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studio e per stimolare, attraverso la diffusione di materiale controinformativo, una critica della
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contenuto, tagliando fuori dalla cultura e dallo sviluppo la stragrande maggioranza delle
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reprimere i contenuti culturali dal carattere emancipatorio e proporre solo contenuti inoffensivi o
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attualmente i libri, non possono affrontare spese eccessive, costretti già a fare i conti con affitti
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Questo va evidentemente a ledere il nostro diritto allo studio: le università dovrebbero
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fatto uno sbarramento per chi non ha la possibilità di spendere migliaia di euro fra tasse e libri
originali... Proprio per reagire a tale situazione, senza stare ad aspettare nulla dall’alto,
invitiamo tutt* a far circolare il più possibile i libri, approfittando delle enormi possibilità che ci
offrono al momento attuale internet e le nuove tecnologie, appropriandocene, liberandole e
liberandoci dai limiti imposti dal controllo repressivo di tali mezzi da parte del capitale.
Facciamo fronte comune davanti ad un problema che coinvolge tutt* noi!
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IL SISTEMA GIURIDICO ITALIANO CARLOFIORE
Professore ordinario nell'universitlt di Napoli

DIRITTO PENALE
Parte Generale

INTRODUZIONE ALLO STUDIO DEL DIRITTO PENALE

LA LEGGE PENALE - IL REATO

UTET UTET
 INDICE

Prefazione ............................................................................................. p. XVII

Abbreviazioni ...................................................................................... . » XIX

Introduzione .................. ........... ........ .... .............. ... .... ................ »

1. Nozione ed ambito del diritto penale vigente................ »

II. Funzione e caratteri del diritto penale .......................... . » 5

1. TI diritto penale come sistema di tutela dei beni giuridici .......... . » 5
2. Diritto penale enorme morali ................................................... .. » 8
1lI. Oggetto e partizioni della scienza del diritto penale .... . » 11
1. La scienza del diritto penale ...................................................... . » 11
2. Scienza del diritto penale e "teorie della pena" ......................... . » 12
3. Partizioni della scienza del diritto penale .................................. . » 14

IV. Le fonti normative del diritto penale italiano ............... . » 16

PARTE PRIMA ~¡(,.

I PRESUPPOSTI CULTURAL! E ISTITUZIONAL!

'-DEL DIRITTO PENALE VIGENTE
CAPITOLO UNICO ...................................................................... . » 19
1. Alle origini del diritto penale moderno: il giusnaturalismo laico ...... . » 19
2. TI diritto penale dell'illuminismo ........................................................ . » 24
2.1. Lo stato della legislazione penale alle soglie del seco xvrn ...... .. » 24
2.2. La filosofia politica dell'illuminismo e il problema penale:
Montesquieu ....................................................................................... . » 26
2.3. Segue: Cesare Beccaria .............................................................. .. » 28
2.4. L'illuminismo penale e le origini del diritto penale liberale ....... .. » 32
x Indice
3. TI diritto penale dell'etllliberale ..... ~ .................................................... . p. 37
3.1. Francesco Carrara e la Scuola "classica" del diritto penale ........ . » 37
3.2. TI codice Zanardelli ....................................................................... » 41
3.3. Scuola Classica e scuola positiva del diritto penale. Gli esiti di
un dibattito .......................................................................................... . » 43
4. Il codice penale del 1930 .................................................................... . » 47
5. TI diritto penale italiano fra il Codice Rocco e la Costituzione repub-
blicana. Gli atteggiarnenti della dottrina ........................................... .. » 52
PARTE SECONDA
LA LEGGE PENALE
CAPITOLO PRIMO - Legge penale e Stato di diritto ................ . » 59
1. 1 diversi aspetti del principio di legalitiL. ........................................... . » 60
2. La riserva di legge in materia penale.................................................. . » 61
2.1. Esclusione della potestll legislativa delle Regioni in materia
penale .................................................................................................. . » 63
2.2. Leggi delegate e decreti legge ..................................................... . » 64
2.3. Consuetudine e diritto penale ...................................................... . » 65
2.4. Nulla poena sine lege .................................................................. . » 67
3. TI principio di "tipicitll" dell'azione punibile ...................................... . » 68
3.1. Principio di legalitll e principio di tipicitll ................................... . » 68
3.2. Il principio di "tassativitll e determinatezza" della fattispecie
legale .................................................................................................. . » 69
3.3. Tecniche normative e principio di legalitll: struttura del bene
tutelato e struttura del precetto ........................................................... . » 71
4. Il divieto di analogia ........................................................................... . » 74
5. L~gge,~ fonti subordinate. Il problema delle c.d norme penali "in
blanco ................................................................................................ . » 79
6. Il principio di irretroattivitll ................................................................ . » 81
6.1. Irretroattivítll e non ultrattivitll delle norme penali incrinúnatrici ... . » 81
6.2. "Favor reí" e successione di leggi penali.. ................................... . » 84
6.3. Nozione di legge "piu favo{eyole" .............................................. . » 88
6.4. Successione di leggi tempoiimee, eccezionali e finanziarie ........ . » 89
6.5. Leggi dichiarate incostituzionali e decreti legge non convertiti .. . » 91
CAPITOLO SECONDO - L'efficacia della legge penale nello
spazio ....................................................................................... . » 95
1. Regole generali sull'efficacia della legge penale nello spazio.
Nozione di "territorio dello Stato" nel diritto vigente e determina-
zione del "locus commissi delicti" ..................................................... . » 95
2. 1 limiti di perseguibilitll dei reati cornmessi aIl'estero ........................ . » 97
A) Reati cornmessi aIl'estero incondizionatarnente punibili .............. . » 97
B) Altri delitti non politici commessi aIl'estero .................................. . » 98
Indice Xl
C) Delitti politici cornmessi aIl'estero. La nozione di "delitto politi-
co" a!- ~ensi dell'art.8 c.p. e il problema dei limiti costituzionali all'e-
stradlZlone .......................................................................................... . p. 99
..ji CAPITOLO TERZO - 1 limiti personali all'obbligatorieta della
» 104
legge penale: le "immunita" ................................................ ..
1. Nozione di irnmunitll penale personale .............................................. . » 104
2. Le irnmunitll di diritto interno ............................................................ . » 105
3. Le irnmunitll di diritto internazionale ................................................. . » 106
PARTE TERZA écu> UeH-
ILREATO
SEZIONE PRIMA - CAPITOLO DNICO - Introduzione alla dottri-
na del reato ............................................................ ·.. ·.. ···· .. ···· .. » 109
1. Premesse generali all'analisi del reato ............................................... .. » 110
1.1. Oggetto e funzioni della teoria generale del reato ...................... .. » 110
1.1.1. La parte generale del codice penale come referente essenziaIe
della dottrina del reato ............................................... ·· .. ··· .. ·.. ·· .... ·.. ·· .. · » 111
1.2. Considerazioni prelirninari sul metodo della dottrina del reato ... » 113
2. Lo schema "tripartito" del reato nella configurazione tradizionale.
La dottrina di E.Beling ...................................................................... .. » 117
2.1. L'emers~one d~~ c~n~e~o.d~ ",~atto tipico" e la sua separazione
dalla categona dell anuglundlcltll .................................................. .. » 117
2.2. TI valore dell'antigiuridicitll nel modello belinghiano della tri-
partizione ............................................................................................ . » 118
2.2.1. Le ulteriori determinazioni dell'antigiuridicitll. Il problema
d~~le f~ttisv.ecie "a forma aperta" e la c.d. antigiuridicitll "espressa"
e speclale ........................................................................................ .. » 120
2.3. La dottrina degli "elementi negativi del fatto". Critica .............. .. » 124
3. La categoria della "colpevolezza" nella cdncezione tradizionale del
reato .................................................... ·.. ··· .. ·.. ·.. ·.. ·.. ·........................... . » 129
4. 1 limiti della concezione belinghiana e la successiva evoluzione
della dottrina del fatto tipico ............................................................. .. » 130
4.1. L'iI?-~,lusione. ~~, elemeI?-t~ ':soggettivi" nell'antigiuridicitll e di
elemenU normaUVl nella UpICltll...................................................... . » 130
4.2. Bene giuridico, causalitll, azione nella dottrina del fatto típico.
La crisi del concetto "causale" dell'azione ........................................ .. » 132
4.2.1. TI concetto "finalistico" dell'azione e il suo significato per la
dottrina del fatto tipico ...................................................................... .. » 134
4.2.2. Cio che e vivo e cio che e morto della dottrina finalistica del-
l'azione ............................................................................................... .. » 136
5. Dalla concezione "psicologica" alla concezione "normativa" della
colpevolezza ........................ :.............................................................. . » 139
XII Indice Indice XIII

6. La struttura del reato nell'ordinarnento vigente .................................. . p. 144 CAPITOLO SECONDO - Condotta ed elemento psicologico nel
7. La funzione politico-criminale delle categorie dommatiche .............. . » 149 reato doloso di azione ............................... '" .......................... . p. 211

1. La condotta del reato commissivo doloso .......................................... . » 21l

SEZIONE SECONDA
ILFATTO
CAPITOLO PRIMo - La struttura del fatto tipico in generale
e gli elementi che lo costituiscono ........................................ .. » 153
1. Tipicita e tecniche di redazione della norma incriminatrice .............. .
» 153
2. Il bene giuridico come elemento di fattispecie ................................... . » 155
3. La struttura generale del fatto tipico: fattispecie oggettiva e fattispe-
cie soggettiva ...........................................................•........................... » 158
3.I..oli elementi della fattispecie oggettiva: a) l'autore; b) il soggetto CAPITOLO TERZO -
passlvo del reato; c) l'oggetto materiale; d) la condotta; e) l'evento ..... . » 158
3.2. Il nesso di causalita fra condotta ed evento ................................. . » 167
3.3. Le ipotesi normative di estensione della tipicita oggettiva ......... . » 170
4. La fattispecie soggettiva. Nozione ..................................................... . » 171
4.1. "Coscienza e volonta" come criteri di imputazione della con-
dotta penalmente rilevante .................................................................. . » 171
4.2. 1 criteri dell'imputazione soggettiva, in generale. Cenni sul pro-
blema della C.d. responsabilita oggettiva............................................ . » 173
4.3. Nozione di dolo, colpa, preterintenzione ..................................... . » 174
5. Le tipologie del reato .......................................................................... . » 176
5.1. Delitti e contravvenzioni ............................................................. . » 178
6. Le tipologie dell'offesa ....................................................................... . » 179
6.1. Reati di danno e reati di pericolo. Nozione ................•................. » 180
6.2. La sistematica tradizionale dei reati di pericolo .......................... . » 181
6.3 1 reati di pericolo concreto ............................................................ . » 182
6.4. 1 reati di pericolo astratto e di pericolo presunto ......................... . » 183
7. UIteriori classiflcazioni dei reati ....................................................... .. » 188 CAPITOLO QUARTO -
7.1. Reati unisussistenti e reati plurisussistenti .................................. . » 188
7.2. Reati abituali (o a condotta plurima) .......................................... .. » 189
7.3.1 C.d. reati plurioffensivi .............................................................. .
» 190
7.4. Reati istantanei e reati permanenti ............................................. .. » 191
8. Causalita e imputazione oggettiva dell'evento nella struttura del
fatto ..........................................................•........................ " ................ . » 194
8.1.. L'insufficienza della disciplina normativa del rapporto di cau-
salIta .................................................................................................. . » 194
8.1.1. La disciplina delle "concause" nell'art.41 c.p........................... . » 195
8.2. Le ipotesi problematiche in tema di rilevanza del rapporto cau-
sale e le proposte di soluzione tradizionali: le teorie della "condicio
sine qua non" e della "causalita adeguata" ........................................ .. » 197
8.3. La "correzione" della teoria condizionalistica mediante il ricor-
so all'elemento psicologico del reato .................................................. . » 202
8A. Gli orientarnenti attuali su! problema della causalita .................. . » 204
8.4.1. La riconduzione del rapporto causale sotto leggi scientifiche .. » 204
8.4.2. 1 criteri delimitativi della rilevanza del rapporto causale ai flni
della imputazione dell'evento ............................................................. . » 205
2. L'elemento soggettivo della condotta nel fatto doloso ....................... . » 212
2.1. La struttura del dolo .................................................................... . » 212
2.2. Finalita e dolo .............................................................................. . » 213
2.3. Il dolo diretto ............................................................................... . » 213
2.4. n dolo indiretto ed "eventuale" ................................................... . » 215
2.5. L'oggetto del dolo ........................................................................ . » 216
2.5.1. Dolo e coscienza dell'offesa ..................................................... . » 219
2.6. UIteriori forme, classificazioni e partizioni del dolo .................... » 221
2.7. L'accertamento del dolo ............................................................... . » 225
L'illecito omissivo doloso ......................... . » 227
1. Nozione del reato omissivo ............................................................... .. » 227
1.1. La distinzione fra reati omissivi "propri" e "impropri" ............... . » 229
2. La fattispecie oggettiva dei reati omissivi .......................................... . » 231
2.1. 1 presupposti generali dell'omissione penalmente rilevante ........ . » 231
2.2. La regola dell'art.40 cpv. c.p ...................................................... .. » 232
2.2.1. Il problema causale nei reati omissivi impropri ....................... . » 234
2.3. L'ambito soggettivo di applicazione delle fattispecie omissive:
la C.d. "posizione di garante". A) Nei reati omissivi propri - B) Nei
reati omissivi impropri ....................................................................... . » 235
3. Il dolo nei reati omissivi.. ................................................................... . » 240
La fattispecie dell'illecito colposo ........ . » 243
1. Premesse allo studio del reato colposo ............................................... . » 243
2. La fattispecie oggettiva dei reati colposi ............................................ . » 247
2.1. Reati colposi di mera condotta e reati colposi di evento ............. . » 247
2.2. La violazione della diligenza oggettiva ....................................... . » 249
2.2.1. Rilevanza e limiti dell'obbligo di diligenza .............................. . » 249
2.2.2. ,fonti ~ c~ntenuto ,?el ~ve~ di diligenza. La distinzione fra
colpa genenca e colpa speclflca ................................................... . » 251
2.2.3. UIteriori limiti al dovere di diligenza. Il principio della divi-
sione dellavoro e il pricipio dell'affidamento .................................... . » 255
2.2.4. Azione ed omissione nella condotta colposa............................ . » 256
3. La fattispecie soggettiva dei reati colposi .......................................... . » 258
3.,~, La stru,~~a ps.icol~Fica della condotta colposa. Colpa "coscien-
te e colpa mCOSClente ..................................................................... . » 258
3.1.1. Il criterio discretivo fra colpa cosciente e dolo eventuale ........ . » 263
3.2. La "misura soggettiva" della colpa .............................................. . » 265
3.3. Il grado della colpa ..................................................................... . » 267
XIV Jndice Jndice XV

CAPITOLO QUINTO - Le cause generali di esclusione del
fatto tipico ............................................................................... .
p. 269
l. Premessa ............................................................................................ .. » 269
2. Le ipotesi normative di esc1usione del fatto penalmente rilevante .... . » 271
2.1. Forza maggiore ............................................................................ . » 271
2.2. Caso fortuito ................................................................................ . » 272
2.3. Costringimento fisico ................................................................. .. » 273
3. Le ipotesi normative di esclusione dei presupposti dell'imputazione
soggettiva: l'errore sul fatto ............................................................... .. » 275
3.1. Il problema della qualificazione giuridica della condotta viziata
da errore colposo ................................................................................ . » 277
3.2. Errore "sul fatto" ed errore sul divieto: limiti corrispettivi ........ .. » 277
3.2.1. Gli aspetti problematici della discriminazione tra errore sul
fatto ed errore sul divieto: l'errore sugli elementi normativi del fatto. » 279
3.3. Responsabilita per un reato diverso ............................................. . » 283
3.4. Errore su! fatto determinato dall'altrui inganno .......................... .. » 285
4. Ulteriori cause di esc1usione della tipicita: il reato "putativo" e il
reato "impossibile". Il concetto di azione "socialmente adeguata" .... . » 286
4.1. L'errore sul reato impossibile e sull'adeguatezza sociale ........... .. » 292
5. Ulteriori cause di giustificazione e altre esimenti normativamente
previste .............................................................................................. .. p. 343
6. a) Principi informatori e limiti di funzionamento delle "scusanti"; b)
i limiti istituzionali della punibilita ................................................... .. » 344
7. Aspetti problematici di alcune ipotesi di non punibilita..................... . » 348
8. Errore ed eccesso nella disciplina normativa delle "circostanze di
esclusione della pena" ........................................................................ . » 351
8.1. La regola della "rilevanza oggettiva" delle circostanze di esc1u-
sione <l;ella pena <.art.5~, lOco., c.p.) e i1 problema dell' elemento
soggettIv? ~e~e eSlffientI .,' ........,'.:..........,' ... :: .....,' ....,' ............................. . » 351
8.2. La discIplina delle eSlffientI putatIve . RmvIo .......................... .. » 354
8.3. L'eccesso colposo ........................................................................ . » 354
9. Cause di giustificazione e reati colposi ............................................. .. » 356
10. Cause di non pumbilita in senso stretto e cause generali di estinzio-
ne del reato ......................................................................................... . » 359
SEZIONE QUARTA
LA COLPEVOLEZZA

SEZIONE TERZA CAPITOLO PRIMO - Funzioni e limiti del concetto di colpevo-

lezza ......................................................................................... . » 362
L' ANTIGIURIDICIT Á
1. Nozione di colpevolezza .................................................................... . » 362
CAPITOLO UNICO - Le cause di giustificazione e le altre 2. Irrinunciabilita del principio di colpevolezza nel diritto penale.
Colpevolezza e scopi della pena: il punto di vista della dottrina con-
cause che escludono la punibilita di un fatto tipico ............ . » 295 temporanea ......................................................................................... . » 363
1. Tipicita e antigiuridicita nella struttura dell'illecito penale: i rapporti
fra norma di divieto enorme permissive ............................................ . » 296
2. Profili di una sistematica generale delle "circostanze di esc1usione CAPITOLO SECONDO - 11 principio di colpevolezza nella pro-
della pena" (art. 59 c.p.): individuazione della categoria delle "esi- spettiva costituzionale ............................................................ . » 369
mentí" ..................... u ..••••.•.•.••••.•..•.••.•.•.• u •.••••.•.•••.•.••.•..•.••.•..••.•.••••.•••.. » 299
3. Le ipotesi normative delle cause di giustificazione ........................... .. » 306 1. L·art. 27, Co. 10, Cost. Il valore del principio di "personalita" della
3.1. TI problema del fondamento delle cause di giustificazione ......... . » 306 responsabilita penale ......................................................................... .. » 369
3:2. Aspetti caratteristici della disciplina delle cause di giustifica- 2. La sentenza costituzionale n.364/88 e il suo significato per la dottri-
zlOne ................................................................... ;.............................. . » 308 na della colpevolezza......................................................................... .. » 370
3.3. L~ si~g?~e ~ause .di giustificazione: presupposti, principi infor- 3. Principio di colpevolezza e responsabilita oggettiva ........................ .. » 373
maton e hmltI dI funzIonamento ........................................................ . » 309 3.1. Elemento psicologico e "rimproverabilita" nella recente giuri-
3.3.1. Il consenso dell'avente diritto ................................................... . » 310 sprudenza costituzionale..................................................................... . » 373
3.3.2. L'esercizio di un diritto e l'adempimento di un dovere come 3.2. Ipotesi problematiche .................................................................. . » 376
cause di giustificazione ...................................................................... . » 314
3.3.3. La difesa legittima .................................................................... . 3.2.1. Il problema del delitto "preterintenzionale" ............................. . » 376
» 320 3.2.2. La responsabilita per i reati cornmessi a mezzo della stampa .. . » 379
3.3.4. L'uso legittimo delle armi ........................................................ .. » 329 3.2.3. Condizioni oggettive di punibilita e principio di colpevolezza. » 381
4. Lo stato di necessita fra cause di giustificazione e "scusanti" ........... .. » 334
4.1. Il fondamento dello stato di necessita e i1 problema della sua
qualificazione dornmatica ................................................................... . » 334
4.2. Presupposti e limiti dello stato di necessita ex arto 54 c.p ........... .
4.3. Limiti soggettivi all'applicabilita dell·art. 54 ............................... .
» 338 CAPITOLO ThRZO - La colpevolezza nella struttura del reato » 387
» 342
4.4. Lo stato di necessita determinato dall'altrui minaccia ................ .. » 343 1. Il ruolo della colpevolezza nella costruzione sistematica del reato ..... » 387
XVI Indice
2. Elemento psicologico del reato e colpevolezza .................................. .
3. Oli elementi della colpevolezza e le cause che la escludono ............. .
A. L'imputabilitiL ................................................................................ .
3.1. L'imputabiliÚl come presupposto della colpevolezza .................. .
3.1.1. Nozione di imputabilitil ........................................................... ..
3.1.2. Imputabilita e dolo .................................................................... .
3.1.3. Le cause che escludono l'imputabilitil ...................................... .
3.2. La disciplina dell'ubriachezza nel c.p. vigente - L'actio libera in
causa .................................................................................................. .
3.3. Stati emotivi e passionali ............................................................. .
4. (Segue). Oli elementi della colpevolezza e le cause che la escludono .
B. La coscienza dell'antigiuridicitil e il conflitto di doveri ................. .
4.1. TI problema deTI'ignorantia legis. La possibilitil di conoscere il
precetto come elemento della colpevolezza ....................................... .
4.1.1. 1 limiti del principio di inescusabilitil dell'ignorantia legis
dopo la sentenza costituzionale n.364/88 ........................................... .
4.2. L'erronea supposizione di una esimente ...................................... .
4.3. L'ordine illegittimo vincolante .................................................... .
Indice analitico ..........................................................................
p. 390
» 392
» 392
» 392
» 392
» 394
» 397
» 401
» 408
» 408
» 408
» 408 Questo primo volume di diritto penale, a cui fara presto seguito il
» 411 secondo, e essenzialmente diretto alta preparazione istituzionale degli
» 413 studenti di Giurisprudenza e Scienze politiche. La destinazione prevalen-
» 416
te delt'opera ne ha ovviamente condizionato la stesura, sia nei contenuti
» 421 che nelta metodologia. Era inevitabile, ad esempio, che, nelta dimensio-
ne manualistica, argomenti, pur di notevole rilievo, si configurassero
come problemi di dettaglio, o risultassero in qualche modo compressi
all'interno di una esposizione sistematica delta materia, necessariamen-
te privilegiata rispetto ad approcci diversi, che in qualche caso sarebbe-
ro forse risultati piu appaganti. E' anche possibile che al lettore piu
avveduto la motivazione di talune soluzioni possa apparire non suffi-
cientemente argomentata. L'autore si augura, tuttavia, che le frequenti
esemplificazioni, il taglio problematico di molte parti e l'attenzione
rivolta alte premesse culturali e istituzionali del diritto vigente abbiano
scongiurato ogni involontario esito di dogmatismo. Per non appesantire
eccessivamente lo studio del testo, le note a pie di pagina sono ridotte al
mínimo: in pratica, a quelte rese doverose dal carattere testuale delta
citazione o dal bisogno di documentare passaggi particolarmente signi-
ficativi nelt'evoluzione delte teorie penali. A un apparato di citazioni
erudite - spesso di problematica fruizione da parte del lettore - sono
state preferite succinte bibliografie, in testa a ciascuna sezione o a sin-
goli capitoli o paragrafi. Queste indicazioni bibliografiche non hanno
alcuna pretesa di esaustivita, né tanto meno indicano una concordanza
di opinioni fra gli autori citati e gli orientamenti seguiti nel testo ma
semplicemente rinviano a pubblicazioni di facite accessibilita, per un
eventuale approfondimento dei singoli argomenti; e per questo motivo
che le opere selezionate sono, con limitatissime eccezioni, in lingua ita-
liana, anche quando si tratti di contributi di autori stranieri. Il rinvio
alta manualistica corrente e alte voci di enciclopedia e sempre implicito,
anche quando ne manchi l'espressa menzione.
xvrn Prefazione

Nellicenziare queste pagine, l'autore desidera ringraziare per l'ami-

chevole disponibilita i proffri Valeria del Tufo e Sergio Moccia, il cui
informato e sapiente giudizio ha sovente sollecitato, in corso d'opera.
Va da se che a questi valorosi colleghi non puó essere attribuita alcuna
corresponsabilita per l'eventuale perseveranza dell'autore nei propri
errori.

L'AUTORE

ABBREVIAZIONI

Areh. giur. = Archivio giuridico Filippo Serafini

Areh. peno = Archivio Penale
BGHStr = Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
Dig. dise. peno = Digesto discipline penalistiche
Dir. int. = Diritto intemazionale
Ene. dir. = Enciclopedia del diritto
Ene. giur. = Enciclopedia giuridica Treccani
Festsehr. = Festschrift
Foro ¡t. = TI Foro italiano
Foro peno = TI Foro penale
Giur. eost. = Giurisprudenza costituzionale
Giur. it. = Giurisprudenza italiana
Giust. peno = La Giustizia penale
Ind. peno = L'Indice penale
Leg. peno = La Legislazione penale
Nss. Dig. = Nuovissimo Digesto italiano
PoI. dir. = Política del diritto
Quale Giust. = Quale Giustizia
Riv. giur. lav. = Rivista giuridica dellavoro
Riv. it. dir. pen = Rivista italiana di diritto penale
Riv. it. dir. proe. peno = Rivista italiana di diritto e procedura penale
Riv. peno = Rivista penale
Se. Pos. = La Scuola Positiva
SehwZStr. =Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht
StGB = Strafgesetzbuch
Sto Urb. = Studi Urbinati di scienze giuridiche ed economiche
ZStW = Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
 INTRODUZIONE

SoMMAruO: 1. Nozióne ed ambito del diritto penale vigente. - n. Funzione e caratteri del diritto pena-
le. - 1. II diritto penale come 'sistema di tutela dei beni giuridici. - 2. Diritto penale enorme
morali. - !lI. Oggetto e partizioni della scienza del diritto penale. - l. La scienza del diritto
penale. - 2. Scienza del d,iritto penale e "teorie della pena". - 3. Partizioni della scienza del
diriito penale. - IV. Le fOJ;1ti nonnative del diritto penale italiano.

1 - Nozione ed ambito del diritto penale vigente.

1. Il diritto penale e costituito dall'insieme delle nonne dell'ordina-

mento giuridico che prevedono e disci linano l' a licazione di una misura
_sanzlOnatona di carattere giuridico-penale (sª.~¡i~~~rj:w.n e, come
conseguenza di un detetminato comportameIito umano:---- ~...
-Sono ñótiné ñi'aiñito peñares1aquerrechestabiliS"'cono a quali compor-
tamenti umani debba consegtiire l' applicazione di una sanzione criminale,
sia quelle che stabilisqm9 la specie e l'entita delle sanzioni applicabili; sia,
infine, quelle che stabiliscono le condizioni necessarie e sufficienti per
l'applicabilita della sanzione e le regole in base alle quali essa dovra appli-
carsi a un detenninato soggetto e non ad altri. Cio che definisce la pertinen- .
za di una nonna giuridica all' ambito del diritto penale e, insomma, il fatto
che, in uno dei modi descritti, la nonna concorra a stabilire un collegamen-
to fra un comportamento umano el' applicabilita di una sanzione criminale.
Quali misure giuridiche abbiano il carattere della sanzione criminale e
quale debba essere illoro contenuto, e la legge a stabilirlo.

1.1. Il nuc1eo costitutivo fondamentale del diritto penale e dato da quel-

le nonne del1'ordinamento gmridico statuáleJ che minacciano l'applicazió-
ne' ena. pena criminale), c~e c;nseg'ii~~a giuridicaaai deterññ-
nati e t¡ üñian1.' .J7 = ' . _ _ _,Th'''.'_~.''''~'W._""""~",,,
~-~-''''--''~'''--~-''--'''-''- --l> T"C1t\"l
~
2 Introduzione
1.2. 11 fatto dell'uomo per la cui realízzazione la legge prevede come
conseguenza giuridíca l' applícazione di una pena criminale, si definisce
reato. E reato, in altre parole, íl fatto che la legge rende tale mediante la
minaccia di una pena criminale.
11 sistema vigente non tollera altra definizione del reato che non sia
quella, interamente e irriducibilmente formale, che se ne e appena data.
Essa costituisce, in effetti, íl rifles so speculare del c.d. principio di legalita
dei reati e delle pene, che caratterÍZza la maggior parte degli ordínamenti
contemporanei e che, per quanto concerne il nostro ordinamento, e enuncia-
to nell'art. 1 del vigente codice penale ("Nessuno puo essere punito per un
fatto che non sia preveduto come reato dalla legge, né con pene che non
siano da essa stabilite") 1
2. 11 binomio concettuale e normativo "reato-pena" non esaurisce, pero,
l'ambito del diritto penale vigente. All'interno den'ar~ dí esperienza giurí-
dica ricoperta dil diritto ,eenale devon~ Larsi rientr~, ínfatti, anche quei
sottosistemi normativi che, in sintonia con i finí e i mezzi del dírítto penale
in senso stretto, collegano a determinate sÍtuazioni e comportamenti indívi-
duali conseguenze ffi. carattere Riuridico-l1~ale, iliyepe ga!la p~~rimÍl;-a­
le, anche se ad essa affini. ~-._,-,-
2.1. L'ordinamento italiano vigente, in particolare (artt. 199 e segg. del
codice penale, arto 25, cO. 3, della Costituzione~ !Ul1Jgru,ina la E~­
sibilWt di applicare, come conse uenza della commissione di un fatto pre-
ve uto alla legge come reato (o di fattí che, sottoquesto profil07SOño
~----,~._~
eqll1parati al reato) detel'!!!iwteJllisure di sicurezza, ~ome mezzo per m;e-
venire 1'ulteriore commission;m reati da parte del soggetto.
---------------~ ,~------~
2.2. Negli ultimL2.ecenni, inoltre, hann2~quistato crescente ~an-
z~'"I!~é'9~~,~J~",,~~'!:iiiiüJtitfie,\lR&Ye.
L'applícazione di gueste misure prescinde.,.in via di principio, dáll'accerta-
mento dell'effettiva cornrnjssioue di un..ooato. (ed e questo il motivo per c~i
le si definisce anche misure ante delictum ó praeter delictum), I.lli!.~l­
leg!.,ad una pecu~e connotazione dí pericolosita criminale, che l'ordína-
mento desume da una condotta di vita d~l SO~!1Q..cclpil:o. tale da fQruj~e
un giudizio di ". . ., hew,~~~L~bb~2.l!lIJ1~~!,§.!i~.~,2!1ll!l~t-
tendo o poss
,
ere, m un prossímo futuro, determinati reati.
lO!" W _.\S)t,'~'lW·"'i'NM'_"""'~"'J<:'1$',~'l5'_'~M}~;,;,,~q;."':""""'llI,·,.,,~
1 Tutt'altra questione e se illegislatore ordinario incontri o meno dei limiti, e quali, nella
previsione dei reati e nella determinazione delle specie e del contenuto delle pene criminali.
Introduzione 3
e esprimono la tríplice
artioolalzume di interventi, in cui l' ordínamento giurídico vigente organizza
funzione di repressione e prevenzione dei reatí.
In tutte e tre queste sue
VI!;!.""""' si contrassegna, da ogni
Cío non e contraddetto dal fatto che vi siano casi nei quali la legge penale lascia
un certo spazio all'autonomia del privato: come avviene nei reati perseguibili
solo su querela della persona offesa. Una volta, infatti, ch~ sia ~tat~ rimosso,
con la presentazione della querela, l'eventuale o.stacolo all apphcazlO~e lle ru:
norme di diritto penale, e sempre la potesta punitiva dello Stato ad esphcarsl, e
non gia una sorta di potesta punitiva "privata".
3.1. Pur dovendosi le norme di dírítto penale, come detto, considerarsi
pertinenti all'ambito piii generale del diritto pubblíco, e pur costituendo
l'amministrazione della giustizia penale, in particolare, un settore della
pubblíca amminístrazione, non per questo il dírítto penale pu~ essere con-
fuso o ricompreso nel diritto amministrativo (inteso come Il complesso
delle regole giurídíche che concernono la pubblica amministrazione nel suo
momento organizzativo. Vero e invece, che l'evoluzione storica attesta una
certa fluidita di confini fra i due settori.
Sotto questo profilo, puo dunque risultare fuorviante 1'uso della locuzione
"diritto penale arnministrativo", talora adoperata per contra~segnare quelle b~an­
che del diritto penale che disciplinano le misure di prevenzlOne e le stesse fUlSU-
re di sicurezza; anche se cio puo apparire in una certa misura legittimato dalla
intestazione del Titolo VllI, libro 1, del codice penale vigente ("Delle misure
amministrative di sicurezza"), Ancor meno appropriato ci sembra l'uso della
stessa espressione, per designare la materia dei C.d. illeciti dep'ena!i~zati: ca~e­
gorie di fatti corrispondenti a quelle figure di reato - per lo plU di l~e~e e~tita
_ che leggi recenti hanno trasformato in infrazioni di caratt~r~ amm~strativo,
assoggettandoli a sar!Zioni pecuniarie non penali. La carattenstica dell:m~erven:
to legislativo in questione, e qui precisamente nel senso della estromlSSlOne di
quegli illeciti dal campo di applicazione del diritto penale e, dunque, non sem-
bra il caso di parlare di "diritto penale arnministrativo"; rutt' al piu, si potrebbe
parlare di "diritto arnministrativo penale", se con cio si v?lesse al~udere alla
sostar!Ziale analogia tra i1 meccanismo di intervento (la sanzlOne), qUl adoperato
dal diritto amministrativo, e quello caratteristico del diritto penale.

4 Introduzione
3.2. Nella misura in cui al diritto penale spetta in via esc1usiva di stabi~
lire a quali comportamenti umani debba conseguire l' app~icazione di una
sanzione di carattere giuridico-penale - e .a quali condiziopi - i1 diritto
penale occupa in realta un posto a se stante nell'ambito del d~ritto pubblico:
di q1!i la sua autonomia scientifica e sistematica. •
. .Relativamente recente, per altro, e la separazione fra dirittp peDale,
~lrIttP prpcessuale peDale e diritto deU'esecuzioDe peDale; cOsi da legit-
tImare, quanto meno storicamente, una nozione di diritto penale in senso
ampio, che li ricomprende.
In realta diritto penale, diritto processuale penale e diritto den' esecuzio-
ne pen~e appartengono ad un sottosistema unitario di controllo sociale, in
cui l'~o non. sarebbe ~~nsabile senza l'altro. Allelf&rme di <;!iri!t9 penl!le
spetta, In partlcolare, dI nspondere alla domanda: se ad un determinato sog-
getto debba essere applicata una misura di carattere giuridico-penale e, in
caso affermativo, quale; esse, cioe, indicano il o ' tOIiilap'wdü~r;;;dTn~WedíCOñ(fP¡ta:]i~]]§I~:a,qüalldo occor-
reag.ire. .
Le norme del dirittp proces~ual~ penale e quelle di dirittq dell' esecuzio-
ne penale, dal c¡m!Q loro, ciascunll per la sua parte, stabiliscono le regole
all~ qu~i gli or~~i statuali incaricati delÍll prevenzione e della repressione
del reatl debB~l10 attenersi nel procedere ai relativi accertamenti e nel far
luogo alla concreta llPplicazione delle diyer~~ misure giuridico-penali.
quando ~i yllole distinguere il diritto per¡¡¡l~daJ diritto processuale penale si
ncorr~ t~!Y8~ta a~l'e~pressione "diritto pe!l~Jf! $ostanziale (o "diritto penale
matenale)~ 10cuzlOne che ha un senso solo s~ ap.operata in via di contrapposi-
zione al ~l~f~ma del diritto processuale p~r¡iiIe': Il suo significato, infatti, e in
tutto e. p~r.tutto equivalente aquello dell'espresllfone "diritto penale" senz'altra
aggettJ.y~zlp~e. '
Introduzione 5
n . FUDziODe e caratteri del diritto peDale.
1. TI diritto peDale come sistema di tutela dei beDi giuridici.
La funzione pratico-giuridica del diritto penale e pensabile solo nel qua-
di un ordinamento sociale, quale dato che storicamente gli preesiste.
Come ogni altro tipo di regolamentazione giuridica, infatti, il diritto
da un lato, presuppone un universo di norme sociali, relígiose, eti-
ecc., in cui affondano le sue radici; dall'altro, contribuisce in modo ri1e-
aHa tutela e alla disciplina delle formazioni sociali in cui e chiamato
;~l:l operare, esercitando un molo significativo aH" terno l ' ma col1t: .. '.
. del 11 . 1 .1:..... J'). 1"\ ~QIf\J
contro o sona e.t"~.(\f~
.
g
.A- Q.v(¿ ,.Q-
. <O-tt,O -tll t r') ~
p1esslvO l
TI mezzo specifico di cui l'ordinamento s~per rego1are e indiJiz- €.~)f9\.o '
zare la vita collettiva secondo determinati fini di política sociale, e costitui- So"" c,\ o,",J::,\
re; viene perseguita in forma coattiva, cioe mediante l'uso della forza. Se,
iliTatti, l'ordinamento'silimitásse semplicemente a prendere atto dell'osser-
vanza o dell'inosservanza dei suoi comandi e dei suoi divieti, esso perde-
tebbe rapidamente ogni capacita di disciplinare e indirizzare la vita colletti- Ao\ ..v'-l>.,
vá. La coazione giuridica tende, per altro, ad assumere, nei vari settori ~\¡~6
, dell'esperienza, la forma piu adeguata allo scopo da raggiungere. All'ina- 'f' .
dempime~~2mratto,.~~~,l!.,f~~
)ñl2iirs~~~llll~~i.~Sl19_2,tzL~~je!2~!.
.l?ec~n.!.~.!? al mancato pagamento di un tributo consegue l'esecuzione for-
zata; l'edificio costruito in violazione dei regolamenti edilizi puo essere
demolito; l'esercizio commercia1e non in rego1a con le autorizzazioni di
polizia ~ soggetto a chiusura, e cosi via.
~~~5l"ll¡i~~,p.e del
diritto arnministrativo, ~~R~l1"lJ!~~i~=~JU~i..Q
perché e impossibiÍe ripristinare la situazione preesister:te, conforme
all'aspettativa dell'ordinamento (si pensi aIl'uccisione di un uomo) o per-
g.e la semE!i~é E!.2M?~ttiva del s~stino c,oll~ivOl prex~bilmente, noñ
sortirebbe l' effetto di distogliere ~os§e;Q(.anza siella OQrma (ill R~I)~~
~dro~!lQ.il C~!!JLl!l!r..2.E:~lJig. se non guellg di dbyer.Iesti~jl
furto venga stdtlertb, la cosa sottratta).Jn casi del genere, la sola via prati-
c!bile per ütrenere l'effetto di scor!lggi-ªL~,la vi<!l~ione tlella norma di con-
dQ!~L-:;:~."quintli,¡j?~r l!~a ~~~S~~!~!~.g~,~~~2-
teggere - e costitilita da1 ricorso alla _Qne qjfiJflle, il-E!!. contenu!2
co.o:i~, ti'adizionalmente, ad un intervento particolarmente eenetrante
- e percio 7tssai' teínibile neiIa sfera peij'óna1e _irIPC~l sog¡r!:_
to che ha trasgtedito la norma. E, invero, anche a prescindefe~agli ordina-
;>''*' ---¡---~
 Introduzione 7
Introduzione
6

menti che tuttora ammettono la pena di morte, sta di fatto che il contenuto guali beni giuridici richiedano la tutela dcl.dilit.tQ.nenale, non puo esse-
deIla sanzione penaIe, consiste, nella maggior parte dei casi, in una priva- stabilito una volta per tutte, ma.4i~lli!!u~~~~~~~~~~~~~ll
zione piu o meno durevole, o addirittura permanente, della liberta personale
(sanzioni detentive temporanee, ergastolo) o in una sua sensibile limitazio- ~~WlWlim~W¡~~~' quindi, m ultima' analisi, dalla struttura della
ne (liberta controllata, divieto di soggiomo in un determinato luogo, ecc.) lUIJ'al',J'U~ sociale e dagli ordinamenti politici che essa si e dati. L'evolu-
ovvero in una piu o meno consistente diminuzione patrimoniale (pene del sistema dei beni giuridici, nel tempo, dipende anche dallo svilup-
pecuniarie, confisca); o, infme, in forme di incapacitazione giuridica (c.d. economico, tecnico, scientifico e culturale e puo talora subire brusche
sanzioni interdittive: per es. interdizione dai pubblici uffici, sospensione da in rapporto a contingenze storiche eccezionali .(si p~ns~ ~o. s~ato
una certa professione, ecc.); sempre comporta una pubblica squalificazione guerra) che possono accentuare l'importanza di alcU~l ~em ~mndic1 ~
del fatto e del suo autore, talora espressamente prevista come sanzione di l'esigenza della loro protezione, in quanto condizlOne dI sopravv1-
carattere accessorio (es. pubblicazione della sentenza di condanna). della comunita.

1.1. Oltre alla gravita delle sanzioni, cio che caratterizza il diritto pena- 1.3. La serieta delle conseguenze minacciate dal diritto penale trae co~
le, rispetto ad ogni altro ramo dell'ordinamento giuridico 2 e il fatto che se alc~ne implicazioni, di cui la coscienza giuridica contemporanea SI
esso prevede l'uso della forza, non gia in funzione della coercibilita (in 11l0stra pienamente consapevole. . . .
forma diretta o per equivalente) di uno specifico obbligo giuridico, bensi La prima e piu generale implicazione che SI connette alla mtrmseca gra-
come reazione dell'ordinamento giuridico statuale alla realizzazione di vita delle sanzioni penali - la cuí applicazione, come si e sottolineato, co~­
determinati comportamenti. Il ruolo specifico del diritto pen,ªl~, all'intemo porta di regola il sacrificio di fondame~tali in~ressi dell'ind~viduo.- conSI-
del¡ sistema complessivo del controllo sociale,. e_precisamente quello di ste nell'esigenza che il diritto penale Clfcoscnva realm~nte ti suo. mterv~nto
tfo ~are il :.$,.WLc. ortamenti socialmente . . ti alla sfera degli interessi che si percepiscono come magglOrmente rilevanU per
rn: 1ante atttvazlOne 1 un meccan1smo 1 lssuaslOne. a unzlOné~ la vita della collettivita. L'intervento del diritto penale, inoltre, deve configu-
controllo, infatti, non si esplica qui nelle forme del ripristino ( o dell 'instau- rarsi come necessario per la salvaguardia dei beni giuridici tutelati. Esso,
razione coattiva) della situazione conforme alle aspettative dell'ordinamen- dunque, non soltanto dovrebbe intervenire solo lit dove il suo in~ervento e
to e neppure e affidata a interventi direttamente impeditivi dei comporta- richiesto dalla effettiva importanza degli interessi in gioco; ma il ncorso alla
~enti indesidefati (questo e comito, ~rw.nai, della polizia di sicurezza); minaccia penale deve altresl a arire inevitabile e, uindi ne~ss¡1J:io) W
.A ~\..~ riplb~~s~!~é~%i:tfitttmmaffia d'élIa sanzione e ~a sua concreta -ill!~~~lsce .z: .
_inflizio~..e, pe: il"~so di e~~i~azT~~~,w~1 c;IEEo~~ito~-
~. La mmaCC1a adra sanZlOne concorre a scoraggiare i consociati dal
violare la p.o~!-~~L~~~~E.enafe, la SIIK"'punTll'ale In nso ._, ~~~'!~~W;'.\l,~~,i'J;'k~.\lI4~~~!1~~4"-
appI1cazlOne d 1" . t t urt tt . ~l ,.,,,=Q)'~Wi""~""-'
~,._.",,J,.9ll~.,:¡:l,Mt•.)JQJJll,~J,L~,,U~_.c!,~!!;l,,,~~",~.~~~!:"!a
"""redi s¡¡¡jdifrisPetto'agliartríSettori w.n'OIdiU~ gimjdic9'
vahd1ta e contq!:>U1sce a raffoq;are nei destinatari la convinzione della _w§'-lipmfClfo ai "sussidiarieta" del diritto. penale, c~e. n~ s.o~tolinea il
obb~ta~i'~~~~drgr~ridi~~~p;;';it'~~·_----,~·w~". carattere di ultima ratio nella gerarchia degb strumentl gmndic1 del con-
"" ..'..' ......,"", ,~ ~"'N ,.'S., ,~. "', ",k"~,",{"'" h","",Y"0'~ _,'!."'/'"'" '·c':· ·,J;r"'¡:'¡IU"'~n:~;~;J'<:":f"t'.,=l\,~)~''!I.
trollo sociale, non ha niente a che vedere con l'idea, oggi del tutto superata,
1.2. In questa forma specifica il diritto penale assicura una tutela parti- che il diritto penale abbia una funzione meramente sanzionatoria, rispetto
colarmente intensa alle situazioni considerate socialmente piu rilevanti e alle altre branche dell'ordinamento giuridico: che esso, cioe, si limiti a san-
agli interessi individuali e collettivi che vi si connettono. Le entita cosi pro- Zionare ulteriormente, rafforzandoli mediante al minaccia della sanzione
tette dal diritto penale sono designate dalla dottrina contemporanea cOñiI penale, comandi o divieti gia posti altrove, in particolare nel diritto priva~o.
~ dI ;6eniijug¡i". --- In realta, non solo cio avviene in via del tutto occasionale e sporad1ca,
poiché d'ordinario il precetto penale si presenta come regola originaria (si
pensi al divieto dell'omicidio e in genere dei reati contro la ~ers~na,
2 Con la sola eccezione di quella branca del diritto amrninistrativo che va sotto iI nome di dirit-
to disciplinare; da cui lo distingue, pero, la qualitii delle sanzioni e la competenza ad applicarle.
l'onore, ecc.); ma anche quando alcuni dei presupposti della appbcaz10ne

8 4-
Introduzione
della norma penale risultano ricavabili in misura pili o meno larga da altri
settori deH'ordinamento, e comunque del tutto autonomo da essi il coHega-
mento che, attraverso la norma penale, si viene a stabilire tra il fatto vietato
(il reato) e la sua conseguenza (pena, misura di sicurezza) .
.In altre .parole, se e yero che per configurare l'idea del furto e indispen-
sabile far ncorso ai concetti di proprieta, possesso, ecc. e se e yero che la
norma che punisce il furto svolge una funzione rafforzativa della difesa del
diritto. di proprieta, il comando "non robare" ha la sua fonte originaria ed
escluslVa neHa norma di diritto penale che assume l'azione furtiva, con le
sue specifiche caratteristiche, fra i comportamenti ~ quali riserva la conse-
guenza giuridica della pena crimina/e.
.. ~.4. ~l!tutela app~!,'i~ qat dir!tt2.lt~W,Sl.l)$d¡J~~~Üeni ~
n!icl ha un carattere necessariamente" . . n diri~~nale, infat-
~el. pro~v~<fér~~ '~.-. 1fite\'Wsl:'''~',
tra le infinite posslbill forme di a.ggresslOne, solo alcune fra le~i~ficati-
ve e caraRenzzafe: 1m ',~._- , .. ,,-~
r~si~~,lt,~~:QWSR2P~tL!!!~~~,~~~~
glii'ñ<ITC~!!!!: leCltl, ,2~!L,.~0 l~differenti g~iU!iIj.tto~e (ancorché
~rm1atñientern.ecrtiPer altri ~"lrOrdülament07uridico). L'inadem-
pimento di una obbligazione, ma anche íl C.d. "arricchlmento senza causa"
.. reato "per motivi di particolare valore morale e sociale".
(~. 20~1 ~el codic.e ~ivile) sono, ad esempio, suscettibili di una risposta san-
ZlOnatona m sede clvlle, ma non sono rilevanti per l'ordinamento penale.
La frammentarieta della protezione penalistica e del resto connaturale
come si e accennato, alla StruttUJa delle sue previsioni, neHa misura in cuí:
attraverso di esse, viene configurata, in via di "tipizzazione", una. moltepli-
cita di .acc~dimenti deHa vita sociale, il cui ripetersi nel tempo ha appunto
suggento 1 apprestamento deHa risposta penale. Da questo punto di vista,
oltre che "frammentario", il diritto penale si presenta anche necessariamen-
te "lacunoso" neHe sue previsioni.
2. Diritto penale enorme morali.
. . I~ diritto penal~ e certo il settore deH' ordinamento giuridico in cui e pili
vlslblle .la ~o~~sslOne .di molti precetti e regole di funzionamento con gli
analoghl pnnclpl morah (o tout court religiosi) ai quali si ispira la vita della
c?mu~ta ..Ma le coincidenze, le intersezioni ~ e gli stessi indubbi rapporti
dI denvazlOne dei pili diffusi precetti penali da preesistenti principi enorme
morali - non autorizzano comunque a configurare il diritto penale come la
proiezione di esigenze, sia pur "minimali", dell'etica socia1e o religiosa.
~ oU(' ~\WJU. Ji ·Si &-t ~Qrt dQ,~~ ~r~üA4'1 ~::-
~V"AC.};): ~ ~I..Á \.,.L ~oLl .'
\,... Ci I h ~ &-\;~ f?,VU ~~ v\OV .te t,u ¡J\-t' \. '
~\!\~Á\l~ ( , L r I "'~J",t-.
ní: \."; 1 ""'¡I'_ .o
~'VO\.AOv\'! • Introduzion.e, t:::J... ~"4 I~';~''''A
... 'c,,,'7' - •
o...\.it\ v.A.O;rQ(l _ . .. .
realta, come ogni altro sistema di norm~ gmndlche, e ~ppunto ~?
tale, il diritto penale, mediante la minaccla deHa pena, mlfa ~on gla
bttenlere l'adeguamento della condotta. individuale ad un ~tratto 1mpera-
morale, bensl a disciplinare e indirizzare l'agire nmano nella sfera
~~~~~~~~~~~~~~~~~~;;~~
¡j diInprincipio,
secondo
all'intrinseco valore di moralita o immoralita deí comportamenti
o vietati. Cio e facilmente dimostrabile in base all'osservazione
colui il quale si astiene dal compiere un'azione moralmente riprove:ole
che sia anche vietata penalmente - solo per il timore deIla sanzlOne
non agisce certo secondo un principio moralmente valido, e tuttavia
in conformita deIle pretese del diritto; per converso, puo ben accade-
che colui il quale violi la legge penale, agisca tuttavia in modo non ripro-
. . . dal punto di vista etico. Cio e tanto yero che l'art. 62, n° 1 c.p. pr~­
vede come causa di diminuzione della pena il fatto clí av~ commesso 11
2.1. Il distacco del diritto penale dall'etica e ulteriormente connotato
dalla predeterminazione deH'intervento penale sull'esclusiva base di sc~pi
di difesa e sviluppo sociale, secondo una logica di bilanciamento fra costi e
benefici che e del tutto indipendente dalla circostanza che i comportamenti
comandati o vietati siano approvati o disapprovati, da/ punto di vista mora-
le. Vero e che i comandi e divieti del diritto penale sottin,tendono necessa-
riamente un giudizio di valore: questo pero non riguarda il significato deIla
condotta secondo la legge etica, ma riguarda esclusivamente la sua utilita o
dannosita, dal punto di vista degli scopi di regolamentazione deHa. vita
sociale, perseguiti dall'ordinamento giuridico.
Cío non ha niente a che vedere con il fatto che, quanto piu estesa e la coinciden-
za fra le nonne penali positive e gli orientamenti dell'~tica soc~ale, st~ricamente
condizionati, tantQ piii aumentano le chances che 1 ,p!ecettl p~n~h ven,gano
osservati· e che viceversa, un ordinamento penale pOSItIVO che Sla ID marufesta
contraddizione ~on il sentimento etico della comunitil, abbia scarse possibilita di
imporre le sue tegole, a dispetto della minaccia d~lla pena. Si d:ve anche sotto~
lineare che, talora, gli orientamenti etico-culturah della comumta sono assuntI
dalla legge positiva come punto di riferlmento obbligat~ per definire ~'?ggetto o
i limiti di un comando o di un divieto penale. Un esemplO molto esphclto e dato

10 Introduzione
C?, che, "agli effetti deIla legge penale", defmisce come osee-
d~ll'art..52~, ~lt.
n¡ (e qU~dI vletatIa n~rma del precedente arto 528) "gli atti e gli oggetti che,
secondo il eomune sentlmento, offendono il pudore".
. ":ero e infine che la norma penale e capace, a sua voIta, di una funzione
di orIentamento culturale dei consociati, nella misura in cuí induce attra-
verso la posizione e la general e consuetudine di osservanza delia sue
n?rme, processi di interiorizzazione dei relativi precetti, in via di perpetua-
ZlOne, rafforzamento o immutazione di norme etico-sociali preesistenti .
.La presa d: atto d~ ques~ pur importante funzione del diritto penale, tut-
tavla, non puo far dlmentIcare che il compito precipuo dell' ordinamento
penale non e qu~llo di ~o~are, o rafforzare, la coscienza morale del singo-
lo, ma quello dI contnbUlre a una regolamentazione della vita sociale
costantemente orientata ad una valutazione dell'intervento penalistic~
secondo la logica deIl 'utilita sociale.
. ~.2. ~'i~e~ d.eIla stretta delimitazione deIl'intervento penalistico a spe-
C~CI oblettlvI .dI tu~ela dei beni giuridici ispira la dottrina contemporanea
SIa n~l. punto In Clll contesta che al diritto penale spettino propriamente
cOmpltI c.d. p~opulsivi (~ia~c~é non e ufficio del diritto penale quello di
p~omuovere dlvers~ e ~l11g1~on con~izioni di vita, ma soItanto quello di
rlm~overe. ostacoh all o~dmato sVIluppo della vita comunitaria); e sia
nell enuncIare, come non irrilevanti corollari dei principi di stretta necessita
e framment~eta del di~tto penale, gli ulteriori principi del bisogno di pena
e della m.er~tevolezza di pena. Con essi si allude alla necessita che la reazio-
n~ .penabst!ca non solo abbia come presupposto l'inefficacia di altri mezzi
<l! I~terve?to, ma altresl che es~o segua unicamente in presenza di aggres-
SlOlll p~Icolarn;tente all~a~tI alle condizioni di esistenza e di sviluppo
della vlta collettIva: e qUIndI, In altre paro le, come risposta alZa violazione
delle regole elementari della convivenza sociale.
La base ~mpirica di questo enunciato riposa sulla constatazione che
allorqu.ando 1 comandi e i divieti del diritto penale si introducono forzata~
mente I~ tutte le atti:ita della vita, fino al punto che quasi ogni atto dell'esi-
stenza SI potrebbe dire assoggettabile a pena, l' ordinamento giuridico-pena-
le - come e stato efficacemente detto - "soffre per eccesso".
. 2.?. Glí.ordinamenti contemporanei sono per lo piiI contrassegnati dal c.d.
pnn~lplO. di colp'ev~lez~c:(nulla poena sine culpa), che si traduce neIla prede-
termmazlOne del cnten In base ai quali e consentito attribuire a taIuno, perso-
nalmente, la responsabilitil per un fatto preveduto dalla legge come reato.
Introduzione
11
111 • Oggetto e partizioni della scienza del diritto penale.
1. La scienza del diritto penale.
L'insieme delle norme giuridiche che costituiscono il diritto penale in
obiettivo e il referente essenziale deIla scienza del diritto penale.
Ol1Jr7l't7r,(J _ la scienza
questo del. diritto ~e~al~ e as~i~il~bile. ad .ogni
disciplina giuridica e come Oglll altra dISCIplIna gmndIca SI mlsur~
problemi interpretativi, di logica del diritto, di ricer~a deIle lac.un e di
e
~U.Jl1J.lli1L.~~IHV delle contraddizioni. Essa muove dalla lllterpretazlOne del
vigente, vale a dire dalla individuazione delle singole ~egole di diri~-
positivo e dai giudizi di valore che le so!tendono; ~e met~e In luce l~ reCI-
connessioni e, attraverso I'uso dI una termlllologla appropnata e
cClen~nte. perviene alla costruzione di un sistema di concetti, come mo~en­
to finale della elaborazione logica del diritto vigente. In questa sua funzlOne
-la scienza del diritto penale si configura, quindi, come vera e prop~a scien-
za dogmatica e svolge un ruolo insostituibile per la comprenslOne e la
comunicazione del sistema normativo.
1.1. La scienza del diritto penale attiene, pero, oltre che alla sfera del1e
discipline giuridiche, anche a un diverso ambito delle scienze umane, e.pre-
cisamente aquello delle scienze criminali, al cui interno rinviene e svIlup-
pa alcuni suoi fondamentali punti di orient~ento. . . . .
Riguardata dall'angolo visuale delle SCIenze cnmlllab, la SClenza del
diritto penale si configura come approccio normativo al problema della
devianza criminale.
Nei confronti dello stesso oggetto, l'approccio di tipo empirico-natura-
listico e viceversa fomito dalla criminología, che, secondo una definizione
.é()mUnemlen,te accettata, e costituita dall'''insieme organico delle conoscen-
sperimentali su! reato, sul reo, sulla condotta sociale negativamente rile-
e su! suo control1o" (Kaiser).
n punto d'incontro tra scienza empirica e scienza normativa ~el diritt~
e costituita dagli indirizzi di política criminale del legIslatore, 1
da un lato, possono essere scientificamente fondati solo sulla base
conoscenze sperimentali sulle cause e sulle caratteristiche del fenome-
criminale, nonché sugli effetti della legislazione vigente; e, daIl'altro,
 12 Introduzione Introduzione 13

non possono in aleun modo essere ignorati nelIa, interpretazione del sistema
normativo del diJ;itto penale.

1.2. NelIe sue espressioni piil attuali, la dottrina penalistica rivendica

anzi, in modo esplícito, alle scelte di valore di política criminale, uno spa-
zio significativo nelIa stessa costruzione dei concetti generali del diritto
penale. . .. la . . ... ' .'." .
Si sottolinea, in altre parole, che gli inditiizi di polita criminale del .. , l'accento su obiettivi di neutralizzazione e/o recupgrp
ovvero SI ponga _.' 1)
legislatore - devono riflettersi anche nella elaboráZione teorica del sistema soggetto che ha comniesso i1 reato (c.d, prevenzlOne specza e .
normativo. In questa forma specifica, mirante a:a una significativa integfa~
zione delIe proposte sistematiche tradizionali di stailipo puniiriente concet- 22 E appena i1 caso di sottolineare che aderendo all'una o all~~t::a d!
tuale, la dottrina contemporanea ripropone, ne11ii prbspettiva di una tenden- . : dee a priori sulla funzione della pena - ciascuna delle ~Uall e m s~
ziale "unita sistematica" tra politica criminale e étírltto peRa.le, l' aspirazio- 1 e puo essere sostenuta o confutata con i piil disparatl arg?menti
ne, tutt'altro che recente, al superamento delIa tradíií61).á1e Separatezza fra legít1tl1Ilelapratici _ si intendono prefigurare, .al te~po stesso, deterrnmate e
scienza normativa del diritto penale e discipline critHiridlcigiche. opzioni sui fini e sui mezzi della legls1azlOne penale. "
UUllL~'a.U ad una concezione retnbutlva
-
tanto per fare . . d'
2. Scienza del diritto penale e "teorie della pena". non dovrebbe concedere s'paz~c~n~ ~d l~otesl ,l.
<~~::::;::;..Jc¡;;;o;:';;m;"prensione
. e ,-1"11,,, inf!i7ione del~na !9.2rhe il "perdono, lUdlzlal~, cIie.§1
NelIá prospettiva appena accennata, il punto di partenza pe; i~ costru- _~l<mkl~P'enale ;inon e) o di sospensl0ne deUa sua ese-
zione di una teoria generale del diritto penale, dfientata secondo lo scdpo uti11zza ne vll~-en e
---",--",·_"Q"~-"~--'ff .,.--- -.
tto .1' eSf/cuzIQne ..-1 ¡l
u e a ne
na ¡ l'nolt-re ,
uzione. In un ,~Jllll2J.l..J!-._..' . .- [i¡jllll.--- :-1illI~" ---. b
delIa norma (c.d. sistematica teleologica) dovrebbe essere costituto, in pÍlr- c, ""'---. ;01....... '"¡¡,te P~12to della esmaz,lOne e ~~~ -
Q2~~c2!1~~~~~ . ,-~&~ , •
ticolare, da una puntuale ricognizione delIe opziorii legislative circa- i fini
he....Q.l1indi,., ,
della repressione penale. Il problema delI'essenza e della funzione della deUa nena infine sarebbe deterrrunata
pena toma cosI al centro dell' elaborazione teonca del sistema penale; con • io uindi non dovrebbe~e
COljjevolezza del ~~.~ I 9 . -""!...-~~d' d l'tti' di
¡¡gIi - - ' . ' • • : ,

un segno, pero, profondamente diverso da quello che caratterizzava le tradi- - obiezioni

-- . 'b'l" d 11
all'~~ISSl lltli_~.,.! p:~_~ na di morte quando
__~~",SI
_ trattl_1 ~e..w._.,,,,~
1
zionali "teorie delIa pena": vere e proprie ideologie pemili - o, se si prefe- narticolare IITavlta; e COSl vla. ,. .' .
risce, filosofie della pena - sotto le cui insegne le diverse correnti del pen- ~~-- b b ' ltare le carattenstlche__~~_,,,,,,,
Opposte per converso, dovre~~~~~_,=""",,,,,,,,,.,, del SISte-
siero penalistico si sono irriducibilmente contr~pposte in passato. ,- , ',. "~--'~ nzione generale o speclale,
~p~,l§l>-l!!ll~!lSru;xg},tI,,~N~_.... ' '0 l'entita della san-
w.úA. ~ vi lior~ , Nell'ottica delIa prevenZlOn~!,!;,~~~j!.;_~:w,",,~."'~""". t
2.1._L~ ~,!!:~!ll!!!C<!~!~~~~E-'!!w~2!~~lJ1~nt~,~!stinte in ~._~~---,_.=~-~._~ t lla QTavlta oel Slfll!OlO reato, auan o
fongarsl n9P- t~~.,"¡;¡¡,¡,. """"<k-"&~"""~-~-l'·""""'''>'''!~rt
du~..,m_,.2,n~<!!!l~l~!· . . -. .Lacon-
zione
__ dovrebbe
--"0"A'''','Zm-''=..-'~'''''b~ 1 rean di un ce o ''''t'~-lpO
trapposizione di questi on per o pm Slfl amente - e
certo alquanto riduttivamente - espressa mediante il riferimenio a dile for- eh .......:--~!r,:~~~ ~ ~';;""":"~SüaCañacrtraisCo-
~~~lª~~.k~m."gn~~t,Q~,.-"-~--,,~,,'i!;,,",-,-,,
mule, presentate come rigidamente alternativa fra loro. Alle tebrie "assdlu-
t~ ~orrisE0!l$~~~!>e~~:~~~!!:l~!2.,.ll!!iIJQ "punitur quia- peccatuni est" ~ t~JLUrL~_X!gl.~,ll!~lsg~d~S!I'I~:tita
Una. analQWl svalutazlOne e a
del singolo fatto criminoso e
, , '1
~rch,e, s.ll.R~§)~~!l!.~.2~~,,:,:t~~b:!?,:'.!:~!trº,euunciatQ.;,,~.:PWli- implicita an~~en!!ll'idea della pena come mezzo di preve~zlOne spec::~,
tur ne peccetur" (si pu . . pecchi). rivolta com'es;a e interamente alla persona del reo. L' an e 11 quantum en-
Le teorie as oesclusivamente al passa- '. ';~-v'I'a dI' principio dalle esigenze di intervento sul soggetto,
veTebb- ero qm, ht ' . 11
t.2 (il reato cñe '~Stato''(;o'illí'ii~;o)'i;7;~''seIñ6raño'16mlIe''attra''ín<tlcazÍOÍle p~r- flni di neutralizzazione e/o di recupero, ~on oV~le conseguenze su a
sull'an e suicOñteñütO~ae11~q)ená, se non quelle connesse all'idea di una specie delle sanzioni e su11e modalita di eseCUZlOne di esse.

14 Introduzione
2.3. Uno sguardo, anche sommario, all'esperienza degli ordinamenti
c0!1temp~pertr,a§egmnare m es l~ ia sW di
m~ñcorurúcl6ib áTfe"'es
....Ea di ístañze-dich1ar~Tmgroñfítíti:etrtbüt1Va~-"""'_·- generale e speclale,
. ai singoli reati o gruppi di reati, e solo in epoca relatiyamente
. - Íl sostanz"'iáYe ecr~~";;"~~~nali e, del resto, almeno in parte,
11 frutto della necesslID dI fare 1 conti con sistemi normativi in cui non e
affatto a~evol~ rinve~ire indicazioni univoche e coerenti sugli scopi della
p~na. ~ slsteml penall contemporanei costituiscono, infatti, da ogni punto di
VIsta, 11 .prodo~o della ~lurisecolare sedimentazione storica di bisogni, idee
e attegglamenti CUlturall, spesso in tensione fra loro.
Alle i~ee. a pri~ri s~ll.'essenza e la funzione della pena deve quindi
e~sere sostltmta la ncogmzlOne del modello normativo, storicamente condi-
zlO.nato, della pena. statuale; nella piena consapevolezza delle ragioni costi-
tutlve delle determmazioni tradizionali del pensiero penalistico e del signi-
ficato che esse hanno storicamente assunto, nella formazione dei moderni
sistemi ~unitivi. Contenuto e funzioni della" sanzione penale, infatti, non
sono datl una volta per tutte, e tanto meno costiruiscono entita trascendenti
Al contt:ario dipendono da una serie di fattori, e in primo luogo dai caratterl
d~ll'o.rdl~amento politico-istiruzionale e dalle idee generalmente condivise
cuca 1 fim dello Stato.
L'elaborazione di una teoria penale, che non voglia essere pura astrazio-
ne c~n~ettua1e" presuppone, quindi, innanzi tutto la ricostruzione e la
de.sc~zlO~e d~ll .o~satura ~ostituziona1e del diritto penale, vale a dire della
gngha del pnnclpl regolatlvi che ne determinan o la fisionomia complessiva
e ne c~ntrassegnano anche la coerenza con le posizioni di scopo del legisla-
tore; nspetto ai quali la funzione della pena non costituisce affatto una
variabile indipendente.
3. Partizioni della scienza del diritto penale.
. S,~ disti~~ue tradizionalmente fra una "parte generale" e una "parte spe-
clale del diritto penale.
Nello ~rudio della ':parte generale" si ricercano e si elaborano i principi,
l~ ~ategone co~cettuall e gli istituti giuridici ai quali si riconosce una vali-
dita ~enerale nspetto a tutti i reati o ad intere categorie di reati. La com-
prenslOne ~ella F'~e generale presuppone un' adeguata consapevolezza dei
presuppostl stoncl, culrurali e istituzionali del diritto vigente.
~a ."parte speciale" del diritto penale si occupa, invece, dei singoli fatti
pr~:lstl ~ome re.ato e presuppone, di regola, a sua volta, la conoscenza e la
utlhzzazlOne del concetti elaborati nella parte generale. TI confine fra parte
Introduzione 15
e parte speciale del diritto penale non e pero cosi netto come
apparire a prima vista; anche perche le d?ttrine g~nerali d~l diri~o
si sono sviluppate in modo graduale, propno a partire dalla nflesslO-
hanno trovato un referente normativo, piu o meno puntuale, nei
Per quanto riguarda l'ordinamento italiano vigente, la "parte genera-
diritto penale e essenzialmente riflessa nel Libro Primo del codice
materie che formano oggetto della "parte generale" vengono tradi-
[).aJmc~m"e ripartite secondo illoro oggetto, e cioe:
. . ,La legge penale: quale inventario ragionato delle regole sulla produ-
interpretazione e applicazione della legge penale;
2. Il reato: come analisi del fatto penahnente rilevante, quale insieme
[ol:es1uP1PO¡;ti rispettivamente richiesti, per l'applicazione delle pene, delle
di sicurezza e delle misure di prevenzione;
3. Le sanzioni: in quanto teoria sistematica della pena e delle altre con-
giuridiche del reato.
Anche se la fisionomia di un sistema penale dipende in modo rilevante
contenuti della "parte speciale" - in particolare dalla selezione legisla-
dei fatti assoggettata alla sanzione penale - cio non deve indurre a sot-
. ... l'importanza dello studio della parte generale. Questa costituisce,
infatti, l'espressione piu tipica deIla matrice contrattualistica del diritto
penale di derivazione illuministica, nella misura in cui cos~i~uisce una sorta
di prontuario delle condizioni generali deIl'intervento punItIVO deIlo Stato.
OItre che daI catalogo degli interessi rutelati, infatti, il "volto" del siste-
.ma penale deriva in larga misura daIl'equilibrio complessivo che es so stabi-
lisce fra le strategie di intervento per la prevenzione e la repressione della
delinquenza da un lato, e la salvaguardia dei diritti individuali, dall'altro. Si
puo dire, anzi, che l' assetto degli odierni sistemi punitivi sia in gran parte il
frutto di una contrapposizione storica fra le istanze, tendenzialmente illimi-
tate, del controllo sociale, e le esigenze di tutela dell'individuo nei confron-
ti del potere statuale.
L'intera elaborazione teorica del diritto penale, dall'eta del giusrazionali-
smo in poi, ha in realta come chiave di lettura proprio quella del contempe-
ramento tra funzione di controllo e funzione di garanzia della legge penale:
una prospettiva, questa, che trovo il suo punto di emersione storica
nell'assunzione della tematica "dei delitti e deIle pene" all'interno deIla filo-
sofia politica deIl'illuminismo.
 Introduzione Introduzione 17·
16

IV - Le fonti normative del diritto penale italiano. i piu importanti

ualí sono costituíti dalle leggi: 27 dicembre 1956, n° .1423 (Misure di
q nei confronti deUe persone pericolo~e pe: !a ~lcurezza e per la
e in m,omlita), 31 maggio 1965, n° 575 (DISp'0SI~LO~1 cont~o la mafi.a)
J.!t~J.fl ora in poi indicaío come c.p.). Delle modificlie sett~~bre lf)82 n° 646 (Disposizioni in materza dI mlsur~ di prevenzLO-
'O'UWLLV del c.p. si dira a SUD tempo. La preminenza del di car~tt~rf p{lrfrimoniale ed integrazione aUe leggi 27 dlcembre 1956,
c.p. rtel sistema delle fonti del diritto penale vigente e segnata, fra l'altro, 142f 10 febhr{lia 1962, n° 57 e 31 maggio 1965, nO 575).
dal fatto che le norme in esso contenute " si applicano anche alle rnaterie
regolate da altre leggi penali, in quanto non sia da queste stabilito almmen·
ti" (c.p., arto 16).
Proprio questa disposizione, d'altra parte, conferma in modo esplicito
che non tutto iI diritto pena/e e contenuto nel codice pena/e. in realtli, come
si e ~J;perti~;ñZaruwui."(fi;posízioñerureggean'ambito normati-
vo del diritto penale non dipende affatto da una sua specifica collocazione
nel sistema delle fonti positive, ma e definita in via esclusiva dal collega-
mento che attraverso di essa si stabilisce fra un determinato comportamento
individuale e l'applicazione di una misura sanzionatoria di carattere giuridi-
co-penale.

2. Tra le fonti normative del diritto penale un posto del

ji
3. ~tig~nt~~<~.r2t~~~~.E"sitivo!w~~9~~m-m~di
Ilr
I legg~n ~_<!L~J2~IJal~~i~wlifjMpmaIi.miWl!rJ~
I
e""'dí guerra, approvati con il r.d. 20 febbraio 1941, n° 303, e in vigore dal
"r' otto5re 1'941. Le norme in essi contenute si applicano rispettivamente "ai
militari appartenenti ad armi, corpi, navi, aeromobili o servizi in generale,
destinati ad operazioni di guerra" (art. 6 c.p. mil. g.).

4. TI corpus normativo del diritto penale vigente e poi integtato da innu-

erev~Teggr=·ií-éúi··coniéñúto' 'spésso'ñoñ"e"'esc'trsiVll.me1'l.te~
~aTé-~U2~~J!li&~ente design~te cornedirit-
to penale complementare, . Il diritto penateCompTementare>e
añdat(n¡:s~a'~víllc sc n e l1l\portanza, tanto da porre con forza iI
problema di una organica ricornposizione del diritto penale in sede di rifor-
ma legislativa.

5. Le misure di sic r trovano la loro disciplina all'intemo dello

stesso ~.P-:·(art. 199 segg.), mentre la materiadelle misure di_prevenzione
~,_~,___ _ _ __
-""'-''''''''''··'''''~'''·''·''''''''·~¿"··'*~'''·''='>!«'''.w~:n',,,,¡;~~,'<l\_~'_.
 PARTE PRIMA

I PRESUPPOSTI CULTURALI E ISTITUZIONALI

DEL DIRITTO PENALE VIGENTE

CAPITOLO UNICO

SOMMARIO: 1. Al1e origini del dhitto penale moderno: il giusnaturalismo laico. - 2. TI diritto penale
dell 'illuminismo. - 2.1. Lo stato della legis1azione penale al1e soglie del secolo xvrn. - 2.2. La
filosofía politica dell'illuminismo e il problema penale. Montesquieu. - 2.3. (Segue): Cesare
Beccaria. - 2.4. L'illuminismo penale e le origini del diritto penale liberale. - 3. TI dhitto pena1e
dell'etilliberale. - 3.1. Francesco Carrara e la "Scúola classica" del diritto penale. - 3.2. 11
Codice Zanardelli. - 3.3. Scuo1a c1assica e scuo1a positiva del diritto penale. Gli esiti di un
dibattito. - 4. 11 codice pena1e del 1930. - 5. Il dhitto penale italiano fra il Codice Rocco e la
Costituzione repubblicana. Gli atteggiamenti della dOltrina.

BIBLIOGRAFIA: M. A. CATIANEO, La teoria della pena in Hobbes, in: Jus, 1960, 168 ss.; ID.,
Delitto e pena nel pensiero di Christian Tomasius, Milano, 1976; F. CORDERO, Criminalfa. Nascita
dei sistemi penali, Bari, 1985; P. COSTA, Il progetto giuridico, Milano, 1974; L. FERRAIOÚ, Diritto e
ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, 1989; D. MELOSSI- M. PAVARINl, Carcere efabbrica.
Alle origini del sistema penitenziario, Bologna, 1977; 1. MEREU, Storia dell' intolleranza in Europa,
Milano, 197; S. MOCCIA, Carpzov e Grozio. Dalla concezione teocratica alla concezione laica del
diritto penale, Napoli, 1979,9; M. PORZIO, Sistemi punitivi e ideologie, Napoli, 1965; G. RUSCHE -
O. K.rRCHENHElMER, Punishment and Social Structure, tr. il.: Pena e struttura sociale, Bo1ogna,
1978; M. SBRlCCOLl, Crimen laese majestatis, Milano, 1974; G. TARELLO, Il "problema penale" nel
secolo XVIII, in Idee e atteggiamenti sulla repressione pena le. Materiali per una storia della cultura"
giuridica, raccolti da G. TARELLO,V, 1975, 13 ss.; H. WELZEL, Naturrecht und materiale
Gerechtigkeit, 1951, tr. it.: Diritto naturale e gistizia materiale, Milano, 1965, P. ID, 163 ss.

1. Alle origini del diritto penale moderno: il giusnaturalismo laico.

Per guanto sia largamente invalso l'uso di far coincidere la nascita del
diritto penale moderno con la sua elaborazione nel pensiero i1l~--rstl.COdcl
------~---------------------------- ~ ~

20 Parte prima
xvm se'cülü - e in particülare cün la ubblicaziüne r di Cesare
Beccana . ei delitti e.dellg, Mm:::. (1764) - in realta la nascita di una teüria
J:~~?ale ~azlOnalmente ürientata deve essere retrüdatata di almenO' un secülü.
. ~e e ver~ c!!.e sülü ne~ tardO' settecentü le istanze legalitari~~ ~e esig!.~
dI una magglOre tutela del díñtti 111 vI u re' strerrumü i1 ünsensü ressü-
~. ~ ~~~lt!J~9~,,2.I!1!n-E~aIffi.'lLmtl~_1~iüni. e
a ~s'~~~b~~~ SGm§..~L~i,m8diüsi esiti
<1$¡l.pen~l~ro lllU1TIllllStlcü m questü campO' furünü püste d?1 giusnaturalismü
l~~ü. Clo avvenne all'internü di istanze piii generali di secülarizzaziüne del
dirittü e dellü Statü, cüerentemente e cüraggiüsamente affermate in pülemica
cün le imperanti cüllceziüni teücratiche dell'unü e dell'altrü.
_~e~p"~~s~~.?!!~~:y;t{l¡l2~!':!I se,cülü - due secüli di guerre di religiü-
ne e.di guen:e. clvili cünfessioil.alt-="ví~ne infatti maturandü anche il pas-
sagglO dal dmttü naturale teülógicü al dirittü naturale prüfanü: ai teülügi
"subentranü filüSüfi püliticizzanti e giuristi filüsO'feggianti" l. "Si/ete teolo-
gi in munere alieno", scrivera nel1612 Albericü Gentili, giurista protestan-
te e professüre di dirittü internaziünale a Oxford 2: una intimaziüne che si
pütrebbe assumere cüme il müttü, all'insegna del quale cümincio il suü
lavür~ la düttrina profana .d~l dirittü naturale, cO'n lO' sCüpO' dichEIatü di trü-
vare un fO'nd~en~ del dmttü che füsse indipendente da_d,íffere~,religiü­
se e cünfesslOnah: un f~entQ.. 9ui~u.§.l!.L9.ual~ k..Earti cO'ntendenti
p~~. PO'iché le lütte cünfessiünali nün eranü
r~state mere cüntese spirituali, üccürreva ricercare un nuüvü terrenO' su cui
SI pütesse procedere, .indipendentemente dalle cünfessiO'ni religiO'se; ed e
~ppuntü s~ queste basl che le teürie del dirittü naturale profanO' perseguünü
~l fine dell aff~ancamentü della düttrina giuridica da ügni ipüteca teülügica.
E: cert~ente ~ una prüspettiva di pacific¡¡zjqne - nata dalla cüntempla-
zlO~e del guast~ delle .guerre civili - clte 't HO'bb~s (1588-1679) intrapren-
dera l~ fündaZlOne gmsnaturalistica del dirittü püsitivü. L'idea nuüva sta
esse~zuí1men~e n~Watt??üire ªl.4l(itto n a . nün i1 ¡;;üml2itü di far calare
dal CIelO' la gmstlZla divma, ma sülü quello di CüStruire in teH'a ~
mentO' reale che superi il caO's de tO' di natura re iuridicü dell' h
S91n:av'yjy~nzade1 sill&2!Q;~).,
homini upus, e assicuri.ahnenü la o;
L~ !~!!!~ale f~nd~~iU1i..Qi :'CSFilíe l¡ Dac¿;~
sfuggrre ClOe ag~l dlStrutt1Vl dell autücünservaziüne 4. LO' Statü e i1
1 H. WELZEL, Diritto naturale e giustizia materiale, cit., 165
2 De jure belli, l, cap. 12.
3 H. WELZEL, op. cit., 373 s.
:~. HO~BES, The Elements 01 Law, NatUral and Potities, tr. it.: Elementi di legge naturale
e polltlea, Frrenze, 1968, 117 ss.
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 21
premesse stüricü-istituziünali, le ragiüni e i limiti di cünfluenza
delle diverse cO'rrenti del dirittü naturale müdernü nün püssünü essere, in
sede, neppure sfiürate. Cio che preme sO'ttülin~are e pero il fattü che,
materia penale, le idee del dirittO' naturale laicO' incüntravanü particü-
difficülta ad afferrnarsi sulla tradiziüne; e, in effetti, quelle idee emer-
•.. serO' ben piii decisamente, quandü il mutamentü del PlJlltü di vista circa ji
. fO'ndamentü del dirittü di punire si trüvo a cüincidere cün l'interesse delle
monarchie a un mutamentü di prüspettiva in ürdine alla gerarchia dei bení
da tutelare: nün piii la fede religiüsa, la Chiesa, la salvezza delle anime, ma
n pütere süvranü e il buO'n funziünamentü deU'amministraziüne e deUa
finanza 6.
J!~2ll2j.2rt:i, del resto",~~2Ymíqy,e.le"m-js;i,s~.4~~,
perché in guestü ~~ il.I!!.2geS~~larizzaziü~~~ e
cünirastatü. Le nuO've früntiere del dirittü naiuríi1eíi.Pñvanü infatti alla teü-
tia della p;na ürizzünti a dir pücü rj.vüluziünari, se solO' si pensa alla tütale
identificaziO'ne fra delittü e ccatü, rO' ria dell'ide O' . . e..:t> ~ -..,!:>
E, inverü, finché la düttrina giuridica restO ancella della teülogia, ügni
elabüraziüne raziünale del dirittü penale - e a maggiür ragiüne il fünda-
mentO' che ad essa avrebbe püi fümitü il pensierü dell'i1l1mlÍnismü triünfante
_ risultava per cosi dire "blüccata"; mentre pericO'lüsamente indeterminate
restavanü le premesse pO'litico-criminali e i limitÍ della giurisdiziüne penale.
Da un latO', infatti, il carattere meramente satisfattüriü attribuitü alla pena
impedisce di cünferire alla sua applicaziüne ogni ulteriO're determinaziüne di
scO'pü e inibisce, di cünseguenza, anche l'ingressü di un criteriO' raziünale di
cO'mmisuraziüne; dall'altrü, l'insindacabilita di un pütere che si dichiara
direttamente delegatü dalla divinita permette di piegare a qualsiasi esigenza,
anche la piii cüntingente, della prüpria difesa, unO' st;rumento - 'luello del
dirittü penale - che era resO' quantO' mai duttile propriü dall'assenza di ügni
limite legale, implícita nella tütale equiparaziüne fra delittü e peccatü.
NO'n a casO', nella piii cüerente, e intransigente, cüstruziüne sistematica
del dirittü penale teO'craticü - la Nova Practica rerum criminalium di
5 H. WELZPL, op. cit., 177.
6 In questi termini G. TARELLO, Il problema penale nel seeolo XVIII, cit., 19.

22 Parte prima
Benedikt Carpzov (1635) - si trova apertamente teorizzata una prassi che,
com'e stato opportunamente notato 7, e l'esatto rovescio dell'odiemo prin-
cipio di legalita. S} trat!a_della consuetudine, ben nota ai tempi di Carpzov,
d' . . . dll "-~d'~-
~,~nIl!!~~Jl.~.J?!!~ne extr~t.,~ a cui 9~~2.~:.1! facolta del
g~Sbs;.e~~,fatti che non.so o da nessuna legge erano previsti
come tali, ma che addirit~~~[~~aet"ai'íC;=~tk'imente e
iiuridic~ente irrilevanti e che solo "ex accidenti formam delicti assu-
munt" 8.
Sta di fatto che l'obiettiva entÍta del reato - pur all'intemo di una con-
cezione spiccatamente "retributiva" della pena - finisce per giuocare un
molo tutto sommato assai marginale. Poiché, nella dominante visione teo-
cratica del tempo, l'jp!!izioneAflla llena OQO. ba aItr", [~<;LnJ:.o, se non il
~overe, ..c!.i fron~e ,a Dl~~~la giu~ti~~,~~o di .e~ame 1'ira,
n§uIta m re alta ImposslbIle gmdlCare secondo cnteri umani l' entita del
prezzo che si deve pagare per sanare l'offesa alla divinita.
Non importa in questa sede stabilire in che misura, all'intemo di una
cosl intransigente prospettiva retribuzionistica, fossero poi presenti anche
elementi utilitaristici; ne soffermarsi sull' evidente divaricazione fra 1'ideo-
log~a retributiva di ispirazione teocratica e la sostanza di una politica pena-
le, mteramente fondata sul meccanismo di una esasperata intimidazione.
Cio che prem~ soprattutto mettere in luce e come t~ff.I¡!!lS.1MP~!l!~<ill.e,l2re­
messe teocratIche,rapl2re~entasse la. Eri.!!l~~~diziQIJ~, pep;ilié i1..diJ;jtto pe¡;¡a-
le..venis~e tr~!!O innanzi altrib""IlIlille dy.u;.ylP~'!~, cosl da attenuare
gradualmente g~funesta combinazione dell'ideologia teocrati-
ca con l'uso terrifico del diritto penale, quale irrinunciabile strumento di
dominio.
.A, livello t$AUj¡;.g...Wlª,¡lm~~~~.int~r~~,.gjusnaUu;¡¡Jjstica
co~ue_,1!re~ent~~a nell'ope~!on~amentale",,~~U89 Grozio (1583-
, ¡j(' 1645), De Jure De7rl ac~ill p~e, del 1625, cLappare in
.1 ')1, ~I,,),.O ,~ frontale,-so!lt~~one alle concezioni dominanti Nella costruzione di
Q\.i\' -E<:?~ Gr~S""Wt"!#i'>., ~'~'~"'~-""""""~"'~""~~\m~~\-'_':I$nw",~_
~i:''f-O..l,,.,(~ ~.2:!~?,,~ ~tq,'~~~Q!t~~lll§ÍY.a~~\~2g!">l2:­
~~~~c\~ ~lca~ ~azlO~~ con la consegu~nte se~olarizz~ione delle relative proble-
I ~\ \Q\",-1oi ~).u.o mátiche.])e!:..9!!~nto cq,U~1l.~c.iW!I2.0 J2.enale, ng!!...solo
·.~~sta ~omBletaz:nent~ _tf~ ~'e~~~~í!.t9~.Jllll
I b\k&
<tu-~ 1 Illeclto VIene ldentlf!.fato .S2.~Xatto che contraddice alle regole di una
U;;¡,
I -\. v-.J:Jv..
W· ,l. Jl.. t?j..,t. oidínata e pacifica co~u!H..t! di ess~Et raiioñatr.L~;-grtiñaiCa appare
~t!~Cll\.."",,00~'fo ~W "'~ )\ ,--"-,~",w,,_,
I - <t ~>.u;Á ~l.~ Tf)? .~i.i¡I.
7 S. MOCCIA, Carpzov e Grozio, cit., 22.
8 B. CARPZOV, Practica Nova Imperialis Saxonica rerum criminalium (1635) a cura di J
S, F, Bohmer, Francofurti ad Moenum 1758, ID, 134.1,356. , .
",\\L\-C:~~\~;\\eo -1> ¡c.o~ ~ t:.oyvc..v.oG ~':".':l\\OJ.ÁA
~0>':i?Ú)Vl~ de\J.a. (~~ ~U.l <:7,,~ d;Y'\º .!¿ \),-0
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 23
penalitil viene ad agganciarsi a criteri di reale utilita, poiché d~ve
sul soddisfacimento deIle esigenze di conservazione della pacifica
.nviVfm:z:a civile e del rispetto dell'individuo 9. La dimensione esc1usiva-
razionale del diritto, in conformita al naturale appetitus societatis
'uomo, comporta il suo scioglimento da presupposti teologici e gli con-
una ispirazione marcatamente utilitaristica. Questa e tutt'altro che
nell'enunciazione deIle finalitil della pena; ben oltre la sua connota-
apparentemente retributiva, quale e stata tradizionalmente identificata
celeberrima definizióne Groziana della pena ("malum passionis quod
".;Cl1 •• 1+•• _ ob malum actionis") 10 . '
Al di la deIle incertezze e deIle ambivalenze sul tema della pena, si apre
eOmUlnQUe, a.Eartire da Grozio, un neriQ~ fecondjssiwº·perJa ~ '( SIA
'.,~~~~~~ra;iel~s~~fo tale da far ritenere, a giusta ragione, che nelIa~: ~tuf­
~ xvn siano affiorate praticamente tutte le idee por-~\;!.- f';:;'~
intomo al fondamento e ai limiti del diritto di pu~e, che un s~?lo~~
dopo apparvero come rivoluzionarie. Nel suo poderoso slstem~ del ~tto
naturale, in otto volumi, S, Pufendorf (1632-1694) pose le basl per le Idee
politiche di liberta e di eguaglianza del XVIll secolo, e il suo discepolo C.
_fiiásius (1655-1728) ando ancora piu avanti, assegnando espressamente
al. diritto l'ufficio di regolare le sole azioni esterne dell'uomo, affmché esse
non turbino la pace, o restituiscano la pace turbata. Nella stessa epoca, G.
Locke sviluppera una vera e propria dottrina della tolleranza, giungendo a
e teorizzare come area di irrilevanza per il diritto penal(! sovrano quella del
semplice dissenso. ?lo-
~af!ermarsi ~el princip~o "utilit~sti(:o" - in b~e al quale sc0.E~! I MP.
limite funzlOnale del comandl sovram e la conservaZlOne della pace e
.dell'ordine est"e/;o ~'7co~í;;7eii~e di,edn.ct.é!~ tea S~!:~IIgróSa~ ~
sfura giundlca e in realta anche interamente compiuto, almeno a.livello
'iiia~iL~ UO SVI o
> •
in base a criteri di ragione rivestiril implicaziom 1 gran e rilievo per la
9 S, MOCCIA, op. cit., 46 ss,
10 De jure belli ac pacis libri tres, 2, XX, l, l. S. MOCCIA, op. cit., 55, ha oppo~~~e~te
sottolineato. che la citatissima definizione Groziana trova nella sua stessa opera slgmfIcauve
.¡;Orre,dollÍ in senso utilitaristico, fra l'altro attraverso l'estesa citazione del De Ira di Seneca:
prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur. Revocari enim praeterita non pos-
símt: futura prohibentur" (De jure, 2, XX, IV, 2).
 24 Parte prima
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 25
tutela dei diritti individuali: la cui considerazione nell .
. . .. ' a prospettIva della tutte quelle condotte che comunque interferissero con l' esercizio
conceZIOne teocratIca del dintto era pratI'came t ' . ¡anr!"n!,
Ul ' . .... '. n e IneSIstente. potere o con l'interesse del sovrano~ Per i delitti di lesa maesta, la l2ena '
tenon paSSI In dlfezIOne dI una maggiore tutela dei dirittI' dell" di .
duo saranno '. . In VI- !:..E~~!m~~~':'1~IlA~Yii~~adoperata su larghissima scala anche-t SI '.¡" ti?
, 00 inflitta nei modi piii vari ed atroci. 1 ~ ~
. COmplUtI, soprattutto a partire dal secolo XVIII d
all 'Ideologia utilitaristica si affiancheranno in parte com d . ' ~uan ~ non particolarmente
quell .d i ' " '. ' e envazIOne dI mutamenti della struttura economica, connessi con il trapasso ~ ... ~
Critic:' ~ e~ ~gIe . um~n.ltane" e "~rop?rzionalistiche", convergenti nella
feudale alla nascente societa capitalistica davano luogo di tanto in ~~\'O~
d' ' s~IICIt~ o ~phclta, alla legIslazIOne vigente, e ispirate all'obiettivo
1 una razlO.nal!z~a~lOne ed umanizzazione degli ordinamenti penali e dell a veri e propri fenomeni di repressione di massa (per esempio del ..!l.AA
procedure glUdlzlane. e gal,olldalgglo) alla cui origine vi era il pericolo costituito dai fenomeni di ~t'.J
upceri:lz3LZI<me e di supersfruttamento dei ceti contadini e dalla nascita del
ttol,roletan,ato nei grandi agglomerati urbani: reati di incerto statuto -
pubblico e privato - si aggiungevano cosl a quelli tradizionali; e ovun-
2.11 diritto penale dell'iIIuminismo.
incrudeliva la difesa della proprieta. infrazioni di lieve entita si
BIBLIOGRAFIA: AA.VV., Secondo centenario della '. , non solo alla
pene" di Cesare Beccaria a cura dell'Accademi d' !!ub~/¡cazlOne dell opera "Dei delitti e delle
gno internazionale su C~sare Beccaria a cu:a ~I II~ceI, ~o~a, 1965; AA.VV., Atti del conve-
AA.VV., Atti del congresso internazionale~ Cesare B~ ~ca emIa .d~IIe ~ci~nze, Torino, 1966;
del Centro Nazionale di Prevenzione e Dffi S 'al cca,na e la polmca cnmlnale moderna, a cura
e legislazione, Milano, 1966; In., Anselm ;:a OCI e, MIlanO, 1~91i M.~. CAITANEO, llluminismo
o dottrina penale di Karl Grolman nellafil::se;;}:c~fi~~~ofo e glU:~s~allb~rale, Milano, 1970; In.,
na della cultura giuridica cit rn 1 Bolo 1973 glUn lca del cntlclsmo, m Materiali per una sto-
sofia di Kaht, Milano, 1'981'; A: CAVAJ!,:a, L 'dif,.261.ss.; In., Dign.ita um.ana e pena nellafilo-
FOUCAULt, Sourveiller et punir. Naissance de l~ CO.1 IcaZlone pen.a le In Itaba, Milano, 1975; M. relative "poenae extraordinariae"), a cui si e gia
della prigione, Torino, 1976; G. GUARNERl D' pr!so,:, 1~75, tr. It.: S0rv.egliare e punire. Nascita
ca tra Feuerbach e Grolman sugli scopi d l~scusslOm an~lChe e nuove. VIva attualita della polemi-
accennato. L'assolutismo monarchico, in particolare quello francese, cono-
pen., 1942,1,7; M. MAEsTRO Cesare e ? pena e .s~ !ondam~nto dell'imputabilita, in Giust. sceva, del resto, strumenti mediante i quali il sovrano si sostituiva,
MocclA, Contributo ad uno s;udio SUll:~~~~;~ap:~:I;';¡f'li 'f;ll; rY;0rma pena. le , .Milano, 1977; S. all'occorrenza, al potere giudiziario, infliggendo finanche la pena diretta-
1984, 131 SS.; E. PALOMBI, Mario Pa ll' " . . : egel, m RIV. a. dir. proc. pen.,
Napoli, 1979; P. NUVOLONE Delitto e pgaeno a le on8,lnl de.lla SClenza penalistica del secolo XIX
' na ne penSlero dI G DR" . . '
mente, attraverso un suo ordine ("lettre de cachet'). Ma ovunque il genera-
pen., 1961 , 595 SS.; G. SOLAR!, Kant e la dottrina ena ' .. 0m:'gnO~I, m RIV. a. dir. proc. le disordine normativo, l' oscurita delle disposizioni e la diseguaglianza
~I. I?a Kant a Comte, a cura di L. Firpo, Bari, 19~ le dell~ refrlbuzlOne, m f:afilosofia politica.
aallano da Cesare Beccaria ai nostri giorni 3' d
codificazione penale nel secolo XVIII G '
'1:
79 SS., U. SPIRITO, Stona del diritto penale
~., lTenze, 1974; G. TARELLO, Le ideologie della
nella loro applicaiione facevano della legge tino strumento adatto, phI che a
e atteggiamenti, cit., 201 ss. ' enOVa s .. , ma 1973; ID., Montesquieu criminalista, in Idee rendere gi.ustizia. alla rovina dei cittadini inermi e alIa impunita organizzata
degli appartenenti alie classi dominanti e dei ribaldi di ogni ceto.
La produzione leglslativa era ovunque caratterizzata da ripetitivita,
<'~l.• LgJ/~~
~,
dAel~?t1az!ope penale al/e soglie del secolo XVIII
\~lNl~ .
sovrabbondanza, ricorso all'enumerazione casistica, difficile conoscibilita,
\"'"\",,-\.1\.. dovuta all'inesistenza finanche di semplici raccolte, o repertori affidabili.
. E c~rta~ente superfluo soffermarsi piii che tanto o abbondar . La segretezza del processo, il sostanziale disconoscimento del diritto di
phficazIOm d 1 1 ' e In esem- difesa, la pratica legale della tortura, facevano il resto. Forse neJ!uno ha"
namenti penali e ede~~sto arg:nent~ n~te -:- sulle ~aratteristiche degli ordi-
'. . e proce ure CnmInalI nel penodo a cavallo tra il XVII sintetizzato questo stato di cose cou.J'effis,ac:¡ja ¡c.2!!..;:ui ilManzoni ,d~
e.11XY?J! §t(,solo. Ineguaglianze di trattamento disordine no t' "Colonna 1 ~ cogliere la dimensione oppress1vadi un sistema di
seguenti arb'tr . ta . " 'T·. ' rma IVO e con- leggi,~~i~
le altre. 10 ~o~~ , ehis~e~a lcrubdelta, connotavano ad ogni livello gli uni e
_ uog SI ce e raYano ancora - pur '. . "GliS'Crittori [ .•. ] moltiplicavano le leggi con l'intepretarle, stendendone,
che in passato - processi per m'a ia e str:-. se In mISUfa mmore per analogia; l'applicazione ad altri casi, cavando regole generali da leggi
zione dei reatI' era-'an~'-----al g. ~WleWl.
cora ~ener mente fond ta 11 ~~ue la classifica-
'~~-:-:-:-._- speciali; e, quando questo non bastava, supplivano del loro, con quelle
m~tr
1m con 01. diri'~"-P '" :
tti ~nmini "di
di 1 ~.su,a.SlJ1fl.ma
.• . , dlvlSlg ~n'-
. '-.-0 _ regole che gli paressero piii fondate suIla ragione, sull' equita, sul diritto
ei'eñ'Coeraanaaiósempre accr~sreruro~~tF (dIVIna e umana), il cui naturale, dove concordamente, anzi copiandosi e citandosi, gli uni con gli
~~ \'\ <" c:. ~\¡"".l M I CJ.:)~1lt(). ~ .. mpo, ~~ a te~~~a a ricom- t altri, dove con disparita di pareri: e i giudici, dotti, e alcuni anche autori, in
~OfL\"\Ñ' ~\ ~~ ~~~ ~I\«,
I
I
 1 presupposti culturaJi e istituzionaJi del dirirto penaJe vigente 27
26 Parte prima

quella scienza, avevano. quasi da qualunque caso., e in qualunque circo.stan-

za d'un caso., decisio.ni da seguire o. da scegliere. La legge [... ] era divenuta
una scienza; anzi alla scienza, cio.e al diritto. romano. interpretato. da es so., a
quelle antiche leggi dei diversi paesi che lo. studio. e l'auto.rita crescente del
diritto. ro.mano. no.n aveva fatto dimenticare, e che erano. ugualmente inter-
pretat~ ~alla scienz~, alle co.nsuetudini appro.vate da essa, a' suo.i precetti
p~ssat.1 m c,o.nsue~dme, era quasi unicamente appropriato. il no.me di legge: quanto. COIIUl:Ll\.Illt:
gl~ attl dell auto.nta ~o.vr~a, qualunque fo.sse, si chiamavano. o.rdini, decreti,
rivestono. per Mo.ntesquieu le rego.le della pro.cedura criminale, e
di o.gni altra quelIa dell'imparzialita de~ giudic~; ~a f.iar~~
gnde, o. co.n altrettall no.ml; e avevano. annessa no.n so. quale idea d'o.ccasio.-
nale e di tempo.rario." 11.
ac(;us:ato sia sentito. dal giudice e po.ssa difendersl. Quanto alla do.ttnna
. ~~ueste ~nQ J" cpndizjPDi.deJ magistero~nale alle sQglie gelJ'.eta pena, l'ispirazio.ne razio.nalizzatrice e umanizzante di Mo.n~squ~eu ~i
_ d~~!l'!!p-..,¡".~.2...s~J1Q,.,~9JJ?$~~, e i '.' . . ,. .. o. - manifesta nelIa do.ppia tesi che~e no.n debbano. essere co.ntrane all o.rdl-
co.ltlvando., nelIa ben diversa atmo.sfera culturale propiziata dai so.vrani illu-
ne materiale e mo.rale delIo. Stato. e "natml\li.", (c~n
minati, i semi gettati piu di un seco.lo. innanzi dal primo. giusrazio.nalismo.
- aepuntassero...~ lo.~o c~e ~~~tQ, ~t~Qdi,&9~; co.m'e
ben testl1I~o.mato. aaIle prime rasi de avvertenza "A chi legge", premessa stato. no.tato., pena - pur
~ Bec~ana al~a ~eco.n~a ~dizio.ne della sua o.pera "Dei delítti e delle pene".
co.n le sue partico.lari co.nno.tazio.ni - e tuttavia assimilabile, nelIa s~a po.~­
'Alcunl .av~1 dI leggl. ~I un antico. po.po.lo. co.nquistato.re, fatte co.mpilare tata razio.nalizzatrice, alle altre do.ttrine retribuzio.nistiche e pro.po.rzlOnall-
da un pnncIpe, che do.dlCI seco.lí fa regnava in Co.stantino.po.li, frammischia- stiche deIla prima meta del settecento., in quanto. essenzialmente do.ttrina
te po.~c~a co.' ri~i lo.ngo.bardi, ed invo.lte in farragino.si vo.lumi di privati ed antitetica alle secentesche co.ncezio.ni della pena co.me deterrente 13.
o.scun mterpretl, fo.rmano. quella tradizio.ne di o.pinio.ni, che da gran parte ~,!!ieu, !Í1lfS!~..~ne¡"~~ - gia esplicito in Pufendo.rf e
in Tho.masius - ~~~".!~~aE no.n po.ssano. co.~!...c~~, ,~~
delI'Euro.pa ha tuttavia il no.me di leggi; ed e co.sa funesta quanto. co.mune al
di d'o.ggi, che una o.pinio.ne di Carpso.vio., un uso. antico. accennato. da Claro.
un to.rmento. co.n iraéo.nda co.mpiacenza suggerito. da Farinaccio. sieno. l~
aziqft~.es~wY4eU'HI?p:19; e ne fa co.~u. 10 e s.e ¡¡rata del en-
m!!i~~i,gio..§i,,(p~Q~~~e,9r~i. dal prestare ~
leggi, a cui co.n sicurezza o.bbedisco.no. co.lo.ro, che tremando. d~vrebbero.
braccio seco.lare), nel gua<mL~~'~~(~ deHe.relati~
reggere le vite e le fo.rtune degli uo.mini."
ve pene), seco.ndo. la lo.ro. qualitaj classifiQazi.o.ne m~r. ![l;~~cl ~~a~
mo.derna e irÚiovatrice, rispetto. aIla tradizio.nale s~ivisiqne f.ra ~lIÜ!:-dl
",,"s ....-. d 11 1t _. ~~~
lesa maesta divina e umana e gli altri. Nell' ambito. e a trattazlOne re a lva
2.2. La filosofia politica del/' illumunismo e il problema penale. Jle lew'peñaii-prO'pri;;ili quegii Stati mo.derati che. h~nno.
?er fine la ~~Q.)
liberta dei cittadini, Mo.ntesquieu propo.ne quattro. classl dI reatl: co.ntro. l~ ~
Montesquieu.'
l.), ?t:, \~ ,.{;~,. .. . religio.ne, co.ntro. i co.stumi, co.ntro la tranquillita e co.~tro. ~a sicurez~a del ~~
~ \ 1J.J.J"vw- W~~ L Isc~zlOne delle eSlgenze di legalita e certezza del diritto. co.me punto cittadini. Le pene "natmali" per quest'ultima classe dI reatl - che nco.m- ~<o:>\.. •.-=t¡
\;lL ~o~ centrale di un pro.gramma di rifo.rme caratterizzo l'assunzio.ne del pro.blema
prende aleune delle ipo.tesi tradizio.nali di lesa maesta divina e quelle di lesa d::;··;S,~~:x.~
1, \.}JI\, t"~{Q~penale ne~q~adro. della filo.so.fia po.lítica delI'illuminismo.: a co.minciare da
maesta umana, o.Itre ai piu gravi crimini eo.ntro. i privati - so.no. da ~ ~
~~'" c},,~ Mop'f;esqu:í#'l:¡,de-Iqualé apertamente Beccaria si dichiarera debito.re Mo.ntesquieu indicate nei "supplizi". So.tto. quest~ aspett o. ,. dunque,
{ l \ \.'-J_-.., . ".'
I~ ~ ~-{:..,1!. TI pro.~~~m"""",.a. .,. . p.....e.n. . al. I. . . e.I. . . S. . .i. . .p.,..~o dire aperto. in Francia pro.prio..f2n la pubblica-
l' '. •

. Mo.ntesquieu no.n si manifesta co.me partico.larmente antIco.nfo.rmlsta o. pro.-

1 ~.lL ;;o.ne ~ell_ Es!,,:ztt:iesl(}zs (1~48-49). All',interno. di una piu ampia tia!ta-
l. ,,~~.lstematlCa d!:l!~ !!.~e ~ ,~o.ye~o.,J M?!ltesquieu si pose co.n chiarez-
~~~,,~ # u-'
12 L' Esprit des [ois, L. XII, ch. 4.
13 G. TARELLO, Montesquieu criminalista, cit., 251.
11 A. MANzoNI, Storia delta colonna infame, Napoli, 1843,28 ss.
 1 presupposti culturali e istitlÍzionali del diritto penale vigente
29
28 Parte prima

gressista; e tuttavia presente un forte atteggiamento di critica nei confronti
del diritto vigente: in particolare per quanto attiene alla repressione del
delitto politico (e segnatamente del mero dissenso politico) e con riguardo
alla tendenza ad estendere ai funzionari l' accentuata tutela apprestata al
sovrano mediante la categoria dei delitti di maesta e la corrispondente pras-
si repressiva.
2.3. (Segue): Cesare Beccaria. Ji Ec..!.....E:"'" \~ -:¡. ci..~ 'J,",,'?~).\t
U»\
\""",,\v..A.>Ali!. ,;,~é
Per quanto una parte della storiografia piu recente tenda a collocare
Montesquieu - per l'asserita dimensione "relativistica" del suo pensiero
- fuori dalle linee di tendenza del movimento illuministico penale, rimane
tuttavia innegabile la sua influenza e il suo decisivo contributo al program-
ma riformatore degli illuministi e, dunque, la collocazione del suo pensiero
all'origine del dibattito penalistico settecentesco. Il contributo principale di
Montesquieu al successivo s~uppo della dottrina penale dell'illuminismo
viene ravvisato nell'aver egh mdicato JeS!lii §nw staGili, precostituite al
~ - e~~~!l!e I?rog~~t;J:f da w:gapo di'1?e{lW..da 1 giugicante -
come criterio fondamentale di razionalizzazione di ogni sistema penale;
fuori dell'ipotesi dispotica (considerata non idonea aH'Europa) e dell'ipote-
si aristocratico-repubblicana (ritenuta instabile) 14. La dimensione relativi-
stica del pensiero di Montesquieu - apparentemente diretto non all'indica-
zione del miglior diritto penale, in assoluto, ma piuttosto all'individuazione
di quello piu adatto alla conservazione di ciascun assetto storicamente dato
- in nessun modo diminuisce l'importanza di questo contributo, ne il
significato delle critiche al diritto vigente, che con accenti di grande sugge-
stione, e con immensa fortuna, saranno riprese, poco meno di vent'anni
, dopo da Cesare Beccaria.
Dal punto di vista delle premesse filosofiche, Beccaria aPEare, senza
~bio,come un eclettico; ne sono mancati aquesto riguardo, fino ai giomi
nostñ, cnilcñe 'e 'ñOínlerisionamenti del SUD contributo allo sviluppo 'úel
pensiero penalistico 15. Sta di fatto che l' eclettismo di Beccaria - forse non
cosl inconsapevole come qualcuno ha ritenuto - mise capo ad una teoria
pen~e dotat:~'un,!!~~~ c~~!!. WifiU.(cóme i fattrSi1~;ro-
ñOdí'diiiiOStrare},"m¿:U1 vennero a convergere, in una sintesi assai felice, i
diversi filoni delle ideologie penali che percorsero il secolo xvrn. - . . , un magistrato le cui sentenze possano conslstere m mere asserzlO-
__ __
'·''''''''''''-~'''''''~-'~--'''''''~'"'.1I_·
'>'''''''''''''~~'!>.'t.l'~,..
rincipio utilitaristico - a cui fornira pero un fondament~
un p contrattualistico _ Beccaria derivera la formula quasl
da cui fa dipenderé la bonta delle ~ggi: v~e a dire l~ lor~
"la massima felicita divisanel magglOr num~ro (De~
:fielid:lie~lli~eWp~e~ne~,~§ 1). Ma il SUD contributo p?ncipal~ ~Il~ teone penall
'illumlinísmo consistera neIl'aver saldato a111dea utlhtana una conce-
de11e finalim de11a pena in cui risultano valorizzate, al tem~ stesso,
,..{"~ne:tti,,e de11a sua umanizzazione - fino a11' aperta P?lem~c~ c?ntro
, della pena di morte - e l'esi.senza deIla sua proporzl0n~I~.\~~,,):.~
misura del delitto.tl~ 'f~~~~~\~U ,'B~c.t.~~\
"'~Mfl¡¿ fi>~":' , ' . .. U.
Prc)POlrzlon:am;a e ragionevoleiza dellepene sono infattl configura~ dl~U~ ~~}O
..••.•.••..., ._ che riprende qui un punto di vista gia espresso ~ Montesq~eu ~ ~~4.."
come attributi che ne condizionano l' efficacia, vale a d~e la capaClta ~ ~'.vi 10M s1v
í..t>:;
i delitti. Ma da Montesquieu deriva soprattutto 1 altr~ nota ~0~11~d'e.Í,.( ~-:t"O .\\:,:Á
dell'opera di Beccaria, accanto alli-rinnovata concezlOne del fm~ ~N'-I.NO t~
pena: e cioe l'intransigente legalismo~ interamente.l~ perv~de . .f¿V-~I.'t~<:;;\) rt
SuIle órme di Montesquitm, Beccaria indica ne11a legaltta la pn~a ~o~- ~\N.. ~\.t.
deIla liberta e traduceespressamente questa esigenza nel pnnclplO ~~~,;.o...
una vera e propria riserva di legge: "Le sole leggi possono decretare le ~
. autorita non
violato il contratto sociale; poiché anora la naz~one si. .
6é'1íiCIiiepartJ:~reSeñfatadal sovrrulO."Jibe ~s~~~~
d~l contratto e raln!!' !hUl'i!:CC!!~a,~.o.ega (Del de~l~tl e delle pene, ~
"--~. d' h' della venta del fatto: che VI
llI). E dunque ne~sano c~rzo g!u }~'~.'~~'.~'.;7""'~--'
_" . 1( •
.
Sla C l O e . . al' d d ranno
t'' ' '_ _ _ _=_ _ __
ni ~ negative di fatlÍ particolari" (ivi). ~~_.~:~t&'~,E.~Il_,"!~_U!).~' ov

14
15
G. TARELLO, Montesquieu, cit., 259 S.
Per tutti: U. SPIRITO, Storia del diritto penale italiano, Torino, 1932, 28 s.
rk Sto.-to 1I'~S.dL {J\J.:'A vJ!f\ ~~. t~Q ~tto~~~
16 Esprit des lois, L. VI, ch. XllI e XIV. . \
@ ~ " ~AttQ.C\A~
 \\ l

31
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente
30 Parte prima
questo aspetto, Beccaria prosegue con decisione un discorso gia
~~lOre dtm""~fecraTe''"e=-'~ un,ñil}9! wa BWSIQi la
~sere tali da consentire da parte del iudice" . .
RS avviato da altri; ma cio che contrassegna in modo peculiare la
alla legge;ra'COñSegiieñZa~~~~~~e, a mm~re 1 ~zlo~~nform~¡ o no. _ anche rispetto alla successiva evoluzione dell'illuminismo
IV): cio eSigeumañ'Zi"fUtioTeii--..':' ::.~'p~~_(Del delitti e delle pene, § specialmente italiano - e la coerenza delle opzioni politico-crimi-
niera" al 1 (h ggl scntte, e scntte in una lingua non "stra- il fondamento contrattualistico del diritto di punire e con la finalitil
contrarioP~fno o clie lo pOhrrebbe ~ella "dipendenza di alcuni pochi") ma al pena, identificata da Beccaria con l'ufficio di "impedire i1 reo dal far
, una ngua c e fOrm1 di un libr
privato e domestico" In le " c e
. .
1 ? so1enne e pubbhco
ggI SIllatte a scnttura e al tem
.
uno quasi
' danni ai suoi concittadini e di rimuoverne altri dal fame uguali" (Dei
po stes~o consa-
crazlOne e condizione di stabilita del atto s . ."
e delle pene, § XV). E . la matrice del sistema
societa non prendera mal' una "'
.
Pfi o~Iale.
~orma Issa dI govern [ ]"
...senza la scnttura una
.
malterabili, se non .dalla volont'a genera1e, non SI. corromp o... m cm led leggl
1 a folla degli interessi privati'" . . ano passan o per
mento del patto sociale com ,e,. mvero, se non eSlste "uno stabile monu-
, e reslsteranno le leggi all 1) • • •
tempo e delle passioni?" (D . d l' . d a orza mevltablle del
: el e lftl e elle pene, § V). de/itti e delle pene, § XVII). Ed e ancora
preSlse 11 fattoda )ilu.Due cOs'l"""""tc'e-·s~l.~,""-·~.~,,,·~"·,-,~,,·····,J?'i{Q e cbuw;e e
~a l~gge P!'Il!~~ J~.~icola:e~ dovra descrivere con 1 . del diritto di punire che deriva anche la pretesa di leggi penali
h oIilIlj!~' 1 ! ' ~<~ possa reallzzare senza ecce' .
anc e nell amblto delle leggi di polr~"'''''-''M"-,,,,,,,,,,,,,,,~m -
di chiarezza e certezza, proprio perché "stabile monumento del patto
cittadino deve sapere quando . - aSSlOma generale" che "ogni
Sla " m . base a La coscienza giuridica contemporanea ha coito dunque con molta preci-
Iel ~~A'f~-
~.A .\)~r< A ··_''''k~,,,,•••¡·,,,~·w.N:''''-'''''""''_"''''''''''V'''''''''',,,,,,,,,
tuttI 1 clttadini" (D . i1 peculiare contributo di Beccaria al progresso del diritto penale,
e e e pene, S Jl..JI..lll). . el
'!i.I'1<11iIUV lo ha indicato nell'''aver reso consapevole il pensiero moderno
~ 1:
GVLQ:CO~(:)'oMt~\I~IJ~La funzione di garanzia della legge in materia al d. ,. dell'esigenza di una vera scienza del diritto penale, intesa come costruzione
I'.~ esten••_erSl_ -érefII1in'
~¡;;U, azlone ael casi '- [!el! e, "reovra mfine
in rni ~ ronnc",':;;i
deIr"""accusato aeJ:iéfOi1lli-~"'i"'"w.:.•~._~J~la cattur(iJ
'\1.,,;)
'"" ."" l!A :;;istematica derivante da un superiore principio direttivo" 18.
~~.L'I."'!Á
'1";'-"~ '":!1':_".n""",_,J,,,~_~-2rme
1l1.~adelle v ' "__""""Y"""".",,,,,m,,,,,,,,,,,,_,,,,.~,,,,
del gmdizl, che dovranno . ~.",_,,,,,,,_y~se.r~iu
. bb"i'"lCl,
'"': della
.. TI trattato "Dei delitti e delle pene", in realta, non fu soltanto "l'invoca-
'r ~,'ft\ A -AJ2.!':,'1S~~A Ú ' . .~_~~.&.B~l~,QU?,~ei delitti e delle p'~';~~ XIV)"
1" <."j\

zione di un moralista che traccia le linee di una legislaZione ideale, ispirata

m 'E'.r:}t\ \\J'\' ('. attenzlOne nvolta da Beccaria ai temi che o . d fi : .
i '\1;';, ~~';
al rispetto della liberta" 19; fu anche una implicita lezione di metodo, impar-
<: SUall, manifesta la sua piena consa evol ggI e lmrenuno proces-

(~'\J)(,JV'V"i~/
~{)'IPlAJ'wi costituiscono una determl'naz' p ez~a che le regole della procedura tita al tempo stesso in cui, attraverso una grande quantita di argomentazioni
~;r)
• lOne essenzIale del si t _ talvolta con ineccepibile rigore deduttivo, talaltra senza un ordine evi-
caso, le pagine dedicate alla pratica della tortura (§ a penale. Non a
'~J""'~'" e; ~ che concemono la pena di m rt ., sono, con quelIe
dente, ma sempre con grande efficacia di persuasione - si indicava ai
C).lQ..Q", \,\.l}";"~) libro; e quelle in cui piu si fa o e/§ ~y:r tra le ~m note, e le piu alte, del
), riformatori la strada da percorrere.
delle ideologie penali "uman'tse~ l~e, letro la facclata utilitaristica, l'afflato Deducendo dall'idea contrattualistico-utilitaria una concezione della
1 ane . pena, che sostituiva alla sacralita della funzione espiativa e satisfattoria
Nell'opera di Beccaria, il processo di secolarizz . . .
_ ancora ben lontano o r. ~'"'''~_.'''~. .. ~~..diritto eenale della pena una logica tutta umana, Beccaria poneva in realta le remote pre-
_ " . . w. ~,. co~ nelia le!!islazio e 11 .
~,,~~~~SI
. messe di una scienza penale che assumesse come coordinate essenziali i
appare mteramente realizzato . Dalle_.sue mam 11 dmtto penale esce defin'- . "fini" e i "mezzi" del diritto penale, e in quella prospettiva andasse anch~
-uñi"~~ 1 ~ra
o 1u 1 It!"o'd[sumrt1tmrSuf~~"'1~"~~~ efaborandole sue costruzioni concettuali.
, oveva mIsurare i co·
La pena stessa nulla conservava d'u ms.po~d ' .
entl compensI e le pene" 17.
col negare ogm' c . na esplazlOne, cosicché Beccaria finiva
onneSSlOne tra la concezio r'
cato e la scienza della legislazione penale. ne re 19lOsa del male e del pec-
18 G. DELITALA, Cesare Beccaria e il problema penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1964,
965.
19 P. CALAMANDREI, Prefazione a C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Firenze, 1965,79.
17 F. VENTURI, Settecento riformatore, 1, Torino, 1969,706.
 32 Parte prima 1 presupposti culturali e istituzionali del diJjtto penale vigente 33

2.4. L' illuminismo penale e le origini del diritto penale libera le.
"""
~\;:~\o... ~a fortuna letteraria e civile dell'opera di Beccaria fu rapida e straordi-
¡no( ú..... ~:;~~~a; altre~anto estesa e penetrante fu la sua influenza sulIa legislazione
~_(i)"í, '0~~ ~. d~l decenm che seguirono. Né l'una né l'altra cosa possono sorprendere,
~~ ~~ VIStO che, da ~ lato, ~l c~to ~egli intelIettuali era quanto mai predisposto a
~<:,\O" ~-\.,U. quel genere dI solIecltazlOlll e che, dalI'altro, l'iniziativa riformatrice di
'?'t\~~ sovrani illuminatPO era oramai prossima al suo sbocco in una fase di complUta ed organica :Ul ;Gflf!!p.0
J2 \ ~~~4"'; p.rofonde .tr~sfo~azio~i sociali e istituzionali. Dal punto di vista cultllf~t<
¡ (1752-1788), con La scienza della legislazione. il cui terzo libro,
oM ~u~s¿"det~rmmo aSSaI rapldrunente una sorta di corto circuito tra Beccaria e la leggi criminali, pubblicato nel 1784, a vent'anni esattí dalla prima
~tb. to-'V1t. ~~chla ~egli enciclopedisti, che egli apertrunente aveva proclamatQ s~o'i edizione delI'opera di Beccaria, perviene nei suoi enunciati quasi alla cón-
\. lsplraton e maestri 21; da essi gli venne la piu ambita delIe consacrazioni cretezza delIe determinazioni di un codice. In una prospettiva di sostanziale
fJ attraverso le edizioni francesi del suo libro; presto corredate dalle note ili continuita , rispetto alla linee generali del pensiero penalistico di Beccaria
D. Diderot e in seguito addirittura di un Commentaire, iniziaImente ~noni- - in particolare per quanto attiene alle finalita delIe leggi penali e agli
mo, ma sicurrunente opera di Voltaire. ' scopi deIla pena - Filangieri compie una poderosa sistemazione concet-
.Quan~ ~ee. ~i. ~eccari~~~~N~~.u,~J?J,'$!rivol!JZ.io- tuale delIe piu rilevanti categorie penalistiche: daIl'imputabilita, al dolo, al
nana lo SI vIde, pOI, dal testo delIa Dichiarazi .. " , tentativo; ed elabora su b,asi la el
~ (ltáV·(i7~e-' tra- !L1!!L~~a che an' ,
, ussero in espliciti p ª!9MUi degli enunciati niu siJm~ti- sche 24.
vi Gel trattato del deli ._.~--",","''''~
~~,~"w..l'!i'1'~'
22 ¡;¡;;;;.r - .
-Vesigenza di uno studio analitico dei principi e delle categorie del dmt-
.1
¡i I to e della procedura penale e evidente anche nell' opera' di Mario PMano
(1748-1799): un pensatore che, sotto diversi aspetti, oltrepassera gli oriz~
zonti del pensiero penalistico tardo-ottocentesco. Da un lato, nena definí-
zione delIa pena e nelIa accentuazione del requisito della proporzione fra
delitto e pena, Pagano sembra anticipare, primo fra gli illuministi europei. il
revival che, sia pure su basi in parte diverse, le istanze retribuzionistiche
conosceranno nelIa dottrina penal' . alI'aItro, con la teo-
pena rill delIa minaccia penale c o m e , r i s p e t t o ai motivi a
--------
In pru:ticolare n~lla famosa lettera al suo traduttore francese, A. Morellet, il cui testo
delinquere, anticipera l' elaborazibne i .prevenzione generale,
completo e nprodotto m C. BECCARlA, Dei delitti e delle pene a cura di F Ventun' Torm'o
1965,361-68. ' , , ,
, ,2~ D~l~a, Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789, particolarmente
slg~if¡catIvI m ,questo sens? sono gli artt, 5 ("La Legge non ha diritto di vietare che le azioni
nOClVe alla SOCleta, Tutto CI? che non e vietato dalla legge non pub essere impedito e nessuno 23 F. Hommel fu chiamato "il Beccaria tedesco"; lit sua ainmirazione per Beccma e chia-
pub essere costretto a fare clb che essa non ordina"); 7 ("Nessuno pub essere accusato arresta- ramente espressa dal titolo che egli diede alla edizione dell'opera di Beccaria da lui curata nel
t~ o detenuto che nei casi ~~nsentiti dalla legge, e secondo le forme che essa ha prescrltte"); 8 1778: "L'opera immortale del marchese Beccaria sui delitti e le pene", La traduzione italiana,
( La Legge no? deve sta~ilrr~ ~he ,pene strettamente ed evidentemente necessarie, e nessuno dell'introduzione di Hornmel all'edizione di Beccaria da lui curata trovasi in BECCARlA, Dei
pub essere pum~o se non m vntii di una legge stabilita, promulgata anteriormente al delitt delitti e delle pene, a cura di F. Venturi, cit" pp, 597-624,
legalmen~~ a~~~lcata"), L'art, 1 della L?ic~iarazione dei diritti dell'uomo del 1793, dal c;;;t~ 24 Filangieri sostiene che la "divisione generale dei delitti I .. ,] consiste I .. ,] nel ridurre ad
suo, stabillva, ~essuno deve e~sere gmdlcato e punito se non in virtU di una legge stabilita, alcune classi i delitti relativamente a'loro oggetti e distingue i delitti in dieci classi (cui corri-
promulgata antenormente al dehtto e legalmente applicata", e il successivo art 15 add' 'ttur spondono categorie diverse di pena), a seconda che essi siano diretti contro la Divinita, contro
proclamava: "Dare effetto retroattivo alla legge e un delitto" l'art 16 infi "b di ~l a il sovrano, contro l' ordine pubblico, la fede pubblica, il diritto delle genti, il buon ordine delle
cetto che "La 1 d ' , , . me, n a val con-
, "egge non eve assegnare che pene strettamente ed evidentemente necessarie" e famiglie, la vita, la dignita, l'onore, la proprieta privata. La scienza della legislazione, Lib, m,
precIsava che le pene devono essere proporzionate al delitto e utili alla societa", p, 2", Cap, XLm, Milano, 1855, 726 ss,

34 Parte prima
• •~~e~ .. 'r:'~~~.*-~!!!t~~!lU.N¡¡U~J¡' co~~.ml¡vtilflj¡ ¿ale
que o, 'llquafesÍiSíVíoÍato, ~~gasI per mezzo della pena rlvendicare,
e tanto di quel diritto dee venir toIto al delinquente, quanto e' ne tolse
altrui" 26.
1nche per x.;;t,K2I~~ ~ dj,¡i¡tQ J2e.uíilllii..r~U!:~:ia, quello, di
prevenire i delitti, come in Becca{ia e in Filllngieri; ed e appunto in
quest'ordine di idee che egli yerra precisando la sua teoria del contrario
motivo: "Avendo dunque illegislatore in mano il diritto di punire, alla vio-
lenza altrui questo potentissimo ostacolo delle pene oppone: allo spirito dei
rei cittadini, che da fallaci piaceri vengono al misfatto invitati, propone un
contrario motivo che ne li richiami, propone il timor della pena, argine for-
tissimo e potente ostacolo. In tal maniera, prevenendo i delitti, prestando il
suo soccorso, quando sia il tempo, al cittadino oppresso, o, vendicando, col
giusto castigo dei rei, la liberta civile protegge, e fa nascere la civile sicu-
rezza e tranquillita" 27.
La configurazione della pena come controspinta alla spinta criminosa
contrassegna anche la teoria penale di G. Domenico Romagnosi (1767-
1835), univocamente ispirata alla concezione del diritto penale come stru-
mento di difesa sociale 28. Degna di nota e, ancora una volta, la significativa
sintonia con la coeva enunciazione di Feuerbach, per il quale, premessa la
rigorosa separazione tra sfera giuridica esfera morale, la pena civile (bür-
gerliche Strafe) si configura come "coazione psicologica" aIl'osservanza
del precetto 29.
Feuerbach e consi<!eL¡ttQ,¡m~,Q~i, dalla dottrina di lingua tedesca,
~E1e i!londa!Qte.~mo.dem.a,.~ª,"~~k¡, .fuef!~tti;egfi
~2!!;;iH~",~iu~~,~g~~~:.~ ...~l!~EJ2ar~,. ~!.,5!~~~~.~~!.~~.~~~a e
dall IIlumImsmo penale ItalIano, ma getto anche - non senza qualcne con-
traddizione - un ponte verso il criticismo Kantiano;~'~~!!Rv.~!i'\Qm.o
25 Principij del codice penale, in Opere filosofiche, politiche ed estetiche di F. Mario
Pagano, Napoli, 1848, 323.
26 Op. cit., 324.
27 Saggi politici, Saggio V (1780), cap. XV, in Opere, cit., 211.
28 Cfr. Genesi del diritto penale, Capo xvrn, Napoli, 1825, 119 ss.
29 P. J. A. v. FEuERBACH, Leherbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen
Rechts, 3" ed., Giessen, 1805, 14 s.
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 35
con le
~~~~~~~~~~~~~~i~:~~:~:c~o:nftn~'~b:u~ti;::
~afiern[larlll ~i un ~~'ldel diritto penale, la cui principale
di lettura fosse la garanzia delle liberta individuali e la certezza del diritto. f'1'1.A-..c> ~
La comune aspirazione dei giuristi tedeschi del p~mo ottoce~t~ alla ~ \\
.cff117.tOTte dello stato di diritto condizio~o ~en~'altro 10 ~odo pOSItIvo l~ ¡;v.Q'ti\j~<
'''''''30C'V!I evoluzione della scienza penalIStICa 10 Gennama, favorendo Il _t :)tA.
di istanze contrapposte, nel quadro di un sistema che~~~
lraIlltis:se un soddisfacente equilibrio fra la tutela dell'individuo ~ la tute~a Q~
societa. Sia per i teorici della prevenzione generale che per 1 s~stem-
della prevenzione speciale come scopo della p~n~, l'.ista~za hberal-
fini cioe per assumere un'importanza pnontana, nspetto al~a
DUIC,,¿.a delle concezioni teoriche 30. TI pensiero penalistico italiano di den-
illuministica lascera, viceversa, affiorare via via piu nettam~nte ~a
¡VC,,.,,·"'··...." di due orientamenti culturali, destinati, alla lunga, a sfocIare 10
irriducibile contrapposizione.
Dottrine fra loro opposte, quanto al criterio costitutivo della ~en~, son~
quelle, rispettivamente, di Pellegrino Rossi (1787-1848) e dI GIovanm
(1768-1747): rigoroso utilitarista il secondo, che alla pena non
~ri,ilclloJLnlJLol¡OsJlcUe;U"altro fine se non quello della pura int~mi?azione e difesa 31;
sostanzialmente retribuzionista i1 primo, che raVVlsa 11 fondamento della
pena in un principio assoluto di giustizia, ~ ~ercio - pur ~onvenen~o ~he
la pena incontri un limite nel suo scopo (clOe ~a c~ns~~azIon~ de~ ordine
sociale) - finisce tuttavia per aff~~are che 11 ~nncIp~o~O.st~tUtIV~ della
pena e pur sempre quello antichIssImo dello JUS talzonls. OCChlO per
occhio, dente per dente" 32.
Le teorie penali del seco XIX registrano, comunque, un generale arretra-
mento delle concezioni utilitaristiche, proprie dell'illuminismo settecentesco.
30 Alla teoria penale di Feurbach, ispirata all'i<lea <lella prevenzione generale: p~a Cad
STUBEL (1764-1828), poi Karl GROLMAN (1755-1829) contrapposero il punto dI vls~a della
prevenzione speciale. La lunga, civilissima, pol~mica fra. F~urbach e Grolman costltul una
tappa fondamentale nella evo1uzione della dottnna penallstlCa tede~ca. Grol~an, per altro,
senza rinunciare al suo punto di vista sugli scopi della penalita, non eSlt? a re~plfe le osserv~­
zioni di Feurbach che piii nettamente si caratterizzavano in senso gar~tlsta, e 11 Feurbach leg~­
slatore, dal canto suo, accolse i suggerimenti di Grolm~, per esemplo quanto alla p~edete.nm-
nazione legislativa della pena fra un minimo e un masslmo. Sul punto GUARNERI, D¡ScUSSlOne,
11,22,23; CATTANEO, Anselm Feuerbach, 377 S.; La dottrina penale di Karl Grolman, 321.
31 Cfr. Elementi del diritto criminale, t.l, Malta, 1847, § 297 S., 320.
32 Traite de droit pénal, Bruxelles, 1835, lib. m, ch. IV, 427.
 Parte prima
1 presupposti culturaIi e istituzionáli del diritto penale vigente 37
L'emersione deIle istanze retributive rappresenta, inizialmente, soprat-
,t;t11tjVO -vale a dire la funzione deIla pena - ma. ~che una progressi-
tutto una reazione aIla forte accentuazione deIle esigenze difensive di deri-
.. nza ai contenuti della legge penale (quali SI nflett~no, soprattut-
vazione illuministica, in cui si intravedevano pericoli per la liberta indivi-
mdiffere eciale dei codici), a favore di un accentuato n:!la l~pegno
duale. Le rime codificazioni ottocentesche, a cominciare dal codjce 12enale
?~Eo~eoll!co_d~L1810<=- ~e:!OmIi'! lr:-~ -:::- er~ labc:>ra;~lPoartJle~~Na
parte generale e, segnatamente, deIla c.d. "teona del reato .
mfattl saldamente organizzate intomo al~a prevenzione generale
e-;-qumdi, sotto l'iñflusso del ~n.to dT;,ista degli illuministi fin de siecle, , ' . Wce("~~ i. ~ ~.A..~
~u.<? a~.Ú({"Ü lJWOJA-O
-'l>
(alcuni dei quali - in particolare Feuerbach _ furono anche apprezzati 3.11 diritto penale dell eta hberale. l.i.I::eW:
legislatori). La nota dominante di questa legislazione e quella deIl'intimi-
dazione, finalizzata aIla conservazione dell'ordine costituito. Nel passaggio •..• a cura di U.
.
BIBLlOGRAFIA: AA. VV., La s~lenza 1985'
Lev~,
AlVv
e la col a Crimini crimina U crim¡nologl: un
MIlano, . ' lt'
vol~o
Francesco Carrara nel primo centenarIO
., F"lippo Grispigni einem italienischen
dalla teoria alla codificazione e alla prassi, la "difesa sociale", come perse- , Milano, 19?1;. O,. B~TI10L, Die Ste h:~~::en ~eute, in Scritti giuridici 1966-1?~O,
Franz von Liszts 1m ltallenlschem Stra(rec gp L' t La teoria delto scopo nel dmtto
guimento dell'utile generale si e, infatti, rapidamente trasformata nella 1980,214 SS.; A. A. CALVI, Intr¡:duzlOne aCa~;;: e Ir:filosofia del diritto penale, Torino,
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in Arch. pen., 1958, 1, 173 ~s:' : . . Riv en 1940 907 SS.; O. OUARNERI, Cu}
Contro i pericoli e gli eccessi delle teorie preventive, la dottrina penali- Enrico F erri e la scuola positiva ltalia~, SID ·tt . .. p m~'moria di Girolamo Beltavista, vol.
e vivo e cio che morto di Cesare ~0{'jb;;s0;d! Sc;~i~l;;mo giuridico e diritto penale, in: Po~.
e
, tere politico e magistratura 1870-19~2, .~an,
stica dell'eta liberale andra elaborando un apparato concettuale che fara Il Tommaso Natale, 1979, 1099 SS., .. UE
leva, da un lato, suIla continua riaffermazione delle esigenze garantistiche, 1974, 431 SS.; O. NEF~I MOI?ONA: ;cIOP~r~: p~ giuridico nel diritto penale, in: GlUstlZla e
. ID., Una "scuola" dlmentlcata. I SO~I~ ,I~%ile in' Storia d' Italia Einaudi, V, P. n, 1 docu-
insite nel principio di legalita; dall' altro, sulla organizzazione dell 'idea CIJ~rtitllZÍc'ne, 1971,431 ss.; ID., Carcere e socle a L sa~zi;ni criminali nel pensiero di E. ferri. nel
deIla tutela intomo aIla categoria del diritto soggettivo e, piil tardi, del bene 1973, p. 129, 1 SS.; P. NUVOLONE, ; . ID Lombroso e il diritto penale, ID: GIUSt.
storico attuale, in: R!v. it. dir. pen·lt~?~7.' dS~'sec~lo XX, in: Riv. it. dir. proc. pen., 1982,
giuridico, ¡;:ome centro di imputazione deIla protezione penalistica; infine, I 1 SS.; ID., La sClenza penale a m~z~o e e in' Ind en 1983.5 SS.; ID., Giuseppe
sulla rivalutazione del principio retributivo e sulla connessa esaltazione ID., Vincenzo Manzihi e la sci~n~a.d;l ~;I:~O':::::ri~ Gkz%om~di Delitala, vol. n, Milano,
7ml17mrelli e il codice penale del 188 '!l" tu.. M'l o 1981. L RADZINOWICZ, In Search of
deIl'idea deIla responsabilita morale e della colpevolezza, come criterio SS.; T. PADOVANI, L'utop~a 'punltl~a, . I a~ i964.M SBRICCOLI, Dissenso politico e
di misura della pena. Com' e stato giustamente osservato, le istanze retribu- rrimiflOlc'JlY. tr. it.: Al/a ricerca delta cnmmo./ogla, Mdeilllil:'. entl:nl.p· er la storia del pensiero giuri-
diritto penale in Italia tra O tto e Novecento .. , ID'. Qua
1
rn¡ flOr .. .
. 1 1883-1912 in: Quadernifiorentlnl, CIt.,
tive del seco XIX non sono altro che la "proiezione in campo giuridico deIle dieo moderno, 1973,2,609 SS.; ID., Il dmtto pena e SOCia e , .
conquiste politiche e deIle acquisizioni morali della societa liberale" 33, poi- 1975, 557 ss. ~. - v....o ~v..O .... ~'i.(.v....C- .'
ché riflettono l' affermazione della liberta individuale quale valore non f'e\' ...l.~ ~!::Co~ I ~..A.R.A<7~¡\ \l ~ \f*w\-l.~ I ~ ~c~".:0\
assoggettabile alle esigenze preventive dello Stato. Al riguardo giochera un
ruolo decisivo la grande filosofia borghese, in particolare le conceZioni
~w::l~~CI Il. °a ~e
a ;~S;:;;ola~" del diritto penale. ~~~"L
3.1. Francesco arrar e la ",5 .1t"... -~i~ 't."'.\~_
punitive di Kant e di Hegel, sui cui enunciati _ talora non senza durevoli
fraintendimenti - la dottrina penalistica delI' ottocento, e oltre, fondera il La situazione spirituale ~ena s~i,enz:r:e~u~!s~~~l ~~~:a d~ ;;::c~!:
cento trovo la. s~a ~si;ess~o~~~~~l~ c1~SiCll" del diritto penale, la cui
suo concetto "etico-retributivo" della pena.
L'immanenza della funzione generalpreventiva nei sistemi codicistici -Carrara, capOStIplt~il punto
opera rappresenta e a c ·: nír·~ a di tutte le teorie penalistiche di
d1 co ue z
del tempo, da un lato, e la continua riproposizione a livello teorico, di istan-
ze specialpreventive e correzionaliste, dall'altro, indurra tuttavia la dottrina deriyazione illu~is1ica. , d' h' t nte
..L<>gg·~e C-arrara assegna aIla seienza pe~al~ e lC lara a~e .
1)1)::>--1;
dominante ad assumere, sullo specifico problema del fondamento e dei fini
o " ., h <> essere pmclUto dettare neL van
della pena, posizioni piil o meno dichiaratamente eclettiche, o "conciliati- altro
di dalla
. le.gge pOlS itiva:'t~o~ n:tlOta ~'neeIPcuodice i~utabile d~Ila ragione".
1" ma a ven a lse .
ve". Questo atteggiamento finira spesso per implicare non solo una sostan- co Cl u~an '.. . enali subordinate "ad una norma assoluta", esse
ziale rinuncia alla costruzione del sistema penale a partire dal suo principio Essendo, mfattl, le leggl p , diventare relative nella
sono "nei principii cardinali assolute: ne· possono

33 M. PORZIO, Sistemi punitivi e ideologie, 102. fO~:!:: ~~;::::i~::~~~:. solo fra una parte generale e ~a parte s.:-
, , fr a una p arte puramente pratlca e una p
dale del diritto penale, ma altresl e
 39
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente
38 Parte prima
come unico fondamento queDo della dif~sa, si .auto~z~~~;bb~
teoriea della scienza penale. "Esaminare [... ] intomo ai delitti in specie, quali ;Sv~',lla~~~ .. a l ' i sotto il colore dI pubbhca utlhta e SI
sono le nozioni e i rispettivi rapporti, secondo i quali vengono definiti e misu- restrizione di attl non m vag¡,. . , . . "38
"all' autorita sociale la trranrua dell arbltno . . .
rati dalla legge che ci govema: ella e parte puramente pratiea e positiva". 'rCITden~IJ[)e h Carrara deduce l'implicazione che 11 maglste-
Nella parte "teorica" del diritto penale, per contro, "si interpreta una legge E da queste pre~esse c e l l'berta individuale" 39: enunciato
ale . "destmato a proteggere a l .
eterna ed irnmanchevole come archetipo a cui devono uniformarsi le opinioni p~nd. s:~nga sull'idea che egli aveva della legge pe~ale, e.ssenzI~ente
di tutti i sapienti; ed a cui deve obbedire lo stesso legislatore. Nella parte pra- a Ice d' 'a Non vi e dubbio che egh espnma, ne a sua
tica si interpreta una legge umana e variabile, come autorita alla quale, noi stru~~nto lp f::aa~~:d~oIOgia del diritto penale liberale. Si tratta,
tutti, e sudditi e magistrati, dobbiamo, fintantoché vige, uniformarci, sieno plU c?m . ' l ' ad onta della matrice trascendente del suo
quali si vogliono le nostre opinioni" 34. Lo studio della parte pratiea del dirit- tutto dI un SIstema aleo, d' :ti .
, che in realta non gioca altro ruolo se non quello l omrre
to penale, pero, non e oggetto della scienza: essa "si pertiene alle cattedre iUSrenmatuolrto:awfo,InlldUa'mento al diritto di punire dell~.St~to.
liceali e di perfezionamento: queste, come guida dei giureperiti alla attuazio- della Carrara 11
ne del diritto nel foro, hanno per testo la legge scritta, per luce l' ermeneutica,
e i monumenti giurisprudenziali: e con l' aiuto della critica debbono coordina-
re questi ad un sistema: e con l' aiuto della ragione teorica rilevare in quella i
difetti, e propome le utilí categorie". La cattedra, viceversa, "non guarda il
giure penale che sotto il punto di vista filosofico", perché insegna non le
leggi di una singola nazione, "ma i principii comuni a tutta l'umanita" 35.
Il giusrazionalismo di Carrara lascia dunque affiorare un disegno molto
preciso: rintracciare le verita iscritte " della ra 'one"
per derivarne una riglia di nnCI i a a os tu-
. ZIon e a ';,ui ll! stesso l~~~ sia obblj~to '!.JlUifq~i. Nelle ultime
~..61 ~ [~~izioni -aeI "P1ógramma, del resto, Carrara rendera ancor piu manifesta d di una definizione eminentemente ideologiea, le
t:: \,\ ~
o,t·~""~I-'t;(-t"n2.
l'ispiraz' . suo sistema, assegnan<!g espressamente alla
~~ar,~rr"7;,;,n;. rlo.11;'autw;jti¡ sQciaJe nel
...... 42. .
Si tratta, come SI ve e, . ..' . paiono sin-
cui ascendenze illuministiche sono ben ViSlbl~l; .cohsl dcolmSeecVlXIXap. daÍ pnn. _
. . '\:,J~ '" J scienza __ ClO
~~~~~ . l'b al garantlstlc e e . .
.O~ ~~~ 1 ressione e nel giudizf2,. onde questa si mantenga nelle vie teticamente riassunte .l~ Istanz~.I t er d~11a regola della irretroattivita de11a
~~ l.Q... di giustizia e non degenen IuTifan;¡;'-' 36. --. • --- cipio di stretta legahta, pr~s.I la o 1 me sl'stema di tutela di beni, al
11" d del dintto pena e co .
¡.J) ~--bw "mlene"1~mru>illCaIT"íifa"Circa il fondamento della potesta puniti- legge penal~, a l e~ M l'importanza del contributo di Carrara SI
: ~~\l"~Jva, aben vedere, ha lo stesso contrassegno, perché esso si traduce in una principio dI colpevo ezza. . a o del suo programma, per la capacita che
¡lA;)... ¡;¡i.~Q~~ doppia limitazione del magistero punitivo, che "all'uoll1o e devoluto soltan- coglie sopr~ttutto, ?ello sv11iP tt "deontologico" del reato l'elabora-
ti- \l.~ v.,... to in quanto occorre alla eonservazione dei diritti della umanita", ma sem- egli vi manifesta di saldare conce o . . .mi s unti di
. . t' del diritto positivo lasclando affiorare l pn P
pre "soggiace alle norme della giustizia" 37. Riconoscendo alla punizione ZlOne SIstema lca '
umana il solo fondamento della giustizia, si autorizzerebbe pero "un sinda-
cato morale anche la dove non e nocumento sensibile" cosl che l' autorita
sociale usurperebbe "il magistero della divinita, rendendosi tiranna dei pen- . la misura della pena pub avere conseguenteme.nt~:
Programma, CIt., 3' ed., 1~. Neppure "
38 ttostare ai criteri giuridici impretenbili
sieri col pretesto di perseguitare il vizio e iI peccato". Ma, se alla pena si i suoi criteri nell' arbitrio del 1eglsl~tore, ma .dev~!:ente al danno patito dal diritto o al peri-
che ne regolano la qualitli. e la quantJta pr~porzl~n
colo corso dal medesimo" (Programma, CIt., 10 ed., 14).
39 Programma, cit., 3a ed., 24.
34 Programma del corso di diritto criminale, P. gen., 3a ed., Lucca 1867, 25.
35 Op. cit., 26 S. 40 ivi, § 615, p. 357.
36 Programma, cit., lOa ed., Firenze, 1907, 8. 41 ivi, 316.
42 ivi, § 21, p. 36 (corsivo dell'autore).
37 Programma, 3a ed., cit., 15 S.
 1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 41
40 Parte prima
e i1 modus operandi, soprattutto negli ultimi vent'anni del
analisi del fatto penalmente rilevante, dando corpo, cioe, ad una teoria uu..u,.-..·-

sistematica degli elementi del reato 43.

Llndirizzo di pensierQ a cID si a.ttribuisce tradiÚo!.laJmente la denomi-
nazione di ZlScuola classica" amo iJt~~irsi, tout court, "Scuola
:iWpa¡car.:~ eSs'éñzi'<iíiñ:;e i; via di contrapposizione a orientamenMIa
sClenza penalistica a cui si addebitavano contenuti di pensiero di carattere
antropologico, sociologico e cOSl via.
~iK~~l~aª~~~.d9po Carrara:
vaM~a!1q,~~~'¡;¡'~'rPesswaJ kJllgL~ ~mll~o, ~Aln eSSI per gli Sta ti di S.M. il re di Sardegna,
appare accentuato il distacco tra ilfondamento, quasi metafislco:e diritto da Vittorio Emanuele n il13 novembre 1859. ~uesto codi~e, ~~~OC?l
di punire, e l'elaborazione delle categorie positive della penalita. L'idea .' le sardo, entro in vigore 11 10 magglO . l~
della retribuzione, d'altra parte, diviene l'unico criterio costitutivo della nome dI S~dIC$,12~ad' ' ·~i territori gia facenti parte dei ducatl dI
sanzione penale; con la conseguente fuoriuscita delle finalita politico-cri- Piemonte, ~n Lom a~ la e ane Guastalla nonché nelle Romagne; il 10 feb-
minali della pena dalla teoria del diritto penale. L'attenzione si concentra Modena e di parma: Placenz all Marche e all'Umbria' il 17 febbraio
sulla determinazione della gravita del reato e sulla connessa teorizzazione . 1861 la sua v1genza fu estesa e
bralO "1
. ti modificazioni, alle provincie napoletane e 1
di un sistema, in cui le sanzioni siano esattamente proporzionate alla "quan- dello stesso annO, con nlevan . . . il' e Il 10 gennaio 1879 lo stesso
. 30 giugno alle provwc1e SIC 1an .
tita" del delitto, quale contrassegno della corrispondenza quasi "matemati- success1VO . . di d -'taliano - estese il proprio vigore a
ca" tra l' entita del diritto violato e la misura della reazione penalistica. di e orma1 defimto co ce sar o 1 all
co c - 1 L ' '110 settembre di quell'anno anche al Veneto e . a pro-
Muovendosi in questa direzione - e restando peraltro fermamente Roma e ne azlO e l . . d esto Cod1ce alla
ancorata alle istanze legalistiche di derivazione illuministica - la scuola vincia di Mantova. ~EJ>,21~._IDX~<¿~~Jll~~·,~~~~;:r::~:itali;;~"::::~;;:''''
To~ove la
E~~a di !!l0rte
__ ~~!lcl~~~--".","<."""",~-,,=
. iI0 ~l$! fino a1
"giuridica" apportera rilevanti contributi alla costruzione di importanti cate-
gorie della dogmatico penale e conferira una fisionomia compiuta alla ~llia ~~~j-~3!1~fá-pT~~~=ulgat~ nei 1'853 dal
1890;iíCO'ál.f.,Y e 11 rego amen o
"parte generale" del diritto penale, precostituendo l'assetto che essa rice- .. iI n
vera nel codice del 1889. Largo spazio e dedicato alla elaborazione dei pre- .Q~~fa .J..e~~-; " . di \la na di ,mone, - a lungo ritenuta
supposti della responsabilita penale - soprattutto dell'imputabilita - e La questlOne.. sl~}lAb9l1Z_] & 'i¿."' ::lftTestate dal brigantaggio
allo studio di singoli elementi del reato: dal rapporto di causalita alla classi- ;""¡n-uñciabile specie nelle provmc1e.
.. u '
men
.'
10, .' Z10ne, enale
ficazione delle varie specie dell'elemento soggettivo, alla dottrina del tenta-
tivo, alle cause di esclusione del reato; con un progressivo affinamento
degli strumenti di elaborazione del sistema normativo.
Questo indirizzo speculativo contribuira tuttavia ad un sostanziale isola-
_-e
_ fu al centro .del dilm1ti~
checontra~~.
t ti del nuOVO codice - pO! pªs~~
1 lavon prepara o .
.--,.;
,<9di'<~ Lanar e ,
flom
1f~d
1U1stro uar a 1
. . -. ..
11'
- - _•.
l' o zione
e
. illi che o ortn a~!p.R!;;..

mento del diritto penale dalla re.alta sociale e fornira una oggettiva copertu- .... ~e:~iioni!~~; di fa~to gia non applicata da un
ra al ruolo di conservazione dell'ordine costituito, che lo Stato liberale di
diritto dell'800 riservava al diritto penale; e che ne caratterizzo la concreta ar
<íeé'eñnio tempo della promulgazio~e del codice. " ressivo" del
Non era questo, naturalmente, 11 solo connotato r,9K iN" ?'"
-~~~::-;:;-;;~~~I'l'ñ-=_.. 1 ova 1 . enale a anva
nuovo Cod1ce. J\!eI suo comp'~a nu .
43 In una recente rilettura del contrlbuto di Carrara·allo sviluppo della dogmatica penale,
~iñtO·a:rñil ,a••";'; preve. end . le
T. PADOVANI, Francesco Carrara e la teoria del reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988,902, ~_' . 1S. ecedente e contemplando, qu~~o .al
afferma senz' altto che Carrara collegando funzionalmente la dottrlna del reato alle finalita ~~, . ~he la c d riprensione giudiziale per i rat1 dI lleve
della pena fu probabilmente il primo ad ayer perseguito nei fatti l'idea che l'analisi del reato pene vere e propne, . . . 1" ! _ ! - di oporon7;nnp. ~l
., . . d e 1 unibilita del te~g, _!!!~
debba svilupparsi in connessione con il senso politico-criminale delle categorie dogmatiche. In entlta; nc.h1~ eV!!;.d2 ! a I? o/ :tillÍta dei concorrenti nel reato:
, . - ; ;. .
ogni caso, tuttavia, non sembra che, sotto questo profilo, la lezione di Carrara fosse stata rac- del' ueva e graduava a P . ~~~e~gM:l1
colta dai giuristi che, nei decenni succe~sivi, si presentarono come i continuatori degli orienta-
menti culturali della Scuola classica.
 1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 43
42 Parte prima
.' 1 ma al tempo stesso, anche il
cumulo delle pene nel concorso di piu reati:~~i~~~p!~~~!2~~,~~Ta volta di progr~ss;:::li:g!:~~~~~l~~~I:;~:i=ioni' della scuola "giuri~ica" di
, .. e, ~~~~r i..~~J~j.n!!2~1!~~X8.l:i§JJ.tuto dell~ ,s~ p 1 _ ebbe anche l'effetto di spaccare letteralmente m due la
._~~ _ _1. lmlor4ont:a .hb~r~ e . ata da una profonda divergenza sulle premess.e
a costruZlOne e a parte generale, il codice rispecchiava in pieno lo glU~:~,:~:~~:a~a un lato, infatti, l'applicazione d~l nuovo ~od~:
spirito dei tempi, esprimendo, nella sostanza, i postulati della "gloriosa" fil{)SOltlc:n.,eos e le motivazioni della contesa política into~o a1.contenutl ~lU
s
Scuola classica, pero nella prospettiva eclettica della C.d. "terza Scuola". TI non n~i repressione classista, presenti nella l.eg1s~az~0:e~1~:~~0~~
codice non si impegnava, infatti, sul terreno delle premesse filosofiche, l' o osizione delle nuove scuole alle teonzzaz~om. . .
quanto alla funzione della pena; nei fatti si teneva ben saldo agli scopi della . pp . . ' ll'arnministrazione della glUStlZta penale SI
:CI:a:;:;1"" ed al metod1 pratlcat1 ne di . o
prevenzione generale, pur riflettendo nella determinazione dei presupposti .trasformo, quasi automaticamente, in opposizione al nuovo co ce e m pr -
e nella graduazione della responsabilita penale, le istanze etico-retributive
della dottrina liberale. Sulla scorta delle indicazioni di questa, forniva una poste di radicale riforma.
soddisfacente sistemazione alle categorie dell'imputabilita - fondata sulla
coscienza e liberta dei propri atti - ai criteri di imputazione soggettiva del 3.3. Scuola classica e scuola positiva del diritto penale. Gli esiti di un
reato (dolo, colpa, responsabilita obiettiva), alle cause di giustificazione. In
modo pienamente espresso e coerente, si troyano enunciati nel nuovo codi- dibattito.
ce i postulati fondamentali, oramai del tutto consolidati, propri del garanti- . ,. circa dalla meta degli anni '70 del secoloscorso,.1a,;.l~a-
smo illuministico-liberale: dal principio di stretta legalita alla regola della A.,part,.ued' (t11 'a' a
~ rm~.
. m "lass1co" '"~e-ta
el .uitto pemuo,-1 éÜÍc~ rap-
irretroattivita della legge penale. La parte speciale del codice - che, z=:~~~ssa in discussione, da un
all'esito di un lungo dibattito, ricomprese anche la materia delle contrav- pOrtO ira reato e pena era s . ' 44 . do progressiva-
punto di vista teorico, dal filosofo Gio:a.nm.~~~~d Scuo:la
venzioni - appare saldamente organizzato attorno alla nozione dell'inte- 1 d attorno alle pOSlZlOnl espresse . . ti ' t ...
resse offeso (c.d. oggetto giuridico del reato), in base a criteri di classifica- mente coagu an o . d" o di pensiero che prese inizia men e
D ••
..:,"':!I':'f!J81tzva df 1 diritto~penale'.: un m lflZZ
d d . t dal positivismo scientl'fi1CO-
zione destinati in gran parte a passare anche nella legislazione successiva. ~e da una VlSlOne del mon o, enva a
Nella parte speciale, tuttavia, ad onta del generale carattere di mitezza
delle pene, le esigenze di tutela di classe affiorano nettamente, sia nel siste- materialistico. . . . d' uesto orientamento e costituita
La prima espresslOne slstematlca 1 q L b 45 che partendo
ma dei delitti contro la sicurezza dello Stato, che in relazione ad altre cate- · tropologo Cesare om roso ,
gorie di reati; anche a prescindere dall'uso, spesso distorto, che una magi- dall'opera di un me d1CO e ~ d" re pervenuto alla deterrninazione
, . empirica ntenne 1 esse .
stratura fortemente legata all'esecutivo non manco di fame, nelle fasi stori- dall osservazlOne '. (d r uente-nato) e, su queste baS1,
che di maggiore tensione sociale e politica. D'altronde, secondo un mecca- del tipo antropologico del dehnquente . e':oiogia associando, in seguito,
. l' . f ndamenti di una nuova c n m 1 , .
nismo caratteristico dello Stato liberale dell'Ottocento, i contenuti garanti- 1mpoS o 1 ~ ' . del delinquente altre figure di classificazlOn~,
sti del codice penale venivano puntualmente elusi dal ricorso alla legisla- alla categona antropOloglca n antropologiche, ma psicolog1-
. . . emergendo altre cause, no d'
zione di pubblica sicurezza e alle misure di polizia; ove le garanzie dei m cm vemvano. . uccessivi contributi, soprattutto 1
che e sociali, f: ~eh~~E=~;:: ~ ~a Scuola positiva pervenne alla fo~­
l
diritti individuali si attenuavano fin quasi a scomparire. Al magistero di
buon governo, o di polizia - di cui la dottrina liberale aveva puntualmente =:;:~n~~~ pr~po:te radicalmente innovative del sistema penale trad1-
teorizzato la separazione dal magistero penale - restava di fatto affidato il
controllo della criminalita comune e poli tic a, vale a dire il controllo ;ul
campo delle "classi pericolose".
AlI'interno del sistema codicistico, per converso, assai limitato era lo 44 Saggio critico del diritto penale, NapoJi, 1872. all . . rudenza e alle discipline
45 L' uomo delinquente in rapporto all' antropologia, a g¡UrlSP
spazio concesso alle crescenti istanze culturali e scientifiche, volte ad una
piu efficace considerazione dell'autore del reato e delle esigenze di preven- carcerarie, Milano, 1876.
46 Criminologia, Torino, 1891
zione poste dalla sua personalita. Non ci si puo dunque sorprendere se il
47 Sociologia criminale, Torino, 1892
codiee del 1889 - che certo segnava un momento decisivo di unificazione

\ \A ..
/
44 Parte prima
zionale. n diritto penale vagheggiato dai positivisti come strumento della
dife~a sociale contro il delitto, non e piu un diritto penale del fatto, bensl
dell autore: conseguentemente, i criteri costitutivi e misuratori dell'inter-
vento difensivo non attengono alla qualita e gravita del delitto ma alla
p.erieolosita del delinquente, rispetto ai beni oggetto di tutela. que sto fu
sIstema non vi e dunque spazio né per il concetto di imputabilita morale, ne
tanto meno per la concezione retributiva della pena, quale si era andata
ormai radicando nell'indirizzo classicheggiante della scuola "giuridica".
L' accen~o .e, .in~omma, interamente spostato sulla prevenzione speciale, da
perseguIrsl Sta m forma di terapia, sia in via eliminativa, fino alla condanna
a morte - del cui ripristino il Garofalo fu fermo sostenitore - o alla san-
zion~ preventiva perpetua, per i delinquenti incorreggibili (Ferri).
E. o:~io che u~a posizione cosi radicalmente antitetica aquella tradizio-
nale Imblsce pratIcamente qualsiasi rapporto dialettico fra i due indirizzi
contrapposti; con i1 risultato di irrigidire il contrasto, polarizzandolo intomo
alle premesse, la cui intransigente difesa ebbe l' effetto anche di bloccare la
possibilita di up.a critica "dall'intemo",sia del sistema positivo che delle
costruzioni dogmatiche della scienza.
~tti ne ativi di ue. t . . _. . ~~~ manG,ato
pr~V~ ~cI,~pza.J!!,na~furono,'wltl!:!}a,l?,i,H~ílli~ altrove.
Nella dottnna dI hngua tedesca, l'analoga contrapposizione tra l'orienta-
me~t~ .tr~dizionale della scienza penalistica e gli indirizzi di ispirazione
posltivlstlca, per quanto aspra, ci appare pur sempre come un momento del
dialogo, mai del tutto interrotto, fra teorie assolute e teorie relative della
pen~: e se il suo esit? fu il definitivo ingresso di posizioni di scopo nella
teona della pena (COSI da segnare, nel tempo, un progressivo arretramento
delle concezioni retributive pure) tuttavia da nessuna parte si mise mai in
discussione che il diritto penale dovesse costituire "limite invalicabile"
della politica criminale, continuando a funzionare come "Magna Charta del
delinqu~nte" 48. ?a ~ punto di vista culturale, la prospettiva che si apre e
quella dI una selenza Integrata del diritto penale, la cui elaborazione proce-
de lungo l'asse política criminale-criminologia-diritto penale .
.Q,~~, invece, la-:~cuola Positiv~~, ~~pi~"~~!~ella
~ua mas SIma ~e~etrazl~ne n~l1a cultur~ p~nañStica, l~g,tr~~l?L~~~e un
~mgetto prehmmare dI codlce penale Itahano", (c.d. Progetto Ferri, 1921)
~~~~,~'-1a
~8 F. V. LISZT, Die deterministisehen Gegner der Zweekstrafe, (1893), in Strafreehtl" h
Aufsatze und Vortrage, Bd. 2, 1905, 80. le e
49
. .. na U '
~en~lO?-e . e spessore scientifico - meritano pero i contributi
a parte - per modernIta
dI FilIppo GrispIgm, che non a caso e stato autorevolmente ricordato come "allievo" di F. von
45
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente
commissionato dal Guardasigilli del tempo, che ap~ariva or~ent~t~, nel
modo piu integrale, e senza mezzi tennini, all' accoghmen~o. d~ ~ttl I pre-
supposti filosofici e politico-crimi~ali de~l:indiriz~~ pOSIt1;IStlCO: ~~l~a
negazione di ogni distinzione fra delmq.ue~~1 Imput~bIh e non Imputa~lll, m
funzione del comune valore "sintomatlco del dehtto, alla s~greg~zlone a
tempo assolutamente o relativamente indete~inato, aHa ~arificazlOne del
delitto tentato aquello consumato, aHa COStruZlOne delle .Clfco~t~e ag~a­
vanti e attenuanti e esclusivamente in funzione della pencoloslta del dehn-
quente, ecc.. . . . '. .
Con il progetto Ferri, la Scuola Positiva, glunta addmttura. alla sogha
della traduzione delle sue vedute teoriche in un sistema normativo, confer-
ma dunque la vocazione oggettivamente conservatrice, che .la ~toriografia
recente ha con grande lucidita segnalato, soprattutto con nfenment? .all~
componente lombrosiana di quest'indirizzo 50; ad onta delle sue ~oslzl~m
apparentemente altemative e da mol~ ~d~ttura perce~ite c?me nvoluZlO-
narle. In realta, la tendenza di fondo e mtimamente reazlOnana, quan~o no~
regressiva: basti pensare alla disposizione general~ aH.a "sel~zione blOlo~l­
ca" (che pero si riproduce e si alimenta dei meccamsfUl. propn del~a selez~~­
ne sociale) o alla trattazione, scopertamente conservatnce, del dehtto poht~­
co nell'omonimo scrittodi Lombroso e Laschi 51. Quanto al progetto Fem,
l'obiettiva funzione di sostegno aH'assetto esistente emerge, se n~n altro,
dalla limitazione del progetto di riforma alla parte generale del codlce, con
una implicita accettazione delle opzioni di tutela che si riflettono nella parte
speciale di esso. . . . .,
~~etto Ferri suscito - né poteva essere altnmentl - ~-
sioni 'e tilli'forie'"opposi'ffóne; e si deve ritenere che assai problematica ne
sar~a,iñognf'éaso, la trasformazione in legge dello Stato. Le even~
tuali ehanees in questa direzione furono comunque travolte e superate .d~1
mutamenti politico-istituzionali che di n a poco si sarebbero ~r?d~ttl ~
Italia. Sulle caratteristiche della legislazione penale che, meno dI dIecI annl
. t ( fr G BETIIOL Die Stel/ung von Filippo Grispigni einem italienischen Sehuler /(ranz
lSZ c . . , d" " . .
von Liszt, cit., 214 ss.). Per la costruzione "teleol~gica" del c~ncetto. 1 sanZlOne cnmm
L ale"
(comprensivo sia della pena che della misura di sIcurezza) v. m particolare: F. GRISPIGNI, La
sanzione criminale nel moderno diritto repressivo, in La Se. Pos., 1920,391 ss.
50 M. SBRICCOLl, Dissenso politieo, cit., 662 ss., ha fatto definitivamente chiarezz~ su~l~
persistente e indebita confusione fra le tendenze "socialiste", a cui possono ben ass~clarsI 1
nomi di alcuni positivisti, e l'indirizzo della Scuola positiva, in particolare quella dI stretta
osservanza lombrosiana.
Sl Il delitto politieo e le rivoluzioni in rapporto al. diritto, al/' a.nt~op?logia eriminale ed
alla scienza di governo, Torino, 1890, su CUI v. le IUCIde osservazlOnI dI M. SBRICCOLl, op.
cit., 683 ss.

46 Parte prima
dopo, sostituira il codice Zanardelli, diremo fra breve. Cio che si deve
~tanto sottoIi~eru:e e c~e il lungo dibattito fra le scuole penalistiche, ricco
dI ~s~rezze, dI framtendImenti, di tentativi di compromesso alquanto super-
fiCIalI, ~rodusse l'effet~o, :-:- solo.apparentemente parados sale - di predi-
sporre l1.terreno a un mdmzzo dI pensiero contrassegnato dal rifiuto pro-
gramm~t~~o e da~~, form~~ delegittimazione di ogni discussione sui pre-
sup~ost~ . filosoficI del dmtto penale e dello stesso ricorso ai suoi principi
COStItutIVI nella elaborazione del materiale normativo.
. Fra il .1910 e il 1920, questo atteggiamento mentale assumera la forma e
11 ruolo. di u~ ver~ e. proprio manifesto ideologico, la cui prima compiuta
e~presslOne e costltUlta dalla prolusione sassarese di Arturo Rocco 52 ove
l'Istanza gius~o.sitivisti~~ e te~ri~zata nella forma piu radicale. Antropol~gia,
fil~sofia del diritto, poht1ca cnmmale, sono concepite e additate come disci-
p~me s~ec~a~ive, idonee solo a inquinare la purezza delle costruzioni giuri-
d~c~e: 11 g~~nsta deve tenersi fermo "religiosamente e scrupolosamente" al
~~tto pOSItIVO vigente, il so~o che possa formare oggetto della scienza giu-
n~Ica ~en.al~, che altro non e se non una conoscenza scientifica della disci-
p~ma glUndica dei delitti e delle pene. Ma non solo queste indebite intrusio-
nI ah externo d~v?no essere decisamente respinte dal penalista; anche la
p~et~s~, carat~~nst1ca. della scuola c1assica, di studiare "non l'ordinamento
~lUndI~o, p.OSItIV~ e,;Igente, ma il diritto puramente razionale (o naturale, o
Ideale) e mdebIta per la perentoria ragione che un diritto in senso razio-
nale o naturale o ideale non si puo ammettere e non esiste" 53
Vin~enzo ~~zin:; c~nte.mporaneo del Rocco e grande ilivulgatore del
v~r~o .glUSpOSItIVISta , SI spmgera ancora oltre nell' assunto della "inutilita
glUndIca delle indagini filosofiche" e dei danni prodotti dallo "oziare nelIa
fantasticheria filosofica" 55; e contribuira massicciamente a tradurre in
~enso c~~une, fra i penalisti piu autorevoli, l'assunto che, non esistendo
altro dintto penale al di fuori di quello raccolto nelIa legislazione dello
Stato", alla scienza penalistica non potes se assegnarsi altro oggetto che
qu~llo, restando bandita "come semplice astrazione" ogni elaborazione
denvata da principi "filosofici, ideali, razionali, naturali" 56.
52 II problema e il metodo delta scienza del diritto penale in Riv di dl·r e proc
1910,263 ss. ' . . . pen.,
:: Art. Rocco, L' oggetto ~el. r~ato e delt~ tutela giuridica penale, Torino, 1913, 125.
V. MANZINI, Trattato dI dmtto penale Italiano, 2a ed. Torino 1920 vol 1 3 5
55 Trattato, cit., 1, 10 ' , , ., e .
56 Cosl E. MAsSARI, Le dottrine generali del diritto penale, Spoleto, 1928, l.
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 47
Alla vigilia dell'emanazione di un nuovo codice penale, questo indiriz-
zo culturale - che amera definirsi "tecnicismo giuridico" - portera cosl a
compimento una complessa operazione, connotata da un preciso significato
politíco-culturale. Da un lato, bollando come pura a.strazion~ il gi~srazi~na­
lisrno dei c1assici, privava anche di fondamento le Istanze hberah e antIaU-
toritarie che la scuola c1assica aveva espresso, per esempio in materia di
delitti politici 57. Dall'altro, relegando in p¿;sizione subalterna e meramente
ausiliaria le discipline socio-antropologiche, esorcizzava i contenuti inno-
vatori deIl'ideologia positivistíca, e, vincolando la scienza del diritto penale
al solo diritto positivo vigente, la conduceva sulla via "deIla mera contem-
plazione dell'esistente, della glossa a cio che e dato, deIl'ossesione tecnici-
stíca" 58. L'appeIlo al tecnicismo copre, in ultima analisi, 1'esigenza di tron-
care il dibattito sulla fondazione c1assista del diritto penale vigente, che
rnolti e autorevoli studiosi 59 andavano investigando, con crescente impe-
gno neIla denuncia dei suoi aspetti piu evidenti e degli orientamenti illibe-
rali deIla giurisprudenzafin de siecle.
Sul piano del metodo, il programma di circoscrivere rigorosamente al
dato normativo l'oggetto della scienza penale significo, per il corso di una
lunga stagione, l' abbandono di ogni prospettiva di elaborazione critica deIle
categorie penalistiche; a partire dal loro significato politico-criminale. Ma
la stessa teoria generale del reato, con paradosso solo apparente, registrera
ben scarsi progressi "tecnici": l' analisi strutturale del reato non andra infatti
molto al di la deIla contrapposizione dei suoi elernenti in oggettivi e sogget-
tivi, gia presentí neIla dogmatica del reato, propria deIla scuola c1assica 60.
4. II codice penale del 1930.
BmLIOGRAFIA: AA.VV., Il codice Rocco cinquant'anni dopo, in La Questione Criminale, VII,
1/3, 1981; G. BETIlOL, La riforma del codice penale italiano, in Scritti giuridici, vol. n, Padova,
1966, 1013 ss.; G. DELITALA, Diritto penale. Raccolta degli scritti, vol. 1, Milano, 1976,277 ss.; ID.,
Criteri direttivi del nuovO codice penale, in: Diritto penale, cit., vol. 1, 335 ss.; E. DOLCINI, Codice
penale, in: Digesto delle discipline penalistiche, vol. 11, Torino, 1988,270 ss.; G. MARINUCCI,
57 Soprattutto con Carrara e Pessina. Al riguardo, cfr. ancora M. SBRICCOLl, op. cit., 638
ss., 662 ss.
58 M. SBRICCOLl, op. cit., 663. Sul carattere essenzialmente "positivistico" dell'indirizzo
tecnico-giuridico, acutamente U. SPIRITO, Storía del diritto pena/e, cit., 168 ss.
59 Fra i penalisti impegnati sul tema dei delitti politici, nel corso degli anni '90, vanno
ricordati Pietro Nocito, Luigi Majno, Michele Angelo Vaccaro, Adolfo Zerboglio, Eugenio
Plorian.
60 Naturalmente, non senza rilevanti eccezioni: prima fra tutte la fondamentale monogra-
fIa di G. DELITALA, Il fatto nella teoría generale del reato, Padova, 1930, ove l'analisi della
 Parte prima
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 49
Politiea eriminale e riforma del diritto penale . '.l 1
derivazioni nel codice penale italiano in' Tr~~' u~'d.9~~, 463; P. NUVOLONE, Antinomie fossili
, c. Ir., , Milano, 1960,261 ss.
r:
1969, 703 SS.; G. VASSALLI, Codice pe~al~ in lln and".l lVIIlritt~ e procedura penale, vol. Padov:
,-
tempo stesso, a ciascuna con-
TI codice p.enale entrato in vigore do . ",",'.",,,,,.,,.u'" dell'area coperta dalla penalita, confor-
breve, il 10 luglio 1931 e t tt .' po una gestazlOne relativamente al programma di una lotta senza quartiere al delitto e ai delin-
..
diSpOslzloni ' u ora Vigente nella mag .
appare quanto . glOr parte delle sue (coQluni e politici). Alla stessa duplice logica corrispondono, nel
. ..' mal coerente con il prog dI' .
glUndlco; in particolare con le im o '. rantma e tecmclsmo "Dé{reo e della persona offesa dal reato", la disciplina deIl'imputabi-
Rocco, che ne fu I'ispiratore e il p. StazlOlll metodologiche di Arturo 'escIusione della rilevanza degli stati "emotivi e passionali", la statui-
uno strumento normativo dotato ;ass~o artefice. ~sso costituisce, infatti, .de11a punibilita dell'azione commessa in stato di ubriachezza piena
matico - e quindi tendenzialment~ ~~hi~;o~ado ~l ~oerenza logico-siste-
nelle premesse teoriche 61 ecletti II d - ~lchl.aratamente agnostico
della risposta sanzionatori~. co ne a etermmazlOne ed articolazione
TI nuovo codice penale presenta una .
mente strutturata che acc t . . . parte generale asSal estesa e forte-
e alla pena, contiene 'un ti:l~ ~p~rn; due tit~li, de~icati alla legge penale dei casi presunta ex lege). Con questa innovazlOne
t
degli elementi essenziali e accide~t ;~ato, ncco dI d~finizioni analitiche 1::11'<1U·.<1.il Codice Rocco perseguiva a un tempo tre obiettivi: rendere
si di non-punibilita. Nonostante .t~. ~. reato e dell~ plii collaudate ipote- I'VJ'UU'U~ un ulteriore e assai duttile strurnento di controllo della crimina-
1
individualistico-liberali la nuo 1 lC larato ostraCismo alle concezioni attirare il consenso della cultura penalistica di estrazione positivistica,
. . , v a egge penale generale no' " al . ,
c~tte~co dei principi illurnmi-t"",_.~~_ _",,~~ZlO plU .eltlLdelre anche per questa via la scelta fra le opzioni di fondo sul tema della
. . d' --........~ . " S lCl m matena Denale val dire iI .
,SlPlO 1 stret~a le¡¡¡HJii;¡J~~","-"':·""·"""'!~""!"AA~",l.~".'a~ ,~_-''"_ RiP-
di rimúovere una regola r~cÍicat - ~ e CIO SIa per la ovvia difficoIta Le istanze specialpreventive sono infatti quasi interamente scaricate sul
giuridica europea, sia per la sost::~al. ~ oltre un ~ecol0 nella coscienza sistema delle misure di sicurezza, di cuí peraltro si escIude la pertinenza al
Stato autoritario che ben i' rt zlale lITllevanza di essa nel quadro delIo sistema penale propriamente detto;..!a funzione della 1?ena, invece,Y~f,2~jA
re contro i suoi ~vverSari ~~ .~~~ 1ame~te di quello liberale poteva utilizza- ~OlTIRi~.e-~~~ '.___ . - ~fi,~~!~"di¿rfJi._-
repressivo D'altra parte'l ~ I~l .e ~lsure di polizia e il relativo apparato . !fe {íenerale (mediante intimidazione : ispirazione, questa:; cne Womma
1 pnncIElO dI lep"alita - ad on ta de11a sua ongme
. .
mcontrastata lit Íluova lene ~ Rispetto.!-l fi!l~~~.l'rev~~.22~
. . .
garantlStlco-Ilberate SI di ,..~ .~¡;;........,
llel suo insieme a Crite mqua a coerentemente in un si a improntato generale ris. ordinata e, t~o, strumentale, la funzione retri-
h urre
~__
ffillllmo 1 ,12aZl mternretatlvI e ouelli delIa rl;~ -:""'"e tuno "
tesa....a
. .
utlva della pena. La Relazione del Guardaslgtlb [a"üefillisce, "íñfatb, füñ-
Zlale. La parificazion~'~t,:,~",~~~j;[~~ona]¡ta gllMb- zWné' lfsatisfattoria", e sottolinea che anch'essa e "in un certo senso, di pre-
disCiplina del rapporto di causalita lte dI ~~~t~ 1 con~orr~ntl nel reato,.la. venzione generale, perché la soddisfazíone che il sentimento pubblico rice-
te~'tle11~__ ' a pum lhta de h attl reparatori nel ve dall'applicazione della pena evita la vendetta e la rappresaglia" 62.
~' 'pUllsa a e reg -~
Ql reati, il regime delle circostati , o e su concorso Nel sistema delle pene, elementi di . e affiorano tutta-
_ _ _*~~!!~!!!~, a bondanza di presunzioni vía in qualche modo ne li istltutl onale della p~
(artt. e s . c. c. . , roai
struttura del reato e condotta su basi diverse . -~~"<l~~~' ""
..,minQn, nspetto ai quali so tanto il nuovo co Ice (art. 142) riconosce alla
Ernst B~Iin?, la distinzione tra fatto e antigi~~7~~~:.ti( a vaI~riz~are, sulla Scorta degli studi di
stessa direzlOne, G. BEITIOL, Sul metodo delta l.a su ~U1 v. l~fra Parte 3" e passim). Nella pena concorrenti finalita dí "rieducazione morale". Istanze specialpreventi-
pen., 1938, 513 ss., ora in Scritti giuridici ci~o;S~:;azl~~ umtaria del reato, in Riv. it. dir. ve sono implicitamente presenti anche nella disciplina dettata per la com-
penr:le, 1, Padova, 1943, 285 ss. Per una' '" ss.,: PETROCELL!, Principi di diritto
Dehtala n~lla evoluzione storica della dou!::~aIe collocazlOne del contributo di Giacomo misurazione della pena daIl'art. 133; ol~ve~al~·i~:!ri~te~:.m:·~'~~~~~r;¡w;OO
del r:~to, In Studi Delitala, m, 1643 ss. el reato, G. VASSALLI, II fatto negli elementi correlati alla obiettiva "gravita" del reato, 1 codice affianca il riferimento
~,~~~~%)~~~U'W~_
. C.fr. la Relazione del Guardasi illi al r . . .
codlce dI procedura penale, vn, Rom~ 1930, ~'31.n Lavor¡ preparator¡ del codice penale e del
62 Relazione del Guardasigilli, cit., 16.
~------------~---------------=~~~~-"---
1 presupposti cultUlali e istituzionali del diritto penale vigente
51
50 Parte prima

olitico-istituzionali permisero infatti al nuovo re gime di costruire un

alla "capacita a delinquere del reo" che, dovendo ess
~piO e conchiuso sistema drfepressione del diss~nso politic~-sociale, che
daITaCOñ - sarebbe risultato inaccettabile nel quadro dell' ordmamento hberale: e. che
~i?.n~ i,..'igtJ11-dOO.~~~o in a,ualehe modo l' artefice del codice poté, quindi, vantare come ispirato ad una cop.cezlone
1e ~J;J¿~_A7,.mU~¡l'frs.g~#ita ~ dgyrebbe originale delIo Stato, nei suoi ~apporti ~on i ~i~tadini, ed o~e~tata "verso
Ci>!!.~~.a~L " ·.~one finale una sempre maggiore affermazIone dell autonta dello Stato. . La n~ova
dellamis -
ideologia si esprime in modo netto, fra l'altro; nella soppresslOn~ del tl.tolo
1 tra .' come si vede, di ben limitate "concessioni" alle istanze spe-
dei delitti "contro la liberta", presente nel codice abro~ato,. e.nelI attrazlOne
.
~IalpreV~ntive di marca positivistica, che si affiancano alla ben piu corposa
degli attentati contro i delitti politici del ~ittadino. fra 1 del~ttl contro .la per-
mnovaZlOne legislativa, costituita dalle misure di sicurezza, che alcuni dei
sonalita delIa Stato. La "chiusura" del SIstema dI represslO~e del ~sse~s~
seguaci di quell'indirizzo saluteranno addirittura come il trionfo del loro
político e assicurata da aleune disposizioni contenute. n~l tl~~lo del dehttl
punto di vista. In realta, secondo il giudizio ormai unanime degli studiosi il
contro "l'ordine pubblico" (Tit. V, Lib. TI) e da alcUlll i1leclt~ c~ntr~v:en­
sistema "binario" introdotto dal Codice Rocco, piu che una mediazion: o
zionali (artt. 654, 656, 657) che completano la serie dei reatI dI Opllllone
f~sio~; ~i p~n~ip~ di ~pposte scu~le, realizzo una "meccanica giustapposi-
criminalizzati dal codice del '30. Ulteriori, espliciti contrassegni del nuov~
ZlOne dI cnten dlVersI, del tutto mefficace sul piano del trattamento che la
clima politico-ideologico sono visibili nelIa creazion~ di un nu~vo titolo del
personalita del reo richiederebbe, sia sul piano repressivo che su quello
delítti "contro l'integrita e la sanita della sti~" ~Tlt..XID, Lib. TI) e n~~a
della prevenzione. COSt, ad esempio, - come e stato giustamente notato -
disciplina dei delitti in mafena ITf relIglOne, ove SI regIstra una tutela pnvl-
con l'inflizione della misura di sicurezza detentiva (a tempo indeterminato)
legiata del culto cattolico (che, a seguito del Concordato con la S. Sed~,
do~o,,~' esec?zione ~ella pena a. c~co. di talune categorie di recidivi perico-
aveva frattanto riassunto il rango di "religione dello Stato")·ll nuovo cod~-
cei~~~,~Wí$~t.t","le~~e,?i~
10SI, 11 codIce coghe dalle asprrazlOlll della scuola positiva solo l' elemento
'mi~ura di sicurezza' che; affiancato meccanicamente alla pena, realizza
'Cóiñportamenti diretti contro la nuova facclata dmglstIca e corpor~tl~a. dI
p~atlcamente solo gli i~convenienti della pena indeterminata senza i pregi
uno Stato che, in realill, si guarda bene dall'intaccare l'assetto capltahst!co
dI un yero trattamento mdividualizzato" 63; e cio per tacere del ricorso alle
presunzioni legali di pericolosita, che domina l'intero settore delle misure dell' economia.
Nel complesso, l'ordine delle materie seguite dal codice Rocco ~ella
di sicurezza. Nell'insieme, l'affiancamento delle misure di sicurezza alle
parte speciale accredita senz' altro l'immagine, che ne e st~ta ~~ta, dI un
p~ne ha in pratica il solo effetto di raddoppiare le potenzialita repressive del
sistema di valori simile ad una piramide che ha nel suo vertlce 1 Idea dello
sIstema, accentuando l'ispirazione generalpreventiva che interamente lo
Stato e che, discendendo gradatamente, attraverso i reati contro i suoi orga-
sovrasta e che si esprime nella funzione intimidativa affidata alla severita
ni e i suoi apparati e l'intera gamma dei reati contro la sfera pubblica, trov.a
delle pene, e. sign~ficativamente cuhninante nel ripristino della pena capitale
solo alla sua base i reati contro la sfera privata (famiglia, persona, pro-
per numerosI reat!, soprattutto nelIa materia dei delitti contro lo Stato.
prieta), che pero sembrano acquistare rilevanza e tutel~ ~~lo in ~uant~ !on-
*lla parte speckIe -~!4.~~~nte organizzata.iJJ.torno alI'idea della
damento della societa statualistica 65. Aquesta gerarchla ldeale degh mte-
,!utela ~ei beni . . . ci - i1 codl.ce~esprlme;·'ií.·;i;~~~plesso, una
ressi tutelati fa comunque riscontro, nella sostanza, una intransigente tutela
..!.ostanz~a
di interessi ~conornici di classe, in particolare del diritto di proprieill, e la
. te, per quanto attienearra-
selezlOne tf'íttt~li-¡m~rereSsrtlim.'llfr,~-ctie si spiega agevol-
corrispondente sottovalutazione, a dir poco, di interessi collettivi (salute,
mente, pOlC . . . a Ittatura' non"'-Ii~~va minimamente modificato
l'assetto economico-sociale costituito, né i rapporti fra le c1assi sociali. Ma, ambiente), oggi considerati fra i piu rilevanti.
'i~t.u~mente; a parte la g~n~rale impennata ve.rso l:alto dei livelli sanziona-
! to~, ~I~olare cura e nservata a1JJ!:W~ll~"de~elitti "contro la perso-
JiI nalIta dello s~ib.1i).In questo settore le mutate condizioni
1'1 ~ '¡\ ~\. ¡; ~~ ",u.. ~~ .G.... 64 Relazione del Guardasigilli sul progetto definitivo, in Lav. Prep., cit., V, 7.

I ,(.U.I)~ ~ ~ l. (f~'.~ ar; 65 E. RESTA, Atteggiamenti verso la eodifieazione penale, in Il Codiee Roeeo
63 G. VASSALLI, Codiee penale, in Ene. Dif.\rr, l'tO~ 274. l cinquant'anni dopo, cit., 1981, 141.
 \C'~({,\lf\ ~
_ l~l!;~tJlvn{r

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..QPOO\llA,r.tWil- ~ .rJ
"-1<= b\ 0Ifa..te
9..1fJ fl- ~ f2\sG~i\- bl ~c..~ ~~
52
Parte prima ~S' Go!M~ ri S{ú)~~~
¡( v..,>: MI

1 presuppostI. cu lturali e istituzionali del diritto penale vigente 53

5. 11 diritto penale italiano fra il Codice Rocco e la Costitnzione
repubblicana. GIi atteggiamenti della dottrina. ~¡:; l1r,,~p in via lTenerale la
de11'81 dal-Callto suo, oltre ~mJg~."-.~~c~_.,,,:~.
ven~
.

Ii m c.l!9 ammlnJ:il!1!!_,=~,,,~_~___.
a teLfTiY a . ; e . ivo de enalizzato,.,.,i!,llargo il
e ~
1 - . .

dell'f rlella
deIle -sanzioni penah, ~e a pr.os~e de11'area di applicazt~~e elle pene
BmLIOGRAFIA: AA.vv., Bene giuridico e riforma delta parte speciale, Napoli, 1985; AA.VV., . 11 ttiva dI una contrazlOne '?-< ea to,..c:
Beni e tecniche delta tutela penale, Milano, 1987; AA.VV., Responsabilitii oggettiva e giudizio di
colpevolezza, Napoli, 1989; F. BRlCOLA, Teoria generale del reato, in: Nss. Dig. it., XIX, Torino, penalita in generale e, III partlco are, 1 1 determinazione e
1973,7 SS.; E. DOLCINI, A. GIARDA, F. MUCCIARELLI, C. E. PALlERO, E. RIVA GRUGNOLA,
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la" Costituzione, Milano, 1953; ID., Norme penali e principi costituzionali, in: Trent' anni di diritto e
procedura penale, cit., 1, 678 SS.; F. C. PALAZZO, La recente legislazione penale, 3'.ed., Padova
rapphcazione delle p~ne pecuD1ane:.~~t.'aU: s;",5iº!,lJrll~~~ a
1985; ID., Valori costituzionali e diritto penale, in: A. PIZZORUSSO e V. VARANO (a cura di), ab ienti e non a len 1. '" ~n~n~ame . iaria e costituito dalla ten-
L'influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, t.í, Milano, 1985,529 SS.; egge dell'81 e e u~g!,g~.!1f.9~.R~~.u¡-~'""!"'(-iri~i_
M. PORZIO, Norme penali incostituzionali e sentenze interpretative delta Corte Costituzionale, Roma nza alla C.d.
1966; P. ROSSI, Lineamenti di diritto penale costituzionale, Palermo, 1953; M. SPASARI, Diritto
penale e Costituzione, Milano, 1966; G. VASSALLI, La riforma penale del 1974, l')1i1ano, 1975; G.
VASSALLI (a cura di), Problemi generali di diritto penale, Milano, 1982. . . . . . uesta sede, dare conto in dettaglio dei
comunque 1mposs1bIle, III q . ttoriale che obbliga
enzionati interventi legislativi, dato Illoro carattere se .. '
m , ali' d momento successivo dell' espos1zlOne.
a rinviarne 1 ~ SI a ~ fi d'ora e il significato che per il diritto
Cio che lllteressa nlevare III d d die a la Costituzione della
. t o le norme che a esso e .
~:n~~~(¡~:~:~nSOICO de11a cui attuazione, d~l
resto, quelle riforme SI pon-
gO~o, ~arz~ale
sia pure in modo e. largamente 1mperfetto. cioe
costttuZ1onah

n. 220), $tllit t!ri~

1~~~~~~i~~j;~~~t~:J::¡~.ti(~i~:Pl~'nt.Q...i'Vv~~U1ill-leb:nl'te~_:;~2Ar::~~¡::~
.~~tQ.;;Ml~~~,~~~~e"
• La ri!o~!lla,,~:Z;/;.. innovan o alla disciplina del concorso di reati,
~ganclo i limiti di applicabilita délla sospensione condizionale, rendendo
.id ogni caso facoltativo l'aumento di pena derivante dalla recidiva e modi-
ficando i meccanismi di determinázióne della pena nel concorso di circo-
stanze. aggravanti ~ atten~anti, ~~~~:t1i !attC?~l!!~~~~~~e
de~~?o~l!i~<¡m~!~~;. al_t~~~., aIL~g2,,:ULm-M,Q~~
g}i~~~~~AcA~!U'.u;~;::¡¡¡rgWdiGe,
cOmmisur_azi~~~~
spe_~,~ se1!.e S
~"""

66 A cominciare dal 1949, anno in cui fu approntato da una cOminissione ministeriale un

progetto preliminare di riforma della parte generale, via via attraverso progetti avviati e mai
portati a compimento, fino aquello decaduto per la fine della VI Legislatura, dopo l'approva-
zione del Senato, nel 19n. Ne11988, il Ministro Guardasigilli costitui presso l'Ufficio legisla-
tivo del Ministero, una COrnmissiotte per l' elaborazione dei principi e criteri direttivi di uno
schema di disegno di delega per l'emanazione di un nuovo codice penale, nella parte generale
e in quella speciaIe. Lo schema di delega proposto dalla Commissione e pubblicato in
Documenti Giustizia, 1992,3.
 54
Parte prima
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 55
Solo di recente, tuttavia - ad opera della Corte Costituzionale _ sono
. . . rudenziali in cui esso si manifesta,
posizione contro ~e catego~e .g~sp in re ipsa, reati di perico 10 presun-
state sviluppate per intero le implicazioni contenute nell' arto 27 cO. 10, fino
a coinvolgere la problematica dell 'errore di diritto e 1'estensione del princi- sotto forma di presunzwnl ( o us 1 ) L' appello alla
to, irrilevanza dell error~ su e d b le' ma spinte non irrilevanti al rin-
pio "ignoran tia legis non excusat" (su cio, in/ra, Sez. 4", ll, 2). 1 risultati a ' 1 gge extrapena e, ecc ..
cui la Corte Costituzionale e da ultimo pervenuta nell 'interpretazione Costituzione e ancora relatlVa~ente e al° '. azl'one di "clausole generali"
. 1 nelIa ncerca e v onzz .
novamento SI c~ gono
dell'art. 27 cO. 1°, non a caso costituiscono il frutto di una lettura coordina-
., rimere istanze di giustizia matenale,
ta dei diversi commi che compongono l'art. 27 Cost.: la Corte, infatti, ha dell'interpretazlOne, capa~l dI e~~ f . del1a giurisprudenza, e nella messa
soffocate dagli o~en~~e~ti form. :~ ~~~a di tentativo e di concorso di per-
stabilito un significativo rapporto fra l'istanza rieducativa, di cui al 30 co.
dell'art. 27 e la portata del principio "nulla poena sine culpa". Si e cosi rag- in discussione del pnnclpl c~rren~. d' giustificazione "non codifica-
giunto un decisivo punto di non ritomo nella vicenda di attuazione costitu- sone nel reato, nell'elabor~~one .1 cause ~iOmalistica), nel dibattito sulle
zionale in materia penale; nel cui ambito la piena applicazione dell'art. 27 t e" (in primo luogo il c.d. dmtto dI cronaca " 68
ha rappresentato uno dei nodi problematici fondamentali. . . .. . fr ene e misure di Slcurezza . "
prospettive di uruficaz.lOn~. a ~ '"1 dibattito sul concetto finalisttco dI
E invero, si deve considerare che l'art. 27, con il ripudio della pena di Particolarmente slgruflcatlvO e 1 ria del bene giuridico, come
morte (per altro giA eliminata dall'ordinamento con il D.l.lgt. 10 agosto azione 69 e il crescente interesse per la clatego e momento centrale della
1944, n. 224), con l'esclusione dei trattamenti punitivi contrari al senso di Punto di.onentamen
. t d lla tutela pena e e com
o e '1 t 70 Nel riappropriarsi del con-
umanitA e, soprattutto, con la chiara indicazione che le pene "devono tende- . del ti tto penalmente nevan e . . . 1
interpretazlOne . 'd' a la dottnna . penal'lSt'lca l'taliana tende a ricostlturre
. e
cetto di ben~ glUn. 1.CO,
re alla rieducazione del condannato", contrapponeva una opzione di caratte-
re squisitamente specialpreventivo alla ispirazione marcatamente general- le "liberale" e, al tempo stesso, raccoghe e
preventiva del sistema preesistente. premesse dI un dmtto .pena . ,. licita contro le istanze e le sugge-
appr~fo~~isce l~ ~olem~c~, Ch::~: ~~J'obbe'dienza, in cui il reat? si mani-
di un diri~to P .
Va sottolineato che, nonostante il superiore rango delle norme costitu-
stiorunella
festa eticlzzanti
formula della vlOl~lOne. dell' obbligo , propria del pens1ero pena-
zionali rispetto a quelle della legge penale ordinaria, l'impatto iniziale con
il sistema non fu certo dei piií agevoli. ~el resto, fu all'inizio il Con- listico nazional-socialista degh anru Trenta: . . anru' '70 la critica al
1 Q.Qrso del succeSSlVl
Sul finire de§h a:nnt ar..!- nedñ C~-;tituztone ~ttuata diviene via via
tributo delIa dottrina~-IIII¡I'Kt
all' attuazionet costituzionale _ ancl1e"e"""s;=--prattutt'Oiñ . . '60
- - - " .. "o 111 )al
la
questo campo - pe; dmusaopacIÍa dI una sltuazione spirituale e cultu- diriffó' vigente dal punto VIsta e a , ,. ., direttamente
piu consape."ole, ~lffie..
rale, che stentava ad uscire dal provincialismo che aveva contrassegnato . nt i a vicenda con 1 lffi egno plU
. re a li stimo 1 provenientl a cnmmo-
l'era del tecnicismo giuridico-penale. Anche a prescindere dalle piií o meno " olitico" di molti lunSti, e SI ap ~ ali' t . he 71 Anche se in que-
consapevoli resistenze opposte dal ceto giuridico _ pur con significative logia radicale e all appo o di puntuali an SI s onc .
eccezioni - m;i primi anni dopo l' entrata in vigore della Costituzione del
1948, il carnmino verso la piena attuazione dei prin~c~i~i~c~~~¡!,Ww...!J
ma~~~&y_¡i
68 Pra i contributi plU slgmflCatlv~. P. N~~~. ID' La legge penale e la CostltuZ!~ne,
"' . " ". LONE 1 limiti taciti del/a norma. pe~ale,
-r:a-éíottrin~' degli anni '40-'50 e de lml anni '60 sembra, piií che Padova, 1947; ID., Reati di stampa: Milano, P dOY ., 1955; P. BRlCOLA, Dolus in re lpsa.
altro, interessata alI' affinamento degli strumenti metodologico-concettuali Milano, 1953; B. PETROCELLI, !l delmo tentato, ~el d~lo, Milano, 1960; ID., Fatto del non
Osservazioni in tema di ogge~to e accert~~nt~a discrezionalita nel diritto penale, vol. ~
per lo studio della parte generale e per l' elaborazione dornmatica del mate- imputabile e pericolosita, Ml~ano: 1961, 5: A R LATAGLIATA, 1 principi del conco~so di
riale normativo 67. Affiora, tuttavia, in maniera crescente, una significativa Nozione e aspetti costituzionah,
a ~'hlano: 196p ' G~O~So, L'errore sulle scriminanti,.Mllan~,
reazione al formalismo imperante e non sono infrequenti polemiche prese persone
1961' A. nel reato, 2!lfatto
PAGLIARO di reato,19:1'
ed. Napoh, C. i961', ID., La responsabilita del parteclpe per 11
P ermo,
, . '1 1 Milano 1966.
reato diverso da quel o vo uto, , ji l' t' "nella piu recente letteratura
. del/'" ione zna IS lca
69 Su cui v. M. GALLO, la teona azD.. SANTAMARIA, Prospettive del concetto jina-
tedesca, 1950, rist. Mil:mo, 1967 e, soprattutto,
67 Si vedano, fra gli altri, S. MEsSINA L'antigiuridicita nella teoria del reato, Spoleto,
1942; B. PETROCELLI, L'antigiuridicita, Padova, 1947; ID., la colpevolezza, Napoli, 1948; A. listico di azione, Napoh, 1955. . . . d' G BETTIOL L' odierno problema del
70 Di grande rilievo aquesto riguardo ~ co~~~u1 ; AG~IARO, Be~e giuridico e interpreta-
MORO, L' antigiuridicita penale, Bari, 1947; G. BETrIOL, Il problema penale, Paienno, 1948;
M. GALLO,
mento, Il concetto
in Studi unitario
Urbinati, di cOlpevolezza, Milano, 1951; ID., Il dolo. Oggetto e accerta-
1951-52.
bene giuridico, in Riv. it. dir. proc. pen:. 1? 9: o' 1965
zione delta legge penale, in Studi Antollsel, Mllan, tt t~ l'accuratissimo studio di G. NEPP¡
71 Da questo punto di vista, va segnalato sopra u
 1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 57
56 Parte prima

sta fase l'interesse e piu frequentemente rivolto alla parte speciale del dirit- riflessione sulla dogmatica
ale Non a caso, la temauca c
d~l re~~ :pps~~e ~:~;:::e~~~::~::~~s~~~~
.., 1 " 77
to penale, per demistificame il carattere classista e segnalame la persistente pen . r 'f del c .d . "prinCIpIO
che concerne fondamento e Iffil I
di colpevo ezza
tendenza a reprimere il dissenso politico e sociale, non mancano apporti di
piu ampio respiro: dall'approfondimento delle problematiche legate ai con-
tenuti del principio di legalita al rilancio del tema dell'azione 72. Emerge, in
questo periodo, una dottrina del bene giuridico costituzionalmente orientata
73, che tende a circoscrivere la legittirnita del ricorso alla sanzione penale

alla sola tutela di beni socialmente rilevanti, che siano pero dotati di rile-
vanza costituzionale 74. In questi stessi anni riprende quota il dibattito sulle
finalita della pena, ormai arricchito di nuova consapevolezza 75 ~ si avvja,
al tempo stesso, ~~p'~~J2r~:~.~~~ot;!ll.$ p. cui frutto piu con-
troverso e c.?st~t.2 ~all~of(;Ij'l~~~, oscillante fra
autoritarismo e utopia. A partire dagli anni successivi, e via via tmo agli
orientamenti piu attuali, la dottrina appare caratterizzata, da un lato, dalla
rinnovata consapevolezza dei rapporti tra politica criminale e diritto pena-
le 76, dall'altro, dall'accresciuta e affinata capacita di trarre dal confronto
con la normativa costituzionale uno strumento sempre piu penetrante di

MODONA, Sciopero, potere político e magistratura -1870/1922, Bari, 1969. In materia penale,
l'impegno "politico" dei giuristi si coagula soprattutto iutorno alla rivista "Quale Giustizia",
organo di una corrente associativa della magistratura; mentre gli iudirizzi criminologici radica-
li fanno capo a1la rivista "La questione crimiuale", diretta da Franco BrucoLA e Alessandro
BARAITA, filosofo del diritto a cui si devono due ricerche che influenzarono notevoImente
l' orientamento di una parte della dottrina penalistica di quegli anni CAntinomie giuridiche e
conflitti di coscienza, Milano, 1963; Positivismo giuridico e scienza del diritto penale, Milano,
1966). Acceso e il dibattito sui limiti alla liberta di espressione, oggetto in quegli anni di peri-
colosi attacchi; sull'argomento C. FIORE, 1 reati di opinione, Padova, 1972, a cui si rinvia
anche per la bibliografia.
72 G. MARlNuCCI, 1l reato come azione. Critica di un dogma, Milano, 1970.

73 F. BruCOLA, Teoria generale del reato, iu Nss. Dig. it., XIX, 1973.
74 La tematica del bene giuridico ha iu seguito sempre mantenuto un ruolo centrale nel
dibattito della dottrina, come punto di orientamento nell'analisi dei problemi dommatici, che . 84' D PULITANO' política criminale, in Enc. dir.
soprattutto la "giovane" dottrina affronta con crescente consapevolezza delle loro implicazioni e riforma del sistema penale, Napoh, 19 , ' . . ti' N'ote dommatiche e politico-crimi-
. 1985' G MARlNUCCI Fatto e SCr/mman .
ideologiche. V., fra gli altri, E. Musco, Bene giuridico e tutela delt' onore, Milano, 1974; V. XXXIV, MIlano, " , . Al . degli scritti citati in questa e nene note pre-
PATALANO, Significato e limiti delta dommatica del reato di pericolo, Napoli, 1975; G. naU, in Riv. it. di,:. proc. p'en ., 1983, 1l9~,. inC~IMARINUCCI, _ E. DOLCINI Ca cura di): Diritt~
FlANDACA, Note sui reati di pericolo, iu 1l Tommaso Natale, 1977; ID., 1l reato commissivo cedenti sono stati successlvamente racco tI. 'f' . ' tn'butI' di dottrina anche nel Volurnl
. M'1 1985 Slgm IcatIVI con . G
mediante omlssione, Milano, 1979; C. F. PALAZZO, 1l principio di determinatezza nel diritto penale in trasformazwne, l ~o, . '. 1 C ntributo alta riforma Ca cura dI .
penale, Padova, 1979; collettanei: Problemi general! del dmtto :~n; e~ g~uridico e riforma delta parte speciale,
75 Cfr. E. DOLCINI, La commisurazione delta pena, Milano, 1979; M. ROMANO - F. VASSALLI), Milano, 1982 e A. STIL~ Ca ~ura l'~ri:;rudenza nel diritto penale, Napoli, 1991.
STELLA Ca cura di), Teoria e prassi delta prevenzione generale dei reati, Bologna, 1980; T. Napoli, 1985; ID., Le discrasiefr~ ~ttrma e gl revenzione, in Riv. it. dir. proc. pen.,
77 G FIANDACA Considerazwnz su colpevol
ezza e P . d 11 pena ivi 798 Si vedano
PADOVANI, L' utopia punitiva.ll problema delle alternative alta detenzwne nelta sua dimensio- . , . d II lpevolezza e SCOpl e a " .... .
ne storica, Milano, 1981; L. MONAco, Prospettive dell'idea delto 'scopo' nella teoria delta 1987, 836; T. PADOVANI, Teon~ e a co d') Responsabilitil oggettiva e glUdlzlO di
pena, Napoli, 1984. inoltre i contributi ~i AA.VV., ln~. S~EDca=\lt~~ito e colpevolezza nell'imputazione del
76 G. V. DE FRANCESCO, In tema di rapporti tra política criminale e dommatica: sviluppi colpevolezza, Napoh, 1989. Da Ui~rr;\t 'pe~ale ;ra essere e valore, Napoli, 1992.
e prospettive delta dottrina del reato, iu Arch. pen., 1975,1,27; S. MOCCIA Política criminale reato, Milano, 1991; S. MOCCIA, ¡r¡ o
 PARTE SECONDA

LA LEGGE PENALE

CAPITOLO PRIMO

LEGGE PENALE E STATO DI DIRITTO

SOMMARIO: 1. 1 diversi aspetti del principio di legalitll. - 2. La riserva di legge in materia penale. -
2.1. Esclusione della potestlllegislativa delle Regioni in materia penale. - 2.2. Leggi delegate e
decreti legge. - 2.3. Consuetudine e diritto penale. - 2.4. Nulla poena sine lege. - 3. TI principio
di "tipicitll" dell'azione punibile. - 3.1. Principio di legalitll e principio di tipicitll. - 3.2. TI prin-
cipio di "tassativitll e determinatezza" della fattispecie legale. - 3.3. Tecniche normative e prin-
cipio di legalitll. Struttura del bene tutelato e struttura del precetto. - 4. IJ divieto di analogia. -
5. Legge e fonti subordinate. IJ problema delle c.d. norme penali "in bianco". - 6. Il principio di
- Ín:etroattivita. - 6.1. Irretroattivitll e non ultrattivita delle norme penali incriminatrici. - 6.2.
"Favor rei" e successione di leggi penalL - 6. Nozione-aílegge "piil favoriovolé":' =6-.-4.
Successione di leggi temporanee, eccezionali e finanziarie. - 6.5. Leggi dichiarate incostituzio-
nali e decreti legge non convertiti.

'1
I BmLlOGRAFIA: E. BELING, Il significato del principio "nulla poena sine lege penali" neUa deter-
minazione dei caratteri fondamentali di diritto penale, in Giust. pen., 1931, ; F. BRICOLA, Legalita e
crisi: l' arto 25, commi 2 e 3 deUa Costituzione rivisitato aUa fine degli anni '70, in La questione
crim., 1980,204 ss.; M. A. CAITANEO, Anselm Feurbach,filosofo e giurista liberale, Milano, 1970;
P. GRASSO, Il principio "nuUum crimen, nuUa poena sine lege", nella Costituzione italiana, Milano,
1972; G. MARlNI, Nullum crimen, nulla poena sine lege, in Ene. dir, XXVI1l, Milano, 1978,950; T.
PADOVANI, Tipicita e successione di leggi penali. La modificazione legislativa degli elementi della
fattispecie incriminatrice o della sua sfera di applicazione neU' ambito dell' arto 2, 3° comma c.p., in
Riv. it. dir. proc. pen., 1982, 1354 ss.; A. PAGLIARO, Legge penale: principi generali, in Ene. dir.,
xxm, Milano, 1973, 1040; F. C. PALAZZO, Il principio di determinatezza in diritto penale, Padova
1979; A. PECoRARO-ALBANI, Riserva di legge-Regolamento-Norma penale in bianco, in Riv. it.
dir. proc. pen., 1959, 798 SS.; M. RONCO, Il principio di tipicitd della fattispecie penale nell' ordina-
mento vigente, Torino, 1979; P. SIRACUSANO, Successione di leggi penali, 1, Messina, 1988; G.
VASSALLl, Nullum crimen sine lege, in Nss. Dig. it., XI, Torino 1965,493; ID., Analogia nel diritto
penale, in Dig. disco pen, I, Torino, 1987, 158 ss.

60 Parte seconda
1. 1 diversi aspetti del principio di legalita.
. Nella ~ornice dell'odierno Stato di diritto -la cui caratteristica es sen-
z¡al~ consIste n~l vincolare alla legge l' esercizio di ogni potere dello Stato
-: SIa la pro~uzlOne de.lle nonne penali che la loro applicazione sono presi-
dIate d~ un ngore parncolare, che esalta, in questo campo, la funzione di
garanzIa: gene~atn:ente assegnata alla legge 1. Cio si spiega agevolmente,
q~ando SI consIden la gravita delle conseguenze per la liberta il patrimo-
~o e l'ono.re de!l'individuo, che si connettono all'esercizio del ~otere puni-
tIvo. ~egh or~Inamenti giuridici moderni, la funzione di garanzia delle
legge, In mat~na. p~nale, si rias.sume nel c.d. principio di legalita dei reati
e delle p~ne : SIa Il fatto. costImente reato. sia la conjsgQ!!Qente sanzjgqe
- nonche la natura, specIe ed entita di questa devono essere previsti dalla
legge. -'-,-~,-,-
. .La~oscie~a giuridica .contem~or~ea ravvisa concordemente nel prin-
CIpIO di legalIta ~e seg~e~tI detennInazlOni fondamantali: 1) la posizione di
un coman?o o dI un divIeto penalmente sanzionato non puo derivare dalla
cons~emdIne o da un procedimento di interpretazione analogica; 2) le leggi
penah devono essere fonnulate in modo tale che il contenuto del divieto o
com~ndo e. le relative conseguenze di carattere sanzionatorio risultino in
m~mera chlara dalla nonna di legge che li prevede; 3) la legge penale non
puo avere efficacia retroattiva.
N~Il'.OI~dinamento italiano, il principio di legalita. nelle sue diverse arti-
C?I~IOm, e. f~n.nulat0.!l~t~~.gg~,~JlÜllWia ed e pre-
sIdiato COS!ltuzlOnatñíente. L'art. 1 del c.p. vigente stabilisce: "Nessuno puo
essere pumto per un tatto' che non sia espressamente preveduto come reato
2 l! legge, ne con pene che non siano da essa stabilite'" . i o arto
,leo., a sua,Xº-~,J~E~~~~<);.;",:",,~,!!llo l?~o .~.R.1!nit2J2er un fatto chl<..
§,~condo la ~e~ge d~l tempo In~n commesso. non costituiva reato".
~lY!~to dI applicazione analogica delle nonne penali e contenuto
~"" :!!t·¿lIIi'l!lll!ó.U ~"'4_
• 1 L'art. 23. Costo stabilisce: «Nessuna prestazione personale o patrimoniale puo esser
unposta se non m base alla legge». e
d tt 2 :~llla s~a mo~e~a. fo~ulazione il principio di legalita costituisce un caratteristico pro-
? o e. a cu ~a ~undICa di matrice illuministica (supra, P. r, 2). Quale remoto ascendente
~I menzlOn~, di. solito, la. «Magna Charta Libertatum» inglese (1215), il cui arto 39 stabiliva
?e pene ynvative della liberrta potessero infliggersi ad un uomo libero solo «per legale iudi-
c~um panum suorum .ve! ~r legem terrae». Aquesta nonna si attribuisce, pero, o i, essen-
zlalmente un valore.dI clvilta. Molto piu vicine all'attuale accezione del principio "!!llum cri-
;~nd ~~la(f7o;:)a sme lege». so~o ~e ~n~c~ioni inserite nella Dichiarazione dei diritti di
~ ~ ~ la , nelle COStltuzlOlli di smgoli Stati nordamericani e nelle Dichiarazioni dei
dmtti emanate durante la Rivoluzione francese (v. supra, P. r, 2, 4, nt. 22).
61
La legge penale
eIl'ar!:. 14 delIe c.d. Prel~ggi 3: "Le leggi penali e queIle che fanno ecce-
~one a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi
in esse considerati". n principio di legaliti't e poi ~ssunto al..!:~~
W. cQstituzionale" per il tra~~}!lrart: :!3, ~ cO., 'C~st.: .'1'-lessu~o puo
ssere unito se non in forza di una'ieg'ge che SIa entrata In vIgore runa del
fatto cQmmesso". n 3° co. delIo stesso arto 2 costituzionalizza a sua voltft,
~cipio di legalita n~na materia delIe misu}!..9i sic~rez1:at Nes.su~o puo
essere sottoposto a misure di sicurezza se non nel caSI prevlStl dalla
legge" 4. Nonostante la differenza di fonnulazione fra l'art. 1 c.p. e l'art. 25,
CO. 20 e 30 Cost., nessun dubbio puo sorgere circa il fatto che la norma
costituzionale _ pur apparendo focalizzata sulla regola della irretroattivita
delIa legge penale incriminatrice - abbia comunque inteso ~ferir~i a tutti
gli aspetti del principio di legalita (piu compiu~m~nte es~re~sI negh arto 1 e
2, lOco., c.p.), conferendo ad essi rango ed efficacla coStltuzlOnale .
L' opzione politico-ideologica connessa alla costituzionalizzazione del
princi io di le aliti't dei reati e delIe ene risulta ul~~~nne te r orz. -
verso la ratifica, con la 1. 4 agosto 1955, n. 848 (CUl SI nconosce rango di legge
¿ostituzionale)" deIla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e deU;z¡¡;;;.ta!ondamentali, del 4 novembre 1950, il cuí arto 7 sta-
bilisce: "Nessuno puo essere condannato per un azione o una omissione che al
momento in cuí fu cornrnessa non costituisce reato secondo il diritto interno o
il diritto internazionale. Non puo del parí essere inflitta alcuna pena superiore
a quella che era applicabile al momento in cuí il reat~ e stato co~esso". .
La portata del principio di legalita, nell'ordmamento VIgente, vlen~ ~
generalemente articolata nelIa enunc' ione di quattro regole fondamenta,ll,-'" fi
che son 1 a c.d. riserva di leg e a regól~,~a tassativita e determi-
natezza delIa fattls eCle enal 1 divi~o di inte~e!!.t$jolle qnaIagica;
4 ' irretroattivita della le e enale.
L' analisI 1 queste essenziali detenninazioni del principio di legalita
costimisce un passaggio obbligato per la comprensione del suo significato e
delIa sua reale portata nel diritto vigente.
. a riserva di legge in materia penale.
La c.d. riserva di legge - il principio, cioe. secondo cuí reati. pene e.
misu!5UÜ sjcurezza"ñon éQ!!~avere.wa fonte che non sia la legge -l..
3 Disposizioni sulla legge in generale, approvate preliminarmente al codice civile con r.d.
16-3-1942, n. 262.
4 Per la differente accezione del principio, nella materia delle m.s., V. infra, vol. n.
 LA-R.~\lA S)\ ~Cte. E .... fLs....~.;rA ¡LA. 4,uAlIlto >/'tS,fP..tto, Q
-{O\;l-b,' W v>e,f S-t . -L ~ ~Hq ~(..Ü,()( ({. pre Ut.-L t."Q u..tlQ" fO-A:"h e..oLo. rI
. ...R..- *
o.:~ l!;;\, ,J,tfO..r,Á'~1)¡. &\D.JÓC'\QJ{ O~&tQ¡t\),.. +v1evrd...Q
?c-e~'\,lL 62~' : ~'tl av:
\}l~\:\(.partes((Conda ~u. ~u\'D ~O~,~
otDt. ~. dJ-fu.¡¿~' ~ ~uQU ~é.~ o~ «:Jfl8Vl"'CQ\44E'/..1-t1 La legge penale 63
pre&eit-!:::t. ~ t R . " . .
~3 e .ennm~IOne p~u ov~ (e m certo senso omnicomprensiva) del prin~
_p~o dI l~~alit!!z. consldera~o nel suo aspetto forma/e. L'espressione "riserva cedimenti di cui agli artt. 70-74 Cost. •..Q an~he l~ ~eg~~ (.art. 76
dI leg~e , del resto, non e altro che una fonnulazione sintetica della regola Cost.) e gli altri atti aventi forza di~~ partlcolare 1 decretl-legge
emanati dal Govemo a nonna dell'art. 77 Cost.).
enunClata dall'art. 1 c.p. e presidiata, a livello costituzionale, dall'art. 25
Cost. ,
.. Negli ordinamenti politici di tipo liberal-democratico, fondati sul prin-
2.1. Esclusione della potesta legislativa delle Regioni in materia
CIpIO de!la r~pp~esentanza, pa~lamentare, alla ~serva di legge in materia
p~nale ~1, attlibUlscono pero, nspetto alla genenca accezione del principio n~, ~.20 Jt, ?;. (q,::lt>\'
di legalita, un fondamento e un significato particolari.
La guestione della evenruale potesta legislativa ¡ delle regioni in materi~
1!~JjfjmeA.te.
ez ~l Erinc~~_~~~~~,~~J>~t!.'E~.~~seIl:~~!!l1ente esigenze W penale si puo onnai ri enere riso Ita in YO, una volta superafi 1
cea " che nchied~no leggl scntte e stabili, emanateanterionnente alla
i§]~miSsioJl~. deL..t:eat9..~. '§2t1!att~~~'?1!i12!lL~RE!!f~~i2ii¡:~1:!!r!illdQ del u 1 susCltati, fra l' altro, anche da una remota pronuncia ~el1a Cort~
Costiruzionale 5. Le iniziali perplessita nascevano da!l'assenza.dl arg?mentl
p? ere es~cutlvo e i quello giudiziario. _TI mq~<2. pri~cipi'l:2ella ~~~"
d
~ l~gge ~ntegra queste. Istanze fondament~on una ult~0!~~9:_che tesruali decisivi sia per esc1udere la legge regionale dalla nOZIOne d~ le~ge
ex. arto 25, 2° co. Cost.; sia per negare l'attribuzione di potesta legIslatIVa
~~~ .O%.~\~~.~~r' e lbUe di detenninare una restrizione dei
p~nale alle Regioni, nelle materie che l' ~ ~ ~ Cos~. ,~~b~i~ce alla loro
llrí:.
dmtti mdivlduall di l.iberta, ~aturisca in via esclusiva dalla y'Q!Q.nta popola-
competenza, con il solo limite della compatlblhta con 1 pnnclpl fondamen-
~,¡,,'per come_~~~_sl. e~~e ~!§Aversql~~~!?~~a Earlam,eptare, tali stabiliti dalle leggi dello Stato" (art. 117, lOco., Cost.).
hberamente eletta. SI ntlene, CIOe, che solo 1 procedimenti di fonnazione
de~le leggi, ~ostiruziona1mente previsti, P9~E2...garantire un controllo suf- . Un argomento di qualche rilievq ,si trae, rutt2:~a dal te..!W.~.. 120,
/'i,c1li,,~3° fanuo divieto alla Regioni di "adottí!!e proy:yed1wellt! che
~ente,,~~~o dell? stru~~.R~3.~ soprattutt~~ impedire che os~olino in gualsiasi mod.,2 la libera ci¡:cola~{;me ~l~ per~.P\l~ ~ delle
;r~~ctI~~~~~~2,;:r-<!L2l?P.~~~.!5>ne d~~~~2!~.~t? <?,~.F~,ecu- cose fra le Re~i.qnf' ! <I!,.1~ il diritto de~ ci ?im d~ es~rcltare m ~~
~~~n. ~;. Ul,!?..wJ2I?!.. ._~n. .Q!t!~rmm!!tt~ella sede parlamentare, infatti,
le Opp~slzIOm sono poste, quanto meno, in grado di sindacare e, se del lunque parte del territorio n~~0l!ale l~!?!~~~~~~~ ,
caso, di.~ontenere l~ scelte criminalizzanti dell'esecutivo o della maggio- dagüest'idísj)üSiziOiii'SiOOvret,bedeSUmere, a Jortzon, 11 dlVleto. per le
r~za; CI0 dovrebbe m certa misura garantire che alla coercizione penale si RygiQni di "limitare" con nonne pen~1i la libe~a pe~sonale: ,Ma gh argo-
n.co~a solo per la rutela di interessi non contingenti, e di tale importanza da menti di maggior peso, per la risoluzlOne dell onn~ non plU ~?ntro:~rsa
questione, sono altri. E in primo luogo evidente la mopp~~mta POhtlCO:
glUStlfic~f:.l:bcompression~ della ~iberta ~ersonale, che vi si connette. Per
questa via,'la.re~~ della !:L~~rva.dll~gg~ ~}!~.~!~~-!l2.~!!&e
.. as sume dunque
costituzionale dell'affidamento della potesta punitiva - CIOe della facolta
di emanare leggi che toccano beni fondamentali della persona - ad. ~ssem-
un valore e un slgnIficato sostanZlale, quale strumento tendenzialmente ido-
neo a ~alj~are. int~§Q gu.!!y blee rappresentative d~ c~m~nita inf~riori aquell~, stat~~le .. Ma. d~ClSIVO, al ,
riguardo, e sopratutto 11 nchlamo all ~,3C~st..( ~ 1 ~1llil:dlm [ ... ] sono ~ ~ ceI'V.
eguali davanti alla legge"), in rapporto all eSlgenza dI eVItare che una~o~ ~
. ..
Una volta cosi stabilita la
di legge in materia penale, risulta phI agevole definime i
diversa regolamentazione di carattere penale venga a contra.stare con ~~,t !;L.
llffiltl el' esatta portata. l'unifonnita di trat~ento g~uridico ~i tutti i ~itta~ni. !¿esc1usIOne dell~f'~~ ~
La prima questione da risolvere conceme il significato tecnico-giuridico otesta le islativa re IOnale m matena penale lmp.hca, naturatmente, non !Oft~a) .
cp.e !l tennine "legge" assume nell'art. 25, ::ro 'SQ:J;;.Q§1.(e,(ij-coñsegueImr;- solo il divieto per le Regioni d~~, nonne pena 1 (a nonne che estenda- .;¡\,{)~ ...J)
ne11. art. ~ c.~.). Sl..tr~ttll....J;ili!...~~i§,~..m~~~lll!ire: 1l~~"pel1a sna
no la sanzione penale oltre i casi e i limiti previsti ~lla.legg~ dello Sta~o); rf'~~
~~o~e nen!,mo solo le le . dello Stato, ovvero anche le leggi regIOiiaiie ma altresl l'i!legittimit~,"s~~~~e, ~~~f!.S~~~~{J''i&f::fX
!!!. pa{tlcolare. I!li f . d 11 R . . ',:¡--""_._"w........~~.."."w....._ ' -t QN.
. '---l..J¡¡¡;~.,_.!YU-~~$?.Ktgllu:~·_~l<;! .s,Eeciale (art. c.JV{Lt~* ~.~
116 Cos~.); ~ se, nel rifenrsi alla leIme, l'art. 25, 2°co., Cost:~in;da solo
la legge lIL~!!§Q1QJlll~&~.~.:foIo:w~ru:2J!U!!i~lL§s(~llQ!'l"i,nro_- ~"
5 Con la sent. 25 giugno 1957, n. 104, la Corte Costituzionale ritenne la Regione Sicilia
competente ad emanare nonne penali a tutela della propria legge elettorale
 64 Parte seconda
La legge penale 65
b di
. ... A""':'· 41)
( ~&".t.<;;;,I!'_1l....
c~me a rogatlve_ nonne penali statu~.1..g ne limitino l'ambito di applica-
.1 ge le perplessita risulterebbero ancora maggiori, perche, da un lato, le
eg , di ponderazione richieste dalla nonnazione penale sembrere~ber~
zlOne 6. Non e possibile condividere neppure l'opinioM di chi ritie;;-
atnmissibile che una legge regionale tolga carattere di illiceita ad alcuni dei
comportamenti concreti, suscettibili di rientrare nella previsione generale e . ntrasto con le ragioni di "necessita e d'urgenza" che dovrebbero glUStl-
ID co '1 . d di
astratta della nonna penale statuale 7, in base al rilievo che, "verificandosi ticare l'emissione dei decreti legge; dall'altro, almeno per tutto 1 p~no o .
un ampliamento della sfera delIa liceita (penale)" verrebbero meno "le v~
. enza del oecreto'prima
. deIla conversione in. legge, e eluso, ro dI fatto, 11
ragioni sostanziali tradizionalmente sottese alla riserva di legge statale in sifidacato dal Parlamento suIla eventuale nonnaZlOne pe~~le '. .
materia penale" 8. Anche in tal caso, infatti, risulterebbe violato il principio In realtª- - senza per questo ignorare il valore pollt~co di ~serve aIla
dell' eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. CUl. radl'ce
. .c'e , piii che altro , il dato storico.deIl'abuso
• . del decrettlegge
. -
.vn
diffe~e?te t~a~ta~nto ,~i~:~~~llo st~2.2.2m:E.0rtam~
ReglOne a ReglOne e m rerul1 ammlsslbIle, S'OlO'a condizione che la stessa
sta di fatto che, quanto aIle leggi deleg~e, 11 ngor~so nspe~o ~ quanto sta:
bUi.t9. neIl' arto 76 Costo ("r' esercizio deIla f~nzl~ne lew~I~t1~Q~~
l~ge pe!§lt: s~~Vís'tO"takdiversificazione~ di ~tattam, e~sere delegato al Govemo se non con de!5:..nnma~1o~e .<!i~~~l_~.s~!}.
.QeIp.-ª!}~H!Wo.l~~~!: pote~t~. a}l~?l,~I~E!,s!~,~~~.!~~ali 9:•.lng,ue- direttivi e soltanto er tempo limitato e per oggettl defimt:.,l doy!:~e
garantire il contr0llo del e mmoranze.sI! a llI.~ uZ1(5~~11ll~.,~
~~~JcJ~~!.~I!!!!:~.;~I,,~"~g~!~~.~~al~~~c~m¡¡~a . f,,2lP~ np9RI. j~&._ Una sCéit'áCií criminalizzazione, infatti, non dovrebbe ~at .es.se~e, frutt~ dI
Q.el pr~c~.!!2 penale statuaie; ! risutta percio assimilabile ad Ogul tra fonte
s~bordinata, quanto ai limiti di ammissibilita del procedimento di integra- una autonoma determinazione dell'esecutivo, pena la IIleglttlmlta costttu-
ZlOne fra legge e fonte non legislativa (su cui v. appresso, § 5). zionale deIla legge delegata (ex arto 76 Cost.); la legge del~ga?te, dal canto
suo aIlorche autorizza scelte di penalizzazione, dovrebbe mdlcare con ~uf-
fici~nte detenninazione sia l'ambito della sua applicazi<?ne, sia la speclt(\e ~ ~l'~
2.2. Leggi delegate f! decreti legge. . deIle pene.
l'entita
. . . .
~ \ v.-..t-~Al S ..
olJ..fJ.M. -bo \ CCt .
'Eien2...~~~Il~ lmltl e !~,c~~~oche ~u. ~,¡,Ov
".
1...QQ\t.~

o ~e~e (art. 76 e .77, co. ~ o Cost.) e d~c~eti legg~ (art. 77, co. le Camere esercitano dopo la loro emanazione' 1 pro eml co~
, ono
~ 111~ 3 .' C.ost.) ~~~!~!~nnattve alle qU~J?J!!~ ~on particolari
~.,,-~-
provv _~

W tazlOm, l~ CO~~!U~lone,!1~~~~ e1kjka¡;rn:~1j ªUi ,lJ,QlJIlatiyi ª cuí stati in realta fortemente ridimensionati dalla sentenza n. . d~

c?mpete ~a g~r~fkª. J:!1 kgge m~~I'!ru!~ sono ritenute font", legittilJlll CostttuzionaIe, cui tremo a proposlto e ~ 18Clp ma re atlva~Ila. suc-
dJ. prodq;QQD~~I\2JIDe Ren&i. cessione di ~gi penali (infra, 6.5). Conclusiv2!!!.en~.l.,,~_ll!!!?,;,.!lte~~o
Sul ~iano sostanziale, sono state tuttavia avanzate delIe riserve. Quanto di ~~!!li~i9¡fiti~ne, che""de<!l!,~,,: ~Ila panfica~
~le. legg1 delegate, si e rilevato che, rispetto ad esse, il potere legislativo si Zione ·costttuzionale dell'efftcac ~i'"¡:a.~W~~~l
h.mlta a fonnulare criteri direttivi piii o meno dettagliati, ma la concretizza- decreti eggl aquella deIle leg i in senso stretto anche~!seg~enza d~lla
ZlOne del precetto e rimessa poi al potere esecutivo; quanto al decreto lor9~lssl Ita come fon~<!i.,2~""
-_""""".¡/)1'~<m1i,,,,~}~jffiC0,in/¡.\I';¡Wl'!;;;''*>."''¿&;' '

In questo senso C. Cost.: sen~.. 12~5-1977, n. 79, che ha escluso la competenza della
.6ne 2.3. Consuetudine e diritto penale .
ReglO. ,!,osc~a ad emanare dlsposlzlonl con carattere abrogativo di norme penali statali, in
mat~na di c~ccla~ e, da ultimo, C. Cost., sent. 23-10-1989, n. 487, che ha sancito l'illegittimitii
~el~ arto ~, 1 . ~ 2 cO., della legge regionale siciliana 15-5-1986, n. 26, che aveva esteso i limi-
Fra i I!o~:~~Wen~\'de+~~Jffd1igalita, e confonnen:ente aIle
ti di applicabllitii del condono edilizio di cui alla 1. n. 47/85. sue 'origini storiche, va annoverata l.'.e.§.flusione deIla cOQsuetudme ~al~
7 .
esto
senso P. NUVOLONE, Responsabilita penale per inquinamento idrico e leggi' fonti del diritto I!enalej prima di tutto ~~~e in nessun caso la cn~2:
. In.ll q.u
,:egl<:na. , I? Ind. pen., 1975, p. 6 estr.; R. BAJNO, La legge regionale come fonte di "dirittti"
In RIV. lt. dir. proc. pen., 1975,708 ss. , ~aliz~azione ~i U?, com~~~~~~""iitIi~
8 Cosi G. FrANDAcA - E. Musco, Diritto penale, Parte.generale, 2" ed., Bologna 1989, 62.
9 Div~rsi ~sempi in questa direzione pub offrire l' attuale disciplina della tutela delle
acque dall inqUInamento (l. 10-5-1976, n. 319 e successive modificazioni). 10 Queste riserve appaiono in qualche misura condivise da G. FIANDACA - E. Musco, op.
cit., 61.
 La legge penale
67
66 Parte seconda

Va tenuto, comunque, ben fermo che alla consuetudine non potrebb~

tudine ("nullu"!~rimen sine l¡;lge ScriDta"). Ma la consuetudine non puo
neanche <!.eterm!na!~U:~l!.brQ.gij2;ione tacjtj¡\ di una PQllIlíl.12en a1e , per Q,uantO - mal n'conoscersi l'effetto di estendere
. . il comando o il divieto penale oltre. 1
. e i tempi in es so considerati. Si deve, percib, escludere, ad esemplO,
~~d ~~,~!!~l ~mJ?Q.p.Q§~ª,fJ1§~¡;ti~~~~~,~y&Uicazione. caSI '''N' di t
La consuetudine, insornma, - correttamente intesa uale il feno - - che i1 precetto dell'art. 40 cpv. c.p., secondo CUl. on lmp~ re ~ even o
che si h,l:l)'obb.ligo giuridico di impedire, eq~lVale a caglOnarlo , possa
d.ella ripetizione~~li~~lJE:ll_orme e c9§tªJ.muli.l!.!l$~!!!.ljnato com-
ssere interpretato nel senso che anche un obbhgo nascente da regole con-
jlQl1:amento"SQJ;J;e~mJiaJlA,.wu.~&ne del suo valore come
:uetudinarie, assuma rilevanza ai fini di questa re~~la dell'ord~~ento 13.
-nQJ:wa giuridica ,-.J!QJl.P:~s&:r.e in Q€SSU.Q,.~~!),,-f.<:!.~~l~di u,H Ere: Del ari estranea al problema delle fonti del diritto enale fenomeno
~tQ peu ale , De d~tem11Dam la ,ce...'!~~..Q~l!~~ffi~acia di un precetto
p.e.tla]e,cOJJ~llut~ lf'..g~ IlQs,imw. ,._.",.""",,-, > R
,,,,,~~t-.,~

. e di cause
'"':W.">.~~~~
Con l' es~usione della consuetudine dalle fonti d~ diritto penale non
,,'" ta e i (rectius: non codificate). Un esempio carat~~
'\ . ~u.:o h~o niente.a ch~_y"e~altri fenomeni, talvolta impropriamente richia-
sti~~~b e;'s;e g;lli):7ícl c!~:a"¡ªf4Li ciffi?iJqf'n;giw~listica: in quanto
I

~ '~Vu matI ~ ~roP.OSlto ?el ra~portI f~a co?~uetu.dine e diritto penale.

caiIsa di!\O!LRU.l].Íl?~l~ dslla diffllma¡12AA, SI tratta, qUl,.m realta, ~i nsu.r-
~~~ . C~ n~enamo l~nanzltutto. al ca~l I? CUl la legge fa espressamente rinvio a
~ k cnten dI valutazlOne morall, SOClall, ecc. - eventulmente, quindi, anche 1iiü caratteristici della interpretazione delle norme penall, nel loro ~nt:ecclO
~¡) consuetudinari - nella definizione di un comportamento vietato o con i principi generali dell'ordinamento e in primo luogo con quelh d~ ~at~~
ra costituzionale. Su questo argomento, e sul connesso problema del limltI
~ "dell :ambito di applicazione del precetto 11.
~ E evidente che, in questi casi, non e in alcun modo in questione una dell'analogia in materia penale tomeremo piiI avanti (v, infra, 4).
pretesa rilevanza della consuetudine quale fonte di diritto penale. Si tratta,
p~iI. se~plicemente della recezio e d~arte ,~ea3le. di un gill::.
d~ di or~ ~::t:; d ~ssa pre~~!e, che la norma integra nel 2.4. Nulla poena sine lege.
comando o dlvleto penale, non dIversamente da qualsiasi altro dato della
r~~J~e!.?!n~!!!~~.s~~",~<?2S<z.~a a_ qefinir~~~nJJt~~Iii~.%lo in La riserva_ ruJegge in ma~~naJe,~ª/.qvvi~~~~f;
a :.w. iWJ4$..,..." . ,:hp. Aplla

questo lin.útat~, e con queste avvertenze, e ~9~lArs.9i lIna IiiñZ'f(;- ~i!l~l~w.w~,¡.~~s.,~l,.J~ttg,,,R~I§~~~~q, ~

.!!~ ini~gratrice ,!~~llWne (che in ogni caso si configurerebbe s.anziq.,ead e¡;§.2,,~p'pli~~~conform~mente alla tradlZl0ne. del. dlfl~to
escluslVamente quale consuetudine secundum legem). Ne le cose stanno
Pe~e di derivazione illuministica, receplta nell'art. 1 c.p. e COStItuzlOnallz-
diversamente, in relazione a quelle ipotesi in cui la legge, nello stabilire zata dan'art. 25, 2° cO., Costo
Non vi e dubbio, infatti, che quest'ultima disposizione, sia pure con una
determinate cause di non punibilita del fatto previsto come reato, implicita-
mente evoca anche la consuetudine, quale fonte di diritto. Pub essere questo formula ellittica ("Nessuno pub essere punito se non in forza d~ un~ le~g~,
il caso dell' arto 51, lOco., c.p., che stabilisce la non punibilita del fatto ecc.") evochi l'intero contenuto dell'art. 1 c.p., e con es so il pnnclplO
costituente reato; che sia compiuto nell'esercizio di un diritto: poiche "nulla poena sine proevia lege poenali". . .
nell'ordinamento giuridico generale, un diritto puo avere la sua fonte anche ~~~Mn9J».!!! Re~e,Rr3Y~~a
nella consuetudine. Ma si tratta, appunto, di una regola che scaturisce dalla non la relaf .
stessa norma giuridico-penale, nel punto in cuí definisce il suo ambito di
applicazione: e, dunque, la consuetudine non ha, neppure in questo caso, ,
del-"rincl 10 1 e al" ' .
una funzione modificatrice, o estensiva, della norma penale 12.
-~"'~~~~~o7d~~ento della dottina e della giurisprudenza coStituZlO-
.~~~~~~e:>~(~~lUIlem~~q!l!)!~<? .!:Qg:ti!,~."d!!'~L!rt!¡".~:~,.~~.e.. 2~2 E:Jl",jLp¡il!lQ..dei

Sui limiti della funzione

~-,-._,;;.;.c.c __,; .~~~!,~,:1~:~,,5~9.,"ll9~

della consuetudine cfr. per tutti G MAruNuCCI

----
nale e percib nel senso che non solo la pena dehha esse1l' legislatiYamente

13 In quest'ultimo senso, invece, A. PAGLIARO, Principi di diritto penale, p, gen., Milano,

Consuetudine (dir. pen.), in Ene. dir., IX, 1961, 506 SS., 510.' , . , 1987,930; conf. Cass. 14-3-1975, in Cass. peno Mass., 1976,667.
 68 Parte secohda

..l?redeterminat~ e c~e la predeterminazione riguardi s!! le nene principali, le ~º~4ª~UL~~~~~~~Wl~~~~l.üU~,~~w.Sipensi adun

pene_acces~one e I ~ effeui p~ªJj ~Jm!la; ma altresi nel senso perlaie costituito da una sola norma incriminatrice, formulata
~he la ~a~lOnf Fer5iijii.§l?'ii¡I~i&~...Wlm~~nYiAAg~ e articolata all'incirca nel modo seguente: "Sono puniti con la reclusione da ... a ....
~nu:o, hmlt~ ml.mml e masslml raglOnev~Ii. Da ci~ si fa conseguire l'ille~ 'omicidio, il furto, la concussione, l'alto tradimento, ecc.". E evidente che
\ \_{.Q ¡',; _ _ tlmlta COStItuzlO~ale d~lle norme penah con s~zlOne indeterminqta, anche norma di que sto genere non potrebbe mai svolgere un molo ne di
.~ o.:~"'@, soltanto nel.~as.slffio 14. , orl.enUmaeIlto, ne di garanzia per il cittadino, che non sarebbe messo vera-
Come SI e ncordato, 1 arto 25, 3° cO., Cost., conferma, inoltre l'esten- in condiziom di sapere che cosa gli e permesso e che cosa, invece,
s~one,gia operata ~'art. 199 c.p., del principio di legaÍ~~a alle ~isure di e prbibito fare, sotto minaccia della pena. 1!fE>
slcur~zza. Per la dlfferente accezione del principio di legalita in questá fomire " lA
matena, v. comunque infra, vol. n. . . . ~
. ,.,.
• ~a fattise~cie,.~~mV..c.o~2~~2.~~~
V'eñiíchi nella realta fenomemca.
~Q!l¡li'&W:'ilíl%'¡':kit'·';!*I¡'-'PI2;;t,lr¡;¡¡;,.'*¡'¡">''''~.''''''~$

3.2. Il principio di "tassativitii e determinatezza" dellafattispecie legale. ,Cv..D\~ a.,,~ ~

el>. ~oVl.;:l(~

Perche"l . .. di 1egal"Ita ad
I pnnclplO ' a una re ale fun zlOne
empla . . oleJ.!-~,,",v'\f'
d'1 aranzla, ~ 1 VVI,.,M,A
y)\M
e dungue necessario c e la fattispes!e~~~~.2el~~ata seco~d~
criteri di tassativitaJ<.. de¡"mjOlMizza 16 che rendano possibile la riconJlu-
iioñe' del shlgolo, concreto fatto p~~ll2w.d.~a¡¡~J~neJlJ:.,Q,..dal
ie~~!1~.a. sLl~u~zu!ne). . .sI
TI . Cip10di tassativita, che la dottrina italiana ~ senza esitazione
dall co. , ost., esprime, aben vedere, una implicazione, in chiave
garant ~ del gia accennato canone di frammentarieta della legge penale
(v. supra, Introduzione, n, 1.4): se e Yero, infatti, che il diritto penale reagi-
sce solo a tleterminate e ben circoscritte modalita di aggressione di detenni-
nati beni giúridici, ne consegue riecessariamente che dalla norma penale
debba emergere con sufficiente precisione sia il bene che si vuole prbtegge-
re con la minaccia della pena, sia Íe specifiche modalita di aggressione, a
cui e riservata la risposta penrue. La legge, cioe, non puo limitarsi a diGhia-
rare che il furto e reato, ma deve fomire il markllq dele w:j¡;me futalia. E
stato, del resto, giustamente osservato che la stessa pretesa di .obbedienza
della norma risulta sminuita di efficacia, non appena il contenutd del
comando risulta dubbio o difficilmente riconoscibile. Ne si e maneato di
mettere in evidenza che lo stesso principio costituzionale di obbligatorieta
dell'azione penale (art. 112 Cost.) risulterebbe impraticabile, in mancanza

14 F. MANTOVANI, Diritto penale. P. gen., 3" ed, Padova, 1992752.

16 1 due termini vengono spesso adoperati come sinonimi. Per importanti precisazioni sui
15 C~n l~ legge del 28-6-1935 il § 2 del codice penale tedesco venne modificato appunto caratteri differenziali tra le due nozioni, v. tuttavia F. C. PALAZZO, Il principio di determinatez"
nel senso mdicato dal testo.
za nel diritto pena/e, cit., 3 ss.
 La legge penale
71
70 Parte seconda

costituire
di una puntuale configurazione normativa dei fatti, in relazione ai quali In questa prospettiva, si e
vige l'obbligo di agire 17.
giustamente rilevato che l'esigenza ~i dete~inatezza: costit.uendo ~l
~J!lteri?re im,Eli~~!l~.~.~~ga tasj&.iyiti(~ cQ~!iJ!!~la stretto vincolo del giudice alla legge, SIa propno da consIderarsI come 11
~~~"~~=!lJittt;"o."Xl,e!j~'!~~ .r~~~L~~ ~,?~:~~~~~ Qi "erifjcªwi n,Ua nriinc:ipilo sovraordinato a quello di irretroattivita o, almeno, in rapporto con
realta, CQ§I da essere nconoscIbIle nelIa sua tIpicIta: "cio che nessun giudi- 21
ce puo provare, infatti, neppure il legislatore EUO assumere ~ ~ •eSSO come le due facce di una stessa medaglia •
dei suoi divieti" 18. - ~,._--
Tassativita e determinatezza delIa fattispecie legale, in materia penale,
3.3. Tecniche normative e principio di legalita. Struttura del bene tute-
sono assunte dalla C. Costituzionale come requisiti di validiti't delle norme
• •• •• 19
mcnmmatricI . Al relativo principio va dunque riconosciuta una fonda- lato e struttura del precetto.
me~tale importanza, quale criterio di rilevanza costituzionale, per la formu-
Uno degli aspetti piii rilevanti sotto cui viene oggi conside~ato il ~an?ne
lazlOne delIe leggi penali. Se e Yero, infatti, che le istanze di tassativita e
costituzionale della determinatezza e costituito dalla sua funzIOne di onen-
det.erminatezza delIa normazione penale sono sorte storicamente per opera-
tamento per la selezione delle tecniche piii idonee pe~ una compiu~ espl~­
re m funzione di limite al potere giudiziario 20, il relativo principio e stato
cazione del principio di legalita. La tecnica di redazIOne delle fattISpeCIe
elaborato sopratutto per ricavame canoni di legiferazione.
penali, svolge, infatti, un ruolo decisivo per la ~conoscibilita ~e~ divieto
Nella misura in cui viene invocato per desumeme limiti alla interpreta-
legale, e quindi per il concreto realizzarsi delle eSlgenze sostanzIalI, s~ttes~
al principio di legalita. E del !!;!tto evideJll:e, infatti, Ele, .91!an~ ,W:ªg~~~ \~~
zione giudiziale, il principio di tassativita manifesta evidenti connessioni
con il divieto di analogia in materia penale (v. infra, 4). Con il principio di
irret~oattivita (infra, 6) ha in comune la ratio della certezza, intesa come
la precisione della form' .. ., .'.lantp~~
~assI~~ pr~determinazione della.legge: ~ tanto si puo parlare, infatti, di
ñSülta ,.e_~~1~,.ID2Jl~~~-
grevIt. ~!'~~~.!1~ª.J.1~Qllli!,D42, !,.t:L.9~anto esso non solo esista, ma sia
'_fI"""",~~"",.,~~,~ ~; tener conto, pero, del fatto che la norma penale contiene pur
sempre un comando astratto e generale e ch~ iI grado ~ concr~tizzaz~one
17 F. BRICOLA, Lega/ita e crisi: ['arto 25, commi 2 e 3 della Costituzione rivisitato al/a
del precetto, che la norma puo attingere, vana necessanamente 1ll funzlOne
fine degli anni '70, cit., 210. del suo contenuto prescrittivo.
18 Questo principio, limpidamente enunciato da A. FEUERBACH (Revision der Grundsat:ze Se la norma descrive processi biologici (o piii in generale accadimenti
und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 2' p., Chemnitz 1800, rist. ano Aalen 1966, percepibili con i sensi, puo raggiungere, ad esemp~o, u~ g~ado di pre~isione
12 s) e .s~to po~to d~la C:. Cost.. a base d~lla dichiarazione di illegittimita den' arto 603 c.p.,
che mcnml~ava II del.Jtto di «plagl?», de~cnvendolo come il fatto di chi «sottopone una perso- maggiore, rispetto ad altri casi. La norma che purusce ch1Unqu~ cagIOna l~
na al propno potere: m modo da ndurla m totale stato di soggezione». Con la sent. 9-4-1981, morte di un uomo" (art. 575 c.p.) ha, evidentemente, un maggIOr grado dI
n. 96, la C. <;:ost., nscontra~o che l'art. 603 c.p. prevedeva «un'ipotesi non verificabile nena concretezza rispetto a quena che punisce chiunque promuova associazioni
sua effettuazlOne e nel SUD nsultato», non essendo «dimostrabile, in base alle atruali conoscen-
z,e e~ esperienze, che ~ossano esistere esseri capaci di ottenere, con solí mezzi psichici, dirette "a distruggere o deprimere il sentimento nazionale" (art. 271 c.p.) o
I anmen~~nto t0t.at~.dl ~a p~rs~na», conc1udeva nel senso dena indeterminatezza den'art. a quelle che incriminano la rivelazione di segreti "senza giusta causa" (artt.
6?3, per <~I Imposslbill~a di. attribUlre ad essa un contenuto oggettivo, coerente e razionale»;
donde «1 assol.uta ?Tb.lr:an~ta dell.a .sua concreta applícazione». Secondo il pensiero della 618,621,622 c.p.).
Co~e, d~que, Il I,'nnclplO di tassativlta non solo «richiede una descrizione intellegibile della
Differente risulta, conseguentemente, anche l'efficacia vincolante della
fattlspecle», ma nsulta osservato solo «fintantoche nelle norme penali vi sia riferimento a previsione normativa nei confronti del giudice, che nei casi del secondo
fenomeni I~ cui possibilita di realizzazione sia stata accertata in base a criteri che allo stato tipo dispone indubbiamente di piii ampi margini di discrezionalita sostan-
delle attuah conoscenze appaiono verificabili».
ziale, quando si trova a giudicare della conformita di un comportamento
19 Oltre aquella richiamata nella nota che precede, V. anche le sent. C. Costo 27-5-1961
n. 21, e 16-12 -1970, n. 191. ' concreto al modello legale del reato.
. .2 o n"'di
pnnc~plo d'
:te~matezza tende, in ulti~a analisi, a vincolare il piil possibile l'atti-
vlta ~~terpretativa del ?I?dlce all!lle~ge positiva. E evidente, infatti, che quanto maggiore e la
preclSlone della descnzlOne legislativa del reato, tanto piil il giudice risultera vincolato dal
contenuto del precetto. In argomento, F. C. P ALAZZO, Il principio, cit., 131 ss., 296. 21 F. C. PALAZZO, op. cit., 37.
 72 Parte seconda
La legge penale 73
Molteplici sono, comunque, i fattori in funzione dei quali si definisce il
rapporto fra generalita delIa norma e concretezza del precetto, dal cui diffi- d lI' to (come nelI , omlCl . 'd'1 0art : . 575 c. p) . , costruendo fattispecie
dato e even. '. cifiche modalita del comportamento
cile equilibrio dipende il grado dí tassativita e determinatezza delIa previ- · causalmente orz.entate, o BUlle). ~e ure sull'atteggiamento della vittima
sione penalistica. Giuocano un molo significativo, aquesto riguardo, la (
Come nel furto. P. '. FI~ art 614 c p). o sulla finalita che
. larto
' 624.Cd d· omlCl
n~lla VlOn:Z~~:~e ~ell'esercizio
10'. . . ,
natura del bene protetto dalla norma, la sua importanza nel sistema degli
(come arbitrario delle proprie.ragioni:. arto
interessi tutelati; il grado di prossimita delI 'azione vietata, rispetto al l'autore )SINe propo
momento delIa lesione del bene; la prevalenza di elementi puramente 92 consegue' m .mlsura
. plU., o meno ampia, una ,magglOre o mmo- .
3 c.p':., 7. della revisione normativa. Qqeste pnme
descrittivi o, viceversa, di elementi valutativi nella previsione delIa condot- re tassatlv~ta ~ determmate:zamOdali~ di redazione delle fattispecie pena,-
ta vietata; il grado di complessita dell'azione avuta di mira dallegislatore. considerazlOlll
Le opzioni di tutela del legislatore - la scelta, cioe, di tutelare con la ' .. d'suldetermmatezza
rapp0:t0 ra sono ...",en lungl' dall'esaurire I'argomento.
li e pnnClplo 1 ' r 'ani e risvolti che non ne consentono
pena determinati beni - e quelIa, correlativa, delI' ambito entro cui circo- Esso, fra l'altro, p:ese~ta lmP lcaz~~ per la necessita di fare riferimento a
un'ad~guata trattazl?ne m i:oe~::~~ affrontate, Una provvisoria ~onc1u~
scrivere la tutela, risuItano, per altro, decisive, poiche la struttura del bene t
protetto condiziona in parte anche la struttura delIa norma e la sua capacita tematlche che solo m segu 1 d'ffi Ita di pervenire ana enunciazlOne dI
di concretizzazione del precetto.
sione riguarda: c~munq~e, al. ~e:~oin via generale, determinate modalita
1 beni "materiali" (la vita, la salute, la liberta personale, il domicilio) regole puntnah, drrette a .esc q tr' to c n il p'rincipio di determinatezza.
hanno un maggior grado di "afferrabilita", dal punto di vista delIa descri- . 'penale per illoro con as o . '1
di normaZlOne ,. . l' .o e tuttavia posslbl e,
zione normativa, di quanta non ne abbiano beni, pur assai importanti, come Da un punto di ~is~a essenzlalmente c ta: fattis eci~ a forma vincolata,
il buon funzionamento delIa giustizia, l' economia nazionale, l' ordine pub- " '
gtamqu esta sede , dlstmanere,
~.da' un U~ la o, r . dp ......... ....... .. . dettagli"
" meno a,o
~ono c~i, i~ec~:~~: ~~:~:~ ;e~~ d~:~ ~enaLe
••

blico, ecc. Quanto piii ampia e la sfera di protezione assicurata al bene dal che uene. in (ad .es., arto
diritto penale, inoItre, tanto meno acuta e l'esigenza di differenziazione fra
le diverse modalita di aggressione, che risulta invece decisiva, quando si
·qual! s0E2..~ ~ .
624 c.p.) e fattlSpecle a fo ..~a ap~rta, 1
.n cui il legislatore appare mdlffe-
. XDiando invece la
tratta di isolare, fra tutte le possibili forme di aggressione, quelIe, e soltanto - ifi he modalita del comportamento, lillPec- ..-
rente alle spec . c ,. in termini di lesione o messa in perico-
quelIe, a cui la norma penale intende reagire. La tutela pen&le del patrimo- p!,evisi2ne sul r~"a~ ~ell ~1.9!?1' a aperta sono in genere quelle formu-
nio, ad esempio, si rivolge solo ad alcune specifiche forme di aggressione lo del bene protetto; fg.ttlS¡WC1e \t~rm , ., gl'a' avuto occasione di
ad esso e richiede, pertanto, un alto grado di differenziazione nelIa deterrni- lazioni normatlVe, ' causa1m ente.:=orzentate s " Pr j)éSC1<-\\)~~ LA ""7''11 \~r."
a CUt SI e T " . i I . - - r A r ['" ..
nazione delIe condotte punibili e nelIa delimitazione di una fattispecie di
reato dalI' altra. accennare. B..G.t<..&~"t:\ C~ ~:'fra elementi descrittivi
Da altro punto dI VIsta,. e ~SSl enale uelli' cioe che si con~retano: ~I!
Quando un bene, poi, e talmente importante da doversi difendere anche (in senso stretto e a. attl~ eCle p " ;, e elementi c.d. norma-
contro il mero pericolo di una lesione, ancor piii delicato e il procedimento ÜÍia mera descrizione.~l datl d~lla re 'ess;Io il ricorso a a Q,);~
di tipizzazione delIa condotta vietata, poiche essa non pub essere ancorata tivi,
· ...... , per l'intelligenzael cu;t~nte~u~o
...,.. d' sa da nue a mcnrnma ~~:c , ovvero aun glU nor-to
1 10 ~~....,_
al dato delIa lesione del bene, ma va connotata in base alIa potenziale ido- norma gmnulca lver 01 • • • ' . o non Eongono,
mátivo na. giuridico. Gli ele~~~~e~~::::~~zz:~ssend~i<iía jndjyi-
neita delIa condotta a comprometteme 1'integrita. Quanto maggiore, infine, n
e il peso di elementi valutativi nelIa descrizione del fatto vietato, tanto piii in lmea di masslIDa, probleml 1 . • . ridica (eventualmente extrl!P~
ardua risulta la concretizzazione del precetto, poiche essa richiede una o piii duablle con suffi~ie~te c~~:~~~ n:;::.:gll~truita della cosa soitráija';'sne
mediazioni culturali: pub giocare, qui, un molo decisivo il grado di genera-
lizzazione del consenso intomo ai valori fondamentali della comunita. Sono n.~~t ~a.'l~-e~::o~b~Ffattispec~ava_~
costl Ulsce. . .,. . d' ro rieta e !,!ossesso.
evidenti, ad esempio gli spazi che apre all' interpretazione _ ma anche
all'incertezza del diritto - una norma ~he, come l'art. 529 c.p., evochi il
m~~lvlh.L~m~_LE.~~=pms~ntaiio
Gli elem i normatlvl del secon o lp
invece aspetti di
. ostume
. bl t' 'ta trattandosi del nnvlO a re o e .~l k!(_."~-,,,
"comune sentimento del pudore" quale criterio ¡ondante per il concetto magglOre ro em~ lCl , _:!!. . petto alle nq~~u~
delI'''osceno'', penalmente rilevante. Quanto alla tecnica prescelta per con- ecc., ver definizione assal plU lUcerte e .!,U!l~o e d~s li atti "osceni", o deg 1~
trassegnare la condotta punibile, essa pub far leva indifferentemente sul ~. Si pensi, ancora una volta, alla defmlz10~,;~~__,"¡;¡¡;áhm¡:;::;1l~_ __
atti "cOñtr~~.-n~'J' "
 74
TI grado di detenninatezza della fattispecie dipende qui interamente, si
~uo. dire, dal grado di puntualita e conoscibilita delle regole di giudizio
nchlamate.
:8, per altro, alquanto velleitario contrapporre nettamente fra loro due
opposte tipologie di nonnazione, a seconda che la Struttura della nonna sia
descrittiva, ovvero fondata, "sinteticamente", sul rinvio ad una fonte ad essa
estema. Non solo, infatti, salvi alcuni casi limite, la realta della nonna-
zione penale e contrassegnata da un intreccio di elementi descrittivi e di
elementi nonnativi; ma c'e altresi da considerare che, da un lato, a nonne
~\~~, fondate, in apparenza, interamente su elementi desc~ittivi,- puo non corrl-
\ ~~~po~dere affatto u~ tipo de~ttuoso s~~cientemente detenninato 22; e che,
to~\ÍL
1
dall altro, anche gli elemenh nonnatlvl hanno una funzione descrittiva _
~ ~,(t\"~"'sl'a pure bl'S g di d" 1 . ,
¡ICi....o o..;:. ~. . . o ~osa. una ~e l~lOne cu turale - a cm e assolutamente
I • Impo.ss.I~lle ~lnUnCIare. SI agg.1Unga che spesso elementi tipicamente
<:;¡1e.s.C.r<-\i~\J~ '¿eScnttiVI -:- In quanto correl¡tti a dati della reaIta empirica _ presuppon-
r~ttl.V¡ gono tuttavla momenti valutativi: si pensi al significato dei tennini "incen-
I\<D.J..J_h::\~)dio", "disastro" e simili, negli arto 424 e segg. c.p. ("Delitti di comune peri-
\J~ LÁ ~ colo mediante violenza").
Ji:. A% <..Q.. In omaggio al principio di detenninatezza, il legislatore penale dovreb-
I «)v-.
~ de,..( . be comun~ue rifug~ire. dal ricors? ad el~m~n~i che siano destinati a restare
~'\ del tu~to .l~determmatl, p.er .la ?l.ffi~olta dI nntracciare, anche nelIa sfera
~ . . . ~\) ~extraglUndlca, la regola di glUdlZlO ldonea a conferirgli detenninatezza. La
~ x ~~nonnazione penale, inoltre, dovrebbe ridurre al minimo l'uso di una tenni-
~ nologia connotativa, carica cioe di elementi di valore ideologicamente non
neutri (associazione "sovversiva", notizie "tendenziose", ecc.) e, in ogni
L
caso, dovrebbe designare nel modo piu chiaro il bene che intende protegge-
re, dando anche qui la preferenza a tennini semplici e di univoco significa-
too Infine, quanto piu la condotta vietata e lontana dal punto della concreta
lesione di un bene giuridico, tanto piu la sua descrizione dovrebbe essere
Pminuzlliosa~ le.!attispecie 4 a.!<?,~ vin~2~.!!.9:~~~[ll!- eS§5lre preferite
a que e a ~onna aperta." ,
<~",....,,,,,._,,,,, ''''''"'''''''''''''<''''''C''''''''''''~''''<\~''''',,,,,,<'':t
4.11 divieto di analogia. (s; ...z.'.J"'~
~analogia, com'e noto, e quel.er!?~edimento in~!J?retativo che, in man-
canza dI una espressa statuizione legislativa, deduce la regolamentaz1oñe"di
un caso non regolato dalla regola dettata per un caso siInile (~4f!J.,lejfis)
. 22 Si ricordi ancora, aquesto proposito, la vicenda della norma incriminatrice del «pla-
gIO» (retro, nt. 18).
Parte seconda
La legge penale 75
;~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~i~Lapre-
'~ analogica di non
contraddizione, in forza del quale dalla ratio sottesa a un~ detennin~ta
disposizione (o dai principi secondo cuí e regolata un~ d~t~nnID~ta m~tena,
. armonia con í principi generali dell'ordinamento gmndlco) VIene ncava-
: la disciplina di ca~
non regolatí. L' analogía costituisce
di integrazione de-1ílordinamento "
Questo particolare procedimento di produzione ~Orw..ilt.jyª pon ~
ammesso nel dirjtto..pena1e che, in tal modo, salvaguarda 11 suo carattere dI
"frammentarleta", e con esso anche la sua caratteristica "incompletezza" e
le sue provvidenziali "lacune" (v. supra, Introduzione, n, 2.4~ .
In sostanza, allorche un caso c<?~9le, .sec2!2~~1~~t,l:l",t~!
sottesa a una detennmata nonna.. dovreb~JIi:~l'er~ cor,.t~rnJZI~~,
non puo tuttavia farsi rieñtrare nei t!ossi!>i~,~~letterall del te~­
iiíaüVO,ilgiüdiée' en¡tl~ it~~' uO-m?.e,~~"~~lo~iCttn:zenf~,2,~~!?V-
ve en o COSl a colmare la lacuna della prevlSlone le sla~~~e­
ce, possibl e neg l altri setton e 1 ord~~entol .• ~uesta re.g~l.a vale Sla per
le {acune dI carattere originario, sia per le lacune nconduclblh ad un muta-
mento sopravvenuto nell'ambito delle situazioni regolate dalla l~gge pena-
le; come effetto, ad esempio, del progresso scientifi~~ e tecnologlC? 23.
AH' esclusione dell' analogía dalle~ d~l ~lf~tto. enale SI sareb~e
senza dubbio pervenuti in applicazione del pnnc o dI l,º-
assenza luna apposl a ~~~!?l!!;;"-,,,,.,~~.,x''''"''"''fI',,,,,~~">,,",,,,,.,,,,,,,~,.,,,'I!'''''"'~~
ca ~ corñüíiql'rtresplicüamente ~~~2,,,,q.ellart;\"f: deue UlSpOSIZWnl su
legg~ !ñ'gener'líTe,'"c1l."eStáb'i\'isCe: "Le leggi pe!1!!,11 e quelle c~e!~~~~
zione a regole generah o ad altre leggi non S! al?pIica!l(~.*0Itr:o!.S~1!U,~-l.>1
i~sse conSíaerati".'Né]Jüb-esservídubbio - n te qualche opmlOne
contrana - cHe, attraveiSOiit fonñüÍa CieIPart.
costituzionale del principIO l egalitií. inclu a anche !~l
O. 2, e . .il.p!"ofi~
'r
~!2Eta21.
~ ~~,.:o-)
23 In relazione a quest'ultimo profilo del divieto di analogia puo :~sere ~tiI.mente ~corda~
to che, per consentire l'estensione del reato di furto (art. 624.c.p.). allIp~tesI dI sottrazlOne dI
energia elettrica, illegislatore del 1930 ricorse ad un'apPosIta dISposIzIon~ (art. ?24, co. 2,
c.p.), non potendosi far rientrare quel bene (se non, appunto, ricorrendo a11. ~alogIa~ sotto la
nozione di «cosa mobile». Problemi de110 stesso genere si presen!ano,.ogg~, m r~lazlOne all~
criffiinalita da computer per la difficolta di far rientrar~ nelle fattISpe~Ie eSIstentI. cond?tte dI
aggressione patrimoniale, realizzate mediante utilizzazlOne non autonzzata, mamp.olazlOne ~
sabotaggio di software e/o hardware. In argomento v. CORRERA-MARTUCCI, 1 reatl commeSSI
con l'uso del computer, Padova, 1986.
24 Contra M. BosCARELLl, Compendio di diritto peoole, P. gen., 7' ed., Milano, 1991, 16 s.
 o«f(...é. 8=-R\~¡NftNTI -'t:> ~~dC:';W::;¡ ~~_ ~ \N:)\..l-
?-,-~",4;L de-\ ~ .f'~'~\O c..o\.A.<.G>u.o-t~O 4:> \ftS)v...
¿pV\!P V\..O<,VU·¡;2. ~~ el'~ """-,U \?~V\l!~ 'vú){~-.J'..
76 Parte seconda
~\A... ~"ÜQJ.., 1<:._ q~~gg'fi?~a1e ?(,,,....e...(', g'O'-"-~O~7
.L (\OVJ ..Q..C~~C;)~
norma non sia desumibile il criterio di similitudine, alla cui stregua si
dovrebbero individuare i casi non espressamente menzionati 28.
Una questione di grande portata concerne, per altro, la definizione
dell'ambito corrispondente alla nozione di "leggi penali" nell'art. 14 delle
Prelegg i.
E pacifico che il divieto di applicazione analogica concerna non solo le
norme ,en;;¡¡p mcrumnatncI', quelle cio~~.2-Il~ura .M~.­
~, fiel: suoi ek;;;nti costimffiii e§~exWi!1i, l~!.~la!!,y~_~~i
<L!!:~~ li effetti enali ella condanna, le eventuali ctrcostanze
ag~¡>]!1ibilit~ ~c.; ma si estenda anche a quelle
'disposizioni che concorrono, in via generale a definire i presupposti della
punibilita. Si' . ' ' 'tener'
~Sh;"ge~~~~~,;,g....ana¡~9t~j~~~!l9'tlI?a:~~~: 1ale a dire ffl~"
relazlOne alle norme che d$l fattowQ,t\(xt;-
sto come"r!;l&to, o ipotesi di attenuazlOne e
- L' orientamento lár amente revalente della dot .
ammissibilita dell' analogia in bonam partem, anche se le motivazioni
addotte non sono uniformi.
In realta l' estensione analogica delle norme c.d. "scriminanti", che sul
piano storico e ideologico e postulata dalle stesse ragioni costitutive del
divieto di applicazione analogica delle norme incriminatrici ("tutelare il
popolo sovrano da scelte criminalizzanti non compiute dallegislatore"), sul
piano della teoria generale del diritto ha un fondamento altrettanto nitido.
1&. norme che "tolgono" illiceita al fatto llenalmente sanzionatqJ,~~1fon
son() norme enali ~sl...autonome norme'ñon penali, a:y"enti ef !?tto~
!.2.!!!1;¡;;¡Fin
S':!:-_!:.ll te 1ta giurjdjGQ.(,e ¡vaci~dkt.I!.~nale); ne
segue senza strappi la loro possibile estensione analogica, inibita alle sole
norme p'en~i in senso stretto, p'er le peculiari esigenze garantistiche che ne
presi4ianói ' applicázione29~
" .. . .' . ~

2~ f,er un caso controverso, C: ~p~t. 23-J-~961. n. 27. La qt¡!'s!i?nt; pguardava l'art. 121
del T.U.L.P:S. che vieta l'eserciZlP non ~t¡tP:fizzatQ del «J!1!lsti¡:t~' áinoul<lilte dí venditore, o
dístríbutoré di merci, generi alimenr!lti obáVaÍl!le, di sPritti o diSegni, d,i ¿~~~taio10, saltimban-
co, cantante, suonatore, servitore ¡li píazZi}, f~céh¡no, cocchíerl?, COhdut~~r§ di autoveicoli dí
píazza, barcaiolo, lustrascarpe, e me~tiP'i i:111~lp$hi» (corsivo nostro). Si p~s~rva che la nonna
non indica in modo unívoco íl par'lffi~tf0 all~ stregua del quale dovr!lbpero individuarsi i
25L • CAJAN!, Analogza,
. .ID Ene dir II 1958 360 mestieri «analoghÍ» ai molteplici enumerati nel corpo della norma. In argomento V. C. F.
26' . ." , .
Caso nso1to affennativamente da C ass., Sez. II, 20-12-1961, in Cass. peno Mass. ann., GROSSO, L' arto 121 T.U. delle leggi di pub./lliea sieurezza 18 giugno 1931, n. 733 e il divieto di'
1962,320, m. 545.
analogia in diritto penale, in Giur. it., 1961,1, 1043 ss.
27 Caso 29 In questi tennini, limpidamente, cfr., da ultimo, G. MARINUCCI, Fatto e scriminanti,
1961,463, m.deciso
1005. nega:tivamente da Cass., Sez. II, 10 dic. 1960, in Cass. peno Mass. ann.,
cit., 1228 ss.
 79
La legge penale
78 Parte seconda
ste, e non a quelle, che si porrebbe la questione di una eventuale estensione
anal~: :~l~~~: ~:~:~n:!°rii:u~~:::amen~o peor l'~~ss~~ilita della codo per analogia.
f,!vore sara infatti suscettibile di estens~ anc e eVl~entl 1 lmutl, La nonna di
Va, infine, precisato che i1 divieto di analogía non riguarda le nonne del
to sia espressio~e di ~'-'-'_,,_Qne aI}~UPP'mtQ se o@iR'tQaR diritto processuale penale.
,,_ _ _~..&lp.erale-<kll.:QJ;gi!l~ d'
glUri~i~a, ovunque localizzata nell;ordinamento ~ e d t~ 1 una ~onna
'1':

effetti m ogni suo campo _ h ' , e s mata a splegare

c e SI 120~ anche m rannort di 11" 5. Legge e fonti subordinate. n problema delle c.d. norme penali "in
con un comando o divieto nenale aral:z-w-~-';I;:'~.Qu co lSlOne
""~_J'.,,_,_.
Non a caso.
$
u UlV __ &;;:"_m.,.,.:.E!- 1 za~,29,,l}~, l~fficacl, a
t di l ' :-:-'~ ,', , """,,~.'"~ bianco".
si tr~·-,,":,~-"',,~w~~m2..~!a SI n~pone !.rnm~?iatamente, uando
mach n?n di una ,nQWl~
iJ.PWlrtenep«: a1L.w;rligamentQ gmnarCñ ge~enÍle In una societa complessa come l' attuale, diventa sempre piu difficile
__ ~~slOne, mvece di uno s 'fi 1" , ' racchiudere in una singola nonna di legge i dati della realta che costituisco-
diritio penale S'' -'-al-l_N_l.. • pecl lCO ¡mlte mterno ano stesso
""~_.",,,' .lpensl e cause di estinzi ,.-- -("-,",'f"~Y'-' ,
ne oeua querela p ~I§1!!" remlSSlO- no oggetto della regolamentazf?Ue nonnativa; e risultano, quindi, sempre
o:~~75;1fCaüs; er o • cui -:' infra, vol. II)
piii frequenti, anche su! piano de'! diritto penale, fonne di etero-integrazione
normativa, attuata mediante il ricorso a fonti di diritto positivo non legislati-
3a, V), la ' (v, mfra, P, 3', Sez.
sti, e comun~m~nte ritenuta non arnmissibil e 1 ~a~l es~ressamente previ-
ve (regolamenti, decreti ministeriali, atti amministrativi in genere), a cui
dono Tñtero''ITí¿~''''~''!'"-I~'''''''-~'«-'--~ QUl, mfattl, non solo ripren- viene cornmesso, in definitiva, l'ufficio di conferire concretezza al precetto
penale; ma si ofi vlgore e lst~ze di certezza legale proprie del diritto penale. Questo procedimento di produzione nonnativa contiene il rischio di
analogico, ~1iad1:;~:~:~ msol~o~tabiIe osta~olo al procedimento collis
ione
sia con iI principio della riserva di legge, che con il principio di
..,' app lcazlOne analolnca delle n " h
la¿mO eccezlOne a regole gen al'" ( 'T·'~~-·"-""'"'!"'~"!""-~"''''·' onne c e
tassativita e detenninatezza della norma penale (e, nei congrui casi, con la
~~-:r-",",t-""m,",_",,~r
ener e, CI~. La llnea dI aemM . ,-",,,,,,,,.,.,,, "",,,,,,,~,,,.,,,,u,,,,,"'-"'~"""'-'~
1 arto 4 delle DISDoslzioni sulla le'-Q"17e in stessa regola della irretroattivita), nella misura in cui mette in discussione,
logia in bo~~m partem arnm caZlOne - ~uttora controversa - tra l' ana-
g al nena sua globalita, i1 requisito della pre-determinazione legislativa della. -~
7~lo::.: o~ ~i:Q..
~~
14 delle P I ' ( . essa) e quella ncadente sotto iI divieto dell'art regola di condotta, penalmente sanzionata.
n caso-limite e costituito dalla c.d. norma penale in bianco; espressio-
~u.n
. re eggl va traCCIata proprio con lo stabilire se il d' . t : I,)J.
profih come un limite ad una e 1 lVle o penale SI
sia la nonna di favore a d g ~era efifacultas agendi o se, viceversa, non ne con cui si designa l'ipotesi di una nor1lla penale contrassegnata dalla
oversl con 19urare c
.ome eCCeZl?n~ alla regola
. scissione del binomio precetto-sanzione, nel senso che essa stabilisce si la~~ ::;::.,'
sanzione, ma rimette interamente ad una fonte subordinata la detenninazio-~ {~...
generale della punibilita di una dete'
~v~n:::il ~
come reato. nnmata aZlOne od omlSSlone prevista
ne del precetto.
Q.!!.anto alle circostanze attenuanti (i ,.f'..
essendo le nonne cfi 1
• ,
r¡¡,a, vol. II) non VI e dubbio che .9rbene, non ~ dubbi~~e_~na
. vi al ~a ¡¡ifW!üL~ia da ri uardarsi~~s \ O_AI<-;
cí..J' 'l~, \
~tO e e wevedono dí esclusiva e caratteristica I!ertinenz~ . .
come mcostltuzlOn e, per 1 s
'1' '
c,OÑ",{~, ¡;l, ~
-;-:-_=-:-.~,!!!2..E~nale, SI debba escludere la loro estension al'- er sta 1 ue, pero, quan o SI I ronte a una vera e propria nonna penale 00r\. \ l..
,__,,,,,~---'-'~"'~'~~
L,. mtroduzlOne delle c "d atte nuantl generzche 30 ha rt - "e "an" ,oglca.,,,- "in bianco", e necessario esaminare preliminarmente diversi modelli di rin- ~~~.
llmportanza pratica del problema 31. m" ce amente smmUlta
questione dell' analogia. Bastera rifle~ereaC~lOl non ha a ~he ve~ere con la
vio a fonti secondarie,che si riscontrano nella prassi legislativa. ~ ..t~ ~ \j A .t:l
.~)Cominciamo dall'i otesi in cui la nonna di le e rinvia r- t,f,' el ey(;;,
la legge impone di considerar'
possono ben concorrere con :tr. e e attenuantl genenche - che
m ~:m cas? co~e una sola circostanza -
e a enuantI speclfiche; ed e rispetto a que-
miriazione o la maggiore specificazione della condotta vietata¡J!,d una f~
~"~~~ preesistente e .!len ciefipjta: in~stO caso i1 principio di legalita
non soffre alcuna l~erche, in réalta, la legge predetennina intera-
mente il pre~ sia pure Íiiediante il ríúv10-ao un testo normativo,
al
puo p:e~der~ in considerazione altre circostanze
30 nte
r:
Art. 62 bis c.p.: «lI giudice, indipendente '
dalle CIrcostan~e prevedute nell' art 62, carattei:~ ~~~,.¡h cm Señí~éñie ·~ita, peieS2~~~-
una dJmmuzlOne delIa pena. Esse sono considerat;e. , q~alora le ?-t~n~a tali da giustificare
rse
rnlli,;azione, diI~~mr~ }!l~~~,!l1~ il contenuto.
ll)Opposto sembra es~~re 11 cas~~~~~~~~~n
questo capo, come una sola circostanza la al o m ogm caso, al fml delI'applicazione di
costanze indicate nel predetto arto 62».' qu e pu anche concorrere con una o phI delle cir-
ancora esistente; e, in effetti, se la legge rimettesse alla fonte secondaria la
-,.-_ _ _ _ _- - - "..'m..'."~""'---.,..-,;rI~~~~M= ",,,¡¡.I.1m,,.;w~.\$Ilt~~""''''Wi~~"4
..
31 Come osservano G . FlANDACA - E. Musco, op. cit., 91.
 La legge penale
81
80 Parte seconda
h ' anto dire alla problemati-
tassativita e dete~minatezza ~~ ~r;~~~o~: p:::~i vista contenutisticO.
.. detenninazione della ~a..di cQJldottirflemtlmeftte--stmzionata, iI contrasto
~...-"----=---- o. ~
,,~on 11!.!l~~_1~.~~,,~2'~l!!?~.~~1 !!J.:!tg,~Y,L4~¡~. DIVersamente stanno pero a della riserva di legge, conSI e a
c ~~,!2.~te non legislativ~¡j!l:_~~ol~ q,ol} .e e
d t rmina ex se
W _'"":'_ _ _

~f'I\r¡;..flO c.~ le cose quando: bb) la leg~!:~~~_Yi~~~~IA~ppna vieta-

1'illegittimita
~i~~fii~~l?J~il;ri~1~~~íi~~~~~~ii~~~,,~t~~~f'e~c~;~s~e;;=~
i , pero. adaltra fonte (decreto ministeriale, regolamento di esecuzione) di sp~

i ~~j.+b1lr~~~~~~~~~~~~f~:!!~1!;f;.~t;;;~d~~~f~~:;;;;~~
sostanze stupefacenti). L'integi'azione normativa puo risultare annnissibile,
a condiZione peró che la legge predetermini almeno i criteri in base ai quali
la fonte secondaria concorrera alla specificazione del precetto 32. Una volta
rispettataquesta condizione fondamentale, l'etero-integrazione ea:tnmissi-
bile, anche quando la norma di legge contempli la variabilita, nel tempo,
degli elementi del precetto la cuí determinazione e rimessa alla fonte secon-
darla (per esempio, nel caso in cui prevede il periodico aggiornamento di
elenchi, tabelle, ecc.). .
c) In tutti gli altri casi in cui una fonte secondaria sia chiamata ad inte-
grare, in via non puramente tecnica, il contenuto di un precetto penale, la
legittimita costituzionale del relativo atto legislativo statuale dipende dalla
misura della predetertninazione legislativa della regola di condotta penal-
mente sanzionata. Investita della qu~stione di. costituzionalit~, delle c:d.
n0!!!1;:,~1l~.~~~P}~ªs:.?~Ji·~~iiii;Q_~~:~~~~.I~~i~C2ii~t?,Jj!
t:~~~~~~~!l1rÜlsJl?i2~J,l\'?~i,!!-% neUa molteplicita delle sue impliGazio-
DI, ~1!'?'\"l~1;,~~~~~2W.2.~.v.~~u2~~.~~~1l!~~&~,5!~1~ ..v~l'!!? - non L'art. 25 c
~ d'
Cos. . del fatto commes-
eO"lJe "che SIa entrata.m YJ&Q¡!;<omlma",_",~-~--~",,,,,-
importa se dIVerSa da quella incriminatrice - a stabilire i. caratteri~ J.~ non m forz~!)}U~"M¡;¡¡;¡'''.''':''N.","","_."",.".m''''"'·f a di tutela elementare con-
. ltr'e~a costl'tuire'
~1?*~;~7J~~~7~Yia~~~~~~~a~n,*{?~~¡jj~tfl~T:~~o'n9nj~.~l~~!1:.. so-;;-"0" in VIa
. generale,.. una . . orm . .tii. h nche una precI- .
'ir;¡'arbitrio dellegislatore, il p~~IpIO ~I ~eltroattIv: ' a ~onnessione con
d 1 unto di vista polluco-enmma e, per a sua .
<;"'T;'oñeñfrun'eí'1to"'aelta~-e~e5suúíZlO'ílaI~c'~~~J~T;"'p~rtinenza del tema, sa valenza, a P .. 1 mediante orientamento culturale: 11
non tanto alla problematica della nsetva di legge in senso formale (e, inve~ la funzione di p~ev~n~~O:a~~~~~:are l' autore, solo quando esista come
ro, la questione in tanto si pone, in quanto esista una norma di legge che comando normauvo ~u~ . u' e altrettanto evidente la connessio-
contenga il rivio ad una fonte secondaria); quanto piuttosto alla regola della Iegge. Da un punto dI. VIsta SIstema co,
tt' 't' con il fondamento della responsa 1 Ita
b'l' ,
l rincipio di Irretroa IVI a
ne d e p ,; l ' h 'lita della norma, ne presup-
enale che, presupponendo almeno a conoscl, l . . .
p . " . tutto l'esistenza e la vigenza nell ordmamento POSItI~O.
32 L'art. 14 del O.P.R. 9-10-1990, n. 309, ad esempio, vincola aben determinati criteri pone InnanZI ., ~"n"l¡> ,,¡'l'I entrattil'l i!l..JQggre Sl Qe:\,\efar
l'inclusione delle sostanze stupefacenti o psicotrope nelle tabelle, previste dal precedente arto .. Per stabilire quando una legge ~-ll' 1 : (art~·t '70 e ss.
13, da approvarsi con decreto ministeriale. - ' , al' ull Tnn 10"azlOne de e ,.~ .
ricorso alle (e.g~U\ll,Sª,IU;~.... ..,.J.~"_,,",,C_'-'" . ""', ~.t~\. 5ull.~
33 In questi termini la sentenza costituzionale 8 luglio 1971, n. 168. La decisione non
mancO di suscitare riserve in dottrina, non per i principi in astratto enunciati, ma per 1'applica-
--cPst., artt. 10 e ss. Disp. sulla legge m genera~;~=, . '4~A.C.o::t: 'O lQ.Lfft "'11 ;
zione che la Corte ne aveva fatto, in concreto. La sentenza, infatti, dichiaro non fondata la que- . ~ ...e..\):l~O ',\(', ~\~ oeti
stione di legittimita dell'art. 650 c.p. che punisce il fatto di chi «non osserva un provvedimen-
34 C Cost sent. n. 168/71, cit. di he per I"\.D\~
to legalmente dato dall' Autorita per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o d'ordine 35 ~. 11:'CO. 1 delle Disposizio~i della legge in generale: «La legge non spone e
pubblico o d'igiene»; con cio non sembrando affatto descrivere «tassativamente» - come inve-
ce affermato dalla Corte - tutti gli elementi costitutivi della contravvenzione. l' avvenire: essa non ha effetto retroattivo».
 83
La legge penale
82 Parte seconda

Va segnalato che, a differenza di quanto sottolineato a proposito

dell' analogia,d di~~EE!i~~I.l~ t~.lIg~!ti..Y~L(l~!!a)egg~."ReDale con~
~m~Ju"W~ Wm;.1Qiche, anche nOIJ,~~i, 9.!J::.!!.Lpgtt~!>~~_d1Jlend~­
re la rilevanza penale sopravyenuta del fatto; ivi comprese le disposizjoni
co.!!..~n~~_~~ro~~W~i!lDrJ'gQtrunx!!to, decreto min~­
steriale, ecc.) c~~~~!.~_~!!.~~",~w~",~!",,~.,!I;J)~~~~~~..,::,~!!~J2,il!.Ji.l.,S2"
(supra, 5). Se, ad esemplO, un elenco di sos~ noCiye il cui qso sia yietil;;
~"'--:---:':-";"'--'!"--~--
~~ne!V!gz~l_al!m!aULY~~[~i2~!!2\w~,~~ll!!l~...?i nuove
-";?~~&.Puni2!li,~,!~!~~~!~~,2~i!!~~~1l~~.,z,2.~~l!1Rlat~
~l!,~~!TI2.!t~,j~~~t!Wl~JJ!L~,~~5:~~~,!:yL!M~"~~!!t~.i!l,,~!g;~!~
norma integratrice di fonte subordinata. Anche le modificazioni in malam
partem delle norme dI "parte generale", da cui derivi la punibilita di un
fatto che in precedenza non sarebbe risultato punibile, soggiacciono, ovvia-
mente, al divieto di applicazione retroattiva.
Ol,lanto all'altro termine di riferimento (il tem o in cui fu commesso il g~~~
(art.
fatto) esso dev'essere sta lItO, per i fini che quí interessano, avendo n . ..10 costituzi
pnncl ___ . , el tt ~clle diversa-

=~;;;~~*;f:!~tiiifj}i~~~';;:e~~~;:~f:~i~9:~~~,,,
-"''':'~
3, co. 1
'co;t.) , .2oiche eVrl" 1" ~,_aptªM,ª ameDL . '
. .T"¡""'3"''''~ .. d nna _ o comunque
~
mente vi sar~b che scontano un~
~.w,w,.w.~,..",_·.'"''ffl.W~''' . • 'd' h ti - ner ayer c~º"JJlktanp
-t v..cv..... ~CW.JP (cioe il risultato lesivo, causalmente connesso all'azione, e di risentono conseguenze glUn lC e nega ve """"\~-' . . ' '
regola necessario per il configurarsi dell'illecito penale) si potrebbe incor- .l reahzzaz. . .lone, donq ,l'__Il%.".,.9L~~y,."",,,_,m,·,,
br ionp. delIa__ legge mcnmmatnce, n0l!",e
,,~,,,,,,,,,,,,,,,,w,,,.,"''''·''dn'··''~''··dNan-1··''M··o
CU
rere proprio in un'applicazione della legge penale, in flagrante contrasto _laiu.....oggetto ~'<1 "~1,~$1j,~""~.r~~ MiWJ;'~,"f,~,·,,,,",,·
·,,····,'''··''''''d:· __

1.. di·.vleto
. nenale.
,
In ogm' caso anch e a presc In ere
' .
a eSl -
P _'""''''.-'"''~''''''.''!''''''''''''''l''N·'''~'···''·l· . tto al quale
con la ratio del divieto di irretroattivita. Se l'evento suerifica AJJna certa 'he def pnnclplo dI uguag lanza-nspe . si potrebbe . m qualche
d!~:anza di te~o dal ~~~~~Jl~~i.f?J}~, j!:1[~!tid~J~ n0rIDll incrimi-
d evocare la disparita di situazioni iniziali- vlene glUstamente osse~ato
natñc~v~~nuwªta neJ~.riq~g,gj~!~!!ll?2.jmsr~,g~PJ~,,ªjl..cDlllIlÍllleJlW-.
~o o l'abrogazione di un illecito penale costituisce il ~isultato dI una
cale, se. dl' compatibilita fra la condotta in questione e l'mteresse collet-
~1l'azion~,~(!1.W,...~~L~~l?!~}:;~,~.".S9wm~,,,tl<~I,ú»,,e il verificarsi.ºelr.eX~ v utazlOne . . .
. arebbe quanto mai "irragionevole" continuare ad mfllggere un~ punl-
l' ~utlre~",~e"I!~~~~tRl!n~tq~~!lU~Qj,. UW!..,nQ.J;ma.,Jla",llÁ. . nqn p~~o~~~,~e tlVO, S . 'd' 36 S lo lffipro
. fatto ormai tollerato dall' ordinamento glUn lCO . o -
(e,:::,,"~ t;t!?~~S~~~~~~9, ~~a.:!!2'ffl<!~ll!lm~§§,l!.iJJ~~»J:ri;\rQ~JJ,ª,~!.lIuiSQ1\WQ!lMm.. ZIone per un
. d unque, 1'1 c 2° dell'art
fi' .. . t al
"YS\Qn.til.",'w -. pnamente O . · 2 c.p. potrebbe de mrSl lsplra . dir o
. ., 'd del "favor rei". Questo costituisce, invece, come SUbltO e~
Naturalmente, la praticabilita del criterio della condotta, al fme di stabi- pnnclplO c. . . d 11 . e dl
tire il tempo del "fatto commesso", comporta che si tenga conto delle pecu- mo il fulcro della disciplina codicistica, nelIa matena e. a success~on d'
liarita strutturali del fatto stesso e della corrispondente ipotesi di reato. Ad
leg~i penali, che presuppone, per definizione, l' assenza dI una SOluzlone 1
esempio, nel reato omissivo (in/ra, P. 3a , Sez. 2a , ID), il tempus commissi continuita nella rilevanza penale del fatto.
delicti coincide con l'ultimo momento utile in cuí il soggetto doveva agire,
e non ha agito; nei reati caratterizzati da! protrarsi della condotta esecutiva
per un certo tempo, sara rilevante solo quella parte di condotta realizzata
dopo l' entrata in vigore della norma, e cosi via.
Alla regola della irretroattivita del1 a ]~lme penale fa d!l..2!.':'22j?.!~LiL
contra osto pn • ·~.~Q~~p~pale: ~
che essa non si sua a b r ' . nel
36 Come sottolineano G. FlANDACA - E. Musco, op. cit., 77.
s
 84 Parte seconda La legge penale 85

6.2. "Favor rei" e successione di leggi penali. do cioe, la rilevanza penale della condotta oggetto della norma sostituita;
ovvero se si sia in presenza ..2LP;1)!l t0t:a!eq~ Solo
<ii"el primo caso, come si e gia detto, trova mgresso la disciplina dettata
dall'art. 2, co. 3 c.p. con il conseguente obbligo di individuare la norma
"piu favorevole", da applicare al reo 37. S\o.".u,...o i~, ~~ c;AJ \.lMJL, ~~
cabile". a irrevo- . .,. . ..~~. '.'-" ~
SI tratta, pm preCIsamente, dI stabIlrre Srta--VIce a normatIva SI confi- ~(..u::~ñ~V~
..... P;r~he si possa parlare di "successione" di 1 . . ti . . . guri realmente come sostítuzione di una nuova a una vecchia disciplina, ~(J-.~ ''f!,.J.Á."l'
de11''''' 2 3 ' .. ' . eggI. aI,_IlI~gb effettI
s~· , co. c.., e necessano ~~lo Sl?!lll!.9-r..Lameato co~- relativamente ad unfatto che, essendo gio previsto come reato dalla norma J:l!.. ~\.,.t~tINi.
te : ' . e, pur attraverso il susseguirsi ncl abrogata, continua ad esserlo nel quadro delta nuova normativa. Per non \Ó~....t .
ropo 1 a 1 egIs atlvI dIve c e o concemono Se infattI' l'
legge " " fi . " , a nuova correre il rischio di apporre l'etichetta di "legge piu favorevole" ad uJla vera t,~
cr~a una Igura. dI ~e~to del tutto nuova, ovvero se, ne11' abrogare e propria abo litio criminis, occorre dunque attentamente verificar~ se
una .preesIstente norma mcrunmatrice, non vi sostituisce alcun altro precet- il mutamento di disciplina giuridico-penale lasci tuttavia emergere un
to di contenuto analogo (dand " 1 nueleo comportamentale, di cui si possa dire che era punibile alla stregua eJG!l. . . \Á ~
" . o, ClOe, uogo ad una mera abolitio criminis)
non v. e. ~he da applIcare le regole generali sulla irretroattivitil e su11a no della disposizione abrogata e che punibile e tuttora. Solo aqueste condizio- ~O ~.....,..,
ultrattIvIta delle norme penali. Vi e invece n ni, infatti, si pub ritenere non violato il principio di iretroattivita della legl;?;~~~,~t i~A
co. 3 quando una - ' ,
penale. finA _ ,+-,
Scarsamente problematíci - salva la determinazione del regime san-ft'·~·....~ 1<..>'" ü ..~
zionatorio piu favorevole - sono i casi in cuila legge modificatrice "rifor- ~ ~ '"
mula" si il precetto, da un punto di vista linguistico-espressivo, roa non
~ , innovando in '. . una norma preesistente lascia alcun dubbio circa il fatto che la nuova disposizione ricopra esatta"
~s¡ '~ . ' qu~sIaSI . m essa contenuta. Nell 'ipotesi mente l'ambíto di applicazione di quella previgente. Lo stesso dicasi per le
~. ~, sub c) nentr.ano InnanZI tutto i casi, nei qualí, restando inalterato il conte- ipotesi in cui la legge modificatrice, lasciando intatta la punibilita delle
t'~,~" fV~ut? precett~vo del~a norma penale, la nuova legge si limita a modificare il condotte originariamente incriminate, aggiunge allo schema típico del reato
V\J.... \N..IOW~Ime sanZlOnatono del reato: innovando, ad esempio, la pena nella s e- altre ipotesi, o modalita, di condotta, prima non incriminate (che, pertanto,
~ ~ ti. ov:;:. , oppure aumentandola o diminuendola nel minimo e/o nel massi~o' risulteranno punibili solo se poste in essere dopo l' entrata in vigore della
~troducendo o elimin~do l'applicabilita d~pene accessorie o di misure di
~Icurez~a, .o:,ve~o m~d¡fi~andone il regime{-applicativo; creando o rimuo-
endo lIm~tI all ~ppl~cazlOne della sospensione condizionale della perta, 37 Un discorso a parte conceme quelle ipotesi di modificazione delle norme penali che la
:c. In tuttI questi caSI: ~essun dubbio puo sorgere sulla perdurante rilevan- dottrina definisce «mediate» (T. PADOVANI, Tipicita e successione di leggi penali. La modifi-
d lfe~ale d~l !atto,~~,e, m genere, sufficientemente agevole la ricognizione cazione legislativa degli elementi della fattispecie penale incriminatrice o della sua sfer~ di
applicazione nell'ambito dell'art. 2, 3 comma, c.p., in Studi Delitala, n, Milano, 1984,991
e a Spos.lZl0ne PI~ f~:or~".ole" (sul punto v. comunque, infra, 6.3). ss.). Si tratta dei casi in cui la classe degli oggetti sussumibili nella fattispecie muta «in conse-
Del pan agevole e 1 mdIvIduazione della regola da applicare quando guenza di atti o fatti che non incidono sulla sua struttura, ma solo sulla possibilitil di applicarla
sem~re fermo restando il precetto, la modifica riguardi determinati ' ad un determinato caso concreto; atti o fatti, dunque, che si riferiscono ad elementi della fatti-
P?StI della punibilita, come potrebbero essere, in concreto' un nPuroevsouPe- specie concreta rilevanti per quella normativa, non gia direttamente a quest'ultima». Gli esem-
dIverso termin d' .. ' . pi proposti sono quelli den' abrogazione di una figura di reato, rispetto alla q1lale si era in pre-
una .. e.I pre~c.~z~one, la introduzione, ovvero la rimozione, di cedenza verificata una calunnia, o della revoca del provvedimento arnministativo che non era
condIzI~ne ~ p~bIlita, la sostituzione della perseguibilita a querela stato osservato; dell'esclusione della qualitil di p.u. in soggetti in cui era in precedenza ricono-
con quella d uffiClO o VIceversa, e simili. sciuta e che nel possesso di tale qualitil avevano cornmesso delitti contro la P.A. Vi si potrebbe
utilmente aggiungere 1'ipotesi dell'abrogazione di un illecito penale, a cui consegua la non
punibilitil di un fatto di ricettazione (art. 648 c.p.) di cose provenie~ti da quel reato ovvero di
un fatto di «procurata inosservanza di pena» (art. 390 c.p.) commesso in favore di un condan-
nato per quel reato. Tutte queste ipotesi debbono essere tenute ben distinte dalle modificazioni
«immediate» della fattispecie incriminatrice; contrassegnate, cioe, da un intervento del legisla-
tore che incide direttarnente sulla struttura del tipo di un determinato reato.
 86 Parte seconda
nuova disposizione); o, all'inverso, restringa l'ambito della punibilita
escl~d~ndo aleune condotte che ricadevano nella previsione della norm~
S.oStltUlta (e che, pertanto, da quel momento in poi non saranno piu punibi-
h, anche se commesse sotto il vigore della disposizione modificata: arto 2,
C? 2). ~~he quand~ la n.u0va legge scinda la condotta vietata in piu ipote-
SI o. addmttura ~e npart1sca la previsione fra piu disposizioni di legge,
lasc1~do t~~av1a sop~avvivere ~er intero l'ambito di rilevanza segnato
dalla d1Spos1zlOne prev1gente, un problema di successione di legge si pone
s?ltan.to se .l~ nuova. legge abbia apportato modifiche al regime sanzionato-
no del reatl In questlOne 38.
. Ben piu problematiche sono le ipotesi in cui la v.ecchia e la nuova
diSpos1zlOne SI un ra ¡roño tare¿fieüii~ di esse slPoss a defi-
"Quando piu leggi pena~i o piu disposizioni della medesima legge pena-
le regolano la stessa mat~na, ~a. legge o la disposizione di legge speciale
deroga alla legge o alla d1Spos1zlOne di legge generale salvo che sia altri-
menti stabilito". '
Al ~guar~o ve~o~o individuate, con riferimento alla disciplina della
s~ccesslOne dI legg1, dlVe;rse ipotesi, di aleune delle quali la recenú<, legisla-
ZlOne penale offre diversi esempi.
a nu~va disJ?Qsizione tillUUlJK;e 1'~~9~ precettjVQ dí una
prees1stente, aggiungendo ero al ti o della condotta i . . ta
uno o PI e~emen 1 specIa 1zzanti" che, quindi, ne delimitano ulteriormente
1~.Jm~ c~~ u sto cas li effetti_della vicenda normativa
saranno d1vers1, a seconda c~e vi ~~~~~~~""""~,,,::.....a...b...r...oBlgliíiaziiiliioi''O;;.;:ne
la}egge che risulti piu favorevole 3 •
~~~
38 ~ il caso dell'attuale formulazione degli artt. 334 e 388 co 3 _ 4 c p fr' al'
state "dlstribuite" le previsioni, prima tutte ricadenti sotto l' art 334' , . . , a 1 qu 1 sono
~ . ~
PUO valere c~me e~empi~ quello dell'art. 617 cO. 2 c.p., che originariamente revedeva
~me reato la ge~enca «nve.lazlOne», senza giusta causa, di una comunicazione tel~ rafica o
di una conversazlOne teleforuca fra altre persone se dal fatto "osse de' t g
1 1 8-4 1974 . ' nva o nocurnento; e che
, n. 98, e stato modificato nel senso di prevedere come reato la rivelazion~
l'
con a. - carico totale o parziale del Fondo europeo agricolo di orientamento e garanzia».
La legge penale 87
nuan O applicarsi ai caSI non contrasse nati d e eme C1 1 - ~ lL ~/I..
a normativa su a successione di leggi - con la conseguente ricerca ~ ....,...(
legge piu favorevole - si ~~lichera, quindi, soltanto alle co~do~te,~.tt.
caratterizzate dall'elemento spec1al1zzante, che sono state, per COS1 due, ~"-Y~ I
"estrapolate" dalla vecchia disposizione (che gia le contemplava) ed inseri- ~, ~,.¡
te in una nuova, autonoma previsione 40. Anche nel caso inverso al prece- \Iv. v . .r
dente - quando, cioe, la nuova norma incriminatrice copra l'intero ambito
coperto dalla norma preesistente, togliendo al tempo stesso rilevanza ad..t ~
unO o piu elementi specializzanti in essa presenti - la soluzione dipende ~'t ~"",J
dal fatto che la disposizione preesistent~ sia sta~ o m~no a~rogata: Se lo e1 \e.h.~,,")
stata, vi e un fenomeno molto chiaro di succeSSlOne dI legg1 penali, ex arto .~.
2, cO. 3, c.p. e dunque ai fatti commessi sotto il vigore della vecchia legge, ~ 'T,»,
che risultino sicuramente punibili sia alla stregua di essa, sia alla stregua . J~
della non disciplina, si applichera la legge piu favorevole. Se, invece, la t' ~~"\(,
vecchia normativa e rimasta in vigore, per i fatti prima non rilevanti (e
divenuti tali solo dopo la creazione della nuova fattispecie) vigera il divieto
di applicazione retroattiva della nuova disposizione, mentre per quelli gia
preveduti nella vecchia disposizione (divenuta "speciale", dopo la creazio-
ne delle nuove norme) continuera ad applicarsi la precedente incriminazio-
ne estando dunque escluso un fenomeno di successioni di leggi penali.
na ulteriore i,eotesi da consiºe~em~ ils;"ll,§.<? W..Q..ui all'abro-
gazlOn:di ~ norma incriminatrice speciale, non sostituita con una nu~
del contenuto della comunicazione o conversazione, solo quando avvenga «mediante qualsi.asi
mezw di informazione al pubblico». Non altrettanto pacifica si puo dire, invece, l'attuale
disciplina dei fatti che erano, in precedenza, incriminati rispettivamente dagli artt. ~23
«<Abuso d'ufficio in casi non preveduti specificamente dalla legge») e 324 (<<Interesse pnva-
to») del c.p.: disposizione, quest'ultima, espressamente abrogata dall'art. 13 della 1. 26~4-
1990, n. 86 «<Modifiche in tema di delitti dei pubblici ufficiali ~on~ro la pubb.lIca
Arnministrazione»). Sui molteplici problemi di successione di legge, SUSCltati da questa nfor-
ma, cfr. AA.VV., Commento articolo per articolo alla l. 26-4-1990, n. 86, in Leg. peno 1990,
263 ss.; nonche i contributi raccolti nel volume 1 delitti contro la Pubblica Amministrazione
dopo la riforma (Atti del primo Congresso Nazionale di diritto penale), Napoli, 1991.
40 E questo il caso dei rapporti fra l'ipotesi generale dell'art. 640 cpv. c.p. (Truffa ~n
damIo dello Stato o di un altro ente pubblico) e l'art. 640 bis c.p., che prevede una pena pUl
elevata nel massimo, quando il fatto «riguarda contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovve-
ro altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello
Stato, di altri enti pubblici o delle Comunitil. europee». E dubbio, invece, se l'art. 640 bis,
introdotto con l'art. 22 della 1. 19-3-1990 n. 55, debba ritenersi anche abrogativo dell'art. 2,
cO. 1, della 1. 23-12-1986, n. 299, concemente l'indebito conseguirnento, «mediante l'esposi-
zione di dati o notizie falsÍ», di «premi, indennitil., restituzioni, contributi o altre erogazioni a
 88 Parte seconda
41 Con l'opportuna avvertenza che la norma generale, per cosi dire, non succede «a se
stessa», bensl a ,!uell~ speciale a?ro.gata, la cui previsione viene ad essere inglobata nella
norma generale ?la eS1stente, e qumdi senza alcuna lesione del principio di irretroattivita. (T.
PADOVANI, op. clf., 1004).
42 9uest'~ltima ipotesi ricorre nell'abrogazione, con l'intero titolo X del c.p. (<<Delitti
contro 1 ~tegnta e la s~ita della stirpe»), anche dell' arto 552 c.p. (<<Procurata impotenza alla
pr?CreazlOne») che pumva con la reclusione da sei mesi a due anni e con la multa il fatto di
chl, col ~onsen~? ~l s?ggetto passivo, compisse su di lui atti diretti a renderlo incapace alla
procreazlOne. L Ispu:azlO~e complessiva della riforma attuata con l' arto 22 cO. II della 1. 22-5-
1?78,.n.. 194, rende mfattl m~ife~t?, al ~i la di ogni ragionevole dubbio, !'intento legislativo
di legl~ru:e le proc~dure ~ s~nhzzazlOne vOlontaria, e non gia quello di renderle punibili
co~e leslOm volontaríe gravIsslme (art. 583 c.p.) sanzionate con la reclusione da sei a dodici
ann¡; e~~~o ~~, si otterrebbe ove si ritenesse che le condotte previste dall' abrogato arto 552
fossero riflUl~e nella figura generale delle lesioni volontarie (il consenso del paziente non
potrebbe funzlOnare come causa di liceita della condotta, perche urterebbe contro il divieto
de~'art. 5 c.c')'. A conclusioni opposte si deve pervenire, invece, per quanto concerne la sosti-
tuzlOne della figura dell'infanticidio «per causa d'onore», con quella dell'infanticidio com-
messo dalla madre. <~in condizioni di abbandono materiale e morale connesse al parto» (art.
578 c.p. co~e modifl~ato dalla l. 5-8-1981, n. 442). Qui la condotta di infanticidio commesso
<<p~r ~~usa d ono:e» viene appunto ad essere riassorbita nella previsione generale del delitto di
omlcldl?, a segUlto dell~ espressa ab~ogazi?ne della rilevanza penale della «causa d' onore»,
con ~ cltata 1. 442/81, drretta a soppnmere il trattamento di favore riservato dal c.p. ai delin-
quentI per «onore».
La legge penale 89
cie e alla misura della pena prevista, all' eventuale applicabilita di pene
accessorie"misure di sicurezza, ecc., ma al regiII?-e dellap'unibilita, nel suo
insieme. Se, ad~e~empio, ,per un,rellto, originariamente perseguibile c;li uffi-
cioTa-'ieggeintroduce la perseguibiliffi a querela di parte, o .viceversa, si
do~a:appiicare, in quanto piu favorevole, la legge che dichiara il fatto pe~- (f.s::-
s~guibile, solo a querela di parte: come e c?ncret~~nte a~ve~uto a ptOpoS1-
to delle lesioni volontarie lievi in danno d1 pross1m1 cOIllP~Iltl (art. 582, co.
2 c.p.,mo{lif. diíÜa L2o"gennaTó"1963, n. 24 e successivamenté dall'art. 91.
24 novembre 1981, n. 689). . .. .. . . ',' \l,CM.~fol"l\I,)..>"d
I! rapporto~::"~,!.~~~.::~~~~!e!m~;m~,;~.~=~~:e~~"~~~ u.
ClOe comparan o 1 ns a !". e ~EE.!.1~ , •.,-"'~ ';,f¿.{ :r<tfie;k~r
,,'¡¡¡¡'¡¡IIlIilJ-
J~~~l,.!1~ll~$t~~pnctá.. eio. significa ch,e .~'!,n!1;g~e:...~lo, ~i(., ~f~!) 1:)
elevasse la ena mID1ma a hcablle ad un reat~, ma conte~e~~ ¡ "" . "
!,P..iE~~~qJ¡U1JJlli~ª",~",yj~~~~":~J~&~'!1~J;~~~<!J~~a,w"10l>~~~ ~
pi~ f~~~~~~1~~~,se~Q!}Qª'&~~~~!-~J?1t~,;~~~tS~~~1~!l,~11
iíÍinimo o~l ,m~~,~~~.!!~tll~ Del pan, nel caso d1 ~as ormazlOn~ di un
üréc~'ileda deiitto a contravvenzione, questa mod1fica, da cons1derar-
si in linea di massima come favorevole al reo (per la minore gravita delle
conseguenze giuridiche genericamente connesse alle contra:ven~ioni:
rispetto ai delitti) potrebbe tuttavia risultare sfavorevole, nelIa m1sura III C~l
consentisse, ad esempio, la punibilita di una condotta che non poteva conS1-
derarsi punibile nel quadro delIa precedente normativa, perché realizzata
non intenzionalmente 43.
Va infine s,Q.tWjn~".2~~<J,Y~J"~,,,,~~~~~WU
~ ~ . .. .. .
favorevole non conceme soltanto i rawom fra n0!Jlls.ws<om!Patpc! Sllecta-
rr:-;;;;it;;n-;7ariazioni interven.ute in norme di parte gcnetale da (;;,ui
-;~e~~n es~mpio puo essere costi~u~to
dall'elevazione del limite d1 pena suscett1btle di essere sospesa cond1ZlO-
nalmente (art. 163 e segg. c.p.) e dalla contestuale modificazione delle con-
dizioni che ostano alla sospensione stessa (cfr. arto 11 D. L 11 aprile 1974,
n. 99 e arto lO4 L 24 novembre 1981, n. 689).
6.4. Successione di leggi temporanee, eccezionali efinanziarie.
TI comma 4° delI'art. 2 c.E. stabilis<;:e "Se si ttj!tta di leggi ecc¡;:z;ionali o
teml;oranee, non Sl apphcano le disposizioni dei capoversi precedenti".
- _ _ _ _ _ _.~J ..... $¡~;~~,~-~
43 Cfr. artt. 42 e 43 c.p.
 90 Parte seconda
La legge penale 91

mente non realizzabile con l'applicazione retroattiva della nuova nonna-

mediante l'ultrattivita della nonna abrogata. Meno giustificabile,appare, per
!\lt¡;:9, nei casi in cui una successione di leggi e ipotizzabile (~i ~ensi, alla
semplice modifica della sanzione prevista per un reato fin~zI~o), l.elu-
Ji ~~ r La "deroga alle regole della retroattivita dell' abolitio criminis e della siOlíe della regola contenuta nel co. 3 dell'art. 2; non essendo In dIscu.ss~ol).e
ji ~..Q. legge piii favorevole ha come ovvio fondamento la contraddizione che si l'an della punibilita, davvero non si comprende perche all'autore dI un
., .,~avorevo1e 46 .
n~\U.~ instaurerebbe fra il carattere contingente delle leggi in questione e la loro reato fiscale non si potrebbe applicare la legge pm
li~\.~~l,¡'~oapplicazione
I e.v. "' 'l" fuori delle situazioni e dei tempi previsti ovvero la loro disap-
.
[¡ ,lM-\VA S A p IcazlOne, per effetto di una legge successiva, proprio ai casi e ai tempi per
1I~- .~l<L i quali erano state concepite! In Particolare, l' abolitio criminis, del tutto
6.5. Leggi dichiarate incostituzionali e decreti legge non convertiti.
li ~ prevedibile con il ritorno a situazioni non piii "eccezionali", e addirittura
1: ~~~.".\o~atlt~c!p'atamente prevista per le leggi penali con validita solo temporanee,
:1 ~,QJ. lul'!lo" priver~bbe queste leggi di ogni efficacia di prevenzione genel:"ale. D' altra
:1 ~,;UJ,JJ..Q.iirO-fJ p~, Illo~o e:entuale contenuto piii favorevole al reo - rispetto alla nor-
Vlel \WJb-::> m~t.lVa ordin~a - n~n potrebbe mai giustificarne l'inserimento nel mec-
, J camsmo prevIsto dall arto 2, cO. 3 c.p., dal momento che la loro maggiore
~r·1 ~ ., mitezza deriverebbe, per definizione, dal carattere straordinario e/o contin-

.
~ gente del contesto nel quale, e in funzione del quale, sono state emanate.
~. ~.l tI~ Vn~a~o a parte e costituit~ dalla disciplina dettata per le lesgi fipíW¡t
-t ne ~nlh. 20 della l. 7 gennalO 1929, n. 4, che stabilisce: "Le disposiziom

r
~ ~~¡"~~ali .~~lle. ~na~~~~.l
le&gi ...J si,appli,cano ai fatti commessi gujilldo tali
.g,U ~,..Qr¡),\{,.. sposlZlOn.I erano In vIgore.. aqcorch~ diseosil;ioni ~~~e siano abro-
\Q.Qt.~~ gate o modlficate al tempo della loro applicazione".
iJ . J ' ¡ - Secondo iI giudizio",(ieIÍa C. CostifúZí~, l'ultratti;d,ta delIe le,Ui
~ena1i fInáilzi~!.-g"{l!~~~~~~s.~e primario alla
n'SCO§s,I.2,.~1t~l.¡:ri,Q,uti'';''44, che giustificherebbe la disparita di trattamento, á
'"'Sj'áVóre dei soli autori di reati fiscali. La dottrina prevalente non condivide
queS~)lSsUp.t(), rilevando che, per interessi di pari o maggiore rilievo _
rispetto aquello della riscossione dei tributi - non si riscontra alcuna dero-
ga alla disciplina comune. Si e pero ancl;le o¡¡servato che, nelIa vicenda
d~I1e le~gi finanúarie, alla continuita dell'illecito tributario, nelIa sua
essenza didisvalore,fa riscontro, di regola, una totale eterogeneita dercon-
tenuti nonnativi, irriducibilmente legati alla disciplina dei singoli tributi;
per cui non sipotre~be "nemmeno prospettare 1'idea di una successione" 45.
Di qui l'esigenza di assicurare la continuita della risposta penale ~.ovvia-

44 .. , .
C. Cost., 6-6-1974, n. 164. sull argomento, amplamente, G. FLORA Profili penali in
materia di imposte dirette ed l. VA., Padova, 1979, 98 ss. '
45 T. PADOVANI, Tipicita, cit., 1020.
46 T. PADOVANI, op. cit., 1021.
 92
Parte seconda
La legge penale 93

non rea
(art. 2, co. '1 c.p.).
Ma ne l'abolitio c.riminis, ne la mo<!~.
ficazio,ne in senso~~!v~r;te al
reo PºtrªIiñP:JJl~are etfeUQ tlei €Quf..r,Q,pti ~~_
L _teSi-
denti all'emanazione ~el decreto~~~~~l restera affi-
~~%ii~w~abG.~~
favorev9le.
, La pronunzia della Corte appare rispettosa del principio di irretroattivita
dell'incriminazione penale; al tempo stesso, contiene un efficace antidoto
rispetto all 'ipotesi di un esecutivo che tenti, con un colpo di mano, di can-
cellare la rilevanza penale di determinate condotte pregresse, allo scopo di
assicurare immeritate impunita.
Meno realistico e, in verita, il rischio residuale che si potrebbe Connet-
tere ad una abolitia criminis, contenuta in un decreto non convertito: quel-
lo, cioe, che nel breve periodo della sua vigenza, ci si affretti a porre in ~~~=ti.
Questa re ola, n
te trova il suo limite - come per i decre~i
en , oattivita e non ultrattl-
essere le condotte temporaneamente rese non punibili dalla deliberata e col-
pevole compiacenza dell'esecutivo. Si tratta, in effetti, di una ipotesi politi-
camente cosi grave da indurre a ritenere che una maggioranza parlamentare
saprebbe trame tutte le conseguenze; o, in mancanza, da far pensare che lo
stesso ordinamento politico-costituzionale sia vicino alla propria dissolu-
zione.
Questioni in arte analoghe si riconnettono alla i hiarazione di ineo-
s che se ad una prima lettura l'art. 136
Costo sembri non las ciare spazio a aubbi circa l' efficacia ex nunc della
dichiarazione di incostituzionalita. L' art 136 Costo stabilisce infatti che
"quando la Corte dichiara 1'ille ittimita costituzionale di uña normadi
legge o di un altro at~ ~.f!?¡Zil di Jeg~~ª'd¡ ,íiiie e~
ci.iiia! gi~ni~ sll~;;;~Pl)bI;¡IiS~ion~ deJla d¡;:cjsi,Q¡¡e". . norma'penale "d'1 f av~r~"..
Saffermazione della eura e se~~e.effi:~c~.,!!~~c.,~~a,mdi~hiara_ a slcura • ~t resso 1'1 ~m • d'Ice a ~ uo (conseguenza, questa, non.
nel.Erocesso pen en e I? "._.... """~"":' ....", ''"'"'''25 o 2 Cost) ~va anZI
- d
zione Oí incostituzionalita avrebbe ero da!2.,~o aa up-s!!?:~~~!.~o lUSQn- -". .. d" etroattlvlta ex arto , c . , . ._
Vlenente l'e c -. . . . .. "'ta derogabile, del prmclplo llIT . . dd'rittura er la innammissibi-
rindQtto "lL-:•. 2 4-. "'!'qwo,...., ... MM'" I '-"le ¿~'ii~menti n011l1,e,.Ren "L.}
1 C C sftuzionale ad espnmersl a 1 E """,,--,,.. al'l'l""'!'d'
IHa ,Q,~ne questl?11f dl,l~e~~:d1~rsa accezione del
f~ di '1 anza onentato alla cqonsl'derazione degli effetti della. d'pro-
,
concetto n ev
. sul sistema - - ; - - .pmttosto
normatlvo . ch sull'esito e del singolo
. gm .IZlO,
n~~I:te§sib~1 ~~tYlj,QLH¡J~ §e¡}~
... ba i!,w:.Q.bl'¡;lJél <l~ ¡;¡~UJ1-
 94 Parte seconda

levanza della questione nel giuqi~ui resta comunque vincolato il giudi-

ce a. quo), dal problema generale del sindacato di costituzionalita sulle
leggl. ~'iY"m'tF ~ tii~2CA1¡¡;¡~~~"""""""'"
l'<$ll .....--...,

! - a . ~orte ha osservato, in particolare, che altro e la garanzia assicurata

a~lln~l~lduo d¡~ll:art. 25, co. 2, Cost., altro e invece il sindacato di costitu-
zlOnabta,estenslblle anche sulle leggi penali di favore che non e' 'b'l
ttr II C " ,pOSSl 1 e
so arre ~ a . orte, ~ pena di istituire zone franche del tutto impreviste
dal~ COStituzlOne, all mterno delle quali la legislazione ordinaria diverreb-
be lncontrollabile" 47.

CAPITOLO SECONDO

L'EFFICACIA DELLA LEGGE PENALE NELLO SPAZIO

S0MMAR10: 1. Regole generali sull'efficacia della legge penale nello spazio. Nozione di "territorio
dello Stato" nel diritto vigente e detenninazione del "locus conunissi delicti". - 2. 1 limiti di
perseguibilitii dei reati cornmessi all'estero. - A) Reati cornmessi all'estero incondizionatamen-
te punibili. - B) Altri delitti non politici commessi all'estero. - C) Delitti politici commessi
all'estero. La nozione di "delitto politico" ai sensi dell'art. 8 c.p. e il problema dei limiti costitu-
zionali all' estradizione.

BmLlOGRAFlA: F. DEAN, Norma penale e territorio, Milano, 1963; G. A. DE F'RANCESCO, Reato

politieo, in Ene. dir., XXXVIII, Milano, 1987,897 SS.; V.DEL TUFO, Estradizione e reato politieo,
Napoli, 1985; A. PAGLIARO, Legge penale nello spazio, in Ene. dir., xxm, Milano, 1973, 1054 SS.;
D. PULITANO, Delitto politieo, in Dig. dise. pen., m, Torino, 1989,358 SS.; M. SINISCALCO, Loeus
eommissi delieti, in Ene. dir., XXIV, Milano, 1974, 1051 ss.

1. Regole generali sull'efficacia della legge penale nello spazio.

Nozione di "territorio dello Stato" nel diritto vigente e determinazione
del "Iocus commissi del(cti".
'- ~ '<:..JO.Vo....
~~ ~abilisce:~"La lee italiana bli a tti coloro che, citta-
dini o .., si troyano nel terrÍtono o Stato, salve le eccxziooi~-
lite dal dirittopubblico iu,tw,p.,PAíM di¡it~
ka legge penale italian.2-~~~2!9r.2~C;he, fi~1!.,dLni <?.t~
n~ri, si troyano aH'estero, ma limitatamente ai casi stabiliti dalJa legge
medesima o dal dirlito intemazio~-- "
([úeStaaispOsíZJ.Qñe"semoili"'élüñqiie designare come ~riterio fondante
47 C. Cost., 3-7-1983, n. 148. per la detenninazione dei'limi . di obbli atorieta deHa legge penale, il Pril!:7
ClplO 1 errItorialita, pur prevedendo la possibilita 1 deroghe pTIrO merlo
W. '3 ~ L.\tt..\\\ 4(Í- \ ~~l..\O,J~\O~"~' .\;éL D\¡t ~ ~N, \ \
At:i¡, Q ~ <:..\~l'4O \\. __ _ ~
~ ~C\ \~, ~{-...40
J"'\ , 1'''' ,~, ~ /'1'" ~'" '''~'ct'!'',
,,\ k", "-.; ,~~~f'~' 'U;,.... ~\l " $¡ r'ffi,lf-I 4tRe
I'>.~~ ..E.. ~ U~"'> t\O'"'" \ L \
\''':::.'I'''JW" \'Y\,c,!vv
AS ;:. 96 ~ ~. Parte seconda b "" La legge penale
~f<,\O e~~I~<#' U;\M~t\.~ '~)Nt:.~,,\to ~l.- I.¿R-\<. . 1\
.,,,,,,,"

• ""'-'Y é
ampie In particolare, il rimo comma definisce l' ambito di validita s a- .
l.
'árt.6c.p. dopoaver stabilito (co. l°) ch~e pupito second~ la l~gge
z~ale~~!!~.L~~~~~~ms~2olo to" (la cui . .an . ue commette un reato nel territ2n.S>=d~,l1~ Statg~T,~'
12 "TI reato si considera commesso nel territorio de110 Stato, quand~ az - cn~o
nozione e fomita dal Successivo arto 4), all . . " a di
"eEcgioni::""clle~sostanzlal~.nte."~~»,Q~~,í~~di immunit, _ _ ", uta in tutto o in Darte, ovVero
ne: O l-'om1'ssione, che lo COStitu1Sce,
¡
e 1v~~~;z.~n --~d -\.
. 'l"-ef,"'!"''''''''~~.''
1'1 A •

..e~rsonali (su cui V. infra, Cap.lII). TI secondo cO. dell'art. 3, daí suo canto, ' e Ia conseguenza
-:""e ivi verificato l'evento che .. dell' azlO,
. ne o onusslOn ' . A-- dQ,IA.O " .
sembra dare un certo spazio al c.d. principio di "universalitii" della legge SI., "i l1í~sráÉEñc~~~ ~
all'i~~~e~~~:l~~~iCidio coml2iut~'da c~a d~~ conf~e"~l!'~ot~et~i
f.' ""
penale nazionale, poiche ne estende l' ambito di validita, oltre i confini del
territorio nazionale limitatamente, pero, aben determinate ipotesi che a w~_______ - . tr al dI la ael couune, Sla
\.)&\&0\ \A
--. e uccide una ~ ~
;;,.:;_¡¡;.;¡;.........
__ <u 1 -;:

~ª ~ dovra, conS1'derarS1. " c ommesso nel e ono dello

e SI ova '. S' "
buon diritto possono configurarsi, quindi, come altrettante eccezioni al . sao 'e'"che . tato
. 1 ,
principio di territorial;¡¡i_ __.
~ 1 t di cui solo un segmento si sia ivi realizzato: SI pens1 a
~ Il primo co. d~Q arto tc. !?mi~]~a••I]:?~~~i cittadin~jtaljano...&. anCh~t q~: I~~ao~li un pacco postale contenente droga, proveniente da uno
fini del!a obbligatorieta e la legge penale, ricomprende
nenti per origine o per e eZlOne al ~,ªl1ª~anitii dello Stato
vi " li a arte- ~::~1 :Stero e destinato a persona residente in altro Stato ~sterod
da .
egli apoli<ü resídeñtí'nefterritorio dello Stato" 2. Come si vede, la norma dell'art. 6 cO. 2 e formulata ~n ~o ~ 'n c:::;~;~
e la massima vis attractiva a favore della legge p,enale l~hana, 1
1" a!. sensi gel1:~. 4Q~'¡'
~ liv~llo mt~~az10nale, ~~e
,._
-,,,, 'üailtO'áñáoozi ne :ta, del resto, alla disciplina piu diffusa per l.
.,!gli eff~t!i nenali e tale)'1 terntono e la ~~liliS3! e ogni altro luogo dente interesse de singoli Stati a non lasc1are lmpumtl comportame: del
s'?~2,!!l~ sovrími1~ c.kUQ StatO". _ . mun ue come ribellione all' ordinamento, anche se una p e
1!!.a..~1!1lg~.ll~~~~Jltt.,IiW~!! territorio dello suonmo
reato si ecoreal1zzata
.q ne1 tem'torio di un altro Stato. TI principio
1 accolto,
d tt.che
Stato e costituito dalla superficie terrestre ricadente nei suoicOñfmi geogj-a- . . 'teri che fanno leva rispettivamente su la con o a e
fiCó~61itici;ii~eoostiir~~¡¡~'to-~-~-; dallo spazio SI contrappone
sull' evento per lal a dCenterminlazione del locus commissi delicti, e detto de11a
aereo 3. L'art. 4, c~. 2 c.p. estende, inoltre, agli effetti penali, la nozione 1
SritOriod~fiOStato·añenaVi'e-ai[.~~'1iIr::at:ií"'~Uta italiana, i
ubiquita.
qUIDl "sono considerati come territorio dello Stato, salvo che siano soggetti,
secoñdoirdiñifOiñté'ñlaZíoñá'le,"ííiiña1eggete~~:~~
~,_ ... fffil"'C","""-",,,.M""<','~li""',~~;~~~1("~?~~ 2. 1 limiti di perseguibilita dei reati commessi all'estero.

Al Reati commessi all' estero incondizionatamente

Ai fini della determinazione dei limitidi applicabilita della legge penale nello spazio, si
1 della \...... <:::>\e>ío~o...
fa riferimento, oltre che al principio di territorialiti\, anche ai seguenti criteri: principiQ di .!!!f¡:.:... ~m~iialiiOct.l.
~ ~
f'fi""liíf:,
~H,f.
sa (o tutela) diretto a rendere applica~le la legge dello stato a cui appartengono i beni aggredi-
ti o il soggetto passivo del rearo; principio- di universalitii, che fonderebbe, nei congrui casi, la contro la persona-
'''';':""",,,~-':;'''''''~:T::':''''';'~; di contraffazione defSlgilIO
~~ ~dei
pretesa di applicabilita della legge nazionale a qualsiasi delitto, dovunque e da c!üunque com"
messo;principio di personaliti\, alla stregua del quale si applicherebbe sempre'la leggé dello
Stato di appartenenza del reo. I1 nostro c.p., pur richiamandosi, in via primaria, al principio dí d 11 Stato e di {liño
uso di tale sigillo contraffatto (art. 467 c:P'~~-l1'"-~'- delitti di
territorialita, come si vedrll oltre nel testo, ricorre, per una serie di situaiióíii, ah'uno o all'altro e o . 1
falsita in mone~~nt1 corso lega e ne~ :' . . 11 Stato e di falslta m valon
. d dI bblici
bo o
oin cru:tedfPubblico credito italiane;~d~l_5!~~~~~L~ri
dei-principi appena menzionati (o alla loro combinazione). '",' ,
2 L 'arto 4 c.p. enumerava, originariamente, fra coloro che agli effetti Pen ufficiali a servizio dello Stato, con abuso del po~e~o VlO aZlOne el o
ali sono conside"
rati cittadini italiani, «i cittadini delle colonie»: espressione che há or¡nip perduto ogni rilievo, _______ ~-~.k~

dal momento che con l'art. 23 del trattato di pace, ratificato nel 1941; !'Italia ha rinqnciato ad
ogni diritto o titolo sui suoi possedimenti in Africa; dal 1-7-1960, e inoltre' cessata anche
1'amminist:razione fiduciaria italiana della Somalia. . ,
3 Per il testo modificato dell'art. 2 C. nav., contenente la nozione di mare territoriale,
3rt unico 1. 14 agosto 1974, n. 359: «Sono soggetti alla sovranitii deIl(), Stato i golfi, i seni e le
baie, le cui coste fauno parte del territorio della Repubblica, quando la distanza fra i punti
estremi dell'apertura del golfo, del seno o della baia non supera le ventiquattro miglia marine.
Se tale distanza e superiore a ventiquattro miglia marine, e soggetta alla sovranitii dello stato la
porzione del golfo, del seno ~ della baI~ c~ p .ne _ El soggetta altresl alla sovranitii dello
. m resa entro la linea retta tirata tra i due punti piü
V. foranei distanti tra loro v~ntlqua~tro m~g a ~.an i iia marine lungo le coste continentali ed
stato la zona di mare. dell estens~o~~ di d~:~o~gfungenti i punti estremi indicati nel cornma
insulari della Repubbhc~ e lu~go . e mee re . ea costiera segnata dalla bassa marea.. Son~
precedente. Tale ~sten~l~ne. SI ml~~a d~~.~~ per determinati effetti di leggi o regolamentl
salve le diverse disposlzlom c~e ~I~O s 1
ovvero da convenzioni intemazlOnah».
 =trtn. ,~ ~~ ~~, 'G~ ~~~ f;>:V,
~~ -~ ~MA'e~\~~ oJ)..' .I1A-I.".~ 'O
98 dci'2-
'tt~1\O <::> Q.~~ t$.t~~ t.'\O •
Parte seconda
:. • ' a legge I?enale ~~..~ ~Wl 9? ~ ~-rO
" ~ Q..1"QV\.A. ~ 'df..h.- ~- :&,:,v.,,\;\,.~~",Q..
inerenti alle loro funzioni; 5) di ogni altro reato per il quale speciali dispo- i '~'<r ~ O\'-~4 ~..
c.p.; infra, lett. C) d~parte del governo de~ St!lt~ 1.2~,!!,11_deJltto !l.~fO.L'" !....b4A__
sizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono l'applicabilita 5 - • A..tAJ.,"O
della legge penale italiana. ~. ."
Si discute in dottrina, se sia necessario che 11 dehtto commesso all este- ,'\.,.4ot..!!.. '. ,g
Queste eccezioni al principio di territorialita si ispirano, per quanto 'I~".l~;¡..."""~"~"
fO costituisca, illecito penale anche secondo la legge del1o S tato stranlero, !t'
:J~;¡¡.J\i)
attiene all'ipotesi da 1) a 4), al c.d. principio di difesa, cioe alle esigenze di
nel cui territorio il fatto e stato cornmesso 6, • • .
autotutela dello Stato, cui appartengono gli interessi offesi dal reato, consi-
L'art. 1O~. ~~l;i.otesi di. delitti cornmeSSl III temto
derati meritevoli di una protezione particolarmente intensa. Le ipotesi di cui
da 1ínO'straniero, a danno delto Stato ztalzano
al n. 5) vengono invece variamente ricondotte a criteri di opportunita o di
collaborazione internazionale, ma anche collegati al c.d. principio di uni-
n
versalita, quando si tratta di perseguire, per atto di legge unilaterale o suHa
he il colpeyQl$( si trnyi Del territrnjo
base di convenzioni internazionali, fatti che per loro natura coinvolgono
he vi sia nei con i7a§,i,..~Letl~~ttl sk:l, lllilli&I:Q di ,gx.:azia.e
interessi di piiiStati o sollecitano una piii attiva cooperazione internaziona-
giustizia, ovvero istanw o !l!!~l~",,~~a. . ,
le. Si pensi al dirottamento aereo o al traffico internazionale di stupefacenti,
~'S'epér6 11 detrito' e'SÍato cornmesso a danno di uno ~tranlero o ~ u~o
ma anche ai c.d. defieta juris gentium, il cui esempio piii rilevante e costi-
Stato estero, il colpevole e punibile secondo la legge italIana s?lo a n~~e­
tuito dal delitto di genocidio, introdotto nell'ordinamento penale italiano
sta del ministro di grazia e giustizia e quando si tratti di un dehtto pumb11e
con la 1. 90ttobre 1967, n. 962, in attuazione della Convenzione di N. York
del 9 dicembre 1948. __ ,,",,,"-k
con l'ergastolo o la reclusione non inferiore a tre anni; nonche (sempre ch~
B) Altri delittic:Jt¡¡~t¡f¡ltici commessi al!' estero '~,.9i~ l~c'E. sta- si trovi nel territorio italiano), all'ulteriore condizione che "l'estradizione dI
lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo .dell~
bilisce che, fuori dei casi previsti dall' arto 7~J!im e " . linati dal
Stato in cui egli ha cornmesso il delitto, o da quello dello Stato a Cul egh
successivo arto ~ ("Delttto pohhcocominés'so aH'estero", su cui V. appresso,
lett. nibile . o c e om t- appartiene" (art. 10, cO. 2 c.p.) . . " . . . ;,
Cl Defitti politici eommessi al!' estero. La nozwne dI delato polzt~e~
1d~ lil!}. te~~emJW,je1itto l?,srJt~~~~~.jt1M~~Qª peña iá , rt. 8 e.p. e il problema 4f!Uimi{(.r;,q,$titu;ionali al!' estrqcllzw-
e 'er astolo o . .. ..' nL La
neo re ola con nna d' . . a a s~ stante l'applicabillta della
legge pena e Italiana all'i oteSI ... ..... . .,\tl~I'SR~Y~&l,.;.f~~ro _
CI o o da uno straniero, non nentrantl fra uelll lllcondlZlOnatamente

4 Cfr. Cass. 5-2-1969, in Cass. peno Mass. ann., 1970, 1166.

5 E controverso, al riguardo, se sia anche necessario, ai Ími dell'applicazione den'art. 9,
cO. 3, c.p., che sia stata previamente esperita, con esito negativo, la procedura di estradizione. 6 Per l'opinione affermativa, F. GruSPIGNI, ?iritto penale ital~~n?, ~i~ano, 1952, 400.
Contra: A PAGLIARO, Principi di diritto penale, Clt., 156, 157 e auton IVI cltatI.

100 Parte seconda
. ~~~kd.?",~~~~~i.m~<!~~l<1~,~J1xt.!l!~.~i
vIgente, del de . 1 co' 3 geU'art. §,•.l~!~JlkJ1;i!ece: "Agli
o
! e ... ,~gg~e, e delitto politico ogni delitto, che offende un inte-
resse POÜtIco dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. E altres'l
considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in
parte, da motivi politici".
SCgme si vede, la definiz!one che ,del delit~2.p'oli1i<¡'QJornisce l'art. 8, co.
2, e molto am ia. Da essa si ricavano, tradizionaIrnente, due distinte cate-
gone e Itti olit·cl. a coms 0~~r(;~7di delitto politico
insenso oggettivo (o deliuo "oggettivamente politico"), definibile in ragio-
ne ~~lla,natura del,l'interesse attaccato dal reato~gett!vamente
~!!~2 ~~t?~~ic '0'
nO~lO~e ~?..w.m1ill§L~ ,<!1.~~~nil~fo!.~~.21 governo,
~; SI ntIene generalmente che non rientrino, invece, neIla categoria dei
delitti oggettivamente politici quelli che offendono lo Stato-amministrazio-
ne o il potere .g~udiziari~. S.2P0 ~~~l,,2~l~~~tici - per
~spressa s~atUlzlOne dell arto 8, cO. 2 - ~~ll.l..s¡~,~o!I1J sJiritt2'l2oli-
tICO del clttadino, inteso come diritto di parteci are alla fo ione delia
...,R.<YliJi... ~ .ci, ecc.na fattispecie generale esemplificativa e costituita ~l
riguardo dall'art. 294 c.p. 7.
Delitto soggettivamente político e invece il delitto comune che sia
"determinato, in tutto o in parte, da motivi pOlitici';. La fig~ra legislativa ha
d'a101tiogo a quaIcñe Hlcertezzaiñterpretati~ per la difficolta di defini-
zione e di accertamento di un profilo squisitamente soggettivo qual'e la
motivazione (specie se non esc1usiva) e sia per i dubbi relativi alla valenza
del motivo socia/e, inteso quale motivo che ispira la condotta del soggetto,
suIla base di una concezione della societa non direttamente significativa per
quanto attiene alla forma politica.
Una problematica alquanto complessa concerne infine i rap orti fra
l'art. 8i cO . .' c.p'_. s OSIZlOlll contenute negli arto 1 ult.~~,~ 26, cpv.
Cost., che nspettlVamente escludono 1 ammISSI ilita dell'es'tradizione
~o stra.riie'ro (art. 'YO) e üer'EIfllillíño"fa'it:"!bj' "perreatrporrtic~
L' e~trf!4izione e un istituto del diritto internazionale coñ;istente nella
consegna di un indfviduo;d~ parte delió Stato, ad inl¡iitf<r~tatO: perchesia
,§]ues!:lI'!Nl~epróCeSsüaI~~\ill'esecuzione
'<4o~~,t,~q""4""""""",,,{j'Ú'''-''''''i'':':~
7. L'art. 29~ C.p,. «<~ttentati ~ontro.i d":itti politici del cittadino») stabilisce: «Chiunque
con vlolenza, ~maccla o mganno.Impedlsce m tutto o in parte l'esercizio di un diritto politico,
ovvero determma taluno a esercltarlo in senso difforme dalla sua volonta, e punito con la
reclusione da uno a cinque anni». ' 8
La 1egge penale 101
d~lla pena, se gia2E.d<m!lato (estradizione esecutiva). Da~ p~m~o di vista
>;.,.,.-~~~~"S'tato, l'estradizione si definisce attiva, quando e nchlesta, pas-
siva quando e conceduta. .
L'estradizione e di origine essenzialmente pattizia (e, nelIa magglOr
parte dei casi, e contemplata da convenzioni internazionali).
L'art. 13 c.p. prevede che l'estradizione e regolata, oltre che dalla legge
penale italiana, "dalle convenzioni e dagli usi in~e~azi?n~i" .. Lo ste.ss~ arto
13 (co. 2) stabilisce il principio c.d. delIa doppta zncrzmznazwne: dlchlara,
cioe inammissibile l' estradizione, "se il fatto ehe forma oggetto della
dom:mda di estradizione, non e preveduto come reato dalla legge italiana e
dalla legge straniera".
!9::Ml1i:su:~ n c.p. non fa espressa menzione, invece, del C.d. principio di reciprocita
_ a cui si ispirano diverse legislazioni - che consiste nel subordinare la
concessione delI'estradizione alla condizione di analogo trattamento da
parte dello Stato estero riehiedente. L'art. 13, cO. 3, precis~, anzi, che
l'estradizione "puo essere conceduta od offerta, anche per reatl non preve-
duti nelle convenzioni internazionali, purche queste non ne facciano espres-
so divieto".
In
L'art. 13, cO. 4, c.p. stabilisce, infine: "Non e ammessa l'estradizione
del cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni
internazionali". Una disposizione perfettamente analoga e contenuta nel co.
1 dell'art. 26 Cost.: "L'estradizione del cittadino puo essere consentita sol-
tanto o-ve-sia--espr.ess-amente prevista dalle convenzioni internazionali" . .!.!!!
qui la disciplina codicistica dell'estradizione. A~~
que a cos na e, c e al IrnI 1
i si c
n~ a stessa.s!J.e_~§&.~·' e
se, In tal caso le ";i"~;¡j't~zionali contengano un mero rinvio, (non
recettizio) alla formula della legge ordinaria o senz'altro la sua "costituzio-
nalizzazione" (con la conseguente necessita, in quest'ultimo caso, che si
provveda con legge costituzionale alIa ratifica di quelle convenzioni che
deroghino al divieto degli artt. 10 e 26 Cost.); o se, viceversa, dalla C~a
costituzionale debba desumersi un concetto diverso e autonomo del dehtto
politico.
La perfetta coincidenza delle due noE.~_g~.!illa
COdlcIsbca e quella costi~i.2E€-;,j~~tenu~ Racifi~~1 sop~
ñi"" tritt:o-irrgmrisprudenza 8 fu ~_Ul,J!\Scussione dA aouolla·
I.;"¡f-premessaai questo'íí:ñi'tiÜnento di indirizzo e costituita dalla presa d'atto
A cominciare dalla sent. Cass., Sez. Un., 5-3-1948, in Giusto peno, 1949, I1, 281.
 La legge penale 103
102 Parte seconda

che la nozione costítuzionale del reato politico non puo dipendere dalla
definizione contenuta in una legge ordinaria, perché, cosI facendo, "si
invertirebbe l'ordine logico della normazione"; il problema della definizio-
ne di delitto politico ai fini della estradizione va dunque affrontato, ricer-
cando "lo spirito delle norme costituzionali di cui e questione [... ] nelloro
contesto" 9.
La comune premessa costituita dal riconoscimento della autonomia
della nozio~e costituzionale .del r~ato político, ai fini del diritto d'asiloe
della éstradizione, ha dato tuttavia luogo ad interpretaziopi largamente dif-
ferenziate e con implicazioni pratiche fortemente divergenti 10. Fra le tesi Il secondo co. del O s esso arto 698 ha stabilito che, qualora per il fatto
piu accreditate, quella, variamente argomentata, che individua nelle liberta per il quale e domandata l'estradizione, e prevista nello stato estero la pena
democratiche garantite dalla Costituzione italiana, o piu genericarnente nei di morte, l' estradizione possa essere concessa "solo se il medesimo stato da
principi costituzionali, il criterio discretivo fra i delitti politici ai quali si assicurazioni, ritenute sufficienti sia dall'autorita giudiziaria sia dal mini-
applicherebbe il divieto di estradizione, e quelli che sarebbero invece stro di grazia e giustizia, che tale pena non sara inflitta o, se gia inflitta, non
esclusi dal privilegium degli artt. 10 e 26 Costo In pratica, il divieto di sara ese guita" . Va notato, pero, che le disposizioni contenute negli arto 697
estradizione non coprirebbe delitti politici particolarmente odiosi e disuma- ss. c.p.p. si applicano, a norma del precedente arto 696, solo se mancano o
non dispongono diversamente, le convenzioni internazionali in vigore per
ni, o manifestamente contrari ai principi della Costituzione, ovvero!.a quel
nucleo essenziale di valori, comune a tutti gli Stati della comunitií. interna- lo Stato italiano, o le norme di diritto internazionale generale.
zionale 11. . . '.
JA 'U)...~~. 0-1\_-,",', .{O A..Ste ~~ lo Seopo deQ
Nella giurisprudenza e nella dottrina piu recente, tuttavia - anche in
base all'analisi della prassi convenzionale in materia - si va facendo stra- ~~V!JJJ '.J; ~ ~~cA.l ~ ~~- .. ~­
da l'opinione che'i limiti del divieto di estradizione non possano essere ~o.JL~~..ovtl ~l, . O ~. lM pro('..L.s..~
ricavati da una IÍozione tendenzialmente restrittiva del reato politico; ma
alla stregua, invece, di una interpretazione del divieto costituzionale, secon- g.J-s.e;Jvv-\.~~e 1_ X e»-A- \ C~ ~UQ.J."L~-\1P "'~
do lo scopo per il quale e stato posto: e cioe la protezione dell'estradando ~~~ ~n~ieo\;
contro il pericolo di essere sottoposto, nello Stato richiedente, ad un.proces-
so discriminatorio o a persecuzioni politiche 12. La tutela della personalita
dell'estradando da un processo discriminatorio o da persecuzioni politiche
- assunta come ratio del divieto - costituirebbe, dunque, il solo limite

9 R. QUADRI, Estradizione, in Ene. dir., XVI, 1967,42.

10 Per una puntuale ricapito1azione, V. DEL TuFo, Estradizione e reato pofitieo, cit., 48 ss .
. ~1 Pur con le debite differenziazioni, all'incirca in quest'ordine di idee: M. PISANI, Defitto
polmeo, estradizione, diritto d' asilo, in Dir. int., 1970, 223; A. CASSESE, L' estradizione delto
straniero, eommento sub arto lO, in Commentario alta Costituzione a cura di G Branca
P?ncipi fondamentali (artt. 1-12), Bo1ogna - Roma, 1975,544; F. M~OVANI, Dirit;o penale:
Clt., 946; G.A. DE FRANCESCO, Estradizione, in Nss. Dig. it., App., 1982,568; G. FlANDACA-
E. Musco, op. cit., 112 S.
,12 In qu~sto senso gia <?ass .. 14-1-1982, in Foro it., 1983,11, 128, che nega l'anIffiissibilita
dell estradlzlOne q~ando «SI abbla fondato motivo di ritenere che il giudizio nello Stato richie-
dente possa essere rnfluenzato da fattori ideologici o politici».
13 La Costituzione, cioe, considererebbe «politici» sia i reati che offendono un interesse
politico dello Stato o un diritto politico del cittadino, sia i reati comuni determinati, in tutto o
in parte, da motivi politici; e per tutti sancirebbe il divieto di estradizione. Essendo, pero,
scopo del divieto la protezione del soggetto da persecuzioni politiche o da un processo discri-
minatorio in ragione della politicilli del fatto, il divieto costituzionale, interpretato restrittiva-
mente secondo lo scopo, opera solo in quanto sussista il pericolo della sottoposizione, nello
Stato richiedente, ad un proces~o discriminatorio o a persecuzioni politiche. Cfr. V. DEL TuFo,
op. cit., 153 ss., in particolare 158 s., 163.
 La legge penale 105

nel quadro della teoria generale del reato - c~ l~mitiamo qui di seguito ~
elencare le situazioni di immunira penale ch~ SI ~vengono nel nos~o ordi-
namento; distinguendo, a seconda della nspettlva fonte norm~tlVa, tra
immunita di diritto pubblico interno e immunita di diritto internazLOnale.
~,~,~, -
"
2. Le Immumta
" , d' d" "tt • t
l I r I O ID erno.
~....•...."-_d.~~t-~
~ e.! ~_í¿;o.lA" e ¡ ~~!t\ ""
~ '-" ' .. _11:-
. ..
Le immunita penali derivantI da1 dmtto ubblico mtemo concemono. TI -
I
'i!Jl...... ,,~ ) oMeuAÍof'.~' e $,M,
Ica; Il Presidente del Senato; I me,m~
stituzionale;

I LIMITI PERSONALI ALL'OBBLIGATORIETÁ DELLA LEGGE

PENALE: LE "IMMUNITÁ"

SOMMARIO: 1. Nozione di immunitA penale personaJe. _ 2. Le immunitA di diritto \interno. _ Le

immunitA di diritto internazionaJe. ' inte-
grata al sens a egge ge alo , n. , . . controverso m ottrina
;eper la definizione delle condotte di alto tradlmento ~ attenta~o al~a
~mL~OG~: O. DOMINIONI, lmmunitd, extraterritorialitd e asilo nel diritto penale bzternazio- J Costituzione si debba fare, ~enz'altro riferimento alle comspondentl fattI-
'!l'le, ID RIV. zt. dlr. proe. pen., J979, 378; U. GIULIANI Sulla natura giuridiea delle immunitd penali,
ID Seuola pos., 1962,658; V. MARAzzI, lmmunitd diplomatiehe, in Nss. Dig. it., VIII, Torino, 1962,
specie dei c.p.m. (art. 77 c.p.m.p.; 48-58 c.p.m.g.) e del ~.p: ~art. ;2~3) o s,e
~96 ss.: A. PAGLIARO, lmmunitd (dir. pen.), in Ene. dir., XX, Milano, 1970,213; G. ZAGREBELSKI, Le occorra, invece, una legge penale di attuazione che delmel appoSIte fattl-
lmmumtd parlamentari (natura e limiti di una garanzia eostituzionale), Torino, 1979.

1. Nozione di immunit3 penale personale.

L'art. 3 del c .. come si r'a~c~nnato, nello stabilire l' bbli atorieta

dellalegge enale er tutti oro c e, cittadíni o stranieri si trovo o nel
territono dello Stato, a espressamente salve "le eccezioni stªbilite dal dirit-
~n6 o fi!i'f"fii'i'iffüremaziOñá1e'':' ....w c w ' " - _ n _

,·,·Lán'Oññíitiviiiñterñ~"o'iii~~~onale a cuí l'art. 3 c.p. fa rlferimento

,S," ~ ..t~ostituisce ~unque l~ fonte ?i si~gol~ ~it1!.azioni per~onali contrassegnate da
~ -'fin effetto di sottrazlO~e ,all a ~~11~ta g~~Qn~.J;U:;WJ.{~*lradi~fonal-
men o 1~I1l~nItapenale. c'<: iMl«.iA.N '~~. or~.()~ ~~-<.. ~-e.e
,_~ Di una analoga immunita godono.~ conslghen !egIOn!l1 (~. 122, co. 4,~.
--t:~otesi'di immuniUVtrovano la loro ratio nell'esigenza d' Cost), i glUdlcl della Coñe Costituzionale {arto 31. c. 9 febbrruo 1948 n. ~~.o
di pamcolan tünzlOni'C(jsdmztomrIí tT tWn~'''~' , e
i compunenti del Consigiío"'Sii¡)eñOre aena Magistratur~ ../l',o ,¡.f~
riéhiedtirm d'etetmmate"lifuitá'zioni (leUa p~estrpUñifIVacrél1o~~, essen-
---~------------------------- ~e~~
zialmente neí confronti di rappresentanti e agenti di Stati esteri. __ ~'
Rinviando alla sede appropriata la definizione della c.d. natura giuridi- -U;¡f~~~k
ca delle immunita - la questione, cioe, della loro collocazione sistematica ~~""~~
~/~
 La legge penale 107
106 Parteseconda

3. Le irnrnunita di diritto internazionale.
Quanto alle irnmunita che derivano dal diritto internazionale - fonda-
te, cioe, su una consuetudine internazionale rico 1 diritto interno
yero su convenziom mternaZIOn 1 - vanno ricordate:
lmmum a n nos ratta'o e aterano al Sommo
Pon efice,Ia'Curpersó'h;rdeflnita "sacra e inviolabile"; trattasi di irnmu-
ruta assoluta che concerne il.Pontefice non solo nella sua veste di Capo di
S estero, ma anche nella sua posizione di ,J;um..d.dIa cristianita;
'i!llffiuruta totale, denvante dal diritto internazionale generale, di cui
go ono altresl i Cap! div Stati esteri e i Reggenti, che si trovino in tempo di
pace neI territorio italiano' l'irnmuruta si estende aTTaiñIiLm che li accom-
págñiñOeiii seguito; _ _"c"'''''''''",..-_ _ _- - - -
~gli organi di Stati esteri (capi di governo,
m . stri, missioni speciali di Stati esteri, ecc.) per i [atti commessi"
~izió delle funzioni (Conv. Vienna 1961 e 19'bT,reseésecuuve éoii.
l • n~·~~- . r.N'
.. ov<t/O I ); • ,
o le. irnmunila, analoghe a quelle riconosciute nei Paesi di ~ppartenen­
za, spettanti ai membri del Parlamento europeo (art. 10 Prot. dI Bruxelles
del 1965, reso esecutivo con 1. 437/66); . . . .
8) l'irnmunita di cui,godOPo gli appartenentl a COrpl ~ repartl. dI ~ppe
' straniere, che si troyano nel territorio delIo Stato, prevIa autonzzaZIOne;
nonche i membri e le persone al seguito delle forze arma~ della N.:A. T.O .
di stanza nel territorio italiano; questi ultimi sono soggettl alle leggl e alla
giurisdizione militare dello Stato di appartenenza per i reati contro questo o
contro un membro delle sue forze armate o un funzionario o altra persona a
suo carico (Conv. 15 giugno 1951, stipulata fra gli Stati partecipanti al
Trattato Nord Atlantico, resa esecutiva con 1.133 5/55).
Sara i1 caso di precisare che le prero ~.~ immunil~,sopraelenc&e
non esc1udpno e e le lJeJ:sQlle..~ e 1 avore esse sono ~c~nosciute o~an~
risondere penalmente dei loro atti e com ortamentl dI ~ leggl
-J;¡. ~W ~ Ci:i~1 ~i'I,
1"J>.~.rYIL'J
1f7-~:""'" - -
¿J: lvu du¿..vt~ "" .
~.SQ~
)
. 'V~~ ~~J(u.t~M.~ ~

l'irnmunitaa'ssóI'!.a, comprerrdentel'esenzione da q~alsiasi fonnadi

arresto e detenzIOne..:-~ccordata a~ILageD:ti diplomatici accreditati ,presso iI Q:):fc1, ~PUlJ--tl DU. q~#r~
pr\.~r¡
nostro Stato (Conv. Vienna del 18 áprile 1961, arto 31), di cui beneficiano
anche i familiari con essi conviventi; fonne di irnmunita funzionale sono
riConosciute anche~aIe aIIrrniñi~tr~ti~oe teCii~e mjssiouj e
--'"
1~ap1Ji1r~Ir'iñilfl:tto-derLat~an~rt~' 19) attribuisce agli
agenti diplomatici e agli inviati dei governi presso la Santa Sede le stessé
prerogative e irnmunita riconosciute agli agenti diplomatici p~o lo stato
italiano 1.
~l~~i~j consoli e agli agenti consolari, quando essa e
stablhta dalle relatlv~; da atti internazionali deriva anche l'im-
munirá fuñZíonaí~-riconosciuta ai membri delle istituzioni specializzate
dell'O.N.U. e ai rappresentanti delle N.U.
l(g)'lwJn~U~""~f,,,?,r~t~ai giudici della Corte dell'Aja dall'art. 19 dello
Statuto deIla Corte e quelIa, piu circoscritta, riconosciuta a favore dei giudi-
ci delIa Corte europea dei diritti dell'uomo (art. 2 e ss. IV Prot. addiz.
all'accordo sui privilegi e immunita del Consiglio d'Europa, reso esecutivo
con 1. 350/66);

1 TItrattato riconosce ulteriori prerogative, come il divieto di impedire e limitare la leberta

person~e ?i~ardin,ali duran!e il Con~lave (art. 21) e, in vía permanente, agli ecc1esiastici che
per raglOm dI UffiCIO partecIpano a11 emanazione degli atti della S. Sede fuori della Citta del
Vaticano (art. 10).
 1
j

PARTE TERZA

Ijl
11 U;,REATO

:1 SEZIONE PRIMA - CAPITOLO UNICO

INTRODUZIONE ALLA DOTTRINA DEL REATO

SOMMARIO': 1. ~m6sse generali all'arialisi del 'reato. ~ 1.1. Oggetto e funzioni della teoria generale
del reato. - 1.1.1. La parte generale del cddiee penale come referente essenziale della dottrina
del reato. - 1,2. Considerazioni prelirr\inari sul metpdo della dottrina del reato. - 2. Lo schema
"tripartito" del reato nella configurazione tradizionale. La dottrina di E. Beling. - 2.1. L'emer-
sione del concetto di "fatto tipico" e la sua separazione dalla categoria dell'''antigiuridicita''. -
2.2. TI valore dell'antigiuridicitll nel modello belinghiano della tripartizione. - 2.2.1. Le ulteriori
determinazioni dell' antigiuridicitll. TI problema delle fattispecie "a forma aperta" e la C.d. anti-
giuridicitll "espressa" e "speciale". - 2.3. La dottrina degli "elementi negativi del fatto". Critíca.
- 3. La categoria della "colpevolezza" nella concezione tradizionale del reato. - 4. 1 limiti della
concezione belinghiana e la successiva evoluzione della dottrina del fatto típico. - 4.1. L'inclu-
sione di elementi "soggettivi" nell'antígiuridicitll e di elementi "normativi" nella tipicitll. - 4;2.
Bene giuridico, causalitll, azione nella dottrina del fatto tipico. La crisi del concetto "causale"
dell 'azione. - 4.2.1. TI concetto "fmalistico" dell'azione e il suo significato per la dottrina del
fatto típico. - 4.2.2. CiD che e vivo e cío che e morto nella dottrina fmalistíca dell'azione. - 5.
Dalla concezione "psicologica" alla concezione "normativa" della colpevolezza. - 6. La struttu-
ra del reato nell'ordinamento penale vigente. - 7. La funzione politico-criminale delle categorie
dogmatiche.

BIBLIOGRAFIA: H. ACHENBACH, Riflessioni storico-dommatiche sulla concezione della colpevo-

lezza di Reinhard Frank, in Riv. it. dir. proc. pen., 1981,838 SS.; F. BRICOLA, Teoria generale del
reato, in Nss. Dig. it., XIX, Torlno, 1973,7 SS.; G. DELITALA, II ''fatto'' nella teoria generale del
reato, Padova, 1930; C. FIORE, L' azione socialmente adeguata nel diritto penale, Napoli, 1966; ID.,
Azione finalistiea, in Enc. giur., Roma, 1988; A. FIoRELLA, Reato in generale, in Ene. dir., xxxvm,
Milano, 1987,770 SS.; W. GALLAS, Sullo stato attuale della teoria del reato, in Se. Pos., 1963 ; ID.,
La struttura del eoneetto di illedto penale, in Riv. it. dir. proe. pen., 1982,447 SS.; M. GALLO, La teo-
ria dell'azionefinalistiea nel/a piu recente dottrina tedesca, 2', ed. Milano, 1967; G. MARlNuCCI, JI
reato come azione. Critica di un,dogma, Milano, 1971; ID., Fatto e seriminanti. Note dommatiehe e
politieo criminali, in Riv. it. dir. proe. peno 1985, 1190 SS.; ID., Antigiuridicitd, in Dig. disco pen., 1,
Torlno, 1987 172 SS.; R. MAURACH, L' evoluzione della dogmatica del reato nel piu recente diritto
penale germanieo, in Riv. it. dir. proe. pen., 1949,637 SS.; E. MEZGER, L'importanza della teoría
 110 Parte terza llreato 111
finalistiea per i eoneetti di azione antigiuridicita I .
finalistiea del!' azione nel diritto p~nale tedeseo in ~ eo ¡;;fle;;: m Jus 1952; W. NIESE, La teoria Per quanto attiene ai rapporti fra politica criminale e teoria del reato la
~ Ene. dir., XVI, Milano, 1967,951 ss.' B. PE' us .' ss.;~. PAGLIARO, Fatto (dir. pen.),
dIr. proe. pen., 1963, 337 SS.; ora in' Studi n;.~~~~/~~sa;;l degll elementl del reato, in Riv. it. dottrina contemporanea sottolinea, inoltre, che i concetti e le categorie della
Commentario sistematieo del eodice penale 1 art 1 ' ' . 1 ano, 1965, 10 SS.; M. ROMANO, dogmatica penale non sono affatto neutrali, o indifferenti, rispetto alle posi-
azione nei piu reeenti dibattiti del!a dommat¡ea'pe~t ~. 84,. ~:':" 19~2; C. ROXIN, II concetto di
SS.; ID, II problema del diritto penale del!a col IS IC~, m . t . 1 D~lltala, III, Milano, 1984, 2087 zioni di scopo dellegislatore e dovrebbero, quindi, essere elaborate proprio
Kriminalpolitik und Strafrechtssystem 1970 ~vl?:e~ai.l~ RlV .. lt: dIr. proc. pen, 1984, 16 SS.; ID., in quanto funzione delle opzioni politicó criminali, sottese alle scelte nor-
Napoli, 1986; D. SANTAMARIA Pro; .' . l. o mc,! cr~m~nale .e sistema del diritto penale,
Colpevolezza, in Ene. dir., VII, 'Milan~et:~,:O d~~~on~e~o ~na[¡stl~o dI azione, Napoli, 1955; ID., mative. Cio significa che il concetto dommatico del reato non puo essere
118 ss.; A. STILE (a cura di) Le discrasi~ tra d' . ss". ". vento, m Enc. dir., XVI, Milano, 1967, costruito - per lo meno non esc1usivamente - su asserite strutture ontolo-
G. VASSALLI, II fatto negli elementi del reatoot~l'; ~lf~7Pr;::e¡;a in. diritto penale, Napoli, 1991;
fu
dottrina italiana del!' antigiuridicita, in Fests~hrift I He ,¡,¡a ./ ' Milano, 1~84, 1841 SS.; ID., La
WELZEL, La posizione dogmatica della dottrina finalis~'ca 'deti' a~~CHECl!' 1,. B~r1m.' 1985, 427 SS.; H.
giche, e tanto meno su meri concetti c1assificatori. Esso deve anche essere
capace di rappresentare le scelte di valore e le posizioni di scopo della poli-
1 SS.; ID., II volto nuovo del sistema penale, in Jus 1952,ss.
39 one, m RIV. lt. dIr. proc. pen., 1951,
tica criminale; senza per questo rinunciare alle esigenze di certezza del
diritto, connesse con la prevedibilita delle soluzioni derivante dalla "logi-
cita concettuale" del sistema, che e tradizionalmente garantita proprio dal
1. Premesse generali all'analisi del reato. carattere "formale" della teoria gen~rale del reato 1.

1.1. Oggetto e funzioni delta teoria generale del reato.

1.1.1. La parte generale del codice penale come referente essenziale
¿.a ~.d, teoria generale del reato, o dottrina del reato e Ut~Ua >ait della dottrina del reato.
della
. t
SClenza
.
del diritto penale che mira ild""m d'lVl'dUl!l:Sl ~ ' . q . p e
SlS ematlca gli elementi che configuraDQ i ' 1 1 . ',': , Qualsiasi schema d non uo che assumere co
fatto lm' , ,nVla genera e, a fislOnomla del
_ pena ente nlevante. c..o '(\o'U..\. vu. 0\" ~-!t LR. -(otJ:!C ',t ~' de ~!1ito~la.~u~ i~fJlZJg~r_l'.i!!!~!:.equisiti!leS!§"wri
O'/:itIB della teori~ del ~~t~~tre parole, il concetto gi~;idico del cienticper il'prodursi fietla c(Jn~e ue..nza· iuridica,dellap~na. Questa
definizione euristico-formale del reato, cQme si vede, traduce umta fattua-
!:E!:!!!., .11~~ ~ome fattlspecle astratta e f{enerale di esso: vale a dire uale
enunclato loglco che scaturisce dal sistema normativo e che viene reii le del c9mportamen~0 crimino so in una formula di indubbia esattezza che
n~en~e determi?a~o,. a livello teorico, per indicare come deve ess!e d : esprime: a sua volta, in modo gl~e eAR~q>mprensivo, il concetto giu-
ruta la nlev~za glUndlCo-pe~al~ di un fatto (concetto dommatico del reato). ridico del reato.aLa struttura di questo Wnteh'o QUo emergere, pero, soltan-
. La dottrina del reato Costltmsce un capitolo fondamentale della do ma- to, da un procedimento di",scOf!1:pwjizione e successiva ricomposizione ~gli
11\-. tica pe~e (v. supra, Introduzione, ID, 1) e adempie ad una im ortan;issi- e:Jemenij :fhe 16J;3tstttuiscono, secondo un criterio logico che si presti anche
+\N (I¡.I.-t , ma funz.lOne. Essa re~de, infatti, immediatamente disponibili i principi a conferire a ciascuno di quegli elementi Ulla precisa valenza, in rapporto
n~~essan alla elaborazlone del materiale normativo e le regole indis ensa- alla disciplina normativa del fatto penalmente rilevante.
::L) blh alla ~ua c.oncreta utilizzazione: ridu~Rde la-º.istanza fra l' astr!tezza Naturalmente, nel prevedere un fatto come reato, illegislatore se lo rap-
~t.lspecle legale e la concretezza del singolo ~¡;¡Qdi&> cosftu' - presenta come processo unitario: piii precisamente, individua (e penalizza)
~;:ta vla,. uno stru~e~t~ di selezione dei casi concreti, in bas~ ~~:'l~;~ un segmento di vita, costituito da un comportamento estemo dell'uomo, a
ren~ ril~vanza glUndlco-penale, e una guida insostituibile alla decisio- cui attribuisce una portata socialmente negativa. Ma proprio per coglieme
ne e motivazlOne delle soluzioni adottate. la specifica rilevanza giuridica, e indispensabile che quel dato unitario sia
Dal punto di vista didattico, la teoria generale del reato ~ . idealmente scomposto nei dati ontologici e di valore che lo costituiscono,
schema per l' e " d 11 omlsce uno cosl da poter ricondurre ciascuno di quegli elementi ai corrispóndenti requi-
d' ' . SpOslzlOne e a parte generale e rappresenta uno strumento
1 comurucazlOne, senza del quale sarebbe estrema siti strutturali del reato, nominativamente descritti, come entitii distintamen-
~) scenza e la sistemazione del materiale normativo. mente ardua la cono- te rilevanti dal punto di vista giuridico-penale.
Da un punto di vista noJitico-crimin<>¡" d .
corre a gar .;~ 1 '-~' W;;r, qga ommatica coerente con-

(~-:f!!!,~W4~~ 1 In questi termini, da'ultimo C. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Prefazione

all'edizione italiana, cit., 20

L'analisi del reato e la sua costruzione sistematica si compiono appunto
attraverso la sua scomposizione nelle parti che lo costituiscono, secondo il
procedimento caratteristico della moderna dottrina del reato.
La dottrina del reato ha il suo ,referente gognativo essenziale - anche
eJ¡pQ.- ,,\,~e no~ escl~siv.o -: nella ~ar~e. genera~e del codice, wesente nel nostro
~.l@.~ ~ come m tuttI gh ordma.Ele!l!l dltI:e~ con~~JJ..Q.J;.QJ?)1 com1l,Ito al
~ ..... ,~,,:::-,,~1.
f'~>"Y+ ~",);'V~
~nire, in via iri&UJ
_
gener:.ale. i requisiti normativamente richiesti per il -prodursi
i rus.'" ~
~'t:~ ~~ff~ \Jl.. ~lle conse~uenze giuridic~, che l~ legge r.ico.llega ~l v~.tif~~ar~i di un
i ;!~~~.Jít ato. el VI ente c. . a uesto uffi le, martlc,Qlare, 11 JMe1g IR
~1..Ls~~, ch~&t'2~2!!!!2J," 1 reato.
a teoria generale del reato, nella sua odierna fisionomia, risulta con-
~~, ~ dizionata dalla struttura dei sistemi codificati del diritto penale, cio non
C\~~~,f..\{.,evuol dire, pero, che essa - sia pure in forma assai meno compiuta e non
~:::t,", altrettanto sistematica - non abbia ~~olto,,-l!!!J;Uolo anche in epoca anterio-
fA~\1;:.. re al costituirsi di quei sistemi normatM.~J!SsaiIcavava i suoi concetti, in
s.~J Col A ~ via di astrazione dalle caratteristiche comuni, o differenziali, delle singole...
figure criminose (l'omicidio, il furto, l'incesto, ecc.), e da quelle celfcava1di
(]v eJ)..;ú)W~~alire, a regole generali, valide per tu~i i seati~ --:- o per ~et~rminati~~ppT
w~ 'at'1éatl - e alla conseguente determm,azlOne di categone dommatlclle dI
carattere generale: quali ad esempio il d~ lDutabilita, le concliziopi di
punibili~, e cosi via. ~CO!~,,,.ill:L~~.!~tJ.l!,"2.~!!rtna,,,~~Lreato non ricava
le...E!.2P~t~.2!l$!~Lusi.Y-ª.rrumt~g~U~.l!2~~_gj_P.~LaJ.,~_J}1a
ela.,bora in funzione integrativa della sistematica generale del reato anche i
marerrarraen-¡tparu;';peCíáIé~'--'-"'------'-""~-'---"'-'---,\
- I~cedinieñto logico di sussunzione del fatto concreto nello
s¿ema astratto della fattispecie legale di Y.ll reamo uY'u.ax.Ys:Wre soJo mña
base della ermanente mí ione fra la normativa di arte enerale e uella
parte speciale (v. supra, Introduzione, ID, 3): il principio di legalim obbliga,
~iñfafh, T pumo luogo, alla ~~~ne..1~'L~a~tifninatrice speciale
~~~2..S.?~ ~~Jl~~J>~~!i!~fÍllJ~~~.~a disposizione di
parte speciale non potrebbe mai ~ módo compiuto la fisionomia Gel
tatt'O pená1'i1reIite ñTeVañte, e'~iiñ~iñellopotrebbe rispondere allo SCQPO di sta-
.~ guali sian?, per cosi dire, le condizioni . de 'intervento punitivo:
vale a dire i re uisiti necessari a costituire un reato. Pro '
questo, c~me s!,~.~ett~~••serv~!!!''.:~~':'!~~?~._.M .,_"g~u~rllle.
-xGesemplO, (faIfa OísiJOslzlOne secondo la quale "Nessuno puo essere
punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l' evento dannoso o
pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non e conseguenza della
sua azione o omissione" (art. 40, cO. 10 c.p.), la teoria del reato desume la
rilevanza di un elemento, comune a tutti i reati per la cui sussistenza e
richiesto il verificarsi di un evento. A questo elemento da il nome di "rap-
Il reato 113
orto di causalita", in conformitit ad una risalente tradizione terminologica
:d al suggerimento contenuto nella intitolazione dello stesso arto 40.. ,
Con cio non si sara soltanto individuata una premessa normativa dI
carattere generale per l'even~ale attribuzione idell'evento storico ~ ,a Tizio,
autore dell'azione y o dell'omissione Z, che lo ha prod~tto; SI e anch~
determinato un requisito costitutivo del concetto ,do~matIC? del reat? di
evento (v. infra, Sez. 2a , l, 3); il cui significato unltano, ovvtamente, nsul-
tera dalla ricomposizione di tutti gli elementi che lo compongono, come
parti fra loro "distinte, ma non separate" 2.
1.2. Considerazioni preliminari sul metodo del/a dottrina del reato.
L' analisi del reato e stata storicamente condotta sec0t;t.~o meto<!01.~
differenti, a cui corrisponde una dIfferenfe prospeftazlOne del concetto
dommatico del reato. .
Un primo schema di analisi della struttura del reato muove dalla dif-
ferente essenza naturalistica degli elementi in cui e possibile scomporre un
comportamerito umano, e cioe l'elemento de~la.fisicita (l',accadere visibile
nel mondo e~terpo) e l'elemet;lto p~icologlCO che sostIene la condotta
I . '
dell'uomo vale a aire il suo atteggiamento znterlOre. ',
Distin~uendo, cOSt, in via preliminare, tra un elemento og~ettivo e un~
soggettivo, quali compo,nenti generali della condotta um~~, SI propone dI
ripartire gli elementi della descrizione legale del reato (sta 1ll gener~le: ch.e
con riferimento alle singole figure di illecito) , a seconda che esse SI nfen-
scano all'aspetto, o momento, oggettivo ovvero aquello soggettivo de~ fatto
punibile. Nella determinazione della struttura del reato, questo proced~~n­
to di analisi mette capo ad una concezione di esso che ce lo presenta dIVISO
in due parti (destinate ovviamente a ricomporsi nell'unitario concetto giuri-
dico del reato): ad una di esse si assegna tutto cio che ne costituisce l'ele-
mento oggettivo; nell'altro si fa rientrare cio che ne rispecchia, invece,
l'elemento soggettivo.
Questo schema di scomposizione del reato si puo dire senz'altro
caratteristico della tradizione penalistica italiana, in particolare della
Scuola classica. Francesco Carrara, come si e gia avuto occasione di
ricordare, distingueva, appunto, nel reato, una forza fisica e una forza
morale (v. supra, Parte ¡a 3,1).
Ai giorni nostri questa impostazione della teoria del reato appar~ ~cor~
autorevolmente rappresentata; in particolare nell' opera manuahstIca dI
2 G. DELITALA, Il/atto nella teoría generale del reato, cit., 8.
 114 Parte terza
Francesco Antolisei 3, che riveste tuttora un ruolo eminente nella formazio-
ne degli studiosi di diritto penale, soprattutto a livello universitario.
· . ?).Il modello di dottrina del reato compiutamente elaborato fin dagli
IruZI dI questo secolo in Germania, ivi largamente dominante ed autorevol-
mente condiviso anche in Italia 4, si caratterizza per un diverso approccio al
problema. Il concetto dommatico del reato e, infatti, costruito su basi nor-
mativo-valutative: nel senso che gli elementi della costruzione vengono
ricavati dai diversi livelli di collegamento che si stabiliscono tra il fatto
penalmente rilevante e l'ordinamento giuridico, dando luogo ad altrettante
figure di qualificazione del fatto stesso. Poiché da luogo a tre elementi
costitutivi del reato, questo schema di analisi dell'illecito penale va sotto il
none di concezione "tripartita" del reato. . .-f!{Pciíale. nelIa classica configu:azione delIa ~o~e~a teopa !.Wl mato..:;..
· La prima e piu importante figura di qualificazione del fatto penalrnente
nlevante - strettamente collegata alle esigenze dello Stato di diritto _
conceme la sua dimensione di conformita alla descrizione normativa di un
reato, che viene designata col nome di tipicita. La conformita al tipo e il
contrassegno caratteristico ed elementare del fatto penalmente rilevante;
essa, pero, non esaurisce la struttura dell'illecito penale, POiché,l'da, sola,
non implica nec~ssariamente anche l,a contrarieta del fatto con J"mdina-
~ mento giuridico. E possibile, ad esempjQ che l'uccisione di un uomo Jazio-
"il/~";3irne.contorme a 9.uell~ descritta ~ey'art. 5.z2, c.p.) sia avvenutaju COndiZjQDj
W,y. talI da. doverla consIde¡;~~I?"'!!yy'!~~~!.jl,Ía!lS;! c9mmesso in.
stato di legittima di esa (art. 52 c.p.) . Solo la verifica dell' assenza di parti-
colari con iZlOni di liceita della condotta, permette, in realta, di affermame
la contrarieta con il diritto oggettivo (antigiuridicita), di cui la conformita
al tipo costituisce soltanto un indizio.
· L'~teriore fi~ura di qualificazione conceme la verifica dei presupposti
dI ordme soggettlvo che permettono applicare una pena aH'autore del fatto.
~uesto terzo ed ultimo elemento costitutivo del fatto punibile viene tradi-
zlOnalmente contrassegnato col nome di colpevolezza. Il contenuto di
quest'ultima categoria non appare, tuttavia, definito in modo uniforme,
nell'ambito della stessa concezione "tripartita". Originariamente ad essa,
· 3 Cfr. F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Parte generale, 11 a ed. a cura di L. Co'nti
MIlano, 1989, 183 ss.
4 DELIT~, /l f.atto, cit., 13. e passim,; B. PETROCElLI, Principi di diritto penale, Padova,
1943, 286 s" ll?' .Rzesame deglz elementz del reato, cit., 337 SS.; G. BETI'IOL-L. PETI'OELLO
MANTO':ANI, Dlrl~t~ pen?le, Parte generale, 12" ed., Padova, 1986, 232 SS.; G. VASSALLI,
Cause dz non pumbzlztil, ID Ene. dir., 1960,613 SS.; ID, /lfatto negli elementi del reato cit
529 ss.; D . .S~~, Lineamenti di una dottrina delle esimenti, cit., 51 ss.; G. ~cc;:
Fatto e scrzmznantz, CIt., 1190 ss.; ID, Antigiuridicitil, cit.; M. ROMANO, Commentario cito Pre-
Art. 39, 269; G. FlANDACA - E. Musco, Diritto penale, Parte generale, Bologna, 1989, 138 ss.
Il reato 115
si assegnava il contenuto psichico dell'azione (dolo, colpa); mentre,
evoluzione delIa dottrina del reato, ci si e andati progressivamente
Qri.entarlUo verso il superamento di questa concezione "psicologica" della
a favore di una concezione normativa di essa, nella cui pro-
i:PI"ttlva il giudizio di riprovevolezza dell"agente dipende essenzialmente
, verifica dei presupposti di maturita e normalita psichica (da cui la
legge fa dipendere l'imputab~lit~ del soggett?: arto 85 s~ ..c:p .) e delle altre
condizioni, normativamente nchIeste per la rzmproverablhta della condotta.
a
Sul punto tomeremo, diffusamente, piu avanti (§ 5 e S~z. 4 ) : . ,.
Tipicita, anti iuridicita, colpevolezza, sono dun ue 1 redicatl delI azlOne..
.. O dell'ornis~ne Re.nruwellte.riley"_· ... . a de ,~ liP
\, Ne'.t
c) Alla concézione "tripartIta:' de.l reato SI e npetutamente contrapposta
una articolazione "bipartita" degli elementi costitutivi del reato, il cui punto
di partenza e rappresentato dall'asserzione che la previsione legale del reato
non contenga una mera descrizione dei requisiti dell'azione vietata, ma
altresi un giudizio di valore, circa il carattere antigiuridico del fatto.
Questa dottrina rovescia, in pratica, il rapporto tra fatto tipico e antigiu-
ridicita cosi come delineato nella cóncezione belinghiana, poiché per essa
l'antigi~rid~cit~ costituisce, iI\ un c.erto senso, il presupposto della tipic~ta:
e
sarebbe, cioe, ratio essendi non gia semplicemente ratio cognoscendl dI
essa. La fattispecie del reato 'viene a configurarsi come "antigiuridicita
tipizzata": consegueníemente la mancanza di cause di giustificazione (per
es. legittima difesa) rientrerebbe nel carattere della tipicita; e, per converso,
la loro presenza dovrebbe configurarsi come una causa di esclusio~e d~ll?
stesso fatto tipico. Per tale ragione, aquesto orientamento dommatlco SI da
il nome di "dottrina degli elementi negativi del fatto".
Sullo specifico significato e sui lirniti di questa concezione ci soffenne-
remo a suo luogo (infra, 2.3). Cio che importa rilevare fin d'ora e che la
dottrina degli elementi negativi del fatto, anch~ se propone una differente
articolazione degli elementi costitutivi del reato - in particolare una diver-
sa accezione della tipicita, in quanto comprensiva del carattere "antigiuridi-
co" del fatto - condivide tuttavia con la concezione "tripartita" il metodo
dell'analisi e della costruzione del concetto di reato.
'
E dunque improprio assimilare la teoria degli elementi negativi del fatto
all'indirizzo di pensiero che, richiamandosi alla c1assica dicotomia traforza
física e forza morale del reato, di carrariana memoria, organizza poi intomo
ai poli dell'oggettivo e del soggettivo la disciplina normativa del reato.
/ 5 Quella cioe di E. BELING, Die Lehre vom Verbrechen, Tubingen, 1906.

116 Parte terza
Occasionali coincidenze terminologiche e asserite convergenze "sostan-
ziali" 6 non possono infatti oscurare la diversita del punto di partenza: nor-
mativo per la dottrina c.d. degli elementi negativi del fatto; empirico e fat-
tuale per l'orientamento che si fonda sulla scomposizione del reato negli ele-
menti oggettivi e soggettivi, che ne costituiscono il sostrato naturalistico.
Concezione "tripartita" del reato e dottrina degli elementi negativi del
fatto, in altre parole, si distinguono fra loro solo per una diversa collocazio-
ne del momento valutativo dell'antigiuridicita. La mera scomposizione del
reato in elemento oggettivo e soggettivo, invece, prescinde del tutto dalla
categoria dell'antigiuridicita; di cui, anzi, contesta la funzione costitutiva,
nell'ambito del concetto del reato. Ne, in realta, potrebbe essere altrimenti
poiché, come viene esplicitamente sottolineato, se si prova "a scomporre il
fatto delittuoso nei suoi elementi strutturali", ci si trova di fronte a "un fatto
umano e un atteggiamento psichico"; non, invece, all'antigiuridicita poiché
"essa non e un quid che si distingua dagli altri due e possa isolarsi - quale
entita in sé - dagli stessi, ma la loro risultante" 7.
n rilievo e innegabilmente esatto, ma rivela al tempo stesso, l'eq1\livoGo
che si annida in questa posizione teorica e nella correlativa denuncia deIla
concezione "tripartita", come una superflua "complicazione" analítica 8.
Questa critica, in realta, non tiene conto della radicale diversita dell'appr,oc-
cio, che contrassegna le due metodologie fondamentali di costruzione del
reato. E evidente, infatti, che la categoria dell'antigiuridicita non potrebbe
mai trovare posto in uno schema di analisi del reato, fondato su basi natura-
listiche. Dovrebbe essere altrettanto evidente, pero, che nella scomposizione
degli elementi costitutivi delI'illecjto penale, proposta dalla moderna dottri-
na del reato, si riflettono non gia i dati naturalistici che compongono il fatto
penalmente rilevante, bensl i risultati di un triplice giudizio di relazione tra il
fatto concreto e l'ordinamento giuridico: tale da restituircene la fisionomia
complessiva, dal punto di vista del!a sua rilevanza giuridico-penale.
Cio non toglie, beninteso, l'astratta legittimita di qualsiasi proposta di
analisi del reato e, in definitiva, il carattere (relativamente) convenziOlilale di
ciascuna di esse. Nell'operare le relative scelte metodologiche, si deve pero
tenere conto della rispettiva idoneita ad esaurire la dimensione deIl'illecito
penale e a riflettere le graduazioni di valore, espresse da:IIo stesso ordina-
,6A cui accenna ROMANO, Commentario, cit., 269.
7 F. ANrOLISEI, op.cit., 184. Conf.: F. MANTOVANI, Diritto penale, cit., 1988, 138.
8 Cfr. ANTOLISEI, op, cit., 184 SS.; MANTOVANI, op. cit., 133,136. G. MARINUCCI
Antigiuridicita, cit., 14 ss. dell'estratto, ha giustamente indicato nelle contraddittorie enuncia~
zioni di Art. Rocco, L' oggetto del reato e delta tutela giuridica penale, Torino, 1913,471 SS.,
546, l' origine di questi durevoli fraintendimenti.
TI reato 117
mento giuridico. Tanto meno, poi, possono essere trascurate le origini stori-
che della "tripartizione" 9 e le premesse ideologiche che hanno condizionato,
anche successivamente, l'evoluzione deIla dottrina del reato; né la ricchezza
di elaborazione concettuale, che I'ha contrassegnata nel tempo.
2. Lo schema "tripartito" del reato nella configurazione tradizionale.
La dottrina di E. Beling.
2.1. L' emersione del concetto di ''fatto tipico" e la sua separazione
dalla categoria del!' "antigiuridicita" .
La distinzione ottocentesca fra elemento "oggettivo" ed elemento "sog-
gettivo" del reato si radica nella risalente esigenza di distinguere il mero
accadimento naturale dal fatto umano penalmente rilevante. Gia nella dot-
trina penale pre-illuministica - tanto piu in segu~t?:- si era costante~~~t~
manifestata la necessita di ancorare la responsablhta penale alla posslblhta
di attribuire un evento ad un determinato soggetto, non solo in ragione
dell' esistenzá di un nesso causale' obiettivo fra la sua azione e l' evento
(imputatio fa¡:ti), ma altresl ~al punto di vista deIla sua attribuibilita
all'agente sulla base di un atteggi~entO' psicologico rimproverabile ~im!,~­
tatio juris). Con' il consolidamento delle reg01e proprie deIlo Stato dI dlflt~
to, e della correlativa funzione di garanzia deIla legge penale - quale SI
esprime nel principio di stretta legalita - viene pero in primo piano soprat-
tutto l'esigenza di isolare il dato che condiziona in modo essenziale l'i~ter~
vento punitivo deno Stato: l'essersi, cioe, verificato, in concreto, propno zl
model!o di condotta, descritto da una norma incriminatrice di parte speciale.
In connessione con il definitivo affermarsi dei sistemi codificati di dirit-
t2.,Er.,ñáie, fonlií'tl sul .Enusi~.,1,~[~yt'K," emer.E~$.til12:ii~~H§]tlfa
tip~~ita deU'azione, PMibjJe:vale a dire resrsteñza del connotatl, estenor-
mente riconoscibili, ~.a_~uj dipende l'ingresso stesso deIl'azione nel campo
dena rilevanza penal'e.tfall'interno della fattispecie general~l}}e­
so come 1'i~eme den%ííií,§.l[li:iJ.élle:~¡;Uu1ii'~~~:ii'~~<aw.ti
ilefi¡" prodursi deIla conseguenza giuridica dena ena (fattispecie del reato
senso amplO emerge COSl la !l~s.,dell~fattispecie del reato in sentir.
str~tto: vale a drre quelia 4es~mibile da?li ,e~..ll!i$-.descrizi9E-? contenuti\ 11'-"(;\1
nena norma incriII,!inatrice, in 9uant~~et, a !.,t~b!~:. la c?~sB,~~ <Ifi:s >
"" tr!,fatto concreto e tipo le1La.,l~EE~~~~~~~~
~,
'"'"9S u cui v. per un'acuta suitesi T. PADOvANI,Alle radici di un cfogma: appunti sulle origi-
ni dell' antigiuridicita obiettiva, in Riv. it. dir. proc. pen., 1983,532 ss.
 1'\ ~.
.......
. 118 __ / "
::.....1JvJ:.) ~ ~ ~,t-L~\U"l ,x
'. Parte terza n reato 119
<-9&~ ~ .~" -'1-, S,,\~. !J(W. ~~"'" . . , . .
.ll- .~.l> &JiU. La tlplcaa regale dI un reato divlene COSl 11 "predlcato" essenziale della Da un lato, in linea con le esigenze di certezza del diritto, proprie della
~.c.~~~ condo~ penalmente rilevante: la sua costatazione e il primo passo da compie- cultura penalistica di derivazione liberal-garantistica, la distinzione tra
~Q_ ~íM~uell acc~rtamento della responsabilita penale e, correlativamente, anche il t
"fatto" e "antigiuridicita" ~ottolinea la necessita di separare 08.8.etto a~
'\lo. ~\.n t~. pnmo gradino da percorrere nella costruzione sistematica del concetto di reato. V1fJ1f:.t<!:z}one (illatto coñforine al. tipq2 e la valutazione. dell' 08.8.etto (~
n fatto típico entra cosi nel concetto dommatico del reato, come1?~rta-. "IDini della sua cpntrarieta al diritto). Cio comporta, com'e evidente, una
g>re de!le. e.sigenze d~ 5ararzw. connaturali alle concezioni penali dello netta separazione fra gh eleméñiT"'descrittivi della fattispecie e i momenti
Stato di dmtto; ~al teID.l22~a quale centro di imputazione e di riferi- valutativi di essa.
~~nto per i &.!1~Lp.i ~lp.~e, successivi alla determinazione della tipi- Dall'altro, il concetto dell'antigiuridicita implica la presa d'atto che
c~ta; vale a drre,?p~~Ll!lteriq!t;vredicati" del fatto pu.W_ l'esistenza di una lesione di beni che contrasti con il diritto obiettivo non ha
blle: l'anti iuridici' 10. Solo l'azione tipica puo entrare nulla a che vedere con l'esistenza dei presupposti per una incolpazione, vale
~ , quindi, suscettibile delle ulteriori a dire per un giudizio di riprovevolezza nei confronti dell'autore.
qual.!!!~~i0?2!~~~dlCltá e~!!?~~~&s!a cü'f'"diRend~ l:~~ Quest'ultima tesi era stata elaborata, in modo puntuale, da R. V.
~ w::J'Í ~~~a~:ñ:/:esuppongon?yc?~ormlta del. fa.tt~~~z}pn~ le~ale..2i Jhering, per quanto attiene al diritto privato; ma l'idea dell'antigiuridicita
~.11... ' a. obiettiva, come autonomo momento costitutivo dell'illecito penale - come
.Q.Y.. I!.J.-;¡"A: • 1 ha'
e~. '. mgo¿~w...... infatti proprjmnente I'ufficio e stato opportunamente ricordato anche di recente - era affiorata netta-
~
. d~ife c~~a. La realizzazione della fattispe- mente gia nena dottrina di Feurbach, il quale aveva appunto individuato,
cle, nonostante la sua contrarieta ad una norma di divieto, non costituisce pero come ulteriore presupposto perché una condotta umana costituisca reato,
~ ~. necessariamente ~c~e .un fatto ~tigiuridico, poiché l' ordinamento giuridi~o, accanto alla estema riconoscibilita dell' azione lesiva, il difetto di una
~Q"~ u..Y\ oltre alle norme di dlvleto, contiene anche norme "pennissive". ESse hanno "ragione, giuridica", capace di qualificarla secondo una dimensione di
~1/o.Á~f-to..¡¡''1Q\..la.EP~to la funzione di rendere lecito, in presenza di particolari circostanze, il conformita a}le pretese dell'or~inamento giuridico.
\..lle..c~ ccQ. cbliípimento di azioni tipiche, altrimenti vietate: si pensi ancora una volta Da Belin in" odema dottrina del reato ~
r~"!f§!} \.~.Q..a? :uccisio~e di. ~ ~o~o in ~ta~o ~ legittima difesa. fu questicasi,.l' azione dell ' anti' . . , anza di cause di giu-
V\C\Á -CE ~h:;)tlplca non e anuglUndica, pOlche 1 antigi.uridicita non e data dal contrasto del stificazione. n a tti, risultare non-antigiuridico, se esiste
~""h~;.,t f~tto con una .sin~ola no~a, ma dal con~asto. con l'intero ordinamento giuri-; una norma dell'ordinamento che l' u Zl o . f1 a,""l'?lef?!!s.~ (si
~.~.. dlCO: .nel suo mSleme. DI fronte alla realizzazlOne del fatto tipico, quindi, per 'Pensi all"'a mpimento di un dovere": arto 51, cO. 1°, c.p.).
~P';\.%I.I.Á'. stabilrre se l'autore na agitoantigiuridicamente, bisogna sempre accertare se La presa d'atto dell'esiste~!.2i una norma ennissiva ch .o
~~~';":. n?n f~sse operante, in quel determinato caso, una norma pennissiva, che impe- (= non-antigiuridicoj1i fatto, non puo esse[e~~~~~~
; .
~,;" ~Ij., dlsse il tradursi dell'astratta norma di divieto in uno specifico dovere di aste- dimensione della tipicitª-, neeeure com~ ,llJ! .t1!9, ~le~ento neg.,ativo .• ~~'" I N~
~~~~I1r~er~i.d~ ~ompimento del fatto tipico. Non esistono, infatti, fattispecie "in sé" 9.9~.a, infatti, e il iudizio di corrispondenza dell" _~~ ~
~~ 1.v,A~1'J'l anuglUndiche, ma soltanto realizzazioni antigiuri(/,iche di unafattispecie. descritt 1U ZlO crrca 11 suo tese
\.).. "\~ \~~b\J.,.R:l C'4 ~~, .\"""- ~,,~.;t~'1:-SL.~. ·~-l.t. ~)\reofVlJ.\$...t Giustamente, dunque, per quanto attiene al pro-
v...u.. ~~~ -':'~J""~ ,:\~ ~.t;., .....Á'~,J,,"" "J\0:;:::~o ~ ..)
\.~~ ( Q.\¡..~\..
blema della antigiuridicita, e in questo limitato senso, il fatto appare come
22
.. JI valore dell' ant"19lun'd'"
lezta ne1mode11o belmghiano
.
' ~~"; '. .
""""'\'-M' .~.
della tripartizione. "neutro", o "privo di valore"; e infa~onostante la s ·s ondenza al
X -. ~ , modello legale, il fatto puo essere lecito o illecito" !l.
~k:k~\.,~ 'La "scoperta" delrantigiuridicita e .la sua configurazio!!.e come all'¡V o - --"CóStituisce, auñ¿¡ue,~ della concezione triparti-
~ \~:"O mo. elemento cosututlvo deL re~ conuene una dU12lice si~cativa impli- ta la connotazione dell'antigiuridicita - per altro in una sostanziale nega-
1/'fJ\A... ~i;),~ cazlOne..... -. .
zione della corrispondente categoria dommatica - come "1' essenza" o la
~,'1:)).,oJ¡-~.ijJ~.lr""~· "A~l '. r ~~:;~}JLVÁ~
~ \l,t"~ l.: ~M' 1 x.s.~ . "natura intrinseca" del reato; o, come anche e stato detto, come "l'in sé del
~ ~~ • "lOPAJ?ov~, A:lle rad~ci, cit., 550 ss; MAR!NuCCI, Antigiuridicita, cit., 11, ove si sottoli-
~\.~~ . n~a la den:azlOn~ IdeologlCa del concetto di antigiuridicita oggettiva dall'ordine di idee del
'C J glUsnaturallsmo laiCO.
\~~lfl~\\~ 'a.~\t:~.fL ~ '( ~ ~\>-Q.l ~\-Á)\V, .OJJ50
11 DELITALA, Il fatto, 92.

QJ1S1.Á(,-;:l!.J...J. -\A ~ ~: ~ •,
Ufi>VJ.O X ~. ~~¿~)~ ~ ~ WJ- l u-C0

120 Parte terza
reato" 12. Co~enziale al modello tripartito e, infatti, proprio l'esigenza che
~ol?o l'~ertameptg del faJl;Q" sj,.faccj¡¡ IJJPgQ.~ I.U<certamwtQ¡¡
'" ~e .co?ce~~ la s~~,"anti2i~~fj!~A decidere di questa non sara la norma
l6;l,~ ll:cnmmatnce speclale bensl Il rapporto del fatto con l' intero ordinamento
~iuridico. e cioe con tutte le sue norme. "Sulla nOfIlla che.yjeta la realizza-
::;;;~e... zione
•tJ.- ViOC"W del fatto¡Jluo !¡emnre elevarsi una norma di rang;o superiore ,~
~_~~X¡ -<!'Il2tf,);,mi;';;;;;"';'¡;;;~~~'''~'!>!l!i:'N'..w,,,,,,_......_~~,~~
¡0K2.(l' ~~ • l~~~~.,~~~~;;~~~Q!litto~.I,m.t¡, Erevale sul!a
f.,j~V.vr ' pnma..... AntIgmndlca e, perclO, la realizzazione di un fatto tipico,
quand'e riconducibile solo sotto la norma penale che lo vieta; essa sara
invece conforme al diritto ("non-antigiuridica") quando sia riconducibile
anche ad un'altra norma dell'ordinamento, che la consente o l'impone:
norma che, anche quando e compresa nel codice penale, in realta non e
penale ed ha, proprio per questo, l'efficacia di escludere l'antigiuridicita del
'fatto, non soltanto ai sensi del diritto penale, bensl in assoluto, con l'effetto
di impedire che al fatto si ricolleghino anche eventuali conseguenze civili,
arnministrative, ecc. 15.
2.2.1. Le ulteriori determinazioni ,dell' antigiuridicita. Il proble~a delle
fattispecie "aforma aperta" e la c.d. antigiuridicita "espressa" e "speciale".
'i\ P\ e~\A-- ::: . ~ella. concezione "tri.,Eartita" §~~ struttura del re a!2, dun9u~ la conf,.2r-
m
~~? ~!:lp.Er~§enta il. momento de!!~ contrarie~ gen'azi0l!~!d Ulla
"- .!!.~~_~~t<?i-~~n!l dell'anti&~~ciN~ljm~J¡Ul~
/J,-N \ iaiJWR. ~ ~~~d..JalUJ.~9Ik,jL:~~!!!~_r!~M!~~~_liRPQrtg
~.1!;ro ~rdm~!:.n!?, gllun:,~~. M~ntr~, pero, il procedimento di sussunzione
di un fatto concreto ne a attispecle di un reato - vale a dire l' accertamento
della tipicitii - mette capo ad una constatazione di carattere positivo, l'accer-
~~~~~~~ =:,,~.#,2~1~e!H'!~:tI'!~~l!g~~ale e con~
~~~~~;;T~~~:1*fa~7~!f~~~~~:;~~~~;i~7;;~~~TI~~'~-~
12 Rocco, L' oggetto, cit., 475; l'espressione e ripresa adesivamente da MANTOVANI
Diritto penale, cit., 137
13 BELING, Die Lehre, cit., 150.
14.La prospet~va ~el conflitto di norme, in tema di cause di giustificazione, fu intravista
da .Belmg, e meglIo sVlluppata nella successiva evoluzione della dottrina del reato. Sul punto
v. mfra, Sez. 2 a, 1; cfr. inoltre FlANDACA - Musco, Una introduzione alfatto di reato, Catania
1982,55; MAruNuCCI, Fatto, cit., 1236 e nt. ivi; in precedenza, C. FIORE, L' azione socialmente
adeguata, cit., 214.
15 MAruNuCCI, Antigiuridicita, cit., 15.
\\)0 ,¡;: I.L\I\ ~\elM o..u.'lO'fIO(\l\O (le.\),.' ~b\"IQ <).Q~.
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Iv:.rk~·f:\\A. J-'-.).. ~~~ Jw' ou..,CI \'1J~,.Lu.-f', Jt \J..A;fi_,
- .~o\f\J, TI reato Q.tóJ.,. 1'"-- ?r~."..Q'\J (::A2lMl 'J~ F~~~l,
~;;~;:;j:~::~=¡"::'-~=-= ~ f'ü cto \vl ~, W'-.t. U vVJ (~-
del e perfettamente coerente con la prassi e la logica dell'accerta- -
mento giudiziale, ov~ alla constatazione della tipicita, cui si accompagni la
presa d'atto della assenza di cause legali di giustificazio~~, c~~segue appunto, L:Y,i l,,!//.
senza ulteriori passaggi, l'~ermazione del ~arattere antiglundico del fatto.
L'equazione "antigjJl,u4i<;;ita = mancanza di cause (legali) di giustifica-
che zipne del fatto tipico", per il SUD carattere dichiaratamente e irriducibilmen-
t~iormale, ha suscitato fin dall'inizio il bisogno di rivestire di connotati
"sostanziali" una formula, spesso ritenuta insoddisfacente, appunto per il
SUD contrassegno caratteristicamente negativo. All'origine di questa sorta di
insodisfazione c'e in molti casi una incomprensione del ruolo dell'antigiu-
ridicitii nella dottrina del reato~ Ma, soprattutto, viene trascurato il fatto che
il giudizio di antigiuridicita (= contrarietii al diritto obiettivo) colpisce sem-
pre un fatto che, appunto perché rivestito dei connotati della ti~icita, ri~o­
pre gia lo specifico disvalore che gli deriva dal SUD carattere dz aggresslO-
ne a un bene protetto con la minaccia delta pena.
Non v'e dubbio che questo caratteristico disvalore del fatto conforme al
tipo si configuri come il dato fondante della sua antigiuridicitii; ma solo nel
senso che il contenuto di offesa proprio del fatto tipico ha costituito, eviden-
temente, il punto di orientamento (pre-codificatorio) dell' attivitii legislativa.
Risulta, iIl;vece, fuorviante 11;\ sua configttrazione quale aspetto o "contenuto"
materiale della ,antigiurididtii; o, come anche si dice, della sua: illiceita 16,
perché cio comporta il rischio' di oscuraré i confini tra fatto tipico e antigiu-
ridicita, e la reciproca autonomía dei relativi giudizi di qualificazione.
TI contenuto di offesa del fatto appartiene, infatti, alla tipicita, in quanto
costituisce l'oggetto o, se si vuole, la "materia" del divieto o del comando.
'W't
Come tale, esso attiene ad uno specifico settore dell'ordinamento: il diritto
penale, il diritto civile, e cosl via. La turbativa di possesso, o l'arricchimen-
to senza causa, costituiscono fattispecie rilevanti per il diritto civile, ma
non per il diritto penale; il tentativo di un delitto, non produttivo di alcuna
conseguenza dannosa, costituisce, viceversa, una fattispec!e penalmente
rilevante, ma priva di significato per il diritto privato, ecc. E evidente che
ognuno di quei comportamenti riveste uno specifico significato di disvalore
per il settore dell' ordinamento giuridico a cui attiene; ma cio non ha nulla a
che vedere con il giudizio di antigiuridicita. Il contenuto di illiceita del
fatto costituisce, infatti, qualcosa di "sostanziale", e addirittura di graduabi-
'
le (tant'e yero che si parla comunemente di "entitii dell'offesa"); l'antigiuri-
dicita, per contro, e un mero giudizio di relazione, non piu relativo all'uno
o all'altro settore deldiritto, ma all'ordinamento giuridico nel SUD insieme.
.~: \~ ~\JJ.~~ ~ a~' ~. rf!1 ~ tl.AM ~~ ~
'(\OV\ Q..U' I.>~ C:!, ~:DJ\ ~Q . \,UJ(\rt ,~j ,~f',
16 Nella dottrina italIana cfr. da ultuno, m queso termml, ROMANO, ('!ommentarlO, Clt., 280.
,'A
'¡H
!¡l1
1¡1)
llreato 123
I~i 122 Parte terza

.
1.11' Si puo distinguere, cioe, e si distingue comunemente, fra un illecito penale, specie che contengono una esauriepJ:~~éa des~~zione_~.. co~dott~
,. u,~jlle~lQ~h:il~JJn illecit!}~nt~tratlv?l e co§f'yS ma essi sono tutti ~ata (c.d. fattispecie "a forma chiusa" o a forma "vmcolata")i...sus~Itano,
11 latti egualmente "antigiuri.ma'. L'antigiuridicita, insomma, e una e indivi- ~e, perplessita le previsiQPj p()fJJJative cbe,ric~gg.ll~IJlxnt?
.1 S'i6TIeper l'intero ordinamento giuridico. 20 che e "antigiuridico"ln un ~grazione della "ma.terj.~~~~4· fattl-
11' setto~~~~~J9..~~ come si capisce age- -. . . . . . . .~.. "a forma
Sl1.eCI . aperta")'
. ..•. ' specie neI caSI m Cul SI nchlede addinttura . un.
. volmente quando si riflette, da un lato, che la legittima difesa (art. 52 c.p.) iJ{&pendente giudizio di valore sull'azione concreta. ~ questo.?ro~~sIt~, s~
¡ :1 deve essere riconosciuta anche per la reazione ad un comport~nto che e ripetutamente parlato della necessita di un procedlmento pOSItIVO dI
I . non sia penalmente rilevante, ma solo civilmente illecito e che, per conver- accertamento dell' antigiuridicita.
¡( .' so, il fatto non antigiuridico conserva questo suo carattere rispetto a tutti il ,
In realt,a;" ne e~.
N'
11 d fat!;I!~lW~~fi.""!.,;)"">i_\"""'~-
..
' . " Cnnna aaoeenrtaa" ee. de10ari in tutte aue1-
Ilí rami dell'ordinamento giuridico. le cOstrui~,secon<!s> ~o ~E1ie,21!.,,~ l!,r!,~ISIO?e¡,!?1plo e gen~
'¡I M!.vUCI'::..~!~~y~g,l!indi, ribadire che il giudizio ffi¡ bisognose di una internretazjane "reswttiv'~f~sfe~a .d~ ~s~ratta
di antigiuridicita, inteso come momento autonorño~(tella costruzione SiSte- applicabilita della nonu:a, non vi e che !;1~ro problema dI tlplclta: nel
matka del réáto;-mnM eáfáttere IfflMeI6Ifinente lórmale. MéÍioche e mm senso crie Ir modelIó'r~gale ~~~1S~~l!t.s:Es2~
! u..
.1.

I ,,¡
I
I '1\A ~~'d'~n:§'"aI5üe'Iá'co~zl.one rrarañügmnoiCidt, appunto, formale e una
~ pretesa antigiuridicita materiale che, in realta, non esiste, ovvero corrispon-
-vm~.:.p!!
~1!.r;JJ... ~}Á-Y.~ 1.\ ,de~ un dato costitutivo della tipicita del fatto: vale a dire al suo specifico
111 ~~ .~~hté"nuto di offesa dei beni tutelati (su cio, v. infra, Sez. 2', 1, 2). 1,
¡,II \ 'Q.)A J,..\~..ur-. In conclusione, un fatto tipico o e "contrario al diritto'~, perché: 1) urta
".¡I,I O'e\ i~j::?nu:o un~ norma di dkieto eIJ non,e c~perto da alcuna ipotesi legale di
!1l11 ~OIN::J b-U:lcegmStlficazlOne; oppur~ "conforme al diritto", se un'altra norma dell'ordi-
!1:i~E-(,,~lt hamento lo autorizza o lo impone. Cio vuol dire che non vi e alcuno spazio
111"~\ ~~tper la determinazione di ulteriori presupposti o contenuti "rriateriali"
¡¡II ~0A~V,i'. dell'antigiuridicita 17.
i¡ill ~~',jQl);:~ J~i.e.o,sse.rvato ~he nella.evocaz~one ~ un cont~nut? ~a~eriale dell'~ti~
'ji' ~ ~ gmndlclta SI manlfestava, m realta, la ncerca del pnnclpI sovralegah, al
ji 'i"C(~ ,....1" • .QtWi ancorare cause di giustificazione non codificate e, percio, bisognose
I[ ~~~ \fOl5friCRteri fondanti, che, a loro volta, finivano per essere configurati come
I ~~'v.J{ l.s~~ áspetti "materiali" dell'antigiuridicita 18. Nella evoluzione della dottrina del
'j, Ql~ \J,.y'l • reato, tuttavia, il dibattito sull'antigiuridicita lascio emergere anche proble-
'1' p'OCsuD\. mi reali, suscitati dalla particolare struttura di alcuni tipi di illecito, COSI da
t ~o,,*::J.-JQ) suggerire particolari determinazioni di questa categoria dogmatica.
: ~~ ~.~. Si e ripetutamente osservato, in primo luogo, e in via generale, che non
! ,~~ ~t:~Óf-ni fattispecie di ?ivie~o e formula~a in modo tale che il car~ttere añtigi'iiri="'
! ~~"',A
.. ~.C.ll?~..:i, ricavabili o dallo stesso ordm~ento gm~;tlco ,
0* a . tri sistemi normadvi,cOsiCiacirCo~ilca~u~
condoti~esprimono re mente il contenuto di ()ff~~~, come a~bla­
""mo VIstO, c~mntewem;¡;¡~m:-iU~~~ Si p~o .m::or-
dare, ancora una volta, la normativa degli arto 528 e 529 c.p., da Cul SI nca-
va che il carattere "osceno" di un comportamento va desunto dalla sua con-
traríeta ad un' .sistema valu,tativo 'extra~giuridico, costituito dal "comune
sentimento del pudore". , '
Di antigiuridicita "espressa" e di antigiuridici~a "spe.c~ale" ~i p~la, poi,
a proposito di quelle fattispecie di re~to nella CUlo des~nzlOn~ 11. l~gIs~at?~e
adopera, con effetto vinco1artte per l'mterprete, al fim del glUdI~lO ?I tIPI-
cita, espressioni del tipo "indebitamente", "ingiustamente':' "~bltranamen­
te", "senza giusta causa", e simili: quasi ad anticipr:re,. al ~m ~lla stessa
riconoscibilita deHa condotta vietata - o per megho due al fim deHa su.a
delimitazione - il dato della contrarieta al diritto, in cui si esprime il predI-
cato della antigiuridicita. . .
L' analisi di questa casistica ha condotto a distinguere fra loro le IpotesI
in cuí illegislatore ha semplicemente inteso richiamare i1 ~udice al.dovere
di un controllo particolarmente attento sulla presenza di eventual! cause
lega1i di giustificazione, da altre a cui corrisponde una poc~ piu che pleona-

I
"f ,~;U¡.J, 2.ICO d.ella sua reallzzazlOne pos~a multare.da un meLa pro~aiW:&Il¡Q. ne&!-
c..tM "t! 4,j.. ~I accertamento della mancanz!,. di cause legalj dj giustificazione. Al
stica riaffermazione del contenuto di illiceita del fatto, e, mfine, da ~uelle
che, imponendo l'autonoma verifica deHa contrarieta del ~a~to a ~peclfiche
Ii riguardo non sorgono problemi, almeno in via di principio, per quelle fa!§- norme extrapenali, arricchiscono la descrizione del fatto tIpICO, dlVenendo-
" , ne un elemento; e, in quanto tali, pongono ovviamente un problema del
'(:,~.~"l~C ~oi cl;...Q ~(~, ~a\1l1/¡ .~ , -rl tutto diverso da quello generale deHa mancanza di cause di giustificazione.
v\"'lrU¿R J",Xc,ft;\'~~i~) (J-c~\A,,:I_. ~~J'\).l' (~t1',.:u~,~í<h"'A':')("'~~ ~ La problematica deH'antigiuridicita "espressa" e "spec~ale" h~ in~eresse
~~~~ In questl stessl terrnllll, di recente, MARINUCCI Antigiuridicita, '30; ROMANO,
¡ UJV) \.J. 'Commentario,280 soprattutto per le significative implicazioni che essa contiene al fim della
determinazione dell'oggetto del dolo, di cui ci occuperemo a suo luogo
ji QJ;)W\~Qa1~().~ Q~~U~~~ 3~.

11
,ji

1I
1,

11
 124 Parte terza
(infra, Sez. 2', III, 3). Per il momento, sara sufficiente sottolineare che
accanto alla "scoperta" degli elementi normativi del fatto e dei c.d. elemen~
ti soggettivi delI'antigiuridiciUt (su cui v. infra, 4.1) il dibattito su queste
categorie della dogmatica penale segno, nelIa evoluzione della dottrina del
reato, un progressivo affinamento nelIa determinazione dei confini tra fatto
típico e antigiuridicita, da un lato, fra antigiuridicita e colpevolezza,
dall'altro. Parallelamente aquesto processo, nella dottrlna del fatto típico
~e~íva messa in discussione, con implicazioni di rilevante portata, la stessa
ngIda contrapposizione fra "oggettivo" e "soggettivo", fino ad allora as so-
lutamente dominante nella dottrina del reato.
Prima di pa,ssare ad esaminare questa svolta decisiva delIa dogmatica
del reato, e pero necessario prendere le distanze da un orientamento teorico
ilcui leit motive costituito dell'assunto dell'equivalenza dommatica fra gli
elementi costitutivi del fatto tipico e le cause di esclusione delI'antigiuridi-
cita. Ci riferiamo alla c.d. dottrlna degli elementi negativi del fatto, a cui si
e gia avuto occasione di fare riferimento e che, dopo ayer riscos so uncerto
successo in Germanía negli anni '50 (per essere tuttavia progressivamente
abbandonata in seguito dalla maggior parte degli studiosi) vant~ ancora
notevole seguito nella dottrina italiana\ .
19 E. ~GER, V~m Sinn ~er stra[r~ehtliehen Tatbestiinde, in F estsehr. f. Traeger, 1926,
11. Alla dottrma degh elemenll negallvI del fatto aderiscono espressamente nella dottrina ita-
lireato 125
'1
Ne consegue un rovesciamento del procedimento tradizionale di costru- \..Q...
zione del reato, alla stregua del quale l'acc~~a~e.n~o, del fatt~ tí?icO - che ~;?"l..Á"Q., itií
non implica ancora il giudizio sulla sua anhgmndiclta - costitUlsce un pre- 'N F,.IIA
supposto per il suo accerfamepto. L'esistep.za delI'antigiuridicit~ infatti, e
bensi, "indiziata" dalla costatazione del fatto tipico, ma pqo essere afferm1!.;.
ta solo quando sía anche aCCertataJamilnc~.QL~di.giustif.ic!,Z~e.
" Per la concezíone bipartita del reª-!Q, viceversa, e 1'l1PziuriQifita, in un
certo senso, a c"~imJl mesunuOBtg sella pnjci1il. n carattere típrco
dell'azio~be dato appunto dalla sua antigiuridicirn e, 12ercio. presul1-
porrebbe ancheJa rr.JE!fcanza d,flllf! cau!!_4~iu~tfJi:2azio~2este~!p.E~
senterebbero, conse~..entemente . . . . e-
......-. . . ' - .- .~' . . nea
~~~~ '. .,.
Non e evidentemente contestabIle che, dal punto dI VIsta delIa 10gIca
astratta, sia possibile formulare una nozione di "fatto típico" che ricom-
prenda (in forma negativa) anche le circostanze di fatto su cui si fo~dano le
cause di giustificazione. Sí deve stabilire, pero, se questo schema dI rappre-
sentazione degli elementi del reato risulti piu o meno idoneo agli scopi, in
vista dei quali si ricorre a determinate figure di qualificazione dommatica
per rappre~entl¡l1'e la struttura dell'iUecito·penale; in particolare, se esso con-
figuri la reciproca posizione degli elementi del reato secondo uno schema
che ne esprimai reáli rapporti oi valore giuridico.
La questíone a cui la proposta di uno schema bipartito del reato chierle.
di dare una risposta e precisamente questa: se le C.d. cause di giustificazio-
ne (legittima difesa, adempimento di un dovere, consenso delI'avente dirit-
to, ecc.) siano realmente CÍo che íl loro nome tradizionalmente designa,
vale a dire circostanze la cui sussistenza hit l' effetto appunto di giustificare
(cioe rendere lecito) il compimento di un'azione, gÍlt conforme al modello
legale di un reato, o non siano, invece, circostanze che eliminano in radice
la sussistenza della stessa condotta tipica 20.
liana, M. GALLO, Dolo (dir. pen.), in Ene. dir., XIII, Milano, 1964,775; C. F. GROSSO, L: erra-
re sulte seriminanti, Milano, 1961,5 SS., 93 SS.; G. NEPPI MODONA - L. VIOLANTE, Poten delta
Stato e sistema penale, Torino, 1978,226 ss.
20 E appena necessario chiarire che la configurazione delle cause di giustificazione come
elementi negativi delfatto, ·non ha nulla a che vedere con l'ovvia poss~b~litli che taluni.elemen-
ti costitutivi del fatto tipico di un determinato reato vengano descnttI dalla legge In forma
negativa. Ad esempio: procurato aborto "senza il consenso della donna" (art. 181. 22-5-1978,
n. 194); duello "senza l'assistenza dei secondi" (art. 397 c.p.), ecc .. Qui la mancanza del cOl~­
senso, l'assenza dei secondi, ecc., non sono altro che circostanze del fatto a eontenuto negatl-
va, che fanno parte degli eiementi costitutivi delle condotte rispettivamente descritte nell' arto
18 1. 194/78 e nell'art. 397 C.p.. E importante notare fm d'ora che, mentre la mancanza del
126 Parte terza
Si deve preliminarmente sottolineare che il conflitto fra le due conce-
zioni del reato non sta affatto nel modo in cui si concepisce il rapporto che
pass a fra la norma di divieto e le norme su cui si fondano le cause di giusti-
~cazione, perché per entrambe si tratta di un rapporto di contrapposizione.
E infatti pacifico che la previsione di una causa di giustificazione abbia una
efficacia impeditiva (o, se si vuole, negativa) dell'applicabilita del divieto.
Se, pero, partendo da questo punto di vista, e senz'altro arnmissibile confi-
gurare, sul piano della teoria generale del diritto, l'esistenza di una norma
piu complessa, rispetto aquella contenente il divieto - una norma, cioe, la
cui efficacia, in concreto, risulti da una serie di limiti interni ed esterni al
precetto - resta pero ancora una volta da chiedersi se un tale schema rap-
presentativo risulti poi utile per il concetto dornmatico del reato 21!
Orbene, si e giil. piu volte ricordato che la c1assica distinzione tra fatto
tipico e antigiuridicitil. e connessa a un'esigenza propria dello Stato di dirit-
to, poiché salvaguarda la funzione di garanzia della fattispecie legale, come
effettiva tipicizzazione dell'illecito penale. La regola della espressa previ-
sione delle condotte costituenti reato non significa altro, se non che 19 Stato
deve fornirci la "materia" dei suoi divieti: deve, cioe, darci il "quid" del
divieto, descrivendo chiaramente, oggett~vamente, concretamente, che cosa
e proibito dal diritto penale. L' an del divieto rimane pero del tutto impre-
giudicato, poiché esso non dipende dal contenuto della fattispecie legale.
La realizzazione delle condotte descritte nelle norme incriminatrici speciali,
infatti, non e proibita sempre e comunque: non e, cioe, incondizionatamente
antigiuridica. Perfino l'uccisione di un uomo e permessa, se, ad esempio,
viene compiuta per reagire a un' aggressione ingiusta, o in stato di necessitil..
Queste situazioni, e moltissime altre, sono descritte e disciplinate da norme
giuridiche che hanno appunto l'ufficio di stabilire le condizioni, in presenza
delle quali la realizzazione del fatto vietato e permessa dall'ordinamento.
Le norme che prevedono quelle situazioni, pero, in nessun modo limitano o
modificano la "materia" del divieto (cioe la condotta tipica) ma semplice-
mente eliminano l' obbligo di osservare il divieto, in quella particolare
situazione. La distinzione tra fatto tipico e antigiuridicitil. si rifil. qui all'anti-
ca distinzione fra divieto ~ materia del divieto (lex e materia legis). Se la
consenso della donna, l'assenza dei secondi, ecc, appunto in quanto elementi del fatto che
costituisce il reato (art. 47 c.p.) fanno parte dell'oggetto del dolo (devono cioe essere cono-
sciuti dall' agente) lo stesso non puo dirsi per quanto conceme i presupposti delle cause di giu-
stificazione, che non sono elementi descrittivi della specie del fatto penalmente rilevante; ed e,
in effetti, impensabile che, per la sussistenza del dolo, si richieda volta per volta la coscienza
della mancanza di essi da parte dell'agente!
21 E in rapporto alle funzioni politico-criminali che vi si riconnettono: su cio v. infra, § 7.
n reato 127
materia del divieto e l'uccisione di un uomo, attraverso il momento "legitti-
ma difesa" essa non viene eliminata (e, invero, resta il fatto che un uomo e
stato ucciso, sia pure per legittima difesa); viene soltanto eliminata l'effica-
cia del divieto di uccidere, che in. quella partic,olare situazione non si applica.
Si e giil. ripetutamente sottolineato, del resto, che le norme a contenuto
"permissivo" esprimono principi dell' ordinamento giuridico generale, e
non soltanto del diritto penale, che vengono a trovarsi in collisione con i
comandi e i divieti del diritto penale e possono esc1uderne l' applicazione.
Questo rapporto che riflette lo schema tipico del concorso di norme (infra,
Vol. II), e del tutto snaturato, quando la norma permissiva viene configurata
come "interna" alla norma incriminatrice speciale. Attraverso l'inc1usione
nella fattispecie legale del reato di momenti c.d. "negativi", corrispondenti
alle ipotesi delle cause di giustificazione, la fattispecie incriminatrice viene
privata della sua specifica funzione di tipicizzazione - descrivere cioe
quello che e giuridicamente rilevante come tipo di reato - poiché in essa
si fanno rientrare elementi che sono fuori della descrizione legale e la cui
rilevanza, di norma, e comune ad un numero indefinito di fattispecie. Si
finisce, cosi, anche per confondere lo specifico disvalore del fatto, quale
tipizzazionedi una lesione di beni, con gli eterogenei valori, su cui si fon-
dano le singqle 110rme permissiye. - '
Cio ~he va ul1;eriormente ribadito e che la distinzione tra fatto tipico e
antigiuridicitil. corÍsegue alla presa d' atto di una reale diversitil. della loro
rilevanza giuridica, e n<;m semplicemente alla scelta di un determinato sche-
ma didattico di esposizione della parte generale. Essa, inoltre, non dipende
affatto dalla tecnica legislativa-di previsione del reato: le singole cause di
giustificazione potrebbero, infatti, essere previste e disciplinate nelle stese
disposizioni incriminatrici, senza per questo rientrare nel fatto tipico. Si
supponga che l'art. 575 c.p. fosse formulato, all'incirca, cosi: "Chiunque
cagiona la morte di un uomo, senza esservi stato costretto dalla necessitil. di
difendere un diritto proprio o altrui dal pericolo di un danno grave alla per-
sona, e punito, se il fatto non e stato commesso nell'esercizio di un diritto o
nell'adempimento di un dovere, con la rec1usione ecc.". Non per questo,
evidentemente, cambierebbe qualcosa nella distinta rilevanza del fatto tipi-
co e delle cause di giustificazione.
TI fatto tipico, nel senso della dottrina del reato, costituisce infatti un
momento autonomo nella costruzione sistematica del concetto di reato che,
come tale, e indipendente dalla tecnica della previsione normativa; la sua
distinzione dalle cause di giustificazione corrisponde non ad una esigenza
stilisitico-formale, ma a precise differenze di valore giuridico, che non pos-
sono essere misconosciute. L'uccisione di un uomo in stato di legittima
difesa, infatti, non puo essere in nessun caso co'nsiderata equivalente
 128 Parte terza
~1'uccisiüne di ~~ insettü, che e appuntü un fatto. del tuttü "no.n-tipico.",
nspetto. alla prevIslOne dell'art. 575 c.p.! Di cio, del resto., la düttrina degli
elementi negativi del fatto. si e sempre mo.strata co.nsapevüle; tanto. e vero.
c~: i ~uüi süstenito.ri no.n ~üntestanü affatto. il "primato. lo.gicü" della tipi-
cIta, SIa pure co.me espresslOne di una lo.gica "interna" al cüncetto. del fatto.'
e ricünüsco.nü la cürrispündenza dei rappürti di subürdinazio.ne tra co.nfo.r~
mita al fatto e antigiuridicita all'o.bbligo. di .seguire un determinato. o.rdine,
nellapropüsizio.ne giudíziale delle diverse questio.ni da cui dipende l'affer-
mazio.ne della punibilita.
Ma la distinzio.ne tra fatto. tipico. e antigiuridicita nün o.bbedisce sülü ad
esigenze di carattere processuale; in realta, cüme si e visto., essa cürrispo.n-
de a una precisa graduaziüne di valo.ri, giuridicamente rilevante. L'erro.re
fo.noameQtale della dottrina degli elementi negativi del fatto. sta pro.prio. nel
cüntestare, piu o. meno. co.nsapevo.lmente, una reale differenza di valore gíu-
rídíeo fra cio che e "permessü" e cio che e "irrilevante" dal punto. di vista
giuridico.-penale. Co.mpiere una passeggiata e un fatto. del tutto. irrilevante
per il diritto. penale, perché asso.lutamente "no.n-tipico.", rispettü alle fatti-
spec~e .da esso. incriminate; uccidere un uo.mo. in stato. di legittima difesa,
no.n e, mvece, per nulla "indifferente" dal punto. di vista del dirittü penale.
Si tratta, infatti, no.n di una co.ndo.tta írrilevante, rrí'a semplicemente auto-
rizzat~ dall'ürdinamento., per le partico.lari circo.stanze nelle quali e stata
co.mpmta, e nonostante la realizzazio.ne del fatto. previsto. dall'art. 575 C.p ..
. In altre paro.le, vi so.no. co.mpo.rtamenti rilevanti dal punto. di vista giuri-
dlco.-penale (in quantü tipicl), che so.no. proibiti, perché antigiuridici; e vi
s~no. co.mpo.rtamenti, anch'essi rilevanti per il diritto. penale (in quantü tipi-
el) che non süno. pro.ibiti dall'o.rdinamento., in quanto. da es so. permessí, per-
ché gíustifieatí. Questi ultimi vanno. tenuti nettamente distinti dalla serie
innumerevo.le dei co.mpo.rtamenti "nün-tipici", che so.no. sempre irrilevanti
per il diritto. penale.
. La do.ttri degli e~12!!,~~~!l2,~k~~2,s,,~ ,l;l,El>~~~~J?e-
na
c~~~ no.rme permlSSlve che, essendo. destinate a rendere
1 " .' co.me"r!{,~,
presuppo.ngo.nü n er a loro ~;1~""n7 1'~' t
.""~"... _.,,,,.....~,~,,,,,_a,,,,.'. . ,,,,,:\l§.~.~za
d'1 una
co.n o. a c e presentl gIa tutti gli elementi del "fattü che co.stituisc~W;~~, e
C1ie,i5i'OprW"perque~ñoñ'possoño~e~~r~:.s~~&~~!~~~J~ifiE~1§?,
3. La categoría della "colpevolezza" nella concezione tradizionale
del reato.
Nell'o.riginario. schema "tripartito." del reato. il terzo. elemento. cüstituti-
vo ~x,itº~~ "cülpeVo.lezza",Jiasce dalla separairo.ñedf~
Pic> tra lato "esterno." ed"intemo." del reato., tra l' oggettívo e il sO/{8ettivo;
e, dUllque, per questo. aspettü, sembra mo.dellarsi sulla classica distinzio.ne
fra "imputatío faeti e "imputatío íuris", a cui si era sempre ispirata la do.ttri-
na o.tto.éentesca.
Nel mo.dello. di Beling, pero, questo. "smembramento." dell'azio.ne o.bbe-
disce ad un,a precisa esigenza: quella di realizzare nel mo.do piu rigo.roso. la
funzio.ne di certezza del diritto. che o.rientava l'idea stessa del fattü tipicü.
La co.struzionedi questo. co.ncetto. su basi rigidamente o.ggettive e appunto.
in funzio.ne ¡di l,lna ~limitaziqne pJ.:ecisadel cümpo.rtamento. incriminatü,
attraverso la descrizione di esso. so.ltantü nel SUo. aspetto., per co.sl dire, tan-
gibile, quale \'müdificazio.ne delmo.ndü.esterno.". La 'J¡jpjsjW' della co.ndüt-
ta e data interamente alla sua ris o.ndenza al müdello. le ale di un reato.,
noscibili; e a pare co.ntras~~
J!rula uesto. e. suffi-
.ci~nte Pb~ ~e~l~~.~?"'~!}~~!!~~~~!",~~~~,!~l'~!!~~"'~"!i~ll1[~1
E;iB~~~~~~it~~~!n;~*t~e~~'rn~~;~~t~~~o. dalla sua
base üggettiva ed inserito. nel cüncettü del reato a rappresentare la catego.ria
della "co.lpevo.lezza", che esprime appunto. "il ra . lo. ico.
dell'autoreco.n il fatto. quale azio.ne ti ica .... n i,
e) ---.~~,,~'" a. l!l til'~~~!.,~L~~~~, er
~slstenza di,!1Il' azio.n~~.!.Jlll!t'ª .¡';~a{grt!a; ma cio unic~ente
per stabilire una differenza tra que \) che e azlOne e quellü che nün lo. e.J!5¡
~:~:!~ª;l;~t~~:~:'~~~~~~ri!;;~jf!;!~~'~i;~~~~~'d1~{,1~~~f~~~~
_=<,.~.i<~~~,);Il1)};¡'I':¡:(;""6~X"""""¡;';""'~:.:I"C.'l:.I&"il{)'.W!;$!f\r';"''':i!¡~1,{W."""'''".,,<· ;.,,,,*~j':i.>'·<X"'1;''¡'V:''''·,,,'~.';;:i '/\>iT:{C);;',7'i'-;..~;,:{,',\':,,';'\>''''
",'
22 BELING, Die Lehre, cit., 180; sostanzialmente conforme F. v. LISTZT, Lehrbuch des
Strafrechts, 8' ed., Berlín, 1897, 154.
 130 Parte terza llreato 131

~ec~j!!diffe:e!1!!i, il~ ~~~!!Y":'~~.!2h~~1~,,,iDi!l!!k,~J~~0

d1~E11Ef~!?J~W~9ft!!&l.s;,~~23. . .
In questo schema di analisi del reato, come si vede, i predicati di valore
del fatto penalmente rilevante concernono in modo separato l'aspetto ogget-
tivo e quello soggettivo della·condotta: solo il pn.n;'o - cioe l'azione umana
esteriormente riconoscibile - costituisce oggetto del giudizio di antigiuri-
dicita; mentre le sue componenti soggettive orientano il giudizio di colpevo-
lezza, di cui l'imputabilita rappresenta un "presupposto", il dolo e la colpa
le "forme" costitutive. Sul piano assiologico, questa concezione della colpe-
volezza suona come riaffermazione dell' esigenza che la responsabilita
penale poggi sull' appartenenza psichica del fatto all' autore; sul piano della
sistematica del reato, la colpevolezza si profila come un concetto di genere,
sótto cui collocare, come sue "specie" i coefficienti psichici dell'azione, che
si ritengono rilevanti per il diritto penale: vale a dire il dolo e la colpa. Si
tratta, dunque, di una concezione psicologica della colpevolezza.

4. 1 limiti della concezione belinghiana e la successiva e~oluzione

della dottrina del fatto Íipico.

4.1. L' inclusione di elementi "soggettivi" nell' antigiuridicita e di ele-

menti "normativi" nella tipicita.

L'isolamento del fatto tipico e la sua "oggettivazione" mediante il

distacco dell'azione dal suo contenuto psichico, chiudono un lungo svilup-
po dottrinale, diretto alla realizzazione delle esigenze di certezza del diritto,
insite nella funzione caratteristica di questa categoria dornmatica.
Lo schema "classico" della tripartizione esprime infatti con grande coe-
renza le esigenze, storicamente condizionate, dello Stato di diritto di deri-

fondl:ll'!!.~~lla ~!
vazione liberale e, a un tempo, l'atteggiamento mentale caratteristico del
va
positivismo giuridico. ~L~a~~r;;;;,~~~~'a;~~~~:~;;~~'~~~~~;2!~~~~=~ I an o cos rogressiva~1e
<OUllC,gi:U.i:l alle ~',nUU.·llU.Li1L,lVLH
c ere ogge IV an Igiuridicita - cioe il fatto che
essa funziona alla stregua di un criterio oggettivo, che prescinde dalla rim-
proverabilita del singolo agente - non significa affatto che non possa
avere come oggetto anche anche elementi di carattere soggettivo, e in parti-
colare determinati contenuti psicologici del fatto 25.

24 BELlNG, Die Lehre, cit, 125, 164.

25 La differenza tra i1 ~arattere "obiettivo" den' antigiuridici~ in quanto "obiettiva valutazio-
23 In questi tennini BELlNG, Grundzüge des Strafrechts, 3" ed, Tubingen, 1905,28 s. ne espressa su! dato" e l'idea che essa debba riferirsi esclusivamente ad elementi materiali-estemi,
 132 Parte terza
Ilsuperamento della contrapposizione fra "oggettivo" e "sog;gettjy1L. ,sil
. cui si fon~y.!1~ sistematica c~~~a, sEianp ~da.ad W;¡,Jll.lQyo, ¡¡:¡¡~~
ro della dottrina del reato 26, destmato, fra l'altro, a costituire un argine con-
tr<rírischl ill "rrañ'"ái:ñcrrto" della concezione tripartita, sotto l'atl:<!.cCo che
proveniva dalle tendenze di un rinverdito concetto "unitario" del reatP con-
trassegnato pero nei suoi sviluppi da una impronta spiccatamente ilÚp~rale,
quando non dichiaratamente totalitaria 27.
4.2. Bene giuridico, causalita, azione nelta dottrina del fattq tipico. La
crisi del COncetto "causale" delt' azione. . f'abltuale cotmotazlOne derconcetto1di azione della'dottri'ña"'tñi(tizionale
i cienza causale per la lesione del bene, ma deve essere stabilita a partire dal
che coniugo una 8
rinnovat , qua e e emento di ricostru-
zione della fattispecie, alla penetrante rivisitazione del cp~cetto di azione,
posta alla base della dottrina del fatto tipico. ..
1! bene giuridi.co, secondo Welzel, andava restituita innanzi tutto la
f~oneptjgine¡¡ia con cui era entrato nella dottrina dfl diritto penale,~
de!!ftarvi l'oggetto della tutela normativa.:. contro cui si dirige la condotta
incnminata. Questa dehmitazlone del concetto e dell!!. funzione del bene
giuridico e essenziale per la sua utilizzazione. La nozione di bene giuridico,
infatti, perde ogni sua autonoma validita quando viene (Úluito ed allargato,
estata di recente puntnalizzata con molta chiarezza da PADOVAM, All~ radici, cit., 543 e nt. ivi; ove
si ricorda come questa precisazione fosse gia esplicita addirittnra nejla fOfrnulazione di Jhering,
rirenuto comunemente uno dei "padri fondatori" del concetto di "antigiÜridi6lta obiettiva".
26 D. SANTAMARIA, Prospettive del concetto finalistico di azion.;, cit., 415; in argomentQ v.
anche C. FlORE, L'azione socialmente adeguata, cit., 194 SS.; ID, )).:¡done finalistica, in Ene.
giur. cit.
27 Ci riferiamo agli orientamenti di una parte cospicua della dot!rina penalistica tedesca
degli anni trenta, la cui versione estrema coincideva con I'idea di un "diritto penaIe dell'auto-
re", apertamente eversivo delle regole garantistiche del diritto penaIe del fllttO, proprio della lrl!-
dizione illuministico-libefllle, e implicante iI sostanziaIe superamento dellil categoria del bene
giuridico. Sulla vaIenza ideologica di questo indirizzo, v. soprattutto i contributi di G. BEmOL,
ora raccolti in Scritti giuridici, vol. 1, Padova, 1966, 318 ss. (Bene giuridico e reato); 388 ss.
(Sul metodo della considerazione unitaria del reato); 491 (Sistema e valori nel diritto penale).
28 Studien zum System des Strafrechts, in ZStW 58, 1939,491 ss.; dello stesso A., in lin-
gua italiana, v. La posizione dogmatica della dottrina finalistica dell' azione, cit.
Il reato 133
fino a eomptendere tutto cio che la norma penale, o, ancor piu in generale,
l'~j:ero ordinamepto giuridico, hanno l'ufficio di tutelare; o quando si tra-
sforma, con una diversa denominazione, nello scopo delta legge; come era
accaduto nella C.d. tendenza metodologü;:a della teoria del bene giuridico 29.
X La ddttriria tradizionale, pero, anche quando concepiva il bene giuridico
come dggetto specifico della tutela normativa, lo collocava fuori della sua
sfera di vitalita: in un mondo senza vita e afunzionale, simile alle vetrine di
un museo. bgni azione che presenti un efficienza cau.sale per la modifica-
..z.i.wle di una situaziope .l?.reesis~.,¡, urot$<tta dall' ordiUWl);ento 12e..!Jf:le,
costituisce aggressione del bene ed assume il carattere della tipicim. Di quj
che si fifaceva a Beling e a Liszt, com'e cC!l.J.?~tN.~ft\l~1I:le~9lr~Ú0lle.
La natura dell' oggetto protetto comp~rta, in~~ce, iÍs~peramento del
feticcio della sua intangibilita ed implica, nello stesso tempo, un nuovo cri-
terio per valutare l'idoneita dell'azione a costituire il nucleo del fatto tipico:
questa non puo piii essere determinata esclusivamente in base alla sua effi-
suo significato come processo delta vita sociale.
La "relativizzazione" dell'idea del bene giuridico - anche nel senso
della subordinazione del momento della lesione del bene al disvalore speci-
I ,
fico della cOlíldotta, nella struttura del fatto tipieo - si salda cosi con le
nuove p¡9mettivé ap.~rte al concetto di azione, nella direzione, gia da tempo
segnata (íafWe1zel, ~l 'iiítJliiriP¡n~ della concezlone me~muep.te '~aqsa­
le" di essa, aTaVill-e W"UPª slla "m;¡Úgm:¡Wmut ~~ionefJI!.alisti¡;;a".
"""TPr~u~jJostl' cuTturali della dottrina finalistica sono costituiti, in primo
luogo, dall'abbandono dei postulati dello "scientismo", di marca positivisti-
ca, su cui si fondava il concetto puramente naturalistico dell' azione, proprio
della dottrina di Liszt e di Beling; viera implicito, pero, anche il distacco da
quelle posizioni della filosofia neokantiana che, attraverso la separazione
fra dato e valore, finivano pur sempre per identificare nella causalita la cate-
goria piu importante della realta empirica. )'fQ,t..lJQ..;a-JO
Dal punto di vista della scienza giuridico-peIU!!.e, e per quanto attiene in ~
particolare alla dottrina dell'azione, !'intima adesioqe aquesto orientamento ~'
culturale aveva comportato lo smembramento dell'azione che, in quanto O-\"A..
modi~cazi2-ne del mondo sensibil~ (e c~~e ca9~veniva ID consi~1.Q..L/~
derazlOne, a~nuto significativo e, in primo luogo, d&
~uo contenuto di volonta. Anc~12n~~.!!~z,~§~~a
b!!§.e del iatt.2.~~~,~ ~~one volontaria (nel sens~..she d2.~~
29 Su cui, nella lett~ratnra italiana recente, cfr. F. ANGIONI, Contenuto e funzioni del con-
cetto di bene giuridico, Milano, 1983,20 ss. .
 Parte terza
134
~si di una modificazione della realta yoJ;'[l!f!.[!!j¡¡!JJ~~­
nutod~gi~ . lfat " o.
Il con mteso, aveva, quindi, potuto svolgere solo
una funzione negativa, di separazione da tutto cio che, non essendo "sorret-
to" dalla volonta, non e azione; ma non appariva idoneo a configurare la
condotta umana nello specifico significato di valore della tipicita, che dove-
va essere desunta unicamente dalla sua efficienza causale per la lesione del
bene. La dimensione della causalita materiale, infatti, non e di per se idonea
a segnalare le differenze fra "uccidere" e "cagionare la morte": vale a dire
fra l'azione come struttura significativa e l'azione come processo causale.
4.2.1. Il concetto ''finalistico'' del!' azione e il suo significato per la dot-
trina delfatto tipico.
L'assunto metodologico fondamentale, da cui muove la dottrina finali-
stica dell' azione, nella critica delle concezioni tradizionali, e costituita dalla
rivendicazione della "struttura categoriale" dell'azione umana e della con-
nessa affermazione che i concetti d~lla legge e della scienza giuridica devo-
no saper cogliere ed ordinare le strutture e le forme reali della vita, nella
interezza e nella complessita delle loro determinazioni. Queste strutture
"ontologiche", precostituite, illegislatore e la scienza possono "cogliere", o
mancare, nelle loro descrizioni e concettualizzazioni; ma non possono
mutare arbitrariamente, ne tanto meno "foggiare".
Ora, cio che distin ue l'azione dell'uomo da o ni altro accadimento
d~ realta e il fatto che essa cos Ulsce esercizio della finalita, vale a dire
attivft¡-~rieñtafit(O aImeno orienta6Ité'jíñ"ffiO]O'"~. Qm:sta proprieta
dell'azione contrassegna la sua posizione nel mondo dei fenomeni causali.
L'uomo inf i sulla ba della conoscenza delle le i della causalita, e in
grado di antivem,re, entro una determinata estensione, I OSSI e . erra
s~ azl?ne e, conseguentemente, "pilotare'~s~ndo sc~pi differenti, il prq-
pno aIDre verso d !!,l'.!!ltato avuto (tI mITa, m modo del tuttq.J1ianificato.
"Azione" ~guindi4 W1~~~~~ flna7¡;¡¡¡ca:-eñOñSeiiiPlicemente-causale.
~ contrario, proprio perché l'uomo e in grado di orientare i suoi atti e control-
1~~~~l!!~jl..Qix..e.nir~..c~,est~ suo agi[e
c~~~2!2ll~fin~i~tJ.J;,lYn~q!~,,,§Qy,m4~~.. 1'.i4imrurne in m040
essenziale dal mero accadimento causale. Qoosto ultimo; infatti, non e Clié'la
riSUltante occaslOnale delle preesistenti condizioni causali: in questo senso, si
puo dire che la causalita e "cieca", tanto quanto la finalita e "veggente".
Poiché la struttura "finalistica" dell' azione dipende dalla capacita
dell'uomo di antivedere, entro certi limiti, le conseguenze del proprio agire
\
llreato 135
_ e percio di dirigerlo in funzione del conseguimento,~!,};!'r-0 scopo
dello scopo, che guida il divenire causale, costitui-
"1':J,ª,J(Ql'Qma".l;u/;\,;lt:U'"
la "spina dorsale" dell'azione fi~alisiica. Senza di essa, l'azione, scom-
nene sue strutture ob,ettive, verrel¡lbe ridotta a livello di un cieco pro-
causale e non sarebbe piu possibile recuperarne l'essenza. Si puo dire,
che "la volonta finalistica, in quanto (e nella misura in cui) da forma
'.oldeltWf3lnelBte all'accadere estemo, fa parte dell'azione come suo elemen-
to costitutivo". Al tempo stesso il . all'
connotati, da .
_ finiscono proprio la, dove dove cominciano i problemi del fatto tipico.
Alla concezione tradizionale che esauriva la tipicita della condotta nella
sua efficienza per la lesione del bene, la dottrina finalistica sostituiva, cosI, il
concetto dell'azione come processo della vita sociale, ricco di significato,
qua!' e appunto alla base c;lella descrizione normativa del reato. Questa fonda~
mentale imp]J.cazione della dottrina finalistica viene trascurata, quando la SI
restringe -'- corrie talvolta: e' avvenuto --- in un significato puramente psicolo-
gico. Com'e stato opportunamente sottolineato,il contenuto psichico dell'azio-
ne viene qui in considerazione proprio in quanto e in primo luogo questa
sostanza interiore d~lla condotta a "plasmare" il comportamento con una fisio-
nOlnia riconoscibile nel mondo estemo: "con un significato sociale che e impli-
cito nella stessa iniziativa del soggetto, nel muoversi tra i suoi con.sociati 30.
La considerazione dell'illiceita sotto il duplice profilo della volonta anti-
giuridica di azione e della lesione del bene introdusse sostanziali variazioni
nel concetto dell'illecito penale. Essa pennise, infatti, di elaborare l'aspetto
del disvalore di azione, accanto a quello del disvalore di evento; spianando
ulteriormente la via, da un lato alla chiarificazione del concetto stesso della
lesione del bene, quale elemento di ricostruzione del fatto tipico, dall'altro,
alla accentuazione dell'aspetto "personale" dell'illecito penale. Questo, infat-
ti, non si esaurisce nella mera causazione di un danno, ma si configura nella
sua caratteristica dimensione antigiuridica, quale illecito personale, legato alle
posizioni di dovere e alle presupposizioni di scopo di un autore determin~to.
Ma il nuovo concetto di azione costitul, soprattutto, la premessa di una
revisione della sistematica d~l reato.., aJ~artire dalla nozione del fatto tipico.
g /
30 SANTAMARIA, Prospettive, cit., 138.

136 Parte terza
P.2ig,hé 'ifinaljtB" f? "sJQM(, n~lle azioni final:\§!iyA!t1ente,indirizzate aUa Jll.Il-
lizzazione di u2l"'~<?~i.~~ente indesl~~~sono ngzioni de! tutt;Q
e811JYilijU, la.E~~~~~~,~~'~12!.le, sul piano
dornmatico, fu la mcluslone del dolo nel atto ti ico il cui ufficio appunto
quello di d c o a vieta ,m tutti i suoi fattori costitutivi.
La ricomposizione degli elementi oggettivi e di quelli soggettivi nella
categoria della tipiciUt si deve considerare come una acquisizione irreversi-
bile della dottrina contemporanea. Essa segno un deciso progresso nella
dornmatica del reato. L'anticipazione della collocazione del dolo, dalla cQl-
pevolezza al fatto tipico, introdusse, fra l'altro, decisivi elementi di chiarifi~
cazione nel problema dei rapporti fra imputabilitB e dolo, da un lato, fra
dolo e coscienza dell'antigiuridicitB, dall'altro.
. Si venne definitivamente chiarendo, cosi, anche la tormentata proble-
matica dell'errore: aUa dicotomia tradizionale fra errore di fatto e errore di
diritto - fonte di continui fraintendimenti e di inesauribili controversie _
si sostitul progressivamente la contrapposizione fra errore sul fatto (che
esc1ude l'esistenza del dolo) e errore sul divieto, che esc1ude la rimprovera-
bilitB - e quindi la colp~volezza de11 'autore - solo quando e inevitabile.
Anche per questa via, dalla dottrina, finalistica venne una spinta decisiva
alla elaborazione del concetto "normativo" della colpevolezza (su cui v.
infra, § 5 e Sez. 4').
4.2.2. Ció che e vivo e ció che emorto nella dottrinafinalistica dell' azione.
Si riconosce oggí generalmente che gli esiti dornmatici del concetto finalisti-
co de11'azione - e in particolare le implicazioni che essa riveste sul piano della
dogmatica del reato - sono da condividere, anche a prescindere dal consenso
sulla metodología e sull 'ispirazione complessiva della dottrina finalistica 31.
Non e per nulla necessario, in realta, sottoscrivere gli enunciati di ordine
teoretico che fondano, nella dottrina di Welzel, l' assunto della "irriducibilita"
delle strutture ontologiche, per riconoscere che i dati della realtil non sono illi-
mitatamente manipolabili dal legislatore; e tanto meno per dare atto, con
riguardo allo specifico problema della tipicita, che e impossibile configurare il
valore della condotta (anche come azione típica) astraendo dal SUD contenuto
psicologico e, piil in genera1e, dal suo significato come processo sociale 32.
Si deve riconoscere, d'altra parte, che la dottrina finalistica, nella misu-
ra in cui voleva essere una risposta alla domanda "Che cosa si deve inten-
31 Per tutti, H. H. JESCHEcK, Lehrbuch des Strafrechts, AlIg. Teil, 4" ed., Berlin, 1988, 189.
32 Cfr. ROXIN, Politica crimina/e, cit., 71.
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Il reato
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131~~.
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~O""-~. )
dere per 'azione' nella costruzione del concetto dornmatico del reato?", non .
ha conseguito l'obiettivo di fomire un concetto "unitario" dell'azione:
capace, cioe, di esprimere senza residui le qualita generali che conferisco-
e no a un processo della realta il carattere deW"azione" rilevante per il diritto
penale e, in particolare, per il concetto di reato 33.
Sotto questo aspetto il concetto finalistico de11' azione ha prestato il fianco
alle stesse obiezioni, a cuí era andato incontro ogni tentativo analogo. Se il con-
cetto "causale" dell'azione, da Uljllato, era apparso inidoneo ad espritnere la
differente qualita dell'agire um~no rispetto ai fenomeni della natura e,
dall'altro, non era riusoíto a individuare un momento di causalitil nei reati omis-
sivi puri, al concetto finalistico dell'azione si oppose fin dall'inízio il carattere
problematico della assirnilazione <lelle condotte dolose di azione, di quelle col-
pose - specie nelle ipotesi deUa c.d. colpa incosciente (v. infra, Sez. 2', Iv,
3.1) - e di quelle omissive, sotto uno stesso concetto di genere (la "finalitil").
L'incessante revisione dei rapporti tra azione finaUstica e colpa, da parte
degli stessi finalisti e, in effetti, la spia evidente di questa difficolta 34.
33 Al cbncetto di azione quale "elemento fondamentale" del sistema si attribuiscono soli-
tamente una ;nol1;eplicitA di funzio~i e di esige~ze ?ommat~c.he: d~ cla~sifica7;ione, innanzi
tutto: per cui esso dpvrebbe essere tale da accQghere ID se tutti I modl d~1I .operare um~o che,
in generale, assumoho rjlevanza p~r il d.iritto penale; da questo .punto di vI.sta, dunque.. 11 con:
cetto di azione tlovrebbe potersi configurare qualeigenus proxlmum, a cm possano nportarsl
(come differentiae specificae) le varie configurazioni della condotta punibile (condot~ dolosa,
condotta colposa, ecc.); ma il conct(ttQ di azione, per funzionare come elemento di collega-
mento con le ulteriori determinazioni della rilevanza penale di un comportamento, deve anche
risultare "neuttale" rispetto al fatto, all'antigiuridicita e alla colpevolezza (cioe alle successive
qualificazioni giuridiche dell'azione) senza per questo essere totalmente privo ~ con~en~to ~
di "forza espressiva", poiché in tal caso non riuscirebbe neppure ad assumere I predlcatI del
successivi li.velli valutativi; il concetto di azione, infine, deve essere capace di fungere da ele-
mento di delimitazione, nel senso di esc1udere fin dal principio dal sistema quei fatti e quei
compOJ:tamenti che in nessun modo possono venire in discussione pe: un!1 rilev~za pen~e: L~
difficoltil (e forse l'impossibilitA) di configurare un tale concetto di azlOne (nvestIto clOe di
t~tte le proprietil indicate) ha indotto una parte rilev.ante de11a dottrina a rinunciar~ ~,e~'aln:o
al concetto di azione quale elemento fandante del sistema penale, proponendone Il dissolvl-
mento" nella nozione di fatto tipico. 11 referente primario del sistema sarebbe dato, cioe, dalla
condotta "confomw alla fattispecie" (e, quindi, volta a volta dalla condotta dolo~a, ~lp?sa,
omissiva, ecc, quale e configurata nella previsione legale del reato). Nella dot~na ltall~a
questa posizione e rappresentata soprattutto da MARlNUCCI, II reato come azione CIt.. La d.ottn-
na tuttora prevalente, anche in Germania, e pero dell'opinio.ne che non si possa del tutto nnun-
ciare, quanto meno alla funzione "deJimitativa" del concetto di azione, posto alla base del fatto
tipico. Si porrebbe, infatti, in ogni caso ~l problema di stabilire c~e c~s~ de?,ba essere, e q~ale
substrato comune debba pres¡;ntare, l'azlOne o la condotta che SI defimsce confo~~ al tIp~:
quali siano, cioe, i dati "che appaiono idonei per un~ pos~ibile v.~utazio?e.",. ~r dls.tInguerh,
"da quelli che non sono a tal fine idonei, per mezzo di qualltil posltive defIDlblh che h rendono
'azioni'" (RoXIN, Il concetto di azione, 2103 s. e nt. ivi.
34 Sull' evoluzione del concetto di fatto colposo nel quadro de11a dottrina finalistica,
PrORE, Azion~ finalistica, cito '
 138 Parte terza
Quanto all' omissione, poi, la dottrina finalistica sembra non dubitare affatto
che essa sia, da ogni punto di vista, una "non-azione": come tale insuscetti-
bile di essere "ricompresa" nel concetto di azione finalistica, intesa quale
elemento fondamentale del sistema
L'impossibilita di configurare il concetto finalistico delI'azione come
concetto "superiore" di azione non sminuisce, pero, il valore della categoria
delIa "finalita", come punto di riferimento per la costruzione dei diversi tipi
di illecito (su cio infra, Sez. 28 ,1,5).
Non solo l'equazione finalita-dolo, come si yedra (infra, Sez. 28 , n, 2.2)
risulta in se appropriata, e pienamente convincente; essa contribuisce a chia-
rire anche la struttura psicologica dell'azione e il fondamento della respon-
sabilita nelle ipotesi di dolo c.d. eventuale (infra, Sez. 2', n, 2.4). Ma anche
la teoria dell'illecito colposo e debitrice di taluni chiarimenti essenziali alla
dottrina tlnalistica dell' azione. Cio riguarda in particolar modo la doppia
funzione che, dal punto di vista dommatico, riveste la violazione della dili-
genza oggettiva: una prima volta quale elemento costitutivo della fattispecie
legale, una seconda volta quale presupposto delIa "rimproverabilita" del
fatto e, quindi, delIa "colpevolezza" delI'autore (v. infra, S~z. 4', ID, 2).
NelIe sue formulazioni piu mature, ~el resto, la dottrina finalistica ha
lasciato sostanzialmente cadere l' assunto che il concetto finalistico
dell'azione si configuri, da un punto di vista sistematico, come un "super-
concetto" di azione, capace veramente di ricomprendere tutte le specie di
condotta penalmente rilevanti. Si puo dire, anzi, che l'idea -fin dal1'inizio
coerentemente portata avanti dai finalisti - che il fatto doloso e il fatto
colposo si differenzino non soltanto nelIa colpevolezza, ma gia nella tipi-
cita, costituisca un contributo quanto mai utile, proprio nelIa costruzione
"separata" dei tipi di reato. Le precisazioni delIa dottrina finalistica sulla
struttura delI'azione introducono, infatti, un prezioso punto di orientamen-
to, e decisivi elementi di chiarificazione, circa il modo in cui le singole
norme incriminatrici possono rapportarsi alla condotta penalmente rilevante
(su cio infra, Sez. 28 , 1, 5).
Sono date, cosi, le premesse essenziali per una costruzione differenziata
della tipicita delI'illecito doloso di azione, rispetto alI 'illecito colposo, da
un lato, aquello omissivo, dal1'altro.
Come si e gia accennato, il dibattito suscitato dalla dottrina finalistica
contribui inoltre in modo decisivo al superamento della tradizionale conce-
zione "psicologica" della colpevolezza (supra, 3). La "restituzione"
dell'elemento psicologico dell'azione alla categoria del fatto tipico rese
possibile, infatti, una costruzione della colpevolezza in termini puramente
normativi, agevolando la conc1usione di un processo di revisione del con-
cetto tradizionale di colpevolezza, gia molto avanzato.
llreato 139
5. Dalla concezione "psicologica" alla concezione ''normativa'' della
colpevolezza.
Nel linguaggio della dottrina penalistic~ il termine "colpevolezza" ha
tradizionalmente designato queh'aspetto dell'illecito, in cui si esprime il
momento della disubbidienza ai comandi dell'ordinamento giuridico, e a
cui si collega il giudizio di riprovazione nei confronti dell'autore. A partire
dalla dottrina giusnaturalista, l'idea della colpevolezza si era legata indisso-
lubilmente al dogma della liberta del volere ed era entrata nelIa dommatica
del reato a contrassegnare gli elementi della "responsabilita", intesa sostan-
zialmente come attribuibilita soggettiva del fatto a un determinato autore.
Nel concetto di reato fondato sulla netta separazione tra oggettivo e sog-
gettivo, allo specifico contenuto di valore che contrassegnava la categoria
della colpevolezza, si sostitui una sua configurazione in termini puramente
psicologici. ,L'elemento soggettivo dell'azione, staccato dalle componenti
oggettive di essa, venne "colloCato"" nella colpevolezza e ne costitui il "con-
tenuto", espresso senza equivoci nella definizione secondo cui la colpevo-
lezia é "il rapporto psichico tra l' autore e l' evento criminoso"; ad esso si
"collega",it,giudizio di responsabilita nei cOIUronti dell'autore (supra, 3).
Questa concezione riflette l',esigenza,che "si debba punire solo un.preci-
so atteggiardento J?siéhico riportabile alla volonffuieta e che la pena debba
ru
essere propo~zionata 'singolo atto d~ volonta- in se considerato" 35. Se, pero,
in questo modo di inteildere la colpevolezza ~ppare nettament~ ribadito il
principio <:he la responsabilita penale deve fbndarsi sulI'attribuibilita psichi-
ca del fatto, dal punto dI. vista della dottrina de! reato la categoria che ne
costituiva la risultante sí rivelo presto insostenibile,-sul piano sistematico.
Essa sostituiva, infatti, al contenuto di valore della colpevolezza, il mero
dato, costituito dall'insieme degli elementi dell'illecito di natura "soggetti-
va": l'imputabilita (come "presupposto" della colpevolezza); il dolo e la
colpa (come "forme", o "specie" di essa). 1 momenti di debolezza di questa
costruzione furono subito evidenziati. Da un lato, non appariva sostenibile la
collocazione del dolo e delIa colpa sotto uno stes~o concetto di ~enery, per la
manc®za di un comúne dénominatore. n dolo, infatti, puo essere desG,ritto
interamente come strutfura psichica; la cólpa, viceversa, si puo cogliere solo
rifacendosi ad un elemento normativo, costituito ,dalla violazione della regola
obiettiva di diligenza che qualifica la'causazione (non volontaria) dell'evento. '
Nella colpa c.d. incosciente, d'altronde, sembra addirittura mancare un
coefficiente psichico e non si saprebbe, quindi, a che cosa ancorare il giudi-
zio di colpevolezza.
35 SANTAMARIA, Colpevolezza, cit., 649.
140 Parte terza
La concezione psicologica della colpevolezza, del resto, era maÍJ.chevole
proprio, nel determinare ilfondamento del giudizio di colpevdleiza e, corree
lativamente, le ragioni della sua esclusione, nelle ipotesi in cui; pur essendo-
vi dolo o colpa, tradizionalmente si escludeva la colpevolezzá deÍl' agente.
Non a caso la dottrina psicologica della colpevolezza entro in cnSi attravetso
l'approfondimento della tematica dello stato di necessita (v. infra, Sez. 3", Í;
4), ove la questione dei rappOl;ti fra dolo e colpevolezza dell'agente sí tire-
sentava particolarmente acuta. n concetto psicologico di colpevolezza, íiii:Jl:
tre, Qon riusciva a dare una soddisfacente collocazione a quei fattori della
colpevolezza - s~curamente rilevanti per la cornmisurazione della pena -
che non potevano essere sistemati ne nel dolo, ne nell'imputabilita. Si pensi
alle motivationi dell'azione, al contesto personale, familiare e sociale di
essa, al grado di istruzione dell'autore: tutti elementi a cui l'ordinamento
giuridico (p'er il nostro ordinamento cfr. arto 133, cO. 2 c.p.) e la prassi giudi-
ziaria attribuiscono una rilevanza giuridica e che, tuttavia, sicuramente non
"appartengono" alla struttura psichica dell'azione, pur giocando un ruolo nel
costituirsi del giudizio di riprovazione della norma e nella sua graduazione.
Per definire questo aspetto del giudizio normativo sulla condotta si ado-
pero il termine "riprovevolezza" (FRANK) 36: l'approfondimento dell'istanza
di valore che questo concetto ricopriva ~ soprattutto attraverso l' analisi
della figura dello stato di necessita - condusse ad una maggiore consapevo-
lezza dei termini del problema. Si comprese, cioe, che il valore normativo
del comportamento doloso o colposo "deve stare al di fuori di esso, non den-
tro", poiché altrimenti "non si potrebbe riportare ad una misura di valutazio-
ne un contenuto di volonta che gia la contenga in se" 37. La portata della
disobbedienza - e la sua stessa rilevanza - devono dunque essere valutate
alla stregua di una "norma d'obbligo" che costituisce appunto la sua misura
di valutazione: accanto ad ogni norma giuridica che richiede al singolo un
determinato comportamento esteriore c'e una norma "che impone al singolo
di unifOm1are il suo comportamento come' e necessario perché possa corri-
spondere alle pretese dell'ordinamento giuridico" (GOLDSCHIMDT).
Si afferma cosi un concetto "unitario" di colpevolezza, rispetto al quale
dolo e colpa possono stare insieme, perché in tutti e due i casi l'autore "ha
agito, consapevolmehte o meno, in modo difforme da come l'ordinamento
Sul punto H. ACHENBACH, Riflessioni, cito
36
. 37 SANT~, op. ult. ~it., 6~4, a cu! si rinvia anche per la ricchissima bibliografia. Per
gh opportu~1 a!'lglOrnamentI sull evol~zlOne della dottrina della colpevolezza, ROMANO,
Comm~ntarlO? C¡~". pre:art. 39, p. 289 SS.; moltre: AA.VV. in A. STlLE (a cura di) Responsabilita
oggettlva e gludlZIO di colpevolezza, Napoli, 1989; B. SCHüNEMANN, L' evoluzione della teoria
delta colpevoleiza nelta Repubblica Federale tedesca, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, 3 ss.
n reato 141
valeva che ~~jsse" 38. n fatto doloso e un fatto volontario che non si doveva
volere, il faJio colposo un fatto che non si doveva produrre. Ma, naturalmen-
te: il giU'dizip di riprovaZione normativo puo sussistere solo fm dove e poss~­
bile avanzare la pretesa ad un comportamertto osservante della norma, POl-
ché esistono-circostanze oggettive (per esempio una situazione di necessita)
~ di natm:~¡;oggettiva (per esempio un inferniita psichica) in rapporto alle
quali l'ordinamento autolimita la sua pretesa; In cui, cioe, non funziona il
vincolo r,ecato dalla norma d' obbligo 39. Questo concetto e limpidamente
espresso in una celebre massima della giurisprudenza tedesca che esprimeva
l'equaz~one fra "colpevolezza" e "riprovevolezza": "con il giudizio di disva-
lore qella colpevolezza viene rimproverato al soggetto che egli non si e
COlUpO¡.tato in conformita al diritto e che si e deciso per l' illecito, nonostante
che potesse comportarsi in conformita al diritto e decidersi per il diritto" 40.
,p.erché il concetto "normativo" di colpevolezza si configuras se effetti-
vam~rtte come "relazione modale in cui il dato psicologico sta con la rnisu-
r~di valore prestabilita" (GOLDSCHIMDT) era pero necessario un passo ulte-
riore: e cioe l' estromissione dell' elemento psicologico dalla categoria della
c;ípevolezza. Infatti, "se la colpevolezza e relazione tra il dovere e la
volonta [ ...~ nel senso che la formazione di volonta non avrebbe 'dovuto'
e¡;s~~e, c?si perché essa 'potey~' essere ,conforme al diritto, s,e, ne dev~
dedurre che, il dolp non non e elemento della colpevolezza perche e uno del
termihi della correlailone" 41. ' i
',' Si capisce, quindi, agevolmente pe,rché la spinta decisiva al compimen-
to di questo processovenne dalla dottrina finalistica dell'azione. Nell'atto
stesso in cui l'elemento' psicologico veniva "restituito" all'azione e ricon-
38 DELITALA, Fatto, cit., 85. Anche la colpa incosciente potrebbe rlentrare in questo con-
cetto, perché anch' essa sarebbe contrassegnata dal fatto che i1 soggetto ha agi~o "s~nza tener
corito della possibilitli del verificarsi dell' evento delittuoso, mentre, data la SltuazlOne nella
quale ha agito, avrebbe dovuto tener conto di questa possibilitli e !n consegue~za, avrebbe
dovuto agire diversamente" (DELITALA, op. e loe. ci~.,). Per la conc~zlo~e ?orm~tIva dell~ col-
pevolezza, pur con varianti concettuali e terminologlche, nella dottr¡l1ª Italiana SI pronunz~~o,
oltre a BETIIOL _ PETIOELLO MANTOVANI, D,iritto penale, cit., 42() S8.; MANTOVANI, Dmtto
penale, cit., 281 SS.; FIANDACA - Musco, Diritto penale, cit., 4;35 ss.; inoltre ROMANO,
Commentario, cit., 290.
39 Affiora, cosl, i1 concetto della "inesigipilitli" 4~lle condotte p¡:¡nformi all'obbligo. Sulla
categoria della inesigibilitli, v. infra, ~ez. 4", p:I, 4. ~ella letteratur~ italiana meno recente,!--.
SCARANO, La non esigibilita nel dirittp penale, Napoh, 1948. Da u1t¡mo G. FORNASARl, Il przn-
cipio di inesigibilita nel diritto penale, Padova, 1990.
40 BGHSt., 2, 200: cit. da R. MAPRACH, De¡,ttsches Strafrecht. AlIg. Teil. Ein Leherbuch
3" ed. Kar1sruhe 1958,298 (corsivo nostro). Per una impostazione in termini analoghi del con-
cetto di colpevolezza M. GALLO, Il concetto unitario di colpevolezza, cit.
41 SANTAMAruA, Colpevolezza, cit., 655. '
 142 Parte terza
dotto alla categoria del fatto tipico, la colpevolezza risultava "depurata" dal
suo contenuto psicologico e si profilava, conseguentemente, quale puro
concetto normativo. In analogia alla operazione condotta da Beling a pro-
posito dell' antigiuridicita, anche per la colpevolezza si realizzava, cosl, la
separazione fra l' oggetto della valutazione e la valutazione dell' oggetto: il
dolo e la colpa, in quanto concetti tecnico-giuridici relativi alla "specie" del
fatto, attengono al modello legale del reato; il giudizio di colpevolezza
esprime invece la relazione che passa fra l' atteggiamento antidoveroso
della volonta e la pretesa dell'ordinamento all'osservanza della norma.
Nello sviluppo del concetto normativo di colpevolezza vennero via via
puntualmente individuati gli elementi che permettono di configurare questa
dimensione dell'illecito penale: in primo luogo l'imputabilita, che ne costi-
tuisce ilpresupposto essenziale, poiché corrisponde alla capacita di autode-
terrhinarsi del soggetto, fondata sui requisiti della maturita e "normalÍta"
dell 'atto intellettivo; le circostanze per cui si agisce; la coscienza (o almeno
la possibilita di essere cosciente) del disvalore della norma, nella situazione
concreta; infine la personalita del soggetto.
Diventa cosl possibile anche una graduazione dell~ colpevolezza _
estremamente problematica nel quadro ?ella concezione psicologica - si
chiarificano i parametri alla cui stregua commisurare la pena all' entita della
colpevolezza 42.
Il tramonto della dottrina psicologica della colpevolezza, e delle formu-
lazioni dommatiche che vi corrispondono, segnala la tendenza al supera-
mento di una concezione, in cui la disobbedienza era valutata unicamente in
rapporto al dato psichico dell' azione ed appariva, quindi, strettamente corre-
lata all'idea della retribuzione per il singolo fatto. Inizialmente, anche il
concetto normativo della colpevolezza resto all'interno di una concezione
etico-retributiva della pena, orientandone il riferimento alla personalita del
soggetto, che veniva assunta come centro di imputazione del giudizio di
riprovevolezza personale. Il punto focale del giudizio di colpevolezza ten-
deva cosI a spostarsi dal fatto all'autore; e, a un certo punto della sua evolu-
zione dottrinale, la concezione normativa si trovo molto prossima aH 'idea di
una colpevolezza "d'autore": una tendenza che tuttora si esprime nelle for-
mulazioni volte ad ampliare il giudizio di colpevolezza, dalla colpevolezza
"per il fatto" alla colpevolezza "per la condotta di vita" o per il "carattere".
Il timore di una dissoluzione del diritto penale del fatto, attraverso la
configurazione di una colpevolezza di personalita, e probabilmente all'ori-
gine delle resistenze di una parte della dottrina a trarre tutte le conseguenze
42 Sui rapporti fra colpevolezza e cornmisurazione della pena, infra Sez. 4", l, 3 e vol. II.
Il reato 143
del passaggio dal concetto psicologico al concetto normativo della colpevo-
lezza. In nessun caso, pero, questo potrebbe comportare il regresso a una
dottrina psicologica della colpevolezza: non solo perché del tutto insuffi-
ciente, come si e visto, sul piano dommatÍ<;o; ma anche perché cio signifi-
cherebbe disperdere la grande ricchezza di acquisizioni che ha caratterizza-
to l'incessante elaborazione dottrinale dell'idea di colpevolezza.
Per quanto attiene alla sistematica del reato, il passaggio dal concetto
psicologico al concetto normativo di colpevolezza rappresenta, in realta, un
punto di non ritorno, perché solo la dottrina normativa della colpevolezza si
e dimostrata capace di corrispondere all' esigenza di ricondurre a una cifra
dommatica unitaria il complesso degli elementi di ordine soggettivo, su cui
si fonda la responsabilita del singolo autore. Nella evoluzione della dottrina
del reato, d'altra parte, si e infine riconosciuto come un falso problema la
questione se il dolo "appartiene" al fatto tipico o alla colpevolezza. La
verita e che l' elemento psicologico dell' azione e, da un lato, indispensabile
per il configurarsi della tipicita (come la dottrina finalistica si e incaricata
di dimostrare), poiché contribuisce alla descrizione del fatto, cosl che senza
di esso la previsione legale del reato non si puo realizzare nella forma
e richiesta dallo Stato di diritto. Dall'altro lato, pero, il riferimento al dolo e
alla colpa e altrettanto rilevante per la colpevolezza, ove l'uno e l'altra
devopo ess~re copfigurati nel loro specifico significato, secondo i principi
valutativi propri del giudizio di colpevolezza 43.
La determinazione concreta degli· elementi che vengono in considera-
zione per la colpevolezza, e, d'altro canto, strettamente dipendente dalle
opzioni ideologiche circa il rapporto tra il fatto penalmente rilevante e il
suo autore; nonché dal punto di vista sulla funzione della pena. Non per
nulla il concetto di colpevolezza - oltre a risultare condizionato nella sua
evoluzione dai problemi che a volta a volta ne hanno suggerito la revisione
- segue cosl da vicino gli orientamenti culturali del proprio tempo.
Per cercare di corrispondere a un criterio di verita, la dottrina della col-
pevolezza deve quindi sforzarsi di rappresentare gli elementi che condizio-
nano e definiscono la rilevanza dell'atteggiamento antigiuridico alla stre-
gua di un ordinamento sto ricamente dato. La concezione "normativa" della
;yolezza, in fondo, non esprime altro se non, appunto, l'~i8ienza <Ji
stabilire come ~iano definiti dale on;jinam,ento p(jiiiiio nitys!JJ;m2§.tiAiJ},~li-
jg soggettivo: in base a~ qu~i ~La~~~~~'?!!~~Ll!at!:!. aut?!e ,!l!,1a
responsabzTíia per la realIzzazlOne dI un fatto tlplCO antlglUnruco.
~"",~,,·~~9l\lW!<"""',*,,~~i$lJi :::w u AllPat 4il4l""""'l:Jl z¡ 1l", lQ!¡¡i¡¡o¡¡¡
tlJ414J!1liU
43 Nella dottrina tedesca si parla, aquesto riguardo, di una "doppia funzione" o addirittura
di una "dopp,ia collocazione" del dolo e della colpa. Per tutti, JES,cHECK, Lehrbuch, cit., 218 s.,
387,509 s.
 144 .'- Parte ter:! 1\ "" ~.AJ!:Lt , n reato \ .• 145
~I.,.l~ ~~ ~ ... f" _H>).'.~~Q'::'; ~
(¡ A
/I.D~ o~ _.~ QlC"
v:.. ~kH Q...,
¡\.Á~ ~e.u:t-Q... ~ ~. e"" . ..a.-~~~~-o ~if
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4-' ~ ~ ~\I..J::) ~ r;;;i\p",trNiQ d)QJl. N.DJ:::O ~O ~ ~- _ rJ... \ (~QJJ-.~ o (JM. ,.¡...¡
~' IlA.lIó \ 'diQJv..
/¡)~ ---.r::-:-
V'" @ 1;"'-
\A'
--t"n..\!o.OAA'-e;<~'..:"".~
6. La struttura dél reato nell ordinamento penale vigente.
("
. la lJgte contrappone al verificarsi di un fatto corrispondente a~ mo~elloeo~~M.
legale di un reato, la rilevanza obiettiva di circostanze COnComltantl alla "fA U,A-{ '4 -
,t"
rJI.Jii:..X ~ ~\j.)J., ~ .. ,'4,;u""':'I]\ ~
_ \'), L'interpretazione sistematica della parte gengale de! c,p. (in particolare condotta, che hanno l'efficacia di escludere la punibilita del "fatto" (e quin- Jdt). c,~~
f~'t: ~ t. ~ePd'el Titolo III, Del reato, del Libro l, Dei reati in generale) ~~!lida la
e di l'esistenza di un "reato':). In particolare glia:t. 52 ("Difesa legi~tima") e ~Q1~~~,t~
f"'1'< ~\I:.t:~ ~scelta di uno schema di anal~,~~l!e~to s~lfF­ 54 ("Stato di necessita") sono contrassegnah da una formulazlOne che ~
i GOL. \ . C(j;.t, p~~ coStitutlV1, ' appare inequivocabile, nel differenziare l~ ..<potenziale) rilevanza,della con-~hó­
Non c'e dubbio, iunanzi tutto, che il c.p. adoperi la locuzrone "fatto", dotta, sotto il profilo dena sua conformlta al modello legale ?l un reato, ~ ~'V
esattamente con il significato che la dottrina contempóranea del reato attri .. dalla concorrente efficacia di una situazione che ne esclude la nlevanza per (í ~
buisce all'espressione "fatto tipico". In particolare, la dove enuncia o riba.. 'b'l'+); 49
1apuOl 1 ha .
Qt..(- "',.:~)
. , O''''''~ ,
disce la regola "nullum crimen sine lege", il c.p. esprime il concetto del In queste ipotesi il C.p. sembra dellOeare, m modo molto netto, da un ~
fatto tipico mediante le locuzioni: "fátto costituente reato"; "fatto preveduto lato, il valore della tipicita quale indizio della contrarieta al diritto e,
d,alla legge come reato"; o, nei congrui casi, "fatto preveduto dalla legge dall'altro, l'autonomo significato di una valutazione diretta a stabilire
come delitto"; cosi e, ad esempio, oltre che nell'art. 1, anche negli artt. 13, l'antigiuridicita del "fatto", questa volta ana stregua di un principio genera-
co. 2°44, 40 co. 1° 45, 42 co. 2° 46, 49, CO. 1° 47 • le dell'ordina:mento.
La funzione di garanzia, assegnata in sede dommatica alla categon.a La distinzione tra fatto e antigiuridicita si puo cogliere in modo molto
della tipicita, si manifesta esplicita:mente anche nell'art. 202, co, 1°, che puntuale nel raffronto fra due disposizioni, che hanno in comune il riferi-
stabilisce: "Le misure di sicurezza possono essere applícate soltanto rule mento ana particolare situazione psicologica, in cui puo venirsi a trovare un
persone socialmente pericolose, che abbiano cornmesso Un fatto preveduto soggetto, nel realizzare gli estremi obiettivi di un fatto preveduto dall~
dalla legge come reato". . , legge come reato: l'errore. Ci riferia:mo agli artt, 47 e 59, uIt. co., ove SI
-La realizzazione di un fatto tiEico appare dunque, con tutta evidenza, disciplina, liÍspettivamente, l'errore "sul fatto che costituisce reato" e l'erro-
cáne il.12resuPEosto minir.ua c!J.e, (:!i.mi!OlA.!~.,riEil~~!.o ~ge ~~ re sulle "circostanze di esclusione della pena". Gia nel trattare le due ipote-
1,'!RI!lic!!il~ dia,!!!a pena ch.e per l'applicabilita di una misura di sicurezza. si in modo separato: la legge ci segnala la' distinta rilevanza degli elementi
E altrettanto evi ente lOvece, c e o Ice nozlOne egl" den'illecito, a cui l'errore si riferiscé. Le "circostanze di esclusione della
slativa del "fatto" non esau'rÍsce que a e reato - on e ito come pena" ci rimandano, inf.atti, a un dato che non puo essere valutato di per se,
rJ.nsJ.emedegli elementi necessari e su cienti al prodursi della conseguen.. ma solo in rapporto ad un altrb dato, rispetto al quale esse operano con una
za giuridicá della pena ~ di cui costituisce solo un momento parziale ~.. funzione "paralizzante" degli effetti (la pena), che questo sarebbe altrimenti
dizionante, all'intemo della '. a rilevanza complessívámper I'applícazlOne destinato a produrre. L'implicito termine di riferimento della loro efficacia
'della pena. Cio e reso qu o mai chiaro dalle disposizioni della p.g., in cui e appunto "il fatto che costituisce il reato": espressione che la legge adope-
'"",. \'~~\S'O\~O~ ~ ra per designare l'insieme degli elementi che definiscono la conformita del
\,~c~ \,.l' ~,,~ V..d::,~ ot; "J.M ~'\.Ñ fatto al tipo legale del reato e che funziona da punto di riferimento per una
-...I.c'1.),A ~i..,!,/: ,.!' \~",).).:t J~w/l. ~'¡:I:l- \4...
44 "L'estradizione non essa7'se il fatto che fonna oggetto della domanda di esttadi- rilevanza che le "circostanze di esclusione della pena" hanno appunto la
zione, non e preveduto come reato della legge italiana e dalla legge straniera". ~ funzione di elidere 50.
45 "Nessuno puo essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l' evento 'f-/Lv¡
dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non e conseguenza della sua azione •
od omissione",
49 L' art, 52 c,p. stabilisce: "Non e punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato
46 "Nessuno puo essere punito per un fatto prevedutó dalla legge come delitto, se se non
costretto dalla necessita di difendere lIn fliritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di
l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente pre-
un'offesa ingiusta, sempre che l!l difesa gi¡i proporzionata all'offesa". ' ."
veduti dalla legge",
L'art. 54, co. 1°, c.p. stabilisc!l: "NoIl ~ punibile chi ha commesso il fatto per esservl stato
47 "Non e punibile chi cornmette un fatto non costituente reato nella supposizione erronea costretto dalla necessita di salvar!l se od altri dal pericolo attuale di danno grave alla p~rsona,
che esso costituisca reato". pericolo da lui non volontariamente causatp, he ¡lltrimenti evitabile, sempre che il fatto Sla pro-
48 TI 2° co. dell'art. 202 c.p. prevede infatti la possibilitlt che la legge detennini specifiche porzionato al pericolo",
ipotesi in cui "a persone socialmente pericolose possono essere applicate misure di sicurezza 50 In questi termini, con grande chiarezza, SANTAMARIA, Lineamenti, cit., 53.
per un fatto non preveduto dalla legge come reato". Prescindiamo, qui, naturalmente, dalla questione relativa alla detenninazione dell' area delle
 146 Parte terza
Le implicazioni che si possono trarre dal rapporto fra l'art. 47 e l'art. 59
ci riconducono all'idea fondamentale che e alla base stessa della categoria
dell'antigiuridicita. Se lo stato di necessita ha la funzione di elidere la puni-
bilita per un fatto, evidentemente cio presuppone una preliminare rilevanza
del fatto stesso, che e data appunto dalla sua conformita al tipo descritto da
una norma incriminatrice speciale: lo stato di necessita non modifica il tipo
di fatto, ma "viene in considerazione solo dopo che si e potuto ravvisare su
quale specie di fatto e destinato ad operare per escludeme la rilevanza" 51.
La posizione corrispettiva delle due norme -l'art. 47 e l'art. 59 --:- si
rivela quindi tutt'altro che privo di significato, perché corrisponde ad un
rapporto logico di precedenza e successione, che non puo essere sottovalu-
tato 52; Esso esprime, infatti, la priorita logico-giuridica della categoria della
tipicita; rispetto all'autonomo e successivo giudizio di antigiuridicita, che
scaturisce appunto dall'accertamento della mancanza di una delle "circo-
stanze di esclusione della pena", di cui all'art. 59 c.p. Tutta la organizzazio-
ne della materia del Titolo lIT, Libro 1 , del resto, appare contrassegnata
dalla stessa logica. Non a caso, le disposizioni (artt. 40-43) in cui il codice
enuncia in via astratta e generale gli' elementi (sia oggettivi che psicologici)
del fatto - cioe gli elementi che lo costituiscono nella sua "tipicita" - e
quelle relative ad ipotesi di non punibilita che si riconnettono alla mancan-
za dell'uno o dell'altro di quegli elementi (artt. 45-47), precedono la serie
delle disposizioni (artt. 50-55), ID cui sono previste le situazioni, dalle quali
scaturisce la non punibilita di un fatto, gia rivestito di tutti i requisiti del
fatto penalmente rilevante sotto il profilo della tipicita. ' PerclO l'esistenza di, una cJndotta ~he realizzi gli estremi~gettivi di un
Del pari marcata, appare, nel c.p., la differenza fra le ipotesi di non
punibilita dotate di una rilevanza oggettiva (indipendente, cioe, da ogni
riferimento al singolo autore) e quelle che si radicano, viceversa, in una
condizione soggettiva, strettamente riferita alla persona dell' agente: in
primo luogo l'imputabilita (artt. 85 ss. c.p.). Anche qui appare indicativo
l'ordine di collocazione delle norme. Il codice tratta dell'imputabilita in un
capo a se stante, all'intemo di un titolo, espressamente dedicato agli autori
del reato e alle sue vittime (Tit. IV, Del reo e delta persona offesa dal
reato), dopo ayer esaurito sia la descrizione degli elementi costitutivi del
"fatto preveduto dalla legge come reato", che la determinazione delle prin-
c~pali ipotesi in cui la sua rilevanza viene meno per il contrapposto operare
dI una norma "permissiva".
ip~tesi. nonnative ricomprese nella categoria delle "circostanze dI esclusione della pena"; su
CU1 v. mfra Sez. 3", § 2.
51 SANTAMARIA, op. ult. cit., 55.
52 Sul punto cfr. ancora SANTAMARIA, op. loco cit.
TI reato 147
E significativo.. ancora una volta, che la mIRsaP81: di imw5Wi1ita,~
avendo l' effetto di escludere la punibilita 53, non possa pero ID alcun modo
essere assimilata alle "circostanze di esc'¡usione della pena", per quantü-
conceme la riieVanza dell'.errore. Non e, i~fatti, nepp"üreconcepibile che
taluno commetta un fatto costituente reato, nell'erronea opinione di essere
i'nfermo di mente; tanto meno, poi, e pensabile che possa, per questo, anda-
re esente da pena! Non solo la condizione di infermo di mente, ma anche
quella di minore infra-quattordicenne - in relazione alla quale potrebbe
essere astrattamente pensabile un errore dell'agente - puo assumere rile-
vanza unicamente in quanto situazione di fatto realmente esistente. Rispetto
ad essa, l'opinione dell'agente non puo avere alcun effetto 54.
L' accertamento della imputabilita contrasse~a, in realta, il punto di
biforcazione del sistema vigente: es so e infat~estinato a stabilire ~e. al
soggetto dovra essere licata una ena ovvero - se risultera non-imputa-
01 e, ma socialmente pericoloso -_'!~~,.!!!~~~!;..
~ N"on VI ~ auoBlO, quindí,' ctÍeÍ".¡mputabilita si configuri , nel sistema del
~a,~~
n or vale a drre come presupposto di un giudizio di
responsabilita, per la re lZzazione di un fatto che gia contiene tutti i requi-
siti per dnairilevanza penale.L'imputabilita, in particolare, non ha niente a
che vedere ~il:'.R-W2~0 ps~cologico tra il fatto e il suo ~uto~e; ma conc~r­
ne propri~ente~6rto dell'autore'coli la pretesa dell ordmamento glU-
ridico-penale all'osservanza dei suoi comandi e dei suoi divieii. - ••
. fatto tipico e la sua appartenenza (attribuibilita) psichica a un determinato
autore, nei termini di una rilevania prestabilita dalla legge (dolo, colpa, pre-
terintenzione) sono dati il cui accertamento deve logicamente precedere
l' accertamento della imputabilita. Lo stesso vale anche per quanto conceme
l'accertamento della mancanza di cause oggettive di esclusione della punibi-
lita. E, IDvero, se l'evento dannoso o pericoloso, da cuí dipende l'esistenza
di un reato, non e riconducibile sul piano causale all' azione di un deterrnina-
to soggetto, o se questi versa ID errore sulle crrcostanze oggettive dell' azio-
ne, o, i'nfine, se il fatto ricade sotto l' efficacia di una norma perrnissiva, la
non punibilita dell'agente dipendera dall'una o dall'altra di queste situazio-
53 L'art. 85 c.p. stabilisce: "Nessuno puo essere punito per un fatto preveduto dalla legge
come reato se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile".
54 Cfr. Rel. sul prog. dej., in Lav. Prep., l, 106, ove si sottolinea esplicitamente che "e
ir!ammissibile, ad es., che taluno agisca, ritenendo per errore di essere infenno o semiinfenno
di mente", ma che anche rispetto all' errore ch,e cada sulla rninor,e etil, "e evidente che l' opinio-
ne dell'agente non possa avere alcuna influenza".

148 Parte terza
ni, normativamente rilevanti; e non gia dall' eventuale mancanza di imputa-
biliffi! Si pensi al pazzo che si e venuto a trovare in una situazione oggettiva
di legittima difesa o di stato di necessiffi, o al minore infraquattordicenne che
asporti per ertore una cosa altrui, scambiandola per cosa propria 55.
n sistema vigente sembra dunque esprimere nitidamente la distinta rile-
vanza dei momenti in cuí la dottrina contemporanea del reato articola, da
un punto di vista concettuale, la struttura dell'illecito penale. In particolare,
poi, per quanto attiene alla categoria della colpevolezza, si deve prendere
atto che la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha contribuito, da ulti-
mo, in modo decisivo, ad una sua distinta configurazione, rispetto all'ele-
mento psicologico dell' azione.
Pur eseludendo che si possa parlare di "costituzionalizzazione" dell'una
o dell' altra concezione normativa della colpevolezza, la Corte Costituzionale
ha infatti esplicitamente sottolineato l'esistenza di un.duplice presupposto
della colpevolezza: e cioe non solo la necessita che il ¡atto imputato, per
essere punibile, ineluda "almeno la colpa dell'agente in relazione agli ele-
menti piu significativi della fattispecie tipica"; ma anche la personale "rim-
proverabilita" della violazione, in quanto espíessione di un consapevole,
rimproverabile Contrasto con i (od indifferenza ai) valori della convivenza,
espressi dalla norma penale". La violazione del dovere di osservanza delle
norme penali - ha precisato la Corte - "non puo certamente divenire rile-
vante, e dar luogo alla pena, in una pura dimensione obiettiva od in una
'subiettiva', limitata alla colpa del fatto:'. Di qui il riconoscimento che, nel
caso di impossibilita di conoscere il comando, sia da eseludersi la "rimpro-
verabilita" della violazione dell'obblígo, anche in presenza dei coefficienti
minimi, sufficienti per l' attribuibilita psichica del fatto all' autore: requisiti,
questi, autonomamente considerati nell' arto 27, cO. 10 Cost. come primo,
necessario 'presupposto' della punibilita, " distinto dalla valutazione e rim-
proverabilita del fatto stesso" 56.
Estremamente significativa, nella elaborazione della Corte Costituzionale,
e l'affermazione che la rilevanza assegnata al dato della "rimproverabilita",
come elemento costitutivo del giudizio di responsabilita penale, non equi-
vale ad "accoglimento" di una determinata concezione dottrinale della col-
pevolezza, ma costituisce l'autonorno risuItato - solo "accidentalmente"
coincidente con una delle concezioni (normative) di essa - dell'interpreta-
zione dei co. lOe 3 0 d~ll'art. 27 Costo Proprio dal collegamento fra il primo
55 Per le ulteriori necessarie precisazioni sui rapporti fra elemento psicologico del reato e
imputabilitll, V. infra, Sez. 4', III, 3.
56 C. Cost., sent. 24-3-1988, n. 364.
n reato 149
e il terzo comma dell'art. 27 Cost., la Corte ha desunto, infatti, che sia
costituzionalmente consentita solo la punizione di fatti che, oltre a postula-
re almeno la colpa dell'agente "rispetto al fatto", rappresentino anche
l'espressione di consapevole, rimpr?ve,rabile contr~st~ con i v,~l.ori
dell'ordinamento penale. lb mancanza dI questo dato costltutivo dalla nm-
proverabiliffi" soggettiva, non avrebbe infatti senso "l'opera rieducatrice e
ammonitiva del reo", configurata dall'art. 27, cO. 3 0 Cost. come finalita
essenziale della pena.
7. La funzione politico-criminale delle categorie domll,latiche.
Si e gia avuto ripetutamente occasione di accennare che la dottrina con-
temporanea rivendica alle categorie dogmatiche del ~iritto p~~ale --:- ~ parti-
colare ai concetti della dottrina del reato - una funzlOne polítIco-cnrnmale.
In questa prospettiva, pur mantenendo ai singoli momenti costitutivi
dell'illecito penale l'identiffi sistematico-concettuale che li contrassegna, la
dottrina contemporanea ne orienta l'elaborazione, avendo di mira le specifi-
che scelte di valore della política criminale, ~he vi si connettono 57, La col-
locazione sistematica el' ambito di utilizzazione delle singole ~ategorie del
reato vengono, COS1, definiti ~ediante il riferimento ai compiti di natura
politico-criíninal~, cl:'te ciascuna di esse,e cbiamata a svolgere.
Quanto alla categoria del fatto tipico, poiché essa e asservita alla rea-
lízzazione dell'istanza legalistica del nullum crimen, la sua elaborazione
dovra costantemente essere improntata a soddisfare le esigenze di certezza
del diritto e di determinatezza legislativa.
57 L'idea di una sistematica "teleologica", orientata ci& all'adeguatezza agli scopi della
politica criminale, e tutt'altro che n.u0va; costituis~~, .a~ cont;ario, .una. ri~alente ~sp!razione
della scienza penalistica, piu volte nproposta, dagh miZl de~l 8?0 al ?~ml deceJlllI di que.sto
seco lo. Solo in tempi relativamente recenti, pero, questa asprrazlOne SI e tr~do~ta n~~ tenta~IV.o
di dar vita ad elaborazioni sistematiche, coerentemente fondate, sulle funzlOill politJco-cnffiJ-
nali delle categorie del reato. Queste idee sono state esposte in modo organico soprattutto da
C. ROXIN nel piu volte citato Politica criminale e sistema de.z di:itto p~nale ~¡a ~d. 1970) e
dallo stesso A. sviluppate negli scritti successivi. Per nfe.nmentJ u~tenon G. V. DE
FRANCESCO, In tema di rapporti tra politica criminale e dommatzca, 52 .ss; ~no~u:e S. MO~~IA:
Presentazione a C. Roxin Politica criminale, cit., 7 ss e nt. ivi; ID., Suz pnnclpl normatzvl di
riferimento per un sistema penale teleologicamente orientato, in Riv .. it. dir. proc. pen.: 19~9,
1006 ss. Prendono posizione per una sistematica teleologicamente onentata, nella dottrma Ita-
liana, oltre agli autori appena me~zion~ti, ~ARINUCCI, II rea~o..' c~t, 148 ss, 1,64 s~; .BRICOLA,
Teoria generale, cit., 25 (con specIfico nfenmento alla necesslta dI colleg~e 1 anallSl. del r~ato
e lo scopo delle sanzioni); implicitamente, PULITANO, Politica criminale, m: G. MannuccI, E.
Do1cini (a cura di) Diritto penale in trasformazione, Milano, 19,85,36 ss.
 150 Parte terza
L'antiginridicita, poiché corrisponde all'ambito normativo in cui ven-
gono in considerazione problematiche relative a interessi individuali con-
trastanti fra loro, ovvero esigenze sociali che contrastano con pretese indi-
viduali, deve essere ricondotta all'esigenza della regolamentazione social-
mente giusta degli interessi in conflitto.
n fondamento e la misura della colpevolezza, infine, dal punto di vista
politico-criminale vengono indagati con preminente riferimento ai fini di
politica statuale, in termini di prevenzione sia generale che speciale; senza
tuttavia porre in ombra il valore del principio di colpevolezza, quale limite
garantistico all'esercizio delle pretesa punitiva 58.
Non vi e dubbio che questa proposta metodologica abbia arricchito di
ulteriori determinazioni le categorie tradizionali del reato, fornendo preziosi
punti di orientamento per la risoluzione delle ipotesi controverse e per la
definizione del rispettivo ambito di applicazione.
Le prospettive aperte dalla valorizzazione delle funzioni politico-crimi-
nali della categoria del fatto tipico si rivela, invero, estremamente feconda. E
stato sottolineato, fra l'altro, che l'assunzione nel fatto tipico delle esigenze
politico-criminali non deve essere intesa come limitata al mero profilo for-
male del nullum crimen. Essa implica; ad esempio, un "logica concretizzatri-
ce" dei beni protetti, tale da conseguire; anche de jure condito, l'obiettivo di
limitare la protezione penalistica a beni "capaci di tutela e di offesa, e in
grado al contempo di tradurre l'offesa in autentici elementi, che consentano
al bene giuridico di adempiere veramente alla sua funzione limitatrice del
fatto, riducendone gli arbitri ricostruttivi" 59. n fatto, quale categoria siste-
matica, appare cosi ricco di compiti politico-criminali sia de jure condendo
che de jure condito, poiché ha appunto l'ufficio di individuare specifiche
forme di offesa ai beni giuridici, incorporando "verificabili tipologie empiri-
co-criminologiche di forme di offesa, a oggetti capaci di essere offesi, e in
grado di apporre al fatto un serio limite garantistico" 60.
La definizione del ruolo sistematico dell'antigiuridicita, tenendo conto
delle peculiarita politico-criminali delle cause di giustificazione, ha riaper-
to, a sua volta, la strada ad una valorizzazione dei criteri di orientamento
58 Per questa incisiva sintesi dei compiti politico-criminali delle categorie dommatiche
della dottrina del reato, cfr. ROXIN, Politica criminale, cit., 40 ss.
59 MAruNuCCI, Fatto, cit., 1221 (corsivo dell' A.)
60 MAruNuCCI, op. ult. cit., 1226. In un sistema come il nostro appare senz'altro lecito
argomentare nel senso di una "costituzionalizzazione" delle funzioni politico-criminali del
"fatto", cosi configurate. In particolare, l'esigenza della "incorporazione" nel fatto tipico di
una base empírico criminologica verificabile, e indicata come costituzionalmente rilevante
dalla giil ricordata sentenza n. 96/81, abrogativa del delitto di "plagio" (v. supra, Parte 2', l,
3.2), come opportunarnente sottolineato da MAruNuCCI, Fatto, cit, 1210.
)
llreato 151
relativi a ciascuna di esse, sulla base del riferimento ad una fenomenologia
empirica delle circostanze di fatto in cui ricorrono. Si e cosi pervenuti, per
talune sÍtuazioni tradizionalmente problematiche, a soluzioni maggiormen-
te appaganti, derivate dall'interazione tra i criteri di comportamento desu-
mibili dall'astratto principio digiustificaziohe e le esigenze politico-crimi-
nali che vengono in rilievo nei casi concreti 61.
Quello della colpevolezza, infine, e sicuramente l'ambito nel quale la
sistematizzazione delle categorie del reato sulla base delle rispettive funzio-
ni politico-criminali ha introdotto i mággiori elementi di revisione dei con-
cetti tradizionali e ha registrato il piií ampio dibattito nelIa dottrina.
Cio si spiega agevolmente, quando si consideri la stretta ed evidente
correlazione che passa tra il modo di intendere la categoria della colpevo-
lezza e le diverse opzioni sugli scopi della pena 62. L'abbandono di un'otti-
ca retributiva nella teoria della pena costituisce infatti un momento prelimi-
nare nella "¡:ifondazione" dell'idea di colpevolezza su basi politico-crimina-
li. Certo, il principio retributivo e astrattamente del tutto idoneo afondare il
principio nulla poena sine culpa; esso, pero, non lascia spazio aleuno alIe
considerazioni di ordine preventivo, in relazione alle quali si puo spiegare
perché ~'ordinamento rinunci alla applicabilita della sanzione, anche la
dove, arigore, non e possibile escludere la rimproverabilita dell' azione nei
temiicl dellil concezione classica: come, ad esempio, nel c.d. stato di neces-
sita nei reati contio l1amministrazione della giustizia (art. 384 c.p.).
Cio non vuol dire che le tematiche. ~ttu~li della colpevolezza, pur essen-
do ormai generalmente ricondQtte dalla dottrina al rapporto fra colpevolez-
za e prevenzione, abbiano cessato di essere controverse 63. L' orientamento
della dottrina della colpevolezza all'idea preventiva ha contribuito pero in
modo decisivo a chiarire progressivamente le sue distinte funzioni: da un
lato, cioe, come principio e limite garantistico - ad esempio per la esclu-
sione di ogni rilevanza delle ipotesi di responsabilim oggettiva - dall'altro
come categoria dommatica di riferimento degli scopi di prevenzione
(soprattutto di prevenzione speciale) che la pena persegue in concreto.
61 Per una convalida, mediante questo procedimento, degli orientamenti della prassi in
relazione al problema dell'obbligo di fuga, nella legittima difesa, di fronte all'aggressione di
bambini o malati di mente, ROXIN, op. cit., 55. Sui criteri delle cause di giustificazione, infra,
Sez. 3', § 3,4.
62 Sul punto, per tutti, ROXIN, Sul problema del diritto penale della colpevolezza, cit.;
dello stesso A., in precedenza, Considerazioni di política criminale sul principio di colpevo-
lezza, ivi. 1980, 3 ss.
63 Per i riferimenti bibliografici, v. supra, Parte l, 5, nt. 75
152 Parte terza

La considerazione dei compiti politico-criminali delIa colpevolezza,

risuIta cosi decisiva per una concretizzazione delle problematiche relative
alIa commisurazione delIa pena. Qui essa ha condotto al riconoscimento,
ormai generalizzato, che alI' entita delIa colpevolezza spetta unicamente
l'ufficio di determinare illimite massimo della pena; mentre, al di sotto di
que1 limite, a definire la durata delIa pena possono intervenire solo ragioni
di prevenzione (generale e speciale). Non c'e bisogno, infatti, che la pena
"corrisponda" alIa colpevolezza: "essa non e piu retribuzione nel senso
delIa teoria c1assica, e puo quindi rimanere al di sotto delIa misura delIa
colpevolezza, se cio e utile per ragioni di prevenzione" 64.
E evidente, del resto, che solo le finalita a cui si ispira la inflizione della
pena, in un'ottica di prevenzione, possono riuscire utili a fomire parametri
per l'esercizio della discrezionalita giudiziale nella determinazione
dell.' entita delIa pena. E appena il caso di sottolineare come questa indica-
zione risulti preziosa: non solo dove, come nelI'art. 133 c.p., alla enuncia-
zione di indici "fattuali" per la cornmisurazione delIa pena si accompagna il
silenzio suifini ai quali il giudice dovr¡:!bbe orientare lepf0prie determina-
zioni; ma anche in riferimento a previsioni normative che, come l'art. 27
Cost., pur fomendo indicazioni sulIe finalita della pena, appaiono tuttavia
condizionate, nelIa loro interpretazione, dalle considerazioni di politica cri-
SOMMARIO:
minale che possono suggerime una lettura nelI'una o nell'altra direzione 65.
SEZIONE SECONDA
ILFATTe
LA STl~UTTUU DEL FATT(I) TIf'ICe IN GENEULE E GLI
ELEMENTI CHE L(I) CeSTITUISCeNe
l. 'I'ipieita e tecniehe di redazione deila nonna inc~~atrice ..- 2. ~ bene g~uridico ~ome
elemento di fattispeeie. - 3. La struttura generale del fatto tiplCO: fattispeCle oggettiva e fattlspe-
cie sogg~ttiva. _ 3.1. 'OJi elementi deila fattispecie,oggettiva: a) l' autore; b) !I sogge.tto passlvo
<lel reato; e) I'oggetto materiale; d) la condotta; e) I'evento. - 3.2. TI nesso dI causahta fra eo~­
dotta ed evento. _ 3.3. Le ipotesi nonnativedi estensione della tipicita oggettiva. - 4. La fattl-
specie soggettiva. Nozione. - 4.1. ~'Coscienza e volonta" come eriteri di imputazione della ?on-
dotta penahnente rilevante. - 4.2. 1 criteri deil 'imputazione soggettiva, in generale. Cenm sul
problema della c. d. responsabilita oggettiva. - 4.3. Nozione di dolo, colpa, preterintenzione. -
5. Le tipologie del reato. - 5.1. DeJitti e contravvenz~oni. - .6. Le ~P?logie de.ll'o~es~. - ?1.
Reati di danno e reati di pericolo. Nozione. - 6.2. La slstematlca tradizlOnale del reatl di penco-
lo. _ 6.3. 1 reati di pericolo concreto. - 6.4. 1 reati di pericolo astratto e di pericolo presunto. - 7.
Ulteriori classificazioni dei reati. - 7.1. Reati unisussistenti e reati plurisussistenti. - 7.2. Reati
abituali (o a condotta plurima). - 7.3.1 c.d. reati plurioffensivi. - 7.4. Reati istantanei e reati
pennanenti. _ 8. Causalita e imputazione oggettiva dell'.evento ~ella struttura de.l ~att? - 8.1.
L'insufficienza deila disciplina nonnativa del rapporto dI causalita. - 8.1.1. La dlselplma delle
"eoneause" nell'art. 41 C.p. - 8.2. Le ipotesi problematiehe in tema di rilevanza del rapporto
eausale e le proposte di soluzione ,tradizionali: le teorie della «eondicio sine qua non» e della
«eausaJita adeguata». - 8.3. La "correzione" della teoria condizionalistica mediante il ri~orso
al!' elemento psieologico del reato. - 8.4. OH orientam~n~ atí?aH sul problema ~ell~ ea~s~lta: -:
8.4.1. La rieonduzione del rapporto eausale sotto leggl selentifiehe. - 8.4.2. 1 cnten dehrmtatlvl
della rilevanza del rapporto causale ai f'mi della imputazione dell' evento .

• Tipicita e tecniche di redazione della norma incriminatrice.

64 Da ultimo ROXIN, Prefazione, cit., 24. Nella dottrina italiana, per tutti DOLCINI La com-
misurazione della pena, cit. '
65 Cfr. DOLCINI, La commisurazione, cit., 34 ss., 107 s.
 154 Parte terza
di un fatto corrispondente aquello descritto da una nonnf!, incriminatrice di
e,ar!.tUl2.!!!iale,li-.d. fattispecie legale del reato).
11 fatto storico in cui siano on¡senti tutti gli elementi che compongono l~
__ ~jli~E!f,g~.,~~~~JlI100i~~~l,Q_~[atto tipico¡ poic~é ~fl:tte,
\ ~~ l!!~_COncreto, 1 lrnmagme astrattamente configurara m una nonna mcnmma-
:L- ~ rttri<;:e' vale adjre jJ "tipo di fatto" incnmmafo o¡UI'ordmam:§!o.
~~V\QU..l~~Nrealta, poiché le tecniche di redazione delle fattispecie sono estrema-
:'~VíQ..C) ~ente variablli (supra, Parte 2", 1, 3.3) solo un'analisi della parte speciale - e
~~ clOe delle singole fattispecie - potrebbe esaurire tutte le implicazioni di que-
~oQI ~,. sto tema. La teoria generale del reato, tuttavia, puo gettare un ponte fra parte
~~ '.;..- generale e parte speciale del diritto penale, col fomire gli stmmenti per la
~O ricognizione della tipicita, in relazione alle diverse tipologie di fattispecie.
~~Se.o Ilmetodo e, ancora una volta, quello analitico, vale a dire della scom-
,r;jol,~j.,...,~ • ( posiziOl¡e del fatto negli elementi che condizionano la sua rilevanza.
el~\)j\ 1:::$Y'ht,<J~~
e >/.{t\'Q , 'uesto procedime~.!.~~glco, l' d'lf~.,!._~SSl!UZ;,l~_~t;!<!..concr\?.!o
11 . dI"
~ ~); ne~~~~~~~q~liJ;J.~JlQmlf1,Jp.criminatrice, e
~¡},,,- . ' re~!i~~m~~~,~,.,,,~~~~_~l di I.f~~~~lla
o~--\.\.~\A.. \)¡ nOlJ11a. In particolare, non risulta decisiva, al riguardo, la distinzione"rra
-e~enti c.d. "descrittivi" ed elementi C.d. "nonnativi" de11a fattisEecie
légare.~sre~gia·avutao'earsiOnetsúpra71>arte'2", 1, 3)df'sottolineare il carat-
te~e' assai re~!~~~..~Uru:.i,u~!;'~,~~J?:~2.}!L!~.~1~~,92 ele~~~~
mat~?~.~ t~.P~~~~2,?_~~S~~~.r.tªm!(Jl.t~,,,ª!lche%.d~J.:iftivq. Non a caso,
come meglio si dira in seguito, la motivazione su cui originariamente si e
fondata la distinzione fra elementi descrittivi ed elementi nonnativi della
fattispecie - e cioe il loro preteso differente statuto rispetto a11' elemento
psicologico del reato - appare nettamente superata nella dottrina contem-
poranea (infra, n, 3).
Sara anche il caso di ribadire che la distinzione fra elementi descrittivi
____ ~~''-~&''''_~IW7"~~~''''''I'=''''''''.
.ed..,YJJm1~Il.tL~~~! .2,gll~~at'~2wJ!.q9wq~",.Jl~RY¡;,~ig~~~~e
u~!,ri~id~¿!~!~!S~~~~~~"~~,S~lQ1Di9,,l!_9$Z!!~.~{!!!!!,~E~,sl~jns!,\~~a
~,!!;g~!. ~!..'p!~~~ dI esse, mfatti~~~,,~,?!!l!~!!~.,1~~j~~¡;eccio dL~!~,m:~!1-J:i
<!~~~Qtt!Y&~. . ,e~, Vl~ .S~~~,2!:!~.,~~~.e:~~.;,~~:?:~!~a volta, iI
lU2~l~ll~!~,~~,,~,,« ~~!!!t~,~~~~2~,~,.SgIntlXgjJn§R~,<;J~~-
:O~~~:st:~~~:i~~~' ill~~l!2ce;~~~~~;~~i;~~~~~=~;~~
iñeñto~añoTIñ~'W(giuridiche),'cosrda4seiiiliiar~tsii6lt(),ír caráttere ·s'lJ.l1IStra-
menie"noññiiuvo dei corrispondenti eIementi di fattispecie.
Merita, sernmai, di essere richiamata la distinzione tra le fattispecie in cui
la condotta e incriminata del tutto indipendentemente dalle sue specifiche
modalita e quelle in cuí assumono un molo tipicizzante il mezzo, l' oggetto, il
tempo, iI luogo o altre modalita della condotta. La legge punisce chiunque
llreato 155
"cagiona la morte di un uomo" (art. 575 c.p.) o chi "distrugge, disperde, dete-
riora o rende, in tutto o in parte, inservibili cose mobili o irnmobili, altrui"
(art. 635 c.p.) o chi "cagiona un incendio" (art. 423 c.p.), senza alcun riguar-
do al mezzo adoperato e alle modalita della condotta. Per contro, il fatto tipi-
co dell'insolvenza fraudolenta 1, della circonvenzione di persone incapaci 2,
den' usura 3, si realizzano solo in presenza di requísiti comportamentali ben
detenninati, e in presenza di particolari qualim o condizioni dell' autore del
reato o della sua vittima; l'istigazione a delinquere e l'apologia di delitto (art.
414 c.p.) costituiscono reato solo se cornmessi "pubblicamente", e cosi via.
Le fattispecie del primo tipo, come si ricordera, (v. supra, Parte 2", 1, 3. 3)
si definiscono "a fonna aperta"; quelle del secondo tipo "a fonna chiusa" o
"vincolata". La distinzione e importante, perché determina a priori l'ampiez-
za (potenziale) dell'area ricoperta dall'incriminazione, che e massima nelle
fattispecie a fonna aperta, ove la tipicita del fatto, almeno dal punto di vista
oggettivo, dipende quasi escIusivamente dalla efficienza causale dell'azione
rispetto alla produzione di un certo evento (per es. la morte di un uomo); e
minore nene fattispecie a fonna vincolata, in cui per il configurarsi del tipo
giocano un molo essenziale anche le specifiche modalita della condotta.
2.I1benegiuridico come elemento di fattispecie.
, ; I
ecie a fo ao
lmportanza del bene
vi~ersa, a
che si intende proteggere con mcnmlnazlOne.
1 Art. 641 c.p.: "Chiunque, dissimulando il proprlo stato di insolvenza, contrae un' obbli-
gazione con lo scopo di non adempierla e pU?-ito, a querela dell.a persona offesa,. qual~ra
l'obbligazione non sia adempiuta, con la rec1uslOne fino a due anm o con la multa fmo a IIre
un milione".
2 Art. 643 c.p.: "Chiunque, per procurare a se o ad altri un profitto, abusando dei bisogni:
delle passioni o della inesperienza di una persona minore: ovvero ab~s~d.o dello .stato dI
infermita o deficienza psichica di una persona, anche se non mterdetta o mabIlltata, la mdu~ a
compiere un atto, che importi qualsiasi effetto giuri?ico per lei o pero altri dannoso,. ~ P~~ltO
con la rec1usione da due a sei anni e con la multa da IIre quattrocentomlla a quattro mIllOm .
• 3 Art. 644 c.p.: "Chiunque, fuori dai casi previsti dall'articolo precedente, ap~ro?ttando
dello stato di bisogno di una persona, si fa da questa ~are o prom~ttere, sotto qual.sIas~ forma:
per se o per altri, in corrispettivo di una prestazione dI denaro. o dI altra. cosa moblle, mtere~sI
o altri vantaggi usurari, e punito con la resc1usione da uno a cmque anm e con la multa da lITe
sei milioni a lire trenta milioni. Alla stessa pena soggiace chi, fuori dei casi di concorso nel
delitto preveduto dalla disposizione precedente, procura ad una persona in stato di bis0!ll10 una
somma di denaro o un'altra éosa mobile, facendo dare o promettere a se o ad altn, per la
mediazione, un compenso usurario. Le stesse pene sono aumentate da un terzo alla meta se !
fatti di cui ai cornmi precedenti sono cornmessi nell'esercizio di un'attivita profess~ona1e o dI
intermediazione finanziaria". .
 156 Parte terza
condotte aggressive della vita e dell'incolumita personale
s esempio, punite indipendentemente dalle modalita obiettive e
dall'atteggiamento psicologico con cui vengono realizzate; per i delitti contro
il patrimonio, viceversa, si puo dire valga la regola opposta: e cioe la rilevan-
za p~nale del fatto solo in presenza di particolari modalita della condotta.
E facile capire, dunque, che l'individuazione del bene tutelato dalla
norma costituisce un momento assarstgi-¡ítrcatlv'O; e-iñ'"éerto" senso prelimi-
nare, per fa cOññgüñizióñe''deftiíJodiTattO''i'ii'g;¡min&1J...
Si e gia detto dell'importanza che l'idea del "bene
~ ~~;~~~--
il concetto stesso delrIllecrtO en
mento e a egls azlOne (c.d. fUl).Zi
)
n reato 157
tetto dalla norma mediante la configurazione del tipo, e decidere, quindi,
della specifica rilevarIZa penale di una determinata condotta.
E agevole rilevare, fra l' altro, che ad uno stesso evento o, piu in genera-
le, a una stessa condott,a "obiettiva", puo corrispondere, a seconda
dell'atteggiarsi del comportamento e del suo contenuto psicologico, la lesio-
ne di beni diversi o una diversa ipotesi di rilevanza del fatto. Una cosa e
strappare i vestiti a una donna per rubarglieli e un'altra cosa e compiere lo
@so tatto ne! 9~~2 pigu at§,~s~cill!YTdiüñ"tentativo d!!l0lenza camrue;
~a cosa anc.?ra, infine, e priv~Ii]jIi~ár~Pedirl~~­
.§~@ tl;logo i.!L~S1¡¡ijClii~Sta di fatto che lliJ'iecito penaie~
dizionato nel tipo della sua rilevanza, sia dal dato dell'aggressione al bene,
che dal modo in cui essa si realizza; nonché da! contenuto psicologico della
condotta in cui si concreta. L'idea della lesione del bene - distaccata dal
er
comportarnento che lá realizza - e di per sé insufficiente a configurare il
ruolo costifutivo che spetta alla condotta nel delinearsi del tipo di fatto.
La specifica rilevanza penale di un comportamento umano, gia a livello
della tipicita, e, in realta, definita, a un tempo, dal suo contenuto di agwes-
sione a un determinato oggetto (bene giuridico), dalle modalita esterne
dell'aggressione e dall'atteggiamento interiore dell'agente: in un gioco di
influe~ze recipro~he fra disvalore dell'evento e disvalore della condotta,
che pero c0ntrassegJjla entrambi come decisivi per il configurarsi del fatto
tipico di un determinato reato.
Valore dell'azione e lesione del bene sono insomma momenti comple-
mentari, rispetto al disvalore' complessivo dell'illecito penale. In questo
senso deve ritenersi superata una loro rigida contrapposizione, e con essa
, anche la dicotomia fra concezioní eccessivamente appjáttite sul momento
causale (la lesione del bene) e concezioni soggettivizzanti dell'illecito
penale, in cui si esprimeva la tendenza a cogliere l'intero significato del
tipo nel disvalore connesso con l'atteggiamento interiore dell'agente. Piu
precisamente, i1 dato della lesione (o almeno della messa in pericolo) del
bene protetto si profila come condizionante, e dunque necessario per una
rilevanza penale del fatto; ma non per questo risulta sufficiente ad esaurire
l'intero significato del fatto tipico, quale risulta dai connotati di valore della
condotta, dal suo contenuto psichico e dagli stessi profili di carattere perso-
nale, che non di rado concorrono a condizioname la rilevanza penale.
La fattispecie del furto ricorre solo se la sottrazione della cosa avviene
"al fine di trame profitto per sé o per altri" (cfr. arto 624 c.p.); il mancato
adempimento di una obbligazione contratta fin dall'inizio con il proposito
di non adempiere costituisce reato - e non mero illecito civile - solo
quando si accompagna alla "dissimulazione" del proprio stato'di insolvenza
(art. 641 c.p.); il fatto tipico del reato di "esercizio arbitrario delle proprie
 158 Parte terza llreato 159

ragioni" (artt. 392 e 393 c.p.) si realizza soltanto quando si eserciti violenza Occorre subito precisare che la qualita di "autore" e del tutto indipen-
sulle cose, ovvero minaccia o violenza alle persone; il "danneggiamento" dente dal giudizio sulla colpevolezza del soggetto che agisce e, in generale,
(art. 653 c.p.) rileva esc1usivamente in quanto fatto intenzionale, mentre dalla sua punibilita in concreto. Il minore non imputabile che sottrae un
l' omicidio e le lesioni personali hanno una rilevanza nettamente distinta e oggetto dal banco di un, supermercato o·il figlio che TUba al padre (non
differenziata, a seconda che siano cagionati volontariamente o per semplice punibile a norma dell'art. 649 c.p.) non per questo ces sano di essere "auto-
negligenza (cfr. artt. 575, 582, 589, 590 c.p.), ecc .. ri" del fatto tipico del furto; tanto e yero che tale loro qualita puo rappre-
sentare il punto di riferimento per la punibilita o la maggiore punibilita di
terzi che ne siano stati i complici (cfr. arto 111 e segg. c.p.; per la differenza
3. La struttura generale del fatto tipico: fattispecie oggettiva e fatti- fra autore e partecipe, V. infra, voL II) e per l'esercizio di un'azione civile
specie soggettiva. per il risarcimento del danno.
aa) Reati "coml!-ni" e reati
Dal punto di vista della teoria generale del reato, mediante l'integrazio- veduto d~all~ail~e~rt~
ne del contenuto delle singole norme incriminatrici con la normativa di
parte generale che stabilisce i requisiti oggettivi e soggettivi del fatto penal-
mente rilevante (artt. 40-49 c.p.), si perviene ad una preliminare distinzio-
ne,"ªl1:,iliY¡~~~~1rJl,~~e~~~",l',g¡¡;e!lfXQ:Jp*i.,le e' mUí-
specie soggettiva. ' .
-'""_'_Jm:_'.1LiíñWa:;r-,..aJ~:gnallg-igli~,~!.!(J ~---... g. C.p. ~~IJ­
quali . lavoro'" il delitto di peculato (art. 314 c.p.)
tI solo da un ICO ufficiale" o da un "incaricato di pubblico servizio"; i
fatti di bancaro~ta ~artt. 2l6e 217 L falL) solo da "imprenditori", ecc ..
.l. ~eat\¡"~_yt~o""t~==~~~~~i~;~i
3.1. Gli elementi delta fattispecie oggettiva: a) l' autore; b) il soggetto dicono ~~~tl~OI~W:~lI; uelh dI CUlos.sono essere auton soitanto eterm¡-
passivo del reato; c) l' oggetto materiale; d) la condotta; e) l' evento.' ~~~~~~~ ~f9pri. Nel rt:,ato ijroRno¡ co~.si ye9~
assurne una s eco . .' ., ~,
a) L' Autore. c e vea podo in una particolare relazione ~on il º!f..1J:f. e:r;,~
Come elementi costitutivi della fattispecie oggettiva devono essere con- norma: la vita del neonato, il patrimonio della P.A., e cosl via. 'ra s eciale
siderati, innanzi tutto, quelli che concernono l'autore del fatto.(altrimenti 'feiaZ'i6ne dell' autore con il bene tutel .
detto soggetto attivo del reato).
"~uto~~::.~,S2I.lli~SI}~ realizza nel mondo esterno. il fatto tipico di un
determ4wto reato Pll!L€!§s~~~ un essere uman~, i~_ altt y
parole una" ." uanto attuale, e ricco di Ispunti s~-
vi, possa ~~ta
ena alla
to o oe lf!11
¡;y¡¡~~~"!i,ll!'caricato di p.S. che ne abbia la disponibi-

4 efr. sul tema F. Bricola, II costo del principio "societas delinquere non potest" NUVOLONE), Milano, 1971, 97 SS.; G. PECORELLA, Societas delinquere potest, in Riv. giur. lav.,
nell' attuale dimensione del fenomeno societario, in Riv. it. dir. proc. pen., 1970, 1010 SS.; G. 1977, IV, 365; A. ALESSANDRI, Reati di impresa e modelli sanzionatori, Milano, 1984. Per una
MAruNuCCI, M. ROMANO, Tecniche normative nella repressione degli abusi degli amministra- sintesi dei termini attuali del problema, da ultimo: C. FlORE -.B. ASSUMMA - E. BAFFI, Gli ille-
tori di societa per azioni, in AA.VV., 11 diritto penale delle societa commerciali (a cura di P. citi penali degli amministratori e sindaci delle societa di capitali, Milano, 1992, 9 ss.
 160 Parte terza
b) Il soggetto passivo del reato.
~~,.s~~J?~~!.t~Jl~,~~~,"~,~2,~rW-~~~­
me~-~!~~lU;k~{S:JMJD~I~~,l~ co~~~Jl¡>~~:
~~~~~~r'.:~!l. reato :JríeslOni personali o ~ru!io e dungue la
p~!"Qna fenta o~; 11 soggetto passivo dell'ingiuria o della diffamazio-
ne ~~. ~94, 595 c.p.) e la persona il cui onore o la cui reputazione vengono
offeSI dal fatto dell'autore; soggetto passivo della violenza carnale (art. 519
c.p.) e la persona che subisce la coartazione della propria liberta sessuale e
cosi via.
I.::'espressione "soggetto I!assi~s..l!.m:i.4.Wl.qye un sinonimo di
persona offe~a dal reato: locuzione che il c.p. adopera per individuare il
titolare del diritto di querela (art. 120) . .!:..1!..JJ,Q~,.QL!:.oggett9 passivo (o
persona offesa dal reato) ~~j!ls;i,d.e, invece, necessariamente con guella
~~t~¡¡to ..ch!ri,~sig~~~~.e«il4aÍmo, patrl-
~~~~~~~~imento. Soggetto
passlVO del f~rto, ad esemplO, e colui che viene privato della detenzione
dell~ cosa; m~ -::- quando il detentore non si identifica con il proprietario o
con ~l possessore (in senso civilistico) della cosa sottratta - questi ultími, e
non 11 sog~ett~ pas~iv~, sar~o ~ danneggiati dal reato.~~oJ ~o~
&<11.o.eass~~ vlttrma dell azlOne omicidai...<!anne~u.lwece, sono g[:
s~~~_ " decenni, per altro, anche nell'ambito del diritto penale, e ripetutamente affiorata la tendenza ad
Il reatu 161
Soggetti passivi del reato POSSOQQ ~ssere sia persone fi§is;¡be sja lo StilW,
(per es. nei delitti di cui agli artt. 241 ss. c.p.)....la...fA. (artt. 315 ss. c.p.) o le
. ~~ms:;..g:wtW1:c.w:o...a~LWWi)..pIW>lNO (ad es. societa per azioni: arto 2621
c.c.); ma anche collettivita non personificate (associazioni non riconosciute,
fondazioni, partiti politiCi, ecc.).
~i sono anche reati con soggetto R.a~sW ¡wqmiUilo, quando l'inte-
resse aggredito 0aI rearo appartiene ad una cerchia indeterminata di soggetti
(come avviene nei reati contro la pubbliea ineolumita: artt. 422 ss. c.p.). 1
~n soggetto R.i!§§iyo indetelJ1ljOID:Q yengono talvolta definiti reati
v~$.hi ovaga~ti 5. ,..},~..
N<La catéi~oria del soggetto pa~sivo concorre, c9me ogn.i altro elemento
della fattispecie oggettivo-materiale, a determinare il carattere ti leo dél
~~~""-':. -
fatto. Anche se, nella mag lor arte el reati, soggetto passivo puo essere
"chiun?u~, in nop 12~chi casi le qu .!!!l!~~~~~,~~~<m.0
a~!.~.urlJWW!i¡Jl~b~~J!~.~~l?i~? ? .l2~r dis!!'2.~ere un
fatto tipico dall' altro~i soggetto di eta minore degli anni sedicI,
ñoññiOñiJi'ñeñte'CoITotto, e essenziale' er il configurarsi della fattispecle
oggettiva del reato di eorruzione di minorenne, (art. 3 c.p.); quella di
minore degli anni quattordici per la c.d. violenza Cámale presunta (art. 519,
cO. 2, n. 1); quella di donna minore degli anni diciotto per il fatto tipico
della sed.uzion~ con , promessa di matrimonio (art. 526 c.p.); qUella di donna
non eoniugata per il ratto 'a fine dí matrimonio (art. 522 c.p.), ecc.; il fatto
tipico dell'oltraggio (art. 341 c.p.) si configura solo ifi quanto il soggetto
passivo rivesta la qualita di'pubblico ufficiale o incaricato di pubblico ser-
vizio; e cosi via 6. '
5 Si parla, invece, talvolta. di "reatis~m:a vi~~a", con riferimentoa ipotesi di reato in
' .&lIi non solo e del tutto jn¡lefinibile l'.a¡ea di "titnlariW' de!!'interesse protetto, maJlUest'ulti-
mo e assai difficile da "concretizzare" ad e s ' e conisponde á un " s ' "-
si ritiene diffuso nella
~. IV, Capo m, iL.::§entimento nazip~ (art. 271 c.p.), comu-
n~timento del n1!dqre.:~art. 529 c.p.). La dottrina inelude fra i reati senza vittima anChe"
cT.'tt(fl!1i;í'otJSÚldes", o reati ostativi: cosi definiti perche 1'azione in essi incriminata e ben
difficilmente configurabile come direttamente aggressiva di un concreto bene giuridico; dimo-
doche 1'incriminazione si giustifica solo in quanto si tratta di comportamenti che costituisco-
no, o possono costituire, il presupposto dell'aggressione a un ben definito bene giuridico: la
loro repressione, quindi, e concepita dal legislatore quale "ostacolo" alla comriJ.issione del
fatto, piií direttamente aggressivo del bene protetto. Alla categoria dei délits obstacles, appar-
tengono, ad esempio, le ipotesi di incriminazione, imperniate sulla mancanza di autorizzazioni
arnministrative concepite in funzione di un controllo su attivitli suscettibili di aggredire beni
giuridici, per lo piií di ordine collettivo, come il territorio, l' ambiente, ecc.
6 Il soggetto passivo, considerato quale "vittima" del reato, costituisce lo specifico púnto
di riferimento di un moderno settore della criminologia: la C.d. vittimologia. Negli ultinii
162 Parte terza
c) L' oggetto materiale del!' azione.
Un altro elemento che concorre eventualmente a c ltuire la fattispecie
oggettiva del reato e il c.d. oggetto materiale dell' ione: ~..r.essione con
cui si designa ¡l'entita !u cui incide a con otta tlpica, qli"ando si concreti
nell'estrinsecazione di energia fisica. Oggetto materiale dell'azione puo
esser~d~9.ue u~ad es. il documento che viene contrattaftó O alteTa
to, nei reati di falsita documentale: artt. 476 ss. c.p.),.J,Ill..~ed es.
l'animale "aizzato" o "spaventato" di cui all'art. 672, co. 2~:)~
(f3 ~(coSI e nei delitti di omicidio, lesioni personali e percosse e,
in genere in tutti i reati cornrnessi median~e l' eser izio della viol.enza contro
;("IWlI"ClI.O f\~ -t.'~~~v.o4l
la persona). In guesti caSI, come SI v-ede, oggetto matehale <1e:n'azione
coincidt<. con, i! "s~Qgget.t0 J2assivo (supra, b); macrsñOn iml?H,s'~lli2,vvl~.:n­
te, una COl1!1!~mú'J:.{tk.W;¡'s;_IJ~jm1i.
""""; E, inoltre, appena necessario avvertire che la nozione di o etto mate-
riale dell'azione (o, come anche si dice, del reato) non va in alcun mo o
confusa con quella del bene giuridico, ch~ come gia ricordato, una consoli-
data tradizione terminologica ~efmisce tu~via-tMetto ,giuridico del reato _
(v. supra, § 2).~ M'tO ,( ~ ... ~~~t'lMQ ~~ JUi q~~ ~('1.....{
:!h-o:.~ ) t ~0Mw dQl 1 lLCiÁf) te b. 1iJ).... c.l
A nulla rileva, aquesto riguarno, il fatto elie fiíTóra l'interesse protetto
sia, per cosI dire, "incorporato" nell'oggetto materiale dell'azione, come
nei delitti contro la vita e l'incolumita individuale (ma anche in taluni delit-
ti contro il patrimonio: per esempio il furto, ove il passaggio della cosa
mobile dall'una all'altra sfera di detenzione, segna appunto il momento
della lesione, giuridicamente rilevante).
Nella maggior parte dei casi la distinzione e, per altro, assai netta: in
particolare nei casi in cui il bene-interesse protetto dalla norma e costituito
da una entita concettuale o spirituale, ovvero da un apparato istituzionale
(comune sentimento del pudore, sentimento religioso, amministrazione
della giustizia, ecc.), mentre il referente materiale della condotta (quando
via sia) puo assumere le piu diverse determinazioni (un dipinto oscenamen-
te imbrattato, una reliquia danneggiata, il danaro o la cosa proveniente da
un reato, che viene occultata a scopo di favoreggiamento, ~cc.).
elaborare modelli interpretativi che consentissero di ridisegnare i limiti dell'intervento penale,
anche in relazione al parametro "vittimologico", in particolare per quanto attiene ad ipotesi in
cui il rapporto fra autore e soggetto passivo, per il suo particolare atteggiarsi, suggerisca una
ridefinizione dell' ambito di operativiÚl delle norme. In questa direzione si e giunti fmo a pro-
spettare una "vittimodornmatica", nel senso di una dottrina del reato atta a valorizzare al mas-
simo la prospettiva "vittimologica". Per una valutazione sostanzialmente negativa di questo
indirizzo, si veda l'accurata analisi di V. DEL TUFO, Profili critici della vittimo-dommatica,
Napoli, 1990.
Il reato . 163
L'oggetto materiale dell'azione puo essere uno solo, o piu di uno: ad.
esempio, nel delitto di rapina (art. 628 c.p.), costituiscono al contem?o
oggetto materiale dell'azione sia la persona minacciata o sottoposta a VI0-
lenza, sia la cosa sottratta mediante l'uso della minaccia o violenza.
L'utilita della nozione di oggetto materiale sta nel fatto che anche la
natura e la qualita dell'oggetto concorre a definire la tipicita del fatto, dal
punto di vista oggettivo-materiale. Le fattispecie del furto (art. 624 c.p.) e
dell'appropriazione indebita (art. 646 c.p.) si realizzano solo se oggetto
materiale dell'azione e il denaro o la cosa mobile altrui; il danneggiamento
(art. 635 c.p.) e invece una fattispecie che puo avere per oggetto anche cose
immobili; i delitií di offesa alla religione mediante vilipendio di cose (artt.
404, 405 c.p.) sussistono solo se il vilipendio cade su cose "che formino
oggetto di culto, o siano consacrate al culto, o siano destinate necessaria-
mente all'esercizio del culto"; e cosI via 7.
~) La cohdotta.
Nuc1eo essenziale della fattispecie oggettivo-materiale e la .del
soggetto che, per essere ti ica UlO lenZla mente rilevante er il
o pen e) deve corris ondere, nelle sue esteme modalita di realizzaziQ;- ,
. . ..··al ~o.tH\'" Q,.
ne, a que a scntta da una no~a m~nmmatnce s ecl e. .. ¿,.
a con o~a ti~ica uo con~lstere m un_~R.mp9rtí¡l;Jl1,ento pOSltlV~! CI0~ lOow.i~t-!o~
..!JI}, "fa¡~" azlOne lO senso stretto), Qvvero Jll.J!P c?mp0rtm,nento negatz~o,-'i> ~ ~"
~ nel "non fare" qualcosa (omissione). La distinzione fra condQtta attzv~ ~
!:l c<mdPtta awi,xsiva ha una grande importanza siste~ati~a: .§1!..,2t e~ss.a_sl
basa, ffa l'altro, la c1assificazione ti 010 ka fondamentale degli illeciti
~ v. zn ra, 5).
Le modalita oggettive con cui la condotta dell' autore si presenta nel
mondo estemo rappresentano, in realta, il dato costitutivo essenziale per il
SUD inserimento nella fattispecie oggettiva di un reato, poiché e qui che si
coglie, innanzi tutto, il manifestarsi di un'azione od omissione che corri-
sponde esattamente al "tipo" di fatto descritto dalla legge. La fattispecie
oggettiva del delitto di calunnia (art. 368 c.p.) si realizza solo nell'ipotesi in
cui qualcuno "con denuncia, querela, richiesta o istanza, anche,se anonima
o sotto falso nome, diretta all' Autorita giudiziaria o ad un' altra Autorita che
a quena abbia obbligo di riferirne, incolpa di un reato taluno che egli sa
innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di un reato"; la fattispecie
7 L'oggetto materiale del reato pub coincidere con il c.d."corpo del reato" ~artt. 23.5, 253,
416,431,454 c.p.p.) nella cui nozione legislativa rientrano "le cose sulle quall o medIante l~
quali il reato e stato commesso nonche le cose che ne costituiscono il prodotto, il profitto o il
prezzo" (art. 253 co. 2, c.p. p.).
164 Parte terza
oggettiva dell'omissione di soccorso (art. 593 c.p.) ricorre esclusivamente
nel comportamento dí chi "trovando abbandonato O smarrito un fanciullo
minore degli anni dieci, o un' altra persona incapace di provvedere a se stes-
sa, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia o per altra causa, omette
di dame immediato avviso all' Autorita" e nel caso di chi, "trovando un
corpo umano che sia o sembri inanimato, ovvero una persona ferita o altri-
menti in pericolo, omette di prestare l' assistenza occorrente o di dame
immediato avviso all' Autoriill"; ecc ..
Un comportamento che non presenti, oggettivamente, tutte le caratteri-
stich~ descritte da una norma incriminatrice, non puo assumere alcuna rile-
V~ll per ~~cheéSPrima uñ'cont~uto di
dlsVaIOre anaIogo a quello che contrassegna la condotta vietata; e perlino SXL
realizza la lesione de.!,."medesiIJ1Q..J~m~.,gi~. Il principio di stretta lega-
litif'costHulsce, rñfatti, aquesto riguardo, un limite davvero insuperabile 8.
e) L' evento. 1 C.d. reati di "pura c o n d o t t a " . ¡
Sono, per altro, relativamente poche le ipotesi in cui III fattispecie ogge't-
tiva del reato si esaurisce nella descrizione delle modaliill del comportamen-
to incriminato. Nella maggior parte dei casi, infatti, la legge penale non si
limita a descrivere l'azione o l'ornissione vietata; ma contiene, altresl, il rife-
rimento espresso ad un accadimento, configurato come modificazione della
realill estema preesistente, che consegue alla condotta dell'autore.
1 reati in rapporto ai quali la legge penale descrive, quale elemento
costitutivo della fattispecie legale, un determinato accadimento naturalisti-
co (corrispondente, cioe, ad una modificazione della C.d. "realta sensibile"),
ben distinto dalla condotta, anche se individuabile come sua conseguenza,
si dicono comunemente reati di evento (rectius: reati con evento naturalisti-
co o, piu genericamente, con evento in senso materiale).
8 Un esempio significativo e costituito dalla questione insorta, dopo l'introduzione del
divorzio nella legislazione italiana, circa l'applicabilita al coniuge div,9rziato dell'ipotesi pre-
vista ,dall' art. 570 C.p., che punisce, fra l' altro, la condotta di chi fa mancare "al coniuge" i
mezzi di sussistenza. Fra la giurisprudenza di merito e quella della Cassazione si era inizial-
mente registrata una netta contrapposizione, sostanzialmente fondata sulla diversa interpreta-
zione che veniva fomita della qualifica di "coniuge" e, correlativamente, della permanenza o
meno di tale status, sia pure limitatamente al perdurare di obblighi di assitenza alimentare
(Cfr.: Pret. Torino 22 giugno 1977, in Dir.fam, 1978,578; Cass. 30 aprile 1979, in Cass. peno
mass, 1981, 1052, n. 924, con nota di UCELLA; 19-2-1981, ivi, 1982, 1179, n. 1049, con nota di
G. LATIANZI; Sez. Un. 26-1-1985, in Foro it., 1985, n, C. 537 s. Molto opportunamente, il
legislatore, con l'art. 21 della 1. 6 marzo 1987, n. 74, ha inserito nella 1. 10 dicembre 1970,
n.898, un arto 12 sexies, con il quale ha previsto l' applicazione delle pene previste nell' arto 570
c.p. anche al coniuge divorziato che si sottragga all' obbligo di corresponsione dell' assegno
posto a suo carico.
n reato 165
1 reati la cui fattispecie legale si esaurisce nella descrizione del compor-
tamento incriminato, cosl da non consentire l'identificazione di un accadi-
mento di tipo naturalistico, che si possa isolare dalla condotta e distinguere
da essa, come sua conseguenza" vengono invece tradizionalmente definiti
reati di pura condotta; e vengono distinti in reati di pura azione e reati di
pura omissione, a seconda che la condotta incriminata consista in unfare o
in un nonfare (omettere).
Caratteristico reato con evento naturalistico el' omicidio; reato di pura
azi<me, nel senso accennato e, invece, ilfalso giuramento in giudizio civile
(art. 371 c.p.); reato di pura omissione e l'omissione di denuncia di reato
(artt. 361 e 362 c.p.) da parte di un p.u. o di un incaricato di p.s.
Non si deve credere, pero, che nei reati c.d. di pura condotta (attivi ed
omissivi) al contenuto della fattispecie legale sia estraneo qualsiasi riferi-
mento al contenuto dannoso o pericoloso di essa (c.d. evento lesivo).
Considerando l'evento dal punto di vista della lesione del bene protetto,
non esistono; in realill, reati "senza evento", poiché 11 reato e, per definizio-
ne, aggressione ad un bene giuridico e il risultato di questa aggressione non
puo che identificarsi con un evento di lesione o di messa in pericolo del
bene. Questo, pero, non necessariamente coincide con una modificazione
della reaita naturale. Anche i reati di "pura condotta" implicano, in realta,
un "evento" di lesi0ne,del bene, anche se es so non si manifesta nella forma
di una modificazione del monao estemo, distinguibile dalla , condotta del
soggetto.
La dottrina penalistic~ italiana e stata a a lungo segnata dalla contrappo-
sizione fra i sostenitori ;della concezione "naturalistica" dell'evento e i
sostenitori della concezióne "giuridica" di esso 9. 1 primi ritenevano che la
nozione di "evento" dovesse essere intesa in una accezione puramente natu-
ralistica; e che, conseguentemente, esistessero reati "con evento", (in cui il
fatto típico consiste in una condotta umana piu un risultato naturale della
stessa) e reati "senza evento", (in cui l'ipotesi tipica corrisponde soltanto ad
un comportamento umano, a prescindere dal suo risultato).
Per í sostenitori della concezione giuridica non esistono, invece, reati,
"senza evento", poiché la lesione, o minaccia di lesione, del beue-interesse
protetto dalla norma penale e una conseguenza immancabile dell'azione
vietata e si configura indipendentemente dal fatto che essa sia piu o meno
"incorporata", per cosl dire, in un accadimento percepibile con i sensi: per
essi, insomma, la nozione di evento si identifica con un entita puramente
9 Sui termini di questa disputa, V. per tutti D. SANTAMARIA, Evento, cit., passim.
166 Parte terza
concettuale, che corrisponde all'idea del bene protetto, nena forma della
lesione o della esposizione a pericolo.
1 termini di questa controversia non appaiono piu attuali e, almeno in
parte, si sono sviluppati intomo a un falso problema. Non vi e dubbio,
infatti, che il termine "evento" si presti a una duplice connotazione, a
seconda che ci si riferisca alle conseguenze della condotta, sul piano natu-
ralistico, ovvero al risultato giuridicamente rilevante di essa; per cui l'inter-
prete deve attribuire aquella espressione, quando ricorre nel linguaggio
legislativo, il significato che essa assume nel contesto lessicale e logico in
cui e adoperata. E, del pari, fuori discussione che la legge configuri sia reati
con evento naturalistico, che reati senza evento naturalistico; e, dunque,
sotto questo profilo, e certamente legittima una corrispondente tipologia
dicotomica dei reati. E pero altrettanto vero che nessuno ha mai seriamente
dubitato - neppure i piu convinti sostenitori della concezione naturalistica
dell'evento - che "evento" dell'ingiuria o della diffamazione sia l'offesa
all'onore o alla reputazione altrui; che "evento" del delitto di atti osceni sia
l'offesa al "comune sentimento del pudore"; che l"'evento" dell'omissione
di referto sia costituito dalla lesione dell'interesse dell'amministrazione
deIla giustizia di venire a conoscenza di tutti i fatti che possono presentare i
caratteri di un delitto perseguibile di ufficio, ecc .. Si puo dire, insomma,
pacifico, in dottrina e in giurisprudenza, il riconoscimento, quanto meno
sostanziale, che esistono eventi immateriali, la cui nozione coincide in tutto
e per tutto con il concetto deIla lesione del bene; e in rapporto ai quali, sem-
mai, cio che risulta particolarmente problematica e la distinzione ira evento
di danno e evento di pericolo (su cui v. infra, 6.6).
TI dibattito sul concetto di evento copre, in realta, contrapposte opzioni
di carattere ideologico, una delle quali tende a risolversi nell'eversione di
una regola fondamentale dell'ordinamento: e cioe quella per cui il reato
costituisce sempre un'aggressione al bene tutelato. Deducendo da un'acce-
zione dell' evento in termini puramente naturalistici l' esistenza di reati privi
di evento, a costituire i quali sarebbe sufficiente una determinata condotta
umana, senza a1cun riguardo al suo effetto lesivo (c.d" reati formali) si
rinuncia, di fatto, all'accertamento del dato per cui la legge considera un
comportamento umano rilevante per un'ipotesi di reato: vale a dire il suo
contenuto di aggressione per i beni tutelati 10.
10 Questa concezione; come si vedra, si riverbera anche sulla nozione del dolo, con la
conseguenza di estromettere dal suo oggetto l'evento di lesione del bene e riducendo, cosi, in
modo essenziale, il significato chel' elemento intenzionale assume nel configurarsi della con-
dotta tipica (su cío infra, n, 3).
Il reato 167
Per meglio ancorare alla nozione del fatto tipico questo irrinunciabile
requisito, una parte della dottrina ricorre alla nozione di "offesa" e la distin-
gue da quella di evento: per offesa si dovrebbe intendere la lesione o messa
in pericolo del bene protetto, ql,1ale requisito essenziale del fatto, sostanzial-
mente coincidente con l'lntero suo contenuto di disvalore; mentre alla
nozione di evento dovrebbe riservarsi un significato piu ristretto, sostan-
zialmente coincidente con quella dell'evento in senso naturalistico. L'offe-
sa, quindi, sarebbe presente in qualsiasi reato, ivi compresi quelli C.d. di
pura condotta; l'evento, invece, sarebbe presente solo in quelle fattispecie
in cui esso appare isolabile dalla condotta, in quanto modificazione del
mondo estemo sensibile.
Sul piano domm3Jiico, questa precisazione terminologica puo contribui-
re utilmente ad evitare fraintendimenti in ordine al rapporto fra evento e
lesione del bene e a superare, per questa via, la contrapposizione ira conce-
zione naturalistica e concezione giuridica dell'evento. Bisogna pero stare
bene attenti a non fame derivare implicazioni fuorvianti sul terreno
dell'interpretazione. Dev'essere chiaro, cioe, che la proposta di riservare
alla nozione dommatica di evento il piu ristretto significato che ad essa
assegna la concezione naturalistica non puo affatto significare, sul piano
interpretativo, che il termine evento, nelle disposizioni di legge in cui ricor-
re, abhia sempre e ~oltanto quel significato, poiché esso dipende, inve-
ce, dall'oggetto e dalla funzione pratico-giuridica delle singole norme in
cui si trova inserito; e in alcune di esse si identifica propdo con quello che
corrisponde al concetto dell' "offesa", come sopra delineato. Anticipando
quanto meglio si dira in seguito (v, infra, 4.3 en, 3.1), si puo fare l'esem-
pio dell'art. 43, co. 10 c.p. che, nel formulare una definizione generale
dell'elemento psicologico del reato - imperniata appunto sul rapporto di
questo con l"'evento dannoso o pericoloso" - non puo che riferirsi
all'evento nel senso di offesa al bene tutelato, perché, altrimenti, conterreb-
be una definizione soltanto parziale dell'elemento psicologico, in quanto
non riferibile ai reati di pura condotta, nei quali non e presente un evento in
senso naturalistico.
3.2. Il nesso di causalitafra condotta ed evento.
Perché l'evento - e l'offesa che vi si connette - possa essere attribvi-
to sul piano oggettlvo a un.deterrninato autore, e necessario Nch~ frflla cq,n-
ootta e l'evento sussista un rapporto di causa ad effetto.
, a lungo dominante;..:fi.!ill::.a
ato del rapporto di causalita
 168 Parte terza
60~
all'interno della problematica propria del c.d. ~-
riale e perveniva, cosi, ad una accezione estremamente riduttiva del
~, giuridicamente rilevante, che lega fra loro condotta ed' evento nel
reato.
In realta, il problema del rapporto causale non puo essere confinato
suMñer<)pia~ della realta naturale, poiché .~L~,,2E-'!'~
ct~~1JL~",!lºJl"s.i,,~qm.,~~~~...~,lJ.q raR2W:~~~ta
di ordine naturalistico. E ce;rto cosi Dell' omicidio, che consiste nel fatto
~~~';:¡t;.'..,~fi;l'~~"''\W:t~;;,.w~':f\;'¡'')~.~~~JW'~~,~
di chi "cagiona" la morte di un uomo; I.!l~.J~~~~
a~sai di.~~~2"e~~~!.~~;;KSi2~~~~.t",ll!~~~,f;;¡1ti~~~J"
ta""(art:'o40 c.p.), ove si punisce la condotta di chi, "mediante arti tÚ o
~giri", induca taluno "in errore", con l'effetto di procurare a se o ad
altri "un ingiusto profitto con altrui danno". E evidente che qui il rappor-
to di 'causalita tra condotta ed evento ha ben poco a che vedere con i pro-
cessi della realta naturale! Si pensi, ancora, al reato di "seduzione con
promessa di matrimonio" (art. 526 c.p.), ove pure bisognera farsi carico
di stabilire l' esistenza di un rapporto di causa ad effetto tra la mendace
promessa di matrimonio e la congiunzione carnale a cui il soggetto pas-
sivo e indotto~is!Jll~i~tino, infine, iJ'~~tj..fPl1~S(~to i~r¡",ifi"': l\IÍ
e!~~~",~lfwa_k (art. 595 c.p.), ove alla condotta dell'agente'
deve nconoscersi efficacia causale rispetto al pregiudizio dell'altrui
"reputazione" .
Questi esempi dovrebbero essere sufficienti a dimostrare che il nesso di
causalita fra condotta ed evento puo atteggiarsi non solo nei termini propri
di un processo della realta naturale, o comunque percepibile con i sensi, e
verificabile in via sperimentale; ma altresi come rapporto di conseguenzia-
lita fra una determinata condotta (che possiamo genericamente definire
come antecedente causale) e un determinato evento lesivo, la cui qualifica-
zione come conseguenza puo essere stabilita soltanto sulla base di un carat-
tere di "regolarita", desunto da massime di esperienza che poco hanno a che
vedere con le leggi scientifiche che presiedono all'evoluzione della c.d.
realta naturale. l.
In qualsiasi modo si atteggi, il ra1?1?orto di causa ad effetto che lega fra
l?ro la condotta dell'autore e l'e,:~~,~catup~~~r~Jié~.s.~t~ com.J!ií-
que';;"~~!!l~p.liLe2~~tjy2,..~~~~~le..
-- . ,. . ·t@. L'art. 40, co. ¡O,
un fatto reved
come ui di ende
l' esiste on e conseguenza della sua azione o OmtSSlOne".
~-ra-aeYmmil'nrztl'im--tapportO(rrcausama~~quesra~iioñiíá7sPrime,
dunque, il nucleo dei principi direttivi essenziali, sulla cui base si decide
llreato 169
delI'attribuzione di un determinato evento a una determinata condotta (c.d.
imputazione oggettiva).
Non solo, pero, come si e visto, la determinazione dei criteri della
imputazione (oggettiva) del fatto all'autore trascende trascende senz'altro il
piano della realta naturalistica (cui inerisce il c.d. rapporto di causalita
materiale); ma neppure si deve credere che 1'esistenza di un legame causale
fra condotta ed evento esaurisca il problema giuridico dell' attribuibilita di
un determinato evento lesivo a un determinato autore. Il rapporto di causa-
lita costituisce, infatti, un elemento necessario, ma non sufficiente, per
l'imputazione oggettiva. Se cosi non fosse, si arriverebbe all'assurdo di ele-
vare qualsiasi antecedente necessario a causa, giuridicamente rilevante,
delI'evento lesivo: un criterio, questo, che, ad onta del suo rigore scientifi-
co, condurrebbe a conseguenze paradossali, quale sarebbe - per riferirsi a
un abusatissimo esempio - l'attribuzione delIa morte di un uomo, in un
caso di omicidio, ·,al padre dell' assassino che, generandolo, ha sicuramente
posto un anteced~nte necessario dell'evento e, quindi, si puo dire, 10 ha
cagionato!. .
In realta, non e difficile rendersi conto che i problemi giuridici del rap-
porto di cau~alita stanno interamente ne1lo stabilire i limiti della rilevanza
giuridico-normativa del rapporto'é:ausale; e sono, quindi, strettamente ine-
renti alla di¡;ciplina qi diritto positivo; per come essa si ricava dalle regole,
espresse o tacite, dell'ordinaniento giuridico.
Per quanto concerne i1 nostro ordinamento, come si e vIsto,l'art. 40 c.p.
obbliga a verificare, preliminartnente, l' esistenza di un rapporto di causa ad
effetto tra la condotta e l'evento, tale che l'una non possa mentalmente
escludersi senza escludere in pari tempo 1'altro. Ma, una volta che cio sia
stato stabilito, compito ulteriore del giurista e dell'interprete - come e
stato limpidamente detto - e quello di stabilire "entro quali limiti illegi-
slatore ( ...) abbia ritenuto doversi l' evento attribuire, imputare all' autore" 11.
1 problemi giuridici del rapporto di causalita si risolvono, dunque, nelIa
determinazione dei criteri normativi della imputazione oggettiva: nella
determinazione, cioe, dei criteri giuridici, in base ai quali, sul piano ogget-
tivo, un determinato evento lesivo puo essere attribuito a un determinato
autore, la cuí condotta si trovi in un rapporto di causa ad effetto con 1'even-
to lesivo. Sul tema torneremo a suo luogo per i necessari approfondimenti
(v, infra, 8).
11 B. PETROCELLI, Principi di diritto pena/e, Padova, 1943,357.
 170 Parte terza n reato 171

3.3. Le ipotesi normative di estl:nsione della tipicita oggettiva. arto ~75 c.p., ?okhé ma~c~~tehbe. J!~Q degli e~nti ~ostit~~~~~~~i-
spec~~.J(¡g,~l:~;~:~nt? morte. ._~
L'esistenza del fatto ti ico dipende, di regola,dalla presenza di tutti i ~a ulteriore deroga al principio gener~¿~!.!olo l'azione tipica
r~~m!i~llJll~l1~~~L9~~~!!J!!!!jízr~i~, e 1 ea a costituire la fattispecie oggettiva di un reato, Ce mü'bOOrtIr'tt1rlla
ananticamente considerati ... .". - nOññativadíR~~:§l~E~?3r~~nartt. 110 ss. c:p:)-:-
~JlkLO,¿ o Queste disposizioni permettono di considerare rilevanti per la fattispecie
§erra:Eu:lsEecie oggettiVQ-materiale wLa-..!!!,an~~~a ~he di uno solo degli oggettiva di un reato I!!lche co.~~!,~~~Q~2
elementi che costituiscono la ., . <
~q,Jl~.l~.!:~~lt~~~~~",<!,a ~~~~~<WfJiWjp.,!!ti~
taa-afliile've , , sg,eciale, quando esse si inseriscono in una condótta collettiva, con la por-~~~~
fijw ~7q~f~i;'dei1a'sua'ñieváñ!~1?,~ª¡rf~-'~' tata di un contributo causale al verificarsi del fatto tipico. Esempi c1assicf'O~ c;:,&.
Si deve7j?efó:1ñíCForaprécisaTe c1Í:la nOnnativa di parte generale del possono essere: ~ell~"~~l!. SllccesSO, a CQmmetteJ:e..un VfM~~
, . introduce nel sistema alCUDe der,ogkesJ.ltellll!< a guesta regola. furto, O gli fOflllsce-gli strumenti per commetterlo; qg.<illg dj chj fa .da~~ie-~
I(..eft{ ev~ OIAA ' '. 40 ~o,:~:S,~,_Sll!:~1i¡;~~: ':N.,2.n i~ u~ evento, c?edi ~ ~.!~...:1~~2!?J!li<;:L~y,~i~i~0 lln'abitaz!on$; qu~llo di c~i r~al~zza';"c.......-o ,t.Q.
~~. Q\,.' a b~~2.~!!,fld~~2w~2:!l1~E~~!~~,~I!_~~~.g1~k~0- SOlOüñá parte della condotta tlplca, come puo essere 11 caso dI Chl tIene r1.A ~" ¡.:~
fermaJavittima mentre altri gli svuota le tasche; ecc .. In tutte queste iPoter.~· ,
:

lfl.Q.:;,t~.;J':'" '" sg:ioE~~,'§!!'s"l!i...§Lf2,~~a dei c.u.jeati omissivi imprppri, o com-

1
~..;:, ~Q;"~' ) missivi mediante omissione (v. infra, III, 1,2) ha come oggettQ carattetisti- si, come/si vede, i1~o.ggé1;tQ, non pone in essere una condotta conforme a ~o
. co quello di estendere la nozione giuridica del nl12P0rto di causalitii (supra, quella descritta dalle fil:hispec;ie legali del furto o della rapina (impossessar-
3:2), ncomprendendovl.lEotesi nel~i.. a gtretto rigQ~e si della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, nel furto; compiere
Pa:~~;~~~~~~r,g..,~JlUll?~~.Q.,,~~~.!l~tsenso Eri~a chiariJo. E, inve- la stessa azione mediante violenza alla persona o minaccia, nella rapina); e,
ro, se nel caso della madre che omette di allattare il proprio bambino, pro- tuttavia, per effetto dell'art. 110 c.p., la condotta diviene eccezionalmente
vocandone la morte, si deve riconoscere che questa condotta omissiva, poi- rilevante per la'fattispecie oggettiva di un reato.
ché e aH' origine dei processi fisiologici innescati dalla denutrizione, si pre-
senta dotata di una vera e propria efficienza causale (naturalisticamente
intesa), rispetto all'evento, non altrettanto si puo dire della condotta di un 4. La fattispecie soggettiva. Nozione.
~, agente di polizia in ~~io, che" Eur.!..yendo la E.~,ibilitii di intervenire
con successo, non si attiva per im edire omicidio che sta avvenendo Alla fattispecie soggettiva del fatto tipico appartiene l'i,ntero contenu-
sotto 1 SUOl occhl. Rlspetto a casi del genere, si deve riconoscere, in re ta, to psichico dell' azione od omissione che presenti i requisiti oggettivi di una
"Che 1 art. zro, co:
2°, c.p., ha sÍCuramente l'effetto di ampliare la nozione condotta tipi
della fattispecie oggettiva, inc1udendovi casi che non sempre vi potrebbero Negli il vi.&:JJ~~~"~..,~.2!J~"j,~~i
rientrare, a norma deHo stesso arto 40, cO. 10, per la impossibilita di affer- che un comportamento umano deve presentare, dal punto di vista psichico,
mare l' esistenza di un nesso di causalita materiale fra condotta omissiva ed per assumere la rilevanza di un fatto costltueñié'feáio; S'tabillsce, áItresi,
eve~ : quah speéi€;'ülatteg'gílimentopsicfiico-;ráñO"riie,,;;nti' per il configurarsi
( \),,"':H.>~~,. b) norma d~l'art.~~elitto tentato), ~g~~i!plo.di ten~ti- della condotta tipica e ne descrive separatamente la struttura e il rapporto
\ " (>'J("')~
'tO) vo c ui il guale '\,9111tñ~, diretti in ffiPdQ no~,f;,.~- con glLelementi della fattispecie oggettiva.
mett~~~~~~!~!í9¿,~~.I~ion~~!,12!l~~J¡Qm~.~~si.;YJ<Jjfj,ca"._~
SI~!_~~~_~h~J.'.~2~'::R:.~~~~!H~.,~L[~!!tE!H1Ü!.SP!l}~, 4fJJ!ti) deter-
mma la nlevanza penale di comportamenti umani che hanno realizzato, 4.1. "Coscienza e volonta" come criteri di imputazione della condotta
perb: solO una parte
ea~~/eqoii,ettrv;7j[~;;'d~lití';;"i1~~;ssendosi, penalmente rilevante.
apiiünto:"Veñf1Catol'evento. sé n~vi f~~~;¡~~ altré- paro!é,Clií"
e~~Io<§:~~: cc~~'T'~~!~~_~!e~~C::~~~!~~"~ co.!E~,~',~ada...§..so contro 11 primo requisito di ordine ,psichico, che la legge richiede per il cony-
un terzo, che resti mcolume, non potrebbe essere punÍtü-sulfa base del soló
• ,~., ,.. " ",,- ~"'-'''''-'''''~"'"_'_~<o_.¡~"'-'''''''_"_''''''"'''''''' -".""~,.,, "".M·.~··.' ..,.· """~·"'"_..,VM_",., ""',<:<''''~'~J'''> "jl>"v , _ _ _. " " " " , _
----------~~----- ----------
gurarsi di un fatto penalmente rilevante e costituito daU,~«c,1i.:.,"coscienz~e,
 172 Parte terza n reato 173

volonta" dell'azione e dell'omissione. L'art. 42, co. l°, c.p., infatti, stabili- come disciplinato dal2° e 4° co. dello stesso arto 42 e dal successivo arto 43
sce: "Nessuno pub essere punito per un'azione od omissione preveduta del c.p.
dalla legge come reato, se non l'ha cornmessa con coscienza e volonta".
~'art. 421 ~~come si vede, un c~
. 1~~~_~,.,dere!&1üi1F~~~,~!:,~e attriJllii~~ ai 4.2. 1 criteri dell' impuiazione-soggettiva, in generale. Cenni sul proble-
1\1 r ~ un ~~1!2..2.~.12",qy~t,,&~,ug~,,I<~G~~ ma della c.d. responsabílita oggettiva. . - "'.' ,.
_.}:,~<?~~Si pub dire, d'altronde, che questa disposizione fornisce, al tempo
stesso, una nozione delimitativa del concetto di azione ed omissione rile- TI 2°co. dell'art. 42 c.p. stabilisce: "Nessuno pub essere punito
vante per il diritto penale 12; escludendone a priori gli atti che non siano fatto preveduto dalla legge come delitto, se non commess -rna
rivestiti dei requisiti della "coscienza e volonta". sarvrr caSI 1 e lttO p .
Secondo la nostra legge, in altre parole, e suscettibile di una valutazione da a legge . co. e o stesso articolo stabilisce, invec~¡j;hx,.,!!t~!~n-
in termini di tipicita, antigiuridicita, colpevolezza, soltanto la condotta
J[':;;:Y~':L:~~'Jffi'aeaetrm~i:i~~o~~missione
(oggettivamente tipica) che sia sorretta dalla volonta e assistita dalla con- cosciente e volontaria, Sta essa do~lposa .
sapevolezza del proprio operare nel mondo esterno.
-mr·m.2~~~L1:~~~~~~LalJ.Jn
Non sono "azione", dunque, nel senso del diritto penale, i movimenti base a ,cui un fatto "preveduto dalla legge come reato" (rectius: oggettiva-
che si compiono durante il sonno, le parole pronunciate sotto l'effetto della m~nte ti p o e pJ.2re.
narcosi durante un intervento chirurgico, l' estensione di un arto provocata Questa disposizlOne definisce, cioe, i criteri per .la imputazione soggettiva
dalla stimolazione di un rifles so nervoso nel corso di una visita medica, il
der'fáffO,:r!É~6:!!!~~!1~~~ffe~u~~~~,!~~attrit!!i-
mancato azionamento di uno scambio da parte del casellante caduto preda mmaai ún fatto penalmente nfevante a un determmato auto~e~E!Jíl1~
del sonno, e cosi via; ad onta del fatto che, sul piano causale, ne sia scaturi- ~~~S'ítgili'--.atthbuífsi,(fíÜ·ñunto"·"Oi"vls'ta"'aeí'Cñtéñ":~'1lim1!t~~
_"'¡6;$.\~,~!W"""",>0m~'(~~\~'}'1:~"'l,»&,,¡;r,;~'~'~':1"~"Wdtí0~"'\'\IW~,~
, ,iI<\",c'iJlf
ta come conseguenza la lesione di un bene protetto: 1'altrui incolumita per- ogge!!J;Y.a., 1

sonale, l'onore di un terzo, la sicurezza dei trasporti 13. ---Lin!!tatamente ai delitti, ran. 42, CQWS §i e Yisto,~~,~~..,il.erincipio
La determinazione di questo coefficiente psichico dell' azione e per cui, in mancanza di diverse statuizioni normative, il filtto tipico si inten-
dell'omissione costituente reato non e tuttavia cosi agevole corqe pub sem- ~mpr~oñ}~~9jJifll1E,i111~I:if~~~j!§,!Effi..y~
brare dagli esempi proposti. Soprattutto, come si yedra, pub risultare letto come se dicesse: "Chiunque cagiona con dolo la morte di un uomo, e
alquanto problematico "isolare" il dato della coscienza e della volonta dal pUñftOeCé'.~·:~--~-'~-
yero e proprio elemento psicologico della condotta; con il quale, soprattutto Per il configurarsi di un delitto colposo o preterintenzion~~~Jp.~
nella prassi giurisprudenziale, coscienza e volonta vengono sovente confu- ce,la regola op¡5OSti'~taüna"éSiir~~~~Jl,~Im,~~.
. >''''''~''''', '" '"'''''''''i'~''''I.<K~'\~''';$,*''i$'~''''''''"':''>''''''''':' ""-,~~,;.<¡¡;~,,,""'~"""
si, quando non addirittura identificati. tI' ''iro',''W'y"w

p~'c~@Yi~iiaf<J~~.'y~Ie !~..L~la~si~~aJ1~~
., :j "

In realta, il re "coscienza e volonta" dell'azio~,Jld Qwis- mento psicologico, C?nClü. i1fa.~t2,~ie.~~ "~,ml~,m~§§~<i",,s!~lg~~~~e,
==-=~.~~l ~!,4ell~!!,.~~wP~~Dlexante~ soiiOao·egüa1molo~ é"senzil'olsogno di espressa previsione, validi criteri di
~on. es~um.~.! 2:m2... am. lt . . . .. . psi~g:~e :iOno. . e.ilt)-.'.·~m..W.fflfr'R'flest¡ts'''e(;ie''qQnéC1Fo~'''w~~~,cw,~-",,--
irñ¡Ji:lttiz..i(¡ffi ~.. ''I.};:,;;"~>:'l.~"",,,~.,,~'f,rh~''-' ,~,""'''''''' .~,~
lJ.S~~~1 per mtegrare la fattlspecie soggettiva. In particolare non pub essere -~t!~3C~11~Íl.~~~telu,;jQPe¡ lo stabi-
confus~se t'6rme aerr"'e1ement<¡, psicologico del reato", cOSl liscél' arto 42J;.J2:....gi&Jli sllhjto..,faremt:},,,ce.DJJD·.-:Va,",,,¡'Bftm~Fl0tatQ,.G~.
~ o.. ~\)\~¡''i\ ... .loL0 42-,-é·o:3":Poi<P-.t~,~~~~s~.s:hS?,1~L~~ge.,~t?~!!1~,i~~~!,2~La~~!,i,.l',~~~~~
(\) \fi'~) \ BOc..,t>1+- ~ pos~_q~i~~~..s~22.,~~~!,:a.~~~!~~.S2!ll"t?=~g!;l~~~~~~~s!~~~J!¡¡'~~Q!ly
od omissione", introduce ne~~~a,n~W~l,¡¡,~\?,~~}.2U~,~a
12 Sulla funzione "delimitativa" del concetto di azione, cfr. retro, P. 3' Sez. la, nt. 33. OaUñCñten~a~.~s:ettiyqJl~",f~n2; altribllendolo"a...un..s.ag,;:,
13 Tutt' altro problema e quello della configurabilita di una responsabilita a titolo di colpa gétto sulla base dei soli criteri della~mp~t~!,Q!1Sl,..ogg,t;1tiva;,in~.PIDic..Q!m:.e
per un eventuale contegno precedente (ad es. una eccessiva libagione che ha prodotto sonno-
lenza, e simili: sul punto infra, IV, 2, 3).
su]1abasedID~~aM,§,¡iJIi[Jª,"I!!!~,d-':;t~mÜ,U~!~.S!?~~E!~~r­
_._-,... .' . . ¡/.
rninato evento (c.d. responsabUita obiettilra).

<!:~\,}..(),~ {\ ,~~ úS ~ 9...;ttw/euAk)

~.~. ~~OA~oL\J
~~~ eL;.e.:L
f)\.Ql Q ......t ,,'") ¡/1,-f' M-Ü ~
 174 Parte terza
Vedremo a suo tempo se, ed entro quali limiti, questa disposizione puo
ritenersi ancora operante nel nostro ordinamento giuridico (infra, Sez. 3",
11, 3). Va intanto sottolineata, pero, l'esigenza che la condotta del soggetto
s~a comunqJle assistita daJJ.a..:.:coscar f¡ W!0nt~' dell'azjone o dell'omis-
SIQ!W. co.si come richiesto nel primo co. dell'art. 2. Coscienza e volonta in
quanto t}.d!!ri di imJ2!:!J.~ÍJ211c..dc~ od omissione, si delineano, infatti,
comeuna sorta di piattafo o une d~iFeTemento psÍcütOg'iC'O{OOlo,
co pa, preterintenzione), esprimendo jI cQefficiente sogi,e ({vo JYlin]mo -
necessario m!2!.2,~_ su~,$~!~_;:;;;;:;;..~~9..Eg..'?~~~~~,1~sti-
tuente reato come opera dI un determmato autore.
~~,~d{){/&'='P="<~'~""":>=~"""_/""'''''iI1',1~
4.3. Nozione di dolo, colpa, preterintenzione.
Ma che cosa si deve intendere per "dolo", "colpa" e "preterintenzione"?
Sul piano normativo, la risposta aquesta domanda e contenuta nell'art. 43
c.p., il cui testo e il seguente:
"TI delitto:
e doloso, o secondo l'intenzione, qUaJ1do l'evento dannoso o pericoloso
che e il risultato dell' azione o dell' omissione e da cui la legge fa dipendere
l'esistenza del delitto, e dall'agente preveduto e voluto come conseguenza
della propria azione od omissione;
e preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od ornissione
deriva un evento dannoso o pericoloso piii grave di .quello voluto dall' agente;
e colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto,
non e voluto dall' agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o
imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo arti-
colo per i delitti, si applica altresi alle contravvenzioni, ogni qualvolta per
queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi
effetto giuridico."
Da queste definizioni e possibile ricavare, in via di prini,a approssima-
zione, e sulla base dei caratteri differenziali che emergono dalle proposizio-
ni normative, una nozione generale del dolo, della colpa e della preterinten-
zione, alla stregua dell' ordinamento vigente.
a) Perché un fatto penalmente rilevante si possa definire "doloso" e
necessario che es so sia contrassegnato da un atteggiamento psicologico
dell 'autore, per cui si possa dire che egli: 1) si e prefigurato un determinato
evento (corrispondente aquello tipizzato nella norma incriminatrice) quale
possibile conseguenza di una determinata condotta; 2) ha consapevolmente
agito sulla base delle sue personali conoscenze ed esperienze, in modo tale
11 reato 175
che dalla condotta posta in azione scaturisse appunto, come conseguenza,
l' evento previsto dalla norma incrirninatrice speciale.
Nella struttura del dolo si individuano, dunque, due momenti costituti-
vi: uno e di carattere puramente intellettivo, ed e dato dalla rappresentazio-
ne anticipata (previsione) delle possibili conseguenze del proprio agire;
l'altro corrisponde all'atto di impulso con cui la volonta del soggetto mette
in moto le energie causali, preventivamente selezionate come idonee a pro-
durre l' evento, e va sotto il nome di volizione. Momento intellettivo e
momento volitivo sono egualmente imprescindibili nella nozione del dolo,
poiché non puo darsi un atto di volonta, se es so non e fondato su una pre-
ventiva rappresentazione delle conseguenze dei propri atti nel mondo ester-
no; ne, d'altra parte, puo assumere alcuna rilevanza per il diritto una mera
rappresentazione di possibili eventi, se ad essa non segua un atto di volonta
che metta in moto energie causali, dirette alla modificazione della realta
preesistente.
Un punto r:;rticiale
J ,
nella dottrina del dolo e costituito dalla determinazio-
ne del SUD oggetto. E fuori discussione che, in quanto. unÍta di rappresenta-
zione e volizione, il dolo abbia quale oggetto non solo l'evento (come
espress~ente richiesto dalla legge) ma altreslla condotta stessa del sog-
getto ,e l'intero contesto in cui essa si svolge.
Nón el invece, pacifico in dottrina e in giurisprudenza quale sia la
nozione di "evento", da assumere come termine di riferimento, nella defmi-
zione dell'oggetto del dolo. Si ripropone qui, infatti, come si e gia accenna-
to, la dicotomia fra la concezione "naturalistica" e quella "giuridica"
dell'evento: con la conseguenza che, rifacendosi alla concezione dell'even-
to in senso "materiale", e questo soltanto che si as sume come oggetto della
rappresentazione e della volizione; mentre alla stregua della concezione
c.d. giuridica, la nozione del dolo si amplia fino a includere la consapevo-
lezza di aggredire il bene penalmente tutelato (sul punto v. infra, 11,3.1).
b) La nozione di colpa, gia,a prima vista, appare alquanto problematica.
La legge, infatti, descrive - se cosi si puo dire - solo in termini negativi
la struttura psicologica della condotta colposa; e precisamente la dove
richiede che l'evento non debba essere voluto dall'autore. Ma non basta.
Nel delitto colposo la stessa previsione del risultato e considerata dalla
legge come una mera eventualita, legittimando, in tal modo, una suddivisio-
ne dei fatti colposi in due distinte classi, a seconda che l' evento sia stato
previsto o meno dall'agente. Nel primo caso si parla di "colpa con previsio-
ne", o colpa cosciente; nel secondo caso di colpa incosciente. Ora, mentre
nei casi di colpa c.d. cosciente e innegabile che la condotta si presenti assi-
stita da un coefficiente di ordine psicologico (e cioe appunto la previsione
dell'evento che, nei delitti colposi, as sume, fra l'altro, rilevanza come "cir-
 176 Parte terza
costanza aggravante" del reato: cfr. arto 61, n. 3, c.p.), un analogo coeffi-
ciente psichico, sembra, invece, mancare nella colpa c.d. incosciente, ove
l' accento appare posto interamente sul rapporto di causaliffi fra l' evento
lesivo del bene giuridico e la violazione di una regola di diligenza, da parte
dell' autore. Di qui la tendenza a costruire il concetto di colpa in termini
puramente "normativi", rinunziando a definire la struttura della condotta in
termini psicologici, e riducendo la nozione di colpa a un mero criterio di
imputazione del fatto all'autore; prescindendo, a differenza che nel dolo, da
un qualsiasi dato psicologico, su cui fondare l'appartenenza dell'azione al
soggetto. Sui limiti di que sta concezione e sulle implicazioni sistematiche
generali che essa copre tomeremo a suo tempo; e necessario per intanto sot-
tolineare che la difficolta di una definizione delle struttura psicologica della
condotta colposa non solo non esclude la necessita di riferirsi ad un'azione
od omissione "cosciente e volontaria", ma non pub mai comportare la riso-
luzione di questo criterio di imputazione soggettiva nell'accertamento dei
meri presupposti per l'imputazione oggettiva dell'evento. Si finirebbe cosi,
infatti, per cancellare ogni differenza fra colpa. e responsabilita obiettiva,
riducendo le ipotesi di colpa ad altrettante ipotesi "mascherate" di respon-
sabiliffi obiettiva.
e) Come si e visto, l'art. 43 prevede una terza forma di "elemento psico-
logico del reato", a cui corrisponde la figura del delitto "preterintenziona-
le"; essa e contrassegnata dal fatto che, mentre nell'atteggiamento psicolo-
gico dell'autore sono presenti i requisiti del dolo di un determinato reato, la
sua condotta realizza, sul piano oggettivo, un evento pii1 grave, rispetto a
quello vol~to. La "preterintenzione" e, dunque, un criterio normativo per
l'imputazione soggettiva di un evento non voluto dall'autore.
Riservando ogni approfondimento del tema ad un momento successivo
dell'esposizione (intra, Sez. 3", n, 3.2), ci limitiamo per intanto a rilevare
che, per quanto problematica possa essere la definizione e l'inquadramento
del delitto preterintenzionale, anche qui va comunque sottolineato che in
nessun caso questo criterio soggettivo di imputazione pub essere ridotto, sic
et simpliciter, all'accertamento del rapporto di causalita; fra condotta ed
evento (e cioe a un criterio di imputazione di naturaoggetti~a).
5. Le tipologie del reato.
Attraverso la combinazione dell'elemento oggettivo e di quello sogget-
~_",~_"m.'i~'*"mll!!tYl'W1"wr,c1rn"''''''~M\'U¿'''')'''·''''''''''_'''''~t."i",',.,"' ...... ""~~'"
;'c ..
t~_~~!l~~!!I~~~~~q tra<!~~fonalments.}1r~affi~
~"CIie,asiia"olta, legittima una costruzione parzialmente separata dei -
diversi tipi di illecito.
TI reato 177
Sul piano della fattispecie oggettiva, assume rilevanza la distinzione fra
condotta attiva e condotta omissiva; sul piano della fattispecie soggettiva,
la differenza e data dai criteri dell'imputazione soggettiva, che vengono di
volta in volta in questione.
Si individuano, cosi, tre categorie fondamentali dell'illecito penale:
~_3m»~i\' aQmu~
,;1'
r~ato doloso di azione (o reato commissivo doloso);
'1 reato colposo;
1 reato doloso omissivo~
Alla differente struttura della condotta presa di mira dall'incriminazione
corrisponde una differente struttura del precetto (divieto o comando) e dif-
ferenti mocJalita di tipizzazione del fatto penalmente sanzionato.
@.on l'in~ri,~nazion~ del r~ato doloso ?~ az~one, l~ leg~e vieta l~ rea-
lizzazlOne fmaltstlca, con determlllate modalita, di eventl socialmente lllde-
siderati, corrisppnGlenti alla lesione di beni giuridici penalmente tutelati: la
legge vieta, cioe, di volere (nel senso dell'art. 43 c.p.) determinate condotte,
in quanto antecedenti causali di determinate lesioni di beni. Qui illive,no di
tipizzazione normativa del fatto incriminato e massimo, e di regola si attua
mediante la concreta descrizione dell'azione e/o dell'evento che non si
devoh,(J:voler;ez. essendone enalIDente vieta. l~.-
~~II'lllcrimip.azion~~l);t2•.sJ;!,~U~~1 invece, i
comportamenti che . . ne sono indirizzati alla realiz~
!!H
denza, la negli-
1 puo dfi~:""qüiñdrclle"
lllatnce c e prevede una ipotesi di reato colposo,
si celi una norma generale che comanda di tenere costantemente sotto con-
trollo i decorsi causali connessi alla propria condotta, cosi da evitare che ne
derivino eventi socialmente indesiderati. La legge penale, in altre parole,
incrimina l'intrapresa di azione, indirizzate ad un fine lecito, quando
l'agente abbia tuttavia trascurflto di attivarsi nei modi opportuni, per scon-
giurare l'ingresso di conseguenze dannose per i beni tutelati. E evidente che
qui.le modalita di tipizzazione del fatto incriminato sono differenti, e neces-
sariamente meno puntuali: la tipicita del fatto colposo si pub, infatti, deter-
minare solamente a contrario, vale a dire mediante l'implicito raffronto con
una condotta ipotetica, la cui struttura oggettiva e soggettiva includa il con-
trollo delle conseguenze non volute, socialmente indesiderate, che risultino
evitabili attraverso una diversa modalita di condotta.
~~J2ecuF,ari~~.g~~~~li~.~~122.'?,"!~~tL2mi~~~.t~<ID§i­
'
s~e \fel fatto ~~.~~~~go!?-2:~~;.,~,,~i~,~"~!,::~.~to,
178 Parte terza n reato 179

~ comando. ~se comandan2>, infatti, di lUt;!aprendere geterminate delitti, tuttavia le due categorie dei reati non sono distinguibili, in via di
!!ztonj, .i~..9.!!,~!2j2.~~~-!~~!!"!:",!ilt!~2!li,J2.~J»~MQsitiye o.Jld principio, ne in base alla qualita dell'illesito, ne in base alla sua intrinseca
evitare il realizzarsi di situazloni socialmente indesiderate: cíb che vi gravita. Beni giuridici, anche di primaria importanza, vengono tutelati pre-
'G." _~~~~""¡~.w~~""",,,

penalizzato, per converso, e il mancato atf etto enso valentemente mediante la previsione di reati contravvenzionali (cosl e in
nc lesto or mamento. a ttlspecíe oggettiva nell'omissione penal- materia di tutela ambientale, nella prevenzione degli infortuni sul lavoro,
rt'íe'ñte'ñieVaiite,j)ero"mñ<fri pub mai essere configurata come mero "non nella materia fiscale, ecc.); d'altra parte, anche ponendosi dal punto di
agire", bensl sempre e soltanto come mancato compimento di una determi- vista delle pene comminate, sarebbe difficilmente sostenibile che una con-
nata azione: quella, appunto, pretesa dalI'ordinamento (beninteso sempre travvenzione sanzionata con il massimo della pena dell'arresto (tre anni)
che sussistesse l'oggettiva possibilita di agire in conformita di tale pretesa). sia meno grave di un delitto' punibile con una multa di lieve entÍta.
TI dolo dei reati omissivi, dal canto suo, corrisponde, alI' omissione coscíen- Neppure la specie dell'elemento psicologico pub essere utilizzata come
te e volontaria dell' azione che l' ordinamento si attende, con la consapevo- criterio discretivo fra le due categorie di reato, dal momento che sia i delit-
lezza di poter agire nel senso richiesto. ti che le contravvenzioni possono configurarsi come fatti dolosi o come
Le differenze e le particolarita strutturali dei tre tipi fondamentali fatti colpo~i. Si aggiunga che, proprio per il fatto che le contravvenzioni,
delllillecito penale, cosl sornmariamente delineati, suggeriscono per ciascu- in ragione dell'indifferenza della specie dell'elemento psicologico (art. 42,
no di essi una costruzione parzialmente separata del momento della tipicita. ult. co., c.p.: supra, 4.2) si'presentano di piu facile accertamento e implica-
Cib non impedisce, per altro, la trattazione unitaria di quegli elementi della no, quindi, maggiqre potenzialita repressive, acéade frequentemente che il
fattispecie oggettiva, a riguardo dei quali risultano sostanzialmente irrile- legislatore opti per la qualificazione contravvenzionale, anche in presenza
vanti quelle differenze di struttura. di fatti che potrebbero considerarsi suscettibili di essere qualificati ~ome
E appunto il caso dell' evento e del ¡;apporto di causalita, su cui dovre- delitti per la loro gravita.
mo in seguito soffermarci per un'analisi piii ravvicinata. ~,~agle, si pub dire, tuttavia, che la scelta
dell'incriminazione a titolo contravvenz ti

5.1. Delitti e contravvenzioni.

sog~ette a . un.l2.0ter~.:.mministrati;v",~, Questo indirizzo di politica criminale
L:~,;¿!~~~,~~~~~~,!l~",~~ti,.,i»~Wont&ªneDzimti. - per altro spesso contraddett?, si ripete, dalla realta della normazione
Sono "delitti" i fatti .. .. .. sce le pene penale - appare ribadito anche in un atto normativo recente (circolare
i" quei della Presidenza del Consiglio dei ministri dell'8-2-1986) diretto agli uffici
a arre- legislativi dei vari Ministeri e destinato appunto a stabilire i "criteri orienta-
S!O 2.v~.9.!!.C? a_~~a (art. 17 c.p.). Non esiste altro criterio, che tivi per la scelta fra delitti e contravvenzioni" nella redazione dei disegni di

~~~~~~rr~?!:f:l:1:~c~~~:;;Pf~;~~!~it~=::~~~:~~-
...
~~&m'h/,r,rp::-~~".'~..:. ,:Z .'-:z~ ,<" "~', 'N<-"",: ...",\;'!~::~,:")l'::¡,~:::"s:,t:',~:;;:;~~~1::-~:t"c~"";'~A':~'N"""1~'1':\~i~
camente SI puo dlre che nella categona ael 'reah contrayvenzlOnah Sla
rifluita parte dei c.d. illesiti di polizia, che negli ol'dinarr¡.enti ansien regi-
me, ricadevano nella competenza esc1usiva dell'autorita amministrativa.
Questo dato di carattere storico non pub perb in alcun modo rappresentare
un criterio sostanziale di distinzione fra contravvenzioni e delitti, poiché
nella odiema realta istituzionale e legislativa i fattori che inducono a quali-
ficare un determinato illecito penale come delitto o come contravvenzione
sono molteplici e non sempre univocamente definibili. Anche se non vi e
dubbio che le aggressioni piii allarmanti alle condizioni della civile convi-
venza - in altre parole i reati piii gravi - trovino collocazione fra i
legge.
• ••
6. Le tipologie dell'offesa.
BIBUOGRAFlA F. ANGIONI, Il pericolo concreto come elemento della fattispecíe penale, 2 volL,
Sassari, 1981-}984; G. DELlTALA, Reati di pericolo, in Studi Petrocelli, ID, Milano, 1972, 1731; G.
FIANDACA, Note sui reati di pericolo, in TI Tommaso Natale, 1977, 175 SS.; ID., La tipizzazione del
pericolo, in AA.VV., Beni e tecniche della tutela penale, Milano, 1987, 49 SS.; E. GALLO, Riflessioni
sui reati di pericolo, Padova, 1970; G. GRASSO, L' anticipazione della tutela penale: i reati di perico-
lo e i reati di attentato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1986,689 SS.; V. PATALANO, Significato e limiti
della dommatica dei reati di pericolo, Napoli, 1975. Si vedano, inoltre, i fondamentali contributi sul
tema raccolti negli Atti del X Congresso Intemazionale di diritto penale (Roma, 29 settembre - 5
ottobre 1969), sul tema "1 reati di pericolo", pubbL a cura del Gruppo Italiano dell' A.I.D.P., Roma,
1974.
 180 Parte terza
6.1. Reati di danno e reati di pericolo. Nozione.
alizzaziq,ne di .~a CQQ9PJt~¡;t 12~~~JJJk ¡;;;~~la
'st' mazione) di un bene i. . . i-
nare soltanto . un ..§.itf~~e. Di regola, la mera esposizio-
~'~~oiO 1 un ne giuridico non e sufficiente ad inte~are la fattispe-
cie di un reato, perlomeno nella forma del c.d. reato "perfetto '.
Nella maggior parte dei casi, infatti, la legge richiede, per il perfezio-
narsi del reato, che si verifichi una effettiva lesione del bene protetto: per-
ché si abbia un omicidio (art. 575 c.p.) e necessario che all'azione omicida
segua effettivamente la morte di un uomo; per il reato di danneggiamento
(art. 635 c.p.) si richiede che la cosa altrui sia realmente distrutta, dispersa
o deteriorata; il delitto di furto (art. 624 c.p.) si verifica solo quando sia
avvenuto l'effettivo spossessamento del detentore, da parte del ladro, e cosI
via. In tutti questi casi, le condotte tipiche che non abbiano prodotto il risul-
tato a cui erano dirette, potranno solo assumere rilevanza, a determinate
condizioni, come tentativo di delitto (retro, 3.3 e infra, vol. ll). Non di rado,
tuttavia, la legge ritiene sufficiente, per la punibilita del fatto, la mera espo-
sizione a pericolo del bene tutelato: ci~ avviene, di solito, in relazione a
beni di particolare importanza o di natura tale che solo una penalizzazione,
per cosl dire, anticipata delle condotte idonee a porre in pericolo il bene
puo garantirne una adeguata protezione.
..!r~l!:ti}~~~~,,~~,i&~l,~,,~tt:x.n!x,~,J~~1g~~~~,?J¡~t.to,
~,l9Íf1,2I~,,<;l""'t~At~,lW. ~~~~e<;~~!~~o q~~li
~.Jl . na fattis ecie, ~$llÜ:~~~~~l!fficiente la
,,~~~~e a eericolo_fIe1 b~e.: Piu precisamente, in coerenza
con l'assunto che la lesione o la messa in pericolo del bene protetto dalla
norma sia un requisito immancabile del fatto tipico (e che, quindi, sotto
questo profilo, non esistono reati senza evento) si dovrebbe parlare di reati
-
con evento di danno e di reati con evento di pericolo. :8, infatti sulla diversa
.~,~~~~
~~!ill:~~~~~,~~~!;~~~~~~LgL<!~~~2:~~<!L.
pericolo: com'e reso manlfesto, d'altra parte, dal tenore d~gli artt. 40 e 43
c.p., cHe espressamente distinguono fra evento "dannoso'.' ed evento "peri-
coloso", quali possibili conseguenze dell'azione od omissione preveduta
come reato dalla legge.
Finclusi~~~~ljjJle~itU~~a..Gategorja -
+~~~~;;;i~~ir~tinzi~~: J~~~~á!~í2~;;!~!~;~~1~ic;:ri~
cólo nsulnf"'T!reilmente praticabile solo in relazione ai reati con evento
"materiale" (o "naturalistico") (v. supra, 3.1), in cui la norma incriminatrice
isoli nettamente, come risultato dell'azione od omissione costituente reato,
8<.:lf\QJ;).\~.O ~~()I.,O & _~~ T'{O~\..O ;-OVo.. ..i; \ \}.~~i~M.,o...?~
~. ~ ~~ \..~ I I '@f/'pAÑ ,;~~!,,'..l.c~}"'¡Y'~) I ¡¿Q., ~ - -
llreato 181
il dato che corrisponde all'evento e che concreta al tempo stesso, l'offesa
(lesione o messa in pericolo) del bene. In questi casi e, infatti, agevole sta-
bilire se la legge richieda, per il realizzarsi della fattispecie, l' effettiva lesio-
ne del bene; o se, viceversa, ritenga sufficiente la sua mera esposizione a
pericolo. Se si pongono a raffronto l'art. 575 C.p. che incrimina il fatto di
chi "cagiona la morte di un uomo" e l'art. 450 C.p. che punisce la condotta
di chi " cbn la propria azione od ornissione colposa fa sorgere o persistere il
pericolo di un disastro ferroviario, di un'inondazione, di un naufragio, o
della sommersione di una nave o di altro edificio natante", appare subito
chiaro che nel primo caso si configura un caratteristico reato di danno,
mentre nel secondo siamo di fronte ad un típico reato di pericolo. Non
appena, pero, il bene protetto perde di spessore "materiale", e in particolare
quando esso corrisponde ad entita di carattere ideale (come l' onore, il
pudore, 1'0rdinepubblic01 ecc.), o si presenta correlato alla funzionalíffi di
organi ed apparati isiituzionali (la P.A., l'arnministrazione della giustizia,
ecc.) divenút hnntediatamente piu,difficile stabilire se la legge ha inteso
minacciare la pena solo per il caso di un effettivo pregiudi~io del bene tute-
lato, o anche in rapporto al semplice pericolo che un tale pregiudi,zio si
verifichi; e cio per l'oggettiva, ineliminabile difficolta di distinguere tra
effettivo ,nocumento e pericolo di nocumento in rapporto a beni giuridici
"irnrllateriali", o comunque non "afferrabili" dal punto di vista naturalistico.
Di qui anche la tendenza so rattutto giuris rudenzi~le, a connotare
come "reati di pericolp" ttis ecie in cui 1'0 etto e ,~,!ggres~
Sla un bene . ricorrendo di frequente per essi alla
inquietante definizione di, formale", che sottintende, in pratica, la
rinunzia a qualsiasi accertamento in ordine al carattere aggres:;;ivo del fatto,
rispetto al bene protetto dalla norma. TI crescente ricorso alla categoria del
danno e del pericolo "presunto" - non bisognoso di accertamento giudi-
ziale, ne suscettibile di pf(W~,<?<lIl1¡(ari¿t. ;-;;(:fb,e c~uisce un~ im~licaz~one
di questi orientamenti, ha"t1n1tO per-aete'tihíñare ~~ ec:e~~l~~.E.
della cate oria dei reati di ericolo, e ne ha reso ultenormente pr(( ematlca
e controversa a e lZlOne e a sistematica, dando luogo al bisogno di un
continuo aggiornamento terrninologico e concettuale.
6.2. La sistematica tradizionale dei reati di pericolo.
Nell'ambito dei reati di pericolo si distingue tradizionalmente fra r~ati
di p~ricolo concreto e reati di pericolo astr:atJa.
<:: Le due categorie di fatti presentano come caratteristica comune, il dato
dell' antici azione le . ~~~ del danno efkJ!.i.vo
)
 182 Parte terza
§~J~!~,2!!1~,i1~~ pericol0 di danno).:.Las1!!,~
ferenzial~ stare~e~_ invece, .1J~~!!~t.s~t.c..W,~ru~.i.ll.!mcgjg c~
_"t'i7!fol1fCCe"'rtaiñento del verificarsi del pericolo dev'~e cQmpiutQ ~so
~'''Éer' C'¡iSf.'dá!giü~~§7§' re~L~~2-~~ert,fU11ento non
s~e~~~~~~~ºJ.l2j!JY~,~'llJl_qf!i5i5?ll!~"Si};1$J!i.;~~~~ta
~un7e~~~!}~t~f}i~2:~~~~~~t~~f¡¡~~tE~~~~7;~:;l~!~
~tya~~:rFrñ'qJlrl:"d~thfu~tr~di~flaIe:¡r~ pr¿b~!~ti~~'d~r;~;t~'di;ri-
colo richiede pero di essere esaminata piii. da vicino; sia per dare conto
delle diverse impostazioni concettuali e sia per la necessita di dissipare
aleuni equivoci e sgombrare il campo da taluni falsi problemi, che hanno
finito per complicare la gia controversa sistemazione della categoria.
6.3. 1 reati di pericolo concreto.
1 reayi di pericolo concreto sono di agevole individuazione, in base al
tenore della previsione normativa, che pur utilizzando le piii. diverse formu-
lazioni, lascia comunque sempre desumere l' esigenza che si accerti, in
quanto yero e proprio evento del reato, l' avvenuto verificarsi del pericolo.
Es. : arto 422 c.p.: "Chiunque compie atti tali da porre in pericolo l~ pub-
blica incolumita e punito ecc. ; art. 437 c.p.: "Chiunque attenta alla sicurez-
za delle officine, delle opere, ecc. destinati alla produzione o alla trasmis-
sione di energia elettrica o di gas [.... ] e punito, qualora dal fatto derivi
perico lo alla pubblica incolumita, ecc. "; art.A32 c.p.: "Chiunque [.... ] pone
in pericolo la sicurezza dei pubblici trasporti e punito ecc.". Oltre ad es_sere
facilmente riconoscibile, il reato di pericolo concreto non presenta aspetti
particolarmente problematici. Sul piano dornmatico, in realta, la categoria
dei reati di pericolo concreto coincide, in tutto e per tutto, con quella dei
reati con evento (materiale) di pericolo; ove e perfettamente naturale che
l' esistenza del pericolo debba essere puntualmente accertata caso per caso,
poiché il pericolo, appunto in quanto evento, rappresenta qW un elemento
essenziale della fattispecie oggettiva. Accertare l' esistenza di un pericolo
significa accertare l'esistenza di una situazione oggettiva, il cui evolversi
- in mancanza dell'insorgere di circostanze impeditive - avrebbe verosi-
milmente condotto ad un evento di lesione del bene protetto.
Questa definizione del pericolo (nei teimini che interessano la categoria
dei reati di pericolo concreto) contiene aleune essenziali implicazioni, su
cui e opportuno soffermarsi.
a) L' accertamento del pericolo, che in se per se non e un dato reale,
oggettivo, si traduce, in realta, in un giudizio suIla "pericolosita" cli. situa-
n reato 113
zioni di fatto, obiettivamente accertate. La circostanza che siano stati posti
dei grossi massi sui binari di una linea ferroviaria, pochi minuti prima del
passaggio di un convoglio, pu:o costituire, ad esempio, la base di fatto per il
giudizio di pericolo richiesto dall'art. 432 c.p., che punisce la condotta di
chi "pone in pericolo la sicurezza dei pubblici trasporti per terra, per acqua
o per aria".
b) Oggetto del giudizio di pericolosita puo essere tanto una situazione
di fatto che consegue alla condotta dell' agente (come nell' esempio fatto
innanzi), quanto la condotta medesima, se in essa e insito il rischio del veri-
ficarsi di un certo evento dannoso. Un esempio potrebbe essere, sempre in
rapporto all'art. 432 c.p., quello di chi compia, a bordo di un natante, speri-
colate evoluzioni in mare, intralciando il percorso di un mezzo marittimo di
linea.
c) Il giudizio.in cui si concreta l'accertamento del pericolo e contras se-
gnato dallQ scIlema .della c.d. prognosi postuma, che e quella di un giudi-
zio di probabi\ita\ c:h~, pur essend9 formulato ex post factum, tuttavia si
riporta idealmente alla situazione ex antea (tenendo quindi conto di tutte le
circostanze esistenti al momento del fatto), per dedurne la verosimiglianza
di una probabile verificazione dell'evento materiale da essa cagionato:
. , . \
6.4./ reati di pericolo astratto e di pericolo presunto. (.R.IC>, 1r>ÜI \U. ftQ... w. €..U-'tO )
\ 'OU·eo ,.
Come si e gia accennato, si parla di reati di pericolo astratto in relazio-
ne alle ipotesi in cui il legislatore incrimina un certo tipo di fatto in base
alla presunzione che in esso sia insita, nella normalita dei casi, la esposizio-
ne a pericolo di un determinato bene giuridico, senza richierlere espressa-
mente (come avviene, invece, nei reati a pericolo concreto) caso per caso
l'accertamento che la messa in pericolo si sia effettivamente verificata.
Si sottolinea solitamente che nei reati di pericolo astratto il pericolo non
rappresenterebbe un elemento costitutivo della fattispecie e che, pertanto, a
differenza che nei reati a pericolo concreto, esso non debba essere accertato
dal giudice. Questo assunto richiede, come vedremo, alcune pr~cisazioni e,
comunque, puo essere condiviso solo a patto di distinguere in modo netto il
concetto dell'offesa (sálic.: lesione o messa in pericolo del bene) dalla
nozione di evento, inteso come modificazione del mondo estemo, conse-
guente alla condotta e da essa isolabile (c.d. evento in senso materiale).
Il fatto che, nei c.d. reati di pericolo astratto, un tale evento possa non
essere richiesto, non significa, infatti, che in essi sia irrilevante il dato
dell ' offesa al bene che e, viceversa, irrinunziabile in qualsiasi ipotesi di
reato, sia pure nella forma della mera esposizione a pericolo.
 184 Parte terza
In realta, il rischio di trasformare i reati di pericolo astratto in illeciti di
mera disobbedienza, prescindendo interamente dal momento dell'offesa, e
notevole; tanto da ayer fatto dubitare della loro compatibilita con il c.d.
principio di offensivita e, dunque, secondo una parte della dottrina, deIla
loro stessa legittimita costituzionale 14.
Per una corretta impostazione del problema, occorre partire dagli scopi
di política criminale, a cui queste fattispecie sono destinate. Si deve prende-
re atto che, nella odiema realta socio-economica e produttiva, e del tutto
impensabile che si rinunzi aIla tutela di determinati beni, di grande impor-
tanza (e di sicuro rilievo costituzionale), che tuttavia spesso non e realizza-
bile, o risulterebbe comunque insufficiente, se ristretta alle sole ipotesi di
pericolo concreto. La struttura di deterrninati beni, in particolare di taluni
beni collettivi, e infatti tale che la loro protezione non puo che essere affi-
data aHa pretesa dell'osservanza generalizzata di regole di condotta idonee
ad evitare il rischio che una indefinita reiterazione di condotte potenzial-
mente pericolose finisca per pregiudicare la salvaguardia della integrita del
bene. Si pensi alla circolazione stradale, o alla tutela ambientale. Pretendere
la preventiva abilitazione, mediante rilascio della "patente", di tutti coloro
che circolano alla guida di un veicolo a ¡notore, costituisce una esigenza
mínima per la sicurezza del traffico; d'altra parte, richiedere in concreto la
prova che questo o que1 guidatore sfornito di patente non costituiva, in con-
creto, un pericolo per la circolazione stradale frustrerebbe ogni scopo di
tutela. Del pari, nei reati di inquinamento idrico che consistono nell'effet-
tuazione di scarichi eccedenti i c.d. límiti tabellari, normativamente prede-
terminati, esigere l'accertamento di un effettivo pericolo per l'ambiente,
significherebbe proporsi un obiettivo non solo di difficile realízzazione, ma
senz'altro fuorviante, dal momento che il danno all'ambiente si configura
come effetto "curnulativo" di una serie di condotte aggressive, e proprio per
que sto puo essere scongiurato solo mediante un rigoroso controllo, a
"monte", delle singole fonti di scarico.
A siffatte esigenze di tutela corrispondono, dunque, necessariamente,
ipotesi normative, in cui il legislatore incrimina determina(e condotte in
base al presupposto che esse realizzano, secondo l'id quod p,lerumque acci-
dit, l'esposizione a pericolo di determinati interessi. Si puo dire, quindi, che
nel reato di pericolo astratto il legislatore abbia incriminato il fatto per la
sua ritenuta attitudine lesiva rispetto al bene tutelaJb, pur senza richiedere
che si accerti, caso per caso, il verificarsi di un danno effettivo o di un con-
creto pericolo di danno.
14 Per questa tesi M. GALLO, 1 reati di peric%, in Foro pen., 1969,8.
Il reato 185
Si capisce, allora, come il problema cruciale dei reati di pericolo astrat-
to sia, in' realta, quello deIla vincibilita o meno deIla presunzione di perico-
lo, insita neIla previsione legislativa. La giurisprudenza dominante e da
sempre attestata, al riguardo, su una posizione negativa; ed e facile com-
prendeme i1 perché, aIla luce deIle esigenze di política criminale, appena
accennate, che sono sottese alla categoria normativa dei reati di pericolo
astratto. Queste esigenze, come abbiamo visto, risulterebbero completa-
mente frustrate, se si trasformassero i reati di pericolo astratto in altrettanti
reati di pericolo concreto; che e precisamente queIlo che si teme possa
avvenire, qualora si accedes se, sic et simpliciter, alla tesi che sia sempre
possibile escludere la tipicita del fatto, mediante la dimostrazione che, nel
caso concreto, era assolutamente impossibile il sopravvenire di un danno o
di un peric~lo per il bene.
D' altra parte,.!' assoluta invincibilita deIla presunzione legislativa di
pericolosita detla cOndotta; non solo puo condurre a risultati aberranti; ma
, " I
si presenta in 'c(,m~asto con una regola espressa dal nostro ordinamento, a
cui non sembra, in verita, che possano sottrarsi i c.dO' reati di pericolo astrat-
too ei riferiamo all'art. 49 cO. 2°, c.p. (sulla cuí portata generale V. infra, V,
4) che esclude la punibilita del fatto, quando, "per la inidoneita deIl'aZione
o per l'iriesistenza deIl'oggetto di essa, e impossibile l'evento dannoso o
pericoloso". ,
E poiChé la pericolosita presunta dal legislatore altro non e, e non puo
essere, se non l'idoneita deIla condotta all' aggressione del bene tutelato -
vale a dire la sua capacita potenziale a cagionare l' offesa - la dimostra-
zione della assoluta impossibilita di questa dovrebbe condurre, anche nei
reati di pericolo astratto, a negare la rilevanza penale deIl'azione "inido-
nea".
Un esame appena piii ravvicinato consente, per altro, di prendere atto
che l'estensione ai reati di pericolo astratto della regola posta dall'art. 49
cO. 2°, c.p. non implica affatto la loro confusione con i reati di perico lo
concreto; ne sembra inficiare la valenza politico-criminale della categoria
del pericolo astratto.
Da un lato, infatti, l'autonomia concettuale dei reati di pericolo concre-
to rimane in ogni caso fuori discussione, contrassegnata com'essa e dalla
presenza di un evento di pericolo, isolabile dalla condotta tipica, come sua
conseguenza, ed apprezzabile secondo lo schema deIla prognosi postuma.
Quanto ai reati di pericolo "astratto", una piii accurata elaborazione del
tema - suIla scorta di significative acquisizioni deIla dottrina contempora-
nea - consente un marcato ridimensionamento dei rischi che sembrano
connettersi all'amrnissione della c.d. prova contraria alla presunzione legi-
slativa di pericolo.
186 Parte terza
Si devono preliminarmente distinguere i casi in cui il legislatore, pur
non richiedendo un evento di pericolo concreto, ha tuttavia delineato la fat-
tispecie in modo tale che, pur risolvendosi in una anticipazione della tutela,
rispetto al momento del pericolo concreto, la previsione normativa impone,
tuttavia, la valutazione caso per caso della "pericolosita" della condotta; sia
pure apprezzata in una fase, per cosi dire, "prodromica" rispetto al yero e
proprio evento di pericolo. Norme di questo tipo sono quelle contenute
negli artt. 440 e 441 c.p. che puniscono, rispettivamente, il fatto di chi "cor-
rompe o adultera acque o sostanze alimentari, prima che siano attinte o
distribuite per il consumo, rendendole perico lose alla salute pubblica", o la
condotta di chi "adultera o contraffa', in modo pericoloso al/a salute pub-
blica, cose destinate al commercio, diverse da quelle indicate nell'articolo
precedente" .
E evidente che qui il problema della vincibilita di un asserita "presun-
zione" legislativa di pericolositii della condotta non si pone affatto, perché e
la legge stessa che evoca, ai fini dell' accertamento della condotta tipica,
l'apprezzamento della sua idoneita a determinare un pericolo per il bene
tutelato. TI pericolo incriminato rimane, bensi, "astratto" nel senso che esso
non si e ancora profilato come rischio concretamente corso da uno o piu
soggetti determinati o determinabili (e quindi come evento di pericolo); ma
l'affermazione della tipicita della condotta e interamente affidato ad un giu-
dizio sulla sua attitudine lesiva. Negli artt. 656 e 657 C.p. , per fare un altro
eseinpio, la legge, nel punire chiunque "pubblica o diffonde notizie false,
esagerate o tendenziose, per le quali possa essere turbato l'ordine pubbli-
co" (art. 656) ovvero chiunque "annuncia o grida notizie, dalle quali possa
essere turbata la tranquillita pubblica o privata" (art. 657), evidentemente
sollecita l'interprete e il giudice a valutare caso per caso l'idoneita della
condotta a turbare l'ordine pubblico o la pubblica tranquillitii 15.
A maggior ragione, l'idoneita di una condotta a cagionare un pericolo
per il bene protetto deve essere valutata per giudicare della tipicitii del fatto,
quando la legge la descrive con esclusivo riferimento alla tensione degli atti
verso un risultato di lesione del bene. Si pensi all'art. 241 c.p., che punisce,
fra l'altro, con l'ergastolo, chi "commette un fatto diretto a sottoporre il ter-
ritorio dello Stato o una parte di esso alla sovranita di uno Stato straniero":
qui l'elusione della regola dell'idoneitii comporterebbe come conseguenza
la rilevanza penale di qualsiasi manifestazione soggettivamente diretta
15 Si consideri, ancora, l'art. 661 c.p., che punisce "Chiunque, pubblicarnente, cerca con
qualisiasi impostura, anche gratuitamente, di abusare della credulita popolare e punito, se dal
fatto puó derivare un turbamento dell'ordine pubblico, con l'arresto fino a tre mesi o con
l'arnmenda fino a lire due milioni".
n reato 187
verso il fine descritto dalla norma, anche in assenza della benché minima
attitudine lesiva: come potrebbe essere il fatto di un altoatesino di lingua
tedesca, che inviasse una petizione individuale al Governo austriaco per
sollecitare l'annessione dell' Alto Adige all' Austria! In taluni casi, del resto,
la norma incriminatrice esige espressamente il requisito della idoneitii del
fatto: e cosi, ad esempio, negli artt. 501 e 501 bis C.p., che prevedono
rispettivamente la condotta di chi "divulga notizie false, esagerate o tenden-
ziose o adopera altri artifici atti a cagionare un aumento o una diminuzione
del prezzo delle merci, ovvero dei valori ammessi nelle liste di base o nego-
ziabili nel pubblico mercato" e il fatto di chiunque compie manovre specu- .
lative ovvero occulta, accaparra o incetta materie prime [.... ] in modo atto a
determinare la rarefazione o il rincaro sul mercato interno".
In tutti ,questi casi, come si vede, il carattere di "astrattezza" del perico-
lo non solo non sembra inibire la prova contraria; ma si puo dire che sia la
legge stessa, ad arpmptteme implicitamente la rilevan~a, nel punto in cui
delinea la fat1il'pe!.cie del reato. Ur¡.a parte della dottnna opportunamente
propone di riservare solo aquesta categoria di fatti la denominazione di
reati "a pericolo astratto"; suggerendo, per contro, di connotare come reati
di pericolo presunto quelle ipotesi normative in cui la legge descrive in
modo plu o meno puntuale la condotta incriminata, senza lasciare alcuno
spazíq all'in,terprete e al giudice in ordine alla valutazíone del pericolo, che
il legíslaiore ha ritenuto di collegare in vía, appunto, presuntiva, alla con-
dotta vietata. .
Ipotesi non controverse di reati a pericolo presunto sono configurate, ad
esempio, dalle norme che vietano la fabbricazione, la detenzione o il com-
mercio di armi e di materie esplodenti (art. 435, 678 c.p.), la detenzione e il
porto abusivo di armi (art. 697, 699 c.p.), la detenzione e lo sp~ccio.di
sostanze stupefacenti (art. 14, co. 1,1. 26 gíugno 1990, n. 162), la nmozlO-
ne od omissione dolosa di impianti, apparecchi o segnali destinati a preve-
nire disastri o infortuni sullavoro (art. 437 c.p.). E, invero, si deve conveni-
re che, in questi casi, la presunzione legislativa di pericolosita della condot-
ta non puo essere vinta dalla prova contraria (dalla prova, cioe, che gli inte-
ressi protetti non corressero alcun rischio rilevante). Ma non. gia per una
astratta ragione di principio; bensi per una sorta di invincibilitii strutturale,
essendo praticamente impossibile fornire, per ogni singolo caso, sia la
prova del pericolo sia quella del contrario.
Solo l'interpretazione delle singole fattispecie incriminatrici consente,
comunque, di stabilire quando si e di fronte ad una ipotesi di pericolo pre-
sunto, nel senso appena chiarito; e quando, invece, l'applicabilita in concr~­
to puo essere circoscritta attraverso l'apprezzamento giudiziale della 'pen-
colosita del fatto. In tutti i casi, pero, e preliminare l'accertamento dl una
 188 Parte terza
condotta che rivesta effettivamente i caratteri del comportamento incrimína-
too Nel reato di incendio di cose altrui - generalmente considerato un tipi-
co reato di pericolo presunto - e certamente yero che la legge prescinde
dalla dimostrazione, in concreto, del verificarsi di un pericolo per la pubbli-
ca incolumita; ma e altrettanto yero che il fatto debba comunque presentare
quei connotati di diffusivita che rendono, di norma, perico loso un "incen-
dio". Se, cioe, taluno distrugge dolosamente col fuoco una costruzione
altrui, eretta in un luogo desertico, e poi del tutto abbandonata, potra ben
essere negato che il fatto rivesta i caratteri dell'incendio (reato contro la
pubblica incolumita), posto che il piu lieve reato di "danneggiamento" _
sicuramente ricorrente nella specie - assume la ben piu grave qualificazio-
ne di "incendio", proprio e solamente in vista del suo carattere di aggressi-
vita per l'incolumita pubblica, presuntivamente ritenuto dallegislatore.
Quanto alla compatibilita delle ipotesi di pericolo presunto con i princi-
pi di un ordinamento fondato sull'idea del reato come aggressione ad un
bene giuridico, essa resta affidata alla ragionevolezza della presunzione
normativa di pericolosita della condotta ed alla puntualita della sua defini-
zione normativa. La dottrina sottolinea, inoltre, la necessita che la previsio-
ne di reati di perico lo presunto sia destinata alla tutela di beni, particolar-
mente rilevanti, la cui protezione nella forma del pericolo concreto risulti
insufficiente, per la impossibilita, o la estrema difficolta, di precisare i ter-
mini di probabilita della lesione: di modo che risulti obbligata la scelta tra
la rinunzia alla anticipazione della tutela e la incriminazione di condotte
genericamente pericolose per il bene.
7. Ulteriori classiticazioni dei reati.
L'analisi della struttura generale della fattispecie oggettiva lascia emer-
gere ulteriori suddistinzioni degli illeciti penali, in rapporto a caratteristiche
differenziali della condotta típica, dell' evento, o di entrambi. Alle piu
comuni di esse e opportuno accennare fin d'ora; con riserva, per altro, di
richiamatle nella trattazione di uno o piu temi specifici, ove la loro rilevan-
za si manifesta piu nettamente.
7.1. Reati unisussistenti e reati plurisussistenti.
TI reato 189
zione esige il compimento di una 'p'~alit!,di_~.!!! si d~.2.Laplurisussi­
stenti.
E bene chiarire, pero, che questa distinzione non riguarda la fisionomía
della condotta tipica in astratto, ma la forma particolare con cui essa si pre-
senta in concreto. Lo stesso reato 12.uo infatti.manife~j tanto neUa fonna·
della condotta unisussistente, quanto nella roona dj nn'attivita complessa. TI
-reato di ingiurie, ad esempio, puo realizzarsi sia con la pronunzia di una
sola parola - e presentarsi quindi con le caratteristiche di un fatto unisussi-
stente - e sia mediante la redazione e l'invio di uno o piu scritti. In questo
secondo caso es so assume la forma del reato plurisussistente, poiché consta
di una attivita complessa, suscettibile di frazionamento in piu atti; il che e
appunto cio che rileva, come vedremo, soprattutto in tema di tentativo
(infra, vol. P:).
, ,1 ';
,
l' I
'
7.2. Reati\aQit~ali (o a condotta plurima).
Aleune ipotesi di reato non si realizzano, se non a patto che si configuri
una serie di condotte, ciascuna delle quali, in se considerata, o non costitui-
sce affatto un reato, oppure riveste gli estremi di un reato diverso. La reite-
raziobé dei vari atti o delle varíe condotte e il loro collegamento in una
serie ~ignificativa - in guisa tale da profilarle come un comportamento
usuale del soggetto - da luogo, invece, all'autonomo reato abituale, la cui
tipicita nesce dal significato di offesa inerente all'insieme delle condotte
poste in essere. ,
Reato abituale e il delitto di maltrattamenti in farniglia (art. 572 c.p.)
che presuppone una serie di comportamenti aggressivi di urío o piu beni
giuridici (integrita personale, dignita, liberta di movimento, ecc.) la cui rei-
terazione nel tempo fa emergere la lesione della personalita del soggetto
passivo, come offesa caratteristica di questo tipo di reato, ben distinta da
quelle portate volta a volta contro i singoli oggetti di tutela; che, natural-
mente, conservano la loro autonoma rilevanza come reati di ingiuria, lesio-
ni personali, sequestro di persona, violenza privata, ecc ..
Altri esempi di reato abituale sono costituiti dalla relazione incestuosa
(art. 564, cO. 2°, c.p.), che presuppone una serie di condotte di incesto, ripe-
tute nel tempo; o il fatto previsto dall'art. 3, n. 3 della 1. 20 febbraio 1958,
n. 75, del proprietarío, gerente o preposto ad un locale di pubblicoeserci-
zio, il quale "tollera abitualmente la presenza di una o piu persone che,
all'interno dellocale stesso, si danno alla prostituzione". In quest'ultimo
caso, la rilevanza dell' abitualita delle condotte e particolarmente evidente,
anche perché esplicitamente evocata dalla norma di legge, che rende chiaro
 190 Parte terza n reato 191

come un isolato atto di tolleranza non sia penalmente rilevante. Secondo
una parte della dottrina, alle ipotesi di questo tipo si dovrebbe riservare la
nozione di reato abituale proprio; mentre i casi nei quali la condotta abitua-
le presuppone comunque il compimento di piu fatti, ciascuno dei quali
costituirebbe di per se reato, andrebbero definiti come reati abituali impro-
pri. Alcuni autori suggeriscono per i reati abituali, in genere, la definizione
di reati a condotta plurima. Quest'ultima scelta terminologica non appare
pero opportuna, in quanto suscettibile di determinare confusione tra l'ipote-
si considerata e quelle previsioni normative caratterizzate dal fatto che la
norma incriminatrice prende in considerazione un ventaglio piu o meno
ampio di comportamenti, ciascuno dei quali e ritenuto rilevante per il confi-
gurarsi della fattispecie tipica (c.d. fattispecie a condotta plurima). Es. arto
635 c.p.: "Chiunque distrugge, disperde, deteriora o rende, in tutto o in
parte, inservibili cose mobili o immobili altrui, e punito, ecc."; arto 648
c.p.: ... chi...acquista, riceve od occulta denaro o cose provenienti da un qual-
siasi delitto, o comunque si intromette nel farle acquistare, ricevere od
occultare, e punito, ecc.".
risulta, di regola, aggredito uno o piu interessi del calunniato (repu-
,ta~~lO:llC,liberta personale, credito commerciale, ecc.); cio perché tali inte-
non sono comunque rilevanti per il configurarsi della fattispecie.
meno, poi, potrebbero assumere rilevanza, sotto il profilo della plu-
.rioffensivita, quelle situazioni in cui il pregiudizio di determinati interessi
. non e che un effetto indiretto, o riflesso, del yero e proprio evento lesivo: si
pensi al pregiudizio economico che, a seguito di un omicidio, possono
risentire i congiunti della vittima, se illavoro di quest'ultima rappresentava
1'unica fonte di sostentamento della famiglia.
Cosi delimitata, la categoria dei reati plurioffensivi risulta utile, fra
l'altro, per la determinazione dell'oggetto del dolo e per la individuazione
del soggetto passivo del reato. E evidente, per altro, che la sua utilizzazione
presuppone una corretta defmizione dell'oggetto protetto e della sua titola-
rita, specie qu~do si sos~enga la rilevanza determinante, tra i diversi beni
aggrediti, di quen?~~e rappresenta ed esprime l'essenza - come si dice-
del contenuto Qffersivo di una data ,fattispecie.

7.4; Reati istantanei e reatjRe':rn':l,n,l!nti.

11 re~lQ_puo_~ff~~.~!1..§j!!g2.kU2~~~~JIl,Q'&Q ~ ~io-
d ?íun~ moIfei5Tícítrdíbeni·o
n~
~mote .
in§~~i:~::.~!1üs.ULgve§¡iil secQD.-
. . . . i. Al riguar-
do, viene pero opportun,amente suggerito dl s nguere, a seconda che la
plurioffensivita del fatto derivi necessariamente dalla struttura della condot-
ta incriminata, o sia un risultato solo eventuale dell' atteggiarsi concreto del
comportamento, ovvero un effetto solo indiretto dell'aggressione portata ad
un determinato oggetto, considerato il solo rilevante dal punto di vista della
tutela penale.
Solo agli esempi del primo tipo, secondo l'opinione dominante, si
dovrebbe riservare la qualificazione di reati "plurioffensivi"', poiché in essi
la tipicita del fatto e gia in astratto condizionata dalla minaccia contestual-
mente portata a piu beni giuridici. Cio avviene, ad esempio, nella rapina
(art. 628 c.p.) ove si aggredisce sempre, ad.un tempo, il patrimonio del sog-
getto passivo e la incolumita personale o la liberta morale dello stesso; ma
anche nel delitto di false comunicazioni sociali (art. 2621 c.c.) per la cui
sussistenza si ritiene necessaria la lesione, alternativa o cumulativa, degli
interessi patrimoniali della sociern, dei soci e dei terzi.
Non sarebbe un reato plurioffensivo, invece, la calunnia (art. 368 c.p.)
anche se, accanto all'interesse alla corretta amministrazione della giustizia
 Parte terza
192
ne del reato puo avere rilevanza solo aí fini della sua punibilitil in concreto,
o nella sfera degli effetti giuridici di natura extrapenale, ma non altera la
fision~mia:, ormai compiuta, della fattispecie oggettiva. In altri casi, pero, it
perfezlO~~me~to d~2!!~!.:~~~attisl?ecie, m~
~1Z;~O .~~e dz caQ{u'llWW1JtL<!el rf'!!2,,J~~.~tm~ta a,J,U:Q-
trarsIE::2!,:~~r:~~~!!P~!2~~!~_\!ltim~91~.§.i ~~ rorris-pQ1ld e
l~áfegona del reatl .perJ:nan~ntl. Si pensi al sequestro di persona: fin dal
pl'ffif<rísfañrein~éuiírs'ó'ggettopas;vo e privato della liberta di movimento,
il reato e certo perfetto in tutti i suoi elementi - evento compreso - e tut-
tavia il momento consumativo si dilata, per COSI dire, fillO a coprire tutto
l'intervallo di tempo, che intercorre fra il momento in cui la vittima del
sequestro e stata privata della liberta e quello in cui la riconquista.
illtrec:cio fra la condotta dell' agente el'
ne del bene che conferisce al reato permanente la sua caratteristica nS,lOllO·
mia. TI semplice riferimento alla lesione del bene, non e, infatti, sufficiente
a darci l'idea della permanenza nel reato. La maggior parte dei reati - il
furto, l'omicidio, il danneggiamento - da luogo, di norma, ad eventi di
lesione, i cui effetti, talora del tutto irreversibili, sono, comunque, destinati
a perdurare nel tempo; il che non toglie, pero, che si tratti pur sempre di
reati):stantanei, poiché la consumazione di essi si e esaurita in un determi-
nato punctum temporis. D'altra parte, il mero riferimento all'estendersi
della condotta nel tempo non permetterebbe di distinguere la figura del
reato permanente dalla piu generica categoria dei reati plurisussistenti
(supra, 7.1). Solo quando si sottolinea il particolare nesso che intercorre fra
la condotta del soggetto e il perdurare nel tempo della lesione del bene, con
il conseguente protrarsi del momento consumativo del reato, e possibile
cogliere il carattere della permanenza del reato.
Una parte della dottrina ha cercato di dimostrare"che i!.reato permanen-
te sarebbe caratterizzato da una struttura c.d. bifasica: nel senso che ad una
condotta necessariamente attiva - indiri~zata a cagionare la lesione del
bene - seguirebbe immancabilmente una parte dí condotta omissiva, con-
trassegnata dalla mancata rimozione della condotta antigiuridica, determi-
nata dalla precedente condotta attiva. Nel sequestro di persona (art. 605
c.p.), ad esempio, alla privazione di liberta, realizzata con un comporta-
mento attivo, seguirebbe una condotta omissiva, consistente nella mancata
restituzione in liberta del soggetto passivo. L'asserita struttura bifasica del
llreato 193
reato permanente non e pero affatto presente in tutti i casi; nello stesso
sequestro di persona, da un lato e ipotizzabile una condotta fin dal principio
omissiva (come riel caso di chi approfitti di una situazione casualmente
determinatási per istaurare il sequestro); dall'altro e pur possibile che la
condotta susseguente alla privazione di liberta si concreti in comportamenti
attjyi (custodia del prigioniero, suo spostamento da un luogo all'altro, inter-
venti diretti a meglio \lssicurarne lo stato di cattivita, ecc.), piuttosto che in
una condotta meramente omissiva. Vi sono, inoltre, ipotesi non dubbie di
reato permanente - si pensi alle fattispecie dei reati associativi, alla rela-
zione incestuosa, ecc. - in cui la condotta non e assolutamente riconduci-
bile ad una struttura bifasica.
Da altro punto di vista, si e os servato che un reato permanente, aben
vedete, sarebbe configurabile solo in presenza di beni giuridici che, per
loto natura, siaho. suscettibili di essere, per COSI dire, "compressi" per un
certo tempo, ,co~se~¡:u¡ido pero la capacita di riassumere l' originaria espan-
sione nel punto ,in ~ui cessi la "compressione" indotta dal comportamento
del soggetto attlvo. L'esempio addotto e ancora una voha quello della
liberta personale che, a differenza della vita, dell'incolumita perso~ale,
dell'onare, puo riassumere l'originaria pienezza, pur dopo il piu o meno
lungo periódo in cui il soggetto passivo ne e stato privata; ma si fa anche
riferimentoal diritto di proprieta, con riguardo, ad esempio, al delitto di
invasione di terreni o edifici (art. 633 c.p.). Anche questo enunciato - per
quanto colga una caratteristica senz'altro assaí ricorrente del reato perma-
nente - non sembra, tuttavia, esprimeme l'essenza, visto che, in altri casi,
la supposta "elasticita" del bene aggredito, non si attaglia affatto alla sua
struttura; si pensi all'ordine pubblico o alla morale famili~e, oggetto
rispettivamente della condotta di associazione per delinquere e di relazione
incesruosa.
In realta, come si e gia detto, l'essenza del reato permanente sta nel rap-
porto che si stabilisce fra la condotta (attiva ed omissiva) dell'autore ed il
protrafsi del momento consumativo del reato. Non a caso, come la dottrina
concordemente riconosce, il perdurare della lesione del bene deve essere
"sostenuto" dalla volonta del soggetto attivo. Se il sequestrator(!, perduran-
do la prigionia della vittima, perde conoscenza, o viene a sua volta a trovar-
si in una condizione di costringimento fisico, il residuo periodo di privazio-
ne di liberta del sequestrato non puo esserglí addebitato.
 194 Parte terza
8. Causalita e imputazione oggettiva dell'evento nella struttura del
fatto.
BIBLIOGRAFIA: F. ANTOLISEI, 11 rapporto di causalita nel diritto penale, Padova, 1934; G.
AzzALI, Contributo alta teoria delta causalita nel diritto penale, Milano, 1954; A. R. CASTALDO,
L' imputazione oggettiva nel delitto colposo d' evento, Napoli, 1989; A. A. DALIA, Le cause sopravve-
nute interruttive del nesso causale, Napoli, 1975; M. DONINI, Lettura sistematica delte teorie
delt'imputazione oggettiva delt' evento, in Riv. it. dir. proc. pen., la P. 588 SS.; P. TI parte, 114 SS.; G.
FIANDACA, Causalitil (rapporto di), in Dig. disco pen., n, Torino, 1988, 119 SS; A. MALINVERNI,
Causalita (rapporto di), in Nss. Dig. it., lIT, Torino, 1959, 40 SS.; P. NUVOLONE, Osservazioni in
tema di causalita nel diritto penale, in Studi Antolisei, TI, Milano, 19,357 SS.; S. RANIERI, La causa-
lita nel diritto penale, Milano, 1936; M. ROMANO, Commentario sistematico del diritto penale, 1, arto
1-84, Milano, 1987; M. SINISCALCO, Causalita (rapporto di), in Ene. dir., VI, Milano, 1960,639 SS.;
F. STELLA, Leggi scientifiche e spiegazione causale in diritto penale, Milano, 1975; ID:, La nozione
penalmente rilevante di causa: la condizione necessaria, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, 1217 ss.
8.1. L' insufficienza delta disciplina normativa del rapporto di causalita.
A differenza di altre legislazioni, il nostro ordinamento contiene
l'esp!~,J!l~~-º,~¡aup.orto ~~~i!t!!!~~on!!2!§::~~u~
e~~~~~~,~~s~~~,ti~o,.~s~~~~~+.9~U9 tiR!~~~;J·U~.2;.,2.el~:;m .c~p; ~~~
b.!!lsce, infatu,:' crr::ressuno puo essere pUllltO per un fattq preveduto dalla
legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esi-
stenza del reato, non ~ cOl1seguenza della sua azione od omissione". TI 2°
co. dello stesso arto 40, dal canto suo, stabilisce: "Non Jmpedire un evento
che si ha l' obbligo giuridico di impediré, equivale a cagionarlo".
Quest'ultima. regola, come gÜl si e avuto modo di chiarire, e destinata a
valere esclusivamente per i' reati -a condotÚl omissiva, con caratteristico
effetto di estensione della tipicita oggettlva (supra, 3.3a). Su questo partico-
lare aspetto della causalita giuridicamente rilevante torneremo percio nella
sede appropriata (infra, III, 2.2).
Per il resto, come si vede, l 'M!:.A!.Lst>..,.li limita ~()1téYl1Q.J!..c!~unéia.te
1~t¡~jg~Q;?;a,m,..un.,.úesso· causaJe. fnl cong..Qllit~Q...~~ntQ,; ma ne;chi~~S~a
~ si debb~ irttendere' ~.!.~~~&I!2.?~_<':.a.~~~i~a,~.!!e .!~!2.,,!!l~'!?'!~c· c,a
~~~~!?b~2,_~~~~~•.Ls~!'i,,!nJ~~s~ ..a,i q~.~i.§i. .l!~Sig~l!~l!~. ,!:j~YJ!.!1~ giu-
pdica~~~!aPR0rt~~~ll;~ <lJ:I!!L§'!~9~"~i~!im!!i,~r,~A)q,Hl!c!i"tl,t~-
to di callsa ea. ta
e1!etto na colldot ed evento' costituisce. una base'idonea per
crmp~Uedéit:.ev~iii.QiMr.~ñ',ª~t,~>ijWil~!2::~~~2r~,;'ne{~h~ ~ti:"p~:iívero
problema giuridicd della causalita nel diritto penale. Come si e gia os serva-
to, l'esistenza di un rapporto causale ffa condotta ed evento costituisce,
invero, un elemento senz'altro necessario (come esplicitamente conferma,
del resto, l'art. 40, cO. 1°), ma non sempre sufficiente afondare l'imputa-
zione oggettiva.
7)
Il reato 195
TI successivo arto 41, tuttavia, contiene una disciplina piu articolata del
rapporto causale, con cui l'interprete e obbligato a misurarsi e che, a diffe-
renza dell'art. 40, puo fornire taluni criteri di orientamento per una ricostru-
zione del modello giuridico-normativo della causalita.
8.1.1. La disciplina delle "concause" nell' arto 41 c.p.
L'art. 41 c.p. sJabilisce: "TI cóncors~ di cause preesi&1fnti o simult¡¡nee o
sgpravvenute, anche se indipende?ti dall'~o~".,~~~one dil c2!R~~~
iÍon esciude il rapporto di causaIita ITa
~"",,.,_ilIl _
J:ázlOne oa omISSlOne e l evento.
? -.-,-"""-,,,~~_~:.oo
--'!=r.e""""e_'1rii!lmL~¡;s.-.t!l~ó';ip""r~av;,;;venute escludono il r . .,
state da sole sufficienti a determin el' evento. In tal caso se a
óiñlSsio~de~te~ente! cornm:~~~~~~~am.,si~.allplica
la pena per quest~!~E!!t. .
Le dispos@"'<Qni \precedenti si applicano.!m.~h.~!g!Ullld.Q.:lª~Qª,Y~ªw,m:~Sl-
~ •..
-",,,,---,,._',",,,,,,,,-,,,,_.,.,,~_ ,\
.,.,,,,."""'''''''''--'~'
s~e o siní1!!i'!I}~~,9~,~2I?!:~y~xnH~. 9º!J§~.t~.ndirutQjlkQito,~'.
L"af'f'4l, dungue, sancisceJ'tt;rt!~.Y~?<f\~ iJI yia diprinci~e. c~:
"C;ºÁC;.<tll~~~' (o "cause conc2.rr'e,mc~~Q!lfJmlÍ.JltutO~~:~~~
diredi ue li ulteriori fattori del processo caus~~I:.!~­
lVersidalla condotta de autore :-_~~e ~~ª".u~.s¡,§i§.l~,~
sopravvenuti. In termini pratici, cio dovrebbe significare c;he, quando la
~ndotta dell' autore abbia comunque spiegato una efficacia causale nella
produzione di un evento - ad esempio la morte di un uomo - l' esistenza
dei presupposti per l'imimtaziont: óggettiva non.e scalfita dall'intervento di
fattori concomitanti nella produzione dell' evento anche se di preminente
rilievo. Ana s.tr.c.!~!la~<i,ell~ ¡:~gpJ~~n,yQc;i¡;g~!!.m:ll.:~4l,.,.iQ,.,~."J.latgk, il
nesso caUsale_!!:a•.~~<:lH:~"~~L~x,t:!}t8,,,~2~2!!~12h~,.~~~~X~,,!,(,§~lu~,~lJd,~0
den...~~:tnraco che decede a seguito di una lieve fenta, d ordinano assolu-
taiñenielnidonea'a M
cagíonaré'13:'morte'(concausapreesrstenTe); ne nel caso
<!fcñl:a"segill:ro'diuria'i;moss~;;- particolarrnente violenta, cad?1iatten-
do la testa su Oíuna ple~a ~CUffil?ata, e W!l2!t.!&>~~ra'~Tian~aJ~,;.
infine, nel caso df.~lji~de la Vlta Der 1 mSQrgere ID gravl cOffiEhcaz..!Q.lll
mectico-chírurgiche, collegate ad una l~siQ~~a (concausa soprav-
venuta); anche seIa··cOiñpITCazio~ del tutto eccezionale ed insolita; ed
anche se l'esito finale sia da addebitarsi a dolo o colpa del medico curante
(cfr. arto 41, ult. p.).
La disciplina del rapporto di causalita, qualeemerge dall'art. 41 c.p., ha
da sempre suscitato le merwíferr[2.2§;e,'Tñertettr~10
¿He esSá non soIfanto Sia;perTarUñi aspetti, lacunosa; ma che sia anche ter-
minologicamente ambigua e, in parte, contraddittoria.
 196 Barte terza
L~~~E.~~i~i~,~.ª,~ell~~.\:41 e ~i~~~~!~.}n.:~oIrlPl~~~hé - come
vedremo - .E2!L~§ª~,ee~0 re lpotesl problem8:tic!le del raru>ortQ.~di
~ causalit!i..ma, come si e detto, la Slla formulazione suscita, di per se, rile-
~) vanti perplessita: prima di tutto per la difficolta di comprel!dere quando, e a
, " guali condizionk.~úña causa "sopravvenuta" possa ritenersi sufficieñ~'da
I q . ft.1}"rj ~~, sola, a d~~~.iE.are !:.evenl<i,.~'iSü'er~e·lmPossibileJlal
I~J c¡tQ. mlltn!mtaw~,Xlmnta.."P$I.~IJ!zio.~~."l~..E.°-
I ~'~'~~, lo? ..s9ll!~5:h~,1~Y~·~~~12!!~"J!}~r~,,~~!~~~~
~(). Jt. - &fSSO causale gia ayyiato, con determinate caratteristi<:he; e da esso, quindi,
.~ QI, ~X. ~~-?_u-º-~~t~ܺ~~E.3:~~n.~~_~~t<l~?~~.:, Peml1Q_~41~§§!2~.~e,se_ di-
I
I\
..Pt.P-
d~~?;::~t~ta!~Q~Yrlf~;,~",.2~,,~~1~t~,~~~,i~~.?:!e~~~w!2l!~<l!?~er
.
lU'I ,,-
~§JJfficJ.ellte,"causa''f'ot(im~ale"di ~mQl1i:,. (ancñe di persone perfettamente
~ane t!~!J~Y,!'!J!2!-].l?~~?,.~!t!gm~,.,~JAe, . la. ~P~,.~. ~~~!!~t<zo/,~~~~L~e~rminato
mcendIO, m tanto SI e potuta venficare, m quanto 11 fento SI e trovato nco-
v~rat6
~=~,_ !l"ro'ño"'uel"'ºm6'~",,:-1['~é'"'''"'nlfo'os''''*~~=''''-'''
•.,~, ., q ,~~,gl",..,,,,_,m q:u ...,.H~~,.J;Jll));".".""RI::H.!:!4~,',,,.-'1.,~~
d!!!i~il(!,.(t: al.tra,· pa¡.te,Jl,egnar~ jl.~Qpfjl1esh~,. all ll s.t:t:~~l!a,,1~!:"~;, !~,
d . hh la ,," ." .""" ~"",
,~V.M~",~.~um;,¡p:~~"QllS~"Wprny.x~P,\lt!<,,,.a,ª,1?Q!f<, ¡¡uffi~~lJ,ll,~~J~~e
1 evento, da quelle che non possiedono ta1e~9lfatt.erist,i.ca. C'e differenza, e
qu~i1-;Oiñceñdlo"derrospedaIe~e"i;'iii"2i&~i~'~tr~da:l~ di cui il ferito'rlma-
ne vittima mentre e in corso il suo trasporto verso l'ospedale? E fr~'questi
due casi e l'insorgere di complicazioni medico-chirurgiche, del tutto ecce-
zionali, da un punto di vista statistico? E evidente che, rest!!lldo fe~ alla
lettura dell' arto 41, la disciplina che questa disposizione ,contiene risultereb-
be assai scarsamente praticabile.
Quanto meno, il secondo comma dell'art. 41 va necessariamente letto
nel senso che la causa sopravvenuta escIude la rilevanza del rapporto di
causalita fra la condotta e l'evento, quando, per la sua natura e le sue carat-
teristiche, le si debba riconoscere, gia in astratto, una efficienza causale,
rispetto alla produzione dell'evento, che permetta di prescindere totalmente
dalla circostanza "storica" che la collega alla condotta dell'autore. Da que-
sto punto di vista, appare certo piü visibile la differenza che passa fra
l'incendio dell'ospedale, o il disastroso accidente stradale, da una parte, e le
complicazioni medico-chirurgiche, dall'altra. Non 'a caso, piü d'una tra le
formule suggerite dalla dottrinafin de siécle, per risolvere il problema della
rilevanza delle "concause", usava far leva sulla distinzione fra causa ed
occasione; degradando, appunto, a mera "occasione" la condotta dell'agen-
te, quando l'efficienza causale del fattore concomitante sia configurabile
anche a prescindere dalla coincidenza con i fattori causali direttamente
riconducibili alla condotta dell ' autore.
TI confine tra "causa" ed "occasione" rimane, peraltro, difficile da trac-
ciare con precisione. Ma non basta. ~n specifico @riguardo al nostro ordi;
Il reato 197
namento, resterebbe soprattutto da spiegare perché, alla stregua di un crite-
nOslffatto,'crovreooeesSei'e~di1'téfeñteTa-rTk';an"Z'á'de'íie"'coñCáuse'pr~m'!:~
.§.temí e ~!m~k~~wg~Y~~mi~~~:-~. "'C~ \.lL
d!:;lla dottrina ritiene, in verita, che sia .... . l' esten- cJ')~ \'
si0t:~~~lle.,,~~\l~~~.Br~l, ' -.-imultanee ... , . -~-~ ~;~. ~,
4I:' co;l, per le sole ~ause sopravvenute; posslblhtll_<aill~~!!~~!!!!:1"'y2S1 ~~,o
~.2asejirn~YQ, cli~.r~,;~(;;~oooe~.eSR¡~~~ª",gt§,~ipJil\il••QxJle ; ( f \ u..V . ·L
c~use antec~deriti e .c<.!Ac,o~~.L~~2...~~"J,g¡º.jgjl~er 9..~
cui.non §~ puo P!r~ che ,áag,ui..~lma.lacWla.JlWlllatiMa",b¡.§.p- ~ ('!)..NV .
~~a;t~~~2~:t~re~~t~~!11t5~~~~iÍ~~~~~~b~~J~"g~~J?~~1~~~~
ne ". ., . . ,.,,,.,,"'w:'ª•.m,~w,.•.,,.j.JL,,,,,,"'~'"{;¡;J;:&;J.Q¡;¡P
~~:.:.¡~
. ." eRo ana'r~:¡Qlagenerá1e~~'.·
nSL- . v , , ' encause e
in:il~ª,j1Sl!L",,,,,g,".,,,,,~.",, e c é 'er-
- "",w.",.""I]",~J2
. ,,.,,~.,.,
'1')
'-~
~!~u~~~;6?~~i~~~~!~~~~~~~~~~~!~~~!:~7~~~~,~~~!!ada osserva- 'iLI"""Af;¡';l.,·'
re che la cqDtraddiz~one implicita nel trattamento diffetente di situazioni
riconducibili 'al¡la medesima ratio sembrerebbe giustificare il rietJrso all' art.
3 Cost. per contestare la singolare discriminazione operafu dail'art. 41 c.p.
fra le diverse specie di cause concomitanti, unicamente in rappo,rto al
momento temporale del loro insorgere.
Sta di fatto che e proprio la ratio dell'art. 41 a risultare di non agevole
ricostruzione; anche a causa di una formulazione infelice, che inibtsce
l'applicazione della norma secondo il suo tenore letterale. D'altra parte,
non si puo certo dire che l' arto 41 esaurisca l'intera tematica del rapporto
causale, nel punto in cui stabilisce, in via di principio, l'irrilevanza dei fat-
tori concomitanti; sia purecon una significativa quanto problematica dero-
ga per le cause sopravvenute.
In realta il tentativo di disciplinare normativamente la rilevanza del rap-
porto causale non puo dirsi affatto riuscito, se e yero che dottrina e giuri-
sprudenza,praticamente senza eccezioni, sono costantemente andate al di la
delle perplessita suscitate dalla formula dell'art. 41 c.p., ricollegandosi
sostanzialmente all'una o all'altra delle posizioni teoriche, con le quali si e
tradizionalmente inteso circoscrivere l' area della condotta penalmente rile-
vante, dal punto di vista dei principi giuridici della causalita, escIudendo da
essa tutta una serie di casi particolarmente problematici.
8.2. Le ipotesi problematiche in tema di rilevanza del rapporto causale
e le proposte di soluzione tradizionali: le teorie delta «condicio sine qua
non» e delta «casualita adeguata».
Nella maggior parte dei casi che l'esperienza quotidiana ci propone,
accertare se, dal punto di vista dell'esistenza di un nesso causale, un deter-
 198 Parte terza TI reato 199

minato evento possa essere imputato ad un determinato autore, non presen- ApoCO deceduta per un cancro ,giunto al suo stadio terminale; ~.$.B, con
ta aspetti partic01armente problematici. Se Tizio esplode uno o piu colpi di azioni reciprocamente indipendenti, propinano a C due dosi di veleno, cia-
pistola contro Caio, perfettamente sano di mente e di corpo, attingendo un sc;;'a'dellequali~¿~~~~~~?
c::..\ 1J¡o~O ~gano vitale, non e difficile stabilire che l'esplosione del colpo di pistola e -as!~.!~c;W.~~~2,,~.~~e.2t~,r!J~§,RW~
\ ~o""\\S'~ (M stata la "causa", giuridicamente rilevante, della morte di Caio, che vi ha aíl'evento, perché es so sar~~.9.",Ilg¡¡¡¡lw¡(JJte,.~tJ~s!~l\!..~~~
C\ll f...,\ INS<J'\«j;e;~o seguito. c .. causa lita addizionale).
b\ f+\\\¡()'\Ü \>\ Non sempre, pero, le cose stanno in modo altrettanto chiaro; e non solo uart
,W~ } per l'eventuale insorgere di fattori concomitanti. Volendo ridurre ad uno
~ fr>-\ u::)l1. í'\f>J'\\ \ schema sintetico il ventaglio delle ipotesi in cui l' accertamento del nesso
~r\ ?E~~ causale, giuridic~~n.ferilevante si presenta problematico, i vari casi pos-
IVO~ LXS
F........... ,_ @\ O
sono essere suddlVlSl come segue:
e
n primo ~~mprenct~ i casi n~i gua!L!:evento a~"wepte
p~~afi:~;;~~,,~~2M~'"·§~'~~~Ü:;·~!!~'IW8·,,"N~~~~&~~~~w!~i
nOÍl c e, Ual punto di vIsta m ,1 proOlema causate SI presenta con caratte-
\,'~~~~ il. tt~ q.i un¡ pluralitaaljái'iori causali, in..P~iS2l~<::~2i~~~~~ ristiche an!!1oghe a quelle configm:ate sub e) 1.
t:;t 1'\1 ~ .... ~ dI condotte. otto un,9"u~!~U~g",~,ª,e,~~,ll§~~ c.o~ t:.ciA ~""
0~Jj ¡L,\\~"'·''''Ei;;Ílm~l'jp,lª,o/.!!D"~~Rll~Q*~!~ B~!!~l!2.,~~~ll>~itaJe; la condotta ,dell'a te, e~.I??st, &,1 rivela cansalmente riJexant~etto 8--\L<S\I ANtE
.
s..~~~~~~!! ;¡.º.A . u.n. c.olpn,smJ;~m~~iQt-A;t~t~!JJ;J,jll~la"devi~dsiJl:~, all'evento, anc e e il prb~es~~'~ausale indotto dalla sua azione non era perC.K ~
in mod?~.~~~ ..'?E~J3.!~,~!1..§'2!Rli~~meD1e.,fptitPP.~tra,.p~ .•~ nulla da lui dominabhe. ESTml!~",.,.ru!90,§"~$,)J?~gi ..@¡~q!t~SI,,,,!~~);!~~,,,t~ti.~o ~~"\ ~
.
~e.:~~!f.r ~.~p.~.Jt~~~'d1~ . ~... ~2HP~R,gg,~ttiy,ªmente.j~qt~gUL.~st."A...,~
.Jf~m!>11~ lln automobilista, cbe ~e.d.5Lª~do~non pmdepziale,
zio ~ ,a~~~iii!t~~Nn~~~~~!~,!~"~~.~¡,,~Yl!~,~~~~Jl,,,~h~,.~y~ig~!~~ t "b:~~
i~~~~~.L~~!!!dO~l~,El.,2.u~_~!ll?~lJU< c.b e gll.si"e..pm;atQ.,al~o u tIma s lpotesi problematiche - pero sotto un diverso pro-O N c\Í t;..1hJ\O
d.tva~~! che s~te...,~,2!~!!l.t2~!:ch~.~l~~_~~,. J:!roceduto¿ filo - conceme i casi nel qu 1 non e conoscmto, o comunque non e dimo- _- ($)I'!Sii~M!i,,"'
vefOclta reg1)''lfiñentare. La morte del ~~~~~~~~$~g,~jWJlll~ alla;-BQn- strabile il processo eziologico produttivo dell'evento che~ tuttavia, da un ¡t~ l';:,1 Ul'lUt
~?tta dell' ..tn~.g7~..S;;,.l'~H!Ü.ngm,~~<!~~¡\;~~!1!!:. punto di vista puramente statistico, segue con notevole puntualita ad una COl·'l~zA.~"
~7'''w.v.s,~,."'76c.,:y.~l~~i>,!S.~~~,S!!U!!;,Sl~ll~_ql!mLllgJum;Mb~ ~A1a
d_ '. "'_ . . ,.&M•.
c~rta condotta. Esemp~o: apa soromjnistrazione di una cert~_s.ost~a medi-,N 01.J-rJ:)
cl.llllk alle donne gravlde, 1,I1 un numero notevolmente alto di caSI, ha fatto Btc 1
~
b \Fl
1~1~~~!~!,¡,,~~~~~~,~,b,w~!~~~9l,~~~~:te di e (causalita c.d. cumula-
tl s~ito l'insorgere dI millormazlOni del feto, senzaClleS'ía'~ato, peró, -di 0{4"G' t-~ ,
n sec tituito da i otesi di decorso causale atipico, ri~on~~e §otto una legge s~ie~liifica n~ta Ie~cosl nsc~~~~tepropne~.:~a- ~A'\ \ Q\ \ C(;tt
al ui radice vi e, comunque una condotta vietata. Esempio: ~ K to oglche del prodotto SOrnmIDlstrato (caso ael 22 tharrcromloe"J.
liaco. muore per dissanguameI!!0}!.5~s!t';l;u.'ll!~~rit,a ip'erta.Jli Come si vede, 1 problehñña'Séen,ti ,Q.~. gl!el!19~~!.!!:BlL~~ilE.ote~i I!2.ll
...J1a.,B.;..x..~, dopo ess$~Jl\1yJ1U((ñlq~lilws~- trovan~t1!!~LJ!P'ª'~ti~~.~.t~s.§a'!ti~'!!'~~U,~~J2!.<2E0sl~L<?!1i. normativy de,gli
to....stradale causato c!~J3".¡' . !U!. 40 e 41 q~ .. , ~u.i,J.ruealta.v.Si.rica;v;ano.•GQlil.certezza"due·.~ll!t
~ l' atl!9,Yl~:z;.~,~~h~12_trasportav , una ciad: 1) cHe it~v.anza..,p.eJlale, la.,condotta,.de11:.agente",¡;l~e
successiva infezione delia'teñta o ID conseguenza al Ul.l errato trattamento _potersi effettiv~~f!:~J:j.,S<;?J.}'.Q,§~~~,&,~~~Ity,ll;;l'tmt2 tiJ2ico;~lll~.lil
~!'~Q.~~clc~;;o¿feira(fegeniltCoi;'seguente a:iievi'íe"~~ presenza'di fattori. <:~r.!,co~t..~tr,.t.!L~&~!U!2!l_yal~u!fL~§,\;(.lY2.~~..l.L.~~so
-una colluttazione con B. -----.--,~ causlIle, anche quand<JSiidentifichi con la condotta illecita di un terzo.
'&.§tf!,,:.rua:~. . .g.!l~~ guali condizioni una condot.!!U?0ss,a eff!(Wl'Wlllim-
t!:1.,Jic~i,.(,l0me~~a" g~eamente-m~~.deter­
minato;- e quale sia realmente il}ilyjl!:(g~l!:jx.!i!evanza dei fattori chenanno
iVütO Un rublo ¿óñcoñlltanteli'eUa pmd)lZjgne dclFeiemo:----
~,~~lfi"¡I1'=.,.", _

. La risposta aqueste domande continua ancor oggi ad essere cercata

dalla dottrina e dalla giurisprudenza nell'una o nell'altra delle formule teo-
 200 Parte terza
riche tradizionali, con cui si e cercato di dare unª, soluzione appagante al
problema giuridico della causalita.
Q.Jy: sano esseIlhjalment~("Je"J?JoRost,f_tY,~"aUe.. quali - con varianti
sostanzialmente poco piu che nominali - s~...mente riferi-
~o: la piu risalente si ispira al principio c.d. della condido sine qua non;
l'altra all'idea della causalitd adeguata.
L'una e l'altra, in conformita alla comune origine positivistica, propongo-
zioni fondate sulle categorie naturalistiche della causalita materiale.
I .\:. O;!l.~~1a, teoria condizi()nalistica. Si tratta della prima, e piu accreditata,
o~ ~~m . onedel problema della causalita nel diritto penale. Essa propone
-:>q:0...J-. , di stabilire la rilevanza causale della condotta di u~autore sulla base di un
~~ no~~~;~~~~~:~!:;~~~~
:;~"",- n~EQ<;v.grjti(¿~r.si..r;h(UJQ!!J!g~!.~~~.~~t¿,r!.,!!lf!.!!:l!!d'!!:~;t!,~:!~,!inata, senza
.
\' A,~q
'. A
clJ.!~.);.~r!:-~~/!!.Pw'JP,."Lf{YSlJtg.~t~~~f!e,<"(;.º!1+Jg•.,¿1f¡f!,,,S&!!/;i,~~,!g1i!!-2!!~9~
at!lav~~!~t~ {9.!!R-.llI~~.Lc!J!!di~!ope~1l ',~~~~~JlJ!!~, il ran$.o
1:~~¡¡¡L¡&~~~~~~~~~i~ti~~!~~=~!~~;e:f~'if!!t1~
tffttar_1 ~a causalita come precipitato della accezione naturalistica
del principio causale e permette con cio di raggiungere in modo agevole
risultati del tutto univoci. Gli stessi risultati, pero, non si presentano del
tutto convincenti agli occhi del giurista. E, invero, attraverso la rigorosa
applicazione della teoria condizionalistica il rapporto di causalita dovrebbe
essere affermato in tutti i casi problematici dianzi schematizzati, con la sola
eccezione dell'ipotesi descritta sub d (interruzione del nesso causale). Dal
punto di vista pratico, in realta, la teoria condizionalistica non solo non da
rispo sta soddisfacente ai problemi posti daUe ipotesi di pluralita di condotte
causative (vedi supra, sub a) ma lascia senza risposta le ipotesi in cui e sco-
nosciuto o non dimostrabile scientificamente il rapporto causale fra condot-
ta ed evento (caso del thalidomide); non consente, inoltre, di esc1udere il
rapporto di causalita nei casi sub e), nonostante illoro carattere paradossale
e la manifesta insosten\bilita di una rilevanza penale della co:p.dotta,
dell'agente.~\~ ~ •.Q..-! "".~" '.t,· ?f;~~,t\¡-{) '10"" , ~,
-~b"",,\AA...~ e..... al 1t\i::l(!.,,,,4 "1';,
Da un punto di vista piu gener e, si e obiettatp alla .t~.Qti~'"~.Y.!;.
lenza delle condizioni che la lista delle "condizioni" dell'evento e tenden-
zial teudo in essa annov~~;;;;i:"p~~"~;~;;Pio, la vendita
, assassmo¡la sua fabbricazione, e sue peculiai-í caratteristicne
~ (tali, ad 'esempio, da pedn~ttertrapeñorazró~~"di"'üñglñ650tro
antiproiettile), ecc ..
La "correzione" dei risultati a cui giunge la teoria dell'equivalenza,
mediante il ricorso a categorie estranee al rapporto causale, quali il dolo, la
n reato 201
colpa, ecc. non solo e metodologicamente fuorviante - come si dira piu
avanti - ma non sempre permette di giungere al risultato che si vuole per-
seguire; in ogni caso, queste categorie non dovrebbero giocare alcun molo
in una teoria pura della causalita, quale pretende di essere la teoria della
equivalenza delle condi:doni.
L'obiezione piu calzª,nte all'assunzione tout court del principio condi-
zionalistic'o come criterio giuridico della rilevanza causale ~ stata rivolta ad
essa, del resto, proprio sul piano logico, quando si e osservato che la teoria
della conditio sine qua non, poiché si fonda sul principio dell'equivalenza
delle condizioni, non fomisce affatto un criterio di risoluzione dei casi con-
troversi; piuttosto risponde in anticipo, una volta per tutte, alla domanda:
"quale condizione dell'evento puo considerarsi come causa giuridicamente
te di,esso?" .
teori(l della "causalita adeguata". Si tratta di un orientarnento
teonco che ha come. qbiettivo il temperamento degli eccessi a cui puo. con-
durre una rigetosa\ applicazione del principio dell' equivalenza delle condi-
zioni. Essa propone, aquesto scopo, di considerare ,come causa dyll'evento
solq.9.l\s<lJ~~,yezx¡imil_tel e cioe secondo l'íd quod pl~rum­
;ju"; accidit, si presentanoQ(~me ilIipossiCili antecedenti dell'evento, e cioe
.3.,0me ca~sa.,q~E:!~:~:'~!a:y'~'~tr~güa<:ü'qü'ésta?~1~mirá-
zione della rilevanza causare (fene~lOm, 11 nessQ causale fra 1 azlOne e
l'evento potrebbe essere escluso nella maggior parte dei casi che sono Con-
trassegnati da un decorso causale atipÍ<;o: ivi compreso quello deIr esito
letale di una lieve ferita, per effetto di una complicazione medico-chirurgica
attere eccezion~e. E a:ge~ole rilevar~_~~e ~~ ~!!!?~!!!?~~"''''''''
ero ec "~"l,,~~iWl~lJi:~~~~ e per pm; ~rt..
alla s~egua di criteri ass~ P?C? rigorosi, qu:u~ S?~O quelli della "comun~\toa~ ll.jl <¡,..(\(~
espenenza" o della "veros1m1g1uinza". Quest1 hmIt1 non sembrano superat1 ~ ~\
dal tentativo di raggiungere una maggiore precisione nell'enunciazione del N2:S~ ~
principio di adeguatezza causale e una minore estensione dei suoi effetti (~QJÁ~t;;,t:
ablativi del rapporto di causalita, mediante una fOfQlulazione in negativo: il ov..Q.Q4L_
rapporto di causalita sussisterebbe, ogni qualvolta non siaimprobabile che pfot.--e. bH.,'j"
l'azione possa produrre l'evento. E stato giustarnente osserva~o, ad esem- ,~"'".l e,
pio, che, alla stregua di questo criterio, si dovrebbe attribuire all'autore di.,.Q~·.u..v. ,
un grave ferimento (azione suscettibile di provocare la morte) il decesso del """"'....·J~""K.j~.
ferito, conseguente all'incendio dell' ospedale, nel quale egli veniva curato ~ 3!l ., /'o ¡'I,A.
con crescenti possibilita di guarigione! /l(A..:~!oJ2 .
In realta, l'idea di fondo della teoria della causalita adeguata risiedeva ~
nell'intuizione che l'imputazione oggettiva del risultato - nei termini della
sua rilevanza giuridica - non puo che riposare sulla idoneita della condot-
ta tipica a produrre il rischio dell'evento contemplato dalla norma incrimi-
 202 Parte terza
natrice. Ma, prospettata e intesa come pura teoria della causalita, l'idea
della adeguatezza causale si presenta viziata da un errore metodologico
fondamentale, poiché essa pretende di interpretare (anzi di "correggere")
una categoria di ordine naturalistico (la causalita) utilizzando un criterio
normativo-valutativo. Non a caso 1'evoluzione del punto di vista della cau-
salita adeguata condurra, in un secondo momento, a distinguere nettarnente
il problema dell'esistenza del rapporto causale (a cui corrisponde necessa-
riamente la legge delI'equivalenza delle condizioni) dal problema della sua
rilevanza, che abbisogna appunto di risposte fondate su criteri normativi.
Questo mutamento di rotta - il passaggio, cioe, dalle teorie della causalita
alle teorie deil'imputazione oggettiva - caratterizza significativamente,
come vedremo, gli attuali orientamenti della dottrina sul tema.
8.3. La "correzione" della teoria condizionalistica mediante il ricorso
al!' elemento psicologico del reato.
Gli "~c$~~~~brerebbe condurre, in materia di rapporto causale,
il principio c()ndizionaliSti'C'ü,"in"'reaUi"ñoñ"'ñ'1nM(jiñlü'Soverchlamente
~.o 1$.\eJ; :4I:'rfrileñzmorap;a~~r.\iñqüañtO ci si e sempre resi conto che un certo genere
li2Uif-.J1J:X-\ ~risultati sarebbero stati comunque evitabili, in ragione della mancanza di
ít{('fQ::1»~' un nesso psichico, penalmente rilevante, tra condotta ed evento. E evidente,
01.- yCf:1\j;t in!!tti, ch~Ea?r:~e.~',o~i~ida,.~ chi ?a P!~~2,J!~\~~~~~o
1 ~~;,c~D~·e~otr:b6:
,1C'~
~sse,~: ~?!~~~,,~1!2~~~J11~~,~,l?,~!:,~~~a
.1t!!m~~ lll'llíñatbgo correttlvo nelle IpoteSI dI dehtto colposo, e COStltUlto
,
, dalIa necessita di affermare, per il configurarsi delIa responsabilita penale,
la prevedibilita dell'evento, secondo l'id quodpláumqueuccidit e/o la vio-
lazione di una regola di diligenza da parte del soggetto.",
I ºuesto..t~oluzione del problemacausale, e, pero, solo in apparen-
za appagllI!te. In prfuü;'luogo."éSSü'raScia"SéOperti "túi'ti" i" casiín'cw:'''':'Ton-
'y¡:)ll\ ~~ ~1ío~1íddebi~0 sulla C.d. ~esponsabilita obiettiva, e del tutto fuori causa
Il ' ~ o>--- 11 nfenmento all elemento pSIcologico del reato; resterebbe dunque insolu-
''
~\~
ta, fra l'altro, la problematica dei C.d. "delitti aggravati dall'evento" (v.
infra, vol. II), in relazione ai quali e stata, non a caso, inizialmente elabora-
1
, \ oAk {'O(\ ta la teoria c.d. della causalita adeguata (supra, 8.2.), intesa appunto a limi-
\'0" tare la rilevanza del nesso causale fra condotta ed evento, quando 1'evento
.- "':~Z~@¡\to ulteriore -. da cui dipende la maggiore gravita del reato - si presentasse
'vJt~ \l,~~" come eccezlOnale ed anomalo, rispetto all'id quod plerumque accidit.
~j).. ~~r;¡;J) In secondo luogo, se la pretesa "correzione" del principio condizionali-
,?S"~ ~ stico dovesse fondarsi interamente sul ricorso all' elemento psicologico
¡; '\ cJ1'-I _dell'azione, si giungerebbe a risultati imbarazzanti proprio in rapporto a
.{\~.
r;'~~\~ 00.,\ a:a1.
'
1
Qr - t;('O
I cJO'Il
\0
llreato 203
taluni casi "scolastici", per la cui soluzione il riferimento alI'elemento psi-
cologico non e di nessun aiuto. Si pensi al caso di chi induce lo zio ricco ad
un viaggio in aereo, nella speranza che egli resti vittima di un disastro; se il
disastro effettivamente si verifica, risulterebbe estremamente difficile -
una volta affermata l' esistenza del nesso causale - escludere tuttavia la
responsabilita a titolo di dolo, non potendosi invero negare, ad onta di ogni
legge statistica contraria, che 1'evento sia stato in questo caso, "preveduto e
voluto" come conseguenza delI'azione del soggetto (induzione del riccozio
al viaggio in aereo)!
Questi inconvenienti segnalano, in realta, l'errore metodologico impli-
cito nelIa pretesa di delimitare i criteri della imput~zione oggettiva, median-
te l'anticipato ricorso a criteri della imputazione soggettiva (dolo,
colpa), cqn il risultato di alterare i termini del problema causale. Aquesto
addebito non si sottrae una proposta di soluzione, largamente accreditata
nella dQttrina,' italiana, e solitamente designata come cau~alita, 1!-mana. Si
tratta di w:{ tep.ta\:i.v~ di sol~el !2ro!>leW~_s"Q.!(,"ll['!:?l).A~l~"lD~,§§,~~,d.iiía
previsione aeU'art. 4rCü:2 che, come si ricOJ;dera, esclude la rilevanza del
r~porto ¿aüS'á1e, in prese~ di cause sopravvenute "da sole sufficienti a
detel1l)inare l' evento". .
Qpesta formula legislativa, come si e visto, non puo che essere letta
come:tiferita a "concause" che, pur in presenza di un inelirninabile nesso
condizionalistico fra condotta ed evento, presentano tuttavia una rilevanza
causale preponderante e si connotano altresl come straordinarie ed eccezio-
naIi. Essa autorizzerebbe, c:Íunque, ad integrare la tradizionale soluzione
condizionalistica, medianteil ricorso all'idea della eccezionalita della
causa sopravvenuta. Conseguehtemente, la c trebbe essere identi-
ficata come causa dell'evento, a due co
base delle sue conQscenze;, ap:pll.,D.tl;>"tru,¡;,,,,,,,~lW§~º€"~~.eJ;;r,el:J,1M:<,JlWá!ílQ".JlJllg;~llé
~~~~~·~;~~~nr~~"~"~~nii~~~f5':~~~ª~tli~1;;~~~;r:~~
controllabilita (dominabilita) da parte dell'agente.
AlmerioiñqüesÜiiOññUl1aion'e(félla~c.d. della causalita umana,
i rischi di uno slittamento sul terreno dell'imputazione soggettiva sono evi-
denti: non foss' altro per la necessita di riferirsi all' ambito delle particolari
cognizioni dell' autore, che nel caso concreto potevano includere anche la
previsione di un decorso causale oggettivamente del tutto anomalo.
Viene, inoltre, giustamente rilevato che, almeno nella sua originaria
proposizione, la teoria della causalita umana, pur assumendo la formula
!
204 Parte terza
della conditio sine qua non come base della rilevanza causale, tuttavia non
enunciava i criteri, in base ai quali andrebbe accertatá la dipendenza causa-
le, nell'atto in cui si dovrebbe operare la c.d. "eliminazione mentale" del
fattore causale in questione.
8.4. Gli orientamenti attuali sul problema della causalita.
L'interr2K~~~dere.una teoria del nesso
ca~~~§!illl~,W!pente il J,~\Wll1&;',JI,.~c2p.<;lizi~ni una determinatil'
;5?~~~~~,,~~.Rl¡l~,c:~n~~~¡;:«~I,Jl.JI/l;t(¿{ll.l'Úti-¡{ia4iSq¡~\ii]~-
mma,to evento?
-"~'''"·Nell.' approfondimento del tema, 1<~..;.~~~,,2~~!S2:~S¡&pJ;~~~.!f!!
va man!!~~~o ,~~~~.!!!~_~2!:s. ~~~~.~~,~.~ e, contro tal une apparenze,
soStanzlale cbmcldenza dI vedute su talune premesse fondamentali, la
prima delle quali riguarda l'esigenza c!1URL9blf",l!lÁ$!~L~~~~
.
.DQ.§~u~~~~.~ . !~ .,~m!?j!9;.ti~,9!,Q~.~~~~ ev~~~,~~~~
sul plano della ImputazlOne SO$g~ttlva:
-·-·NelI""atfti"~r;·clábo;;;:zióñé"deí"l.a""aottrina sembra inoltre superato il
rischio, piii volte affiorante in passato, della sovrapposizione delle due
distinte problematiche in cui si articola, in realta" il tema della imputazione
oggettiva.
j\pI:!are, infattt, generalmente chiaro che una cosa e deteJlIlinare i criteri
ip. base ai quali va accertata l'esistenza del rapporto di causalita e che
tutt'altra cosa e, per contro, iñaivlduarese~' e qüaIí,'~noñ:nativi osso-
no" essere adottati per del~~!~1:i~<!jsa..2..~.B;~~2,~!'~
preventivamente ¡reCl!ffi'ifO come esistente.
~~. _ _ _ - .....
,,"~,W.~_"<4'''' ____ <A_Cj\"¡~
8.4.1. La riconduzione del rapporto causale sotto leggi scientifiche.
n reato 205
certo cosa ben diversa dal1'accertare 1'eziologia di un processo morboso,
probabilmente indotto dal1'assunzione di un farmaco, le cui proprieta hon
sono interamente note e possono essere desunte solo dalla reiterazione,
statisticamente osservata, di certi effetti (come nel caso, gia menzioilato,
del thalidomide).
La risposta e generalmente orientata nel senso di attribuire rileYll!lza, ai
fin~QEi!~~~,!lé.~~iiJ~~;~l!L~~~,.!~~~~,,.
. ,, evidentemente, il diritto penare non puo assolutamente n . -
versáIl,"'3:ttéíí"splegare con certezza la conseguenzialita dei fenom.~l!i; tant'e
ch~'líCfñagg¡:orpañe- ente"accet:;'"
~:;~~~:~~~~1~:~~~;t;a;ti~f~iií~~~~t~~rrr~~~R~~~~~~~~~~
causale, quest;a risulterebbe inibita in un altissimo numero di casi. Si e gia
avutaoccasione di r;totare, del resto, che il problema del nesso causale non
attiene sempliceÍnente alIe vicende delIa causalita naturale, ma concerne
ogni specie di reato di evento, compresi quelli coa evento c.d. immateriale,
dove l' accertamento del rapporto di causalita ha ben poco a che ved~re con
le leggi c.d. universali.
Ne1. ricorso a giudizi probabilistici, vale a dire a leggi statistiche, si
impor\epero il massimo rigore nelIa verifica della fondatezza probabilística
della "legge", assunta come base dell'accertamento del nesso causale. Essa
deve essere tale da spiegare il maggior numero di casi e, d'altra parte, il
caso concretamente esaminato non deve avere altra spiegazione in termini
di maggiore probabilita.· ~ntesil la co";dotta puo essere ritenuta causa
dell'evento quando esso non abbia altra causa certa o maggi?rmente proba-
bile e quando se ne presenti come conseguenta, secondo la migliore cono-
scenza ed e¡;pl'(rienza del momento. TI riferimento alla "migliore conoscenza
ed esperielizadellTIomento" - a preferenza che alle conoscenza dell'agen-
te, o a quelle d~n'ipotetico "uomo medio" - ha l'indubbio pregio di
"obiettivizzare'~, Í>er cosl dire, il giudizio sul rapporto causale; al tempo
stesso permette di non trascurare le personali superiori cognizioni
dell' autore, CQn l~ qll@. PllP eventualmente coincidere il mas,simo di cono-
scenza eg esperienza:·~tPrieamente date.
8.4.;l. 1 crtteri rlt!limitatiyi qella rilevanza del rapporto causale ai fini
della irriputazione del!' evenio.
Si e gia sottolineato che il yero problema giuridico della causalita con-
siste nello stabilire a quali condizioni un rapporto causale e anche sufficien-
206 Parte terza
te afondare l'imputazione dell'evento a un determinato autore. Soprattutto
nelle ipotesi di sviluppo anomalo del rapporto causale, si possono indivi-
duare molto bene i termini del problema. Ne1 consueto esempio del ferito
che muore a seguito dell'incendio del nosocomio, ovvero per un incidente
stradale nel corso del trasporto in ospedale, e evidente che la mera verifica-
zione del rapporto di causaliffi non aiuta minimamente a risolvere il proble-
ma dell'imputazione dell'evento al feritore; neppure con l'ausilio di leggi
scientifiche di copertura. Non vi e dubbio, infatti, che secondo la migliore
scienza ed esperienza, lesioni di una certa entita esigano una terapia ospe-
daliera e che, quindi, vi sia un nesso eziologico tra la condotta che ha pro-
vocato le lesioni e gli eventi successivi. Resta, pero, il fatto che il ferito
decede a seguito di un decorso causale del tutto diverso da quello che, sem-
pre secondo la migliore scienza ed esperienza, e inerente alle lesioni subite.
La dottrina penalistica contemporanea ha cercato una soluzione a pro-
blemi di questo tipo nel superamento dell'impasse costituita dal principio
condizionalistico, mediante criteri di giudizio idonei afondare, dal punto di
vista giuridico, l'imputazione dell'evento. Beninteso, non si tratta di utiliz-
zare un criterio alternativo alla causaliffi, bensl di integrare l' accertamento
del nesso causale con valutazioni politico-criminali, tali da fomire una
soluzione razionale ai casi piu problematici. La premessa di una siffatta
teoria dell'imputazione oggettiva e costituita dall'assunto che, una volta
accertata l' esistenza del rapporto causale, occorra procedere a una uIteriore
indipendente valutazione, per stabilire se la rilevanza del rapporto causale,
in quanto tale, corrisponda anche alle esigenze dell'ordinamento giuridico.
Le teorie dell'imputazione oggettiva, pertanto, presuppongono l'accerta-
mento del rapporto causale e lo completano con un giudizio sulla confor-
mita dell' imputazione alle fondamentali opzioni politico-criminali
dell'ordinamento. Secondo una c1assica formulazione di questo punto di
vista, per l'imputazione oggettiva dell' evento a un determinato autore si
richiede non solo che egli l'abbia causato; ma che con la sua condotta abbia
creato (o accresciuto) il rischio, giuridicamente riprovato, di una lesione di
beni conforme aquella descritta in una fattispecie incriminatrice; pericolo
che si e poi concretizzato nello specifico evento lesivo di cui si discute.
E perfettamente comprensibile che l'elaborazione del concetto di impu-
tazione oggettiva sia stata particolarmente ricca in un ordinamento che,
come quello tedesco, non contiene una disciplina espressa del rapporto di
causaliffi; ma, com'e stato esattamente rilevato 16, le permanenti ambiguita
16 M. ROMANO, Commentario, cit., 317, 342 SS.; A. R. CASTALDO, L'imputazione oggetti-
va nel delitto colposo di evento, cit., 88 s.
TI reato 207
connesse soprattutto alla previsione dell'art. 41 c.p. largamente giustifica-
no, anche nel quadro sistematico del nostro ordinamento, il ricorso a canoni
integrativi della (malferma e lacunosa) disciplina codicistica. E cio tanto
piu in quanto, sia pure attraverso letture assai diversificate, l'art. 41 co. 2 e
stato comunque costantemente utilizzato proprio per la soluzione dei casi di
rapporto causale anomalo: a partire dai compilatori del codice, a cui risale
il piu citatd degli esempi al riguardo 17. Sta di fatto che il ricorso a criteri
direttivi impemiati sull'idea che la causalita non sia altro se non un
momento parziale condizionante, all'intemo della piu ampia categoria con-
cettuale "imputazione oggettiva", agevola la soluzione dei casi maggior-
mente problematici, fra quelli piu ricorrenti nelle esemplificazioni della let-
teratura penalistica.
~S,'&l,~o/pr,Q,vJll,,~,,~~~~~~l!:i~;,m;~~~~a (sub
8.2), e ~jJ,Y"",~f2~lª!~~'''~'~~"3i~<i~,&~~~.A&~~~JJh,,},~~~,,~~~ti
;;I~~nit~'~"~:~~~11~~~!~1~i~~~~~-~a
L no tr . te le leslOfll
~creato, né accresciuto -;;;-~lJi,diwinuito - ilrischl9. <!~~e
tipica \8. Nel caso dell'automobilista che, procedendo a velocita non pru-
denziale"investe un passante che gli si e parato improvvisamente davanti, e
invece 'i,megabile che l' agente abbia determinato, con la sua condotta, il
rischio di una lesione di beni giuridicamente riprovata; ma, se e provato che
l'investimento sarebbe ugualmente avvenuto anche se l'auto avesse proce-
duto a velocita regolamentare" allora e altrettanto innegabile che l'evento
verificatosi in concreto non e ¡nerente al tipo di rischio creato dalla condot-
ta imprudente dell'automobilista.' Questa soluzione, fra l'altro" si accorda
perfettamente con il quadro'normativo di riferimento; se e yero che l'art. 43
c.p., richiede esplicitamente che l'evento dannoso o pericoloso si verifichi
"a causa" di negligenze, imprudenze, imperizie, ecc. ipotizzando con cio un
collegamento normativo (e non semplicemente causale!) fra la condotta
negligente, imprudente, ecc. e l'evento che causalmente ne deriva 19. Anche
ne11e ipotesi di causaliffi C.d. cumulativa (supra, 8.2, sub a, 3) l'ovvia solu-
zione in termini positivi del problema dell'imputazione oggettiva.(in accor-
do con la disciplina normativa del rapporto di causalita) trova piena corri-
spondenza nei criteri direttivi dell'imputazione oggettiva: ciascuno degli
17 Come sottolinea in particolare M. ROMANO, op.loc. cit.
18 L'esclusione dei requisiti per l'imputazione oggettiva dell'evento renderebbe, dunque,
superflua l'lndagine sulla esistenza di un principio di giustificazione dell'azione (per es. legit-
tima difesa).
19 A. R. CASTALDO, op. cit., 88.
208 Parte terza
avvelenatori, infatti, ha contribuito a detenninare il rischio, giuridicamente
riprovato, della lesione di beni che si e poi effettivamente prodotta, sia pure
con il cbncorso di una causa concomitante (costituita dalla condotta
dell'altro).
In 'relazione ai casi di decorso caúsale atipico (retro, 8.2, sub b), i criteri
nonnativi dell 'imputazione oggettiva forniscono un prezioso supporto per
una corretta soluzione. L'evento potra essere imputato all'agente sia nel
caso deIl'emofiliac'O, che in quello di una c'Omplicazione infettiva, poiché
nell'uno e nell'altro caso ricade neIl'ambit'O del rischi'O antigiuridico creato
dalla sua condotta. L'imputazione oggettiva dell'evento dovra invece essete
esclusa nel caso dell'incendio dell'ospedale (e dello SCOfltrO automobilisti-
co durante il trasporto del ferito), poiché questi eventi appartengono a un
genere di tischio tutt'affatto differente, tispetto aquello creato dalla Con-
dotta dell'agente. L'imputazi'One deIl'event'O dovrebbe, del pari, restare
esclusa, per le stesse ragioni, nel cas'O in cui ess'O c'Onsegua a un gr'Ossolano
errore terapeutico.
Le ipotesi di decors'O causale ip'Otetico,. o alternativ'O (v. supra 8.2, sub
c) in rapporto ai quali la rilevanza del rapp'Ort'O causale e comunque fuori
discussione, vedono confennata tale soluzione affennativa, nel quadr'O dei
criteri dell'imputazione oggettiva; 'Ove essa si radica neIla presa d'atto che
in tutti i casi c'Onsiderati l'autore ha post'O in essere il rischio, giuridicamen-
te riprovat'O, che si e poi concretato nell'evento.
Proprio per l' obiettiva assenza di un rischio giuridicamente riprovato
va, invece, esclusa l'imputazi'One deIl'event'O nell'abusat'O caso di scu'Ola del
nip'Ote che induca il vecchio zio a un fatale viaggio in aereo. E evidente che
aquesta. soluzione si perviene abbastanza facilmente anche mediante il
semplice richiamo della disciplina codicistica (art. 41 C'o. 2 c.p. ) ma, in
tealta, in questo c'Ome in altri casi, la lettura "intelligente" dell'art. 41 C'O. 2
altro non e, in fond'O, che la s'Ovrapp'Osizione di criteri normativi di imputa-
zione, piu 'O men'O coerenti, al rigore del principi'O causallstic'O; che e quanto
cercano di fare le attuali teorie dell'imputazi'One oggettiva, nel quadro di
una elaborazione sistematica, intesa a fondare su basi razionali di p'Olítica
criminale la soluzione di ip'Otesi tradizionalmente"controverse 20.
~ V~~~,,~~~~2~~::.s[Í~~~~!L<ij!LErt!~rL<!~~~~=ne
~~_}v.!,.s!."~~""!~~l!19J,2,,,U~!!~!!Yllª,,,tf(,!ii.t;P'¡~~~1~9.2¡~!Qne, ,.dl.!!1te-
20 Appartiene, invece, allo stretto ambito del problema causale la soluzione dei casi in cui
il processo eziologico produttivo dell' evento e ignoto o non sufficientemente dimostrabile da
un punto di vista empirico. TI ruolo decisivo spetta qui al rigore del modeIlo di sussunzione
sotto leggi scientifiche (su cui v. retro, 8.4.1).
Il reato 209
riori criteri di~sc:l!l,~igJ1~ 47,1[~l!!!~1~2~~!lya 21: principio di aQtQno-
ñiladetravittima; pertinenza dell'evento alla sfera di responsabilita profes -
si'Onale di un terzo; n'On c'Oincidenza del peric'Ol'O realizzato cü':r~~ ,
tutela deIla nonna viola a. In partic'Olare quest'ultimo criteri'O d1i1U1Zí ."",i,,~
nsultare eClSlVO per a s'Oluzione dí i otesi f'Ortemente r ,
Valga per tutti il caso -npe ente pervenuto all'esame della giurispru-
denza - della morte del t'Ossic'Odipendente a seguit'O deIl'assu~~ione di
droghe pesanti: in relazione a tale event'O si discute della re~ponsabilita
deIlo spacciat'Ore, a titolo di colpa, di preterintenzione ('O, al limi!e~ di dol'O
eventuale: v. infra, n, 2.4), dal momento che egli ha sicuramfnte p'Ost'O una
condizione dell'evento e, d'altro canto, non poteva non c'O~Qseere i pericoli,
anche mortali, connessi all'assunzione di droghe 22. Ques,t'O caso non puo
trovare c'Orretta soluzione mediante il riferimento al pri:ncipio causale, né
tantomenó invocand'O it difetto di colpa (o di d'Ol'O eventuale); ma neppure
puo es'sere tiso~t'O facendo ric'Orso all'ide1!- dell'elevazion,e'del rischio, poi-
ché e innegabil¿ che lo spacciat'Ore ha posto in essere u~'azione causalmen-
te adeguata alla creazi'One di un rischio per la salute del fossicodipendente.
Il problema si inquadra nella giusta luce, pero, quando lo si consideri sotto
it profilo dello "sc'Op'O di tutela del diviet'O": alla stregua, cioe, del principio
in f'Orza del quale la causazi'One di un evento - anche se "adeguato" alla
condotta - puo essere ric'Ondotta alla fattispecie di un de~rrninato reat'O
solo quando in essa si realizza il peric'Ol'O che la nonna viola!a (e il relativo
d'Overe di diligenza) mirava a prevenire. Quest'idea porta ad escludere che,
nel caso di m'Orte del tossicodipendente sussista, di regola, un delitt'O di
'Omicidi'O, 'Oggettivamente imputabile aUo spacciatore. Cio, n~turalmente,
non ha n~ che vedere c'On la punibilita del commercio o in generale
della cessione di droga: Ma se e come questo fatto debba essere punito e un
pr'Oblema di applicazione della legge sugli stupefacenti e n0Yl; attiene
alZ' ambito delZe norme che incriminano l' omicidio 23. Non si dovr~bbe tra-
seurare il fatto che nella ratio delle nonne che puniscon'O il c'Ornmercio e la
21 Su cui vedi, per un ampia sintesi, M. Donini, Lettura sistematica delle teorie del!' impu-
tazione oggettiva dell' evento, P. TI, in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, 1114 ss.
22 La giurisprudenza di merito e, successivamente, la Cassazione hanno fatto anche ricor-
so, aquesto riguardo, alla ipotesi dell'art. 586 c.p. ("Morte o lesioni come conseguenza di
altro delitto"), generalmente considerata come un caso di responsabilita oggettiva. Cfr. Cass.
24-5-1985, in Riv, pen., 1, 921. Per la tesi dell'omicidio preterintenzionale, Cass. 26-6-1985, in
Cass. peno mass., 1987, m. 1438.
23 La soluzione ¡ji questo caso in base al criterio dello "scopo di tutela della norma" appa-
re intrecciata con il riferimento al principio dell'autonomia della vittima in C. ROXIN, Die
Problematik der objektive Zurechnung, Relazione al Seminario su "TI diritto penale tra dom-
matica e politica criminale", Napoli, ottobre 1987, p. 19-20 del dattiloscritto.
 210 Parte terza

cessione di droghe e gHt implicito il riferimento ai pericoli per la salute dei

tossicodipendenti, connessi con la diffusione del consumo di droghe. E,
invero, l'adeguatezza causale della condotta dello spacciatore, rispetto al
pregiudizio per la salute del consumatore, e gia interamente riflessa nel
disvalore di evento della condotta vietata e assume un ruolo fondante per la
determinazione legislativa della pena, il cui limite massimo sostanzialmente
coincide con la misura delle pene applicabili all' omicidio doloso e supe-
ra largamente l'entita di quelle previste per i casi di omicidio colposo.

CAPITOLO SECONDO

(} 20;;Ñ"i:fElJ E:~ ~\~\:.O ~t\Q ~·0Np... CONDOTTA ED ELEMENTO PSICOLOGICO

NEL REATO DOLOSO DI AZIONE
fLú AACt~">' .Dl cON .c::c:í"'\:1t; -to0~J~,.e I.A ' ( I

~) SOMMARIo: 1. La condotta del reato commissivo doloso. - 2. L'elemento soggettivo della condotta
nel fatto doloso. - 2.1. La struttura del dolo. - 2.2. Finalita e dolo. - 2.3. n dolo diretto. - 2.4. n
dolo indiretto (o "eventuale"). - 2.5. L'oggetto del dolo. - 2.5.1. Dolo e coscienza dell'offesa.-
2.6., Ulteriori forme, classificazioni e partizioni del dolo. - 2.7. L'accertamento del dolo'.

I BtBL!OGRAFIA: F. BRICOLA, Dolus in re ipsa, Milano, 1960; A. De MARSICO, Coscienza e

I~ ~~co ~~ cA'-')t:.AL~ Au'"1SRf\\~(\:

volanta nella nozione del dolo, Napoli, 1930; M. GALLO, Il dolo - Oggetto e aceertamento, Milano,
'-\,':) 1952; Id., Dolo (dir. pen.), Ene. dir., XIII, Milano, 1964,750 SS.; C. F. GROSSO, Dolo (dir. pen.), in
i Ene. giur. Treeeani, XII, 1989; E. MORSELL!, Coscíenza e volanta nella teoria del dolo, in Areh. peno
1966, I, 466; A. PECORARo-ALBANI, Il dolo, Napoli, 1955; D. PuLITANo, Ignoranza (dir. pen.) , in

@ I í'\"\'t~R).j~\Df\l'~ ~L Ni;,~") Ene. dir., XX, Milano, 1970,43 ss/; Ó. SAl'ITAMARIA, Interpretazione e dommatiea nella dottrina del
dolo, Napoli, 1961; R. VENDITIT, Dolo (dir. pen.), inNss. Dig: it., VI, 1960, 154 ss.

co N..OO1\A ~\\"t~. \) f\~\\ ~

pU' O 1. La coudotta del reato oomm""vo doloso. ~ 4S G.f'
@ eS I~'\\:)
La struttura del reato doloso di azione e quella a cui corrisponde, in
assoluto, il maggior numero di reati - fra cui la stragrande maggioranza
001'\ ~(j Ó ~,S\ dei delitti dolosi - e costituisce il modello intomo a cui e stata elaborata la
teoria generale del reato e, segnatamente, la c1assificazione dei reati dal
§~,\sr\G~ punto di- vista della struttura del comportamento e della tipologia dell'offe-
sa (supra, 1, 6, 7). Si puo dire, addirittura, che le stesse tipologie dell'illeci-
to penale, diverse dal reato doloso di azione, siano concepibili solo a partire
dalla loro contrapposizione alla figura dell'illecito cornmissivo doloso.
La fattispecie obiettiva del reato doloso di azione, come la sua denomi-
nazione chiaramente indica, e costituita da un comportamento attivo; e cioe
da unfare, inteso nel senso dell'impiego di energía fisica, di un movimento
\L- J:x::Lo S E-l.-btO;¡{(O D8uA ~~f. ,SOCtú D6L-
i=P,~'~\E'D
212 Parte terza
cotporeo tangibile, che si manifesta nel mondo esterno: afferrare un ogget-
to, scrivere, parlare, percuotere, lanciare un sasso, spostarsi da un luogo
all'altro, chiudere un uscio, e cosi via. Naturalmente, la sua rilevanza pena-
le dipende dal fatto che, o di per sé stesso, o per gli effetti che produce, il
comportamento si inquadri nella descrizione di una norma incriminatrice di
parte speciale.
Per essere ricondotta alla fattispecie complessiva dell' illecito commissi-
vo doloso, l'azione deve essere, pero, non solo assistita dalla "coscienza e
volonta" in quanto requisiti generali della condotta penalmente rilevante
(supra, 1, 4.1), ma deve, altresi,essere contrassegnata da una proiezione
della volonta verso la realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato.
Alla dottrina del dolo spetta di chiarire entro quali limiti, e a quali condizio-
ni, l' atteggiamento interiore dell' agente assume rilevanza per l' imputazione
soggettiva ~elfatto a titolo 4010so. " , '"",., ! I~" "!í n" _~
"r\ _,~f'"\
i:. t,,\t~,,\J e::\C\J..~\O c:;N.,' \1JJp.tl:LU~~~')ql.,li.,. ~~, ~
..1\~, '
'~' ~ ~\ Q \.,j:),. ~~~V.\E?)".t't, ~
~~ \ ~&Qy!M~+t \O{tvl6k 00.) OQ-t'¡.-e,
2. 'elemento soggettivd della condotta nel fatto doloso.
~ 11\j~,,~\fO
2.1. La struttura del dolo. <.. '_''te.., t¡
-.J"C><v (\j O
TI dolo, in un'accezione assai generale, ~~~~~.mf volonta di
reart;;¡¡;;[a fattispecie oggettiva di reato. Si e gia detto (supra, 1, 4.3) che
elementi c 'tutivi del dolo sono: la rappresentazione (elemento c.a::::Jñt?:.
1 ' e la volonta (elemento c.d.~. Alla struttura generale del dolo
ap engono, p~re~i~te:2L lll;. volonta 2!.:~i!~.!.!ealizzazione
___del fatto tipic<::.Jl.la conoscen~zll~~ircostam:e in cuí si ag,isce, come
con~~J?~L~~~!a dell'atto volitivo. Sono questi, appunto, gli ele-
mentl a cui si riferisce l'art. 43, nel definire il delitto doloso (o "secondo
l'intenzione") come quello in cui "l'evento dannoso o pericoloso [... ] e
dall'agente previsto e voluto come conseguenza della propria azione od
omissione" .
Un esame piiI ravvicinato richiede, pero: 1) che si precisi l'effettivo
significato del termine "voluto" (che cosa, ai fini del dolo di un determinato
reato, si deve far rientrare nella "volonta" di cagionare l'evento; o, piiI sem-
plicemente, quando un evento puo dirsi "voluto" dall'agente?); 2) che si
stabilisca, altresi, quali circostanze l'agente deve "conoscere" perché si
concreti il dolo di un determinato reato (sulla base di quali premesse cono-
scitive si puo dire che egli ha "preveduto" l'evento proprio di un determina-
to reato, come conseguenza della sua condotta?).
n reato 213
2.2. Finalita e dolo.
In via di prima approssimazione, si puo affermare che, nei reati dolosi
,di azione, l' evento puo dirsi"volp~o,,~. quando l' agente abbia posto ,~~
volmente in moto energie causali <ITr~,u~..~<?) alla produzióne
,de11'evento.
- L'esatÚl portata di questa affermazione puo essere compresa, pero, solo
a patto di un essenziale chiarimento dei rapporti tra "finalita" e dolo.
L'ambito del dolo penalmente rilevante e, infatti, piiI ampio di quelJo che,
nellinguaggio comune, designa lo "scopo" finale dell'agente.
Occorre partire dalla considerazione che non vi e nessuna azione umana
cosciente (e quindi anche nessuna azione tipica) che non sia guidata da una
finalita, per modesta o banale che sia (aprire un uscio, afferrare un oggetto,
placare la propria sete, ecc.); anche azioni apparentemente "senza scopo",
non indirizzate,' cioe, a una finalita specifica che vada al di la dell' azione
,
(
stessa (come giocare, passeggiaré, ballare) sono, ín realti;t, orientate secondo
uno scopo: divertirsi, fare moto, sviluppare relazioni sociali, ecc. n movi-
mento del corpo, diretto a realizzare la finalita che l'agente si propone e
dunque in ogni caso "pilotato" da una volonta che lo indirizza allo scopo.
Questa volontafinalistica abbraccia, a un tempo, lo scopo da raggiungere e i
mezzi prescelti per il suo conseguimento; e, nel presceglierli, tiene anche
conto delle conseguenze secondarie che si connettono al loro uso. L'uomo,
infatti, conoscendo le leggi della causalita naturale ed essendo, entro certi
limiti, capace di dominarle (supra, 1, 4.2), e anche in grado di antivedere -
e tenere quindi in conto - glí effetti del suo comportam!!nto nel mondo
esterno.Semplici esempi possono chiarire meglio questa affermazione: chi
apre un uscio in una giornata di vento, in corrispondenza di una finestra
ugualmente aperta, sa che provochera una corrente d' aria; muovendosi al
buio verso l'llscio, in un ambiente ingombro di oggetti fragili, sa che potra
facilmente inciamp~e in qualcuno di essi ed eventualmente infrangerlo, ecc.
2.3. Il dolo diretto.
Quale autore di un fatto penalmente rilevante, l'uomo puo dunque (pre-
vedere e) volere l'evento dannoso o pericoloso, di cui parla l'art. 43 c.p.: 1)
in quanto tale evento concreta la finalita per cui egli agisce; 2) in quanto
costituisce il mezzo necessario per raggiungere quena finalita; 3) in quanto
scaturisce, come conseguenza che l'autore ritene non evitabile, dall'uso dei
mezzi prescelti per la realizzazione de110 scopo.

In tutti e tre i casi, aH'autore puo imputarsi, a titolo di dolo, la causazio-
ne dell'evento (che sia oggettivamente imputabile alla sua azione), perché
in tutti e tre i casi egli ha (preveduto e) voluto quell'evento, come conse-1
guenza deHa sua azione od omissione. Sono questi i casi del c.d. dolo
"intenzionale" o dolo diretto di primo grado, che corrispondono alla forma
in cui piii caratteristicamente si esprime la volonta finalistica di azione.
AH' essenza di questa appartiene, infatti, non solo lo scopo per cui si agisce,
ma altresI la selezione dei mezzi per il conseguimento deBo scopo e, quin-
di, dei processi causativi dell'evento che lo realizza. Si ha dolo diretto di
0~cidi?,,,,;:t4,~~ • .lJQ,Q,$Q!l.kqu.a.nQg, ~.agj,¡)~e..aJ~e
qu. cu:, m!...anc~~~2?-~_~J19Jnc¿~"M~Q,JJJ;~WtQ lIer
re~___~_~Y~!ll2gl11~tq¡!!","<1i~~~;"Il~J:~~J1j,g~saAAlWla,
alI,9 scopo di pen~trare jn !!na,ista!1ªzi~
Si parla, invece, di dolo diretto di secondo grado, in rapporto a quegli
eventi che rientrano nella volonta di azione dell'autore, in quanto costitui-
scono effetti secondarí altamente probabili (e comunque non sicuramente
evitabili) delle concrete e specifiche modalitií della condotta posta in essere.
Ana rappresentazione den' evento che l' autore si propone di realizzare
non puo infatti non collegarsi la rappresentazione di altri eventi, quando
essi costituiscano un effetto certo (id est: altamente probabile) della condot-
ta prescelta: in questi casi, il soggetto che agisce e consapevole che alla rea-
lizzazione del suo disegno si coHegano ulteriori effetti, cioe altre "conse-
guenze" nel senso dell'art. 43 c.p .. QueHo che l'autore si rappresenta come
c()nseguenzadella sua azione, e in ogni casoCiaiüi~che
PEilr~~e~ti']n~~Íti~, o
provoca l'affondamento di un battello, allo scopo di riscuotere un'assicura-
BOll»--pll!.9PendQ-Gk@-'f~~;;';'e~~-probahi!i~la
morte di un uom.?. ~!I~~~12~Ho élt.aQiL~_o a bordo del battello"Jlyra agito
tf!'10samenie¡.ll2~~1~~~~2t!t!!L~~~w~ll.I~~~~ma an~e
r~ti.SL,ª!!5Lf~t!l~~S!~,,<!s!l~Ul~.lc}i2i anche se avrebbe volentieri fatto a
meno di pagare un tale prezzo per raggiungere il proprio scopo! Gli effetti
secondari dell'azione, che l'agente si rappresenta come conseguenza di
essa, appartengono infatti alla sua volonta finalistica di azione, anche se per
lui non rivestono alcun interesse. Cio si accorda, in generale, con 1'irrile-
vanza delle motivazioni interiori deH' autore e degli scopi che egli persegue
oltre 1'evento. Cio che e al di la dell'evento, in linea di principio, non inci-
de sulla struttura del fatto tipico e, percio, neppure ha influenza sul dolo. TI
dolo dell'omicidio resta identico sia che 1'agente uccida per pura malvagita,
per vendetta, per conseguire una eredita o per togliere di mezzo uno scomo-
do rivale. Questi profili den' elemento psicologico riguardano, di regola,
unicamente il piano delle circostanze aggravanti e attenuanti (v. infra, vol.
n reato 215
II) e vengono in considerazione per la tipicita del fatto solo quando siano
espressamente evocati dalla norma incriminatrice (c.d. reati a dolo specifi-
co: infra, 4).
2.4. Il dolo indiretto (o "eventuale").
Ai fini del dolo, secondo una indiscussa tradizione interpretativa, si
considera, inoltre, come voluto anche cio che l'agente si e ragionevolmente
e fondatamente rappresentato come possibile conseguenza del proprio
agire, accettando, quindi, l' eventualita del suo verificarsi. TI dolo relativo a
questi eventi che 1'agente si e configurati come possibili, - senza per que-
sto rinunciare ad agire secondo determinate modalitií - si definisce dolo
indiretto, o e,ventuale. Tale ultimo attributo, ovviamente, non concerne
l' esistenza del dolo, ma il carattere solo possibile (cioe appunto "eventua-
le") del risultato in questione.
Presupposto essenziale del dolo eventuale e che 1'autore si sia rappre-
sentato come possibile 1'accadimento. L'effettiva previsione dell'evento
non puo essere sostituita dal1'assunto che 1'autore, il quale non abbiá previ-
sto una dete:tminata eventualitií, "avrebbe potuto" o "dovuto" prevederla; o
dalla presunzione che, se l'avesse prevista, avrebbe agito ugualmente. Si
tratta di valutazioni che non hanno niente a che vedere con 1'accertamento
del dolo (non a caso, esse vengono in questione a proposito della responsa-
bilita per colpa).
Per altro, la previsione dell'evento semplicemente come possibile, inte-
gra tuttavia una ipotesi di dolo diretto, tutte le volte che l'agente si e impe-
guato proprio in vista di quel risultato, anche se lo riteneya poco probabile.
Chi spara contro taluno allo scopo di ucciderlo, e in dolo diretto (e rispon-
dera, quindi, di omicidio, consumato o tentato), anche se ha agito con la
consapevolezza che, a causa della notevole distanza, il verificarsi
den'evento era assai poco verosimile. Sono ugualmente da qualificarsi
come ipotesi di dolo diretto quelle in cui l'agente si rappresenta come alta-
mente pro1?abile l'evento, anche se esso non coincide affattQ con lo scopo
della sua azione e non e da luí "desiderato" (per gli esempi v. supra, 2.2);
giudicando come assai probabile il verificarsi den'evento "collaterale",
senza per questo astenersi dall'agire, si puo dire che egli l'abbia "voluto" al
parí den' evento principale. Cio indica che i confini tra dolo diretto e dolo
eventuale, non sono poi COSI netti come potrebbe sembrare, essendo, in
realta, contrassegnati dal labile confine tra "probabilita" e "possibilita";
d'altra parte, cio che e pensato come verosimile e possibile, spesso e inve-
rosimile, e viceversa.
216 Parte terza
Riguardo al punto di vista dell'agente, lo spazio occupato dal dolo indi-
retto o eventuale si puo dire corrispondente a quello del dubbio (circa la
possibilita che un certo evento si verifichi). La problematica del dolo even-
tuale sta dunque tutta nell'interrogativo: quando si puo dire voluta l'evento
che l'autore si e rappresentato solo come possibile (ma dubbia) conseguen-
za della propria condotta?
Per dare risposta aquesta domanda, nelIa dottrina del dolo sono state
proposte diverse formule, caratterizzate volta a volta dal far leva sul
momento volitivo ("teorie della volonta") o su quelIo intelIettivo ("teorie
della rappresentazione").
Ponendosi dal punto di vista della rappresentazione, si fanno rientrare
nel dolo tutte quelle conseguenze dell' azione che il soggetto si e rappresen-
tate con alto grado di verosimiglianza. Accentuando eccessivamente la por-
tata delI'elemento intellettivo del dolo a scapito di quelIo volitivo, si rischia
pero di alIargare eccessivamente l'ambito del dolo eventuale: e stato notato
che vi si potrebbe far rientrare anche la condotta del medico che intrapren-
da l'unico trattamento praticabile per salvare la vita del paziente, nelIa con-
sapevolezza che le sue condizioni generali rendono assai verosimile che
egli non sopravviva al trattamento!
AlIa luce di queste obiezioni, si spiega la diffusa adesione alla c.d. teo-
ria del consenso, che affida la delimitazione del territorio del dolo eventua-
le al criterio che ne individua l'essenza nel fatto che l'autore abbia non solo
tenuto conto della possibilita che l' evento si realizzasse; ma abbia, per cosi
dire, "approvato" il suo verificarsi; abbia, cioe, "acconsentito" alla sua rea-
lizzazione. L'utilizzazione di questo criterio puo tuttavia condurre ad una
eccessiva restrizione delI'ambito del dolo eventuale, poiché potrebbe indur-
re ad escludeme i casi nei quali il soggetto, pur "auspicando" l'evento, tut-
tavia "si rassegna" al suo verificarsi.
La formula piii. accreditata nella dottrina contemporanea e, percio, quel-
la che identifica il dolo eventuale con l'atteggiamento psicologico di chi,
pur ritenendo in concreto la realizzazione dell' evento una possibile conse-
guenza della propria azione, tuttavia non se ne astiene, accettando quindi
consapevolmente il rischio del suo verificarsi (teoría dell' accettazione del
rischio: per le differenze con la c.d. colpa cosciente, v. infra, IV, 3.1.1).
2.5. L' oggetto del dolo. --l\;' k~~~V:O c~ c.o~ I~\() I Sc..e
La dottrina del dolo indiretto contiene una risposta esauriente alla prima
delle domande formulate sopra (§ 2.1): "entro quali limiti un evento puo
dirsi preveduto e voluto ai fini del dolo?"
TI reato 217
La risposta alla seconda domanda ("quali circostanze l' agente deve
conoscere perché ricorra il dolo di un determinato reato?") si misura invece
con la problematica dell' oggetto del dolo.
Alla stregua dell'art. 43 c.p., il dolo ha come suo caratteristico oggetto
l'evento dannoso o pericoloso, da cuí la legge fa dipendere 1'esistenza del
reato. Ma, in realta, non vi e dubbio che quanto meno il momento intelletti-
vo del dolo abbia come oggetto l'intero complesso dei dati della re alta
empirica, che sono rilevanti per la realizzazione di una determinata fattispe-
cie delittuosa.
Questo principio e anche normativamente fondato: infatti, 1'.ru:t.47,
lOco. c.p.,¿tabilisce: .::k'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la
~ta dell' agente". E poiché la stessa norma prevede che "se si tratta di
&roredeterrninato da colpa, la punibilita non e esclusa, quando il fatto e
preveduto dalla legge come delitto colposo", se ne deduce agevolmente che
l'errore o l'ignoranza di uno o piii. fra gli elementi costitutivi delfatto tipico
esclude la punibilita, perché esclude 1'esistenza del dolo.
Si puo dire guindi, che l'art. 47, co. 1, (su cuiv. comunque, infra, V, 3)
concomo a contrario. in modo decisivo, alla determinazione dell'lj>ggettP
d511 dolo, jdentificandolo appunto nel "filga sl1 Mlll¡fiS il
e iOw'" ~ale ~
dire nell'jnteoo fattQ tipico..u dolo, in altre parJe, l~coU2§cenza di
.!!!:!Jl.-gli eleW8ptj che sano neceuari e sulficiell,ti a realizzare la fattispecie
a.biettiva di un reato. Beninteso le circos . i cui I'agente deve
essere consapevole (che deve cioe conoscer re sono:naturru-
m~tanto) q\lelle che hanno per il fatto tipico un caratfere
". nel senso'd1é~~a'fema foSSero"iñailcanll,Ó
, on sussisterebbe nemmeno 1
reato.
- A d esempio¡ per la sussistenza del dolo nel reato di furto e bensi neces-
sario che l'agente sappia che la cosa sottratta e "altrui"; e invec~,~o
irrllevante che egli sappia a chi, in pa~tsolare, llt~.~l2Eartj~~La
voÍonta di cagionare la morte di un uomo sussiste indipendentemente dalla
esatta previsione dei processi fisiologici che la deterrnineranno e prescinde
anche dalle qualita della persona, diverse dal suo essere "uomo"; come
potrebbe essere il sesso, o la stessa identita personale. Se A uccide volonta-
riamente B, scambiandolo per e, realizza ugualmente una fattispecie dolo-
sa di omicidio, salva la disciplina di aspetti secondari delIa responsabilita
penale (art. 60 c.p.) ; per i casi C.d. di aberratio, infra, vol. II). Ma se, vice-
versa, Tizio, durante una battuta di caccia, spara contro una sagoma intravi-
sta tra gli alberi, che ritiene essere un cinghiale, mentre si tratta di un uomo,
il quale resta conseguentemente ucciso, alla fattispecie oggettiva dell'art.
575, cosi realizzata, non corrisponde per nulla il dolo dell'omicidio.
218 Parte terza
L'agente, infatti, non poteva prevedere (e quindi non poteva volere) come
possibile conseguenza della propria condotta la morte di un uomo.
a) Come alcuni degli esempi appena fatti segnalano, l'agire doloso
implica, dunque, in primo luogo, la conoscenza dei presupposti, la cui esi-
stenza e necessaria per l'esistenza del fatto tipico.
L' agente deve sapere che sta sparando contro un essere umano, che la
cosa sottratta e altrui, ecc., ma deve, parimenti, essere consapevole
dell'Ínnocenza dell'incolpato nel delitto di calunnia (art. 368 c.p.) , dell'eta
del soggetto nella sottrazione consensuale di minore (art. 573 c.p.) , della
provenienza illecíta delle cose acquisite nella ricettazione (art. 648 c.p.), e
cosi via.
Tra i presupposti del fatto, naturalmente, rientrano anche le qualifiche
soggettive dell'autore stesso, da cui eventualmente dipenda 1'esistenza del
fatto tipico, come nei c.d. reati propri (supra, 1, 3.1a). L'ignoranza della
qualifica rivestíta impedisce infatti all' agente anche di cogliere il carattere
tipico del suo agire. Si deve pero specificare che oggetto del dolo non e la
qualifica soggettiva nella sua configurazione giuridica, bensi il substrato di
fatto che ne determina la rilevanza: l'ímprenditore commerciale in dissesto
che occulti, in danno dei creditori, parte dei suoi beni, rispondera di banca-
rotta fraudolenta (art. 216 1. f.) (poiche e perfettamente consapevole del
carattere sostanziale della sua attivita) anche se per avventura ignori che la
legge penale lo qualifica "ímprenditore".
Cio vale anche per quei presupposti del fatto, che rientrano nella cate-
goria degli elementi normativi della fattispecie (supra, 1, 1): 1'altruita della
cosa nel furto, la perdurante validita del precedente matrimonio nella biga-
mia (art. 556 c.p.) ecc. Naturalmente, anche qui non si richiede una cono-
scenza puntuale del presupposto, sotto il profilo giuridico-normativo; ma e
sufficiente una conoscenza tale da consentire il generico apprezzamento
del valore della circostanza sul piano del diritto. Ai fini di un reato di falso
documentale, ad esempio, non e certo necessario che l'agente distingua
1'atto pubblico (art. 476 c.p.) da un certificato o autorizzazione ammini-
strativa (art. 477 c.p.) , ma e sufficiente che egli si renda conto di operare
la contraffazione di un documento, in modo tale da alterarne il valore pro-
batorio con un caratteristico effetto di inganno nell' ambito delle relazioni
giuridiche. Lo stesso dicasi per gli elementi normativi di carattere extra-
giuridico, o misto: il carattere "osceno" dell'atto (artt. 527, 529 c.p.) ,
1'assenza di una "giusta causa" per la rivelazione di un segreto (artt. 621,
622 c.p.) ecc.
b) Analogo trattamento, in quanto oggetto del dolo, deve riservarsi alle
c.d. ipotesi di illiceita o antigiuridicita speciale (supra, 1,2.2.1). Sono que-
sti i casi in cui la norma richiede, per la punibilita del fatto, che esso sia
llreato 219
realizzato "abusivamente", "indebitamente", "íllegittimamente", ecc. 11
dolo del reato si configura solo se 1'agente si rende conto del carattere inde-
bito, abusivo, ecc. della propria condotta.
c) Oggetto del dolo, nei reati di azione, e, naturalmente, la condotta
stessa del soggetto, nelle sue specifiche modalita, quando la legge attribui-
sce ad esse unafunzione costitutiva del tipo di reato. Nei reati c.d. aforma
libera e invece sufficiente che il soggetto si renda conto dell'efficacia cau-
sale della propria azione, rispetto alla realizzazione dell'evento (per la dif-
ferenza tra fattispecie a forma libera e vincolata, v. supra, 1, 3, Id).
d) Quanto al nesso causale, anche'esso deve essere percepito,
nell'essenziale, dall'agente; non e pero necessario che egli conosca, in det-
taglio, i processi causativi dell'evento. Se Tizio colpisce Caio con una col-
tellata all'addome, e sufficiente che egli preveda la possibilita dell'instau-
rarsi di un decorso causale capace di condurre ad esiti letali; ma e del tutto
indifferente che egli sappia e preveda, che la morte avverra per dissangua-
mento, o per uh diverso processo fisiologico, con analogo esíto finale.
Anche un decorso causale completamente differente da (¡uello programma-
to resta nell'ambito del dolo iniziale, quando puo farsi rientrare nella
volonta di azione del soggetto. Si pensi a chi getta taluno dall'alto di un
ponte, con l'intento di farlo annegare nel fiume sottostante, ma in modo tale
chequegli, viceversa, perda la vita per essere urtato contro uno dei piloni di
sostegno del ponte: il dolo di omicidio (tanto piiI trattandosi di un reato a
forma libera) permane inalterato, essendo le modalita di causazione
dell'evento finale perfettamente prevedibili, al momento dell'azione; anche
se l' agente si pi:ospettava un processo causale del tutto differente.
U 1. Dolo e coscienza dell' offesa.
Nei reati con evento materiale, l'agente deve, naturalmente, prevedere e
volere, come conseguenza della sua azione, l'evento che appartiene alla fat-
tispecie oggettiva del reato e che concreta la leslone del bene protetto.
Ma non vi e dubbio che, anche nei reati senza evento materiale - nei
quali, cioe, non e dato registrare un accadimento, naturalisticamente inteso,
come risultato della condotta (v. supra, 1, 3.1e), 1'agente debba rappresen-
tarsi (e quindi volere) come conseguenza della sua azione, la lesione di beni
che contrassegna la fattispecie tipica. Allo stesso modo che, nel delitto di
omicidio, l'autore prevede che alla pugnalata inferta all'avversario seguid
la morte di questo, nel falso giuramento o nella falsa testímonianza (artt.
371 e 372 c.p.) egli si rappresentera come "evento" la distorsione del corso
della giustizia, nella diffamazione (art. 595 c.p.) la lesione della reputazione
 220 Parte terza
della persona offesa, nell'evasione fiscale il mancato introito da parte del
fisco di somme da lui dovute, e cosi via.
Beninteso, come si e accennato, non e affatto necessario che l'autore si
rappresenti la lesione del bene giuridico nella interezza delle sue implica-
zioni, e con i caratteri che la contrassegnano nelI' elaborazione dei giuristi;
e tuttavia necessario che egli si configuri i1 realizzarsi dei momenti di fatto,
su cui si radica l'offesa penalmente rilevante. Non si tratta di una generica
consapevolezza del c.d. carattere antisociale del fatto 1, che mai comunque
potrebbe contrapporsi, o sovrapporsi, con effetti giuridicamente rilevanti,
alla valutazione legislativa. Cio che viene in questione e piuttosto la consa-
pevolezza che il fatto realizzato presenta un contenuto di offesa all' interes-
se tute lato dalla norma.
L' assunto che tra gli attributi del dolo debba farsi rientrare la coscienza
delI'offesa ha sempre trovato resistenza, per la verita, in una parte tutt'altro
che irrilevante della dottrina italiana 2, principalmente in base al riUevo che
in tal modo si rischierebbe di far rientrare nel dolo la consapevolezza delIa
contrarieta del fatto a un divieto penalmente sanzionato (rectius: coscienza
dell' antigiuridicita) che e, invece, di regola, irrilevante. D'altronde - si
os serva - vi sono situazioni nelIe quali la consapevolezza della lesione
dell'interesse pr~to sembra addirittura presupporre la conoscenza della
valutazione negativa, operata dall'ordinamento: sarebbe questo soprattutto
il caso dei c.d. reati di pura creazione legislativa, nei quali manca un conte-
nuto di disvalore evidente, e da tutti percepibile, al di fuori della valutazio-
ne normativa 3.
L' obiezione non e tuttavia calzante. La coscienza delI' offesa, infatti,
non puo in nessun caso essere confusa con la coscienza dell'antigiuridicita
penale, poiche essa non ha niente a che vedere con la conoscenza o meno
del divieto penalmente sanzionato, ne inelude la puntuale conoscenza dei
termini giuridici della lesione del bene; ma corrisponde, molto piu sempli-
cemente, alla consapevolezza della portata offensiva dell'evento, rispetto
alI'interesse (o agli interessi) tutelati.
La tesi che il dolo comprenda la coscienza dell' offesa - nel sensó
chiarito - trova, fra l'altro, un evidente supporto normativo in una puntua-
le lettura delI'art. 43 co. 1 C.p., che indica come oggetto del-dolo non gia
semplicemente l'evento, bensi proprio "l'evento dannoso o pericoloso [oo.]
1 Come ritiene, ad esempio, F. ANrOLISEI, Manuale, cit., 310 ss.
2 Cfr., nella manualistica piu recente, G. FlANDACA - E. Musco, Diritto penale, cit., 275 ss.
• 3 G. FlANDACA - E. Musco, op. cit., 276 s.; F. C. PALAZZO, L'errore su legge extrapenale,
MIlano, 1974, 125 ss.
llreato 221
da cui la legge fa dipendere l'esistenza del reato"; con una chiara opzione,
quindi, in direzione delI'evento in senso giuridico (scilic.: lesione del bene
protetto), come gia a suo tempo sottolineato (retro, l, 3. le). Questa inter-
pretazione dell'art. 43 co. 1, del resto, non e che i1logico corolIario delIa
concezione del reato come lesione di un bene giuridico; concezione che
trova, per di piu, piena corrispondenza in un altra regola delI'ordinamento:
quelIa dell'art. 49 co. 2, che sembra appunto assumere l'attitudine lesiva
del fatto come un requisito costitutivo della sua tipicita (su cio infra, V, 4) 4.
L'importanza pratica dei casi in cui potrebbe assumere rilievo la manca-
ta coscienza dell' offesa non puo, dunque, essere ricondotta allo stesso
ambito nel quale, dopo l'intervento della Corte Costituzionale sull'art. 5
c.p. (su cui v. infra, Sez. 4", ID, 3), potrebbe farsi valere l'efficacia scusante
dell' errore sulla legge penale 5.
Non sono" infatti, ipotesi di errore sul divieto quelle che esigono rile-
vanza attraverso l' assunzione della coscienza dell' offesa come momento
costitutivo del dolo. Vengono, invece, in questione i casi. di errore rilevante
ex arto 47 c.p., in cui l'errore dell'agente non cade propriámente ne sui pre-
supposti del fatto, ne sulle modalita della condotta, ne sul rapporto di cau-
salita, ma concerne appunto il contenuto lesivo del fatto.
Si pensi a chi indirizzi a un terzo, in pubblico, epiteti di cui conosce
benissimo l'innocuo significato lessicale, ignorando pero che, secondo l'uso
locale, costituiscono grave ingiuria. In questo caso i1 fatto risulta oggettiva-
mente lesivo dell'altrui reputazione; ma nelI'agente manca i1 dolo dell'ingiu-
ria o della diffamazione, proprio perché e assente la consapevolezza del
significato di offesa che la condotta assume rispetto al bene tutelato.
2.6. Ulterioriforme, classificazioni e partizioni del dolo.
Nella dottrina del dolo sono state storicamente individuate ulteriori spe-
cie, connotazioni e partizioni del dolo.
a) La distinzione piu significativa, ai fini delIa nozione del fatto típico,
e quelIa fra dolo generico e dolo specifico. n dolo "generico" corris.poud,e
alla previsione e volonta d$411'e~o, nel senso chiarito in precedenza;,.2'
piu precisamente, alla coscienza e volonta di re~~zzl!!e tutti gli estremLji
un fatto coshfuente re~~ E questa la forma in cui si presenta i1 dolo nelIa
4 Per questa interpretazione, M. GALLO, Dolo, cit., 784.
5 Come sembra, viceversa, ritenere T. PADOVANI, Diritto penale, cit., 247.
 222 Parte terza
maggior parte dei reati, in cui non ha rilevanza 10 scopo per cui l' agente ha
cornmesso il fatto, ne le sue peculiari motivazioni.
Si parla, invece, di dolo "specifico", quando la norma incriminatrice
menziona fra gli elemen1L92~tim!L'i del f~~.lil.I2ªllis;;ol~e finalita,
~~ls~a ae!f!l_9,l!~~}1 ~~!!;~~e~~Jet;,~~~2P1-1?iutg..per co1!iwonde¡e.WUt filt-
~~l~l~!I<nQL9.g1(tQ~~~.Q"w
Si definiscono, conseguentemente, reati "a dolo specifico" quelle ipote-
si normative in cui la legge fa dipendere l'esistenza del reato, o una sua par-
ticolare qualificazione, dalla presa d'atto di uno scopo dell'autore, che si
proietta al di la dell'evento avuto di mira e fomisce alla condotta una pecu-
liare connotazione.
n~e un delittpuolo speci(ico, 1?2iS(l!~~,~~Q.,d&o~p se la liot-
~,i,?~~§1!~.~Jn1j~ílXX~l1~,::~JlJl~.~QLtrm;oo~.w:~o"; i1 falso
In scnttura privata (art. 485 c.p.) sussiste solo se il fatto e compiuto "al fine
di procurare a se o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un darmo". In
questi esempi, la sussistenza del dolo specifico e necessaria per l' esistenza
stessa dell'illecito penale; in altri casi il riferimento al dolo specifico serve,
invece, a distinguere una fattispecie di reato dall' altra. Chi sottrae o ritiene,
con violenza, minaccia o ingarmo, una donna maggiorenne non coniugata
- ferma restando l'identita della fattispecie oggettiva - cornmette il delit-
to di cui all'art. 522 c.p., se il ratto e cornmesso "a fine di matrimonio",
quello del successivo arto 523 se e commesso, invece, "a fine di libidine". 11
sequestro di persona si inquadra in fattispecie diverse - e ben diversamen-
te sanzionate - a seconda che sia cornmesso con mero dolo generico (art.
605 c.p.), a scopo di estorsione (art. 630 c.p.) o, infine, a scopo di terrori-
smo o di eversione dell'ordine democratico (art. 289 bis c.p.).
Sara il caso di precisare che, per la sussistenza del reato, non e necessa-
i
, I rio che 10 scopo che l'agente si era prefisso venga effettivamente realizzato;
1I e sufficiente che esso sia presente in quanto elemento della fattispecie sog-
gettiva del reato.
¡Ii b) In relazione all'oggetto del dolo, piu precisamente al carattere
dell'evento avuto di mira dall'agente, si distingue il dolo di danno dal . dolo
I1 di pericolo, a seconda che il dolo si concreti nella"volonta di cagionare la
lesione del bene ovvero la sempIíce sua esposizione a pericolo. La contrap-
posizione fra dolo di" darmo e dolo di péricolo costituisce;Tn sostanza, un
riflesso della differente struttura delle corrispondenti fattispecie oggettive,
dal punto di vista delle tipologie dell'offesa (v. supra, 1, 6). Si deve pero
sottolineare che una fattispecie di danno puo ben essere realizzata cOfrdolo
di pericolo, e viceversa. Es. : Tizio, che intende danneggiare una chiusa
(dolo di danno), risponde ai sensi dell'art. 427 c.p., delpericolo di inonda-
zione derivato dal fatto; se l'inondazione si verifica (reato di danno), ne
TI reato 223
risponde a titolo di dolo, anche se, rispetto a tale disastro, ha inizialmente
agito con mero dolo di pericolo.
(;') Con riguardo al momento in cui il dolo si manifesta, si usa distingue-
re fra d~~o ifliziale, concomitante e succe~sivo, a seconda che il dolo: 1) sia
preííeiíte sol~ nel momento inizi!!J.~ del.IlIQcesso .<;ausativo, che tutta~ia si
sviluppa in seguito, fino all'evento, in assenza di dolo; 2.21.0 acco!l!Pagiji
dÚrante tutto il SUD svol ersi' ovve ) sorga solo dopo che l'ageAú< ha.rea,
!~zato, senza dolo, la fattispecit: gggettixa di mato... Dolo soltanto inizia-
le si avrebbe, ad esempio, nel caso di Tizio che spiani un'arma contro Caio
con l'intenzione' di uccidere, ma desista poi dallo sparargli: si chiede se a
Tizio possa attribuirsi la morte di Caio conseguente all' accidentale esplo-
sione di un colpo dell'arma impugnata da Tizio. L'esempio usuale del dolo
successivo e quello del medico o dell'infermiere che, avendo somministrato
accidenta1men~e ad un paziente una sostanza letale in luogo del medicinale
prescritto, avvedutosi di cio, decida tuttavia di lasciar morire il paziente.
Dovrebbe essere evidente che il dolo c.d. iniziale e il dolo C.d. successi-
vo non costituiscono in a1cun modo ipotesi di dolo penalmente rilevante: in
nessuna delle due ipotesi, infatti, l'agente ha consapevolmente messo in
moto le energie causali idonee a cagionare l'evento (tutt'altra questione e se
questo potra essergli addebitato a titolo di colpa o se la condotta successiva
sia assistita o meno da un autonomo dolo concomitante). Nell'uno e
nell'altro caso, si tratta, in realffi, di figure, la cui residua utilita consiste nel
concorrere a delimitare l'ambito del dolo. La rilevanza del dolo e caratteri-
sticamente segnata, infatti, dal rapporto con l'atto, mediante il quale l'agen-
te, per cosi dire, si spoglia(volontariamente) del dominio della causalita
materiale, "liberando" le forze produttive dell'evento.
d) Una problematica in qualche misura affine e quella 'connessa alla
discussa configurazione del c.d: dolo generale, che secondo a1cuni copri-
rebbe l'evento che, pur costituendo l'originario oggetto del dolo, e tuttavia
prodotto da una condotta non pii1 dolosa dell'agente. Es.: Tizio, agendo allo
scopo di uccidere Caio, lo tramortisce, e, successivamente, credendo di
averlo ucciso, ne getta il corpo in un fiume, ove in realta Caío muore per
armegamento. Si discute se il caso debba essere valutato alla stessa stregua
delle ipotesi di decorso causale deviato (supra, 2. 5d), che si ritiene, di
regola, irrilevante per l'esc1usione del dolo di omicidio; o se debba qui con-
figurarsi l'eventuale concorso fra un mero tentativo di omicidio e un omici-
dio colposo, la cui fattispecie corrisponde alla serie causale innescata dalla
condotta dell'agente successiva all'evento. Questa seconda soluzione e cer-
tamente la piu corretta; conc1usione, questa, che implica la reiezione di una
figura di dolo generale, capace di inc1udere in se anche comportamenti non
sorretti dal dolo, in rapporto all'evento di cui si discute. Diverso, natural-
 224 Parte terza
mente, e il caso in cui nell' agente sussista il dubbio circa l' avvenuta morte
della vittima: qui, invero, la seconda parte della condotta puo configurarsi
come una fase ulteriore dell'azione omicida, sia pure sorretta da un dolo
soltanto eventuale (Tizio nell'esempio di cui sopra, se ha il dubbio che Caio
sia ancora vivo, non puo non rappresentarsi l' eventualita che egli muoia per
annegamento ).
e) Non hanno reale autonomia concettuale altre connotazioní del dolo,
risalenti all'elaborazione meno recente della dottrina del dolo, e costituentí,
in realta, forme particolari di dolo diretto di secondo grado (supra, 2.3).
Tale e senz'altro il c.d. dolo alternativo, che, secondo l'accezione piii diffu-
sa, ricorrerebbe in tutte le ipotes! in cui l' agente vuole indifferentemente
uno o piii, fra gli eventi che la sUa azione puo cagionare: come puo essere il
caso di chi spara contro un gruppo di persone, prospettandosi come Conse-
guenza della sua azione, indifferentemente, la morte o il ferimento di una,
due o piii fra esse. In relazione ad lpotesi di questo genere si parla pero
anche di dolo indeterminato, espressione che sembra caratterizzare in modo
sufficiente i casi in cui l'agente vuole, alternativamente o,cumulativamente,
piii eventi fra loro non compatibili; secondo questo punto di vista, di dolo
alternativo si dovrebbe parlare solo quando i!.!2,ggetto si rappresenta ~o
~nti, dei quali, pero, u~~~i; e vuol~"jndifferente­
mente rüñOO'"ra~ il caso di chi si configura come conseguenza
aii:ernatlVa della própna áZione la morte, o il semplice ferimento del sogget-
to passivo; si e fatto anche l'esempio di chi distribuisce a piii persone, a
scopo omicida, dei confetti, dei quali uno solo e avvelenato.
f) Una ulteriore distinzione e quella fra dolo d' impeto e dolo di proposi-
too 11 dolo e d'impeto quando la decisione criminosa sorge all'improvviso e
J2d.0<Ol..r.v..t~! si traduce irnmediatamente nell'azione esecutiva del reato; e ,di proposito,
~~ ~ per converso, quando tra la risoluzione e l'esecuzione intercorre un certo
~c:.~c~~ lasso di tempo. Nel casi in cui l'intervallo temporale e utilízzato per la
~1J..l..-\.V:::~ preordinazione dei mezzi e delle modalita dell'azione criminosa si ha dolo
\l '\..IlJ}J.." \ al premedÜaZlOne. Queste ulhme connotazioni delle volonta di azioneCbn-
~ ~ cernono la intensita del dolo: nozione complessa, che viene solitamente
\UJ,p\\::Ñ-J~~ riferita anche alla graduazione del dolo diretto (di primo e secondo grado) e
~ 0,.\.~ del dolo eventuale.
\\).. "'J-A~~ev.tn giudizio sull'intensita del dolo deve tenere cont6 di tutte le variabili,
~ '\J quantitative e qualitative, (;he contrassegnano il grado di partecipazione
della coscienza e volonta nella realizzazione del reato; esso assume un
ruolo significativo per la commisurazione della pena (cfr. arto 133 c.p.) ; il
dolo di premeditazione, in particolare, da ingresso a specifiche circostanze
aggravanti nei delitti di omicidio e lesioni personali volontarie (artt. 577,
585 c.p.).
n reato . 225
2.7. L' accertamento del doló.
{~~~~~~~~~~~~~~~~~~~g~~~~
un movente o, prova
(l'assenza di
~1!t2r~
.!i!!i~t;r~~,l!l¿¡.usibile l'ipotesi di un gesto
compiuto solo per scherzo, con un'arma ritenüti'SC"aríci'e: quifiru,"avvató-
r~~~~~" -
'--In línea di m@sima, si puo dire che ~!.xN-tdit!_~ella reg2!!t~<!L~nza
puo essere ~~~2io dalla ,I!.~o,!lL,~irc?"s!~nze_!~,"!l[arC@ono
1egittimo ritenere che, nel caso concreto, i fatti si sono svolti in maniera
~~~!u~?l~~-:fuñrttrTCasl:Pero,
·'íÍdOfOdeve costituire oggetto di specifico e re accertamento, dovendosi
considerare inanunissibile il ricorso a qualsiasi presunzione dell'elemento
psicologico. Ovviamente, la "prova" del dolo puo risultare piii o meno age-
vole a seconda del tip~~lññeS'SUñ#§Jr~SSefr
ritenuto "implícitamente" sussistente, una volta che sia stata accertata l'esi-
SIéñZa del reqmslt1 oggettT"i aeITá fattlSpecie. I.'jdea del ~r;tre
ip~Q ~ categoria di creazionegiurisprudenziale che tende a legittimare la
presunzione del dolo nena commissione del fatto - deve essere pertanto
respinta in linea di principi0.i...anche se puo essere comprensibile che moda-
lita di azione del tutto univoche (in mancanza di allegazioni in senso con-
trario) rendano superflua una specifica dimostrazione dell'esistenza del
dolo. M~io puo riguardare solo casi concreti, nei quali il processo
di obiettivizzazione del dolo e particolarmente marcato e univoco nel suo
significato; non puo, invece, costituire il fondamento per una c1assificazio-
ne dei reati in relazione a un preteso carattere "soggettivarnente pregnante"
della fattispecie; tale da consentire, in ogni caso, di desumere l'esistenza
del dolo dalla esistenza della fattispecie oggettiva.
 CAPITOLO TERZO

L'ILLECIT. eMISSIV• • •UlDSe

$OMMARlO: 1. Nozione del reato 'omissivo. - 1.1. La distinzione fra reati omissivi "propri" e "impro-
pri". - 2. La fattisp~cie oggettiva dei reatiomissivi. - 2.1. 1 presupposti generali dell'omissione
penalmente rilevante. - 2.2. La regola dell'art. 40 cpv. c.p. - 2.2.1. n problema causale nei reati
omissivi impropri. - 2.3. L'ambito soggettivo di applicazione delle fattispecie omissive: la c.d.
"posizione di garante". A) Nei reati omissivi propri. B) Nei reati omissivi impropri. - 3. n dolo
nei reati omissivi.

BIBLIOGRAFIA: A. CADOPPI, II reato omissivo proprio, 2 voll., Padova, 1988; I. CARACCIOLI,

Omissione (dir. pen.), in Nss. Dig. it., Torino, 1965, 895 SS.; G. FIANDACA, II reato commissivo
mediante omissione, Milano, 1979; :(P., Considerazioni in tema di omissione di atti di ufficio, in Riv.
it. dir. proc. peno 1980, 606 SS.; T. GALIANI, II problema delta condotta nei reati omissivi, Napoli,
1980; G. GRASSO, II reato omissivo improprio - La struttura obiettiva della fattispecie, Milano,
1983; F. GRISPIGNI, L'omissione net diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1934, 16 SS.; P.
NUVOLONE, L' omissione nel diritto penale italiano. Considerazioni generali introduttive, in Ind.
pen., 1982,433 SS.; F. SGUBBI, Responsabilita penale per omesso impedimento delt' evento, PADOVA,
1975; M. SPASARI, L' omissione nelta teoria delta fattispecie penale, Milano, 1957; A. M. STILE,
Omissione, rifiuto e ritardo di atti di ufficio, Napoli, 1974.

1. Nozione del reato omissivo.

Come si e gia accennato nel delineare le tipologie fondamentali del

reato, (supra, Cap. 1, 5),il dirit 'buÍre' za al com or-
tamento di un autore, sia in quanto condotta ositiva are sia in quanto
<;:.§dotta negativa ~ u que~ta base -;- vale a dire a se-;;nda che-la
fattispecie del reato sia realizzata mediante una aZl !.ll S~DSO stmtto)
ovvero me lan e una omissione - si distin uono [ra loro rea . omissivi e
re
Che un "non rare" possa considerarsi rilevante come un "fare", dal
punto di vista de~ diritto penale, e di intuitiva evidenza:..l! madre che lasci~
~orire di [ame iI proprio barobinQ, nQn allattandolo, non "fa" alcunché;~
228 Parte terza
tuttavia ci appare chiaramente res onsabile della morte del bambino.
~ 0..ID.!§§.!Y2.,- il dato, cioe, che contrassegna la rilevanza
pena1e dell'omissione - non e costituita, pero, dal semplice nonfare, ma,
come pure si e gia av~.oé.§ili>ñédí l\Y.Y~~<@' non eompiere una aw-
ne(jjosltlva) eñe a"';i attendeva: in questo sens~~J!!:~~~ l'on;tissione
e" "1':.. c~ \ '-:sv;¿¡\ .\,-"",~~ c:;j."
- _'_M_ .,_",,_~~,<=__~~~"~ut..~~2!~W:Jlptiw~n­
c~!.!~~.~,,~~~~~~J2.~~~~nte~~~te. ~oiché l'omission~ e, da ogni p~to
di vista (anche "ontologlco~Tuna non-azwne, essa non puo essere conceplta
e descritta, se non in relazione ad un comportamento attivo che l'autore era
tenuto a realizzare. In questo senso deve essere considerata tuttora valida la
tradizionale connotazione del r~~p~i§,§i~,Q,~ual~.tm~,gre~ione di un
eq"n¡fJJ3& p~~o .(cgE!:e,,~I]~ec~_s~tu<~ti&o de~:!,§1ü
~vo). Naturalmente l'autore dI una omlSSlone penalmente sanZlOnata
infrange pur sempre il "divieto" di realizzare la fattispecie legale di un reato
(omissivo); ma l'essenza della trasgressione penalmente rilevante sta intera-
mente nel maneato eompimento del!' azione doverosa. La concordanza prati-
camente unanime della dottrina contemporanea circa il carattere normativo
del concetto di omissione rende orami superfluo contestare la praticabilita
delle dottrine che, nell'intento di cogliere la specifica "tipicita" del fatto
omissivo, hanno individuato, volta a volta, nella "inerzia", nella "tensione
interiore" a non agire, o addirittura nell'aliud agere (vale a dire nel diverso
comportamento tenuto dall'agente), l'essenza del reato omissivo.
Quanto al fondamento politico-criminale dell'incriminazione dei reati
omissivi dolosi, es so e del tutto analogo a quello che caratterizza il coITÍ-
spondente reato commissivo: nell'omettere deliberatamente la condotta
doverosa l' autore prende consapevolmente posizione contro i valori tutelati
dall'ordinamento, scegliendo di non eiJmpiere l'azio'tie, che l'ordinamento
prescriveva appunto in quanto mezzo per scongiurare l'instaurarsi di situa-
zioni socialmente (giuridicamente) indesiderate.
Altra questione, naturalmente, e se alla particolare struttura del reato
omissivo debbano cOITÍspondere orientamenti peculiari della politica crimi-
nale; trattandosi qui, come si e visto, non gia di,stabilire - come nel reato
cornmissivo - quali azioni debbano es,sere sanzionate penalmente, ma: 1)
quali azioni positive il diritto debba attendersi e; 2)' a quali attese deluse si
debba reagire con la pena l. Non a caso la dottrina guarda con crescente
interesse, ma anche con qua1che perplessita, al proliferare di fattispecie
1 Cib potrebbe influire sulle opzioni politico,criminali dellegislatore (quali beni esigono
di essere tutelati anche contro i pericoli derivanti da condotte omissive? quanto pub soffrire il
llreato 229
per via legislativa, o addirittura giurisprudenziale. L'elaborazione
,llulatlCa e lo stesso inquadramento sistematico dell'illecito omissivo -
in rapporto ai reati colposi - sono, per altro, inadeguati alla crescen-
e alla perdurante problematicita della categoria. Il fatto e che,
oricamfmte, il reato omissivo ha costituito fino a pochi decenni orsono
~ eccezionale, per non dire anomala, nel quadro complessivo delle
11,;11l1l.U1(;u,.'v~u penali; in coerenza con l'impostazione di principio dello
liberale, in cui la tutela dei beni giuridici era prevalentemente affidata
repressione delle condotte attive di aggressione alla sfera giuridica
. L' odiema fisionomia dello Stato sociale di diritto ha, viceversa,
'U'U~"~ una espansione delle fattispecie omissive, specie nel campo del
penale c.d. "complementare" (diritto penale previdenziale e del lavo-
ro, diritto penale societario, tributario ed economico in genere, ecc.21 nel cui
ambito si sono andate rapidamente moltiplicando le previsioni di obblighi
di fare, penalmynte sanzionati.
1.1. La distinzione fra reati omissivi "propri" e "impropri".
1 reati omissivi si distinguono in reati omissivi propri (o "di pura omis-
sione") e imP!!>l?~is,~I.vi m~iañ~2!U~sioñe". •• ..,.
-l;I,j Nei reati _omissivi propri, a int~!:;y~J~~J~tti~pe¿'ie legale del ~2.
"""""-'~"~_;;:_",,,"''''~Wi!JI.*.~~ •
< ' \ ' ,
basta il m~t!:t,s~J11l2im~!2,,$ll' ~io~ g2.~~~' s~n~~. !:~~~~t'!,.~~..!l
féaÍJ:ZZi""' .. . . . ificaziolle
- come coIi~enza della ·con otta OnnSSlVll.-pere~
Su~~!!Ul.~~:a¡e; i:;p~'~ñzaru'''üere~íñ¡¡lrp;esuI2P?~ti
oggettivi e/o soggettivi, l'autQre obºl!~a~~~~!~~~re
l'azione che ,~r~1;gW~i!.",~ . .
Classici delitti di pura amissjone, contenuti n~l !:::E:.:. sono, fr~~h altn,
l' omissiene di SQccqrs o (artt. 593 c.p.), 1'q¡¡¡.fM.a ienug;friq' (ji ~~ (artt.
3<61-364 c.p.), l' omissione di referto (art:'"365 c.p.), l' omesso eo IOcamento
di impianti, apparecehi ;::egnali destinati a prevenire disastri o infortuni
sul lavoro (art. 437 c.p.). In tutte queste ipotesi, per la realizzazione del
fatto incriminato e sufficiente che il soggetto ("chiunque", nell'omissione
di soccorso, il p.u., l'incaricato di p.s. o il cittadino nei reati di omessa
denuncia, l'esercente una professione sanitaria nell'omissione di referto,
ecc.) abbia appunto, omesso di prestare soccorso (o di dare avviso
\ all' Autorita), di denunciare il reato di cui e venuto a conoacenza, di inoltra-
princpio di stretta legalitli per effetto della incriminazione di condotte omissive? in quali casi
un obbligo di agire pub mettere in discussione valori di liberta? ecc.
 230 Parte terza
re il prescritto referto, ecc. Come si e gia accennato, il diritto penale specia-
le, da parte sua, abbonda di fattispecie omissive: dall'omessa presentazione
della dichiarazione dei redditi (art. 1, co. 1°,1. 7 agosto 1982, n. 516), alla
omessa tenuta dei libri contabili (art. 2171. fal1.).
Dal punto di vista della struttura del fatto, i reati omissivi propri sono,
per definizione, reatl c.d. dl pura condotta (scilic.: senza evento matenater;--
~~_~~~_?L~~,~en~§l'iia,...Y~2.1Ü9.!l~4iilli.~Sflll!~~~ria dei reati -<ti
",g:;Tlco!''?Et,!!!,,'!;[l!O (nel senso chiarito in precedenza: 1, 6.4). -
"b)J)iversaments; gtapDQ le cg§.t1 neLr!?~l omissivi impropri o commissi-
vi mediante omissione, che costituiscono la categoria maggionnente proble-
matica nell' ambito dei reati omissivi.
L' essenza del reato commissivo mediante omissione sta nel fatto che
l'aut?re ¡umim~v~!,Í.!ls.a!§.Ldi-qp_~~- SlllJl!iJ~,~~
median.1~ 'va - Q1~e:eta la.fattispecie obiettiva di un
reato, essendo giurid!c:amente 0Rbliº"3;to ad fmpecfire'l'l'eveñto stesso. - -
-'1iU&í'caS!:l;ordiii""'~~~~p:;~d~"~p~ameñter:co~otta omissiva
-1S,~IWJ~~",ª~k""'.Qm~:iit~i[,~tiiqria~te dI t1mt
.1t:?~i.Que".diw,b@i: cosi, ad esempio, negli artt. 450, 607 e 659 c.p:, l quili
rispettivamente prevedono: il fatto di chi "con la propria azione od omissio,
ne colposa" fa sorgere o persistere il pericolo di un disastro ferroviario o di
altri eventi di comune pericolo; il fatto del p. u. che, essendo preposto a un
carcere giudiziario o ad analoghi stabilimenti, vi riceve taluno senza un
ordine dell' Autorita competente, ovvero "non obbedisce all' ordine di libe-
razione dato da questa Autoritil' e, infine, la condotta di chi, "suscitando o
non impedendo strepiti di animali" disturba le occupazioni o il riposo delle
persone. In tali casi, se si prescinde dalle questioni genrali che concemono
la C.d. posizione di garante (su cui v. inlra, 2.3) e il problema della "causa-
lita" dell'omissione (inlra , 2.2.1), l'identificazione della condotta penal-
mente rilevante non appare soverchiamente problematica, poiché e la stessa
nonna incriminatrice a prevedere, accanto all'ipotesi dell'azione, quella
dell'omissione, come modalita di realizzazione del fatto tipico.
In tutti gli altri casi, invece, a dispetto della "intuitiva" evidenza della
responsabilita dell'autore, la riconoscibilita di· una condotta omissiva rile-
vante per la fattispecie di un reato potrebbe trovare un ostacolo non facil-
mente superabile nel principio di stretta legalita e nel correlativo divieto di
analogía in materia penale. E ovvio, infatti, che "cagionare la morte di un
uomo" non e lo stesso che "non impedirla"; il fatto di "procurare o agevola-
re l'evasione" (art. 386 c.p.), a stretto rigore potrebbe non inc1udere il com-
portamento di chi semplicemente non la impedisce; "cagionare un'epide-
mia mediante la diffusione di genni patogeni" (art. 438 c.p.) non e la stessa
cosa che omettere di intervenire per evitame l'insorgere, e cosi via.
Il reato 231
lo stabilire l'equivalenza tra "cagionare" e "non impedire", l'art.
in linea di principió, affi~~~l(iuñque ~dí iñiputazione
che si fondano sUI rapporto di causalita, un UIteriore criterio nor-
di imputazione, fondato ("per equivalenza") sull'obbligo giuridico
'lm,npt1it'e l'evento.
Non a caso, le problematiche che concemono l'obbligo di impedire
(c.d. posizione di garanzia: v. infra, 2.3) costituiscono, nell'attuale
'''JJlVvv'U al tema, uno dei punti cruciali della teoria del reato omissivo.
2. La fattispecie oggettiva dei reati omissivi .
2.1. 1 presupposti generali del!' omissione penalmente rilevante.
n giudizio sUIla rilevanza penale di una condotta omissiva comporta la
verifica di alcuni presupposti essenziali.
:~~p~~are; l:t:sis.tenza d,i~~.!Únis&QJJe l2enalmente fÍl~ ~ve
potersi affennare jpuapzj tuttQ, la PQssibilitiJ. di (;Qmpi~l:~omessa:
sia in generale, cioe d~ part; di chiunque si trovasse nella ~on'fur~~
dell' autore, sia indivídualmente, da parte dello specific~ autore dell' omjs-
sione. Omettere.QilanEl!1.~!Jl!J!,S,g,U~.J?~!Jt~~,lI2~~Yo '!;ID ba~ante in peri-
colo non costituisce omissione di soccorso, se per le condizioni del mare o
per Iá<1'iStáñza derbagñiiñte'daña"riv~ca ogni cha~i effettuare il
salvataggio. D'altra parte, chi non sa nuptare1 non ['uo sa!v!l!~una pers0,u.!
che rischia di annegare in alto mareo
b) L'azione positiva che dsi attendevadall'autore deve poter essere
concretamente pretesa; essa, quindi non dev' essere .tale da esporre l' autore
stesso, o altri, a rischi e pregiudizi non esigibili. L'esigibilita dell'azione
dovuta non appartiene qui al piano della colpevolezza individuale, ne
postula il ricorso a specifiche ipotesi di giustificazione, ma corrisponde a
un principio regolativo dell' omissione penalmente rilevante, che condizio-
na direttamente il piano della fattispecie oggettiva.
e) 1 requisiti generali, appena descritti, di una omissione penalmente
rilevante devono, naturalmente, essere inerenti a una condotta di omissjone
che sia til,;¡jca: O~~H¡~e confonne alla preyjsiooe es,pt:essl:! di 110 rel:!to di,
~ ~ 1vJ\~rt \~~~ ,'~_N ~: ~. ~!<;;J~
\ Gbb\· O,~ eN- \v..>f.Q~
 232 Parte terza
2mis~iQD.t: (proprio O improprio); O ~~~!]!.~.~.!i~~-,~
de!!:~~):.~~nzl!=S~!1~!!l~<!ü~)lL~l'~. 4Q.~X~R:-
d) Cio comporta, in relazione ai reati omissivi impropri (non espressa-
mente previsti), la verifica di un ulteriore presupposto. Occorre, infatti, sta-
bilire, con elevato grado di verosimiglianza, che il compimento de11' azione
dovuta avrebbe scongiurato il verificarsi de11'evento lesivo. Quest'ultima
considerazione introduce il difficile tema de11a "causalita" dell'onlÍssione,
di cui si impone una analisi piu ravvicinata (infra, 2.2.1).
2.2. La regola del!' arto 40 cpV. c.p. ~ ~~ \~
7"
, ~ '~~((>' -e..ct UJo-~.R..l Q~
I '¡-UiL '\~ Prima ancora, pero, bisogna chiedersi ~it e la realé portata dell'art. 40
si, '1:-f:~ J..,.' ~l!>~.Q~\~~.Rn~l suo tenore letterale - che sembra corrispondere, come si
I::'! p.v.~,A ~ .6.ci lre, vist?, a~ una .cla~sola genera~e -.la dottrina,~e, infatti" a.!!.~
I~' I Jfl.1U !'}'I. 1 amblto dI apphcazlOne alle fattlspecle che Slano lffipemiate essenzialmen-
h te sulla realizzazloiie'([CuneveñtO-tipico (c.d. fattispecie "causalmente
r orientate": V. supra, 1, 1). I>i~sse rart. 40 cpv comporterebbe una sostan-
",9:~,.QlÁ z~a1e duglicazi0!J!i \~~!:Fl~~ ~!!anc~~~~i ..
~~'O dI condotta attlva, cne reallzzl un evento, la comspondente condotta omis-
v-M,~\O.Q..;.S,","sfva, conSlS e e n I ,
19O gl co a lvarsl per evitarlo 3. Al di fuori delle ipotesl
di~~:'~~~~~~,I§~§:<!D2~
ne de11 arto 40 cpv. mconfñ1imltl sigilÍf'Ícativi 4. La sfeta di operatlvlta
de~ saretm'g p!i;t!rt!~';"~§:ñ§ib.ile a guei tipi di illecit07la
cui fattispecíe'presuppone una condotta attiva di carattere "personal~
es lñcestQ: arto 3b4""c.p.); ai reatl abituali (supra, 1, 7.2) ~ cui struttura
imE!ig! la .reiterazione di attivita J2q~ (ad es. maltrattamenti: arto 572
c.p.). Per contro, l'intercambiabilita fra condotte positive e negative, nelle
d' ~ ú,O '~,J.J~.o.;:j,,'i),. ~ (,.~\\ ~'J
2T. PADOvANI,Dirittopenale, cit., 141.
....."""1.,-
fbi)~~M 0.,"" IJA-I. 11
~~
3 G. FiANDACA - E. Musco, Diritto pena/e, cit., 432 SS., sottolineano, per altro, l'autono-
\ IJ i)J; O 1:}... I?i~ ?ella ~attis~ecie de~ n:a~ omi~sivi imp:o~ri dalle ,:orrispondenti fattispecie cornmissive; la
., '''' tiplClta del rean cornmlSSlvl mediante omlsslone denverebbe da un processo di conversione
-i bl,;:b:r...a,1fr,.,o delle fattispecie di divieto in fattispecie di comando. Questa posizione, condivisa da G.
~ ,.,:'~ \~ ¡. ~~, Il reato ,!m~ssi~o, .ci~, 5: 124 SS., implic~er~~be, se~ond? gli autori citati, una revisio-
~~~ln'rstesso cnteno di dlsnnzlOne fra reati omlSSlvl propn ed unpropri, nel senso ceh sareb-
bero da definire "propri" i reati omissivi direttamente configurati come tali dal legislatore
penale, indipendentemente dal fatto che nella loro struttiIra sia presente o meno un evento
natiIralistico; "impropri" gli illeciti omissivi carenti di una apposita previsione legislativa e
ricavati dalla "conversione" di fattispecie create per incriminare condotte attive. Cfr. G.
FlANDACA - E. Musco, op. cit., 431 S.
4 G. FIANDACA - E. Musco, Diritto pena/e, cit., 435 ss.
cui la fattispecie legale non e incentrata sulla causalita, ma riposa
su11a violazione di obblighi comportamentali incombenti al
fa apparire incongruente - e comunque superfluo - il richiamo
cpv. Si pensi a reati come l'infedelta del patrocinatore o del con-
(art. 380 c.p.), ove il nocumento agli interessi deIla parte puo essere
reIllternelllte arrecato con una azione positiva (interrogando, ad esem-
testimone in modo pregiudizievole per il proprio cliente) o con una
omissiva (ad esempio, omettendo di produrre una prova documen-
/.
reato di "danneggiamento 635 c.p.) che, pur essendo un
"causale" in senso stretto, appare tuttavia vincolato a specifiche
~lVIUi1J,u.a di realizzazione 5. Si e qui intravisto un ulteriore linlÍte generale
operativita de11'art. 40 cpv, che sarebbe, a maggior ragione, invocabile
tutti i casi di fattispecie a forma vincolata, la cuí rilevanza pena1e appare
non tanto 1íl dam MUa produzml1!! de11' evento, quanto alla carica di
. disvalore inerente a specifiche modalita comportamentalL Non a caso, la
causalita "per equivalenza" as sume una straordinaria importanza neIl'ambi-
to deIla responsabilita per colpa, essendo, viceversa, le fattispecie colpose
caratterizzate, quasi per definizione, dalla intercambiabilita fra agire ed
omettere (sul punto, V. infra, 2.2.4).
n tema, pur essendo di grande rilievo, non puo essere adeguatamente
approfondito in questa sede. Ci limiteremo ad osservare che una interpreta-
zione troppo restrittiva dell'art. 40 cpv. rischia di impoverime eccessiva-
mente il significato, che finirebbe per coincidere con l'apprezzamento di
una sorta di "efficienza causale" deIl'onlÍssione. L'art. 40 cpv., in sostanza,
non avrebbe altro effetto, se non queno di semplificare, sia pure in modo
/\
A decisivo, la soluzione del problema causale ne11e fattispecie impemiate
sulla produzione di un evento naturalistico; in casi, cioe, nei quali l' omis-
sione potrebbe comunque essere considerata una modalita di realizzazione
del fatto tipico, "causalmente" rilevante gia ex arto 40, lOco. c.p. La scelta
del "non intervento", infatti, e pur sempre un modo di influire sui decorsi
causali. Si pensi, ancora una volta, aIla madre che lascia morire di fame il
proprio bambino; a11' ostetrica che omette di legare il cordone ombelicale di
un neonato; a chi si astenga da11' operare su una chiusa, lasciando che si
5 Sul punto G. FIANDACA, JI reato commissivo, cit, 48 S.; G. GRASSO, Il reato, cit., 5, 124.
 234 Parte terza
verifichi una inondazione, ecc .. In que sto modo, pero, potrebbero restare
fuori dell'ambito di applicazione dell'art. 40 cpv. tutte le ipotesi in cui, pur
essendo fuori discussione l'esistenza di un obbligo giuridico di agire, sareb-
be tuttavia alquanto azzardato parlare di una vera e propria efficienza cau-
sale dell'omissione. Si pensi al non impedimento di un reato da paqe della
polízia giudiziaria, o al mancato intervento del superiore gerarchico per ini-
bire ad un inferirore la commissione di un fatto costituente reato.
In realta - ferma restando l'incompatibilita strutturale di talune fatti-
specie (reati abitutali, reati "di mano propria", ecc.) con il paradigma
dell'art. 40 cpv. -l'ambito di operativita di questa disposizione puo essere
utilmente circoscritta, come si yedra, solo quando l'obbligo di agire, che
incombe al soggetto, venga posto in una relazione significativa con le sue
concrete possibilita di intervenire per l'impedimento dell'evento.
2.2.1. II problema causale nei reati omissivi impropri.
Non essendo l'omissione un dato della realta empirica, ma un puro con-
cetto normativo, il giudizio sul valore "causale" della condotta omissiva
non puo essere, evidentemente, identico a quello che caratterizza la verifica
del nesso causale fra condotta ed evento, nei reati di azione. L'art. 40 cpv.,
del resto, col dichiarare che "non impedire un evento che si ha l'obbligo
giuridico di impedire, equivale a cagionarlo", postula espressamente ---=
come si e gia sottolineato - un diverso criterio di imputazione oggettiva
dell'evento: evento che l'omissione non puo ayer propriamente "cagiona-
to"; trattandosi, per definizione, di un processo causativo, su cui l'autore si
e astenuto dall'intervenire. Cio non significa, pero, che non si possa ricon-
durre sotto leggi scientifiche l'analisi dell'accadimento concreto, al fme di
stabilire se sussistono i presupposti per dichiarare l' equivalenza dell' omes-
so impedimento con un processo attivo di causazione dell'evento.
n punto di riferimento per il giudizio di equivalenza causale e costituito
dall'azione dovuta (che il soggetto ha omesso). Nell'essenziale, il contenu-
to di questo giudizio e stato gia delineato quando si e annoverato fra i
requisiti dell'omissione penalmente rilevante l'efficienza causale dell'inter-
vento omesso (supra, 2. 1.). Piu in dettaglio, si puo dire che si tratta di un
giudizio ipotetico, poiché esso si concreta nell'ipotizzare un decorso causa-
le differente, partendo dal supporre come realizzata l' azione doverosa che e
stata omessa, per giudicarne la rilevanza causale impeditiva dell'evento. In
altre paro le, ci si dovra chiedere se, in presenza dell' azione doverosa,
( presupposto generale della responsabilita per omissione, sia nei reatl di
l'evento lesivo sarebbe venuto meno. Come per tutti i giudizi prognostici, si
tratta, ovviamente, di un giudizio di carattere meramente probabilistico,
Il reato 235
cuí ambito, tuttavia - disponendo di un dato empirico, sia pure sosltan-
inclte:tic:o - diventa possibile riportare il caso concreto sotto leggi "di
. Si dovra, cioe, accertare, secondo la migliore scienza ed espe-
se l' attuazione della condotta dovuta avrebbe indotto una deviazione
processo causale, tale da inibire il verificarsi dell' evento lesivo. Ad
nel caso del ferroviere che abbia omesso di attivare uno scambio,
da provocare lo scontro fra due treni, ci si chiedera se il compimento
azione doverosa avrebbe evitato il verificarsi della collisione.
Una formulazione sintetica di questo procedimento mentale puo efficace-
ricalcare, rovesciandoli, i termini caratteristici della formula della con-
sine qua non (supra, 1, 8.2). Si potrebbe dire, cioe, che l'omissione e
dell'evento, allorché essa non puo essere idealmente sostituita con
l' azione doverosa, senza che, al tempo stesso, anche l' evento venga meno.
Questa valutazione, naturalmente, non va compiuta in astratto, ma dovra
tenere conto di tutti gli elementi di fatto che contrassegnano il caso concreto.
Cosi, nell'ipotesi di omessa attivazione di uno scambio, si giungera a conclu-
sioni differenti, a seconda che l'operazione doverosa costituisse un adempi-
mento di routine, da assolvere ad intervalli di tempo prestabiliti; o se, invece,
dovesse esssere compiuta a seguito di un mutamento di percorso, comunicato
sul momento all'operatore. In quest'ultimo caso, se l'ordine fosse giunto
troppo tardi perché lo scambio potesse essere efficacemente azionato, verreb-
be meno una omissione penalmente rilevante, poiché l' evento lesivo si sareb-
be ugualmente verificato, nonostante il compimento dell' azione doverosa.
2.3. L' ambito soggettivo di applicazione delle fattispec,ie omissive: la
c.d. "posizione di garante".
A) Nei reati omissivi propri. Un reato di omissione, come sappiamo, in
tanto e conceeibil.y in guanto eó'rrispon?e al ,~ncato compimento eh
un'azione richiesta dall'ordinamento per una finalita ~gññ'i'!"
dicr.~sa-dTurÍ,;,ai1onepoSrtiva'(;ootiniiic~a.Pi:eiñ:es·Sj{"S"(jttmteSil.-cJi
Ogñí' reato omissivo; 'non,solamente, quindi, ctéi 1Ji&U~Qm!P~~Yl,l!le~~!e
omi!~~~;2!!!,~~~ de¡lr~JtQ,Qli.fi5~~tpJ1li" l~~uict.a\t\sp}(..cie risulterebbero--
aaamttura inconceplbili, se non correla'ie"aIlñvTh'taZ'iOñ'é di un obbligo di
~~~"'ItI).iW:¡MW.~~~«~'-~(l'XiZ'¡¡'¡_~~
;!?ir~~,ll!:.~~!wm¡y9jA,QJ,!?~l}¡tgi~2i~i~~is,:gl&~•.ri!~~~a.
j¿Q.bb!ig,q,.gt~~"R~t,l!k.WlX¡~",~~!l~.Jlmt~ttq~~il§!i~~¡Mtw~ un
pílr'aOiñisSiOñe;"'Siain+"queffrcoñiñ{rssivríñéaranle'oñflsSioñe~Tn"qüam:m­
ti¡1CR'imardnelffl¡~sivo:"ín~reálHl;"UtO'ndameiito"delriñcñillmazmhe va sem-
pre ricercato nel fatto che al soggetto - o in virtU di una sua preesistente
 236 Parte terza
qualificazione, O per la posizione in cui viene a trovarsi al momento del
fatto - e attribuito dall' ordinamento un ruolo di garanzia rispetto al bene
tutelato. Mentre, pero, come vedremo, nei reati omissivi impropri, all'origi-
n~ del dovere di azione pub esserci una qualsiasi fonte normativa - purché
~1 carattere giuridico - e perfino la consuetudine (se nella specifica mate-
na ad essa la legge attribuisce rilevanza), nei reati omissivi propri, fonte
dell'obbligo di agire e sempre la legge penale, a nulla rilevando che, indi-
rettamente, l'obbligo stesso possa radicarsi nel diritto civile o arnministrati-
YO; o trovi origine in norme etico-sociali. Solo la legge penale, infatti, pub
trasformare in reato la mera violazione del dovere di agire, che corrisponde
alla condotta di'pura omissione.
~i reati omissivi ProRri (e in quelli impropri espressamente preveduti
dalla legge) l'individuazione dell'obbligo di agire non presenta, percio, alcun
aspetto problematico; ne, .in definitiva, riveste pratica rilevanza. Poiché fonte
diretta dell'obblig~c~'Vre appena sottolineato, e qui sempre la ~
:~W Repal e . e piu precisamente, la norma incrimiñatrice di arte~s e' ,
Me prevede il reato omissivo - ~ infatti ab astanza agevole determinare
"am~'-!'~~:!~~agire per2!. tuteladel
~ perche tale amblto e preventivamente definito cra'l1íi"oorma medIante
~rimento a una speciale qualificazione soggettiva (pubblico ufficiale,
incaricato di pubblico servizio, esercente una professione sanitaria, ecc.); o
p~rché pub ~ssere agevolmente definito e circoscritto, in base ai presupposti
di fatto a cm la legge collega l' attribuzione di questa particolare "posizione di
garan.z;ia" nei confron~ del bene tutelato. Anche nelle ipotesi in cui il soggelc:
to attivo del reato puo essere "chiunque" (come nell'omissione di SOCc.O~Q";
art..59? c.p.), l'indic~ione normativa dei presupposti della responsabilita per
omlSSlOne consente lmmediatamente di stabilire quando si pub diventare
"autori" di, ques~o sp~cifi.co reato omissivo. ~~L~w~~sione df
soccorso, 1 obbhgo dI agITe per la salvaguardia della vita e dell'mcolumIJ
~ :fiñIeper gH'éi:ie'tii dell'art. 593, so~e si in capo a "chjunqw<"UIll
s~<?~~o?O le situazioni ~,St;i;~I}ell~E~criminatri;: e
Cl~~~,!~~~~~!"'~~~~~t~~.JnmQf~,g~eanni dieci 2-
~~~~ª"'~~~~<!~~~p ~~.~~~~~.i:~EJZ~~!!'2.vi "un co~
~. .~~;~e~,f~~~!;'~~!'!,!?~~~~~~!~m~~!J!~r,~Q~"f,{(~~.~~wel!l! m
l?:~ll~_o :_ u e s~ ~~nte cOlOr~ ~Ile vengono a trovarsl m una di gueste
s~azlOm sono COStitultl m una pOSlZlone di garanzia, rispetto ai beni protetti.
B) Nez reaiz omzsslvi .impropri. Meno agevole'~, per contro, individuare
~ circ~~ere l'ambito di coloro a cui compete la c.d. poszzione di
-.!arante, nel mlitt commlSSlVI mediante omlssio!1.Y-, guand.o m,anchi ~a
~í~s~a.e!~v!~!?ne ª~~t~sí?ec!e omissiY¡:e Ya sua~~anz!..debba esse-
re stablhta medIante 11 ricorso all' equivalenza causale stabilita dall' arto 46
~~-~~-~~,~:)l,1W._~";'1;"~(l,jj!*,-¡;'I!IW_'\~)'})*PA':rttl~""'"'~"~~_ _ __
TI reato 237
~ C91ID~SSQ obbligo giuridico di im~ed!re l'evento.
Va subito chiarito che il riconoscimento di una posizione di garante in
capo all'autore appartiene al piano dell'imputazione oggettiva dell'evento
(tant'e che la sua caratteristica problematica e comune sia ai fatti dolosi che
a quelli colposi): la sua sussistenza va quindi preliminarmente accertata, nei
singoli casi, poiché condiziona la stessa rilevanza "causale" dell'omissione,
quale potrebbe essere determinata sulla base dei giudizi prognostici ipoteti-
ci, di cui si e detto innanzi.
La determinazione dell'ambito di coloro a cui spetta la posizione di
garante ex arto 40 C.p. costituisce uno dei temi piu ardui fra quelli che pro-
pone la teoria e la sistematica del reato omissivo.
Negli ultimi anni la dottrina italiana ha manifestato un vivace e crescen-
te interesse per il tema; ma tradizionalmente es so - forse anche per la
scarsa utilizzazione giurisprudenziale dell'art. 40 c.p. - e stato assai poco
approfondito; e raramente si e andati al di la della individuazione e classifi-
cazione delle fonti dell'obbligo di agire, con il correrlo di una esemplifica-
zione scama, e scarsamente problematica.
X L'orientamentgJ.radizi9I1al~ materia elaborava l'argomento, partendo
da una classificazone formale delle posizioni di garante, in base alla fonte
dell'obbligo giuridico. Le fonti ric sciute v o solitamente riass
". ~ade (o "trifoglio") costituito all dal contratto c Q!
una precedente azione pericolosa.
- ~.!! tegge:t::ílZiP_:ms~~o".~ssert; f2~ di ?bJ;>~hL~~ri_gi~j.
rilevanti anche er la fattis ecie di un reato omissivo, e evidentemente fuori \ \..
discusslOn~ meno agevole, pero, e stabilire quan ~fubbii- ~ 'flN:>cl.
ro extrapenale·di agire si converte nell'obbligo di impedir~ l'evento, di cui ~
all'art. 40 c.p. Cio e tanto piu yero ,quanto piu generico e omnicomprensivo;vt lQJ( ,
sia l'obbligo extrapenale positivo. E facile dedurre, ad esempio, dall'art. 30 ~ -
Costo la responsabilita dei genitori per il caso di morte del bambino, delibe- """~
ratamente non nutrito; assai piu problematico e stabilire se i genitori debba- t;.
~\<:;')V\.l....
no rispondere dell& morte di un figlio diciassettenne a seguito di una over- ~
dose di sostanze stupefacenti, per avere omesso una adeguata informazione, F/
diretta a mettere in guardia il minore dai pericoli connessi all' assunzione di
~/
droghe pesanti.
Variamente controversa e, dal canto suo, l'ipotesi della "precedente
azione pericolosa" come fon~e dell'obbligo di impedire l'evento. n prinCJ'!\o
invocato sarebbe ui dato dall'obbligo, insorgente a carico di chÍha osto
i~~~,ji adoperarsi poi P!!r"im~~Ure c~,t? .•~
es§.a derivino conseguenze dannose per i teui, Come esempio si pub pro-
porre il caso di chi consenta al proprio autista, durante un viaggio, di inge-
rire bevande alcoliche, fino all'Jlbriachezza piena, senza poi impedirgli di
 238 Parte terza
altro (con parti-
c:;~;;;:-ii~~~~~';alle condotte colpose) la del riferimento
all'art. 40 cpv., la dove sarebbe sufficiente il richiamo agli obblighi precau-
zionali che accompagnano il compimento dell'azione positiva pericolosa 6.
Sta ~J!nQJ,l!&<J;.iwli;~Ú;!Y,~",,~onti su cui puo radicarsi l' assun-
zione di una l?osizione di garante - fra cui' alcuñi aútorlañii'overano á.ñcJie
_~1'ó~~~
la negotiorum gestio e la consuetUdine - j ido_Il~~l2..~iU!!l!!mlimina,e
d.gltmita,tione,~degli,Qbbli~Mg~j~Jl f9misce criteri.4iscretivi,
a!ti a st;;tbUire in S'12!i saS:Í l:gJ;>12~iK~Ul~.~~~~~~:'7:';;~la
_ specifica rilevanza che vi attribuisce l' arto 40 cpv.
')( ~i;:)~ L'elaborazione piu recente del tema - sia nella letteratura di lingua
\,l.,~~~~ • tedesca, sia nella dottrina italiana - tende percio a privilegiare un approc-
:~~'" cio ~i tipo diver~o, ca:atterizz~to d~ ri~o~o ~ criteri sostanziali di indivi-
duaZlOne e c1assificazlOne degh obbhghi dI ague, che fanno leva sui profili
funzionali della responsab~lita per omesso impedimento.
11 punto di partenza e costituito dalla proposta di una bipartizione delle
osizioni di garanzia in due tipi fondamentali: ':&osizione di controllo" e
" .. ~a_"* . ]~_"';Sl~~~'MlIil<'liii\i><31,;¡¡~Wll~ilI16*i·;!b.'4Jf~.J;!W2
pos~,*,~lJ:¡,l::2~~ne .
--ra posizione di controllo e caratterizzata dall'esistenza di doveri fun-
zionali, incombenti al sog~~~din~~~i!l~ªgyiiiiii"wndeterminati
h¡¡,¡i gjuridi¡;i pspétt'O'ad una det~~~. Í!. ¡f caso di
colui al quale e atlidatá1'liCüstodia di un alienato, potenzialmente pericolo-
so per i beni giuridici di soggetti preventivamente non detenninabili; o di
j}J;¡, ~~ il cui stoccaggio richiede particolari pre-
c~~~<.?!?-,Le,<;;r i:opedire danni all' ambiente oalla salute.
La posiriO~e clip';Ót;;i';;e11ñ'vece'qüeÚa~rlvestlta da coloro a cui spetta
dO ffi 'X ""W • "wm:f·R"lOO.~~""~~
1. tutel~e t!~~n;tl!!~!~!Jl~~.!!~i~!,~!,gY2~.t&~9.q'i!!~,!~2~~~",e~E~p,010~ -~!~2'!'
~,l,J~JIa. E questa la c1assica posi2Jione del genitore, per
quanto attiene al dovere di tutelare i figli minori dai pericoli che mimí(;'ciano
la loro incolumita fisica o psichica; ma e anche quena deÍ medico di guardia
in un reparto ospedaliero, rispetto ai pazienti che vi si troyano ricoverati.
Un esame piu ravvicinato pennette ulteriori specificazioni.
6 G. FIANDACA - E. Musco, Diritto penale, cit., 446.
Il reato 239
~ J ~'~
1) Le posizionj. di ca ntr4 110 implicano un doveJ:e...giuridico di utraliz-
zare specifiéi'i'¡fonti di pericolo. Tale dovere puo trovare ori in una
precedente can dalla antjdoverosa delJ'autare steSSQ (si pensi al caso, gia
,-uenzienato , dellavoro di sca~L:¡.LQ!U~.1t!;(_m.G..G..~ssivamerÍt:e l;adegüata-_
segnalazian.eOj.l!..o.bblighi,..d¡,.s.Qt",egliª"Q.~~E~!!.lli:Lª4-~anufatti e,
in~,;...c~~.c,YiJ;.PJl~~¡;x,~j~~~,~~.lijj~,e,~Il¡gQi~~! la
r~~i!ita (come nel caso del proprietario di uno stabile pericolante:<J
della produzione di rifiuti nocivi)(D~b~lighL<!Ly~~~i
di persone, della cui co~~tta,!!~2,U§~ili,(e ques~ il cas~ei genitori
riguardo ai figli minon, <Tí coloro cui e affidata la custodia di alienati o
- incapacl, ecé.).'-
2)cLe PQs.izi(}J},i.fJi.o¡;f211lZi~~~,~D,l:I~~~~~~<!2Y.s:~~o,
inGombente al so~t!Mi,R.-!:PfflYYJ<.c:1eJ:e~,tutela,d~IJJ1,C;~rt.Q,l>c~Q~,gÜ!4sIJcB;
~onseguen . ,~$.üHi4i~ªm~pJ;~,~x;;m,te.. con
__t~!,_"t.="~_9~!-"~_~",,'''_'' ' (e~~L<':~~.2o,~(!1.~,r.!'?,~~~t°ri-
fi~, cui e iner~nt~~igo di ~~~z~~~~.~L~€ilLrpl!1-.9ri) ,P-~!~!f~t!2«9i
l!!1 contrattll (o, in genére:aIüñ atto negoziale, come nel caso della baby-
sitter, che assume temporaneamente l'obbligo di sorvegliare un bambino, in
assenza dei genitori);es~,CJl.gÍQn~_qLwm,. tipiJ;liJ;ªp.JlQtti,_.n9n.,IDa.~,~!!;!~
nei casi sub a).~.,,§y!>-º,l: puo essere questo il caso del medico che intrapren-
de la cura di un paziente.
~~~
~~<':~3I:~~jJi<.:~~12~~t,i,e.a,~.~ delle posizioni di garanzia, essendo
impemiata su contenuti materiali e di scopo, va letta essenzialmente in ter-
mini esemeliÚi:i'Y, non ne~essari~m~nte eSaüSfivi'Oe1~1>~f~§'iltjl1¡1m':re1
dovere <11 garanzla. ssa fomlsce, qumdi, uno schema apertp e tendenzlal-
mente orientato ad un accresciemnto del catalogo delle posizioni di garan-
zia. 1 rischi che a cio si connettono dovrebbero pero risultare efficacemente
bilanciati, in primo luogo, dal riferimento alla costellazione delle fonti for-
mali dell'obbligo; da cui la c1assificazione funzionale non prescinde affatto,
integrandosi, al contrario, con essa. In secondo luogo, un dovere di garan-
zia puó essere affennato solo guardando ad un singolo caso, sulla base di
tutte le circostanze concrete del suo realizzarsi.
E in base all' analisi della singola situazione che vanno affrontate le ipo-
tesi maggionnente controverse: quella, ad esempio, della responsabilita
degli appartenenti alle forze dell' ordine, per mancato impedimento di un
reato. Contro la tesi estensiva della giurisprudenza, che tende ad affennare
la responsabilita dell'ufficiale o dell'agente di polizia giudiziaria il quale
assista alla commissione di un reato senza impedirlo, la dottrina giustamen-
te rileva che non appare ipotizzabile, in via di principio, una generica posi-
zione di garanzia, finalizzata a proteggere tutti i beni di tutti i cittadini; ma
240 Parte terza
sara, ovviamente, sanzionabile ex arto 40 cpv. il venir meno ad uno specifi-
co obbligo funzionale, come nel caso dell'agente di scorta ad un uomo poli-
tico, che rimanesse del tutto inattivo di fronte ad un'aggressione violenta ai
danni del soggetto della cui protezione e incaricato 7. Allo stesso modo,
mentre sarebbe incongruo ritenere che l' esistenza di una generica posizione
di controllo da parte del superiore gerarchico nei confronti dei suoi dipen-
denti determini automaticamente e in ogni caso la sua responsabilita per
mancato impedimento di reati da parte dei subordinati, quando ad un sog-
getto competa uno specifico potere giuridico di impedire la commissione di
determinati reati, dovra essere riconosciuta l' esistenza di una caratteristica
posizione di garanzia, rilevante per l'art. 40 cpv. Esempio tipico, al riguar-
do, e quello dei sindaci delle societa per azioni, rispetto ai fatti illeciti degli
amministratori (cfr. arto 2402 c.c.):
¡e.i1ff>~~~"
3. TI dolo nei reati omissiv~. < 00 UON"i:''A:=-
'ne vietata. Cio ha grande importanza, come vedremo, nei casi di errore
<l!L~~del dolo nei reat!•. owi~iiixtsono gli stessi che
contrassegnano la struttura del dolo nei reati di azione: anche nel reato
omissivo l' autore dev circostanze in cui la su
iJ~i~:;:ae;¡UU~ otta 6m~Q7;~úiél:¡eati,pmj~
~$~llrj,ll'~a ,,,essa nco ega 1 e secondo la regola dell'art. 40 cpv.
Naturalmente, essend<;> diversa la struttura della fattispecie oggettiva dei
reati omissivi, rispetto aquella dei reati di azione, non puo non risultare
parzialmente ~§g•.l:2~~!!~L~~.i~~~~~ers~~~?rré~~~:~.ente\ la sua
struttura. ~ ..""""""" ~ \ (;Á Q.;~Ov"V...
Nell'essenziale il dolo dei reati omissivi e costituito dalla volonta di
non compiere l'azione dovuta, unito alla consapevolezza di poter agire nel
senso richiesto dall'ordinamento. Considerato analiticamente, que sto
secondo elem~~~~~e:
1) la conosce~ª-~~~~l!:s~!~ze da cui deri!~!?2!~2,2,L~g~
:f~:!f;~~!Í~~~\~~~~;~~ri&~;~~t1i~~~
593 C.p.; -~.~,~--_._~~"_., "".q.• ,. '
2) la rappresentazione delle circostanze che abbiamo indicate come pre-
supposti generali dell'omissione penalmente rilevante (supra, 2.1); e cioe
la possibl~enerale e individuale) di. compiere Lazi.Q!Jt..~~,!l~~,lft~,§yª"
ésigibilit3.1!l_~~!~ Si dovra, ad esempio, escludere i1 dolo dell'omissio-
7 G. FIANDACA - E. Musco, op. cit., 454 s.
n reato 241
soc:coJrso nel fatto di chi, trovandosi in una delle situazioni descritte
dell'art. 593, ometta di dame avviso all' Autorita perché ignora
di un posto telefonico pubblico che potrebbe agevolmente rag-
e crede, invece, che l'azione dovuta sia realizzabile solo a patto di
il guado di un torrente in piena.
infine parte dell' auto-
tt~~~~re;~~d~e~i~p~r~e~s~u:p~p~o~st~i:,' giuridici o di fatto, su cui si radica la
di garante nei confronti del bene tutelato. Al riguardo, sara
,~,.,.rtT,"()
chiarire fin d'ora che la conoscenza dei presupposti (o elementi)
posizione di garante non ha niente a che vedere con la conoscen~a
'obbligo di agire che, nei reati omissivi, haesattamente la stessa POSl-
che, nei reati di azione, ha l'obbligo di astenersi dal compiere l'azio-
(infra, V, 3): nel padre, il quale ignori che il proprio figlio e minacciato da
un grave pericolo, manca il dolo dell'omissione, nel caso di non intervento;
che e presente, invece, se egli e a conoscenza del pericolo, ma crede, erro-
neamente, di non dover fare nulla.
Anche l'elemento volitivo del dolo di omissione, si atteggia in modo
particolare e risulta, di conseguenza, difficile distinguere il dolo di omissio-
ne da altri atteggiamenti psicologici; per es. dalla c.d. colpa cosciente (v.
infra, IV, 3.1).
Sta di fatto che, nei reati di azione, il momento della risoluzione si tra-
duce sempre nel pilotaggio di un agire positivo sorretto, quanto meno,
dall' accettazione del realizzarsi degli elementi oggettivi della fattispecie.
Nei reati omissivi, invece, trattandosi di una "decisione" che si concreta nel
non intervento -'-- vale a dire nellasciare che l' accadere estemo segua il suo
corso - non sempre e possibile identificare il momento della volizione,
come dato autonomo dalla rappresentazione. Cio e possibile, ad esempio,
nel caso di chi, imbattendosi in un corpo che sia o sembri inanimato (cfr.
593, cO. 2, c.p.), si allontani velocemente dal luogo, per evitare grane, ma
diventa ben piu problematico, nel caso del cittadino che solo gradualmente,
attraverso crescenti indizi, acquisisca consapevolezza del fatto che suoi
vicini di casa o conoscenti stiano consumando un delitto contro la persona-
lita dello Stato e, fino all'ultimo, non si risolva a denunciare il fatto
all' Autorita. In questo caso, il momento della "risoluzione" (la decisione di
non agire) e praticamente inseparabile dal momento della rappresentazione
degli elementi della fattispecie oggettiva e, pertanto, di problematico accer-
tamento. Cio ha indotto addirittura a negare l'esistenza stessa di un momen-
242 Parte terza

to volitivo nel dolo di omissione accontentandosi della "mancata risoluzio-

ne" ad agire, unita alla consapevolezza dei presupposti che la rendevano
obbligatoria. Questa tesi non puo essere condivisa, poiché essa sostituisce a
un elemento costitutivo del dolo (la decisione di non agire) un dato pura-
mente negativo (la mancata risoluzione ad agire). In realta, il particolare
atteggiarsi del dolo nei reati omissivi non per questo ne consente la mutila- ((
zione; ma autorizza soltanto a prendere atto che, in concreto, puo essere \
estremamente difficile il suo accertamento.
Benvero, nei reati di pura omissione la "mancata risoluzione" ad agire,
se unita alla conoscenza piena dei presupposti della condotta, equivale, sul
piano probatorio, all'accertamento del dolo (che e qui necessariamente CAPITOLO QUARTO
dolo diretto); le cose stanno, pero, in modo alquanto diverso nei reati com-
missivi mediante omissione. Qui sara, piuttosto, decisivo stabilire se l'auto- LA FATTISPECIE DELL'ILLECITO COLPOSO
re ha ritenuto che l'evento si sarebbe prodotto, e quindi ne ha accettato il
verificarsi, nei termini del dolo eventuale (v. supra, n, 2.4); ovvero se ha
confidato che es so non si sarebbe prodotto, nel qual caso si e in presenza SOMMARIO: l. Premesse allo studio del reato colposo. - 2. La fattispecie oggettiva dei reati colposi. -
2.1. Reati colposi di mera condotta e reati colposi di evento. - 2.2. La violazione della diligenza
della c.d. colpa cosciente (infra, IV, 3.1). ) oggettiva. - 2.2.1. Rilevanza e limiti dell'obbligo di diligenza. - 2.2.2. Fonti e contenuto del
dovere di diligenza. La distinzione fra colpa "generica" e colpa "specifica". - 2.2.3. Ulteriori
limiti al dovere di diligenza. n principio della divisione dellavoro e il principio dell'affidamen-
too - 2.2.4. Azione ed omissione nella condotta colposa. - 3. La fattispecie soggettiva dei reati
colposi. - 3.1. La struttura psicologica della condotta colposa. Colpa "cosciente" e colpa "inco-
.ciente". - 3.1.1. n criterio discretivo fra colpa cosciente e dolo eventuale. - 3.2. La "misura
soggettiva" della colpa. - 3.3. n grado della colpa.

BIBUOGRAFIA: F. BRlCOLA, Aspetti problematici del c.d. rischio consentito nei reati colposi, in
Boll. 1st. dir. proc. peno Un. Pavia, 1960-61,89 SS.; ID., Responsabilitii penale per il tipo e il modo di
produzione, in AA.VV., La responsabilitii dell'impresa per i danni all' ambiente e ai consumatori,
Milano, 1978, 75 SS.; A. CRESPI, La responsabilitii penale nel trattamento medico-chirurgico,
Palermo, 1955; ID., La "colpa grave" nell' esercizio dell' attivitii medico-chirurgica, in Riv. it. dir.
proc. pen., 1973,255 SS.; G. V. DE F!MNCESCO, Sulla misura soggettiva della colpa, in Studi Urb.,
1977-78,275 SS.; G. FORTI, La descrizione del!' «evento prevedibile» nei delitti colposi: un problema
insolubile?, in Riv. it. dir. proc. pen., 1983, 1559; M. GALLO, Colpa penale, in Ene. dir., VII,
Milano, 1960,·634, SS.; F. MANTovANI, Colpa, in Dig. disco pen., Il, Torino, 1988,299 SS.; G.
MAIuNuCCI, La colpa per inosservanza di leggi, Milano, 1965; N. MAzzACUVA, II disvalore di evento
nell'illecitQpenale, Milano, 1983,241 SS.; P. NUVOLONE, Colpa civile e colpa penale, in Trent'anni
di diritto e procedura penale, Padova, 1969,696 SS.; A. PAGLIARO, llfatto di reato, Palermo, 1960,
247 SS.; M. SPASARI, Esegesi e dommatica della colpa, in Studi Delirala, cit., 1463 ss.

1. Premesse allo studio del reato colposo.

 ~ ~~~.Q}
~ '~~~
~.' v\A.
Parte terza
44
comunque realizzata con modalita tali da evitare che ne consegua la lesione
o la messa in pericolo di determinati beni. 11 fondamento politico-crminale
della incriminazione dei fatti colposi risiede appunto nell' esigenza di confe-
rire una tutela rafforzata a taluni beni giuridici, contrassegnando con una
nota di disvalore penalmente rilevante le condotte caratterizzate da un atteg-
giamento di trascuratezza, se non di disprezzo, per i ben¡-in questione.
Nella previsione di ogni reato colposo e dunque implicita la pretesa che
ciascuno dei consociati, nelle innumerevoli circostanze della vita di relazio-
ne in cui si muove ed opera, controlli i decorsi causali connessi ai suoi
comportamenti, in guisa tale che non ne derivi, sia pure come conseguenza
da lui non voluta, danno o pericolo per i beni a cui l'ordinamento ritiene di
assegnare una cosi intensa protezione.
La violazione di questa generalissima regola di condotta costituisce il
presupposto generale per l'imputazione di un evento di danno o di pericolo
a titolo di colpa e il nucleo di illiceitii di qualsiasi reato colposo.
n. 11 reato colposo, a lungo confinato in una rona quasi marginale del
sistema penale, da tempo ormai occupa, viceversa, soprattutto nella prassi,
:1 l!no spazio di cresceñte ímportanza: La: stragrande maggioranza degli illeci-
1I
ti connessi aHa cÍrco1aiiOñeaegTi aUtoveiCüTí,álIe Tavorazioníindustriali,
-;- ""tüdeTI'l'aíñblente, - per citare solo a1cu-
11
ni dei setton rnteressa 1 aquesto enomeno di crescita - sono da annovera-
1:
re tra i reati colposi. La struttura del fatto colposo - in ¡;rt¡~~larei~";;lste­
¡il mazione Uommatica degli elementi che lo costituiscono - e tuttavia ancora
fortemente problematica, ne riceve un contributo decisivo dalle relative
I definizioni legislative. Nel nostro ordinamento, come gia si e avuto occa-
si~ne di ricordare, l~i!2iliE~":;ig§.g~r)¡onJ~~. 43,
co. 1 c.p., il quale stabilisce che il delitto "e colposo, o COl1tro 1'jnteuzione,
quando ~'eve~to,.}rn~~~1?~;:~~?'. n?E~,~~~!~!~~~!1~~~.~~~~~;:
c~~! n~&ll~!~.}.~e~2!1!~.~~?2~P!:!:;Z!.~.:.~<?;,y,~.r~,",1!~~*~.2R~§.~n~-2,_
leggi, regolam~nti, ordini o di~~iplWp '. .'
"·--=;.PLmU~iL~!~:2iª1l~1I~L~~!2,~,9l1!2~P, dunque, p~~ir~i realizzafil
solo quando, nel caso concreto, essa corrisponda"allo schema ge~
neato dall' arto 43: ,.9.,I!N.!.<;le..fioe si accerti c~JitJ~J!~..JlJ.:~s.P,Q.~~
lLepco,!o. del *~rot~~19.E.Q,n §.L~~.fJ:>b~x~riltSl!;!¡h. se il soggetto avesse
tenuto una condotta conforme alle regole di diligen?;ftidq~y,aJl&¡~ngiurare
1 'anDó-ó'Cli'pencóTo:'S'oÍoassar;araJ:lieri't;, pero, l'individua-
zion reg~Iá"drcrrrigénzá'puo essere compiuta dal legislatore¡ nellª-
grandissima ,~~,~~~~~.!!.~iEsi, que sto compito ,,~~!!~_~Í!~t!~~E,~al
g!,![üiCe-aeTéaso concr~ Le singole previsioni dei rea.ti colposi, infatti,
sono caratterizzate, in r~ere, dalla mera evocazione del criterio d~ imputa-
_ iI~ '.~ ", • ' )!::¡\.Ji::::,
'"~ 'JI(')tl1J',OI.''\-' . ,<~-Á,~ - .
'1k, , \.' - . \ ¡¡ ÁP "
J.; tr¡ J, .9\\ÍJ. ."(../
Il reato 245
definito, in via generale, dall'art. 43 C.p. (es.: arto 589 C.p.: "Chiunque
va)','~"'U per colpa la morte di un uomo"; arto 449 C.p.: "Chiunque cagiona
per colpa un incendio o un altro disastro", ecc.); talvolta il richiamo all'ipo-
tesi colposa e solo indiretto, come, ad esempio, nell'art. 217 n° 3, 1. fall.,
..che punisce il fatto dell'imprenditore, dichiarato faHito, che abbia compiuto
"operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento".
Come si vede, le norme che incrirninano una condotta colposa hanno un
contenuto che non e mai, o quasi mai, descrittivo; ma esc1usivamente nor-
mativo, e quindi bisognoso di essere volta per volta integrato mediante la
individuazione del!a regola di diligenza che e stata violata. Cio ha indotto
talvolta a dubitare deua coerenza della previsione dei reati colposi con il
principio del "nullum crimen sine lege". Ma sta di fatto che le circostanze
della vita reale sono cosi multiformi e variegate, da non consentire in a1cun
modo la descrizione puntuale di tutte le condotte che possono assumere
rilevanza per un'ipotesi di colpa. Di qui l'assai maggiore problematicita che
contrassegna la determinazione delle fattispecie dei reati colposi, rispetto
alle corrispondenti ipotesi di reato doloso. Cío riguarda, in particolare, le le
c.d. fattispecie "causalmente orientate". Nei reati dolosi, infatti, l'ambito di
applicazione della norma incriminatrice puo essere agevolmente delimitato
mediante il ricorso all' elemento psicologico; cosa che non puo avvenire,
viCeversa, nei reati colposi. Per stabilire che esista la fattispecie oggettiva di
un omicidio doloso, ad esempio, puo ben essere sufficiente che si accerti, in
base alla costatazione di un nesso di causalita materiale fra condotta ed
evento, che tal uno "ha cagionato" la morte di un uomo. A decidere
dell'applicabilita dell'art. 575 sara, infatti, il successivo accertamento
dell'elemento psicologico: l'art. 575 non si applichera, quando si dovra
esc1udere che l'autore abbia prevedutoe voluto l'evento morte come conse-
guenza della sua azione od omissione.
Nei reati' coloosi", le cose stanno diversamente, poiche qui,1' esisje.n.~il.
_ dell~~~!l.!attise.~ie ogg~ttivª.l/~t;zik-~ffJ!f!!!J:!l!.tg,»f¿l!~!!fJ§J¡;f311,J.,giJi'
dl71iligenza e stata violata. L'art. 43 C.p., infatti, definisce il reato colposo
é(;'ii"espre;~;"rif~ri'~'~i fatto che l'evento si verifichi "a causa" di
imprudenze, negligenze, ecc.; di talche coinvolge la violazione della regola
di diligenza nello schema del rapporto di causalitii (su cio V. infra, 2.1) ed f> i ...
obbliga, pertanto, gía sul piano della fattispecie oggettiva, all'accertamento f.s.t t1 . \,,,,
che una regola di diligenza e stata violata. Se due autoveicoli che procedo-
no in opposte direzioni si scontrano in una curva, pfó9ucando la morre-di
una o Eiu persone trasp~~T~!J_&y._<ii1é~el1.tE!m6i i .s~.!@Uc~~ti
JlI!!W~.~~l~qf!U,~~"~Y~~!?4.!!!!:"!"~!!!!!!J?!!,,S!~.~gg~~!fi~Gl~2,~!!':~~~,~l­
~E~~~~~~JS~~l~_~~l~~..~~!,,;~~l!~,~~~~~,2!~(lO-
lazione dl una regola di condotta inerente alla circOlazlOne stradale
{~''''''0IM~'\''<~':<h'1'''U.;q,.''\''''::.~~Ü~,;f.':~\\l'Tj?~~~'''iI','~.''''5''0;~I,m>'®~i')r>~'l'~¡¡'~;~~~~
per
"¡w~,~
",,1
~,.I"'"
 246 Parte terza TI reato 247

eselllpio, ayer tas!l!!to}~ curva).; C;ome si vede, la fattispecie legislativa

('"'cfíiunque cagiona per colpa la morte di un uomo") dovra essere qui inte-
grata dal riferimento ad un insieme di regole di condotta (quelle inerenti la
circolazione stradale) e richiedera l'individuazione della particolare regola
che e stata violata nel caso concreto.
La consapevolezza delI'impossibilita di "correggere" l'ambito delle fat- accertamento del tipo di fatto del delitto colposo implica, quindi:
tispecie colpose, mediante il ricorso all'elemento psicologico - e dunque a) l'accertamento di una fattispecie oggettiva, costituita dalla inosser-
allivello della fattispecie soggettiva - e tuttavia acquisizione recente; ed e di una regola precauzionale e (nei reati colposi di evento) dalla attri-
un fatto che la dommatica del reato colposo muove ancora oggi passi dell'evento di danno o di pericolo, secondo le regole delI'imputa-
alquanto incerti, condizionata com'e - analogamente a quanto gia segnala- oggettiva;
to a proposito dei reati omissivi - dal fatto che la dottrina del reato e stata •••. b) l'accertamento di unafattispecie soggettiva, che nelIa colpa coscien-
storicamente elaborata avendo come essenziale punto di riferimento il de1it- te e costituita dalla previsione del danno o del pericolo per i beni protetti,
to commissivo doloso. come possibile conseguenza delIa propria azione od omissione e, nei reati
colposi di mera condotta, dalla mancata previsione del rischio, oggettiva-
~a dott:t;,ip.a...tmdi~19~!~~~1~~1!10./,~~~~~sauriva la struttura nelIa
b~~~2w~lJl~~~¡~"",Il~!ll!~l!~,ti~~~,~~~li~~~~1:~iP mente prevedibile.
La concreta esigibilta\dell' osservanza delle regole di diligenza da parte
soggettIvl, affianca:,a ~~~,<!ll?.~_~~~.2.!o.2.,.s.~r..m:::f2!W~::~~l­
. ... _. pe~~~~,Th sua ~vorra intesa in senso puramente psicologico: v. supra, 1. del singolo autore appam\¡ne invece al piano della colpevolezza (v. infra,
I~ ~. ~~..Q 8), assegnando all'uno e all'altra la medesima piattaforrna oggettiva.. In que- Sez. 4"); la sua trattazione, tuttavia, yerra anticipata in questa sede, limitata-
;~f.::¡" J;¡¡~~P,":'\..~ s~o m~do, pero, da .u~ lato: in ~ancanza di una descrizione legislativa del mente agli aspetti essenziali per la comprensione della struttura generale
Q;tfifJ;~",:,~ t,l~ 1\.1 tIpO dI condotta del smgoh reatl colposi, finiva per identificare l'elemento dell'llecito colposo.
\~~\N': \. oggettivo del fatto colposo con la mera causazione dell'evento; dall'altro,
, ~ .(l,:);~~"'" 'Il", ) per l' estrema difficoWl di descrivere il contenuto psicolo gico della condotta
~, ~Vf-- colposa (soprattutto nei casi delIa cd. colpa incosciente: v. infra, 3.1) finiva 2. La fattispecie oggettiva dei reati colposi.
\JJ.) ~D l'-- per trascorrere inavvertitamente dal piano psicologico-descrittivo (la man-
:~,.e ~ can~a di v.olonta delI'evento e la eventuale previsione di esso) al piano nor- 2.1. Reati colposi di mera condotta e reati colposi di evento.
¡il ~~ , O\¡¡¡;;¡,-' matlvo (l'mosservanza delIa regola di condotta) che in realta - come si e
11: ,'0\2;> -.::ryl~~ apNena accennato - appartiene al piano della fattispecie oggettiva. Anche le fattispecie coJpose, fome quelle dolose, !Lpossono di¡¡tingue-.
re, asecon&lche corrispondano a reati dimera condotta (nei guªlis~
II.j' ,\~ V.~.,~~/o,<,\IjJ~~a dottrina c~nte~poranea e ormai generalmente Qrientata. invec~ a
'ei1.chiesta lá verificazione di un evento natural'~¡;;Ql1JC {<ffe.t;1:q,sjcllfl con-
j' ~~, ~, g~on?j~~~sh..~n11~lto ~9lE2§Q~,&,Q.1ltrassegn~ia.~ta dal
11 ~~)~ \ 00) d~o ~elI ~.2~~!:Y~!1~zA=s!~U.~-f~g,91!"l'L~'!?ª!l~!~ale (q regola di diligenza
~ e reati di eve o, nei. qu!!!~J!:~_rj~i~§tR",,,R~!J~t!.~~~i.9UY
:i,.~ . t'ir-t
ifd~lQ,
~.I
.
oblettlv~);.~_?J~l!!!g.s!~lI~~~~z:~,!:!EE.~i~Q~.ªplol1...giudi~to §,ull~-
• crs~~)J,ª,>¡;IjJjgenzalJ&hi~stl\, dall'angolo visuale di una indivi-
!!Yl1:ill~!!~~ . .. ~,~dJ,w,~,t1tg,Jli!Jllt&i§ti!;Q.,¡(mg,gifif;~i,?o2,~o"""
~~~~~~~~!"~lJl~~uoj2~<:~!~~!?~!2~~1!,~~!l<!2,t.m"xi~t~la.
¡. ~~1ualizza:ione, sia delI' ~bbligo di diligenza, che delle possibilita e capacita
,ff
Le fattispecie colpóse di mera condotta sono per lo piu di carattere con-
Q..-?:" \jpersonall delI agente, nspetto alla prestazione richiesta. travvenzionale (punibili, percio, alternativamente a titolo di dolo o di colpa:
~i,.,,,t~~) . cfr. arto 42, cO. 4, c.p.) e abbondano sopratutto nel diritto penale comple-
.~ lIl. TI contenuto di illecito del re<¡Lto colposo emerge dunque dalla valu- mentare, in specie nella materia della prevenzione degli infortuni, della
,,",,~o~ tazione di tre elem tutela dell'ambiente, della circolazione stradale, ecc.
•.
~ ... .. .
-'
Non mancano pero anche figure di delitto colposo che si configurano
~:., .,~~~~ . a:f¡g!1~Q~~e~-&QtlI;¡W""ª,,,1!PJt_~ca
come fattispecie .di mera condotta. Tale e, ad esempio, il reato previsto
\J\S;¿';,\;h,l:J~''J)- nqf~lár:'?!1~;~!~o~~~~w,~~';!!~,,,S;9,1112'§!m~ome¡~'¡;;QJ!\1~ttª2~,,.QX,:Y;~!",g~at~ dall'art. 451 c.p., che punisce il fatto di "chiunque, per colpa, omette di col-
,j>,V-\~ P?S~"." . .!!.::ff/!!<Z" . oo.! :. pr9ª~!~p~giJJtl,Qawa~.';MilJ."UJi1"pem60l8<.~1'*'l?~
locare, ovvero rimuove o rende inservibili apparecchi o altri mezzi destinati
oo' ';í~~C~, e)íc~~e~f~ ~!!.~?2~?~,~~;!:~1~~~~!~~~~~~!~,~!,,1!~~,!~~~!~t2!.,~~~~2;
\
 248 Parte terza
aIl'estinzione di un incendio, o al salvataggio o al soccorso contro disastri o
infortuni sullavoro".
A costituire la fattispecie oggettiva, di questo com~
meracondotta, ~ sííMaeñie~'comeSívede;raütore abbia tenuto un compor-
taiñeiírO;atnvo''''~o, obiettivamente ~~~~';~:~'O~a'di'd!1igenza
e~~~2'.Ursttra~unqii, difattiSpecied1peñcOIóaStñíiW,
nel senso in precedenza chiarito (supra, 1, 6.4), in relazione alle quali la costata-
zione di un concreto pericolo, eventualmente corso dai heni protetti, non e rile-
vante per la punibilita ma, al piñ, per la determinazione della gravita del fatto.
Quanto ai reati colposi di even~,,",Jnnanzi tutto, che in essi
l' ev~io;'at"~~iiñ" cnenéi"'reañ'ü01OsÍ, uo confi ur~;is1'i"éomeev""'"'''' di
..u~"''';:¡''~:><'''~''''''!N.?'¡)'''IE'''~~~''f~j~~~.'K1t"$t'!'<.~&«¡tp{I')J[&'¡;'~.íá'U-'S~:'''3~~i::!'i:'m~~~A~
d<!!.Ml2",Jl~,~2m:.t:",~~~~t?~i J>ericolo (concreto).
La maggior párte' dei aeU'itrC(jTposi e senz'altro costituita da delitti di
evento, modellati di solito suIla corrispondente ipotesi dolosa (cfr. arto 449
C.p.: "chiunque cagiona per colpa un incendio o un altro disastro ..."; arto 450
c.p.: "Chiunque, con la propria azione od omissione colposa, fa sorgere o
persistere il pericolo di un disastro ferroviario, di un'inondazione, ecc." arto
589 c.p.: "Chiunque cagiona per colpa la morte di un uomo", e cosl via).
Deve essere respinta l'idea che l'evento, nei reati colposi, costituisca
una mera condizione di punibilita del fatto (per la nozione di condizione di
punibilita V. infra, Sez. 4', I1, 3.2.3) e non entri, quindi, a comporre la fatti-
specie oggettiva del reato. Anche se e yero che il subentrare del danno o del
pericolo nuIla toglie e nulla aggiunge al disvalore obiettivo di azione del
fatto colposo - costituito dalla violazione deIla regola di diligenza - tut-
tavia esso appartiene al contenuto di illecito della fattispecie colposa, poi-
che rappresenta la forma specifica in cui la violazione della diligenza si
concretizza e assume rilevanza. L'evento di danno o di pericolo, infatti, non
solo deve essere causalmente collegato alla violazione della regola precau-
zionale, ma costituisce, come vedremo, il punto di riferimento obbligato
per la costruzione dei momenti soggettivi dell'illecito colposo.
Per affe e avrebbe con ogni probabilita evitato il rodursi dell'ev
~
necessario che si
~ on gener 1, a suo tempo enunclate (supra, 1, 8). Ma, come
si e appena accennato, ~LJ~~k~g!g2~t",I?,;BJ1,.~""~Af;f.i~nt&l~Wla1t.Q,,di
JW.,lnf'?¡9,L~Jil~U:$;&,gi..". ,S:~JM;lQ!~·$,,(l,~~~tl~
..gt!f/!;!!q~'t{CJ,{~'&ifJlk~~,lj4¡lLflrm~a
P~:~~~:'{~~!;"~8T~.,~,u,8,"~I'~~i.t!~2,,,~~,j~~l~!}!>.U~)~!~~!;,1~!!!~i,,~~2~,
rappresentare la concretizzazione del danno o del pericolo fhe la prescrizio-
neOel1'iifegola di dil'Igenza vlOlata rnir~va ~Euntoad impedire. Chi guida
un'autt)'iñdíiezionevreüít::r,H6'ñper questo ri~p~~<i~~~déiIe lesioni o della
morte di un trasportato, cagionate dall'improvviso scoppio di un pneumatico ,
, .
~ ,¡t;,,", rt,¡s.~~ (;:;,~\,)~~\,t' 'V-u:>~ ~~c. ~c~\
~) l't<J¡;M\:Q ~... 'P~'(M V Ao:;i\u\\':i;;ff:0 _.t~'(:'~ L,~." NoR itA)
It), ~:;,\ '-\ '" t N ~A "-rf::.rÜ;jt~V A Ab ut'~~ ~ ;~dV 1.\,
."":\ ' \
(~
llreato 249
o dal ribaltamento deIla vettura, che non siano in alcun modo in rapporto
con la direzione vietata che il soggetto stava percorrendo. Del pari, chi pro-
cede.a velocita ecc~ss~~a rispondera ~~ fatti connessi con la vio~~ione deIla
speclficaregola dI dlhgenza che gh lmponeva un'andatura pm moderata
(rispondera, da esempio, dell'investi ento di un pedone, reso inevitabile
dalla necessita di un piñ ampio spazio di frenatura richiesto dalla velocita);
ma non certo per essersi trovato - avendo marciato ad elevata velocita -
,esattamente nel luogo e nel momento in cuí un incauto pedone abbia intra-
preso all'improvviso e senza alcuna cautela l'attraversamento della carreg-
giata! La rilevanza del rapporto caus~!2~~!!~!!.e~~~ti ;!~'!~ 9.!!~
do si ~~Cñ certezza, die una condotta conforme
arraregoi'á precauzlO tp"" OSI, ad
esempÍo,Toltrepassamento 1 una linea spartitraffico continua, in occasione
di un sorpasso, non puo giocare alcun ruolo per un'ipotesi di colpa penal-
mente rilevante, in rapporto aIla collisione che eventualmente si verifichi a
seguito di sbandamento verso sinistra del veicolo di cui si effettuava il sor-
passo. E, invero, la violazione deIla norma di comportamento che impone di
non invadere la opposta corsia di marcia, non solo non ha creato il rischio di
una collisione con l'altro veicolo, ma - nello specifico esempio - l'ha
addirittura diminuito, poiche ha accresciuto la possibilita di evitare la colli-
siohe. Determinante e comunque la presa d'atto che una condotta conforme
alla diligenza obiettiva (sorpasso effettuato mantenendo il veicolo all'interno
della propria carreggiata di marcia) non sarebbe valso ad evitame l'evento.
La soluzione di questi casi, come si vede, discende direttamente dalla
applicazione all'ambito dei reati colposi dei criteri della imputazione ogget-
tiva: in primo luogo quelli cd. dell'aumento del rischio e,dello scopo di
tutela delta norma (supra, 1, 8.4.2). In sintesi, si EUO ~e che ~~.. ril~a
ort~~l!sale dieen,da gl!,.Üt~_~~!c~~ostatazione:
he l'evento si e rodotto in conseguenzamüüacoñ(lotta obiettiva-
ont .a a una re ola re he l' osservilliZíi. dei:iii'fe óla
ev - E[~auzi,Q~~~jX$4X~9JP~_~!?.i>l'gl!.~2R~W
~~i<l~~-
2.2. La violazione delta diligenza oggettiva.
2.2.1. Rilevanza e limiti delt' obbligo di diligenza.
'r'IvQ'V\\.\.

250
~~~bile.!~¡;,,\2!l~~~~~~~e, nei reati colposi di even-
to, quando l'evento stesso sia direttamente nconducibile alla violazione
della diligenza, secondo un rapporto di causa ed effetto.
La tipicita del fatto colposo si ricava, quindi, sempre dal raffronto con
una condotta (ipotetica), caratterizzata dall'osservanza della diligenza ogget-
tiva: qualsiasi condotta che resti al di sotto della misura di diligenza richiesta
integra la fattispecie oggettiva di un reato colposo di mera condotta. Nei
d~ colposi di evento dovra, inoltre, essere accertato - come si e gia aetto"~
dur~'~~~~~~~:~S!~~~~~;~~
--.........~"o/"0~~~hwar,AA'@:{'*"¿$!':eM!.,;,,"Li~\b"6.mW',<R:,>,)"''I\.Q¡:,1,:,.';:ljt~;¡\5i' p
un anestetico al posto di un altro, nel corso di una operazione chirurgica, a
cui consegua la morte di un paziente, non puo essere ritenuto rilevante per
un'ipotesi di omicidio colposo, ove si accerti che 1'uso dell'anestetico giusto
avrebbe egualmente causato la morte del paziente, per la sua dimostrata
intolleranza anche alla sostanza che si riteneva appropriata.
Egualm~nte irrilevante e, per converso, la condotta rispettosa della dili-
genza, anche se ad essa consegua, per avventura, 1'evento dannoso o peri-
coloso. Una tale condotta, invero, non puo esprimere in nessun caso il con-
tenuto oggettivo di disvalore del fatto colposo; il che conferma, per inci-
dens, che esso non risiede solo nell'evento; la cui produzione, infatti, risulta
irrilevante, in quanto non ricollegabile alla violazione di una regola di dili-
genza. Questa conclusione discende direttamente dalla formula dell'art. 43
c.p., il quale richiede appunto che 1'evento si verifichi "a~" della negli-
~_ ~~i:tI.
,$~~~J.mR!H~~~~ecc., e si accorda plenamente con il senso comune, che
in casi del genere ravvisa una "disgrazia", ma non un illecito.
Per affermare che vi e stata ne . nza, ecc. e necessario
., stabilire preventivamente quale fo a l~~a nc lesta.
~ ~ ~nr oue misura di diligenza che
~-QVk- d.J. ~ra necessaria a scongiurare danni o pericoli per i beni tutelati; ma, natural-
'tQ~\'v\'~ mente, la diligenza pretesa non puo corrispondere ad mia misura tale da
I Jft...~ imporre ai consociati una sorta di immobilita permanente, o per meglio dire
Itt.J¡ 1.jiJ. l' obbligo di astenersi da qualsiasi attivita, socialmente utile, in vista di
\JL Ü. /l'-\OvJL rischi anche minimi, o di improbabile verificazione. ~
eJ \~ ge tiE~~llttíUl.~~~~i..
~~~~-::.e,l..t. . . . . al1'autore tutte e solo
~ . \ ,,.. ~J cioe rev-cm;~n
;::}:~~ m~detl~):~~esraño:'percló:'''s~ii1~r~1;gñ~~:~;t\kt~~m~~~~
agente
oggett~va dei delitti colposi !e. i?~t~~iA~~ decorso causale abnorme, quindi
oggettlvamente non prevedlblh; t ma sldovra tener c<mto, per converso,
delle particolari conoscenze dell'agen!;;"';;'(;;;;;t;;:'clle"í-';;ñdessero da parte
~\M.'i:'~t"4".S",t-i""\l>#'%"':'}:~>~'}"'"~;·~«"Io/l!I''1'':·?!t~,1t'':'<..'<1'1':':!K-''<''''I'!I';jn:'~,i&"""","'07~7"'·I'?r,,/r..'~{"·~'~'l<m.~'!R%'Vl
~
Parte terza n reato 251
~edibile do che oggettivamente {cio~E,~~~!!1Q~!1!:.ü.~~"~~e
da c0!1~!sl~rarsi jmprevedjbile· >ti!
!l secondo limite..si ri~d~¡c~~~l~~~ "ri~c~o ~o~se~tito", . (Q. .:l.
schio soci.alr.nen~e adeg.uato"), e~pre~Sl?ne .co~ Cul Cl SI r~f~r:sce a ~:~.:)
quella misura dI nschlo, pratlcamente mehmmabIle m molte attlvlta, non ~v.r.A¡~ (V-
rinunciabili come elemento di sviluppo della vita collettiva. Si pensi ai voli ...J2.R.J-Á .~-
spaziali, al traffico aereo, alle opere di realizzazione delle grandi infrastrut- 8-::tA \. ~ QA
vJ
ture, alla sperimentazione clinica, all'attivita mineraria ed estrattiva, ecc. _ . Á . o..:~,
ma anche semplicemente alla circolazione stradale - nel cui ambito una ~t. Q....
.
certa misura di rischio per i beni protetti e irriducibile e intrinsecamente
connessa allo svo1gimento di quelle attivita. Con l'espressione "rischio con-
sentito" si allude appunto al fatto che queste attivita, ancorché pericolose,
sono tuttavia "consentite" dal1'ordinamento per illoro carattere di indispen-
sabilita - o almeno di grande utilita - nella vita sociale: ~!g le condgtte
che suscitano pericoli soverchianti rispetto alla misura di uesto· .o
'SOCl men ua o ossono risultare n evantl er un
a qua e e 1 ImIte e nschio consentIto, socialmente adeguato? La
risposta aquesta domanda, naturalmente, non puo essere data in modo
esauriente, una volta per tutte, essendo la formula del rischio consentito sol-
tanto uno slogan, che siutetizza un "punto di vista" per l'interpretazione
di un limite generale delle fattispecie colpose. Il punto di equilibrio tra
1'esigenza di tutela dei beni minacciati e quelle di sviluppo della vita collet-
~~~~~'\l,,~'O:WJ;~
tiva va dunque individuato volta per volta, attraverso il riferimento a dati,
per lo piu "esterni" al sistema penale, quali: il livello delle risorse tecniche
disponibili, il rispetto delle normative precauzionali, il sistema dei controlli
e delle autorizzazioni, ecc. Emerge cosi il ruolo decisivo che spetta,
nell'analisi della fattispecie oggettiva dell'illecito colposo, al tema della
fonte e del contenuto dell'obbligo di diligenza.
2.2.2. Fonti e contenuto del dovere di diligenza. La distinzione fra colpa
"generica" e colpa "specifica".
Come si e gia detto, tutte, o quasi, le fattispecie dei reati colposi sono
bisognose di integrazione, limitandosi la legge, per lo piu, a prevedere -
soprattutto per quanto attiene ai reati colposi di evento - che un certo
evento sia stato cagionato "per colpa". La norma incriminatrice fornisce, in
altre parole, solo una sorta di "cornice", che deve essere di volta in volta
riempita, mediante il riferimento ad altre norme, in cui l' obbligo di diligen-
za si concretizza in modo piu o meno accentuato. Solo riguardo a certi set-
tori di attivita e possibile il riferimento a regole di condotta molto dettaglia-
_ ", ...".,
 252 Parte terza
te: per esempio, nella materia della circolazione stradale o in quella della
prevenzione degli infortuni sullavoro; il piu delle volte, anche in materie di
alta specializzazione tecnica - si pensi alle cd. regole dell'arte sanitaria-
le norme di condotta "codificate" sono alquanto rareo Nella maggior parte
dei casi, infine, manca del tutto la possibilita di riferirsi a norme di condotta
dettagliate, e tanto meno codificate; all'origine del dovere di diligenza stan-
no le concrete circostanze del fatto, sulla cui base dovranno essere commi-
surate, alla stregua di parametri generalissimi, sia i limiti dell'obbligo di
diligenza, sia l' esistenza di una condotta contraria alla diligenza obiettiva.
Si distingue, percio, tra colpa generica e colpa specifica, a seconda che
il carattere colposo della condotta vada ricondotto alla violazione di norme
di cautela dettate dalla comune prudenza ed esperienza, ovvero alla inosser-
vanza di puntuali regole di comportamento, dettate con specifico riferimen-
to all' ambito di condotta di cui si tratta.
Nel nostro ordinamento, per altro, la distinzione fra colpa "generica" e
colpa "specifica" trova un puntuale riscontro nella distinzione, operata
~ dall'art. 43 c.p., tr~§i il!.cui l'evento dannoso o p~r!coloso si verifica "a
. ~ c~usa di negligenza o imprudenza o imperizia" e quelli in cui í' evento stes-
~eQ... so s(pr,~I}~~~.i§.m~~~.~~ii?ordlm O"
~ r,J'V.JV.... ~ .!l!~lfu~':,f,er quest'ultima serie di ipotesi, cio che viene in questione e la
~ y ~)J.J¡,\ \0N...: contrarieta della condotta a specifiche regole di comportamento, a contenu-
; VI(" 09 f 'M ¡¿ },.o precauzionale, dettate da specifiche norme, siano esse propriamente giu-
lo.;.. ,({jj..,:a~M7t~k'diche (leg~i, regol~menti, ordini d~ll' Autorita), ovvero tecniche, o
·~J:i~L'\;:;R.. comunque dI fonte pnvata (per esemplO un regolamento aziendale). La
&Jtl\~ condotta caratterizzata da negligenza, imprudenza o imperizia e, invece,
~W\JJ.J'~. ~'l.~ella "genericamente" contr~a a regole di comportamento consuetudina-
Jt~~ ~ l"tl.e, dettate dalla comune espenenza, o dal senso cOllmne; e quindi di origi-
e 89IJ¡ ~iuridica,ma sociale. Per questo motivo, a proposito della colpa
~~~i parla appunto solitamente di contrarieta della condotta agli "usi
~.,.....sociali" . .s~q~ iJ;~..:~M~ i tIJ.ÁPN~..t(~I(' [\J/\ p\,.~~{)..,
'. Le qualIficazioni della colpa generica (ilnprudenza, negligenza, imperi-
~ ~~eke) sono sostanzialmente tra loro intercambiabili e sovente sono cumulati- \
v..:c~ vamente riscontrabili nelle singole condotte colpose'(non a caso, fra l'altro, r<)' "
sono quasi sempre menzionate congiuntamente nelle contestazioni giudi- ~ :
I
, ziali). Si distinguono, tuttavia, almeno concettualmente, in base alle caratte-
. ristiche salienti che le contraddistinguono. Negligente e la condotta contras-
dalla di una regola precauzionale: essa, consegüeirte-
~---,~~~---
pm m un omlSSlone (per es., non ayer guardato
nello§Eec~tto retrovisore nell' accingersi ad un. sorpasso); iñi¡;;üaéñté'"e
-laC(;'ndoHa c~rlesüe moaa~.t.W1i-~~ª ,!lll..rilevante
~~~~~.~E.§~~~!lf:h.!.l!~a.,,"J~~,U$<,.~~~b~Jli.~(ad~
I llreato 253
.IDJidare l'alltomobile ad elevata velocita); quanto all'imperizia, si puo di~
che essa sia una forma quaImcata m ItñpñideñZa:]'ñ~.f2ng§!e !1.!LlLo..ILf~
uso~ o Q.!1,~o aUSOt delle cok!!ii@.ru~fi!!~~~~<!2~
no (o si dovrebbero possedere) ai tini dell'esercizio di attivita che esigono
'Páñicol~~mR~e~"~ e/2.~!;l~!!.!L.si péñSr aii;eserCiZi'O"'CieTIaClüñirgm,
all'usodelle armi da fuoco da parte degli appartenenti alla forza pubblica,
ecc. Un addebito di imperizia, dunque, non puo concemere chi, per defini-
zione, e inesperto: non potra, ad esempio, essere mosso all'allievo di una
scuola-guida, in relazione al compimento, durante un'esercitazione, di una
manovra errata, se la manovra corretta richiedeva particolare esperienza
nella guida.
La puntuale c1assificazione della condotta colposa, dal punto di vista
della sua qualificazione come imprudente, negligente, ecc. non va comun-
que enfatizzata, poiche cio che e decisivo e l'individuazione della regola
di diligenza violata. Si tratta, per altro, di un accertamento che non puo
mai prescindere dalle circostanze del caso concreto. Dichiarare che e
"imprudente" las ciare dei medicinali a portata di mano dei bambini, ad
esempio, non e certo sufficiente per decidere se una determinata condotta
ha violato o meno una regola obiettiva di diligenza. Cío dipendera da una
serie di fattori: l'eta del bambino, le sue abitudini, il regime di vita fami-
liare, il grado di pericolosita del medicinale, le modalita della sua conser-
vazione, ecc.
!-a colpa spe.cifi~~ presenta: risp!!~. a"iu~ll~. e~~...~~~~..
una. m e mdivIduazlOne e .che,\e~p.r~
ventivament a. Come si desum!< dall'art. 43
c:p."~¡¡@~"ñ'01-ma d{¡;fg;:;;cl;:;~~;i;:-i;'~;:;~-
dóita;;'"~rrispondente ad un reato contravvenzionale, d~o precau-
zionale, puo ben costituire, ad esempio, l'elemento oggettivo di un delítto
colposo (e qu6sta senz'altro la regola, ad esempio, in materia di circolazio-
ne stradale e di infortuni sullavoro). P~~2Lun-ª nO,l(fia regolamen-
tare, cioe contenuta in un atto normativo, promanante dall'autontli antmini-
stñitlva e contenente regole generali per disciplinare lo svolgimento di
determinate attivita. Puo trattarsi di "ordi¡lÍ", provenienti ~­
blici~, aventi co;unqy~ r~'u"t:¡;rit~ diñi~;;e n;~e cqJlWortamen-
tali: si pensi al divrei:~< te~p~r~ci~I'~=ari"¿;ne Qi~~7;;7t~:;ra~Tn~~
aafrane, o alla disciplina di fabbrica. V..engQllQ, infioe, jo cODsiderazione R, cjA~r\
quegli insiemi di regole, a contenuto eminentemente precauzionale, che
presIeoono, da un puntodi vista tecnico-disciplinare, al1'!~tti~tlt.sF c!:<u:h~~
prttoefen:rñnate .9Ls(),g~!!t",Si~1?~t~' regolamenti sportivi, ai manuali tec-
nico-operativi che regolano l'esecu 'one di determinate attivita nell'indu-
stria, nei trasportí, ecc.; o alle cd. reg le dell'arte sanitaria.
\
~ 'T~cdJ:D Vvt<3\jJ~
254 Parte terza
Beninteso, la mera violazione della regola comportamentale espressa
non e di per se sufficiente, almeno nei reati di evento, a costituire la fatti-
specie oggettiva di un reato colposo; occorrera, altres!, accertare che fra la
violazione della regola e la produzione dell' evento esista un rapporto cau-
sale e che sussistano gli altri presupposti per l'imputazione oggettiva,
secondo quanto gia sottolineato; la violazione della diligenza oggettiva
sara, ad esempio, irrilevante se si accerti che l'evento si sarebbe egualmen-
te prodotto in presenza di una condotta rispettosa della diligenza: come nel
caso di un investimento stradale, che si sarebbe egualmente verificato
anche se l' automobilista avesse viaggiato alla velocita consentita.
Per converso, l'osservanza della regola comportamentale positivizzata
non e sufficiente ad esc1udere la violazione della diligenza oggettiva, se le
circostanze del caso concreto esigevano una ulteriore misura di cautela,
come nel caso dell'automobilista che procede si alla velocita consentita
nell'attraversamento di un centro abitato, ma in presenza di condizioni par-
ticolari che imponevano una prudenza ancor maggiore (per esempio avendo
scorto dei bambini intenti a rincorrersi tra loro sulla carreggiata).
In casi del genere, naturalmente (quando non soccorra una diversa e spe-
cifica norma comportarnentale espressa) la violazione della diligenza ricade
nell'ambito della colpa generica, cioe dell'inosservanza di generiche norme
di cautela, dettate dall' esperienza comune a tutela dei beni giuridici protetti.
A prescindere dalla distinzione fra colpa generica e colpa specifica -
che attiene all'individuazione delIafonte delI'obbligo di diligenza -la
dottrina ha cercato di operare un'analisi del contenuto di tale obbligo. Si
sono, COS!, individuate:
a) ipotesi in cui alla diligenza oggettiva corrisponde tout court l' obbligo
di astenersi dal compiere determinate azioni, in ragione della loro elevata
pericolosita: non ci si deve porre alIa guida dell'auto, ad esempio, dopo
ayer ingerito bevande a1cooliche in quantita tali da attenuare la necessaria
prontezza dei riflessi; non si deve intraprendere un intervento chirurgico di
alta specializzazione, se non si possiedono adeguate competenze professio-
nali o si e privi della necessaria strumentazione;
b) ipotesi - e sono la stragrande maggioranze ,,- in cui l' intrapresa
dell'azione, nonostante presenti determinati rischi, di per se non viola la
diligenza oggettiva, se e in quanto sia accompagnata dall;adozione di parti-
colari misure di cautela (preventive, contestuali o successive al suo compi-
mento) dirette ad eliminare, o ridurre al minimo, il rischio di conseguenze
dannose o pericolose; e questo il contenuto della regola di diligenza che
presiede allo svolgimento della maggior parte delle attivita industriali a
rischio, all'esercizio dell'arte medica, all'uso dei mezzi di locomozione ad
alta velocita, ecc.
n reato 255
c) ipotesi in cui il contenuto dell'obbligo di diligenza si traduce in un
dovere di informazione: per l' esercizio di determinate arti e professioni, o
genericamente per l'intrapresa di determinate attivita si esige dall' agente
che egli acquisisca, ed aggiorni nel tempo, le cognizioni, capacita ed espe-
rienze necessarie per un corretto svolgimento dell' attivita in questione: il
medico ha il dovere di tenersi al corrente del progresso della ricerca, per
quanto attiene all'introduzione di nuovi rimedi terapeutici e ai loro effetti
collaterali; l'imprenditore deve prendere cognizione delle norme di scurez-
za inerenti una deterrninata lavorazione, ecc.
2.2.3. Ulteriori limiti al dovere di diligenza. Il principio della divisione
dellavoro e il principio dell' affidamento.
Per la determinazione dei contenuti specifici del dovere di diligenza
gioca un ruolo anche il principio della divisione del lavoro. Nelle condotte
in cui concorrono piu soggetti, questo principio influisce significativamente
sui limiti e sulIa conformazione dell' obbligo di diligenza oggettiva, in
ragione della ripartizione dei compiti tra i diversi esecutori. Vene qui, per-
tanto, in considerazione anche quella particolare forma di responsabilita per
colpa che si definisce culpa in eligendo; essa ricorre quando sia violato, da
parte di chi riveste una posizione gerarchicamente sovraordinata, l' obbligo
prudenziale di scegliere in modo appropriato i suoi collaboratori e di con-
trolIarne l'operato. Solo aqueste condzioni, infatti, diviene rilevante il
fenomeno della delega e del conseguente trasferimento di funzioni, che
implica, nei congrui casi, anche il trasferimento del dovere q.i diligenza e
della corrispondente responsabilita colposa.
Si tratta di un tema notevolmente complesso - che non puo in questa
sede essere nenllneno sfiorato - di cui va segnalata la grande attualita nel
campo del diritto penale societario e dellavoro, per la sua connessione con
l'odierna realta imprenditoriale er la soluzione dei relativi problemi
viene, per altro, in questione u enerale al dovere di diligenza¡ tra-
dizionalmente contrassegnato co ·ncipio dell'affidamento": in base al
¡Iuale si afferma che colui il quale agisce nel rispetto dei doveri di diligenzl!
,oggettiva, e legittimato a fare aff~~~~to su "~omportamento egualmen-
te .. . otta interleiisce ~a
trova naturalmente il suo limite nel e lpotesi in Cul 1 so o non debba,
1 Sul tema, ampiamente, A. FIORELLA, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale
del/' impresa, Firenze, 1964.
 256 Parte terza n reato 257

invece, in virtu di particolari circostanze, attendersi un comportamento

poco diligente da parte dei terzi, o ne sa addirittura a conoscenza. n princi~
Ei2_<l~m¡¡mto - operante sia in materia di colpa generica che in
materia di colpa specifica - ~~~i~~n~~o sopratutto con
~{~Jjm~!lt2~11L~~pJiA~i((l~~~~dale; Iñaassume notevole~
r~~~I?:~~",1'!e In rap~o~o a~KIW~~wpJ<t
colna nell'amb~li {'J-,o' gl . , . e, pm
~_v'''''''''>''''''N __.",,·l~H~.,,~~~,~,1 ,.¡¡~~gQllQ
ff;J.&JlJlJlJi! . generale,
., 10
come si e innanzi anticipato, con riferimento alla divisone dei compiti e alla
delega di funzioni nell'organizzazione dellavoro. Il direttore di uno stabili-
mento industriale, che disponga di collaboratori da lui scelti, o comunque
di provata capacita nell' espletamento dei compiti loro assegnati, e che
abbia impartito le necessarie istruzioni e legittimato a fare affidamento sul
diligente espletamento dei compiti delegati, fino a che non abbia motivo di
ritenere il contrario.
n principio dell' affidamento fornisce anche un criterio risolutivo quan-
do 'S'ftñltt'a 1 sta 1 " , '. _
ñ~~~!~~~'l~~S~o,
sb ' . . ., . . e,
r'eSi:iOru;"a
A""'magglOr nspon er e at o co poso e erzo, quando nei
suoi confronti si rivesta una posizione di garanzia (nella fonua della cd.
posizione di control/o: v. supra, cap. TII, 2.3): ma questa soluzione deriva,
piu che dal principio dell'affidamento, direttamente dall'inquadramento del
caso nell'ambito della responsabilita per omesso impedimento dell'evento.
Per quanto attiene al fatto doloso (o comunque volontario) del terzo, la
soluzione va c~rcata sul piano dei criteri dell'imputazione oggettiva: la vio-
lazione della diligenza andra conseguentemente esclusa, quando la rilevan-
za del rapporto causale debba essere esclusa in base al duplice principe
dell'autonomia decisionale del terzo e della non pertinenza dell'evento allo
scopo di protezione della nonua (v. supra, m, 2.1). Sulla base di questi cri-
teri vanno affrontate le ipotesi, per altro fortemente problematiche, di chi
fornisca involontariamente l' arma a un suicida (per esempio, lasciandola
inavvertitamente alla sua portata) o dell'assunzione collettiva di droga, nel
caso di morte di uno dei partecipanti, e simili.
2.2.4. Azione ed omissione nel/a condotta colposa.
astenersi dal "U.1U~JlvJLv
prenderetrattainentI sañitan sehz""'ir"avere'ia"1'leeessari:a'qtmlificazione profes-
'sionale, vendere aftrezzi taglienti a bambini, correre in auto a velocita ecces-
siva, ece.); cos:icché intraprendere l'intervento, procedere ad elevata velo-
cita, cónsegnare a un bambino strumenti atti ad offendere, concretano altret-
tante ipotesi di condotta attiva, rilevanti per la fattispecie oggettiva di un
rato colposo:~!!'E!2~!~~::~~~i,~~!!,~­
~detepmnate~m,~~~..: 0"1!:~~2!1.!L1t.<l.lJ~~~<?,tl2~
ros~§i.esRriqt~~, contr~~~~~~g!:.!&~~;_
Cio non signific~, pero, che in questi casi si sia necessariamente di fron-
te a un reato omissivo. Veri e propri reati colposi omissivi sono quelli di
pura omissione (es. artt. 451, 672 c.p.), espressamente previsti dalla legge;
e, natUfahnehte, quelli impropri (commissivi mediiante omissione) in cui
venga in considerazion:e esc1usivamente una condotta negativa (un non
Jare). E questo il caso, ad esempio, della madre che cagioni un pregiudizio
neIla salute al proprio figlio di poche settimane di eta, omettendo, per
diméhticanza, di nutrirlo per un'intera giornata. Trovano qui integrale
applicazione tutti indistintamente i principi fonuulati in tema di reati omis-
sivi dolosi (v. supra, rn, 2): sia per quanto attiene ai limiti di rilevanza del
rapporto caus.ale "per equivalenza", cioe per omesso impedimento
dell'evento; e sia per quanto concerne l'esigenza di individuare, in capo
all'autore, la c.d. posizione di garante. Se, ad esempio, taluno - trovando-
si per caso a pass are nei pressi di un deposito di prodotti pe¡:roliferi - per-
cepisce una ahomalia a cui si puo connettere un pericolo di incendio, e
omette di dare 1; allarme, non potra essere chiamato a rispondere di ayer
cagionato l'irlcendio, che eventualmente ne segua, poiche egli non riveste
una posizione di garante rispeho alla sicurezza di quella istallazione; ma la
stéssa condotta sara rilevante ex arto 40 cpv., 449 c.p., se posta in essere da
un "vigilante", in servizio nel deposito, che non abbia segnalato l'anomalia
riscontrata, o abbia addirittura omesso il prescritto giro di controllo, se si
dimostt;i che una tempestiva segnalazione avrebbe evitato l'incendio 2.
Molto spesso, peraltro, la condotta rilevante per una fattispecie di reato
colposo risulta costituita da una commistione di comportamenti attivi ed
omissivi; o, piu precisamente, da una condotta attiva, il cui contrasto con la
diligenza oggettiva scaturisce, pero, proprio dalla omissione di una condot-

L'obbligo, g.t'\UV;J.uigf:Ma,,ºggyJ!~, sotteso a ogni fattispecie di reato

colpOso, puo essere violato sia medianWJ1,na condotta attiva sia
~~'~';;:""¡'~,",~,~;:~~""Nt/l"'¡i~~~;+"",;,!",<,~"",~,,,<<:i$li'?i:"'¡;;'"~,.·,'d",·.,,<!,:~c.'ll¡;;
,
mediante
~
2 C. App. Napoli 20-5-1992, Migliardini e altri, inedita.
 258 Parte terza
ta precauzionale che dovrebbe esservi associata, e che costituisce caratteri-
stica espressione della diligenza doverosa.
Si pensi a chi intraprende un lavoro stradale (azione) senza apporre le
prescritte segnalazioni (omissione); a chi compie un sorpasso (azione)
senza ayer prima guardato nello specchietto retrovisore (omissione); a chi
trasporta a bordo di un'auto un bambino molto piccolo (azione), senza
averlo assicurato all'apposito seggiolino trasportato suull'auto (omissione).
In tutti questi casi, il reato va considerato come un reato di azione, e non /"
gia come un reato di omissione: con la conseguenza di escludere la neces-
sita, nei reati colposi di evento, di addentrarsi nella problematica relativa
alla posizione di garante.
L'ambito della punibilita, d'altra parte, non muta: il contenuto degli
obblighi derivanti dall'assunzione di una posizione di garante e, infatti, del
tutto identico aquello dell'obbligo di diligenza, che incombe sull'autore,
nell'atto in cui intraprende un'azione pericolosa. Per que sto motivo, quando
azione ed omissione assumono contestuale rilevanza per un'ipotesi di reato
colposo, e preferibile costruire la fattispecie come reato di azione.
3. La fattispecie soggettiva dei reati colposi.
3.1. La struttura psicologica della condotta colposa. Colpa "cosciente"
e colpa "incosciente".
L'elemento psicologico dei reati colposi - cosi come e definÍto
nell'art. 43 C.p. - ci appare radicalmente alternativo aquello dei corri-
spondenti reati colposi. Infatti, mentre il comportamento doloso, a norma
dell'art. 43, implica in ogni casO, come sappiamo,la volizione dell'eve!!t<>
._ ~ .[lerico)oso ~ stitUísCeIU:i~.!!l~t?"_~::~~~, od....,2!,llÍssione,
(\'"t?~~l) al sensi~~:~~~~~~e~.~o ~a, ~nvece:~~~_~"~~~.?,.:~~o~~qu!E:do l'event~,
"51EJ'rR&rye~ ,~~_~,!.üfo~<r~r:~~~~~. ~"~~,,~~r~c!l a ~ausa al neg!l-
genza o imprudenza o imperizla, ovvero per inosservanza di leggi, regola-
menñ;oralñroaIscI'iií1e"":-'""~'''-''''''~-'-'~''--''' ~."~.~" •..~=,,,-,--
-r:art~ff43~~r~6TI;~fra l'altro, a prendere atto che l'addebito di colpa
~o ~are non soltanto i casi in cui, pur ayen~Y1§!9 come possi6,i=
le un rischio per il bene tutelato; si e agito, nonostante tale previsione3; ma
ancne1e'TpOfesi ID Cul 11 ¡JericoIO' non e stato neppure percepito dall' agente,
-----~----------~~----------------~---~:----------~.
3 La previsione dell'evento costituisce specifica circostanza aggravante dei delitti colposi
(art. 61 n. 3 c.p.).
Questa
iC()lo;gíc:o della condotta colposa e del tutto coerente con il tenore della
normativa, sottesa ad ogni ipotesi di illecito colposo (v. supra, 1,
Nei reati dolosi, la pretesa dell' ordinamento e rivolta ad ottenere che
VU'lUJ....a dell' agente non si indirizzi finalisticamente alla realizzazione di
fatto dannoso o pericoloso: l'elemento psicologico del fatto doloso cor-
percio, sempre e soltanto, al manifestarsi di questa volonta finali-
"che non doveva esserci". ~~,W~i, invece, la TlT,PTF'."'''
ordinamento . utilizzi
. . . Assumono rilevan-
non solo 1 casi in cui l' autore si e effettivamente rappresentata la
possibilita del verificarsi dell'evento, ma anche quelli in cui, pur i~ assenza
di un processo intellettivo propriamente detto, la struttura soggettlva della
prestazione individuale appare tuttavia caratterizzata da una caduta di ten-
sione, che si pone all' origine del processo causativo di una lesione di beni.
Da un lato, quindi, si potra far carico al soggetto anche di comportamenti,
della cui contrarieta alla diligenza oggettiva egli e del tutto inconsapevole;
dall'altro, come vedremo, per muovere un addebito di colpa a un deterrninato
autore, non si potra mai prescindere dalla valutazione dei limiti, entro i quali
poteva essere pretesa dal singolo autore l' attivazione dei poteri di controllo
individuale, diretti a scongiurare il rischio di una lesione di beni.
E a unto con ri o ettivo del iudizio che si
parla, solitam i una .4,oppiamlsurad Nolta stabilit,a
~!~~~!l_<!i~~~dott~ 0u.ettivqr;nsqte c~~
(misura oggettiva della col a) e infattl anche nec~~~~~~~~!~~!I~T~~",\~l
pos v ,11 ~Alq,eser~lO
e nc lesto :o~!?l!~L<t~~~~~~ll,~~!,~m.~~~<!¡,,,,~~t~.&~&&f.ttiva
~4'. (;10, pero, non sIgmfica affatto che nell anallSl della fattlspe-
t:Íés~ettiva dei delitti colposi non sia possibile alcun riferimento a
momenti descrittivi: al contrario, e proprio sulla specifica struttura psicolo-
gica del comportamento che si puo fondare il giudizio normativo, che con-
creta l' addebito di colpa.
4 L' esigenza di una doppia misura della colpa, pressoché pacifica nella dottrina tedesca, e
esplícitamente condivisa da G. F1ANDACA - E. Musco, Diritto pena/e, cit., 415 e implícitamen-
te accolta da T. PADOVANI, Diritto pena/e, cit., 258, 263 ss. Nella dottrina italiana, per un
approfondimento del tema, v. soprattutto, G. V. DE FRANcESco, Sulla misura soggettiva, cit.
 260 Parte terza
D~i,..y~~YJ:J,~i due sono, come si e visto,
le ipotesi di colpa penalmente rilevante, rifles se nella definizione d~lJ' Ilrt-
43 c.p .. Ad es se corrisponde la tradizionale (~~!2ll~Jl~.~2!2,:~.,c~$Clente el
colpa incosciente¡ , un rimprovero per norl ayer os servato la regola precauzionale, -~l
~_ Sj ha colpa coscjente <],uando l'autore, nell'atto in cui realizza una con-
- ~~~_~!?ie!tLamente contraria ad un obbli~0§L2ll!genza, si rappresenta
)ensl come possibil~~JJlí~1Ls..,1l~§io~2!iQmi§,&2~ il verifi-
carsi di un evento dannoso· . ene protetto, ma ritiene che
réveñto stesso non si !Ileñt~~~Jn auto üñ
luog? abitato a velocita sost~~!~.._ _ _=.,!!.~~~~~H¡" un gn.rn"
-ptn:lt__~E!]!,ocá'!1!-néOITefS1 sul.~~~~.~~Jl~~~­
~~Il.mwi!lYlm~~~~.~QF~!1~,,~~2~ )1gualmell~
evitare di investirlí. Lª,..§!rJlttura psjL:ologica della..~a...~sgiente e, dun-
.....",:;---,'~-".~,=',!,',~~~ ~
q . os.!!.~~!!'?',,2!JJl,llJ}.Q,O;;~0~jp~
d , costituito dalla ra r~sentazione
~ls~,~l?,gi~!~~~~!~~q~r,.e (evidentemente fondata su una
valutazlOne erronea) che esgO non si verificru:ra. Sara il caso di sottolineare
che l' addebito di colpa coscierng non puo che riguardare i solí reati di
evento (v. supra, l, 3.1), poicl1e,' reí
reati cd. di mera condotta, la consape-
i
vole violazione della regola preca!l~ionale presidiata dalla nOflllél incrimi-
I natrice realizza senz'altro unaipotesi di comportamentó doloso.
íi Nell'ambito dei reati di evento, i casi cU"colpa cosciente pongono, d'altro
.'
'1 canto, il problema di una puntuale disHn~i~~e dalle ipotesi di dolo eventua-
le (su cio infra, 3.1.1.).
Da un punto di vista dommatico, il punctum dolens delIa dottrina del reato
colposo e comunque rappresentato dalla 'éa~g~ria delIa colpa incosciente.
-h Si ha col a incosciente quando l'alltp!:~, nell'atto in cuí realiz~a la fatti-
sIt~~ o~ 1 un reato colposo,-if~iola in modo consapevole la
regola oggettiva ruoiligeñZa,ñe"'íailloml'mo si rappresenta - nei reati di
evento - il rischio a cui co~cre!WJ1!).t~ espone il be~ pro~tto. Si pensi
all' automobihsta che imbocchi una strapa in direzione vietata, senza essersi
neppure avveduto pella ¡:dativa segnalazione, perche la slla attenzione era
rivolta altrove; oppure alla madre ~he, uscell<!g_~i casª~emplicemente
dimenti~Ldié:~e in un lU~~~ªl~2rta~_~~~! bambiiii,
un medlcmale altamente tOSSlCO .
....-,yrañcañc:Tolñ-qu~ta la previsione che la volonta delI'evento e,
piu in generale, la consapevolezza di violare una regola oggettiva di dili-
genza, parte della dottrina inclina ad escludere nelIa colpa incosciente la
presenz.a di componenti psicologiche reali; cosl da far coincidere, dal punto
di vista soggettivo, il concetto stesso del "fatto colposo" con la presenza
nreato 261
condizioni per la sua imputa:llone all'autore. L'accertamentQ..~a
in altre parole, co~~ll~,.,E,s.Uu~J2?ffi~IJ2..~~~~te iIA ~~;;¡
~~~~: vi sarebbe un fatto colposo, solo quando si apossibile muovere ~?
I
. <ti.i:etta a prevenire la lesione di bení. Lo stesso concetto di azione, proposto f ~~1 c:¡".
pe! ,i reati colposi - almerio nei ,tasi di colpa incosciente - non avrebbe
tlü1Ía di descrittivo, ina dovrebbe essere considerato come puramente
ascrl'ttivo, poiche servirebbe soib a fissare le condizioni di imputazione di
un fatib all'autore, e non gi~ a "descrivere" il fenomeno reale "azione" 5.
In qúésto modo; pero, sirischia ancora una volta di confondere l'ogget-
10 della valutazione con la valutazione delI' oggetto; e cioe le condizioni per
l'imputazione soggettiva con i suoi presupposti, che appartengono pur sem-
pre al piano descrittivQ delIa fattispecie. Cio e yero per la fattispecie sog-
gettiva, non meno che per la fattispecie oggettiva dei reati colposi.
Alla fattispecie soggettiva del reato colposo, appartiene, in primo
luogo, la non-volizione delI'evento, che nella colpa cosciente si organizza
nelIa sua previsione (accoppiata alla erronea convinzione che l'evento, in
concreto, non si verifichera); e, nelIa colpa incosciente, si radica sulla man-
cata o erronea rappresentazione delle circostanze - oggettivamente cono-
scibili - da cui scaturiva l' obbligo di osservare una particolare regola di
diligenza.
Su questa peculiare struttura psicoiogica della condotta colposa si
apllUnta il giudizio da cui scaturisce l'adilebito finale di colpa (la cd. pos si-
bilita di muovere un rimprovero) che, assumendola come suo oggetto, non
puo eSsere confuso con essa, ma conceme, irtvece, la esigibilitil, in concre-
to, dell'osservanza delIa norma di diligenza violata, da part¡;: del singolo
autore (ed. inisura soggettiva delIa colpa: v. infra, 3.2).
+ Ne ci páte che nei casi di colpa incosciente si debba esc1udere, in via di
principio, ia présenza dei coefficienti minimi per l'imputazione soggettiva,
identificati dilll'art. 42 c.p. nella coscienza e volonta del fatto (e a suo tempo
indicati come requisiti minimi dello stesso concetto normativo di azione). 11
fatto del conducente che prosegua nelIa condotta del giudare in una determinata
direzione, non essendosi avveduto del cartello che segnala una interruzione stra-
dale, cosl provoeÍllldo un sinistro, non ha niente a che vedere con il caso di chi
subisce una perdita di coscienza; anche se a quest'evento possono conseguire
niovimenti o stati di inerzia corporea suscettibili di produrre la cuasazione di
danni a terzi. In c¡uesto secondo caso, infatti, non si pone un problema di colpa
5 G. MARINUCCI, 1l reato come azione, cit" 230 s.; sostanzia1mente conforme: G.
FÍANDACA - E. Musco, ojJ, cit., 396, 414.
262 Parte terza
incoscente, ma entra senz'altro in gioco la regola dell'art. 42, lOco. c.p. che,
come si e gia avuta occasione di precisare - e come e stato puntualmente
affermato dalla giurisprudenza - pone, "le condizioni minime perche un
fatto umano, astrattamente costitutivo di reato, divenga penalmente rilevan-
te" 6. Conseguentemente, di fronte al caso dell'automobilista coIto da malo-
re mentre e alla guida - cosicche la sua auto sbanda, schiantandosi contro
un ostacolo e provocando la morte di un passeggero - si dovra semplice-
mente prendere atto che egli non ha agito nel senso del diritto penale: cioe
nel senso del concetto normativo del/' azione penalmente rilevante, quale si
desume dall'art. 42, 1° co. c.p ..
E importante sottolineare che questa conc1usione non muta affatto, a
seconda che l'insorgere del malore sia stato del tutto improvviso ed impre-
vedibile, ovvero sia stato preceduto da segni premonitori piu o meno univo-
ci. Non vi e dubbio che cio influisca sulla responsabilita dell'autore; ma la
condotta che gli yerra imputata nella seconda ipotesi (e la prassi delle con-
testazioni giudiziarie potrebbe fornirne una imponente conferma) non sara
quella posta in essere al momento del sinistro, benslla condotta precedente
che si presenti come violazione consapevole di una regola di diligenza
obiettiva: quella, ad esempio, che imponeva di non porsi alla guida
dell'auto in malferma condizione di salute; in coerenza, del resto, con uno
schema normativo esplicitato dal nostro ordinamento in tema di imputabi-
lita (cd. actio libera in causa: arto 87 c.p., V. infra, Sez. 4",3.1.2).
Per le stesse ragioni - anticipiamo qui un argomento sul quale tomere-
mo piu diffusamente in seguito - deve essere respinta l'idea che l'art. 42, ,
cO. l°, abbia un contenuto identico aquello dell'art. 45 C.p. ("Caso fortur.:.)
to") o ne costituisca una specificazione 7; e l'idea stessa che il fortuito
costituisca il limite generale della colpa, se con cio si vuole intendere che
esso incida sulla cd. "misura soggettiva" di essa. Se e yero che il caso for-
tuito incide sull' evitabilita dell' evento, e altrettanto certo, tuttavia, che esso
opera su un piano interamente oggettivo e che, pertanto, la sua rilevanza sta
tutta nell'escludere i presupposti della imputazione oggettiva del fatto
all' autore; senza alcuna necessiffi, quindi, di pervenire al livello dei criteri
della imputazione soggettiva.
Cass. Sez. Un., 14 giugno - 17 novembre 1980, in Cass. peno mass.", 1981, p. 172.
6 non isolata delle due componenti dell' elemento psicologico - volonta e
7 Come esattamente precisato nella sentenza cit. alla nt. precedente. Per la tesi che indivi-
dua nel caso fortuito illimite generale della condotta colposa, G. GREGORI, Premesse storico
dommatiche ad una indagine sul caso fortuito, in Ind. pen., 1974,431 e, nella manualistica, F.
ANrOLISEI, Manuale, P. gen., cit., 332. Sul tema, cfr. G. FlANDACA, Caso fortuito eforza mag-
giore nel diritto penale, in Dig. disco pen., 11, Torino, 1988, 107 ss.
n reato 263
3.1.1. Il criterio discretivo fra colpa cosciente e dolo eventuale.
Questa posizione teorica, come gia rilevato, i limiti delle
teorie "pure" della rappresentazione e della volonta, evita l'eccessivo allar-
gamento, o l'ingiustificata restrizione, del territorio del dolo eventuale, che
potrebbero derivare sia dal farvi rientrare tutti (e soltanto) i casi in cui il
soggetto si rappresenta la verificazione dell' evento come dotata di un eleva-
to grado di verosimiglianza - ma senza alcun riguardo all' atteggiamento
della volonta - sia dal farvi rientrare tutti (e soltanto) i casi in cui il sog-
getto e "d'accordo" con il verificarsi dell'evento, indipendentemente dal
fatto che cio costituisca solo una remota ed insignificante possibilita.
Dopo quanto si e appena detto a proposito della colpa cosciente, dovreb-
be essere chiaro che il problema peculiare di entrambe le categorie (dolo
eventuale e colpa cosciente) sta nel tracciare un confine sufficientemente
netto fra di esse. Problema di grande rilevanza pratica - basterebbe pensare
all'enorme differenza che corre, sul piano sanzionatorio, fra un omicidio
doloso ed un omicidio colposo - e tuttavia di soluzione non agevole, nep-
pure a livello teorico. Cio dipende dal fatto che non solo le due componenti
dell'elemento psicologico - rappresentazione e volonta - - ¡ malamente si
prestano ad una considerazione isolata, ma che l'una e l'altra sono suscetti-
bili di una graduazione, tutt'altro che priva di implicazioni. Quanto alla rap-
presentazione, 'o previsione, si va dalla certezza, o per meglio dire dalla pre-
visione con alto grado di verosimiglianza, alla mera possibilita, ecc.; ma
anche tra l'auspicare o il desiderare intensamente un evento, e il non voler-
lo, esistono gradi intermedi che vanno dalla franca accettazione del rischio
all'atteggiamento di chi vi "si rassegna": dimensioni, queste, fra l'altro, tipi-
camente emozionali, con cui non e affatto agevole misurarsi.
La ricerca di un punto di orientamento per la determinazione del confi-
ne fra dolo eventuale e e colpa cosciente richiede, pero, una considerazione
rappresentazione - e dei rapporti che intercorrono fra di essi. La rappre-
sentazione, infatti, costituisce un presupposto della volonta, poiche non e
possibile "volere" alcunché - almeno nel senso che interessa la teoria del
dolo - senza compiutamente rappresentarsi le circostanze in cui si agisce;
 264 Parte terza
non e vera pero la reciproca, giacche l'intensita del volere non ha nulla a
che vedere con il grado di verosimiglianza del risultato sperato: si puo ten-
dere spasmodicamente verso la realizzazione di un evento, anche se e quasi
impossibile che es so si realizzi.
Accordando, quindi, rilevanza esclusiva al momento conoscitivo, si fini-
rebbe, paradossalmente, per far derivare la scelta fra dolo e colpa da un ele-
mento, per cosi dire, "oggettivo", giacché, in definitiva, la scelta dipen-
derebbe pur sempre dalla percentuale di probabilita che 1'evento si verifi~
chi; con risultati tutt'altro che convincenti. Si dovrebbe, infatti, coerente-
mente, pervenire ad affermare il dolo nella condotta di chi si rappresenta
bensi come largamente "verosimile" il verificarsi dell'evento, ma tuttavia
confida che esso non si verifichera; il che e proprio quanto avviene nel piu
abusato esempio di colpa cosciente: quello dellanciatore di coltelli che, pur
avvertendo un leggero abbassamento di vista (e conseguentemente rappre-
sentandosi il concreto rischio di colpire il bersaglio umano con la cui
immota collaborazione si esibisce), e tuttavia sicuro che la sua consumata
abilita ed esperienza gli consentira ancora una volta di evitare il deprecato
evento, e agisce proprio sulla base di questa convinzione. 1 risultati p\U
accettabili si ottengono, in realta, mediante l'equilibrato ricorso alla cd. teo-
ria del consenso; con l'indubbio vantaggio di far emergere, nelIa gíusta
misura, anche la dimensione di valore dell' elemento psicologico, aitrimenti
destinata a rimanere del tutto in ombra. TI confine tra dolo eventuale e colpa
..
COSClente nmane COSI' 1p ausI'b'l 'lilll1Ii4I. -
1 mente traCclato ~ EIIQ;~
WM~,j}",~O
-lñ15ase a iiricñtiñOCfleassegña'álr~bi'ttt~o i casi in cui l' autore
. agÍsce suIta baSe' ñí una nigiOñewrn~m:mr~'T'eVeñt'O'PossaveñfiCar­
SÍ, e accettan(fb"Íl~'"WÍls~~Y<5Imente'il.ñS'C1ño';éasseina,iñve¿e, all' añibito
della colpa coscieñ"te ¡casi jñ ¿Íli 1:auí.Qi¡;:ñíi eñe L2§Úibzjé il verific§i
....-----
dell'evento, ma con da che esso non si verifichera.
~~~
-..
Nell'applicazl 'ne pratica, naturalmente, queste formule costituiscono
'-
solo un punto 7irüdeútañieñiüpcrrasot· ,. ...., ovefSl; ma ID
I...l:'~" \:~ ne'gS11rrmttettrpo~soñ{)flfléirereremñmíeS1Uiñ'aMeCoñcu~to psi-
de...~~dct ,cologico del fatto si presenta nelIa real~; del resto, concetti come "elevata
'\. verosimiglianza", "mera possibilita", "accettazione del rischio", ecc., pre-
sentano una permanente ambiguita di significato, che solo la concretezza
del singolo caso - nelIa pienezza del riferimento a una specifica esperien-
za di vita - puo ve¡;amente sciogliere, fomendo alI'interprete e al giudice i
dati che permettono di stabilire, ad esempio, se il soggetto ha veramente
fatto i conti con la possibilita del verificarsi delI'evento, nei termini propri
di una "accettazione del rischio".
Cosi, nelI'esempio della madre che imprudentemente lasci un medici-
nale pericoloso alla portata del figlio di pochi anni, solo circostanze parti-
llreato 265
"esteme" rispetto all'elemento psicologico, potranno far pensare al
ma si dovra parlare di colpa cosciente se, in luogo di una mera dimen-
ticanza, vi sia stato un errato calcolo di probabilita: se, ad esempio, la
madre era si consapevole che il bambino poteva impossessarsi del medici-
. nale, ma - conoscendone 1'indole e le abitudini, avendolo lasciato addor-
ii11erltato, contando di assentarsi per un tempo brevissimo, ecc. - aveva
giudicato cne tale evento non si sarebbe verificato.
'te dg\1.\ ~~ t'e
3.2. La "misura soggettiva" delta colpa ~
v.;... dQl.ll ~f \J~~
óe~ ~:J\,J;¿. e;:J"A ~·U~. ~
Come gia si e accennato, una registrata 1'esistenza di una condot- \-Jv ~~.
ta, cosciente e volontaria, che Cj41iltrllStl con una regola oggettiva di diligen-
za (misura oggettiva delIa e si presenti con la caratteristica struttura
psicologica della colpa o incosciente), e pero ancora necessario
pelrch~~~sa..J!ll1)KSvere al soggetto un addebito di colpa - stabilire la
~;;];;~~~~~~~~ regola di condotta violata, da parte del singolo e
specifico soggettiva della colpa).
In realta, la tematica della misura soggettiva delIa colpa, a stretto rigore,
non appartiene al piano del fatto típico, ma conceme piuttosto il giudizio sulIa
colpevolezza delI' autore; e cío soprattuttoquando alla categoria delIa colpevo-
lezza cí si riferisca nelI'accezione normativa di essa (supra, Sez. P,5).
E tuttavia opportuno anticipare qui la trattazione delI'argomento, su cui
tomeremo anche in seguito (infra, Sez. 4"., UI), per la sua rUevanza ai fini di
una compiuta intelligenza dei limiti della responsabilita a titolo colposo.
L' accertamento delIa concreta esigibilita da parte del singolo m:¡tore costitui-
sce, infatti, un ulteriore presupposto dell'imputazione soggettiva a titolo di
colpa, in quanto introduce l'eventualita di uno scarto fra i limiti oggettivi delIa
diligenza richiesfa - riferibile .al cd. agente modelto - e i limiti entro i quali
l' osservanza della regola pQ.teva essere pretesa da un determinatQ autore.
In pratica, cio significa che, una volta stabilito quale condottaera ogsetti-
vamente dovuta, (in quanto idonea a scon' lurare, in una deteffilÍData situazio-
ne, il nschio di una eSlone 1 eni), si deve stabilire anche se uel determina-
to autore,aJIastreguaaeilé sue per
 266 Parte terza
Da ciascun autore puo essere preteso, infatti di esprimere, in una situa-
zione data, il massimo delle sue capacita, e non oltre. Al medico condotto
che si trovi ad operare d'urgenza, con attrezzature di fortuna, non potra
certo richiedersi lo stesso grado di perfezione tecnica che si pretende da un
chirurgo altamente qualificato, che agisca in condizioni ottimali dal punto
di vista dell'igiene, dell'assistenza e della strumentazione.
Questi esempi segnalano tutte le difficolta che comporta la determinazio-
ne della mi~ura so~e!t~~'!:.w~~~~' La sua valutazione "implIca, lnfattr'-
iiIiñeno parzialmente, il riferimento all'intero complesso di fattori iñJividuali
- intelli~, cultura, stati emotivI, esperienz divita, ~ol;professioñate,
1:0 ~ 9_
ecc~," n ' <--li'"StandardS-
~~~~,~~~~. ~~ d~finiz~one dell~ mis.ura sog?ettiva della colpa pone,
percIO, I probletnl tIplCI dI ogm generallzzazIOne: e ID primo luogo, la sele-
zione dei dati che concorrono a formare la base di giudizio per la determina-
zione delle capacita individuali di osservare l' obbligo di diligenza oggettiva.
Qualche ulteriore esempio puo contribuire a chiarire i termini del pro-
blema e a fomire alcuni punti di orientamento; al tempo stesso, sara pos si-
bile evidenziare la molteplicita dei fattori che condizionano, a livello sog-
gettivo, la rilevanza della violazione oggettiva della diligenza.
Chi continua a guidare un'auto, pur avendo percepito un allentamento
della sua prontezza di riflessi, a causa della stanchezza, agisce certo in con-
trasto con la diligenza oggettiva; ma que"sta condotta non potra fondare un
rimprovero di colpa, se l'interruzione del viaggio lo avrebbe esposto a peri-
coli mortali: per esempio, in vista dell'approssimarsi di una bufera di neve,
nottetempo, lungo un percorso di montagna isolato e'particolarmente aspro.
Tutt'altro problema e, naturalmente, stabilire se in
segmento di condotta
precedente presenti gli estremi (anche soggettivi) ~er un addebito di colpa:
non essersi preventivamente informato sulle condizioni meteorologiche o
addirittura, ayer intrapreso il viaggio nonostante che la bufera fosse pr~vi~
sta. Cio vale, naturalmente, anche per le ipotesi in cui siano venute meno
coscienza e volonta del fatto. All'infemlÍera, clle,si-addormenti nel corso
<!~Jl~Ll!n,~s~lQ~~~L~~E.,~ essere
d
a~~~t~~b~~~~'
IZIO rey
di dil~~en~~~~~~~~to le ;00:,
' . . . he-
!:if~~;íyx,L}Ml",~lJ},ll.~M ~~~~~~~
-~~",=\~ª"wY,Ql9JJ.tª,.J<,.gl:!.J~¡Jl","M,=,,,,,,,,,,,,.~,,,,.,,iJi,:,,R~t,~er
I!~~" ~y~~, ti~~YJ1tº jl~~!!AJ.Piºo/,i.ll_.Ql$ill~<l!l~~9i"",qJJ~,~~si gossibilita di ,l>~ve-
~~~~~~~~¿l~i~;T;r~~~~alu-
~~,?",~,~~.~~!!!,~:?:~'!!f~.Z!!O;,,~~~~e!~~,~,~~:~~~~!,,!?-~~~,al~e.-
anorrnalita delle circostanze, sia esterne che "interne", trascende,
0V'VIaIDfmUe, anche la misura soggettiva della colpa esigibile in ragione del
di qualificazione professionale. Anche il piii esperto dei conducenti
trovarsi, ad esempio, per circostanze esterne, in condizione di non
al meglio le sue capacita: si pensi al guidatore di un autobus
""">''''''"''', carico di passeggieri, che di fronte ad un'improvvisa situazione di
:,:'1'llenCOJLO - ad es. la rottura dei freni - si trovi a dover scegliere, in una
:F.o'Q'7'ir\r.p. di secondo, la manovra piii idonea a limitare i~ danno, sotto l'enor-
"me pressione psicologica che deriva dalla responsabilita di tante vite, che
incombe su di lui.
Analoga rilevanza ai fini della concreta esigibilita dell'osservanza di
una regola oggettiva di diligenza possono assumere fattori "interni"
dell'operare umano. TI piii preparato dei chirurghi puo incorrere in un erro-
re, a causa di stanchezza, stress, superlavoro, ecc. Ma la rilevanza di questo
fattore soggettivo sara certamente diversa, a seconda che le condizioni di
stress siano riconducibili all'ininterrotto presidio del pronto soccorso di un
grande ospedale metropolitano, o all'inesausta sete di guadagno del titolare
di una clinica privata, che si e indotto ad un superlavoro, al quale poteva
agevolmente sottrarsi.
Anche l'esistenza di un conflitto di doveri puo assumere un'efficacia
per l'esclusione dell'obbligo di diligenza, secondo la sua misura soggettiva:
per esempio, in rapporto a un ordine dei superiori gerarchici, che imponga
una condotta contraria alla diligenza oggettiva; ovvero in presttnza di dispo-
sizioni contrastanti.
3.3. Il grado delta colpa.
l:as~~eSsi!ii~;vañzaIffi1m~ 8. Cio non avviene nel diritto penale, ove la
1"v<u"ca della colpa per un'ipotesi di reato e indipendente dal grado dí
essa, nel senso che puo qui venire in considerazione anche la piii lieve delle
colpe; in analogía, del resto, alle caratteristiche storiche della cd. responsa-
bilita aquiliana, o da fatto illecito.
8 Secondo quanto una parte della dottrina civilistica desume dalla differenza testuale fra gli
3rt 1176 e 2043 C.C •• Per una esauriente disamina del problema della rilevanza del grado della
colpa nel diritto penale, T. PADOVANI Il grado della colpa, in Riv. it. dir. proc. pen., 1969,818 ss.
/
 268 Parte terza
..!!...;'ig~nte codi~~~}!lenziona er altro, nela;¡:~3:~' "grado
della crur a"""fra gll indici ai uali ' b i l i r e la
P~~!l,~¿,i~Jn co!.!~to, f!~JXmn.gitQ,A~I.~miU.¡,,=I,TI0 e maSSlmo,
...R~Xl§.~ul~lJ~l~i~J'C(r.pena~tale); l'interprete e quindi 01JlJ"üg~
nire in base a quali criteri si debba determinare il grado della colpa (suí
temi relativi alla commisurazione della pena, v. comunque infra, vol. 11).
Q!a, non v'e dubbio che, 'consistendo l'essenza della condotta colo
n.sll:ID,2§"~~,:,,,anza di "tiria regolit~igeti:iv'
~if\'Q~._l,~!]JL~~
di strada sara,
d~l1i!~r.íi;ªI~,l.~~R,~n,A"c~~~ 9,tws~x~otL&,l?j~s,lMc!g",~Jf1~!:~·
Val~ia~~h~~fe~~~á~~~~*~ri~?(~~~~!,~!2~~.~~~,jf~~~
~~~h~?<4~';<,~~\ .~~~;iillill~~ll" J<}~~~~%%"""'.o}{í%~?J~'
~';l,Q-!1~y~4.!!~!~~~t!:",~~~<¡?!}~2,II.g~",,~!J;f,~j~~,~~~!~~-e-
• - _o
Vl!!..2,!!~~12a. Non solo, qui'ii:d'i, la colpa cosciente costitmsce lpotesl di
maggior gravita rispetto aquella incosciente (come e attestáto dall'art. 61,
nO 3, c.p.); ma lo stesso tipo di errore colposo potra avere un peso diverso,
agli effetti dell'art. 133 c.p., a seconda che si sia di frclnte ad un soggetto di
provata esperienza e capacita - dal quale era lecito átlendersi una condotta
pienamente rispettosa della diligenza pretesa - o di lÜl apprendista.
Assumono, inoltre, rilevanza le condizioni soggettive che possono ayer
dato causa, o concorso a dare causa, alla violazione della diligenza: diversa
sara, nel grado, la colpa del casellante che ometta una rriafiovra di scambio,
a seconda che egli sia stato vinto dal sonno perche sttemato da un lungo
turno di servizio o perche distrattosi ad amoreggiare con la fidanzata.
~(l1tt()ri oggettivi e quelli sogsettivi dovranno, dühqi,te; eombinarsi,
~~!l~yálutazione, rimessa al giudice dall'art. 133 c.p., crrcáil "grado" deUa
CQrpa~ con la conseguenza che essi potranno concorrere fihrVo¿amenú~el
dar luogo ad un giudizio di maggiore o minore grav.ita della condottá colpo-
sa; oppure dar luogo a un riequilibrio del relativo giudizio. ti superamento
in misura elevata di un limite d velocita, all'origine di ún sinistfó (elemento
oggettivo di colpa grave) potra essere temperato dalla considefaZione dei
motivi che hanno indotto a superare illimite: per esempio, l'ansia di recarsi
presso un congiunto gravemente arnmalato.
CAPITOLO QUINTO
LECAUSE QENERALI DI ESCLUSIONE DEL FATIO TIPICO
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Le ipotesi nonnative di escJusione del fatto penalmente rilevante. - 2.1.
Forza maggiore. _ 2.2. Caso fortuito. - 2.3. Costringimento fisico. - 3. Le ipotesi nonnative dí
escJusione dei presupposti dell'imputazione soggettiva: l'errore sul fatto. - 3.1. n problema della
qualificazione giuridica della condotta vizi~ da err?re colposo; -:- 3.2. ~o,,: "~ul f~tto" ed errore
",
"sul divieto": lifuiti corrispettivi. - 3.2.1. Gli aspetti problematiCl della dlscnmmazlOne tra errore
sul fatto ed errore sul divieto: l'errore sugli elementi nonnativi del fatto. - 3.3. ResponsabilitA per
un reato diverso. - 3.4. Errore sul fatto determinato dall'altrui inganno. - 4. Ulteriori cause di
esclusione della' tipicim: il reato "putativo" e il reato "impossibile". n concetto di azione "social-
mente adeguata". - 4.1. L'errore sul reato impossibile e sull'adeguatezza sociale.
BmLlOGRAFIA: M.VV., Problemi generali di diritto penale, a cura di G. VASSALLl, Milano,
1982, p. 41 SS.; G. FiANDACA, Caso fortuito eforza maggiore nel diritto penale, in Dig. disco pen., n,
Torino, 1988, 107 SS.; C. FIaRE, Il reato impossibile, Napoli, 1959; Id., L'idoneita dell' azione nella
struttura del fatto tipico, in Foro pen., 1963,246 SS.; ID., L' azione socialmente adeguata nel.diritto
penale, Napoli, 196.6; G. FLORA, Errore, in Dig.,. ~V ed., To~o, 19~0; R. ~?SALI,.Errore, m Nss.
Dig. it., VI, Torino, 1960,672; ID., L' errare nel dmtto penale, ID Stud. Anto[¡sél,~, ~an?, 1965,547
SS.; C. F. GROSSO, Errore, in Enc.giur., Roma, 1990; G. MAruNuCCl, Fatto e scrlmlnantl. Note dom-
matiche e politico-criminali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1983, 1190 SS.; F. MANToVANI, L,' errore. ,!el
diritto pena/e, iI¡ srudi Musotto, III, P~enno, 19.81, 219 .ss.~ G . .NEP~I M~DONA, 11 reato lI1!posslblle,
Milano 1965; T. PADOVANI, Costringlmento fíSICO e pSlchlCO, ID Dlg. dISC. pen., III, Tonno, 1989,
209; F.'C. PALAZZO, "Voluto" e realizzato, nell' errare sulfatto e nell' aberratio delicti, in Arch. giur.,
1973, 27 SS.; ID., L' errore su legge extrapenale, Milano, 1974; A. PECORARO ALBANI, Caso fortuito
(dir. pen.), in Ene. dir., VI, Milano, 1960, 390; ID., Costringimento físico, ivi, ~, 1962,.242; ID.,. JI
concetto di violenza nel diritto penale, Milano, 1962; D. PuLrrANo, 19noranza (dlr. pen.), ID Enc. dlr.,
XX, Milano, 1970,43 ss.; D. SANTAMARIA, Lineamenti di una dottrina delle esimenti, Napoli, 1961;
F. STELl.A, L' errore sugli elementi specializzanti, in Riv. it. dir. pen." 1964,88; ID., La t~oria d.el.be~e
giuridico e i c.d.fatti inoffensivi conformi al tipo, ¡vi, 1973, 3ss.; O, VANNINI, Il reato lmposslb.le, m
Arch. pen., 1949,1, 363 ss.; G. VASSALLl, Cause di non punibilita, in Enc. dir., VI, Milano, 1960,609;
ID., Considerazioni sul principio di offensivita, in Studi Pioletti, Milano, 1982, 617.
1. Premessa.
La presenza di tutti gli elementi - oggettivi e psicol~~.fL-;;;,~ un fatto
corrispondente queno~-üña"ñoñña"~atrice specta~
a
 270 Parte terza
1I~~1¡~~~,~!!l11~ di cio che abbiamo ripetutamente designato
comiLtonq;SO' entita concettuale, a cui la legge penale si riferisce con
diverse OCUZlOlll fra loro equivalenti ("fatto preveduto dalla legge come
reato": arto 40 cO. 10, arto 202, cO. 10 c.p.; "fatto che costituisce il reato":
arto 47, cO. 10 c.p.); o anche, piu semplicemente, con il termine "fatto" (artt.
45,46, 52, 54 lOe 3 cO., 55 c.p.).
0
"I~_~~i~!.t;,~~~ ,~~.~?,,!~"t!~0~!~~,~~,.SB~~!!~~Y~ coI?~ ~~ppiamQ_\lJtj>!~~1lmI~-
""""§J:~Q,Jl.~~.§.§ª'!'Q••~ª,,,~~~')!J1!R'l'FmD'ftl. ~ª"juí~~
~~!~_t¿J~Jl.~~wl1S¡."~ti~tt9,,,pL~U~,.ID2¡mWe,~t1~1 . . 9a~.g . 22n~!~~~.g¡=í);~~
addiri.ttw:ªj!UPQ~ lª,te.ali2;ZªziQne·,<kl·J~=);.gme ..a;YMiMe.mI1el!a ipgtgsi.-
della legittima difesa o dell'adempimento del dovere (v. infra, Sez. 3").
"""""'T:1t"'ISunwllñá"'det fatto uo risultare esclusa, inoltre, per il ricorrere di
'~1üJ:"¡m¡8ffM @bito
m ~ P&l!Qlsza,j,udi;~id,w¡l~, cpme nel caso del fatto c~mmesso
~ un 1!lin2&P"~.!ll1JJ:!g.ªl?ª,S;$LQ."int~': p~r h venfiéiUS'tdiTaiti o Cómpor-
tamenti, successivi alla realizzazione del fatto típico, a cui la legge attribui-
sce l'efficacia di "annullare" il disvalore della condotta antigiuridica. Si
pensi al recesso da una banda armata (art. 309, cO. 1, n. 2, c.p.) o alla ritrat-
tazione della falsa testímonianza (art. 376 c.p.).
In tutti questi casi, si puo dire che la legge escluda l' applicabilita della
!
.
rt.? ,:\) ~ª.Jn~ml~Y":,ª~~E,l~~"§ della tiPIcitr. Di
qm la necessIta dI mdlVlduare, J?.r~.J1.!lllnarmente, auef!e JpoiisCÜm !~
che, VIceversa, sembrano P"(",!11r1prf\.low"sJ;essº,":~~"fiP"11rarsi del fatto tipico
~ ~~""~'
E facile rendersi conto, ad esempio, che la previsione dell'art. 49, 10
cO., c.p. (il cd. reato "putativo") non costítuisce altro se non la specificazio-
ne espressa della regola contenuta nell'art. 1 c.p .. Non si puo considerare
punibile "chi commette un fatto non costituente reato nella supposizione
erronea che esso costituisca reato", appunto perche l'art. 1 stabilisce che
"nessuno puo essere punito per un fatto che non sia espressamente prevedu-
to come reato dalla legge", vincolando cosi ad una fonte normativa la pun-
tuale determinazione degli el enti costitutivi del fatto tipico.
In effettí, proprio l'art. .p., appena menzionato, chiude una serie
normativa ?he appare rivolta a disciplinare ipotesi di non punibilita, in cui
. la legge prende distintamente in considerazione i diversi momenti che con-
dizionano il configurarsi di un fatto tipico. Si tratta degli artt. 45 ("Caso for-
tuito e forza maggiore"), 46 ("Costringimento fisico"), 47 e 48 ("Errore sul
fatto che costituisce il reato"; "Errore determinato dall'altrui inganno"), le
cui previsioni appaiono in certo senso speculari, rispetto a quelle contenute
negli arto 40 - 43, ove il codice enuncia, in via generale ed astratta, gli ele-
mentí oggettivi e psicologici del fatto típico. Cio e particolarmente eviden-
11 reato 271
ad esempio, nel caso dell'errore "sul fatto che costituisce il reato": nel
comume riferimento agli elementi oggettivi del fatto tipico, dolo ed errore,
si condizionano a vicenda condo una logica di reciproca esclusio-
neo L' errore disciplinato dall' arto . altre parole, non corrisponde a una
.curco1st2mz;a che viene in considerazione per escludere la punibilita di un
in cui gia ricorrano tutti gli elementi della típicita; ma incide gia sulla
• speciedel fatto, poiché elide uno degli elementi che ne condizionano l'esi-
stenza, e cioe il dolo, cosi come e descritto dall'art. 43. Chi spara contro
una sagoma affiorante da un cespuglio, nell'erronea convinzione di trovarsi
di fronte ad un cinghiale, mentre si tratta di un uomo, non realizza il tipo di
fatto del!' omicidio doloso - anche se per avventura "cagiona" la morte d
un uomo - perché l'art. 575 C.p. incrimina l'omicidio volontario, vale a
dUre un'azione sorretta dalla previsione e dalla volonta di realizzare la morte
di un uomo: previsione e volonta che sono del tutto assentí nell'ipotesi di
chi spara contro un uomo, credendo che i tratti di selvaggina.
M3•. anche le d' .... e®e quelle contenute nell'art.
49 disciplinano, in re alta, altrett2mte lpote I in cui si deve escludere la sussi-
stenza di un requisito essenziale del fatto típico e si puo dire, quindi, che
costítuiscano, unitamente all'art. 47, una serie normativa che, nel suo insie-
me, configura cause generali di esclusione della tipicita.
TI contenuto aen!!''!'lItfgljte11terisi@Iti~~ora essere distin-
tamente analizzato, per coglierne la specifica rilevanza e per definirne
l' ambito di applicazione.
Si possono, infattí, di~~~.®.~.i22~~~~~vlu",9ui Yi~u~j~
questloñeT; esistenza de0~i,tL.lllWimLg.i"UDJl,..CºllSl~ rilevapte P.n1<I il
.Gifltto""p't!n eTpotesi in cui sideve escludere l:esistenza deipresuPRJ!.-
sti ." _"_. (li¡g:Qggeii&a-(;~"(iL.qu.cli[~ ~irnIl.-Yt;;i~Qñ-;:¡ºggettlX~~)
le il?~t~inw¡;;JJi..m.atlC.aA:;omunque.laJipirit~stt?Lf~~to: vuoi per l'assenza éIl
uillinorma che 'lo incrimini, vuoi per la mancanza' del requisito della lesi-
vita, rispetto ai beni tutelatí, che condiziona la rilevanza della fattíspecie
concreta per una ipotesi di reato.
/
 272 Parte terza
.~.m~r~~~~~~.J?'r~Y~,~~\kl*fA e _~~~"~~,9E<:lR~~.~~!:!!~,~,22~91ta".2i
.p,~~~. !~~:?~,,~t?tYl1?Jl~~, l! . ~~~~~~9#~.,.~,2Il1.q~;~~~!LJ}.~qggfjlp,¿"~~.,S!!!g~ll.~º,,,,~
1?~~.,J~~.5t9:w.~taSI R()~~!blll~a. 9i p~~()~~~.e;F:lfP.Y.l~...S?,QJl~~~~~; coslcche
tutti gli eventi che possono esservi connessi da ulipunto di vista causale,
non sono a lui riconducibili quali esiti di una azione rilevante per il diritto
pe
. .(;~e}2~i,~~ente .sil~~~~,ce~~,.~~~~,,~l~~~~~tt,q,"~J"wa
. quello dI un lmprovvrso F~~, (o di una frana, o dello
spostamen o'tF~aná:"tmtsll.t:(j·dtt'tih~espfosióne aCCI entale, ecc.) che sospin a
~~i~Hr!%~11i~m~*1~~.;ti!!!~}I?X¿alll~tttu4s!g~~,2"~~,,i!tJiS
~~';,I.L~,,(",!~;'"' ...Ia;6~::":~~~¿~:'~!'«';'~'~'"b>"1.i)k~*..(,~l\${~
Il valore giurichcó' dI questa situazione, per il diritto penale, viene sinte-
tic~ente esp~esso col d.ire che,. in casi del genere,!l",!O~~non agit, sed
agltur~~a~wml\!~;m~~~.
Non '\1"e~"aubm'oc'ñelnüñasihiazíorie del genere manchere bero, in
ogni caso, i presupposti per l'imputazione oggettiva dell'evento; ma la COf-
retta elaborazione dell'ipotesi induce a collócarne la rilevanza ancora piu a
monte, per cosi dire, nella sistematica del teato. ~Ifl~¡t~1~i¡~~~~¡~~~
dell'evento, ,,1 '
@9l~~. (t\S]
.!J!l3:l.¡;~Gacf,ip9tOOF'Bem;mti1l.a.".Qi,m~,?~za dei resupposti per
1'iIIlPl!t¡p;iºº,e ..Qgge.tti:~a.~~~itui.Ji.a~"i.mfe!,t~.,~ll,,:figm: .so'tOft'ttito",
che"P art.
45 prevede e disciplina unitamente alla "forza magglOre .
La dimensione del "fortuito" contrassegna processi causali giuridica-
mente irrilevanti, perché alla radice dell'evento vi e un fattore causale non
dominabile dall'autore e quindi da lui "non prevedibile". n ricorso aquesta
locuzione non deve far pensare, pero, che venganó qui in gioco criteri
dell'imputazione soggettiva: la "imprevedibilitií" del fortuito gioca il suo
molo, infatti, su un piano interamente oggettivo, nel senso che lo sviluppo
del processo che produce l'evento e del tutto anomalo, rispetto a decorsi
causali che la comune esperienza indica come "normali".
Nello stabilire la non punibilita del fatto "commesso" per caso fortuito
il legislatore non ha fatto altro, in sostanza, che codificare le ipotesi in cui
n reato 273
la condotta del soggetto, pUf essendo causalmente connessa all'evento lesi-
vo, risulta irrilevante per l' imputazione oggettiva. Al riguardo, e forse
opportuna una precisazione. L'art. 45, evidentemente, non si riferisce ai
casi in cui l'evento e interamente un prodotto del caso, senza alcun proces-
so di interazione con una condotta umana. In questa ipotesi, infatti, la non
punibilita deriverebbe direttamente da1l'art. 40,1° cO., c.p. ("Nessuno puo
essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento
dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non e conse-
guenza della sua azione od omissione"). L'art. 45 va percio riferito ai casi
in cui il/oril;!!!o":::;,~lw fattore '~,~~~~~" - ~~~~~¡Un
una sene causale lnnescat~comr~ana - o comunque ad essa
r1conduclblÍe - Plegandone il decOf~o7in(iiriiz'iñdoi~ verso esiti
~il2en~LlJlla devÍazloht;-aerrílttrezzóTáñciát()'(l'!lúñ'diséobolo, per. 1
un improvviso colpo di vento;.~~J?i~~~:12~~~!~~Q.~,dl rli:GGa
ep appena montato, ecc. .
~asi del ,,genere, ~LJ;¡¡"W gire_sl!~,maqy'hi.i! I2resul'P<?~,to. eS~I~We.r
1'imputazione oggettiva, gi~~:h~.i,~~~!!~,~,J?,~,J1,,2~~_&!1,~~~.P.w:JP ~
sra:to~mato aliI1'msmgere dI un.lmJ?revecllbl{e ~e di
~~e, ~~~~~,~~I~~!~:~~!r~t~!~~~~i~~rr~~ii~~~~:~l~
-gurruidi un'auto munita di pneumatici nuovi e correttamente montati -
con la sua condotta non ha ne creato, ne acc~e.~,:l~~9i.m.~e.~",!i~s,~,~~~i­
cmnente"l ipro'(lmY~'l:t"b'e'l:re'Pftrt~fm~""~""""'" .",.
/
 274 Parte terza Il reato 275

.. Le ipotesi normative di esclusione dei presupposti dell'imputa-

~~~tl~~~~Itl~~7~~~;i~~~~'.Q~1,1~tWece~dal falto. di cbi4~~1,ª,,*v:~~
soggettiva: I'errore sul fatto.
~~i~¡;'t~;i'di~i;~b;~le;~~~:~ ~ ,n@l1a..Ql~
l!:>:'1\tó.-"~~~"~'~\''''''''''''".'c_;,;~:",;:Y.'~''''¡'¡''''''.A>:V'''<!i~''¡'~''~;''"'CJ'""""c...mneJl1e,assiwj1abir
-' -

~ru!lRQi~ª",~.ql!elle,.di,fat.zacmag.giQ.re, con la sola differenza c~i la

f);~E~~ ',\}- fq~~~~:~~~l~li!r'~r~i:~~~~~i1~~i::a~~~~11X;;¡~¡u::~'non '~7:

C1::,;,)\<:::' quindi la possibilita di considerare l' azione o l' omissione coartata alla stre-
\'J., gua di "condotte" rilevanti per il diritto penale; condotte, cioe, che "appar-
tengono" al soggetto, in quanto sorrette da coscienza e volonta.
Da un punto di vista strettamente naturalistico, il requisito della
~ "coscienza e volonta" dell'azione od omissione dovrebbe, invece, ritenersi
~'. ,presente nel fatto commesso sotto l'effetto di vis compulsiva; ma non v'e

l'
'~~dubbio che manchino, comunque, i presupposti per l'imputazione oggettiva
in capo a chi subisce la violenza. yero "aut8re" ~Liª!W",,~",l,;,,~
~,~~h~,,,§i.~~~,,,,9S.l1&!,"xiUimª,,,,,<;¡¡Qm~_~YIl~;~~~
\~¡wm
.~~j21-,f(,Q:I;~~~mbiliª&.~"jt:IJ.¡ª§t~Bm~lY9~;j,mRI!~~.,lgª,,~bl~llilW:e
il",<;2~m.qgim~9;!9:;Q.«~iS2,ª",C.QJ,!g..glQ!J~~~§§,~.t;~{~ l¡i~~~) Caio,
"mlin poligono di tiro, spara contro un uomo, che rimane ucciso, credendo
S.!..~~l~H~~tgh,r!~dg~~ '~ill2l:eii.¡¡~f' al!u~endi~ :~n 9P~~~ di ayer mirato a un fantoccio; 3) Sempronio, dimorante temporaneamente
espresslOne a latto c e, le autore. matena e per COSl re lmme la-
n)4Tdenatto:'vi'e"'ül1%mfr'o~~gg;tt~'''~h~::"~i~p~~ in via indiretta, e il vera
; ;
I in un residence, si introduce nell'appartamento di un terzo, ritenendo che si
auto~~1tórtlt~l'l~tfefie ómi trat1:i del SUD Íllloggio, situato invece al piano inferiore; 4) Mevio, nel rioJ-
dena"'ffg~taeIrjaiitt}f~~(a7t2t!1 o meg ltO, quando dinare un archivio, invia al macero un atto pubblico originale, credendolo
te\. ~"A:. Q si trattera del concorso di persone nel reato (infra, vol. II). Per ora, ci limi- una fotocopia.
In tutti . l' a ente realiz~!1~t~cie
" ' ~" \" <¡Lo li~2 a rilev~e che un analogo effetto. di "t:asferimento" della responsabi-
1"A~\::f\k'<;¡¡J!"'"1Tt"1r1>enale SI produce anche nel caso m cm taluno commette un reato per oggettiva, rie ,. .. (art. 624 c.p.), omicidio (art.
~ .. 0 Q (""t.. esservi stato costretto dall' altrui minaccia; l'ipotesi non si inquadra, pero, ~~lazione di domicilio (art. 614 c.p.), soppressione di atti pubbli-
. ~"' ¡rJp\ ~~nella figura del costringimento fisico, ma nella disciplina della esimente ci (art. 490 c.p.): giacché una cosa altrui viene sottratta alla disponibilita del
V",'\..;; 1" dello "stato di necessita" (art. 54 c.p.). Tra i problemi interpretativi del proprietario, un uomo rimane ucciso, un domicilio e vio lato, un atto yero
"costringimento fisico" vi e, percio, quello di una puntuale delimitazione viene distrutto. . di . .' '.' . . '
tre violenza e minaccia, ai fini della discriminazione fra i casi in cui, per ché
effetto della violenza, mancano i presupposti stessi della imputazione
oggettiva, e quelli in cui al soggetto rimane comunque la possibilita di ql.i~lita'di"uo~o .
"scegliere" se commettere o meno il reato ("tamen coactus, voluit';). documento soppresso.
Quest'ultima ipotesi ha in comune con quelle dell'art. 46 sia l'effetto di Come gia si e sottolineato, dolo ed errore sul fatto si condiziollano a
esc1udere la punibilita dell'autore materiale del fatto, sia quello di "trasferi- vicenda, in una logica di reciproca;sclusfone:=dove'c""'eerrore~sut1att~"~on
~3lo~~m) ". ~'~A1"f'.-""'-'}""\'!l>"''''''N'r_'';~_~--dT-''=i:~
re" la punibilita in capo all'autore della minaccia; e tuttavia diverso e il suo RJ.l,!?~~Q.....ll~tappte~!ltª~lgU5). . m ..e"lª,ct-.tájJ.libi~¡;e
statuto dommatico: vale a dire la sua collocazione rispetto ai singoli ~che una volizione rilevant~e~E~!~!B.~E:.!?J~§i&Ql~.~o. Se Caio,
momenti di rilevanza della struttura del reato. TI fatto commesso in stato di a cagione dell'erronea rappresentazione in base a cui agisce, non era in
necessita, deterrninato dall'altrui minacce, e infatti inquadrato espressa- condizioni di "prevedere" la morte di un uomo come conseguenza della
mente nell'ambito di una causa di non punibilita del fatto tipico: quella propria azione, non puo neppure averla "voluta", nel senso rilevante per
appunto dello "stato di necessita" (infra, Sez. 3·, 1,4). l'art. 43 c.p.

I /
I
I
 216 Parte terza llreato 277

3.1. Il problema della qualificazione giuridica della condotta viziata da

del,,~~~~~ri~i~j~~~~~1r~1;¡f~~~~t;Q~~~\1f~~1~~t!r~¡~!f1!~
'e," ~':"" '" '""'i "'' ' ' '"", " '{'
", ,,,,e, Bp ,,,,,,,,,P; "'~" "","",.",~w:,:c,""~gJ?.1'~"',,, ': ,','.':' ~.,,~; ",,"":, ':::!'!i}J1Itt
'?I,'
errare colposo.
~~~~>*"~&~;";1"~~"~~X~"'~º~8~~y~~ítm~Jf!llJ~,,.sU!,,,W1!~~:il~l%~o-
~~~hJ'7;~~~?~~~~tt;~~~~~~j~{~~*irr~~T8:;~~itt4r:~~~~
\\ SOgg'ett~'P~~~~~:";;"'~'Ull;,ggg~tt~~ñríkione (!a anche sul lUO:O, il tempo,
" ;::',~.;;e ",1, le modalita dell'azione, le caratteristiche del processo causale, ecc.) che
fÍ.~ ·c.:~-!}0~ non inibiscono la compiuta rappresentazione del "fatto che costituisce il
t\ó~,,,!1: ~( I reato". Non incide sull'esistenza del dolo il fatto che Tizio rubi la valigia di
\\':l.Á~ \,§~, \,.,f.;....Caio credendo che sia di Sempronio, o che egli(uccida Primus ritenendo
\:¡-JJ1j)J:X) erroneamente che si tratti di Secundus; com' e implicitamente confermato
anche dall'art. 60 c.p. 1. Quanto alla rilevanza dell'errore in forza del quale
l'agente si rappresenti l'esistenza di un reato diverso, v. infra, 3.3.
Poiché la non punibilita del fatto viziato da errore - esplicitamente
sancita dall'art. 47 c.p. - consegue alla mancanza del dolo, si puo dire che
esso costituisca null'altro che una applicazione della regola piu generale,
contenuta nell'art. 42 co. 2° c.p. ("Nessuno puo essere punito per un delitto,
,?.se non l'ha cornmesso con dolo"). E dal momento che lo stesso arto 42 fa
al..., salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo "espressamente preveduti
dalla legge", e anche perfettamente logico che l'art. 47, a sua volta, precisi
che, quando l'errore sul fatto sia "determinato da colpa" la punibilita non
sia esclusa "quando il fatto e preveduto dalla legge come reato colposo".
In altre parole, se l' agente e pervenuto a una erronea rappresentazione errore ,n"""dQt...
'1 ~C)Y\Q."_per ayer violato una regola di diligenza oggettiva, e se tale violazione e a la punibilita anche dei fatti 90ntravvenzionali; l'errore determinato da colpa
:~'~"'í~,V"U)J,,\',JQ!,ui imputabile da un punto di vista soggettivo, secondo le regole in prece- e, viceversa, del tutto irrilevante, dal momento che, nelle contravvenzioni,
~¡¡;¡ denza enunciate (v. supra, IV, 2.3), egli dovra rispondere a titolo di colpa "ciascuno risponde della proprifl az'ione od omissione cosciel;J.te e volonta-
'.' " " del fatto oggettivamente realizzato. L'insorgere di questa ipotesi di respon- ria, sia essa dolosa o colposa" (art. 42 ult. cO. c.p.): l'elemento psicologico
sabilita e pero condizionata dall' esistenza della previsione normativa del del reato e, cioe, indifferente per la punibilita del fatto, quando si tratti di
fatto come reato colposo. Negli esempi fatti, dunque, potra esservi respon- contravvenzionb, salvo che la legge disponga altrimenti (art. 43, CO. 2).
sabilita a titolo di colpa solo nel caso sub 2), perché solo l'omicidio, fra i
reati in questione, e punito anche a titolo di colpa: l'art. 589 C.p., infatti,
punisce con la reclusione da sei mesi a cinque anni chiunque cagiona per 3.2. Errore "sul fatto" e errare "sul divieto": limiti corrispettivi.
colpa la morte di un uomo"; il furto, la violazione di domicilio, il falso
documentale, invece, sono preveduti esclusivamente come reati dolosi. Nel determinare l'ambito dell'errore disciplinato dall'art. 47 c.p., le
definizioni della dottrina e della giurisprudenza non di rado appaiono fuor-
vianti, per effetto di una terminologia impropria, mutuata acriticamente
1 L' arto 60 c.p. stabilisce: "Nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono dalla vecchia sistematica dell'errore, accreditata dalla concezione "biparti-
poste a carico dell' agente le circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualita
della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole. ta" del reato ed in certa misura incentivata dalla stessa rubrica dell' arto 47
Sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti, erroneamente supposte che c.p. ("errore di fatto").
concernono le condizioni, le qualita o i rapporti predetti.
Le disposizioni di questo articolo non si applicano, se si tratta di circostanze che riguarda-
A .. .!.!!!!!J!."g,Uc;![o.s..
no l'eta o altra condizione o qualita, fisiche o psichiche, della persona offesa". too In que sto modo, pero, si rischia

/
 278 Parte terza llreato 279

di nün cügliere affattü l'essenza e i limiti dell'errüre rilevante ex arto 47 c.p. fatto e, pertanto., esclu~er~ la puni~lit~:)\:'¡:$!1J!!?SJr9 .~il?t<tw~., g,el resto., ciO si
Ql!~2~,~~J~ti~~~~"!~,,~~,:!~~,~!,[fj!!/1"!!!!J¡lJ¡f~,,¡dt.AÜ:¡¡/.[JI s~idistingue in ~umeespr¡:crrMheIl'ittaarto~ste~S'():'C~. 47, HI. düve stabilisce '~h~'r'erro~
q~~~~,~ª,~~to, se si vuüle, in base alla sua fünte~~ "Sü:iiiuJ,e-'é¿¡;~;~~
W...s: dan~'l~""';'~~~~e'es¿liiéIe"ra"'iililblñlti;-qmtf\'l:to""mí
::,.c""60M~~.,~.,~,; .¡;:~,.",,,~1l,,,,;.::;,..,,-.t.¡,;"'~"')"Y"~";¡;J¿',.''¡''''O<:'i'',. '1",.e*~>C'01' ,~'
4 ':"""'.ciLV,,:,:v;:;"%' • "-·"4 '
tenutü, al sUü üggettü) ma nün se ne cüglie in a1cun müdü la differente rile- cagio.nato. un errüre sulkttü che co.stituisce iÍ reato":" '" "" "''',<".0 ... ,-"
vanza giuridicü-p~nale. E, in:~rü, 1~"rr,g~~~¡,}~~RJ?JJ~~P,_~~~ '-"''''PérC!;tc;. i~p~rtit:¡arq{i~st~'~r§pt)~i~i'Sil~''flf''¡~tata assai impüverita da
~~~~«f~i1~J,ª",w~.,,,Q!,~tqw,y,,,,~e un4.ptassi tenacemente riduttiva della' sua applicaziüne, essa riveste tuttavia

'~~~rx~?~t;t,i~~~~a~~t~,,(~~~~~i~~f~r~*~n~~:1~'1*<~~~~~~i~~f.¡~
q{ia grande impürtanza per la düttrina dell' errüre, püiché fo.rnisce elementi
~\""< 1,."" "~\.:;t;~"';'~':'\ ;;'~ ~","-:.::,:".,,""1~'>\K4')-' '¡'.:.<,"~·r""Zl'{;<:t(,',;~~~t.f!'\
decisivi per stabilire i limiti della rilevanza dell'errüre sui cd. elementi nor-
~tivi della fattispecie: tema, quest'ultimo., che co.rrispünde senza dubbiü a
•

se<;;oo<illd;;b~,.l"t!; he
cost!!/J,{~c¿e,tlreat ,g.¡¿·,12 \ . <JA.A un punto. nevralgico. nella disciplina dell'errüre sul fattü.
=""""Ó6'cÍle si deve stabilrre e se l~e dell'agente abbia indüttü, o. meno.,
in lui una falsa rappresentaziüne del fatto che egli sta realizzandü. Che cio
derivi da una errünea rappresentaziüne di un presuppüstü giuridicü, e per- 3.2.1. Gli aspetti problematici della discriminazione tra errore sulfatto
fett~mente ,indifferente, püiché ~~~9:"'~'~~"'~'¡'N~~~I~iY2".Ji>~rJ;,.J,~~~~l~~l!ll~"" ed errore sul divieto: l' errore sugli elementi normativi del fatto.
~1L~rr9r~"~3,W~~¡~.trw""l*xJ,,.S?,,:ff~tS'!?i,9~!t~J~l.. . l "-
renda .., .
~,.~lmJJ,Q,~g~~~~~.}l}"~S~~,,.~U;,xl~mXi9!~,(~~~s~,lSl'&
","y.-.M .. .~tü, cün- ¡"

nessa cün l' erro.re che ha impeditü all' agente di percepire la pürtata üggetti-
va della cündütta.
~~ffi -
tr,iTl:!'ó~'tt()ñeuñPréSupPbstO:sia-;fu,e;;'m~'S'Sa(ñe'Sias't"llra,
cGme·.si'"1l&!t"aiTe';""1n<!l a-
penale si c?n:e~!.:~~~,.,~~r.~J;!l~•.lT~~l'~P~,!c.!;ls&,..
"I1Ifésrlt·íhfér!5tetazlOne - co.me la maggiür parte della ctüttrina üsserva
- cO'íTíspOñoe'a<rüüa""vera
'I~""
ei;lrüp,ria abro!!:aziüne dell'art. 47, co.. 3 c.p., ~ ~ 1~
"'~-.1<t"",·,'","\!il'I1/<t."$:~N;.ilr,~,rr.";'(~¡,lI~~;: -"-~W.i'r~,.\~~."41.'I;o'!:'<~;;(sti~~~'*~
•• ' ,','
'"
pe§hé. m verita, nün si cümprendt;...cüm~.!:~rr~~e~~~~e.IJ¡;¡Ie-~t¡¡)'~~
püss~ determi~~ u1l. el!Q~..•~.2Lf~!.t2.-~J,!,,,,Q.2,WL~~tr,!R,~~~,1~l,t¡¡,,"Á~<Jll,A~n JJ.:~1;:, íl:!-f>
qualche mü~g.s;~tlu;l~.Jl,,~ªJ~~, inverü, la giurisprudenza nün~"t,,, . l)J.J,
e rilaírili'scita rt fürmulare un criterio. cünvincente per la selezione dei casi_tY\./"h"~_
in cui il precettü inco.rpürerebbe la no.rma extrapenale, da quelli in cui tale:('.,f·~ ~":/_.;:o
fenümenü di "incürpürazio.ne", o. "integraziüne" nün avrebbe luügü. ,¡ti"t;;)y.,.- ~Itf\'~, '?
Applicato cünseguentemente, questü criterio cündurrebbe, ino.ltre, al para-~' (S~i~.
re düssale risultatü di esc1udere l'efficacia dell'erro.re sui cd. elementi norma~
invo.catü dall' agente a sua disco. pa . tivi del fattü (per la cui no.ziüne, supra, Sez. 1",4.1), ügni qualvo.lta il para- u...Jv-\."'::O...
"'~'AI:qr:f:UQñ''''aer'lElS1'lJf~~~''tli i no.ranza della le e enale non yLe metro. di valutazio.ne dell'elementü nürmativü sia cüstituito da una dispüsi~~,,~~~jJA ,,-
~H~0~i¡9lP~r'~~Q:.S~~:in:~~~')¡:t~~ª~~~~p~.~~e~f~ii~fiS·~t~9~a~'zta¡t~ zio.ne di légge che, mai cüme in questü caso., si düvrebbe ritenere "incorpo.-L •.
~~M~~~9~;;;:::;.:v.ale,3wdit~1:.eP;Qf~.. 44 dJrit!o ~ I?oss'a oélefminare un errüre sul rata" nel precettü penale.
La realta, pero, e che cün l'art. 47 cü. 3 c.p. nün si e affattü inteso.
restringere l'ambitü di efficacia dell'errore sul fatto.; ma, al cüntrariü, stabi-
2 Sui limiti apposti alla regola enunciata nell'art. 5 c.p. dalla sentenza costituzionale n. lire una dero.ga al principio. generalissimü, secündü cui "ignürantia legis
364/88 v. infra, Sez. 4', 1lI, 3.2. nün excusat", cül ribadire esplicitamente che il limite della rilevanza

/
 280 Parte terza
dell' errore e segnato dalla sua pertinenza all' errore sul fatto, e la sua irrile-
vanza, per converso, dal suo configurarsi come errore sul divieto. Jyt1;~
volte, cioe, che l' errore su un elemento normativo (qualunque sia il parame-
tro va u a lVO 1 n enmento, e perclO, anc e In quanto sia costituito da una
norma di legge) abbia determinato nell' agente la rappresentazi
fatto diverso da 'que o tlplcO - C - delle disposizioni legislative, extrapenali, che regolano l'esercizio delle
~C1üaerrOoIO'Oel'1'iffiotlI)iCO::::"ñe&eséfuCIeíir"ia puni-
-~tte le vorre:"iñvece,:"Crro'~ñ'~erenrerrteF'fletmttl!¡'V'() nUd íiIDíia
@bito la rappresentazl~_ªa artedélPagente di unfutto corrlspondente
~gJ;i~!í~llJ1~t,~i!i2P.i~~?'!} circa a l ,
~~~"~_WIrJMl¡~~¿~~~~~:"~'~~,"Y''''.i''''J~M.~~l1:J}¡~~"",,,,,,
<\l;,assumere aleuna efficacia scusante. versa, ád esempio in errore sul divieto
cliC'·es~imO""l~m~t'fft1:1··Iñ'al:'ññiOñio avente tuttora effetto civile in Italia,
contragga un secondo matrimonio credendo che, in quanto musulmano, cio
gli sia consentito in forza dell'art. 8 Cost.; versa invece in errore sul fatto,
chi ritenga di essere libero da un primo matrimonio, per effetto di una sen-
tenza straniera di divorzio, non ancora delibata in Italia. Nel primo caso,
infatti, l'agente "vuole" il fatto incriminato dall'art. 556 C.p. ("bigamia")
ritenendolo erroneamente lecito; nel secondo caso, per contro, nOn si rap-
presenta per nulla un fatto corrispondente al delitto di bigamia e, in effetti,
non vuole contrarre un secondo matrimonio in costanza del precedente che
egli crede, viceversa, estinto, sia pure per un errore "di diritto".
Da quest' esempio si puo vedere molto bene che l' errore su una legge
extrapenale escIude la punibilita dell' agente, quando ha cagionato errore su
un elemento "normativo" del fatto, tale che l' agente venga a trovarsi nelta
identica situazione psicologica di chi ha agito in base alZa falsa rappresen-
tazione di un dato delta realtil naturale. TI fatto che l'errore sia stato deter-
minato dalla falsa rappresentazione di un dato giuridico-normátivo non ha
nessuna importanza, perché cio che e decisivo e la conseguenza dell'errore,
e non la suafonte. Chi si impossessa della cosa altrui, scambiandola per la
propria, e chi asporta la cosa altrui in base ad un' erronea opinione circa
l' efficacia di una sentenza che gliene ha attribuito la proprieta, da un punto
di vista psicologico versano nelle stessa situazione. Entrambi, infatti, credo-
no erroneamente che la cosa non sia altrui (versano cioe in errore su un tipi-
co elemento normativo del fatto) e mancano, quindi del dolo del furto.
Cio non vuol dire che, nei casi di errore su un elemento normativo, sia
sempre agevole distinguere le ipotesi di errore sul fatto da quelle di errore
sul divieto. E anzi particolarmente difficile fissare un preciso e univoco cri-
terio di distinzione fra i casi in cui l'elemento normativo serve a contrasse-
gnare la qualiffi di un soggetto, di un fatto o di una situazione che deve rien-
trare nel fuoco dell'intenzione perché si abbia il dolo caratteristico di una
/
llreato 281
determinata fattispecie, da quelli in cui abbia la funzione di specificare i
tennini stessi del divieto.
Si pensi all'art. 348 c.p., che incrimina la condotta di chi "abusivamen-
te" esercita una professione per la quale e richiesta una speciale abilitazione
dello Stato. Qui la parola "abusivamente" si riferisce certo alla violazione
professioni; e tuttavia, l'ignoranza di queste disposizioni di regola non
potra essere invocata a propria scusa da chi eserciti senza la prescritta abili-
tazione, poiche solo in particolarissime situazioni essa si puo risolvere in
errore sul fatto, mentre generalmente si configura come un yero e proprio
errore sul divieto. In un'accurata disamina del problema e stato opportuna-
mente sottolineato come la c.d. presunzione di conoscenza delIa legge
penale (art. 5 c.p.) venga qui con il suo fondamento ad orientare lo stesso
ragionamento di interpretazione convalidato da costante giurisprudenza3 ; e
si e segnalata la differenza con i casi, pure esaminati dalla giurisprudenza,
in cui si puo dire che l' agente versa in errore su una norma extrapenale che
qualifica un elemento delfatto. Tale e stato ritenuto, ad esempio, il caso del
sindaco di un 'Comune che iscriva un nato da donna coniugata come figlio
naturale di costei - contro il divieto di legge all'epoca esistente - ritenen-
do che il marito delIa donna, disperso in Russia, fosse da considerarsi
morto 4. Inqtiesto caso, e evidente che il soggetto non cade in errore
sull'art. 567 c.p., che incrimina l'alterazione dello stato civile di un neonato
nella formazione di un. lI¡tto di nascita; ma sulla legge civile, in relazione
alla qualita di "donna coni~gata" della madre. L'errore sulla norma extrape-
nale porta dunque ad, unerrore su un elemento normativo del fatto (lo stato
civile spettante al neonato) ed e percio rilevante per l'art. 47 c,p.
Analoghe difficolta si incontrano nelIa determinazione del criterio
discretivo tra errore sul fatto e errore sul divieto, quando i parametri norma-
tivo-valutativi I siano di carattere non-giuridico (sociali, morali, ecc.). In
materia di atti osceni, ad esempio, - prescindendo qui, si intende, da ogni
giudizio sull' opportunita di incriminazioni penali in materia - e evidente
che si debba considerare irrilevante l' eventuale errore dell' agente sul carat-
tere osceno dell'atto, perché cio significherebbe sostituire al parametro
oggettivo (il "comune sentimento del pudore"), a cui il giudice dovra infor-
mare le sue valutazioni, la personale opinione dell' autore su cio che e o non
e oscenoL Non e certo difficile cogliere la differenza che passa tra questa
ipotesi - che configura un esempio tipico di errore sul (l'oggetto del)
3 D. SANTAMARIA Lineamenti, cit., 90 ss.
4 Cass. 12-2-1957, in Giust. pen., 1957, II, 178.
282 Parte terza Il reato 283

divieto - e il caso di chi compie atti osceni in un luogo privato, ma espo-
sto al pubblico, nella erronea convinzione di essere assolutamente al riparo
da sguardi indiscreti: qui l'errore cade su un elemento del fatto -la pos si-
bilita di percezione dell'atto da parte del "pubblico" -la cui mancata rap-
presentazione esclude il dolo richiesto per il tipo di fatto incriminato
dall'art. 527 c.p ..
Analogamente, per la punibilita dei fatti previsti dagli artt. 620 - 622
c.p., consistenti nella rivelazione, "senza giusta causa", di segreti epistolari,
documentali o professionali, risultera irrilevante l'eventuale errore di valu-
tazione da parte dell'agente, circa la giustizia o ingiustizia della causa che
ha dato luogo alla rivelazione; ma potra rilevare, invece, il suo errore in
ordine alla sussistenza di una circostanza di fatto che, se esistente, avrebbe
dato luogo ad una "giusta causa" di rivelazione del segreto.
Una volta stabilita l'assimilazione dell'errore sulla norma di legge extra-
penale a quello su ogni altro elemento normativo del fatto, resta ancora da
stabilire se, nella nozione di "legge diversa da quella penale" debbano farsi
rientrare anche quegli elementi normativi definiti da una norma penale, che
as suma funzione di qualificazione ai fini del tipo di fatto descritto da
un'altra norma incriminatrice. Ci si chiede, ad esempio, se dovra rispondere
di calunnia (art. 368 c.p.) chi incolpi altri di un atto costituente reato, sapen-
dolo innocente, ma nell' erronea opinione che il fatto denunciato costituisca
un mero illecito civile o un illecito anuninistrativo "depenalizzato". La dot-
,,¡¡~~~~;~~~~!!~~~::~~,~~g~~~~~~~q~li\t~~f\;~Q~t~~,~~ll§~~,~,~~~,.~,>"
trina e per lo piii orientata giustamente ad anunettere, in casi del genere, la
rilevanza dell'errore, in base alla considerazione che il soggetto comunque
non vuole un fatto corrispondente a quello previsto nell'art. 368 c.p., e cioe
la incolpazione di taluno per un "reato", di cui lo sa innocente. La nozione
di legge "diversa da quella penale" verrebbe dunque a coincidere con quella
di legge diversa dalla norma penale incriminatrice. Non e infatti in base
alla natura, o collocazione, della norma che si pub stabilire se si tratti di
errore sul fatto o errore sul divieto; e, quando si tratti di un errore che incide
sulla rappresentazione del proprio "fatto" da parte dell'agente, non vi e
alcuna ragione discretiva per escludere la rilevanza dell'errore. In quel caso,
Controversa e, infine, la rilevanza dell' errore sulla norma extrapenale
che funzioni come norma integratrice della cd. norma penale in bianco
(supra, P. 2', 1, 5). Al riguardo, non vi e dubbio, per altro, che l'errore sul
contenuto della norma integratrice sia irrilevante, quando si traduca in un
errore sull'ambito di applicazióne del divieto: come, ad esempio, nel caso
di chi ritenga, erroneamente, che una determinata preparazione non sia
compresa nell' elenco delle sostanze psicotrope o stupefacenti, indicate
nelle tabelle emanate e periodicamente aggiomate dall' Autorita di control-
lo, e di cui e vietata la vendita senza autorizzazione a norma dell'art.13,
D.P.R. 90ttobre 1990, n.309.
3.3. Responsabilita per un reato diverso.
A norma dell'art. 47 co. 2: "L'errore sul fatto che costituisce un deter-
minato"~:t~w:;~'~~~~g~~;'~qt:<Ur~
,~~,.9tt~~m:in~~~
~~~f~~~g4~'~i~~
"Ja
d~l~k~~%~f~~f~!~~<l~(l?~kr~~~~"'~~~"fl(~!f~i!lf,~~~~~?~rf~f~i'f~~~~$~
mil,l .".. ~mi~glisi
rappresenta .. complUta~eQ.t~'f!t,,.~n~101'm,.r$1~~~,,,
,mmPttpre. '~rpari:'8'11rlJiiten(f~"tiñ['(5b'gá'>áIi:riír:
·1>'v%~~¡§~'Sm· ,
"cr~dendola pro-
pria, non rispondera del delitto di cui all' arto 423, cO. 10, c.p., ma - sempre
che ne consegua un pericolo per la pubblica incolumita - sara punibile ai
sensi del 2° cd. dello stesso articolo, che incrimina appunto l'incendio di
cosa propria.
Nonostante i dubbi affiorati al riguardo in dottnn~~'~a~,..~.~~~~~':~~2~~.::~j
la.!=:ºl!l~tB ",!lU L.IVl.1v d~~añ't~t~",~,!~.~!.~+,.~ .•~~~,~~~,,}(
l

infatti, la norma, pur appartenendo al novero delle"norme penali, assolve

tuttavia a una funzione identica a quella che svolge qualsiasi norma extrape- f·~~~]i~~'~~~~¡~~¡l·~.i·¡:'i~\ CI
nale (o addirittura extragiuridica) che serva a qualificare un elemento del per effetto .... ;~rr~re, il soggetto si rappresent tutti gli elementi della
fatto, incriminato da un'altra disposizione: una funzione, cioe, come giusta- fattispecie di carattere generale, ma non, invece, quelli che hanno funzione
mente si osserva, "definitoria, e non precettiva" 5. specializzante; e sia che, aH 'inverso , egli si rappresenti, per errore, il fatto
incriminato dalla norma speciale,mentre realizza, in realta, quello contem-
plato dalla norma piii generale. Non solo, quindi, i,m~?'f!~H~,t<,11~11:,~\'~Jl~~;;
senza, l'onore di un bblico . . 341 c.p.), 19norandone la qua-
5 In questi termini T. PADOVANI, Diritto pena/e, cit., 285.
':
"litl~;g:~t'
,.~"" ~,""""';~;',~,,,<'., ,j,,::Fi
.... ,¡
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SQ. PI?~rjn.gi,1JA~ (art. ~Zj.·t::p.r.·tmt1:tfteh'e
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l' '<lo.' ,;)l;,~
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/'
284 Parte terza 11 reato 285

chi cornmetta un omicidio volontario, credendo erroneamente che vi sia il

consenso della vittima, non sara punibile per omicidio comune, ma per il
meno grave delitto di cui all'art. 579 c.p. ("Omicidio del consenziente") 6.
Le riserve esistenti al riguardo in dottrina dovrebbero, fra l'altro, appa-

l<~<~,<~«;, , «~ <~<,~<~<~,:~''!<,I'~~c~o~rnm~<~~<·~e;t ~ .~·.:li·C~:~hi~',¡~a~d'~~'~esempio, offenda l' onor~ di Ul1Pri~~~~!

rire superate dall' ormai univoco orientamento del nostro sistema - gia
contrassegnato dalla regola della prevalenza, a favore del reo, del putativo
sul reale 7 - dopo le modifiche apportate, da ultimo, al regjme delle circo-
stanze "non conosciute o erroneamente supposte" 8 e dalla prassi applicati-
va, in tema di mutamento del titolo del reato, nelle ipotesi di concorso di
persone 9. Nello stesso senso, del resto, depone la piii recente giurispruden-
za costituzionale: ad esempio, la sentenza n 1085/88, in materia di furti
punibili a querela dell'offeso 10.
<
ta1:tiiÍO,alras..tap~~~~~ritenendo per errore di essere al cospetto di un pu~
blico ufficiale, rispondera eventualmente di ingiurie, ma non certamente di
oltraggio. U~a parziale deroga e inoltre ravvisabile nell'art. 59 C.p., la dove
stabilisce (co. 3°): "Se l'agente ritiene per errore che esistono circostanze
aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore di lui".

3.4. Errore sulfatto determinato dall' altrui inganno.

6 In questo senso cfr. R. PANNAIN, 1 delitti contro la vita e l'incolumitit individuale,

Torino, 1965, 129. Inoltre: M. GALLO, II dolo, cit., 234; F. C. PALAZZO, Voluto e realizzato, ~~ano anc e se e~~:~~r1:t~g~~t~~~~~~'~~~~~~:'~~
cit.; F. AmOLlES!, Manuale, cit., P. spec., I, Milano 1992,60, che argomentano pero tale solu-
zione facendo ricorso all'analogia con la disposizione dell'art. 59 ult. co., c.p. (v. nt. che
!f~~g;;'iii7t71~"t~~70~~~;'~"'ct;;Jlap~;;~na~gM-
segue, nonché infra Sez. 4", ID, 3.2.2). Tendenzialmente conforme, ma con diversa motiva- ..gi:\~q~B911ae,¡;6tL:p~"g,~f~!mtq,ll~~mn1~1~\g~· .
zione, G. FlANDACA - E. Musco, Diritto penale, cit., 282; contra: F. STELLA, L' errore sugli ~,~ Anche qui, come nell'ipotesi del e . o",'rlP"tn
elementi specializzanti, cit.; V. PATALANO, 1 delitti contro la vita, Napoli, 1984, 190 ss.
legge
7 L'ult. co. dell'art.59 c.p. stabilisce: "Se 1'agente ritiene per errore che esistano circostan-
ze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di
errore determinato da colpa, la punibilitli non e esclusa, quando il fatto e preveduto dalla legge
come delitto colposo".
Y?tl.!~!w~l~""~,"<?!2!~~,,,"~~~t..~~~~~~~~~,,~
8 Con 1'art. 1 della 1. 7-2-1990, n. 19, illo co. dell'art. 59, che originariamente stabiliva: ausale ma chi ha la 1" . ." d~1 f¡;Jttq §te¡;¡§Q.%'\:ª~~.~~~1'
"Salvo che la legge non disponga altrimenti, le circostanze che<aggravano, ovvero attenuano o n . . OlC e ha compiuta conoscenza dei relativi pre-
escludono la pena sono valutate, rispettivamente, a carico o a favore dell' agente, anche se da
lui non conosciute o per errore ritenute inesistenti", e stato sostituito dai seguenti due cornmi: supposti 1 o.
"Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell'agente Si pensi al qotaio che autentichi una sottoscrizione apocrifa, perche trat-
anche se da lui non conosciute o per errore ritenute inesistenti.
to in inganno dai testimoni, circa la vera identita del firmatario, convalidata
"Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell' agente soltanto se da lui
conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa". da un documento, anch'esso falso. Un altro esempio puo essere quello del_
9 Su cui v. infra, vol. n. cacciatore c,hel11duca !!,n c2!ll-2.~!~~~,,,§~~
10 L'art. 626 c.p. punisce con pene sensibilmente minori rispetto all'ipote¡;i ordinaria
dell' arto 624, e solo a querela dell' offeso, fra l' altro, chi cornmetSe il furto , se il fatto e stato
~§.~<R~;~:~~~~2,~!~~~,21?~~~=~~h
che SI tratta m un cm~1uue, mentre sa oemSSlmo cne metro quel C""P"'5~10
cornmesso "al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa sottratta, e questa, dopo l'uso
momentaneo, e stata irnmediatamente restituita". La giurisprudenza aveva sempre ritenuto che !!!~!,:~.m:m:§t:~
alla restituzione della cosa dovesse assegnarsi una rilevanza esclusivamente oggettiva e, con- s " sussistono i presupposti per
seguentemente, aveva costantemente escluso che la meno grave ipotesi dell'art. 626 c.p. potes- un'ÍrrlputaZi-vc"'-":"-"'-deffatl:~---'''''''' "'''''SOlOcñipolfé-¡;oñsa~
se ricorrere allorche, pur sussistendo 1'intenzione di restituire la cosa sottratta, cio divenisse
impossibile per caso fortuito o forza maggiore. La Corte Costituzionale, argomentando in base pev~e'm '('~¿:" ~ ",,".~,'

al principio che, per attribuire a taluno la responsabilitli di un determinato reato, debba sussi-
stere almeno la colpa quale "collegamento subiettivo tra 1'autore del fatto e il dato significati-
vo [... ]addebitato", ha dichiarato la illegittimita costituzionale dell'art. 626, lOco., n. 1 c.p.,
"nella parte in cui non estende la disciplina ivi prevista alla mancata restituzione, dovuta a
caso fortuito o forza maggiore, della cosa sottratta"; facendo, cosl, in pratica, dipendere la spe-
cie del fatto non gia dalla oggettiva presenza del requisito che lo dif~erenzia d~l'ipotesi d,?l
furto ordinario, ma dall'atteggiamento intenzionale dell'autore. Sulla nlevanza dI questa deh-
cata decisione per il tema della colpevolezza, infra, Sez. 4", Il, 2.

/

286 Parte terza
s.eguenza dell'aziope od.2.W~j~~,~Üll~; gY~"JlltjWO,
~~~~.!1e!t~~"~~~!L~'i,til",~,p,~P,.'¡;¡~X~~,J;1,~o,l{,l.Wle.,,.J;~ (falsa attesta-
zione, ~orte di ~n uomo) :.~~~~lm~.IJ1~,~2!111~~J2,,ª,~r,QJ2¡i~,,~.
Bemnt.e.so,. 1 e. secutore r.P:~teñN~... ~eJffl:ttCl,.,nqn..§J1J,!HrÍfil..allaxesponsabi-
.!i~~!l~m~]21it~lrtri~n~Sidim~~ilchtcií;'1;;r':m~-ri~h1·ama inie-
gr~liriente.le disposizioni del precedente arto 47), 9,~~2~~~,JJc~Jl;j,wjw;§:b~
~!I~"".;;;;;-
SIa pure per effetto dell'inganno perpetrato ai suoi danni - abbia
tuttavia~<?.!!tto elementari roislJre di cllJ.l.tela. Puo essere questo il caso del
'CaccIatore che accetti precipitosamente l' esortazione a sparare da parte del
callido compagno di battuta, senza esercitare il benche minimo controllo
sulle sue affermazioni.
4. Ulteriori cause di esclusione della tipicim: iI reato "putativo" e iI
reato "impossibile". 11 concetto di azione "socialmente adeguata".
I Si e giil. avuto occasione di osservare che la ipotesiriormativa del
I R f\J'\~\)O =r " to" non costituisce altro, se non la espressa spe-
CI I~. . .
ego a con enuta nell'art. 1 c.p .. J::~:<?~ sLpJ!.Q, ~ousid~t<
p~~~;:~:..~~.~~!!~. "I!~,~;;t!~~.ll~~,co~tit~~mt~.r,((.~tp.p~Uª,~ijppg.§iÚ&U~,
e~0~~~ ..f,nt:,~ss2~~~t~t!l;!S.f'~0[~~t9'" perche l'art. 1 vincola l'interprete e il
glUdlce alla regola della corrispondenza dell' azione punibile aquella
descritta, con determinati requisiti, dalla norma incriminatrice speciale che
configura il "tipo" di un determinato reato, in tutti i suoi elementi costituti-
vi. L' opinione dell' a ente circa la corrispondenza del proprio fatto ad una
il2.0tesi di reato non puo dunque assumere cuna n evanza se il fatto com-
méss(rñoilj)'feSe'ñta.Ín"'r:;~:·lr;et¡üí'SFto1let¡:;:;;¡;~~Dza 'ií tipo, che
l'art. 1 C.p. esige, nell'ambito di una rigorosa certezza legale che ne assicuri
la funzione di garanzia per i destinatari delle norme penali.
Non vi e dubbio, quindi, che se anche il nostro codice penale non conte-
nesse una disposizione come quella dell'art. 49, cO. 1°, il principio ivi
espresso troverebbe egualmente applicazione, per effetto de110 stesso prin-
cipio di legalita, cosi come formulato nell'art. 1 c.p .. '
Maggiopnentl' J1mblem ati ca, ma certamente piu densa ~ignificato, L-.
inve':,~J~~2§.j~Il~""~~q,~,,Jle12° co. d~.IJQ st~,S.§9,,,,llll;.~~.p., che sta-
~~ _~~;,."~a ~uru.biliffi_~~?,Ur~~,~~~l~!,~..9!!,~Q~qzp~r~J.~i~~~~,~e
L~i;~c~,¡})"
-
'" ~Q..I!~r ll.a-~?~~S!~E~,l!;,2.t;!!,"~&~~!!<?~~.~."~~?~~~!.I!!:P.~,~S.~b~~~1'.~X.~Ill2..~2
Ol\...t!.... ¡:>enco oso .
-'''Questa" aisposizione, come si vede, sembra enunciare in modo molto
esplicito la regola, secondo cui 1'incriminazione deve considerarsi limitata
solo a quei fatti che presentino l'idoneita per un'aggressio,ne effettiva degli
~. I : ~~-tQN '"0-\ ~\\~ ew J I..oth<:> I
"\~o...
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~~
od ~ n reato l,'
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t QO c;J8,Jf: "~~~'~"'t..
287
)~ ~O ~' 0»-- ~:RA.,}JL ~.M--Vt •
tl\ressi tutelati, m~ntre non puo ritenersi estesa anche a quelli che solo
apparentemente si inquadrano nel tipo de11a condotta vietata, poiche man-
cano di ogni attitudine offensiva. In altre parole, l'art. 49, cO. 2° c.p. serve a
rendere chiaro che, nel configurare il modello legale di un reato, la norma
penale si riferisce sempre ad azioni idonee, vale a dire tali da costituire una
effettiva minaccia per i beni protetti dall'ordinamento: il fatto tipico costitu-
.. uvo di un reato, cioe, si avrebbe soltanto allorché, insieme con i connotati
esteriori di una fattispecie legale, sia presente altresi un' effettiva capacita
lesiva dell'azione.
L'idea che l'attitudine aggressiva del fatto costituisca un momento
essenziale della conformita al tipo - idea condivisa da chi scrive e da una
parte rilevante della dottrina - pur avendo incontrato, di recente, crescenti
e significativi riconoscimenti anche nella giurisprudenza 11, non riscuote
tuttavia unanime consenso.
Le perplessita avanzate concemono, in primo luogo, una asserita incon-
ciliabilita fra le tesi prospettate e un sistema impemiato, come il nostro, sul
principio di legalitil.. Si osserva, da un lato, che un fatto conforme al model-
lo legale. roa al' ú<lIl12º stesso -erivo di lesivita, sembra costitulre una sorta di
contraddizione in te~~~l1:.w::s.;[~:m1t~l~~!!,!!E,~~~
COSI dlie, "rormale", del fatto,~~"t~~t~~lJ!Y12~~J!.qir~~o
caCríteri extr - - . . ·'~2&.~~,~~;;.~~~~::.~ . ~~,,!!~~ . 2i,,"~,
ne .~19.ll.Lg!ill~.mu_g~a~'!~,U 13.
Le obiezioni non semprano calzanti. Non la prima, dal momento che
l'art. 49 cO. 2 sembra proprio difetto a co~~)'t;,y~~_~~~
reali esigenze di tutela'e l'ecce,sso di tutela; aenvante dal fatto che la norma
incnminií1ñce, mnelf~~ft ~neraIita e astrattezza, non puo certo
discriminare la infinita dei casi che l' esperienza concreta presenta: con la
conseguenza chr anche la migliore tecnica di tipicizzazione puo finire per
ricomprendere ipotesi, in cui la formale rispondenza a110 schema normativo
non ricopre pero un'effettiva lesivita della condotta. Viene anche opportu-
namente rilevato che lo "scarto" fra (apparente) conformita al tipo e lesivita
puo ben verificarsi, ne110 sviluppo storico, in relazione alle vicende degli
interessi tutelati, dimodoche l'interpretazione dell'art. 49 alla stregua della
c.d. concezione realistica dell'illecito penale potrebbe realizzare anche fina-
11 Da ultimo Cass. 15-5·1989, in Cass. peno mass., 1991, p. 572, n. 508, nota di C.
CASTELLAN!, L' arto 49 c.p. tra tentativo e reato impossibile, p, 575 SS., a cui si rinvia anche per
ulteriori riferimenti giurisprudenziali.
12 F. STELLA, La teoría del bene gíurídíco, cit., 3 ss.
13 G. FIANDACA - E. Musco, Dirítto pena/e, cit., 352 s.
 288 Parte terza n reato 289

lita di adeguamento dello schema legale al mutamento delle esigenze socia- dall'attuale arto 49 cO. 2, attribuirono espressamente "valore generaIe e fon-
li di tutela 14. damentaIe anche per il reato consumato", in quanto attinente "all'esecuzio-
Quanto ai timori relativi alla certezza del diritto, essi, in verita, si con- ne del reato, ossia alla condotta punibile, elemento essenziale del reato" 16.
nettono a preoccupazioni legalistiche non dissimili da quelle che si rivolgo- l:!9D puO in effetti. ravyisarsi illecito penale, la doye non solo manchi
no a qualsiasi tipo di "c1ausola generale", di cui l'interprete sia chiamato a una lesione effettiva vi era la possibilita che
fare uso nell 'interpretazione del sistema: con la sostanziale differenza che
qui si tratta pur sempre di una c1ausola normativa - vale a dire di una
regola espressa dall'ordinamento - con cui l'interprete e il giudice sono
obbligatoriamente chiamati a fare i conti 15.
In realta, la derivazione del principio formulato nell'art. 49 co. 2 da
quello piu generale c.d. di offensivita (o necessaria lesivita) dei fatti costi-
tuenti reato e evidente ed innegabile: parlare di una necessaria attitudine
lesiva del fatto non significa altro se non ribadire, sotto diversa forma, la
regola dell'ordinamento vigente, per cui l'illecito penale si configura solo
in funzione dell' effettiva aggressione a qualcosa che rappresenta un bene
della comunita o del singolo, cosi importante da doversi tutelare con la
minaccia della pena. Le premesse di questa affermazione, a livello costitu-
zionale, sono state ripetutamente sottolineate in dottrina: sia quando s e
notato che 1'irrogazione di una pena in presenza di condotte prive di effetti-
va lesivita avrebbe una funzione puramente "preventiva", in contraddizione
con le diverse ragioni giustificative, proprie rispettivamente delle llene e
delle misure di sicurezza; e sia - indirettamente - quando si e sottolinea-
1:
ta esigenza che il sacrificio di un bene costituzionalmente garantito, come
la lIberta personale, su cui viene a incidere la sanzione penale, si giustifica
solo in relazione a un concreto bisogno di tutela di interessi, anch'essi
oggetto di tutela costituzionale.
Ma, anche a prescindere da queste impostllZioni, non vi e dubbio circa il
fatto che il cd. principio di offensivita costituisca ormai un canone general-
mente ricevuto, tra i fondamenti del vigente sistema, nella elaborazione
dottrinale; il che rende ancora piu singolare le persistenti riserve sul signifi-
cato e sulla collocazione sistematica che_all'art. 49 co. 2 c.p. assegna la cd.
"concezione realistica" del reato. Ne, in verita, e possibile trascurare del
tutto l'intenzione dei compilatori del codice, che' al principio enunciato 16 Re!. sul progetto preliminare, in Lav. Prep., IV, l, 56 S.
17 Cio e ancora piii evidente in relazione all'ipotesi del reato impossibile "per inesistenza
dell'oggetto": sia che si intenda per oggetto, nel contesto dell'art. 49 co. 2, il C.d. oggetto
materiale del reato; e sia, a maggior ragione, che il termine "oggetto" venga qui inteso come
, 1~ ~ul.pun~o: ? ~EPPI MO?ON;\, La riforma delta Parte generale del codice penale, il "oggetto giuridico", e cioe come sinonimo o equivalente di "bene giuridico protetto" (cfr.
p:mclpw di leslVlta ed I rapportl con la parte speciale, in Problemi generali di diritto penale, supra, l, 2, 3.1).
Clt, 77 ss, 18 Non si puo mancare di sottolineare che, contro la tesi che assegna all'art. 49, co. 2 un
.15 L'art 4 del gia ricordato schema di delega legislativa per I'emanazione di un nuovo mero valore rafforzativo della non punibilitll del tentativo inidoneo sta anche il fatto che I'art.
codlce penale ~v. supra, Parte l, 4, nt. 66) enuncia, fra le direttive per il legislatore delegato, 49, riferendosi al "reato" in generale, e applicabile anche ai fatti contravvenzionali; in relazio-
anc~e que~a. di prevedere "che la norma sia interpretata in modo da limitare la punibilitll ai ne ai quali il problema della punibilit1t del tentativo non si pone affatto, dal momento che l' arto
fattl offenslvl del bene giuridico". 56 C.p. limita I'incriminazione a titolo di tentativo ai solí delitti.

/
290 Parte terza
dotta - cosi che l' attitudine aggressiva del fatto si profili come un momento
essenziale della sua tipicitit - e facile capire che la funzione dell'art. 49, co.
2 sta proprio nel consentire il superamento dei limiti connessi con un'acce-
zione puramente causale della fattispecie: e in primo luogo, dunque,
nell' offrire una soluzione per i casi in cui, al dato che rappresenta l' evento in
senso naturalistico, non corrisponde un' apprezzabile compromissione
dell'interesse tutelato dalla norma incriminatrce. Non per nulla la casistica
giurisprudenziale dell'art. 49, co. 2 conceme essenziaImente ipotesi di falso
documentale "innocuo", o grossolano; ma anche reati contro il patrimonio:
quando, ad esempio, l'oggetto sottratto o quello rinvenuto siano di cosi infi-
mo valore economico (un foglio di carta, un chiodo, una spilla da balia) da
non permettere di configurare l'offesa all'interesse protetto dagli artt. 624
(furto) o 647 (appropriazione di cose smarrite) del nostro codice penale.
Non riteniamo, tuttavia, che all'art. 49, cO. 2 spetti l'ufficio di risolvere
la problematica dei cd. "reati bagatteIlari" 19; quanto, piuttosto, quello di
costituire un prezioso punto di orientamento, proprio per stabilire l'esisten-
za dell'offesa, allorche il bene protetto corrisponda a un'entita astratta e
"immateriale": la fede pubblica, appunto, il comune sentimento del pudore,
la fedelta all'ufficio, l'innocenza sessuale, ecc ..
La non punibilita della "corruzione di minorenni" (art. 530 c:l0.9.ua~..2..
jL~~LSoll~m:!!mt!!m_:aíí;¡;mr&:.".mJ;:ondoJ non e altro, se
~~2~J~w.§l!~~~i;fu;~1l~1,~le!!!,~!W!i.J:~,ªt,Q,,,imp,~~~Za
~.J2gg.e~infatti, quando manca del tutto il bene-valore tutelato dalla
norma penale, manca anche uno degli elementi fondamentali della specie di
fatto che costituisce il reato.
L'inidoneita dell'azione, in realta, deve essere riconosciuta in tutti i casi
in cui la condotta non riesce a raggiungere un livello di aggressivitit, a cui si
possa connettere il rischio di una lesione del bene. Si pensi al reato di cor-
ruzione del p.u. per un atto dovuto (art. 318 c.p.). La giurisprudenza ha
avuto spesso occasione di occuparsi del problema dei cd. "munuscula";per
esempio degli omaggi di modestissimo valore economico che al p.u. puo
accadere di ricevere, senza averli ne sollecitati ne richiesti, in occasione di
festivita come il Natale e il Capodanno, e che costituiscono mera espressio-
ne di stima o di gratitudine: libri, fiori, oggetti omamentali, la cui offerta,
evidentemente, non ha niente a che vedere con la malizia che caratterizza,
19 Sul punto C. FlORE, Principio di tipicita e "concezione realistica del reato", in
Problemi generali, cit., 58 ss. Sul tema dei reati "bagatteIlari", C. E. PALIERO, "Minima non
curat Praetor". lpertrofia del diritto penale e decriminalizzazione dei reati bagattellari,
Padova, 1985.
20 Come gia osservava R. PANNAIN, Manuale di diritto penale, P. spec., l, Torino, 1957,461.
n reato 291
ogni caso, la dazione di danaro, o la sollecitazione del favore del p.u. con
il cui elevato valore economico potrebbe rappresentare un fattore
. inquinamento delIa purezza delI 'ufficio o del servizio 21.
, L'art. 49 co. 2 si profila, quindi, anche come il veicolo normativo attra-
. cui dare ingresso, nei congrui casi, alla regola della irrilevanza pena-
delle cd. "azioni socialmente adeguate": quelle azioni, cioe, che - per
loro coerenza con lo stile di vita, storicamente condizionato, della comu-
_ non possono farsi rientrare, al tempo stesso, nella fattispecie di un
22. L'idea della sociale non e altro che un punto di vista
nasce da una
conc,ezi.one del bene alIa nozione "statica" di
esso, una visione dinamico-funzionale del suo ruolo nella vita sociale, che
ne valorizzi il reale significato. Si pensi alla condotta di "atti osceni" (art.
.. . c.p.): fino a che si resta legati ad un concetto meramente causale d~l
'. bene giuridico e si finisce quindi per identificare l"'atto os ceno" con la eSI-
'bizione di certe parti del corpo, non si riuscira mai a comprendere la vera
ragione per cui non e punibile la modella che posa nuda davanti.a una clas~
se di allievi dell' accaderilia d' arte, o la madre che, nelIa sala dI aspetto dI
una stazione, scopre il seno per allattare il proprio bambino. Per stabilire la
non punibilit~ di queste condotte si finisce infatti spesso per ricorrere a
improbabili ipotesi di giu~tíficazione; che pero non potrebbero mai spiega-
re perche lo stesso comportamento - per esempio un abbigliamento che
lasci scoperto il seno, - sia ammissibile su una spiaggia, e non in chiesa;
ne dar conto del costante adatt;unehto della soglia di punibi\itit delIe con-
dotte di atti osceni all'evoluzione del costume sociale. In realta, il disvalore
giuridico delIa condotta e qui strettamente connesso alla sua capacita di
aggredire, nel 'contesto concreto in cui si inserisce, lo stile di vita deIla
comunita, che e poi quanto dire - nel nostro esempio - la con~ezione,
storicamente condizionata, del comune sentimento del pudore. E facile
capire, ad esempio, che l'esclusione dell'opera d'arte o di scienza dal
novero degli oggetti osceni (art. 529 cpv. c.p.) non e se non l'esplicita pre-
visione di una ipotesi caratteristica di condotta "socialmente adeguata".
Ogni indagine veramente scientifica, infatti, "esprime l'interesse alla ricer-
21 Cfr. Cass. 16-6-1958, in Giust. pen., 1959, n, 74, m. 40; 16-5-1958, in Arch. pen.,
1959, n, 386; Trib. Cosenza 28-3-1966, in Foro pen., 1966,410, con nota di C. FIORE,ldoneita
dell' azione, elemento psicologico e adeguatezza sociale nella questione dei munuscula.
22 C. FIORE, L' idoneita, cit., 252.
292 Parte terza TI reato 293

ca e resta estranea al contrasto tra l'inibizione del pudore e l'impulso ses-
suale da cui nasce l'oscenita" 23.
Si puo dire, in generale, che l'adeguatezza sociale inibisca la rilevanza
delle condotte che si inquadrano in una attivita di promozione degli stessi
beni che, sul piano causale, possono tuttavia soffrire di un pregiudizio. Non
a caso si e parlato dell'adeguatezza sociale come criterio di liceita
dell' esercizio della violenza fisica, nello sport; in quanto miswa dell' eserci-
zio di moderati mezzi di correzione nei confronti di minori e in altri casi, in
relazione ai quali il ricorso a una diversa ipotesi di non punibilitil (consen-
so,jus corrigendi, ecc.) risulta spesso problematico 24.
Lo stesso discorso deve farsi per i casi di errore sulI' adeguatezza socia-
le. Non sara punibile per corruzione il p.u. che accetti in dono una preziosa
e rara incisione, nelIa convinzione erronea che si tratti di una riproduzione
fotografica di infimo valore; ma la punibilita non potra invece essere esclu-
sa, se egli l'avra accettata ritenendo che sia "socialmente adeguato". anche
il comportamento di chi accetta donativi di elevato valore economlCO. In
questo caso, infatti, l'errore nell'adeguatezza sociale non nasce da un errore
sul fatto, ma costituisce un tipico errore sui limiti del divieto e risulta, per-
cio, irrilevante.

4.1. L' errore sul reato impossibile e sull' adeguatezza sociale.

La delicata questione dei limiti di rilevanza delI'errore sul reato impos-

sibile e sull'adeguatezza sociale va risolta alla stregua di ogni altro proble-
ma di rilevanza dell'errore sul fatto. Essa, cioe, deve essere esclusa, quan-
do corrisponda ad un errore sul divieto; non, invece, se consiste in un erro-
re su presupposti di fatto che, se esistenti, avrebbero esclusa la tipicita
della condotta.
Cio e particolarrnente chiaro, per quanto attiene al reato impossibile per
inesistenza dell'oggetto. Non e punibile, ad esempio, chi abbia cagionato,
seppelIendone il corpo, la morte di un uomo, credendo di trovarsi di fronte
ad un cadavere, mentre trattavasi di catalessi (cd. morte apparente). Ma
anche l' errore sulIa qualita di "persona moralmente corrotta" del minore su
cui si compiano atti di libidine puo escludere la punibilita delI' agente 25, al
pari delI'errore sulla sua qualita di maggiore degli anni sedici.
E certo piu difficile concepire un errore sulla idoneita della condotta,
che non si traduca in errore sui limiti del divieto; ma non v'e dubbio, ad
esempio, che chi spari contro taluno, con il solo intento di spaventarlo, con
un fucile che egli crede caricato a salve, mentre in realta e caricato con
micidiali proiettili, non dovra rispondere di omicidio o tentato omicidio, a
norma dell'art. 47 c.p., poiche versa in errore sul fatto che costituisce il
reato.

23 A. R. LATAGLIATA,Atti osceni, in Ene. dir., IV, Milano, 1959,62.

24 V. comunque infra, Sez. 3", 1, 7. Per un approfondimento del tema, FIORE, L' azione
socialmente adeguata, cit., 25 ss. '
25 R. PANNAIN, Manuale, P. spec., cit., loe. cit.; D. SANTAMARIA, Lineamenti, cit., 61.

/
 SEZIONE TERZA

L' ANTIGIURIDICITA

CAPITOLO UNICO

LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE E LE ALTRE CAUSE CHE

ESCLUDONO LA PUNIBILITA DI UN FATIO TIPICO

SoMMARÍO: 1. TipiciÚl e antigiuridiciÚl nella struttura dell'illecito penale: rapporti fra norma di divie-
to enorme permissive. - 2. Profili di una sistematica generale delle circostanze di esclusione
della pena (art. 59 c.p.): indivl?uazione della categoria delle "esimenti". - 3. Le ipotesi normati-
ve delle cause di giustificazione. - 3.1. n problema del fondamento delle cause di giustificazio-
neo - 3.2. Aspetti caratteristici della disciplina delle cause di giustificazione. - 3.3. Le singole
cause di giustificazione: ,presupposti, principi informatori e limiti di funzionamento. - 3.3.1. n
consenso dell'avente diritto. - 3.3.2. L'esercizio di un diritto e l'adempimento di un dovere
come cause di giustificazione. - 3.3.3.' La difesa legittlma. - 3.3.4. L'uso legittirno delle armi.-
4. Lo "stato di necessiÚl" fra cause di giustificazione e "scusanti". - 4.1. n fondamento dello
stato di necessiÚl e il problema della sua qualificazione dommatica. - 4.2. Presupposti e limiti
dello stato di nec¡;essiÚl ex arto 54 c.p. - 4.3. Limiti soggettivi all'applicabilita dell'art. 54. - 4.4.
Lo stato di necessita determinato dall' altrui minaccia. - 5. Ulteriori cause di giustificazione e
altre esimenti normativamente previste. - 6. a) Principi informatori e limiti di funzionamento
delle scusanti b) 1 limiti istituzionali della punibilita - 7. Aspetti problematici di alcune ipotesi
di non punibilita. - 8. Errore ed eccesso nella disciplina normativa delle "circostanze di esclu-
sione della pena". - 8.1. La regola della "rilevanza oggettiva" delle circostanze di esclusione
della pena (art. 59, lOco., c.p.) e il problema dell'elemento soggettivo delle esimenti. - 8.2. La
disciplina delle esimenti "putative". Rinvio. - 8.3. L'eccesso colposo. - 9. Cause di giustifica-
zione e reati colposi. - 10. Cause di non punibiliÚl in senso stretto e cause generali di estinzione
del reato.

BIBLIOGRAFIA: G. AzZALI, L' eeeesso eolposo, Milano, 1965; 1. CARACCIOLI, L' esercizio del
diritto, Milano, 1965; G. V. DE FRANCESCO, La proporzione nello stato di neeessita, Napoli, 1978;
G. DELITALA, II "fatto" nella teoria generale del reato, Padova, 1930; R. DELL'ANDRO,
Antigiuridicita, in Ene. dir., n, Milano, 1958, 533; R. DOLCE, Lineamenti di una teoria generale
delle seusanti nel diritto penale, Milano, 1957; C. F. GROSSO, Legittima difesa, in Ene. dir., XXIV,
Milano, 1974,27; ID., L'errore sulle seriminanti, Milano, 1961; H. HEINrrz, Svolgimenti sulla dottri-
na dell'illieeita materiale, in Jus 1964,9; H. J. HIRSCH, La posizione di giustifieazione e seusa nel
 296 Parte terza
sistema del reato, in Riv. it. dir. proc. peno 1991,758; F. MANTOVANI, Esercizio del diritto, in Ene.
dir., XV, Milano, 1966,644; G. MAruNuCCI, Fatto e scriminanti. Note dommatiche e politico-crimi-
nali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1983, 1190; ID., Antigiuridicitil, in Dig. disco pen., 1, Torino, 1987,
172; ID., Cause di giustificazione, ivi, 11, Torino, 1988, 130; S. MESSINA, L' antigiuridicitil nella teo-
ria del reato, Spoleto, 1942; E. MEzGER, L' importanza della teoria finalistica per i concetti di azio-
ne, antigiuridicitil e colpevolezza, in Jus 1952; P. MiELE, Cause di giustificazione, in Ene. dir., VI,
Milano, 1960, 590; A. MOLAR!, Profili dello stato di necessitil, Padova, 1964; A. MORO, L' antigiuri-
dicitil penale, PaIenno, 1947; P. NUVOLONE, Le due forme dell' eccesso colposo, in Giust. peno 1949,
11,803; T. PADOVANI, Alle radici di un dogma: appunti su l'origine dell'antigiuridicitil obiettiva, in
Riv. it. dir. proc. pen.", 1985,382; B. PETRoCELLI, L'antigiuridicitil, 4' ed. riv., Padova, 1966; C.
ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem (1970), trad. il. a cura di S. MOCCtA, Politica criminale
e sistema del diritto penale, Napoli, 1986; D. SANTAMARIA, Lineamenti di una dottrina delle
esimenti, Napoli, 1961; G. SPAQNOLO, Gli elementi soggettivi nella struttura delle scriminanti,
Padova, 1980; A. M. STILE, Der Irrtum als Unrechts-undloder Schuldausschluss im italienischen
Strafrecht, in Beitriige und Materialien aus dem Max·Planck Institut fur Ausliindisches und interna-
tionales Strafrecht Freiburg, Band 26, 1990, 317; A. M. STILE (a cura di), Le discrasie tra dottrina e
giurisprudenza in diritto penale, Napoli 1991; G. VASSALLI, Cause di non punibilitil, in Ene. dir., VI,
Milano, 1960, 623; ID., La dottrina italiana dell' antigiuridicitil, in Festschr. für H. H. J escheck, 1,
Berlin, 1985, 927.
1. Tipicita e antigiuridicita nella struttura dell'illecito penale: rap-
porti fra norma di divieto enorme permissive.
Quanto detto a suo luogo (supra, Sez. 2', 2) sul valore dornmatico del
concetto di antigiuridicita e sulla posizione di questa categoria nella struttu-
ra del reato, ci esime dal riproporre per esteso la tematica dei rapporti tra
fatto tipico e antigiuridicita. Bastera qui ricordare che l'accertamento
~,~~
dell'ant~i~~t!!,~r~.wp~~~eú:ata,l~~t~g.j.JHl fílUP
C1leifr'!~~~t~!lU!S9.,U,~jB.,2~g~tt~~I.9.~s,i,.descritti nell~ ~~~~
kgate di"un reato. Sull'esistenza del fatto tipico, si fonda, di regola, la
ragiOñevolé'presUli'rlone di essere anche di fronte a un fatto antigiuridico: a
cio si allude quando si dice che la tipicita del fatto costituisce un "indizio"
della sua antigiuridicita:..1:~~~~'?~~;.~J~iE!i<.!isLt.~,•.~~~­
~}!l?po~_~~,g~!!!!~tl,!!~!1~a,j"i""~2,U,2k~!!Pl~,",,ti&J},~g~"i('I,,1J!~
~~~~i~c~~~i~~;~~~~?4n~;;;~!1~~~H~~;J~!t~~~~~
genere';"vien(tmeno;'1i1fatirWii~~rore 7ña¡zUlñt(rael'fatto·r.í~i~2;::~~
r~ª!illlUM~;,=Jy1t~~ái1t.i¡1t";ca{t1l;'I!eI.~r!~¡!2,·~L~!l~" "OC eDfl?
.vtfTe~¡~~~iclfi:~~~*~~~~~~i!~~;~;jd~;~i~;;~Q·!!~~~~E~jl§~
~~-~P9rtrfra~~~"p;;::;¡;;¡~;;~~"~"ónñad7di~¡;to sono contrassegnati
dal fatto che l'eventuale operare della norma "permissiva" non modifica, ne
limita, la materia del divieto, ma soltanto ne esclude l'applicabilita ai casi
concreti, in cui ricorra anche l'ipotesi prevista dalla norma permissiva. n
principio fondamentale, sottostante a tutte le ipotesi di giustificazione di un
fatto tipico e dunque ilprincipio di non contraddizione (e di unita) dell'ordi-
llreato 297
namento giuridico. Ogni norma permissiva, in sostanza, viene a trovarsi in.
una situazione ~ ceeflittq c~ 1l0rmSLC~ ~~tim~ il ~i~~.~.2~~
sañzionatQ. In questo conffi'~,~~~~,,~§1W.il.:t&-1W~~
i¡@te a_al.s» in guañt~ pres~n~, ~s~etto all¡¡,~rpa_<!!ji~to~
mento s ecia l • essa, mfattt, disclplma, sostanzlalmente, i caSi m CUl,
o tre a tutti g l e ementi descritti dalla singola norma incriminatrice, sono
altresi presenti quelli descritti dalla norma permissiva. Si pensi a chi uccide
taluno, da cui sia stato proditoriamente assalito: il caso appare, in astratto,
regolato contemporaneamente sia dall'art. 575 C.p., - che punisce chiunque
"cagiona la morte di un uomo" - che dall'art. 52 c.p., che stabilisce, in via
generale, la non punibilita dei fatti, preveduti dalla legge come reato, che
vengono cornmessi per la necessita di difendere un diritto proprio o altrui
dal pericolo attuale di un'offesa ingiusta. Se, nell'ipotetico conflitto fra le
due norme, a soccombere fosse l'art. 52, la disposizione ivi contenuta risul-
terebbeinutiliter data, perche mai applicabile; la sua prevalenza, nei singoli
casi, invece, non esclude affatto la validita generale del divieto di uccidere,
che rimane applicabile a tutti i casi di uccisione, in cui non sia contempora-
neamente presente l' elemento specializzante "legittima difesa".
L'art. 52, dunque, non modifica il contenuto della norma che incrimina
l'omicidio; allo stesso modo che l'esistenza della legittima difesa non toglie
per nuJ1a il fatto che un uomo e Stato ucciso; ma questo fatto, pur gravido di
un contenuto dioffysa cosl pregnante, non riveste, tuttavia, i caratteri del
torto antigiuridico. I
E facile comprendere, quinQi, che dal punto di vista della esposizione
sistematica della dottrina del reato, il capitolo dell'antigiuridicita si traduce
quasi per intero nella individuazione" e rtell'analisi delle fattispecie permis-
sive, che possono affiancarsi al fatto tipico con l'effetto di escludeme la
contt:arieta al diritto oggettivo.
n procedimento di ricostruzione delle fattispecie "permissive" e pero
alquanto differente da quello che caratterizza l'individuazione degli ele-
menti del fatto tipico, e per nulla speculare ad esso. Cio dipende essenzial-
mente dal fatto che, mentre la risposta alle domande che concemono l'esi-
stepzadiun fatto tipico e interamente contenuta nel diritto penale, la rispo-
sta alla domanda se quel fatto tipico sia anche un fatto antigiuridico, va
invece ricercata guardando all'intero ordinamento giuridico. Nel primo
caso, infatti, si tratta di stabilire se si e verificato, in concreto, un fatto che
corrisponde aquello descritto in una norma incriminatrice; nel secondo, si
tratta, invece, di confrontare il fatto tipico con l' insieme delle regole espres-
se da un ordinamento giuridico.
La fonte delle singole fattispecie permissive puo infatti essere rinvenuta
non solo nell'ambito del diritto penale, ma anche in altri settori dell'ordina-
,JOJJ..t,..t;O
{1CV'I 8:::;(:0
 298 Parte terza
mento, ove quelle norme servono spesso a conseguire scopi che oltrepassano
la funzione "giustificativa" che ad esse spetta nel quadro del sistema penale.
Basti pensare alle disposizioni costituzionali. La norma che riconosce il
diritto di sciopero (art. 40 Cost.) ha evidentemente una destinazione di
carattere generale, che trascende sicuramente il ruolo che essa puo essere
chiamata occasionalmente a svolgere nel diritto penale; e tuttavia e proprio
nell'art. 40 Costo che dev'essere attualmente ricercata la fonte della non
antigiuridicita di talune condotte tipiche: per esempio, di un fatto di inter-
ruzione di un pubblico servizio (art. 340 c.p.), che si realizzi nell'ambito di
una condotta di sciopero.
S!3~~,.s~~~r~!!,~~~ssibilt? fom1!e un cat~o~, esaustixo
g,~,E,~ll~.,jl,&ustificazione che, !!! cOIJlr.ill:tf1.,forrisl2ondoncill un elenco
~l?$~..!..:!l~ill~~~ªggWll~~_!~.~, ~ii~-púb,1iiOítre,¡
esse:t;...~~Y..~l~~~"t~l~;,.%~,,~.2~~,!:,,ºD~.i4ilílUa:::dQi@ña
_~.~~t~t,iQ~~nk%itl.Ul:~t~.Wt;,,flLWl~~.gW~ione - ma non solo di
queste, come vedremo - ... .
(su cui supra, Parte 2', C
b·1·~f!"!!?2~~?~"l~"~f~~~!!~!!;!!1~.t~!1.~~,,~,~~~!~~L<}j,,.~-
:',l.!2~~~~~!~2,~~.:.,,,~~~1!~,~~!;!:l.,~Jl~.,,r;~IJIJ/-.. i (quand' anche
sIan? c~~tenute nel codlce pe,!lale) ~~cDmtP.i¡¡,~ºnQ,Jlºm!~_~<?!~i~~f!1!.n-
10 ,gmru!f,~~tl~iX~, di cui esprimono principi validi anche al di la dello
~t;.~~t.o. ambd~t~ de(l dir5iotto p)e~ale: ~~t;;,~~~~;,»~.!~,:~L~j~~~~~.~'b%~~~.
~.. a~tto arto c.p. In rapporto alla lesIOne uei c.d. diritti dispo-
nibrrt; o allo stato, di ~ che, oltre ad essere previsto nell'art. 54 C.p. e
espressamente~rato, pressocche negli stessi termini, anche nell'art.
2045 c.~.._~...~:.c~2,2Jll2B.g"J~LI,ati"a,~~§.~~.<ii~~1~1L'!.~!!2~l!..IE¡tteria
penale e strettamente connessa al ngore del principio di legalita, nella
~sura in cuUnwl diyieto e inteso, ad ~vitare la <a!!~qi reati per vüi
giurisp~z~ale, e cigi: in xinIaziaue di JJ.ruI"xegola..es¡;u;.e,s.s~
. mel1.!2 (c.d. riserva di legge: V. supra, Parte 2', Cap. l, 2); iL.di~Ai ,5lPIlli-
,f:iii~~~~~~r~~;;~;i~~;;~~~T1;~~:iu::O~;~~
_!!'~'''~''.",~a~..r!,~.p~tU~t~,.,mª",~~~iQUe ~~~lJ!{,l~'
i ,!§mJ:atori di un1,'
_!l2rm~,Jl!!!!!llt~va della responsabllita penale. w..; """"'~ ~ ':rtVJ-:>lA ~11 ~
AH' e~~iUR~q~W~~,,~,,"~"gX~~'Nwd~r~t~*dl'W?"~'F~~~~ se . ente an
"""*",,",,","''''"M~~~Q~''''_="_n,,~~~,",gW(,,,,1~ªw ____ ~ la
e&~~~I~!E!!"~,~;22~~,~~J;~!~t~u~$1j,,Si~~~~,,~i~,g¡M.§,tiij~~iRll~"V~ previste
espressamente dalla legge, ma in . . ..
·<6"ftt
\
n reato 299
determinate condizioni, come causa di liceita del deljtto di djffamazione a
m,ezzo stampa.(v. infra, 7).
Le cause di giustificazione espressamente previste, del resto, rappresen-
tarro, a loro volta, la codificazione di regole, da lungo tempo elaborate dalla
scienza giuridico-penale e infine fissate dall' ordinamento positivo in pun-
tuali formule legislative, allo scopo di perseguire certezza e uniformita
nell'applicazione del diritto. Per quanto conceme, in particolare, il nostro
ordinamento, esso esibisce una disciplina particolarmente accurata ed este-
sa - anche comparativamente ad altri sistemi positivi - delle piii collau-
date ipotesi di giustificazione. Lo studio di queste previsioni normative,
soprattutto di quelle contenute nella parte generale del codice penale, e di
grande importanza per l'individuazione dei principi ispiratori - comuni e
differenziali - delle diverse ipotesi; anche al fine di delineare, per quanto
possibile, una sistematica generale, non solo delle cause di giustificazione
propriamente dette, ma di tutte le ipotesi in cui viene esclusa la punibilita di
un fatto, che tuttavia presenta i requisiti per una rilevanza come fatto tipico.
2. Profili di una sistematica generale deUe "circostanze di esclusioÍle
della pena" (art. 59 c.p.): individuazione della categoria delle "esimenti".
\.
, ,~,
Per comprendere'a¡:tpieno la necessita di distinguere le diverse cause di
esclusione della punibilita" secondo la loro struttura e la loro collocazione
nel sistema, e di classificarle secpndo i loro effetti e il loro rapporto con la
sistematica del reato, si, deve partire da una considerazione preliminare.
Essa conceme il fatto che la nostra legge non utilizza mai l' espressione
"cause di giustificazione", ne altre locúzioni, comunque impegnative dal
punto di vista doromatico; ma si limita, per lo piii, a qualificare determinati
soggetti, o comportamenti, come non punibili. "Non punibile", nellinguag-
gio del codice, e sia chi agisce per legittima difesa, sia chi ritratta una falsa
testimonianza precedentemente resa (art. 376 c.p.); "non punibile" e tanto
chi "nel momento in cui ha coromesso il fatto non aveva compiuto i quat-
tordici anni" (art. 97 c.p.), quanto chi versa in errore non colposo sul fatto
che costituisce il reato; sia l'autore di un reato putativo o di un reato impos-
sibile (art. 49 c.p.), sia il figlio che corometta un furto in danno del padre
(art. 649 c.p.).
Dovrebbe pero essere evidente che l'effetto di escludere l'applicabilita
della pena, comune a tutte queste ipotesi, non esime certo l'interprete dal
registrare la differente rilevanza con cui es se si presentano nel sistema delle
valutazioni dell'ordinamento giuridico; ne tanto meno consente, dal punto
di vista della teoria del reato, di ignorare il differente significato che ciascu-
 300 Parte terza
na di esse assume, rispetto ai singoli momenti costitutivi della struttura
dell'illecito penale.
Studiando le ipotesi di "non punibilita" disciplinate dagli artt. 45-49
C.p., si e gia visto come aqueste previsioni normative corrispondano altret-
tante ipotesi in cui, per la mancanza di uno o piu fra i suoi elementi costitu-
tivi, e lo stesso fatto tipico che non si configura,' con la sua caratteristica
rilevanza (supra, Sez. 2', Cap. V). Ma e anche facile rendersi conto che le
previsioni normative in cui si esclude la punibilita del fatto a cagione di una
condizione o qualita personale - come l' eta o Id stato di mente - non
hanno nulla a che vedere con il fondamento e la logica delle cause di esclu-
sione dell'antigiuridicita. Esse attengono, infatti, a quell'ulteriore momento
valutativo, in cuí vengono in considerazione i presupposti che consentono
di formulare un giudizio di responsabilita individuale, a livello del singolo
autore, per la commissione di un fatto tipico e antigiuridico: concemono, in
altre parole, il giudizio di colpevolezza (su cui V. infra, Sez. 4', spec. Cap.
lIT) e non possono essere confuse, per definizione, con quelle che apparten-
gono al piano dell' antigiuridicita.
Si puo dire, quindi, che la dimensione della tipicita, da un lato, quella
della colpevolezza, dall'altro, segnino i confini entro i quali deve essere col-
locata una serie di ipotesi di non punibilita che e definita, a monte, per cosi
dire, dalla sussistenza di un fatto tipico e, a valle, dalla rilevanza di condi-
zioni o qualita personali dell'agente, che vengono in considerazione esclu-
sivamente ai fmi del giudizio di colpevolezza individuale.
Pur cosi delimitata, per altro, la categoria appare comunque piu ampia
di quella che corrisponde alle tradizionali cause di giustificazione. Non in
tutte le previsioni normative che vengono in questione ricorre infatti una
logica di giustificazione dell'azione tipica; ne tanto meno e possibile con-
nettervi gli effetti giuridici che contrassegnano la rilevanza delle situazioni
in cui, per la presenza del fatto "giustificante", rimane del tutto esclusa la
contrarieta della condotta al diritto oggettivo.
E evidente, ad esempio, che la non punibilita di chi redige una fals~eri­
zia per salvare l'onore di un prossimo congiunto (art. 373, 384 c.p.), o del
figlio di famiglia che deruba il padre (art. 649 c.p.) non esime certo ne l'uno
ne l'altro dalle responsabilita di ordine civilistico, derivanti dal fatto com-
messo; e non esclude neppure la punibilita dei terzi che abbiano eventual-
mente concorso nel reato. Di quí la necessita di una classificazione dei diver-
si gruppi di ipotesi, secondo criteri di orientamento che diano conto della
specifica rilevanza con cui ognuno di essi si presenta nel sistema positivo.
La dottrlna ha tuttavia individuato un dato normativo comune a tutte le
ipotesi, che si rivela infine decisivo, come vedremo, anche per stabilime la
posizione nella struttura dell'illecito. Questo punto di riferimento normati-
TI reato 301
vo e costituito dall'art. 59 C.p. n 1° cO. di questa disposizione stabilisce, fra
l'altro: "Le circostanze che [... ] escludono la pena sono valutate a favore
dell'agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesi-
stenti". n 4° co. dello stesso articolo, a sua volta, dispone: "Se l'agente
ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste
sono sempre valutate a favore di lui".
L'art. 59 C.p. obbliga dunque l'interprete a stabilire a quali situazioni il
legislatore si sia riferito con le locuzioni "circostanze che escludono la
pena" e "circostanze di esclusione della pena"; e legittima, al tempo stesso,
la configurazione di una categoria normativa unitaria, corrispondente
all'ambito di applicazione della doppia regola della rilevanza oggettiva e
dell'efficacia scusante dell'errore. D'altro canto, e proprio la disciplina
dell'errore, cosi com'e formulata nell'art. 59, 4° co. c.p. a confermare che,
con l'espressione "circostanze di esclusione della pena", il codice ha inteso
designare tutte quelle ipotesi normative di non punibilita che, da un lato,
presuppongono la realizzazione di un fatto típico e, dall'altro, non si riferi-
scono all'imputabilita o ad altre condizioni o qualita personali del sogget-
to,rilevanti per il giudizio di colpevolezza.
E invero il fatto stesso che l'art. 59 disciplini l'errore sulle circostanze
di es~lusion~ della pena come ipotesi a se stante, rispetto all' errore "sul
fatto che costituisce il reato" (art. 47 c.p.) rende di per se evidente che
l'ambito delle "circostanze di esclusione della pena" non puo essere confu-
so con quello del fatto'típico: quando l'errore cade su un elemento essen-
ziale del fatto e l'art. 47 ad applicarsi, e non l'art. 59 uIt. co ..
D'altra parte, la logica dellá rilevanza dell'errore, che e comune a
entrambe le ipotesi - quella dell'art. 47 e quella dell'art. 59 - sembra
essere per defmizione estranea alle cause di esclusione della colpevole!'za.
Cio e particolarmente evidente per quanto conceme l'imputabilita. E in
effetti del tutto impensabile che l' ordinamento giuridico possa attribuire rile-
vanza all' errore del soggetto sulla propria capacita di intendere e di volere:
non sembra arnmissibile, in altre parole, che taluno possa andare esente da
pena, per il fatto di ayer agito nell' erronea opinione di essere infermo di
mente, o di eta minore! Com'e confermato anche dai Lavori Preparatori', il
giudizio sull'esistenza dell'imputabilita e, con ogni evidenza, un giudizio
sull' agente: dotato, percio, di una valenza interamente oggettíva, e quindi
rigorosamente riservato agli organi della giurisdizione penale e del tutto sot-
tratto alle valutazioni del soggetto agente, il cui eventuale errore al riguardo
non puo assumere alcuna rilevanza per l' esclusione della punibilita.
, Lav. Prep., V, 1, 106
 302 Parte terza
Ma la regola dell' efficacili dell' errore traccia anche la linea di demarca-
zione fra le "circostanze di esclusione della pena", di cui parla l'art. 59, e
altre situazioni - normativamente previste - che fanno venir meno la rile-
vanza penale del fatto in un momento successivo a quello in cui essa si e
costituita: come avviene nelIa ritrattazione della falsa testimonianza, o nella
procurata cattura dell'evaso da parte del custode che ne abbia colposamente
determinato l'evasione (art. 387 c.p.). Poiche, in queste ipotesi, la non puni-
bilita del fatto dipende da un evento che sopravviene ad incidere sulIa sua
rilevanza in un momento successivo a quello in cui il fatto e stato realizza-
to, sembra del tutto evidente che l'eventuale errore dell'agente circa la loro
esistenza, non puo che esseÍ'e del tutto irrilevante; al pari di cio che avviene
per le c.d. cause di estinzione del reato (v. infra, 10 e vol. II), come l'amni-
stia, la prescrizione, la remissione della querela, ecc ..
Sembra dunque ragionevole limitare l'efficacia dell'errore sulle "circo-
stanze di esclusione della pena", a quelle ipotesi di non punibilita, in cui la
situazione scriminante incide sulla rilevanza di un fatto tipico con cui si
realizza contestualmente, o al quale addirittura preesista. Sul piano termi-
nologico, per questa categoria normativa e stata proposta - come equiva-
lente della locuzione "circostanze di esclusione della pena" - la denomi-
nazione di esimenti, gia largamente adoperata nella pratica giudiziaria e
forense, e non estranea allinguaggio della dottrina 2: del termine "esimenti"
(che ha il vantaggio di non risultare a priori impegnativo sul piano domma-
tico) ci serviremo, di qui in poi, anche noi, per denominare nel loro insieme
le ipotesi di non punibilita, disciplinate dall'art. 59, ult. co., c.p ..
All'ambito delle esimenti vanno ovviamente assegnate, in primo luogo,
le ipotesi tradizionali delle cause di giustificazione. Ma, come si e gia
accennato, la categoria e piii ampia, poiche essa ricomprende anche ipotesi
che non hanno nulla a che vedere con la logica di esclusione delI'antigiuri-
dicita, che caratterizza le cause di giustificazione e che implica, fra l'altro,
l'inibizione di qualsiasi conseguenza giuridica a carico dell'autore. Si
pensi, ancora una volta, lilla non punibilita del furto fra stretti congiunti o di
quello commesso in danno del socio o coerede, nei limiti della quota spet-
tante alI'autore, quando si tratti di cose fungibili (art. 627, cpv., c.p.). Le
restituzioni e il risarcimento del danno sono, in questi casi, conseguenze del
tutto ineccepibili. Ma non basta: il furto non punibile delfiglio di famiglia
o del coerede puo ben essere impedito dalla vittima designata o da altri,
mentre non si puo contrastare legittimamente un' azione commessa
nelI'esercizio di un diritto o nell'adempimento di un dovere giuridico, o in
2 Per la motivazione di questa scelta terminologica, D. SANTAMARIA, Lineamenti di una
dottrina delle esimenti, cit., 140 ss.
n reato 303
stato di legittima difesa. 1 fatti coperti da una esimente del tipo dell' arto 627
o 649 c.p. possono, inoltre, fungere da presupposto di un reato "accessorio"
(ad es. ricettazione: arto 648 c.p.): cosa che, viceversa, non puo mai avveni-
re quando si tratti di un' azione che corrisponde alI' esercizio di un diritto o
di una facolta legittima. Si aggiunga, infine, che, a differenza di quanto
avviene per le cause di giustificazione, esimenti del tipo in discussione non
possono essere mai applicate per via analogica: la loro configurazione nor-
mativa e infatti contrassegnata da un carattere di tassativita, che ne impedi-
sce l' estensione per via interpretativa e che viene riconnessa al carattere
"eccezionale" delle norme che ne stabiliscono la rilevanza 3.
Anche aqueste ipotesi, viceversa, sembra adattarsi senza problemi la
logica delIa rilevanza delI'errore: non si vede perche dovrebbe sottrarsi
all'applicabiliffi delI'art. 59 ult. co. ed essere ritenuto, conseguentemente,
punibile, chi commette un furto nelIa convinzione che la cosa sottratta sia
di proprieta del fratelIo con lui convivente; o, a maggior ragione, chi renda
falsa testimonianza per salvare dal carcere colui che ha sempre creduto
essere il proprio padre! Ciononostante, il differente fondamento giuridico e
la scontata diversita di effetti - a parte la rilevanza delI' errore - che con-
trassegna rispettivamente le cause di giustificazione e le esimenti in cui non
sembra ricorrere un principio di liceita delIa condotta, rende opportuna una
classit'is;azione delIe "circostanze di esclusione delIa pena", tale da rendere
visibile la diversa rilevanza. delIe corrispondenti ipotesi normative e la loro
collocazione nelIa struttura,del reato. Quest'ultima esigenza non corrispon-
de ad un astratto obiettivo di ordine teorico, ma costituisce un necessario
riflesso della specifiGa rilevanza che le regole, espresse o implicite,
delI'ordinamento, assegnano al configurársi delIe diverse ipotesi.
Alle sole cause di giustificazione compete, in realffi, di essere qualificate
come vere e proprie cause di esclusione del!' antigiuridicita, nel senso che a
questa espressione si attribuisce nelIa dottrina del reato. Questa connotazione
non sembra adattarsi, invece, lille situazioni in cui non puo dirsi esclusa l'illi-
ceiffi del fatto lilla stregua dell' intero ordinamento giuridico; e tanto piii quan-
do non siano escluse altt;e conseguenze giuridiche "intrasistematiche" -
interne cioe lillo stesso ortlinamento penale - come la eventuale rilevanza
del fatto quale presupposto per un reato accessorio, o per la penale responsa-
biliffi di un concorrente. Cio non significa, pero, che la rilevanza di queste
situazioni di non punibiliffi possa, quasi automaticamente, trasferirsi sul terre-
no della colpevolezza. La dimensione della colpevolezza e infatti contrasse-
gnata da giudizi e valutazioni individualizzanti, riferite cioe al singolo autore
3 Cfr. G. VASSALU, Cause di non punibilitii, cit., 623; D. SANTAMARIA, Lineamenti, 236 ss.
304 Parte terza
- se non addirittura impemiati sulla sua personalita - che sembrano del
tutto estranee alla ratio di queste ipotesi di esclusione della pena.
Anche quando, come nel caso dell'art. 384 c.p., l'esclusione della pena
sembra riportarsi a una logica di "non esigibilita" della pretesa normativa,
si tratta pur sempre di una inesigibilim che non si radica nella soggettivita
del singolo autore, bensi in una condizione soggettiva tale da rendere inesi-
gibile da chiunque una condotta conforme al diritto. In altre parale,
l'impossibilita per l'autore di essere efficacemente motivato dalla norma di
divieto non dipende dal suo personale rapporto con la pretesa normativa,
ma dall'esistenza di una situazione, tipizzata dall'ordinamento proprio per-
che tale da escludere la possibilita che chiunque, in quella situazione potes-
se uniformare la propria condotta al precetto.
Decisivo e comunque il rilievo che, in presenza di situazioni del tipo di
quelle descritte dall'art. 384 o 649 c.p., si deve escludere l'applicabilim sia
delle pene che delle rnisure di sicurezza; la dove l'esclusionedella colpevo-
lezza - caratteristico punto di biforcazione del sistema penale "a doppio
binario" - non solo non inibisce, ma in molti casi addirittura costituisce il
presupposto per l'applicabilita di una misura di sicurezza: come avviene
appunto per i non imputabili, socialmente pericolosi (artt. 219, 222, 224 c.p.).
Dal punto di vista della sistematica del reato, le esimenti diverse dalle
cause di giustificazione devono dunque essere collocate in uno spazio inter-
medio fra l'antigiuridicita e la colpevolezza 4, poiche, da un lato, non esclu-
4 Nella dottrina del reato, I'idea di un momento di valore la cui rilevanza andrebbe stabili-
ta dopo l' accertamento della tipicita e dell' antigiuridicita, ma prima della formulazione del
giudizio di colpevolezza, e stata tradotta in una precisa proposta dommatica da R. MAURACH
(Schuld und Verantwortung im Strafrecht, Wolfenbüttel-Hannover, 1948; Deutsches
Strafrecht, allg.T., Karlsrube, 1954,293). La categoria proposta dal Maurach e da lui denomi-
nata "responsabilita per il fatto", corrisponde a un grado di accertamento della punibilita che
non comporta ancora un rimprovero personale, ma indica semplicemente che I'autore non ha
fatto uso del "poter-agire", presunto in rapporto a un tipo medio di autore. Il giudizio di
"disapprovazione" al riguardo, percio, non e ancora "rimproverabilita", nel senso della colpe-
volezza; esso rimane escluso tutte le volte che il carattere illecito del fatto non puo essere
addebitato al soggetto, perche questi ha agito in presenza di situazioni - suscettibili di essere
tipizzate dall'ordinamento - tali da far apparire inesigibile per"chiunque una condotta osser-
vante del precetto. La costruzione del Maurach, che non ha avuto molto seguito nella dottrina
tedesca (cfr. al riguardo, di recente, H. J. HIRSCH, La posizione di giustificazione escusa nel
sistema del reato, cit., 773 s.) suscita periodicamente, e non senza ragione, I'interesse della
dottrina italiana. V., fra gli altri: F. BruCOLA, Fatto del non imputabile e pericolasita, Milano,
1961,76 S.; D. SANTAMARIA, Colpevolezza, cit., 658 e, di recente: T. PADOVANI, Teoria della
colpevolezza e scopi della pena, in Riv. it. dir. proc. pen., 1987,816 S.; V. DE FRANCESCO, II
"modello analitico" fra dottrina e giurisprudenza: dommatica e garantismo nella collocazio-
ne sistematica dell' elemento psicologico del reato, ivi, 1991, 14l. In effetti, la categoria a suo
tempo delineata dal Maurach offre non solo la possibilita di spiegare perche - a differenza
delle cause di esclusione della colpevolezza - le situazioni esimenti ad essa riconducibili impe-
discano l'applicazione sia della pena che della misura di sicurezza; ma appare, piii in generale,
Il reato 305
dono l'illiceita del fatto alla stregua dell'intero ordinamento giuridico; e,
dall'altro, non hanno ancora alcun rapporto con i giudizi individualizzanti
che contrassegnano il momento della colpevolezza; ne tanto meno con i
profili "funzionalistici" 5 del relativo giudizio, imperniati sulla personalita
del soggetto. Esse escludono la rilevanza del fatto tipico, solo per quanto
concerne l' inapplicabilita di una pena o di una misura di sicurezza, ma
lasciano impregiudicate sia le conseguenze giuridiche di esso in altri settori
dell'ordinamento, sia taluni aspetti di rilevanza intrasistematica, che conse-
guono alla commissione di un fatto tipico e antigiuridico.
In via di prima approssimazione, le esimenti possono quindi essere sud-
divise in tre distinti sottogruppi, diversamente connotati dal punto di vista
del fondamento logico-giuridico e degli effetti normativi che rispettivamen-
te li contraddistinguono.
n primo e piii importante gruppo di ipotesi corrisponde alla categoria
tradizionale delle cause di giustificazione.
Al secondo gruppo di esimenti si puo riservare, invece, la denominazio-
ne di scusanti. Questa scelta terminologica, nonostante il rischio di frain-
tendimenti 6 sembra la piii idonea a contrassegnare situazioni che, pur non
potendosi ritenere conformi alle esigenze dell'ordinamento giuridico, tutta-
via vengono ritenute non punibili, secondo una logica di inesigibilita della
prete~ll normativa, che ben si presta ad essere qualificata come una posizio-
ne di "scusa".
Un terzo ed ultimo gruppo di esimenti raccoglie una serie di ipotesi nor-
mative, in cui il criterio della non punibilita appare essenzialmente collega-
to a valutazioni di opportunim politico-criminale. Per questa categoria di
esimenti e stata suggerita dalla dottrina la denominazione di "limiti istitu-
discano I'applicazione sia della pena che della misura di sicurezza; ma appare, piii in generale,
idonea a raccogliere tutte le ipotesi in cui, pur non potendosi escludere ne la tipicita ne I'anti-
giuridicita del fatto, non vi e comunque alcun rapporto con le valutazioni indivídualizzanti,
proprie del giudizio di colpevolezza. Rispetto alle cause di giustificazione, d'altro canto, il
valore autonomo della categoria risulterebbe connotato in modo decisivo dalla sua esclusiva
rilevarrza "intrasistematica", limitata cioe ai soli effetti giuridico-penali e non estesa alle valu-
tazioni di liceita o illiceita riferite ad altri settori dell'ordinamento (sul punto, in particolare, T.
PADOVANI, Teoría, cit., 818). Per I'importanza di quest'ultimo aspetto, ai fini di una puntuale
classificazione delle ipotesi di non punibilita presenti nel sistema del codice, cfr. anche A. M.
STILE, Der Irrtum als Unrechts- und/oder Schuldausschluss im italienischen Strafrecht, cit.
5Orientati, cioe, dalloro rapporto con le funzioni della pena.
6L'espressione "scusanti" e generalmente adoperata, nella dottrina italiana, come sinonimo
equivalente di "cause di esclusione della colpevolezza", sulla scorta di una ineccepibile tradu-
zione della corrispondente locuzione tedesca Entschuldingungsgründe; il cui significato dom-
matico, per altro, appare vincolato, anche da un punto di vista semantico, all'idea della esclusio-
ne della colpevolezza (Schuld), certo piii di quanto non lo sia il termine italiano scusante.
 306 Parte terza
zionali della punibilita", che meglio di altre ci sembra configurare la logica
delle ipotesi considerate 7.
3. Le ipotesi normative delle cause di giustificazione.
3.1./1 problema delfondamento delle cause di giustificazione.
Si ritiene generalmente che gli arto 50 ("Consenso dell'avente diritto"),
51 ("Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere"), 52 ("Difesa
legittima"), 53 ("Uso legittimo delle armi") del c.p. vigente riflettano in
modo puntuale il modello della causa di giustificazione.
Un eguale statuto dommatico viene oggi riconosciuto dalla dottrina
dominante anche all'ipotesi dello "stato di necessita" (art. 54 c.p.), la cui
collocazione ha lungamente oscillato tra il piano dell'antigiuridicita e quel-
lo della colpevolezza (v. infra, 4). Se, pero, vi e sufficiente accordo per
quanto attiene alla individuazione della rilevanza che accomuna queste ipo-
tesi dal punto di vista degli effetti normativi, eguale concordanza di vedute
non si ritrova, ne in dottrina ne in giurisprudenza, quanto al fondamento
della non punibilita: vale a dire per quanto attiene alla determinazione del
principio di giustificazione, che si ritiene comune alle diverse ipotesi. La
maggior parte della dottrina, anzi, contesta in radice la stessa possibilita di
una reductio ad unum del fondamento delle cause di giustificazione.
Storicamente, il ritenuto fondamento "unitario" delle cause di giustifi-
cazione e stato racchiuso in formule di vario tenore, ed espresso volta a
volta nell'idea del "perseguimento di uno scopo giuridicamente approvato
attraverso un mezzo adeguato", nel principio della "prevalenza del vantag-
gio sul danno", nella regola del "bilanciamento" degli interessi in conflitto.
Ognuna di queste formule esprime indubbiamente, in maniera piii o
meno felice ed esaustiva, i criteri ai quali il legislatore sembra essersi atte-
nuto nel configurare le fattispecie normative delle cause di giustificazione; i
principi in es se sintetizzati richiedono tuttavia pur sempre di essere "riem-
piti", mediante il riferimento agli elementi costitutivi di ciascuna ipotesi.
Ma anche il tentativo di ricostruire in termini pluralistici il fondamento
generale delle cause di giustificazione non si sottraeallo stesso inconve-
niente. Attraverso la proposizione di due diverse formule, quella dell'inte-
resse mancante e quella dell'interesse prevalente, la dottrina "pluralistica"
7 Per questa proposta terrninologica e per la corrispondente impostazione sistematica, cfr.
D. SANTAMARIA, Lineamenti, cit., 285 SS., 291, alla cui magistrale elaborazione del terna que-
ste pagine sono largamente debitrici.
TI reato 307
riesce solo a fornire una rappresentazione piii ravvicinata dell'asserito fon-
damento delle cause di giustificazione, consentendone cosi la ripartizione
in due gruppi distinti; all'interno di ciascuno di essi, tuttavia, si ripropongo-
no le particolarita di ciascuna ipotesi normativa.
In realta, tutte le formule suggerite - siano esse di tipo monistico o plu-
ralistico - aben vedere riflettono semplicemente la vocazione che caratte-
rizza la disciplina positiva di tutte le situazioni che, da un punto di vista
dommatico, vengono ricondotte al piano dell'antigiuridicita: che e il piano,
appunto, della risoluzione dei contlitti. Ma non per questo risultano anche
idonee ad esprimere i criteri di regolazione degli interessi in conflitto, che
emergono soltanto dalla concreta disciplina delle singole figure normative.
Se proprio si vuole rinvenire un principio comune alle diverse cause di
giustificazione, occorre forse uscire dall'ottica della ricerca di un astratto
principio regolativo, per focalizzare piuttosto l'attenzione sul rapporto che
intercorre fra la realizzazione del fatto tipico e l'instaurarsi della situazione
descritta dalla norma "permissiva". Diventa cosi agevole rilevare un dato che
sembra essere comune a tutte le ipotesi generalmente configurate come cause
di giustificazione. In tutti i casi, la situazione delineata dalla legge sembra
presentare, infatti, una caratteristica saliente, consistente nel fatto che il rea-
lizza1:si del diritto obiettivo passa necessariamente attraverso il compimento,
da páfte dell' agente, di unfatto preveduto dalla legge come reato 8.
n tenore delle previsioni contenute negli arto 52, 53 e 54 c.p. conferrna
nel modo piii esplicito q4esta intuizione, giacche in esse la "necessita" di
compiere il fatto tipico e espressamente indicata come requisito della fatti-
specie giustificante. La legge allude infatti, in modo del tutto esplicito, al
fatto che la difesa di un diritto PfOprio o altrui, il mantenimento o il ripristi-
no della legalita, la salvaguardia del piii elementare fra i diritti - quello
della conservazione della vita e della salute - rendono necessaria la com-
missione di un fatto tipico.
Ma non vi e dubbjo che anche nell'adempimento di un dovere "imposto
da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorita",
l'agente non abbia alcuna possibilita di scelta, se non fra l'inadempimento
di un dovere giuridico e la realizzazione del fatto preveduto come reato; di
talche anche per questi casi si dovra prendere atto che il realizzarsi
dell'ordinamento giuridico richiede necessariamente il realizzarsi del fatto
tipico. Altrettanto evidente e che, anche nell 'ipotesi di esercizio del diritto,
l'art. 51 c.p. contempli casi in cui, per esercitare un diritto, occorre com-
mettere un fatto lesivo di un interesse tutelato. Cio appare in modo molto
8 In terrnini sostanzialrnente analoghi, D. SANTAMARIA, Lineamenti, 145 ss.
308 Parte terza
chiaro nell'esempio della interruzione o irregolare prestazione di un servi-
zio di pubblica necessita (art. 331 c.p.) derivante dall'attuazione di uno
sciopero, nei limiti stabiliti dalla legge 9.
11 valore esimente della necessita e certo meno visibile nell'ipotesi
regolata dall'art. 50 c.p. ("Consenso dell'avente diritto"); e tuttavia non vi e
dubbio che anche in que sto caso si tratti del conseguimento di uno scopo
giuridicamente tutelato - o, se si vuole, del realizzarsi dell' autonimia
negoziale dei privati - attraverso il compimento di un fatto tipico, a cui si
collega la lesione di un interesse, che resta comunque pregiudicato. Si pensi
allo scienziato che inoculi ad un paziente, a scopi sperimentali, l'agente
patogeno di una malattia: anche qui, per realizzare le finalita in vista delle
quali il consenso e stato prest~to, risulta "necessario" commettere il tipo di
fatto incriminato nel modello legale del reato, con il connesso pregiudizio
dell'integrita fisica 10.
3.2. Aspetti caratteristici delta disciplina delte cause di giustificazione.
11 carattere "necessitato" del fatto coperto da una causa di giustificazio-
ne, poiche ci segnala l'irriducibilita dell'alternativa fra "delitto" e "diritto",
se cosi si puo dire, nelle valutazioni dell'ordinamento, ci aiuta a capire,
forse piu di altri criteri proposti, perche alle cause di giustificazione si con-
netta una disciplina generale degli effetti giuridici, in cui si riflette con
grande chiarezza 1'assenza di ogni contrasto tra il fatto commesso e il dirit-
to obiettivo. Questo significa, del resto, dire che le cau:;1,f di gim¡ti:fi¡;;ª~on6.
sono.&~lllRo s~, cause di esclusione delt' antigiuridicita.
Questa specifica connotazione delle cause di giustificazione e al1'origi-
ne della disciplina giuridica, che per concorde opinione si ritiene propria di
questa categoria di esimenti. 11 fatto giustificato non e soltanto un fatto che
~. p~.?"!~!~_~g_l!t.~,S~D.sz~p~ii:iIiD~¡¡rQ~:iit¡~iii:iima o di
una..e;t!sur~,,~~~!!!:~; es~o,!, al~si{¡¡ n0'ildiMi/ijlle, come piu volte
9 In quest'esempio si vede molto bene come l'esercízio del diritto implichi la necessitii di
commettere un tipo di fatto, incriminato nella parte specíale del codice, ma non punibile,
nonostante comporti la lesione di un interesse rilevante per la comunita. Si deve sottolineare
che e proprio la lesione di un bene che pone l' esigenza e il problema della giustificazione - e
dei suoi limiti - in rapporto a un'azione che, altrimenti, deriverebbe la sua liceitii non dal1'eser-
cizio di un diritto, ma dal fatto stesso che non sacrifica alcun interesse.
10 Non appena si pensi, al consenso presunto (su cui v. infra, 3.1.1) appare gia piii evi-
dente che la giustificazione del fatto non dipende tanto dal realizzarsi dell'interesse di colui
che e rappresentato nel consenso, quanto dalla necessita di una decisione indifferibile, che in
un particolare momento deve essere presa nelle vecí di colui al quale spetterebbe di decídere.
llreato 309
accennato: n2!LEuo esservi legittima difesa, ad esempio, .coptrg nn...fa."o
co~~~ nell'~IEl?ptento ~~_~ dove:e ~~~.to ~~~,!ll2!!!!!.~~~~!fa O
da ~ ordine 1~ID!!i~~,giiiSijfj~ moTIfe, come pure SI e avuto
occasione di accennare, non puo costituire presupposto per un reato acc~
rio; ne e possibile ipotizzare la puni6:m:ta dI arrrno~ con-
-cOrso alla sua realizzazione, com'e, invece, perfettamente concepibile in
presenza di altre cause "personali" di non punibilita; o quando la non punibi-
lita dell' autore dipenda da una causa di esc1usione della colpevolezza: ad
esempio dalla sua condizione di non imputabile (cfr. artt. 111, 112 c.p.).
Dall'assenza di un contrasto con l'ordinamento giuridico generale con-
segue direttamente un'ulteriore connotazione del fa~~<.?~stifis~an­
to fatto~cO, ~so rim~e lecito..R.~i se,Uore de~Qrdi­
~to: e~rtan!Q..!l,.9..v....mlt.l:tm;ru1lJI.[~,~~tw~~~0
-d~~~ anche i!!,~~l&to 1J9J1-..J1~~~~.,~~\ii~t.l!~,:"~lA~,QQl1~~@!"
3~sarci!E~nto, si!.Ia J¿~ili!!.~~,~!?g,~!~~~.!~~~m~~~11'I~~~,2,.~-
nistrative di qualsiasi genere.
3.3. Le singole cause di giustificazione: presupposti, principi informa-
tori t; limiti difunzionamento.
N~n e difficile rendersi conto che la qualificazione ~lh;;.canse dj gjnRti;
ficazione come.J;Ause ch~ esc1udqgpJ.' antigi~!i:1 fattp, se vale a
spiegame l' ampiezza di effetti giuridici, non e pero, idonea, di per se, a dar
conto della logica che condiziona i' diversi aspetti della loro regolamenta-
zione giuridica.
L'antigiuridicita, del resto, e definita proprio dalla mancanza di cause di
giu~tlÍÍcªzJQne....!leI senso che il su~~~",~
to "~", che coni§:~~l ~~2j.t(U;:íi\§~~
giustificazione derratro tlplCO.1! p~rclo eVIdente 1 lmposslblhta di pervem-
'í"é""aüñadetelitiña'zWneplW"ravvicinata del contenuto e della logica delle
cause di giustificazione, a partire dal concetto di antigiuridicita, poiche que-
sto significherebbe esaurire la ricerca in un circolo vizioso.
La stessa idea della "necessita" del fatto giustificato, pur segnalando
quello che sembra un contrassegno comune delle cause di giustificazione,
permettendoci cosi di riconoscerle e di distinguerle da altri gruppi di esi-
menti, tuttavia non puo dirci molto sui principi informatori e sui limiti di
funzionamento delle singole ipotesi, poiche in ciascuna di es se la necessita
di compiere il fatto tipico si combina variamente con altri dati, che solo
un'analisi dei contenuti specifici di ciascuna fattispecie giustificante per-
mette di enuc1eare.
 310 Parte terza Il reato 311

303010 Il consenso del!' avente dirittoo altol funzione. se non queUa di autorW:J!Le la célusazi.om: dell'(efftz.tti~2)
J2I~Jli~jo del be o o m im~~
opo.~tabili~~:!::l~!;t~J2!IDil;>~~~,Q pope ip ¡;JktÍ.I;;olo"llQ.._ anche se in virtu del consenso prestato
...illliUg"",s2L~~11~~~~,2"sl~!1~,~~~~~!!~,,,,~!!,~g1fi~~jg~~~J.lWiDe" o11 fonda- ~copi per i quali il c~nsenso .
mento specIfico dI questa lpotesi di non punibilita viene generalmente indi- de, si realizzano proprio attraverso la realizzazione dell' azione tipicao
cato nel venir meno dell'interesse, da parte dell'ordinamento, alla tutela di Nei reati, invece, il cui contenuto cli offesa consiste ro rio ne i-
un bene giuridico, alla cui integrita lo stesso titolare del bene non mostra di memo eh unaoéteriñiñata"a:J;ne contr~~~~ -
avere interesse (ovvero subordina tale interesse al raggiungimento di un ~nerravioTaziolle~icilioo¡eLreatidi,;y;~tmk,,,,,-,,,~
o scopo, il cui conseguimento e per lui di prevalente importanza)o s~tt?,~~w~~L~2~UQl].¡1l~etteAi.~~~~~~, ~
o 1J.~~~:~~~~~~~~~,~:~~~~.d,kMIU1~m<¡¡~- essa non si realizza aff,!U9: la condotta dell' autore e, in realta, radicalmente
t o d 1 sua o uo álternatlva ñspetto ií" quella configurata nel tipo di fatto incriminatoo Un
{óiiao'~iilto sco o ese o _ ~e~.!.t.o ses~~~ '22fisen~~ Una yjQleQ~a, 88ftl:ale "a1!~n~
s~...', ~~jdS'}~,'~').S, <~":'~'~;':<;/'<':1Á\,:;:;,:;¡;g'r;j,I;~N'R!R¡I'!:':%~'i":C'F¡q:{,:'C'l$!.;:"'~":\!I':B-' "'~
& , a un ncercato
re dI moculargh 11 Vlrus del ríífft(!(l'ooreper poter studiare le capacita irnmu- la::, allo stesso modo che una visita a un amico non e una violazlOne di
nizzanti di tale procedimentoo 1 limiti di applicabilita dell'esirnente in que- domicilio giustificata!
stione, come meglio si yedra in seguito, coincidono con quelli assegnati La fattispecie del consenso ~i~if~~g~!~~20 Co
dall'ordinamento all'autonomia dei privati (i cui scopi si realizzano qui definisce attraverso tre elementl cñe ne contrassegnano la strut
attraverso il "necessario" compimento dell 'azione incriminata)o Si pensi al reqUlsiti di validit'
celebre aneddoto di Vittorio Alfieri che comanda al proprio servitore di ñe o, se SI vuo e, n
legarlo alla sedia; ma anche al tossicodipendente che accetti di farsi rin- lim~!L2.?JP..l*!yb eventuahñénté'appost~clco'ñséñsoo
chiudere a chiave nella sua stanza, per affrontare una crisi di astinenzao --:¡¡i /a).J'er cio che ~guarda la validita del consenso, vengono in primo luogo
S2~~~,t~~~!l!e,:," le ipotesi del consenso "giustificante" devono e~~e1l? in considerazlOne e qualita e condizio~en¡0.&íi ~olui che presta il
~te di~ii.Íit~'dat~~1'''''¿;~~m'''m'''cu1'1tconseñsó'e~2iiid~'''t';t'''*'';7~ consenso alla lesione del ben~~arsMrt un s3'ggetto capace odi p':!; 9,.. O h¡l~ O~A'
del fatto; 'it~e"avvieñe"qu~dO~~i~onTeIllit~"di'~ff~~~:~rf~:~···~~~:;~ stare tale consenso: chtf abbia, cioe, sufficiente matunfá 01 glUOlZlO per~ ~~
pñOñel~u~~¿'~ñtaaer iiloZá"r/"ael bene: come ad vl'il:llláte U Signtt'i'Eato e la portata della lesione di beni a cui presta il suo~· ot:'l· /
esempio, nella violazioiit;"drdo~lcmo'tart:"gr4"c~p"J~n.ei"~~¡tttdij{iOknza assensoo Si tratta, dunque, della Codo capacita naturale, la cui presenza ee.9..M • ')r~
;ó~~~1&i1(;:,..\,¡;&};¡¡~;¡¡I!lIII l!I!l,......,illIi!dSi&.
sempre indispensabile, come requisito minirno richiesto per la validita 1 Qi,Q¡\4A't~,~.
, .... ••
.se~,ecc ..
L'arto 614 incrimina proprio e solamente la condotta di chi "s'introduce consenso o
nell'abitazione altrui [000] contro la volonta espressa o tacita di chi ha il In determinati casi, pero, puo essere richiesta anche una specifica capa- l ~
diritto di escluderlo"; e, dunque, nell'ipotesi dell'ospite gradito, che si reca cita di agire, legata a requisiti normativamente stabilitio Per consentire vali- ..u.O.. Ctl( -.
a casa di un amico per fargli visita, non vi e alcun bisogno di ricorrere damente alla lesione di diritti patrimoniali, ad esempio, si ritiene necessario Q>O~
all'arto 50, perche non vi e una condotta tipica da "giustificare", ma una che il titolare del bene abbia compiuto il diciottesimo auno di eta, vigendct=='<;;,)~~
manifestazione della vita di relazione, che non ha nulla a che vedere con la al rig,uardo il p~nc~pi? civilistic? c~~ ~ssa ~ rag~i~gimento della maggio- y:;!;¿tt:::~.,
tutela penale della inviolabilita del domicilio o re eta la facolta dI dlsporre del dirittl patnmomall 110 Per essere efficace, 52J;l
oLa differenza con gli esempi fatti in precedenza e evidente~l ca§,o di ovviamente, il deve essere stato "consen- ~ ~~.:i''''
sh!..~ente alla distruzione di una cosa di sua l?!PErieta o ad una tempo- ~~~ un~~=~
ranea limitazione delIa sua li6erta~~: o di chi accetta di farsi yero consensoo consenso deve altresi essere non. ;Á r.l~lQ
inoculare un germe patogeno per fini sperimentali, la lf(§iQU!; de! bl<JJe.&. ._______u_n_l_~~::O, perp~§to'" t ( ¡{gM~
,,~~E.: in og~i caso con l~ rilevanza caratteristica delÍa tipicita e i en-
dentemenf~'~senso o dal dissenso e
iñañur¡ffiO'e:ea7meñte'{üsti:li"tt;;~'i;"'rili~rtrp~~;~~ale limitata la buona salute 11 Per quanto attiene alla sfera sessuale, dagli arto 519, 521 e 530 c.po si desumono invece
compromessa:".~í§~~,','!!·,~~n~Q. J!l!~n;;!~I!~?'.,J?~t5:i~~~vere limiti diversi.
 312 Parte terza
dall'autore del fatto o da terzi; ne deve, comunque, essere viziato da un
more di chi presta il consenso. ---~------------ _ che e della liceita del trattamento sanitario, in genere: tema che, in realta,
'-'-Irappeña necessano SjJecificare che il consenso, per essere operante,
deveprove~i!t;:.<!~J.i!Q!~~JieLdititloJ~uiJesiQ~.fl.i.i!lll2!izza (o, nei con-
gruTcasi; da chi per legge lo rappresenta: genitore, tutore, legale rappresen-
tante,ecc.); ~.Sl!~;:-'penantQ,.$e..,pi.iLsQnQ_LtitQlªri..d.d..9jritto? il consenso
debba essere prestato da tutti. - qUañi:oserv~::ia$~~~nso, ~2~",,~s resso in
~··~~~~~.i>~~2...l~effi~L<;.gQ§enso per la non
PU~~2!:.?!.~!.2~~~a ~~ere iliQaill"'1Ma diritto, l'!.2uL
1~I22~.~tt2.~~~Disponibili sono considerati, di ma~ima, i
h\2 . J.::-::.\S~; diritti che attengono ai beni individuali o, comunque, di esclusiva pertinen-
4\ ~r. za del privato, o dei privati, che ne sono titolari. Alla salvaguardia di beni
.J . . collettivi, o di prevalente interesse collettivo - come l' ordine pubblico, la
" \~r l U.A, pubblica incolumita, la fede pubblica, ecc. - nessuno pub validamente
Q~ ~(' ~\l,,, rinunciare. La sfera dei diritti di cui il singolo pub "validamente disporre"
,~~-QAq¡\.Q.J.J.;Cí' secondo la formula dell'art. 50 c.p. - e, di conseguenza, alquanto circo-
}~ . scritta, coincidendo tendenzialmente con quella dei beni che non presenta-
).~l/AI?:,~~..\.,..- no una diretta utilit~ social~ e c?e~ono ricon~sciuti e ~telati dall'ordina-
\ cV. JJ1A.. mento al solo fine di garantirne 11 lIbero e paCifico godlmento da parte del
! ~\~J:IJ.,L. singolo. Vi rientrano, quindi, con certezza, i diritti patrimoniali; vi rientra-
Ir'}Q,I"(':¡ ~ no, inoltre, ma con notevoli limiti, i diritti inerenti alla sfera della persona-
I \QJ2.,.~ ,.l. ) lita: onore, liberta personale, diritto alla riservatezza, ecc .. Dottrina e giuri-
1 ' /)",)l~ spmdenza concordano generalmente nel ritenere che, rispetto alla lesione di
'I'l'~~ tr"\~t<: BYe;;ti beni, il consenso non ha comunque efficacia, quando abbia ad ogget-
.,~~. . .ilJ'-">lo i1 sacrificio totale del bene (tale sarebbe il caso di chi accettasse, ad
~ esempio, di essere segregato a vita dai familiari); e, comunque, quando si
:0 '\
I~ "':~X'~gRn contrasto con specifiche disposizioni di legge, con il "buon costu-
: M 1J</ü \.1 tl,me", o con l'ordine pubblico.
I ~ " .l - Per guanto concerne, il bene dell'integrita fisica, vi e eguale concordia
:1\llt;;&'I/...'tn,A .-\;¡, di opinioni circa i limiti in cui il consenso pu~assumere efficacia giustifi-
I .Q) lt 1) I cante. w.,disponibile e il bene della vita, come si desume sia dagli arto 579 e
580 c.p. - che incriminano rispettivamente l' omicidio del consenziente e
l'istigazione al suicidio - e sia, indirettamente, daJl:.aJl'o~s:,,~~Quest'ulti­
m~rma, col vietare gli a!ti.s!L<!.!2?~~!~:me del proprio corpo che";;'ig~
~~~,Jlerrnªnente,,~¡;.:ll:.iu,.~, SIca, ovvero siano trimen-
• ·1'>.11 ..... la.crrr.a ,. • ~Ilr_~~~
tl .~~I}1!¡y;¡.~"~.,a1~.,pubbJj,~.9_.Q.,,ªLg,!lJm~2~tl!~, segna, lllraIU,
e_a~, t~~E~,~!~e~~~,:.w!",,~t~i!L2L.y,~~!5t~!~,~~t~2~,~~,~,S?:, rispetto alle lesioni -
de1T llltegnta fislca. Affiora, qUl, il problema aeIIa vatm~"'eOnse1iS6"
-preSfiifoper"c¿iüs'(l"illecita, cioe per conseguire un fine vietato dalla legge:
come potrebbe essere il caso di una lesione personale inferta allo scopo di
ottenere il pagamento di un'assicurazione. Nello sfondo, si profila altresl il
Il reato 313
tema del molo spettante al consenso in materia di lesioni medico-chirurgi-
non pub affatto esaurirsi nell'ambito della problematica che concerne l'art.
50 c.p. 12.
TI consenso deve sussistere al momento in c!!!, iUatto=yj~n.t.fQ!D1l~·
Un consenso successivo - una sortáCioé di ratifica - ha un senso, solo in
!ácitameIilitJ:}!~~· TI conse~ i~~~~~,,_t;;~~~!,~~­
mibile con certezza da un comportamento UnIVOCO, del tltolare del dmtto
zignj dj decídete, avrebbe Il¡;~stato il~1!~ Si Ilell~.i_~wC'l~<!i>~~L~
Í1¿troduce nell 'abit~i.on,~ ~~i:Ltif,mR...rulg,,'&¡Q~Qi.~R~~­
pío di incendio;,
- Nll..tl!r~!:!?;!~~~~,LL~~~J1.~~~~~~.u~~~
pub r i s u ' .
ma in, r" ", ,', " ,(c.d. consenso putatillg). Entra qui dunque in
~"gí'oco'~~(;;;;-epüreñereipotesi di errore sui limiti di un consenso effetti-
vamente prestato -la disciplina dell'errore sulle esirnenti (art. 59, uIt. co,
c.p.), su cui, da un punto di vista generale, torneremo in seguito (v. infra,
Sez. 4a, Cap. III, 3.2.2). Sara tuttavia opportuno soffermarsi, gia in questa
sede, su alcuni aspetti caratteristici della disciplina del consenso presunto e,
in particolare, del consenso putativo.
In primo luogo, va sottolineato che, essendo l'uno e l'altro una sorta di
"surrogato" del consenso effettivo, e in ogni caso necessaria l' eSlstenza dei
presupposti generali di efficacia del consenso: titolarita del diritto, capacita
di prestare il consenso, disponibilita del diritto, ecc ..
Sulla base di questi presupposti comuni, le ipotesi del consenso presun-
to vengono distinte di solito in due categorie, a seconda che nella condotta
dell'agente si ravvisi: a) un'azione intrapresa nell'interesse del titolare del
bene; b) un'azione, rispetto alla quale sembri mancare un interesse del sog-
getto passivo alla tutela del bene.
12 Sul punto infra, 7.
13 La giurisprudenza e piuttosto rigorosa in materia. Cfr. Cass. 10.1.1972, in Cass. pen,
mass., 1973, p. 480, m. 579. In dottrina, anche per la differenza fra consenso presunto e con-
senso putativo, v. C. PEDRAZZI, Consenso dell' avente diritto, in Ene. dir" IX, 1961, 151.
 314 Parte terza Il reato 315

Le ipotesi riconducibili alla categoria sub a), per cui si evoca di solito A differenza di altre fattispecie di giustificazione - come la legittima
come fondamento la figura civilistica della negotiorum gestio (art. 2028 ss. difesa o l'uso legittimo delle armi - puntualmente descritte dalla stessa
c.c.) sono di gran lunga le piu significative: vi ricadono, in particolare, tutti i legge penale, l'ipotesi delI'art. 51 c.p. ci appare come una sorta di finestra
casi in cui sia impossibile, al momento dell' azione, ottenere l' assenso del aperta sull' ordinamento giuridico generale, attraverso cui la serie indefinita
titolare del bene. Oltre all'esempio giii. proposto, di chi si introduca nelI'abi- dei diritti e dei doveri giuridici irrompe nel sistema penale, con la caratteristi-
tazione altrui per spegnere un incendio, si menziona, di solito, l'ipotesi ca efficacia di autorizzare il comp~mento di fatti ~pic~
delI'intervento chirurgico di pronto soccorso, su soggetti in stato di inco- senta quindi, una e . che. SI potrebbe definire In blanco , ~
scienza. L'efficacia giustificante del consenso fa leva, in questi casi, sulIa 12Pli~a !!~~~~!!!!!~~~~.<". ,r!P~i2,'A~a onte .' ª,_<JiyeJl~t~!lffi2.,~
ragionevole presunzione che, se il titolare del diritto fosse stato in grado di ~xtra2enale""~.s~! il diritto o il dover~~~!!~riY~~ poiche l' e etto
decidere tempestivamente, avrebbe dato il propriü'conSeñso all'azione diret- gfustificante - o permissivo - comporta la non-apphcazlOne della norma
ta a salvargli la vita, o ad evitare la distruzione dei propri beni. penale, ne consegue che la fonte originaria del diritto (come del dovere) no~
Esempi del secondo gruppo possono essere quelli della moglie che puo che essere rinvenuta nella legge ordinaria (statuale) o in una norma costi-
regali gli abiti smessi del marito a un mendicante, in forza di una consuetu- tuzionale, trattandosi comunque di disapplicare la legge penale incriminatri-
dine in tal senso, a lei nota; o di chi si impossessi di qualche frutto, fra ce; il che non puo avvenire in forza di una legge regionale, ne di un regola-
quelli caduti da un albero e abitualmente non raccolti dal proprietario. mento, ne tanto meno della consuetudine, a cui non si possono riconoscere
~t,i~lle",~,ºmlill!;(mc:lllt\'l",.sh!:4m,p~~",~.l,n,j~!!ire efficacia iustificante a un efficacia abrogativa, o limitativa dell'applicazione della legge penale.
consenso solamente pre , . Beninteso, cio non significa che la legge, ordinaria o costituzionale, debba
1: eIfonea conVIn compiutamente prevedere e descrivere il diritto o il dovere, il cui esercizio, o
de;;:¡~e'
...,....,...
. il cui adempimento, sono destinati a prevalere sull' applicazione delIa norma
incriminatrice. E sufficiente che l'uno o l'altro siano riconducibili a una
!~~~~~'d~rb~ne"fÓSS(tstafo'acoñoscenzadenectr~ost~~~h~'~
to ..
raUtoreh';a;c~ñip1ére'it"Pratto·:A\ \~óIb,J\~';'~';.'\:''1'."'''i::~';:';j:¡,~k~t4\,_·,~~.t.~u.;~~,,lew,\'O:~';;'M.,~,¡Jj.~~:~~~~¡¡~_~
norma o a un "principio", contenuto nelIa legge dello Stato, e che ad esso si
conformino; anche se espressamente regolati e defi~ti da una legge regiona-
le, da un regolamento, da un atto amministrativo. E altresl del tutto pacifico
che la norma autorizzante puo essere contenuta in un provvedimento giuri-
3.3.2. L' esercizio di un diritto e l' adempimento di un dovere come sdizionale o arnministrativo, emanati in base alla legge, o derivare da un con-
cause di giustificazione. tratto, visto che, a norma dell'art. 1372 C.C., il contratto "ha forza di legge tra
'1 le parti". Se e in quanto richiamato da una legge dello Stato, anche un ordi-
1LL~.'!?2:.,2~![~.:2Lc.p. stabilisce: "L'esercizio di un diritto o l'adempi- namento giuridico straniero (nonche l'ordinamento canonico) possono essere
J!1~ptQ..dLll!l do~~¡]li[liiiUii~ii~!iI~¡9]¡'ii1:o!~ legitti- fo di norme permissive, rilevanti per l'art. 51 c.p ..
~llmRuQblica aulQ{jl¡' unibiliHt". ~~""~~#~
Questa ,~~'%~~'N~
disposizione 'esercizio diufldirift(2. Da quanto si e fIn qui osservato, appare evi-
dente che l' ~ti~~';~s¿~~';~~~i suo jure utitur neminem laedit" non riflette
. . .
espnme In modo molto netto 1 i
instaura fra la norma Een per nulla in modo appropriato lo schema di funzionamento della causa di
J¡iii¡¡iiiiiifu'o~:?1~.:S,ir{€?te.?L~~!p.~.sti.qQ,~, q~~,<!,<¿. gli.~t2~!L~!E! giustificazione prevista dall'art. 51, poiche essa appare, invece, contras se-
gnata proprio dal fatto della lesione di un bene, anche se questa non riveste
f~~*tt~~~~s=~}~'~~i~~~;;:U~~Íf;Jt~~}fatt~a:~~~~;;~~;t~~l~~~ft~ il carattere del torto antigiuridico. L'IDltigi~m del fatw,. - ancorche
l'adempimento del dovere implicano)l sacrificio di un interesse diverso lesivo di un bene giuridico - resta ~sa, ne potrebbe essere diversamen-
che, di regola, e penalmente tutelat0\Íl proprie' fondo dominante te, in virtU del"
-", . -~----,~-~,w"'~-''l'-ztim'"
. . I.~""ª,y'~",q~,,J,..$;!I:~~Jl~
ch~,~§,~,LQjti1tL~Y!lllti da una servlti1, p. U Cl e glUdi- mento n eSlstenza di un diritto e, dall:rut~
Zfario che asporta un ogge1tüpignorat(7)"agente .. che procede alla .l~afe g~ente le conl1otte IÍisunljj¡¡H¡i¿¡~,~iiil. .
cattura di un latitante, comprimono interessi individuali, anche penalmente "D" ", ñelsé~51 c.p., e qualsiasi gotere ziuri<fu¡o di
tutelati attraverso specifiche incriminazioni. tr~,-rrlñanzi1üftO,í poTeñ spettantÍ agli organi pub-
 316 Parte terza Il reato 317

blici e i diritti soggettivi; ma anche le potesta (come ad es. la potesta dei
genitori), i c.d. diritti potestativi e le mere facolta giuridiche (ad esempio la
facolta di arresto da parte dei privati nei casi previsti dall'art. 383 c.p.p.): Vi
rientrano, secondo una parte della dottrina, anche i c.d. interessi legittimi, a
condizione pero che essi pos sano riconnettersi ad una situazione giuridica
che implichi un potere, o facolta, di agire (che secondo alcuni, sarebbe pero
strutturalmente estranea aqueste posizioni giuridiche soggettive) 14.
§i e gia rilevatq.~!!e la,J?!~Y~I~!J!ell~ ermissiv ~~ nODDe
incriminatrici ri osa sull' efficacia del c.d. .
cw ~e­
.;!~gza~Ji~~:E~~~~~~to (v.
retro, 1). Questo aspetto del rapporto fra norma incriminatrice e norma per-
missiva risulta particolarmente significativo, quando si tratta dell'applicazio-
ne dell'art. 51 c.p. e, in particolare, in materia di esercizio del diritto.
L'!..~ete..jniªni..A,~J!l,m:sr.!@in,~~~te a ,s!~!?!!ire se non sia ~utto­
s~~~.~~I1E,~ p~~~~a~!!?~urre uE-a .~!~&~,,,9~~r.m~~
una lml1tazlOne al diritt~~!:15!uestione, c~1É!g}![ª1~J12§ÜI!liPl!Lf~!ll~
speéiaté;'ñspencra'¡¡eTIache 'attiibiii'ce il diritto:",~",,'
.....,~~~~.""'á',',..~",.;""'9:~'~'.ld,";W"""'¡j(..'f,¡¡«'"'~¡,.y""=v,!o,""""'''~"w,"""':'-"'¡'\"'¡'¡'1V:'~~
n un diritto riconosciuto a livello costituzionale.-"""-,~",,-~_w~"~~""~"~'"''''"M''''''_'''''
It2.~!,~~~~~trice aprevalere, e no.~x1S~Y.~~§íf' G '
te si adducono ill'ñguáf'aocrua11:SCoñoefficacemente i
S~",J~~6_c.c·~ªtt,t}.~~~~,~~~LEl~rt.e,tari9_s!~lJq,~~.,.!!..2!!jl~!!L!g,&t~le
li ...~;~:,l,:rf~!.~~~~,
,}~J~~.m",~}&,
~el.;"i~!~O.,. ~h~#..~t .~~~~!!!d~w":I!:~j~~~,,,!2!!~ il
1)·.1,..·l::gmllP9U"$¡•. ~~~~Y.J;>.QfP.",,ar.W.JRQtt<,§.!'W~'.'$;lJj,J}J;¡'~~
~t2.~~ •.E~l:!}li!~ª,nqw¡.,!l,<l~u:m,,··QJ~,"~p~,.mª-~Qsi",~o
r~·.!!,J;?:~jl?~!~~l..~:S,Et?Si;I.~::,.9,i.Jl~~W,[lm~.n!Rc?. j,n~q!.lru:ltg."S;~flat~ .•
rappresentare un limite all'esercizio del diritto. 11 problema si intreccia talo-
ra con quello dell'abuso del diritto, che si configura ogni qualvolta i limiti
normativi, espressi o taciti, all'esercizio del diritto vengono superati: o per-
che le modalita di esercizio superano l'ambito delle facolta inerenti al dirit-
to in questione o perche vengono in collisione con la salvaguardia di diritti
altrui di pari rilevanza. 11 diritto al pacifico godimento della cosa propria
non legittima, ad esempio, la risposta violenta a qualsiasi forma di turbati-
va, che, pertanto - in mancanza dei presupposti di altre cause di giustifica-
zione, quale ad es. la legittima difesa - puo dar luogo a responsabilita
penali, quanto meno per il delitto di "esercizio arbitrario delle proprie
ragioni" (art. 394 c.p.). Del pari, se la recisione delle radici, nella ipotesi
prevista dall'art. 896 C.C., avvenisse con modalita tali da arrecare danno h-- r~l
irreparabile agli alberi del vicino, lo sconfinamento dall'esercizio del dirit- ~~
to, rendendo inapplicabile l'esimente, restituirebbe intatta la sua efficacia (lA.~ \~A.J.
applicativa all'art. 635 C.p.. ~t.-~c
aa:aiLiiiíW Anche da questo punto di vista, la problematica dell' esercizio del diritto ,
si manifesta con particolari caratteristiche, quando si tratta dell' esercizio di
he solitamen- Due sOE2iE~~1~pdaiñ~~~,!i~~ti&~~
. del problema. la n'Oñiia'aí1eg~órilinan~e uindLlIJlPll~~a-
trr~~ non uo p r e v a l e r e ' 1
sens'Odi"'clideme del tutto i
-~hi~i!~_I1QJ1"~"",,Qi.m1J1JA~.,~~Mª,~
~~llJ~,.JmS~!~"~",~!!r,t~iDltL,2Jn-!~r~,~.§j,h,~~~~~!!!~,,~l;2~~1!!,Ü!~
Costituzione. Da cio' derivano alcune conseguenze. Da un lato si devono
~!L~'i~

._.!!!!,íJ..~c91.¡g~\,9.QUº¡;;~~9Jl.~=~~U~,J:'!Qi~.lª.J;~1ªti~~º~6t.tipi"a..risJJIta ritenere costituzionalmente illegittime le disposizioni di legge ordinaria che

., gil!~tif!cil!a
.u,~ ~...,~.<r< ~~. "
~ex
",c{
art., 896 c.c .. Per con,trQ l' an.
,~ .",",?":<,jl~",,,>";.,,¡W',,:,.,,- ,J;'·m"",1!'.~-" ¡~ '>,'~
... "i, 'T. "-,, .'-' ' .
423 co.
't~. ¡_~, ~
2 c. . nel' PUIi.fo~in-' -
,::x.,,~ ·'u....r;,7,), ~.¡~'J'n.';-».:s:,~\:,f&'\1!l~/¡~B;g~~
-.:' L"
incriminino condotte interamente coincidenti con le condotte che corri-
_.prevede.co~e reato! !nceridlO di "cosa propria", che cagioni un pericolo 12er spondono all'esercizio del diritto costituzionalmente riconosciuto: e questo
la-ptrbbliC'lr1ll~oI~tmfigura:>eNS(:Y"ll'l'ílfYpotesl sp(!eili1~"9.§Qe¡¡:Qª1 ~!1$ti,:. il caso dell'art. 502 c.p., che prevedeva come reato lo sciopero a fini con-
co"l'Iotere:'aef' . r()"ñet3.ño.~ar'llrs ·oüew·ih~~mo(tokn() ed es~l~~'i~-"
,...",J;;,.~. .- '",;...__ l?~.":!>._~_..", •.. _,. __ ,.~v.,".~".... ",.c..;: . . · ... ,118,"" .48''''''M""w_~9$Jle trattuali; non a caso abro gato a suo tempo dalla Corte Costituzionale, per la
s'2!~. ,~h~,,~!.~JJ:~R~~~~oB,g1;,fH~LS,t1~"&JfoQilit99~J '~'r~~~,~,,~l< 15.~ sua manifesta incompatibilita con il diritto riconosciuto dall'art. 40 Cost.; o
della sua speclalltll, tl divleto contenuto neIJ~art. 423 c.n. nrevale dunque dell'art. 273 c.p., che, in aperto contrasto con l'art. 18 Cost., incriminava la
s.ii!!'$~eraffitfóarjifo;;ri~ti·,·di';;~-~~~P'!;;;:;;T~~-iSPr~sso
~ ~ilMf't '~~_:i.~'a'~"W~~a~~m:IfII:;Z
. W'd
' • costituzione di associazioni aventi carattere intemazionale, senza l'autoriz-
Benmteso, non sempre e cosl agevole distinguere i casi in cui si e di zazione del Govemo: disposizione parimenti dichiarata illegittima dalla C.
fronte a una norma autorizzante, capace di elidere l'applicabilita di una Costituzionale (sent. n.193/85).
norma penale incriminatrice, da quelli in cui e, viceversa, la norma penale a Fuori di queste ipotesi, la norma costituzionale opera, rispetto aquella
penale, secondo lo schema di funzionamento caratteristico delle cause di
giustificazione: prevale, cioe, su di essa, in quanto previsione specializzan-
14 Sul tema, 1. CARACCIOLI, L'esercizio del diritto, cit, 22; F. MANTOVANI, Esercizio del
diritto, cit., 644, te, autorizzando il compimento del fatto tipico, quando es so concreti anche
, , 1~ Che, del resto, fa esplicito riferimento ai limiti e agli obblighi stabiliti dall' ordinamento una forma di esercizio di diritti costituzionalmente garantiti. Ma, come si e
glundlCO. detto, l'ampiezza di un diritto costituzionalmente riconosciuto puo risultare

limitata dalle esigenze di protezione di altri interessi, di eguale o preminen-
te rilevanza costituzionale. E questo il caso dell'onore e della dignita della
persona, la cui tutela viene ricondotta addirittura aH' ambito dei "principi
fondamentali" della nostra Carta Costituzionale. Di qui 1'elaborazione di
criteri diretti al contemperamento degli interessi in conflitto, cosl da garan-
tire un equilibrio nel ralizzarsi delle contrapposte istanze costituzionali,
configurate nel loro valore funzionale rispetto alle esigenze di sviluppo
della vita collettiva. L'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale del c.d.
diritto di cronaca giornalistica - per altro discutibile sotto alcuni profili
- garantisce, ad esempio, la "copertura" costituzionale dell'art. 21 alle
condotte lesive dell'altrui reputazione, solo a certe condizioni - verita o,
almeno, verosimiglianza dei fatti narrati, interesse pubblico alla loro cono-
scenza, modalita di espressione - la cui sussistanza manifesta il prevalere
di esigenze di infonnazione, funzionali al costituirsi della c.d. pubblica opi-
nione, che giustificano il sacrificio dei beni individuali coinvolti nella mani-
festazione del pensiero.
b) L'adempimento del dovere - ~ll'esercizio d~~¡;.m Sl..c.fñ'
~~, neIl' e~~~!!~_5!~~.~,S!~.2~.!~J~"E1l.IJ.j!2Üi~~1l~.J' i~lASi
d~~~emlli.~j2_gL~u;_<!~~~!~~~f2,~q~;1!ll,~J1SI!m~~~2i~,~~wj~
.,1; 1. . • . rloll~ ,,1,.1,.1;, Ant .,,,
1 Q!~~¿~~Q~all!W.~~,ª,~f~WJta,;~_,
I 1!}•.cÜ3.Mf qlJ La prev1Sl0ne contestuale delle due figure non e certo casuale: ldentlco,
\1.)J. ~\I €AJ,.infatti, e nei due casi il fondamento logico dell'esimente e il suo principio
ti:J\.kh~ infonnatore. L'unita dell'ordinamento giuridico e il connesso principio di
'~.oJ)J';¡.f), non contraddizione implicano la non punibilita dei comportamenti che rica-
f\a()\A . .._ dono sotto una ipotesi di incriminazione, ma corrispondono, al tempo stes-
;;;,.).t\¡,jo\ l.J~ so, al "necessario" attivarsi del soggetto per l' adempimento di un dovere
~\.)o.. c.Q. giuridico. Viene anche sottolineato come l'ipotesi delradempimento di un
'Ó'\kÜ 'Aaw. dovere evochi, a livello soggettivo, un potenziale conflitto di doveri; questo
\tl-0.I, ~:k t\J~ yrofilo, come vedremo, pur non apparendo direttamente significativo sul
;}"t?:<\A piano dell'antigiuridicita obiettiva del fatto, ha tuttavia un rilievo, quanto
J ~\'\~QJ\ al1'estensione del concetto di dovere giuridico.
~ 0.' A ~ Esempi c1assici di adempimento del dovere sono quelli dell' agente di
, 010,( D. \A.. polizia che procede a un arresto in flagranza - nei casi in cui 1'arresto e
o¡.pJJ ,J)ht j obbligatorio - privando cosl taluno della liberta personale (art. 605 c.p.), o
0'<f~",,1\ • del testimone che, nel deporre, in udienza pubblica, con l'obbligo di dire la
verita, riferisca fatti lesivi dell'altrui reputazione (cfr. arto 595 c.p.).
d~~I~:¡~!~1G~;I;k~~~!ñ¡;~~i;¡¡i~f;~ee~:;¿t.1Je26e~~~~.1~i~~
• rmlNlF ••
.' .,., .• ,.W·',·~"?,y,"'.\""M"«~.,.Ol!i 110 _-"::"-'"
QJ;dilJ&=lcglUlJlJlJ,wdlJ,L!~~a autorlfa.
pottrirm~ giurisErudenzáOOñCüroano generalmente nel ritenere che la
¿ozione di "nonna giuridica", ai sensi dell' arto 51, si estenda a compreiidere
¡I
1
'
n reato 319
anche le nonne di rango inferiore alla legge. La nonna su cui si fonda il
cróVe'fé drigire, a Cul Fart. 51 attrfb;;r;ce valore-éslmente, puo appartenere
anche a un ordinamento straniero, quando, in virtu delle nonne di diritto
internazionale generalmente riconosciuto (art. 10 Cost.), tale dovere sia
assunto come valido anche per 1'ordinamento interno.
Quanto all' ordine de ll' autorita, per assumere efficacia esimente, esso
deve coS1'ítii"rreñJlIltlestazione di volonta emanata nell'ambito di un rappor-
to di subordinazione di diritto pubblico, non essendo in a1cun modo rilevan-
te un ordine proveniente da soggetti privati, quand' anche dotati di una
"autorita", per altro verso legalmente riconosciuta (si pensi ai dirigenti di
un'aziend~) .. Solo 1'0 . . inf:J!!lc~2!~h~~L~~~-
J>,2rt~lU¡lJ2r
, uo determinar
.l2!~~,,,2LQinroJJm!tfUt~ . .~'pl?,.r~~!,,~1~,,~,!.:~!~;~~.~~_~l~9,~!",f,enale.
Non e tuttavia pacifica la nozione di "puoblica autorita", poiche uitil"i'me
della dottrina vi fa rientrare i soli pubblici ufficiali, mentre altri - sia in
dottrina che in giurisprudenza - vi ricomprendono gli incaricati di pubbli-
co servizio e gli esercenti servizi di pubblica necessita.
E invece pacifico che l' efficacia esimente dell' ordine concerne sia gli
.. ordini emanati nell'ambito di un rapporto qualificato di dipendenza pubbli-
cistica, che implichi la subordinazione di un inferiore a un superiore (ordine
c.d. gerarchico), sia gli ordini promananti daH'autorita competente a regola-
re detenninati aspetti della vita collettiva, rispetto ai quali esiste un generale
dovere di obbedienza da parte dei soggetti privati, individuali o collettivi.
L'efficacia esimente dell'ordine e, in ogni caso, vincolata alla sua legit-
timita. L'ordine illegittimo non puo escludere 1'antigiuridicita del fatto e,
del resto, poiche manca in radice il dovere di obbedirvi, e 10 stesso presup-
posto della esimente che viene a mancare. Quanto stabilito dai cO. 3° e 4°
dell'art. 51 in ordine alla eventuale non punibilita dell'esecutore concerne
percio esc1usivamente il piano della responsabilita individuale, per un fatto
che resta obiettivarn,ente antigiuridico (v. infra, Sez. 4., Cap. III, 3
dal1' . di nTP","r,,;,,,,,t;
~~~~~~~~~~~~~~
, -
ordinamento processuale,
e dunque non eseguibile - un'ordinan-
za di custodia cautelare emessa dal P.M., ovvero comunicata solo oralmente
"~ ••••.'.•. _
all' organo di polizia giudiziaria competente per l' esecuzione.
r~~ª"'~!f~i"
12"'0';~~'~_~(" "'N'1"1'~',~','\',"Ci
e~~~~~~~~~f~~i~~~~si:'~~~:';~~i;:~~t¡¡
o
"t!:$:'$',~I;'):;l'<,:m,'~~)t'I''''''4''''''"''''~'~~'~~';'>;/'''"{:;;I\'.''.''"~'''''';<'\''''\~~'t''''''J<l'"':.'_~'"'~~~
all'ipotesi dell'ordinanza di custodia cautelare, éssaprésuppone 1'esistenza di
 320 Parte terza
gravi indizi di colpevolezza a carico del catturando. La distinzione fra legitti-
mita formale e legittimita sostanziale ha una notevole importanza, come
vedremo, per quanto attiene alla eventuale non punibilita dell' esecutore.
L'ordine illegittimo, poiche non costituisce attuazione dell'ordinamento
giuri.dico - non potendo essere considerato come perseguimento degli
SCOpl per cui il potere ordinatorio e stato dato - in nessun caso potra "giu-
stificare" il compimento del fatto tipico. L'eventuale rilevanza di un ordine
illegittimo per la non punibilita dell'esecutore conceme esc1usivamente
come gia detto, il piano della responsabilita individuale; e per questo moti~
vo la relativa problematica yerra affrontata in altra sede.
3.3.3. La difesa legittima.:(
r-:
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e 'fJ\
~~el?unW~.,S!Ü,1l~S<?~~~,~2,~t!~JX<¡.~~.em~l~w~tIettQ dalla
~~,§!l~~ÜiIMlJl~~~~i!i~<Z.R.Ij!l",~U1li~tit¡!?Jl,R~Ji~~ttuale di
~_~~~~'!:li~~~~~!f~~J,1lJ?Jé~~.~~,~J~~ts~~,. .~A,~,f~LÉ que-
sta la defimzlOne normativa della "difesa legittima", ipotesi che a buon dirit-
to puo considerarsi come l' archetipo delle cause di giustificazione e che,
con lo stato di necessita (art. 54 c.p.) e senza dubbio l'esimente piii ricca-
mente elaborata, e certo non da oggi, dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
ff~~.~~.~,,~~!,l:,~!!l.!n~RJ~w,!!f}?~~,2~~I.~.~2.,~~,~, ~lla base della non punibilita
delt,~~,lim~ f!?,tptn~ssa in stato di legittimadife'sa:""vi""si3"\iñ"d'U'íiCe tónaa:-
..,~'º~ il ilirit~di'a'i:tt~t;te1a'aers~iií"g~i;';#reesig~n""::didif;;;'d;'TFr¡;;;-
. tivo, propriamente detto. Nella previsione dell'art. 52 ricade, quindi, in fA I ~\vVt~
- nel senso dell' ordinamento giuridico obiettivo - contro 1'illecit~
N ella giurisprudenza l' espressione forse piu compiuta.,dell' idea
dell'autotutela (e, al tempo stesso, delle premesse d,a cui questa facolta
deriva) si rinviene in una remota decisione della Corte di Cassazione: "La
difesa individuale del diritto proprio o altrui contro una violenza attuale ed
ingiusta e legittima perche determinata da un motivo rispondente alla
necessita di evitare un danno irreparabile in un momento in cui la pubblica
difesa dello Stato non puo esercitarsi o e insufficiente" 16. Ma l'ambito
coperto dalla esimente non potrebbe essere correttamente determinato se
non facendo riferimento anche al secondo profilo del fondamento in bas~ al
quale l'autotutela risulta legittimata: vale a dire il suo cárattere di difesa da
un'aggressione, la cui realizzazione segnerebbe la soccombenza del diritto
d~ f~o~te all'illecito. Chi difenda da un inopinato attacco i propri interessi,
gmndlcamente tutelati, difende sempre, al tempo stesso, anche la validita
206.
16
Cass. 4 agosto 1941, in Riv. it. dir. pen., 1941,509, cit. da D. SANTAMARlA, Linearnenti,
n reato 321
dell'ordinamento giuridico, come sistema di regolamento della convivenza
civile e di tutela dei diritti individuali. Da cio si fanno derivare i caratteri
particolari di questa causa di giustificazione, nel cui ambito possono risul-
tare legittimate azioni difensive quanto mai penetranti ed "energiche" con-
tro il pericolo di offesa.
Il duplice principio informatore della legittima difesa costituisce un
punto di orientamento essenziale, come vedremo, non solo per la decisione
dei casi problematici, ma gia per definire, in via preliminare, i requisiti
costitutivi e i limiti di funzionamento di questa causa di giustificazione.
a) 1 presupposti dell' azione difensiva legittima - A norma dell'art. 52
c.p., versa in una situazione rilevante come "legittima difesa" chi viene a
trovarsi nella condizione di dover agire per neutralizzare il pericolo attuale
di una lesione di beni, derivante da una aggressione che rivesta il carattere
dell'ingiustizia. La determinazione dei requisiti della legittima difesa
richiede quindi che si stabilisca: 1) quali beni siano tutelabili attraverso
l'azione difensiva; 2) che Cosa si debba intendere per "pericolo attuale"; 3)
in quali termini debba essere inteso il requisito della "necessita" di difen-
dersi, che costituisce uno dei presupposti essenziali della legittimazione ad
agire; 4) quando l'aggressione possa definirsi "ingiusta".
1) Per quanto attiene all' ei beni tutelabili, la dottrina e concor- ])t~
de nen'assegnare al termin ,.-1.I!l:ª~cezio.¡;¡,e~a§s,¡P...junRia¡ comprensi- f'¿;R-!~'\J~U
va di quals~asi situazione g 1 ica attiva, ricollegaCfre' a un interesse 0.,"
den' agente, o di altri sogg¡etti, e riconducibile ana figura del diritto sogget- .:v lJ<- ;
primo luogo, l~~~lfJll~~l~~~.slU~,~~!?~~- ~9~~V
e all'incol . ,". ,. , liberta di autodeterminazione sessuale,
in ilio - ~i,9+ti~i:,*fb~'¡~1>~tur~~~"'"
te
a t~~~Jh,,,gili¡tg_~~~~~_"'y . 1
. . , in genere, ogni altro interesse giuridicamente tutelabile, pur-
e con uClbile alla tutela di un interesse individuale. Solo entro questi
lirniti, e amrnissibile anche la difesa di interessi collettivi o diffusi: la legit-
tima difesa iQlplica, infatti, il riconoscimento di una facolta di autotutela, e
non gi~ l' esercizio da parte dei privati di funzioni di polizia per delega degli
ordini pubblici. In materia di tutela ambientale, ad esempio, mentre si deve
escludere che l' arto 52 attribuisca al singolo il diritto di impedire con la
forza l'inizio di una costruzione che deturpi il paesaggio, si dovra invece
riconoscergli la facolta di agire per evitare 1'inquinamento di un corso
d'acqua, al quale egli stesso attinga per scopi alimentari o di irrigazione.
~2!S~~."l.~", le~itti;nadifesa e data ~~~!"p~"L~J;!!.!!:I~. d~_u~
~~~",~~~_~:~~~~~~~"i~~~~~.,9,.~~]2,,,@l
 322 Parte terza
_,t9r~,gLHD"m!,lSY9c.!<e".m. era d'arte che
&1ªJ;?'~!'BSgg,~~~UQ"j,~i;~
Quest'esempio ci mostra moHo clll'aramentt.: che, ai fini della determi-
nazione dell'ambito dei diritti tutelabili mediante la legittima difesa, cio
che conta, in definitiva, non e la titolarita, in concreto, del diritto attaccato,
ma la sua qua/ita: in particolare il fatto che es so - a chiunque appartenga
- sia, in astratto, configurabile come diritto individua/e.
dí2»
Con l' e~Ü~.et~ l' {lttualita del pericolo di otf~' arto 52 designa un
re~it~';~~ziale d:lla situazioñé''Ciñ"eñSiv~riI~~.:mte per la legittima dife-
\~~U.A'buJ~a. Questa e, ovviamente, esclusa, quando il pericolo di offesa e stato altri-
menti scongiurato, e quindi non e piu esistente, al momento dell'azione; ma
_ l'1i, ~c9,r qtymdo l'of:ti~a e stata ormai irrimedibilmente consumata: in tal caso,
a i, n9J1,,,,,,,,~~,,,,,,,, '""j''''C0;",~~,Q¡~~~§!;,
~ , ittthfi'~ t, ?Jt1-·'81'·~diD . ". ,sJ..g:al<X~bx.,jQxU§!"!wª,,,~J,.Qll~,,J1Js!!ll~,
tt ,.".. "
e cioe di mera ritorsione. Si pensi a chi ~rcu.Qla..Q. feriscª"la!llno., incQJltra n -
dolo casualmente in strada, avendolo riconosciuto come colui i!..!;u!aJ.e-piu
vo1!.e, in precedenza, si e jntrodotto abusivamente nel suo fondo.
. Per stabilire l'attuaíitá del pencolo, e deCiSiva la valutazione delll'utilita
dell'azione difensiva per la salvaguardia del diritto minacciato. L'intervento
difensivo a tutela del bene attaccato e cioe ammissibile, nella misura in cui
puo impedirne la lefinitiva lesione: e dunque legittimo l'uso della violenza
nei confronti del ladro, gia in pos ses so della cosa rubata, se puo consentire
il recupero della refurtiva. p. . attenzione va posta, uindi, alla cate-
~tiª"g~lZ;~, . . (supra, ez. ap.,.
Ae tre il momento della consumazione.
evidente che la vittima di un sequestro·drp~i;-;;;?í"potr1tiñvocarei~--'
"M1itlífesa'a·.·glUstme1i~tmrre"I1~1'1~''eo6(f6tf~'"agg~ssi'V~'''i~t~~p~'ese!ik}ñetCon - ~
rrQ~tj:,ª~I'~~Bli~;~~atO'fi:,,'tmrrantla"ñacquiS1are'ra'liOérta,"per'ru'lo~
della ori2:ionia.. ' .. e, .. ""~."'.'. '. "".',.•, .. ~.,;,,' '",·",".,.1""~'''j''"""§,,·'j,,·,,,,­
<tfu,~'&~~
Per converso, il requisito dell'attualita del pericolo determina l'irrile-
vanza di un pericolo, cosI remoto e/o generico, da c;onsentire il ricorso tem-
pestivo agli organi di pubblica tutela e, comunque, da non giustificare il
ricorso ad interventi aggressivi, con una destinazione,' per cosl dire, "pre-
ventiva". Sarebbe questo caso di chi, avendo scorto degli individui di aspet-
to poco raccomandabile aggirarsi nei pressi della sua abitazione, in~
limitarsi a tenerli d'occhio - o a richiedere l'intervento della polizia per
gli o portuni accertamenti - decides se senz' altro di attaccarli.
ome.,~L~~~~~Z. . ;!~"~~~tsi~~,,,5!~lI~~!H!i!li!~d!rtk~~ͧ,yl!a i~!l.Ta­
onness<?",s~,~L~~~!!~~~"r~q9i.~itQ,,~U3,1~ttima,,;dií~,.-
llreato 323
'§.E,2~~~,.~~ necessarf~~~de~:intervento difensivo. ~~~.J!it~~,,~e"~.~
sitato - nel senso dell'art. 52 - ~uando, )JQ..ru<n.clQ§i_9.al JL~2_4!-Xl~~.
~gredito, il c5)mpitpentQ,j~![~~~Jl.el9,¡¡t¡klg,~~~~,~~1~".~,~~2~~~~.",
'con~~~!:,~~~!ltt<?"'1.•~~1!,Wli~IJQS1ª".Il~•.a.J.l<k.~~l~~
-rror~~,!l,J~~, . l?~r."n~Y1r&¡z~~za..,e".&mZa,e,,~§§,g,•.,ºjwlJ.§~,
1;i';';.QTP",,¡one71.":'"
~. Aall'" , di Aa: d'" . t
~~aJ.~,pmbl~~a"""n€IG0&&ltá," .,,,,.~~n",~!§,~,,,,~.g!'~,x!,~.~~
d~~~;"~~JL\\j".J2.:r~§YRPQ~~.~;ª,J~~~~~~si~tl:(~;
""~~. 5li,!ll;I.~~~•.,~~tls;~"..?t.~~~S!!~~~~9~~,.,,S~ . ~.;,aql9I~, ~},.2:f;t);i:Y~.2..Y~1~~t~(Pj!-
~~~t~~~~e~t~fii~~~~~~~~~~~~~~1;q;~~~!~~!ie,~~f.g!~:,:~
discessus: espressione con cui ci si riferisce alle ipotesi in cui il soggetto
poteva, senza rischio a1cuno, sottrarsi al pericolo con la fuga, cosicche non
si potrebbe dire che egli si trovava "costretto" a reagire. Nell'accezione tra-
dizionale, la nozione del commodus discessus e stata sempre accompagnata
dall'idea che un limite alla sua rilevanza per l'esc1usione della difesa legit-
tima andasse ricercato nell'ipotesi della c.d. fuga "disonorevole": tale cioe
da costituire manifestazione di vilta e comunque da suscitare biasimo nei
confronti dell'aggredito. La soluzione del problema in termini cosI rigidi e
"di principio" viene oggi generalmente rifiutata, a favore di una risposta piu
articolata. Essa riposa principalmente sull'assunto che la reazione difensiva
resti del tutto legittima, se la fuga - pur costituendo una reale alternativa
_ esporrebbe tuttavia l'aggredito a rischi analoghi, o addirittura maggiori
di quelli creati dall'aggressione; o a rischi diversi, ma egualmente gravi (si
pensi al pericolo di un infarto), per lui o per i terzi (ad es., i passanti che
potrebbero essere investiti nel caso di una precipitosa fuga in macchina).
Ora, dall'ambito di questa valutazione di costi-benefici non si puo del tutto
esc1udere l' apprezzamento dei pregiudizi etico-sociali che possono ricolle-
garsi - non solo per l'aggredito - alla fuga o, peggio, a una sottomissione
vyrgognosa: tale, ad esempio, da consolidare i1 predominio di un malavito-
so in una piccola comunita. Va notato che a favore di una soluzione di que-
sto tipo milita senza a1cun dubbio il principio della difesa del diritto obietti-
yo, criterio che contribuisce ad orientare, in uno all'idea dell'autotutela, la
logica della legittima difesa.
Al tempo stesso, si ritiene che sussista un yero e proprio obbligo di fuga
_ sempre, s'intende, che questa costituisca una valida alternativa dal punto
di vista della sicurezza dell'aggredito e dei terzi -quando il pericolo di offe-
sa provenga da bambini, o incapaci, la fuga di fronte ai quali non puo mai
determinare un giudizio di "disonore" nei confronti dell'aggredito.
L'esistenza di alternative concrete e agevolmente praticabili, in luogo
della re'~~i~~~~oIenta"~'o'comunqü~'<ñSñüttíva'dl'beñiaetraggressore"~'"
 324 Parte terza
SR~~itl.l~~~e dunqu: l!_~J!'?lf~~!.~~~§l~~iqL~,,~~,ll~}~g~tt~Illadif:sa: comunemen-
te espressa con il riferimento alla "inevitabilÍta'" den~Cre~lízi6ff~$ difensiva.
wn·..
A, ~"",~1Z.'$
~~s~o ~literio si rifa anche l' opinione, generru,!ll!,!nte so!!4i':!!l~h"\(.g~,~~w
l'applicá6iIit~-<.l~lWJeZitt~í;íül·dtfes~,.·4uando la ,situazione di pericolo sia
~. st~tli ~~·.e. cagj,?c!1:~t~",,4~l:~~ii;~,~¡to~:'coille 'ner'caso"aiC"tlf'af>b'i':'"
det~aggreSSiVa con una grave provocazione. Del pari, si
ritiene comunemente che si autoescluda dalla legittima difesa chi accetti in
qualsiasi modo una "sfida". Non solo, quindi, la legittima difesa non potra
essere invocata da chi accetti di battersi in un duello - sia esso cavalIere-
seo o "rusticano" - o prenda parte ad una rissa; ma anche, ad esempio, da
chi, essendo stato avvertito che taluno 10 attende in un certo luogo per
aggredirlo, e pur potendo benissimo evitare di passarvi, vi si reca egual-
mente, (scartando, cioe, l' alternªtiva offerta da una sorta di commodus
discessus, per cosi dire, "preventivo"), ~ stfeguá dei princípi deÜ'brdinamento giuridico obiettivo, egli non e tenuto a
Si deve sottolineare, p~r altro, che al giudizio sulla necessita della rea-
zione non e mai del tutt9 estraneo i1 calcolo della proporzione fra i beni in
conflitto, che a rigor di logica concerne il diverso tema dei limiti della dife-
sa legittima (su cui v. infra, b); lila che si insinua, in realta, anche nella
determinazione dei suoi presupposti. Si ritiene, infatti, concordemente, che
il provocatore venga a trovarsi in stato di legittima difesa, quando la reazio-
ne sia del tutto sproporzionata rispetto al fatto provocante. Quando la rea-
zione oltrepassa l' originario rapporto di misura con la provocazione, infatti,
"si profila un diverso episodio di sopraffazione con un disvalore giuridico
che legittima la difesa" 17. Lo stesso avviene, del resto, per il duellante il
cui avversario abbia inopinatamente alterato le modalita originarie dello
o nel senso di una maggiore pericolosita.
Q)lesti ultitni esempi segnalano fino a che punt,o possa risultare com-
pIe sa la determinazione del requisito che deve caraÚerizzare l' offesª
minacciata al diritto dell'aggredito; vale a dire l'ingiustizip dell'attacco. .
~~~~~~i,g~&kzgi~~",,~~o di~iQne che'cor-
risponde all'esercizio di un diritto o di una facolta legittima, ivi cOlilpresá
qiíeIfá""d~rivante"'Oaiffi"'l:óñseñsovalid'O'''~i''';;rt~'~n'''C':p':':-,,:m1i:&}2~.,~g.~~~,
~~~p.~.~..,.c;:~n~,ll!~r~~!"C::~!J.!~jlt,f~~"alJ.!A~.,.~,~~~!~!!?JA.~,9i"U~~~~~2I}~~~l~!i­
l'91ih,&~ioPtlS9J~·me~~,1:!,Q~!J:IIf!~.WJ?,im~~t,.2.¡,sü,"H!l,,,~2,,.we: come nell'ipptési
di un arresto, nei casi in cuí e obbligatorio. Ed e altrettanto ovvio che
l'ingiustizia dell'attacco non implica la punibilita dell'ag~essore e neppure
l' antigiuridicita del fatto, nel senso della dottrina del reato. L' azione com-
messa in stato di necessita (art. 54 c.p.) non e punibile e, secondo l'opinio-
17 D. SANTAMARIA, op. u1t. cit., 156.
llreato 325
ne oggi dotninante, neppure "antigiuridica"; ma cio non toglie che ad essa
si possa legittimamente reagire (su cio, v. anche infra, 4.2). Lo stesso dicasi
per altre condotte, egualmente "non punibili", ma per un titolo diverso
dall'esercizio del diritto o dell'adempimento del dovere: si puo certo reagi-
re legittimamente a un tentativo di furto fra stretti congiunti o fra coeredi,
rispettivamente non punibili ex arto 649 e 627 C.p ..
E ormai egualmente pacifico, infine, che la legittima dífesa spetti anche
quando si tratti di reagire all' azione di minori o incapaci, o aH' assalto di un
al1Írnlile; azioni insuscettibili di uha valutazione in termini di punibilíta. Ma
gli áspetti problematici di una defihizione dell'ingiustizia dell'offesa sono,
in reaítil, altrove; ne la loro soluiiotie puo essere trovata ricorrendo all' espe-
diente di porsi dal punto di vista dell'aggredíto, per giungere aHa conc1usio-
ne éhe l'aggressione e ingiusta, hel senso dell'art. 52, tutte le volte che, aHa
subirla. do e sicuramente yero, ma si risolve in un evidente circolo vizioso,
poiche fmisce per desumere l'impedibilita dell'azione dal suo carattere di
ingiustiziá e quest'ultima, a sua volta, da1 diritto dell'aggredíto di opporvi
resistenza!
d;altra parte, la possibilíta di ancorare a un parametro rigorosamente
tecníéo il carattere dell'ingiustizia dell'offesa, appare dubbia almeno in
tutte le ipotesi in cui la legittimita della dífesa costituisce la conseguenza
degli sviluppi imprevedibili di un contesto di azione-reazione, innescato
proprio dall'aggredito, cOme nel caso della legittima dífesa del provocatore
che si trovi di fronte a un pericolo sproporzionato rispetto a quello che egli
stesso ha "ingiustamente" suscitato.
Ma la deterínÍnazione del requisito deÜ'ingiustizia dell'offesa puo risul-
tare ancora pili problematica: si pensi alla violenza esercitata nei confronti
di chi sta per suicidarsi. Si afferma, giustamente, che l'intervento nei con-
fronti delI'''autoaggressore'' sia da inquadrarsi nelIa difesa legittima; e, iliVe-
rp, non e pensabile che si tratti di mero stato di necessita ex arto 54 c.p., se
non altro perche ne deriverebbe una duplice assurda conseguenza: non solo
l'obbligo, a carico del salvatore, di un eventuale indennizzo, ai sensi
dell'art. 2045 C.C., a favore dell'aspirante suicida; ma, soprattutto, a
quest'ultimo, nell'atto in cui resiste all'intervento diretto a salvarlo, andreb"
be riconosciuta la giustificante della legittima difesa, non essendovi da parte
sua l'obbligo di subire l'azione, secondo quanto pacíficamente si ritiene in
tema di stato di necessita! í":"ingiustizia" dell'offesa che l'aspirante suicida
porta a se stesso, d'altra parte, non puo essere affermata desumendola dagli
arto 579 e 580 C.p., dal momento che nessuna di queste norme incrimina il
suicidio, in quanto tale; ne dall'art. 5 C.C., poiche e davvero difficile consi-
derare il suicidio come un "atto di disposizione del proprio corpo".
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326 Parte terza \ ~"Í 01,- 'nr to • 327
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Per questo, come per altri casi, si sarebbe dunque tentati di condividere
il punto di vista di chi ritiene che l'ingiustizia dell'offesa possa stabilirsi
anche rifacendosi alle valutazioni sociali che costituiscono "il substrato
sostanziale" dell'ordinamento giuridico. Ma, in realta, quando si ricordi che
alla radice della causa di giustificazione prevista dall'art. 52 c.p., accanto
all'idea della difesa del diritto, c'e quella dell'autotutela, non e poi difficile
rendersi conto che questo principio informatore della difesa legittirna e in
grado di fornire anche un punto di orientamento per la soluzione dei casi
piu controversi.
In una fini~sirna analisidelproblema e s~to S?~olin~~f~,,'2b~,¡:,m~
delf'ifiracco,tsÍ 'coilfiº,ifra'Kdí!Íil'''l'íuáIV('Jrm1<'~S'st1'',§'i:1f"flf@§enti~o;ne nresunnosto
~~J~¡IDJl¡.~~~~~~Glj¡~~~tU~~ ~A.m~~ .... 'fuW'
~~~~~~t:!ll-~~!ll,~~j!Jlt""~~~~i¡",~i~~~~S,!l;,U1~l~,~,,~~ll!i,,,iJ,JlUy~,w
S;~,~~l~t1~~n!~,§jJ,~.!~~~¿.wJ:m~~Ql~~~iíkl1~k2~.
La rilevanza dell'aggressione, ai fini del configurarsi di una reazione legitti-
ma, si desume appunto dal fatto che, nella situazione data, "gli organi della
tutela pubblica possono e devono intervenire a scongiurare il pericolo" 18.
n valore di quest' orientamento si comprende ancor meglio, quando si
consideri che i limiti ai quali la pubblica autorita ispira, o dovrebbe ispirare,
i suoi comportamenti, diretti alla salvaguardia dei beni protetti, appaiono
decisivi anche per stabilire entro quali limiti, per ritenersi giustificata, deve
svilupparsi l'azione difensiva del privato; i due elementi della fattispecie
giustificante -l'ingiustizia dell'attacco e la proporzione nella reazione -
ris*o, dunque, strettamente collegati.
~I ¡¡miti della reazione difensiva. - 1 limiti a cui devono attenersi gli
organi pubblici, nell'intervento a tutela dei beni giuridici minacciati da un
pericolo di offesa, costituiscono dunque anche il criterÍo di misura della
"proporzione", che condiziona la legittimita della reaz~(:me difensiva ex arto
52 C.p .. Beninteso, non si tratta certo di una formula magica, atta a risolvere
d'un colpo tutti i problemi, ma di un valido punto di riferimento che - pur
con gli opportuni distinguo - risulta tanto piu significativo, quando si
tenga conto dell' opinione, ormai generalmente condivisa, secondo cui la
proporzione deve configurarsi in una prospettiva che, coinvolgendo a un
tempo sia l'importanza degli interessi in conflitto che ogni altro elemento
dell'aggressione e della difesa, si configura, in definitiva, come una valuta-
zione di equilibrio e di proporzione fra azioni: quellá offensiva, cioe, e
quella difensiva.
Che non si tratti di un astratto rapporto tra i beni in gioco, risulta in
modo indiscutibile dal fatto che anche un bene di maggior valore puo essere
íl) ,"
'-~#4\~tf~ \~'\t)f\t ""'~ D1\.A....,
18 D. SANT\MARIA, op. ult. cit., 182.
R_nlJl
~' ~,... "QJ, I\ ro
~:,v'V-! /'-'" \'\,."
legittim1m ente sacrificato ~r la salvaguardia di un bene di minore impor-
tanza. L' azione di tutela di un bene patrimoniale, a certe condizioni, puo
legittimamente pervenire, nel suo sviluppo, fino a mettere in gioco l'incolu-
mita, o addirittura la vita altrui. E tuttavia il diverso rango dei beni giuridici
in conflitto puo riassumere un ruolo decisivo, quanto meno nei casi di una
estrema "sproporzione" fra il male minacciato e quello che si infligge: spa-
rare, per uccidere o ferire, contro illadruncolo intento a rubare arance da un
albero, non e azione riconducibile ai limiti della legittima difesa 19.
Proprio per questo motivo, la dottrina dominante ha ormai ripudiato il
criterio che desumeva la proporzione dal rapporto fra i mezzi usati
_ 6'~;
dall' aggredito e quelli a sua disposizione; ovvero fra quelli rispettivamente
adoperati dall'aggress6re e dall'aggredito. E, in verita, nel primo caso, non
' si instaura a1cun rapporto tra offesa e difesa - come richiede l'art. 52 -
ma si evoca, semmai, un particolare profilo sotto cui puo essere valutata la
necessita della difesa; nel secondo caso, si potrebbe giungere a conc1usioni
aberranti: come quella di ammettere che, di fronte al ladro di arance, il pro-
prietario del fondo possa legittimamente sparare per ferire o uccidere, se
impossibilitato ad intervenire diversamente - per esempio perche immobi-
lizzato da una ingessatura - m.ag~ dopo ave~ i~v~o te~tato di allontana-¡
re illadro esplodendo un colpo m ana a scopo mt1mldatono.
In, realta, il giudizio di proporzionalita tra . .
,. '. .... anche i~ rapporto· . . . . . .. . dell' aggres~ore ~ <l~,l\l¡lh~~~'~~
<?~~~~a~l~:~~da~i,fh~R~?ü~~~~:~e~~E~~!"'~~~~;~!'~~'~!:.,a,;~~~"g,~~~~Sl-
"~l:.Q'''~"''t_J!,J~''''''''''''''/''''''''''M,i.'''ill_''''''~''''",",,. "',..
In particolare per quanto attienem"chlcolo del valore del bem, es so non
. .
puo tradursi nello stabilire una "proporzione meccanical', ma deve guardare
anche alle circostanze in cui si e determinata la sopraffazione antigiuridica.
La qualificazione in termini di proporzionalita fra l'atto di una fanciulla che
19 Secondo l'orientamento oggi dominante nella dottrina, all'aggredito non e consentito
ledere un bene dell'aggressore, di valore marcatamente superiore aquello dell'aggredito. Cfr.,
nella manualistica: F. ANTOLESI, Manua/e, cit., 267; F. MANTOVANI, Diritto pena/e, cit., 272;
\
G. BEmOL - L. PETTOELLO MANTOVANI, Diritto pena/e, Padova, 1986, 385; A. PAGLIARO,
Principi di diritto pena/e, P. gen., Milano, 1987,457; G. FIANDACA - E. Musco, Diritto
pena/e, cit., 218; T. P ADOVANI, Diritto pena/e, cit., 202 S.

328 Parte terza
uccide con una coltellata lo stupratore nell' atto stesso in cui sta per usarle
una brutale violenza puo essere diversa da quella che accede alla condotta
di cm freddamente esploda una fucilata contro l'irriducibile corteggiatore
che, dopo averla seguita sino alla porta di casa, tenta di introdurvisi. Ma
anche in quest'ultimo caso, le circostanze concrete (tempo di notte, luogo
isolato, determinazione di violenza altre volte concretamente manifestata,
sproporzione di forza fra i soggetti, ecc .. ) possono fondare quel principio di
giustificazione che, tendenzialmente, si sarebbe portati ad esc1udere.
L'esigenza della proporzione, considerata nel suo significato complessi-
vo di adeguatezza della difesa all' offesa, in realta non puo essere isolata
dalla pretesa del rispetto dei valori essenziali della comunitil; dalla pretesa
cioe che l' aggredito si faccia carico delle stesse esigenze di cautela e di
umanita, alla cui stregua si comporterebbe ipoteticamente la forza pubblica
nel respingere l'aggressione. Per questo si esige, ad esempio, che l'aggredi-
to, fra piu mezzi a disposizione, scelga il meno dannoso; e per questo si
pretende addirittura da lui che rinunzi alla difesa del bene, quando essa
comporterebbe necessariamente la lesione di un interesse dell'aggressore,
manifestamente sproporzionata all' offesa temuta.
La legittima difesa, proprio in quanto riaffermazione del diritto, non
puo infatti non ripetere la sua legittimazione anche dal suo svolgersi nel
rispetto dei valori che sono alfa base dell' ordinamento giuridico. Si com-
prende cos'i. per quale motivo la difesa contro gli esseri irresponsabili - pur
nella sua ovvia legittimita - debba ispirarsi a una misura di cautela parti-
colarmente elevata e, in generale, perche si debbano evitare danni partico-
larmente gravi alla persona, e soprattutto evitare di uccidere, quando l'ucci-
si~ne non e assolutamente necessaria 20.
Proprio per questo, il riferimento al contegno a c,ui si atterrebbero gli
organi di pubblica tutela nelle medesime circostanze, puo risultare decisivo
per stabilire l'esistenza della proporzione fra offesa e difesa. Naturalmente,
bisognera farsi carico anche delle differenze che tra la pubblica e la privata
difesa determina il diverso grado di professionalita e di addestramento, la
maggior capacita dissuasiva dell'intervento stesso della pubblica autorita,
anche indipendentemente delle sue modalita di esercizio, ecc .. Al privato
aggredito nei suoi beni fondamentali non potra certo chiedersi la stessa
freddezza nella predisposizione della difesa, la stessa precisione nella mira,
la stessa capacita di neutralizzazione dell'aggressore con mezzi sostanzial-
20 L'art, 2 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, da considerarsi operante
anche nel diritto interno, stabilisce testualmente che la morte non e considerata illecita solo
"quando e assolutamente imposta dalla necessita di difendersi da una violenza illegittima". In
argomento, C. F. GROSSO, Legittima difesa, cit., 31.
Il reato 329
mente innocui, che puo eSSere praticata (e pretesa) dalla forza pubblica.
Sara invece sufficiente - ma anche necessario per la sua le~ittimazione -
che l'azione difensiva si svolga nel rispetto delle regole e dei valori es sen-
ziali, che lo stesso ordinamento giuridico pone alla base della contrapposi-
zione fra illecito e l'illecito. X
3.3.4. L'uso legittimo delle armi.
Questa causa di giustificazione - disciplinata dall' .p. - si puo
considerare come una particolarita del nostro ordinamen o penale, nella
fisionomia da esso assunta, (e tuttora per quest'aspetto pen:lurante) con il
c.p. del 1930. n primo co. dell'art. 53 stabilisce: "Ferme le disposizioní
contenute ne~ due ru.:ticoli precedenti, n~nli~ LilmhUrS nfljMe
ch~~,§!1~~~22~~2~ uso~~,~~.,o~"",,!!:,"
auar uso gelle armi o di un altro mezzo di coazione fisiCa, quando e Vi
~!fetto~~~~~~~~§;í~~
stenz~ª-lllC~~"~jW,l;Qij¡~db.:ilDfljl(¡ü,¡Ebl~on&~ll~A.!ía,,,g~lltlilefh
strage di nauftag,io sommersione, disastro aviatorlo, disastro ferroviario,
"oIDiCi<i~_~p12:~!~2~r,~ii!iii,:~.ili~2::iii~:~::~~qli~i~~1l1ii~.~!~]~~~"~"~~~. "-
Dal testo di Cluesta disJlosizione si desumono con certezza due cose.
~;¡~;!.,:,:~1"<L':~':';o..}U<":;flL':,':".t'.:",,:,:,,/~,",:~"',.¡);:','i\Ncá¡,:'~)~,~<;g;;X,'<'«"'i<:';~'"''¡' ,,;,~" ~,,:,;~·;\&,t:;,;''':':''''::.{·:·,';':';.:'>i'·,';;):;::;:::á;¡~I,:J:,:.;,(~,~'é¡~\0~
~~tims:,I~'il~Q~"~e~"~i.;!r~~J:.~QJ,,,\!~~ ;c~usa di glU~td'i~azlOne~ro~za~f:¡¡'
v· '~" d~,ll~~.?~¡t~T!~~~~.?ate&qlHl !ÍÍ s9gg~m.~1,~,~",~e
"tIene generalmente che la norma non possa apphcar-
si aglí "incaricati di un pubblico servizio" e agli "esercenti un servizio di
pubblíca necessita" 21; secondo alcuni, anzi, la sua applicazione dovrebbe
essere ulteriormente circo~oritta ai solí ufficiali e agenti di pubblica sicurez-
za. b!..~~"~i~Jifi~,~iQ1l~x~~,tutt&\fiª$"esten~igg~,~y~~,.~ . PÜY~!i,5~,~,;,
~~e~~;Jjl&B:,fi~~~·'
\, .p~-
,:4_ e ~LL
21 Secondo il testo recentemente modificato degli artt. 357 e ss. C.p., sono "pubblici uffi-
ciali" coloro i quali esercitano una "pubblica funzione legislativa, giurisdizionale o ammini-
strativa"; sono "incaricati di un pubblico servizio" coloro i quali "a qualunque titolo, prestano
un pubblico servizio"; sono, infine, esercenti un servizio di pubblica necessita "i privati che
es~rcitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vieta-
to senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell' opera di essi il pubblico sia per
legge obbligato a valersi"; nonche i privati che, "non esercitando una pubblica funzione, ne
prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessita
mediante un atto della pubblica Amministrazione".
 c .. ,
330 Parte terza
~<..1
IJw~,t¡5G2!!9J~é,!;m~MQ,;,litiw~~,.$t~ig~!1~.~.,~;~Jl~c,¡ª".~QJlJl~,,&9JJ.t~;~,H:~ta 1 criteri di interpretazione suggeriti dalla giurisprudenza e dalla dottrina
nelI'art 53 ' r I ; . 'd' '. . .... ~, '. 0_.".,.,..".,,,,
~";". ,.,.,.¡..••,,,.«,.c~·,.OOm1ª,_&;aJ;.a~ SlfSSI zano. essa, ClOe, puo trovare apphca- per la definizione dei limiti di questa causa di giustificaziQne tendono per-
zione s?lo qu~do non risUl!!..~!~,l~~,,1.,2.X~.,?~~L~:.E~,,9l.!íMl~,", cio a ricondurla nell'alveo dei principi che caratterizzano il vigente ordina-
~~9_t?,.'_E2n Slano presenti gli estremi costitutivi delI' esercizio gí<~ mento mediante una lettura restrittiva dei ¡:>resupposti della" .
~IJ~dl<mpmi!iii!p':(:l,~r4QY~i~:~Q,~ªil¡~I~gritim;·<lifesa. '§e~~~~~: uno' dei Si 'insiste, quindi,sui r.e*7~lrt:reIf:costriz¡oñe~ a necessita, propo-
problemi applicativi delI'art. 53 e ~ostituit~p~op'rio'd;ha difficolta di riser- nendone una letturadel tutto analoga aquella proposta in sede di legittima
vare a questa norma un autonomo ambito di efficacia; se non a patto, come difesa. Si inoltre, che l'arma (o il diverso mezzo di coazione fisica)
meglio si dira in seguito, di rinunziare del tutto alI'esigenza di una propor- il dove-
zionalita fra la situazione necessitata del pubblico ufficiale.
Di qui anche le perplessita sul fondamento delI'art. 53, norma di cui e
facile cogliere il substrato ideologico, ma per nulI~ agevole ricostruire com-
piutamente i principi informatori e la logica di funzionamento. alL'~~e limitato al conseguimento dello scopo, in
Con l'art. 53, illegislatore del 1930 intese sicuramente affermare con vista<iei<iúTe;rgrustifica.
forza il principio delIa prevalenza - ad ogni costo, si sarebbe tentati di dire di . 1 (d" . "\ d"
~J~_.~.!~. .~2n~¡~,~~_.,.2!~!~q"_"~,,,,J~,~!.9~~!~L~,,"~.¡:l¡Lg¡~l§L<:a~!l~a
{rI
- del potere coercitivo pubblico sugli interessi individuali (in questo caso "v~~sse per lo piti vengono connotate nel senso dI ncondurre queste
la vita, l'incolumitii, la liberta personale) che con es so abbiano ad entrare in ipotesi di comportamento alle fattispecie di reato descritte negli arto 336 e
c?nfIitt~. ~.~~ .e~t9. gi...ti§~~~'f1~HI'l11"si'~mp¡;~­ 337 c.p. 22; e, per cio che attiene al car~tu;~e"n~ce!~i,tq!.? della con~!~
z!2.!l~"2! ..,~!l.~"~U9'¡;!!Ml,¡ªd,,hg,,:,,•..dal momento che l'art. 51 c.p. sicuramente p.u., esso" in coereñia-"con h1 configurazione della esimente
"copre" la condotta del p.u., per quanto attiene aIl'esercizio appropriato (e
necessitato) della forza, al fine di superare eventuali ostacoli frapposti
in termini
P'~.:J~<?p;I~.a, . il
comp¡.ere,prQpno
ª.
~2~~«~9Pi!¡llQ!1.4.tlnty .\ffiª~Ül!ª~i2n~LI!sl!:i"jl
. . .dQ.vyr~ •......... . dI'
aH",Jl1"\lQI1,~
f ..,nS(º¡~.
all'adempimento dei suoi doveri di ufficio. Ne, del parí, puo esservi dubbio so alle, armi o.aci altro mezzodi(i)~iolle,-HsiGa-Si...aggiuu~infine, ~
circa il fatto che, di fronte a una violenza in atto da parte dal privato, il p.u. mezzi idonei asua disposizione, il p.u. dovra adoperare quello meno lesivo.
venga a trovarsi comunque nelIa situazione di chi e costretto a difendere un -'li~~~~;·~g~~~t~meñte:'coiitroversac·ia'possi6mt1tai'méiüdere'fraie"Sitili:"
diritto (proprio o altrui) dal pericolo attuale di un'offesa ingiusta (art. 52 zioni rilevanti per l'art. 53 la c.d. resistenza passiva (ad es. il sit in, sui
c.p.), essendo sicuramente "ingiusta" la violenza esercitata contro un'atti- binari di una stazione ferroviaria, da parte di un gruppo di dimostranti).
vita, che non solo non puo essere impedita, ma che corrisponde alI'adempi- E~almente discussa e la le ittimita di f<tL uso ~-ª!lIJ,i..jll..tapportQ ai casi
mento dei doveri funzionali del p.u .. uga, ove ancor piti stridente si profila il divarío di valore tra i beni in

-2l! delt~f~~~: :=~~¿c~~~~~~~a!rj~~~r~d{;:~fd;~" :~'~~7::~~~::~~t:' cOl ltto, ~che_ come giustamente si osserva -la fuga, in se conside-
rata, non Iede.APoneJn.R~r,i,f2!!:L~~niE!::0z~~,A~Q,U!!!llQlle.Jaliclia"p¡~
per arrestare chi sta co~ettendo un reato grave. 1.~fondato ~ ~tit!l. L'~nione dominante e, comunque, per la soluzione
~l!2i2,.s!!! !:~~.9I.Ü,á 2rey.i§l~_Uú2J:m.~~&id.Lfl~Ila i ~- pOSitiva, saldame~te ancor~, al requisito della proporzione,
vist<l d"ll'art 53 ." . rlahh t' l'
1S",w<~'\\~'~N"l;;~t,h1Nt~*,~~,;.~~~~,:~tll~i1~'ª~~§~~~~2c~,'1~~,}JJ!'1¡~"I;~~~,l}~"r.~~9:~'~,i""
U' .
. .. . ~,!.tns<~,?,;i~~·~~,J¡~,,"~~~~~,.,P?!J,.m.!?p,~9n~, '
, orzione fra o esa e . esa CO~1
~:'hm;,t7,fi&lil!';"'~W$'}~11~,';';:(, <J:l:',:;'-"','¡<;~~1!®~;!i!:;;' '::~M1.<8\'.¡'l)'S;ib-~ 22 L'art. 336 C.p. stabilisce: "Chiunque usa violenza o minaccia a un pubblico ufficiale o ad
fi. . . . Icazl<:!2~.~18~~2l0"!l~J2~t!2"~~~ un incaricato di pubblico servizio, per costringerlo a fare un atto contrario ai propri doveri, o ad
omettere un atto dell'ufficio o del servizio, e punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni.

-':~2B~~GD:¡¡P~~~~ii~:;~:"~~~U~~:~h~:~::~P~~~!~:n~e~~~:t~od~~u:f~: La pena e della reclusione fino a tre anni, se il fatto e commesso per costringere alcuna
delle persone anzidette a compiere un atto del proprio ufficio o servizio, o per influire, comun-
que, su di essa".
~\llil1~~~~ . ,.s'aVr~!ízieieb15e¡··~¡t leSIone ig!ut!!"'''' ,xjQlabili L'art. 337 c.p. stabilisce: "Chiunque usa violenza o minaccia per opporsi a un pubblico
..JI, p~·n¡¡ a l di fuoridrog¡m'ro'ma~ai'¡'¡r¡"
d,,~n g n orzl'on"e' a m~ezzl'e ufficiale o ad un incaricato di un pubblico servizio, mentre compie un atto di ufficio o di servi-
fini. N.,····.,· ..·.··.¡··..·,·,.·.,.·.. ,···,,,.•• "'O;;'0C •• ,,'M.,,"""""""""""~' zio, o a coloro che, richiesti, gli prestino assistenza, e punito con la reclusione da sei mesi a
cinque anni".
 332 Paite terza
mediante il quale si integra la proposizione normativa. La resistenza passi-
va, e la~, percio, .legittimanul'impiego deIla forza e, al limite,
~che l'uso deIle atmi, purche esso si ispiri a regole di cautela e di,wQdera-
clfé eVl~o",!!}~Si<!.~~~i!!~~~. Contro un
pe~~Q::lii!taJlte,.mj'lJga..JIJ2.,!;I;,~2.tr~~,~~~plodere COlPl ~a
fuocQ,._l:!1a s.Q.lQÁp.e.l..arrestame.la"G~~".".Q!¡ljp.j,.k"~del
corpo non v!~~i.. contra scioperanti distesi sui binári potÍanno es seré usati
mezzi di coercizione anche violenti, ma particolarmente mederati (idranti,
sfollagente, ecc.), ma non sara concepibile sparare per uccidere o ferire, e
COSl via.
Da un punto di vista pragmatico, questo orientamento e da condividere,
nena misura in cui puo costituite un argine contro l'applicazione senza
limiti di una norma, che illegislatore repubblicano non solo non ha fin qui
ritenuto di dover abrogare, ma ha áddirittura arricchito di ulteriori ipotesi,
come subito si dira. Cio non togÍie; pero, che, una volta integrato dal requi-
sito deIla proporiione, l'art. 53 giustifichi ancor meno la sua sopravvivenza
nel sistema, poiche verrebbe ad occupare lo stesso spazio applicativo
coperto dalle disposizioni rispetto alle quali dovrebbe funzionare come
norma "sussidiaria'; 23.
Le ulteriori situaziorti "necessitantL....inserite neIl' arto 53 daIl' arto 14
d~lIa 1. 22 maggio 1§7~:ff~;..1~t;:::;:,,<;,.oi:;.w~~~~to alla necessita di "im,ge-
dire-I-a-c6nsum~~l!~ea~!.sle.tÜti ,<!i..§t,r.ªg~,.~qt!l-,~l!~.Q:~rsjope, diga
~~r.~.:a~i.at?Yi~():·?~_a~!!!J.1~~?~i~:~~;H~~iSi,cli9 .,xgJ,2.nta~io, rapina a mano
e~§ ..~,,§~qJJSlstm.-di.J2~I'§'911a'§ - non se~J:)J;:a.ªp~~statIT-'
termini,?!l,gr?~~~~,~;""Lei~o~e!i_~<:>l1t~p1plat~, inf~l~pran~ Racif~
~conauclblll.. Je .nppaleart.,?~_S'P"-l,,,l!Jm!4lQal1'amhitQ,del,:~~
aiC5'3; aménodi non voler ritenere che l'autorizzazione aIl'uso deIle armi ,
,,' ,~,-,,',.:." "" o,' ""'~'e >.j~ """"~'7\7"'"'''''''''"'''''''''''--''''''-'-''''''''''''''.~?~,
"pér"~~~:~~f~~ ,1~,~2V§1l.~~,~~H~::~~~~~~~~~~~~~~­
sS~~:~~,Il~a,~~<:s~ antec~den~e <:l Hllli~~,~h~~S2I}tr"~~~~­
zion,r;d~I-x~ªto:,.ipPt~~'wqll~sfi. g~S!,s~~I}~e" Íllqlli~~p.~,,li~,,,<!~~~JJi:.....
spondere.,ad una,'autentiea!,!Hee . . re", anche in rapporto a fatti
assai.!!:.~E.d:iSJl~ttQªtl:· _. .,~~ ~,,",W'''C«,_"~"Q~ Yl!9..2tS1J?l1Ifi~1!l!!ífetmt.
Una conseguenza del genere, per altro, sembra in yerita da escludere, in
funzione del concorrente requisito deIla necessitii deIl'azione del p.u. che, a
23 Tanto piil. che non sembra possibile prescindere, ai flni dell 'uso legittimo delle armi
nep~ure dalla "ingiustizia" del fatto che concreta la violenza o la resistenza. Deve, infatti, i~
ogm caso trattar~i di fatti che richiedono un intervento repressivo particolarmente energico, da
parte dell'autonta; ma questo requisito dell'azione violenta implica inevitabilmente anche
l'ingiustizia dell'attacco, che per indiscussa interpretazione deve concretarsi in una flagrante
violazione della legge.
n reato 333
nOfIlla deIlo stesso arto 53, puo ritenersi autorizzata 1191q quando egli sia
"cQstretto" all'uso deIla violenza per adempiere i doverj. ~~ SUD ufficio.
Un ulteriore punto controverso, neIla interpretazioQ.e deIl'art. 53, con-
cerne il significato da attribuire al requisito del fine a cu~ il fatto del p.u. e
diretto. La condotta giustificata daIl'art. 53 e, infatti, queHa del p.U. che usi
ovvero ordini di far uso deIle armi (o di altro mezzo 4i fpazione fisica) «al
fine di adempiere un dovere del proprio ufficio".
La dottrina e divisa fra una interpretazione, per ~psi dire, "oggettiva"
del fineperseguito dal p.u. - identificandolo, quindi¡ con illimite deIla
"strumentalita" della condotta rispetto aU'adempimento dell'ufficio - e
una lettura "soggettiva", che tende in qualche modo l!: dare rilevanza alle
motivazioni interiori deIl'autore: cosicché l'esimente npn sarebbe applica-
bile, nell'ipotesi in cui il p.U. fosse animato da spirito di vendetta, di rancO-
re personale, ecc ..
Questa seconda proposta interpretativa - che configpra il fine di adem-
piere i doveri dell 'ufficio cone un yerO e proprio elemento soggettivo
deIl'esimente in questione - non appare, pero, convincente. Si osserva
giustamente in dottrina, che fino a quando il comportamento del p.U. si
mantiene all'intemo dei limiti oggettivi del fatto delineato dall'art. 53, la
sua liceita sembra indubbiamente riscontrata dalla legittimita deIl' analoga
condotta, che nella identica situazione potrebbe essere tenuta da qualsiasi
altro soggetto, parimenti qualificato. Rimanendo all'intemo di quest'ottica,
puo dunque essere condiv)so il punto di vista di chi ritiene che le motiva-
zioni soggettive del p.u. siano irrilevanti solo fino a che si trovino semplice-
mente "associate", per cosi dire, al perseguimento deIl'ufficio, che costitui-
sce la finalita "ogg~ttiva" deIl'azione, e non alterÍllo i caratteri deIl'inter-
vent~.
i:~. 53, in altre parole, resta applicabile, indipendentemente dal senti-
pIentQinteriore
.'" t, '.
di soddisfazione o di piacere che il. p.u. abbia eventualmente
,,:",l
i . , .....
a,.prov¡p:~
\. ~~
peIl'usare
'--
, (,
la forza contro il privato
. che SI
..opponga all autonta; ma
noI)., mV!(G~, quando i suoi personali rancon ne onentmo la condotta: come
potrepbé'(;s~e.te, nel caso di chi, avendo avuto l'ordine di usare le armi con-
tro \lll.af.Qíi~'~ tumulto, prenda freddamente la mira contro una determinata
perSQn~, 'f,p~fi~pdo l'occasione per sbarazzarsi di un SUD nemico.
L'ultimo e<l. deIl'art. 53 C.p. rinvia alla "legge" la determinazione di
"altrl casi';, »~1 quali l'uso delle armi o di un diverso mezzo di coazione
fisica puo rit:ipersi autorizzato. Al riguardo, si menzionano solitamente:
l'art. 41 ss.d~ll'ordinamento penitenziario (1. 26 luglio 1975, n. 354), in
materia di traduzione di detenuti e di evasioni; l'art. 169 del r.d. 2584/37,
con riferimento agli agenti di custodia, esteso dalla 1. 374/77 alla forza pub-
blica e ai militari in servizio di vigilanza estema alle carceri; all'art. 1 ss.
334 Parte terza
della 1. n.100/58, relativo all'uso delle armi da parte della G. di Finanza,
nella repressione del contrabbando. Nei casi disciplinati da queste disposi-
zioni, presupposti e limiti dell'uso legittimo delle armi si intendono, ovvia-
mente, regolati dalla normativa "speciale" anche in deroga alla previsione
generale dell'art. 53.
4. Lo "stato di necessita" fra cause di giustificazione e "scusanti".
4.1. Il fondamento delto stato di necessitit e il problema delta sua quali-
ficazione dommatica.
TI reato 335
Si pensi, da un lato, a chi sia costretto a sfondare 1'uscio di una casa
altrui, per cercare riparo da una bufera di neve che 1'ha coIto durante una
escursione in alta montagna; dall'altro, a chi si impossessi di un'autovettu-
ra, per sfuggire all'inseguimento di un malvivente che lo minaccia con una
pistola; o, ~nfme, ,)..I!,ª,~!fnl~?~~,~. . t.e. ".~.. ~.'~...'ponte,
~SLalla*P[Q~~!l~~!i!!~J!y().a . .
:.'."'~.'.".'.~.".'~.n.~.a',"'.~.'.cUl~gl~&~.L.~.,,~~~~.
2..W.\E. .".~~.2,,~~~~~~~~,,?~ D
ch~ .Ilq!l.Rgg-~fJp~§g~,t~nt!r.t<jl.pe.~'ºhdi,:~iitIruntit;."· ,,",.M"
- ' ..lnJutti ~¡~S.¡l;.Síl;~i -:- pu~ cosi diversi;ticati s?~o molti profi~i ,-l'~~~or-
~~risolvere il conflitto mediante il riferimento a una qualificazione giuridica
differenziat¡ydegli interessi in
e stato di
ducibile alla sfera giuridica del titolare . . . •. . '...... che vie~e. ..,. .
_7:ome nel caso di chi p.!.ovve<Ia a d~mg,l~rr:ün::!!r~i!ia!ri"~~lciñ~~
~~~~~!~\~~~;;!~i~0~~:~;'~P;~~;~1~~;:rq~~~i~yt~;~~~t~To
;:as~~i~=:C;~;!~:!~~f~~!i!~~f~~ffffs~~~~I~~!~!~:i~l~~
ghi,~~hitro;r¡ri¡~-r~d~i1~'b:1fef;¡¡.¡rn¡uñ 'aóitaiione altnii:ta'ffilrereñZ~¡¡Cu
tra"le-aue'iP~t~~r~~'rl~~m¡:~:p~t··aItro:·~ss~~zia.í~en.·St(!·tl"'pnmQ:~'v,iIf&i~~:
.~_""".~w"q¡¡...-"";t,,,')',;d"""M"AI<<l\,,,>,*:.'l<J'''/'~'l'''''''' ",' .,~""" ,~".,. ",>~ ,~, ,,' "" ,,"" ""","'", ".::~~'1ifu~:':;i!
vare' a dire l' eventuale rilevanza della condotta necessitata pér qUanto athe::'
ne alla responsabilita civile dell'agente. TI fatto compiuto in stato di neces-
sita puo dar luogo, infatti, a obblighi di natura risarcitoria, per il darmo
cagionato al terzo; come ci conferma il gia ricordato arto 2045 del vigente
C.C., ove e stabilito che, nel caso in cui il fatto dannoso sia stato COrnmesso
in stato di necessita, "al danneggiato e dovuta un'indennita, la cui misura e
rimessa all'equo apprezzamento del giudice".
. La diversa rilevanza giuridica dello stato di necessita - rispetto ad
altre ipotesi di non punibilita - per quanto conceme ,le conseguenze di
ordine civilistico, e fra l'altro all'origine del punto di vista, tuttora condivi-
so da una ~ d,W1ª dpttrjp¡¡, ~!r~ám~"~ff~!,.I~",,~!~!2~~f~~E,~~,~j,t~""tL~~'&:a&UWh-
),~ºº~,YQª"¡;;~Y§'ª,\$C;Ü"gi~tiij,~~~c2~~?o,*,~,~ KgQ:y~~~.~~. . ,~~,~,~~~,,~,!,lg~~~,¡;~
'2all~~ di ~sc.lu,s.iQJ,J,~. .,g~n~.~()1p,~v,01~~~~~,!,~is:h.~.1ª§'9,1<J;t<A1;:J~m!attl;!wil,Q~­
to di Cl:nti$i~ridicitit, del f~tto.
~. ""Questá.'tesi'na\l.¡{ s1~~ro antecedente nell'opinione che, nell'ambito del
concetto naturalistico del reato (e, quindi, nella prospettiva di una concezio-
ne interamente psicologica della colpevolezza) riconduceva sostanzialmente
lo stato di necessita all'idea della c.d. "forza irresistibile". Nell'azione com-
~~~
;:'\
'}UJ-t:,t J,
336 Parte terza
messa in stato di necessitii., in altre parole, si sarebbe dovuto prendere atto di
una sorta di coazione psicologica, tale da esc1udere le condizioni per una
libera autódeterminazione dell'agente e, quindi, i presupposti per l'imputa-
zione soggettiva del fatto. Questa tesi e oggi com.pletamente superata; se
non altro per il fatto che, essendo lo stato di necessitii. riconosciuto anche la
dove si tratti di scongiurare un pericolo incombente su 'altti (c.d. "soccorso
di necessita") sarebbe difficilmente configurabile, almeno in relazione a
qu~sti casi, 1'idea di una abnorme sollecitázione emotiva, tale da rendere
psicologicamente inesigibile dall'agente l'astensione dal compimento del
fatto tipico 24. n superarn.ento di una concezione "psicologica" dello statl;} di
necessitii. non ha pero eliminato la discordanza di opinioni in ordine alla col-
locazione dornmatica di questa ipotesi, nel quadro della moderna concezio-
ne "tripartita" del reato. Secando una parte della dottrina, nei casi di azione
compiuta in stato di necessita, i1 fondamento della non punibilita, trattando-
si comunque di un fatto antigiuridico, andrebbe pur sempre ricercatonella
impossibilitii. di esigere dalt' autore un comportamentb conforme al precetto
e si risolverebbe, pertanto, in un elemento negativo della coipevolezza.
Secondo l'opposto punto di vista, il fondamento della non punibilita
risiederebbe viceversa, esc1usivamente nel principio del bilanciamento
degli Z'fl'teressi in conflitto; quando la comparazione fra i beni in conflitto
mette capo a un giudizio di prevalenza del bene, alla cui salvezza 1'azione
era diretta, rispetto aquello sacrificato, l'azione dovrebbe ritenersi non
antigiuridica, e quindi giustificata. Ne le conseguenze muterebbero, nelle
ipotesi di equivalenza dei beni in gioco: dal momento che l'impossibilita di
salvare entrambi gli interessi confliggenti (per es. la vita di entrambi i nau-
fraghi, nell'esempio di cui innanzi) non puo non determinare una situazione
di indifferenza dell' ordinamento giuridico, di 'front~ alla prospettiva del
sacrificio comunque inevitabile di uno di essi (o addirittura di tutti e due).
Questa seconda impostazione del tema coglie sicuramente un aspetto
essenziale della ratio che informa la disciplina dello stato di necessita
nell'art. 54 c.p.. n bilanciamento degli interessi in conflitto esc1ude, infatti,
il disvalore di evento del fatto tipico "necessitato", perche, in termini di
danno sociale, il risultato che consegue all'inevitabile sacrificio di uno dei
beni in gioco e comunque il migliore possibile, nella situazione data. Ma il
rapporto di proporzione fra i beni si riflette altresi sul disvalore giuridico di
azione del fatto, dal momento che la condotta dell'autore e orientata secon-
do un criterio di valutazione che e conforme alle esigenze dell' ordinamento
24 Un ulteriore argomento si trae dalla esclusione dell'applicabilita dell'art. 54 a coloro su
cui incombe "un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo": sul punto v. infra, 4.3.
llreato 337
giuridico. Ne risulta, conseguentemente, inibita anche una valutazione
dell'azione necessitata in termini di disapprovazione giuridica.
n canoné del bilanciamento dei beni non e pero idoneo a fondare la non
punibilita delle condotte compiute in stato di necessita, nelle ipotesi norma-
tive in cui il rapporto di proporzione fra i beni in conflitto sia, invece, a
fayore del bene che viene sacrificato. In questi casi, la non esigibilita di una
condotta rispettosa del divieto si profila percio, senza dubbio, quale esc1usi-
vO fondamento della non punibilita.
Si consideri, ad esempio, la disposizione contenuta nell'art. 384, lOco.,
c.p. che dichiara non punibili la maggior parte dei delitti contro l'arnmini-
~trazione della giustizia, quando la falsa testimonianza, il favoreggiamento
ecc .. sia stato cOrnmesso da chi vi e costretto "dalla necessitii. di salvare se
medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento
nella liberta o nell'onore".
Non crediamo si possa dubitare che, fra i beni in "bilanciamento", sia di
maggior rilievo quello che corrisponde all'interesse a un corretto esercizio
della giustizia penale; e tuttavia l'ordinamento esibisce una valutazione pre-
ventiva, nel cui ambito gioca un molo decisivo appunto la inesigibilita di
una scelta conforme alla pretesa normativa, da parte di chi si trova, ad
esempio, davanti all'alternativa fra il dire la verita ed esporre a conseguenze
penali un prossimo congiunto. Sara appena il caso di chiarire che non si
tratta qui di una inesigibilita psicologica, ma squisitamente normativa. Di
fronte alla assoluta inconcHiabilita fra i doveri di lealta verso l' ordinamento
giuridico e le sollecitazioni emotive, connesse con l'universo degli affetti
familiari, e l'ordinamento stesso che "autolimita" la sua pretesa, connotan-
dola normativamente come "non esigibile".
Sul piano sistematico, le esimenti che si fondano esc1usivamente sulla
inesigibilita della pretesa normativa, come abbiamo visto, devono essere
collocate non fra le cause di giustificazione, ma nell' ambito delle ipotesi di
~o~ punibilita che si e convenuto di definire "scusanti". La diversa qualifi-
qaziOrie dommatica, rispetto alle cause di giustificazione, e del resto con-
nessa';illa'loro diversa rilevanza giuridica. Non a caso,'alle condotte men-
zioQ.ate ri~lr'·iUt. 384, lOco. non e applicabile il disposto dell'art. 2045 e.e.,
dovenpósi; vicevérsa, ritenere l'autore obbligato all'int~grale risarcimento
di eY@Jltuali danni p'atrimoniali; ne sara pensabile la comunicabilita della
esimenmad eventuali'concorrenti nel reato (infra, vol. 11).
, Ma. anche nelle ipotesi disciplinate dall'art. 54, tutte le volte in cui il
rapporta di proporzioni fra i beni non risulti manifestamente sbilanciato a
favore del bene che l'aZione necessitata tende a salvaguardare, e la logica
delle scusanti - fondata essenzialmente sulla non esigibilitii. del comando
- ad apparire decisiva per l'esc1usione della punibilita. Si consideri ancora
 338 Parte terza Il reato 339

una volta l' esempio dei due naufraghi che si contendono un rottame di minata sia da un punto di vista qualitativo (in relazione cioe all'importanza
legno inidoneo a sostenere il peso di entrambi: nell'ottica della giustifica- del bene minacciato), sia da un punto di vista quantitativo (se il pericolo di
zione, non sarebbe possibile spiegare la reciproca impedibilita della violen- lesione e graduabile): in materia di incolurnita fisica, ad esempio, e ovvio
za e risulterebbe alquanto problematico lo stesso riconoscimento della che la perdita di un arto e altra cosa da una momentanea, anche se fastidio-
legittima difesa, che sicuramente compete a colui che, alla stregua delle sa reazione allergica. ~ comunque, dettlJ.t!2...l2.ru;.ific;,~<;¡ht!_.n,\?1~2~~tto .~i
concrete modalita dell'episodio, deve essere qualificato come "aggredito". danno grave alla persona rientrino il pericolo di vita e quello di gravi ieSiü::-'

2J~~~~~:!~~~f~~~~::r~~~:i~~jrLi~!:~~"~:c~!~~~::~~~"·'w
Risulta, dunque, confermata la impossibilita di una configurazione uni-
taria delle ipotesi di non punibilita che si ricollegano a uno "stato di neces-
sita" 25; le previsioni normative che, esplicitamente o implicitamente, evo- sfera della persona: liberta, dignita personale, riservatezza, ecc .. La mag-
cano questa categoria si prestano, infatti, ad essere ricondotte all'una o gior parte della dottrina, argomentando ex arto 2 Cost., propende attualmen-
all'altra categoria di esimenti, a seconda della logica che prevalentemente te per un'accezione estensiva del concetto di "danno alla persona", ritenen-
le ispira. Per la definizione dei casi controversi, risultera decisivo il rappor- do rilevante per l'art. 54 c.p., quanto meno, il pericolo attuale di lesione dei
to di proporzione fra i bení. 11 fatto cornmesso in stato di necessita puo con- "diritti inviolabili dell'uomo" e pronunciandosi, conseguentemente, per la
siderarsi "giustificato", solo quando es so comporti il sacrificio di un bene tutelabilita di tutte le situazioni "strumentali", che piu strettamente si con-
di minor valore, rispetto a quello da salvare; in tutti gli altri casi esso--sara nettono alla sfera della personalita morale. La questione si e concretamente
solamente "scusabile": il che significa che potra essere legittimamente posta, in particolare, per quanto concerne il diritto all'abitazione, con riferi-
impedito e che restano impregiudicate le eventuali conseguenze di carattere mento al caso di occupazione di edifici vuoti da parte di persone o famiglie
civilistico derivanti dall' azione necessitata. rimaste prive di alloggio. E questione risalente, d'altra parte, quella, piii
generale, della eventuale rilevanza che lo stato di bisogno economico assu-
me nel configurarsi dello stato di necessita. La Cassazione ha quasi costan-
4.2. Presupposti e limiti dello stato di necessita ex arto 54 c.p. temente negato, in via di principio, che lo stato di bisogno possa equivalere
allo stato di necessita rilevante per l'art. 54; in contrasto, pero, con non
po e decisioni dei giudicJ di merito, diversamente orientate.
comune Nell'elaborazione della dottrina e della giurisprudenza, il problema si
~{)2b'¡~t~:<,\:\18);r:\il1'*%~~

E!,o!yt!J,.~. a ""::t~lf,. ' V " . ". ..•... .' .coo ~ . i trova spesso connesso alla determinazione dell'ulteriore requisito dello
~.•¡;;.8geJ~!i~~. attiene 3irequlSil1:(raená~"á.ttnartta"'·'tl~t'I/I\M{:ít'l~ stato di necessita giustificante, che corrisponde alane.SiütNi p¡i~­
non",~"s1Íssr~tóno
~,,,, ;~'?'.f ,'~, .j ~~,:,,,,a,J?JZ"-l:\'
'1';, '?' .. , , .•• " ::~'4· "~'::';:¡0 ~'díIféréíiiefradife'saJe·ttirri~
rezzal:liH .""t, i,< )'~' ~c/i "'1«','''''''' .,-,:. ","'ti ' . , ,~,:', , :,',,'.," ",:' .",'" (' :<, ,gt,
r 't' '(. ",.' "
t~trt~~"ái!1'i':t~ces:~
'~«'M'~'~~',l':","'~: ..l2:.. La Cassazione, ad esempio, ha sovente affe'hnato l'irrifev\lnza dello
sita. Le differenzetra le dueipotesi concernono, invece: 1) la deterrnrña:zlo: stato di bisogno, in considerazione delle alternative offerte dalla moderna
ne dei beni, per la cui salvezza e invocabile lo stato di necessita; 2) il carat- organizzazione sociale e assistenziale. Sul punto, si sottolinea giustamente
tere di "inevitabilita" del pericolo; 3) l'esclusione dell'applicabilita dell'esi- in dottrina che la valutazione circa l' esistenza di valide alternative alla com-
mente quando il pericolo sia stato "volontariamente" causato dall'agente; 4) rnissione del fatto tipico non deve essere compiuta in astratto; ma tenendo
la diversa logica che sembra ispirare, nei due casi, il requisito della "pro- conto della concreta possibilita di farvi tempestivo ricorso, da parte
porzione". dell'agente: della possibilita, ad esempio, di ottenere subito un alloggio cor-
U.4.~~gtI;~,}~J~&~~t,~!:'!1~g.itl;¡S~. ~. ri<;;P'IJ,9.~9~Vtl!1:l;ll'.in.<iÍ\Ti<iu?:.e~r,J~.~~~,~~J~" rispondente alle proprie impellenti necessita, da parte di una famiglia sfrat-
~ªl§!p,§~"KM9iJ:,J!to ~,1' \lzion~ .~pmm~ss~ in stato di neée.s~f.t~\,a esynt!'<'i9~" •. tata, in condizioni di estrema miseria, dalla precedente abitazione.
pena, solo quando si sia trattato di scongiurare il pericóló >' .''-:
,
attuale di. un .
), ":;,,,' ,',,,,j,,,, ~",' " ' . , " ' ' '"',,,, ' ,,,,,,·,,':":"':"~':':"·":·;<'~'{':1')1':8.'f~'$l1&'ViZl'
lu.CJJitqlMJ,jtiJ. Glilk:tl,-wjcolg...in altri termini, si~fis...~~lm.¡ll!LQ...
", I?:~~l?n,ª ,Q,~.,;La grávita dd dariÍJ.o 'vadeter- ~~s.~ellJ.~_'!l..s.Q.tpJ;!.im,~I!~~~!~~~Ul~i~2..~Q~"gJJlll,w¡a¡t¡(~
. . ~ti~,2tg"."~!~'2~!}<;:~etamente a disposizione dell ;~,$-
~~ Per l'applicabilita d~if~e'sl'meñte"'ClellOst¡itO~drñ~~ssita, l'art. 54
. 25 TI superamento della configurazione unitaria dello stato di necessita appare ratificato, a
livello di diritto positivo, nel c.p. tedesco, che prevede distintamente le ipotesi dello stato di e anche, esplicitamente, che ~ . .R~ig"¡~Il"ll~~",~J;~~r~
necessita "giustificante" (§ 34 StGB) e dello stato di necessit1i "scusante" (§ 35 StGB). t~~~illma_te""~x,i,~i;lj,ta,,e ...rnv;Glo11~.,n
 340 Parte terza
l?,~ri~91g .99~4i;z;iol}at}o" ne!Jª cºn.f;j.g!JJ:~iop,e. J;lOXlllflvv,a .deIlo~~~o ~i"e~;~~~,.,,,
".,;~=~~~ii;~:~:~~~~~2~!~~i~~~~~i[~~~~1~~~;r~1i~~1f;·
getto deve essere capitato involontariamente: se egli non ha subito l'alter-
nativa, ma l'ha, viceversa, creata, o ha contribuito á crearla, la sua azione
non puo essere scusata (ne tanto meno' giustificata), poiche non sussistono i
presupposti su cui si fonda l'irriducibilita della scelta e la conseguente
costnzione ad agire.
n riconoscimento dello stato di necessita sembra, in realta, postulare
~"'''_'-' ,'~":"-(,,,\,,..-.ü, ~;;r,,",,~',''<'t,",*;''~.i·,,.V,,,,(>:",\,~",,,,,,,,,,,, ","J"",\~\""¡:,l:;¡""~,,,,~,,,
c~~~~,S~~~~1!92}()JJ,l1S~~M,l11P.8;yy¡;sJ.ÑC.ill1,'l-9g~~~t,,~wR~;:I~~~~,~~,~'"~~~~!~,~~1!2-
v::':~,~.e~a,si~~~m~~"9!,',pe.J:.icº19.~QI.,'ª'tJ:~t(ggifW}~!}t.2"~~,,S<?!'~ .,~75,~~~~!!!~~~~­
'"f!5"s,ol() in pf!,lj:k,fºAdatº,¡¡jlJJaJ~~yr~ t~s~aly ..geltª' Pc()WH~,S"~,§P~$~~,¡.!',,fc~~:_
bi1!llt!n!e, 9~n ilJ~!!º ,,~hY J' ~iºneQ~y~§,}t¡'la. .noAle.AY,,,J;Qm~,,!lyl!~,,,,~~,~ ->
legÍttima, gli interessi dell' aggressore, ,lll~,per !~pi!!".qlJelli.Wc,.,l!t),,~t~,!;~o,
",""" "'1"""'" '."'" " . ' ",,,.,,.,'0"'" '~ 1 "'L" .'. . El 1
és~r¡:tg,~,g"a,l 41;f.tt<rmuw.SJ,PlQellª,~QA~,Jíls~cu~g,Q~~. '.. lllte.tJ;U:~~QR~","w
iequisi~~c~t;!I!l;:~nRnY91PIl~¡tp,~t~'.:g.KlcPy*0IQ.e.l?~ic91~~n!~1.ri~i2~.~~!!~
~iun~i>~a~~~~~~he. mLfORlP2!;1~~Jm'2lQl1¡!!!i22"m,~~~,g~~~on-
o'1'C"Ml1".r·"'~oI1&'11;';"'1:."1·'''~t···
"'nesso'c6n Uñ .attegg!Mn~l,1tQ.... }:!.~!CQ~q~,!~o ~inegli2:enza, vi~n~>s()u~i~erato
~··J.¡i~di"i~~~tat~~r~~=ta. Ñon'ub<ll1'\}o~a-
~l .•.,.MQJrl,m~"'~\,,,,ll9.j':1., •..9,'"'''''I',,,,.{,_.?}W'''''''.• '......"".,,,.,.•',,/'.',,.•..,.,,••'" p..
re l'esimente, quindi, l'automobilista che, per aver impboccato una direzIo-
ne vietata o per non ayer osservato l' obbligo di tenere la destra, sia poi
costretto a una manovra di emergenza, produttiva di lesioni a terzi; ne tanto
meno il tossicodipendente che, in crisi di astinenza, commetta un reato con-
tro il patrimonio per procurarsi il denaro necessario ad acquistare eroina.
:per. intendere. cOlT~ttame!1tei tY~~llª,:.: . " indicata
~~1:~~~~J~~t~,:~"'! ~;.e F~n~
tr).~ ,".dL!JIlª,.JWJ,qJ,~.Ülf,lim~RI¡lc!.~~,~; pencol9 ,.e I~. P~~~~~~,.R~~"¡!il%~~a
dell1J: le§tglleQL~~}~:Hfg,,~~~X.¡,Sh~!,; azl<;me p.,eces~itat~ ~n~~_<,t,"§~~nR~~;~·
~Q.1"Ü.,9pi!1:2j . . ~SS~ttl!,R!!~, . t:iq{ª . ¡;;b.e,.il,Ie,qlJi§ilQ,,,~lli\wPt~JQpe ~a
e~[~~~s?'!~,~2""~~.}!~_~.~~!!~~~:",Ii.~",,~tJ?'I212~!~i.Q~~,.~ª,,.i;§;~ld"~~
certo innegabile che il calcolo de.!.. yalore d~l. b~Il~,.s.~~,.!l.Ilmomento aSSal
~tfífieátiv'(fpet"Ia"a~t~iljli~a~~¡)n~aeti~9.~1~il9:qliioPQ~¡AA~rf.~~!t',Kf~tto
r
e ~p~ñl9.f();maN~~ii'~' dubbio',éh~ 'n~l ;~atfronto ~i .ins4lHm9,,~a,serie di
V:iW'iwlr~1.sw:&r,d~,,~.,U;ueJ,;9qnt9,e~h.e clannQ; 11,l()gol'ad;¡¡ana~¡oii;l:,~trz~SQn­
cr~~:z~i~IJf' ,del valore, clY~ ,t>en!~, nel momento della c~~dotta, che puo
risultare decisiva ai fini del giudizio di proporzionalitli tta fattó e petieotó~
~~~!:le:~~od~~~:~~ri~tt~
~ ,':" ;,' ,," .'
a~r~~~!Y~"ir!~~~~~~
,;N'~·'·9'%!!"t':~~{~7~1",~":':~"~~':"'W'~~~;'·';o"":,,~n:."l'~'1"Y"W!:~'JK,.~~I"'l¡'i"~}!I"'l:~"\~~)~,~""'.w<:'M"'lI"~"'~"'''''<!A.~~'if~
"., '. ,,'
creIlicondotta tipica reauzzata,' il grado del pericolo pe! l'interesse die si
''>'''',j~" :;"-<0. ~'. ,'-"~O " ¡(¡1",!l)':l :'v,'""
n reato 341
aggredisfe e per quello ~~~e si~fende, ~ª :4~te~~~a~io~~,~ell'i~~n~~ta •. ,~
"ij@l'illI~.a,Ql..Egjp!]g~ la finahla per Cut SI comJ:ll.~~lii.9~~
ciitutela eventualmente esistenti, ecc .. Come viene esattamente sottolineato,
, la stessa dlgnitit dí tutela aerríñteresse e strettamente collegata al grado di
pericolo e allivello di probabilita della sua efficace tutela: "in misura dire~­
tamente proporzionale al crescere di talí dati probabilistici aumenta anche tI
grado di necessarieta dell'azione e, con esso, l'istanza di valore provenien-
te dal bene" 26.
s;f"... ...'....:0I;,;'>E.,;.'''''',~"'''.:t;.~W¡1o-<,\;;t,~),¡,¡¡',_.,i'''',,_~_ _ _ _ _ _ ~ La concretizzazione del valore del bene nel momento dinamico della
condotta ci segnala l'intimo collegamento normativo fra necessita e propor-
zione, che orj.enta il giudizio finale sulla liceita della condotta. Naturalmente:
quando il div:ario di valore fra i beni in conflitto e assai ~lev~to, gli el~ment1
di concretizzazione della comparazione hanno una mCIdenza mmore.
Quando si tr~tti, ad esempio, di salvare una vita umana mediante un' azione
di danneggiamento (si faccia il caso di chi debba scardinare il cancello di una
villa per trarre in salvo talup,.o in procinto di annegare in una piscina), .l'~io­
né sara giustificata, anche ~e le possibilita di buon esito siano scarslss~e.
Ma le cose stanno esattamente nel modo opposto, quando i beni in gioco
siano di pari importanz~. n medico addetto a una c.d. macchina cuore-pol-
mone" che alteri' l' ordine di priorita fra due pazienti, o addirittura sostituisca
un paiient~ con un altro, condannando il primo a una rapida fine, potr~ ess~­
re giustificato solo se, da /lIllato, si prospettasse comunque una morte.lmml-
nente e dall' altro, viceversa, vi fossero rilevanti chances di sopravvIvenza,
interamente affidate all'uso tempestivo della maccWna.
La relativizzazione del' valore dei beni e ancora piu marcata, quando sia
in gioco non la vita, ma altri beni della persona (incolumita, onore, riserva-
tezza), poiche il grado del rischio e l'idoneita dell'azione che tende a salva-
guardare il bene non solo condizionano i1 rapporto d.i val~re fra gli i~te~e~si
in conflitto, ma pongono in dubbio la stessa generahzzazlOne del pnncIpIo,
tuttora largamente condiviso, secondo cuí il bene da salvare dovrebbe esse-
re, in ogni caso, di valore pari o superiore aquello sacrificato. Nell'esem-
pio di scuola d~lla bagnante che, rimasta priva del costt.me, si impossessa
di un indumento altrui, per non esporsi nuda agli occhi dei passanti, l'appli-
cabilita dell' arto 54 non ci parepossa dipendere dalla problematica compa-
razione fra un interesse di natura patrimoniale e il pudore; ma piuttosto
dalle circostanze concrete in cui il fatto e stato realizzato. Lo stato di neces-
sita potra essere affermato, ad esempio, se il fatto avviene di giomo e la
"",~~ .....
26 G. V. DE FRANCESCO, La proporzione nello stato di necessitii, cit., 205 (corsivo
," ,."""" ',: ',¡..; '",,;. :",' """ ";,..,,,,);,'JM."'k<,", ";,,,., '>.""",,' dell'A.).
 342 Parte terza Il reato 343

donna sia obbligata a percorrere un lungo tratto di strada, e potra essere, sacrificio della vita: anche chi ha un dovere giuridico di esporsi al pericolo
invece, negato se il fatto e cornmesso di notte e la donna abiti a pochi metri e1iütOñzzatoa'provvedere alIa propria salvezza, quando le circostanze non
dalla spiaggia deserta 27. gli consentirebbero assolutamente - o con minime possibilita di riuscita
Un' ultima notazione conceme il carattere necessariamente ex ante dei - un intervento diretto a salvare beni altrui.
giudizi da formulare nella comparazione dei rischi che incombono sui beni
contrapposti; la cui valutazione, come si e appena sottolineato, integra in 4.4. Lo stato di necessitit determinato dall' altrui minaccia.
modo significativo il "bilanciamento" degli stessi. Guidare un'auto a velocita
non prudenziale, con il rischio di provocare un incidente stradale, resta un L'ultimo...sQ.",~Lart; 54 stabilisce: "La disposizione della prima parte di
fatto cornmesso in stato di necessita, se e compiuto per trasportare in ospeda- quest'~olo si app11caanctreselostatOdiiíeéesslfre'<retél'l'tttfrllft>
le chi rischia la perdita di una mano (o di un orecchio, o del dito di un piede), (laH'altni"í mfuaccÍi; ma in "tal "cáso7derIattocoñññe'SSü<ial:'IiiPerSoñii
anche se un incidente realmente si verifichi e, in conseguenza di esso, taluno minac ~~'i'd~;ha"Costretto'a'cOñüñetreitoj;·:"'''''''·'''''--'--'-_'W''
resti ucciso 28. Ex ante, infatti, il rischio che una vita umana fosse distrutta '~«"""L~~~i~;i~i~~~:rc~ili~t~r~~de~"'ooatogaaqUerra contenuta nell' arto 46,
era statisticamente molto basso, mentre assai elevato era il rischio di distru- co. 2°, in materia di "costringimento fisico". La differenza tra violenza fisi-
zione di un bene (integrilli fisica), anch'esso di notevole importanza. ca e minaccia (alias: violenza morale) .~R~~~s<:~¿l'er6,-ner.~:a.s()(I~P.':,~·
54, di parlare di autore mediato (supra, Sez. 2a, Cap. V, 2.3). L'esecutore
nflIféñaTedef'tariO;'ciüé'Iipersona minacciata, ne e infatti, da ogni;'untodi
4.3. Limiti soggettivi al!' applicabiltit del!' arto 54. vista, anéñeT'auiore,"'Sii''''ure ·llor;:'~~;r;:ibilé:"coluicfieña"postor;;':;~~;~'i3.
" ""0"" "",~,w", """i~~'" :e""",:,
i""'''''),,'' '1'.., ""'""" ('~:" :.;,',¡,v,E,. 'W'_"""M'.,,,,,,,,;;,,,,"W,:.I-k~{,¡,;,,~,·.·",:"..l;C\
'ú, i',"", k";" •• < , "

nññaécIa ag!~c~!!';~;!;la_Y9ltª, ~Q)J).e conC()J:T~p.t('! rieI~!e,~ii)';"assU1"t1en~('Y'¡l

nut~~i~~~~~~~~;,:y;t?~~¡~~~~~;~~~~~~~e~~~. .~~R~.~~~t9f~~~g~~i ñiOío in conformita· allo schemadeHñeatóneglfarti.
I Í ) ¡ / " " ·c" ,., .. ,., .. ,'.', ...." ... '.'.."".,.,.... ,
]!;JZm~glQ;~'j~tCratio'áI'questlt'ñoñña'e iiiiuIhva:m~é~rf¡~;~r~~~'
11(r~'

~'¡'"~'

iiñento giuridico fa assegnamento per la salvaguardia di beni primari della -~.~.(,.'\

colIettivita o del singolo non puo essere consentito di sottrarsi ai propri 5. Ulteriori cause di giustificazione e altre esimenti normativameníe pre- ~ ~=
doveri d'intervento a cagione dei rischi a cuí sarebbero esposti. ~ viste. v-e~

~jl,bagnÍJlQAi·~.¡¡J.~~!!!;~~L~, ~!!!~.i~~1,1l~f()rz"~¡z~2~!~~,,!¡,,,1~.JWida.~.
_~a, ecc. non possono anteporre la propria incolumita personale ai doveri del ~~~~~,,!~!!!~l?~,S~~~~~~Ü!,!s.,E:~~!L.,w,. ., il !lQ~ttº,~.~~~~m~,,~~!-
" loro stato. Risulta cosi, indirettamente confermata, fra,l'altro, la dimensione ~~~l~,~~.~~,,!~t:~ip~t~~i,~i . ??!;, .R~~~,ll!!h~PRU~~~U.t..~,¡¡~~t~m:~~~1¡~,.t~!li-
interamente normativa delIa inesigibilitit, nelIa struttura delIa esimente
~fo1t~~ii~~~~,~~nz~~~~~~11mr~~~1~~i~~~1~a~~AlIa {o r~:tI:~
gmr.!Irrc.azíonft~I~ifuxma:¡d.'::~~~;pr~'··i'ilp~t~;fpr~~istl dalF~~ 242,"co.
disciplinata dall'art. 54 c.p .. Se si trattasse, infatti, semplicemente di pren-
dere atto della condizione psicologica di chi e sopraffatto dalla paura, que-
sto umanissimo sentimento assumerebbe rilevanza indipendentemente dallo 2;.S:..:~~h~.~,iS!I,!~~ ~qnpu.rÜbile U ci,tta¡::tino<::ll,e .:~r¡~y1;lndosi, dUJ:ant~'X~
status dell'agente! L'osservanza del precetto rimane esigibik 91;l.splomsu ostililli, n~U~Irit()riodelIo
Stato n(!mico"~porta le arrrti contro 10 Statoita-
c~QW,Q~w1,lll obhligo giuridicó dCés~rarpér;colo, per~h~ í;'¿;di~.:" ~2.:R~~!ª~i~iX~~~o ñelle forz~ arm~tedi u.noSktoin,gA~PllttP'j9"
mento si att~~d~tda"'essl'Pres~z~()maaegúate"au¡~dd~strame~t""'e'armezzi
"'l"',!,'" .... , . "'e ,.,' .. , .: "'h;"l' '. ''" ¡,,,'c· ,... ,.,.",.. ""'1,.",,,,.,,,;,.,,,. ";""', .... ,.... ',., ''';e' "". ,. .. .. •. . ,g,~""","",""",,,
Sta1Q,jJ;aliano:•.. ~:per ysservi stato cosqetto da uno1?Nigohnpostogli dall~
dI mj~~~m.<? ,,~. CIII .. ~ fO~ISCe?9,.¡::tp')(,!;~J)p¡:(.,.KQaM~,lf,. l~""~:!!?,,~!~!~.lll~~~sitp.o,,. Un principio di giustificazione dell'aZione f'
~~WJ1teso, illimite della esigibilita, anche per questi so~tti non coin- anche alla base della non punibilita del sanitario che ometta il referto, nei
cid~~I!0'conl~·p'feté'g~'·diPféS~~:t:.r<?w·.:~~i~l~~~'~·'et~t~"~em;:~~¡;¡~~t'tt6,:: casi in cui sarebbe obbligatorio, quando esso "esporrebbe la persona assisti-
ta a procedimento penale" (art. 365, co. 2, c.p.). Anche l'esclusione della
punibilita dei fatti di ingiuria e diffamazione, nelle ipotesi previste dai nn. 1
27 G. V. DE FRANCESCO, La proporzione, cit., 207. e 2 dell'art. 596 appare ispirata all'idea delIa giustificazione, radicata sulla
28 Per i rapporti Ira cause di giustificazione e fatti colposi, v. comunque infra, 9. evidente prevalenza dell'interesse pubblico alIa conoscenza dei fatti che
 344 Parte terza Il reato 345
".,.

concernonb lá gestione della cosa pubblica o l'andamento della criminalitii, Guardando aqueste fattispecie di non punibilitii, si puo vedere con
sull'interesse del diffamato alla conservazione della propria onorapilitii 29. molta chiarezza la differ~!lZ<,l she passa fra cause di giustificazione e scu-
~!l:, iI'9!~,~i, 9ar~tteristic~ <:li,!!yto1.ll¡:el~l,pm~cAt?~"9,,u~A?..Lq,~,ll~j;l,,~ santi. A fü~~~~~pri~~.:-:,~e s~~J~E:.,~.!,~~lwto~ge!ttt[2!:tln
dell' esercizio del diritto e della difesa legittima, e rappresentata dalla non 1.'fIt'éfeSse gll!.!l.<!lcamértte tllfétaro; ne1Te scusantl, VIceversa, l lllter~s~e che
puni15iIíttCdell'uccísloneo 'danneggiamenro'di' anTÍnaíraíiiUr"~andorauto­ fálegge prende i';'C6hs1d1rario~e'per're·sclusf()'ne"üeifá·,en!re=solosogget-
rdrá cómmesso
~",¡,..-,., ' ,'" '
Ü ratto "~so nl~oramrso""W\' ,w:".".".,.~
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"1íiíclmeñ;e"pre~areí:ité:'''' , ',,, . 'M,,', .~"."" ••" •. ",,,,,.. ,.= '""".",,,,'-'.',.'~" ".",',,,,.,.,,.,,".',,,,. v ....

nel momento in cui gli recano danno:'{art. 638, 3° co., c.p.).
~·""F'uoñx·a:ar~.p.,·Wia·~rg;;rfi~~ti~~ipotesi di giustificazione dell'azione e
ravvisabile nella norma che esclude l'applicabilitii delle disposizioni che
incrirninano i delitti di violenza, resistenza e oltraggio "quando il pubblico
ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio ovvero il pubblico impiegato
abbia dato causa al fatto [... ] eccedendo con atti arbitrari i limiti delle sue
attribuzioni" (art. 4 d. 19s.1t. 14 settembre 1944, n. 288)/
:i~¡t~~~~!:!'~=::P~~~~1:~~i~,"i~~J~~~:~fl:-
'andTebbe"íñcoi:itr(taa~uña'$rgrematica inosservanza. Nün si deve dimentica-
re, per altro, che dietro noffi.1e del genere si cela comunque un sistema di
valori - ad esempio gli aftétti familiari - ricünosciuto e tutelato dallo
stesso ordinamento giuridico e che questo non fa altro che riconoscere nella
sua vali<Íitii, nel puntó ihcui determina in anticipo la misura della esigibi-
litii di un dato comportamento.

6. a) Principi informatori e limiti di funzionamento delle scusanti.

b) 1 limiti istituzionali della punibilita.
pumbi~~'~~!~~~:~~~~_~~~e1~~~fc~,t~~:':~;,~~~~I~~::
te'alt~~til?iod5!)Ja lWn.estgibUitq,·!;teUª,,pl',~t.~§~Il0J:I1'll:lt~y,~,:
~r: Idea della inesigibilitii del comando, come si e accennato, e alla base
della non punibilitii delle azioni, commesse in una situazione di necessitii,
rispetto alle quali non appaia pero praticabile la logica della girlstificazione,
connessa alla sostanziale prevalenza del bene che l'azi6ne mira it protegge-
re, rispetto a quello che viene sacrificato.
Si e giii avuta occasione di menzionare qua.le U1.g,~~,ij¡¡.~c~~~,
l'esimente prevista dall'art. 384 C.p. a favore <¡li, i~,~~~~1!~J~~2F~~~
ment()~ falsa testimü~i~nza e altri reati contro l'arnfuinistrazione della giu-
Stíifa~ pif:~!l:l,iill;~ Se~t~~s,? l?r9s~.ilTl? 9911gi~~!()4~ sJl~ jr<tV:t,,~. !nXtyJtá-
ü.lin
bile n~~umento?ell1ib~~tii o. ?~l~' ?~~~e (supra, 4.1). '" ."
'''¡As;'''''''Wóff'sf''lfeBbottd eérttl"~p~naí;!f'gmÓlte parole p~r ~~gnJ;u.e l' affinitii tra
queste ipotesi e la previsiüne di non punibilitii dell' assistehza, ~i .p~ecipi di
banda armata o assüciazione per delinquere, se il fatto e cürnmésso "in
favore di un prossimo congiunto" (artt. 307,418 c.p.). Lalogica delÍa ili~~i­
gibilitii del comandü ispira anche l'esclusione della puníbilitii per ingiune,
quando il fatto e commesso nello stato d'ira determinato dal fatto ingiusto
altrui e subito dopo di esso (art. 599 co. 2°, c.p.).
ri~~~~~1~~il~h~~4~~ª}~';;~l;;i~~}r§~~~~~~~§~~!tl~~i{c\li~l
0!l~.~t'!S~!:l~()!!xLg,JntlQ; Il~Jl~l<.,.p~,~.,mQ~ttª.~1i~ ~l~.g!!?!~~~.~~~~~~
riorme e calcolata su1lnlhimetro delle cüncrete posslblhtadi obbedienza del
aestlñaHifrj(j:"'Natüraim~~t~;"c~;¡dC;ttedef'genere"(fr'quené'descntte(fagTI
';rtr"3,O;f 384, 418, 599 t.p. non riscuotono l' approvazione dell' ordinamen-
too Si'puo dire, quindi; chf; I'ordinamento, nel puntü in cui prende atto <leIla
non esigibilitii del corliáildq si limita a giudicare queIle azioni come scusa-
hUi (di qui la sceitil di cohn.ótare le esimenti di questü tipo come scusanti,
nonostante il rischio di fríliiitehdimenti che l'uso di questa locuziüne puo
comportare); ,
Si e güt accennato, c):ie Ü t~rinine "scusanti" e solitamente adoperato
dalla dottriná qúale sinühihio di "cause di esclusione della colpevolezza", e
ciüe in un ~iguific~to,t~<;:rl.\co-g~~rldico che si uniforma al significato lessi-
cale ~elle corril?Pond,~nti l~~uziüni tedesche "Entschuldigungsgründe" e
"SchuldausschHe,~~l.;lngs'~rli1;1:ae". Ma, in realta, lo stato di necessitii "scusan-
te" non p()ne ~3ffa~t9 un.:erÓblema di colpevolezza individuale, neIla misura
in cui registra la ,rilévanza, legalmente predeterminata, di talune situazioni
che,. áÍ1che (¡Uando siano caratterizzate da qualitii e posiziüni "soggettive"
deil'a~i:6re; hóri hanno pero niente a che vedere con un giudizio individua-
liZzaril:~, che concerne il singolo autore: com'e invece caratteristico del giu-
dizio di colpevolezza 31. Che non si tratti di un problema di esc1usione della
colpevolezza, e comprovato, del resto, in modo lampante, dal fatto che la

29 In argomento, C. FIORE, Cronaca giornalistica e delitti contro l' onore, in Foro pen., 30 In questi termini D. SANTAMARIA, Lineamenti, cit., 282 s.
1967,n.4. 31 Su cib infra, Sez. 4'.
 346
rilevanza delle esimenti in questione precede, e non segue, l' accertamento
dell'imputabilita e non puo costituire la base per l'accertamento di una
pericolosita sociale dell' autore 32.
l.a~JQg~~~5!~11t;! scusanti ne permette l'estensione in via analogica (si
pen~.i..ilUª.fal~.ªJt<§..tiDiº~cQmme.s:¡ti:,R~,.sl!x~evom~~ffilic<m'V1V{:6-
-te"a cui~ "~si sia legati
" ""~,
da un durevole eprofondo affetiO)';"ma:k(fi1terenzíi~m'
" , . ' _", ;¡, ':"i ," ,",';' .-$.'-~"""'-"~'., ".~'~~,',~1>t""
:w"<'1:",;¡"'r,>".}5";\;,;,,:.''''''': "',,
"'ca~se di giustificaz;h)~~~queste ipotesi sono carafiérizzate dalla possmilita
~h; ifázior;~·~··an~~;ciJ.~ho¡;:"pt;nmtt~""'\fefigaclegittimamemé'1Ceon:trlfs~tn
dete~~~ti ~~;i: '~'~oñ dete~lñati 11ffilñ;possonodarlÍ1'6g()~a"re~mam'lttll
clVile··~~.:··Íi(jn 'SotitJ;'ifi:liIíea'(nlhas'Sim'1l:i;'¡eóh11ffiiett1:1m~>ai(\\e'm't~ff'~~-;>'¡~
¡'~:'f~\k;;,~,,,,,):3,',, j
sogti~tte, naturalmente, alla regola della rilevanza dell' errore.
(h~Fuori della logica della giustificazione e della logica della non esigi-
biliffi si pongono, infine, altre ipotesi di non punibilita in cui l'autolimita-
t~l'zione della pretesa di obbedienza sembra essenzialmente determinata da un
criterio politico-criminale di opportuniffi, per lo piu connesso alla validita
di una organizzazione comunitaria, alle cui regole di funzionamento l'ordi-
{A' y.~amento sembra riconoscere una dignita istituzionale.
,\ Esimenti di questo tipo sono state riconosciute dalla dottrina nelle ipotesi
1{9' di cui all'art. 627 co. 2° c.p. e nella previsione dell'art. 649 c.p. che dichiara-
'..Jv\, no non punibili, rispettivamente, la sottrazione di cose comuni in danno del
comproprietario, socio o coerede, se il fatto e commesso su cose fungibili, il
cui valore non ecceda la quota spettante all' autore; e i delitti non violenti
contro il patrimonio commessi in danno del coniuge non legalmente separa-
to, di un ascendente o discendente, di un affine in linea retta, dell'adottante o
dell'adottato, del fratello o della sorella che convivano con l'autore.
In particolare per quanto conceme questa seconda esimente, appare
quanto mai chiaro che l' esclusione della pena non deriva da alcuna circo-
32 Cfr. sul punto anche T. PADOVANI, Teoria, cit., 817. Altrove, per altro, lo stesso A.
sembra configurare espressarnente le scusanti come cause di esclusione della colpevolezza,
pur sottolineando che esse implicano nella loro tipizzazione un riferimento "di carattere ten-
denzialmente obiettivato" (corsivo dell' A): Diritto pena/e, cit., 227, 295.
33 L'art 598 c.p., nello stabilire la non punibilita delle offese "contenute negli scritti pre-
sentati o nei discorsi pronunciati dalle parti o dai loro patrocinatori nei procedimenti dinanzi
all' Autorita giudiziaria, ovvero aun' Autoritii arnministrativa, quando le offese concemono
l'oggetto della causa o del ricorso amministrativo", prevede tuttavia, al co. 2°, oltre alla sop-
pressione o cancellazione degli scritti offensivi, su disposizione del giudice, sia la possibilitii
di provvedimenti disciplinari che quella di "assegnare alla persona offesa una sornma a titolo
di risarcimento del danno non pattimoniale".
34 Nello stato di necessita che si comunica al concorrente non si realizza una deroga al
principio della incomunicabilitii delle scusanti: e, invero, il "concorso" nello stato di necessita,
o e esso stesso stato di necessita, o si configura nella forma del "soccorso di necessitii", previ-
sto nella formula alternativa dell'art. 54 ("necessita di salvare se od altri").
Parte terza TI reato 347
stanza dell'azione, ma si connette esclusivamente all'appartenenza del sog-
getto all'ambito familiare. Sembra, dunque, che l'ordinamento penale guar-
di al nucleo etico-patrimoniale della famiglia come ad un limite della sua
applicabilita.
Nel caso delI'art. 627, a prima vista puo sembrare che sia la mancanza
,,;. ,') ",,'" '//';"-':"""""":.:!'<''''>''?'':,
di un pregiudizio economico a costituire la ratio della esenzione da pena.
Ma, in realta, un danno patri¡:noniale per i comproprietari, soci o coeredi
non puo affatto essere escluso a priori: basti pensare a un asse ereditario da
cui, sia pure nei limiti della quota spettante all' autore, venga sottratto tutto
il danaro contante. Si deve alIora riconoscere che anche questa esimente e
riferita a un ambito istituzionale in cui il diritto penale sceglie di non pene-
trare, per la difficolta di stabilire la logica delle relazioni, anche soltanto
patrimoniali, rispetto alla cosa comune. Si potrebbe dire che l'ordinamento
rinunzi, a determinate condizioni, all'esercizio della potesta punitiva, quan-
do esso comporterebbe la penetrazione di esperienze comunitarie le cui
regole si collegano a delicati equilibri intemi. Non a caso, per questa cate-
goria di esimenti e stata proposta, tra le varie denominazioni, quella di
"limif· . lla unibiliffi" 35.
. .'" .. " ~,;"",~,:2~~tii;';~~to~'~~~af~1~;~~Sr:t,w
l:tp:nt~tf!:. . ~§~l"&l:y;~~... aU ..aPIl~~t$,\",4e,... """''''~T''''''''''~'P. ",lI,.,. ·.. ·... ··l.,.,·,·,··".·.,..... ",.,.,. . .'"
t~!:ate: ;l~. altr;e,~9~~~guel1~~ gi~d~ch,e .d~!,J~!!~.;."~~~.J.l,~!l,;~1;lj,t~Ml~,,,~~!:ltto
penale, sia negli altri.settQÍiq.e,lt9tam@}~nt:Q.• Non soltanto l'azione puo
es-S-ereléghtírnamente impedita, ma le relative previsioni normative non
possono essere interpretate in via analogica, per essere estese al di la dei
casi tassativamente previsti, ne si comunicano ai concorrenti "estranei";
possono, inoltre, costituire idoneo presupposto per un reato accessorio (ad
es. ricettazione); sono, infine, subordinate alle altre esimenti nell'ordine
della rilevanza giuridica e, naturalmente, la loro applicazione non esclude la
responsabilita civile dell' autore.
Le esimenti che si configurano come limiti istituzionali espressi della
punibilita condividono, pero, con le altre "circostanze di esclusione della
pena", la regola della rilevanza dell'errore, che non sembra in contrasto con
la logica che la caratterizza. Non vi sarebbe infatti motivo di escludere la
responsabilita di chi commetta un furto in danno di persona che ha sempre
ritenuto essere suo padre, anche se in realta non lo era; o dell'erede che sot-
tragga cose comuni fungibili, in base a una errata conoscenza del valore
dell'asse ereditario, per cui erroneamente ritiene che i beni sottratti ricada-
no nei limiti della quota a lui spettante.
35 D. SANTAMARIA, Lineamenti, cit., 291; C. FlORE, Sottrazione non punibile di cose
comuni e appropriazione indebita, in Riv. it. dir. proc. pen., 1963,22.
348 Parte terza n reato 349

7. Aspetti problematici di aleune ipotesi di non punibi~ita.
~~!.e. P~S?-~llª';~ª"§i~j¡lli~¡;L~:~,:,,2~~!!;i!<$~,~~~,~,,I~~~~~
~Ji!.Qm ..§anl~~,ªm2~t:~~<2~ta dalle lel!~!. dello Stato; ma e
~.L~~¡1t~a¡~~l!~J~~i!!'j~~~'(¿ per non parlare de le ovvi~'"ITíterre:
un fuor d'opera la definizione di un'area, corrispondente all'esercizio di un
diritto, destinato a rendete non punibili condotte che altrimenti costituireb- 1
bero reato. AJ.~ ~ott~ delI!.conqo~ inC?~~ ne~'art."571 n?n ~:e che un I ~'\:-f'1
moderato esercIzI~ di m~zzl C?rrezlOnall, che npetOñOia Wro hceIta diretta~~ e.JV1 h::,
mente dalla loro dunenSlOne di adeguatezza sociale, senza che vi sia bisogno ...e ~l
di ricorrere ad una causa di giustificazione dai,R!,oblematiCicoññíñ'3l1:'2d~~''''',~
lJñaitrü tem, tra;tÍzíoI!_'te'~-"~~;rs9~;;;;'~e;ne~il1ñ'té"';etaz1one
delréffjcacia~~"::t~~;~~irwdrt~t~l~
d~ri.~t!.S!!!-o spinato, C<p1~.~1li~llP~~iwsh1~~t!~~~~MmúiFi~~
2i.~!!!illY-LY~l.lWl ., . suscettibili di c~l?~ri- ~Q ~,
colo per.i t",-W. La collocazione di questa ipotesi e da sempre in bilico fra~..(.>~~,
l'~s~rci~io de~ diritto e la legitt~a difes~. ~a logica di quest'ultima causa v~
dI gmStlficaZlOne sembra megho áttagharsl a una corretta soluzione del~'~
to
problema. TI richiamo all'art. 51 c.p., infatti, postula in ogni caso l'indivi- ~'­
duazione dei limiti entro cui iI ricorso agli offendicula rientra nell'esercizio ~~
del diritto di proprieta. L' inquadramento dell' ipotesi nelIa legittima difesa, .oC ~. ,
evoca, invece, irnmediatamente l'idea di una proporzione fra l'offesa e la ')<..0- \ (
difesa, idonea a fomire un limite rula non punibiliffi del fatto: non sarebba~~
1
certo accettabile, ad esempio, che a difesa di un fondo si installasse un ,0 •
dispositivo, in grado di infliggere scosse elettriche mortali, o altamente J~,.J ,./1'
nocive! L'obiezione connessa con il carattere soltanto potenziale dell'offesa ~L.P:r
al diritto di proprieta - che sembrerebbe esc1udere il carattere di attualita ~~" '.
dell' aggressione - si supera facilmente in base al rilievo che l' eventuale eto\~"""
le~io~e ,di ben~ si realizza pr~P?o, e solam~nte quando l' attacco alía pro- A/Y'V'"-A'~'I ,1
pneta SI attuahzza: quando, clOe, 11 ladro da la scalata al muro o tenia di ,'v-J.l}•.o.M-1> ~
sonnontare il cancello. A stretto rigore, quindi, non v'e un'anticipazione
della difesa, tale da esc1udere l'applicabilita dell'art. 52 c.p.; e chiaro,
d' altra parte, che per eventuali danni a terzi, che abbiano a verificarsi al di
fuori dell'attualita di un'aggressione al diritto di proprieta, valgono le rego-
le generali in tema di responsabilita per colpa.
Ben piu complessa e la problematica che con~1Jle fonti e limiti di liceita
del trattamento medico-chirurgico e, piu in generale, dell1attivita terapeutica,
!!~~~mi§Yrák4u¡w"essalm1?liea l,appj,9J2~!"Íf>~~l~,ia~,1.;!~~2~~!,g,~
e almente' b" " 'v """ ""'_~<;;\. ,,""""~,w. _ __
~__~Ü~¡!!,,,!J!Ql~~,,¡¡ ~~pazIe9te spetta
renze, nei congrui casi, con la figura dello stato di necessita.

36 Sul punto, per ulteriori precisazioni, C. FIORE, L' azione socialmente adeguata, cit., 25 ss,
\~ ~~ \'a::u-.',,¡"~ ~*l!~ ~'\.Q. ~. f-V 1,:::-YfLf,b
- l ' h ....~I .p¡""'" i" r Q' .r", J'~ lLC),tA -R.: ~~ y~ ..........
\,,~.._:I:'\ ~ . \-
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o{\J" 'Je'\
u.OJ''; i9,,~ 1\ t t.L .125J~\ A(;¡j~ ~ :y",",3 ~¿}/. 1;;:*-.A..Q.J!,.A...... -
,j5U" Parte terza
':t\ ~D'1;ll:~J\'~ Ci"N ~,~ \JJ,l r~. -..{AA
't.\.-~,oU::J \cuG,)\ Una definitiva soluzione dei problemi connessi con l'attivWi. terapeutica
vA.il,,~ íl pub ~enire, in relata, solo. da una apposita disciplina legislativa, come signi-
t:J\j.i)..,Qtrt,cL" ficatlvamente proposto di recente in sede di studi per la riforma penale 37.
~: 'Q Allo stato della legislazione, non appaiono inutili, tuttavia, talune precisa-
( J ' . zioni. Non v'e dubbio, ad esempio, che nei casi in cui l'attivita medico-chi-
(1 \ ,J'j',l\:'l . . l' h' .
V\'JV , "rUrglca unp IC l un SICurO pregiudizio per la salute e l'integrita del corpo-
\;IH:"\.\A~ come nel caso di chi si offra come cavia per l'inoculazione di un virus,
r¿ (j'~ t'J. nella sterilizzazione volontaria o nell'espianto di organi da viventi - si sia
~.~ft\~~:\.p. ~~'
Ji,
"... di fronte a un fatto di lesioni personali volontarie che solo il consenso del
~¡
\J 1, q'.,) .~':, I " \ soggetto pa~siv~ pub giustificare, ovviamente nei limiti dell'art. 50. Le cose
,
t,Gtanno, pero, dIversamente per quanto riguarda gli ordinari trattamenti
medico-chirurgici. Essendo, di regola, l' attivita terapeutica strumentale
rispetto alla guarigione del paziente, sarebbe davvero parados sale il suo
inquadramento in una ipotesi di lesione personale: tale, infatti, e definito
dalla legge il fatto da cui "deriva una malattia nel corpo o nella mente" (art.
582 c.p.). Solo da un punto di vista meramente causale, in verita, una riu-
scita appendicectomia, o l' amputazione di un arto in cancrena potrebbero
apparire come diminuzioni dell'integrita personale! Anche nell'ipotesi di
í\9.-f.Y~ ~) esito infausto, le conseguenze non muterebbero, dal momento che il proces-
so causale - anche se produttivo di una malattia, o addirittura mortale _
sarebbe comunque sorretto da un atteggiamento psicologico del tutto 0ppo-
sto a quello che contrassegna il dolo delle lesioni o dell'omicidio.
Ma qual'e, allora, il ruolo del consenso, reale o presunto, del paziente o
di chi in sua vece e legittimato a prestarlo? Premesso che il consenso del
paziente costituisce sicuramente una condizione essenziale per la liceita
dell'intervento 38 (non si dimentichi che l'art. 32, co, 2 Cost. stabilisce che
0
"nessuno pub essere obbligato a un determinato trattamento se non per
disposizione di legge") pub la mancanza del consenso determinare addirit-
tura il "regresso" dell'atto medico-chirurgico allivello della lesione perso-
nale o dell'omicidio volontario, di cui manca in realta il tipo difatto, alme-
no dal punto di vista dell'elemento psicologico? La risposta non pub che
essere negativa, ferma res tanto in ogni caso l' eventuale responsabilita civile
del sanitario e l'eventuale rilevanza del fatto come violenza privata, truffa o
altro illecito, di cui ricorrano gli estremi.
37 Cfr. arto 16, n. 5, del piit volte citato Schema di delega legislativa per l' emanazione di
un nuovo codice penale.
38 N aturalrnente, il consenso, per essere valido, presuppone la piena consapevolezza, da
parte del paziente, dei rischi lesivi dell'intervento stesso restando altrimenti incerti i confini
stessi del consenso prestato. Cfr. Cass., 6.11.1980, in Cas~. peno mass., 1983, p. 52, m. 15.
llreato 351
Beninteso, anche quando manchi il consenso del paziente, 1'intervento
sanitario non differibile, diretto a salvare la vita del paziente, e in ogni caso
giustificato nell'ambito dell'art. 54 c.p .. Qualche riserva e stata avanzata in
dottrina sulla liceita dell'intervento stesso contro la manifesta volonta del
paziente, come nel caso di alimentazione forzata di detenuti che attuino lo
sciopero della fame 39.
8. Errore ed eccesso nella disciplina normativa delle "circostanze di
esclusione della pena".
8.1. La regola della "rilevanza oggettiva" delle circostanze di esclusio-
ne della pena (art. 59, 1 0 co., c.p.) e il problema del/'elemento soggettivo-
del/e esimenti.
L' o. 10 c.p. stabilisce: "Le circostanze che attenuano o escludo-
Ij~J~~~ ~ qnqa~~u]tEifá~~:iL~]¡i~!\llJmiI!2~~-
te o da lui per errore ritenute inesistenti".
~:<íuñ9üf,7lSsO.i!1t:tJ7, c·(L:~ir~¡fii ~sclusio:
ne della 2ena" -locuzione che, come abbiamo visto, ncomprelrrtf'rmtera
- categoria delle esimenti - .!U~!m~~~!,~~_signifi:.
~~he la punihiliti.¡je! J.iltto P~~ª,~,JlI~§,~.J1.~'!¿",,<Lt:¡glia~~~Jlli,.
. oggettivi del!!;';;"~tt~~~R~~~~,~f~~~~\;l,U~,,~~,,,l~¡~lWL!(§j(!!Ji,;¡~
~t~.J?ciªJ~"qm:iut2,,\l~1!&1,g¡~§:~t~!l:?;fl.
A seguito della legge 7 febbr. 1950, n° 19, che ha soppresso la clausola
"salvo che la legge disponga altrimenti" - originariamente contenuta
nell'art. 59 co, 10 - e cosl divenuta ancora piii difficile la soluzione dei
casi in cui, nella stuttura della esimente, figuri un elemento di carattere sog-
gettivo, che concorra a qualificare l'ipotesi normativa. Si pensi al "fine di
adempiere un dovere del proprio ufficio", nell' arto 53, co, 1o, o allo "scopo
scientifico o di cura", quale ipotesi di non punibilita del fatto previsto
dall' arto 728 c.p.; ma anche ad altre situazioni di condizionamento della
volonta di azione, in particolare alle ipotesi di "costrizione ad agire", di cui
agli arto 52 e 54 c.p., in cui la legge sembra voler attribuire rilevanza, nel
delineare la fattispecie, non solo a dati oggettivi, ma altresi a dati di caratte-
re soggettivo, in particolare a determinati processi motivazionali e atteggia-
menti della volonta.
39 Sul tema, G. F'IANDACA, Sullo sciopero della jame nelle carceri, in Foro it., 1983, II,
235 ss.
352 Parte terza
L~ riconoscibilita di componenti di ordine soggettivo nella struttura
delle fattispecíe scriminanti e generalmente ammessa. La dottrina e pero
divi~a, per quanto attiene alla concreta rilevanza da attribuire agli elementi
~~sog~ettiví" delle esimenti. L'opinione dominante propende comunque per
l'irrilevanza dell'atteggiamento psicológico dell'agente 40, facendo leva
essenzialmente sul tenore letterale dell'art. 59, co. 10. La base teorica di
quest' assunto e costituita dal richiamo al carattere rigórosamente oggettivo
dei criteri valutativi dell'antigiuridicitit Il p.u. che fa Uso "legittimo" delle
armi, non dovrebbe ritenersi giustificato per ayer agito al fine di adempiere
un dovere, ma perche, in presenza della situazione obiettiva' descritta dalla
norma (necessita di respingére una violenza o di vincere una resistenza)
l'usó delle armi "e conforme agli scopi dell'ordinamento, e quindi obietti-
vamente lecito" 41.
In verita, la dove non esiste una disposizione come l' arto 59 cO. 10, non
si dubita minimamente che ad integrare la fattispecie di una causa di giusti-
ficazione concorra necessariamente un elemento soggettivo, corrispondente
alla conoscenza dei presupposti di fatto della causa di giustificazione. E
questo, ad esempio, i1 punto di vista Rr~ticamente unanime della dottrina
tedesca, motivato dalla coerente consi!Íerazione che una condotta puo risul-
tare giustificata, allorche non solo il disvalore di evento, ma anche il disva-
lore di azione del fatto tipico risultino neutralizzati, o, come si dice, "com-
pensati" - dagli elementi della fattispecie giustificante. Ma anche nella
dottrina italiana sono state avanzate serie perplessita, motivate in radice
dalla incongruenza politico-criminale di una regola da cui dovrebbe farsi
derivare, ad esempio, la non punibilita di chi abbia ucciso taluno dolosa-
mente e magari con premeditazione, se per avventura, a sua insaputa,
l'azione omicida abbia "oggettivamente" salvato lui stesso o un terzo dal
pericolo attuale di un'offesa ingiusta o di un danno grave alla persona 42!
La realta e che la regola della rilevanza oggettiva delle cause di esclu-
sionédeu:a~b·ti 't"'~M"'~"""=mc'~-ar''''o'se,0ñóncfie''''"eria'Ioroa-ll'icabi-
_""",,,,,,,,,,,,,,,J?,,,,,,,,,,,~,,,,!ª~~lQR,,,~,lgij,,,,,,,,,,(;),,,,,,,,,,H,,,,>,,,,,,, "" "',' "~e"~"~ """:,)?,, ü""~",,,~:",JP "
lit~~~"lª,.&I;?Jl,~~R~X;5;l~~~~~",5!~l!:,~~~n~~,~~Jl:~,!t l' esistenza üei pre-
s . ..,. ,.
s.tr.1!t!,!!l;~ "gtJpgt~,s¡,JlQm!ati}i~",C4~,,,,~~~ltsi!!lmy!J!~,,~,i
c~n!Ta,ss~!;na~ da,~~~,_i~~~"~.!l~
40 F. ANTOLESI, Manuale, cit., 240; A. PAGLlARO, Principi, cit., 464; C. F. GROSSO,
L' errore sulle scriminanti, cit., 115 ss.
41 Cosi, da ultimo, T. PAOOVANI, Diritto penale, cit.,180.
42 Cfr. G. SPAGNOLO, Gli elementi soggettivi nella struttura delle scriminanti, cit., anche
per ulteriori convincenti esempi e, da ultimo, S. MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore,
Napli, 1992,203 ss.
n reato 353
e la steJ~"q!~~~~~'illl~!~!!!},2,2~~~l!~"J2~~'~~l!*~~~'~'.,~~~C¡~((de
non semplicemente la percezlOne dI essa da parte dell agente. CIO e del
tutto evidente nei casi in cui l' esseilza stessa della causa di non punibilita
risiede nello "scopo" dell'azione, come nell'ipotesi dell'art. 728, cpV., C.p.;
ma e altrettanto innegabile, quando la struttura dell'ipotesi normativa di
non punibilita include il riferimento a un dato psicologico-motivazionale
che si rivela essenziale per il configurarsi della esimente. Si pensi all'art.
384 c.p., che stabilisce la non punibilita di buona parte dei delitti contro
l'amministrazione della giustizia, quando chi li commette vi e "costretto"
dalla necessita di salvare se stesso o un prossimo congiunto "da un grave e
inevitabile nocumento nella liberta o nell'onore". La causa di non punibilita
dovra essere egualmente applicata, quando il fatto sia commesso per copri-
re un estraneo, o per malanimo verso un terzo, solo perche - magari
all'insaputa dell'autore - esso si risolva nel salvataggio di un pros:simo
congiunto? Al riguardo, st~m~nh"IDwy~,Jjl§""f1Q:Xf,0~i~.Q!l.mxL<J~~~
vista dLsQi~lt<,J:~l1~&:i~,. ~~mi~j,mR~~~~el~t
IDe~~u~e;. ad agire_lJon si 12o§¡¡~I.e~.s~-
'-zíon~eirtOmotivazionale in cui si concreta l'eleme~i:\,"costrizio-
n~~ ~asI, aov!!,~~U~~~~~a.u4i!iLl~~~m.j~~.,f~
esimente alle condotte offenslve che dehberatamente abbIano mrrato alla
_.
~on"é dell'evento, al di f7..~~~,Ji,$'i1i;": ~1Vf l"Q
l'áit.'24Tco. ' c.p:;,c - - - - -
servIzIo ne
. ;'.',' , /"""-.. .' ~
Tia;~-~;n
"_"'~'_ . . ( } V1 f)
•
_~ello Stato me ~~!.~~!!'?~~l!~. ,~~~s:~~nt~m~,ll~~,((~~:.ilt!~lt;
ta~~~ll3,;,_~!i~~,,,~2!;lm!!tg,l!,1¡~l~~~!~~,~qfJjl:¡J:);~
1:~~~~~,2~!!.~}!_?,~~,~,!!~~;~.~. ~:~~,~~~~2.~~~"e~,~~~x*
Vi sono, naturalmente, IpO
..
..2~~~tilXT-"éome· l'e s e r . ~ una aco ta legittima, ? il
consenso dell'avente diritto - nspetto alle quallle conoscenze e le motIva
T
zioni dell' agente risultano totatmente'mievaññ;'"añcñe"J:rrúrtctíTapro'S'Süñt"
1" "'congiu~tr(art. 62t9c:p:Yoqqueno"cteT"~i~"'o~Co'erede nei limiti della quota
(art. 627 c.p.) restano non punibili, indipendentemente dal fatto che l'autore
si rappresenti o meno i presupposti della causa di non punibilita.
Irrilevante e anche l'eventuale concorrere di uno scopo, o motivazione
individuale, con quello che costituisce il nucleo dell'elemento "soggettivo"
della causa di non punibilita. Il p.u. che faccia uso delle armi o di un alko
"
mezzo di coazione fisica contro una folla in tumulto, restera non punibile
ex arto 53 c.p. - salvi i profili di eccesso, altrimenti rilevanti (su cui v.
43 G. SPAGNOLO, op.cit., 71.
 354 Parte terza n reato 355

in/ra, 5.2) - anche se reagira con particolare accanimento contro i dimo-

stranti in forza di sue personali opzioni ideologiche.
Naturalmente, spetta al difficile magistero della interpretazione indivi-
duare, in concreto, quando si e di fronte alla mancanza di un elemento sog-
gettivo della fattispecie scriminante - e, quindi, alla "oggettiva" inesisten-
za della stessa causa di non punibilita - e quando, invece, si tratti pura-
mente e semplicemente di applicare la regola dell'art. 59, lOco., c.p ..

8.2. La disciplina delle esimenti "putative". Rinvio.

Come sappiamo, il nostro ordinamento accoppia alla regola della rilevan-

za oggettiva delle esimenti non conosciute, o per errore ritenute inesistenti
dalI'autore, quella della equiparazione del "putativo" al reale. Il 4 0 co.
dell' arto 59 stabilisce infatti: "Se l' agente !i1iwe per en:rn:e che ~,S,istano circo-
stanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui".
fu coerenza con la scéffitasuo tempo -effettüata'Tñ'~a di esecuzione
dell'ordine legittimo, e per le stesse ragioni, il tema dell'esimente erronea-
mente supposta sara ripreso e approfondito nell'ambito delIa trattazione
delIa categoria della colpevolezza (infra, Sez. 4a , Cap. ID, 3.2). Qui bastera
anticipare che, E..er assumere rilevanza ai fini delI'esclusione della punibi-
lita, J' errore dell' agente deve concemere.l' esistenza dei presul2posti di m!!.o

-_.
_~~~te. ~s. Tizio, rientrando a casa di notte, scambia per un'aggres-
sione la fes tosa e'CcitaziOñeactrmñ.icoUñ''fru''·'
lóCoklscecOñ"(fft-·'tlgm~'S'erertore'cáüe;'lñ
e~olW~J?,.,;:t;,;""w"...&.1'~;~IM_'''M:1''''4;g,.;:;::¡,.>.'>1,*;¡~ •
, su a portata delIa
,
pre-
VISIOne normativa, 10 quanto errore sul dlvieto, non scusa. Per dar luogo
alla non punibilita, inoltre, l'errore deve essere invincibile; in caso contra-
rio, non e esclusa la responsabiliffi a titolo di colpa (su cio, piil ampiamente,
infra, Sez. 4a , Cap. ID, 3.2.2).
cotltmss~Dato>dana in)[~taT,de "'~!i>J:".~
La connotazione dell'eccesso ex arto 55 c.p. come ipotesi di colpa
8.3. L' eccesso colposo. impropria (ma in realta dolosa) e esatta, pero, con riferimento solo ad una
delIe due serie di casi riconducibili alIa fattispecie nOrInativa: e precisa-
Sia in presenza dei presupposti oggettivi di una causa di esclusione mente alle situazioni in cui l'eccesso derivi da un errore (colposo) nella
della punibilita, sia nelIe ipotesi di esimente erroneamente supposta ex arto valutazione dei limiti dell'intervento necessitato. Solo in queste ipotesi,
39, .fcí"'c~'., I?~ ac_cadere che l'agente, nel dar corso alI'aZione, sUI?eri invo- infatti, si puo dire che l'agente "vuole" l'evento lesivo e che la punibilita "a
lontariamente i li~iti segnati oalI'lpofesl normativa: o per un errare- titolo di colpa" derivi da una pura opzione normativa. Quando invece si
í1elPüs61telmezzi;"operUo"errorttdl vafliia~i~ri~-dclfu situazione di fatto, tratti di un uso improprio dei mezzi di azione, lo schema della condotta -
che lo induce ad eccedere nelIa stessa predisposizione dei mezzi di azione.
Q!1este ip9te§LS:~()Lr!§J?.Q.l!!!JIDQ..,ªlliLfUU!.tL<kL&ft. ecce sso colposo,
essamente previsto, per le principali cause di giustificazione, nell'art. 44 Parte della dottrina ritiene non configurabile l'eccesso colposo nelle cause di giustifica-
zione "putative", in base a una asserita incompatibilita "psicologica" fra i due tipi di errore. In
p., c~~. C.Q§L4i~l??~~:~':Q9ªt!dQJJ.elc,Qmm~tr~r~,~t~!!~2" dei fatti prevedu-
• *,~,Ji}'"*J_.¡.s"""~"~""N;;¡<iRl"'\if'¡¡':';",,,,-
questo senso G. BETIlOL - L. PETrOELLO MANToVANI, Diritto pena/e, cit., 397 S•
 356 Parte terza
anche soggettivamente - riflette, in realta, in modo del tutto puntuale, la
struttura della responsabilita colposa. E infatti esclusa, in ogni caso, per
definizione, la volonta del fatto che concreta l' eccesso: se cosi fosse,
saremmo di fronte a un fatto tipico doloso, che si porrebbe automaticamen-
te fuori dell' ambito coperto dalla ipotesi permissiva. In queste ipotesi, in
altre parole, l'autore agisce sempre per uno scopo tutelato dall'ordinamen~
to; solo che nelIa concretizzazione del suo scopo, agisce, per eccesso di
precipitazione o per un' altra causa, in modo oggettivamente non appropria-
to alla situazione di fatto, in cui si trova ad operare.
Allorche l' eccesso corrisponde alla produzione di un evento piu grave
di quello preveduto e voluto dalla'agente, l'identiffi con lo schema del delit-
to colposo, cosl come descritto nell'art. 43, e del tutto evidente, poiche la
causazione non voluta dell' evento piu grave si innesta qui sulla volonta del
fatto tipico giustificato. Ma anche quando l'agente preve de e vuole l'avento
naturalistico che costituisce il risultato effettivo della sua azione - ad
esempio per una sopravvalutazione delle necessita di difesa - alla base
dell' eccesso c' e sempre una erronea percezione della realta, che esclude la
volizione di un fatto tipico non giustificato. E dunque del tutto naturale che
ne scaturisca un addebito a titolo di reato colposo, se all'origine della scelta
comportamentale vi e stata imprudenza, negligenza o imperizia. La possibi-
lita di muovere un addebito in termini di colpa costituisce un elemento
essenziale della fattispecie disciplinata dall'art. 55 c.p .. In mancanza, il
fatto resta pienamente giustificato, anche quando il risultato ecceda oggetti-
vamente i limiti delIa giustificazione. Se Tizio reagisce sparando aquella
che ritiene un'aggressione a mano armata, mentre l'oggetto a cui e di fronte
e una pistola-giocattolo in tutto simile a un'arma da fuoco vera; o se Caio
rimane colpito mortalmente all'addome a seguito di un suo improvviso
movimento, pur avendo l'aggredito correttamente mirato a parti non vitali,
la norma sulla legittima difesa dovra trovare senz'altro applicazione, non
esse!1 do l'eccesso riconducibile a colpa dell'autore.
~~!!:"~~nione che la disciplina normativa dell'eccesso colposo,
pur essend2 .2$!ttata. §.010.1~, r~!~z~~~,;.p"N~bIle
Mcne aIre ipotesi di eccesso nelI'azione giustificata dal consenso delÍ aven-
té-dmtt "f3í1"SOc····)···"c.·.·,,""'·,,·%·¡""'' ,·'' ,,·''·'·.ar.······ ....... ~., '. .
o ~'"''.'~,:",.R; .¡:~",§3~"J~~e9,e~."',~, ~JCE1~~.~blle .¡t t1l:tt~.g.H:¡¡¡m,l;\;;;~M;J¡~.:;:,;~,,~~,
~~.,.." ..• ""'*"'~,
'.0,>.
~~ ;,ep'U!l!?cllVIS~ .~lst~T~:atlco, p~~s~o essere assimila~,•.~~~li",~ffetti giu-
ndIcI,~lle cause dI gmstlficazione: . . . '¡¡':li.,••• "",,,,_
9. Cause di giustiticazione e reati colposi.
~Ie~.xi¡~~<ll~~~wj,~~"I~. §m~9.1~¡!ofJ!¡}!§.&("'Qix~,Il.~!i;t1~~~Q~~,,~,.4A,~9.Q,§i~e-
rarSI applicablll anche al reati colposi. Non solo gli arto 50-54 c.p., infatti,
fIf<,'f,W.J;tct~~:\wJ::.l:.t:'~'"i'i',,"',"'.,',:,:<~:'i;\)I:\'~,K,;f:;..,:~l"":"."',,.<';,,'i,"·""'1'c',':¡..'.:'~',,',',:",'~,;~-.t,,·4.:'<·,;:Q:''';:~~5iAl("S;fF2~1~~
TI reato 357
non distinguono ~~\t~J!!l-~Lt!!fq.,,~q{R{~i~t~~~~,~<3:p~.m~ ~o.n,vi e
áICun üu1515lO cñe, anche In relazlOne a questl ultlml, l' antlgi.undIclta -
"indiziata" dalla sussistenza del fatto tipico - possa risultare esclusa per il
ricorrere dei presupposti di una causa di giustificazione.
Se, infatti, la presenza dei presupposti di una causa di giustificazione ha
l' effetto di rendereñOñ'purlí6ife'ráconaQtrªj1ªta;.;tcíle~Í:ll)'!2tá:faToftatOíIDá
_
lesionedit>eñí,'''amá-'"i~¡ra'''i'''~~~~'''S~i~ffeftr'i~dici
determinatatWY!..,.,.,-."""'.w,~'.X'":.:OiIU;l:/;., <f,<:s.'1;N"¡,:j5:~,~«>\#: ':::>'J~i,p..
.. •• g ,00 "~ gl. "".,t~'~<"A,<,;"'i;'~,(,(,,,,~¡~,\'j~gp,¡')'f':0)l);;-;i;lIll?b'f-.1!:
<·.,'i"""." \,
dovranno c?n~~~~~t.l1~!lJJ?c9,t~~Llll..,SJ,ül~.r:yJ~t,. ~~s!~.tt!W~..,S;,q:SQ·.~,t~~~.~j
a eSIl5ne di beni si verific~,S2~~,~~~~~&I:~~f:I"Ai".,m¡,ª,,~_
cose~n~ta
l . . o
in~ meglio~::~':unto. SU~JJ~~~f~,~~ _
aggredito da Caio, armato di coltello, con clüru:.Qjº,g¡ºtQ"JJllliCi~",<~­
~ a_",_,~"~14~""fM\.,,,M"lt,lYMl+,,,.,,.,,,,ul~¡¡~W~~Ji1§Qa
g un revOíverct1é1ia'iñ'tasc"K""""c1:'e"~'a"'~"!""-a' m '. . . ta,
p~ un colP~_S~_W~•.~",&~g4"!ti;l¡.1~~i~~l"\9it~~f!.".s;h~.,,.n~1~
~~~~=:di~?~~~t~~ár~ITf{~~:$ti,d~~e,'J:f~~~~ti~~~~~:;~~§~~T~~:
gñ}SJiñCt~1:j~'liroto'''ríf'¡coñ<1:''''''''''''''~'''~¡:~''E;~mpr'd-;;f't~tt~~!i~hi si
possono conceplfe e In relazione all'esimente dell'uso legittimo delle
armi e per quanto conceme lo stato di necessita.
Non solo i casi di colpa incosciente possono venire in considerazione
sotto il profilo della giustificazione dell' azione, ma anche quelli di colpa
c.d. cosciente, o con previsione (supra, Se. 2", Cap. IV, 3.1). In pratica, un
problema di giustificazione sorge ogniqualvolta un comportamento si collo-
ca, oggettivamente e soggettivamente, a un livello inferiore aquello della
diligenza doverosa, a cagione di una situazione di necessiffi che condiziona
la condotta. Si pensi a chi si pone alla guida di un'auto che sa dotata di
freni difettosi, o la conduca ad eccessiva velocita, per trasportare d 'urgenza
in ospedale un ferito grave, nonostante cio comporti un rischio per l'incolu-
mita di altri utenti della strada.
Beninteso, l'applicabilita dell'esimente richiede in ogni caso l'esistenza
di una proporzione fra i rischi indotti dalla condotta necessitata e il pericolo
che incombe sul bene che la condotta colposa mira a salvaguardare.
'&'I'!!.~_"." Nelle ipotesi appena esemplificate, dunque, una condotta di guida del
tutto sconsiderata - o una guida imprudentemente veloce, anche in assen-
za di un serio pericolo per la persona soccorsa - darebbero luogo
senz' altro a una responsabiliffi colposa, in caso di incidenti.
45 Come esattamente osserva V. PATALANO, 1 delitti contra la vita, Padova, 1984,363, la
necessitli difensiva costituisce la ratio della non punibilita di tutti i reati, siano essi dolosi o
colposi, realizzati in quella situazione.
358 Parte terza
Le ipotesi di fatto colposo giustificato non vanno confuse con i casi di
eccesso colposo nelle cause di giustificazione. L'eccesso colposo presuppo-
ne, infatti, un'azione intenzionalmente diretta a una lesione di beni, che nei
risultati appare pero sproporzionata, rispetto alle necessita di tutela: o per-
che l'agente ha erroneamente valutato la situazione di fatto, o p~rche ha.
impropriamente adoperato i mezzi a sua disposizione. Le cose stanno diver-
samente, quando l' azione non e affatto diretta intenzionalmente a una lesio-
ne di beni, ma la cagiona, o ne crea il rischio, per effetto di una violazione
della diligenza oggettiva.
E appena il caso di precisare che, se nella condotta del soggetto non sus-
siste alcuna violazione della diligenza oggettiva, o manchino comunque i
presupposti per un'imputazione soggettiva a titolo di colpa, il problema della
sua "giustificazione" non si pone affatto. Cosl e nel caso in cui l'evento lesi-
vo si determina del tutto accidentalmente, o debba escludersi la C.d. "misura
soggettiva della colpa" (supra, Sez. 2a , Cap. IV, 3.2). Si pensi ancora una
volta al medico che, in una situazione di emergenza e in mancanza di valide
alternative, intraprenda un intervento chirurgico con mezzi di fortuna (e,
quindi, con minime chances di successo): in questo caso, nonostante la viola-
zione della diligenza oggettiva, l' addebito di colpa non sorge proprio e non
v'e bisogno, quindi, neppure di ricorrere all'ipotesi dello stato di necessiffi.
Controversa in giurisprudenza - ma arnmissibile a giudizio di chi scri-
ve e di buona parte della dottrina - e la configurabiliffi del consenso ex arto
50, quale causa di giustificazione di una condotta colposa.
Si e obiettato, in particolare, che la struttura del consenso richiederebbe
necessariamente una convergenza della volonta dell'agente con quella del
soggetto passivo, in rapporto alla lesione di un bene del secondo: di qui la
impossibilita di attribuire una efficacia esimente al consenso, relativamente
a condotte da cui esula, per definizione, una volonta di lesione. Si dimenti-
ca, pero, che l'art. 50 configura il consenso dell'avente diritto, non solo in
rapporto alla lesione di un bene, ma anche con riguardo alla messa in peri-
colo dello stesso. Ora, e proprio partendo da cio, che si comprende come il
consenso puo funzionare da causa di giustificazione "di una condotta colpo-
sao Chi liberamente acconsente ad una esposizione a rischio, che violi la
diligenza oggettiva, e d'accordo, necessariamente, anche con il verificarsi
della lesione, che eventualmente consegua alla condotta imprudente posta in
essere con il suo consenso. Beninteso, se fin dall'inizio la condotta pericolo-
sa compromette beni non disponibili, il consenso sara comunque inefficace.
Anche il consenso presunto puo assumere un ruolo per la giustificazio-
ne di una condotta che violi la diligenza oggettiva. Presunto e, ad esempio,
il consenso del paziente -che sia in stato di incoscienza - in tutti i casi di
Il reato 359
intervento con mezzi di fortuna, giudicato dal medico come unica chance di
salvezza dell' accidentato.
n consenso dell' avente diritto viene anche indicato come fonte di liceita
delle lesioni colpose, conseguenti all 'uso della violenza nello sport, quando
es se siano connesse a violazioni non gravi delle regole del gioco e non
siano senz'altro riconducibili alla dimensione dell'adeguatezza sociale. )(
10. Cause di non punibilita in senso strelto e cause generali di estin-
zione del reato.
Nel Titolo VI, Capitolo 1, del Libro I il vigente c.p. prevede e discipli-
na, sotto l'epigrafe "Della estinzione del reato", le ipotesi in cui, per il
sopravvenire di determinati eventi (morte del reo, amnistia, remissione
della querela, oblazione, ecc.), rimane esclusa l'applicabilita della pena nei
confronti dell'autore di un reato.
L'argomento delle "cause di estinzione del reato", poiche non appartiene
al piano della C.d. struttura del reato, non va affrontato in questa sede e yerra
adeguatamente approfondito (unitamente aquello delle cause di estinzione
della pena), quando si trattera delle vicende della punibilita (infra, vol. 11).
La nozione delle cause generali di estinzione del reato viene qui antici-
pata solo perche, salvo particolari aspetti della loro disciplina, esse costitui-
scono un tendenziale modello di riferimento per una serie di ipotesi di non
punibilita che, pur non essendo annoverate fra le cause di estinzione del
reato pmpriamente dette (quelle, cioe, disciplinate dagli arto 150-170 del
c.p.), ad es se tuttavia sembrano potersi assimilare, sia per quanto concerne
gli aspetti giuridici, che per quanto attiene al loro rapporto con i veri e pro-
pri elementi costitutivi del reato.
.,feJ.:.g~tW,m,_ cause di iustificazione e dalle altre esimenti, a (,2
ste__ipll.tesi ,si,,12!.Kb,t;isru;v~, . ((I)JJ.../.lt Q.-
~'. ' lo esemplifi'
A tito cativo dll
e e prevlslom ncon UCl aq ~¡'l
~ ...~._
·•
cate~ona SI possono .m~nzi~n~e.le cause di non punibiliffi rispettivamente <"',~,¿A~
preVIste dalle seguenti diSposlzlom del c.p.:
_ artt. 308 e 309 c.p. (non punibiliffi del partecipe dei delitti di associa-
zione e cospirazione politica e di banda armata, che disciolgano o comunque
determinino lo scioglimento dell'associazione della banda, recedono
dall'accordo, dall'associazione o dalla banda, ovvero si arrendano consegnan-
do o abbandonando le armi o, infine, impediscano l'esecuzione dei delitti per
cuí l'associazione o la banda fu formata);
- arto 376 (ritrattazione della falsa testimonianza);
 360 - Parte terza
Sl 6\(, __ ,",
¿01-4;- arto 387, cO. 2 (non punibilita del custode che procuri la cattura
dell'evaso, a lui imputabile per colpa);
- arto 463 (non punibilita del concorso in falsificazione di carte di
pubblico credito e valori di bollo, per chi riesce a impedire la contraffazio-
ne, l'alterazione, la fabbricazione o la circolazione dei valori stessi);
- arto 596 n° 3 (non punibilira dell'autore di fatti di ingiuria e diffama-
zione, fuori dei casi previsti dai n. 1 e 2 dello stesso articolo, quando il que-
relante abbia formalmente richiesto che il giudizio si estenda ad accertare la
verita degli addebiti, e questa sia provata in giudizio);
- arto 641, cO. 2° (non punibilira dell'insolvenza fraudolenta, a seguito
dell' adempimento dell' obbligazione).
Queste previsioni normative sono tutte ,coJl!!~~~~~'~lm1m.íJ:0,che la
circos~2:a riIevañreper'iañOñ·puru"t~tr'r';;sÚtuita da un comDpf!:~ento
derreO,succésslvoarla~coñSümáZioo~'"aerreatQ;¡We'tacco:S~-~~
,~\':<\.l.}<V~:*""~"",~...:.:~"".:,~; ':',;,~~¡;~"Ú'\'"i:;:"S *~'"\";:";, "~~.;:;,>""",.,:o\~~':t~h~>'\"'~;'<1'í:~al:"'"',,\i}:!f~~i",.,v~
..... .. 'w"".,.M"",.,.:-•• ti!Rl*"~,,,t~~ SEZIONE QUARTA

;;;~:;~;;~~~~t~!~~r~?r~1l~~;~1~~~~~e~t~~~;J:;;~~a,\~ftJ::h7k
~l;(i: tiPr«1tt'qWr'~tigiUri~2ita~~' dHÜlcotRevoi~?~a',:1ñ'qü31ché caso, del
resto, e la legge' ~tessa'aétassimlláiéesp1l:2'iamibrite'í~'S1ngola ipotesi consi-
derata allo schema della causa di estinzione. Cosi e, ad esempio, nell'art.
641, cO. 2°, c.p., ove espressamente si stabilisce che l'adempimento
dell'obbligazione avvenuto prima della condanna "estingue" il reato di
insolvenza fraudolenta 46.
Ma anche negli altri casi menzionati non vi e dubbio circa la sostanziale
identira con le cause di estinzione del reato e la conseguente analoga collo-
cazione dommatica. ~i tratta sempre di fatti e comportamenti che si realiz-
zano . ,. w""~'.'¡""'~,'"'·'e·"'sséñ1a'(ft''álM''m3resrctr
, . ,. ~fªtJ;9.J!PJ,CO
,,,,,,,,,,,,,,,,,4lJYIJ,,cb~ fu",C!;ltnJ!lel'!!Q, JJ:\1'l.",,", ... , "''''''''''"W'''''''',,~i!lJ''''_
o.
nOlj~pxlbQ¡~~,~l~t~{".gco~~u:ibili a una esimente. J~j.!lt~,Yª,~ª",ªª"!~,,~~~~~
stinzione delf(ba{óje'iñfam~'íf]}l?T8mtl"t'lf;'11§Tpetto
~$"~'f~':':;:<.;.J,~J)\;'.::",:«~:f:"'i;:-,
.,'--"'"Y'• .''',~.. alla eventuale·':">,:r:;·\;>.6:>%'/!>$,~1WWJ{,\'
rilevanza di '
una eSlmente. . Prospettive del/'idea del/o 'scopo' nella teoria della pena, Napoli, 1984; T. PADOVANI, Appunti
"""''(')t~etre''dalla subordinazione ad altre ipotesi di non punibilita (cfr. arto
129, cO. 2°, c.p.p.), le cause di non punibilita in senso stretto sono contras-
segnate dalla inestensibilita ai concorrenti, dal divieto di applicazione ana-
logica, dal permanere delle conseguenze civili, disciplinari e amministrati-
ve del fatto illecito, dalla idoneira a fungere da presupposto per un reato
accessorio; e infine esclusa, ovviamente, ogni rilevanza' all' erronea suppo-
sizione della loro esistenza da parte dell' agente. ,1.
46 La stessa fmmulazione contrassegnava la previsione dell'abrogato art, 544 c,p., che disci-
plinava come causa di estinzione dei reati contro la liberta sessuale (artt. 519-526 c.p.) e del reato
di corruzione di minorenne (art. 530 c.p.) il matrimonio fra l'autore del reato e la persona offesa.
LA COLPEVOLEZZA
BIBLlOGRAFIA: H. ACHENBACH, Riflessioni storico-dommatiche sul/a concezione delta colpevo,
lezza di Reinhard Frank, in Riv. it, dir. proc. pen., 1981,838: F. ANGION!, Condizioni di punibilito. e
principio di colpevolezza, in Riv. it. dir. proc, pen., 1989, 1440; G. BALBI, Infermito. di mente e impu-
tabiUto., in Riv. it, dir. proc, pen., 1991, 844; M. BERTOLINO, L'imputabilito. e il vizio di mente nel
sistema penale, Milano, 1990; G. BETIlOL, Colpevolezza giuridica e colpevolezza morale, in Riv. it.
dir. proc, pen., 1980; 1007; S. CANESTRARl, L'illecito penale preterintenzionale, Padova 1989; A.
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lezza nel/'imputazione del reato, Milano 1991;G. FIANDACA, Considerazioni su colpevolezza e pre-
venzione, in Riv, it, dir. proc, pen" 1987, 836; G. FORNASARI, Il principio di inesigibilitii nel diritto
penale, Padova, 1990; M. GALLO, Il concetto unitario di colpevolezza, Milano, 1951; C. F. GROSSO,
Responsabilito. penale, in Nss. Dig" XV, Torino, 1968,707; W, lfASSEMER, Principio di colpevolez,
za e struttura del reato, in Arch. pen., 1982,42; H. J. HiRSCH, La posizione di giustificazione escusa
nel sistema del reato, in Riv. it. dir, proc. pen., 1991,758; L. JlMENEZ DE ASUA, La colpevolezza nor-
"",'
mativa e il giudizio di rimproverabilito., in Sc. pos" 1963,401; E. MEZGER, L'importanza della teo-
riafinalistica per i concetti di azione, antigiuridicito. e colpevolezza, in fus, 1952,308; L. MONACO,
sull' evoluzione del concetto di colpevolezza, in Riv. it. dir, proc. pen" 1973, 554; ID., Teoria della
colpevolezza e scopi della pena, ivi, 1987,798; A. PAGLIARO, Fatto, condotta illecita e responsabi-
litO. obiettiva nella teoria del reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1985, 623; ID., Responsabilito.
oggettiva, in Studi Vassalli, 1, Milano, 1991, 179; V. PATALANO, Pretl'rintenzione, in Enc. dir.,
XXXV, Milano, 1986, 351; M. PORZIO, La responsabilito. penale nella Costituzione italiana.
Premesse all'interpretazione dell' arto 27 della Costituzione, Napoli, 1961; D. PULITANO, Ignoranza
della legge (dir. pen.), in Enc. dir., XX, Milano, 1970,23; ID., L'errore di diritto nella teoria del
reato, Milano, 1976; ID., Una sentenza 'storica' che restaura il principio di colpevolezza, in Riv, it.
dir. proc, pen., 1988,686; M. ROMANO, Cause di giustificazione, cause scusanti, cause di non puni-
bilito., in Riv, it, dir. proc. pen., 1990, 55; e ROXIN, Considerazioni di política criminale sul princi-
pio di colpevolezza, in Riv, it, dir. proc. pen" 1980, 369; ID., Sul problema del diritto penale della
colpevolezza, ivi, 1984, 16; ID., Was bleibt von der Schuld im Strafrecht ubrig?, in SchwZStr. 1987,
356: D. SANTAMARIA, Colpevolezza, in Enc.dir., VII, Milano, 1960,646; L. SCARANO, La non esigi-
bilito. nel diritto penale, Napoli, 1948; B. SCHÜNEMANN, L' evoluzione della teoria della colpevolezza
nella Repubblíca Federale Tedesca, in Riv. it. dir, proc. pen" 1990, 3; A. M. STILE. (a cur~ di),
Responsabilito. oggettiva e giudizio di colpevolezza, Napoli, 1989; A. M. STILE (a cura di), Le dlscra'
sie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penale, Napoli, 1991; H. WELZEL, Il volto nuovo del siste-
mapenale, infus, 1952.

CAPITOLO PRIMO
FUNZIONI E LIMITI DEL CONCETTO DI COLPEVOLEZZA
SOMMARIO: 1. Nozione di colpevolezza. - 2. Irrinunciabilitil del principio di eolpevolezza nel diritto
penale. Colpevolezza e seopi della pena: il punto di vista della dottrina eontemporanea.
1. Nozione di colpevolezza
Alla costatazione della tipicita e dell' antigiuridicita corrisponde la presa
d'atto che una condotta urnana, conforme aquella descritta in una norma
incriminatrice speciale, si e posta in contrasto con un precetto dell'ordina-
mento giuridico, penalmente sanzionato; ma, per la punibilita del suo auto-
re, e ancora necessario che si stabilisca se esistono i presupposti per affer-
mare che egli e anche personalmente responsabile per la realizzazione del
fatto tipico antigiuridico.
Secondo l'impostazione tradizionale, la responsabilita del singolo autore
dipende dalla possibilita di muovergli, a livello personale, un rimprovero per
la cornmissione del fatto illecito. Per questo si dice, solitamente, che la colpe-
volezza e rimproverabilita. In verita, negli sviluppi piu recenti della dottrina
della colpevolezza, la praticabilita di questa formula - e della relativa termi-
nologia - e stata assai seriamente posta in discussione 1; ma, nella misura in
cui il concetto di "rimproverabilita" sia spogliato da ogni implicazione mora-
leggiante, l' equazione tradizionale colpevolezza-possibilita di muovere un
rimprovero puo essere utilizzata senza problemi, come punto di partenza per
l'elaborazione della categoria. Ad evitare ogni confusione tra rimprovero giu-
ridico e rimprovero morale sara sufficiente sottolineare che, da! punto di vista
del diritto penale, cio che interessa ai fini del giudizio di colpevolezza e il
fatto che l'autore si e deciso per l'illecito, pur essendo in condizioni di agire
in modo conforme alle pretese dell'ordinamento. Cio lascia intuire che i pro-
blemi della colpevolezza non riguardano il "dover essere" dell'autore, ma
concemono essenzialmente la capacita personale e le concrete possibilita di
orientamento di un determinato autore, nella "scelta" fta il diritto e l'illecito.
1 Per una presa di posizione particolarmente decisa contro l'utilizzabilitil della categoria,
nella dottrina italiana cfr., da ultimo, S. MocclA, II diritto penale tra essere e valore, Napoli,
1992, 88 ss .. In generale, per gli sviluppi piu recenti della dottrina della colpevolezza, B.
SCHÜNEMANN, L' evoluzione della teoria della colpevolezza nella Repubblica Federale
Tedesca, cit.. In liugua tedesca, fondamentale: H. ACHENBACH, Historische und dogmatische
Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, Berlin, 1974. Sulle origini del concet-
to normativo di colpevolezza, iu lingua italiana v. comunque, dello stesso A., Riflessioni stori.
co·dommatiche sulla concezione della colpevolezza di Reinhard Frank, cit.
TI reato 363
Da un punto di vistaformale, la definizione della colpe~olezz.a no~ pre~
senta alcuna difficolta, ed e del tutto incontroversa, nella rntsura m Cul la SI
intenda come l'insieme dei requisiti di ordine soggettivo, in base ai quali e
dato affermare la responsabilita di un determinato autore, in relazione alla
cornmissione di un fatto tipico e antigiuridico. Assai meno agevole risulta,
pero, una definizione a priori della colpevolezza, quando si passi dal ?ian~
formale aquello dei contenuti del giudizio di colpevolezza, perche eSSl
dipendono, almeno in parte, dai referenti in b.ase ai q~~i ~i stabiliscono le
premesse per un "rimprovero" personale m termml dI .colpevo~ezza:
Oggetto, contenuto e limiti del giudizio di ~~lpevolezz~ nsultan~ mfattl
condizionati dagli scopi che si assegnano al dmtto penale m un o~dmamen~
to giuridico dato e risultano, quindi, influenzati in modo determmante dru
connotati ideologici e culturali che lo contrassegnano. .
Non vi e dubbio, comunque, che tutti i sistemi penali evolutl del nostro
tempo siano saldamente imperniati sul C.d. principio di colp.ev?lezza:
sull'idea cioe che la colpevolezza individuale dell'autore costltUlsca un
presupp~sto i~dispensabile per l'applicazi~ne dell~ ~ena. La ricogni~ione
delle regole fondamentali, in cui questa eSlgenza SI nflette, e la loro mter-
pretazione alla stregua delle impostazioni culturali che contra~segnano
l'evoluzione dell'idea di colpevolezza, rappresentano un passagglO essen-
ziale nell'elaborazione della categoria giuridico-penale che vi corrisponde 2.
2. Irrinunciabilitit del principio di colpevolezza nel diritto penale.
Colpevolezza e scopi della pena: iI punto di vista della dottrina contem-
poranea.
Alla base dell'idea di colpevolezza c'e la convinzione che l'uomo sia in
grado, di regola, di signoreggiare i pro~~ istinti, cosI da :eagire ~g!i stimo!i
estemi non in modo meccanico, ma utll1zzando le propne facolta mtellettl-
ve per scegliere ITa diverse possibilita di condotta e, quindi, orientando le
proprie scelte secondo sistemi di valori. L'idea delFuomo come essere
2 La dottrina distingue, da un punto di vista metodologico, fra l'i~ea di colpevolezza,
quale "principio di struttura" dell' ordinamento, e la colpevolezza consIderata nel contesto
applicativo del diritto vigente. All' ambito del principio di colpe~ol.ez~a appartengono l~ qu~.
stioni, attinenti alla produzione del diritto, circa il fondamento e 11 lImIte della pot~s~ dI pun~·
re, l'identificazione dell'oggetto della colpevolezza (per il fatto, per la condotta dI Vlta, per Il
I.n
carattere, ecc.), la punibilita di determiuate forme dell.a colpevolezza. rapp~rto all~ colpevo.
lezza considerata nel quadro applicativo del diritto vigente, vengono In conslderazlOne I pro~
blemi dell'imputabilitil, i limiti di rilevanza dell'errore sull'anti~iu?di~ita, le ~ingol~ cause di
esclusione della colpevolezza; nonche il suo significato come cnte~lO ~I commlsurazlOne della
pena. Cfr. L. MONACO, Prospettive, cit., 112 s.; T. PADOVANl, Teona, Cit., 803.
364 Parte terza
"libero" e consapevole orienta il principio di colpevolezza, nella sua pro-
spettazione originaria, in cui esso appare strettamente legato al dogma della
liberta del volere e, conseguentemente, ad una concezione prettamente
"retributiva" della pena. Solo se e in quanto si riconosce all'individuo la
possibilita di scegliere liberamente fra diritto e illecito, sembra infatti che
abbia un senso rivolgergli un "rimprovero" per la scelta compiuta e inflig-
gergli, di conseguenza, una pena.
In questa forma, l'idea della colpevolezza - ad onta della vivace conte-
stazione da parte delle dottrine "deterministiche" (supra, Parte 1', 3.3) e
della opinabilita filosofica e scientifica del dogma della liberta del volere -
si afferma nei sistemi penali di impronta liberale, consolidandosi infine
nella formula del "poter agire diversamente", che felicemente sintetizzava i
presupposti della "riprovevolezza". L'evoluzione recente della dottrina della
colpevolezza ci mostra, per altro, che questa categoria della penalitií. man-
tiene un molo essenziale, anche nel quadro di un diritto penale contras se-
gnato dal tramonto della concezione retributiva della sanzione penale e da
valutazioni ordinamentali diversamente orientate, per quanto attiene alla
funzione della pena.
La persistente validita dell'idea di colpevolezza - almeno nel suo
nucleo irriducibile - ha sicuramente a che vedere con il senso comune e con
illinguaggio della vita quotidiana, ove ciascuno sa bene cosa vuol dire quan-
do afferma che taluno "ha colpa" o "non ha colpa" di qualcosa. Ma l'irrinun-
ciabilita del principio di colpevolezza emerge soprattutto dalla costatazione
dei progressi, di cui il diritto penale contemporaneo gli e debitore.
L' elaborazione del principio di colpevolezza e infatti alla base della for-
mulazione di criteri di imputazione soggettiva sempre piu precisi, che
hanno comportato il superamento delle ipotesi di responsabilita fondate
sulla mera causazione dell'evento, o almeno ne hanno posto le premesse;
ha inoltre consentito di attribuire rilevanza all' errore inevitabile sul divieto
(infra, Cap. ID, 3.2.1). Solo con l'ausilio dell'idea di colpevolezza, inoltre,
e possibile impostare correttamente il problema dei rapporti fra dolo e
imputabilita e quello che conceme la responsabilita per i fatti commessi in
stato di ebbrezza alcolica o da sostanze stupefacenti (i!lfra, Cap. IlI, 3.1.2).
L'idea di colpevolezza, infine, appare praticamente insostituibile quale cri-
terio di graduazione della misura della pena, e in particolare per quanto
attiene alla funzione di costituire un limite rispetto alle esigenze, tenden-
zialmente illimitate, della prevenzione generale e della prevenzione speciale
(infra, vol. Il).
TI principio di colpevolezza, dunque, e tutt'altro che una vuota formula,
ma e ricco, al contrario, di implicazioni pratiche di grande importanza, che
inducono a connotarlo come non rinunciabile, anche nel quadro di un ripen-
n reato 365
samento fortemente critico delle sue premesse tradizionali 3. Quest'orienta-
mento implica in primo luogo un ridimensionamento della portata delle
obiezioni tradizionalmente avanzate contro i postulati su cui si e sempre
fondata l'idea della colpevolezza: in particolare, l'impossibilita di provare
empiricamente la C.d. "possibilitií. di agire diversamente" da parte dell'auto-
re (su cui dovrebbe fondarsi il "rimprovero" dell'ordinamento) e la conse-
guente legittimazione dello Stato ad infli.gger~!a pena: .. , . .
In realta, non vi e dubbio alcuno cuca 1 Imposslblhta dI costatare, m
ogni singolo caso, se l'agente aveva realmente la possibilita di operare ~a
scelta; e giocoforza accontentarsi di passare, di regola senza alcuna med~a:
zione (almeno fino a prova contraria), dal po~tulato generale ,della cap~cIta
dell'uomo di decidere liberamente la propna condotta, all affermazlOne
dell'esistenza di questa capacita, nel caso concreto. Ma questo non significa
_ come non di rado si e detto - che asserire la capacita di colpevolezza
corrisponda in ogni caso a una "finzione", di cui l'ordinamento non pu~
fare a meno. Sta di fatto - sulla base delle odieme acquisizioni della PSI-
cologia e della psichiatria - che non e per nulla insus~ettibile di sperimen-
tazione scientifica e di prova il fatto che un determmato autore fosse o
meno in grado di autodeterminarsi secondo scelte ~i valore e che. fosse,
quindi, suscettibile di un orientamen~o da p~e d~~ sl~tema normatIv? ~a
capacita di colpevolezza puo essere I~ r~alta stabIhta .I? ?as.e .a un cnteno
che e stato definito "empirico-normatIvo . Sulla capacIta mdivIduale, da .un
punto di vista psichico, di autodeterminarsi - che e empiric~~~te .venfi-
cabile - si fonda infatti il postulato normativo della sua posslblhta dI com-
portarsi secondo le pretese dell'ordinamento. Cio n~n ha nien~e a che, vede-
re con l'antica disputa sulla liberta del volere, perche non eqUivale all affer-
mazione che l'uomo e libero, ma vuol dire semplicemente che, quando le
sue capacita di autodeterminazione, da un pu~to d! vista psi~~ic?, sono
intatte, egli deve essere trattato come se fosse [¡bero : la capacIta dI. colpe-
volezza non e altro, infatti, che "la capacita dell'individuo di dommare e
indirizzare i propri impulsi psichici e la conseguente capacita di essere
. .', ~ " 5
motivato dalle pretese normative, in una determmata sltuazlOne . . .
Un concetto di colpevolezza cosi conformato esc1ude confuslOlll e
sovrapposizioni fra giudizio giuridico e giudizio morale. Cio ~eriva gia dalla
separazione di principio fra diritto e morale (supra, IntroduzlOne, Il, 2) ma
3 Per questa impostazione, con grande chiarezza, C. ,RoXJN,.Sul pr?blema del ~~ritto pena-
le delta colpevolezza, cit., 24 SS.; cfr. B. SCHÜNEMANN, L evoluzlOne, CIt., 14 e nt. IVI.
4 Cosi, da ultimo, C. RoXJN, Was bleibt von der Schuld, cit., 356 ss.
5 C. RoXJN, Was bleibt, cit., 369.
 366 Parte terza
deve essere ribadito in modo particolare a proposito della colpevolezza, poi-
che essa in qualche modo si dirige al1'futeriorita dell'uomo. Cio non vuol
dire, pero, che ad essere sollecitata sia la sua coscienza morale, che non com-
pete alla Stato di salvaguardare e rafforzare. Il valore morale dell'azione,
naturalmente, puo giocare un molo, quando per 1'interpretazione della norma
sia necessario farvi riferimento (si pensi alla circostanza aggravante di ayer
commesso il fatto "per motivi abietti o futili": arto 61 n° 1 c.p.) o quando
l' etica sociale sia espressamente evocata dalla norma giuridica (come nella
definizione dell'osceno: arto 529 c.p.). Il "rimprovero" di colpevolezza non
implica quindi in a1cun modo anche un rimprovero morale; per il diritto
penale e sufficiente dedurre dalla colpevolezza dell'autore che egli dovra
rispondere per il fatto commesso, secondo la rnisura della sua colpevolezza.
Liberato da ogni sovrastruttura ideologica, o addirittura metafisica,
l'odiemo concetto di colpevolezza non solo si presta assai meglio ad essere
definito nei suoi contenuti, giuridicamente rilevanti, ma si rivela tutt'altro
che esclusivo di una concezione retributiva del diritto penale. Al contrario,
risulta del tutto funzionale a un diritto penale essenzialmente orientato dai
criteri della prevenzione.
In termini di prevenzione genera/e, solo un diritto penale rispettoso del
principio di colpevolezza puo aspirare aquella funzione di "orientamento
culturale" dei consociati che concorre a determinare la sua efficacia "dis-
suasiva". Questo particolare aspetto della prevenzione generale, infatti, in
tanto ha un senso, in quanto lo si possa concepire come una sorta di appello
rivolto alla volonta del singolo, perche non si orienti verso la realizzazione
di fatti vietati dall'ordinamento; ma un tale "appello" e concepibile solo
nella rnisura in cui influisca proprio sulle capacita' di autodeterrninazione
del potenziale autore e non potrebbe, dunque, neppure configurarsi qualora
la legge punisse, invece, qualsiasi causazione di evento, anche indipenden-
temente dalla colpevolezza dell'agente, cioe dalla sua capacita di indirizza-
re e controllare i propri impulsi psichici. D'altra parte, non e affatto provato
che la minaccia di una pena, anche in assenza di colpevolezza, abbia una
maggiore efficacia deterrente; ma, anche se cio puo apparire plausibile,
sembra altrettanto ragionevole ritenere che solo una pena dipendente dalla
colpevolezza dell'autore - per il fatto di essere considerata giusta dalla
generalita dei destinatari - meglio si presti a svolgere una funzione di
orientamento dei consociati (prevenzione generale) e di risocializzazione
del reo (prevenzione speciale). Anche nel quadro di un sistema penale
orientato dagli scopi della prevenzione, infatti, la penalizzazione di una
responsabilita senza colpevolezza (per esempio della responsabilita oggetti-
va), o dell'errore inevitabile sul divieto, cosl come la prassi di pene eccessi-
vamente dure, non verrebbero comunque accettate, nella situazione cultura-
Il reato 367
le oggi acquisita, ne dalla collettivita, ne dall'agente e rimarrebbero, percio,
dal punto di vista preventivo, prive di effetto 6.
In una prospettiva che identifichi con la prevenzione - generale e spe-
ciale - le funzioni della pena, il molo della colpevolezza, pero, non puo
essere piu quello di fondare la necessita di una pena, come nell'ambito
della concezione "retributiva". La necessita di infliggere una pena non puo
che derivare da esigenze di carattere preventivo. nell'interesse di una pacifi-
ca e sicura convivenza sociale, la pena viene inflitta perche l'autore sia
distolto dal commettere altri reati e perche, mediante l'irrogazione della
pena, sia riaffermata la validita delle norme giuridiche nei confronti della
general ita dei consociati.
Vincolare l' ammissibiliti1 dell' inflizione di una pena alla colpevolezza
dell ' autore, significa pero innalzare un argine contro l' espansione, poten-
zialmente illimitata, delle esigenze di carattere preventivo. In quest'ottica, il
principio di colpevolezza svela la piu significativa fra le funzioni che la dot-
trina contemporanea gli riconosce: quella appunto di costituire un limite
alfa ammissibiliti1 di sanzioni, orientate secondo criteri di prevenzione 7.
Il rapporto di reciproca delimitazione fra principio di colpevolezza ed
esigenze della prevenzione riguarda la colpevolezza, non solo in quanto
presupposto della responsabilita penale, ma anche in quanto criterio di
determinazione della misura della pena. Riservando ad altra sede (infra,
vol. II) 1'approfondirnento del molo della colpevolezza quale criterio con-
corrente nella commisurazione della pena, ci limitiamo qui a porre in evi-
denza che, nella misura in cui si attribuiscono alla pena finalita di preven-
zione (generale e speciale), solo il rispetto del principio di colpevolezza puo
costituire un argine contro il rischio di strurnentalizzazione della persona
umana per fini di politica criminale. Cio tende ad avvenire, ad esempio,
quando il moltiplicarsi di un certo tipo di reati, anche indipendentemente
dalla loro gravita - si pensi al furto di autoveicoli - induce la tentazione
di infliggere condanne "esempIari": e cioe eccedenti la misura della pena
che sarebbe adeguata alla gravita del singolo fatto. Considerazioni analoghe
possono valere in rapprto a una eccessiva dilatazione della misura della
pena per finalita di prevenzione speciale; ad esempio per pretese finalita
rieducative. Anche qui, e iI principio di colpevolezza a tutelare il singolo da
6 C. ROXIN, Sul problema, cit., 21.
7 Del tutto esplicitamente, in questo senso, C. ROXIN, Was bleibt, cit., 373. Sull'intreccio
fra l' approccio "funzionale" e quello "garantista" nella dottrina contemporanea della colpevo-
lezza, D. PULITANO, Appunti, cit., 89 ss .. Ampiamente, sul tema, T. PADOVANI, Teoria, cit.; G.
FIANDACA, Considerazioni, cit. passim.
 368 Parte terza
eventuali eccessi deHa prevenzione, le cui esigenze sono, potenzialmente,
senza confini 8.
11 ruolo di limite garantistico, rispetto agli eccessi ricoHegabili all'istan-
za deHa prevenzione, e tanto meglio assolto dall'idea di colpevolezza,
quanto piu essa sia concepita come colpevolezza per il fatto: la cui misura,
cioe, sia strettamente collegata al singolo fatto di reato, in relazione al quale
l' entira della colpevolezza deve essere stabilita. 11 rimprovero di colpevo-
lezza si rivolge contro l' agente, in quanto autore di un determinato fatto
tipico e antigiuridico. Non vi e dunque spazio per una c.d. colpevolezza
d' autore, che tenga cioe conto soprattutto della "personalita criminale" del
reo, desunta dal suo "carattere", o dalla sua "condotta di vita", globalmente
considerata. La tesi della colpevolezza d'autore costituisce, evidentemente,
un prodotto secondario delle tendenze piu generali a un diritto penale
imperniato su tipi d'autore, piuttosto che su tipi di fatto. Nella misura in cui
si leghi a prospettive di questo tipo, la c.d. colpevolezza per la condotta di
vita non appare compatibile con le concezioni della colpevolezza, oggi
generalmente condivise. Per quanto attiene al ruolo deHa colpevolezza per
la comrnisurazione della pena, resta tuttavia da verificare se debbano essere
assegnati o meno alla colpevolezza anche quei fattori di commisurazione,
in relazione ai quali la legge stessa obbliga alla valutazione della condotta
del reo antecedente e susseguente al reato (art. 133 C.p.: infra, vol. I1).
8 Conf.: G. FIANDACA - E. Musco, Diritto pena/e, cit., 240 S.; T. PADOVANI,
pena/e, cit., 220.
CAPITOLO SECONDO
IL PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA NELLA PROSPETTIVA
COSTITUZIONALE
SOMMARIO: 1. L'art. 27, co. 1°, Costo TI valore del principio di "personalitií" della responsabilitií pena-
le. - 2. La sentenza costituzionale n. 364/88 e il SUD significato per la dottrina della colpevolez-
za. - 3. Principio di colpevolezza e responsabilita oggettiva. - 3.1. Elemento psicologico e "rim-
proverabilitií" nella recente giurisprudenza costituzionale. - 3.2. Ipotesi problematiche. - 3.2.1.
TI problema del delitto "preterintenzionale". - 3.2.2. La responsabilitií per i reati cornmessi a
mezzo della stampa. - 3.2.3. Condizioni oggettive di punibilita e principio di colpevolezza.
1. L'art. 27, co. 10, Costo Il valore del principio di "personalim"
della responsabilita penale.
Nell'ordinamento giuridico italiano, il principio nulla poena sine culpa
e riconosciuto a livello costituzionale e assume, quindi, il rango di principio
costituzionale del diritto penale. La dottrina, infatti, e praticamente concor-
de nel ritenere che la regola contenuta nel lOco. dell' arto 27 Cost. ("La
responsabilita penale e personale") altro non esprima se non l'esigenza
della colpevolezza individuale, come presupposto inderogabile della
responsabilita penale.
Si osserva, giustamente, che se i costituenti avessero voluto, con l'art.
27, lOco., semplicemente stabilire l'esc1usione di forme di responsabilita
per fatto "altrui", lo avrebbero detto, verosimilmente, in modo diverso e piu
chiaro. D'altra parte, rischierebbe veramente di apparire un fuor d'opera la
formulazione di una disposizione costituzionale ad hoc, a presidio di un
principio (il divieto di responsabilita per fatto altrui), allusivo a forme di
Diritto responsabilita superate da tempo e manifestamente inconciliabili con gli
odierni livelli di civilta giuridica.
 370 Parte terza
Ma, a parte cio, l'assunto che, nel sancire il carattere "personale" della
responsabilita penale, i costituenti intendessero porre, quanto meno, l'esi-
genza di un legame psicologico - e non meramente "causale"- tra fatto e
autore, risulta confermato, quando si consideri che l'ordinamento conosce
numerose ipotesi in cui, pur non essendo il fatto realizzato "di mano pro-
pria" da un soggetto - si pensi al concorso nel reato, all'autore mediato,
ecc. - esso gli viene attribuito, appunto in base all'esistenza di un legame
di ordine psicologico, che lo renda "proprio" del soggetto. Se, dunque, e
pacifico che, a decidere dell' appartenenza del fatto a un determinato autore
non e, in ultima analisi, l'esistenza dei presupposti per l'imputazione ogget-
tiva di esso, ma, al contrario, l'esistenza dei presupposti per una attribuibi-
lita sul piano soggettivo, sarebbe poi assai singolare che dal mero legame
causale tra fatto e autore i costituenti avessero inteso far dipendere il carat-
tere "personale" della infrazione penalmente rilevante, nel punto in cui lo
assumevano a canone inderogabile della responsabilita penale.
La norma contenuta nell'art. 27, co. 10, Costo viene inoltre intesa da
tempo, in dottrina - con crescente consapevolezza delle sue implicazioni
- come espressiva della regola secondo cui il semplice fatto di ayer cagio-
nato un evento lesivo non puo costituire una base sufficiente per muovere
all'agente un "rimprovero"; e, quindi, per applicargli una pena che, appunto
perche fondata sulla rimproverabilita personale delle condotte lesive, legit-
tima la pretesa "rieducativa" dello Stato. Ne si potrebbe concepire una fun-
zione di orientamento culturale idoneo a determinare o rafforzare l'adesio-
ne dei consociati ai valori dell'ordinamento, poiche tale effetto non puo che
legarsi ad una pena vissuta dal reo e dai consociati come "giusta", o "meri-
tata": il che sarebbe illusorio attendersi se l'inflizione della pena potesse
interamente prescindere dalla cqlpevolezza individuale.
2. La sentenza costituzionale n. 364/88 e iI suo significato per la dot-
trina della colpevolezza.
In tempi relativamente recenti, la Corte Costituzionale ha fornito un
contributo decisivo alla identificazione del principio di ''personalita'' della
responsabilita penale ex arto 27 Costo con il principio di colpevolezza. In
precedenza, invece, la Corte Costituzionale aveva ripetutamente interpretato
l'art. 27, co. 10 nel prevalente significato di un divieto della responsabilita
penale "per fatto altrui". Per la verita, anche in quest'ottica limitata, la
Corte aveva manifestato la tendenza a ravvisare, nelle ipotesi sottoposte al
suo esame, un qualche "requisito psichico", idoneo a renderla immune da
censure di illegittimita ex arto 27 Cost., coonestando in tal modo - a parte
11 reato 371
le affermazioni di principio - il rigetto delle eccezioni con un implicito
richiamo agli elementi di colpevolezza rinvenibili nelle ipotesi normative
sottoposte al suo esame 1.
Con la sent. nO 364/88, la Corte e andata ben oltre quelle ambigue
aperture. In questa fondamentale decisione la Corte Costituzionale fa
manifestamente proprio il punto di vista, da tempo dominante in dottrina,
secondo cui, con il carattere "personale" della responsabilita penale, l' arto
27, co. 10 volesse esprimere non solo e non tanto l'esclusione della
responsabilita per fatto altrui, quanto piuttosto la necessita che il fatto sia
"opera" di chi lo ha commesso: non dal punto di vista della materiale cau-
sazione, ma in quanto prodotto delle scelte di un agente che si trovas se in
condizioni di governare i propri impulsi psichici e di orientarli nell'una
piuttosto che nell'altra direzione. La Corte Costituzionale, in altre parole,
ha identificato il precetto dell' arto 27, co. 10 Costo con il principio di col-
pevolezza ed ha perentoriamente affermato, al riguardo: "La colpevolezza
costituzionalmente richiesta non costituisce elemento da poter essere, per
discrezione del legislatore, condizionato, scambiato, sostituito con altri o
paradossalmente eliminato".
Ma non basta. Nella stessa sentenza, e per la prima volta, la Corte
Costituzionale ha collegato in modo significativo il lOco. dell'art. 27 con il
3 0 co. della stessa disposizione, ove si stabilisce, fra l'altro, che le pene
"devono tendere alla rieducazione del condannato". La Corte ha infatti
testualmente osservato che, "comunque si intenda la funzione rieducativa
[ ... ] essa postula almeno la colpa dell'agente in relazione agli elementi piu
significativi della fattispecie tipica". Non avrebbe senso - precisa espres-
samente la Corte - la "rieducazione" di chi, non essendo almeno "in
colpa" (rispetto al fatto) non ha, certo, "bisogno" di essere "rieducato".
Il collegamento fra colpevolezza e prevenzione e dunque del tutto
esplicito; cosl come estremamente esplicita el' adesione della Corte
all'idea che il nuc1eo del concetto di colpevolezza consista nella "rimpro-
verabilita" del fatto e che il primo, necessario "presupposto" per la formu-
lazione del "rimprovero" sia dato dalla tipicita del fatio, non solo sotto il
profilo oggettivo, ma anche sotto il profilo degli elementi "subiettivi" di
esso, identificati con il dolo e con la colpa. Ne la Corte manca di sottoli-
neare la insostituibilita della funzioni di garanzia che la dottrina penalisti-
ca contemporanea assegna alla colpevolezza, in quanto "limite al potere
statuale di punire".
1 Cfr. al riguardo le sentenze nn. 3/1956, 54/1964, 17/1971.
 372 Parte terza
Si puo, quindi, affennare che, almeno a partire dalla sentenza costitu-
zionale n° 364/88, debbano considerarsi come requisiti costituzionali della
responsabilita penale:
1) l' attribuibilita psichica del fatto al suo autore, nella fonna del dolo o
della colpa, perlomeno per quanto conceme "gli elementi piu significativi
della fattispecie" (su cio infra, 3);
2) 1'esistenza degli ulteriori presupposti, in base ai quali il fatto doloso
o colposo e "rimproverabile" al1'autore medesimo.
La costituzionalizzazione del principio di colpevolezza, nel senso appe-
na precisato, implica quindi, da un lato, il ripudio di tutte le ipotesi della c.d.
responsabilita oggettiva (infra, 3); dall'altro, l'esigenza del riconoscimento,
nel singolo autore, della possibilita di orientare le proprie scelte secondo le
pretese dell'ordinamento, come u/teriore, inderogabile presupposto del
"rimprovero" di colpevolezza. Aquesto secondo elemento del giudizio di
colpevolezza, si lega, del resto, espressamente, il dispositivo della sentenza
n° 364/88, recante la dichiarazione di incostituzionalita dell'art. 5 C.p.,
"nella parte in cui non esclude dal1'inescusabilita dell'ignoranza delle legge
penale l'ignoranza inevitabile" (su cio, infra, Cap. ID, 3.2.1).
Si deve anche rilevare che, nel punto in cui distingue nettamente l' ele-
mento psicologico del reato (quale "primo, necessario 'presupposto' della
punibilita") dalla "valutazione e rimproverabilita del fatto stesso", la Corte
Costituzionale legittima ulterionnente sia le modeme concezioni "normati-
ve" della colpevolezza, sia una nozione del fatto tipico che valorizzi la fun-
zione tipicizzante del dolo e della colpa.
Ma 1'implicazione ordinamentale piu rilevante della sentenza costitu-
zionale n° 364/88 e sicuramente quella che conceme l'affennazione - mai
cosl esplicita in precedenza - delle funzioni preventive della pena e del
carattere "fondante" che la destinazione preventiva delle sanzioni penali
assume, rispetto alla categoria della colpevolezza: che la Corte collega, da
un lato, alle finalita rieducative della pena; dall'altro, alla "funzione di
orientamento culturale e di detenninazione psicologica operata dalle leggi
penali". Ne potrebbe essere piu esplicito il riconoscimento, che ne conse-
gue, del ruolo "garantistico" del principio di colpevolezza. Nel sottolineare
che la categoria della colpevolezza deve essere "arricchita" - rispetto a
quanto previsto dagli artt. 42, 43, 47, 59 C.p. - anche di un ulteriore
"requisito minimo d'imputazione" costituito dalla "effettiva possibilita di
conoscere la legge penale" la Corte Costituzionale precisa, infatti, esplicita-
mente, che e proprio tale possibilita di conoscenza della legge penale a fon-
dare "la sicurezza giuridica delle consentite, libere scelte d'azione". L'irro-
gazione di una pena che prescinda dal1'insieme, cosl integrato, dei requisiti
della colpevolezza costituirebbe, pertanto, una inammissibile strumentaliz-
n reato 373
zazione della persona umana in vista delle esigenze - potenzialmente
senza limiti - della prevenzione generale o speciale 2.
3. Principio di colpevolezza e responsabilita oggettiva.
3.1. Elemento psicologico e "rimproverabilita" nella recente giurispru-
denza costituzionale.
Conseguenza minima del carattere "personale" della responsabilita
penale - cosl come definita dalla Corte Costituzionale - sembra essere
1'illegittimita costituzionale delle disposizioni che si configurino come ipo-
tesi di responsabilita oggettiva: basate, cioe, sul mero rapporto di causalita
materiale fra condotta ed evento, anche in assenza di un elemento psichico,
rilevante per la colpevolezza (dolo, colpa, preterintenzione).
Al livello di legge ordinaria, la categoria della responsabilita oggettiva,
come si ricordera (supra, Sez. 2a, Cap. 1,4.2) risulta legittimata dall'art. 42
c.p .. Questa nonna, oltre a menzionare la responsabilita oggettiva nella
rubrica, ne enuncia l'essenza la dove (co. 2°), dopo ayer definita la struttura
del fatto doloso, colposo e preterintenzionale, stabilisce: "La legge detenni-
na i casi nei quali l'evento e posto a/trimenti a carico dell'agente, come
conseguenze della sua azione od omissione".
La casistica della responsabilita oggettiva e piuttosto ricca. Ad essa
vengono concordemente ricondotti i c.d. delitti aggravati (o qualificati)
dell'evento (infra, vol. ll); la maggior parte della dottrina vi include la figu-
ra del delitto preterintenzionale (infra, 3.1) e le previsioni degli artt. 116 e
117 c.p. (infra, vol. ll); piuttosto controversa e, invece, la pertinenza della
c.d. aberratio delicti (art. 83 C.p.: infra, vol. 11) e delle condizioni oggettive
di punibilita (infra, Cap. 11, 3.2.3) al tema della responsabilita oggettiva. La
responsabilita oggettiva viene inoltre in questione in diverse ipotesi di parte
speciale: ad esempio, a proposito della irrilevanza dell'errore sul1'eta della
persona offesa nei delitti contro la liberta sessuale (art: 539 c.p.), nonche a
proposito della responsabilita per i reati commessi a mezzo della stampa
(art. 57 c.p.).
Parte di queste ipotesi sara esarninata nella sede appropriata; cio che qui
interessa, intanto, e stabilire, in tennini generali, entro quali limiti gli orienta-
2 "Per precisare ancor meglio l'indispensabilita della colpevolezza quale attuazione, nel
sistema ordinario, delle direttive contenute nel sistema costituzionale - scrive la Corte - vale
ricordare [...] che tal sistema pone al vertice della scala dei valori la persona umana (che non
pub, dunque, neppure ai fini di prevenzione generale essere strumentalizzata)".
374 Parte terza
menti piu recenti della Corte Costituzionale assecondino il punto di vista della
dottrina, circa l'illegittimita costituzionale della responsabiliffi oggettiva.
In re alta, proprio aquesto riguardo, la sentenza costituzionale n.
364/88, di cui si e gia detto, introduce, sia pure incidenter tantum, talune
precisazioni, che sembrano voler delimitare solo ad alcune ipotesi il divieto
costituzionale di prevedere forme di responsabilita oggettiva. La Corte
Costituzionale distingue, in sostanza, fra i casi in cui "il risultato ultimo
vietato dallegislatore non e sorretto da alcun coefficiente psichico" (defini-
ti casi di responsabilita oggettiva "pura" o "propria") e quelli in cui "un
solo, magari accidentale, elemento del fatto, a differenza di altri elementi,
non e coperto dal dolo o dalla colpa dell'agente". In relazione aquesta
seconda serie di ipotesi (definite di responsabilita oggettiva "spuria od
impropria"), la Corte escIude esplicitamente che il primo coroma delI'art.
27 Costo contenga "un tassativo divieto" di responsabilita oggettiva. Al
riguardo, si dovrebbe volta per volta stabilire quali sono gli "elementi piu
significativi delIa fattispecie", che non possono non essere "coperti" alme-
no dalla colpa delI'agente, per non incorrere nelIa violazione del disposto
di cui alI' arto 27, 1° cO., Cost. nelIa parte "relativa al rapporto psichico tra
soggetto e fatto". La Corte Costituzionale, del resto, non ha dichiarato
l'illegittimita costituzionale delI'art. 42, c.p. nelIa parte in cui annovera la
responsabiliffi oggettiva fra i criteri di imputazione del fatto; anche se, in
verita, l'enunciato dell'art. 42 cO. 3°, ipotizzando la responsabilita oggetti-
va per l'evento, appaia sicuramente riferibile a un elemento "significativo"
della fattispecie: in particolare a quello, a cui la stessa Corte sembra allude-
re, la dove parla di "risultato ultimo" vietato dallegislatore 3.
In una pronuncia successiva (n.1085/88), la Corte Costituzionale ha
avuto, per altro, occasione di tomare sull'argomento, con ulteriori specifica-
zioni del proprio punto di vista. Chiamata a decidere delIa costituzionalita
delI'art. 626 c.p. 4, la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittima la
norma in esame, nelIa parte in cui non estende la disciplina del "furto d'uso"
alle ipotesi di mancata restituzione, dopo l'uso momentaneo, della cosa sot-
3 Per un'esauriente disamina dei contenuti della sentenza cost. n. 364/88, anche sotto que-
sto profilo, si rinvia a D. PULITANO, Una sentenza storica, cit., 686 ss., in particolare 703 ss.;
cfr. inoltre G. FIANDACA, Principio di colpevolezza ed ignoranza scusabile della legge penale:
"prima lettura" della sentenza n. 364/88, in Foro it., 1988, 1, l385 ss., 1934; F. ANGIONI,
Condizioni di punibilita, cit., 1500 ss..
4 L'art. 626 c.p. ("Furti punibili a querela dell'offeso"), stabilisce, fra l'altro: "Si applica
la reclusione fino a un anno ovvero la multa fIno a lire quattrocentomila, e il delitto e punibile
a querela della persona offesa:
1) se il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa e questa, dopo
l'uso momentaneo, e stata irnmediatamente restituita".
n reato 375
tratta, quando la mancata restituzione sia dovuta a caso fortuito, o a forza
maggiore. La restituzione delIa cosa - questo il ragionamento delIa Corte
- "costituisce elemento essenziale e particolarmente significativo delIa fatti-
specie di furto d'uso"; ma "altrettanto significativa e la mancata restituzione
delIa cosa sottratta" 5, al cui obiettivo verificarsi la legge colIega l'inapplica-
biliffi delIe ridotte sanzioni previste per il furto d'uso e la conseguente appli-
cazione delIe piu gravi sanzioni previste per il furto ordinario. TI dato obietti-
vo delIa mane ata restituzione necessita, dunque, per essere addebitato
alI'agente, d'essere integrato dai "correlativi requisiti subiettivi": dev'essere,
cioe, investita dal dolo o almeno dalla colpa delI'agente. L'elemento psicolo-
gico del furto d'uso deve essere dunque ravvisabile in relazione a ciascuno
dei due momenti delIa condotta (sottrazione e mancata restituzione), perche
solo la loro sussistenza in relazione a entrambi questi elementi oggettivi del
fatto e idonea "a generare il rimprovero di cui all'art. 27, primo coroma,
Cost.". La concIusione tratta da queste premesse e chiara e conseguente: la
mane ata restituzione, "se dovuta a caso fortuito o forza maggiore, non e
addebitabile al soggetto agente: il caso fortuito e la forza maggiore - non
consentendo il rimprovero di colpevolezza, attinente all' oggettiva mancata
restituzione delIa cosa sottratta [oo.] - impediscono, di conseguenza, il rim-
provero, a titolo di furto comune, delI'unitaria predetta ipotesi" 6.
Con questa decisione, la Corte Costituzionale ha dunque fomito un illu-
II,linante esempio di cio che essa intende per elementi "altamente significativi
e caratterizzanti" della fattispecie, che obbligatoriamente devono essere
"coperti" dal dolo o dalla colpa delI' agente. Ha inoltre colto l' occasione per
ribadire ulteriormente la distinzione fra il dato corrispondente all' elemento
psicologico del reato e il momento delIa sua valutazione, in sede di giudizio
di colpevolezza; lasciando ancor piu nettamente intravedere iI concetto, squi-
sitamente "normativo", di colpevolezza, gia implicito nelIa sentenza n. 364.
NelIa sentenza n.1085 e infatti quanto mai evidente il riferimento alla
c.d. doppia funzione del dolo e delIa colpa: una volta, quali elementi carat-
terizzanti il tipo di fatto ("e indispensabile che tutti e ciascuno degli ele-
menti che c,oncorrono a contrassegnare il disvalore delIa fattispecie siano
soggettivamente collegati alI'agente"); e, una seconda volta, in quanto
oggetto del giudizio di colpevolezza ("e altresi indispensabile che tutti e
ciascuno dei predetti elementi siano allo stesso agente rimproverabili e cioe
anche soggettivamente disapprovati").
5 Corsivo nostro.
6 Corsivo nostro.
 376 Parte terza
Tutti gli elementi "che contribuiscono a contrassegnare il disvalore
oggettivo del tipo" restano dunque assoggettati ai criteri dell'imputazione
soggettiva e alla regola della "rimproverabilita", che v'e correlativa. Si sot-
trarrebbero aquesta regola solo gli elementi estranei alla materia del divie-
too Al riguardo, la Corte indica espressamente come esempio le "condizioni
estrinseche" di punibiliffi, in quanto esse - precisa la Corte - "restringen-
do l'area del divieto, condizionano appunto, quest'ultimo o la sanzione alla
presenza di determinati elementi oggettivi" (sul punto, V. infra, 3.2.3).
3.2. Ipotesi problematiche.
n riconoscimento della "costituzionalizzazione" del principio di colpe-
volezza, attraverso la pronuncia della Corte Costituzionale, ha reso partico-
larmente attuale il dibattito intomo ad a1cune ipotesi normative, il cui rap-
porto con il principio di colpevolezza e da sempre considerato problematico.
Ci riferiamo alla figura del delitto preterintenzionale (art. 42, 1° cO.,
c.p.); alla disciplina della responsabilita del direttore o del vice-direttore
responsabile per i reati commessi a mezzo della stampa periodica (art. 57
c.p.); alle condizioni oggettive di punibilita (art. 44 c.p.).
3.2.1. Il problema del delitto "preterintenzionale".
Come si ricordera, l'art. 42, cO. 1°, c.p. elenca, fra i criteri dell'imputa-
zione soggettiva, anche la "preterintenzione", mentre il successivo arto 43
stabilisce che il delitto e preterintenzionale, "quando dall'azione od omis-
sione deriva un evento pUl grave di quello voluto dall'agente".
Ipotesi incontroverse di delitto preterintenzionale costituiscono l'omici-
dio preterintenzionale (art. 584 c.p.: morte cagionata con atti diretti a per-
cuotere o ferire) e l'aborto preterintenzionale (art. 18, cO. 2°, L. 194/1978:
interruzione della gravidanza cagionata con azioni dirette a provocare lesio-
ni alla donna).
n problema della effettiva natura del titolo di imputazione dell' evento
"phI grave" e assai risalente; es so interferisce con la problematica della
responsabilita oggettiva, in quanto una parte consistente della dottrina rav-
visa nella preterintenzione una ipotesi di dolo, misto a responsabilita ogget-
tiva: nel senso che, su una condotta dolosa per definizione (quella cioe
diretta a cagionare l'evento meno grave), si innesterebbe una responsabilita
per l'evento piu grave, fondata sul mero rapporto di causalita fra condotta
ed evento. Questa interpretazione del criterio di imputazione che caratteriz-
llreato 377
zerebbe il delitto preterintenzionale porrebbe, dunque, un problema di legit-
timita costítuzionale della relativa previsione 7.
n contrasto della figura del delitto preterintenzionale con il principio di
colpevolezza - sotto il profilo della riferibilita psicologica del fatto all'auto-
re, almeno a titolo di colpa - viene escluso da altra parte della dottrina che,
sia pure con impostazioni parzialmente diverse, ravvisa nel criterio di imputa-
zione del fatto preterintenzionale, l'implicito riferimento a un elemento di
colpa nella condotta dell'agente, tale da sottrarre il disposto dell'art. 42 ad
ogni censura di incostituzionalita, in rapporto all'art. 27, cO. 1°, Costo
E stato giustamente notato che, in realta, il delitto preterintenzionale,
piu che configurare una ipotesi di dolo misto a colpa - formula, questa,
largamente accreditata in dottrina - rivela precipue analogie strutturali con
la condotta colposa 8. Anche qui, in ultima analisi, cio che viene incrimina-
to e un' azione, realizzata volontariamente, da cui deriva un risultato diverso
da quello propostosi dall'agente, e comunque da lui non voluto. Ora, quan-
do si consideri che assegnare il delitto preterintenzionale all' ambito della
responsabilita oggettiva, piuttosto che a quello del fatto colposo, significa
escludere ogni rilevanza al dato della prevedibilita dell'evento piu grave, e
facile rendersi conto che nella tesi che riconduce la preterintenzione allo
schema della responsabilita oggettiva si annida una evidente inversione
metodologica, poiche essa desume da una aprioristica configurazione dom-
matica della preterintenzione determinati effetti giuridici, e non vicevers.a.
Il ricorso all'interpretazione sistematica, invece, permette subito di accor-
gersi che il piu severo trattamento dell'omicidio preterintenzionale, rispetto
all'ipotesi generale dell'art. 83 ("Evento diverso da quello voluto dall'agen-
te") e di quella specifica dell'art. 586 ("Morte o lesioni come conseguenze
di altro delitto"), in cui la legge espressamente richiama lo schema della
responsabilita colposa, non avrebbe nessuna ragionevolezza, se la responsa-
bilita a titolo di "preterintenzione" dovesse prescindere dalla prevedibilita
dell'evento, segnando con cio la sua differenza dallo schema della respon-
sabilita colposa.
7 La C. Costo (sent. n. 162/81) ha respinto la censura di costituzionalitl!. dell'art. 584 c.p.,
proposta sotto il profllo della violazione del principio di uguaglianza, in relazione al trattamen-
to meno severo riservato dalla legge al caso della morte conseguita all'interruzione della gra-
vidanza provocata con atti diretti a cagionare lesioni. La Corte ha giudicato le due ipotesi nor-
mative come corrispondenti a situazioni diverse, ritenendo, in particolare, la morte della donna
incinta come conseguenza dell' aborto, sia doloso sia preterintenzionale, come "una circos tan-
za aggravante speciale che porta a configurare un reato appunto aggravato dall'evento, e non
gil!. un delitto preterintenzionale secondo la previsione di cui all'art.43 c.p.". Sulle implicazioni
sistematiche di questa pronuncia, V. PATALANO, 1 delitti contra la vita, cit., 246, 292 s.
8 V. PATALANO, Delitti, cit., 251 ss.
 378 Parte terza
In realta, il fatto di cagionare un evento antigiuridico, non voluto, "piu
grave" di quello (egualmente antigiuridico) voluto dall'agente, non e altro
che lo schema atto a delimitare la tipicita del delitto preterintenzionale; ma
non per questo deve necessariamente ritenersi eversivo dei criteri generali
dell 'imputazione soggettiva.
Del resto, quando si consideri che il delitto preterintenzionale, conside-
rato sotto il profilo della imputazione oggettiva, non puo non trovare un
sicuro limite nel caso fortuito - in quanto ipotesi caratteristica di irrile-
vanza del rapporto causale (supra, Sez. 3", Cap. V, 2.2) - e facile rendersi
conto che, dal punto di vista dell'imputazione soggettiva, in tutti i casi di
preterintenzione in cui non dovra escludersi lo stesso rapporto di causalita,
risulta quasi per definizione riconoscibile un elemento di prevedibilita
dell'evento "piu grave", di per se sufficiente a fondare un rimprovero in ter-
mini di colpa. In altre parole, si tratta di prendere atto che l'evento piu
grave, in quanto progressione non imprevedibile del risultato perseguito
dall'agente, poteva da questi essere evitato mediante un piu attento control-
lo dei decorsi causali 9. Ne dovrebbe apparire singolare, o contraddittorio,
che al divieto di un'azione si accompagni un contestuale comando, finaliz-
zato alla "corretta" esecuzione del fatto vietato lO. 11 dovere di cautela, in
quanto norma d'obbligo, sottostante ad ogni ipotesi di delitto colposo
(supra, Sez. 2", Cap. 1, 5.2) deve, infatti, ritenersi inerente a qualsiasi con-
dotta, lecita o illecita: anche nell'esecuzione del reato, incombe sull'autore
il dovere di non produrre, mediante una condotta sconsiderata, eventi ulte-
riori, rispetto aquello intenzionalmente perseguito, che una condotta piu
accorta avrebbe potuto evitare. Non si tratta, pero, di una colpa per inosser-
vanza di legge, in cui la disposizione violata si identificherebbe con la
norma penale che incrimina il reato doloso, che l'agente intendeva com-
mettere! Si tratta, piu semplicemente, della violazione delle ordinarie rego-
le di cautela che e d'obbligo porre in essere nel pilotaggio finalistico di
qualsiasi decorso causale nel mondo estemo: anche la responsabilita a tito-
lo di colpa, nell' aberratio delicti plurilesiva (art. 83, cpv., c.p.) e nell'ipote-
si della morte o delle lesioni come conseguenze non volute di altri delitti
(art. 586 c.p.), non rappresenta, in fondo, che un addebito, per cosi dire,
"supplementare", riferito alla scarsa "diligenza", nell'esecuzione del reato
voluto (su cio, infra, vol. 11). . to o non imputabile anche l' editore.
Ricondotta nell'alveo della responsabilita per colpa, la figura del delitto
preterintenzionale si rivela, dunque, estranea alla tematica della responsabi-
9 In questi termini V. PATALANO, Delitti, 250; ID., Omicidio (dir. pen.), in Ene. dir.,
XXIX, Milano, 1979,973 ss.
10 Costruzione giudicata contraddittoria da T. PADOVANI, Diritto pena/e, cit., 271.
lireata 379
lita oggettiva. La previsione di una ipotesi generale di responsabilita prete-
rintenzionale corrisponde al1'esigenza dellegislatore del '30 di dare conve-
niente collocazione, nel nuovo quadro sistematico, ad una figura - quella
dell' omicidio preterintenzionale - fonte di inesauribili controversie. Il
trattamento sanzionatorio piu severo, rispetto alle ipotesi generali prevedute
dall'art. 83 e aquella disciplinata dal1'art. 586 - che apparirebbe irragio-
nevole e iniquo, se a costituire la responsabilita per 1'evento piu grave fosse
sufficiente il mero rapporto causale - ha una precisa motivazione
nell' omogeneita dei beni, rispettivamente oggetto dell' aggressione inten-
zionale e della lesione finale. In concreto, sia nell'omicidio che nell'aborto
preterintenzionale, si configura una sorta di escalation nell'aggressione
dell'incolumita personale, da parte di un soggetto che, per il suo versari in
re illicita, risulta tanto piu rimproverabile per la caduta di controllo che
porta a un ampliamento della misura del danno, la cui prospettazione sem-
bra gia implicita nell'attacco al1'incolumita personale.
Per quanto conceme, in particolare, 1'omicidio preterintenzionale, non
vi e dubbio che 1'evento "piu grave" dovrebbe prospettarsi alla mente del
reo come una eventualita non tanto remota --,. in quanto conseguenza di atti
gia di per se diretti ad offendere l'incolumita personale - e questo sembra
essere tutt'altro che irrilevante per la determinazione di una pena autono-
ma, e di gran lunga maggiore, rispetto alla corrispondente fattispecie colpo-
sa e alle ipotesi di concorso fra il reato di lesioni volontarie o percosse ed
omicidio colposo.
3.2.2. La responsabilita per i reati commessi a mezzo della stampa.
L'art. 57 c.p., nel testo originario, stabiliva che, nell'ipotesi di reati
commessi a mezzo della stampa periodica, il direttore o redattore responsa-
bile della pubblicazione periodica, rispondesse, "per cio solo" del fatto
(salva, beninteso, la responsabilita dell'autore della pubblicazione). Per la
stampa non periodica, lo stesso arto 57 stabiliva una sarta di responsabilita
sussidiaria dell'editore, per il caso in cui fosse ignoto o non imputabile
l' autore della pubblicazione; e dello stampatore, nel caso in cui fosse igno-
Con una delle sue prime sentenze (la n. 3/1956) la Corte Costituzionale
rigetto la censura di incostituzionalita avanzata contro 1'art. 57 c.p., in base
al rilievo che "il direttore del periodico risponde per fatto proprio, per lo
meno perche tra la sua omissione el' evento c' e un nesso di causalita mate-
riale, al quale si accompagna sempre un certo nesso psichico (art. 40 c.p.)
sufficiente, com'e opinione non contrastata, a conferire alla responsabilita il

380 Parte terza
connotato della personalita". Con la stessa sentenza, per altro, la Corte sot-
tolineava 1'opportunita di un intervento legislativo di modifica, poi effetti-
vamente attuato con la 1. 4 marzo 1958, n.127.
In base alla nuova disciplina, leggibile nel nuovo testo dell'art. 57 e nel
successivo arto 57 bis del c.p., ferma restando la responsabilita delI'autore
della pubblicazione e fuori dei casi di concorso nel reato, i1 direttore o vice-
direttore responsabile - nel caso di stampa periodica - "il quale omette di
esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario
ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati, e
punito a titolo di colpa, se un reato e commesso, con la pena stabilita per
tale reato, diminuita in misura non eccedente un terw". Nel caso di stampa
non periodica, le stesse regole si applicano all'editore, se 1'autore della
pubblicazione e ignoto o non imputabile, ovvero allo stampatore, se 1'edito-
re non e indicato o non e imputabile.
La normativa vigente ha ricevuto tre diverse interpretazioni. Secondo un
primo e piu risalente punto di vista 11, anche 1'attuale arto 57 configurere-
bbe una ipotesi di responsabilita obiettiva - o per meglio dire una sorta di
presunzione di colpa, ne1 senso che il fatto dell'omesso controllo rileve-
rebbe comunque in via oggettiva, salva la sua punibilita come se si trattasse
di un fatto colposo. La tesi non appare, in verita, sostenibile, gia per il suo
contrasto con gli obiettivi della riforma attuata nel 1958; in ogni caso,
postulerebbe, alla stregua degli attuali orientamenti della giurisprudenza
costituzionale, l'illegittimita del "nuovo" arto 57, per violazione del princi-
pio di colpevolezza.
Una seconda tesi interpretativa, pur rispettosa del principio dicolpevo-
lezza, appare tuttavia fortemente discutibile da un punto di vista tecnico-
giuridico, nelIa misura in cui riconduce il fatto del direttore, editore, ecc.
nello schema del concorso di persone nel reato. Da un lato, infatti, l'art. 57
c.p. espressamente esclude dall'oggetto della speciale disciplina in esso
contenuta i casi di concorso nel reato; dall'altro, l'ipotesi stessa del concor-
so colposo in un fatto doloso altrui e, in via generale, controversa nella sua
ammissibilita (su cio infra, vol. TI).
E dunque da condividere l'opinione attualmente dominante in dottrina e
in giurisprudenza, secondo la quale 1'omesso controllo della pubblicazione
- fuori ovviamente dei casi di concorso doloso con l' autore - configuri
una autonoma fattispecie di reato: e precisamente una fattispecie di reato
11 G. D. PISAPIA, La nuova disciplina per i reati commessi a mezzo della stampa, in Riv.
it. dir. proc. pen., ·1958, 321; A. PAGLIARO, La responsabilita per i reati commessi col mezzo
della stampa periodica, secondo il nuovo testo dell' arto 57 C.p., in Scritti De Marsico, n,
Milano, 1960,241.
llreato 381
colposo commissivo mediante omissione (supra, Sez. 2a, Cap., ITI, 1.1), la
cui illiceita e impemiata sulla posizione di garante, che ai soggetti conside-
rati compete in rapporto ai fatti illeciti che possano essere commessi con il
mezzo delIa pubblicazione. 11 reato commesso col mezzo delIa stampa
costituisce, dunque, l'evento, del cui verificarsi il garante risponde ex arto
40, ult. cO., c.p .. Per "reato commesso" si intende un fatto tipico e antigiuri-
dico; non ha alcuna rilevanza, infatti, la colpevolezza personale dell'autore
della pubblicazione (che per disposizione di legge, del resto, puo essere
igQoto o non imputabile). 11 reato commesso (dal1'autore della pubblicazio-
ne) funge da punto di riferimento solo ai fini della determinazione, per rela-
tionem, della pena applicabile.
Questa interpretazione della responsabilita ex arto 57 c.p. richiede, per il
suo configurarsi, sia 1'inosservanza dei doveri di controllo (violazione della
diligenza oggettiva), sia la esigibilita, a livello soggettivo, della loro os ser-
vanza (c.d. misura soggettiva della colpa). In caso contrario, non sarebbero
rispettate, infatti, le esigenze minime del principio di colpevolezza: ~'impu~­
zione del fatto a titolo di colpa risulta, conseguentemente, condlzlOnata, ID
via generale, dalla struttura organizzativa delI'azienda giomalistica, dalla
natura e dall'oggetto della pubblicazione incriminata, dalle circostanze con-
crete in cui l'omesso controllo si inquadra. Quanto piu complessa e la struttu-
ra organizzativa, ad esempio, tanto meno sara possibile prevedere un capilla-
re controllo da parte del direttore: non e esigibile la stessa misura di interven-
to su un articolo di fondo e su una marginale notizia di cronaca; ne possono
essere trascurate, ai fini di un giudizio di responsabilita personale del diretto-
re le condizioni in cui concretamente si e trovato ad operare: per esempio,
p:rche colpito da un malore, cosl da non poter procedere al controllo finale ~i
un testo, ecc .. Si ritiene anche, nella prospettiva di un bilanciamento fra l' eSl-
genza di prevenire la commissione di reati e quella di non comprimere ecces-
sivamente la liberta di espressione, che il controllo del direttore debba essere
particolarmente rigoroso, per quanto attiene alla verifica delle fonti di infor-
mazione; ma tendenzialmente meno penetrante per quanto attiene all'aspetto
"valutativo", che in un deteffilÍDato testo si accompagni all'informazione.
3.2.3. Condizioni oggettive di punibilita e principio di colpevolezza.
L'art. 44 del c.p., sotto la rubrica "condizione obiettiva di punibilita",
stabilisce: "Quanqo, per la punibilita del reato, la legge richiede il verificar-
si di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l'evento, da
cui dipende il verificarsi delIa condizione, non e da lui voluto".
 382 Parte terza
Come fondamento di questa disposizione - fonte di inesauribili con-
troversie in dottrina e in giurisprudenza - si adduce tradizionalmente l'esi-
genza dellegislatore di subordinare, in base a motivazioni di ordine politi-
co-criminale, la punibilita di condotte, in cui e presente un disvalore giuri-
dico-penale, gia apprezzato come tale dall' ordinamento, al verificarsi di
determinate circostanze di fatto, dal cui instaurarsi dipende il concreto inte-
resse statuale alla punizione del reo.
In verita, cosi espressa, la ragion d'essere delle condizioni di punibilita
risulta a tal punto generica, da ayer consentito di prospettarle sia come. stru-
mento per una sostanziale dilatazione dell'area della penalita (quale risulte-
rebbe dalla escIusione della necessita di provare l'esistenza di un legame
psicologico fra l'agente e l'evento condizionante); sia, all'inverso, come
espressione del principio di extrema ratio 12. Da un punto di vista storico,
all' origine delle condizioni di punibilita si e voluto scorgere, di recente, un
profilo garantistico, ravvisabile nella previa delimitazione normativa di ipo-
tesi che, in precedenza, rientravano nella valutazione discrezionale degli
organi della persecuzione penale 13. Ma, per la verita, la storia dell'istituto
- non solo nel nostro ordinamento - ne conferma l' origine pragmatica e
la prevalente destinazione a sottrarre certi elementi della fattispecie alla
rilevanza dell'elemento soggettivo 14. Questa "vocaziony" delle condizioni
obiettive di punibilita non e certo modificata dal tentativo di fondazione
teorica della categoria, largamente accreditato nella dottrina tedesca, che
nella presenza di una condizione di punibilita ravvisa una ipotesi di non
coincidenza fra la dimensione della c.d. meritevolezza di pena e quella del
bisogno di pena (supra, Introduzione., n, 2.2): nel senso che, alla previsio-
ne di una condizione corrisponderebbe un fatto che, di per se, e meritevole
di pena, ma per la cui punibilita occorre tuttavia, che si aggiunga un quid
- rappresentato appunto dall' evento condizionante - per fondare anche la
necessitd della pena. Al riguardo, si e giustamente osservato che, essendo
estremamente problematico individuare in una fattispecie cio che e essen-
ziale per la "meritevolezza" da cio che fonda, invece, il "bisogno" di pena,
non resterebbe che rifarsi al punto di vista del legislatore, desunto dagli
indici testuali e linguistici che segnalano la previsione di una condizione di
12 V. al riguardo i rilievi di F. ANG!oNI, Beni costituzionali e criteri orientativi sull' area
dell'illecito pena/e, in: AA.VV., Beni giuridici e riforma della parte speciale, Napoli, 1985,
108; e, soprattutto, le ulteriori riflessioni dello stesso a. sull'argomento delle condizioni di
punibilita: F. ANGIONI, Condizioni di punibilitd, cit., 1440, 1484 ss.
13 Per questa tesi G. NEPP! MODONA, Concezione realistica del reato e condizioni obietti-
ve di punibilitd, in Riv. it. dir. proc. pen., 1971, 184 ss.
14 F. ANGIONI, Condizioni, cit., 1485 s.
n reato 383
punibilita: ponendosi, quindi, in una prospettiva che, lungi dal definire
l' are a coperta dalle condizioni di punibilita a partire da un principio di
rango superiore, la ricaverebbe, induttivamente, delle stesse figure legali
della condizione, finendo cosi per tomare al punto di partenza, vale a dire
le opzioni politico-criminali dellegislatore 15.
In realta, questo come altri tentativi di fondare teoricamente la rilevanza
oggettiva delle condizioni di punibilita non aggiunge ne toglie nulla al dato
di partenza che, nell' ordinamento italiano, e costituito da una previsione
normativa, con cui illegislatore si riserva, in via generale, di subordinare la
punibilita di un fatto al verificarsi di un evento, che per deterrninazione di
legge e pero svincolato dalla volonta del soggetto. Ecco perche il yero pro-
blema posto all'interprete dall'istituto delle condizioni di punibilita non e
quello del suo fondamento (che e probabilmente di esc1usiva natura politico-
criminale) e neppure quello di una conveniente collocazione sistematica
della categoria; ma essenzialmente quello di stabilire se (o eventualmente in
che misma) la figura delle condizioni di punibilita sia compatibile con il
principio costituzionale di colpevolezza. Ma poiche la risposta aquesto
interrogativo puo essere diversa, a seconda deiconfini che si assegnano alla
categoria delle condizioni di punibilita, occorre preliminarmente domandarsi
quale ne sia il concetto normativo: quello, cioe, ricavabile dall'art. 44 c.p ..
Sta di fatto, pero, che questa norma, piu che definire le condizioni di
punibilita, si limita a fissame il regime di imputazione: quando per la puni-
bilita e richiesto l'avverarsi di una condizione, cio che conta e il suo ogget-
tivo sopravvenire, senza che vi sia alcun bisogno di rico llegarla alla volonta
dell' agente. Altri riscontri testuali sembrano indicare, tuttavia, che in tanto
si possa parlare di condizioni di punibilita, nel senso dell'art. 44, in quanto
il fatto per la cui punibilitd e richiesto dalla legge il verificarsi di una condi-
zione, presenti, per intero, i caratteri di un fatto tipico, antigiuridico e col-
pevole: l'art. 44, infatti, non solo qualifica il soggetto agente come "colpe-
vole", ma definisce l'efficacia della condizione come relativa a un "reato".
Sembra, quindi, che la previsione dell'art. 44 c.p. collochi la condizione di
punibilita in uno spazio esterno alla struttura dall'il1ecito penale, con
l'escIusiva funzione di rendere punibile un "reato", gia completo di tutti i
suoi elementi costitutivi, compresa la "colpevolezza" dell'autore.
. Se cosi fosse, la questione dei rapporti fra condizioni di punibilita e
principio di colpevolezza sarebbe risolta in partenza, giacche un problema
15 F. ANGIONI, op. ult. cit., 1491. In relazione al problema dei rapporti fra colpevolezza e
condizioni di punibilitli - osserva giustamente l' A. - cio significa costruire il principio di .co~­
pevolezza adeguandolo al sistema vigente, invece di interpretare il sistema alla luce del pnncl-
pio costituzionale (sovraordinato) di colpevolezza (ivi, 1481).
 384 Parte terza
di colpevolezza non si pone, se non con riguardo agli elementi che appar-
tengono alla struttura dell'illecito penale.
Sta di fatto, pero, che la tradizione interpretativa delle condizioni di
punibiliUl, sulla base dei dati linguistici e testualí che sembrano indiziare la
presenza di una condizione obiettiva di punibilita - come 1'uso legislativo
di locuzioni, appunto "condizionali", come le preposizioni "se" o "qualora"
- ha spesso ricondotto alla categoria delle condizioni d,i punibilita eventi e
situazioni che difficilmente potrebbero ritenersi "esteme" al reato 16. La
casistica e ampia e significativa: dal "pubblico scandalo" che condiziona la
punibilita dell'incesto (art. 564 c.p.), alla sorpresa in flagranza in luogo
pubblico o aperto al pubblico, da cui dipende la punibilita o meno
dell'ubriachezza (art. 688 c.p.); dal "pericolo di malattia", al cui insorgere e
subordinata la punibilita dell'abuso dei mezzi di correzione (art. 571, co. 1°
c.p.), al "nocumento", la cui possibile verificazione e richiesta dalla legge
p~r la punibilita della rivelazione, senza giusta causa, di un segreto profes-
slOnale (art. 622 c.p.); dalla dichiarazione di fallimento, quale necessaria
premessa della punibilita dei reati di bancarotta prefallimentare (art. 216 ss.
1. f.) al pericolo di nocumento all'interesse nazionale, richiesto dall'art. 264
c.p. per la punibilita dell'infedelta in affari di Stato, ecc ..
L' elenco potrebbe continuare; ma cio che preme mettere in evidenza e
la generale discordanza di vedute circa la pertinenza o meno dei casi men-
zionati, e di altre ipotesi, all'istituto della condizione obiettiva di punibilita.
Non solo vi e frequente disparita di vedute fra dottrina e giurisprudenza
(per esempio a proposito della natura giuridica della dichiarazione di falli-
I?ento), ma, in dottrina, si perviene a soluzioni opposte, riscontrabili gia a
hvello della letteratura manualistica, nonostante l' adozione di criteri di
classificazione apparentemente omogenei 17.
La distinzione piu accreditata e quella fra condizioni estrinseche e con-
dizioni intrinseche di punibilita. Le prime non presenterebbero alcun nesso
funzionale con l' offesa al bene protetto, nel senso di non aggiungere nulla
alla sua lesione, riflettendo mere valutazioni di opportunita, connesse ad un
interesse "estemo" al profilo offensivo del reato; le seconde registrerebbe-
ro, invece, una forma di progressione o aggravamento dell'offesa, gia
implícita nella commissione del reato.
16 Osserva giustamente F. ANGIONI, op. ult. cit., 1444, che se rart. 44 si fosse voluto rife-
rire solo a condizioni esterne al reato, non avrebbe avuto molto senso avvertire che non occor-
re che la condizione sia voluta, ni! inserire la disposizione fra quelle che determinano e disci-
plinano gli elementi costitutivi del reato.
17 Pur rif~ce~dosi allo stesso criterio di distinzione, giungono, ad esempio, a conc1usioni
opposte, con nfenmento agli arto 564 e 571 c.p., T. PADOVANI, Diritto penale, cit. 439 ss. e G.
FiANDAcA - E. Musco, Diritto penale, cit. 599 ss.
n reato 385
Anche se, come si e appena detto, la distinzione fra condizioni "intrin-
seche" ed "estnnseche", accettabile in via di principio, non sembra ayer
condotto a risultati affidabili, ne tanto meno a conclusioni univoche 18, con
essa e, comunque, necessario misurarsi, dal momento che la Corte Costi-
tuzionale l'ha éspressamente evocata cOme limite all'espansione del princi-
pio di colpevolezza, quando ha connotato le condízioni estrinseche di puni-
bilitii come "elementi estranei alla materia dffl divieto" e, quindi, sottratti
alla regola della rimproverabilita ex arto 27, 1° cO. Costo 19. Se ne dovrebbe
desumere, a contrario, la rilevanza del profilo soggettivo dell'imputazione
per le c.d. condizionj di punibilitii intrinseche. Quanto ai confini di questa
ultima categoria - che si e visto essere piuttosto fluidi - essi dovrebbero,
a loro volta, poter essere definiti in base alle enunciazioni della stessa Corte
Costituzionale, la dove ha cercato di individuare gli elementi della fattispe-
cie, rispetto ai quali non püo essere esclusa la rilevanza dell'elemento psi-
cologico.
Nella sentenza n. 364/88, come sa,ppiamo, la Corte --,-:- nell'escludere
che l'art. 27, co. 1,° Costo contenga un divieto tassativo della responsabilitii
oggettiva - ha affermato che tale divieto conceme solo "gli elementi piu
significativi della fattispecie tipica", precisando che va, di volta in volta,
stabilito, a proposito delle diverse ipotesi, quali siano gli elementi piu signi-
ficativi della fattispecie, che non possono non essere coperti almeno dalla
colpa dell'agente. Nella successiva sentenza n. 1085/88, la Corte ha ulte-
riormente chiarito che tale esigenza conceme "tutti e ciascuno degli ele-
menti che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie", i quali
non solo devono essere soggettivamente collegati all'agente, ma anche allo
stesso agente "rimproverabili e cioe anche soggettivamente disapprovati".
n contributo di cltiarificazione che questa enunciazione porta alla solu-
zione dei rápporti fra colpevolezza e (vere o supposte) condizioni di punibi-
litii appare decisivo. Anche se la sua portata domanda di essere, di volta in
volta stabilita, in via di principio essa conduce alla dissoluzione della cate-
goria delle condizioni di punibilita C.d. intrinseche, che finiscono per con-
fluire nella dimensione delfatto tipico. Essendo quest'ultimo caratteristico
18 Secondo F. ANGIONI, Condizioni, cit., 1473 s., non esisterebbe, in realta, uno spazio
giuridico autonomo ,per la categoria delle condizioni di punibilita c.d. estrinseche: esse, in
quanto estranee al ptofilo offensivoi del reato, dovrebbero percio farsi confluire nella catego-
ria llinitrofa delle condizioni di procedibilita, estranee per defmizione alla problematica della
cQlpevolezza. L'án. 13 del cit. Schema di delega legislativa per l'emanazione di un nuovo
codice penale vineola illegisiatore delegato a prevedere come eondizioni di punibilitli operanti
oggettivamente solo "aceadimenti estranei all'offesa tipiea del reato". Per la nozione di eondi-
zione di proeedibilita V. infra, nt. 2l.
19 Sent. n. 1085/88, cit.
 386 Parte terza

portatore del disvalore (di azione e di evento) che ne fonda l' antigiuridicita,
non sembra infatti sostenibile che elementi significativi per l' offesa non. vi
rientrino 20.
m esito al confronto con le esigenze del principio sovraordinato di colpe-
volezza, iscritto nell'art. 27 Cost., l'applicabilita della regola contenuta
nelI'art. 44 c.p. risulta dunque delimitata a quelIe che la tradizione definisce
condizioni estrinseche di punibilita e che di recente si e proposto, non a caso,
di far confluire nelIa categoria lirnitrofa delIe condizioni di procedibilitii 21.
m termini pratici, cio significa che una parte rilevante delle ipotesi soli-
tamente ricondotte alla categoria delle condizioni di punibilita deve essere
spostata sul piano del fatto tipico, concorrendo a definirne il disvalore e, CAPITOLO TERZO
conseguentemente, a fondame il carattere antigiuridico. TI giudizio sulIa
colpevolezza dell' agente, a sua volta, segue, e non precede, l' accertamento LA COLPEVOLEZZA NELLA STRUTTURA DEL REATO
della supposta "condizione", poiche implica, quanto meno, l'accertamento
della sua "rimproverabilita" all'autore. Quanto al tipo di collegamento psi-
cologico richiesto, e indifferente che si tratti del dolo o della colpa. Al SOMMARIo: 1. n ruolo della colpevolezza nella costruzione sistematica del reato. - 2. Elemento psi-
cologico del reato e colpevolezza. - 3. Oli elementi della colpevolezza e le cause che la esclu-
riguardo, riteniamo di condividere il punto di vista di chi ritiene sufficiente dono. - A. L'imputabilita. - 3.1. L'imputabilita come presupposto della colpevolezza. - 3.1.1.
la colpa dell'autore, assimilando la disciplina delle condizioni di punibilita Nozione di imputabilita. - 3.1.2. Imputabilita e dolo. - 3.1.3. Le cause che escludono l'imputa-
bilita. - 3.2. La disciplina dell'ubriachezza nel c.p. vigente e l'actio libera in causa. - 3.3. Stati
offensive - o, se si vuole, intrinseche - a quella del delitto preterintenzio- ernotivi e passionali. - 4. (Segue): Oli elementi della colpevolezza e le cause che la escludono.
nale e dei delitti qualificati dall'evento. Nell'uno come nell'altro settore, il - B. La coscienza dell'antigiuridicita e il conflitto di doveri. - 4.1. Il problema dell'ignorantia
legis. La possibilita di conoscere il precetto come elemento della colpevolezza. - 4.1.1. 1 limiti
principio costituzionale di colpevolezza avrebbe, in definitiva, determinato del principio di inescusabilita dell 'iguoranza legis dopo la sentenza costituzionale n. 364/88. -
una "trasformazione" dell'imputazione oggettiva, originariamente prevista, 4.2. L'erronea supposizione di una esimente. - 4.3. L'ordine illegittimo vincolante.
in "imputazione soggettiva colposa complementare", nel senso di "supple-
mento all'imputazione soggettiva del fatto base principale" 22.
1. 11 ruolo della colpevolezza nella costruzione sistematica del reato.

20 A conclusioni sostanziaIrnente confonni ci pare pervenga F. ANGIONI, Condizioni, cit.,
1497 S.
21 Supra, nt. 18. Sono "condizioni di procedibilita", a nonne degli arto 336 ss. c.p.p., la
que re la, l' istanza, la richiesta, l' autorizzazione a procedere: istituti la ·cui trattazione appartie-
ne aIl'ambito del diritto processuale penale, e di cui e pacifica l'estraneita al tema degli ele-
menti del reato; le condizioni di procedibilita si riferiscono, infatti, al!' esercizio dell' azione
penale, di talche illoro difetto incide non gia sulla punibilita del reato, bensl sulla cognizione
di esso da parte del giudice. Condizione di procedibilita deve essere ritenuta anche la presenza
del reo nel territorio·dello Stato, richiesta per la punibilita di taluni reati commessi aIl'estero
dagli arto 9 e 10 c.p. (supra, Parte 2", Cap. n, 2).
22 In questi tennini F. ANGIONI, Condizioni, cit., 1510 s., a cui si rinvia per ulteriori pun-
tualizzazioni sul tema.
Nella dottrina del reato, il ricorso alla categoria della colpevolezza con-
trassegna il passaggio, dal piano dei giudizi di valore che concemono il
¡atto, aquello delle valutazioni che si riferiscono all'autore (di un fatto tipi-
co e antigiuridico), per definire la rilevanza del suo atteggiamento interiore,
in rapporto alle pretese dell'ordinamento. Il giudizio di colpevolezza ha
sempre come termine di riferimento le scelte di azione di un determinato
autore, poiche la sua specificita consiste appunto nelIa vocazione. indivi-
dualizzante in cui questa dimensione dell'illecito penale si configura.
E facile comprendere perche, nell'ordine delle valutazioni giuridico-
penali, l'accertamento della tipicita e dell'antigiuridicita del fatto necessa-
riamente preceda il giudizio sulla colpevolezza dell' autore. La valutazione
della conformita della condotta al tipo di un determinato reato e l'apprezza-
mento del valore scriminante di una causa di giustificazione o di un'altra
ipotesi di esimente, infatti, non solo rende superflua la valutazione della
colpevolezza personale delI' autore, ma e obbligatoriamente sottratta
 388 Parte terza
all'influen?:/l ~i elementi di valutazione, che appartengono ad una fase Suc-
cessiva de1!'accertamento giudiziale l. La valenza garantistica di questa
necessaria gerwchizzazione delle categorie sistematiche del reato puo esse-
re colta assai :fu:Cilmente, quando si consideri che, se 1'indagine sulIa capa-
cita di intendtlftl ~ di volere delI'agente - caratteristico requisito della col-
pevolezza ---o aQv~sse interferire con i1 giudizio di tipicita o di antigiutidi-
cita del fatto --::.- p addirittura precederli - si correrebbe il rischio di appli-
care una mis,qra di sicurezza a chi ha commesso un fatto non preveduto
dalla legge cQtlle reato, o lo ha commesso in stato di legittima difesa!
Ma l'aIlttlctldenza logico-giuridico dell'accertamento della tipicita e
dell' antigi~dicitií, rispetto al giudizio di colpevolezza, dipende anche da
un'ulteriore QPflIlotazione strutturale di queste categorie dell'illecito pena-
le. 1 giudizl cli valore che es se sottointendono, infatti, prescindono total-
mente dal r!f~tim~nto alla persona di un determinato autore, ma sono, al
contrario, riferjJ1Hi 11 qualsiasi autore 2. TI principio di rilevanza a cui eSSe si
uniformano, rilllanl!, per cosi dire, "oggettivo", anche quando, fra gli ele-
menti che concqrrono a costituirla, figurano per avventura uno o piu dati di
carattere soggettivo: ad esempio condizioni o qualitií personali dell'agente
(prossimo congiunto, pubblico ufficiale, ecc.). Anche in questi casi, la tipi-
citií o 1'antigiuridicitií del fatto, per quanto radicati (anche) in elementi delIa
fattispecie a contenuto soggettivo, non implicano, comunque, in nessun
modo, una individualizzazione del relativo giudizio; ne tanto meno recla-
mano una fondazione personalistica del giudizio di responsabilita; come
avviene, invece, quando si tratta di stabilire la capacitií di intendere o di
volere delI'autore o di analizzare la normalita dei processi motivazionali
che lo hanno indotto all' azione.
Su queste basi, la dottrina contemporanea del reato aggiunge un ulterio-
re fondamento alla netta separazione tra fatto e antigiuridicita, da una parte,
colpevolezza, dall'altro. Al fatto vanno assegnate tutte le componenti, sia
oggettive che soggettive, dell'illecito penale, nelloro valore descrittivo del
tipo; con il giudizio sull'antigiuridicita, l'insieme degli elementi (oggettivi
e soggettivi), checompongono il fatto, vengono apprezzati sotto il punto di
vista della loro contrarietií o conformitií al diritto obiettivo; 1'accertaw.ento
della colpevolezza e invece la risposta alla domanda se l'autore del fatto
típico e antigiuridico puo anche essere ritenuto personalmente responsabi-
le, alla stregua di criteri individualizzanti, che mirano a stabilire - nelIa
prospettiva di un concetto normativo di colpevolezza - la esigibilita in
1 Come giustamente sottolinea, da ultimo, V. DE FRANCESCO, Il 'modello analítico', cit., 141.
2 Supra, Sez. 3', 2.
Dreato 389
concreto di una condotta conforme alle pretese deU;brdihiuhento: che e
quanto dire il riconoscimento di una possibilita ¡Jer 1'autore di agii:e diver-
samente da come ha agito 3.
1 parametri ai quali ancorare i1 giudizio sulla pdssibilita di agíre diversa~
mente vengono generalmente riferiti: a) alla calj'á'cit~ di tolpe{¡olezza del
soggetto (che e quanto dire alla sua imputabilita); 6) a1~a co,sr:ienza det
carattere antigiuridico del fatto; c) al1'inesistenza di pecriliari drcostiinze,
incidenti sui processi motivaziona1i dell'autore, con 1'effetto di annullare le
sue possibilita di sce1ta.
La determinazione analitica dei "requisiti" della co1pevo1ezza non e tut-
tavia univoca in dottrina. A parte l'influenza che su talune soluzioni eserci-
tano pecu1iari caratteristiche dei diversi ordinamenti 4, l' odiema dottrina
della co1pevo1ezza, specialmente in Italia, sembra risentire dei "residui" di
una diversa configurazione delIa struttura del reato, soprattutto per quanto
attiene al rapporto fra co1pevo1ezza ed elemento psico10gico del reato
(infra, 2). Al riguardo e dunque opportuna una ulteriore puntualizzazione 5.
3 B. SCHÜNEMANN, L' evoluzione, cit., 21, propone di riportare alla dimensione dell'illeci-
to penale "la dannosita sociale (qualificata) ed alla colpevolezza in senso ampio invece la
riprovevolezza (qualificata), consistente nella possibilitií e conseguente esigibilitií di confor-
marsi alla norma (nel senso precisa,to, in via definitiva, dalle singole cause di esclusione della
colpevdlezza)".
4 Si pensi, da un lato, al fatto che, nel codice penale tedesco riformato, e presente una
dupiice espressa configurazione dello stato di necessita (una volta come stato di necessitií
"giustificahte": § 34 StGB; e una seconda volta come stato di necessita "scusante": § 35
StGB), collegato ad una espressa qualificazione normativa della seconda ipotesi come causa di
esclusione della colpevolezza; dall'altro, alla configurazione unitaria, nel nostro codice, delle
"circostanze di esclusione della pena", sotto il profilo della rilevanza scusante dell'errore.
5 All'interno di una coerente configurazione normativa della colpevolezza si colloca,
vicéversa, la proposta di tina diversa dislocazione dommatica di talune situazioni, tradizional-
ménte assegnate alla categoria delle cause di esclusione della colpevolezza. Da questa dimen-
siorte valutativa dell'illéeito dovrebbero essere esclusi tutti quegli elementi che, pur condizio-
narldo iá possibilita dell' autore di agire diversamente, tuttavia non sembrano avere alcuna rela-
ziorte con il giudizio "funziohalistico" imperniato sulla personalita. In questi termini, da ulti-
mo, y; DE FRANCESCO (Il 'mdíiello analitico', cit., 139), secondo il cui punto di vista dovreb-
bero, edl1seguentemente, restare fuori della dimensione della colpevolezza non solo esirnenti
del tipó dell'art. 54 e dell'att. 3M C.p., ma altresi le ipotesi di errore ex arto 59 ult. cO. e quelle
di étrore ihevitabile sul divieto, in cui non vengano in questione caratteristiche personali
dell 'agertte; Questa recente pUl1iitalizzazione si richiama esplicitamente all'esigenza di una piil
accrirata ripartizione "interna" t:lell'¡¡rea coperta dal giudizio sulla responsabilita; istanza gia
presente tierra dotttina tedesca dell'imrnediato dopoguerra, come si e avuto occasione di ricor-
dare (suprá; Sez. 3", 2, nt. 4).:El probabilmente yero che lo scarso consenso riscosso nella dot-
trina tedesea dalla categoria delÍa "responsabilitií per il fatto" si deve anche a resistenze "stori-
che" di frol1te alla prospettiva di passare da un modello tripartito del reato a uno sostanzial-
mente "guádripartito" (cosi V. OE FRANCEsco, loe. cit.); sta di fatto, pero, che la proposta
dommaticá del Maurach, nella ihislua in cui mirava a una piil conveniente sistemazione di
talune ipotesi di "scusanti", appáre, alla stregua del nostro ordinamento, sostanzialmente
 390 Parte terza
2. Elemento psicologico del reato e colpevolezza.
L' esistenza di un nesso psichico tra l' autore e il suo fatto - nella forma
del dolo o della colpa - costituisce una premessa essenziale del giudizio di
colpevolezza. Parlare del dolo e della colpa come "forme" della colpevolez-
za, non significa, pero, identificare la colpevolezza con l'elemento psicolo-
gico del reato; come avveniva, invece, nel quadro della concezione psicolo-
gica della colpevolezza (supra, Sez. la, 5). L'odiema dottrina della colpevo-
lezza, come sappiamo, non assegna aquesta categoria del reato il ruolo di
un concetto di genere, destinato a "contenere" dolo e colpa; ne tanto meno
l'ufficio di "descrivere" l'elemento psicologico del reato; bensi quello di
fornire i parametri, normativamente determinati, alla cui stregua dolo e
colpa devono essere valutati ai fini del giudizio sulla responsabilita
dell' autore di un fatto penalmente illecito. Nella concezione normativa
della colpevolezza, dolo e colpa non "appartengono", dunque, al contenuto
della colpevolezza, ma si configurano come il suo oggetto, in quanto forme
della volonta contraria all' obbligo 6.
Sull'evoluzione del concetto dommatico di colpevolezza ci siamo gia
altrove soffermati (supra. Sez. la, 5) e non crediamo di dover ulteriormente
superflua. Come si e visto, la considerazione unitaria, nell'art. 59 ult. co., c.p., di tutte le "cir-
costanze di esclusione della pena", ai fini della rilevanza dell' errore, consente, difatti, un
appropriato inquadramento delle scusanti nella piu ampia categoria delle esimenti (supra, Sez.
38 , e 6), senza per questo pregiudicarne la netta distinzione dalle cause di giustificazione, per
quanto attiene al criterio fondante e agli effetti giuridici che rispettivamente contrassegnano
Puna e 1'altra categoria. Sul punto, cfr. anche T. PADOVANI, Teoria, cit., 818.
Non riteniamo di condividere, per altro, l'estromissione dall'ambito della colpevolezza
dei casi di ignoranza ed errore inevitabile sul divieto e dell'errore sulle esimenti. Non solo ci
sembra difficile escludere profili - se non "personalistici" - almeno marcatamente individualiz-
zanti, nel determinarsi della rilevanza di queste ipotesi; quanto meno in rapporto alla irripetibi-
lita "storica" delle circostanze dell'azione. Si deve, per converso, sottolineare che 1'impossibi-
lita di configurare un errore dell' agente in ordine a tali situazioni segna in modo molto netto il
loro distacco dalle "circostanze di esclusione della pena" e convalida ulteriormente, anche
sotto questo aspetto, illoro inserimento fra le cause di esclusione della colpevolezza. Cio com-
porta, fra l' altro, la possibilita di applicazione di una misura di sicurezza, qualora lo richieda
1'accertata pericolosiia dell'autore (come puo avvenire nei casi dl errore "condizionato" da una
malattia mentale: su cui infra, 3.1.2); l'applicabilita di una misura di sicurezza dovrebbe, vice-
versa, essere in ogni caso esclusa, se aqueste ipotesi si riconoscesse lo statuto di "scusanti",
nel senso ripetutamente precisato.
6 Com'e stato giustamente sottolineato, con 1'affermarsi della concezione normativa della
colpevolezza la distinzione fra illecito e colpevolezza non e piu segnata dalla contrapposizione
fra oggettivo e soggettivo, ma dalla contrapposizione fra "dovere" e "potere" (H. v. WEBER,
Grundriss des deutschen Strafrechts, Bonn, 1948,108): piii precisamente, il momento della
1[1
colpevolezza entra nel concetto dornmatico del reato, per contrassegnare "la possibilita di
'1'
11 autodeterminazione della volonta secondo il contenuto dell'obbligo" (H. WELZEL, Das deut-
'1'
1 ;
sche Strafrecht, Berlin, 1969, 140.
1
1
[,"
1,
[
I
TI reato 391
tornare. Va solo ulteriormente sottolineato che il valore sistematico della
concezione normativa della colpevolezza si puo cogliere appieno, solo
quando lo "svuotamento" della colpevolezza - cioe l'estromissione da
essa dei contenuti psichici dell'azione - viene posto in relazione con la
"restituzione" delI'elemento psicologico del reato alIa dimensione della
tipicitil.. E proprio la collocazione del dolo e della colpa nel fatto, che per-
mette di distinguere la funzione che alle due "forme" della volonta colpe-
vole spetta nel configurarsi della tipicita, dal significato con cui dolo e
colpa vengono in considerazione per il giudizio di colpevolezza.
All'interno del fatto, dolo e colpa assumono un ruolo costitutivo della
conformita al tipo, in cui si esaurisce senza residui illoro valore empirico-
descrittivo; rispetto alla colpevolezza, dolo e colpa svolgono invece la fun-
zione, altrettanto essenziale, di delimitare l'oggetto del rimprovero: questo,
infatti, puo dirigersi solo nei confronti di chi ha realizzato dolosamente o
colposamente un fatto penalmente illecito.
La riferibilita psicologica del fatto alI'autore, nelIa forma del dolo o
della colpa, e, quindi, un requisito essenziale per il configurarsi della colpe-
volezza; ma non per questo fa parte del suo contenuto. L'accertamento del
dolo o della colpa delI'autore costituisce una condizione imprescindibile
della sua "rimproverabilitil.", ma dolo e colpa non costituiscono il "criterio"
del rimprovero, bensi soltanto un suo necessario presupposto.
Per quanto attiene al dolo, la sua rilevanza per il giudizio di colpevolez-
za non richiede alcun ulteriore momento valutativo. E infatti del tutto suffi-
ciente che la sussistenza del dolo sia stata accertata in sede di fatto tipico;
l' eventuale esclusione della responsabilita dell' autore potra qui dipendere
solo dall'assenza di altri requisiti della colpevolezza: imputabilita, possibi-
lita di conoscere la norma violata, ecc.
Diversamente stanno le cose per cio che riguarda i fatti colposi. E, inve-
ro, l'apprezzamento della C.d. misura soggettiva della colpa, per il suo
carattere individualizzante e personalistico, costituisce un tipico problema
di colpevolezza. Non si tratta, infatti, di accertare e descrivere il carattere
oggettivamente imprudente, negligente, ecc., di una determinata condotta
(come avviene al livello del fatto tipico), ma di stabilire se era possibile
pretendere l'osservanza delI'obbligo di diligenza, da quel determinato
autore.
Sui criteri di valutazione della misura soggettiva della colpa ci siamo
gia soffermati in precedenza (supra, Sez. 2a , Cap. IV, 3.2) e non e il caso di
ritomare. Sara tuttavia opportuno sottolineare ancora una volta che, a diffe-
renza di quanto avviene per l'illecito doloso, l'affermazione di una respon-
sabilita colposa richiede una vera e propria doppia valutazione della colpa:
una volta, a livello del fatto tipico (alla stregua di un parametro costituito
392 Parte terza
dalla diligenza obbligatoria per chiunque, nella situazione data); una secon-
da volta, secondo un parametro di giudizio relativo alla misma di diligenza
che puo essere richiesta (e quindi "rimproverata") al singolo autore.
3. Gli elementi della colpevolezza e le cause che la escludono.
A. L'imputabilita.
3.1. L' imputabilita come presupposto della colpevolezza.
3.1.1. Nozione di imputabilita.
L'art. 85 c.p. stabilisce: "Nessuno puo essere punito per un fatto preve-
duto dalla legge come reato, se al momento in cui lo ha cornmesso, non era
imputabile. E imputabile chi ha la capacita di intendere e di volere".
Questa disposizione ha, dunque, un contenuto precettivo, che consiste
nell'assumere l'imputabilita come presupposto della punibilita (rectius:
della responsabilita penale); e un contenuto definitorio, che mette capo all~
identificazione della imputabilita con la "capacita di intendere e di volere"
dell 'autore.
Secondo l'accezione generalmente ricevuta di questa formula legislativa
- e con i limiti propri di ogni definizione -la capacita di intendere corri-
sponde alla capacita del soggetto di percepire la realta estema e di rappor-
tarsi ad essa, in guisa tale da comprendere (anche) il significato del proprio
agire nell'ambito delle relazioni umane e sociali (soprattutto per quanto
conceme le possibili conseguenze in danno dei terzi); per "capacita di vole-
re" si intende, invece, la capacita di controllare i propri impulsi e di orienta-
re le proprie determinazioni di volonta alla stregua del significato e della
portata del proprio agire nel mondo estemo. Per la sussistenza dell'imputa-
bilita si richiede i1 possesso, da parte dell'agente, di entrambe le "capacita"
distintamente menzionate dall'art. 85. Ma e facile comprendere che, in
realta, la capacita di "volere", poiche presuppone la"capacita di percepire il
significato dei propri atti, entra in gioco come auto nomo requisito
dell'imputabilita, solo se questa non debba essere gia esclusa, per l'assenza
della "capacita di intendere", come sopra definita.
Sinteticamente, l'imputabilita puo definirsi come la capacita del sogget-
to di autodeterminarsi secondo valori: in particolare, secondo i valori di cui
sono portatrici le norme giuridiche. La regola dell' ordinamento che assume
l'imputabilita come presupposto della colpevolezza ha dunque un ovvio
fondamento teorico nell'idea che la personale rimproverabilita della con-
llre<J,to 393
do~ ha un senso, solo se riferita ad un autore che possedeva la capacita di
orientare diversamente il proprio agire e di essere, in tale direzione, motiva-
to dalle norme giuridiche. Ma il significato di questa regola si coglie con
precisione ancora maggiore quando si faccia riferimento alle funzioni della
pena. La minaccia della sanzione penale non puo infatti svolgere il suo
ruolo general-preventivo - distogliendo cioe dal cornmettere reati - se
non a patto che i destinatari siano in grado di essere motivati da tale minac-
cia; d'altra parte, la concreta inflizione ed esecuzione della pena non puo
conseguire correttamente i suoi car;,ttteristíci obiettivi di rieducazione e
recupero (prevenzione speciale) se il condannato non e capace di compren-
dere il significato del trattamento e recepirne gli effetti.
Quando la "motivabilita attraverso norme" manchi - come nei soggetti
irnma,turi o nei malati di mente - la pena non puo adempiere ne alla fun-
zione (general-.preventiva) di coazione psicologica, ne ;d suoi compiti (spe-
cial-preventivi) di riabilitazione e recupero. La coscienza sociale contem-
poranea, d'altra parte, rifiuta come ingiusto l'assoggettamento a pena di chi
e incapace sia di sentire il vincolo della norma, sia di avvertire e recepire
gli effetti rieducativi della sanzione penale.
L'imputabilita costituisce il classico punto di biforcazione del sistema
penale c.d. "a doppio binario". L'affermazione dell'imputabilita costituisce
infatti una premessa essenziale per l'affermazione della colpevolezza (in
assenza di altre cause che la escludono) e, quindi, per l' applicazione della
pena; mentre l' esclusione dell 'imputabilita lascia aperta la strada solo
all'eventuale applicaziQne di mlsure di sicurezza, quando siano presentí esi-
genze di tutela dt'li beni giuridici, a cagione della "pericolosita" dell' autore
(v. infra, vol. ll) 7.
Negli artt. 87 e ss. c.p. la nozione legislativa di imputabilita viene ulte-
riormente definita, sia attraverSo regole che ne precisano il contenuto, attra-
versO la disciplina di ipotesi, in cui la imputabilita deve per legge ritenersi
esclusa; e sia attraverso altre disposizioni che, derogando all'equazione
imputabilita = capacita di intendere e di volere, ne limitano la portata.
7 La perfetta coerenza formale del sistema penale "a doppio binario" non puo certo far
igmfare che esso e oggetto, si puo dire da sempre, di riserve e critiche, ánche radicali e per
e
molti aspetti fondate. Non questa la sede per approfondire l'argomento. ei limiteremo ad
'osservare che la "crisi" del ~stema del "doppio binario" e a un tempo il frutto dei dUbbi e delle
controversie, mai sopite, sulla distinzione stessa degli. autori in imputabili e non imputabili -
che e quanto dire in "responsabili" e "irresponsabili" - e delle difficoltil di configurare una
nozione "penalistica" di imputabilita che non sia il mero riflesso di canoni di giudizio propri di
altri ambiti scientifici e disciplinari - come la psichiatria, la psicologia, l' antropologia, ecc. -
cosi da risentire, fra l' altro, irnmediatamente, delle divergenze di orientamento che contrasse-
gnano queste espetienze scientifiche. Nella letteratura piu recente, per tutti: M. BERTOLINO,
L' imputabilita, cit" spec. 441 ss. e passim.
394 Parte terza
Si ritiene che le cause di esc1usione dell'imputabilita, normativamente
previste, non costituiscano un elenco tassativo, nel senso che dalla regola
generale che identifica l'imputabilita con la capacita di intendere e di vole-
re possano anche desumersi ipotesi di esc1usione della imputabilita, non
ricadenti nell'ambito delle cause contemplate dagli arto 88 ss. del c.p. 8
3.1.2. Imputabilita e dolo.
Nell'ambito della concezione "psicologica" della colpevolezza, si e a
lungo discusso se il non imputabile dovesse ritenersi capace di dolo.
Nella nostra dottrina, la rispo sta affermativa aquesta domanda ha fatto
solitamente leva sulle disposizioni degli artt. 222 e 224 c.p. che, ipotizzan-
do differenze di trattamento del non imputabile, a seconda del carattere
doloso o colposo del fatto da lui commesso, sembrano presupporre nel non
imputabile la capacita di dolo 9. La tesi opposta partiva, invece, dall' assunto
che una condotta qualificabile come dolosa o colposa non puo che essere
espressione di conoscenza (o conoscibilita) e volizione (o prevedibilita) che
presupporrebbero comunque uno stato di maturita e normalita psichica,
assenti per definizione nel non imputabile.
L'affermarsi del concetto normativo della colpevolezza ha senz'altro
indotto un chiarimento essenziale dei termini del problema, poiche ha con-
sentito in ogni caso di distinguere fra il dato della riferibilita psicologica del
fatto all'autore - nelle forme del dolo o della colpa - in quanto necessa-
rio presupposto per un giudizio di colpevolezza, e la sussistenza dei requisi-
ti, normativamente stabiliti, che consentono di muovere all'autore un rim-
provero per il suo fatto: nel che consiste, propriamente, il giudizio di colpe-
volezza, nell'accezione della dottrina contemporanea del reato. Non sara,
tuttavia, inutile qualche ulteriore precisazione sul tema, e un cenno ad alcu-
ne ipotesi, particolarmente controverse.
Quanto alle condotte colpose, il generale riconoscimento dell' esigenza
di una doppia valutazione della colpa (supra, Sez. 2", Cap. IV, 3.2), rende
particolarmente agevole la impostazione dei rapporti fra colpa e imputabi-
lita. L'apprezzamento della colpa secondo la sua misura soggettiva, poiche
non e altro se non un giudizio sull'esigibilita, in concreto, della condotta
rispettosa della diligenza, da quel determinato autore, in qm;lle determínate
8 Si fa, al riguardo, di solito, l' esempio di un soggetto proveniente da una civiltil incom-
mensurabile alla nostra (il C.d. "selvaggio"), al quale non potrebbe essere riconosciuta la con-
dizione di imputabile, in mancanza di un adeguato processo di acculturazione.
9 Per tutti, A. CRESPI, Imputabilita, cit., 766 ss.
.TI reato 395
circostanze storiche, non puo che condurre direttamente alla esc1usione
della colpevolezza, quando manchi l'imputabilita dell'autore e, conseguen-
temente, la possibilita di pretendere da lui l'osservanza della norma.
Meno agevole appare una corretta impostazione dei rapporti fra imputa-
bilita e dolo.
Al riguardo, pur essendo ormai generalmente accettata in dottrina l'idea
che anche il non imputabile possa essere capace di dolo, e pero ancora per-
sistente l'idea di una differenza "ontologica" fra il dolo degli imputabili e
quello dei non imputabili, tale da indurre a negare che per questi ultimi si
possa .affermare "1' appartenenza del fatto al suo autore nel senso indicato
del principio di colpevolezza" 10.
Un tale assunto non puo essere condiviso. Non c'e dubbio che il dolo
dell'omicida paranoico, affetto da delirio di persecuzione "non puo [... ]
essere posto sullo stesso piano del dolo dell'omicida pienamente imputabi-
le" 11; ma il "piano", su cui il dolo dei due soggetti si presenta con uno sta-
tuto e una valenza differenti, e appunto quello in cui l'uno e l'altro si pre-
sentano come oggetto del giudizio di colpevolezza (dal punto di vista della
motivabilita attraverso norme), e non gia quello della attribuibilita all'auto-
re, secondo i criteri della imputazione soggettiva. Un omicidio volontario
"appartiene" (o "non" appartiene) alla volonta e alla personalita (abnorme)
del paranoico, esattamente come a quella di un soggetto sano di mente.
Solo che la mancanza di imputabilita dell'autore rende quel coefficiente
psicologico rilevante non gia per la pena, ma solo, eventualmente, per la
misura di sicurezza.
Certo, si devono distinguere i casi in cui esistono capacita intellettive -
anche se non sufficienti a svolgere alcun effetto motivante sul soggetto - da
quelli in cui, per l' estrema immaturita dello sviluppo psichico o per il livello
di gravita dell'alienazione mentale, manchi ogni capacita di discernimento,
cosicche non sia possibile neppure parlare di una volonta di realizzazione del
fatto, sia pure abnorme. Si pensi al bambino di uno o due anni, che colpisca
con un oggetto contundente al viso la propria baby-sitter, o all'esplosione di
.. violenza incomposta di un folle, nel corso di una crisi accessuale. Ma e anche
chiaro che in casi del genere si dovra esc1udere la stessa "coscienza e
volonta" dell'azione od omissione nel senso richiesto dall'art. 42 c.p. e, quin-
di, l' esistenza di una condotta capace di inserirsi nella dimensione del "fatto"
preveduto dalla legge come reato (supra, Sez. 2", Cap. 1, 4.2); non diversa-
10 T. PADOVANI, Diritto pena/e, cit., 229.
11 T. PADOVANI, loc. cit. (corsivo nostro).
 396 Parte terza
mente da quanto avviene nelle ipotesi del fatto "commesso" per caso fortuito
o per forza maggiore (supra, Sez. 2", Cap. V, 2).
Ne risultera inibita, conseguentemente, anche l'applicazione di una
misura di sicurezza - in mancanza del presupposto, richiesto dall'art. 202
c.p., della commissione di un "fatto preveduto dalla legge come reato"-
per difetto della componente soggettiva della tipicita. Naturalmente, ove ne
ri<;orra la necessita, alla tutela dei beni minacciati dalla eventuale pericolo-
sita del soggetto (non qualificata ex arto 202 c.p.), si potra provvedere con i
mezzi di intervento e i rimedi giuridici, di carattere non penale, presenti
nell'ordinamento giuridico: per esempio, mediante il ricovero nei servizi
psichiatrici di cui alla 1. 13 maggio 1978, n. 180. Al di fuori di questi casi"
. limite, l'esistenza dell'elemento psicologico - nelle forme aitérhative del
dolo e della colpa - va invece accertata prima, e del ruttb indipendenté-
mente, dalla imputabilita. Il contenuto psicologico (quai1éÍo sia altresi pré-
sente l'antigiuridicita del fatto) costituira la premessa (e hjggetto) dal giu-
dizio di colpevolezza, quando si tratti di un soggetto iniputabile; mentre, nei
confronti del non imputabile, l' appartenenza psichica del fatto alI' autote
potra costituire la premessa per l'accertamento dellá sua (eventuale) perico-
losita.
Nel dibattito dottrinale sulla posizione sistematiea dell'iniputabiíita tifi
caratteristico punto di crisi e costituito dal trattamento d.eli'errore "cotidi-
zionato" dallo stato di mente del soggetto: vale a dité Ílori eoticepibile ai di
fuori deBo stato di infermita da cui deriva: come nel caso di chi, affetto da
delirio persecutorio, uccida il presunto persecuton:; avendo sdinibiato per
aggressivo un atteggiamento del tutto innocuo.
Alla coerenza sistematica che, dalla rigorosa áhtecedenza logicb-gitiri-
dica delle questioni che concemono la tipicita e l i antigiuridicita, rispetto
all'indagine sull'imputabilita, deduce l'inapplicabiHtit, iri t¡uesté ipotesi, di
una misura di sicurezza 12 fa riscontro la perplessitil susCÍtáta dall'e1evatis~
simo indice di pericolosita, denotato dalla causa patbioglca che ha detérini"
nato e orientato la condotta del soggetto 13.
In realta, l'errore sull'esistenza di una causa di ghtstificazione - poi-
che presuppone sia la tipicita del fatto che la sua ahtigitiridicita (v. infra,
3.2.2) e pone, quindi, un puro problema di colpevoleztá =- nofi inlpedisce
affatto l'applicazione di una misura di sicurezza, quando Íb richiedá la peri-
colosita sociale del soggetto. In casi del genere, dunque; l'apprezzáihefito
dell'imputabilita non contraddice la regola implicita deH'otdifiámeiito; che
12 A. CRESPI,lmputabilita, cit., 768.
13 F. BRICOLA, Fatto del non imputabile, cit., 34.
n reato 397
vieta di "anticipare" l'indagine sull'imputabilita ad un momento anteriore
rispetto all' accertamento dell' esistenza di un fatto tipico e antigiuridico.
Ad analoghe conclusioni si deve pervenire, del resto, anche quando si
tratti di errore "sul fatto che costituisce il reato": si pensi al non iniputabile
che sottragga un minore perche, sulla base di una sua pervadente ossessio-
ne, lo identifica con il ñglio morto da molti anni. Non vi e dubbio, infatti,
che, per l'imputabile come per il non imputabile, l'errore escluda il dolo.
Cio che rimane da stabilire e se si sia trattato di un errore inevítabile, anche
per un soggetto pienamente capace di intendere e di volere (nel qual caso
nessuna differenza di trattamento e evidentemente ipotizzabile rispetto
all'incapace); o si tratti, invece, di un errore, nella cui genesi sia ravvisabile
una violazione della diligenza oggettiva, tale, cioe, da dar luogo, in ipotesi,
a una responsabilita a titolo di colpa. Sembra, per altro, abbastanza ovvio
che, quando l' errore sia realmente condizionato dalla malattia mentale, esso
non puo nOn configurarsi come evitabile, mediante l'uso della diligenza
oggettivamente richiesta. Cio che viene in questione, e percio, in ogni caso,
la sola misura soggettiva della colpa: e, dunque, ancora una volta, un pro-
blema che concerne propriamente la colpevolezza del soggetto.
Naturalmente, quando si tratti di fatti che rilevano solamente quali reati
4olosi, anche nel caSo di errore "condizionato" restera esclusa qualsiasi
forma di rilevanza penale, ivi compresa l' eventuale applicazione di misure
<h' ~icurezza a canco del non imputabile. La difesa contro la eventuale peri-
colosita del soggetto dovra, anche in questi casi, essere ricercata in ambiti
ordinamentali diversi da queIlo penale l4 •
3.1.3. Le cause che escludono l'imputabilita.
Il vigente C.p. considera espressamente come cause di esclusioue (o di
diminuzione) dell'imputabilita: a) l'eta minore; b) il "vizio di mente"; c)
il sordomutismo; d) l'intossicazione cronica da alcool o sostanze stupefa-
centi; e) l'ubriachezza accidentale.
a) Eta minore. - Il piu elementare dei fattori che la legge prende in
considerazione per la esclusione deU'iwpqta.l:Inita, e la immaturita del sog-
getto, a cagione di uno sviluppo fisiºo"psic~i¡:;Q, ancora non sufficiente a
consentirgli una capacita di orientawl;}nto in bWi~ ~ valori. A norma dell'art.
14 Cfr., nello stesso senso, A. CRESPI,lmputabilita, cit., 768, 769. Conf.: Cass. 9.11.1967,
in Cass. peno mass., 1968, 1085.
 398 Parte terza
97 c.p. ("Non e imputabile chi, al momento del fatto, non aveva compiuto i
quattordici anni") e esclusa, per presunzione assoluta di legge, la capacita di
responsabilita penale dei minori infraquattordicenni (sussiste, ovviamente, la
possibilita di applicare misure di sicurezza, se ne ricorrono le condizioni).
Rispetto ai minori fra i quattordici e i diciotto anni, l'imputabilita - o
per meglio dire la capacita di intendere e di volere su cui essa si fonda -
deve essere accertata caso per caso dal giudice 15, sulla base dei fattori
fisio-psichici e ambientali, che possono ¡lver condizionato il processo di
maturazione psicofisica del soggetto 16. E comune opinione che, in concre-
to, al minore infradiciottenne possa essere riconosciuta l'imputabilita
rispetto ad alcuni reati - in particolare quelli il cui disvalore etico-sociale
sia facilmente percepibile, come l'omicidio, il furto, ecc. - mentre essa
puo restare esclusa rispetto ad altri, la percezione del cui contenuto di
disvalore richieda una piu alto grado di maturazione psichica e di apprendi-
mento culturale.
b) Il "vizio totale di mente". - Oltre il diciottesimo anno di eta, la
capacita di intendere e di volere - e con essa l'imputabilita - deve rite-
nersi legislativamente presunta, sia pure con presunzione meramente relati-
va, essendo sempre possibile la prova contraria: quando sussistano, ad
esempio, malattie mentali o altre cause, a cui la legge attribuisca analoga
rilevanza.
L'art. 88 c.p. stabilisce: "Non e imputabile chi, nel momento in cui ha
commesso il fatto, era, per infermita, in tale stato di mente da escludere la
capacita di intendere o di volere".
TI trattamento penalistico del c.d. vizio di mente suscita problemi di tale
~omplessita e varieta, da non poter in questa sede essere neppure sfiorati 17.
E quindi giocoforza limitarsi a fornire, in proposito, le poche nozioni gene-
ralmente ricevute, e accennare ai temi piu accentuatamente controversi.
Dall'art. 88 C.p. si desume, innanzi tutto, che qualsiasi "infermita" _
dunque anche una infermita non psichica, mafisica - puo assumere rilievo
per escludere l'imputabilita, purche abbia avuto l'effetto di escludere la
15 L'art. 98 C.p. stabilisce: "H imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto,
aveva compiuto i quattordici anni, ma non ancora i diciotto, se aveva capacita d'intendere e di
volere".
16 L'art. 9 del D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448, recante "Disposizioni sul processo pena-
le a carico di imputati minorenni", prevede l'obbligo per il P.M. e il giudice di acquisire "ele-
menti circa le condizioni e le risorse personali, familiari sociali e ambientali del minorenne al
fine di accertarne l'imputabilita e il grado di responsabiliti't".
17 Nella letteratura phI recente, oltre a M. BERTOLINO, L'imputabilitil, cit., si veda G.
BALBI, Infermitil di mente, cito
llreato 399
capacita di intendere o la cap'acita di volere. Per converso, anche una con-
clamata malattia mentale puo non determinare l'inimputabilita del soggetto,
se non ne ha compromesso in concreto la capacita di intendere o di volere.
E, per altro, controverso, se il concetto di "infermita" rilevante per l'art.
88 debba rifarsi interamente a un modello "medico" - riconducibile cioe a
una base organica e comunque ad una patologia ben classificabile da un
punto di vista medico-nosografico - oppure si estenda anche a disturbi
psichici atipici - per esempio alle c.d. "nevrosi" - e, piu genericamente,
all'intero quadro delle psicopatie, non riconducibili al paradigma medico
del vizio di mente. Si tende, comunque, ad escludere dal novero delle infer-
mita rilevanti per l'art. 88 le anomalie del carattere o del sentimento, che
non costituiscano espressione di una vera e propria patologia mentale.
L'incapacita di intendere o di volere, per escludere l'imputabilita, deve
sussistere nel momento in cui l'agente ha commesso il fatto; il che implica
la possibilita di riconoscere l'imputabilita, anche in presenza di gravi infer-
mita mentali che, essendo pero di carattere accessuale, possono dar luogo a
periodi di assenza del disturbo psichico che esclude la capacita di intendere
o di volere.
Si ritiene generalmente che non sia necessario accertare la derivazione
eziologica del fatto cormpesso dalla natura della malattia: sia perche una
tale interpretazione restrittiva non e autorizzata dal tenore letterale dell' arto
88; e sia per l'estrema difficolta di distinguere tra fatti che dipendono, e
fatti che non dipendono, dalla malattia; tanto piu che il livello di compro-
missione delle facolta intellettive, evocato dall'art. 88, sembra tale da coin-
volgere, in ogni caso, l'intera personalita del soggetto.
bb) L'art. 89 C.p. prende in considerazione l'ipotesi in cui la capacita di
intendere o di volere, a causa dell"'infermita", sia non esclusa, ma "grande-
mente scemata". In questo caso, la responsabilita penale sussiste, ma la
pena e diminuita, salva la possibilita di assoggettare il colpevole anche a
una misma di sicurezza. Su alcuni aspetti della disciplina del vizio parziale
di mente torneremo in seguito (vol. ll); rileviamo, per'intanto, che si tratta
di una categoria controversa, sia quanto alla sua configurabilita in via di
principio, sia quanto al trattamento. Una ulteriore precisazione riguarda il
fatto che la qualificazione del vizio di mente come "parziale" concerne la
sua dimensione quantitativa, rispetto alla capacita di intendere o di volere,
e non gia il suo eventuale tradursi in incapacita circoscritta a determinati
settori della vita di relazione. Anche le C.d. "monomanie" - il cui esempio
piu ovvio e la cleptomania - possono infatti dar luogo ad una statuizione
di non imputabilita se, rispetto aquello specifico impulso, debba escludersi
la capacita del soggetto.
400 Parte terza
c) II sordomutismo. - L'art. 96 c.p. indica quale causa di esc1usione-
e, correlativamente, di diminuzione - dell'imputabilita il sordomutismo, se
i1 sordomuto, "nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva, per
caUS'iLdella sua infermita, la capacita d'intendere o di volere". Non v'e qui,
conYé si vede, alcuna presunzione ~ neppure relativa - di inimputa.bilita,
roa si richiede un concreto accertamento giudiziale circa H fatto che, ti
causa della sua infermita, i1 sordomuto si sia trovato in condizioni di inca-
pacita di intendete o di volere.
Per quanto Ja legge non operi alcuna distinzione, parte della dottrina
inclina a ritenei"e che l' arto 96 si riferisca non a tutte le categorie di sordo-
m,uti, ma solo a quelle inquadrabili nella patologia del sordomutismo con-
genito o ptecoce, che ostacolerebbe gravemente 10 sviluppo psichico del
soggetto 18, mentre non potrebbe rifetirsi al sordomutismo acquisito dopo la
fase dell'apprendimento sociocuituíale; beninteso, quando il s~rdomutismo
acquisito sia l'effetto di patologle gravi, in particolare di natura cerebrale,
saranno queste ad assumere eventuale autonoma rilevanza, nell'ambito
dell'art.88 c.p. 19,
d) Cronica intossicazione da alcool o da sóstanze stupefacenti. - La
intossicazione cronica da alcool e da sostanze stupefacenti e disciplinata
dalla legge alla stregua di una malattia 'tnentale: l'art. 95 c.p. stabilisce,
infatti, che ai fatti "commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da
alcool ovvero da sostanze stupefacenti si applicano le disposizioni contenu-
te negli arto 88 e 89".
Cio vuol dire che, rispetto a questi casi, l'imputabilita e esclusa, q'uando
lo stato di degrado psicofisico prodotto dalla intossicazione ha determinato
una condizione, in cui il soggetto non puo in alélln modo determinare le
proprie scelte ed e da considerarsi come un vero e proprio infermo di
mente. Gli aspetti problematici di questa disposizione - o per meglio dite
la sua destinazione a disciplinare ipotesi poco piu che residuali - si coglie
non appena si consideri l'estrema difficolta di discriminare fra la condizio~
ne estrema, della cronica intossicazione, considerata dalla legge ~oíne
causa di esc1usione dell'imputabilita, e la parallela disciplina della ubrla-
chezza "abituale" e del fatto commesso da chi "e dedito" all'uso di sostanze
18 Sul punto, cfr. per tutti, F. MANrovANI, Diritto penale, cit., 676.
19L'assunto che la mancanza di parola e di udito pregiudichi la capacita di autodetermi-
nazione del soggetto e ritenuta oggi alquanto discutibile (cfr. in proposito G. FIANDACA - E.
Musco, Diritto penále, cit., 257). Lo schema di legge delega per la riforma del c.p., piu volte
citato, non contempla il sordomutismo fra le cause di esclusione dell'imputabilita.
n reato 401
stupefacenti (art. 94 c.p.), casi in relazione ai qqf!li !lj:>n ~ esc111sa n~ pimi-
nuita la responsabilita: di queste ipotesi ~raneremq appresso (infra, 3,2).
e) Ubriachezza "accidentpfe". -:- Lo st!!:to di ebbrezza alcoolica, ~he
assuma il carattere dell'ul>fiach@z~¡t "pien~", e l'equivalente condizipne
dovuta all'azione di sos~~ stupefacenti - che abbiano fatto venir mf!no
la capacita di intendere 9 g~ volere -:-: escludono l'imputabilita, qu an40
siano derivate da "caso fQrrnitp" o da "forza maggiore" (art. 91 e 93 c.p.);
come nel caso den' operaiq gi una distilleria, reso ebbro dai vapori inalati a
causa di un accidentale gID.\&W all'impianto di depurazione, o di chi ingeri.,.
sca una sostanza stupefacente fO!lSegnatagli per errore in luogo di un medi-
cinale. Come si vede, la rilev3.llza di queste ipotesi e legata a due fatti, ¡::Q.e
convergono a determinare la non colpevolezza dell'agente: da lln lato,
l'assenza della capacita di intender.e e di volere; dall'altro, l'impossibilita di
formulare un qualsiasi addebito al soggetto per il determinarsi della condi-
zione di incapacita, di cui egli e del tutto "incolpevole".
L'ubriachezza non derivante da caso fortuito o da forza maggiore, inve-
ce, non esc1ude ne diminuisce l'imputabilita. La comprensione del signifi-
cato politico-criminale e della portata delle relative disposizioni di legge
(artt. 92-94 c.p.) richiede, pero, la contestuale definizione quella particolare
ipotesi di responsabilita, che va sotto il nome di "actio libera in causa".
3.2. La disciplina dell' ubriachezza nel C.p. vigente e f actio libera in
causa.
Al di fuori dei casi di ubriachezza accidentale, il C.p. vigente non consi-
dera l'ubriachezza rilevante per l'esc1usione den'imputabilita.
n lOco. den'art. 92, infatti, stabilisce: "L'ubriachezza non derivata da
caso fortuito o da forza rnaggiore non esc1ude ne diminuisce l'imputabilita".
n 2 0 co. della stessa disposizione stabilisc~, asua volta: "Se l'ubria-
chezza era preordinata al fine di commettere il reato, o di prepararsi un1l-
scusa, la pena e aumentata".
Un aggravamento della pena per il reato compIesso in sm.to di ubria-
chezza e previsto, inoltre, dall'art. 94 nel caso in cui l'ubriachezza sia "abi-
tuale" 20.
L'art. 93 equipara, nel trattamento, il fatto comtp.~sso in stato di ubria-
chezza aquello commesso sotto l' azione di sostanze stupefacenti; l' arto 94,
20 Il co. 2 dell'art. 94 c.p. stabilisce: "Agli effetti della legge penale, e considerato ubriaco
abituale chi e dedito all 'uso di bevande alcooliche e in stato frequente di ubriachezza".
402 Parte terza
co. 3°, infine, stabilisce che l'aggravamento di pena'previsto nei casi di
ubriachezza "abituale" si applica anche "quando il reato e commesso sotto
l'azione di sostanze stupefacenti da chi e dedito all'uso di tali sostanze".
A parte l'ipotesi delIa "cronica intossicazione" da alcool e da sostanze
stupefacenti (assimilata alla malattia mentale) l'ubriachezza, dunque -
ferma restando in ogni caso l' equiparazione ad essa del fatto previsto sotto
l'azione di sostanze stupefacenti - e considerata dal c.p. vigente sotto cin-
que distinte figure di qualificazione:
a) ubriachezza accidentale, derivante cioe da caso fortuito o da forza
maggiore;
b) ubriachezza volontaria;
c) ubriachezza colposa (che ricorre nei casi in cui, pur non essendo
stata l'ubriachezza voluta dal soggetto, tuttavia non e derivata da caso for-
tuito o forza maggiore);
d) ubriachezza preordinata;
e) ubriachezza abituale.
Solo l'ubriachezza accidentale, come si e gia detto, esclude l'imputabi-
lita del soggetto; per tutti gli altri casi, il c.p. vigente deroga invece espres-
samente alla regola che esige, ai fini della punibilita, la presenza della capa-
cita di intendere e di volere al momento della commissione del fatto tipico.
Dal punto di vista politico-criminale, questa disciplina cosl puntigliosa
- contrassegnata, fra l'altro, dal trattamento particolarmente severo riser-
vato ai casi di ubriachezza preordinata e abituale - si radica in esigenze
generalpreventive, esplicitamente enunciate dai redattori del codice 21, e
tutt'altro che immuni da critiche. Si osserva, fra l'altro, che la distinzione
fra ubriachezza "abituale" e cronica intossicazione a1coolica e alquanto
problematica e che, per quanto attiene alla cronica intossicazione da sostan-
ze stupefacenti, il problema delIa imputabilita presenta caratteristiche pecu-
liari, difficilmente assimilabili a quelle riscontrabili nell'intossicazione da
sostanze alcooliche, e gia rilevanti al livello della situazione di tossicodi-
pendenza, con particolare riguardo all'insorgere delle crisi di astinenza.
Quanto al piii severo trattamento riservato all'ubriaco abituale (a cui, a
norma dell'art. 221 c.p., puo essere applicata, oltre alla pena, anche la
misura di sicurezza della liberta vigilata) e evidente chel'aggravamento di
pena - in assenza di qualsiasi relazione con i1 fatto commesso - sia
21 Cfr. Relazione al Re, n. 55: "I delitti cornmessi in stato di ubriachezza, comunque pro-
curatasi, sono purtroppo assai frequenti e allannanti, ed e buona politica penale cercare di por
freno a questa forma di dellilquenza, negando all'ubriachezza, non derivante da caso fortuito o
da forza maggiore, effetto sull'imputabilitil".
n reato 403
espressione di una concezione della colpevolezza "per la condotta di vita",
che appare sostanzialmente priva di giustificazione.
L' atteggiamento rigoristico del legislatore del '30 nei confronti dei
fenomeni di etilismo e di intossicazione da stupefacenti, del reato, si mani-
festa chiaramente anche nel trattamento dell'ubriachezza "preordinata", di
cui al co. 2° dell'art. 92, che stabilisce: "Se l'ubriachezza era preordinata al
fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa, la pena e aumentata".
TI profilo di particolare rigore di questa previsione si coglie quando si consi-
deri che la "preordinazione" dello stato di incapacita non e considerata
come circostanza aggravante nell'ipotesi di carattere generale, prevista
dalI'art. 87 C.p., ma solo con riferimento ai casi in cui la incapacita "preor-
dinata" derivi da ubriachezza o da assunzione di sostanze stupefacenti.
L' arto 87, infatti, si limita a stabilire che "la disposizione della prima parte
dell'art. 85 22 non si applica a chi si e messo in stato di incapacita d'inten-
dere o di volere al fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa",
senza pero comminare - a differenza che nell'art. 92, cO. 2° - una pena
piii grave di quella ordinariamente stabilita per il reato.
A parte queste differenze di trattamento, in verita scarsamente giustifi-
cabili, se non all'intemo di una logica di "colpa d'autore", non c'e dubbio
che l'art. 87 e gli artt. 92 ss. C.p. vadano configurati come un sottosistema
unitario di deroghe al principio, per cui l'imputabilita richiede la concreta
esistenza della capacita d'intendere e di volere al momento delfatto.
L'ipotesi delineata nell'art. 87 (di cui quella dell'art. 92, cpV., costitui-
sce una specificazione) corrisponde in modo puntuale allo schema della C.d.
actio libera in causa. Con questa espressione si designano tradizionalmente
i casi in cui l'autore del fatto commesso in stato di incapacita d'intendere o
di volere, in un momento antecedente nel tempo, trovando si nel pieno pos-
sesso delIe proprie facolta di autodeterminazione, tiene una condotta (actio
praecedens), diretta a "programmare" lo stato di incapacita nel quale yerra
a trovarsi al momento della commissione del fatto. Poiche, nel momento in
cui realizza l'actio praecedens, il soggetto agisce con volonta libera e
responsabile, egli e chiamato a rispondere anche della condotta posta in
essere successivamente, nello stato di incapacita a cui egli stesso ha delibe-
ratamente dato causa (di qui l'espressione "actio libera in causa"). La strut-
tura dell'ipotesi prevista dall'art. 87 viene generalmente accostata aquella
contemplata nel precedente arto 86, a norma del quale "se taluno mette altri
nello stato d'incapacita d'intendere o di volere, al fine di fargli commettere
22 "Nessuno puo essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al
momento in cui lo ha commesso, non era imputabile".
 404 Parte terza
un {eato. del reato commesso dalla persona resa incapace risponde chi ha
cagionato lo stato di incapacita" 23.
Si- osserva che le due norrne poggiano su un identico fondamento, poi-
che nello stato preorrlinato di incapacita ex arto 87 si puo dire che il fatto
commesso non e che la conseguenza di un comportamento libero e consa-
pevQle, mediante il quale i1 soggetto rende se medesimo strumento di un
piano delittuoso 24, in perfetta analogia a quanto praticato su altri, nell'ipo-
te.sLdell'art. 86.
Quest'idea e implícita, in fondo, anche nella tesi, largamente seguita 25
che, per spi~gare la punibilita del fatto commesso in stato di incapacita pro-
oorata, individua, nei casi regolati dall' arto 87, l' inizio dell' azione esecutiva
I[
del reato, non nel momento in cuí si pone in essere il fatto "prograrnmato",
ma nel momento in cui l'agente pone la condizione, reputata necessaria per
realÍzzarlo: vale a dire nel punto in cui, ponendosi in stato di incapacita
d'intendere e di volere, egli libera le energie causali che condurranno aIla
realizzazione del fatto.
Aquesta tesi si obietta, pero, che essa dilata eccessivamente la nozione
dell' attivita esecutiva, facendovi rientrare anche quella che e, da ogni punto
di vista, un'azione precedente; e, in realta, si puo aggiungere, sovrapponen-
do al problema della tipicita quello che e un puro problema di responsabilita.
La ratio delle disposizioni che stabiliscono la punibilita delle azioni
commesse in stato di incapacita preordinato - e il relativo principio di
responsabilita - non e stata maí posta in discussione. Da un punto di vista
politico-criminale, e del tutto ovvia l' esigenza di punire cm abbia program-
mato la propria incapacita per gli scopi indicati negli artt. 87 e 92, cpv., c.p.
(ma anche cm volontariamente, o per leggerezza, si sia posto in condizioni
di non poter controllare, successivamente, i propri atti, dei quali pertanto
dovra rispondere, come se fosse stato pienamente capace di intendere e di
volere). Controversi sono pero i confini delle ipotesi normative di actio libe-
ra in causa e soprattutto il titolo di responsabilita per il fatto commesso in
stato di incapacita; nonche la stessa assimilazione, innanzi prospettata, delle
ipotesi di ubriachezza volontaria e colposa (arI:. 92, co. 1°, c.p.) allo schema
dell'actio libera in causa, propriamente detta (art. 81, arto 92, cpV., c.p.).
Per cio che attiene a quest'ultima questione, in senso afferrnativo si e
pronunciata la Corte Costituzionale (sent. n. 33/1970), investita a suo
23 Sui rapporti fra l'ipotesí dell'art. 86 c.p. e la disciplina del concorso di persone nel
reilto V. in/ra, vol. n.
24 In questi terrnini gia R. VENDfITI, Actio libera in causa, in Ene. dir., r, Milano, 1958,
534.
25 Per tutti, R. VENDfITI, loco cit.
n reato 405
tempo della questione, sottp í1 duplice profilo deUa violazione del principio
di eguaglianza (ravvisata nella parificazione delI'ubriaco al soggetJ;o piena-
mente capace di intendere e di volere) e del principio di personalita della
responsabilita penale, connesso con la presunzione (rectiu$: finzione) di
una piena capacita dell'ubriaco.
La Corte ha respinto le censure di incostituzionalita, osservanrlo che
l'ubriaco, pur essendo incapace al momento in cui commette iI fatto, non lo
era, pero, "quando si e posto in condizione di eommetterlo": riconducendo,
quindi, la sua responsabilita al momento in cui i1 soggelíO si posto in stato e
di incapacita ed avvalorando, cosl, esplicitamente il ricorso allo schema
caratteristico dell' actio libera in causa.
Non vi e dubbio, del resto, che aí fini del giudizio sulla responsabilita
dell'autore, la condotta rilevante, in tutti i casi di incapacita autoprocurata,
sia costituita dall' actio praecedens. Resta, pero, da nsolvere quello c,he
sembra costituire il nodo maggiorrnente problematico in tutti i casi dí dero-
ga alla necessaria coincidenza fra imputabilita e capacita di intendere e di
volere al momento del fatto: vale a dire il titolo dclla imputazione soggetti-
va, per i fatti commessi nello stato di incapacita. .
Al riguardo, si devono pero distínguere i casi preveduti dall' arto 87 e dal
2° co. dell'art. 92 (incapacita preordinata aIlo scopo di commettere un
. reato) da quelli in cui il soggetto non abbia preordinato lo stato di incapa-
cita al fine di delinquere; ma si sia posto in tale stato - volontariamente o
colposamente - senza perseguire aleuna tinalita criminosa; anche se, suc-
cessivamente, ha commesso, neHo stato di incapacita, unO o piii reati.
Quando si tratti di incapacita preordinata, non vi e dubbio che il sog-
getto, qualora realizzi esattamente il reato "prograrnmato" debba risponder-
ne a titolo di dolo intenzionale 26.
E altrettanto pacifico che, quando non vi sia alcuna relazione tra il reato
progettato e quello realizzato, ma quest'ultimo e il risultato di una condotta
colposa - sia pure radicata neIla situazione di incapacita autoprocurata -
l' agente ne rispondera a titolo di colpa, nei limiti della disciplina generale
della responsabilita per colpa. Si puo fare l'esempiodi Tizio, che, avendo
progettato di sopprimere Caio, dopo essersi drogato per trovare il coraggio
di eseguire l' omicidio, nel recarsi in auto nel luogo in cui ha in animo di
assassinare Caio, cagioni la morte di un 'terzo (o, in ipotesí, dello stesso
Caío!) a seguito di un sinistro, cagionato dall'eccessiva velocita di guida 27.
26 Per i rapporti
con le ipotesi discipIinate dall'art. 83 C.p. (c.d. aberratio delicti), v. infra, vol. II.
Ovviamente, qualora sia da escJudersi qualsiasi violazione della diligenza oggettiva,
27
nessuna responsabilita dell'agente e ipotizzabile, quand'anche egli cagioni un evento cOrrÍ-
spondente aquello prograrnmato.
406 Parte terza
Quanto al titolo - doloso o colposo - della responsabilita per le azio-
ni commesse in stato di incapacita non preordinato alla commissione di un
reato, ma che tuttavia debbano ricondursi alla perdita di autocontrollo da
parte dell' agente che, volontariamente o colposamente, si e posto nello
stato di incapacita, diverse sono le soluzioni proposte in dottrina.
Da una parte, si sostiene che del fatto l' agente debba rispondere alla
stregua dell' elemento psicologico con cui esso risulta commesso in concre-
to. Dall'altra, si ritiene che - a parte la difficolta di ricondurre alle forme
"tipiche" del dolo e della colpa atteggiamenti psichici comunque influenza-
ti dallo stato in cui l' agente si e posto - per determinare il titolo della
responsabilita si debba guardare piuttosto all' actio praecedens: nel senso
che la responsabilita dovrebbe essere a titolo di dolo (eventuale) quando
l' agente, ponendosi in stato di incapacita, si e rappresentata la possibilita di
commettere il reato, accettandone il rischio; a titolo di colpa, quando non si
e rappresentata la possibilita di commettere il reato, ma avrebbe potuto rap-
presentarsela.
In questo modo, pero, si sovrappongono indebitamente due momenti
che sono, invece, nettamente distinti nella struttura della colpevolezza, rela-
tivamente ai fatti commessi in stato di incapacita autoprocuratasi.
La qualificazione dell'elemento psicologico con cui il fatto viene com-
messo e, infatti, del tutto indipendente dal giudizio sulla possibilita di muo-
vere un rimprovero al soggetto, nonostante la sua condizione di non impu-
tabilita al momento del fatto. La prevedibilita del fatto al momento in cui il
soggetto si e posto in stato di incapacita, in particolare, non sembra possa
giocare alcun ruolo ai fini dell'accertamento del tipo di elemento psicologi-
ca con cui il fatto e stato poi realizzato. I1 fatto commesso - in altre parole
- rimane in ogni caso qualificato dall'elemento psicologico (dolo, colpa,
e, perche no, preterintenzione), da cui appare connotato alla stregua degli
ordinari parametri di accertamento. L' actio praecedens non puo giocare
altro ruolo, se non quello di togliere in anticipo ogni rilevanza alla condi-
zione di incapacita che, altrimenti, condurrebbe ad esc1udere la responsabi-
lita dell' autore 28.
Cio che viene addebitato all'autore che si era posto (volontariamente o
colposamente) in stato di incapacita, e il fatto, doloso, preterintenzionale o
colposo, che in tale stato egli ha commesso: tale addebito e reso compatibi-
le con il principio di colpevolezza dalla possibilita di muovere al soggetto
La tesi opposta condurrebbe alla conseguenza paradossale, nei casi di fatto colposo
28
conseguente ad ubriachezza volontaria o preordinata, di usare un trattamento ingiustificata-
mente piii rigoroso di quello riservato dall' arto 86 a chi abbia determinato in altri lo stato di
incapacita al fine di fargli cornmettere un reato.
I
!
I
n reato 407
un rimprovero, per il fatto di essersi posto colpev~lmente, quando era pie-
namente capace di intendere e di volere, in una condizione che avrebbe
comportato la perdita o la diminuzione delle sue capacita di autocontrollo.
Ad analoghe conc1usioni, si deve pervenire anche per i casi di incapa-
cita preordinata, quando il soggetto - fuori dei casi di cui an' arto 82 e 83
C.p. - commetta un qualsiasi fatto, diverso dal reato programmato; non
soltanto nelle ipotesi di fatto colposo, come gia sottolineato, ma altresi
nell'ipotesi di fatti dolosi, scaturiti dalla condizione dell'agente, ma senza
alcun rapporto con 1'originario piano delittuoso.
Beninteso, la soluzione proposta non e del tutto appagante: se non altro,
perche sostanzialmente essa rivaluta latesi tradizionale dellafictio di impu-
tabilita (ma non per questo, ci pare, cade nell'equivoco di configurare ipo-
tesi di responsabilita oggettiva, come e stato talora ritenuto). E anche inne-
gabile l'influenza che la condizione di incapacita esercita sui processi psi-
chici che contrassegnano la condotta dell' autore al momento del fatto; non
sembra pero che il problema si presenti qui con una fisiononna diversa da
quena che contrassegna in ogni caso i rapporti fra imputabilita ed elemento
psicológico del reato.
Se e, dunque, da condividere l'esigenza, su cui concorda ormai buona
parte della dottrina, di una revisione della materia da parte dellegislatore 29,
c' e pero da sottolineare, al riguardo, che non possono non destare perples-
sita tutte le soluzioni che facciano dipendere il titolo della responsabilita
dal dato della rappresentazione o, per converso, della mera prevedibilita del
fatto, da parte dell' agente, al momento in cui si e posto in stato di incapa-
cita: nel senso di ritenere realizzato con dolo il fatto che il soggetto si sia
rappresentato come di possibile realizzazione, accettandone il rischio; rea-
lizzato per colpa, invece, queno di cui il soggetto, pur non essendosene rap-
presentata la possibile verificazione, avrebbe tuttavia potuto rappresentarse-
la 30. Basti considerare che, in questo modo, nei casi di ubriachezza
colposa, il titolo della responsabilita per il fatto commesso non potrebbe
che essere immancabilmente anch'esso colposo - a dispetto di ogni evi-
denza probatoria in contrario - dal momento che, non avendo l' agente
volontariamente determinato il proprio stato d'incapacita, tanto meno si e
potuto rappresentare come possibile la realizzazione del fatto tipico, suc-
cessivamente commesso!
29 Nel sistema attuale, fra l' altro, non risulta espressamente regolato il caso di incapacita
non preordinata, diverso dall 'ubriachezza e dalla intossicazione di sostanze stupefacenti (per
es. l'ipnosi) che, nel quadro della vigente normativa, sembrerebbero doversi considerare rile-
vanti come cause di esclusione dell' imputabilita.
30 E questa la soluzione suggerita dallo Schema di progetto di delega legislativa, cit (art 35).
408 Parte terza
3.3. Stati emotiili e passionali.
L'art. 90 C.p. stabilisce: "Olí stati emotivi e passionali non escludono ne
diminuiscono l' imputabilita".
Questa disposizione riflette il duplice intento dellegislatore del '30 di
"contenere", da un lato, l'apprezzamento della "passione", soprattutto a
favore deglí autori di determinati delitti; di ribadire, dall'altro, la stretta cor-
rispondenza fra "vizio di mente", escludente l'imputabilita, e "malattia
mentale".
11 significato attuale della disposizione dell' arto 90 viene identificato con
una sorta di appello normativo ad esercitare sulle proprie spinte di carattere
emozionale un controllo diretto ad inibire impulsi antisociali. Nella prassi,
l'incidenza della norma e modesta; la dottrina ne auspica, in genere, l'abro-
gazione: vuoi perche essa potrebbe costituire un ostacolo al riconoscimento
di stati transitori di mancanza dell'imputabilita, relative ad ipotesi in cui una
condizione emotiva (ad es. panico), in relazione alla personalita del sogget-
to e/o alla sua intensitá, puo assumere le caratteristiche e la valenza di una
vf:ra e !,ropria infermita, ricadente nell'ambito dell'art. 88 C.p ..
4. (Segue): GIi elementi della colpevolezza e le cause che la escludono.
B. La coscienza dell' antigiuridicita e il conflitto di doveri.
4.1. Il problema delt' ignorantia legis. La possibilita di conoscere il pre-
cetto come elemento delta colpevolezza.
Dal punto di vista del senso comune, e sicuramente indebito "rimprove-
rare" a taluno l'inosservanza di una regola di comportamento, che il sogget-
to inosservante non conosceva affatto.
Applícata al diritto penale, questa regola del senso comune dovrebbe
comportare come conseguenza l' esclusione di un giudizio di colpevolezza
per l'impossibilíta di muovere il "rimprovero" che essa sottintende, nei
confronti di chi abbia violato un precetto penalmente sanzionato, di cui
pero non conoscesse l'esistenza, o versando in errore sul suo contenuto.
Come gia sappiamo, gli ordinamenti giuridici contemporanei sono vice-
versa contrassegnati da un principio, piu o meno rigido, secondo il quale
nessuno puo addurre come scusa per la violazione di una norma penale
l'ignoranza, o l'errore su di essa. Per quanto concerne il nostro ordinamen-
to, l'art. 5 del vigente c.p. stabilisce appunto: "Nessuno puo invocare a pro-
pria scusa l'ignoranza della legge penale". Questa regola ha un ovvio fon-
n reato 409
damento politico nell' esigenza di non compromettere l' efficacia delle
norme penali col subordinarne l' applicazione alla loro conoscenza da parte
dei destinatario Secondo un punto di vista fortemente radicato nella nostra
tradizione giuridica, l'affievolimento della regola di irrilevanza dell'igno-
rantia juris esporrebbe l' ordinamento ad esiti addirittura rovinosi, dal
momento che, per sfuggire ai rigori delle norme penali, basterebbe tenerse-
ne all'oscuro. Quando, come nel c.p. del 1930, il principio di irrilevanza
della conoscenza o non conoscenza della legge da parte dell' obbligato e
assoluto e del tutto sganciato dalla disciplina della colpevolezza, esso
segna, per altro, 1'incondizionata prevalenza della legge e degli interessi
pubblici di cui e portatrice, rispetto ad una piu puntuale valutazione delle
condizioni personali che ne hanno accompagnato la violazione, e suona
come la riaffenrtazione dell' arbitrio illimitato della legge sulla coscienza
dei sottoposti 31.
In una concezione psicologica della colpevolezza, l'esigenza di annove-
rare fra i presupposti del rimprovero la conoscenza dell'obbligo violato,
risulta del tutto incoficiliabile con la contrapposta esigenza di non attenuare
l'efficacia vincolanté dell'obbligo, attribuendo efficacia scusante alla igno-
ranza della normá, Non potendosi negare, in via di principio, che la cono-
scenza della nonna violata costituisce un requisito non eliminabile della
colpevolezza, rolí negandosi, al tempo stesso, l'arnmissibilita di un accerta-
mento diretto a stabilirne, caso per caso, l'esistenza, in quanto dato psicolo-
gico, non restavá. altra soluzione praticabile al di fuori del ricorso alla pre-
sunzione assolutá (o allafinzione) di conoscenza della legge. Soluzione in
ogni caso inappagante, e difficilmente inquadrabile in una costruzione dog-
matica coerente 32: sia che venisse fondata sul dovere di conoscenza della
legge, e sia che richiamasse, piu o meno esplicitamente, ad esigenze di
semplificazione probatoria.
Solo nel quadro dell' odierna concezione normativa della colpevolezza i
terrnini del problema poterono avviarsi a un chiarimento, rivelatosi infine
decisivo anche per la definizione dei limiti del principio di inescusabilita
dell'ignorantia legis. La coscienza dell'antigiuridicita cessa, infatti, di
apparire come una controversa e problematica componente del dolo, per
configurarsi come un autonomo elemento del giudizio di colpevolezza.
Nella dimensione normativa della colpevolezza non e pero l'effettiva cono-
scenza della norma - in quanto dato psicologico - a venire in questione;
31 D. PuLITANO, 19noranza, cit. 26.
32 Per una lucida analisi dei tentativi di fondazione teorica del principio di inescusabilitil
dell'ignorantiajuris, D. PULITANO, 19noranza, cit., 25 ss.
410 Parte terza
ma e la possibilita di conoscerla, ad essere assunta come condizione del-
l' obbligo 33. L' affermazione della conoscibilita del comando, d' altra parte,
per risultare sufficiente a legittimare la pretesa dell'ordinamento, non puo
scaturire da una "presunzione" astratta; essa deve esistere in concreto, per-
che l'obbligo di concoscere la legge - implicito nella condizione del citta-
dino libero e partecipe del potere dello Stato - non puo non essere condi-
zionato nella sua effettivita dall' assenza di situazioni che rendano la legge
oscura o inconoscibile.
Nel quadro di ordinamenti non contrassegnati da una regola di sbarra-
mento rigida come quella contenuta nell'art. 5 C.p., la moderna dottrina
della colpevolezza ha potuto cosi realizzare, fin dagli anni '50, rilevanti
acquisizioni nella delimitazione del principio di inescusabilita e nel tratta-
mento dell'errore di diritto, soprattutto con riferimento alle ipotesi di reato,
in cui la qualificazione normativa non corrisponde ad un preesistente disva-
lore etico-sociale, immediatamente percepibile dai destinatario In Italia, il
tenore dell'art. 5 c.p. ha inibito a lungo un reale progresso della dottrina
della colpevolezza, sul terreno della rilevanza da attribuire all'errore e
all'ignoranza inevitabile della legge penale.
Nella materia contravvenzionale, di fronte ai casi piii. eclatanti di errore
inevitabile, la giurisprudenza della Cassazione aveva, tuttavia, manifestato
una qualche apertura, elaborando il punto di vista C.d. della "buona fede",
che permetteva di riconoscere una rilevanza scusante a determinate situa-
zioni: in particolare, quando l' erronea opinione di liceita del fatto fosse
stata indotta nell' agente da un provvedimento o parere dell' autorita arnmi-
nistrativa, da una precedente pronuncia assolutoria, infine dalla persistente
tolleranza manifestara dall' autorita competente a intervenire. Per quanto
ispirata ad apprezzabili considerazioni equitative, la soluzione del problema
era tuttavia contraddittoria e, da un punto di vista sistematico, manifesta-
mente insostenibile, dal momento che la C.d. buona fede - non implicando
in nessun caso un problema di elemento psicologico, rilevante ex art.47 c.p.
- non si sarebbe potuta comunque sottrarre al rigore della regola di ine-
scusabilita posta dall'art. 5.
Solo con la memorabile sentenza costituzionale n. 364/88 34 il tratta-
mento dell'errore e dell'ignoranza inevitabile della legge penale, ha ricevu-
to, anche nel nostro ordinamento, un assetto che si puo 'considerare tenden-
zialmente compatibile con il principio di colpevolezza.
33Cfr. gill D. SANTAMARIA, Colpevolezza, cit., 664.
34Per aItro anticipata da lucide proposizioni della dottrina. Al riguardo va segnalato
soprattutto il fondamentaIe contributo di D. PULITANO, L' errore di diritto nella teoria del
reato, cit.
n reato 411
4.1.1. 1 limiti del principio di inescusabilita del/' ignorantia legis dopo
la sentenza costituzionale n. 364/88.
Come si e gia avuta occasione di sottolineare, fra le premesse sistemati-
che fondamentali della sentenza costituzionale 'nell'art. 5 c.p. e da annove-
rare la netta distinzione, all 'interno dei requisiti della colpevolezza, fra i
requisiti subiettivi minimi dell'imputazione soggettiva - intesi come spe-
cifico rapporto tra soggetto ed evento - e la diversa relazione che deve
intercorrere fra soggetto e legge. La Corte distingue infatti ripetutamente e
iniquivocabilmente fra l' elemento psicologico del fatto e la sua "rimprove-
rabilita":
"La 'tipicita' (oggettiva e soggettiva) del fatto costituisce [oo.] primo,
necessario 'presupposto' della punibilita ed e distinta dalla valutazione e
rimproverabilita del fatto stesso".
L'esigenza costituzionale di riscontrare almeno la possibilita di cono-
scema della norma violata si deduce, a giudizio della Corte, dal collega-
mento tra ill o e i13° co. dell'art. 27 Cost.: vale a dire dal riferimento alle
funzioni "rieducative" della pena. "Dal collegamento tra il primo e terzo
cornma dell'art.27 - prosegue, infatti, la Corte - risulta (oo.] insieme con
la necessaria 'rimproverabilita' della personale violazione normativa, l'ille-
gittimita costituzionale della punizione di fatti che non risultino essere
espressione di consapevole, rimproverabile contrasto con i (od indifferenza
ai) valori della convivenza, espressi delle norme penali", sulla cui base sol-
tanto hanno un senso il ristabilimento dei valori "dispregiati" e "l'opera rie-
ducatrice ed arnmonitrice nel reo". Da cio la conclusione che, "anche quan-
do non si ritenesse, la 'possibilita' di conoscenza della legge penale requisi-
to autonomo d'imputazione costituzionalmente richiesto, ugualmente si
dovrebbe giungere alla conclusione che, tutte le volte in cui entra in gioco il
dovere d'osservare le leggi penali ['00] la violazione di tale dovere (oo.] non
puo certamente divenire rilevante, e dar luogo alla pena, in una pura dimen-
s.ione obiettiva od in una 'subiettiva', limitata alla colpa del fatto.
Trattandosi ['00] dell'applicazione di una pena [oo.] edovendo la violazione
del precitato dovere essere 'rimproverabile', l'impossibilita di conoscenza
del precetto (e pertanto, dell'illeceita del fatto) non ascrivibile alla volonta
dell'interessato deve necessariamente escludere la punibilita": e cio in
quanto il vigente sistema costituzionale "non consente che l' obbligo di non
ledere i valori penalmente garantiti sorga e si violi [oo.] senza alcun riferi-
mento, se non all'effettiva conoscenza del contenuto dell'obbligo stesso,
almeno alla 'possibilita' della sua conoscenza". Yero e che l'oggettiva pos-
sibilita di conoscenza della legge penale si traduce in conoscenza effettiva
mediante l'attivita conoscitiva dei singoli, che a sua volta costituisce per
412 Parte terza
essi un "dovere strumentale" di informazione radicato nella Costituzione;
ma chi adempie aquesto dovere, e ciononostante versi nell'ignoranza della
legge penale - a cagione della sua "non conoscibilita", non puo essere
trattato allo stesso modo di chi non vi adempie, perche non puo essergli
mosso alcun "rimprovero" per la sua ignoranza.
Su queste basi, la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimita costi-
tuzionale dell'art. 5 c.p. "nella parte in cui non esclude dall'inescusabilita
dell'ignoranza della legge penale 1'ignoranza inevitabile", precisando in
motiva.zione che il "nuovo testo" dell'art. 5, derivante dalla dichiarazione di
parziale incostituzionalita, deve intendersi cosI formulato: "L'ignoranza
della legge penale non scusa tranne che si tratti d'ignoranza inevitabile" 35.
1 limiti alla inescusabilita dell'ignoranza e dell'errore nella legge pena-
le, quali risultano dalla pronuncia n. 364/88 della Corte Costituzionale,
pongono aH'interprete l'obbligo di individuare i criteri di massima alla cui
stregua va determinata l'inevitabilita dell'errore. Al riguardo, la stessa
Corte Costituzionale ha ritenuto di dover fomire talune indicazioni.
Oltre a rinviare la giurisprudenza ai criteri generali che, in tema di
responsabiliffi a titolo di colpa e di "buona fede" nelle contravvenzioni, la
stessa era andata via via adottando, la Corte ha sottolineato che la inevitabi-
lita dell'ignoranza e dell'errore non puo farsi discendere da criteri soggetti-
vi "puri" - fondati cioe su parametri commisurati esclusivamente sulla
base delle specifiche caratteristiche personali dell' agente - bensI su criteri
di tipo oggettivo, o misti.
Come attinenti a criteri del primo tipo, la Corte ha indicato i casi
dell'assoluta oscurita del precetto, o di un "gravemente caotico atteggiamen-
to interpretativo degli organi giudiziari", che mettano capo ad una sorta di
oggettiva mancanza di riconoscibilita del dato normativo; quali ipotesi ricon-
ducibili a criteri di tipo misto, la Corte ha indicato i casi in cui l'inevitabilita
dell'errore sia derivato da particolari circostanze "positive" di fatto, in cui si
e formata l'opinione dell'autore: per esempio, "assicurazioni erronee" di
persone istituzionalmente destinate a giudicare sui fatti in questione, prece-
denti giudicati, varie assoluzioni dell'agente per il medesimo fatto, ecc ..
La Corte ha pero precisato che il fondamento della "scusa" per l'inevi-
tabile ignoranza della legge penale "vale soprattutto per chi versa in condi-
zioni soggettive d'inferiorita" e non certo per quei soggetti "dai quali, per la
loro elevata condizione sociale e tecnica, sono esigibili particolari compor-
35 La soluzione e sostanzialmente corrispondente aquella accolta attualmente dal codice
penale tedesco (StGB, § 17).
n reato 413
tamenti realizzativi degli obblighi strumentali di diligenza nel conoscere le
leggi penali".
Ulteriori importanti precisazioni della Corte riguardano: 1) la delimita-
zione, quanto meno tendenziale, della scusabiliffi dell'errore, essenzialmente
a quei reati che, "pur presentando un generico disvalore sociale, non sono
sempre e dovunque previsti come illecito penale ovvero di reati che non pre-
sentino neppure un generico disvalore sociale" 36; 2) l'esclusione della scu-
sabiliffi nei casi in cui l' agente, pur ignorando, in concreto, che il fatto sia
antigiuridico, tuttavia si sia rappresentata tale possibiliffi (essendo il soggetto
obbligato a risolvere l' eventuale dubbio attraverso l' esatta e completa presa
di conoscenza della singola legge); 3) la necessiffi di un'attenta valutazione,
da parte del giudice, delle ragioni per le quali l' agente non si e, invece, nep-
pure prospettato un dubbio sull'illiceiffi del fatto, accompagnata dalla preci-
sazione che, "se l'assenza di tale dubbio discende, principalmente, dalla per-
sonale non colpevole carenza di socializzazione dell'agente, l'ignoranza
della legge va, di regola, ritenuta inevitabile".
4.2. L' erronea supposizione di una esimente.
L'art. 59, ult. co., c.p., stabilisce: "Se l'agente ritiene per errore che esi-
stano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a
favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibi-
lita non e esclusa, quando il fatto e preveduto daHa legge come delitto col-
poso". L'esame di questa disposizione e la corretta collocazione sistematica
delle ipotesi in essa considerate, richiedono alcune precisazioni preliminari,
che concemono il suo ambito di applicazione.
E pacifico, innanzi tutto, che l'errore contemplato dall'art. 59 ult. co.
non riguarda i casi in cui l'agente supponga come esistente una "circostan-
za di esclusione della: pena" che in realffi non e affatto prevista dalla legge,
ovvero attribuisca ad una esimente, effettivamente prevista, limiti di appli-
cabilita diversi o piñ ampi (come nel caso di chi ritehesse, ad esempio, lo
stato di necessita riferibile anche alla salvaguardia di beni patrimoniali). In
entrambe queste ipotesi l'errore sull'esimente configura, infatti, un errore
(indiretto) sul divieto, che non scusa (se non nei limiti oggi apposti aH'art. 5
36 E stato giustamente notato, peraltro, che anche in relazione ai c.d. reati "naturali" non si
puo escludere a priori l' esistenza di particolari situazioni che rendano inconoscibile il precetto:
si e proposto come esempio quello dello straniero proveniente da una cultura molto diversa
dalla nostra e giunto da poco nel nostro Paese, che attribuisca all' incesto una portata piil ristret-
ta di quella stabilita dall'art. 564, lOco., c.p. (cfr. T. PADOVANI, Diritto pena/e, cit., 301).
414 Parte terza
c.p.) e non ricade, pertanto, nell'ambito di applicazione dell'art. 59, ult.
co .. Questa nonna, in realta, si riferisce esc1usivamente alle ipotesi in cuí il
soggetto suppone (erroneamente) l' esistenza dei presupposti di fatto di una
esimente: si rappresenta, cioe, per errore, una situazione di fatto tale che, se
effettivamente sussistente, renderebbe ilfatto da lui commesso inquadrabile
in una ipotesi esimente.
Esempi: Caio, in una strada buia, scambia l'amico, che scherzosamente
gli si avvicina agitando un bastone, per un aggressore, e lo ferisce;
Sempronio porta via con se una cosa altrui, equivocando sul significato di
un gesto o di una parola del proprietarío, che ha scambiato per consenso
all'impossessamento della cosa; Mevio, per salvarsi dal pericolo di un
incendio, danneggia gravemente l'altrui proprieta, ad es. svellendo un infis-
so, mentre esisteva una diversa e agevole via di scampo. In questi casi, si
parla di legittima difesa putativa, di consenso putativo, di stato di necessita
putativo, ecos! via.
La rilevanza dell'errore non e pero limitata ai casi di errore sulle cause
di giustificazione; essa si estende anche alle altre ipotesi di esimenti (supra,
Sez. 3", l, 2, 6), il cui ambito, come abbiamo visto, e appunto definito dalla
regola della rilevanza dell'errore: dovra ritenersi non punibile ex arto 59,
ult. cO., anche chi abbia commesso un furto ai danni del padre putativo (art.
649 c.p.) o abbia reso falsa testimonianza per salvare da un grave pregiudi-
zio nella liberta o nell'onore colui che ha sempre ritenuto essere suo fratel-
lo, ignorando che trattavasi, invece, di un trovatello accolto,fin dall'infan-
zia nella casa dei propri genitori.
In tutte queste situazioni, al parí che nell'ipotesi di errore su una causa
di giustificazione, deve essere esclusa la colpevolezza dell'agente. E, inve-
ro, pur essendo il fatto antigiuridico (e oggettivamente non scusato, ne altri-
menti esentato) tuttavia l'agente, da un punto di vista soggettivo, agisce
nella stessa condizione in cuí si troverebbe, se sussistessero i presupposti di
applicazione della scusante o della diversa ipotesi di esenzione da pena,
volta a volta in questione.
Se l'ambito di applicabilita dell'art. 59, ult. cO., c.p. puo dirsi sostan-
zialmente pacifico, alquanto controversa e invece la sua collocazione siste-
matica che, ovviamente, dipende anche in larga misura dallo schema di
analisi del reato che essa presuppone. Va detto, al riguárdo, che la dottrina
dominante tende ad assimilare l' errore sulle circostanze di esclusione della
pena all'errore sul fatto, previsto dall'art. 47; ma fra le due ipotesi, in
realta, esiste solo una analogia di disciplina (anche per quanto conceme il
trattamento dell'errore "detenninato da colpa"); esse, pero, differiscono
profondamente, per quanto conceme i rapporti con gli elementi costitutivi
del reato.
n reato 415
In particolare non riteniamo possa essere condivisa - per quanto mag-
gioritaría -l'opinione, secondo cui l'errore sulle esimenti esclude il dolo
dell'agente. Fra l'altro, questo punto di vista - se e del tutto coerente con
una struttura bipartita del conetto di reato (supra, Sez. 1", 2), che escluda
l'autonoma rilevanza dell'antigiuridicita come suo elemento costitutivo -
risulta a dir poco sorprendente nel quadro di una sistematica del reato a tre
elementi. EssÍl appare, infatti, in contraddizione con la preliminare delirni-
tazione dell'oggetto del dolo (che, per definizione, non include la coscienza
del!' antigiuridicita) e con la stessa rigorosa definizione dei confini delfatto
tipico.
In realta, chi agisce nell' erronea supposizione che esistano i presupposti
di fatto di una esimente, prevede e vuole gli elementi oggettivi del fatto tipi-
co - cos! come sono individuati nella concezione "tripartita del reato" -
poiche si rappresenta compiutamente condotta, rapporto di causalita ed
evento; e "vuole" altres! la lesione di beni che con il suo fatto realizza: feri-
re il presunto aggressore, impossessarsi di una cosa altrui, danneggiare
l'infisso. Cio che egli erroneamente "suppone" e che il fatto tipico sia per-
messo; che cioe il divieto non si applichi, in virtU delle circostanze che egli
crede esistenti.
Nell'ipotesi dell'art. 47, l'agente non sa quel che fa (questo significa,
appunto, dire che manca il dolo); nell'ipotesi dell'art. 59 ult. cO. egli sa,
invece, benissimo cosa sta facendo; crede, pero (erroneaménte) che gli sia
permesso farlo. Non e, dunque, il dolo ad essere escluso; lo e, pero, la col-
pevolezza del soggetto, il cui atteggiamento e, semmai, analogo a quello di
chi versa in errore sulla legge penale. Entrambi si troyano, infatti, in una
posizione in cui non sono motivabili dalla nonna di divieto: l'uno, perche
non ne conosce l'esistenza; l'altro, perche crede che l'efficacia del divieto
sia paralizzata da una nonna antagonistica.
L'identita di trattamento non puo cancellare le evidenti differenze di
struttura fra errore sul fatto ed errore sull' antigiuridicita del fatto, ne il dif-
ferente rapporto in cui le due ipotesi si troyano con gli elementi costitutivi
del reato. Anche per quanto conceme la disciplina dell'errore "detenninato
da colpa", le analogie fra i due casi sono soltanto apparenti. Nell'errore sul
fatto cio che si punisce e un yero e proprio reato colposo: la condotta, cioe,
di chi realizza, attraverso una violazione della diligenza oggettiva, un even-
to lesivo che non ha preveduto ne voluto (si pensi all'esempio usuale del
cacciatore che uccida o ferisca un compagno di battuta, sparando, con
eccessiva precipitazione, in direzione di un cespuglio dietro il quale ha cre-
duto di intravvedere la sagoma di un animale). Nell'erronea supposizione
di un'esimente, l'eventuale punibilita conceme, invece, sempre un fatto
volontario (oggettivamente antigiuridico) e l'oggetto del giudizio di colpe-
416 Parte terza
volezza e costituito propriamente dal processo motiva?:ionale che ha pro-
dotto il dolo del fatto: a cui si riferisce, appqnto, l'apprezzamento del-
l' eventuale violazione della diligenza oggettiva. . infatti, il principio che vige e esattamente queIlo opposto; nel senso che il
Quando l' errore sull' antigiuridicita appare scusabile (perche non evita-
bile), i1 dolo dell'agente risulta irrilevante per la colpevolezza; ma, anche
quando l'errore sia inescusabile, sarebbe egualmente ingiustificato un rim-
provero di colpevolezza a titolo di dql(J: la ~olpevolezza dell' agente, infatti,
non si radica nella volonta di azione, 9he si e costituita e cOIÚ'ormata sulla
base dell'errore, bensl sulla violllzione della diligenza oggettiva, da cui e
scaturito l' errore.
4.2. L' ordine illegittimo vincolante.
L'art. 51 c.p. (co. 2° e 3°), stabilisce che, se un fatto costituente reato e
commesso per ordine dell' Autorita, di esso rispondono sia il pubblico uffi-
ciale che ha impartito l' ordine, sia chi lo ha eseguito, salvo che "per errore
di fatto, abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo".
n 4° co. dello stesso arto 51 stabilisce, a sua volta: "Non e punibile chi
esegue l'ordine illegittimo, quando la legge non gli consente a1cun sindaca-
to suIla legittimita dell' ordine".
Quando si leggano congiuntamente i1 3° e il4° co. dell'art. 51, si desu-
me agevolmente che l'applicazione della disposizione di cui al 4° co. pre-
suppone nell'esecutore la percezione del carattere "illegittimo" dell'ordine.
Se, infatti, egli ritiene di obbedire a un ordine legittimo, a suo favore si
applichera non il 4°, ma il 3° co. dell'art, 51; che, d'altra parte, non e se
non una ipotesi particolare di erronea sUPPQsizione dei presupposti di una
causa di giustificazione, la cui rilevanza si ricaverebbe, comunque, daIl' arto
59, ult. cO., C.p. 37.
Al di fuori dei casi di errore, la punibUita deIl' esecutore di un ordine
illegittimo - ma si dovrebbe parlare senz'altro di ordine criminoso, trat-
tandosi per definizione deIl'ordine di compitlre un "fatto costituente reato"
- puo tuttavia restare esclusa, quando si tratti di un ordine "insindacabile":
quando, cioe, la legge non consentiva all'esecutore ne di discutere ne di
disattendere l'ordine ricevuto. Ordini di tal fatta si nnvengono solo nel-
l'ambito di rapporti di subordinazione gerarchica, la cui natura esiga la piii
37 Errore "di fatto", ai sensi de11' arto 51, cO. 3°, e ovviarnente anche l' errore su legge
extrapenale, derivante, ad esempio, dalla errata interpretazione di norme arnministrative che
disciplinano una data situazione.
n reato 417
stretta e pronta obbedienza deIl'inferiore: com'e caratteristico essenzial·
mente delle gerarchie militari 38. In altri tipi di organizzazione geratchica,
controllo di legalita dell'ordine da parte del subordinato - perlomeno dal
punto di vista del diritto penale - prevale senz'altro sul dovere di obbe-
dienza.
L'art. 17, cO. 3°, del n.p.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Statuto degli impie-
gati civili deIle Stato), ad esempio, prevede espressamente che l'impiegato
non deve eseguire l'ordine del superiore, quando l'atto che gli viene richie-
sto di compiere "sia vietato dalla legge penale". Ma, anche nell'ambito di
rapporti di subordinazione contrassegnati da una particolate rigidita, si
ritiene tuttavia concordemente che il dovere di obbedienza, su cui si fonda
la non punibilita deIl' esecutore, incontri almeno due limiti fondamentali.
1) E in ogni caso sindacabile la legittimita c.d. esterna (o formale)
dell'ordine. n subordinato, cioe, ha sempre la possibilita (anzi l'obbligo) di
disattendere l' ordine, in mancanza dei requisiti di validita dello stesso, che
attengono alla competenza di chi lo ha impartito ea queIla di chi dov!ebb.e
eseguirlo, nonche alla forma prescritta per quel deterrninato ordine. E eVi-
dente che l'ufficiale di PoI. Giud., ad esempio, non puo eseguire un ordine
di custodia cautelare (art. 285 c.p.p.) se non in base ad atti che siano stati
redatti in un certo modo (forma scritta, sottoscrizione del magistrato com-
petente, puntuale identificazione del catturando, ecc.) e provenienti da chi
ha la competenza ad emanarli.
Sono, invece, insindacabili - sempre nell'ambito di rapporti di subor-
dinazione gerarchica di tipo militare, o assimílati 39 - i profili di illegitti-
mita deIl'ordine che siano di natura sostanziale, che attengano cioe al meri-
to dell'ordine. Per restare fermi all'esempio dell'ordine di custodia cautela-
re, non potrebbe certo riconoscersi all'ufficiale di PoI. Giud., comandato ad
eseguirlo, il potere di sindacare l' ordine sotto il profilo dell "esistenza di Una
congrua motivazione o di sufficienti indizi di colpevolezza del catturando,
2) Il secondo limite che generalmente si appone all'insindacabilita
dell' ordine e costituito dalla sua manifesta criminosita; che ricorrerebbe, ad
esempio, nel caso di un ufficiale di polizia che ordini ai militari da lui
dipendenti di sparare su un gruppo di passanti inermi.
Al carattere manifestamente criminoso dell'ordine faceva espresso rife-
rimento l'abrogato arto 40 c.p.m.p., che prevedeva testualmenté:
38 Ma non soltanto. Basti pensare al rapporto di subordinazione de11a PoI. Giud. al P. M.
(artt. 56,327 c.p.p.).
39 Polizia di Stato, Vigili del fuoco, ecc.
 ,)

418 Parte terza n reato 419 --

~
"Se un fatto costituente reato e commesso per ordine del superiore o di infatti, rimuove la pregnanza soggettiva del conflitto, e con essa la sua ;t¡-~
altra Autorita, del reato risponde sempre chi ha dato l'ordine. vanza per l'esclusione della colpevolezza. Per questo stesso motivo, anche
Nel caso preveduto dal comma precedente, risponde del fatto anche il quando la criminosita dell' ordine non sia oggettivamente manifesta - cioe
militare che ha eseguito l'ordine, quando l'esecuzione di questo costituisce visibile per chiunque - ma sia pero ben nota a chi lo esegue, per sue parti-
manifestamente reato". colari conoscenze, si afferma che l'insindacabilita dell'ordine non potra
TI vigente arto 25, cO. 2°, del D.P.R. 545/1986 (regolamento di disciplina essere invocata dall'esecutore a sua discolpa.
militare) contiene una disposizione analoga, anzi di contenuto piu ampio, la Da tutto quanto detto innanzi, d'altra parte, e facile dedurre che lo spa-
dove stabilisce che "il militare al quale viene impartito un ordine maÍlife- zio applicativo dell'art. 51, co. 4°, C.p. e, tutto sommato, alquanto ristretto.
stamente rivolto contro le istituzioni dello Stato o la cui esecuzione costi- Esso copre, infatti, solo lo spazio residuo, fra le ipotesi in cui l'assenza di
tuisce comunque manifestamente reato, ha il dovere di non eseguire l'ordi- poteri di verifica e di controllo della legittimita dell' ordine non consente
ne e di informare al piu presto i superiori". L'art. 66 della 1. 1° aprile 1981, all'esecutore di percepime la criminosita - con la conseguente applicabi-
n. 121, relativa all'ordinamento della polizia di Stato, prevede, a sua volta, lita dell'art. 51, co. 3° - e quelle in cui la criminosita dell'ordine sia,
che "1' appartenente ai moli dell' Amministrazione della pubblica sicurezza, oggettivamente o soggettivamente, "manifesta".
al quale viene impartito un ordine la cui esecuzione costituisce manifesta-
mente reato, non lo esegue ed informa immediatamente i superiori".
Da queste norme, pur relative a rapporti gerarchici contrassegnati da
regole di obbedienza particolarmente rigide, si desume dunque, a contrario,
che solo nelle ipotesi in cui la criminosita dell' ordine non sia "manifesta",
l'inferiore puo invocarne, a propria scusa, l' insindacabilitiJ..
Entro questi limiti va dunque ricercato il fondamento della non punibi-
lita, che la tradizione interpretativa dell'art. 51 ravvisa nella situazione con-
flittuale, non superabile, in cui l' agente viene a trovarsi, in presenza di due
obblighi fra loro incompatibili: quello di osservare il divieto contenuto
nella norma penale e quello di eseguire un ordine che egli non ha il potere
he di discutere ne di disattendere.
Sara pero il caso di sottolineare che il conflitto di doveri, di fronte ,al
quale si trova l'esecutore, non e mai oggettivamente insuperabile; se e yero
che puntuali ed esplicite norme dell' ordinamento sembrano indicare che
all'ordine criminoso si ha, in realta, piuttosto il dovere di disobbedire, che
non a quello di obbedire 40. Sotto questo profilo va dunque condiviso
l'assunto secondo cui non esistono ordini criminosi insindacabili, che si
debbano considerare anche giuridicamente "vincolanti" 41. Cio non esclude,
pero, l'esistenza del conflitto dal punto di vista soggettivo, che e appunto il
dato su cui si fonda il giudizio normativo di non colpevolezza dell'esecuto-
re. Non a caso, la manifesta criminosita dell'ordine segna illimite, a partire
dal quale il carattere soggettivamente vinco/ante dell'ordine non puo piu
essere invocato. L'evidenza del contrasto con l'ordinamento giuridico,

40 Come sottolinea giustamente, da ultimo, T. PADOVANI, Diritto pena/e, cit., 303.

41 T. PADOVANI, op. ult, cit" 302,
 INDICE ANALITICO
Abolitio criminis, 83, 84
Actio libera in causa, 403
Adeguatezza sociale, 291
Adempimento del dovere, 314
Affidamento (principio di), 255
A1cool (intossicazione cronica da), 400
Analogia,74
Antigiuridicita, 118, 296
_ espressa o speciale, 120
Attivita medico-chirurgica,
Attivita sportiva, 292, 359
Aumento del rischio (criterio dell'), 205
Autonomia della vittima (principio dell'), 209
Autore del reato, 158
Autore mediato, 274, 285
Autorita (ordine dell'), 319
Azione
_ requisiti minimi dell'azione penal-
mente rilevante, 172
- fmalistica, 134
_ socialmente adeguata, 291
Bene giuridico
_ come referente del sistema di tutela
penale,5
_ come elemento della fattispecie tipi-
ca, 155
_ funzione critica (o ideologica), 156
_ funzione esegetica, 156
Bilanciamento degli interessi (nelle cuse
di giustificazione), 306, 326, 336
Bisogno di pena, 382
Capacita di intendere e di volere, 392
Caso fortuito, 272
Causalita adeguata, 201
Causalita (rapporto di), 194
Cause di giustificazione
- in genere, 295
- eccesso, 354
_ elemento soggettivo delle, 351
- errore, 354, 413
_ supposizione erronea delle, 413
Cause di non punibilita in senso
stretto, 359
Cause generali dI esc1usione del fatto
tipico, 269
Codice Rocco; 47
Codice Zanardelli, 41
Colpa
- In generale, 243
_ cosciente e incosciente, 256
_ doppia misura della, 265
_ generica especifica, 251
- grado della C., 267
- impropria, 277
_ misura soggettiva della c., 265
_ principio di affidamento, 255
422 Indice analitico
- principio di divisione dellavoro, 254
- rischio consentito, 251
- struttura psicologica della C., 258
Colpevolezza
- concezione normativa, 139
- concezione psicologica, 139
- e struttura del reato, 387
- orientamenti attuali della dottrina, 363
- principio costituzionale di, 369
- responsabilita oggettiva e colpevo-
lezza, 373
Commodus discessus, 323
Concause, 195
Concetto causale di azione, 132
Concetto finalistico di azione, 134
Condizioni
- di procedibilita, 386
- di punibilitli, 381
Condotta, 163
Conflitto di doveri
- nel fatto colposo, 267
- come causa di esclusione della col-
pevolezza, 416
Conoscenza della legge penale, 408
Consenso dell'avente diritto, 310
Consuetudine, 65
Consumazione del reato (nei reati per-
manenti), 191
Coscienza dell'antigiuridicita, 408
Coscienza dell'offesa, 219
Coscienza e volonta della condotta, 171
Costringimento fisico, 273
Cronaca giornalistica, 318
Cronica intossicazione da aleool o da
sostanze stupefacenti, 400
Danneggiato dal reato, 160
Decreti legge non convertiti, 91
Delits obstacles, 161
Delitti cornmessi all'estero, 97
Delitti e contravvenzioni (distinzione
tra), 178
Determinatezza (principio di), 69
Difesa legittima, 320
Diritto penale (funzione e caratteri), 5
- complementare, 16
- enorme rriorali, 8
Divieto di analogia in materia penale: v.
Analogia
Dolo: in generale, 212
- alternativo, 224
- diretto, 213
- doppia funzione del, 143,375,390
- e coscienza dell'offesa, 219
- eventuale, 215
- indiretto, 215
- iniziale, concomitante e successivo, 223
- momento intellettivo del, 212
- momento volitivo del, 212
- oggetto, 216
- specifico e generico, 221
Dolus in re ipsa, 225
Doppio binario (sistema penale a), 393
Dottrina del reato, 110
Dovere di diligenza (nel delitto colpo-
sO),249
Eccesso nelle cause di giustificazione, 354
Elementi negativi del fatto (teoria
degli),124
Elementi normativi del fatto, 71, 154
- errore sugli, 279
Elementi soggettivi dell'antigiuridicitli, 130
Elemento soggettivo delle cause di giu-
stificazione, 351
Errore
- determinato da colpa, 277
- determinato dall'altrui inganno, 285
- sul fatto che costituisce il reato, 275
- sulIa legge extrapenale, 279
- sulIa legge penale, 408
- sulIe esimenti, 413
Esercizio di un diritto, 314
Esigibilita
- come criterio delIa misura soggettiva
della colpa, 265
Indice analitico
- come criterio fondante delIe
scusanti, 344
Esimenti, 299
Estradizione, 100
Eta,397
Evento, 164
- in senso giuridico, 165
- naturalistico, 165
Extrema ratio (principio di), 7
Fatto tipico: in generale, 117
- elementi normativi del, 71, 154
- nel reato cornmissivo doloso, 211
- nel reato colposo, 243
- nel reato omissivo doloso, 227
Fonti del diritto penale italiano, 16
Forza maggiore, 271
Frarnmentarieta (principio di), 8
Garante (posizione di), 235
Giusnaturalismo laico, 19
Giusrazionalismo, 38
Giustificazione: v. Cause di giustificazione
Ignoranza delIa legge penale, 411
llliceita speciale: v. Antigiuridicita
espressa o speciale
Immunita,104
Imperizia, 253
Imprudenza, 252
Imputabilita: nozione, 392
- cause di esc1usione, 397
- e colpevolezza, 393
llluminismo penale, 26
Imputazione oggettiva (criteri della), 205
Incapacita procurata dal soggetto, 401
Indirizzo tecnico-giuridico, 46
Inesigibilita: v. Esigibilita
Infermita di mente, 398
Interpretazione estensiva, 76
Intossicazione cronica da alcool o da
423
sostanze stupefacenti: v. Cronica intos-
sicazione ecc.
Irretroattivita della legge penale, 81
Jus corrigendi, 348
Legalita (principio di), 60
Legislazione penale complementare (o
speciale), 16
Legge penale
- efficacia nelIo spazio, 95
- efficacia nel tempo, 81
- divieto di analogia, 74
- successione di leggi penali incrimi-
natrici,84
Leggi dichiarate incostituzionali, 92
Leggi eccezionali, temporanee e finan-
ziarie,89
Legittima difesa: v. Difesa legittima
Lesione del bene giuridico
- come elemento delIa fattispecie, 155
Lesioni medico-chirurgiche, 349
Lesioni sportive, 292
Lesivita (principio di), 287
Limiti istituzionali delIa punibilitli, 347
Malattie mentali, 398
Meritevolezza di pena, 10, 382
Minore eta, 397
Momento consumativo del reato: v.
Consumazione
Negligenza, 252
Nesso causale: v. Causalita (rapporto di)
Norme penali in bianco, 79
Nullum crimen, nulla poena sine lege
poenali: v. Legalita (principio di)
Obbligo di impedire l'evento, 232
424 Indice analitico Indice analitico 425

Offendicula, 349 Reati Tassativita (principio di), 69 Ubriachezza,401

Offensivita (principio di), 287 - bagatellari, 290 Territorialita (principio di), 96 Universalita (principio di), 96 .
Oggetto del reato - commessicol mezzo della stampa, 379 Territorio dello Stato, 95 Uso legittirno delle armi, 329
- giuridico, 156 - commissivi mediante omissione, 229 Tipicita: v. Fatto tipico
- materiale, 162 - comuni, 159 Tipologie dell'offesa, 179
Omesso impedimento dell'evento, 232 - di danno, 180 Tipologie fondamentali del fatto penal-
Omissione: in generale, 177, 227 - di pericolo, 180 mente rilevante, 176 Vittimologia, 161
- causalita nell', 234 - istantanei, 191 Trattamento medico-chirurgico, 349 Vizio di mente, 398
Ordine dell'autorita, 319 - omissivi, 227 Tripartizione: v. Strutrura del reato Volonta e finalita nél delitto doloso, 213
- ostativi: v. delits obstacles
- permanenti, 191
Pena - plurioffensivi, 190
- teorie della, 12 - plurisussistenti, 189
Pericolo: in generale, v. Reati di pericolo - propri, 159
- astratto, 181, 183 - senza vittima, 161
- concreto, 182 - unisussistenti, 188
- presunto, 183 - vaghi o vaganti, 161
Personalita (principio di p. della respon- Responsabilita oggettiva: in generale, 173
sabilita penale), 349 - e Costitnzione, 373
Politica criminale (rapporti con la dom- Responsabilita personale,369
matica del reato), 12, 149 Retroattivita della legge penale piu
Positivismo (e diritto penale), 43 favorevole, 84
Posizione di garante (nel reato omissivo), 235 Rilevanza oggettiva delle circostanze di
Preterintenzione, 376 esclusione della pena, 351
Previsione dell'evento: v. Colpa Riserva di legge in materia penale: v
cosciente Legge penale
Prevenzione
- generale, 12
- speciale, 12
Scienza del diritto penale: oggetto e par-
Prognosi postuma, 183
tizioni, 11
Scriminanti: v. Esimenti
Sanzioni penali, 1
Rapporto di causalita, 167, 194 Scuola classica del diritto penale, 37'
- nei reati omissivi, 234 Scuola Positiva, 43
Reato Soggetto attivo del reato, 158
- c.d. concezione realistica del, 287 Soggetto passivo del reato, 160
- dottrina del, 110 Sordomutismo, 400
- abituale, 189 Stati emotivi e passionali, 408
- a forma libera, 71, 155 Soccorso di necessita,
- a forma vincolata, 71, 155 Stato di necessita, 334
- impossibile, 286 - aggressivo e difensivo, 335
- istantaneo, 191 Struttura del reato: in generale, 111
- permanente, 191 Successione di leggi penali, 84
- putativo, 286 Sussidiarieta (principio di), 7