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Libreremo

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IL SISTEMA GIURIDICO ITALIANO CARLOFIORE
Professore ordinario nell'universitlt di Napoli

DIRITTO PENALE
Parte Generale

INTRODUZIONE ALLO STUDIO DEL DIRITTO PENALE


LA LEGGE PENALE - IL REATO

UTET UTET
INDICE

Prefazione ............................................................................................. p. XVII

Abbreviazioni ...................................................................................... . » XIX

Introduzione .................. ........... ........ .... .............. ... .... ................ »

1. Nozione ed ambito del diritto penale vigente................ »

II. Funzione e caratteri del diritto penale .......................... . » 5


1. TI diritto penale come sistema di tutela dei beni giuridici .......... . » 5
2. Diritto penale enorme morali ................................................... .. » 8
1lI. Oggetto e partizioni della scienza del diritto penale .... . » 11
1. La scienza del diritto penale ...................................................... . » 11
2. Scienza del diritto penale e "teorie della pena" ......................... . » 12
3. Partizioni della scienza del diritto penale .................................. . » 14

IV. Le fonti normative del diritto penale italiano ............... . » 16

PARTE PRIMA ~¡(,.

I PRESUPPOSTI CULTURAL! E ISTITUZIONAL!


'-DEL DIRITTO PENALE VIGENTE
CAPITOLO UNICO ...................................................................... . » 19
1. Alle origini del diritto penale moderno: il giusnaturalismo laico ...... . » 19
2. TI diritto penale dell'illuminismo ........................................................ . » 24
2.1. Lo stato della legislazione penale alle soglie del seco xvrn ...... .. » 24
2.2. La filosofia politica dell'illuminismo e il problema penale:
Montesquieu ....................................................................................... . » 26
2.3. Segue: Cesare Beccaria .............................................................. .. » 28
2.4. L'illuminismo penale e le origini del diritto penale liberale ....... .. » 32
x Indice Indice Xl

3. TI diritto penale dell'etllliberale ..... ~ .................................................... . p. 37 C) Delitti politici cornmessi aIl'estero. La nozione di "delitto politi-
3.1. Francesco Carrara e la Scuola "classica" del diritto penale ........ . » 37 co" a!- ~ensi dell'art.8 c.p. e il problema dei limiti costituzionali all'e-
3.2. TI codice Zanardelli ....................................................................... » 41 stradlZlone .......................................................................................... . p. 99
3.3. Scuola Classica e scuola positiva del diritto penale. Gli esiti di
un dibattito .......................................................................................... . » 43
4. Il codice penale del 1930 .................................................................... . » 47 ..ji CAPITOLO TERZO - 1 limiti personali all'obbligatorieta della
5. TI diritto penale italiano fra il Codice Rocco e la Costituzione repub- » 104
blicana. Gli atteggiarnenti della dottrina ........................................... .. » 52 legge penale: le "immunita" ................................................ ..
1. Nozione di irnmunitll penale personale .............................................. . » 104
2. Le irnmunitll di diritto interno ............................................................ . » 105
PARTE SECONDA 3. Le irnmunitll di diritto internazionale ................................................. . » 106

LA LEGGE PENALE

CAPITOLO PRIMO - Legge penale e Stato di diritto ................ . » 59 PARTE TERZA écu> UeH-
1. 1 diversi aspetti del principio di legalitiL. ........................................... . » 60 ILREATO
2. La riserva di legge in materia penale.................................................. . » 61
2.1. Esclusione della potestll legislativa delle Regioni in materia
penale .................................................................................................. . » 63 SEZIONE PRIMA - CAPITOLO DNICO - Introduzione alla dottri-
2.2. Leggi delegate e decreti legge ..................................................... . » 64 na del reato ............................................................ ·.. ·.. ···· .. ···· .. » 109
2.3. Consuetudine e diritto penale ...................................................... . » 65
2.4. Nulla poena sine lege .................................................................. . » 67 1. Premesse generali all'analisi del reato ............................................... .. » 110
3. TI principio di "tipicitll" dell'azione punibile ...................................... . » 68 1.1. Oggetto e funzioni della teoria generale del reato ...................... .. » 110
3.1. Principio di legalitll e principio di tipicitll ................................... . » 68 1.1.1. La parte generale del codice penale come referente essenziaIe
3.2. Il principio di "tassativitll e determinatezza" della fattispecie della dottrina del reato ............................................... ·· .. ··· .. ·.. ·· .... ·.. ·· .. · » 111
legale .................................................................................................. . » 69 1.2. Considerazioni prelirninari sul metodo della dottrina del reato ... » 113
3.3. Tecniche normative e principio di legalitll: struttura del bene 2. Lo schema "tripartito" del reato nella configurazione tradizionale.
tutelato e struttura del precetto ........................................................... . » 71 La dottrina di E.Beling ...................................................................... .. » 117
4. Il divieto di analogia ........................................................................... . » 74 2.1. L'emers~one d~~ c~n~e~o.d~ ",~atto tipico" e la sua separazione
5. L~gge,~ fonti subordinate. Il problema delle c.d norme penali "in dalla categona dell anuglundlcltll .................................................. .. » 117
blanco ................................................................................................ . » 79 2.2. TI valore dell'antigiuridicitll nel modello belinghiano della tri-
6. Il principio di irretroattivitll ................................................................ . » 81 partizione ............................................................................................ . » 118
6.1. Irretroattivítll e non ultrattivitll delle norme penali incrinúnatrici ... . » 81 2.2.1. Le ulteriori determinazioni dell'antigiuridicitll. Il problema
d~~le f~ttisv.ecie "a forma aperta" e la c.d. antigiuridicitll "espressa"
6.2. "Favor reí" e successione di leggi penali.. ................................... . » 84 e speclale ........................................................................................ .. » 120
6.3. Nozione di legge "piu favo{eyole" .............................................. . » 88 2.3. La dottrina degli "elementi negativi del fatto". Critica .............. .. » 124
6.4. Successione di leggi tempoiimee, eccezionali e finanziarie ........ . » 89
6.5. Leggi dichiarate incostituzionali e decreti legge non convertiti .. . » 91 3. La categoria della "colpevolezza" nella cdncezione tradizionale del
reato .................................................... ·.. ··· .. ·.. ·.. ·.. ·.. ·........................... . » 129
4. 1 limiti della concezione belinghiana e la successiva evoluzione
della dottrina del fatto tipico ............................................................. .. » 130
CAPITOLO SECONDO - L'efficacia della legge penale nello 4.1. L'iI?-~,lusione. ~~, elemeI?-t~ ':soggettivi" nell'antigiuridicitll e di
spazio ....................................................................................... . » 95 elemenU normaUVl nella UpICltll...................................................... . » 130
4.2. Bene giuridico, causalitll, azione nella dottrina del fatto típico.
1. Regole generali sull'efficacia della legge penale nello spazio. La crisi del concetto "causale" dell'azione ........................................ .. » 132
Nozione di "territorio dello Stato" nel diritto vigente e determina- 4.2.1. TI concetto "finalistico" dell'azione e il suo significato per la
dottrina del fatto tipico ...................................................................... .. » 134
zione del "locus commissi delicti" ..................................................... . » 95 4.2.2. Cio che e vivo e cio che e morto della dottrina finalistica del-
2. 1 limiti di perseguibilitll dei reati cornmessi aIl'estero ........................ . » 97 l'azione ............................................................................................... .. » 136
A) Reati cornmessi aIl'estero incondizionatarnente punibili .............. . » 97 5. Dalla concezione "psicologica" alla concezione "normativa" della
B) Altri delitti non politici commessi aIl'estero .................................. . » 98 colpevolezza ........................ :.............................................................. . » 139
XII Indice Indice XIII

6. La struttura del reato nell'ordinarnento vigente .................................. . p. 144 CAPITOLO SECONDO - Condotta ed elemento psicologico nel
7. La funzione politico-criminale delle categorie dommatiche .............. . » 149 reato doloso di azione ............................... '" .......................... . p. 211

1. La condotta del reato commissivo doloso .......................................... . » 21l


SEZIONE SECONDA
2. L'elemento soggettivo della condotta nel fatto doloso ....................... . » 212
2.1. La struttura del dolo .................................................................... . » 212
ILFATTO 2.2. Finalita e dolo .............................................................................. . » 213
2.3. Il dolo diretto ............................................................................... . » 213
2.4. n dolo indiretto ed "eventuale" ................................................... . » 215
CAPITOLO PRIMo - La struttura del fatto tipico in generale 2.5. L'oggetto del dolo ........................................................................ . » 216
e gli elementi che lo costituiscono ........................................ .. » 153 2.5.1. Dolo e coscienza dell'offesa ..................................................... . » 219
2.6. UIteriori forme, classificazioni e partizioni del dolo .................... » 221
1. Tipicita e tecniche di redazione della norma incriminatrice .............. . 2.7. L'accertamento del dolo ............................................................... . » 225
» 153
2. Il bene giuridico come elemento di fattispecie ................................... . » 155
3. La struttura generale del fatto tipico: fattispecie oggettiva e fattispe-
cie soggettiva ...........................................................•........................... » 158
3.I..oli elementi della fattispecie oggettiva: a) l'autore; b) il soggetto CAPITOLO TERZO - L'illecito omissivo doloso ......................... . » 227
passlvo del reato; c) l'oggetto materiale; d) la condotta; e) l'evento ..... . » 158
3.2. Il nesso di causalita fra condotta ed evento ................................. . » 167
3.3. Le ipotesi normative di estensione della tipicita oggettiva ......... . » 170 1. Nozione del reato omissivo ............................................................... .. » 227
4. La fattispecie soggettiva. Nozione ..................................................... . » 171 1.1. La distinzione fra reati omissivi "propri" e "impropri" ............... . » 229
4.1. "Coscienza e volonta" come criteri di imputazione della con- 2. La fattispecie oggettiva dei reati omissivi .......................................... . » 231
dotta penalmente rilevante .................................................................. . » 171 2.1. 1 presupposti generali dell'omissione penalmente rilevante ........ . » 231
4.2. 1 criteri dell'imputazione soggettiva, in generale. Cenni sul pro- 2.2. La regola dell'art.40 cpv. c.p ...................................................... .. » 232
blema della C.d. responsabilita oggettiva............................................ . » 173 2.2.1. Il problema causale nei reati omissivi impropri ....................... . » 234
4.3. Nozione di dolo, colpa, preterintenzione ..................................... . » 174 2.3. L'ambito soggettivo di applicazione delle fattispecie omissive:
5. Le tipologie del reato .......................................................................... . » 176 la C.d. "posizione di garante". A) Nei reati omissivi propri - B) Nei
5.1. Delitti e contravvenzioni ............................................................. . » 178 reati omissivi impropri ....................................................................... . » 235
6. Le tipologie dell'offesa ....................................................................... . » 179 3. Il dolo nei reati omissivi.. ................................................................... . » 240
6.1. Reati di danno e reati di pericolo. Nozione ................•................. » 180
6.2. La sistematica tradizionale dei reati di pericolo .......................... . » 181
6.3 1 reati di pericolo concreto ............................................................ . » 182
6.4. 1 reati di pericolo astratto e di pericolo presunto ......................... . » 183
7. UIteriori classiflcazioni dei reati ....................................................... .. » 188 CAPITOLO QUARTO - La fattispecie dell'illecito colposo ........ . » 243
7.1. Reati unisussistenti e reati plurisussistenti .................................. . » 188
7.2. Reati abituali (o a condotta plurima) .......................................... .. » 189
7.3.1 C.d. reati plurioffensivi .............................................................. .
1. Premesse allo studio del reato colposo ............................................... . » 243
» 190
7.4. Reati istantanei e reati permanenti ............................................. .. » 191 2. La fattispecie oggettiva dei reati colposi ............................................ . » 247
8. Causalita e imputazione oggettiva dell'evento nella struttura del 2.1. Reati colposi di mera condotta e reati colposi di evento ............. . » 247
fatto ..........................................................•........................ " ................ . » 194 2.2. La violazione della diligenza oggettiva ....................................... . » 249
8.1.. L'insufficienza della disciplina normativa del rapporto di cau- 2.2.1. Rilevanza e limiti dell'obbligo di diligenza .............................. . » 249
salIta .................................................................................................. . » 194 2.2.2. ,fonti ~ c~ntenuto ,?el ~ve~ di diligenza. La distinzione fra
8.1.1. La disciplina delle "concause" nell'art.41 c.p........................... . » 195
colpa genenca e colpa speclflca ................................................... . » 251
8.2. Le ipotesi problematiche in tema di rilevanza del rapporto cau- 2.2.3. UIteriori limiti al dovere di diligenza. Il principio della divi-
sale e le proposte di soluzione tradizionali: le teorie della "condicio sione dellavoro e il pricipio dell'affidamento .................................... . » 255
sine qua non" e della "causalita adeguata" ........................................ .. » 197 2.2.4. Azione ed omissione nella condotta colposa............................ . » 256
8.3. La "correzione" della teoria condizionalistica mediante il ricor- 3. La fattispecie soggettiva dei reati colposi .......................................... . » 258
so all'elemento psicologico del reato .................................................. . » 202 3.,~, La stru,~~a ps.icol~Fica della condotta colposa. Colpa "coscien-
8A. Gli orientarnenti attuali su! problema della causalita .................. . » 204 te e colpa mCOSClente ..................................................................... . » 258
8.4.1. La riconduzione del rapporto causale sotto leggi scientifiche .. » 204 3.1.1. Il criterio discretivo fra colpa cosciente e dolo eventuale ........ . » 263
8.4.2. 1 criteri delimitativi della rilevanza del rapporto causale ai flni 3.2. La "misura soggettiva" della colpa .............................................. . » 265
della imputazione dell'evento ............................................................. . » 205 3.3. Il grado della colpa ..................................................................... . » 267
XIV Jndice Jndice XV

CAPITOLO QUINTO - Le cause generali di esclusione del 5. Ulteriori cause di giustificazione e altre esimenti normativamente
fatto tipico ............................................................................... . previste .............................................................................................. .. p. 343
p. 269
6. a) Principi informatori e limiti di funzionamento delle "scusanti"; b)
l. Premessa ............................................................................................ .. » 269 i limiti istituzionali della punibilita ................................................... .. » 344
2. Le ipotesi normative di esc1usione del fatto penalmente rilevante .... . » 271 7. Aspetti problematici di alcune ipotesi di non punibilita..................... . » 348
2.1. Forza maggiore ............................................................................ . » 271 8. Errore ed eccesso nella disciplina normativa delle "circostanze di
2.2. Caso fortuito ................................................................................ . » 272 esclusione della pena" ........................................................................ . » 351
2.3. Costringimento fisico ................................................................. .. » 273 8.1. La regola della "rilevanza oggettiva" delle circostanze di esc1u-
3. Le ipotesi normative di esclusione dei presupposti dell'imputazione sione <l;ella pena <.art.5~, lOco., c.p.) e i1 problema dell' elemento
soggettiva: l'errore sul fatto ............................................................... .. » 275 soggettIv? ~e~e eSlffientI .,' ........,'.:..........,' ... :: .....,' ....,' ............................. . » 351
3.1. Il problema della qualificazione giuridica della condotta viziata 8.2. La discIplina delle eSlffientI putatIve . RmvIo .......................... .. » 354
da errore colposo ................................................................................ . » 277 8.3. L'eccesso colposo ........................................................................ . » 354
3.2. Errore "sul fatto" ed errore sul divieto: limiti corrispettivi ........ .. » 277 9. Cause di giustificazione e reati colposi ............................................. .. » 356
3.2.1. Gli aspetti problematici della discriminazione tra errore sul 10. Cause di non pumbilita in senso stretto e cause generali di estinzio-
fatto ed errore sul divieto: l'errore sugli elementi normativi del fatto. » 279 ne del reato ......................................................................................... . » 359
3.3. Responsabilita per un reato diverso ............................................. . » 283
3.4. Errore su! fatto determinato dall'altrui inganno .......................... .. » 285
4. Ulteriori cause di esc1usione della tipicita: il reato "putativo" e il
reato "impossibile". Il concetto di azione "socialmente adeguata" .... . » 286 SEZIONE QUARTA
4.1. L'errore sul reato impossibile e sull'adeguatezza sociale ........... .. » 292
LA COLPEVOLEZZA

SEZIONE TERZA CAPITOLO PRIMO - Funzioni e limiti del concetto di colpevo-


lezza ......................................................................................... . » 362
L' ANTIGIURIDICIT Á
1. Nozione di colpevolezza .................................................................... . » 362
CAPITOLO UNICO - Le cause di giustificazione e le altre 2. Irrinunciabilita del principio di colpevolezza nel diritto penale.
Colpevolezza e scopi della pena: il punto di vista della dottrina con-
cause che escludono la punibilita di un fatto tipico ............ . » 295 temporanea ......................................................................................... . » 363
1. Tipicita e antigiuridicita nella struttura dell'illecito penale: i rapporti
fra norma di divieto enorme permissive ............................................ . » 296
2. Profili di una sistematica generale delle "circostanze di esc1usione CAPITOLO SECONDO - 11 principio di colpevolezza nella pro-
della pena" (art. 59 c.p.): individuazione della categoria delle "esi- spettiva costituzionale ............................................................ . » 369
mentí" ..................... u ..••••.•.•.••••.•..•.••.•.•.• u •.••••.•.•••.•.••.•..•.••.•..••.•.••••.•••.. » 299
3. Le ipotesi normative delle cause di giustificazione ........................... .. » 306 1. L·art. 27, Co. 10, Cost. Il valore del principio di "personalita" della
3.1. TI problema del fondamento delle cause di giustificazione ......... . » 306 responsabilita penale ......................................................................... .. » 369
3:2. Aspetti caratteristici della disciplina delle cause di giustifica- 2. La sentenza costituzionale n.364/88 e il suo significato per la dottri-
zlOne ................................................................... ;.............................. . » 308 na della colpevolezza......................................................................... .. » 370
3.3. L~ si~g?~e ~ause .di giustificazione: presupposti, principi infor- 3. Principio di colpevolezza e responsabilita oggettiva ........................ .. » 373
maton e hmltI dI funzIonamento ........................................................ . » 309 3.1. Elemento psicologico e "rimproverabilita" nella recente giuri-
3.3.1. Il consenso dell'avente diritto ................................................... . » 310 sprudenza costituzionale..................................................................... . » 373
3.3.2. L'esercizio di un diritto e l'adempimento di un dovere come 3.2. Ipotesi problematiche .................................................................. . » 376
cause di giustificazione ...................................................................... . » 314
3.3.3. La difesa legittima .................................................................... . 3.2.1. Il problema del delitto "preterintenzionale" ............................. . » 376
» 320 3.2.2. La responsabilita per i reati cornmessi a mezzo della stampa .. . » 379
3.3.4. L'uso legittimo delle armi ........................................................ .. » 329 3.2.3. Condizioni oggettive di punibilita e principio di colpevolezza. » 381
4. Lo stato di necessita fra cause di giustificazione e "scusanti" ........... .. » 334
4.1. Il fondamento dello stato di necessita e i1 problema della sua
qualificazione dornmatica ................................................................... . » 334
4.2. Presupposti e limiti dello stato di necessita ex arto 54 c.p ........... .
4.3. Limiti soggettivi all'applicabilita dell·art. 54 ............................... .
» 338 CAPITOLO ThRZO - La colpevolezza nella struttura del reato » 387
» 342
4.4. Lo stato di necessita determinato dall'altrui minaccia ................ .. » 343 1. Il ruolo della colpevolezza nella costruzione sistematica del reato ..... » 387
XVI Indice

2. Elemento psicologico del reato e colpevolezza .................................. . p. 390


3. Oli elementi della colpevolezza e le cause che la escludono ............. . » 392
A. L'imputabilitiL ................................................................................ . » 392
3.1. L'imputabiliÚl come presupposto della colpevolezza .................. . » 392
3.1.1. Nozione di imputabilitil ........................................................... .. » 392
3.1.2. Imputabilita e dolo .................................................................... . » 394
3.1.3. Le cause che escludono l'imputabilitil ...................................... . » 397
3.2. La disciplina dell'ubriachezza nel c.p. vigente - L'actio libera in
causa .................................................................................................. . » 401
3.3. Stati emotivi e passionali ............................................................. . » 408
4. (Segue). Oli elementi della colpevolezza e le cause che la escludono . » 408
B. La coscienza dell'antigiuridicitil e il conflitto di doveri ................. . » 408
4.1. TI problema deTI'ignorantia legis. La possibilitil di conoscere il
precetto come elemento della colpevolezza ....................................... . » 408 Questo primo volume di diritto penale, a cui fara presto seguito il
4.1.1. 1 limiti del principio di inescusabilitil dell'ignorantia legis
dopo la sentenza costituzionale n.364/88 ........................................... . » 411 secondo, e essenzialmente diretto alta preparazione istituzionale degli
4.2. L'erronea supposizione di una esimente ...................................... . » 413 studenti di Giurisprudenza e Scienze politiche. La destinazione prevalen-
4.3. L'ordine illegittimo vincolante .................................................... . » 416
te delt'opera ne ha ovviamente condizionato la stesura, sia nei contenuti
Indice analitico .......................................................................... » 421 che nelta metodologia. Era inevitabile, ad esempio, che, nelta dimensio-
ne manualistica, argomenti, pur di notevole rilievo, si configurassero
come problemi di dettaglio, o risultassero in qualche modo compressi
all'interno di una esposizione sistematica delta materia, necessariamen-
te privilegiata rispetto ad approcci diversi, che in qualche caso sarebbe-
ro forse risultati piu appaganti. E' anche possibile che al lettore piu
avveduto la motivazione di talune soluzioni possa apparire non suffi-
cientemente argomentata. L'autore si augura, tuttavia, che le frequenti
esemplificazioni, il taglio problematico di molte parti e l'attenzione
rivolta alte premesse culturali e istituzionali del diritto vigente abbiano
scongiurato ogni involontario esito di dogmatismo. Per non appesantire
eccessivamente lo studio del testo, le note a pie di pagina sono ridotte al
mínimo: in pratica, a quelte rese doverose dal carattere testuale delta
citazione o dal bisogno di documentare passaggi particolarmente signi-
ficativi nelt'evoluzione delte teorie penali. A un apparato di citazioni
erudite - spesso di problematica fruizione da parte del lettore - sono
state preferite succinte bibliografie, in testa a ciascuna sezione o a sin-
goli capitoli o paragrafi. Queste indicazioni bibliografiche non hanno
alcuna pretesa di esaustivita, né tanto meno indicano una concordanza
di opinioni fra gli autori citati e gli orientamenti seguiti nel testo ma
semplicemente rinviano a pubblicazioni di facite accessibilita, per un
eventuale approfondimento dei singoli argomenti; e per questo motivo
che le opere selezionate sono, con limitatissime eccezioni, in lingua ita-
liana, anche quando si tratti di contributi di autori stranieri. Il rinvio
alta manualistica corrente e alte voci di enciclopedia e sempre implicito,
anche quando ne manchi l'espressa menzione.
xvrn Prefazione

Nellicenziare queste pagine, l'autore desidera ringraziare per l'ami-


chevole disponibilita i proffri Valeria del Tufo e Sergio Moccia, il cui
informato e sapiente giudizio ha sovente sollecitato, in corso d'opera.
Va da se che a questi valorosi colleghi non puó essere attribuita alcuna
corresponsabilita per l'eventuale perseveranza dell'autore nei propri
errori.

L'AUTORE

ABBREVIAZIONI

Areh. giur. = Archivio giuridico Filippo Serafini


Areh. peno = Archivio Penale
BGHStr = Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
Dig. dise. peno = Digesto discipline penalistiche
Dir. int. = Diritto intemazionale
Ene. dir. = Enciclopedia del diritto
Ene. giur. = Enciclopedia giuridica Treccani
Festsehr. = Festschrift
Foro ¡t. = TI Foro italiano
Foro peno = TI Foro penale
Giur. eost. = Giurisprudenza costituzionale
Giur. it. = Giurisprudenza italiana
Giust. peno = La Giustizia penale
Ind. peno = L'Indice penale
Leg. peno = La Legislazione penale
Nss. Dig. = Nuovissimo Digesto italiano
PoI. dir. = Política del diritto
Quale Giust. = Quale Giustizia
Riv. giur. lav. = Rivista giuridica dellavoro
Riv. it. dir. pen = Rivista italiana di diritto penale
Riv. it. dir. proe. peno = Rivista italiana di diritto e procedura penale
Riv. peno = Rivista penale
Se. Pos. = La Scuola Positiva
SehwZStr. =Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht
StGB = Strafgesetzbuch
Sto Urb. = Studi Urbinati di scienze giuridiche ed economiche
ZStW = Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
INTRODUZIONE

SoMMAruO: 1. Nozióne ed ambito del diritto penale vigente. - n. Funzione e caratteri del diritto pena-
le. - 1. II diritto penale come 'sistema di tutela dei beni giuridici. - 2. Diritto penale enorme
morali. - !lI. Oggetto e partizioni della scienza del diritto penale. - l. La scienza del diritto
penale. - 2. Scienza del d,iritto penale e "teorie della pena". - 3. Partizioni della scienza del
diriito penale. - IV. Le fOJ;1ti nonnative del diritto penale italiano.

1 - Nozione ed ambito del diritto penale vigente.

1. Il diritto penale e costituito dall'insieme delle nonne dell'ordina-


mento giuridico che prevedono e disci linano l' a licazione di una misura
_sanzlOnatona di carattere giuridico-penale (sª.~¡i~~~rj:w.n e, come
conseguenza di un detetminato comportameIito umano:---- ~...
-Sono ñótiné ñi'aiñito peñares1aquerrechestabiliS"'cono a quali compor-
tamenti umani debba consegtiire l' applicazione di una sanzione criminale,
sia quelle che stabilisqm9 la specie e l'entita delle sanzioni applicabili; sia,
infine, quelle che stabiliscono le condizioni necessarie e sufficienti per
l'applicabilita della sanzione e le regole in base alle quali essa dovra appli-
carsi a un detenninato soggetto e non ad altri. Cio che definisce la pertinen- .
za di una nonna giuridica all' ambito del diritto penale e, insomma, il fatto
che, in uno dei modi descritti, la nonna concorra a stabilire un collegamen-
to fra un comportamento umano el' applicabilita di una sanzione criminale.
Quali misure giuridiche abbiano il carattere della sanzione criminale e
quale debba essere illoro contenuto, e la legge a stabilirlo.

1.1. Il nuc1eo costitutivo fondamentale del diritto penale e dato da quel-


le nonne del1'ordinamento gmridico statuáleJ che minacciano l'applicazió-
ne' ena. pena criminale), c~e c;nseg'ii~~a giuridicaaai deterññ-
nati e t¡ üñian1.' .J7 = ' . _ _ _,Th'''.'_~.''''~'W._""""~",,,
~-~-''''--''~'''--~-''--'''-''- --l> T"C1t\"l
~
2 Introduzione Introduzione 3

1.2. 11 fatto dell'uomo per la cui realízzazione la legge prevede come


conseguenza giuridíca l' applícazione di una pena criminale, si definisce e esprimono la tríplice
reato. E reato, in altre parole, íl fatto che la legge rende tale mediante la artioolalzume di interventi, in cui l' ordínamento giurídico vigente organizza
minaccia di una pena criminale. funzione di repressione e prevenzione dei reatí.
11 sistema vigente non tollera altra definizione del reato che non sia In tutte e tre queste sue
quella, interamente e irriducibilmente formale, che se ne e appena data. VI!;!.""""' si contrassegna, da ogni
Essa costituisce, in effetti, íl rifles so speculare del c.d. principio di legalita
dei reati e delle pene, che caratterÍZza la maggior parte degli ordínamenti
contemporanei e che, per quanto concerne il nostro ordinamento, e enuncia-
to nell'art. 1 del vigente codice penale ("Nessuno puo essere punito per un
fatto che non sia preveduto come reato dalla legge, né con pene che non
siano da essa stabilite") 1 Cío non e contraddetto dal fatto che vi siano casi nei quali la legge penale lascia
un certo spazio all'autonomia del privato: come avviene nei reati perseguibili
solo su querela della persona offesa. Una volta, infatti, ch~ sia ~tat~ rimosso,
2. 11 binomio concettuale e normativo "reato-pena" non esaurisce, pero, con la presentazione della querela, l'eventuale o.stacolo all apphcazlO~e lle ru:
l'ambito del diritto penale vigente. All'interno den'ar~ dí esperienza giurí- norme di diritto penale, e sempre la potesta punitiva dello Stato ad esphcarsl, e
dica ricoperta dil diritto ,eenale devon~ Larsi rientr~, ínfatti, anche quei non gia una sorta di potesta punitiva "privata".
sottosistemi normativi che, in sintonia con i finí e i mezzi del dírítto penale
in senso stretto, collegano a determinate sÍtuazioni e comportamenti indívi-
duali conseguenze ffi. carattere Riuridico-l1~ale, iliyepe ga!la p~~rimÍl;-a­ 3.1. Pur dovendosi le norme di dírítto penale, come detto, considerarsi
le, anche se ad essa affini. ~-._,-,- pertinenti all'ambito piii generale del diritto pubblíco, e pur costituendo
l'amministrazione della giustizia penale, in particolare, un settore della
2.1. L'ordinamento italiano vigente, in particolare (artt. 199 e segg. del pubblíca amminístrazione, non per questo il dírítto penale pu~ essere con-
codice penale, arto 25, cO. 3, della Costituzione~ !Ul1Jgru,ina la E~­ fuso o ricompreso nel diritto amministrativo (inteso come Il complesso
sibilWt di applicare, come conse uenza della commissione di un fatto pre- delle regole giurídíche che concernono la pubblica amministrazione nel suo
ve uto alla legge come reato (o di fattí che, sottoquesto profil07SOño momento organizzativo. Vero e invece, che l'evoluzione storica attesta una
~----,~._~
eqll1parati al reato) detel'!!!iwteJllisure di sicurezza, ~ome mezzo per m;e- certa fluidita di confini fra i due settori.
venire 1'ulteriore commission;m reati da parte del soggetto.
---------------~ ,~------~ Sotto questo profilo, puo dunque risultare fuorviante 1'uso della locuzione
2.2. Negli ultimL2.ecenni, inoltre, hann2~quistato crescente ~an- "diritto penale arnministrativo", talora adoperata per contra~segnare quelle b~an­
z~'"I!~é'9~~,~J~",,~~'!:iiiiüJtitfie,\lR&Ye. che del diritto penale che disciplinano le misure di prevenzlOne e le stesse fUlSU-
re di sicurezza; anche se cio puo apparire in una certa misura legittimato dalla
L'applícazione di gueste misure prescinde.,.in via di principio, dáll'accerta-
intestazione del Titolo VllI, libro 1, del codice penale vigente ("Delle misure
mento dell'effettiva cornrnjssioue di un..ooato. (ed e questo il motivo per c~i amministrative di sicurezza"), Ancor meno appropriato ci sembra l'uso della
le si definisce anche misure ante delictum ó praeter delictum), I.lli!.~l­ stessa espressione, per designare la materia dei C.d. illeciti dep'ena!i~zati: ca~e­
leg!.,ad una pecu~e connotazione dí pericolosita criminale, che l'ordína- gorie di fatti corrispondenti a quelle figure di reato - per lo plU di l~e~e e~tita
mento desume da una condotta di vita d~l SO~!1Q..cclpil:o. tale da fQruj~e _ che leggi recenti hanno trasformato in infrazioni di caratt~r~ amm~strativo,
assoggettandoli a sar!Zioni pecuniarie non penali. La carattenstica dell:m~erven:
un giudizio di ". . ., hew,~~~L~bb~2.l!lIJ1~~!,§.!i~.~,2!1ll!l~t-
to legislativo in questione, e qui precisamente nel senso della estromlSSlOne di
tendo o poss
,
ere, m un prossímo futuro, determinati reati.
lO!" W _.\S)t,'~'lW·"'i'NM'_"""'~"'J<:'1$',~'l5'_'~M}~;,;,,~q;."':""""'llI,·,.,,~ quegli illeciti dal campo di applicazione del diritto penale e, dunque, non sem-
bra il caso di parlare di "diritto penale arnministrativo"; rutt' al piu, si potrebbe
parlare di "diritto arnministrativo penale", se con cio si v?lesse al~udere alla
1 Tutt'altra questione e se illegislatore ordinario incontri o meno dei limiti, e quali, nella
sostar!Ziale analogia tra i1 meccanismo di intervento (la sanzlOne), qUl adoperato
previsione dei reati e nella determinazione delle specie e del contenuto delle pene criminali. dal diritto amministrativo, e quello caratteristico del diritto penale.
Introduzione 5
4 Introduzione

3.2. Nella misura in cui al diritto penale spetta in via esc1usiva di stabi~ n . FUDziODe e caratteri del diritto peDale.
lire a quali comportamenti umani debba conseguire l' app~icazione di una
1. TI diritto peDale come sistema di tutela dei beDi giuridici.
sanzione di carattere giuridico-penale - e .a quali condiziopi - i1 diritto
penale occupa in realta un posto a se stante nell'ambito del d~ritto pubblico:
La funzione pratico-giuridica del diritto penale e pensabile solo nel qua-
di q1!i la sua autonomia scientifica e sistematica. •
di un ordinamento sociale, quale dato che storicamente gli preesiste.
. .Relativamente recente, per altro, e la separazione fra dirittp peDale,
Come ogni altro tipo di regolamentazione giuridica, infatti, il diritto
~lrIttP prpcessuale peDale e diritto deU'esecuzioDe peDale; cOsi da legit-
da un lato, presuppone un universo di norme sociali, relígiose, eti-
tImare, quanto meno storicamente, una nozione di diritto penale in senso
ecc., in cui affondano le sue radici; dall'altro, contribuisce in modo ri1e-
ampio, che li ricomprende.
aHa tutela e alla disciplina delle formazioni sociali in cui e chiamato
In realta diritto penale, diritto processuale penale e diritto den' esecuzio-
ne pen~e appartengono ad un sottosistema unitario di controllo sociale, in ;~l:l operare, esercitando un molo significativo aH" terno l ' ma col1t: .. '.
. del 11 . 1 .1:..... J'). 1"\ ~QIf\J
contro o sona e.t"~.(\f~
.
g
.A- Q.v(¿ ,.Q-
. <O-tt,O -tll t r') ~
cui l'~o non. sarebbe ~~nsabile senza l'altro. Allelf&rme di <;!iri!t9 penl!le p1esslvO l
TI mezzo specifico di cui l'ordinamento s~per rego1are e indiJiz- €.~)f9\.o '
spetta, In partlcolare, dI nspondere alla domanda: se ad un determinato sog-
zare la vita collettiva secondo determinati fini di política sociale, e costitui- So"" c,\ o,",J::,\
getto debba essere applicata una misura di carattere giuridico-penale e, in
caso affermativo, quale; esse, cioe, indicano il o ' tOIiilap'wdü~r;;;dTn~WedíCOñ(fP¡ta:]i~]]§I~:a,qüalldo occor-
re; viene perseguita in forma coattiva, cioe mediante l'uso della forza. Se,
iliTatti, l'ordinamento'silimitásse semplicemente a prendere atto dell'osser-
reag.ire. .
vanza o dell'inosservanza dei suoi comandi e dei suoi divieti, esso perde-
Le norme del dirittp proces~ual~ penale e quelle di dirittq dell' esecuzio-
tebbe rapidamente ogni capacita di disciplinare e indirizzare la vita colletti- Ao\ ..v'-l>.,
ne penale, dal c¡m!Q loro, ciascunll per la sua parte, stabiliscono le regole
vá. La coazione giuridica tende, per altro, ad assumere, nei vari settori ~\¡~6
all~ qu~i gli or~~i statuali incaricati delÍll prevenzione e della repressione
, dell'esperienza, la forma piu adeguata allo scopo da raggiungere. All'ina- 'f' .
del reatl debB~l10 attenersi nel procedere ai relativi accertamenti e nel far
luogo alla concreta llPplicazione delle diyer~~ misure giuridico-penali. dempime~~2mratto,.~~~,l!.,f~~
)ñl2iirs~~~llll~~i.~Sl19_2,tzL~~je!2~!.
quando ~i yllole distinguere il diritto per¡¡¡l~daJ diritto processuale penale si .l?ec~n.!.~.!? al mancato pagamento di un tributo consegue l'esecuzione for-
ncorr~ t~!Y8~ta a~l'e~pressione "diritto pe!l~Jf! $ostanziale (o "diritto penale zata; l'edificio costruito in violazione dei regolamenti edilizi puo essere
matenale)~ 10cuzlOne che ha un senso solo s~ ap.operata in via di contrapposi- demolito; l'esercizio commercia1e non in rego1a con le autorizzazioni di
zione al ~l~f~ma del diritto processuale p~r¡iiIe': Il suo significato, infatti, e in polizia ~ soggetto a chiusura, e cosi via.
tutto e. p~r.tutto equivalente aquello dell'espresllfone "diritto penale" senz'altra
aggettJ.y~zlp~e. '
~~~5l"ll¡i~~,p.e del
diritto arnministrativo, ~~R~l1"lJ!~~i~=~JU~i..Q
perché e impossibiÍe ripristinare la situazione preesister:te, conforme
all'aspettativa dell'ordinamento (si pensi aIl'uccisione di un uomo) o per-
g.e la semE!i~é E!.2M?~ttiva del s~stino c,oll~ivOl prex~bilmente, noñ
sortirebbe l' effetto di distogliere ~os§e;Q(.anza siella OQrma (ill R~I)~~
~dro~!lQ.il C~!!JLl!l!r..2.E:~lJig. se non guellg di dbyer.Iesti~jl
furto venga stdtlertb, la cosa sottratta).Jn casi del genere, la sola via prati-
c!bile per ütrenere l'effetto di scor!lggi-ªL~,la vi<!l~ione tlella norma di con-
dQ!~L-:;:~."quintli,¡j?~r l!~a ~~~S~~!~!~.g~,~~~2-
teggere - e costitilita da1 ricorso alla _Qne qjfiJflle, il-E!!. contenu!2
co.o:i~, ti'adizionalmente, ad un intervento particolarmente eenetrante
- e percio 7tssai' teínibile neiIa sfera peij'óna1e _irIPC~l sog¡r!:_
to che ha trasgtedito la norma. E, invero, anche a prescindefe~agli ordina-
;>''*' ---¡---~
Introduzione 7
Introduzione
6

menti che tuttora ammettono la pena di morte, sta di fatto che il contenuto guali beni giuridici richiedano la tutela dcl.dilit.tQ.nenale, non puo esse-
deIla sanzione penaIe, consiste, nella maggior parte dei casi, in una priva- stabilito una volta per tutte, ma.4i~lli!!u~~~~~~~~~~~~~ll
zione piu o meno durevole, o addirittura permanente, della liberta personale
(sanzioni detentive temporanee, ergastolo) o in una sua sensibile limitazio- ~~WlWlim~W¡~~~' quindi, m ultima' analisi, dalla struttura della
ne (liberta controllata, divieto di soggiomo in un determinato luogo, ecc.) lUIJ'al',J'U~ sociale e dagli ordinamenti politici che essa si e dati. L'evolu-
ovvero in una piu o meno consistente diminuzione patrimoniale (pene del sistema dei beni giuridici, nel tempo, dipende anche dallo svilup-
pecuniarie, confisca); o, infme, in forme di incapacitazione giuridica (c.d. economico, tecnico, scientifico e culturale e puo talora subire brusche
sanzioni interdittive: per es. interdizione dai pubblici uffici, sospensione da in rapporto a contingenze storiche eccezionali .(si p~ns~ ~o. s~ato
una certa professione, ecc.); sempre comporta una pubblica squalificazione guerra) che possono accentuare l'importanza di alcU~l ~em ~mndic1 ~
del fatto e del suo autore, talora espressamente prevista come sanzione di l'esigenza della loro protezione, in quanto condizlOne dI sopravv1-
carattere accessorio (es. pubblicazione della sentenza di condanna). della comunita.

1.1. Oltre alla gravita delle sanzioni, cio che caratterizza il diritto pena- 1.3. La serieta delle conseguenze minacciate dal diritto penale trae co~
le, rispetto ad ogni altro ramo dell'ordinamento giuridico 2 e il fatto che se alc~ne implicazioni, di cui la coscienza giuridica contemporanea SI
esso prevede l'uso della forza, non gia in funzione della coercibilita (in 11l0stra pienamente consapevole. . . .
forma diretta o per equivalente) di uno specifico obbligo giuridico, bensi La prima e piu generale implicazione che SI connette alla mtrmseca gra-
come reazione dell'ordinamento giuridico statuale alla realizzazione di vita delle sanzioni penali - la cuí applicazione, come si e sottolineato, co~­
determinati comportamenti. Il ruolo specifico del diritto pen,ªl~, all'intemo porta di regola il sacrificio di fondame~tali in~ressi dell'ind~viduo.- conSI-
del¡ sistema complessivo del controllo sociale,. e_precisamente quello di ste nell'esigenza che il diritto penale Clfcoscnva realm~nte ti suo. mterv~nto
tfo ~are il :.$,.WLc. ortamenti socialmente . . ti alla sfera degli interessi che si percepiscono come magglOrmente rilevanU per
rn: 1ante atttvazlOne 1 un meccan1smo 1 lssuaslOne. a unzlOné~ la vita della collettivita. L'intervento del diritto penale, inoltre, deve configu-
controllo, infatti, non si esplica qui nelle forme del ripristino ( o dell 'instau- rarsi come necessario per la salvaguardia dei beni giuridici tutelati. Esso,
razione coattiva) della situazione conforme alle aspettative dell'ordinamen- dunque, non soltanto dovrebbe intervenire solo lit dove il suo in~ervento e
to e neppure e affidata a interventi direttamente impeditivi dei comporta- richiesto dalla effettiva importanza degli interessi in gioco; ma il ncorso alla
~enti indesidefati (questo e comito, ~rw.nai, della polizia di sicurezza); minaccia penale deve altresl a arire inevitabile e, uindi ne~ss¡1J:io) W
.A ~\..~ riplb~~s~!~é~%i:tfitttmmaffia d'élIa sanzione e ~a sua concreta -ill!~~~lsce .z: .
_inflizio~..e, pe: il"~so di e~~i~azT~~~,w~1 c;IEEo~~ito~-
~. La mmaCC1a adra sanZlOne concorre a scoraggiare i consociati dal
violare la p.o~!-~~L~~~~E.enafe, la SIIK"'punTll'ale In nso ._, ~~~'!~~W;'.\l,~~,i'J;'k~.\lI4~~~!1~~4"-
appI1cazlOne d 1" . t t urt tt . ~l ,.,,,=Q)'~Wi""~""-'
~,._.",,J,.9ll~.,:¡:l,Mt•.)JQJJll,~J,L~,,U~_.c!,~!!;l,,,~~",~.~~~!:"!a
"""redi s¡¡¡jdifrisPetto'agliartríSettori w.n'OIdiU~ gimjdic9'
vahd1ta e contq!:>U1sce a raffoq;are nei destinatari la convinzione della _w§'-lipmfClfo ai "sussidiarieta" del diritto. penale, c~e. n~ s.o~tolinea il
obb~ta~i'~~~~drgr~ridi~~~p;;';it'~~·_----,~·w~". carattere di ultima ratio nella gerarchia degb strumentl gmndic1 del con-
"" ..'..' ......,"", ,~ ~"'N ,.'S., ,~. "', ",k"~,",{"'" h","",Y"0'~ _,'!."'/'"'" '·c':· ·,J;r"'¡:'¡IU"'~n:~;~;J'<:":f"t'.,=l\,~)~''!I.
trollo sociale, non ha niente a che vedere con l'idea, oggi del tutto superata,
1.2. In questa forma specifica il diritto penale assicura una tutela parti- che il diritto penale abbia una funzione meramente sanzionatoria, rispetto
colarmente intensa alle situazioni considerate socialmente piu rilevanti e alle altre branche dell'ordinamento giuridico: che esso, cioe, si limiti a san-
agli interessi individuali e collettivi che vi si connettono. Le entita cosi pro- Zionare ulteriormente, rafforzandoli mediante al minaccia della sanzione
tette dal diritto penale sono designate dalla dottrina contemporanea cOñiI penale, comandi o divieti gia posti altrove, in particolare nel diritto priva~o.
~ dI ;6eniijug¡i". --- In realta, non solo cio avviene in via del tutto occasionale e sporad1ca,
poiché d'ordinario il precetto penale si presenta come regola originaria (si
pensi al divieto dell'omicidio e in genere dei reati contro la ~ers~na,
2 Con la sola eccezione di quella branca del diritto amrninistrativo che va sotto iI nome di dirit-
to disciplinare; da cui lo distingue, pero, la qualitii delle sanzioni e la competenza ad applicarle.
l'onore, ecc.); ma anche quando alcuni dei presupposti della appbcaz10ne
~ oU(' ~\WJU. Ji ·Si &-t ~Qrt dQ,~~ ~r~üA4'1 ~::-
~V"AC.};): ~ ~I..Á \.,.L ~oLl .'
8 4- \,... Ci I h ~ &-\;~ f?,VU ~~ v\OV .te t,u ¡J\-t' \. '
Introduzione ~\!\~Á\l~ ( , L r I "'~J",t-.
ní: \."; 1 ""'¡I'_ .o
~'VO\.AOv\'! • Introduzion.e, t:::J... ~"4 I~';~''''A
... 'c,,,'7' - •

della norma penale risultano ricavabili in misura pili o meno larga da altri o...\.it\ v.A.O;rQ(l _ . .. .
realta, come ogni altro sistema di norm~ gmndlche, e ~ppunto ~?
settori deH'ordinamento, e comunque del tutto autonomo da essi il coHega-
tale, il diritto penale, mediante la minaccla deHa pena, mlfa ~on gla
mento che, attraverso la norma penale, si viene a stabilire tra il fatto vietato
(il reato) e la sua conseguenza (pena, misura di sicurezza) . bttenlere l'adeguamento della condotta. individuale ad un ~tratto 1mpera-
morale, bensl a disciplinare e indirizzare l'agire nmano nella sfera
.In altre .parole, se e yero che per configurare l'idea del furto e indispen-
sabile far ncorso ai concetti di proprieta, possesso, ecc. e se e yero che la
norma che punisce il furto svolge una funzione rafforzativa della difesa del
diritto. di proprieta, il comando "non robare" ha la sua fonte originaria ed
escluslVa neHa norma di diritto penale che assume l'azione furtiva, con le
sue specifiche caratteristiche, fra i comportamenti ~ quali riserva la conse-
guenza giuridica della pena crimina/e.
~~~~~~~~~~~~~~~~~~;;~~
¡j diInprincipio,
secondo
all'intrinseco valore di moralita o immoralita deí comportamenti
.. ~.4. ~l!tutela app~!,'i~ qat dir!tt2.lt~W,Sl.l)$d¡J~~~Üeni ~
o vietati. Cio e facilmente dimostrabile in base all'osservazione
n!icl ha un carattere necessariamente" . . n diri~~nale, infat-
colui il quale si astiene dal compiere un'azione moralmente riprove:ole
~el. pro~v~<fér~~ '~.-. 1fite\'Wsl:'''~', che sia anche vietata penalmente - solo per il timore deIla sanzlOne
tra le infinite posslbill forme di a.ggresslOne, solo alcune fra le~i~ficati-
ve e caraRenzzafe: 1m ',~._- , .. ,,-~ non agisce certo secondo un principio moralmente valido, e tuttavia

r~si~~,lt,~~:QWSR2P~tL!!!~~~,~~~~
in conformita deIle pretese del diritto; per converso, puo ben accade-
glii'ñ<ITC~!!!!: leCltl, ,2~!L,.~0 l~differenti g~iU!iIj.tto~e (ancorché che colui il quale violi la legge penale, agisca tuttavia in modo non ripro-
. . . dal punto di vista etico. Cio e tanto yero che l'art. 62, n° 1 c.p. pr~­
~rm1atñientern.ecrtiPer altri ~"lrOrdülament07uridico). L'inadem- vede come causa di diminuzione della pena il fatto clí av~ commesso 11
pimento di una obbligazione, ma anche íl C.d. "arricchlmento senza causa"
.. reato "per motivi di particolare valore morale e sociale".
(~. 20~1 ~el codic.e ~ivile) sono, ad esempio, suscettibili di una risposta san-
ZlOnatona m sede clvlle, ma non sono rilevanti per l'ordinamento penale.
2.1. Il distacco del diritto penale dall'etica e ulteriormente connotato
La frammentarieta della protezione penalistica e del resto connaturale
dalla predeterminazione deH'intervento penale sull'esclusiva base di sc~pi
come si e accennato, alla StruttUJa delle sue previsioni, neHa misura in cuí:
di difesa e sviluppo sociale, secondo una logica di bilanciamento fra costi e
attraverso di esse, viene configurata, in via di "tipizzazione", una. moltepli-
benefici che e del tutto indipendente dalla circostanza che i comportamenti
cita di .acc~dimenti deHa vita sociale, il cui ripetersi nel tempo ha appunto
comandati o vietati siano approvati o disapprovati, da/ punto di vista mora-
suggento 1 apprestamento deHa risposta penale. Da questo punto di vista,
le. Vero e che i comandi e divieti del diritto penale sottin,tendono necessa-
oltre che "frammentario", il diritto penale si presenta anche necessariamen-
te "lacunoso" neHe sue previsioni. riamente un giudizio di valore: questo pero non riguarda il significato deIla
condotta secondo la legge etica, ma riguarda esclusivamente la sua utilita o
dannosita, dal punto di vista degli scopi di regolamentazione deHa. vita
2. Diritto penale enorme morali. sociale, perseguiti dall'ordinamento giuridico.

. . I~ diritto penal~ e certo il settore deH' ordinamento giuridico in cui e pili Cío non ha niente a che vedere con il fatto che, quanto piu estesa e la coinciden-
vlslblle .la ~o~~sslOne .di molti precetti e regole di funzionamento con gli
za fra le nonne penali positive e gli orientamenti dell'~tica soc~ale, st~ricamente
condizionati, tantQ piii aumentano le chances che 1 ,p!ecettl p~n~h ven,gano
analoghl pnnclpl morah (o tout court religiosi) ai quali si ispira la vita della osservati· e che viceversa, un ordinamento penale pOSItIVO che Sla ID marufesta
c?mu~ta ..Ma le coincidenze, le intersezioni ~ e gli stessi indubbi rapporti contraddizione ~on il sentimento etico della comunitil, abbia scarse possibilita di
dI denvazlOne dei pili diffusi precetti penali da preesistenti principi enorme imporre le sue tegole, a dispetto della minaccia d~lla pena. Si d:ve anche sotto~
morali - non autorizzano comunque a configurare il diritto penale come la lineare che, talora, gli orientamenti etico-culturah della comumta sono assuntI
dalla legge positiva come punto di riferlmento obbligat~ per definire ~'?ggetto o
proiezione di esigenze, sia pur "minimali", dell'etica socia1e o religiosa.
i limiti di un comando o di un divieto penale. Un esemplO molto esphclto e dato
Introduzione
11
10 Introduzione
111 • Oggetto e partizioni della scienza del diritto penale.
C?, che, "agli effetti deIla legge penale", defmisce come osee-
d~ll'art..52~, ~lt.
n¡ (e qU~dI vletatIa n~rma del precedente arto 528) "gli atti e gli oggetti che,
secondo il eomune sentlmento, offendono il pudore". 1. La scienza del diritto penale.

L'insieme delle norme giuridiche che costituiscono il diritto penale in


obiettivo e il referente essenziale deIla scienza del diritto penale.
. ":ero e infine che la norma penale e capace, a sua voIta, di una funzione Ol1Jr7l't7r,(J _ la scienza

di orIentamento culturale dei consociati, nella misura in cuí induce attra-


verso la posizione e la general e consuetudine di osservanza delia sue
n?rme, processi di interiorizzazione dei relativi precetti, in via di perpetua-
ZlOne, rafforzamento o immutazione di norme etico-sociali preesistenti .
.La presa d: atto d~ ques~ pur importante funzione del diritto penale, tut- questo del. diritto ~e~al~ e as~i~il~bile. ad .ogni
tavla, non puo far dlmentIcare che il compito precipuo dell' ordinamento disciplina giuridica e come Oglll altra dISCIplIna gmndIca SI mlsur~
penale non e qu~llo di ~o~are, o rafforzare, la coscienza morale del singo- problemi interpretativi, di logica del diritto, di ricer~a deIle lac.un e di
e
lo, ma quello dI contnbUlre a una regolamentazione della vita sociale ~U.Jl1J.lli1L.~~IHV delle contraddizioni. Essa muove dalla lllterpretazlOne del
costantemente orientata ad una valutazione dell'intervento penalistic~ vigente, vale a dire dalla individuazione delle singole ~egole di diri~-
secondo la logica deIl 'utilita sociale. positivo e dai giudizi di valore che le so!tendono; ~e met~e In luce l~ reCI-
connessioni e, attraverso I'uso dI una termlllologla appropnata e
. ~.2. ~'i~e~ d.eIla stretta delimitazione deIl'intervento penalistico a spe- cClen~nte. perviene alla costruzione di un sistema di concetti, come mo~en­
C~CI oblettlvI .dI tu~ela dei beni giuridici ispira la dottrina contemporanea to finale della elaborazione logica del diritto vigente. In questa sua funzlOne
SIa n~l. punto In Clll contesta che al diritto penale spettino propriamente -la scienza del diritto penale si configura, quindi, come vera e prop~a scien-
cOmpltI c.d. p~opulsivi (~ia~c~é non e ufficio del diritto penale quello di za dogmatica e svolge un ruolo insostituibile per la comprenslOne e la
p~omuovere dlvers~ e ~l11g1~on con~izioni di vita, ma soItanto quello di
comunicazione del sistema normativo.
rlm~overe. ostacoh all o~dmato sVIluppo della vita comunitaria); e sia
nell enuncIare, come non irrilevanti corollari dei principi di stretta necessita 1.1. La scienza del diritto penale attiene, pero, oltre che alla sfera del1e
e framment~eta del di~tto penale, gli ulteriori principi del bisogno di pena discipline giuridiche, anche a un diverso ambito delle scienze umane, e.pre-
e della m.er~tevolezza di pena. Con essi si allude alla necessita che la reazio- cisamente aquello delle scienze criminali, al cui interno rinviene e svIlup-
n~ .penabst!ca non solo abbia come presupposto l'inefficacia di altri mezzi
pa alcuni suoi fondamentali punti di orient~ento. . . . .
<l! I~terve?to, ma altresl che es~o segua unicamente in presenza di aggres- Riguardata dall'angolo visuale delle SCIenze cnmlllab, la SClenza del
SlOlll p~Icolarn;tente all~a~tI alle condizioni di esistenza e di sviluppo diritto penale si configura come approccio normativo al problema della
della vlta collettIva: e qUIndI, In altre paro le, come risposta alZa violazione
delle regole elementari della convivenza sociale. devianza criminale.
Nei confronti dello stesso oggetto, l'approccio di tipo empirico-natura-
La base ~mpirica di questo enunciato riposa sulla constatazione che listico e viceversa fomito dalla criminología, che, secondo una definizione
allorqu.ando 1 comandi e i divieti del diritto penale si introducono forzata~ .é()mUnemlen,te accettata, e costituita dall'''insieme organico delle conoscen-
mente I~ tutte le atti:ita della vita, fino al punto che quasi ogni atto dell'esi- sperimentali su! reato, sul reo, sulla condotta sociale negativamente rile-
stenza SI potrebbe dire assoggettabile a pena, l' ordinamento giuridico-pena-
e su! suo control1o" (Kaiser).
le - come e stato efficacemente detto - "soffre per eccesso". n punto d'incontro tra scienza empirica e scienza normativa ~el diritt~
e costituita dagli indirizzi di política criminale del legIslatore, 1
. 2.?. Glí.ordinamenti contemporanei sono per lo piiI contrassegnati dal c.d. da un lato, possono essere scientificamente fondati solo sulla base
pnn~lplO. di colp'ev~lez~c:(nulla poena sine culpa), che si traduce neIla prede- conoscenze sperimentali sulle cause e sulle caratteristiche del fenome-
termmazlOne del cnten In base ai quali e consentito attribuire a taIuno, perso- criminale, nonché sugli effetti della legislazione vigente; e, daIl'altro,
nalmente, la responsabilitil per un fatto preveduto dalla legge come reato.
12 Introduzione Introduzione 13

non possono in aleun modo essere ignorati nelIa, interpretazione del sistema
normativo del diJ;itto penale.

1.2. NelIe sue espressioni piil attuali, la dottrina penalistica rivendica


anzi, in modo esplícito, alle scelte di valore di política criminale, uno spa-
zio significativo nelIa stessa costruzione dei concetti generali del diritto
penale. . .. la . . ... ' .'." .
Si sottolinea, in altre parole, che gli inditiizi di polita criminale del .. , l'accento su obiettivi di neutralizzazione e/o recupgrp
ovvero SI ponga _.' 1)
legislatore - devono riflettersi anche nella elaboráZione teorica del sistema soggetto che ha comniesso i1 reato (c.d, prevenzlOne specza e .
normativo. In questa forma specifica, mirante a:a una significativa integfa~
zione delIe proposte sistematiche tradizionali di stailipo puniiriente concet- 22 E appena i1 caso di sottolineare che aderendo all'una o all~~t::a d!
tuale, la dottrina contemporanea ripropone, ne11ii prbspettiva di una tenden- . : dee a priori sulla funzione della pena - ciascuna delle ~Uall e m s~
ziale "unita sistematica" tra politica criminale e étírltto peRa.le, l' aspirazio- 1 e puo essere sostenuta o confutata con i piil disparatl arg?menti
ne, tutt'altro che recente, al superamento delIa tradíií61).á1e Separatezza fra legít1tl1Ilelapratici _ si intendono prefigurare, .al te~po stesso, deterrnmate e
scienza normativa del diritto penale e discipline critHiridlcigiche. opzioni sui fini e sui mezzi della legls1azlOne penale. "
UUllL~'a.U ad una concezione retnbutlva
-
tanto per fare . . d'
2. Scienza del diritto penale e "teorie della pena". non dovrebbe concedere s'paz~c~n~ ~d l~otesl ,l.
<~~::::;::;..Jc¡;;;o;:';;m;"prensione
. e ,-1"11,,, inf!i7ione del~na !9.2rhe il "perdono, lUdlzlal~, cIie.§1
NelIá prospettiva appena accennata, il punto di partenza pe; i~ costru- _~l<mkl~P'enale ;inon e) o di sospensl0ne deUa sua ese-
zione di una teoria generale del diritto penale, dfientata secondo lo scdpo uti11zza ne vll~-en e
---",--",·_"Q"~-"~--'ff .,.--- -.
tto .1' eSf/cuzIQne ..-1 ¡l
u e a ne
na ¡ l'nolt-re ,
uzione. In un ,~Jllll2J.l..J!-._..' . .- [i¡jllll.--- :-1illI~" ---. b
delIa norma (c.d. sistematica teleologica) dovrebbe essere costituto, in pÍlr- c, ""'---. ;01....... '"¡¡,te P~12to della esmaz,lOne e ~~~ -
Q2~~c2!1~~~~~ . ,-~&~ , •
ticolare, da una puntuale ricognizione delIe opziorii legislative circa- i fini
he....Q.l1indi,., ,
della repressione penale. Il problema delI'essenza e della funzione della deUa nena infine sarebbe deterrrunata
pena toma cosI al centro dell' elaborazione teonca del sistema penale; con • io uindi non dovrebbe~e
COljjevolezza del ~~.~ I 9 . -""!...-~~d' d l'tti' di
¡¡gIi - - ' . ' • • : ,

un segno, pero, profondamente diverso da quello che caratterizzava le tradi- - obiezioni


-- . 'b'l" d 11
all'~~ISSl lltli_~.,.! p:~_~ na di morte quando
__~~",SI
_ trattl_1 ~e..w._.,,,,~
1
zionali "teorie delIa pena": vere e proprie ideologie pemili - o, se si prefe- narticolare IITavlta; e COSl vla. ,. .' .
risce, filosofie della pena - sotto le cui insegne le diverse correnti del pen- ~~-- b b ' ltare le carattenstlche__~~_,,,,,,,
Opposte per converso, dovre~~~~~_,=""",,,,,,,,,.,, del SISte-
siero penalistico si sono irriducibilmente contr~pposte in passato. ,- , ',. "~--'~ nzione generale o speclale,
~p~,l§l>-l!!ll~!lSru;xg},tI,,~N~_.... ' '0 l'entita della san-
w.úA. ~ vi lior~ , Nell'ottica delIa prevenZlOn~!,!;,~~~j!.;_~:w,",,~."'~""". t
2.1._L~ ~,!!:~!ll!!!C<!~!~~~~E-'!!w~2!~~lJ1~nt~,~!stinte in ~._~~---,_.=~-~._~ t lla QTavlta oel Slfll!OlO reato, auan o
fongarsl n9P- t~~.,"¡;¡¡,¡,. """"<k-"&~"""~-~-l'·""""'''>'''!~rt
du~..,m_,.2,n~<!!!l~l~!· . . -. .Lacon-
zione
__ dovrebbe
--"0"A'''','Zm-''=..-'~'''''b~ 1 rean di un ce o ''''t'~-lpO
trapposizione di questi on per o pm Slfl amente - e
certo alquanto riduttivamente - espressa mediante il riferimenio a dile for- eh .......:--~!r,:~~~ ~ ~';;""":"~SüaCañacrtraisCo-
~~~lª~~.k~m."gn~~t,Q~,.-"-~--,,~,,'i!;,,",-,-,,
mule, presentate come rigidamente alternativa fra loro. Alle tebrie "assdlu-
t~ ~orrisE0!l$~~~!>e~~:~~~!!:l~!2.,.ll!!iIJQ "punitur quia- peccatuni est" ~ t~JLUrL~_X!gl.~,ll!~lsg~d~S!I'I~:tita
Una. analQWl svalutazlOne e a
del singolo fatto criminoso e
, , '1
~rch,e, s.ll.R~§)~~!l!.~.2~~,,:,:t~~b:!?,:'.!:~!trº,euunciatQ.;,,~.:PWli- implicita an~~en!!ll'idea della pena come mezzo di preve~zlOne spec::~,
tur ne peccetur" (si pu . . pecchi). rivolta com'es;a e interamente alla persona del reo. L' an e 11 quantum en-
Le teorie as oesclusivamente al passa- '. ';~-v'I'a dI' principio dalle esigenze di intervento sul soggetto,
veTebb- ero qm, ht ' . 11
t.2 (il reato cñe '~Stato''(;o'illí'ii~;o)'i;7;~''seIñ6raño'16mlIe''attra''ín<tlcazÍOÍle p~r- flni di neutralizzazione e/o di recupero, ~on oV~le conseguenze su a
sull'an e suicOñteñütO~ae11~q)ená, se non quelle connesse all'idea di una specie delle sanzioni e su11e modalita di eseCUZlOne di esse.
Introduzione 15
14 Introduzione
e parte speciale del diritto penale non e pero cosi netto come
2.3. Uno sguardo, anche sommario, all'esperienza degli ordinamenti apparire a prima vista; anche perche le d?ttrine g~nerali d~l diri~o
c0!1temp~pertr,a§egmnare m es l~ ia sW di si sono sviluppate in modo graduale, propno a partire dalla nflesslO-
m~ñcorurúcl6ib áTfe"'es
....Ea di ístañze-dich1ar~Tmgroñfítíti:etrtbüt1Va~-"""'_·- generale e speclale,
. ai singoli reati o gruppi di reati, e solo in epoca relatiyamente
hanno trovato un referente normativo, piu o meno puntuale, nei
. - Íl sostanz"'iáYe ecr~~";;"~~~nali e, del resto, almeno in parte, Per quanto riguarda l'ordinamento italiano vigente, la "parte genera-
11 frutto della necesslID dI fare 1 conti con sistemi normativi in cui non e diritto penale e essenzialmente riflessa nel Libro Primo del codice
affatto a~evol~ rinve~ire indicazioni univoche e coerenti sugli scopi della
p~na. ~ slsteml penall contemporanei costituiscono, infatti, da ogni punto di materie che formano oggetto della "parte generale" vengono tradi-
VIsta, 11 .prodo~o della ~lurisecolare sedimentazione storica di bisogni, idee [).aJmc~m"e ripartite secondo illoro oggetto, e cioe:
e attegglamenti CUlturall, spesso in tensione fra loro. . . ,La legge penale: quale inventario ragionato delle regole sulla produ-
Alle i~ee. a pri~ri s~ll.'essenza e la funzione della pena deve quindi interpretazione e applicazione della legge penale;
e~sere sostltmta la ncogmzlOne del modello normativo, storicamente condi- 2. Il reato: come analisi del fatto penahnente rilevante, quale insieme
zlO.nato, della pena. statuale; nella piena consapevolezza delle ragioni costi- [ol:es1uP1PO¡;ti rispettivamente richiesti, per l'applicazione delle pene, delle
tutlve delle determmazioni tradizionali del pensiero penalistico e del signi- di sicurezza e delle misure di prevenzione;
ficato che esse hanno storicamente assunto, nella formazione dei moderni 3. Le sanzioni: in quanto teoria sistematica della pena e delle altre con-
sistemi ~unitivi. Contenuto e funzioni della" sanzione penale, infatti, non
giuridiche del reato.
sono datl una volta per tutte, e tanto meno costiruiscono entita trascendenti Anche se la fisionomia di un sistema penale dipende in modo rilevante
Al contt:ario dipendono da una serie di fattori, e in primo luogo dai caratterl contenuti della "parte speciale" - in particolare dalla selezione legisla-
d~ll'o.rdl~amento politico-istiruzionale e dalle idee generalmente condivise dei fatti assoggettata alla sanzione penale - cio non deve indurre a sot-
cuca 1 fim dello Stato. . ... l'importanza dello studio della parte generale. Questa costituisce,
L'elaborazione di una teoria penale, che non voglia essere pura astrazio- infatti, l'espressione piu tipica deIla matrice contrattualistica del diritto
ne c~n~ettua1e" presuppone, quindi, innanzi tutto la ricostruzione e la penale di derivazione illuministica, nella misura in cui cos~i~uisce una sorta
de.sc~zlO~e d~ll .o~satura ~ostituziona1e del diritto penale, vale a dire della di prontuario delle condizioni generali deIl'intervento punItIVO deIlo Stato.
gngha del pnnclpl regolatlvi che ne determinan o la fisionomia complessiva OItre che daI catalogo degli interessi rutelati, infatti, il "volto" del siste-
e ne c~ntrassegnano anche la coerenza con le posizioni di scopo del legisla- .ma penale deriva in larga misura daIl'equilibrio complessivo che es so stabi-
tore; nspetto ai quali la funzione della pena non costituisce affatto una lisce fra le strategie di intervento per la prevenzione e la repressione della
variabile indipendente. delinquenza da un lato, e la salvaguardia dei diritti individuali, dall'altro. Si
puo dire, anzi, che l' assetto degli odierni sistemi punitivi sia in gran parte il
frutto di una contrapposizione storica fra le istanze, tendenzialmente illimi-
3. Partizioni della scienza del diritto penale. tate, del controllo sociale, e le esigenze di tutela dell'individuo nei confron-
ti del potere statuale.
. S,~ disti~~ue tradizionalmente fra una "parte generale" e una "parte spe- L'intera elaborazione teorica del diritto penale, dall'eta del giusrazionali-
clale del diritto penale. smo in poi, ha in realta come chiave di lettura proprio quella del contempe-
Nello ~rudio della ':parte generale" si ricercano e si elaborano i principi, ramento tra funzione di controllo e funzione di garanzia della legge penale:
l~ ~ategone co~cettuall e gli istituti giuridici ai quali si riconosce una vali- una prospettiva, questa, che trovo il suo punto di emersione storica
dita ~enerale nspetto a tutti i reati o ad intere categorie di reati. La com- nell'assunzione della tematica "dei delitti e deIle pene" all'interno deIla filo-
prenslOne ~ella F'~e generale presuppone un' adeguata consapevolezza dei
sofia politica deIl'illuminismo.
presuppostl stoncl, culrurali e istituzionali del diritto vigente.
~a ."parte speciale" del diritto penale si occupa, invece, dei singoli fatti
pr~:lstl ~ome re.ato e presuppone, di regola, a sua volta, la conoscenza e la
utlhzzazlOne del concetti elaborati nella parte generale. TI confine fra parte
Introduzione Introduzione 17·
16

IV - Le fonti normative del diritto penale italiano. i piu importanti


ualí sono costituíti dalle leggi: 27 dicembre 1956, n° .1423 (Misure di
q nei confronti deUe persone pericolo~e pe: !a ~lcurezza e per la
e in m,omlita), 31 maggio 1965, n° 575 (DISp'0SI~LO~1 cont~o la mafi.a)
J.!t~J.fl ora in poi indicaío come c.p.). Delle modificlie sett~~bre lf)82 n° 646 (Disposizioni in materza dI mlsur~ di prevenzLO-
'O'UWLLV del c.p. si dira a SUD tempo. La preminenza del di car~tt~rf p{lrfrimoniale ed integrazione aUe leggi 27 dlcembre 1956,
c.p. rtel sistema delle fonti del diritto penale vigente e segnata, fra l'altro, 142f 10 febhr{lia 1962, n° 57 e 31 maggio 1965, nO 575).
dal fatto che le norme in esso contenute " si applicano anche alle rnaterie
regolate da altre leggi penali, in quanto non sia da queste stabilito almmen·
ti" (c.p., arto 16).
Proprio questa disposizione, d'altra parte, conferma in modo esplicito
che non tutto iI diritto pena/e e contenuto nel codice pena/e. in realtli, come
si e ~J;perti~;ñZaruwui."(fi;posízioñerureggean'ambito normati-
vo del diritto penale non dipende affatto da una sua specifica collocazione
nel sistema delle fonti positive, ma e definita in via esclusiva dal collega-
mento che attraverso di essa si stabilisce fra un determinato comportamento
individuale e l'applicazione di una misura sanzionatoria di carattere giuridi-
co-penale.

2. Tra le fonti normative del diritto penale un posto del

ji
3. ~tig~nt~~<~.r2t~~~~.E"sitivo!w~~9~~m-m~di
Ilr
I legg~n ~_<!L~J2~IJal~~i~wlifjMpmaIi.miWl!rJ~
I
e""'dí guerra, approvati con il r.d. 20 febbraio 1941, n° 303, e in vigore dal
"r' otto5re 1'941. Le norme in essi contenute si applicano rispettivamente "ai
militari appartenenti ad armi, corpi, navi, aeromobili o servizi in generale,
destinati ad operazioni di guerra" (art. 6 c.p. mil. g.).

4. TI corpus normativo del diritto penale vigente e poi integtato da innu-


erev~Teggr=·ií-éúi··coniéñúto' 'spésso'ñoñ"e"'esc'trsiVll.me1'l.te~
~aTé-~U2~~J!li&~ente design~te cornedirit-
to penale complementare, . Il diritto penateCompTementare>e
añdat(n¡:s~a'~víllc sc n e l1l\portanza, tanto da porre con forza iI
problema di una organica ricornposizione del diritto penale in sede di rifor-
ma legislativa.

5. Le misure di sic r trovano la loro disciplina all'intemo dello


stesso ~.P-:·(art. 199 segg.), mentre la materiadelle misure di_prevenzione
~,_~,___ _ _ __
-""'-''''''''''··'''''~'''·''·''''''''·~¿"··'*~'''·''='>!«'''.w~:n',,,,¡;~~,'<l\_~'_.
PARTE PRIMA

I PRESUPPOSTI CULTURALI E ISTITUZIONALI


DEL DIRITTO PENALE VIGENTE

CAPITOLO UNICO

SOMMARIO: 1. Al1e origini del dhitto penale moderno: il giusnaturalismo laico. - 2. TI diritto penale
dell 'illuminismo. - 2.1. Lo stato della legis1azione penale al1e soglie del secolo xvrn. - 2.2. La
filosofía politica dell'illuminismo e il problema penale. Montesquieu. - 2.3. (Segue): Cesare
Beccaria. - 2.4. L'illuminismo penale e le origini del diritto penale liberale. - 3. TI dhitto pena1e
dell'etilliberale. - 3.1. Francesco Carrara e la "Scúola classica" del diritto penale. - 3.2. 11
Codice Zanardelli. - 3.3. Scuo1a c1assica e scuo1a positiva del diritto penale. Gli esiti di un
dibattito. - 4. 11 codice pena1e del 1930. - 5. Il dhitto penale italiano fra il Codice Rocco e la
Costituzione repubblicana. Gli atteggiamenti della dOltrina.

BIBLIOGRAFIA: M. A. CATIANEO, La teoria della pena in Hobbes, in: Jus, 1960, 168 ss.; ID.,
Delitto e pena nel pensiero di Christian Tomasius, Milano, 1976; F. CORDERO, Criminalfa. Nascita
dei sistemi penali, Bari, 1985; P. COSTA, Il progetto giuridico, Milano, 1974; L. FERRAIOÚ, Diritto e
ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, 1989; D. MELOSSI- M. PAVARINl, Carcere efabbrica.
Alle origini del sistema penitenziario, Bologna, 1977; 1. MEREU, Storia dell' intolleranza in Europa,
Milano, 197; S. MOCCIA, Carpzov e Grozio. Dalla concezione teocratica alla concezione laica del
diritto penale, Napoli, 1979,9; M. PORZIO, Sistemi punitivi e ideologie, Napoli, 1965; G. RUSCHE -
O. K.rRCHENHElMER, Punishment and Social Structure, tr. il.: Pena e struttura sociale, Bo1ogna,
1978; M. SBRlCCOLl, Crimen laese majestatis, Milano, 1974; G. TARELLO, Il "problema penale" nel
secolo XVIII, in Idee e atteggiamenti sulla repressione pena le. Materiali per una storia della cultura"
giuridica, raccolti da G. TARELLO,V, 1975, 13 ss.; H. WELZEL, Naturrecht und materiale
Gerechtigkeit, 1951, tr. it.: Diritto naturale e gistizia materiale, Milano, 1965, P. ID, 163 ss.

1. Alle origini del diritto penale moderno: il giusnaturalismo laico.

Per guanto sia largamente invalso l'uso di far coincidere la nascita del
diritto penale moderno con la sua elaborazione nel pensiero i1l~--rstl.COdcl
------~---------------------------- ~ ~
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 21
20 Parte prima

xvm se'cülü - e in particülare cün la ubblicaziüne r di Cesare


Beccana . ei delitti e.dellg, Mm:::. (1764) - in realta la nascita di una teüria
J:~~?ale ~azlOnalmente ürientata deve essere retrüdatata di almenO' un secülü.
. ~e e ver~ c!!.e sülü ne~ tardO' settecentü le istanze legalitari~~ ~e esig!.~
dI una magglOre tutela del díñtti 111 vI u re' strerrumü i1 ünsensü ressü-
~. ~ ~~~lt!J~9~,,2.I!1!n-E~aIffi.'lLmtl~_1~iüni. e premesse stüricü-istituziünali, le ragiüni e i limiti di cünfluenza
a ~s'~~~b~~~ SGm§..~L~i,m8diüsi esiti delle diverse cO'rrenti del dirittü naturale müdernü nün püssünü essere, in
<1$¡l.pen~l~ro lllU1TIllllStlcü m questü campO' furünü püste d?1 giusnaturalismü sede, neppure sfiürate. Cio che preme sO'ttülin~are e pero il fattü che,
l~~ü. Clo avvenne all'internü di istanze piii generali di secülarizzaziüne del materia penale, le idee del dirittO' naturale laicO' incüntravanü particü-
dirittü e dellü Statü, cüerentemente e cüraggiüsamente affermate in pülemica difficülta ad afferrnarsi sulla tradiziüne; e, in effetti, quelle idee emer-
cün le imperanti cüllceziüni teücratiche dell'unü e dell'altrü. •.. serO' ben piii decisamente, quandü il mutamentü del PlJlltü di vista circa ji
_~e~p"~~s~~.?!!~~:y;t{l¡l2~!':!I se,cülü - due secüli di guerre di religiü- . fO'ndamentü del dirittü di punire si trüvo a cüincidere cün l'interesse delle
ne e.di guen:e. clvili cünfessioil.alt-="ví~ne infatti maturandü anche il pas- monarchie a un mutamentü di prüspettiva in ürdine alla gerarchia dei bení
sagglO dal dmttü naturale teülógicü al dirittü naturale prüfanü: ai teülügi da tutelare: nün piii la fede religiüsa, la Chiesa, la salvezza delle anime, ma
"subentranü filüSüfi püliticizzanti e giuristi filüsO'feggianti" l. "Si/ete teolo- n pütere süvranü e il buO'n funziünamentü deU'amministraziüne e deUa
gi in munere alieno", scrivera nel1612 Albericü Gentili, giurista protestan-
finanza 6.
te e professüre di dirittü internaziünale a Oxford 2: una intimaziüne che si
J!~2ll2j.2rt:i, del resto",~~2Ymíqy,e.le"m-js;i,s~.4~~,
pütrebbe assumere cüme il müttü, all'insegna del quale cümincio il suü perché in guestü ~~ il.I!!.2geS~~larizzaziü~~~ e
lavür~ la düttrina profana .d~l dirittü naturale, cO'n lO' sCüpO' dichEIatü di trü- cünirastatü. Le nuO've früntiere del dirittü naiuríi1eíi.Pñvanü infatti alla teü-
vare un fO'nd~en~ del dmttü che füsse indipendente da_d,íffere~,religiü­ tia della p;na ürizzünti a dir pücü rj.vüluziünari, se solO' si pensa alla tütale
se e cünfesslOnah: un f~entQ.. 9ui~u.§.l!.L9.ual~ k..Earti cO'ntendenti identificaziO'ne fra delittü e ccatü, rO' ria dell'ide O' . . e..:t> ~ -..,!:>
p~~. PO'iché le lütte cünfessiünali nün eranü E, inverü, finché la düttrina giuridica restO ancella della teülogia, ügni
r~state mere cüntese spirituali, üccürreva ricercare un nuüvü terrenO' su cui elabüraziüne raziünale del dirittü penale - e a maggiür ragiüne il fünda-
SI pütesse procedere, .indipendentemente dalle cünfessiO'ni religiO'se; ed e mentO' che ad essa avrebbe püi fümitü il pensierü dell'i1l1mlÍnismü triünfante
~ppuntü s~ queste basl che le teürie del dirittü naturale profanO' perseguünü _ risultava per cosi dire "blüccata"; mentre pericO'lüsamente indeterminate
~l fine dell aff~ancamentü della düttrina giuridica da ügni ipüteca teülügica. restavanü le premesse pO'litico-criminali e i limitÍ della giurisdiziüne penale.
E: cert~ente ~ una prüspettiva di pacific¡¡zjqne - nata dalla cüntempla- Da un latO', infatti, il carattere meramente satisfattüriü attribuitü alla pena
zlO~e del guast~ delle .guerre civili - clte 't HO'bb~s (1588-1679) intrapren- impedisce di cünferire alla sua applicaziüne ogni ulteriO're determinaziüne di
dera l~ fündaZlOne gmsnaturalistica del dirittü püsitivü. L'idea nuüva sta scO'pü e inibisce, di cünseguenza, anche l'ingressü di un criteriO' raziünale di
esse~zuí1men~e n~Watt??üire ªl.4l(itto n a . nün i1 ¡;;üml2itü di far calare cO'mmisuraziüne; dall'altrü, l'insindacabilita di un pütere che si dichiara
dal CIelO' la gmstlZla divma, ma sülü quello di CüStruire in teH'a ~ direttamente delegatü dalla divinita permette di piegare a qualsiasi esigenza,
mentO' reale che superi il caO's de tO' di natura re iuridicü dell' h
S91n:av'yjy~nzade1 sill&2!Q;~).,
anche la piii cüntingente, della prüpria difesa, unO' st;rumento - 'luello del
homini upus, e assicuri.ahnenü la o; dirittü penale - che era resO' quantO' mai duttile propriü dall'assenza di ügni
L~ !~!!!~ale f~nd~~iU1i..Qi :'CSFilíe l¡ Dac¿;~ limite legale, implícita nella tütale equiparaziüne fra delittü e peccatü.
sfuggrre ClOe ag~l dlStrutt1Vl dell autücünservaziüne 4. LO' Statü e i1 NO'n a casO', nella piii cüerente, e intransigente, cüstruziüne sistematica
del dirittü penale teO'craticü - la Nova Practica rerum criminalium di
1 H. WELZEL, Diritto naturale e giustizia materiale, cit., 165
2 De jure belli, l, cap. 12.
3 H. WELZEL, op. cit., 373 s. 5 H. WELZPL, op. cit., 177.
:~. HO~BES, The Elements 01 Law, NatUral and Potities, tr. it.: Elementi di legge naturale 6 In questi termini G. TARELLO, Il problema penale nel seeolo XVIII, cit., 19.
e polltlea, Frrenze, 1968, 117 ss.
",\\L\-C:~~\~;\\eo -1> ¡c.o~ ~ t:.oyvc..v.oG ~':".':l\\OJ.ÁA
~0>':i?Ú)Vl~ de\J.a. (~~ ~U.l <:7,,~ d;Y'\º .!¿ \),-0
22 Parte prima 1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 23

Benedikt Carpzov (1635) - si trova apertamente teorizzata una prassi che,


com'e stato opportunamente notato 7, e l'esatto rovescio dell'odiemo prin-
cipio di legalita. S} trat!a_della consuetudine, ben nota ai tempi di Carpzov,
d' . . . dll "-~d'~-
~,~nIl!!~~Jl.~.J?!!~ne extr~t.,~ a cui 9~~2.~:.1! facolta del
g~Sbs;.e~~,fatti che non.so o da nessuna legge erano previsti penalitil viene ad agganciarsi a criteri di reale utilita, poiché d~ve
come tali, ma che addirit~~~[~~aet"ai'íC;=~tk'imente e sul soddisfacimento deIle esigenze di conservazione della pacifica
iiuridic~ente irrilevanti e che solo "ex accidenti formam delicti assu- .nviVfm:z:a civile e del rispetto dell'individuo 9. La dimensione esc1usiva-
munt" 8.
razionale del diritto, in conformita al naturale appetitus societatis
Sta di fatto che l'obiettiva entÍta del reato - pur all'intemo di una con- 'uomo, comporta il suo scioglimento da presupposti teologici e gli con-
cezione spiccatamente "retributiva" della pena - finisce per giuocare un una ispirazione marcatamente utilitaristica. Questa e tutt'altro che
molo tutto sommato assai marginale. Poiché, nella dominante visione teo- nell'enunciazione deIle finalitil della pena; ben oltre la sua connota-
cratica del tempo, l'jp!!izioneAflla llena OQO. ba aItr", [~<;LnJ:.o, se non il apparentemente retributiva, quale e stata tradizionalmente identificata
~overe, ..c!.i fron~e ,a Dl~~~la giu~ti~~,~~o di .e~ame 1'ira, celeberrima definizióne Groziana della pena ("malum passionis quod
n§uIta m re alta ImposslbIle gmdlCare secondo cnteri umani l' entita del ".;Cl1 •• 1+•• _ ob malum actionis") 10 . '
prezzo che si deve pagare per sanare l'offesa alla divinita. Al di la deIle incertezze e deIle ambivalenze sul tema della pena, si apre
Non importa in questa sede stabilire in che misura, all'intemo di una eOmUlnQUe, a.Eartire da Grozio, un neriQ~ fecondjssiwº·perJa ~ '( SIA
cosl intransigente prospettiva retribuzionistica, fossero poi presenti anche
elementi utilitaristici; ne soffermarsi sull' evidente divaricazione fra 1'ideo-
'.,~~~~~~ra;iel~s~~fo tale da far ritenere, a giusta ragione, che nelIa~: ~tuf­
~ xvn siano affiorate praticamente tutte le idee por-~\;!.- f';:;'~
log~a retributiva di ispirazione teocratica e la sostanza di una politica pena- intomo al fondamento e ai limiti del diritto di pu~e, che un s~?lo~~
le, mteramente fondata sul meccanismo di una esasperata intimidazione. dopo apparvero come rivoluzionarie. Nel suo poderoso slstem~ del ~tto
Cio che prem~ soprattutto mettere in luce e come t~ff.I¡!!lS.1MP~!l!~<ill.e,l2re­ naturale, in otto volumi, S, Pufendorf (1632-1694) pose le basl per le Idee
messe teocratIche,rapl2re~entasse la. Eri.!!l~~~diziQIJ~, pep;ilié i1..diJ;jtto pe¡;¡a- politiche di liberta e di eguaglianza del XVIll secolo, e il suo discepolo C.
le..venis~e tr~!!O innanzi altrib""IlIlille dy.u;.ylP~'!~, cosl da attenuare _fiiásius (1655-1728) ando ancora piu avanti, assegnando espressamente
gradualmente g~funesta combinazione dell'ideologia teocrati- al. diritto l'ufficio di regolare le sole azioni esterne dell'uomo, affmché esse
ca con l'uso terrifico del diritto penale, quale irrinunciabile strumento di non turbino la pace, o restituiscano la pace turbata. Nella stessa epoca, G.
dominio.
Locke sviluppera una vera e propria dottrina della tolleranza, giungendo a
.A, livello t$AUj¡;.g...Wlª,¡lm~~~~.int~r~~,.gjusnaUu;¡¡Jjstica e teorizzare come area di irrilevanza per il diritto penal(! sovrano quella del
co~ue_,1!re~ent~~a nell'ope~!on~amentale",,~~U89 Grozio (1583- semplice dissenso. ?lo-
, ¡j(' 1645), De Jure De7rl ac~ill p~e, del 1625, cLappare in ~af!ermarsi ~el princip~o "utilit~sti(:o" - in b~e al quale sc0.E~! I MP.
.1 ')1, ~I,,),.O ,~ frontale,-so!lt~~one alle concezioni dominanti Nella costruzione di
Q\.i\' -E<:?~ Gr~S""Wt"!#i'>., ~'~'~"'~-""""""~"'~""~~\m~~\-'_':I$nw",~_ limite funzlOnale del comandl sovram e la conservaZlOne della pace e
~i:''f-O..l,,.,(~ ~.2:!~?,,~ ~tq,'~~~Q!t~~lll§ÍY.a~~\~2g!">l2:­ .dell'ordine est"e/;o ~'7co~í;;7eii~e di,edn.ct.é!~ tea S~!:~IIgróSa~ ~
~~~~c\~ ~lca~ ~azlO~~ con la consegu~nte se~olarizz~ione delle relative proble- sfura giundlca e in realta anche interamente compiuto, almeno a.livello
I ~\ \Q\",-1oi ~).u.o mátiche.])e!:..9!!~nto cq,U~1l.~c.iW!I2.0 J2.enale, ng!!...solo 'iiia~iL~ UO SVI o
·.~~sta ~omBletaz:nent~ _tf~ ~'e~~~~í!.t9~.Jllll
> •

I b\k&
<tu-~ 1 Illeclto VIene ldentlf!.fato .S2.~Xatto che contraddice alle regole di una
U;;¡, in base a criteri di ragione rivestiril implicaziom 1 gran e rilievo per la
I -\. v-.J:Jv..
W· ,l. Jl.. t?j..,t. oidínata e pacifica co~u!H..t! di ess~Et raiioñatr.L~;-grtiñaiCa appare
~t!~Cll\.."",,00~'fo ~W "'~ )\ ,--"-,~",w,,_,
I - <t ~>.u;Á ~l.~ Tf)? .~i.i¡I. 9 S, MOCCIA, op. cit., 46 ss,
10 De jure belli ac pacis libri tres, 2, XX, l, l. S. MOCCIA, op. cit., 55, ha oppo~~~e~te
7 S. MOCCIA, Carpzov e Grozio, cit., 22. sottolineato. che la citatissima definizione Groziana trova nella sua stessa opera slgmfIcauve
.¡;Orre,dollÍ in senso utilitaristico, fra l'altro attraverso l'estesa citazione del De Ira di Seneca:
8 B. CARPZOV, Practica Nova Imperialis Saxonica rerum criminalium (1635) a cura di J
S, F, Bohmer, Francofurti ad Moenum 1758, ID, 134.1,356. , . prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur. Revocari enim praeterita non pos-
símt: futura prohibentur" (De jure, 2, XX, IV, 2).
24 Parte prima
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 25
tutela dei diritti individuali: la cui considerazione nell .
. . .. ' a prospettIva della tutte quelle condotte che comunque interferissero con l' esercizio
conceZIOne teocratIca del dintto era pratI'came t ' . ¡anr!"n!,
Ul ' . .... '. n e IneSIstente. potere o con l'interesse del sovrano~ Per i delitti di lesa maesta, la l2ena '
tenon paSSI In dlfezIOne dI una maggiore tutela dei dirittI' dell" di .
duo saranno '. . In VI- !:..E~~!m~~~':'1~IlA~Yii~~adoperata su larghissima scala anche-t SI '.¡" ti?
, 00 inflitta nei modi piii vari ed atroci. 1 ~ ~
. COmplUtI, soprattutto a partire dal secolo XVIII d
all 'Ideologia utilitaristica si affiancheranno in parte com d . ' ~uan ~ non particolarmente
quell .d i ' " '. ' e envazIOne dI mutamenti della struttura economica, connessi con il trapasso ~ ... ~
Critic:' ~ e~ ~gIe . um~n.ltane" e "~rop?rzionalistiche", convergenti nella
feudale alla nascente societa capitalistica davano luogo di tanto in ~~\'O~
d' ' s~IICIt~ o ~phclta, alla legIslazIOne vigente, e ispirate all'obiettivo
1 una razlO.nal!z~a~lOne ed umanizzazione degli ordinamenti penali e dell a veri e propri fenomeni di repressione di massa (per esempio del ..!l.AA
procedure glUdlzlane. e gal,olldalgglo) alla cui origine vi era il pericolo costituito dai fenomeni di ~t'.J
upceri:lz3LZI<me e di supersfruttamento dei ceti contadini e dalla nascita del
ttol,roletan,ato nei grandi agglomerati urbani: reati di incerto statuto -
pubblico e privato - si aggiungevano cosl a quelli tradizionali; e ovun-
2.11 diritto penale dell'iIIuminismo.
incrudeliva la difesa della proprieta. infrazioni di lieve entita si
BIBLIOGRAFIA: AA.VV., Secondo centenario della '. , non solo alla
pene" di Cesare Beccaria a cura dell'Accademi d' !!ub~/¡cazlOne dell opera "Dei delitti e delle
gno internazionale su C~sare Beccaria a cu:a ~I II~ceI, ~o~a, 1965; AA.VV., Atti del conve-
AA.VV., Atti del congresso internazionale~ Cesare B~ ~ca emIa .d~IIe ~ci~nze, Torino, 1966;
del Centro Nazionale di Prevenzione e Dffi S 'al cca,na e la polmca cnmlnale moderna, a cura
e legislazione, Milano, 1966; In., Anselm ;:a OCI e, MIlanO, 1~91i M.~. CAITANEO, llluminismo
o dottrina penale di Karl Grolman nellafil::se;;}:c~fi~~~ofo e glU:~s~allb~rale, Milano, 1970; In.,
na della cultura giuridica cit rn 1 Bolo 1973 glUn lca del cntlclsmo, m Materiali per una sto-
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FOUCAULt, Sourveiller et punir. Naissance de l~ CO.1 IcaZlone pen.a le In Itaba, Milano, 1975; M. relative "poenae extraordinariae"), a cui si e gia
della prigione, Torino, 1976; G. GUARNERl D' pr!so,:, 1~75, tr. It.: S0rv.egliare e punire. Nascita
ca tra Feuerbach e Grolman sugli scopi d l~scusslOm an~lChe e nuove. VIva attualita della polemi-
accennato. L'assolutismo monarchico, in particolare quello francese, cono-
pen., 1942,1,7; M. MAEsTRO Cesare e ? pena e .s~ !ondam~nto dell'imputabilita, in Giust. sceva, del resto, strumenti mediante i quali il sovrano si sostituiva,
MocclA, Contributo ad uno s;udio SUll:~~~~;~ap:~:I;';¡f'li 'f;ll; rY;0rma pena. le , .Milano, 1977; S. all'occorrenza, al potere giudiziario, infliggendo finanche la pena diretta-
1984, 131 SS.; E. PALOMBI, Mario Pa ll' " . . : egel, m RIV. a. dir. proc. pen.,
Napoli, 1979; P. NUVOLONE Delitto e pgaeno a le on8,lnl de.lla SClenza penalistica del secolo XIX
' na ne penSlero dI G DR" . . '
mente, attraverso un suo ordine ("lettre de cachet'). Ma ovunque il genera-
pen., 1961 , 595 SS.; G. SOLAR!, Kant e la dottrina ena ' .. 0m:'gnO~I, m RIV. a. dir. proc. le disordine normativo, l' oscurita delle disposizioni e la diseguaglianza
~I. I?a Kant a Comte, a cura di L. Firpo, Bari, 19~ le dell~ refrlbuzlOne, m f:afilosofia politica.
aallano da Cesare Beccaria ai nostri giorni 3' d
codificazione penale nel secolo XVIII G '
'1:
79 SS., U. SPIRITO, Stona del diritto penale
~., lTenze, 1974; G. TARELLO, Le ideologie della
nella loro applicaiione facevano della legge tino strumento adatto, phI che a
e atteggiamenti, cit., 201 ss. ' enOVa s .. , ma 1973; ID., Montesquieu criminalista, in Idee rendere gi.ustizia. alla rovina dei cittadini inermi e alIa impunita organizzata
degli appartenenti alie classi dominanti e dei ribaldi di ogni ceto.
La produzione leglslativa era ovunque caratterizzata da ripetitivita,
<'~l.• LgJ/~~
~,
dAel~?t1az!ope penale al/e soglie del secolo XVIII
\~lNl~ .
sovrabbondanza, ricorso all'enumerazione casistica, difficile conoscibilita,
\"'"\",,-\.1\.. dovuta all'inesistenza finanche di semplici raccolte, o repertori affidabili.
. E c~rta~ente superfluo soffermarsi piii che tanto o abbondar . La segretezza del processo, il sostanziale disconoscimento del diritto di
phficazIOm d 1 1 ' e In esem- difesa, la pratica legale della tortura, facevano il resto. Forse neJ!uno ha"
namenti penali e ede~~sto arg:nent~ n~te -:- sulle ~aratteristiche degli ordi-
'. . e proce ure CnmInalI nel penodo a cavallo tra il XVII sintetizzato questo stato di cose cou.J'effis,ac:¡ja ¡c.2!!..;:ui ilManzoni ,d~
e.11XY?J! §t(,solo. Ineguaglianze di trattamento disordine no t' "Colonna 1 ~ cogliere la dimensione oppress1vadi un sistema di
seguenti arb'tr . ta . " 'T·. ' rma IVO e con- leggi,~~i~
le altre. 10 ~o~~ , ehis~e~a lcrubdelta, connotavano ad ogni livello gli uni e
_ uog SI ce e raYano ancora - pur '. . "GliS'Crittori [ .•. ] moltiplicavano le leggi con l'intepretarle, stendendone,
che in passato - processi per m'a ia e str:-. se In mISUfa mmore per analogia; l'applicazione ad altri casi, cavando regole generali da leggi
zione dei reatI' era-'an~'-----al g. ~WleWl.
cora ~ener mente fond ta 11 ~~ue la classifica-
'~~-:-:-:-._- speciali; e, quando questo non bastava, supplivano del loro, con quelle
m~tr
1m con 01. diri'~"-P '" :
tti ~nmini "di
di 1 ~.su,a.SlJ1fl.ma
.• . , dlvlSlg ~n'-
. '-.-0 _ regole che gli paressero piii fondate suIla ragione, sull' equita, sul diritto
ei'eñ'Coeraanaaiósempre accr~sreruro~~tF (dIVIna e umana), il cui naturale, dove concordamente, anzi copiandosi e citandosi, gli uni con gli
~~ \'\ <" c:. ~\¡"".l M I CJ.:)~1lt(). ~ .. mpo, ~~ a te~~~a a ricom- t altri, dove con disparita di pareri: e i giudici, dotti, e alcuni anche autori, in
~OfL\"\Ñ' ~\ ~~ ~~~ ~I\«,
I
I
1 presupposti culturaJi e istituzionaJi del dirirto penaJe vigente 27
26 Parte prima

quella scienza, avevano. quasi da qualunque caso., e in qualunque circo.stan-


za d'un caso., decisio.ni da seguire o. da scegliere. La legge [... ] era divenuta
una scienza; anzi alla scienza, cio.e al diritto. romano. interpretato. da es so., a
quelle antiche leggi dei diversi paesi che lo. studio. e l'auto.rita crescente del
diritto. ro.mano. no.n aveva fatto dimenticare, e che erano. ugualmente inter-
pretat~ ~alla scienz~, alle co.nsuetudini appro.vate da essa, a' suo.i precetti
p~ssat.1 m c,o.nsue~dme, era quasi unicamente appropriato. il no.me di legge: quanto. COIIUl:Ll\.Illt:
gl~ attl dell auto.nta ~o.vr~a, qualunque fo.sse, si chiamavano. o.rdini, decreti,
rivestono. per Mo.ntesquieu le rego.le della pro.cedura criminale, e
di o.gni altra quelIa dell'imparzialita de~ giudic~; ~a f.iar~~
gnde, o. co.n altrettall no.ml; e avevano. annessa no.n so. quale idea d'o.ccasio.-
nale e di tempo.rario." 11.
ac(;us:ato sia sentito. dal giudice e po.ssa difendersl. Quanto alla do.ttnna
. ~~ueste ~nQ J" cpndizjPDi.deJ magistero~nale alle sQglie gelJ'.eta pena, l'ispirazio.ne razio.nalizzatrice e umanizzante di Mo.n~squ~eu ~i
_ d~~!l'!!p-..,¡".~.2...s~J1Q,.,~9JJ?$~~, e i '.' . . ,. .. o. - manifesta nelIa do.ppia tesi che~e no.n debbano. essere co.ntrane all o.rdl-
co.ltlvando., nelIa ben diversa atmo.sfera culturale propiziata dai so.vrani illu-
ne materiale e mo.rale delIo. Stato. e "natml\li.", (c~n
minati, i semi gettati piu di un seco.lo. innanzi dal primo. giusrazio.nalismo.
- aepuntassero...~ lo.~o c~e ~~~tQ, ~t~Qdi,&9~; co.m'e
ben testl1I~o.mato. aaIle prime rasi de avvertenza "A chi legge", premessa stato. no.tato., pena - pur
~ Bec~ana al~a ~eco.n~a ~dizio.ne della sua o.pera "Dei delítti e delle pene".
co.n le sue partico.lari co.nno.tazio.ni - e tuttavia assimilabile, nelIa s~a po.~­
'Alcunl .av~1 dI leggl. ~I un antico. po.po.lo. co.nquistato.re, fatte co.mpilare tata razio.nalizzatrice, alle altre do.ttrine retribuzio.nistiche e pro.po.rzlOnall-
da un pnncIpe, che do.dlCI seco.lí fa regnava in Co.stantino.po.li, frammischia- stiche deIla prima meta del settecento., in quanto. essenzialmente do.ttrina
te po.~c~a co.' ri~i lo.ngo.bardi, ed invo.lte in farragino.si vo.lumi di privati ed antitetica alle secentesche co.ncezio.ni della pena co.me deterrente 13.
o.scun mterpretl, fo.rmano. quella tradizio.ne di o.pinio.ni, che da gran parte ~,!!ieu, !Í1lfS!~..~ne¡"~~ - gia esplicito in Pufendo.rf e
in Tho.masius - ~~~".!~~aE no.n po.ssano. co.~!...c~~, ,~~
delI'Euro.pa ha tuttavia il no.me di leggi; ed e co.sa funesta quanto. co.mune al
di d'o.ggi, che una o.pinio.ne di Carpso.vio., un uso. antico. accennato. da Claro.
un to.rmento. co.n iraéo.nda co.mpiacenza suggerito. da Farinaccio. sieno. l~
aziqft~.es~wY4eU'HI?p:19; e ne fa co.~u. 10 e s.e ¡¡rata del en-
m!!i~~i,gio..§i,,(p~Q~~~e,9r~i. dal prestare ~
leggi, a cui co.n sicurezza o.bbedisco.no. co.lo.ro, che tremando. d~vrebbero.
braccio seco.lare), nel gua<mL~~'~~(~ deHe.relati~
reggere le vite e le fo.rtune degli uo.mini."
ve pene), seco.ndo. la lo.ro. qualitaj classifiQazi.o.ne m~r. ![l;~~cl ~~a~
mo.derna e irÚiovatrice, rispetto. aIla tradizio.nale s~ivisiqne f.ra ~lIÜ!:-dl
",,"s ....-. d 11 1t _. ~~~
lesa maesta divina e umana e gli altri. Nell' ambito. e a trattazlOne re a lva
2.2. La filosofia politica del/' illumunismo e il problema penale. Jle lew'peñaii-prO'pri;;ili quegii Stati mo.derati che. h~nno.
?er fine la ~~Q.)
liberta dei cittadini, Mo.ntesquieu propo.ne quattro. classl dI reatl: co.ntro. l~ ~
Montesquieu.'
l.), ?t:, \~ ,.{;~,. .. . religio.ne, co.ntro. i co.stumi, co.ntro la tranquillita e co.~tro. ~a sicurez~a del ~~
~ \ 1J.J.J"vw- W~~ L Isc~zlOne delle eSlgenze di legalita e certezza del diritto. co.me punto cittadini. Le pene "natmali" per quest'ultima classe dI reatl - che nco.m- ~<o:>\.. •.-=t¡
\;lL ~o~ centrale di un pro.gramma di rifo.rme caratterizzo l'assunzio.ne del pro.blema
prende aleune delle ipo.tesi tradizio.nali di lesa maesta divina e quelle di lesa d::;··;S,~~:x.~
1, \.}JI\, t"~{Q~penale ne~q~adro. della filo.so.fia po.lítica delI'illuminismo.: a co.minciare da
maesta umana, o.Itre ai piu gravi crimini eo.ntro. i privati - so.no. da ~ ~
~~'" c},,~ Mop'f;esqu:í#'l:¡,de-Iqualé apertamente Beccaria si dichiarera debito.re Mo.ntesquieu indicate nei "supplizi". So.tto. quest~ aspett o. ,. dunque,
{ l \ \.'-J_-.., . ".'
I~ ~ ~-{:..,1!. TI pro.~~~m"""",.a. .,. . p.....e.n. . al. I. . . e.I. . . S. . .i. . .p.,..~o dire aperto. in Francia pro.prio..f2n la pubblica-
l' '. •

. Mo.ntesquieu no.n si manifesta co.me partico.larmente antIco.nfo.rmlsta o. pro.-


1 ~.lL ;;o.ne ~ell_ Es!,,:ztt:iesl(}zs (1~48-49). All',interno. di una piu ampia tia!ta-
l. ,,~~.lstematlCa d!:l!~ !!.~e ~ ,~o.ye~o.,J M?!ltesquieu si pose co.n chiarez-
~~~,,~ # u-'
12 L' Esprit des [ois, L. XII, ch. 4.
13 G. TARELLO, Montesquieu criminalista, cit., 251.
11 A. MANzoNI, Storia delta colonna infame, Napoli, 1843,28 ss.
1 presupposti culturali e istitlÍzionali del diritto penale vigente
29
28 Parte prima

gressista; e tuttavia presente un forte atteggiamento di critica nei confronti rincipio utilitaristico - a cui fornira pero un fondament~
un p contrattualistico _ Beccaria derivera la formula quasl
del diritto vigente: in particolare per quanto attiene alla repressione del
delitto politico (e segnatamente del mero dissenso politico) e con riguardo da cui fa dipenderé la bonta delle ~ggi: v~e a dire l~ lor~
alla tendenza ad estendere ai funzionari l' accentuata tutela apprestata al "la massima felicita divisanel magglOr num~ro (De~
sovrano mediante la categoria dei delitti di maesta e la corrispondente pras- :fielid:lie~lli~eWp~e~ne~,~§ 1). Ma il SUD contributo p?ncipal~ ~Il~ teone penall
si repressiva. 'illumlinísmo consistera neIl'aver saldato a111dea utlhtana una conce-
de11e finalim de11a pena in cui risultano valorizzate, al tem~ stesso,
,..{"~ne:tti,,e de11a sua umanizzazione - fino a11' aperta P?lem~c~ c?ntro
2.3. (Segue): Cesare Beccaria. Ji Ec..!.....E:"'" \~ -:¡. ci..~ 'J,",,'?~).\t , della pena di morte - e l'esi.senza deIla sua proporzl0n~I~.\~~,,):.~
misura del delitto.tl~ 'f~~~~~\~U ,'B~c.t.~~\
U»\
\""",,\v..A.>Ali!. ,;,~é "'~Mfl¡¿ fi>~":' , ' . .. U.
Per quanto una parte della storiografia piu recente tenda a collocare Prc)POlrzlon:am;a e ragionevoleiza dellepene sono infattl configura~ dl~U~ ~~}O
..••.•.••..., ._ che riprende qui un punto di vista gia espresso ~ Montesq~eu ~ ~~4.."
Montesquieu - per l'asserita dimensione "relativistica" del suo pensiero
- fuori dalle linee di tendenza del movimento illuministico penale, rimane come attributi che ne condizionano l' efficacia, vale a d~e la capaClta ~ ~'.vi 10M s1v
í..t>:;
tuttavia innegabile la sua influenza e il suo decisivo contributo al program- i delitti. Ma da Montesquieu deriva soprattutto 1 altr~ nota ~0~11~d'e.Í,.( ~-:t"O .\\:,:Á
ma riformatore degli illuministi e, dunque, la collocazione del suo pensiero dell'opera di Beccaria, accanto alli-rinnovata concezlOne del fm~ ~N'-I.NO t~
all'origine del dibattito penalistico settecentesco. Il contributo principale di pena: e cioe l'intransigente legalismo~ interamente.l~ perv~de . .f¿V-~I.'t~<:;;\) rt
Montesquieu al successivo s~uppo della dottrina penale dell'illuminismo SuIle órme di Montesquitm, Beccaria indica ne11a legaltta la pn~a ~o~- ~\N.. ~\.t.
viene ravvisato nell'aver egh mdicato JeS!lii §nw staGili, precostituite al deIla liberta e traduceespressamente questa esigenza nel pnnclplO ~~~,;.o...
una vera e propria riserva di legge: "Le sole leggi possono decretare le ~
~ - e~~~!l!e I?rog~~t;J:f da w:gapo di'1?e{lW..da 1 giugicante -
come criterio fondamentale di razionalizzazione di ogni sistema penale; . autorita non
fuori dell'ipotesi dispotica (considerata non idonea aH'Europa) e dell'ipote-
si aristocratico-repubblicana (ritenuta instabile) 14. La dimensione relativi-
stica del pensiero di Montesquieu - apparentemente diretto non all'indica-
zione del miglior diritto penale, in assoluto, ma piuttosto all'individuazione
di quello piu adatto alla conservazione di ciascun assetto storicamente dato
- in nessun modo diminuisce l'importanza di questo contributo, ne il
significato delle critiche al diritto vigente, che con accenti di grande sugge-
stione, e con immensa fortuna, saranno riprese, poco meno di vent'anni
, dopo da Cesare Beccaria.
Dal punto di vista delle premesse filosofiche, Beccaria aPEare, senza
~bio,come un eclettico; ne sono mancati aquesto riguardo, fino ai giomi
nostñ, cnilcñe 'e 'ñOínlerisionamenti del SUD contributo allo sviluppo 'úel
pensiero penalistico 15. Sta di fatto che l' eclettismo di Beccaria - forse non violato il contratto sociale; poiché anora la naz~one si. .
cosl inconsapevole come qualcuno ha ritenuto - mise capo ad una teoria 6é'1íiCIiiepartJ:~reSeñfatadal sovrrulO."Jibe ~s~~~~
pen~e dotat:~'un,!!~~~ c~~!!. WifiU.(cóme i fattrSi1~;ro- d~l contratto e raln!!' !hUl'i!:CC!!~a,~.o.ega (Del de~l~tl e delle pene, ~
"--~. d' h' della venta del fatto: che VI
llI). E dunque ne~sano c~rzo g!u }~'~.'~~'.~'.;7""'~--'
_" . 1( •
ñOdí'diiiiOStrare},"m¿:U1 vennero a convergere, in una sintesi assai felice, i .
diversi filoni delle ideologie penali che percorsero il secolo xvrn. - . . , un magistrato le cui sentenze possano conslstere m mere asserzlO-
Sla C l O e . . al' d d ranno
__ __
'·''''''''''''-~'''''''~-'~--'''''''~'"'.1I_· t'' ' '_ _ _ _=_ _ __
'>'''''''''''''~~'!>.'t.l'~,..
ni ~ negative di fatlÍ particolari" (ivi). ~~_.~:~t&'~,E.~Il_,"!~_U!).~' ov

14
15
G. TARELLO, Montesquieu, cit., 259 S.
Per tutti: U. SPIRITO, Storia del diritto penale italiano, Torino, 1932, 28 s.
rk Sto.-to 1I'~S.dL {J\J.:'A vJ!f\ ~~. t~Q ~tto~~~
16 Esprit des lois, L. VI, ch. XllI e XIV. . \
@ ~ " ~AttQ.C\A~
\\ l

31
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente
30 Parte prima
questo aspetto, Beccaria prosegue con decisione un discorso gia
~~lOre dtm""~fecraTe''"e=-'~ un,ñil}9! wa BWSIQi la
~sere tali da consentire da parte del iudice" . .
RS avviato da altri; ma cio che contrassegna in modo peculiare la
alla legge;ra'COñSegiieñZa~~~~~~e, a mm~re 1 ~zlo~~nform~¡ o no. _ anche rispetto alla successiva evoluzione dell'illuminismo
IV): cio eSigeumañ'Zi"fUtioTeii--..':' ::.~'p~~_(Del delitti e delle pene, § specialmente italiano - e la coerenza delle opzioni politico-crimi-
niera" al 1 (h ggl scntte, e scntte in una lingua non "stra- il fondamento contrattualistico del diritto di punire e con la finalitil
contrarioP~fno o clie lo pOhrrebbe ~ella "dipendenza di alcuni pochi") ma al pena, identificata da Beccaria con l'ufficio di "impedire i1 reo dal far
, una ngua c e fOrm1 di un libr
privato e domestico" In le " c e
. .
1 ? so1enne e pubbhco
ggI SIllatte a scnttura e al tem
.
uno quasi
' danni ai suoi concittadini e di rimuoverne altri dal fame uguali" (Dei
po stes~o consa-
crazlOne e condizione di stabilita del atto s . ."
e delle pene, § XV). E . la matrice del sistema
societa non prendera mal' una "'
.
Pfi o~Iale.
~orma Issa dI govern [ ]"
...senza la scnttura una
.
malterabili, se non .dalla volont'a genera1e, non SI. corromp o... m cm led leggl
1 a folla degli interessi privati'" . . ano passan o per
mento del patto sociale com ,e,. mvero, se non eSlste "uno stabile monu-
, e reslsteranno le leggi all 1) • • •
tempo e delle passioni?" (D . d l' . d a orza mevltablle del
: el e lftl e elle pene, § V). de/itti e delle pene, § XVII). Ed e ancora
preSlse 11 fattoda )ilu.Due cOs'l"""""tc'e-·s~l.~,""-·~.~,,,·~"·,-,~,,·····,J?'i{Q e cbuw;e e
~a l~gge P!'Il!~~ J~.~icola:e~ dovra descrivere con 1 . del diritto di punire che deriva anche la pretesa di leggi penali
h oIilIlj!~' 1 ! ' ~<~ possa reallzzare senza ecce' .
anc e nell amblto delle leggi di polr~"'''''-''M"-,,,,,,,,,,,,,,,~m -
di chiarezza e certezza, proprio perché "stabile monumento del patto
cittadino deve sapere quando . - aSSlOma generale" che "ogni
Sla " m . base a La coscienza giuridica contemporanea ha coito dunque con molta preci-
Iel ~~A'f~-
~.A .\)~r< A ··_''''k~,,,,•••¡·,,,~·w.N:''''-'''''""''_"''''''''''V'''''''''',,,,,,,,,
tuttI 1 clttadini" (D . i1 peculiare contributo di Beccaria al progresso del diritto penale,
e e e pene, S Jl..JI..lll). . el
'!i.I'1<11iIUV lo ha indicato nell'''aver reso consapevole il pensiero moderno
~ 1:
GVLQ:CO~(:)'oMt~\I~IJ~La funzione di garanzia della legge in materia al d. ,. dell'esigenza di una vera scienza del diritto penale, intesa come costruzione
I'.~ esten••_erSl_ -érefII1in'
~¡;;U, azlone ael casi '- [!el! e, "reovra mfine
in rni ~ ronnc",':;;i
deIr"""accusato aeJ:iéfOi1lli-~"'i"'"w.:.•~._~J~la cattur(iJ
'\1.,,;)
'"" ."" l!A :;;istematica derivante da un superiore principio direttivo" 18.
~~.L'I."'!Á
'1";'-"~ '":!1':_".n""",_,J,,,~_~-2rme
1l1.~adelle v ' "__""""Y"""".",,,,,m,,,,,,,,,,,,_,,,,.~,,,,
del gmdizl, che dovranno . ~.",_,,,,,,,_y~se.r~iu
. bb"i'"lCl,
'"': della
.. TI trattato "Dei delitti e delle pene", in realta, non fu soltanto "l'invoca-
'r ~,'ft\ A -AJ2.!':,'1S~~A Ú ' . .~_~~.&.B~l~,QU?,~ei delitti e delle p'~';~~ XIV)"
1" <."j\

zione di un moralista che traccia le linee di una legislaZione ideale, ispirata


m 'E'.r:}t\ \\J'\' ('. attenzlOne nvolta da Beccaria ai temi che o . d fi : .
i '\1;';, ~~';
al rispetto della liberta" 19; fu anche una implicita lezione di metodo, impar-
<: SUall, manifesta la sua piena consa evol ggI e lmrenuno proces-

(~'\J)(,JV'V"i~/
~{)'IPlAJ'wi costituiscono una determl'naz' p ez~a che le regole della procedura tita al tempo stesso in cui, attraverso una grande quantita di argomentazioni
~;r)
• lOne essenzIale del si t _ talvolta con ineccepibile rigore deduttivo, talaltra senza un ordine evi-
caso, le pagine dedicate alla pratica della tortura (§ a penale. Non a
'~J""'~'" e; ~ che concemono la pena di m rt ., sono, con quelIe
dente, ma sempre con grande efficacia di persuasione - si indicava ai
C).lQ..Q", \,\.l}";"~) libro; e quelle in cui piu si fa o e/§ ~y:r tra le ~m note, e le piu alte, del
), riformatori la strada da percorrere.
delle ideologie penali "uman'tse~ l~e, letro la facclata utilitaristica, l'afflato Deducendo dall'idea contrattualistico-utilitaria una concezione della
1 ane . pena, che sostituiva alla sacralita della funzione espiativa e satisfattoria
Nell'opera di Beccaria, il processo di secolarizz . . .
_ ancora ben lontano o r. ~'"'''~_.'''~. .. ~~..diritto eenale della pena una logica tutta umana, Beccaria poneva in realta le remote pre-
_ " . . w. ~,. co~ nelia le!!islazio e 11 .
~,,~~~~SI
. messe di una scienza penale che assumesse come coordinate essenziali i
appare mteramente realizzato . Dalle_.sue mam 11 dmtto penale esce defin'- . "fini" e i "mezzi" del diritto penale, e in quella prospettiva andasse anch~
-uñi"~~ 1 ~ra
o 1u 1 It!"o'd[sumrt1tmrSuf~~"'1~"~~~ efaborandole sue costruzioni concettuali.
, oveva mIsurare i co·
La pena stessa nulla conservava d'u ms.po~d ' .
entl compensI e le pene" 17.
col negare ogm' c . na esplazlOne, cosicché Beccaria finiva
onneSSlOne tra la concezio r'
cato e la scienza della legislazione penale. ne re 19lOsa del male e del pec-
18 G. DELITALA, Cesare Beccaria e il problema penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1964,
965.
19 P. CALAMANDREI, Prefazione a C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Firenze, 1965,79.
17 F. VENTURI, Settecento riformatore, 1, Torino, 1969,706.
32 Parte prima 1 presupposti culturali e istituzionali del diJjtto penale vigente 33

2.4. L' illuminismo penale e le origini del diritto penale libera le.
"""
~\;:~\o... ~a fortuna letteraria e civile dell'opera di Beccaria fu rapida e straordi-
¡no( ú..... ~:;~~~a; altre~anto estesa e penetrante fu la sua influenza sulIa legislazione
~_(i)"í, '0~~ ~. d~l decenm che seguirono. Né l'una né l'altra cosa possono sorprendere,
~~ ~~ VIStO che, da ~ lato, ~l c~to ~egli intelIettuali era quanto mai predisposto a
~<:,\O" ~-\.,U. quel genere dI solIecltazlOlll e che, dalI'altro, l'iniziativa riformatrice di
'?'t\~~ sovrani illuminatPO era oramai prossima al suo sbocco in una fase di complUta ed organica :Ul ;Gflf!!p.0
J2 \ ~~~4"'; p.rofonde .tr~sfo~azio~i sociali e istituzionali. Dal punto di vista cultllf~t<
¡ (1752-1788), con La scienza della legislazione. il cui terzo libro,
oM ~u~s¿"det~rmmo aSSaI rapldrunente una sorta di corto circuito tra Beccaria e la leggi criminali, pubblicato nel 1784, a vent'anni esattí dalla prima
~tb. to-'V1t. ~~chla ~egli enciclopedisti, che egli apertrunente aveva proclamatQ s~o'i edizione delI'opera di Beccaria, perviene nei suoi enunciati quasi alla cón-
\. lsplraton e maestri 21; da essi gli venne la piu ambita delIe consacrazioni cretezza delIe determinazioni di un codice. In una prospettiva di sostanziale
fJ attraverso le edizioni francesi del suo libro; presto corredate dalle note ili continuita , rispetto alla linee generali del pensiero penalistico di Beccaria
D. Diderot e in seguito addirittura di un Commentaire, iniziaImente ~noni- - in particolare per quanto attiene alle finalita delIe leggi penali e agli
mo, ma sicurrunente opera di Voltaire. ' scopi deIla pena - Filangieri compie una poderosa sistemazione concet-
.Quan~ ~ee. ~i. ~eccari~~~~N~~.u,~J?J,'$!rivol!JZ.io- tuale delIe piu rilevanti categorie penalistiche: daIl'imputabilita, al dolo, al
nana lo SI vIde, pOI, dal testo delIa Dichiarazi .. " , tentativo; ed elabora su b,asi la el
~ (ltáV·(i7~e-' tra- !L1!!L~~a che an' ,
, ussero in espliciti p ª!9MUi degli enunciati niu siJm~ti- sche 24.
vi Gel trattato del deli ._.~--",","''''~
~~,~"w..l'!i'1'~'
22 ¡;¡;;;;.r - .
-Vesigenza di uno studio analitico dei principi e delle categorie del dmt-
.1
¡i I to e della procedura penale e evidente anche nell' opera' di Mario PMano
(1748-1799): un pensatore che, sotto diversi aspetti, oltrepassera gli oriz~
zonti del pensiero penalistico tardo-ottocentesco. Da un lato, nena definí-
zione delIa pena e nelIa accentuazione del requisito della proporzione fra
delitto e pena, Pagano sembra anticipare, primo fra gli illuministi europei. il
revival che, sia pure su basi in parte diverse, le istanze retribuzionistiche
conosceranno nelIa dottrina penal' . alI'aItro, con la teo-
pena rill delIa minaccia penale c o m e , r i s p e t t o ai motivi a
--------
In pru:ticolare n~lla famosa lettera al suo traduttore francese, A. Morellet, il cui testo
delinquere, anticipera l' elaborazibne i .prevenzione generale,
completo e nprodotto m C. BECCARlA, Dei delitti e delle pene a cura di F Ventun' Torm'o
1965,361-68. ' , , ,
, ,2~ D~l~a, Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789, particolarmente
slg~if¡catIvI m ,questo sens? sono gli artt, 5 ("La Legge non ha diritto di vietare che le azioni
nOClVe alla SOCleta, Tutto CI? che non e vietato dalla legge non pub essere impedito e nessuno 23 F. Hommel fu chiamato "il Beccaria tedesco"; lit sua ainmirazione per Beccma e chia-
pub essere costretto a fare clb che essa non ordina"); 7 ("Nessuno pub essere accusato arresta- ramente espressa dal titolo che egli diede alla edizione dell'opera di Beccaria da lui curata nel
t~ o detenuto che nei casi ~~nsentiti dalla legge, e secondo le forme che essa ha prescrltte"); 8 1778: "L'opera immortale del marchese Beccaria sui delitti e le pene", La traduzione italiana,
( La Legge no? deve sta~ilrr~ ~he ,pene strettamente ed evidentemente necessarie, e nessuno dell'introduzione di Hornmel all'edizione di Beccaria da lui curata trovasi in BECCARlA, Dei
pub essere pum~o se non m vntii di una legge stabilita, promulgata anteriormente al delitt delitti e delle pene, a cura di F. Venturi, cit" pp, 597-624,
legalmen~~ a~~~lcata"), L'art, 1 della L?ic~iarazione dei diritti dell'uomo del 1793, dal c;;;t~ 24 Filangieri sostiene che la "divisione generale dei delitti I .. ,] consiste I .. ,] nel ridurre ad
suo, stabillva, ~essuno deve e~sere gmdlcato e punito se non in virtU di una legge stabilita, alcune classi i delitti relativamente a'loro oggetti e distingue i delitti in dieci classi (cui corri-
promulgata antenormente al dehtto e legalmente applicata", e il successivo art 15 add' 'ttur spondono categorie diverse di pena), a seconda che essi siano diretti contro la Divinita, contro
proclamava: "Dare effetto retroattivo alla legge e un delitto" l'art 16 infi "b di ~l a il sovrano, contro l' ordine pubblico, la fede pubblica, il diritto delle genti, il buon ordine delle
cetto che "La 1 d ' , , . me, n a val con-
, "egge non eve assegnare che pene strettamente ed evidentemente necessarie" e famiglie, la vita, la dignita, l'onore, la proprieta privata. La scienza della legislazione, Lib, m,
precIsava che le pene devono essere proporzionate al delitto e utili alla societa", p, 2", Cap, XLm, Milano, 1855, 726 ss,
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 35
34 Parte prima

con le

• •~~e~ .. 'r:'~~~.*-~!!!t~~!lU.N¡¡U~J¡' co~~.ml¡vtilflj¡ ¿ale


~~~~~~~~~~~~~~i~:~~:~:c~o:nftn~'~b:u~ti;::
~afiern[larlll ~i un ~~'ldel diritto penale, la cui principale
que o, 'llquafesÍiSíVíoÍato, ~~gasI per mezzo della pena rlvendicare, di lettura fosse la garanzia delle liberta individuali e la certezza del diritto. f'1'1.A-..c> ~
e tanto di quel diritto dee venir toIto al delinquente, quanto e' ne tolse La comune aspirazione dei giuristi tedeschi del p~mo ottoce~t~ alla ~ \\
altrui" 26. .cff117.tOTte dello stato di diritto condizio~o ~en~'altro 10 ~odo pOSItIvo l~ ¡;v.Q'ti\j~<

1nche per x.;;t,K2I~~ ~ dj,¡i¡tQ J2e.uíilllii..r~U!:~:ia, quello, di '''''''30C'V!I evoluzione della scienza penalIStICa 10 Gennama, favorendo Il _t :)tA.
di istanze contrapposte, nel quadro di un sistema che~~~
prevenire i delitti, come in Becca{ia e in Filllngieri; ed e appunto in
quest'ordine di idee che egli yerra precisando la sua teoria del contrario lraIlltis:se un soddisfacente equilibrio fra la tutela dell'individuo ~ la tute~a Q~
motivo: "Avendo dunque illegislatore in mano il diritto di punire, alla vio- societa. Sia per i teorici della prevenzione generale che per 1 s~stem-
lenza altrui questo potentissimo ostacolo delle pene oppone: allo spirito dei della prevenzione speciale come scopo della p~n~, l'.ista~za hberal-
rei cittadini, che da fallaci piaceri vengono al misfatto invitati, propone un fini cioe per assumere un'importanza pnontana, nspetto al~a
contrario motivo che ne li richiami, propone il timor della pena, argine for- DUIC,,¿.a delle concezioni teoriche 30. TI pensiero penalistico italiano di den-

tissimo e potente ostacolo. In tal maniera, prevenendo i delitti, prestando il illuministica lascera, viceversa, affiorare via via piu nettam~nte ~a
suo soccorso, quando sia il tempo, al cittadino oppresso, o, vendicando, col ¡VC,,.,,·"'··...." di due orientamenti culturali, destinati, alla lunga, a sfocIare 10
giusto castigo dei rei, la liberta civile protegge, e fa nascere la civile sicu- irriducibile contrapposizione.
rezza e tranquillita" 27. Dottrine fra loro opposte, quanto al criterio costitutivo della ~en~, son~
La configurazione della pena come controspinta alla spinta criminosa quelle, rispettivamente, di Pellegrino Rossi (1787-1848) e dI GIovanm
contrassegna anche la teoria penale di G. Domenico Romagnosi (1767- (1768-1747): rigoroso utilitarista il secondo, che alla pena non
1835), univocamente ispirata alla concezione del diritto penale come stru- ~ri,ilclloJLnlJLol¡OsJlcUe;U"altro fine se non quello della pura int~mi?azione e difesa 31;
mento di difesa sociale 28. Degna di nota e, ancora una volta, la significativa sostanzialmente retribuzionista i1 primo, che raVVlsa 11 fondamento della
sintonia con la coeva enunciazione di Feuerbach, per il quale, premessa la pena in un principio assoluto di giustizia, ~ ~ercio - pur ~onvenen~o ~he
rigorosa separazione tra sfera giuridica esfera morale, la pena civile (bür- la pena incontri un limite nel suo scopo (clOe ~a c~ns~~azIon~ de~ ordine
gerliche Strafe) si configura come "coazione psicologica" aIl'osservanza sociale) - finisce tuttavia per aff~~are che 11 ~nncIp~o~O.st~tUtIV~ della
del precetto 29. pena e pur sempre quello antichIssImo dello JUS talzonls. OCChlO per
Feuerbach e consi<!eL¡ttQ,¡m~,Q~i, dalla dottrina di lingua tedesca, occhio, dente per dente" 32.
~E1e i!londa!Qte.~mo.dem.a,.~ª,"~~k¡, .fuef!~tti;egfi Le teorie penali del seco XIX registrano, comunque, un generale arretra-
mento delle concezioni utilitaristiche, proprie dell'illuminismo settecentesco.
~2!!;;iH~",~iu~~,~g~~~:.~ ...~l!~EJ2ar~,. ~!.,5!~~~~.~~!.~~.~~~a e
dall IIlumImsmo penale ItalIano, ma getto anche - non senza qualcne con-
traddizione - un ponte verso il criticismo Kantiano;~'~~!!Rv.~!i'\Qm.o
30 Alla teoria penale di Feurbach, ispirata all'i<lea <lella prevenzione generale: p~a Cad
STUBEL (1764-1828), poi Karl GROLMAN (1755-1829) contrapposero il punto dI vls~a della
prevenzione speciale. La lunga, civilissima, pol~mica fra. F~urbach e Grolman costltul una
tappa fondamentale nella evo1uzione della dottnna penallstlCa tede~ca. Grol~an, per altro,
25 Principij del codice penale, in Opere filosofiche, politiche ed estetiche di F. Mario senza rinunciare al suo punto di vista sugli scopi della penalita, non eSlt? a re~plfe le osserv~­
Pagano, Napoli, 1848, 323. zioni di Feurbach che piii nettamente si caratterizzavano in senso gar~tlsta, e 11 Feurbach leg~­
26 Op. cit., 324. slatore, dal canto suo, accolse i suggerimenti di Grolm~, per esemplo quanto alla p~edete.nm-
27 Saggi politici, Saggio V (1780), cap. XV, in Opere, cit., 211. nazione legislativa della pena fra un minimo e un masslmo. Sul punto GUARNERI, D¡ScUSSlOne,
11,22,23; CATTANEO, Anselm Feuerbach, 377 S.; La dottrina penale di Karl Grolman, 321.
28 Cfr. Genesi del diritto penale, Capo xvrn, Napoli, 1825, 119 ss.
31 Cfr. Elementi del diritto criminale, t.l, Malta, 1847, § 297 S., 320.
29 P. J. A. v. FEuERBACH, Leherbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen
Rechts, 3" ed., Giessen, 1805, 14 s. 32 Traite de droit pénal, Bruxelles, 1835, lib. m, ch. IV, 427.
Parte prima
1 presupposti culturaIi e istituzionáli del diritto penale vigente 37
L'emersione deIle istanze retributive rappresenta, inizialmente, soprat-
,t;t11tjVO -vale a dire la funzione deIla pena - ma. ~che una progressi-
tutto una reazione aIla forte accentuazione deIle esigenze difensive di deri-
.. nza ai contenuti della legge penale (quali SI nflett~no, soprattut-
vazione illuministica, in cui si intravedevano pericoli per la liberta indivi-
mdiffere eciale dei codici), a favore di un accentuato n:!la l~pegno
duale. Le rime codificazioni ottocentesche, a cominciare dal codjce 12enale
?~Eo~eoll!co_d~L1810<=- ~e:!OmIi'! lr:-~ -:::- er~ labc:>ra;~lPoartJle~~Na
parte generale e, segnatamente, deIla c.d. "teona del reato .
mfattl saldamente organizzate intomo al~a prevenzione generale
e-;-qumdi, sotto l'iñflusso del ~n.to dT;,ista degli illuministi fin de siecle, , ' . Wce("~~ i. ~ ~.A..~
~u.<? a~.Ú({"Ü lJWOJA-O
-'l>
(alcuni dei quali - in particolare Feuerbach _ furono anche apprezzati 3.11 diritto penale dell eta hberale. l.i.I::eW:
legislatori). La nota dominante di questa legislazione e quella deIl'intimi-
dazione, finalizzata aIla conservazione dell'ordine costituito. Nel passaggio •..• a cura di U.
.
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Lev~,
AlVv
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MIlano, . ' lt'
vol~o
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., F"lippo Grispigni einem italienischen
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e vivo e cio che morto di Cesare ~0{'jb;;s0;d! Sc;~i~l;;mo giuridico e diritto penale, in: Po~.
e
, tere politico e magistratura 1870-19~2, .~an,
stica dell'eta liberale andra elaborando un apparato concettuale che fara Il Tommaso Natale, 1979, 1099 SS., .. UE
leva, da un lato, suIla continua riaffermazione delle esigenze garantistiche, 1974, 431 SS.; O. NEF~I MOI?ONA: ;cIOP~r~: p~ giuridico nel diritto penale, in: GlUstlZla e
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insite nel principio di legalita; dall' altro, sulla organizzazione dell 'idea CIJ~rtitllZÍc'ne, 1971,431 ss.; ID., Carcere e socle a L sa~zi;ni criminali nel pensiero di E. ferri. nel
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sulla rivalutazione del principio retributivo e sulla connessa esaltazione ID., Vincenzo Manzihi e la sci~n~a.d;l ~;I:~O':::::ri~ Gkz%om~di Delitala, vol. n, Milano,
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deIl'idea deIla responsabilita morale e della colpevolezza, come criterio SS.; T. PADOVANI, L'utop~a 'punltl~a, . I a~ i964.M SBRICCOLI, Dissenso politico e
di misura della pena. Com' e stato giustamente osservato, le istanze retribu- rrimiflOlc'JlY. tr. it.: Al/a ricerca delta cnmmo./ogla, Mdeilllil:'. entl:nl.p· er la storia del pensiero giuri-
diritto penale in Italia tra O tto e Novecento .. , ID'. Qua
1
rn¡ flOr .. .
. 1 1883-1912 in: Quadernifiorentlnl, CIt.,
tive del seco XIX non sono altro che la "proiezione in campo giuridico deIle dieo moderno, 1973,2,609 SS.; ID., Il dmtto pena e SOCia e , .
conquiste politiche e deIle acquisizioni morali della societa liberale" 33, poi- 1975, 557 ss. ~. - v....o ~v..O .... ~'i.(.v....C- .'
ché riflettono l' affermazione della liberta individuale quale valore non f'e\' ...l.~ ~!::Co~ I ~..A.R.A<7~¡\ \l ~ \f*w\-l.~ I ~ ~c~".:0\
assoggettabile alle esigenze preventive dello Stato. Al riguardo giochera un
ruolo decisivo la grande filosofia borghese, in particolare le conceZioni
~w::l~~CI Il. °a ~e
a ;~S;:;;ola~" del diritto penale. ~~~"L
3.1. Francesco arrar e la ",5 .1t"... -~i~ 't."'.\~_
punitive di Kant e di Hegel, sui cui enunciati _ talora non senza durevoli
fraintendimenti - la dottrina penalistica delI' ottocento, e oltre, fondera il La situazione spirituale ~ena s~i,enz:r:e~u~!s~~~l ~~~:a d~ ;;::c~!:
cento trovo la. s~a ~si;ess~o~~~~~l~ c1~SiCll" del diritto penale, la cui
suo concetto "etico-retributivo" della pena.
L'immanenza della funzione generalpreventiva nei sistemi codicistici -Carrara, capOStIplt~il punto
opera rappresenta e a c ·: nír·~ a di tutte le teorie penalistiche di
d1 co ue z
del tempo, da un lato, e la continua riproposizione a livello teorico, di istan-
ze specialpreventive e correzionaliste, dall'altro, indurra tuttavia la dottrina deriyazione illu~is1ica. , d' h' t nte
..L<>gg·~e C-arrara assegna aIla seienza pe~al~ e lC lara a~e .
1)1)::>--1;
dominante ad assumere, sullo specifico problema del fondamento e dei fini
o " ., h <> essere pmclUto dettare neL van
della pena, posizioni piil o meno dichiaratamente eclettiche, o "conciliati- altro
di dalla
. le.gge pOlS itiva:'t~o~ n:tlOta ~'neeIPcuodice i~utabile d~Ila ragione".
1" ma a ven a lse .
ve". Questo atteggiamento finira spesso per implicare non solo una sostan- co Cl u~an '.. . enali subordinate "ad una norma assoluta", esse
ziale rinuncia alla costruzione del sistema penale a partire dal suo principio Essendo, mfattl, le leggl p , diventare relative nella
sono "nei principii cardinali assolute: ne· possono

33 M. PORZIO, Sistemi punitivi e ideologie, 102. fO~:!:: ~~;::::i~::~~~:. solo fra una parte generale e ~a parte s.:-
, , fr a una p arte puramente pratlca e una p
dale del diritto penale, ma altresl e
39
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente
38 Parte prima
come unico fondamento queDo della dif~sa, si .auto~z~~~;bb~
teoriea della scienza penale. "Esaminare [... ] intomo ai delitti in specie, quali ;Sv~',lla~~~ .. a l ' i sotto il colore dI pubbhca utlhta e SI
sono le nozioni e i rispettivi rapporti, secondo i quali vengono definiti e misu- restrizione di attl non m vag¡,. . , . . "38
"all' autorita sociale la trranrua dell arbltno . . .
rati dalla legge che ci govema: ella e parte puramente pratiea e positiva". 'rCITden~IJ[)e h Carrara deduce l'implicazione che 11 maglste-
Nella parte "teorica" del diritto penale, per contro, "si interpreta una legge E da queste pre~esse c e l l'berta individuale" 39: enunciato
ale . "destmato a proteggere a l .
eterna ed irnmanchevole come archetipo a cui devono uniformarsi le opinioni p~nd. s:~nga sull'idea che egli aveva della legge pe~ale, e.ssenzI~ente
di tutti i sapienti; ed a cui deve obbedire lo stesso legislatore. Nella parte pra- a Ice d' 'a Non vi e dubbio che egh espnma, ne a sua
tica si interpreta una legge umana e variabile, come autorita alla quale, noi stru~~nto lp f::aa~~:d~oIOgia del diritto penale liberale. Si tratta,
tutti, e sudditi e magistrati, dobbiamo, fintantoché vige, uniformarci, sieno plU c?m . ' l ' ad onta della matrice trascendente del suo
quali si vogliono le nostre opinioni" 34. Lo studio della parte pratiea del dirit- tutto dI un SIstema aleo, d' :ti .
, che in realta non gioca altro ruolo se non quello l omrre
to penale, pero, non e oggetto della scienza: essa "si pertiene alle cattedre iUSrenmatuolrto:awfo,InlldUa'mento al diritto di punire dell~.St~to.
liceali e di perfezionamento: queste, come guida dei giureperiti alla attuazio- della Carrara 11
ne del diritto nel foro, hanno per testo la legge scritta, per luce l' ermeneutica,
e i monumenti giurisprudenziali: e con l' aiuto della critica debbono coordina-
re questi ad un sistema: e con l' aiuto della ragione teorica rilevare in quella i
difetti, e propome le utilí categorie". La cattedra, viceversa, "non guarda il
giure penale che sotto il punto di vista filosofico", perché insegna non le
leggi di una singola nazione, "ma i principii comuni a tutta l'umanita" 35.
Il giusrazionalismo di Carrara lascia dunque affiorare un disegno molto
preciso: rintracciare le verita iscritte " della ra 'one"
per derivarne una riglia di nnCI i a a os tu-
. ZIon e a ';,ui ll! stesso l~~~ sia obblj~to '!.JlUifq~i. Nelle ultime
~..61 ~ [~~izioni -aeI "P1ógramma, del resto, Carrara rendera ancor piu manifesta d di una definizione eminentemente ideologiea, le
t:: \,\ ~
o,t·~""~I-'t;(-t"n2.
l'ispiraz' . suo sistema, assegnan<!g espressamente alla
~~ar,~rr"7;,;,n;. rlo.11;'autw;jti¡ sQciaJe nel
...... 42. .
Si tratta, come SI ve e, . ..' . paiono sin-
cui ascendenze illuministiche sono ben ViSlbl~l; .cohsl dcolmSeecVlXIXap. daÍ pnn. _
. . '\:,J~ '" J scienza __ ClO
~~~~~ . l'b al garantlstlc e e . .
.O~ ~~~ 1 ressione e nel giudizf2,. onde questa si mantenga nelle vie teticamente riassunte .l~ Istanz~.I t er d~11a regola della irretroattivita de11a
~~ l.Q... di giustizia e non degenen IuTifan;¡;'-' 36. --. • --- cipio di stretta legahta, pr~s.I la o 1 me sl'stema di tutela di beni, al
11" d del dintto pena e co .
¡.J) ~--bw "mlene"1~mru>illCaIT"íifa"Circa il fondamento della potesta puniti- legge penal~, a l e~ M l'importanza del contributo di Carrara SI
: ~~\l"~Jva, aben vedere, ha lo stesso contrassegno, perché esso si traduce in una principio dI colpevo ezza. . a o del suo programma, per la capacita che
¡lA;)... ¡;¡i.~Q~~ doppia limitazione del magistero punitivo, che "all'uoll1o e devoluto soltan- coglie sopr~ttutto, ?ello sv11iP tt "deontologico" del reato l'elabora-
ti- \l.~ v.,... to in quanto occorre alla eonservazione dei diritti della umanita", ma sem- egli vi manifesta di saldare conce o . . .mi s unti di
. . t' del diritto positivo lasclando affiorare l pn P
pre "soggiace alle norme della giustizia" 37. Riconoscendo alla punizione ZlOne SIstema lca '
umana il solo fondamento della giustizia, si autorizzerebbe pero "un sinda-
cato morale anche la dove non e nocumento sensibile" cosl che l' autorita
sociale usurperebbe "il magistero della divinita, rendendosi tiranna dei pen- . la misura della pena pub avere conseguenteme.nt~:
Programma, CIt., 3' ed., 1~. Neppure "
38 ttostare ai criteri giuridici impretenbili
sieri col pretesto di perseguitare il vizio e iI peccato". Ma, se alla pena si i suoi criteri nell' arbitrio del 1eglsl~tore, ma .dev~!:ente al danno patito dal diritto o al peri-
che ne regolano la qualitli. e la quantJta pr~porzl~n
colo corso dal medesimo" (Programma, CIt., 10 ed., 14).
39 Programma, cit., 3a ed., 24.
34 Programma del corso di diritto criminale, P. gen., 3a ed., Lucca 1867, 25.
35 Op. cit., 26 S. 40 ivi, § 615, p. 357.
36 Programma, cit., lOa ed., Firenze, 1907, 8. 41 ivi, 316.
42 ivi, § 21, p. 36 (corsivo dell'autore).
37 Programma, 3a ed., cit., 15 S.
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 41
40 Parte prima
e i1 modus operandi, soprattutto negli ultimi vent'anni del
analisi del fatto penalmente rilevante, dando corpo, cioe, ad una teoria uu..u,.-..·-

sistematica degli elementi del reato 43.


Llndirizzo di pensierQ a cID si a.ttribuisce tradiÚo!.laJmente la denomi-
nazione di ZlScuola classica" amo iJt~~irsi, tout court, "Scuola
:iWpa¡car.:~ eSs'éñzi'<iíiñ:;e i; via di contrapposizione a orientamenMIa
sClenza penalistica a cui si addebitavano contenuti di pensiero di carattere
antropologico, sociologico e cOSl via.
~iK~~l~aª~~~.d9po Carrara:
vaM~a!1q,~~~'¡;¡'~'rPesswaJ kJllgL~ ~mll~o, ~Aln eSSI per gli Sta ti di S.M. il re di Sardegna,
appare accentuato il distacco tra ilfondamento, quasi metafislco:e diritto da Vittorio Emanuele n il13 novembre 1859. ~uesto codi~e, ~~~OC?l
di punire, e l'elaborazione delle categorie positive della penalita. L'idea .' le sardo, entro in vigore 11 10 magglO . l~
della retribuzione, d'altra parte, diviene l'unico criterio costitutivo della nome dI S~dIC$,12~ad' ' ·~i territori gia facenti parte dei ducatl dI
sanzione penale; con la conseguente fuoriuscita delle finalita politico-cri- Piemonte, ~n Lom a~ la e ane Guastalla nonché nelle Romagne; il 10 feb-
minali della pena dalla teoria del diritto penale. L'attenzione si concentra Modena e di parma: Placenz all Marche e all'Umbria' il 17 febbraio
sulla determinazione della gravita del reato e sulla connessa teorizzazione . 1861 la sua v1genza fu estesa e
bralO "1
. ti modificazioni, alle provincie napoletane e 1
di un sistema, in cui le sanzioni siano esattamente proporzionate alla "quan- dello stesso annO, con nlevan . . . il' e Il 10 gennaio 1879 lo stesso
. 30 giugno alle provwc1e SIC 1an .
tita" del delitto, quale contrassegno della corrispondenza quasi "matemati- success1VO . . di d -'taliano - estese il proprio vigore a
ca" tra l' entita del diritto violato e la misura della reazione penalistica. di e orma1 defimto co ce sar o 1 all
co c - 1 L ' '110 settembre di quell'anno anche al Veneto e . a pro-
Muovendosi in questa direzione - e restando peraltro fermamente Roma e ne azlO e l . . d esto Cod1ce alla
ancorata alle istanze legalistiche di derivazione illuministica - la scuola vincia di Mantova. ~EJ>,21~._IDX~<¿~~Jll~~·,~~~~;:r::~:itali;;~"::::~;;:''''
To~ove la
E~~a di !!l0rte
__ ~~!lcl~~~--".","<."""",~-,,=
. iI0 ~l$! fino a1
"giuridica" apportera rilevanti contributi alla costruzione di importanti cate-
gorie della dogmatico penale e conferira una fisionomia compiuta alla ~llia ~~~j-~3!1~fá-pT~~~=ulgat~ nei 1'853 dal
1890;iíCO'ál.f.,Y e 11 rego amen o
"parte generale" del diritto penale, precostituendo l'assetto che essa rice- .. iI n
vera nel codice del 1889. Largo spazio e dedicato alla elaborazione dei pre- .Q~~fa .J..e~~-; " . di \la na di ,mone, - a lungo ritenuta
supposti della responsabilita penale - soprattutto dell'imputabilita - e La questlOne.. sl~}lAb9l1Z_] & 'i¿."' ::lftTestate dal brigantaggio
allo studio di singoli elementi del reato: dal rapporto di causalita alla classi- ;""¡n-uñciabile specie nelle provmc1e.
.. u '
men
.'
10, .' Z10ne, enale
ficazione delle varie specie dell'elemento soggettivo, alla dottrina del tenta-
tivo, alle cause di esclusione del reato; con un progressivo affinamento
degli strumenti di elaborazione del sistema normativo.
Questo indirizzo speculativo contribuira tuttavia ad un sostanziale isola-
_-e
_ fu al centro .del dilm1ti~
checontra~~.
t ti del nuOVO codice - pO! pªs~~
1 lavon prepara o .
.--,.;
,<9di'<~ Lanar e ,
flom
1f~d
1U1stro uar a 1
. . -. ..
11'
- - _•.
l' o zione
e
. illi che o ortn a~!p.R!;;..

mento del diritto penale dalla re.alta sociale e fornira una oggettiva copertu- .... ~e:~iioni!~~; di fa~to gia non applicata da un
ra al ruolo di conservazione dell'ordine costituito, che lo Stato liberale di
diritto dell'800 riservava al diritto penale; e che ne caratterizzo la concreta ar
<íeé'eñnio tempo della promulgazio~e del codice. " ressivo" del
Non era questo, naturalmente, 11 solo connotato r,9K iN" ?'"
-~~~::-;:;-;;~~~I'l'ñ-=_.. 1 ova 1 . enale a anva
nuovo Cod1ce. J\!eI suo comp'~a nu .
43 In una recente rilettura del contrlbuto di Carrara·allo sviluppo della dogmatica penale,
~iñtO·a:rñil ,a••";'; preve. end . le
T. PADOVANI, Francesco Carrara e la teoria del reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988,902, ~_' . 1S. ecedente e contemplando, qu~~o .al
afferma senz' altto che Carrara collegando funzionalmente la dottrlna del reato alle finalita ~~, . ~he la c d riprensione giudiziale per i rat1 dI lleve
della pena fu probabilmente il primo ad ayer perseguito nei fatti l'idea che l'analisi del reato pene vere e propne, . . . 1" ! _ ! - di oporon7;nnp. ~l
., . . d e 1 unibilita del te~g, _!!!~
debba svilupparsi in connessione con il senso politico-criminale delle categorie dogmatiche. In entlta; nc.h1~ eV!!;.d2 ! a I? o/ :tillÍta dei concorrenti nel reato:
, . - ; ;. .
ogni caso, tuttavia, non sembra che, sotto questo profilo, la lezione di Carrara fosse stata rac- del' ueva e graduava a P . ~~~e~gM:l1
colta dai giuristi che, nei decenni succe~sivi, si presentarono come i continuatori degli orienta-
menti culturali della Scuola classica.
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 43
42 Parte prima
.' 1 ma al tempo stesso, anche il
cumulo delle pene nel concorso di piu reati:~~i~~~p!~~~!2~~,~~Ta volta di progr~ss;:::li:g!:~~~~~l~~~I:;~:i=ioni' della scuola "giuri~ica" di
, .. e, ~~~~r i..~~J~j.n!!2~1!~~X8.l:i§JJ.tuto dell~ ,s~ p 1 _ ebbe anche l'effetto di spaccare letteralmente m due la
._~~ _ _1. lmlor4ont:a .hb~r~ e . ata da una profonda divergenza sulle premess.e
a costruZlOne e a parte generale, il codice rispecchiava in pieno lo glU~:~,:~:~~:a~a un lato, infatti, l'applicazione d~l nuovo ~od~:
spirito dei tempi, esprimendo, nella sostanza, i postulati della "gloriosa" fil{)SOltlc:n.,eos e le motivazioni della contesa política into~o a1.contenutl ~lU
s
Scuola classica, pero nella prospettiva eclettica della C.d. "terza Scuola". TI non n~i repressione classista, presenti nella l.eg1s~az~0:e~1~:~~0~~
codice non si impegnava, infatti, sul terreno delle premesse filosofiche, l' o osizione delle nuove scuole alle teonzzaz~om. . .
quanto alla funzione della pena; nei fatti si teneva ben saldo agli scopi della . pp . . ' ll'arnministrazione della glUStlZta penale SI
:CI:a:;:;1"" ed al metod1 pratlcat1 ne di . o
prevenzione generale, pur riflettendo nella determinazione dei presupposti .trasformo, quasi automaticamente, in opposizione al nuovo co ce e m pr -
e nella graduazione della responsabilita penale, le istanze etico-retributive
della dottrina liberale. Sulla scorta delle indicazioni di questa, forniva una poste di radicale riforma.
soddisfacente sistemazione alle categorie dell'imputabilita - fondata sulla
coscienza e liberta dei propri atti - ai criteri di imputazione soggettiva del 3.3. Scuola classica e scuola positiva del diritto penale. Gli esiti di un
reato (dolo, colpa, responsabilita obiettiva), alle cause di giustificazione. In
modo pienamente espresso e coerente, si troyano enunciati nel nuovo codi- dibattito.
ce i postulati fondamentali, oramai del tutto consolidati, propri del garanti- . ,. circa dalla meta degli anni '70 del secoloscorso,.1a,;.l~a-
smo illuministico-liberale: dal principio di stretta legalita alla regola della A.,part,.ued' (t11 'a' a
~ rm~.
. m "lass1co" '"~e-ta
el .uitto pemuo,-1 éÜÍc~ rap-
irretroattivita della legge penale. La parte speciale del codice - che, z=:~~~ssa in discussione, da un
all'esito di un lungo dibattito, ricomprese anche la materia delle contrav- pOrtO ira reato e pena era s . ' 44 . do progressiva-
punto di vista teorico, dal filosofo Gio:a.nm.~~~~d Scuo:la
venzioni - appare saldamente organizzato attorno alla nozione dell'inte- 1 d attorno alle pOSlZlOnl espresse . . ti ' t ...
resse offeso (c.d. oggetto giuridico del reato), in base a criteri di classifica- mente coagu an o . d" o di pensiero che prese inizia men e
D ••
..:,"':!I':'f!J81tzva df 1 diritto~penale'.: un m lflZZ
d d . t dal positivismo scientl'fi1CO-
zione destinati in gran parte a passare anche nella legislazione successiva. ~e da una VlSlOne del mon o, enva a
Nella parte speciale, tuttavia, ad onta del generale carattere di mitezza
delle pene, le esigenze di tutela di classe affiorano nettamente, sia nel siste- materialistico. . . . d' uesto orientamento e costituita
La prima espresslOne slstematlca 1 q L b 45 che partendo
ma dei delitti contro la sicurezza dello Stato, che in relazione ad altre cate- · tropologo Cesare om roso ,
gorie di reati; anche a prescindere dall'uso, spesso distorto, che una magi- dall'opera di un me d1CO e ~ d" re pervenuto alla deterrninazione
, . empirica ntenne 1 esse .
stratura fortemente legata all'esecutivo non manco di fame, nelle fasi stori- dall osservazlOne '. (d r uente-nato) e, su queste baS1,
che di maggiore tensione sociale e politica. D'altronde, secondo un mecca- del tipo antropologico del dehnquente . e':oiogia associando, in seguito,
. l' . f ndamenti di una nuova c n m 1 , .
nismo caratteristico dello Stato liberale dell'Ottocento, i contenuti garanti- 1mpoS o 1 ~ ' . del delinquente altre figure di classificazlOn~,
sti del codice penale venivano puntualmente elusi dal ricorso alla legisla- alla categona antropOloglca n antropologiche, ma psicolog1-
. . . emergendo altre cause, no d'
zione di pubblica sicurezza e alle misure di polizia; ove le garanzie dei m cm vemvano. . uccessivi contributi, soprattutto 1
che e sociali, f: ~eh~~E=~;:: ~ ~a Scuola positiva pervenne alla fo~­
l
diritti individuali si attenuavano fin quasi a scomparire. Al magistero di
buon governo, o di polizia - di cui la dottrina liberale aveva puntualmente =:;:~n~~~ pr~po:te radicalmente innovative del sistema penale trad1-
teorizzato la separazione dal magistero penale - restava di fatto affidato il
controllo della criminalita comune e poli tic a, vale a dire il controllo ;ul
campo delle "classi pericolose".
AlI'interno del sistema codicistico, per converso, assai limitato era lo 44 Saggio critico del diritto penale, NapoJi, 1872. all . . rudenza e alle discipline
45 L' uomo delinquente in rapporto all' antropologia, a g¡UrlSP
spazio concesso alle crescenti istanze culturali e scientifiche, volte ad una
piu efficace considerazione dell'autore del reato e delle esigenze di preven- carcerarie, Milano, 1876.
46 Criminologia, Torino, 1891
zione poste dalla sua personalita. Non ci si puo dunque sorprendere se il
47 Sociologia criminale, Torino, 1892
codiee del 1889 - che certo segnava un momento decisivo di unificazione

\ \A ..
/

45
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente
44 Parte prima

commissionato dal Guardasigilli del tempo, che ap~ariva or~ent~t~, nel


zionale. n diritto penale vagheggiato dai positivisti come strumento della
modo piu integrale, e senza mezzi tennini, all' accoghmen~o. d~ ~ttl I pre-
dife~a sociale contro il delitto, non e piu un diritto penale del fatto, bensl
supposti filosofici e politico-crimi~ali de~l:indiriz~~ pOSIt1;IStlCO: ~~l~a
dell autore: conseguentemente, i criteri costitutivi e misuratori dell'inter-
negazione di ogni distinzione fra delmq.ue~~1 Imput~bIh e non Imputa~lll, m
vento difensivo non attengono alla qualita e gravita del delitto ma alla
funzione del comune valore "sintomatlco del dehtto, alla s~greg~zlone a
p.erieolosita del delinquente, rispetto ai beni oggetto di tutela. que sto fu tempo assolutamente o relativamente indete~inato, aHa ~arificazlOne del
sIstema non vi e dunque spazio né per il concetto di imputabilita morale, ne
delitto tentato aquello consumato, aHa COStruZlOne delle .Clfco~t~e ag~a­
tanto meno per la concezione retributiva della pena, quale si era andata
vanti e attenuanti e esclusivamente in funzione della pencoloslta del dehn-
ormai radicando nell'indirizzo classicheggiante della scuola "giuridica".
L' accen~o .e, .in~omma, interamente spostato sulla prevenzione speciale, da quente, ecc.. . . . '. .
Con il progetto Ferri, la Scuola Positiva, glunta addmttura. alla sogha
perseguIrsl Sta m forma di terapia, sia in via eliminativa, fino alla condanna della traduzione delle sue vedute teoriche in un sistema normativo, confer-
ma dunque la vocazione oggettivamente conservatrice, che .la ~toriografia
a morte - del cui ripristino il Garofalo fu fermo sostenitore - o alla san-
zion~ preventiva perpetua, per i delinquenti incorreggibili (Ferri).
recente ha con grande lucidita segnalato, soprattutto con nfenment? .all~
E. o:~io che u~a posizione cosi radicalmente antitetica aquella tradizio- componente lombrosiana di quest'indirizzo 50; ad onta delle sue ~oslzl~m
nale Imblsce pratIcamente qualsiasi rapporto dialettico fra i due indirizzi
apparentemente altemative e da mol~ ~d~ttura perce~ite c?me nvoluZlO-
contrapposti; con i1 risultato di irrigidire il contrasto, polarizzandolo intomo
narle. In realta, la tendenza di fondo e mtimamente reazlOnana, quan~o no~
regressiva: basti pensare alla disposizione general~ aH.a "sel~zione blOlo~l­
alle premesse, la cui intransigente difesa ebbe l' effetto anche di bloccare la
possibilita di up.a critica "dall'intemo",sia del sistema positivo che delle
ca" (che pero si riproduce e si alimenta dei meccamsfUl. propn del~a selez~~­
costruzioni dogmatiche della scienza. ne sociale) o alla trattazione, scopertamente conservatnce, del dehtto poht~­
~tti ne ativi di ue. t . . _. . ~~~ manG,ato co nell'omonimo scrittodi Lombroso e Laschi 51. Quanto al progetto Fem,
pr~V~ ~cI,~pza.J!!,na~furono,'wltl!:!}a,l?,i,H~ílli~ altrove. l'obiettiva funzione di sostegno aH'assetto esistente emerge, se n~n altro,
Nella dottnna dI hngua tedesca, l'analoga contrapposizione tra l'orienta-
dalla limitazione del progetto di riforma alla parte generale del codlce, con
me~t~ .tr~dizionale della scienza penalistica e gli indirizzi di ispirazione
una implicita accettazione delle opzioni di tutela che si riflettono nella parte
posltivlstlca, per quanto aspra, ci appare pur sempre come un momento del
dialogo, mai del tutto interrotto, fra teorie assolute e teorie relative della speciale di esso. . . . .,
pen~: e se il suo esit? fu il definitivo ingresso di posizioni di scopo nella
~~etto Ferri suscito - né poteva essere altnmentl - ~-
sioni 'e tilli'forie'"opposi'ffóne; e si deve ritenere che assai problematica ne
teona della pena (COSI da segnare, nel tempo, un progressivo arretramento sar~a,iñognf'éaso, la trasformazione in legge dello Stato. Le even~
tuali ehanees in questa direzione furono comunque travolte e superate .d~1
delle concezioni retributive pure) tuttavia da nessuna parte si mise mai in
discussione che il diritto penale dovesse costituire "limite invalicabile"
mutamenti politico-istituzionali che di n a poco si sarebbero ~r?d~ttl ~
della politica criminale, continuando a funzionare come "Magna Charta del
Italia. Sulle caratteristiche della legislazione penale che, meno dI dIecI annl
delinqu~nte" 48. ?a ~ punto di vista culturale, la prospettiva che si apre e
quella dI una selenza Integrata del diritto penale, la cui elaborazione proce-
de lungo l'asse política criminale-criminologia-diritto penale .
. t ( fr G BETIIOL Die Stel/ung von Filippo Grispigni einem italienischen Sehuler /(ranz
.Q,~~, invece, la-:~cuola Positiv~~, ~~pi~"~~!~ella lSZ c . . , d" " . .
von Liszt, cit., 214 ss.). Per la costruzione "teleol~gica" del c~ncetto. 1 sanZlOne cnmm
L ale"
~ua mas SIma ~e~etrazl~ne n~l1a cultur~ p~nañStica, l~g,tr~~l?L~~~e un (comprensivo sia della pena che della misura di sIcurezza) v. m particolare: F. GRISPIGNI, La
~mgetto prehmmare dI codlce penale Itahano", (c.d. Progetto Ferri, 1921) sanzione criminale nel moderno diritto repressivo, in La Se. Pos., 1920,391 ss.
~~~~,~'-1a
50 M. SBRICCOLl, Dissenso politieo, cit., 662 ss., ha fatto definitivamente chiarezz~ su~l~
persistente e indebita confusione fra le tendenze "socialiste", a cui possono ben ass~clarsI 1
nomi di alcuni positivisti, e l'indirizzo della Scuola positiva, in particolare quella dI stretta
~8 F. V. LISZT, Die deterministisehen Gegner der Zweekstrafe, (1893), in Strafreehtl" h osservanza lombrosiana.
Aufsatze und Vortrage, Bd. 2, 1905, 80. le e Sl Il delitto politieo e le rivoluzioni in rapporto al. diritto, al/' a.nt~op?logia eriminale ed
49 alla scienza di governo, Torino, 1890, su CUI v. le IUCIde osservazlOnI dI M. SBRICCOLl, op.
. .. na U '
~en~lO?-e . e spessore scientifico - meritano pero i contributi
a parte - per modernIta
dI FilIppo GrispIgm, che non a caso e stato autorevolmente ricordato come "allievo" di F. von cit., 683 ss.
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 47
46 Parte prima
Alla vigilia dell'emanazione di un nuovo codice penale, questo indiriz-
dopo, sostituira il codice Zanardelli, diremo fra breve. Cio che si deve zo culturale - che amera definirsi "tecnicismo giuridico" - portera cosl a
~tanto sottoIi~eru:e e c~e il lungo dibattito fra le scuole penalistiche, ricco compimento una complessa operazione, connotata da un preciso significato
dI ~s~rezze, dI framtendImenti, di tentativi di compromesso alquanto super- politíco-culturale. Da un lato, bollando come pura a.strazion~ il gi~srazi~na­
fiCIalI, ~rodusse l'effet~o, :-:- solo.apparentemente parados sale - di predi- lisrno dei c1assici, privava anche di fondamento le Istanze hberah e antIaU-
sporre l1.terreno a un mdmzzo dI pensiero contrassegnato dal rifiuto pro- toritarie che la scuola c1assica aveva espresso, per esempio in materia di
gramm~t~~o e da~~, form~~ delegittimazione di ogni discussione sui pre- delitti politici 57. Dall'altro, relegando in p¿;sizione subalterna e meramente
sup~ost~ . filosoficI del dmtto penale e dello stesso ricorso ai suoi principi
ausiliaria le discipline socio-antropologiche, esorcizzava i contenuti inno-
COStItutIVI nella elaborazione del materiale normativo. vatori deIl'ideologia positivistíca, e, vincolando la scienza del diritto penale
. Fra il .1910 e il 1920, questo atteggiamento mentale assumera la forma e al solo diritto positivo vigente, la conduceva sulla via "deIla mera contem-
11 ruolo. di u~ ver~ e. proprio manifesto ideologico, la cui prima compiuta plazione dell'esistente, della glossa a cio che e dato, deIl'ossesione tecnici-
e~presslOne e costltUlta dalla prolusione sassarese di Arturo Rocco 52 ove
stíca" 58. L'appeIlo al tecnicismo copre, in ultima analisi, 1'esigenza di tron-
l'Istanza gius~o.sitivisti~~ e te~ri~zata nella forma piu radicale. Antropol~gia, care il dibattito sulla fondazione c1assista del diritto penale vigente, che
fil~sofia del diritto, poht1ca cnmmale, sono concepite e additate come disci-
rnolti e autorevoli studiosi 59 andavano investigando, con crescente impe-
p~me s~ec~a~ive, idonee solo a inquinare la purezza delle costruzioni giuri- gno neIla denuncia dei suoi aspetti piu evidenti e degli orientamenti illibe-
d~c~e: 11 g~~nsta deve tenersi fermo "religiosamente e scrupolosamente" al
rali deIla giurisprudenzafin de siecle.
~~tto pOSItIVO vigente, il so~o che possa formare oggetto della scienza giu- Sul piano del metodo, il programma di circoscrivere rigorosamente al
n~Ica ~en.al~, che altro non e se non una conoscenza scientifica della disci-
dato normativo l'oggetto della scienza penale significo, per il corso di una
p~ma glUndica dei delitti e delle pene. Ma non solo queste indebite intrusio-
lunga stagione, l' abbandono di ogni prospettiva di elaborazione critica deIle
nI ah externo d~v?no essere decisamente respinte dal penalista; anche la
categorie penalistiche; a partire dal loro significato politico-criminale. Ma
p~et~s~, carat~~nst1ca. della scuola c1assica, di studiare "non l'ordinamento la stessa teoria generale del reato, con paradosso solo apparente, registrera
~lUndI~o, p.OSItIV~ e,;Igente, ma il diritto puramente razionale (o naturale, o ben scarsi progressi "tecnici": l' analisi strutturale del reato non andra infatti
Ideale) e mdebIta per la perentoria ragione che un diritto in senso razio- molto al di la deIla contrapposizione dei suoi elernenti in oggettivi e sogget-
nale o naturale o ideale non si puo ammettere e non esiste" 53 tivi, gia presentí neIla dogmatica del reato, propria deIla scuola c1assica 60.
Vin~enzo ~~zin:; c~nte.mporaneo del Rocco e grande ilivulgatore del
v~r~o .glUSpOSItIVISta , SI spmgera ancora oltre nell' assunto della "inutilita
glUndIca delle indagini filosofiche" e dei danni prodotti dallo "oziare nelIa
4. II codice penale del 1930.
fantasticheria filosofica" 55; e contribuira massicciamente a tradurre in
~enso c~~une, fra i penalisti piu autorevoli, l'assunto che, non esistendo BmLIOGRAFIA: AA.VV., Il codice Rocco cinquant'anni dopo, in La Questione Criminale, VII,
1/3, 1981; G. BETIlOL, La riforma del codice penale italiano, in Scritti giuridici, vol. n, Padova,
altro dintto penale al di fuori di quello raccolto nelIa legislazione dello 1966, 1013 ss.; G. DELITALA, Diritto penale. Raccolta degli scritti, vol. 1, Milano, 1976,277 ss.; ID.,
Stato", alla scienza penalistica non potes se assegnarsi altro oggetto che Criteri direttivi del nuovO codice penale, in: Diritto penale, cit., vol. 1, 335 ss.; E. DOLCINI, Codice
qu~llo, restando bandita "come semplice astrazione" ogni elaborazione
penale, in: Digesto delle discipline penalistiche, vol. 11, Torino, 1988,270 ss.; G. MARINUCCI,
denvata da principi "filosofici, ideali, razionali, naturali" 56.

57 Soprattutto con Carrara e Pessina. Al riguardo, cfr. ancora M. SBRICCOLl, op. cit., 638
ss., 662 ss.
58 M. SBRICCOLl, op. cit., 663. Sul carattere essenzialmente "positivistico" dell'indirizzo
52 II problema e il metodo delta scienza del diritto penale in Riv di dl·r e proc tecnico-giuridico, acutamente U. SPIRITO, Storía del diritto pena/e, cit., 168 ss.
1910,263 ss. ' . . . pen.,
59 Fra i penalisti impegnati sul tema dei delitti politici, nel corso degli anni '90, vanno
:: Art. Rocco, L' oggetto ~el. r~ato e delt~ tutela giuridica penale, Torino, 1913, 125. ricordati Pietro Nocito, Luigi Majno, Michele Angelo Vaccaro, Adolfo Zerboglio, Eugenio
V. MANZINI, Trattato dI dmtto penale Italiano, 2a ed. Torino 1920 vol 1 3 5 Plorian.
55 Trattato, cit., 1, 10 ' , , ., e . 60 Naturalmente, non senza rilevanti eccezioni: prima fra tutte la fondamentale monogra-
fIa di G. DELITALA, Il fatto nella teoría generale del reato, Padova, 1930, ove l'analisi della
56 Cosl E. MAsSARI, Le dottrine generali del diritto penale, Spoleto, 1928, l.
Parte prima
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 49
Politiea eriminale e riforma del diritto penale . '.l 1
derivazioni nel codice penale italiano in' Tr~~' u~'d.9~~, 463; P. NUVOLONE, Antinomie fossili
, c. Ir., , Milano, 1960,261 ss.
r:
1969, 703 SS.; G. VASSALLI, Codice pe~al~ in lln and".l lVIIlritt~ e procedura penale, vol. Padov:
,-
tempo stesso, a ciascuna con-
TI codice p.enale entrato in vigore do . ",",'.",,,,,.,,.u'" dell'area coperta dalla penalita, confor-
breve, il 10 luglio 1931 e t tt .' po una gestazlOne relativamente al programma di una lotta senza quartiere al delitto e ai delin-
..
diSpOslzloni ' u ora Vigente nella mag .
appare quanto . glOr parte delle sue (coQluni e politici). Alla stessa duplice logica corrispondono, nel
. ..' mal coerente con il prog dI' .
glUndlco; in particolare con le im o '. rantma e tecmclsmo "Dé{reo e della persona offesa dal reato", la disciplina deIl'imputabi-
Rocco, che ne fu I'ispiratore e il p. StazlOlll metodologiche di Arturo 'escIusione della rilevanza degli stati "emotivi e passionali", la statui-
uno strumento normativo dotato ;ass~o artefice. ~sso costituisce, infatti, .de11a punibilita dell'azione commessa in stato di ubriachezza piena
matico - e quindi tendenzialment~ ~~hi~;o~ado ~l ~oerenza logico-siste-
nelle premesse teoriche 61 ecletti II d - ~lchl.aratamente agnostico
della risposta sanzionatori~. co ne a etermmazlOne ed articolazione
TI nuovo codice penale presenta una .
mente strutturata che acc t . . . parte generale asSal estesa e forte-
e alla pena, contiene 'un ti:l~ ~p~rn; due tit~li, de~icati alla legge penale dei casi presunta ex lege). Con questa innovazlOne
t
degli elementi essenziali e accide~t ;~ato, ncco dI d~finizioni analitiche 1::11'<1U·.<1.il Codice Rocco perseguiva a un tempo tre obiettivi: rendere
si di non-punibilita. Nonostante .t~. ~. reato e dell~ plii collaudate ipote- I'VJ'UU'U~ un ulteriore e assai duttile strurnento di controllo della crimina-
1
individualistico-liberali la nuo 1 lC larato ostraCismo alle concezioni attirare il consenso della cultura penalistica di estrazione positivistica,
. . , v a egge penale generale no' " al . ,
c~tte~co dei principi illurnmi-t"",_.~~_ _",,~~ZlO plU .eltlLdelre anche per questa via la scelta fra le opzioni di fondo sul tema della
. . d' --........~ . " S lCl m matena Denale val dire iI .
,SlPlO 1 stret~a le¡¡¡HJii;¡J~~","-"':·""·"""'!~""!"AA~",l.~".'a~ ,~_-''"_ RiP-
di rimúovere una regola r~cÍicat - ~ e CIO SIa per la ovvia difficoIta Le istanze specialpreventive sono infatti quasi interamente scaricate sul
giuridica europea, sia per la sost::~al. ~ oltre un ~ecol0 nella coscienza sistema delle misure di sicurezza, di cuí peraltro si escIude la pertinenza al
Stato autoritario che ben i' rt zlale lITllevanza di essa nel quadro delIo sistema penale propriamente detto;..!a funzione della 1?ena, invece,Y~f,2~jA
re contro i suoi ~vverSari ~~ .~~~ 1ame~te di quello liberale poteva utilizza- ~OlTIRi~.e-~~~ '.___ . - ~fi,~~!~"di¿rfJi._-
repressivo D'altra parte'l ~ I~l .e ~lsure di polizia e il relativo apparato . !fe {íenerale (mediante intimidazione : ispirazione, questa:; cne Womma
1 pnncIElO dI lep"alita - ad on ta de11a sua ongme
. .
mcontrastata lit Íluova lene ~ Rispetto.!-l fi!l~~~.l'rev~~.22~
. . .
garantlStlco-Ilberate SI di ,..~ .~¡;;........,
llel suo insieme a Crite mqua a coerentemente in un si a improntato generale ris. ordinata e, t~o, strumentale, la funzione retri-
h urre
~__
ffillllmo 1 ,12aZl mternretatlvI e ouelli delIa rl;~ -:""'"e tuno "
tesa....a
. .
utlva della pena. La Relazione del Guardaslgtlb [a"üefillisce, "íñfatb, füñ-
Zlale. La parificazion~'~t,:,~",~~~j;[~~ona]¡ta gllMb- zWné' lfsatisfattoria", e sottolinea che anch'essa e "in un certo senso, di pre-
disCiplina del rapporto di causalita lte dI ~~~t~ 1 con~orr~ntl nel reato,.la. venzione generale, perché la soddisfazíone che il sentimento pubblico rice-
te~'tle11~__ ' a pum lhta de h attl reparatori nel ve dall'applicazione della pena evita la vendetta e la rappresaglia" 62.
~' 'pUllsa a e reg -~
Ql reati, il regime delle circostati , o e su concorso Nel sistema delle pene, elementi di . e affiorano tutta-
_ _ _*~~!!~!!!~, a bondanza di presunzioni vía in qualche modo ne li istltutl onale della p~
(artt. e s . c. c. . , roai
struttura del reato e condotta su basi diverse . -~~"<l~~~' ""
..,minQn, nspetto ai quali so tanto il nuovo co Ice (art. 142) riconosce alla
Ernst B~Iin?, la distinzione tra fatto e antigi~~7~~~:.ti( a vaI~riz~are, sulla Scorta degli studi di
stessa direzlOne, G. BEITIOL, Sul metodo delta l.a su ~U1 v. l~fra Parte 3" e passim). Nella pena concorrenti finalita dí "rieducazione morale". Istanze specialpreventi-
pen., 1938, 513 ss., ora in Scritti giuridici ci~o;S~:;azl~~ umtaria del reato, in Riv. it. dir. ve sono implicitamente presenti anche nella disciplina dettata per la com-
penr:le, 1, Padova, 1943, 285 ss. Per una' '" ss.,: PETROCELL!, Principi di diritto
Dehtala n~lla evoluzione storica della dou!::~aIe collocazlOne del contributo di Giacomo misurazione della pena daIl'art. 133; ol~ve~al~·i~:!ri~te~:.m:·~'~~~~~r;¡w;OO
del r:~to, In Studi Delitala, m, 1643 ss. el reato, G. VASSALLI, II fatto negli elementi correlati alla obiettiva "gravita" del reato, 1 codice affianca il riferimento
~,~~~~%)~~~U'W~_
. C.fr. la Relazione del Guardasi illi al r . . .
codlce dI procedura penale, vn, Rom~ 1930, ~'31.n Lavor¡ preparator¡ del codice penale e del
62 Relazione del Guardasigilli, cit., 16.
~------------~---------------=~~~~-"---
1 presupposti cultUlali e istituzionali del diritto penale vigente
51
50 Parte prima

olitico-istituzionali permisero infatti al nuovo re gime di costruire un


alla "capacita a delinquere del reo" che, dovendo ess
~piO e conchiuso sistema drfepressione del diss~nso politic~-sociale, che
daITaCOñ - sarebbe risultato inaccettabile nel quadro dell' ordmamento hberale: e. che
~i?.n~ i,..'igtJ11-dOO.~~~o in a,ualehe modo l' artefice del codice poté, quindi, vantare come ispirato ad una cop.cezlone
1e ~J;J¿~_A7,.mU~¡l'frs.g~#ita ~ dgyrebbe originale delIo Stato, nei suoi ~apporti ~on i ~i~tadini, ed o~e~tata "verso
Ci>!!.~~.a~L " ·.~one finale una sempre maggiore affermazIone dell autonta dello Stato. . La n~ova
dellamis -
ideologia si esprime in modo netto, fra l'altro; nella soppresslOn~ del tl.tolo
1 tra .' come si vede, di ben limitate "concessioni" alle istanze spe-
dei delitti "contro la liberta", presente nel codice abro~ato,. e.nelI attrazlOne
.
~IalpreV~ntive di marca positivistica, che si affiancano alla ben piu corposa
degli attentati contro i delitti politici del ~ittadino. fra 1 del~ttl contro .la per-
mnovaZlOne legislativa, costituita dalle misure di sicurezza, che alcuni dei
sonalita delIa Stato. La "chiusura" del SIstema dI represslO~e del ~sse~s~
seguaci di quell'indirizzo saluteranno addirittura come il trionfo del loro
político e assicurata da aleune disposizioni contenute. n~l tl~~lo del dehttl
punto di vista. In realta, secondo il giudizio ormai unanime degli studiosi il
contro "l'ordine pubblico" (Tit. V, Lib. TI) e da alcUlll i1leclt~ c~ntr~v:en­
sistema "binario" introdotto dal Codice Rocco, piu che una mediazion: o
zionali (artt. 654, 656, 657) che completano la serie dei reatI dI Opllllone
f~sio~; ~i p~n~ip~ di ~pposte scu~le, realizzo una "meccanica giustapposi-
criminalizzati dal codice del '30. Ulteriori, espliciti contrassegni del nuov~
ZlOne dI cnten dlVersI, del tutto mefficace sul piano del trattamento che la
clima politico-ideologico sono visibili nelIa creazion~ di un nu~vo titolo del
personalita del reo richiederebbe, sia sul piano repressivo che su quello
delítti "contro l'integrita e la sanita della sti~" ~Tlt..XID, Lib. TI) e n~~a
della prevenzione. COSt, ad esempio, - come e stato giustamente notato -
disciplina dei delitti in mafena ITf relIglOne, ove SI regIstra una tutela pnvl-
con l'inflizione della misura di sicurezza detentiva (a tempo indeterminato)
legiata del culto cattolico (che, a seguito del Concordato con la S. Sed~,
do~o,,~' esec?zione ~ella pena a. c~co. di talune categorie di recidivi perico-
aveva frattanto riassunto il rango di "religione dello Stato")·ll nuovo cod~-
cei~~~,~Wí$~t.t","le~~e,?i~
10SI, 11 codIce coghe dalle asprrazlOlll della scuola positiva solo l' elemento
'mi~ura di sicurezza' che; affiancato meccanicamente alla pena, realizza
'Cóiñportamenti diretti contro la nuova facclata dmglstIca e corpor~tl~a. dI
p~atlcamente solo gli i~convenienti della pena indeterminata senza i pregi
uno Stato che, in realill, si guarda bene dall'intaccare l'assetto capltahst!co
dI un yero trattamento mdividualizzato" 63; e cio per tacere del ricorso alle
presunzioni legali di pericolosita, che domina l'intero settore delle misure dell' economia.
Nel complesso, l'ordine delle materie seguite dal codice Rocco ~ella
di sicurezza. Nell'insieme, l'affiancamento delle misure di sicurezza alle
parte speciale accredita senz' altro l'immagine, che ne e st~ta ~~ta, dI un
p~ne ha in pratica il solo effetto di raddoppiare le potenzialita repressive del
sistema di valori simile ad una piramide che ha nel suo vertlce 1 Idea dello
sIstema, accentuando l'ispirazione generalpreventiva che interamente lo
Stato e che, discendendo gradatamente, attraverso i reati contro i suoi orga-
sovrasta e che si esprime nella funzione intimidativa affidata alla severita
ni e i suoi apparati e l'intera gamma dei reati contro la sfera pubblica, trov.a
delle pene, e. sign~ficativamente cuhninante nel ripristino della pena capitale
solo alla sua base i reati contro la sfera privata (famiglia, persona, pro-
per numerosI reat!, soprattutto nelIa materia dei delitti contro lo Stato.
prieta), che pero sembrano acquistare rilevanza e tutel~ ~~lo in ~uant~ !on-
*lla parte speckIe -~!4.~~~nte organizzata.iJJ.torno alI'idea della
damento della societa statualistica 65. Aquesta gerarchla ldeale degh mte-
,!utela ~ei beni . . . ci - i1 codl.ce~esprlme;·'ií.·;i;~~~plesso, una
ressi tutelati fa comunque riscontro, nella sostanza, una intransigente tutela
..!.ostanz~a
di interessi ~conornici di classe, in particolare del diritto di proprieill, e la
. te, per quanto attienearra-
selezlOne tf'íttt~li-¡m~rereSsrtlim.'llfr,~-ctie si spiega agevol-
corrispondente sottovalutazione, a dir poco, di interessi collettivi (salute,
mente, pOlC . . . a Ittatura' non"'-Ii~~va minimamente modificato
l'assetto economico-sociale costituito, né i rapporti fra le c1assi sociali. Ma, ambiente), oggi considerati fra i piu rilevanti.
'i~t.u~mente; a parte la g~n~rale impennata ve.rso l:alto dei livelli sanziona-
! to~, ~I~olare cura e nservata a1JJ!:W~ll~"de~elitti "contro la perso-
JiI nalIta dello s~ib.1i).In questo settore le mutate condizioni
1'1 ~ '¡\ ~\. ¡; ~~ ",u.. ~~ .G.... 64 Relazione del Guardasigilli sul progetto definitivo, in Lav. Prep., cit., V, 7.

I ,(.U.I)~ ~ ~ l. (f~'.~ ar; 65 E. RESTA, Atteggiamenti verso la eodifieazione penale, in Il Codiee Roeeo
63 G. VASSALLI, Codiee penale, in Ene. Dif.\rr, l'tO~ 274. l cinquant'anni dopo, cit., 1981, 141.
\C'~({,\lf\ ~
_ l~l!;~tJlvn{r

<
..QPOO\llA,r.tWil- ~ .rJ
"-1<= b\ 0Ifa..te
9..1fJ fl- ~ f2\sG~i\- bl ~c..~ ~~
52
Parte prima ~S' Go!M~ ri S{ú)~~~
¡( v..,>: MI

1 presuppostI. cu lturali e istituzionali del diritto penale vigente 53


5. 11 diritto penale italiano fra il Codice Rocco e la Costitnzione
repubblicana. GIi atteggiamenti della dottrina. ~¡:; l1r,,~p in via lTenerale la
de11'81 dal-Callto suo, oltre ~mJg~."-.~~c~_.,,,:~.
ven~
.

Ii m c.l!9 ammlnJ:il!1!!_,=~,,,~_~___.
a teLfTiY a . ; e . ivo de enalizzato,.,.,i!,llargo il
e ~
1 - . .

dell'f rlella
deIle -sanzioni penah, ~e a pr.os~e de11'area di applicazt~~e elle pene
BmLIOGRAFIA: AA.vv., Bene giuridico e riforma delta parte speciale, Napoli, 1985; AA.VV., . 11 ttiva dI una contrazlOne '?-< ea to,..c:
Beni e tecniche delta tutela penale, Milano, 1987; AA.VV., Responsabilitii oggettiva e giudizio di
colpevolezza, Napoli, 1989; F. BRlCOLA, Teoria generale del reato, in: Nss. Dig. it., XIX, Torino, penalita in generale e, III partlco are, 1 1 determinazione e
1973,7 SS.; E. DOLCINI, A. GIARDA, F. MUCCIARELLI, C. E. PALlERO, E. RIVA GRUGNOLA,
Commentario delte "modifiche del sistema penale", Milano, 1982; P. NUVOLONE, Le leggi penali e detentive brevi; introdusse, inoltre, nuove .re:~ eu-r:: : diSe'gUa'gITáñZaiñt
la" Costituzione, Milano, 1953; ID., Norme penali e principi costituzionali, in: Trent' anni di diritto e
procedura penale, cit., 1, 678 SS.; F. C. PALAZZO, La recente legislazione penale, 3'.ed., Padova
rapphcazione delle p~ne pecuD1ane:.~~t.'aU: s;",5iº!,lJrll~~~ a
1985; ID., Valori costituzionali e diritto penale, in: A. PIZZORUSSO e V. VARANO (a cura di), ab ienti e non a len 1. '" ~n~n~ame . iaria e costituito dalla ten-
L'influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, t.í, Milano, 1985,529 SS.; egge dell'81 e e u~g!,g~.!1f.9~.R~~.u¡-~'""!"'(-iri~i_
M. PORZIO, Norme penali incostituzionali e sentenze interpretative delta Corte Costituzionale, Roma nza alla C.d.
1966; P. ROSSI, Lineamenti di diritto penale costituzionale, Palermo, 1953; M. SPASARI, Diritto
penale e Costituzione, Milano, 1966; G. VASSALLI, La riforma penale del 1974, l')1i1ano, 1975; G.
VASSALLI (a cura di), Problemi generali di diritto penale, Milano, 1982. . . . . . uesta sede, dare conto in dettaglio dei
comunque 1mposs1bIle, III q . ttoriale che obbliga
enzionati interventi legislativi, dato Illoro carattere se .. '
m , ali' d momento successivo dell' espos1zlOne.
a rinviarne 1 ~ SI a ~ fi d'ora e il significato che per il diritto
Cio che lllteressa nlevare III d d die a la Costituzione della
. t o le norme che a esso e .
~:n~~~(¡~:~:~nSOICO de11a cui attuazione, d~l
resto, quelle riforme SI pon-
gO~o, ~arz~ale
sia pure in modo e. largamente 1mperfetto. cioe
costttuZ1onah

n. 220), $tllit t!ri~


1~~~~~~i~~j;~~~t~:J::¡~.ti(~i~:Pl~'nt.Q...i'Vv~~U1ill-leb:nl'te~_:;~2Ar::~~¡::~
.~~tQ.;;Ml~~~,~~~~e"
• La ri!o~!lla,,~:Z;/;.. innovan o alla disciplina del concorso di reati,
~ganclo i limiti di applicabilita délla sospensione condizionale, rendendo
.id ogni caso facoltativo l'aumento di pena derivante dalla recidiva e modi-
ficando i meccanismi di determinázióne della pena nel concorso di circo-
stanze. aggravanti ~ atten~anti, ~~~~:t1i !attC?~l!!~~~~~~e
de~~?o~l!i~<¡m~!~~;. al_t~~~., aIL~g2,,:ULm-M,Q~~
g}i~~~~~AcA~!U'.u;~;::¡¡¡rgWdiGe,
cOmmisur_azi~~~~
spe_~,~ se1!.e S
~"""

66 A cominciare dal 1949, anno in cui fu approntato da una cOminissione ministeriale un


progetto preliminare di riforma della parte generale, via via attraverso progetti avviati e mai
portati a compimento, fino aquello decaduto per la fine della VI Legislatura, dopo l'approva-
zione del Senato, nel 19n. Ne11988, il Ministro Guardasigilli costitui presso l'Ufficio legisla-
tivo del Ministero, una COrnmissiotte per l' elaborazione dei principi e criteri direttivi di uno
schema di disegno di delega per l'emanazione di un nuovo codice penale, nella parte generale
e in quella speciaIe. Lo schema di delega proposto dalla Commissione e pubblicato in
Documenti Giustizia, 1992,3.
54
Parte prima
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 55
Solo di recente, tuttavia - ad opera della Corte Costituzionale _ sono
. . . rudenziali in cui esso si manifesta,
posizione contro ~e catego~e .g~sp in re ipsa, reati di perico 10 presun-
state sviluppate per intero le implicazioni contenute nell' arto 27 cO. 10, fino
a coinvolgere la problematica dell 'errore di diritto e 1'estensione del princi- sotto forma di presunzwnl ( o us 1 ) L' appello alla
to, irrilevanza dell error~ su e d b le' ma spinte non irrilevanti al rin-
pio "ignoran tia legis non excusat" (su cio, in/ra, Sez. 4", ll, 2). 1 risultati a ' 1 gge extrapena e, ecc ..
cui la Corte Costituzionale e da ultimo pervenuta nell 'interpretazione Costituzione e ancora relatlVa~ente e al° '. azl'one di "clausole generali"
. 1 nelIa ncerca e v onzz .
novamento SI c~ gono
dell'art. 27 cO. 1°, non a caso costituiscono il frutto di una lettura coordina-
., rimere istanze di giustizia matenale,
ta dei diversi commi che compongono l'art. 27 Cost.: la Corte, infatti, ha dell'interpretazlOne, capa~l dI e~~ f . del1a giurisprudenza, e nella messa
soffocate dagli o~en~~e~ti form. :~ ~~~a di tentativo e di concorso di per-
stabilito un significativo rapporto fra l'istanza rieducativa, di cui al 30 co.
dell'art. 27 e la portata del principio "nulla poena sine culpa". Si e cosi rag- in discussione del pnnclpl c~rren~. d' giustificazione "non codifica-
giunto un decisivo punto di non ritomo nella vicenda di attuazione costitu- sone nel reato, nell'elabor~~one .1 cause ~iOmalistica), nel dibattito sulle
zionale in materia penale; nel cui ambito la piena applicazione dell'art. 27 t e" (in primo luogo il c.d. dmtto dI cronaca " 68
ha rappresentato uno dei nodi problematici fondamentali. . . .. . fr ene e misure di Slcurezza . "
prospettive di uruficaz.lOn~. a ~ '"1 dibattito sul concetto finalisttco dI
E invero, si deve considerare che l'art. 27, con il ripudio della pena di Particolarmente slgruflcatlvO e 1 ria del bene giuridico, come
morte (per altro giA eliminata dall'ordinamento con il D.l.lgt. 10 agosto azione 69 e il crescente interesse per la clatego e momento centrale della
1944, n. 224), con l'esclusione dei trattamenti punitivi contrari al senso di Punto di.onentamen
. t d lla tutela pena e e com
o e '1 t 70 Nel riappropriarsi del con-
umanitA e, soprattutto, con la chiara indicazione che le pene "devono tende- . del ti tto penalmente nevan e . . . 1
interpretazlOne . 'd' a la dottnna . penal'lSt'lca l'taliana tende a ricostlturre
. e
cetto di ben~ glUn. 1.CO,
re alla rieducazione del condannato", contrapponeva una opzione di caratte-
re squisitamente specialpreventivo alla ispirazione marcatamente general- le "liberale" e, al tempo stesso, raccoghe e
preventiva del sistema preesistente. premesse dI un dmtto .pena . ,. licita contro le istanze e le sugge-
appr~fo~~isce l~ ~olem~c~, Ch::~: ~~J'obbe'dienza, in cui il reat? si mani-
di un diri~to P .
Va sottolineato che, nonostante il superiore rango delle norme costitu-
stiorunella
festa eticlzzanti
formula della vlOl~lOne. dell' obbligo , propria del pens1ero pena-
zionali rispetto a quelle della legge penale ordinaria, l'impatto iniziale con
il sistema non fu certo dei piií agevoli. ~el resto, fu all'inizio il Con- listico nazional-socialista degh anru Trenta: . . anru' '70 la critica al
1 Q.Qrso del succeSSlVl
Sul finire de§h a:nnt ar..!- nedñ C~-;tituztone ~ttuata diviene via via
tributo delIa dottrina~-IIII¡I'Kt
all' attuazionet costituzionale _ ancl1e"e"""s;=--prattutt'Oiñ . . '60
- - - " .. "o 111 )al
la
questo campo - pe; dmusaopacIÍa dI una sltuazione spirituale e cultu- diriffó' vigente dal punto VIsta e a , ,. ., direttamente
piu consape."ole, ~lffie..
rale, che stentava ad uscire dal provincialismo che aveva contrassegnato . nt i a vicenda con 1 lffi egno plU
. re a li stimo 1 provenientl a cnmmo-
l'era del tecnicismo giuridico-penale. Anche a prescindere dalle piií o meno " olitico" di molti lunSti, e SI ap ~ ali' t . he 71 Anche se in que-
consapevoli resistenze opposte dal ceto giuridico _ pur con significative logia radicale e all appo o di puntuali an SI s onc .
eccezioni - m;i primi anni dopo l' entrata in vigore della Costituzione del
1948, il carnmino verso la piena attuazione dei prin~c~i~i~c~~~¡!,Ww...!J
ma~~~&y_¡i
68 Pra i contributi plU slgmflCatlv~. P. N~~~. ID' La legge penale e la CostltuZ!~ne,
"' . " ". LONE 1 limiti taciti del/a norma. pe~ale,
-r:a-éíottrin~' degli anni '40-'50 e de lml anni '60 sembra, piií che Padova, 1947; ID., Reati di stampa: Milano, P dOY ., 1955; P. BRlCOLA, Dolus in re lpsa.
altro, interessata alI' affinamento degli strumenti metodologico-concettuali Milano, 1953; B. PETROCELLI, !l delmo tentato, ~el d~lo, Milano, 1960; ID., Fatto del non
Osservazioni in tema di ogge~to e accert~~nt~a discrezionalita nel diritto penale, vol. ~
per lo studio della parte generale e per l' elaborazione dornmatica del mate- imputabile e pericolosita, Ml~ano: 1961, 5: A R LATAGLIATA, 1 principi del conco~so di
riale normativo 67. Affiora, tuttavia, in maniera crescente, una significativa Nozione e aspetti costituzionah,
a ~'hlano: 196p ' G~O~So, L'errore sulle scriminanti,.Mllan~,
reazione al formalismo imperante e non sono infrequenti polemiche prese persone
1961' A. nel reato, 2!lfatto
PAGLIARO di reato,19:1'
ed. Napoh, C. i961', ID., La responsabilita del parteclpe per 11
P ermo,
, . '1 1 Milano 1966.
reato diverso da quel o vo uto, , ji l' t' "nella piu recente letteratura
. del/'" ione zna IS lca
69 Su cui v. M. GALLO, la teona azD.. SANTAMARIA, Prospettive del concetto jina-
tedesca, 1950, rist. Mil:mo, 1967 e, soprattutto,
67 Si vedano, fra gli altri, S. MEsSINA L'antigiuridicita nella teoria del reato, Spoleto,
1942; B. PETROCELLI, L'antigiuridicita, Padova, 1947; ID., la colpevolezza, Napoli, 1948; A. listico di azione, Napoh, 1955. . . . d' G BETTIOL L' odierno problema del
70 Di grande rilievo aquesto riguardo ~ co~~~u1 ; AG~IARO, Be~e giuridico e interpreta-
MORO, L' antigiuridicita penale, Bari, 1947; G. BETrIOL, Il problema penale, Paienno, 1948;
M. GALLO,
mento, Il concetto
in Studi unitario
Urbinati, di cOlpevolezza, Milano, 1951; ID., Il dolo. Oggetto e accerta-
1951-52.
bene giuridico, in Riv. it. dir. proc. pen:. 1? 9: o' 1965
zione delta legge penale, in Studi Antollsel, Mllan, tt t~ l'accuratissimo studio di G. NEPP¡
71 Da questo punto di vista, va segnalato sopra u
1 presupposti culturali e istituzionali del diritto penale vigente 57
56 Parte prima

sta fase l'interesse e piu frequentemente rivolto alla parte speciale del dirit- riflessione sulla dogmatica
ale Non a caso, la temauca c
d~l re~~ :pps~~e ~:~;:::e~~~::~::~~s~~~~
.., 1 " 77
to penale, per demistificame il carattere classista e segnalame la persistente pen . r 'f del c .d . "prinCIpIO
che concerne fondamento e Iffil I
di colpevo ezza
tendenza a reprimere il dissenso politico e sociale, non mancano apporti di
piu ampio respiro: dall'approfondimento delle problematiche legate ai con-
tenuti del principio di legalita al rilancio del tema dell'azione 72. Emerge, in
questo periodo, una dottrina del bene giuridico costituzionalmente orientata
73, che tende a circoscrivere la legittirnita del ricorso alla sanzione penale

alla sola tutela di beni socialmente rilevanti, che siano pero dotati di rile-
vanza costituzionale 74. In questi stessi anni riprende quota il dibattito sulle
finalita della pena, ormai arricchito di nuova consapevolezza 75 ~ si avvja,
al tempo stesso, ~~p'~~J2r~:~.~~~ot;!ll.$ p. cui frutto piu con-
troverso e c.?st~t.2 ~all~of(;Ij'l~~~, oscillante fra
autoritarismo e utopia. A partire dagli anni successivi, e via via tmo agli
orientamenti piu attuali, la dottrina appare caratterizzata, da un lato, dalla
rinnovata consapevolezza dei rapporti tra politica criminale e diritto pena-
le 76, dall'altro, dall'accresciuta e affinata capacita di trarre dal confronto
con la normativa costituzionale uno strumento sempre piu penetrante di

MODONA, Sciopero, potere político e magistratura -1870/1922, Bari, 1969. In materia penale,
l'impegno "politico" dei giuristi si coagula soprattutto iutorno alla rivista "Quale Giustizia",
organo di una corrente associativa della magistratura; mentre gli iudirizzi criminologici radica-
li fanno capo a1la rivista "La questione crimiuale", diretta da Franco BrucoLA e Alessandro
BARAITA, filosofo del diritto a cui si devono due ricerche che influenzarono notevoImente
l' orientamento di una parte della dottrina penalistica di quegli anni CAntinomie giuridiche e
conflitti di coscienza, Milano, 1963; Positivismo giuridico e scienza del diritto penale, Milano,
1966). Acceso e il dibattito sui limiti alla liberta di espressione, oggetto in quegli anni di peri-
colosi attacchi; sull'argomento C. FIORE, 1 reati di opinione, Padova, 1972, a cui si rinvia
anche per la bibliografia.
72 G. MARlNuCCI, 1l reato come azione. Critica di un dogma, Milano, 1970.

73 F. BruCOLA, Teoria generale del reato, iu Nss. Dig. it., XIX, 1973.
74 La tematica del bene giuridico ha iu seguito sempre mantenuto un ruolo centrale nel
dibattito della dottrina, come punto di orientamento nell'analisi dei problemi dommatici, che . 84' D PULITANO' política criminale, in Enc. dir.
soprattutto la "giovane" dottrina affronta con crescente consapevolezza delle loro implicazioni e riforma del sistema penale, Napoh, 19 , ' . . ti' N'ote dommatiche e politico-crimi-
. 1985' G MARlNUCCI Fatto e SCr/mman .
ideologiche. V., fra gli altri, E. Musco, Bene giuridico e tutela delt' onore, Milano, 1974; V. XXXIV, MIlano, " , . Al . degli scritti citati in questa e nene note pre-
PATALANO, Significato e limiti delta dommatica del reato di pericolo, Napoli, 1975; G. naU, in Riv. it. di,:. proc. p'en ., 1983, 1l9~,. inC~IMARINUCCI, _ E. DOLCINI Ca cura di): Diritt~
FlANDACA, Note sui reati di pericolo, iu 1l Tommaso Natale, 1977; ID., 1l reato commissivo cedenti sono stati successlvamente racco tI. 'f' . ' tn'butI' di dottrina anche nel Volurnl
. M'1 1985 Slgm IcatIVI con . G
mediante omlssione, Milano, 1979; C. F. PALAZZO, 1l principio di determinatezza nel diritto penale in trasformazwne, l ~o, . '. 1 C ntributo alta riforma Ca cura dI .
penale, Padova, 1979; collettanei: Problemi general! del dmtto :~n; e~ g~uridico e riforma delta parte speciale,
75 Cfr. E. DOLCINI, La commisurazione delta pena, Milano, 1979; M. ROMANO - F. VASSALLI), Milano, 1982 e A. STIL~ Ca ~ura l'~ri:;rudenza nel diritto penale, Napoli, 1991.
STELLA Ca cura di), Teoria e prassi delta prevenzione generale dei reati, Bologna, 1980; T. Napoli, 1985; ID., Le discrasiefr~ ~ttrma e gl revenzione, in Riv. it. dir. proc. pen.,
77 G FIANDACA Considerazwnz su colpevol
ezza e P . d 11 pena ivi 798 Si vedano
PADOVANI, L' utopia punitiva.ll problema delle alternative alta detenzwne nelta sua dimensio- . , . d II lpevolezza e SCOpl e a " .... .
ne storica, Milano, 1981; L. MONAco, Prospettive dell'idea delto 'scopo' nella teoria delta 1987, 836; T. PADOVANI, Teon~ e a co d') Responsabilitil oggettiva e glUdlzlO di
pena, Napoli, 1984. inoltre i contributi ~i AA.VV., ln~. S~EDca=\lt~~ito e colpevolezza nell'imputazione del
76 G. V. DE FRANCESCO, In tema di rapporti tra política criminale e dommatica: sviluppi colpevolezza, Napoh, 1989. Da Ui~rr;\t 'pe~ale ;ra essere e valore, Napoli, 1992.
e prospettive delta dottrina del reato, iu Arch. pen., 1975,1,27; S. MOCCIA Política criminale reato, Milano, 1991; S. MOCCIA, ¡r¡ o
PARTE SECONDA

LA LEGGE PENALE

CAPITOLO PRIMO

LEGGE PENALE E STATO DI DIRITTO

SOMMARIO: 1. 1 diversi aspetti del principio di legalitll. - 2. La riserva di legge in materia penale. -
2.1. Esclusione della potestlllegislativa delle Regioni in materia penale. - 2.2. Leggi delegate e
decreti legge. - 2.3. Consuetudine e diritto penale. - 2.4. Nulla poena sine lege. - 3. TI principio
di "tipicitll" dell'azione punibile. - 3.1. Principio di legalitll e principio di tipicitll. - 3.2. TI prin-
cipio di "tassativitll e determinatezza" della fattispecie legale. - 3.3. Tecniche normative e prin-
cipio di legalitll. Struttura del bene tutelato e struttura del precetto. - 4. IJ divieto di analogia. -
5. Legge e fonti subordinate. IJ problema delle c.d. norme penali "in bianco". - 6. Il principio di
- Ín:etroattivita. - 6.1. Irretroattivitll e non ultrattivita delle norme penali incriminatrici. - 6.2.
"Favor rei" e successione di leggi penalL - 6. Nozione-aílegge "piil favoriovolé":' =6-.-4.
Successione di leggi temporanee, eccezionali e finanziarie. - 6.5. Leggi dichiarate incostituzio-
nali e decreti legge non convertiti.

'1
I BmLlOGRAFIA: E. BELING, Il significato del principio "nulla poena sine lege penali" neUa deter-
minazione dei caratteri fondamentali di diritto penale, in Giust. pen., 1931, ; F. BRICOLA, Legalita e
crisi: l' arto 25, commi 2 e 3 deUa Costituzione rivisitato aUa fine degli anni '70, in La questione
crim., 1980,204 ss.; M. A. CAITANEO, Anselm Feurbach,filosofo e giurista liberale, Milano, 1970;
P. GRASSO, Il principio "nuUum crimen, nuUa poena sine lege", nella Costituzione italiana, Milano,
1972; G. MARlNI, Nullum crimen, nulla poena sine lege, in Ene. dir, XXVI1l, Milano, 1978,950; T.
PADOVANI, Tipicita e successione di leggi penali. La modificazione legislativa degli elementi della
fattispecie incriminatrice o della sua sfera di applicazione neU' ambito dell' arto 2, 3° comma c.p., in
Riv. it. dir. proc. pen., 1982, 1354 ss.; A. PAGLIARO, Legge penale: principi generali, in Ene. dir.,
xxm, Milano, 1973, 1040; F. C. PALAZZO, Il principio di determinatezza in diritto penale, Padova
1979; A. PECoRARO-ALBANI, Riserva di legge-Regolamento-Norma penale in bianco, in Riv. it.
dir. proc. pen., 1959, 798 SS.; M. RONCO, Il principio di tipicitd della fattispecie penale nell' ordina-
mento vigente, Torino, 1979; P. SIRACUSANO, Successione di leggi penali, 1, Messina, 1988; G.
VASSALLl, Nullum crimen sine lege, in Nss. Dig. it., XI, Torino 1965,493; ID., Analogia nel diritto
penale, in Dig. disco pen, I, Torino, 1987, 158 ss.
61
La legge penale
60 Parte seconda
eIl'ar!:. 14 delIe c.d. Prel~ggi 3: "Le leggi penali e queIle che fanno ecce-
1. 1 diversi aspetti del principio di legalita. ~one a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi
in esse considerati". n principio di legaliti't e poi ~ssunto al..!:~~
. Nella ~ornice dell'odierno Stato di diritto -la cui caratteristica es sen- W. cQstituzionale" per il tra~~}!lrart: :!3, ~ cO., 'C~st.: .'1'-lessu~o puo
z¡al~ consIste n~l vincolare alla legge l' esercizio di ogni potere dello Stato ssere unito se non in forza di una'ieg'ge che SIa entrata In vIgore runa del
-: SIa la pro~uzlOne de.lle nonne penali che la loro applicazione sono presi- fatto cQmmesso". n 3° co. delIo stesso arto 2 costituzionalizza a sua voltft,
dIate d~ un ngore parncolare, che esalta, in questo campo, la funzione di ~cipio di legalita n~na materia delIe misu}!..9i sic~rez1:at Nes.su~o puo
garanzIa: gene~atn:ente assegnata alla legge 1. Cio si spiega agevolmente, essere sottoposto a misure di sicurezza se non nel caSI prevlStl dalla
q~ando SI consIden la gravita delle conseguenze per la liberta il patrimo- legge" 4. Nonostante la differenza di fonnulazione fra l'art. 1 c.p. e l'art. 25,
~o e l'ono.re de!l'individuo, che si connettono all'esercizio del ~otere puni- CO. 20 e 30 Cost., nessun dubbio puo sorgere circa il fatto che la norma
tIvo. ~egh or~Inamenti giuridici moderni, la funzione di garanzia delle costituzionale _ pur apparendo focalizzata sulla regola della irretroattivita
legge, In mat~na. p~nale, si rias.sume nel c.d. principio di legalita dei reati delIa legge penale incriminatrice - abbia comunque inteso ~ferir~i a tutti
e delle p~ne : SIa Il fatto. costImente reato. sia la conjsgQ!!Qente sanzjgqe gli aspetti del principio di legalita (piu compiu~m~nte es~re~sI negh arto 1 e
- nonche la natura, specIe ed entita di questa devono essere previsti dalla 2, lOco., c.p.), conferendo ad essi rango ed efficacla coStltuzlOnale .
legge. -'-,-~,-,- L' opzione politico-ideologica connessa alla costituzionalizzazione del
. .La~oscie~a giuridica .contem~or~ea ravvisa concordemente nel prin- princi io di le aliti't dei reati e delIe ene risulta ul~~~nne te r orz. -
CIpIO di legalIta ~e seg~e~tI detennInazlOni fondamantali: 1) la posizione di verso la ratifica, con la 1. 4 agosto 1955, n. 848 (CUl SI nconosce rango di legge
un coman?o o dI un divIeto penalmente sanzionato non puo derivare dalla ¿ostituzionale)" deIla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
cons~emdIne o da un procedimento di interpretazione analogica; 2) le leggi dell'uomo e deU;z¡¡;;;.ta!ondamentali, del 4 novembre 1950, il cuí arto 7 sta-
penah devono essere fonnulate in modo tale che il contenuto del divieto o bilisce: "Nessuno puo essere condannato per un azione o una omissione che al
com~ndo e. le relative conseguenze di carattere sanzionatorio risultino in momento in cuí fu cornrnessa non costituisce reato secondo il diritto interno o
m~mera chlara dalla nonna di legge che li prevede; 3) la legge penale non il diritto internazionale. Non puo del parí essere inflitta alcuna pena superiore
puo avere efficacia retroattiva. a quella che era applicabile al momento in cuí il reat~ e stato co~esso". .
N~Il'.OI~dinamento italiano, il principio di legalita. nelle sue diverse arti- La portata del principio di legalita, nell'ordmamento VIgente, vlen~ ~
C?I~IOm, e. f~n.nulat0.!l~t~~.gg~,~JlÜllWia ed e pre- generalemente articolata nelIa enunc' ione di quattro regole fondamenta,ll,-'" fi
sIdiato COS!ltuzlOnatñíente. L'art. 1 del c.p. vigente stabilisce: "Nessuno puo che son 1 a c.d. riserva di leg e a regól~,~a tassativita e determi-
essere pumto per un tatto' che non sia espressamente preveduto come reato natezza delIa fattls eCle enal 1 divi~o di inte~e!!.t$jolle qnaIagica;
2 l! legge, ne con pene che non siano da essa stabilite'" . i o arto
4 ' irretroattivita della le e enale.
,leo., a sua,Xº-~,J~E~~~~<);.;",:",,~,!!llo l?~o .~.R.1!nit2J2er un fatto chl<.. L' analisI 1 queste essenziali detenninazioni del principio di legalita
§,~condo la ~e~ge d~l tempo In~n commesso. non costituiva reato". costimisce un passaggio obbligato per la comprensione del suo significato e
~lY!~to dI applicazione analogica delle nonne penali e contenuto
~"" :!!t·¿lIIi'l!lll!ó.U ~"'4_ delIa sua reale portata nel diritto vigente.

• 1 L'art. 23. Costo stabilisce: «Nessuna prestazione personale o patrimoniale puo esser . a riserva di legge in materia penale.
unposta se non m base alla legge». e
d tt 2 :~llla s~a mo~e~a. fo~ulazione il principio di legalita costituisce un caratteristico pro- La c.d. riserva di legge - il principio, cioe. secondo cuí reati. pene e.
? o e. a cu ~a ~undICa di matrice illuministica (supra, P. r, 2). Quale remoto ascendente
~I menzlOn~, di. solito, la. «Magna Charta Libertatum» inglese (1215), il cui arto 39 stabiliva
misu!5UÜ sjcurezza"ñon éQ!!~avere.wa fonte che non sia la legge -l..
?e pene ynvative della liberrta potessero infliggersi ad un uomo libero solo «per legale iudi-
c~um panum suorum .ve! ~r legem terrae». Aquesta nonna si attribuisce, pero, o i, essen-
zlalmente un valore.dI clvilta. Molto piu vicine all'attuale accezione del principio "!!llum cri- 3 Disposizioni sulla legge in generale, approvate preliminarmente al codice civile con r.d.
;~nd ~~la(f7o;:)a sme lege». so~o ~e ~n~c~ioni inserite nella Dichiarazione dei diritti di 16-3-1942, n. 262.
~ ~ ~ la , nelle COStltuzlOlli di smgoli Stati nordamericani e nelle Dichiarazioni dei 4 Per la differente accezione del principio, nella materia delle m.s., V. infra, vol. n.
dmtti emanate durante la Rivoluzione francese (v. supra, P. r, 2, 4, nt. 22).
LA-R.~\lA S)\ ~Cte. E .... fLs....~.;rA ¡LA. 4,uAlIlto >/'tS,fP..tto, Q
-{O\;l-b,' W v>e,f S-t . -L ~ ~Hq ~(..Ü,()( ({. pre Ut.-L t."Q u..tlQ" fO-A:"h e..oLo. rI
. ...R..- *
o.:~ l!;;\, ,J,tfO..r,Á'~1)¡. &\D.JÓC'\QJ{ O~&tQ¡t\),.. +v1evrd...Q
?c-e~'\,lL 62~' : ~'tl av:
\}l~\:\(.partes((Conda ~u. ~u\'D ~O~,~
otDt. ~. dJ-fu.¡¿~' ~ ~uQU ~é.~ o~ «:Jfl8Vl"'CQ\44E'/..1-t1 La legge penale 63
pre&eit-!:::t. ~ t R . " . .
~3 e .ennm~IOne p~u ov~ (e m certo senso omnicomprensiva) del prin~
_p~o dI l~~alit!!z. consldera~o nel suo aspetto forma/e. L'espressione "riserva cedimenti di cui agli artt. 70-74 Cost. •..Q an~he l~ ~eg~~ (.art. 76
dI leg~e , del resto, non e altro che una fonnulazione sintetica della regola Cost.) e gli altri atti aventi forza di~~ partlcolare 1 decretl-legge
emanati dal Govemo a nonna dell'art. 77 Cost.).
enunClata dall'art. 1 c.p. e presidiata, a livello costituzionale, dall'art. 25
Cost. ,
.. Negli ordinamenti politici di tipo liberal-democratico, fondati sul prin-
2.1. Esclusione della potesta legislativa delle Regioni in materia
CIpIO de!la r~pp~esentanza, pa~lamentare, alla ~serva di legge in materia
p~nale ~1, attlibUlscono pero, nspetto alla genenca accezione del principio n~, ~.20 Jt, ?;. (q,::lt>\'
di legalita, un fondamento e un significato particolari.
La guestione della evenruale potesta legislativa ¡ delle regioni in materi~
1!~JjfjmeA.te.
ez ~l Erinc~~_~~~~~,~~J>~t!.'E~.~~seIl:~~!!l1ente esigenze W penale si puo onnai ri enere riso Ita in YO, una volta superafi 1
cea " che nchied~no leggl scntte e stabili, emanateanterionnente alla
i§]~miSsioJl~. deL..t:eat9..~. '§2t1!att~~~'?1!i12!lL~RE!!f~~i2ii¡:~1:!!r!illdQ del u 1 susCltati, fra l' altro, anche da una remota pronuncia ~el1a Cort~
Costiruzionale 5. Le iniziali perplessita nascevano da!l'assenza.dl arg?mentl
p? ere es~cutlvo e i quello giudiziario. _TI mq~<2. pri~cipi'l:2ella ~~~"
d
~ l~gge ~ntegra queste. Istanze fondament~on una ult~0!~~9:_che tesruali decisivi sia per esc1udere la legge regionale dalla nOZIOne d~ le~ge
ex. arto 25, 2° co. Cost.; sia per negare l'attribuzione di potesta legIslatIVa
~~~ .O%.~\~~.~~r' e lbUe di detenninare una restrizione dei
p~nale alle Regioni, nelle materie che l' ~ ~ ~ Cos~. ,~~b~i~ce alla loro
llrí:.
dmtti mdivlduall di l.iberta, ~aturisca in via esclusiva dalla y'Q!Q.nta popola-
competenza, con il solo limite della compatlblhta con 1 pnnclpl fondamen-
~,¡,,'per come_~~~_sl. e~~e ~!§Aversql~~~!?~~a Earlam,eptare, tali stabiliti dalle leggi dello Stato" (art. 117, lOco., Cost.).
hberamente eletta. SI ntlene, CIOe, che solo 1 procedimenti di fonnazione
de~le leggi, ~ostiruziona1mente previsti, P9~E2...garantire un controllo suf- . Un argomento di qualche rilievq ,si trae, rutt2:~a dal te..!W.~.. 120,
/'i,c1li,,~3° fanuo divieto alla Regioni di "adottí!!e proy:yed1wellt! che
~ente,,~~~o dell? stru~~.R~3.~ soprattutt~~ impedire che os~olino in gualsiasi mod.,2 la libera ci¡:cola~{;me ~l~ per~.P\l~ ~ delle
;r~~ctI~~~~~~2,;:r-<!L2l?P.~~~.!5>ne d~~~~2!~.~t? <?,~.F~,ecu- cose fra le Re~i.qnf' ! <I!,.1~ il diritto de~ ci ?im d~ es~rcltare m ~~
~~~n. ~;. Ul,!?..wJ2I?!.. ._~n. .Q!t!~rmm!!tt~ella sede parlamentare, infatti,
le Opp~slzIOm sono poste, quanto meno, in grado di sindacare e, se del lunque parte del territorio n~~0l!ale l~!?!~~~~~~~ ,
caso, di.~ontenere l~ scelte criminalizzanti dell'esecutivo o della maggio- dagüest'idísj)üSiziOiii'SiOOvret,bedeSUmere, a Jortzon, 11 dlVleto. per le
r~za; CI0 dovrebbe m certa misura garantire che alla coercizione penale si RygiQni di "limitare" con nonne pen~1i la libe~a pe~sonale: ,Ma gh argo-
n.co~a solo per la rutela di interessi non contingenti, e di tale importanza da menti di maggior peso, per la risoluzlOne dell onn~ non plU ~?ntro:~rsa
questione, sono altri. E in primo luogo evidente la mopp~~mta POhtlCO:
glUStlfic~f:.l:bcompression~ della ~iberta ~ersonale, che vi si connette. Per
questa via,'la.re~~ della !:L~~rva.dll~gg~ ~}!~.~!~~-!l2.~!!&e
.. as sume dunque
costituzionale dell'affidamento della potesta punitiva - CIOe della facolta
di emanare leggi che toccano beni fondamentali della persona - ad. ~ssem-
un valore e un slgnIficato sostanZlale, quale strumento tendenzialmente ido-
neo a ~alj~are. int~§Q gu.!!y blee rappresentative d~ c~m~nita inf~riori aquell~, stat~~le .. Ma. d~ClSIVO, al ,
riguardo, e sopratutto 11 nchlamo all ~,3C~st..( ~ 1 ~1llil:dlm [ ... ] sono ~ ~ ceI'V.
eguali davanti alla legge"), in rapporto all eSlgenza dI eVItare che una~o~ ~
. ..
Una volta cosi stabilita la
di legge in materia penale, risulta phI agevole definime i
diversa regolamentazione di carattere penale venga a contra.stare con ~~,t !;L.
llffiltl el' esatta portata. l'unifonnita di trat~ento g~uridico ~i tutti i ~itta~ni. !¿esc1usIOne dell~f'~~ ~
La prima questione da risolvere conceme il significato tecnico-giuridico otesta le islativa re IOnale m matena penale lmp.hca, naturatmente, non !Oft~a) .
cp.e !l tennine "legge" assume nell'art. 25, ::ro 'SQ:J;;.Q§1.(e,(ij-coñsegueImr;- solo il divieto per le Regioni d~~, nonne pena 1 (a nonne che estenda- .;¡\,{)~ ...J)
ne11. art. ~ c.~.). Sl..tr~ttll....J;ili!...~~i§,~..m~~~lll!ire: 1l~~"pel1a sna
no la sanzione penale oltre i casi e i limiti previsti ~lla.legg~ dello Sta~o); rf'~~
~~o~e nen!,mo solo le le . dello Stato, ovvero anche le leggi regIOiiaiie ma altresl l'i!legittimit~,"s~~~~e, ~~~f!.S~~~~{J''i&f::fX
!!!. pa{tlcolare. I!li f . d 11 R . . ',:¡--""_._"w........~~.."."w....._ ' -t QN.
. '---l..J¡¡¡;~.,_.!YU-~~$?.Ktgllu:~·_~l<;! .s,Eeciale (art. c.JV{Lt~* ~.~
116 Cos~.); ~ se, nel rifenrsi alla leIme, l'art. 25, 2°co., Cost:~in;da solo
la legge lIL~!!§Q1QJlll~&~.~.:foIo:w~ru:2J!U!!i~lL§s(~llQ!'l"i,nro_- ~"
5 Con la sent. 25 giugno 1957, n. 104, la Corte Costituzionale ritenne la Regione Sicilia
competente ad emanare nonne penali a tutela della propria legge elettorale
64 Parte seconda
La legge penale 65
b di
. ... A""':'· 41)
( ~&".t.<;;;,I!'_1l....
c~me a rogatlve_ nonne penali statu~.1..g ne limitino l'ambito di applica-
.1 ge le perplessita risulterebbero ancora maggiori, perche, da un lato, le
eg , di ponderazione richieste dalla nonnazione penale sembrere~ber~
zlOne 6. Non e possibile condividere neppure l'opinioM di chi ritie;;-
atnmissibile che una legge regionale tolga carattere di illiceita ad alcuni dei
comportamenti concreti, suscettibili di rientrare nella previsione generale e . ntrasto con le ragioni di "necessita e d'urgenza" che dovrebbero glUStl-
ID co '1 . d di
astratta della nonna penale statuale 7, in base al rilievo che, "verificandosi ticare l'emissione dei decreti legge; dall'altro, almeno per tutto 1 p~no o .
un ampliamento della sfera delIa liceita (penale)" verrebbero meno "le v~
. enza del oecreto'prima
. deIla conversione in. legge, e eluso, ro dI fatto, 11
ragioni sostanziali tradizionalmente sottese alla riserva di legge statale in sifidacato dal Parlamento suIla eventuale nonnaZlOne pe~~le '. .
materia penale" 8. Anche in tal caso, infatti, risulterebbe violato il principio In realtª- - senza per questo ignorare il valore pollt~co di ~serve aIla
dell' eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. CUl. radl'ce
. .c'e , piii che altro , il dato storico.deIl'abuso
• . del decrettlegge
. -
.vn
diffe~e?te t~a~ta~nto ,~i~:~~~llo st~2.2.2m:E.0rtam~
ReglOne a ReglOne e m rerul1 ammlsslbIle, S'OlO'a condizione che la stessa
sta di fatto che, quanto aIle leggi deleg~e, 11 ngor~so nspe~o ~ quanto sta:
bUi.t9. neIl' arto 76 Costo ("r' esercizio deIla f~nzl~ne lew~I~t1~Q~~
l~ge pe!§lt: s~~Vís'tO"takdiversificazione~ di ~tattam, e~sere delegato al Govemo se non con de!5:..nnma~1o~e .<!i~~~l_~.s~!}.
.QeIp.-ª!}~H!Wo.l~~~!: pote~t~. a}l~?l,~I~E!,s!~,~~~.!~~ali 9:•.lng,ue- direttivi e soltanto er tempo limitato e per oggettl defimt:.,l doy!:~e
garantire il contr0llo del e mmoranze.sI! a llI.~ uZ1(5~~11ll~.,~
~~~JcJ~~!.~I!!!!:~.;~I,,~"~g~!~~.~~al~~~c~m¡¡~a . f,,2lP~ np9RI. j~&._ Una sCéit'áCií criminalizzazione, infatti, non dovrebbe ~at .es.se~e, frutt~ dI
Q.el pr~c~.!!2 penale statuaie; ! risutta percio assimilabile ad Ogul tra fonte
s~bordinata, quanto ai limiti di ammissibilita del procedimento di integra- una autonoma determinazione dell'esecutivo, pena la IIleglttlmlta costttu-
ZlOne fra legge e fonte non legislativa (su cui v. appresso, § 5). zionale deIla legge delegata (ex arto 76 Cost.); la legge del~ga?te, dal canto
suo aIlorche autorizza scelte di penalizzazione, dovrebbe mdlcare con ~uf-
fici~nte detenninazione sia l'ambito della sua applicazi<?ne, sia la speclt(\e ~ ~l'~
2.2. Leggi delegate f! decreti legge. . deIle pene.
l'entita
. . . .
~ \ v.-..t-~Al S ..
olJ..fJ.M. -bo \ CCt .
'Eien2...~~~Il~ lmltl e !~,c~~~oche ~u. ~,¡,Ov
".
1...QQ\t.~

o ~e~e (art. 76 e .77, co. ~ o Cost.) e d~c~eti legg~ (art. 77, co. le Camere esercitano dopo la loro emanazione' 1 pro eml co~
, ono
~ 111~ 3 .' C.ost.) ~~~!~!~nnattve alle qU~J?J!!~ ~on particolari
~.,,-~-
provv _~

W tazlOm, l~ CO~~!U~lone,!1~~~~ e1kjka¡;rn:~1j ªUi ,lJ,QlJIlatiyi ª cuí stati in realta fortemente ridimensionati dalla sentenza n. . d~

c?mpete ~a g~r~fkª. J:!1 kgge m~~I'!ru!~ sono ritenute font", legittilJlll CostttuzionaIe, cui tremo a proposlto e ~ 18Clp ma re atlva~Ila. suc-
dJ. prodq;QQD~~I\2JIDe Ren&i. cessione di ~gi penali (infra, 6.5). Conclusiv2!!!.en~.l.,,~_ll!!!?,;,.!lte~~o
Sul ~iano sostanziale, sono state tuttavia avanzate delIe riserve. Quanto di ~~!!li~i9¡fiti~ne, che""de<!l!,~,,: ~Ila panfica~
~le. legg1 delegate, si e rilevato che, rispetto ad esse, il potere legislativo si Zione ·costttuzionale dell'efftcac ~i'"¡:a.~W~~~l
h.mlta a fonnulare criteri direttivi piii o meno dettagliati, ma la concretizza- decreti eggl aquella deIle leg i in senso stretto anche~!seg~enza d~lla
ZlOne del precetto e rimessa poi al potere esecutivo; quanto al decreto lor9~lssl Ita come fon~<!i.,2~""
-_""""".¡/)1'~<m1i,,,,~}~jffiC0,in/¡.\I';¡Wl'!;;;''*>."''¿&;' '

In questo senso C. Cost.: sen~.. 12~5-1977, n. 79, che ha escluso la competenza della
.6ne 2.3. Consuetudine e diritto penale .
ReglO. ,!,osc~a ad emanare dlsposlzlonl con carattere abrogativo di norme penali statali, in
mat~na di c~ccla~ e, da ultimo, C. Cost., sent. 23-10-1989, n. 487, che ha sancito l'illegittimitii
~el~ arto ~, 1 . ~ 2 cO., della legge regionale siciliana 15-5-1986, n. 26, che aveva esteso i limi-
Fra i I!o~:~~Wen~\'de+~~Jffd1igalita, e confonnen:ente aIle
ti di applicabllitii del condono edilizio di cui alla 1. n. 47/85. sue 'origini storiche, va annoverata l.'.e.§.flusione deIla cOQsuetudme ~al~
7 .
esto
senso P. NUVOLONE, Responsabilita penale per inquinamento idrico e leggi' fonti del diritto I!enalej prima di tutto ~~~e in nessun caso la cn~2:
. In.ll q.u
,:egl<:na. , I? Ind. pen., 1975, p. 6 estr.; R. BAJNO, La legge regionale come fonte di "dirittti"
In RIV. lt. dir. proc. pen., 1975,708 ss. , ~aliz~azione ~i U?, com~~~~~~""iitIi~
8 Cosi G. FrANDAcA - E. Musco, Diritto penale, Parte.generale, 2" ed., Bologna 1989, 62.
9 Div~rsi ~sempi in questa direzione pub offrire l' attuale disciplina della tutela delle
acque dall inqUInamento (l. 10-5-1976, n. 319 e successive modificazioni). 10 Queste riserve appaiono in qualche misura condivise da G. FIANDACA - E. Musco, op.
cit., 61.
La legge penale
67
66 Parte seconda

Va tenuto, comunque, ben fermo che alla consuetudine non potrebb~


tudine ("nullu"!~rimen sine l¡;lge ScriDta"). Ma la consuetudine non puo
neanche <!.eterm!na!~U:~l!.brQ.gij2;ione tacjtj¡\ di una PQllIlíl.12en a1e , per Q,uantO - mal n'conoscersi l'effetto di estendere
. . il comando o il divieto penale oltre. 1
. e i tempi in es so considerati. Si deve, percib, escludere, ad esemplO,
~~d ~~,~!!~l ~mJ?Q.p.Q§~ª,fJ1§~¡;ti~~~~~,~y&Uicazione. caSI '''N' di t
La consuetudine, insornma, - correttamente intesa uale il feno - - che i1 precetto dell'art. 40 cpv. c.p., secondo CUl. on lmp~ re ~ even o
che si h,l:l)'obb.ligo giuridico di impedire, eq~lVale a caglOnarlo , possa
d.ella ripetizione~~li~~lJE:ll_orme e c9§tªJ.muli.l!.!l$~!!!.ljnato com-
ssere interpretato nel senso che anche un obbhgo nascente da regole con-
jlQl1:amento"SQJ;J;e~mJiaJlA,.wu.~&ne del suo valore come
:uetudinarie, assuma rilevanza ai fini di questa re~~la dell'ord~~ento 13.
-nQJ:wa giuridica ,-.J!QJl.P:~s&:r.e in Q€SSU.Q,.~~!),,-f.<:!.~~l~di u,H Ere: Del ari estranea al problema delle fonti del diritto enale fenomeno
~tQ peu ale , De d~tem11Dam la ,ce...'!~~..Q~l!~~ffi~acia di un precetto
p.e.tla]e,cOJJ~llut~ lf'..g~ IlQs,imw. ,._.",.""",,-, > R
,,,,,~~t-.,~

. e di cause
'"':W.">.~~~~
Con l' es~usione della consuetudine dalle fonti d~ diritto penale non
,,'" ta e i (rectius: non codificate). Un esempio carat~~
'\ . ~u.:o h~o niente.a ch~_y"e~altri fenomeni, talvolta impropriamente richia-
sti~~~b e;'s;e g;lli):7ícl c!~:a"¡ªf4Li ciffi?iJqf'n;giw~listica: in quanto
I

~ '~Vu matI ~ ~roP.OSlto ?el ra~portI f~a co?~uetu.dine e diritto penale.


caiIsa di!\O!LRU.l].Íl?~l~ dslla diffllma¡12AA, SI tratta, qUl,.m realta, ~i nsu.r-
~~~ . C~ n~enamo l~nanzltutto. al ca~l I? CUl la legge fa espressamente rinvio a
~ k cnten dI valutazlOne morall, SOClall, ecc. - eventulmente, quindi, anche 1iiü caratteristici della interpretazione delle norme penall, nel loro ~nt:ecclO
~¡) consuetudinari - nella definizione di un comportamento vietato o con i principi generali dell'ordinamento e in primo luogo con quelh d~ ~at~~
ra costituzionale. Su questo argomento, e sul connesso problema del limltI
~ "dell :ambito di applicazione del precetto 11.
~ E evidente che, in questi casi, non e in alcun modo in questione una dell'analogia in materia penale tomeremo piiI avanti (v, infra, 4).
pretesa rilevanza della consuetudine quale fonte di diritto penale. Si tratta,
p~iI. se~plicemente della recezio e d~arte ,~ea3le. di un gill::.
d~ di or~ ~::t:; d ~ssa pre~~!e, che la norma integra nel 2.4. Nulla poena sine lege.
comando o dlvleto penale, non dIversamente da qualsiasi altro dato della
r~~J~e!.?!n~!!!~~.s~~",~<?2S<z.~a a_ qefinir~~~nJJt~~Iii~.%lo in La riserva_ ruJegge in ma~~naJe,~ª/.qvvi~~~~f;
a :.w. iWJ4$..,..." . ,:hp. Aplla

questo lin.útat~, e con queste avvertenze, e ~9~lArs.9i lIna IiiñZ'f(;- ~i!l~l~w.w~,¡.~~s.,~l,.J~ttg,,,R~I§~~~~q, ~


.!!~ ini~gratrice ,!~~llWne (che in ogni caso si configurerebbe s.anziq.,ead e¡;§.2,,~p'pli~~~conform~mente alla tradlZl0ne. del. dlfl~to
escluslVamente quale consuetudine secundum legem). Ne le cose stanno
Pe~e di derivazione illuministica, receplta nell'art. 1 c.p. e COStItuzlOnallz-
diversamente, in relazione a quelle ipotesi in cui la legge, nello stabilire zata dan'art. 25, 2° cO., Costo
Non vi e dubbio, infatti, che quest'ultima disposizione, sia pure con una
determinate cause di non punibilita del fatto previsto come reato, implicita-
mente evoca anche la consuetudine, quale fonte di diritto. Pub essere questo formula ellittica ("Nessuno pub essere punito se non in forza d~ un~ le~g~,
il caso dell' arto 51, lOco., c.p., che stabilisce la non punibilita del fatto ecc.") evochi l'intero contenuto dell'art. 1 c.p., e con es so il pnnclplO
costituente reato; che sia compiuto nell'esercizio di un diritto: poiche "nulla poena sine proevia lege poenali". . .
nell'ordinamento giuridico generale, un diritto puo avere la sua fonte anche ~~~Mn9J».!!! Re~e,Rr3Y~~a
nella consuetudine. Ma si tratta, appunto, di una regola che scaturisce dalla non la relaf .
stessa norma giuridico-penale, nel punto in cuí definisce il suo ambito di
applicazione: e, dunque, la consuetudine non ha, neppure in questo caso, ,
del-"rincl 10 1 e al" ' .
una funzione modificatrice, o estensiva, della norma penale 12.
-~"'~~~~~o7d~~ento della dottina e della giurisprudenza coStituZlO-
.~~~~~~e:>~(~~lUIlem~~q!l!)!~<? .!:Qg:ti!,~."d!!'~L!rt!¡".~:~,.~~.e.. 2~2 E:Jl",jLp¡il!lQ..dei

Sui limiti della funzione


~-,-._,;;.;.c.c __,; .~~~!,~,:1~:~,,5~9.,"ll9~

della consuetudine cfr. per tutti G MAruNuCCI


----
nale e percib nel senso che non solo la pena dehha esse1l' legislatiYamente

13 In quest'ultimo senso, invece, A. PAGLIARO, Principi di diritto penale, p, gen., Milano,


Consuetudine (dir. pen.), in Ene. dir., IX, 1961, 506 SS., 510.' , . , 1987,930; conf. Cass. 14-3-1975, in Cass. peno Mass., 1976,667.
68 Parte secohda

..l?redeterminat~ e c~e la predeterminazione riguardi s!! le nene principali, le ~º~4ª~UL~~~~~~~Wl~~~~l.üU~,~~w.Sipensi adun


pene_acces~one e I ~ effeui p~ªJj ~Jm!la; ma altresi nel senso perlaie costituito da una sola norma incriminatrice, formulata
~he la ~a~lOnf Fer5iijii.§l?'ii¡I~i&~...Wlm~~nYiAAg~ e articolata all'incirca nel modo seguente: "Sono puniti con la reclusione da ... a ....
~nu:o, hmlt~ ml.mml e masslml raglOnev~Ii. Da ci~ si fa conseguire l'ille~ 'omicidio, il furto, la concussione, l'alto tradimento, ecc.". E evidente che
\ \_{.Q ¡',; _ _ tlmlta COStItuzlO~ale d~lle norme penah con s~zlOne indeterminqta, anche norma di que sto genere non potrebbe mai svolgere un molo ne di
.~ o.:~"'@, soltanto nel.~as.slffio 14. , orl.enUmaeIlto, ne di garanzia per il cittadino, che non sarebbe messo vera-
Come SI e ncordato, 1 arto 25, 3° cO., Cost., conferma, inoltre l'esten- in condiziom di sapere che cosa gli e permesso e che cosa, invece,
s~one,gia operata ~'art. 199 c.p., del principio di legaÍ~~a alle ~isure di e prbibito fare, sotto minaccia della pena. 1!fE>
slcur~zza. Per la dlfferente accezione del principio di legalita in questá fomire " lA
matena, v. comunque infra, vol. n. . . . ~
. ,.,.
• ~a fattise~cie,.~~mV..c.o~2~~2.~~~
V'eñiíchi nella realta fenomemca.
~Q!l¡li'&W:'ilíl%'¡':kit'·';!*I¡'-'PI2;;t,lr¡;¡¡;,.'*¡'¡">''''~.''''''~$

3.2. Il principio di "tassativitii e determinatezza" dellafattispecie legale. ,Cv..D\~ a.,,~ ~


el>. ~oVl.;:l(~

Perche"l . .. di 1egal"Ita ad
I pnnclplO ' a una re ale fun zlOne
empla . . oleJ.!-~,,",v'\f'
d'1 aranzla, ~ 1 VVI,.,M,A
y)\M
e dungue necessario c e la fattispes!e~~~~.2el~~ata seco~d~
criteri di tassativitaJ<.. de¡"mjOlMizza 16 che rendano possibile la riconJlu-
iioñe' del shlgolo, concreto fatto p~~ll2w.d.~a¡¡~J~neJlJ:.,Q,..dal
ie~~!1~.a. sLl~u~zu!ne). . .sI
TI . Cip10di tassativita, che la dottrina italiana ~ senza esitazione
dall co. , ost., esprime, aben vedere, una implicazione, in chiave
garant ~ del gia accennato canone di frammentarieta della legge penale
(v. supra, Introduzione, n, 1.4): se e Yero, infatti, che il diritto penale reagi-
sce solo a tleterminate e ben circoscritte modalita di aggressione di detenni-
nati beni giúridici, ne consegue riecessariamente che dalla norma penale
debba emergere con sufficiente precisione sia il bene che si vuole prbtegge-
re con la minaccia della pena, sia Íe specifiche modalita di aggressione, a
cui e riservata la risposta penrue. La legge, cioe, non puo limitarsi a diGhia-
rare che il furto e reato, ma deve fomire il markllq dele w:j¡;me futalia. E
stato, del resto, giustamente osservato che la stessa pretesa di .obbedienza
della norma risulta sminuita di efficacia, non appena il contenutd del
comando risulta dubbio o difficilmente riconoscibile. Ne si e maneato di
mettere in evidenza che lo stesso principio costituzionale di obbligatorieta
dell'azione penale (art. 112 Cost.) risulterebbe impraticabile, in mancanza

14 F. MANTOVANI, Diritto penale. P. gen., 3" ed, Padova, 1992752.


16 1 due termini vengono spesso adoperati come sinonimi. Per importanti precisazioni sui
15 C~n l~ legge del 28-6-1935 il § 2 del codice penale tedesco venne modificato appunto caratteri differenziali tra le due nozioni, v. tuttavia F. C. PALAZZO, Il principio di determinatez"
nel senso mdicato dal testo.
za nel diritto pena/e, cit., 3 ss.
La legge penale
71
70 Parte seconda

costituire
di una puntuale configurazione normativa dei fatti, in relazione ai quali In questa prospettiva, si e
vige l'obbligo di agire 17.
giustamente rilevato che l'esigenza ~i dete~inatezza: costit.uendo ~l
~J!lteri?re im,Eli~~!l~.~.~~ga tasj&.iyiti(~ cQ~!iJ!!~la stretto vincolo del giudice alla legge, SIa propno da consIderarsI come 11
~~~"~~=!lJittt;"o."Xl,e!j~'!~~ .r~~~L~~ ~,?~:~~~~~ Qi "erifjcªwi n,Ua nriinc:ipilo sovraordinato a quello di irretroattivita o, almeno, in rapporto con
realta, CQ§I da essere nconoscIbIle nelIa sua tIpicIta: "cio che nessun giudi- 21
ce puo provare, infatti, neppure il legislatore EUO assumere ~ ~ •eSSO come le due facce di una stessa medaglia •
dei suoi divieti" 18. - ~,._--
Tassativita e determinatezza delIa fattispecie legale, in materia penale,
3.3. Tecniche normative e principio di legalita. Struttura del bene tute-
sono assunte dalla C. Costituzionale come requisiti di validiti't delle norme
• •• •• 19
mcnmmatricI . Al relativo principio va dunque riconosciuta una fonda- lato e struttura del precetto.
me~tale importanza, quale criterio di rilevanza costituzionale, per la formu-
Uno degli aspetti piii rilevanti sotto cui viene oggi conside~ato il ~an?ne
lazlOne delIe leggi penali. Se e Yero, infatti, che le istanze di tassativita e
costituzionale della determinatezza e costituito dalla sua funzIOne di onen-
det.erminatezza delIa normazione penale sono sorte storicamente per opera-
tamento per la selezione delle tecniche piii idonee pe~ una compiu~ espl~­
re m funzione di limite al potere giudiziario 20, il relativo principio e stato
cazione del principio di legalita. La tecnica di redazIOne delle fattISpeCIe
elaborato sopratutto per ricavame canoni di legiferazione.
penali, svolge, infatti, un ruolo decisivo per la ~conoscibilita ~e~ divieto
Nella misura in cui viene invocato per desumeme limiti alla interpreta-
legale, e quindi per il concreto realizzarsi delle eSlgenze sostanzIalI, s~ttes~
al principio di legalita. E del !!;!tto evideJll:e, infatti, Ele, .91!an~ ,W:ªg~~~ \~~
zione giudiziale, il principio di tassativita manifesta evidenti connessioni
con il divieto di analogia in materia penale (v. infra, 4). Con il principio di
irret~oattivita (infra, 6) ha in comune la ratio della certezza, intesa come
la precisione della form' .. ., .'.lantp~~
~assI~~ pr~determinazione della.legge: ~ tanto si puo parlare, infatti, di
ñSülta ,.e_~~1~,.ID2Jl~~~-
grevIt. ~!'~~~.!1~ª.J.1~Qllli!,D42, !,.t:L.9~anto esso non solo esista, ma sia
'_fI"""",~~"",.,~~,~ ~; tener conto, pero, del fatto che la norma penale contiene pur
sempre un comando astratto e generale e ch~ iI grado ~ concr~tizzaz~one
17 F. BRICOLA, Lega/ita e crisi: ['arto 25, commi 2 e 3 della Costituzione rivisitato al/a
del precetto, che la norma puo attingere, vana necessanamente 1ll funzlOne
fine degli anni '70, cit., 210. del suo contenuto prescrittivo.
18 Questo principio, limpidamente enunciato da A. FEUERBACH (Revision der Grundsat:ze Se la norma descrive processi biologici (o piii in generale accadimenti
und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 2' p., Chemnitz 1800, rist. ano Aalen 1966, percepibili con i sensi, puo raggiungere, ad esemp~o, u~ g~ado di pre~isione
12 s) e .s~to po~to d~la C:. Cost.. a base d~lla dichiarazione di illegittimita den' arto 603 c.p.,
che mcnml~ava II del.Jtto di «plagl?», de~cnvendolo come il fatto di chi «sottopone una perso- maggiore, rispetto ad altri casi. La norma che purusce ch1Unqu~ cagIOna l~
na al propno potere: m modo da ndurla m totale stato di soggezione». Con la sent. 9-4-1981, morte di un uomo" (art. 575 c.p.) ha, evidentemente, un maggIOr grado dI
n. 96, la C. <;:ost., nscontra~o che l'art. 603 c.p. prevedeva «un'ipotesi non verificabile nena concretezza rispetto a quena che punisce chiunque promuova associazioni
sua effettuazlOne e nel SUD nsultato», non essendo «dimostrabile, in base alle atruali conoscen-
z,e e~ esperienze, che ~ossano esistere esseri capaci di ottenere, con solí mezzi psichici, dirette "a distruggere o deprimere il sentimento nazionale" (art. 271 c.p.) o
I anmen~~nto t0t.at~.dl ~a p~rs~na», conc1udeva nel senso dena indeterminatezza den'art. a quelle che incriminano la rivelazione di segreti "senza giusta causa" (artt.
6?3, per <~I Imposslbill~a di. attribUlre ad essa un contenuto oggettivo, coerente e razionale»;
donde «1 assol.uta ?Tb.lr:an~ta dell.a .sua concreta applícazione». Secondo il pensiero della 618,621,622 c.p.).
Co~e, d~que, Il I,'nnclplO di tassativlta non solo «richiede una descrizione intellegibile della
Differente risulta, conseguentemente, anche l'efficacia vincolante della
fattlspecle», ma nsulta osservato solo «fintantoche nelle norme penali vi sia riferimento a previsione normativa nei confronti del giudice, che nei casi del secondo
fenomeni I~ cui possibilita di realizzazione sia stata accertata in base a criteri che allo stato tipo dispone indubbiamente di piii ampi margini di discrezionalita sostan-
delle attuah conoscenze appaiono verificabili».
ziale, quando si trova a giudicare della conformita di un comportamento
19 Oltre aquella richiamata nella nota che precede, V. anche le sent. C. Costo 27-5-1961
n. 21, e 16-12 -1970, n. 191. ' concreto al modello legale del reato.
. .2 o n"'di
pnnc~plo d'
:te~matezza tende, in ulti~a analisi, a vincolare il piil possibile l'atti-
vlta ~~terpretativa del ?I?dlce all!lle~ge positiva. E evidente, infatti, che quanto maggiore e la
preclSlone della descnzlOne legislativa del reato, tanto piil il giudice risultera vincolato dal
contenuto del precetto. In argomento, F. C. P ALAZZO, Il principio, cit., 131 ss., 296. 21 F. C. PALAZZO, op. cit., 37.
72 Parte seconda
La legge penale 73
Molteplici sono, comunque, i fattori in funzione dei quali si definisce il
rapporto fra generalita delIa norma e concretezza del precetto, dal cui diffi- d lI' to (come nelI , omlCl . 'd'1 0art : . 575 c. p) . , costruendo fattispecie
dato e even. '. cifiche modalita del comportamento
cile equilibrio dipende il grado dí tassativita e determinatezza delIa previ- · causalmente orz.entate, o BUlle). ~e ure sull'atteggiamento della vittima
sione penalistica. Giuocano un molo significativo, aquesto riguardo, la (
Come nel furto. P. '. FI~ art 614 c p). o sulla finalita che
. larto
' 624.Cd d· omlCl
n~lla VlOn:Z~~:~e ~ell'esercizio
10'. . . ,
natura del bene protetto dalla norma, la sua importanza nel sistema degli
(come arbitrario delle proprie.ragioni:. arto
interessi tutelati; il grado di prossimita delI 'azione vietata, rispetto al l'autore )SINe propo
momento delIa lesione del bene; la prevalenza di elementi puramente 92 consegue' m .mlsura
. plU., o meno ampia, una ,magglOre o mmo- .
3 c.p':., 7. della revisione normativa. Qqeste pnme
descrittivi o, viceversa, di elementi valutativi nella previsione delIa condot- re tassatlv~ta ~ determmate:zamOdali~ di redazione delle fattispecie pena,-
ta vietata; il grado di complessita dell'azione avuta di mira dallegislatore. considerazlOlll
Le opzioni di tutela del legislatore - la scelta, cioe, di tutelare con la ' .. d'suldetermmatezza
rapp0:t0 ra sono ...",en lungl' dall'esaurire I'argomento.
li e pnnClplo 1 ' r 'ani e risvolti che non ne consentono
pena determinati beni - e quelIa, correlativa, delI' ambito entro cui circo- Esso, fra l'altro, p:ese~ta lmP lcaz~~ per la necessita di fare riferimento a
un'ad~guata trattazl?ne m i:oe~::~~ affrontate, Una provvisoria ~onc1u~
scrivere la tutela, risuItano, per altro, decisive, poiche la struttura del bene t
protetto condiziona in parte anche la struttura delIa norma e la sua capacita tematlche che solo m segu 1 d'ffi Ita di pervenire ana enunciazlOne dI
di concretizzazione del precetto.
sione riguarda: c~munq~e, al. ~e:~oin via generale, determinate modalita
1 beni "materiali" (la vita, la salute, la liberta personale, il domicilio) regole puntnah, drrette a .esc q tr' to c n il p'rincipio di determinatezza.
hanno un maggior grado di "afferrabilita", dal punto di vista delIa descri- . 'penale per illoro con as o . '1
di normaZlOne ,. . l' .o e tuttavia posslbl e,
zione normativa, di quanta non ne abbiano beni, pur assai importanti, come Da un punto di ~is~a essenzlalmente c ta: fattis eci~ a forma vincolata,
il buon funzionamento delIa giustizia, l' economia nazionale, l' ordine pub- " '
gtamqu esta sede , dlstmanere,
~.da' un U~ la o, r . dp ......... ....... .. . dettagli"
" meno a,o
~ono c~i, i~ec~:~~: ~~:~:~ ;e~~ d~:~ ~enaLe
••

blico, ecc. Quanto piii ampia e la sfera di protezione assicurata al bene dal che uene. in (ad .es., arto
diritto penale, inoItre, tanto meno acuta e l'esigenza di differenziazione fra
le diverse modalita di aggressione, che risulta invece decisiva, quando si
·qual! s0E2..~ ~ .
624 c.p.) e fattlSpecle a fo ..~a ap~rta, 1
.n cui il legislatore appare mdlffe-
. XDiando invece la
tratta di isolare, fra tutte le possibili forme di aggressione, quelIe, e soltanto - ifi he modalita del comportamento, lillPec- ..-
rente alle spec . c ,. in termini di lesione o messa in perico-
quelIe, a cui la norma penale intende reagire. La tutela pen&le del patrimo- p!,evisi2ne sul r~"a~ ~ell ~1.9!?1' a aperta sono in genere quelle formu-
nio, ad esempio, si rivolge solo ad alcune specifiche forme di aggressione lo del bene protetto; fg.ttlS¡WC1e \t~rm , ., gl'a' avuto occasione di
ad esso e richiede, pertanto, un alto grado di differenziazione nelIa deterrni- lazioni normatlVe, ' causa1m ente.:=orzentate s " Pr j)éSC1<-\\)~~ LA ""7''11 \~r."
a CUt SI e T " . i I . - - r A r ['" ..
nazione delIe condotte punibili e nelIa delimitazione di una fattispecie di
reato dalI' altra. accennare. B..G.t<..&~"t:\ C~ ~:'fra elementi descrittivi
Da altro punto dI VIsta,. e ~SSl enale uelli' cioe che si con~retano: ~I!
Quando un bene, poi, e talmente importante da doversi difendere anche (in senso stretto e a. attl~ eCle p " ;, e elementi c.d. norma-
contro il mero pericolo di una lesione, ancor piii delicato e il procedimento ÜÍia mera descrizione.~l datl d~lla re 'ess;Io il ricorso a a Q,);~
di tipizzazione delIa condotta vietata, poiche essa non pub essere ancorata tivi,
· ...... , per l'intelligenzael cu;t~nte~u~o
...,.. d' sa da nue a mcnrnma ~~:c , ovvero aun glU nor-to
1 10 ~~....,_
al dato delIa lesione del bene, ma va connotata in base alIa potenziale ido- norma gmnulca lver 01 • • • ' . o non Eongono,
mátivo na. giuridico. Gli ele~~~~e~~::::~~zz:~ssend~i<iía jndjyi-
neita delIa condotta a comprometteme 1'integrita. Quanto maggiore, infine, n
e il peso di elementi valutativi nelIa descrizione del fatto vietato, tanto piii in lmea di masslIDa, probleml 1 . • . ridica (eventualmente extrl!P~
ardua risulta la concretizzazione del precetto, poiche essa richiede una o piii duablle con suffi~ie~te c~~:~~~ n:;::.:gll~truita della cosa soitráija';'sne
mediazioni culturali: pub giocare, qui, un molo decisivo il grado di genera-
lizzazione del consenso intomo ai valori fondamentali della comunita. Sono n.~~t ~a.'l~-e~::o~b~Ffattispec~ava_~
costl Ulsce. . .,. . d' ro rieta e !,!ossesso.
evidenti, ad esempio gli spazi che apre all' interpretazione _ ma anche
all'incertezza del diritto - una norma ~he, come l'art. 529 c.p., evochi il
m~~lvlh.L~m~_LE.~~=pms~ntaiio
Gli elem i normatlvl del secon o lp
invece aspetti di
. ostume
. bl t' 'ta trattandosi del nnvlO a re o e .~l k!(_."~-,,,
"comune sentimento del pudore" quale criterio ¡ondante per il concetto magglOre ro em~ lCl , _:!!. . petto alle nq~~u~
delI'''osceno'', penalmente rilevante. Quanto alla tecnica prescelta per con- ecc., ver definizione assal plU lUcerte e .!,U!l~o e d~s li atti "osceni", o deg 1~
trassegnare la condotta punibile, essa pub far leva indifferentemente sul ~. Si pensi, ancora una volta, alla defmlz10~,;~~__,"¡;¡¡;áhm¡:;::;1l~_ __
atti "cOñtr~~.-n~'J' "
74 Parte seconda
La legge penale 75
TI grado di detenninatezza della fattispecie dipende qui interamente, si
~uo. dire, dal grado di puntualita e conoscibilita delle regole di giudizio
nchlamate. ;~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~i~Lapre-
'~ analogica di non
:8, per altro, alquanto velleitario contrapporre nettamente fra loro due contraddizione, in forza del quale dalla ratio sottesa a un~ detennin~ta
opposte tipologie di nonnazione, a seconda che la Struttura della nonna sia disposizione (o dai principi secondo cuí e regolata un~ d~t~nnID~ta m~tena,
. armonia con í principi generali dell'ordinamento gmndlco) VIene ncava-
descrittiva, ovvero fondata, "sinteticamente", sul rinvio ad una fonte ad essa
estema. Non solo, infatti, salvi alcuni casi limite, la realta della nonna- : la disciplina di ca~
non regolatí. L' analogía costituisce
zione penale e contrassegnata da un intreccio di elementi descrittivi e di di integrazione de-1ílordinamento "
elementi nonnativi; ma c'e altresi da considerare che, da un lato, a nonne
~\~~, fondate, in apparenza, interamente su elementi desc~ittivi,- puo non corrl- Questo particolare procedimento di produzione ~Orw..ilt.jyª pon ~
\ ~~~po~dere affatto u~ tipo de~ttuoso s~~cientemente detenninato 22; e che,
ammesso nel dirjtto..pena1e che, in tal modo, salvaguarda 11 suo carattere dI
to~\ÍL
1

dall altro, anche gli elemenh nonnatlvl hanno una funzione descrittiva _ "frammentarleta", e con esso anche la sua caratteristica "incompletezza" e
~ ~,(t\"~"'sl'a pure bl'S g di d" 1 . , le sue provvidenziali "lacune" (v. supra, Introduzione, n, 2.4~ .
¡ICi....o o..;:. ~. . . o ~osa. una ~e l~lOne cu turale - a cm e assolutamente
I • Impo.ss.I~lle ~lnUnCIare. SI agg.1Unga che spesso elementi tipicamente In sostanza, allorche un caso c<?~9le, .sec2!2~~1~~t,l:l",t~!
<:;¡1e.s.C.r<-\i~\J~ '¿eScnttiVI -:- In quanto correl¡tti a dati della reaIta empirica _ presuppon- sottesa a una detennmata nonna.. dovreb~JIi:~l'er~ cor,.t~rnJZI~~,
r~ttl.V¡ gono tuttavla momenti valutativi: si pensi al significato dei tennini "incen- non puo tuttavia farsi rieñtrare nei t!ossi!>i~,~~letterall del te~­
I\<D.J..J_h::\~)dio", "disastro" e simili, negli arto 424 e segg. c.p. ("Delitti di comune peri- iiíaüVO,ilgiüdiée' en¡tl~ it~~' uO-m?.e,~~"~~lo~iCttn:zenf~,2,~~!?V-
\J~ LÁ ~ colo mediante violenza"). ve en o COSl a colmare la lacuna della prevlSlone le sla~~~e­
Ji:. A% <..Q.. In omaggio al principio di detenninatezza, il legislatore penale dovreb-
I «)v-. ce, possibl e neg l altri setton e 1 ord~~entol .• ~uesta re.g~l.a vale Sla per
~ de,..( . be comun~ue rifug~ire. dal ricors? ad el~m~n~i che siano destinati a restare le {acune dI carattere originario, sia per le lacune nconduclblh ad un muta-
~'\ del tu~to .l~determmatl, p.er .la ?l.ffi~olta dI nntracciare, anche nelIa sfera mento sopravvenuto nell'ambito delle situazioni regolate dalla l~gge pena-
~ . . . ~\) ~extraglUndlca, la regola di glUdlZlO ldonea a conferirgli detenninatezza. La le; come effetto, ad esempio, del progresso scientifi~~ e tecnologlC? 23.
~ x ~~nonnazione penale, inoltre, dovrebbe ridurre al minimo l'uso di una tenni- AH' esclusione dell' analogía dalle~ d~l ~lf~tto. enale SI sareb~e
~ nologia connotativa, carica cioe di elementi di valore ideologicamente non senza dubbio pervenuti in applicazione del pnnc o dI l,º-
neutri (associazione "sovversiva", notizie "tendenziose", ecc.) e, in ogni assenza luna apposl a ~~~!?l!!;;"-,,,,.,~~.,x''''"''"''fI',,,,,~~">,,",,,,,.,,,,,,,~,.,,,'I!'''''"'~~
ca ~ corñüíiql'rtresplicüamente ~~~2,,,,q.ellart;\"f: deue UlSpOSIZWnl su

L
caso, dovrebbe designare nel modo piu chiaro il bene che intende protegge-
re, dando anche qui la preferenza a tennini semplici e di univoco significa- legg~ !ñ'gener'líTe,'"c1l."eStáb'i\'isCe: "Le leggi pe!1!!,11 e quelle c~e!~~~~
too Infine, quanto piu la condotta vietata e lontana dal punto della concreta zione a regole generah o ad altre leggi non S! al?pIica!l(~.*0Itr:o!.S~1!U,~-l.>1
lesione di un bene giuridico, tanto piu la sua descrizione dovrebbe essere i~sse conSíaerati".'Né]Jüb-esservídubbio - n te qualche opmlOne
Pminuzlliosa~ le.!attispecie 4 a.!<?,~ vin~2~.!!.9:~~~[ll!- eS§5lre preferite
a que e a ~onna aperta." ,
contrana - cHe, attraveiSOiit fonñüÍa CieIPart.
costituzionale del principIO l egalitií. inclu a anche !~l
O. 2, e . .il.p!"ofi~
<~",....,,,,,._,,,,, ''''''"'''''''''''''<''''''C''''''''''''~''''<\~''''',,,,,,<'':t 'r
~!2Eta21.

4.11 divieto di analogia. (s; ...z.'.J"'~ ~ ~~,.:o-)


23 In relazione a quest'ultimo profilo del divieto di analogia puo :~sere ~tiI.mente ~corda~

~analogia, com'e noto, e quel.er!?~edimento in~!J?retativo che, in man- to che, per consentire l'estensione del reato di furto (art. 624.c.p.). allIp~tesI dI sottrazlOne dI
energia elettrica, illegislatore del 1930 ricorse ad un'apPosIta dISposIzIon~ (art. ?24, co. 2,
canza dI una espressa statuizione legislativa, deduce la regolamentaz1oñe"di c.p.), non potendosi far rientrare quel bene (se non, appunto, ricorrendo a11. ~alogIa~ sotto la
un caso non regolato dalla regola dettata per un caso siInile (~4f!J.,lejfis) nozione di «cosa mobile». Problemi de110 stesso genere si presen!ano,.ogg~, m r~lazlOne all~
criffiinalita da computer per la difficolta di far rientrar~ nelle fattISpe~Ie eSIstentI. cond?tte dI
aggressione patrimoniale, realizzate mediante utilizzazlOne non autonzzata, mamp.olazlOne ~
. 22 Si ricordi ancora, aquesto proposito, la vicenda della norma incriminatrice del «pla-
sabotaggio di software e/o hardware. In argomento v. CORRERA-MARTUCCI, 1 reatl commeSSI
gIO» (retro, nt. 18). con l'uso del computer, Padova, 1986.
24 Contra M. BosCARELLl, Compendio di diritto peoole, P. gen., 7' ed., Milano, 1991, 16 s.
o«f(...é. 8=-R\~¡NftNTI -'t:> ~~dC:';W::;¡ ~~_ ~ \N:)\..l-
?-,-~",4;L de-\ ~ .f'~'~\O c..o\.A.<.G>u.o-t~O 4:> \ftS)v...
¿pV\!P V\..O<,VU·¡;2. ~~ el'~ """-,U \?~V\l!~ 'vú){~-.J'..
76 Parte seconda
~\A... ~"ÜQJ.., 1<:._ q~~gg'fi?~a1e ?(,,,....e...(', g'O'-"-~O~7
.L (\OVJ ..Q..C~~C;)~
norma non sia desumibile il criterio di similitudine, alla cui stregua si
dovrebbero individuare i casi non espressamente menzionati 28.
Una questione di grande portata concerne, per altro, la definizione
dell'ambito corrispondente alla nozione di "leggi penali" nell'art. 14 delle
Prelegg i.
E pacifico che il divieto di applicazione analogica concerna non solo le
norme ,en;;¡¡p mcrumnatncI', quelle cio~~.2-Il~ura .M~.­
~, fiel: suoi ek;;;nti costimffiii e§~exWi!1i, l~!.~la!!,y~_~~i
<L!!:~~ li effetti enali ella condanna, le eventuali ctrcostanze
ag~¡>]!1ibilit~ ~c.; ma si estenda anche a quelle
'disposizioni che concorrono, in via generale a definire i presupposti della
punibilita. Si' . ' ' 'tener'
~Sh;"ge~~~~~,;,g....ana¡~9t~j~~~!l9'tlI?a:~~~: 1ale a dire ffl~"
relazlOne alle norme che d$l fattowQ,t\(xt;-
sto come"r!;l&to, o ipotesi di attenuazlOne e
- L' orientamento lár amente revalente della dot .
ammissibilita dell' analogia in bonam partem, anche se le motivazioni
addotte non sono uniformi.
In realta l' estensione analogica delle norme c.d. "scriminanti", che sul
piano storico e ideologico e postulata dalle stesse ragioni costitutive del
divieto di applicazione analogica delle norme incriminatrici ("tutelare il
popolo sovrano da scelte criminalizzanti non compiute dallegislatore"), sul
piano della teoria generale del diritto ha un fondamento altrettanto nitido.
1&. norme che "tolgono" illiceita al fatto llenalmente sanzionatqJ,~~1fon
son() norme enali ~sl...autonome norme'ñon penali, a:y"enti ef !?tto~
!.2.!!!1;¡;;¡Fin
S':!:-_!:.ll te 1ta giurjdjGQ.(,e ¡vaci~dkt.I!.~nale); ne
segue senza strappi la loro possibile estensione analogica, inibita alle sole
norme p'en~i in senso stretto, p'er le peculiari esigenze garantistiche che ne
presi4ianói ' applicázione29~
" .. . .' . ~

2~ f,er un caso controverso, C: ~p~t. 23-J-~961. n. 27. La qt¡!'s!i?nt; pguardava l'art. 121
del T.U.L.P:S. che vieta l'eserciZlP non ~t¡tP:fizzatQ del «J!1!lsti¡:t~' áinoul<lilte dí venditore, o
dístríbutoré di merci, generi alimenr!lti obáVaÍl!le, di sPritti o diSegni, d,i ¿~~~taio10, saltimban-
co, cantante, suonatore, servitore ¡li píazZi}, f~céh¡no, cocchíerl?, COhdut~~r§ di autoveicoli dí
píazza, barcaiolo, lustrascarpe, e me~tiP'i i:111~lp$hi» (corsivo nostro). Si p~s~rva che la nonna
non indica in modo unívoco íl par'lffi~tf0 all~ stregua del quale dovr!lbpero individuarsi i
25L • CAJAN!, Analogza,
. .ID Ene dir II 1958 360 mestieri «analoghÍ» ai molteplici enumerati nel corpo della norma. In argomento V. C. F.
26' . ." , .
Caso nso1to affennativamente da C ass., Sez. II, 20-12-1961, in Cass. peno Mass. ann., GROSSO, L' arto 121 T.U. delle leggi di pub./lliea sieurezza 18 giugno 1931, n. 733 e il divieto di'
1962,320, m. 545.
analogia in diritto penale, in Giur. it., 1961,1, 1043 ss.
27 Caso 29 In questi tennini, limpidamente, cfr., da ultimo, G. MARINUCCI, Fatto e scriminanti,
1961,463, m.deciso
1005. nega:tivamente da Cass., Sez. II, 10 dic. 1960, in Cass. peno Mass. ann.,
cit., 1228 ss.
79
La legge penale
78 Parte seconda
ste, e non a quelle, che si porrebbe la questione di una eventuale estensione
anal~: :~l~~~: ~:~:~n:!°rii:u~~:::amen~o peor l'~~ss~~ilita della codo per analogia.
f,!vore sara infatti suscettibile di estens~ anc e eVl~entl 1 lmutl, La nonna di
Va, infine, precisato che i1 divieto di analogía non riguarda le nonne del
to sia espressio~e di ~'-'-'_,,_Qne aI}~UPP'mtQ se o@iR'tQaR diritto processuale penale.
,,_ _ _~..&lp.erale-<kll.:QJ;gi!l~ d'
glUri~i~a, ovunque localizzata nell;ordinamento ~ e d t~ 1 una ~onna
'1':

effetti m ogni suo campo _ h ' , e s mata a splegare


c e SI 120~ anche m rannort di 11" 5. Legge e fonti subordinate. n problema delle c.d. norme penali "in
con un comando o divieto nenale aral:z-w-~-';I;:'~.Qu co lSlOne
""~_J'.,,_,_.
Non a caso.
$
u UlV __ &;;:"_m.,.,.:.E!- 1 za~,29,,l}~, l~fficacl, a
t di l ' :-:-'~ ,', , """,,~.'"~ bianco".
si tr~·-,,":,~-"',,~w~~m2..~!a SI n~pone !.rnm~?iatamente, uando
mach n?n di una ,nQWl~
iJ.PWlrtenep«: a1L.w;rligamentQ gmnarCñ ge~enÍle In una societa complessa come l' attuale, diventa sempre piu difficile
__ ~~slOne, mvece di uno s 'fi 1" , ' racchiudere in una singola nonna di legge i dati della realta che costituisco-
diritio penale S'' -'-al-l_N_l.. • pecl lCO ¡mlte mterno ano stesso
""~_.",,,' .lpensl e cause di estinzi ,.-- -("-,",'f"~Y'-' ,
ne oeua querela p ~I§1!!" remlSSlO- no oggetto della regolamentazf?Ue nonnativa; e risultano, quindi, sempre
o:~~75;1fCaüs; er o • cui -:' infra, vol. II)
piii frequenti, anche su! piano de'! diritto penale, fonne di etero-integrazione
normativa, attuata mediante il ricorso a fonti di diritto positivo non legislati-
3a, V), la ' (v, mfra, P, 3', Sez.
sti, e comun~m~nte ritenuta non arnmissibil e 1 ~a~l es~ressamente previ-
ve (regolamenti, decreti ministeriali, atti amministrativi in genere), a cui
dono Tñtero''ITí¿~''''~''!'"-I~'''''''-~'«-'--~ QUl, mfattl, non solo ripren- viene cornmesso, in definitiva, l'ufficio di conferire concretezza al precetto
penale; ma si ofi vlgore e lst~ze di certezza legale proprie del diritto penale. Questo procedimento di produzione nonnativa contiene il rischio di
analogico, ~1iad1:;~:~:~ msol~o~tabiIe osta~olo al procedimento collis
ione
sia con iI principio della riserva di legge, che con il principio di
..,' app lcazlOne analolnca delle n " h
la¿mO eccezlOne a regole gen al'" ( 'T·'~~-·"-""'"'!"'~"!""-~"''''·' onne c e
tassativita e detenninatezza della norma penale (e, nei congrui casi, con la
~~-:r-",",t-""m,",_",,~r
ener e, CI~. La llnea dI aemM . ,-",,,,,,,,.,.,,, "",,,,,,,~,,,.,,,,u,,,,,"'-"'~"""'-'~
1 arto 4 delle DISDoslzioni sulla le'-Q"17e in stessa regola della irretroattivita), nella misura in cui mette in discussione,
logia in bo~~m partem arnm caZlOne - ~uttora controversa - tra l' ana-
g al nena sua globalita, i1 requisito della pre-determinazione legislativa della. -~
7~lo::.: o~ ~i:Q..
~~
14 delle P I ' ( . essa) e quella ncadente sotto iI divieto dell'art regola di condotta, penalmente sanzionata.
n caso-limite e costituito dalla c.d. norma penale in bianco; espressio-
~u.n
. re eggl va traCCIata proprio con lo stabilire se il d' . t : I,)J.
profih come un limite ad una e 1 lVle o penale SI
sia la nonna di favore a d g ~era efifacultas agendi o se, viceversa, non ne con cui si designa l'ipotesi di una nor1lla penale contrassegnata dalla
oversl con 19urare c
.ome eCCeZl?n~ alla regola
. scissione del binomio precetto-sanzione, nel senso che essa stabilisce si la~~ ::;::.,'
sanzione, ma rimette interamente ad una fonte subordinata la detenninazio-~ {~...
generale della punibilita di una dete'
~v~n:::il ~
come reato. nnmata aZlOne od omlSSlone prevista
ne del precetto.
Q.!!.anto alle circostanze attenuanti (i ,.f'..
essendo le nonne cfi 1
• ,
r¡¡,a, vol. II) non VI e dubbio che .9rbene, non ~ dubbi~~e_~na
. vi al ~a ¡¡ifW!üL~ia da ri uardarsi~~s \ O_AI<-;
cí..J' 'l~, \
~tO e e wevedono dí esclusiva e caratteristica I!ertinenz~ . .
come mcostltuzlOn e, per 1 s
'1' '
c,OÑ",{~, ¡;l, ~
-;-:-_=-:-.~,!!!2..E~nale, SI debba escludere la loro estension al'- er sta 1 ue, pero, quan o SI I ronte a una vera e propria nonna penale 00r\. \ l..
,__,,,,,~---'-'~"'~'~~
L,. mtroduzlOne delle c "d atte nuantl generzche 30 ha rt - "e "an" ,oglca.,,,- "in bianco", e necessario esaminare preliminarmente diversi modelli di rin- ~~~.
llmportanza pratica del problema 31. m" ce amente smmUlta
questione dell' analogia. Bastera rifle~ereaC~lOl non ha a ~he ve~ere con la
vio a fonti secondarie,che si riscontrano nella prassi legislativa. ~ ..t~ ~ \j A .t:l
.~)Cominciamo dall'i otesi in cui la nonna di le e rinvia r- t,f,' el ey(;;,
la legge impone di considerar'
possono ben concorrere con :tr. e e attenuantl genenche - che
m ~:m cas? co~e una sola circostanza -
e a enuantI speclfiche; ed e rispetto a que-
miriazione o la maggiore specificazione della condotta vietata¡J!,d una f~
~"~~~ preesistente e .!len ciefipjta: in~stO caso i1 principio di legalita
non soffre alcuna l~erche, in réalta, la legge predetennina intera-
mente il pre~ sia pure Íiiediante il ríúv10-ao un testo normativo,
al
puo p:e~der~ in considerazione altre circostanze
30 nte
r:
Art. 62 bis c.p.: «lI giudice, indipendente '
dalle CIrcostan~e prevedute nell' art 62, carattei:~ ~~~,.¡h cm Señí~éñie ·~ita, peieS2~~~-
una dJmmuzlOne delIa pena. Esse sono considerat;e. , q~alora le ?-t~n~a tali da giustificare
rse
rnlli,;azione, diI~~mr~ }!l~~~,!l1~ il contenuto.
ll)Opposto sembra es~~re 11 cas~~~~~~~~~n
questo capo, come una sola circostanza la al o m ogm caso, al fml delI'applicazione di
costanze indicate nel predetto arto 62».' qu e pu anche concorrere con una o phI delle cir-
ancora esistente; e, in effetti, se la legge rimettesse alla fonte secondaria la
-,.-_ _ _ _ _- - - "..'m..'."~""'---.,..-,;rI~~~~M= ",,,¡¡.I.1m,,.;w~.\$Ilt~~""''''Wi~~"4
..
31 Come osservano G . FlANDACA - E. Musco, op. cit., 91.
La legge penale
81
80 Parte seconda
h ' anto dire alla problemati-
tassativita e dete~minatezza ~~ ~r;~~~o~: p:::~i vista contenutisticO.
.. detenninazione della ~a..di cQJldottirflemtlmeftte--stmzionata, iI contrasto
~...-"----=---- o. ~
,,~on 11!.!l~~_1~.~~,,~2'~l!!?~.~~1 !!J.:!tg,~Y,L4~¡~. DIVersamente stanno pero a della riserva di legge, conSI e a
c ~~,!2.~te non legislativ~¡j!l:_~~ol~ q,ol} .e e
d t rmina ex se
W _'"":'_ _ _

~f'I\r¡;..flO c.~ le cose quando: bb) la leg~!:~~~_Yi~~~~IA~ppna vieta-


1'illegittimita
~i~~fii~~l?J~il;ri~1~~~íi~~~~~~ii~~~,,~t~~~f'e~c~;~s~e;;=~
i , pero. adaltra fonte (decreto ministeriale, regolamento di esecuzione) di sp~

i ~~j.+b1lr~~~~~~~~~~~~f~:!!~1!;f;.~t;;;~d~~~f~~:;;;;~~
sostanze stupefacenti). L'integi'azione normativa puo risultare annnissibile,
a condiZione peró che la legge predetermini almeno i criteri in base ai quali
la fonte secondaria concorrera alla specificazione del precetto 32. Una volta
rispettataquesta condizione fondamentale, l'etero-integrazione ea:tnmissi-
bile, anche quando la norma di legge contempli la variabilita, nel tempo,
degli elementi del precetto la cuí determinazione e rimessa alla fonte secon-
darla (per esempio, nel caso in cui prevede il periodico aggiornamento di
elenchi, tabelle, ecc.). .
c) In tutti gli altri casi in cui una fonte secondaria sia chiamata ad inte-
grare, in via non puramente tecnica, il contenuto di un precetto penale, la
legittimita costituzionale del relativo atto legislativo statuale dipende dalla
misura della predetertninazione legislativa della regola di condotta penal-
mente sanzionata. Investita della qu~stione di. costituzionalit~, delle c:d.
n0!!!1;:,~1l~.~~~P}~ªs:.?~Ji·~~iiii;Q_~~:~~~~.I~~i~C2ii~t?,Jj!
t:~~~~~~~!l1rÜlsJl?i2~J,l\'?~i,!!-% neUa molteplicita delle sue impliGazio-
DI, ~1!'?'\"l~1;,~~~~~2W.2.~.v.~~u2~~.~~~1l!~~&~,5!~1~ ..v~l'!!? - non L'art. 25 c
~ d'
Cos. . del fatto commes-
eO"lJe "che SIa entrata.m YJ&Q¡!;<omlma",_",~-~--~",,,,,-
importa se dIVerSa da quella incriminatrice - a stabilire i. caratteri~ J.~ non m forz~!)}U~"M¡;¡¡;¡'''.''':''N.","","_."",.".m''''"'·f a di tutela elementare con-
. ltr'e~a costl'tuire'
~1?*~;~7J~~~7~Yia~~~~~~~a~n,*{?~~¡jj~tfl~T:~~o'n9nj~.~l~~!1:.. so-;;-"0" in VIa
. generale,.. una . . orm . .tii. h nche una precI- .
'ir;¡'arbitrio dellegislatore, il p~~IpIO ~I ~eltroattIv: ' a ~onnessione con
d 1 unto di vista polluco-enmma e, per a sua .
<;"'T;'oñeñfrun'eí'1to"'aelta~-e~e5suúíZlO'ílaI~c'~~~J~T;"'p~rtinenza del tema, sa valenza, a P .. 1 mediante orientamento culturale: 11
non tanto alla problematica della nsetva di legge in senso formale (e, inve~ la funzione di p~ev~n~~O:a~~~~~:are l' autore, solo quando esista come
ro, la questione in tanto si pone, in quanto esista una norma di legge che comando normauvo ~u~ . u' e altrettanto evidente la connessio-
contenga il rivio ad una fonte secondaria); quanto piuttosto alla regola della Iegge. Da un punto dI. VIsta SIstema co,
tt' 't' con il fondamento della responsa 1 Ita
b'l' ,
l rincipio di Irretroa IVI a
ne d e p ,; l ' h 'lita della norma, ne presup-
enale che, presupponendo almeno a conoscl, l . . .
p . " . tutto l'esistenza e la vigenza nell ordmamento POSItI~O.
32 L'art. 14 del O.P.R. 9-10-1990, n. 309, ad esempio, vincola aben determinati criteri pone InnanZI ., ~"n"l¡> ,,¡'l'I entrattil'l i!l..JQggre Sl Qe:\,\efar
l'inclusione delle sostanze stupefacenti o psicotrope nelle tabelle, previste dal precedente arto .. Per stabilire quando una legge ~-ll' 1 : (art~·t '70 e ss.
13, da approvarsi con decreto ministeriale. - ' , al' ull Tnn 10"azlOne de e ,.~ .
ricorso alle (e.g~U\ll,Sª,IU;~.... ..,.J.~"_,,",,C_'-'" . ""', ~.t~\. 5ull.~
33 In questi termini la sentenza costituzionale 8 luglio 1971, n. 168. La decisione non
mancO di suscitare riserve in dottrina, non per i principi in astratto enunciati, ma per 1'applica-
--cPst., artt. 10 e ss. Disp. sulla legge m genera~;~=, . '4~A.C.o::t: 'O lQ.Lfft "'11 ;
zione che la Corte ne aveva fatto, in concreto. La sentenza, infatti, dichiaro non fondata la que- . ~ ...e..\):l~O ',\(', ~\~ oeti
stione di legittimita dell'art. 650 c.p. che punisce il fatto di chi «non osserva un provvedimen-
34 C Cost sent. n. 168/71, cit. di he per I"\.D\~
to legalmente dato dall' Autorita per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o d'ordine 35 ~. 11:'CO. 1 delle Disposizio~i della legge in generale: «La legge non spone e
pubblico o d'igiene»; con cio non sembrando affatto descrivere «tassativamente» - come inve-
ce affermato dalla Corte - tutti gli elementi costitutivi della contravvenzione. l' avvenire: essa non ha effetto retroattivo».
83
La legge penale
82 Parte seconda

Va segnalato che, a differenza di quanto sottolineato a proposito


dell' analogia,d di~~EE!i~~I.l~ t~.lIg~!ti..Y~L(l~!!a)egg~."ReDale con~
~m~Ju"W~ Wm;.1Qiche, anche nOIJ,~~i, 9.!J::.!!.Lpgtt~!>~~_d1Jlend~­
re la rilevanza penale sopravyenuta del fatto; ivi comprese le disposizjoni
co.!!..~n~~_~~ro~~W~i!lDrJ'gQtrunx!!to, decreto min~­
steriale, ecc.) c~~~~!.~_~!!.~~",~w~",~!",,~.,!I;J)~~~~~~..,::,~!!~J2,il!.Ji.l.,S2"
(supra, 5). Se, ad esemplO, un elenco di sos~ noCiye il cui qso sia yietil;;
~"'--:---:':-";"'--'!"--~--
~~ne!V!gz~l_al!m!aULY~~[~i2~!!2\w~,~~ll!!l~...?i nuove
-";?~~&.Puni2!li,~,!~!~~~!~~,2~i!!~~~1l~~.,z,2.~~l!1Rlat~
~l!,~~!TI2.!t~,j~~~t!Wl~JJ!L~,~~5:~~~,!:yL!M~"~~!!t~.i!l,,~!g;~!~
norma integratrice di fonte subordinata. Anche le modificazioni in malam
partem delle norme dI "parte generale", da cui derivi la punibilita di un
fatto che in precedenza non sarebbe risultato punibile, soggiacciono, ovvia-
mente, al divieto di applicazione retroattiva.
Ol,lanto all'altro termine di riferimento (il tem o in cui fu commesso il g~~~
(art.
fatto) esso dev'essere sta lItO, per i fini che quí interessano, avendo n . ..10 costituzi
pnncl ___ . , el tt ~clle diversa-

=~;;;~~*;f:!~tiiifj}i~~~';;:e~~~;:~f:~i~9:~~~,,,
-"''':'~
3, co. 1
'co;t.) , .2oiche eVrl" 1" ~,_aptªM,ª ameDL . '
. .T"¡""'3"''''~ .. d nna _ o comunque
~
mente vi sar~b che scontano un~
~.w,w,.w.~,..",_·.'"''ffl.W~''' . • 'd' h ti - ner ayer c~º"JJlktanp
-t v..cv..... ~CW.JP (cioe il risultato lesivo, causalmente connesso all'azione, e di risentono conseguenze glUn lC e nega ve """"\~-' . . ' '
regola necessario per il configurarsi dell'illecito penale) si potrebbe incor- .l reahzzaz. . .lone, donq ,l'__Il%.".,.9L~~y,."",,,_,m,·,,
br ionp. delIa__ legge mcnmmatnce, n0l!",e
,,~,,,,,,,,,,,,,,,,w,,,.,"''''·''dn'··''~''··dNan-1··''M··o
CU
rere proprio in un'applicazione della legge penale, in flagrante contrasto _laiu.....oggetto ~'<1 "~1,~$1j,~""~.r~~ MiWJ;'~,"f,~,·,,,,",,·
·,,····,'''··''''''d:· __

1.. di·.vleto
. nenale.
,
In ogm' caso anch e a presc In ere
' .
a eSl -
P _'""''''.-'"''~''''''.''!''''''''''''''l''N·'''~'···''·l· . tto al quale
con la ratio del divieto di irretroattivita. Se l'evento suerifica AJJna certa 'he def pnnclplo dI uguag lanza-nspe . si potrebbe . m qualche
d!~:anza di te~o dal ~~~~~Jl~~i.f?J}~, j!:1[~!tid~J~ n0rIDll incrimi-
d evocare la disparita di situazioni iniziali- vlene glUstamente osse~ato
natñc~v~~nuwªta neJ~.riq~g,gj~!~!!ll?2.jmsr~,g~PJ~,,ªjl..cDlllIlÍllleJlW-.
~o o l'abrogazione di un illecito penale costituisce il ~isultato dI una
cale, se. dl' compatibilita fra la condotta in questione e l'mteresse collet-
~1l'azion~,~(!1.W,...~~L~~l?!~}:;~,~.".S9wm~,,,tl<~I,ú»,,e il verificarsi.ºelr.eX~ v utazlOne . . .
. arebbe quanto mai "irragionevole" continuare ad mfllggere un~ punl-
l' ~utlre~",~e"I!~~~~tRl!n~tq~~!lU~Qj,. UW!..,nQ.J;ma.,Jla",llÁ. . nqn p~~o~~~,~e tlVO, S . 'd' 36 S lo lffipro
. fatto ormai tollerato dall' ordinamento glUn lCO . o -
(e,:::,,"~ t;t!?~~S~~~~~~9, ~~a.:!!2'ffl<!~ll!lm~§§,l!.iJJ~~»J:ri;\rQ~JJ,ª,~!.lIuiSQ1\WQ!lMm.. ZIone per un
. d unque, 1'1 c 2° dell'art
fi' .. . t al
"YS\Qn.til.",'w -. pnamente O . · 2 c.p. potrebbe de mrSl lsplra . dir o
. ., 'd del "favor rei". Questo costituisce, invece, come SUbltO e~
Naturalmente, la praticabilita del criterio della condotta, al fme di stabi- pnnclplO c. . . d 11 . e dl
tire il tempo del "fatto commesso", comporta che si tenga conto delle pecu- mo il fulcro della disciplina codicistica, nelIa matena e. a success~on d'
liarita strutturali del fatto stesso e della corrispondente ipotesi di reato. Ad
leg~i penali, che presuppone, per definizione, l' assenza dI una SOluzlone 1
esempio, nel reato omissivo (in/ra, P. 3a , Sez. 2a , ID), il tempus commissi continuita nella rilevanza penale del fatto.
delicti coincide con l'ultimo momento utile in cuí il soggetto doveva agire,
e non ha agito; nei reati caratterizzati da! protrarsi della condotta esecutiva
per un certo tempo, sara rilevante solo quella parte di condotta realizzata
dopo l' entrata in vigore della norma, e cosi via.
Alla regola della irretroattivita del1 a ]~lme penale fa d!l..2!.':'22j?.!~LiL
contra osto pn • ·~.~Q~~p~pale: ~
che essa non si sua a b r ' . nel
36 Come sottolineano G. FlANDACA - E. Musco, op. cit., 77.
s
84 Parte seconda La legge penale 85

6.2. "Favor rei" e successione di leggi penali. do cioe, la rilevanza penale della condotta oggetto della norma sostituita;
ovvero se si sia in presenza ..2LP;1)!l t0t:a!eq~ Solo
<ii"el primo caso, come si e gia detto, trova mgresso la disciplina dettata
dall'art. 2, co. 3 c.p. con il conseguente obbligo di individuare la norma
"piu favorevole", da applicare al reo 37. S\o.".u,...o i~, ~~ c;AJ \.lMJL, ~~
cabile". a irrevo- . .,. . ..~~. '.'-" ~
SI tratta, pm preCIsamente, dI stabIlrre Srta--VIce a normatIva SI confi- ~(..u::~ñ~V~
..... P;r~he si possa parlare di "successione" di 1 . . ti . . . guri realmente come sostítuzione di una nuova a una vecchia disciplina, ~(J-.~ ''f!,.J.Á."l'
de11''''' 2 3 ' .. ' . eggI. aI,_IlI~gb effettI
s~· , co. c.., e necessano ~~lo Sl?!lll!.9-r..Lameato co~- relativamente ad unfatto che, essendo gio previsto come reato dalla norma J:l!.. ~\.,.t~tINi.
te : ' . e, pur attraverso il susseguirsi ncl abrogata, continua ad esserlo nel quadro delta nuova normativa. Per non \Ó~....t .
ropo 1 a 1 egIs atlvI dIve c e o concemono Se infattI' l'
legge " " fi . " , a nuova correre il rischio di apporre l'etichetta di "legge piu favorevole" ad uJla vera t,~
cr~a una Igura. dI ~e~to del tutto nuova, ovvero se, ne11' abrogare e propria abo litio criminis, occorre dunque attentamente verificar~ se
una .preesIstente norma mcrunmatrice, non vi sostituisce alcun altro precet- il mutamento di disciplina giuridico-penale lasci tuttavia emergere un
to di contenuto analogo (dand " 1 nueleo comportamentale, di cui si possa dire che era punibile alla stregua eJG!l. . . \Á ~
" . o, ClOe, uogo ad una mera abolitio criminis)
non v. e. ~he da applIcare le regole generali sulla irretroattivitil e su11a no della disposizione abrogata e che punibile e tuttora. Solo aqueste condizio- ~O ~.....,..,
ultrattIvIta delle norme penali. Vi e invece n ni, infatti, si pub ritenere non violato il principio di iretroattivita della legl;?;~~~,~t i~A
co. 3 quando una - ' ,
penale. finA _ ,+-,
Scarsamente problematíci - salva la determinazione del regime san-ft'·~·....~ 1<..>'" ü ..~
zionatorio piu favorevole - sono i casi in cuila legge modificatrice "rifor- ~ ~ '"
mula" si il precetto, da un punto di vista linguistico-espressivo, roa non
~ , innovando in '. . una norma preesistente lascia alcun dubbio circa il fatto che la nuova disposizione ricopra esatta"
~s¡ '~ . ' qu~sIaSI . m essa contenuta. Nell 'ipotesi mente l'ambíto di applicazione di quella previgente. Lo stesso dicasi per le
~. ~, sub c) nentr.ano InnanZI tutto i casi, nei qualí, restando inalterato il conte- ipotesi in cui la legge modificatrice, lasciando intatta la punibilita delle
t'~,~" fV~ut? precett~vo del~a norma penale, la nuova legge si limita a modificare il condotte originariamente incriminate, aggiunge allo schema típico del reato
V\J.... \N..IOW~Ime sanZlOnatono del reato: innovando, ad esempio, la pena nella s e- altre ipotesi, o modalita, di condotta, prima non incriminate (che, pertanto,
~ ~ ti. ov:;:. , oppure aumentandola o diminuendola nel minimo e/o nel massi~o' risulteranno punibili solo se poste in essere dopo l' entrata in vigore della
~troducendo o elimin~do l'applicabilita d~pene accessorie o di misure di
~Icurez~a, .o:,ve~o m~d¡fi~andone il regime{-applicativo; creando o rimuo-
endo lIm~tI all ~ppl~cazlOne della sospensione condizionale della perta, 37 Un discorso a parte conceme quelle ipotesi di modificazione delle norme penali che la
:c. In tuttI questi caSI: ~essun dubbio puo sorgere sulla perdurante rilevan- dottrina definisce «mediate» (T. PADOVANI, Tipicita e successione di leggi penali. La modifi-
d lfe~ale d~l !atto,~~,e, m genere, sufficientemente agevole la ricognizione cazione legislativa degli elementi della fattispecie penale incriminatrice o della sua sfer~ di
applicazione nell'ambito dell'art. 2, 3 comma, c.p., in Studi Delitala, n, Milano, 1984,991
e a Spos.lZl0ne PI~ f~:or~".ole" (sul punto v. comunque, infra, 6.3). ss.). Si tratta dei casi in cui la classe degli oggetti sussumibili nella fattispecie muta «in conse-
Del pan agevole e 1 mdIvIduazione della regola da applicare quando guenza di atti o fatti che non incidono sulla sua struttura, ma solo sulla possibilitil di applicarla
sem~re fermo restando il precetto, la modifica riguardi determinati ' ad un determinato caso concreto; atti o fatti, dunque, che si riferiscono ad elementi della fatti-
P?StI della punibilita, come potrebbero essere, in concreto' un nPuroevsouPe- specie concreta rilevanti per quella normativa, non gia direttamente a quest'ultima». Gli esem-
dIverso termin d' .. ' . pi proposti sono quelli den' abrogazione di una figura di reato, rispetto alla q1lale si era in pre-
una .. e.I pre~c.~z~one, la introduzione, ovvero la rimozione, di cedenza verificata una calunnia, o della revoca del provvedimento arnministativo che non era
condIzI~ne ~ p~bIlita, la sostituzione della perseguibilita a querela stato osservato; dell'esclusione della qualitil di p.u. in soggetti in cui era in precedenza ricono-
con quella d uffiClO o VIceversa, e simili. sciuta e che nel possesso di tale qualitil avevano cornmesso delitti contro la P.A. Vi si potrebbe
utilmente aggiungere 1'ipotesi dell'abrogazione di un illecito penale, a cui consegua la non
punibilitil di un fatto di ricettazione (art. 648 c.p.) di cose provenie~ti da quel reato ovvero di
un fatto di «procurata inosservanza di pena» (art. 390 c.p.) commesso in favore di un condan-
nato per quel reato. Tutte queste ipotesi debbono essere tenute ben distinte dalle modificazioni
«immediate» della fattispecie incriminatrice; contrassegnate, cioe, da un intervento del legisla-
tore che incide direttarnente sulla struttura del tipo di un determinato reato.
86 Parte seconda La legge penale 87
nuova disposizione); o, all'inverso, restringa l'ambito della punibilita
escl~d~ndo aleune condotte che ricadevano nella previsione della norm~
S.oStltUlta (e che, pertanto, da quel momento in poi non saranno piu punibi- nuan O applicarsi ai caSI non contrasse nati d e eme C1 1 - ~ lL ~/I..
h, anche se commesse sotto il vigore della disposizione modificata: arto 2, a normativa su a successione di leggi - con la conseguente ricerca ~ ....,...(
C? 2). ~~he quand~ la n.u0va legge scinda la condotta vietata in piu ipote- legge piu favorevole - si ~~lichera, quindi, soltanto alle co~do~te,~.tt.
SI o. addmttura ~e npart1sca la previsione fra piu disposizioni di legge, caratterizzate dall'elemento spec1al1zzante, che sono state, per COS1 due, ~"-Y~ I
lasc1~do t~~av1a sop~avvivere ~er intero l'ambito di rilevanza segnato "estrapolate" dalla vecchia disposizione (che gia le contemplava) ed inseri- ~, ~,.¡
dalla d1Spos1zlOne prev1gente, un problema di successione di legge si pone te in una nuova, autonoma previsione 40. Anche nel caso inverso al prece- \Iv. v . .r
s?ltan.to se .l~ nuova. legge abbia apportato modifiche al regime sanzionato- dente - quando, cioe, la nuova norma incriminatrice copra l'intero ambito
no del reatl In questlOne 38.
coperto dalla norma preesistente, togliendo al tempo stesso rilevanza ad..t ~
. Ben piu problematiche sono le ipotesi in cui la v.ecchia e la nuova unO o piu elementi specializzanti in essa presenti - la soluzione dipende ~'t ~"",J
diSpos1zlOne SI un ra ¡roño tare¿fieüii~ di esse slPoss a defi- dal fatto che la disposizione preesistent~ sia sta~ o m~no a~rogata: Se lo e1 \e.h.~,,")
stata, vi e un fenomeno molto chiaro di succeSSlOne dI legg1 penali, ex arto .~.
2, cO. 3, c.p. e dunque ai fatti commessi sotto il vigore della vecchia legge, ~ 'T,»,
che risultino sicuramente punibili sia alla stregua di essa, sia alla stregua . J~
della non disciplina, si applichera la legge piu favorevole. Se, invece, la t' ~~"\(,
"Quando piu leggi pena~i o piu disposizioni della medesima legge pena- vecchia normativa e rimasta in vigore, per i fatti prima non rilevanti (e
le regolano la stessa mat~na, ~a. legge o la disposizione di legge speciale divenuti tali solo dopo la creazione della nuova fattispecie) vigera il divieto
deroga alla legge o alla d1Spos1zlOne di legge generale salvo che sia altri- di applicazione retroattiva della nuova disposizione, mentre per quelli gia
menti stabilito". '
preveduti nella vecchia disposizione (divenuta "speciale", dopo la creazio-
Al ~guar~o ve~o~o individuate, con riferimento alla disciplina della ne delle nuove norme) continuera ad applicarsi la precedente incriminazio-
s~ccesslOne dI legg1, dlVe;rse ipotesi, di aleune delle quali la recenú<, legisla- ne estando dunque escluso un fenomeno di successioni di leggi penali.
ZlOne penale offre diversi esempi.
na ulteriore i,eotesi da consiºe~em~ ils;"ll,§.<? W..Q..ui all'abro-
a nu~va disJ?Qsizione tillUUlJK;e 1'~~9~ precettjVQ dí una gazlOn:di ~ norma incriminatrice speciale, non sostituita con una nu~
prees1stente, aggiungendo ero al ti o della condotta i . . ta
uno o PI e~emen 1 specIa 1zzanti" che, quindi, ne delimitano ulteriormente
1~.Jm~ c~~ u sto cas li effetti_della vicenda normativa
saranno d1vers1, a seconda c~e vi ~~~~~~~""""~,,,::.....a...b...r...oBlgliíiaziiiliioi''O;;.;:ne
del contenuto della comunicazione o conversazione, solo quando avvenga «mediante qualsi.asi
mezw di informazione al pubblico». Non altrettanto pacifica si puo dire, invece, l'attuale
disciplina dei fatti che erano, in precedenza, incriminati rispettivamente dagli artt. ~23
«<Abuso d'ufficio in casi non preveduti specificamente dalla legge») e 324 (<<Interesse pnva-
to») del c.p.: disposizione, quest'ultima, espressamente abrogata dall'art. 13 della 1. 26~4-
1990, n. 86 «<Modifiche in tema di delitti dei pubblici ufficiali ~on~ro la pubb.lIca
Arnministrazione»). Sui molteplici problemi di successione di legge, SUSCltati da questa nfor-
ma, cfr. AA.VV., Commento articolo per articolo alla l. 26-4-1990, n. 86, in Leg. peno 1990,
la}egge che risulti piu favorevole 3 • 263 ss.; nonche i contributi raccolti nel volume 1 delitti contro la Pubblica Amministrazione
~~~ dopo la riforma (Atti del primo Congresso Nazionale di diritto penale), Napoli, 1991.
40 E questo il caso dei rapporti fra l'ipotesi generale dell'art. 640 cpv. c.p. (Truffa ~n
damIo dello Stato o di un altro ente pubblico) e l'art. 640 bis c.p., che prevede una pena pUl
38 ~ il caso dell'attuale formulazione degli artt. 334 e 388 co 3 _ 4 c p fr' al' elevata nel massimo, quando il fatto «riguarda contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovve-
state "dlstribuite" le previsioni, prima tutte ricadenti sotto l' art 334' , . . , a 1 qu 1 sono ro altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello
~ . ~
Stato, di altri enti pubblici o delle Comunitil. europee». E dubbio, invece, se l'art. 640 bis,
PUO valere c~me e~empi~ quello dell'art. 617 cO. 2 c.p., che originariamente revedeva introdotto con l'art. 22 della 1. 19-3-1990 n. 55, debba ritenersi anche abrogativo dell'art. 2,
~me reato la ge~enca «nve.lazlOne», senza giusta causa, di una comunicazione tel~ rafica o cO. 1, della 1. 23-12-1986, n. 299, concemente l'indebito conseguirnento, «mediante l'esposi-
di una conversazlOne teleforuca fra altre persone se dal fatto "osse de' t g
1 1 8-4 1974 . ' nva o nocurnento; e che zione di dati o notizie falsÍ», di «premi, indennitil., restituzioni, contributi o altre erogazioni a
, n. 98, e stato modificato nel senso di prevedere come reato la rivelazion~
l'
con a. - carico totale o parziale del Fondo europeo agricolo di orientamento e garanzia».
88 Parte seconda
La legge penale 89

cie e alla misura della pena prevista, all' eventuale applicabilita di pene
accessorie"misure di sicurezza, ecc., ma al regiII?-e dellap'unibilita, nel suo
insieme. Se, ad~e~empio, ,per un,rellto, originariamente perseguibile c;li uffi-
cioTa-'ieggeintroduce la perseguibiliffi a querela di parte, o .viceversa, si
do~a:appiicare, in quanto piu favorevole, la legge che dichiara il fatto pe~- (f.s::-
s~guibile, solo a querela di parte: come e c?ncret~~nte a~ve~uto a ptOpoS1-
to delle lesioni volontarie lievi in danno d1 pross1m1 cOIllP~Iltl (art. 582, co.
2 c.p.,mo{lif. diíÜa L2o"gennaTó"1963, n. 24 e successivamenté dall'art. 91.
24 novembre 1981, n. 689). . .. .. . . ',' \l,CM.~fol"l\I,)..>"d
I! rapporto~::"~,!.~~~.::~~~~!e!m~;m~,;~.~=~~:e~~"~~~ u.
ClOe comparan o 1 ns a !". e ~EE.!.1~ , •.,-"'~ ';,f¿.{ :r<tfie;k~r
,,'¡¡¡¡'¡¡IIlIilJ-
J~~~l,.!1~ll~$t~~pnctá.. eio. significa ch,e .~'!,n!1;g~e:...~lo, ~i(., ~f~!) 1:)
elevasse la ena mID1ma a hcablle ad un reat~, ma conte~e~~ ¡ "" . "
!,P..iE~~~qJ¡U1JJlli~ª",~",yj~~~~":~J~&~'!1~J;~~~<!J~~a,w"10l>~~~ ~
pi~ f~~~~~~1~~~,se~Q!}Qª'&~~~~!-~J?1t~,;~~~tS~~~1~!l,~11
iíÍinimo o~l ,m~~,~~~.!!~tll~ Del pan, nel caso d1 ~as ormazlOn~ di un
üréc~'ileda deiitto a contravvenzione, questa mod1fica, da cons1derar-
si in linea di massima come favorevole al reo (per la minore gravita delle
conseguenze giuridiche genericamente connesse alle contra:ven~ioni:
rispetto ai delitti) potrebbe tuttavia risultare sfavorevole, nelIa m1sura III C~l
consentisse, ad esempio, la punibilita di una condotta che non poteva conS1-
derarsi punibile nel quadro delIa precedente normativa, perché realizzata
non intenzionalmente 43.
41 Con l'opportuna avvertenza che la norma generale, per cosi dire, non succede «a se
stessa», bensl a ,!uell~ speciale a?ro.gata, la cui previsione viene ad essere inglobata nella
Va infine s,Q.tWjn~".2~~<J,Y~J"~,,,,~~~~~WU
~ ~ . .. .. .
norma generale ?la eS1stente, e qumdi senza alcuna lesione del principio di irretroattivita. (T. favorevole non conceme soltanto i rawom fra n0!Jlls.ws<om!Patpc! Sllecta-
PADOVANI, op. clf., 1004). rr:-;;;;it;;n-;7ariazioni interven.ute in norme di parte gcnetale da (;;,ui
42 9uest'~ltima ipotesi ricorre nell'abrogazione, con l'intero titolo X del c.p. (<<Delitti -;~e~~n es~mpio puo essere costi~u~to
contro 1 ~tegnta e la s~ita della stirpe»), anche dell' arto 552 c.p. (<<Procurata impotenza alla dall'elevazione del limite d1 pena suscett1btle di essere sospesa cond1ZlO-
pr?CreazlOne») che pumva con la reclusione da sei mesi a due anni e con la multa il fatto di
chl, col ~onsen~? ~l s?ggetto passivo, compisse su di lui atti diretti a renderlo incapace alla nalmente (art. 163 e segg. c.p.) e dalla contestuale modificazione delle con-
procreazlOne. L Ispu:azlO~e complessiva della riforma attuata con l' arto 22 cO. II della 1. 22-5- dizioni che ostano alla sospensione stessa (cfr. arto 11 D. L 11 aprile 1974,
1?78,.n.. 194, rende mfattl m~ife~t?, al ~i la di ogni ragionevole dubbio, !'intento legislativo n. 99 e arto lO4 L 24 novembre 1981, n. 689).
di legl~ru:e le proc~dure ~ s~nhzzazlOne vOlontaria, e non gia quello di renderle punibili
co~e leslOm volontaríe gravIsslme (art. 583 c.p.) sanzionate con la reclusione da sei a dodici
ann¡; e~~~o ~~, si otterrebbe ove si ritenesse che le condotte previste dall' abrogato arto 552
fossero riflUl~e nella figura generale delle lesioni volontarie (il consenso del paziente non 6.4. Successione di leggi temporanee, eccezionali efinanziarie.
potrebbe funzlOnare come causa di liceita della condotta, perche urterebbe contro il divieto
de~'art. 5 c.c')'. A conclusioni opposte si deve pervenire, invece, per quanto concerne la sosti-
tuzlOne della figura dell'infanticidio «per causa d'onore», con quella dell'infanticidio com- TI comma 4° delI'art. 2 c.E. stabilis<;:e "Se si ttj!tta di leggi ecc¡;:z;ionali o
messo dalla madre. <~in condizioni di abbandono materiale e morale connesse al parto» (art. teml;oranee, non Sl apphcano le disposizioni dei capoversi precedenti".
578 c.p. co~e modifl~ato dalla l. 5-8-1981, n. 442). Qui la condotta di infanticidio commesso - _ _ _ _ _ _.~J ..... $¡~;~~,~-~

<<p~r ~~usa d ono:e» viene appunto ad essere riassorbita nella previsione generale del delitto di
omlcldl?, a segUlto dell~ espressa ab~ogazi?ne della rilevanza penale della «causa d' onore»,
con ~ cltata 1. 442/81, drretta a soppnmere il trattamento di favore riservato dal c.p. ai delin-
quentI per «onore».
43 Cfr. artt. 42 e 43 c.p.
90 Parte seconda
La legge penale 91

mente non realizzabile con l'applicazione retroattiva della nuova nonna-


mediante l'ultrattivita della nonna abrogata. Meno giustificabile,appare, per
!\lt¡;:9, nei casi in cui una successione di leggi e ipotizzabile (~i ~ensi, alla
semplice modifica della sanzione prevista per un reato fin~zI~o), l.elu-
Ji ~~ r La "deroga alle regole della retroattivita dell' abolitio criminis e della siOlíe della regola contenuta nel co. 3 dell'art. 2; non essendo In dIscu.ss~ol).e
ji ~..Q. legge piii favorevole ha come ovvio fondamento la contraddizione che si l'an della punibilita, davvero non si comprende perche all'autore dI un
., .,~avorevo1e 46 .
n~\U.~ instaurerebbe fra il carattere contingente delle leggi in questione e la loro reato fiscale non si potrebbe applicare la legge pm
li~\.~~l,¡'~oapplicazione
I e.v. "' 'l" fuori delle situazioni e dei tempi previsti ovvero la loro disap-
.
[¡ ,lM-\VA S A p IcazlOne, per effetto di una legge successiva, proprio ai casi e ai tempi per
1I~- .~l<L i quali erano state concepite! In Particolare, l' abolitio criminis, del tutto
6.5. Leggi dichiarate incostituzionali e decreti legge non convertiti.
li ~ prevedibile con il ritorno a situazioni non piii "eccezionali", e addirittura
1: ~~~.".\o~atlt~c!p'atamente prevista per le leggi penali con validita solo temporanee,
:1 ~,QJ. lul'!lo" priver~bbe queste leggi di ogni efficacia di prevenzione genel:"ale. D' altra
:1 ~,;UJ,JJ..Q.iirO-fJ p~, Illo~o e:entuale contenuto piii favorevole al reo - rispetto alla nor-
Vlel \WJb-::> m~t.lVa ordin~a - n~n potrebbe mai giustificarne l'inserimento nel mec-
, J camsmo prevIsto dall arto 2, cO. 3 c.p., dal momento che la loro maggiore
~r·1 ~ ., mitezza deriverebbe, per definizione, dal carattere straordinario e/o contin-

.
~ gente del contesto nel quale, e in funzione del quale, sono state emanate.
~. ~.l tI~ Vn~a~o a parte e costituit~ dalla disciplina dettata per le lesgi fipíW¡t
-t ne ~nlh. 20 della l. 7 gennalO 1929, n. 4, che stabilisce: "Le disposiziom

r
~ ~~¡"~~ali .~~lle. ~na~~~~.l
le&gi ...J si,appli,cano ai fatti commessi gujilldo tali
.g,U ~,..Qr¡),\{,.. sposlZlOn.I erano In vIgore.. aqcorch~ diseosil;ioni ~~~e siano abro-
\Q.Qt.~~ gate o modlficate al tempo della loro applicazione".
iJ . J ' ¡ - Secondo iI giudizio",(ieIÍa C. CostifúZí~, l'ultratti;d,ta delIe le,Ui
~ena1i fInáilzi~!.-g"{l!~~~~~~s.~e primario alla
n'SCO§s,I.2,.~1t~l.¡:ri,Q,uti'';''44, che giustificherebbe la disparita di trattamento, á
'"'Sj'áVóre dei soli autori di reati fiscali. La dottrina prevalente non condivide
queS~)lSsUp.t(), rilevando che, per interessi di pari o maggiore rilievo _
rispetto aquello della riscossione dei tributi - non si riscontra alcuna dero-
ga alla disciplina comune. Si e pero ancl;le o¡¡servato che, nelIa vicenda
d~I1e le~gi finanúarie, alla continuita dell'illecito tributario, nelIa sua
essenza didisvalore,fa riscontro, di regola, una totale eterogeneita dercon-
tenuti nonnativi, irriducibilmente legati alla disciplina dei singoli tributi;
per cui non sipotre~be "nemmeno prospettare 1'idea di una successione" 45.
Di qui l'esigenza di assicurare la continuita della risposta penale ~.ovvia-

44 .. , .
C. Cost., 6-6-1974, n. 164. sull argomento, amplamente, G. FLORA Profili penali in
materia di imposte dirette ed l. VA., Padova, 1979, 98 ss. '
45 T. PADOVANI, Tipicita, cit., 1020.
46 T. PADOVANI, op. cit., 1021.
92
Parte seconda
La legge penale 93

non rea
(art. 2, co. '1 c.p.).
Ma ne l'abolitio c.riminis, ne la mo<!~.
ficazio,ne in senso~~!v~r;te al
reo PºtrªIiñP:JJl~are etfeUQ tlei €Quf..r,Q,pti ~~_
L _teSi-
denti all'emanazione ~el decreto~~~~~l restera affi-
~~%ii~w~abG.~~
favorev9le.
, La pronunzia della Corte appare rispettosa del principio di irretroattivita
dell'incriminazione penale; al tempo stesso, contiene un efficace antidoto
rispetto all 'ipotesi di un esecutivo che tenti, con un colpo di mano, di can-
cellare la rilevanza penale di determinate condotte pregresse, allo scopo di
assicurare immeritate impunita.
Meno realistico e, in verita, il rischio residuale che si potrebbe Connet-
tere ad una abolitia criminis, contenuta in un decreto non convertito: quel-
lo, cioe, che nel breve periodo della sua vigenza, ci si affretti a porre in ~~~=ti.
Questa re ola, n
te trova il suo limite - come per i decre~i
en , oattivita e non ultrattl-
essere le condotte temporaneamente rese non punibili dalla deliberata e col-
pevole compiacenza dell'esecutivo. Si tratta, in effetti, di una ipotesi politi-
camente cosi grave da indurre a ritenere che una maggioranza parlamentare
saprebbe trame tutte le conseguenze; o, in mancanza, da far pensare che lo
stesso ordinamento politico-costituzionale sia vicino alla propria dissolu-
zione.
Questioni in arte analoghe si riconnettono alla i hiarazione di ineo-
s che se ad una prima lettura l'art. 136
Costo sembri non las ciare spazio a aubbi circa l' efficacia ex nunc della
dichiarazione di incostituzionalita. L' art 136 Costo stabilisce infatti che
"quando la Corte dichiara 1'ille ittimita costituzionale di uña normadi
legge o di un altro at~ ~.f!?¡Zil di Jeg~~ª'd¡ ,íiiie e~
ci.iiia! gi~ni~ sll~;;;~Pl)bI;¡IiS~ion~ deJla d¡;:cjsi,Q¡¡e". . norma'penale "d'1 f av~r~"..
Saffermazione della eura e se~~e.effi:~c~.,!!~~c.,~~a,mdi~hiara_ a slcura • ~t resso 1'1 ~m • d'Ice a ~ uo (conseguenza, questa, non.
nel.Erocesso pen en e I? "._.... """~"":' ....", ''"'"'''25 o 2 Cost) ~va anZI
- d
zione Oí incostituzionalita avrebbe ero da!2.,~o aa up-s!!?:~~~!.~o lUSQn- -". .. d" etroattlvlta ex arto , c . , . ._
Vlenente l'e c -. . . . .. "'ta derogabile, del prmclplo llIT . . dd'rittura er la innammissibi-
rindQtto "lL-:•. 2 4-. "'!'qwo,...., ... MM'" I '-"le ¿~'ii~menti n011l1,e,.Ren "L.}
1 C C sftuzionale ad espnmersl a 1 E """,,--,,.. al'l'l""'!'d'
IHa ,Q,~ne questl?11f dl,l~e~~:d1~rsa accezione del
f~ di '1 anza onentato alla cqonsl'derazione degli effetti della. d'pro-
,
concetto n ev
. sul sistema - - ; - - .pmttosto
normatlvo . ch sull'esito e del singolo
. gm .IZlO,
n~~I:te§sib~1 ~~tYlj,QLH¡J~ §e¡}~
... ba i!,w:.Q.bl'¡;lJél <l~ ¡;¡~UJ1-
94 Parte seconda

levanza della questione nel giuqi~ui resta comunque vincolato il giudi-


ce a. quo), dal problema generale del sindacato di costituzionalita sulle
leggl. ~'iY"m'tF ~ tii~2CA1¡¡;¡~~~"""""""'"
l'<$ll .....--...,

! - a . ~orte ha osservato, in particolare, che altro e la garanzia assicurata


a~lln~l~lduo d¡~ll:art. 25, co. 2, Cost., altro e invece il sindacato di costitu-
zlOnabta,estenslblle anche sulle leggi penali di favore che non e' 'b'l
ttr II C " ,pOSSl 1 e
so arre ~ a . orte, ~ pena di istituire zone franche del tutto impreviste
dal~ COStituzlOne, all mterno delle quali la legislazione ordinaria diverreb-
be lncontrollabile" 47.

CAPITOLO SECONDO

L'EFFICACIA DELLA LEGGE PENALE NELLO SPAZIO

S0MMAR10: 1. Regole generali sull'efficacia della legge penale nello spazio. Nozione di "territorio
dello Stato" nel diritto vigente e detenninazione del "locus conunissi delicti". - 2. 1 limiti di
perseguibilitii dei reati cornmessi all'estero. - A) Reati cornmessi all'estero incondizionatamen-
te punibili. - B) Altri delitti non politici commessi all'estero. - C) Delitti politici commessi
all'estero. La nozione di "delitto politico" ai sensi dell'art. 8 c.p. e il problema dei limiti costitu-
zionali all' estradizione.

BmLlOGRAFlA: F. DEAN, Norma penale e territorio, Milano, 1963; G. A. DE F'RANCESCO, Reato


politieo, in Ene. dir., XXXVIII, Milano, 1987,897 SS.; V.DEL TUFO, Estradizione e reato politieo,
Napoli, 1985; A. PAGLIARO, Legge penale nello spazio, in Ene. dir., xxm, Milano, 1973, 1054 SS.;
D. PULITANO, Delitto politieo, in Dig. dise. pen., m, Torino, 1989,358 SS.; M. SINISCALCO, Loeus
eommissi delieti, in Ene. dir., XXIV, Milano, 1974, 1051 ss.

1. Regole generali sull'efficacia della legge penale nello spazio.


Nozione di "territorio dello Stato" nel diritto vigente e determinazione
del "Iocus commissi del(cti".
'- ~ '<:..JO.Vo....
~~ ~abilisce:~"La lee italiana bli a tti coloro che, citta-
dini o .., si troyano nel terrÍtono o Stato, salve le eccxziooi~-
lite dal dirittopubblico iu,tw,p.,PAíM di¡it~
ka legge penale italian.2-~~~2!9r.2~C;he, fi~1!.,dLni <?.t~
n~ri, si troyano aH'estero, ma limitatamente ai casi stabiliti dalJa legge
medesima o dal dirlito intemazio~-- "
([úeStaaispOsíZJ.Qñe"semoili"'élüñqiie designare come ~riterio fondante
47 C. Cost., 3-7-1983, n. 148. per la detenninazione dei'limi . di obbli atorieta deHa legge penale, il Pril!:7
ClplO 1 errItorialita, pur prevedendo la possibilita 1 deroghe pTIrO merlo
W. '3 ~ L.\tt..\\\ 4(Í- \ ~~l..\O,J~\O~"~' .\;éL D\¡t ~ ~N, \ \
At:i¡, Q ~ <:..\~l'4O \\. __ _ ~
~ ~C\ \~, ~{-...40
J"'\ , 1'''' ,~, ~ /'1'" ~'" '''~'ct'!'',
,,\ k", "-.; ,~~~f'~' 'U;,.... ~\l " $¡ r'ffi,lf-I 4tRe
I'>.~~ ..E.. ~ U~"'> t\O'"'" \ L \
\''':::.'I'''JW" \'Y\,c,!vv
AS ;:. 96 ~ ~. Parte seconda b "" La legge penale
~f<,\O e~~I~<#' U;\M~t\.~ '~)Nt:.~,,\to ~l.- I.¿R-\<. . 1\
.,,,,,,,"

• ""'-'Y é
ampie In particolare, il rimo comma definisce l' ambito di validita s a- .
l.
'árt.6c.p. dopoaver stabilito (co. l°) ch~e pupito second~ la l~gge
z~ale~~!!~.L~~~~~~ms~2olo to" (la cui . .an . ue commette un reato nel territ2n.S>=d~,l1~ Statg~T,~'
12 "TI reato si considera commesso nel territorio de110 Stato, quand~ az - cn~o
nozione e fomita dal Successivo arto 4), all . . " a di
"eEcgioni::""clle~sostanzlal~.nte."~~»,Q~~,í~~di immunit, _ _ ", uta in tutto o in Darte, ovVero
ne: O l-'om1'ssione, che lo COStitu1Sce,
¡
e 1v~~~;z.~n --~d -\.
. 'l"-ef,"'!"''''''''~~.''
1'1 A •

..e~rsonali (su cui V. infra, Cap.lII). TI secondo cO. dell'art. 3, daí suo canto, ' e Ia conseguenza
-:""e ivi verificato l'evento che .. dell' azlO,
. ne o onusslOn ' . A-- dQ,IA.O " .
sembra dare un certo spazio al c.d. principio di "universalitii" della legge SI., "i l1í~sráÉEñc~~~ ~
all'i~~~e~~~:l~~~iCidio coml2iut~'da c~a d~~ conf~e"~l!'~ot~et~i
f.' ""
penale nazionale, poiche ne estende l' ambito di validita, oltre i confini del
territorio nazionale limitatamente, pero, aben determinate ipotesi che a w~_______ - . tr al dI la ael couune, Sla
\.)&\&0\ \A
--. e uccide una ~ ~
;;,.:;_¡¡;.;¡;.........
__ <u 1 -;:

~ª ~ dovra, conS1'derarS1. " c ommesso nel e ono dello


e SI ova '. S' "
buon diritto possono configurarsi, quindi, come altrettante eccezioni al . sao 'e'"che . tato
. 1 ,
principio di territorial;¡¡i_ __.
~ 1 t di cui solo un segmento si sia ivi realizzato: SI pens1 a
~ Il primo co. d~Q arto tc. !?mi~]~a••I]:?~~~i cittadin~jtaljano...&. anCh~t q~: I~~ao~li un pacco postale contenente droga, proveniente da uno
fini del!a obbligatorieta e la legge penale, ricomprende
nenti per origine o per e eZlOne al ~,ªl1ª~anitii dello Stato
vi " li a arte- ~::~1 :Stero e destinato a persona residente in altro Stato ~sterod
da .
egli apoli<ü resídeñtí'nefterritorio dello Stato" 2. Come si vede, la norma dell'art. 6 cO. 2 e formulata ~n ~o ~ 'n c:::;~;~
e la massima vis attractiva a favore della legge p,enale l~hana, 1
1" a!. sensi gel1:~. 4Q~'¡'
~ liv~llo mt~~az10nale, ~~e
,._
-,,,, 'üailtO'áñáoozi ne :ta, del resto, alla disciplina piu diffusa per l.
.,!gli eff~t!i nenali e tale)'1 terntono e la ~~liliS3! e ogni altro luogo dente interesse de singoli Stati a non lasc1are lmpumtl comportame: del
s'?~2,!!l~ sovrími1~ c.kUQ StatO". _ . mun ue come ribellione all' ordinamento, anche se una p e
1!!.a..~1!1lg~.ll~~~~Jltt.,IiW~!! territorio dello suonmo
reato si ecoreal1zzata
.q ne1 tem'torio di un altro Stato. TI principio
1 accolto,
d tt.che
Stato e costituito dalla superficie terrestre ricadente nei suoicOñfmi geogj-a- . . 'teri che fanno leva rispettivamente su la con o a e
fiCó~61itici;ii~eoostiir~~¡¡~'to-~-~-; dallo spazio SI contrappone
sull' evento per lal a dCenterminlazione del locus commissi delicti, e detto de11a
aereo 3. L'art. 4, c~. 2 c.p. estende, inoltre, agli effetti penali, la nozione 1
SritOriod~fiOStato·añenaVi'e-ai[.~~'1iIr::at:ií"'~Uta italiana, i
ubiquita.
qUIDl "sono considerati come territorio dello Stato, salvo che siano soggetti,
secoñdoirdiñifOiñté'ñlaZíoñá'le,"ííiiña1eggete~~:~~
~,_ ... fffil"'C","""-",,,.M""<','~li""',~~;~~~1("~?~~ 2. 1 limiti di perseguibilita dei reati commessi all'estero.

Al Reati commessi all' estero incondizionatamente


Ai fini della determinazione dei limitidi applicabilita della legge penale nello spazio, si
1 della \...... <:::>\e>ío~o...
fa riferimento, oltre che al principio di territorialiti\, anche ai seguenti criteri: principiQ di .!!!f¡:.:... ~m~iialiiOct.l.
~ ~
f'fi""liíf:,
~H,f.
sa (o tutela) diretto a rendere applica~le la legge dello stato a cui appartengono i beni aggredi-
ti o il soggetto passivo del rearo; principio- di universalitii, che fonderebbe, nei congrui casi, la contro la persona-
'''';':""",,,~-':;'''''''~:T::':''''';'~; di contraffazione defSlgilIO
~~ ~dei
pretesa di applicabilita della legge nazionale a qualsiasi delitto, dovunque e da c!üunque com"
messo;principio di personaliti\, alla stregua del quale si applicherebbe sempre'la leggé dello
Stato di appartenenza del reo. I1 nostro c.p., pur richiamandosi, in via primaria, al principio dí d 11 Stato e di {liño
uso di tale sigillo contraffatto (art. 467 c:P'~~-l1'"-~'- delitti di
territorialita, come si vedrll oltre nel testo, ricorre, per una serie di situaiióíii, ah'uno o all'altro e o . 1
falsita in mone~~nt1 corso lega e ne~ :' . . 11 Stato e di falslta m valon
. d dI bblici
bo o
oin cru:tedfPubblico credito italiane;~d~l_5!~~~~~L~ri
dei-principi appena menzionati (o alla loro combinazione). '",' ,
2 L 'arto 4 c.p. enumerava, originariamente, fra coloro che agli effetti Pen ufficiali a servizio dello Stato, con abuso del po~e~o VlO aZlOne el o
ali sono conside"
rati cittadini italiani, «i cittadini delle colonie»: espressione che há or¡nip perduto ogni rilievo, _______ ~-~.k~

dal momento che con l'art. 23 del trattato di pace, ratificato nel 1941; !'Italia ha rinqnciato ad
ogni diritto o titolo sui suoi possedimenti in Africa; dal 1-7-1960, e inoltre' cessata anche
porzione del golfo, del seno ~ della baI~ c~ p .ne _ El soggetta altresl alla sovranitii dello
1'amminist:razione fiduciaria italiana della Somalia. . , . m resa entro la linea retta tirata tra i due punti piü
3 Per il testo modificato dell'art. 2 C. nav., contenente la nozione di mare territoriale, V. foranei distanti tra loro v~ntlqua~tro m~g a ~.an i iia marine lungo le coste continentali ed
3rt unico 1. 14 agosto 1974, n. 359: «Sono soggetti alla sovranitii deIl(), Stato i golfi, i seni e le stato la zona di mare. dell estens~o~~ di d~:~o~gfungenti i punti estremi indicati nel cornma
baie, le cui coste fauno parte del territorio della Repubblica, quando la distanza fra i punti insulari della Repubbhc~ e lu~go . e mee re . ea costiera segnata dalla bassa marea.. Son~
estremi dell'apertura del golfo, del seno o della baia non supera le ventiquattro miglia marine. precedente. Tale ~sten~l~ne. SI ml~~a d~~.~~ per determinati effetti di leggi o regolamentl
salve le diverse disposlzlom c~e ~I~O s 1
Se tale distanza e superiore a ventiquattro miglia marine, e soggetta alla sovranitii dello stato la ovvero da convenzioni intemazlOnah».
=trtn. ,~ ~~ ~~, 'G~ ~~~ f;>:V,
~~ -~ ~MA'e~\~~ oJ)..' .I1A-I.".~ 'O
98 dci'2-
'tt~1\O <::> Q.~~ t$.t~~ t.'\O •
Parte seconda
:. • ' a legge I?enale ~~..~ ~Wl 9? ~ ~-rO
" ~ Q..1"QV\.A. ~ 'df..h.- ~- :&,:,v.,,\;\,.~~",Q..
inerenti alle loro funzioni; 5) di ogni altro reato per il quale speciali dispo- i '~'<r ~ O\'-~4 ~..
c.p.; infra, lett. C) d~parte del governo de~ St!lt~ 1.2~,!!,11_deJltto !l.~fO.L'" !....b4A__
sizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono l'applicabilita 5 - • A..tAJ.,"O
della legge penale italiana. ~. ."
Si discute in dottrina, se sia necessario che 11 dehtto commesso all este- ,'\.,.4ot..!!.. '. ,g
Queste eccezioni al principio di territorialita si ispirano, per quanto 'I~".l~;¡..."""~"~"
fO costituisca, illecito penale anche secondo la legge del1o S tato stranlero, !t'
:J~;¡¡.J\i)
attiene all'ipotesi da 1) a 4), al c.d. principio di difesa, cioe alle esigenze di
nel cui territorio il fatto e stato cornmesso 6, • • .
autotutela dello Stato, cui appartengono gli interessi offesi dal reato, consi-
L'art. 1O~. ~~l;i.otesi di. delitti cornmeSSl III temto
derati meritevoli di una protezione particolarmente intensa. Le ipotesi di cui
da 1ínO'straniero, a danno delto Stato ztalzano
al n. 5) vengono invece variamente ricondotte a criteri di opportunita o di
collaborazione internazionale, ma anche collegati al c.d. principio di uni-
n
versalita, quando si tratta di perseguire, per atto di legge unilaterale o suHa
he il colpeyQl$( si trnyi Del territrnjo
base di convenzioni internazionali, fatti che per loro natura coinvolgono
he vi sia nei con i7a§,i,..~Letl~~ttl sk:l, lllilli&I:Q di ,gx.:azia.e
interessi di piiiStati o sollecitano una piii attiva cooperazione internaziona-
giustizia, ovvero istanw o !l!!~l~",,~~a. . ,
le. Si pensi al dirottamento aereo o al traffico internazionale di stupefacenti,
~'S'epér6 11 detrito' e'SÍato cornmesso a danno di uno ~tranlero o ~ u~o
ma anche ai c.d. defieta juris gentium, il cui esempio piii rilevante e costi-
Stato estero, il colpevole e punibile secondo la legge italIana s?lo a n~~e­
tuito dal delitto di genocidio, introdotto nell'ordinamento penale italiano
sta del ministro di grazia e giustizia e quando si tratti di un dehtto pumb11e
con la 1. 90ttobre 1967, n. 962, in attuazione della Convenzione di N. York
del 9 dicembre 1948. __ ,,",,,"-k
con l'ergastolo o la reclusione non inferiore a tre anni; nonche (sempre ch~
B) Altri delittic:Jt¡¡~t¡f¡ltici commessi al!' estero '~,.9i~ l~c'E. sta- si trovi nel territorio italiano), all'ulteriore condizione che "l'estradizione dI
lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo .dell~
bilisce che, fuori dei casi previsti dall' arto 7~J!im e " . linati dal
Stato in cui egli ha cornmesso il delitto, o da quello dello Stato a Cul egh
successivo arto ~ ("Delttto pohhcocominés'so aH'estero", su cui V. appresso,
lett. nibile . o c e om t- appartiene" (art. 10, cO. 2 c.p.) . . " . . . ;,
Cl Defitti politici eommessi al!' estero. La nozwne dI delato polzt~e~
1d~ lil!}. te~~emJW,je1itto l?,srJt~~~~~.jt1M~~Qª peña iá , rt. 8 e.p. e il problema 4f!Uimi{(.r;,q,$titu;ionali al!' estrqcllzw-
e 'er astolo o . .. ..' nL La
neo re ola con nna d' . . a a s~ stante l'applicabillta della
legge pena e Italiana all'i oteSI ... ..... . .,\tl~I'SR~Y~&l,.;.f~~ro _
CI o o da uno straniero, non nentrantl fra uelll lllcondlZlOnatamente

4 Cfr. Cass. 5-2-1969, in Cass. peno Mass. ann., 1970, 1166.


5 E controverso, al riguardo, se sia anche necessario, ai Ími dell'applicazione den'art. 9,
cO. 3, c.p., che sia stata previamente esperita, con esito negativo, la procedura di estradizione. 6 Per l'opinione affermativa, F. GruSPIGNI, ?iritto penale ital~~n?, ~i~ano, 1952, 400.
Contra: A PAGLIARO, Principi di diritto penale, Clt., 156, 157 e auton IVI cltatI.
La 1egge penale 101
100 Parte seconda

d~lla pena, se gia2E.d<m!lato (estradizione esecutiva). Da~ p~m~o di vista


. ~~~kd.?",~~~~~i.m~<!~~l<1~,~J1xt.!l!~.~i >;.,.,.-~~~~"S'tato, l'estradizione si definisce attiva, quando e nchlesta, pas-
vIgente, del de . 1 co' 3 geU'art. §,•.l~!~JlkJ1;i!ece: "Agli
o

! e ... ,~gg~e, e delitto politico ogni delitto, che offende un inte- siva quando e conceduta. .
resse POÜtIco dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. E altres'l L'estradizione e di origine essenzialmente pattizia (e, nelIa magglOr
considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte dei casi, e contemplata da convenzioni internazionali).
parte, da motivi politici". L'art. 13 c.p. prevede che l'estradizione e regolata, oltre che dalla legge
SCgme si vede, la definiz!one che ,del delit~2.p'oli1i<¡'QJornisce l'art. 8, co. penale italiana, "dalle convenzioni e dagli usi in~e~azi?n~i" .. Lo ste.ss~ arto
2, e molto am ia. Da essa si ricavano, tradizionaIrnente, due distinte cate- 13 (co. 2) stabilisce il principio c.d. delIa doppta zncrzmznazwne: dlchlara,
gone e Itti olit·cl. a coms 0~~r(;~7di delitto politico cioe inammissibile l' estradizione, "se il fatto ehe forma oggetto della
insenso oggettivo (o deliuo "oggettivamente politico"), definibile in ragio- dom:mda di estradizione, non e preveduto come reato dalla legge italiana e
ne ~~lla,natura del,l'interesse attaccato dal reato~gett!vamente dalla legge straniera".
~!!~2 ~~t?~~ic '0' !9::Ml1i:su:~ n c.p. non fa espressa menzione, invece, del C.d. principio di reciprocita
_ a cui si ispirano diverse legislazioni - che consiste nel subordinare la
nO~lO~e ~?..w.m1ill§L~ ,<!1.~~~nil~fo!.~~.21 governo,
~; SI ntIene generalmente che non rientrino, invece, neIla categoria dei concessione delI'estradizione alla condizione di analogo trattamento da
delitti oggettivamente politici quelli che offendono lo Stato-amministrazio- parte dello Stato estero riehiedente. L'art. 13, cO. 3, precis~, anzi, che
ne o il potere .g~udiziari~. S.2P0 ~~~l,,2~l~~~tici - per l'estradizione "puo essere conceduta od offerta, anche per reatl non preve-
~spressa s~atUlzlOne dell arto 8, cO. 2 - ~~ll.l..s¡~,~o!I1J sJiritt2'l2oli- duti nelle convenzioni internazionali, purche queste non ne facciano espres-
tICO del clttadino, inteso come diritto di parteci are alla fo ione delia so divieto".
In
L'art. 13, cO. 4, c.p. stabilisce, infine: "Non e ammessa l'estradizione
...,R.<YliJi... ~ .ci, ecc.na fattispecie generale esemplificativa e costituita ~l del cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni
riguardo dall'art. 294 c.p. 7. internazionali". Una disposizione perfettamente analoga e contenuta nel co.
Delitto soggettivamente político e invece il delitto comune che sia 1 dell'art. 26 Cost.: "L'estradizione del cittadino puo essere consentita sol-
"determinato, in tutto o in parte, da motivi pOlitici';. La fig~ra legislativa ha tanto o-ve-sia--espr.ess-amente prevista dalle convenzioni internazionali" . .!.!!!
d'a101tiogo a quaIcñe Hlcertezzaiñterpretati~ per la difficolta di defini- qui la disciplina codicistica dell'estradizione. A~~
zione e di accertamento di un profilo squisitamente soggettivo qual'e la que a cos na e, c e al IrnI 1
motivazione (specie se non esc1usiva) e sia per i dubbi relativi alla valenza i si c
del motivo socia/e, inteso quale motivo che ispira la condotta del soggetto, n~ a stessa.s!J.e_~§&.~·' e
suIla base di una concezione della societa non direttamente significativa per se, In tal caso le ";i"~;¡j't~zionali contengano un mero rinvio, (non
quanto attiene alla forma politica. recettizio) alla formula della legge ordinaria o senz'altro la sua "costituzio-
Una problematica alquanto complessa concerne infine i rap orti fra nalizzazione" (con la conseguente necessita, in quest'ultimo caso, che si
l'art. 8i cO . .' c.p'_. s OSIZlOlll contenute negli arto 1 ult.~~,~ 26, cpv. provveda con legge costituzionale alIa ratifica di quelle convenzioni che
Cost., che nspettlVamente escludono 1 ammISSI ilita dell'es'tradizione deroghino al divieto degli artt. 10 e 26 Cost.); o se, viceversa, dalla C~a
~o stra.riie'ro (art. 'YO) e üer'EIfllillíño"fa'it:"!bj' "perreatrporrtic~ costituzionale debba desumersi un concetto diverso e autonomo del dehtto
L' e~trf!4izione e un istituto del diritto internazionale coñ;istente nella politico.
consegna di un indfviduo;d~ parte delió Stato, ad inl¡iitf<r~tatO: perchesia La perfetta coincidenza delle due noE.~_g~.!illa
,§]ues!:lI'!Nl~epróCeSsüaI~~\ill'esecuzione COdlcIsbca e quella costi~i.2E€-;,j~~tenu~ Racifi~~1 sop~
'<4o~~,t,~q""4""""""",,,{j'Ú'''-''''''i'':':~ ñi"" tritt:o-irrgmrisprudenza 8 fu ~_Ul,J!\Scussione dA aouolla·
I.;"¡f-premessaai questo'íí:ñi'tiÜnento di indirizzo e costituita dalla presa d'atto
7. L'art. 29~ C.p,. «<~ttentati ~ontro.i d":itti politici del cittadino») stabilisce: «Chiunque
con vlolenza, ~maccla o mganno.Impedlsce m tutto o in parte l'esercizio di un diritto politico,
ovvero determma taluno a esercltarlo in senso difforme dalla sua volonta, e punito con la
reclusione da uno a cinque anni». ' 8 A cominciare dalla sent. Cass., Sez. Un., 5-3-1948, in Giusto peno, 1949, I1, 281.
La legge penale 103
102 Parte seconda

che la nozione costítuzionale del reato politico non puo dipendere dalla
definizione contenuta in una legge ordinaria, perché, cosI facendo, "si
invertirebbe l'ordine logico della normazione"; il problema della definizio-
ne di delitto politico ai fini della estradizione va dunque affrontato, ricer-
cando "lo spirito delle norme costituzionali di cui e questione [... ] nelloro
contesto" 9.
La comune premessa costituita dal riconoscimento della autonomia
della nozio~e costituzionale .del r~ato político, ai fini del diritto d'asiloe
della éstradizione, ha dato tuttavia luogo ad interpretaziopi largamente dif-
ferenziate e con implicazioni pratiche fortemente divergenti 10. Fra le tesi Il secondo co. del O s esso arto 698 ha stabilito che, qualora per il fatto
piu accreditate, quella, variamente argomentata, che individua nelle liberta per il quale e domandata l'estradizione, e prevista nello stato estero la pena
democratiche garantite dalla Costituzione italiana, o piu genericarnente nei di morte, l' estradizione possa essere concessa "solo se il medesimo stato da
principi costituzionali, il criterio discretivo fra i delitti politici ai quali si assicurazioni, ritenute sufficienti sia dall'autorita giudiziaria sia dal mini-
applicherebbe il divieto di estradizione, e quelli che sarebbero invece stro di grazia e giustizia, che tale pena non sara inflitta o, se gia inflitta, non
esclusi dal privilegium degli artt. 10 e 26 Costo In pratica, il divieto di sara ese guita" . Va notato, pero, che le disposizioni contenute negli arto 697
estradizione non coprirebbe delitti politici particolarmente odiosi e disuma- ss. c.p.p. si applicano, a norma del precedente arto 696, solo se mancano o
non dispongono diversamente, le convenzioni internazionali in vigore per
ni, o manifestamente contrari ai principi della Costituzione, ovvero!.a quel
nucleo essenziale di valori, comune a tutti gli Stati della comunitií. interna- lo Stato italiano, o le norme di diritto internazionale generale.
zionale 11. . . '.
JA 'U)...~~. 0-1\_-,",', .{O A..Ste ~~ lo Seopo deQ
Nella giurisprudenza e nella dottrina piu recente, tuttavia - anche in
base all'analisi della prassi convenzionale in materia - si va facendo stra- ~~V!JJJ '.J; ~ ~~cA.l ~ ~~- .. ~­
da l'opinione che'i limiti del divieto di estradizione non possano essere ~o.JL~~..ovtl ~l, . O ~. lM pro('..L.s..~
ricavati da una IÍozione tendenzialmente restrittiva del reato politico; ma
alla stregua, invece, di una interpretazione del divieto costituzionale, secon- g.J-s.e;Jvv-\.~~e 1_ X e»-A- \ C~ ~UQ.J."L~-\1P "'~
do lo scopo per il quale e stato posto: e cioe la protezione dell'estradando ~~~ ~n~ieo\;
contro il pericolo di essere sottoposto, nello Stato richiedente, ad un.proces-
so discriminatorio o a persecuzioni politiche 12. La tutela della personalita
dell'estradando da un processo discriminatorio o da persecuzioni politiche
- assunta come ratio del divieto - costituirebbe, dunque, il solo limite

9 R. QUADRI, Estradizione, in Ene. dir., XVI, 1967,42.


10 Per una puntuale ricapito1azione, V. DEL TuFo, Estradizione e reato pofitieo, cit., 48 ss .
. ~1 Pur con le debite differenziazioni, all'incirca in quest'ordine di idee: M. PISANI, Defitto
polmeo, estradizione, diritto d' asilo, in Dir. int., 1970, 223; A. CASSESE, L' estradizione delto 13 La Costituzione, cioe, considererebbe «politici» sia i reati che offendono un interesse
straniero, eommento sub arto lO, in Commentario alta Costituzione a cura di G Branca politico dello Stato o un diritto politico del cittadino, sia i reati comuni determinati, in tutto o
P?ncipi fondamentali (artt. 1-12), Bo1ogna - Roma, 1975,544; F. M~OVANI, Dirit;o penale: in parte, da motivi politici; e per tutti sancirebbe il divieto di estradizione. Essendo, pero,
Clt., 946; G.A. DE FRANCESCO, Estradizione, in Nss. Dig. it., App., 1982,568; G. FlANDACA- scopo del divieto la protezione del soggetto da persecuzioni politiche o da un processo discri-
E. Musco, op. cit., 112 S. minatorio in ragione della politicilli del fatto, il divieto costituzionale, interpretato restrittiva-
,12 In qu~sto senso gia <?ass .. 14-1-1982, in Foro it., 1983,11, 128, che nega l'anIffiissibilita mente secondo lo scopo, opera solo in quanto sussista il pericolo della sottoposizione, nello
dell estradlzlOne q~ando «SI abbla fondato motivo di ritenere che il giudizio nello Stato richie- Stato richiedente, ad un proces~o discriminatorio o a persecuzioni politiche. Cfr. V. DEL TuFo,
dente possa essere rnfluenzato da fattori ideologici o politici». op. cit., 153 ss., in particolare 158 s., 163.
La legge penale 105

nel quadro della teoria generale del reato - c~ l~mitiamo qui di seguito ~
elencare le situazioni di immunira penale ch~ SI ~vengono nel nos~o ordi-
namento; distinguendo, a seconda della nspettlva fonte norm~tlVa, tra
immunita di diritto pubblico interno e immunita di diritto internazLOnale.
~,~,~, -
"
2. Le Immumta
" , d' d" "tt • t
l I r I O ID erno.
~....•...."-_d.~~t-~
~ e.! ~_í¿;o.lA" e ¡ ~~!t\ ""
~ '-" ' .. _11:-
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Le immunita penali derivantI da1 dmtto ubblico mtemo concemono. TI -
I
'i!Jl...... ,,~ ) oMeuAÍof'.~' e $,M,
Ica; Il Presidente del Senato; I me,m~
stituzionale;

I LIMITI PERSONALI ALL'OBBLIGATORIETÁ DELLA LEGGE


PENALE: LE "IMMUNITÁ"

SOMMARIO: 1. Nozione di immunitA penale personaJe. _ 2. Le immunitA di diritto \interno. _ Le


immunitA di diritto internazionaJe. ' inte-
grata al sens a egge ge alo , n. , . . controverso m ottrina
;eper la definizione delle condotte di alto tradlmento ~ attenta~o al~a
~mL~OG~: O. DOMINIONI, lmmunitd, extraterritorialitd e asilo nel diritto penale bzternazio- J Costituzione si debba fare, ~enz'altro riferimento alle comspondentl fattI-
'!l'le, ID RIV. zt. dlr. proe. pen., J979, 378; U. GIULIANI Sulla natura giuridiea delle immunitd penali,
ID Seuola pos., 1962,658; V. MARAzzI, lmmunitd diplomatiehe, in Nss. Dig. it., VIII, Torino, 1962,
specie dei c.p.m. (art. 77 c.p.m.p.; 48-58 c.p.m.g.) e del ~.p: ~art. ;2~3) o s,e
~96 ss.: A. PAGLIARO, lmmunitd (dir. pen.), in Ene. dir., XX, Milano, 1970,213; G. ZAGREBELSKI, Le occorra, invece, una legge penale di attuazione che delmel appoSIte fattl-
lmmumtd parlamentari (natura e limiti di una garanzia eostituzionale), Torino, 1979.

1. Nozione di immunit3 penale personale.

L'art. 3 del c .. come si r'a~c~nnato, nello stabilire l' bbli atorieta


dellalegge enale er tutti oro c e, cittadíni o stranieri si trovo o nel
territono dello Stato, a espressamente salve "le eccezioni stªbilite dal dirit-
~n6 o fi!i'f"fii'i'iffüremaziOñá1e'':' ....w c w ' " - _ n _

,·,·Lán'Oññíitiviiiñterñ~"o'iii~~~onale a cuí l'art. 3 c.p. fa rlferimento


,S," ~ ..t~ostituisce ~unque l~ fonte ?i si~gol~ ~it1!.azioni per~onali contrassegnate da
~ -'fin effetto di sottrazlO~e ,all a ~~11~ta g~~Qn~.J;U:;WJ.{~*lradi~fonal-
men o 1~I1l~nItapenale. c'<: iMl«.iA.N '~~. or~.()~ ~~-<.. ~-e.e
,_~ Di una analoga immunita godono.~ conslghen !egIOn!l1 (~. 122, co. 4,~.
--t:~otesi'di immuniUVtrovano la loro ratio nell'esigenza d' Cost), i glUdlcl della Coñe Costituzionale {arto 31. c. 9 febbrruo 1948 n. ~~.o
di pamcolan tünzlOni'C(jsdmztomrIí tT tWn~'''~' , e
i compunenti del Consigiío"'Sii¡)eñOre aena Magistratur~ ../l',o ,¡.f~
riéhiedtirm d'etetmmate"lifuitá'zioni (leUa p~estrpUñifIVacrél1o~~, essen-
---~------------------------- ~e~~
zialmente neí confronti di rappresentanti e agenti di Stati esteri. __ ~'
Rinviando alla sede appropriata la definizione della c.d. natura giuridi- -U;¡f~~~k
ca delle immunita - la questione, cioe, della loro collocazione sistematica ~~""~~
~/~
La legge penale 107
106 Parteseconda

3. Le irnrnunita di diritto internazionale. o le. irnmunila, analoghe a quelle riconosciute nei Paesi di ~ppartenen­
za, spettanti ai membri del Parlamento europeo (art. 10 Prot. dI Bruxelles
Quanto alle irnmunita che derivano dal diritto internazionale - fonda- del 1965, reso esecutivo con 1. 437/66); . . . .
te, cioe, su una consuetudine internazionale rico 1 diritto interno 8) l'irnmunita di cui,godOPo gli appartenentl a COrpl ~ repartl. dI ~ppe
yero su convenziom mternaZIOn 1 - vanno ricordate: ' straniere, che si troyano nel territorio delIo Stato, prevIa autonzzaZIOne;
lmmum a n nos ratta'o e aterano al Sommo nonche i membri e le persone al seguito delle forze arma~ della N.:A. T.O .
Pon efice,Ia'Curpersó'h;rdeflnita "sacra e inviolabile"; trattasi di irnmu- di stanza nel territorio italiano; questi ultimi sono soggettl alle leggl e alla
ruta assoluta che concerne il.Pontefice non solo nella sua veste di Capo di giurisdizione militare dello Stato di appartenenza per i reati contro questo o
S estero, ma anche nella sua posizione di ,J;um..d.dIa cristianita; contro un membro delle sue forze armate o un funzionario o altra persona a
suo carico (Conv. 15 giugno 1951, stipulata fra gli Stati partecipanti al
'i!llffiuruta totale, denvante dal diritto internazionale generale, di cui
go ono altresl i Cap! div Stati esteri e i Reggenti, che si trovino in tempo di Trattato Nord Atlantico, resa esecutiva con 1.133 5/55).
pace neI territorio italiano' l'irnmuruta si estende aTTaiñIiLm che li accom- Sara i1 caso di precisare che le prero ~.~ immunil~,sopraelenc&e
págñiñOeiii seguito; _ _"c"'''''''''",..-_ _ _- - - - non esc1udpno e e le lJeJ:sQlle..~ e 1 avore esse sono ~c~nosciute o~an~
~gli organi di Stati esteri (capi di governo,
risondere penalmente dei loro atti e com ortamentl dI ~ leggl
m . stri, missioni speciali di Stati esteri, ecc.) per i [atti commessi" -J;¡. ~W ~ Ci:i~1 ~i'I,
~izió delle funzioni (Conv. Vienna 1961 e 19'bT,reseésecuuve éoii. 1"J>.~.rYIL'J
1f7-~:""'" - -
¿J: lvu du¿..vt~ "" .
~.SQ~
l • n~·~~- . r.N' )
. 'V~~ ~~J(u.t~M.~ ~
.. ov<t/O I ); • ,

l'irnmunitaa'ssóI'!.a, comprerrdentel'esenzione da q~alsiasi fonnadi


arresto e detenzIOne..:-~ccordata a~ILageD:ti diplomatici accreditati ,presso iI Q:):fc1, ~PUlJ--tl DU. q~#r~
pr\.~r¡
nostro Stato (Conv. Vienna del 18 áprile 1961, arto 31), di cui beneficiano
anche i familiari con essi conviventi; fonne di irnmunita funzionale sono
riConosciute anche~aIe aIIrrniñi~tr~ti~oe teCii~e mjssiouj e
--'"
1~ap1Ji1r~Ir'iñilfl:tto-derLat~an~rt~' 19) attribuisce agli
agenti diplomatici e agli inviati dei governi presso la Santa Sede le stessé
prerogative e irnmunita riconosciute agli agenti diplomatici p~o lo stato
italiano 1.
~l~~i~j consoli e agli agenti consolari, quando essa e
stablhta dalle relatlv~; da atti internazionali deriva anche l'im-
munirá fuñZíonaí~-riconosciuta ai membri delle istituzioni specializzate
dell'O.N.U. e ai rappresentanti delle N.U.
l(g)'lwJn~U~""~f,,,?,r~t~ai giudici della Corte dell'Aja dall'art. 19 dello
Statuto deIla Corte e quelIa, piu circoscritta, riconosciuta a favore dei giudi-
ci delIa Corte europea dei diritti dell'uomo (art. 2 e ss. IV Prot. addiz.
all'accordo sui privilegi e immunita del Consiglio d'Europa, reso esecutivo
con 1. 350/66);

1 TItrattato riconosce ulteriori prerogative, come il divieto di impedire e limitare la leberta


person~e ?i~ardin,ali duran!e il Con~lave (art. 21) e, in vía permanente, agli ecc1esiastici che
per raglOm dI UffiCIO partecIpano a11 emanazione degli atti della S. Sede fuori della Citta del
Vaticano (art. 10).
1
j

PARTE TERZA

Ijl
11 U;,REATO

:1 SEZIONE PRIMA - CAPITOLO UNICO

INTRODUZIONE ALLA DOTTRINA DEL REATO

SOMMARIO': 1. ~m6sse generali all'arialisi del 'reato. ~ 1.1. Oggetto e funzioni della teoria generale
del reato. - 1.1.1. La parte generale del cddiee penale come referente essenziale della dottrina
del reato. - 1,2. Considerazioni prelirr\inari sul metpdo della dottrina del reato. - 2. Lo schema
"tripartito" del reato nella configurazione tradizionale. La dottrina di E. Beling. - 2.1. L'emer-
sione del concetto di "fatto tipico" e la sua separazione dalla categoria dell'''antigiuridicita''. -
2.2. TI valore dell'antigiuridicitll nel modello belinghiano della tripartizione. - 2.2.1. Le ulteriori
determinazioni dell' antigiuridicitll. TI problema delle fattispecie "a forma aperta" e la C.d. anti-
giuridicitll "espressa" e "speciale". - 2.3. La dottrina degli "elementi negativi del fatto". Critíca.
- 3. La categoria della "colpevolezza" nella concezione tradizionale del reato. - 4. 1 limiti della
concezione belinghiana e la successiva evoluzione della dottrina del fatto típico. - 4.1. L'inclu-
sione di elementi "soggettivi" nell'antígiuridicitll e di elementi "normativi" nella tipicitll. - 4;2.
Bene giuridico, causalitll, azione nella dottrina del fatto tipico. La crisi del concetto "causale"
dell 'azione. - 4.2.1. TI concetto "fmalistico" dell'azione e il suo significato per la dottrina del
fatto típico. - 4.2.2. CiD che e vivo e cío che e morto nella dottrina fmalistíca dell'azione. - 5.
Dalla concezione "psicologica" alla concezione "normativa" della colpevolezza. - 6. La struttu-
ra del reato nell'ordinamento penale vigente. - 7. La funzione politico-criminale delle categorie
dogmatiche.

BIBLIOGRAFIA: H. ACHENBACH, Riflessioni storico-dommatiche sulla concezione della colpevo-


lezza di Reinhard Frank, in Riv. it. dir. proc. pen., 1981,838 SS.; F. BRICOLA, Teoria generale del
reato, in Nss. Dig. it., XIX, Torlno, 1973,7 SS.; G. DELITALA, II ''fatto'' nella teoria generale del
reato, Padova, 1930; C. FIORE, L' azione socialmente adeguata nel diritto penale, Napoli, 1966; ID.,
Azione finalistiea, in Enc. giur., Roma, 1988; A. FIoRELLA, Reato in generale, in Ene. dir., xxxvm,
Milano, 1987,770 SS.; W. GALLAS, Sullo stato attuale della teoria del reato, in Se. Pos., 1963 ; ID.,
La struttura del eoneetto di illedto penale, in Riv. it. dir. proe. pen., 1982,447 SS.; M. GALLO, La teo-
ria dell'azionefinalistiea nel/a piu recente dottrina tedesca, 2', ed. Milano, 1967; G. MARlNuCCI, JI
reato come azione. Critica di un,dogma, Milano, 1971; ID., Fatto e seriminanti. Note dommatiehe e
politieo criminali, in Riv. it. dir. proe. peno 1985, 1190 SS.; ID., Antigiuridicitd, in Dig. disco pen., 1,
Torlno, 1987 172 SS.; R. MAURACH, L' evoluzione della dogmatica del reato nel piu recente diritto
penale germanieo, in Riv. it. dir. proe. pen., 1949,637 SS.; E. MEZGER, L'importanza della teoría
110 Parte terza llreato 111
finalistiea per i eoneetti di azione antigiuridicita I .
finalistiea del!' azione nel diritto p~nale tedeseo in ~ eo ¡;;fle;;: m Jus 1952; W. NIESE, La teoria Per quanto attiene ai rapporti fra politica criminale e teoria del reato la
~ Ene. dir., XVI, Milano, 1967,951 ss.' B. PE' us .' ss.;~. PAGLIARO, Fatto (dir. pen.),
dIr. proe. pen., 1963, 337 SS.; ora in' Studi n;.~~~~/~~sa;;l degll elementl del reato, in Riv. it. dottrina contemporanea sottolinea, inoltre, che i concetti e le categorie della
Commentario sistematieo del eodice penale 1 art 1 ' ' . 1 ano, 1965, 10 SS.; M. ROMANO, dogmatica penale non sono affatto neutrali, o indifferenti, rispetto alle posi-
azione nei piu reeenti dibattiti del!a dommat¡ea'pe~t ~. 84,. ~:':" 19~2; C. ROXIN, II concetto di
SS.; ID, II problema del diritto penale del!a col IS IC~, m . t . 1 D~lltala, III, Milano, 1984, 2087 zioni di scopo dellegislatore e dovrebbero, quindi, essere elaborate proprio
Kriminalpolitik und Strafrechtssystem 1970 ~vl?:e~ai.l~ RlV .. lt: dIr. proc. pen, 1984, 16 SS.; ID., in quanto funzione delle opzioni politicó criminali, sottese alle scelte nor-
Napoli, 1986; D. SANTAMARIA Pro; .' . l. o mc,! cr~m~nale .e sistema del diritto penale,
Colpevolezza, in Ene. dir., VII, 'Milan~et:~,:O d~~~on~e~o ~na[¡stl~o dI azione, Napoli, 1955; ID., mative. Cio significa che il concetto dommatico del reato non puo essere
118 ss.; A. STILE (a cura di) Le discrasi~ tra d' . ss". ". vento, m Enc. dir., XVI, Milano, 1967, costruito - per lo meno non esc1usivamente - su asserite strutture ontolo-
G. VASSALLI, II fatto negli elementi del reatoot~l'; ~lf~7Pr;::e¡;a in. diritto penale, Napoli, 1991;
fu
dottrina italiana del!' antigiuridicita, in Fests~hrift I He ,¡,¡a ./ ' Milano, 1~84, 1841 SS.; ID., La
WELZEL, La posizione dogmatica della dottrina finalis~'ca 'deti' a~~CHECl!' 1,. B~r1m.' 1985, 427 SS.; H.
giche, e tanto meno su meri concetti c1assificatori. Esso deve anche essere
capace di rappresentare le scelte di valore e le posizioni di scopo della poli-
1 SS.; ID., II volto nuovo del sistema penale, in Jus 1952,ss.
39 one, m RIV. lt. dIr. proc. pen., 1951,
tica criminale; senza per questo rinunciare alle esigenze di certezza del
diritto, connesse con la prevedibilita delle soluzioni derivante dalla "logi-
cita concettuale" del sistema, che e tradizionalmente garantita proprio dal
1. Premesse generali all'analisi del reato. carattere "formale" della teoria gen~rale del reato 1.

1.1. Oggetto e funzioni delta teoria generale del reato.


1.1.1. La parte generale del codice penale come referente essenziale
¿.a ~.d, teoria generale del reato, o dottrina del reato e Ut~Ua >ait della dottrina del reato.
della
. t
SClenza
.
del diritto penale che mira ild""m d'lVl'dUl!l:Sl ~ ' . q . p e
SlS ematlca gli elementi che configuraDQ i ' 1 1 . ',': , Qualsiasi schema d non uo che assumere co
fatto lm' , ,nVla genera e, a fislOnomla del
_ pena ente nlevante. c..o '(\o'U..\. vu. 0\" ~-!t LR. -(otJ:!C ',t ~' de ~!1ito~la.~u~ i~fJlZJg~r_l'.i!!!~!:.equisiti!leS!§"wri
O'/:itIB della teori~ del ~~t~~tre parole, il concetto gi~;idico del cienticper il'prodursi fietla c(Jn~e ue..nza· iuridica,dellap~na. Questa
definizione euristico-formale del reato, cQme si vede, traduce umta fattua-
!:E!:!!!., .11~~ ~ome fattlspecle astratta e f{enerale di esso: vale a dire uale
enunclato loglco che scaturisce dal sistema normativo e che viene reii le del c9mportamen~0 crimino so in una formula di indubbia esattezza che
n~en~e determi?a~o,. a livello teorico, per indicare come deve ess!e d : esprime: a sua volta, in modo gl~e eAR~q>mprensivo, il concetto giu-
ruta la nlev~za glUndlCo-pe~al~ di un fatto (concetto dommatico del reato). ridico del reato.aLa struttura di questo Wnteh'o QUo emergere, pero, soltan-
. La dottrina del reato Costltmsce un capitolo fondamentale della do ma- to, da un procedimento di",scOf!1:pwjizione e successiva ricomposizione ~gli
11\-. tica pe~e (v. supra, Introduzione, ID, 1) e adempie ad una im ortan;issi- e:Jemenij :fhe 16J;3tstttuiscono, secondo un criterio logico che si presti anche
+\N (I¡.I.-t , ma funz.lOne. Essa re~de, infatti, immediatamente disponibili i principi a conferire a ciascuno di quegli elementi Ulla precisa valenza, in rapporto
n~~essan alla elaborazlone del materiale normativo e le regole indis ensa- alla disciplina normativa del fatto penalmente rilevante.
::L) blh alla ~ua c.oncreta utilizzazione: ridu~Rde la-º.istanza fra l' astr!tezza Naturalmente, nel prevedere un fatto come reato, illegislatore se lo rap-
~t.lspecle legale e la concretezza del singolo ~¡;¡Qdi&> cosftu' - presenta come processo unitario: piii precisamente, individua (e penalizza)
~;:ta vla,. uno stru~e~t~ di selezione dei casi concreti, in bas~ ~~:'l~;~ un segmento di vita, costituito da un comportamento estemo dell'uomo, a
ren~ ril~vanza glUndlco-penale, e una guida insostituibile alla decisio- cui attribuisce una portata socialmente negativa. Ma proprio per coglieme
ne e motivazlOne delle soluzioni adottate. la specifica rilevanza giuridica, e indispensabile che quel dato unitario sia
Dal punto di vista didattico, la teoria generale del reato ~ . idealmente scomposto nei dati ontologici e di valore che lo costituiscono,
schema per l' e " d 11 omlsce uno cosl da poter ricondurre ciascuno di quegli elementi ai corrispóndenti requi-
d' ' . SpOslzlOne e a parte generale e rappresenta uno strumento
1 comurucazlOne, senza del quale sarebbe estrema siti strutturali del reato, nominativamente descritti, come entitii distintamen-
~) scenza e la sistemazione del materiale normativo. mente ardua la cono- te rilevanti dal punto di vista giuridico-penale.
Da un punto di vista noJitico-crimin<>¡" d .
corre a gar .;~ 1 '-~' W;;r, qga ommatica coerente con-

(~-:f!!!,~W4~~ 1 In questi termini, da'ultimo C. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Prefazione


all'edizione italiana, cit., 20
Il reato 113

L'analisi del reato e la sua costruzione sistematica si compiono appunto orto di causalita", in conformitit ad una risalente tradizione terminologica
attraverso la sua scomposizione nelle parti che lo costituiscono, secondo il :d al suggerimento contenuto nella intitolazione dello stesso arto 40.. ,
procedimento caratteristico della moderna dottrina del reato. Con cio non si sara soltanto individuata una premessa normativa dI
La dottrina del reato ha il suo ,referente gognativo essenziale - anche carattere generale per l'even~ale attribuzione idell'evento storico ~ ,a Tizio,
eJ¡pQ.- ,,\,~e no~ escl~siv.o -: nella ~ar~e. genera~e del codice, wesente nel nostro
autore dell'azione y o dell'omissione Z, che lo ha prod~tto; SI e anch~
~.l@.~ ~ come m tuttI gh ordma.Ele!l!l dltI:e~ con~~JJ..Q.J;.QJ?)1 com1l,Ito al determinato un requisito costitutivo del concetto ,do~matIC? del reat? di
~ ..... ,~,,:::-,,~1.
f'~>"Y+ ~",);'V~
~nire, in via iri&UJ
_
gener:.ale. i requisiti normativamente richiesti per il -prodursi
i rus.'" ~
evento (v. infra, Sez. 2a , l, 3); il cui significato unltano, ovvtamente, nsul-
~'t:~ ~~ff~ \Jl.. ~lle conse~uenze giuridic~, che l~ legge r.ico.llega ~l v~.tif~~ar~i di un tera dalla ricomposizione di tutti gli elementi che lo compongono, come
i ;!~~~.Jít ato. el VI ente c. . a uesto uffi le, martlc,Qlare, 11 JMe1g IR parti fra loro "distinte, ma non separate" 2.
~1..Ls~~, ch~&t'2~2!!!!2J," 1 reato.
a teoria generale del reato, nella sua odierna fisionomia, risulta con-
~~, ~ dizionata dalla struttura dei sistemi codificati del diritto penale, cio non 1.2. Considerazioni preliminari sul metodo del/a dottrina del reato.
C\~~~,f..\{.,evuol dire, pero, che essa - sia pure in forma assai meno compiuta e non
~:::t,", altrettanto sistematica - non abbia ~~olto,,-l!!!J;Uolo anche in epoca anterio- L' analisi del reato e stata storicamente condotta sec0t;t.~o meto<!01.~
fA~\1;:.. re al costituirsi di quei sistemi normatM.~J!SsaiIcavava i suoi concetti, in differenti, a cui corrisponde una dIfferenfe prospeftazlOne del concetto
s.~J Col A ~ via di astrazione dalle caratteristiche comuni, o differenziali, delle singole... dommatico del reato. .
figure criminose (l'omicidio, il furto, l'incesto, ecc.), e da quelle celfcava1di Un primo schema di analisi della struttura del reato muove dalla dif-
(]v eJ)..;ú)W~~alire, a regole generali, valide per tu~i i seati~ --:- o per ~et~rminati~~ppT
ferente essenza naturalistica degli elementi in cui e possibile scomporre un
w~ 'at'1éatl - e alla conseguente determm,azlOne di categone dommatlclle dI comportamerito umano, e cioe l'elemento de~la.fisicita (l',accadere visibile
carattere generale: quali ad esempio il d~ lDutabilita, le concliziopi di nel mondo e~terpo) e l'elemet;lto p~icologlCO che sostIene la condotta
I . '
punibili~, e cosi via. ~CO!~,,,.ill:L~~.!~tJ.l!,"2.~!!rtna,,,~~Lreato non ricava dell'uomo vale a aire il suo atteggiamento znterlOre. ',
le...E!.2P~t~.2!l$!~Lusi.Y-ª.rrumt~g~U~.l!2~~_gj_P.~LaJ.,~_J}1a Distin~uendo, cOSt, in via preliminare, tra un elemento og~ettivo e un~
ela.,bora in funzione integrativa della sistematica generale del reato anche i soggettivo, quali compo,nenti generali della condotta um~~, SI propone dI
marerrarraen-¡tparu;';peCíáIé~'--'-"'------'-""~-'---"'-'---,\ ripartire gli elementi della descrizione legale del reato (sta 1ll gener~le: ch.e
- I~cedinieñto logico di sussunzione del fatto concreto nello con riferimento alle singole figure di illecito) , a seconda che esse SI nfen-
s¿ema astratto della fattispecie legale di Y.ll reamo uY'u.ax.Ys:Wre soJo mña scano all'aspetto, o momento, oggettivo ovvero aquello soggettivo de~ fatto
base della ermanente mí ione fra la normativa di arte enerale e uella punibile. Nella determinazione della struttura del reato, questo proced~~n­
parte speciale (v. supra, Introduzione, ID, 3): il principio di legalim obbliga, to di analisi mette capo ad una concezione di esso che ce lo presenta dIVISO
~iñfafh, T pumo luogo, alla ~~~ne..1~'L~a~tifninatrice speciale in due parti (destinate ovviamente a ricomporsi nell'unitario concetto giuri-
dico del reato): ad una di esse si assegna tutto cio che ne costituisce l'ele-
~~~2..S.?~ ~~Jl~~J>~~!i!~fÍllJ~~~.~a disposizione di
parte speciale non potrebbe mai ~ módo compiuto la fisionomia Gel mento oggettivo; nell'altro si fa rientrare cio che ne rispecchia, invece,
tatt'O pená1'i1reIite ñTeVañte, e'~iiñ~iñellopotrebbe rispondere allo SCQPO di sta- l'elemento soggettivo.
.~ guali sian?, per cosi dire, le condizioni . de 'intervento punitivo: Questo schema di scomposizione del reato si puo dire senz'altro
vale a dire i re uisiti necessari a costituire un reato. Pro ' caratteristico della tradizione penalistica italiana, in particolare della
questo, c~me s!,~.~ett~~••serv~!!!''.:~~':'!~~?~._.M .,_"g~u~rllle. Scuola classica. Francesco Carrara, come si e gia avuto occasione di
-xGesemplO, (faIfa OísiJOslzlOne secondo la quale "Nessuno puo essere ricordare, distingueva, appunto, nel reato, una forza fisica e una forza
punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l' evento dannoso o morale (v. supra, Parte ¡a 3,1).
pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non e conseguenza della Ai giorni nostri questa impostazione della teoria del reato appar~ ~cor~
sua azione o omissione" (art. 40, cO. 10 c.p.), la teoria del reato desume la autorevolmente rappresentata; in particolare nell' opera manuahstIca dI
rilevanza di un elemento, comune a tutti i reati per la cui sussistenza e
richiesto il verificarsi di un evento. A questo elemento da il nome di "rap- 2 G. DELITALA, Il/atto nella teoría generale del reato, cit., 8.
114 Parte terza Il reato 115

Francesco Antolisei 3, che riveste tuttora un ruolo eminente nella formazio- si assegnava il contenuto psichico dell'azione (dolo, colpa); mentre,
ne degli studiosi di diritto penale, soprattutto a livello universitario. evoluzione delIa dottrina del reato, ci si e andati progressivamente
· . ?).Il modello di dottrina del reato compiutamente elaborato fin dagli Qri.entarlUo verso il superamento di questa concezione "psicologica" della
IruZI dI questo secolo in Germania, ivi largamente dominante ed autorevol- a favore di una concezione normativa di essa, nella cui pro-
mente condiviso anche in Italia 4, si caratterizza per un diverso approccio al i:PI"ttlva il giudizio di riprovevolezza dell"agente dipende essenzialmente
problema. Il concetto dommatico del reato e, infatti, costruito su basi nor- , verifica dei presupposti di maturita e normalita psichica (da cui la
mativo-valutative: nel senso che gli elementi della costruzione vengono legge fa dipendere l'imputab~lit~ del soggett?: arto 85 s~ ..c:p .) e delle altre
ricavati dai diversi livelli di collegamento che si stabiliscono tra il fatto condizioni, normativamente nchIeste per la rzmproverablhta della condotta.
a
penalmente rilevante e l'ordinamento giuridico, dando luogo ad altrettante Sul punto tomeremo, diffusamente, piu avanti (§ 5 e S~z. 4 ) : . ,.
figure di qualificazione del fatto stesso. Poiché da luogo a tre elementi Tipicita, anti iuridicita, colpevolezza, sono dun ue 1 redicatl delI azlOne..
costitutivi del reato, questo schema di analisi dell'illecito penale va sotto il .. O dell'ornis~ne Re.nruwellte.riley"_· ... . a de ,~ liP
none di concezione "tripartita" del reato. . .-f!{Pciíale. nelIa classica configu:azione delIa ~o~e~a teopa !.Wl mato..:;.. \, Ne'.t
· La prima e piu importante figura di qualificazione del fatto penalrnente c) Alla concézione "tripartIta:' de.l reato SI e npetutamente contrapposta
nlevante - strettamente collegata alle esigenze dello Stato di diritto _ una articolazione "bipartita" degli elementi costitutivi del reato, il cui punto
conceme la sua dimensione di conformita alla descrizione normativa di un di partenza e rappresentato dall'asserzione che la previsione legale del reato
reato, che viene designata col nome di tipicita. La conformita al tipo e il non contenga una mera descrizione dei requisiti dell'azione vietata, ma
contrassegno caratteristico ed elementare del fatto penalmente rilevante; altresi un giudizio di valore, circa il carattere antigiuridico del fatto.
essa, pero, non esaurisce la struttura dell'illecito penale, POiché,l'da, sola, Questa dottrina rovescia, in pratica, il rapporto tra fatto tipico e antigiu-
non implica nec~ssariamente anche l,a contrarieta del fatto con J"mdina- ridicita cosi come delineato nella cóncezione belinghiana, poiché per essa
~ mento giuridico. E possibile, ad esempjQ che l'uccisione di un uomo Jazio- l'antigi~rid~cit~ costituisce, iI\ un c.erto senso, il presupposto della tipic~ta:
"il/~";3irne.contorme a 9.uell~ descritta ~ey'art. 5.z2, c.p.) sia avvenutaju COndiZjQDj e
sarebbe, cioe, ratio essendi non gia semplicemente ratio cognoscendl dI
W,y. talI da. doverla consIde¡;~~I?"'!!yy'!~~~!.jl,Ía!lS;! c9mmesso in. essa. La fattispecie del reato 'viene a configurarsi come "antigiuridicita
stato di legittima di esa (art. 52 c.p.) . Solo la verifica dell' assenza di parti- tipizzata": consegueníemente la mancanza di cause di giustificazione (per
colari con iZlOni di liceita della condotta, permette, in realta, di affermame es. legittima difesa) rientrerebbe nel carattere della tipicita; e, per converso,
la contrarieta con il diritto oggettivo (antigiuridicita), di cui la conformita la loro presenza dovrebbe configurarsi come una causa di esclusio~e d~ll?
al tipo costituisce soltanto un indizio. stesso fatto tipico. Per tale ragione, aquesto orientamento dommatlco SI da
· L'~teriore fi~ura di qualificazione conceme la verifica dei presupposti il nome di "dottrina degli elementi negativi del fatto".
dI ordme soggettlvo che permettono applicare una pena aH'autore del fatto. Sullo specifico significato e sui lirniti di questa concezione ci soffenne-
~uesto terzo ed ultimo elemento costitutivo del fatto punibile viene tradi- remo a suo luogo (infra, 2.3). Cio che importa rilevare fin d'ora e che la
zlOnalmente contrassegnato col nome di colpevolezza. Il contenuto di dottrina degli elementi negativi del fatto, anch~ se propone una differente
quest'ultima categoria non appare, tuttavia, definito in modo uniforme, articolazione degli elementi costitutivi del reato - in particolare una diver-
nell'ambito della stessa concezione "tripartita". Originariamente ad essa, sa accezione della tipicita, in quanto comprensiva del carattere "antigiuridi-
co" del fatto - condivide tuttavia con la concezione "tripartita" il metodo
dell'analisi e della costruzione del concetto di reato.
· 3 Cfr. F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Parte generale, 11 a ed. a cura di L. Co'nti
MIlano, 1989, 183 ss. '
E dunque improprio assimilare la teoria degli elementi negativi del fatto
all'indirizzo di pensiero che, richiamandosi alla c1assica dicotomia traforza
4 DELIT~, /l f.atto, cit., 13. e passim,; B. PETROCElLI, Principi di diritto penale, Padova,
1943, 286 s" ll?' .Rzesame deglz elementz del reato, cit., 337 SS.; G. BETI'IOL-L. PETI'OELLO física e forza morale del reato, di carrariana memoria, organizza poi intomo
MANTO':ANI, Dlrl~t~ pen?le, Parte generale, 12" ed., Padova, 1986, 232 SS.; G. VASSALLI, ai poli dell'oggettivo e del soggettivo la disciplina normativa del reato.
Cause dz non pumbzlztil, ID Ene. dir., 1960,613 SS.; ID, /lfatto negli elementi del reato cit
529 ss.; D . .S~~, Lineamenti di una dottrina delle esimenti, cit., 51 ss.; G. ~cc;:
Fatto e scrzmznantz, CIt., 1190 ss.; ID, Antigiuridicitil, cit.; M. ROMANO, Commentario cito Pre-
Art. 39, 269; G. FlANDACA - E. Musco, Diritto penale, Parte generale, Bologna, 1989, 138 ss.
/ 5 Quella cioe di E. BELING, Die Lehre vom Verbrechen, Tubingen, 1906.
TI reato 117
116 Parte terza

Occasionali coincidenze terminologiche e asserite convergenze "sostan- mento giuridico. Tanto meno, poi, possono essere trascurate le origini stori-
ziali" 6 non possono infatti oscurare la diversita del punto di partenza: nor- che della "tripartizione" 9 e le premesse ideologiche che hanno condizionato,
mativo per la dottrina c.d. degli elementi negativi del fatto; empirico e fat- anche successivamente, l'evoluzione deIla dottrina del reato; né la ricchezza
tuale per l'orientamento che si fonda sulla scomposizione del reato negli ele- di elaborazione concettuale, che I'ha contrassegnata nel tempo.
menti oggettivi e soggettivi, che ne costituiscono il sostrato naturalistico.
Concezione "tripartita" del reato e dottrina degli elementi negativi del
fatto, in altre parole, si distinguono fra loro solo per una diversa collocazio- 2. Lo schema "tripartito" del reato nella configurazione tradizionale.
ne del momento valutativo dell'antigiuridicita. La mera scomposizione del La dottrina di E. Beling.
reato in elemento oggettivo e soggettivo, invece, prescinde del tutto dalla
categoria dell'antigiuridicita; di cui, anzi, contesta la funzione costitutiva, 2.1. L' emersione del concetto di ''fatto tipico" e la sua separazione
nell'ambito del concetto del reato. Ne, in realta, potrebbe essere altrimenti dalla categoria del!' "antigiuridicita" .
poiché, come viene esplicitamente sottolineato, se si prova "a scomporre il
fatto delittuoso nei suoi elementi strutturali", ci si trova di fronte a "un fatto La distinzione ottocentesca fra elemento "oggettivo" ed elemento "sog-
umano e un atteggiamento psichico"; non, invece, all'antigiuridicita poiché gettivo" del reato si radica nella risalente esigenza di distinguere il mero
"essa non e un quid che si distingua dagli altri due e possa isolarsi - quale accadimento naturale dal fatto umano penalmente rilevante. Gia nella dot-
entita in sé - dagli stessi, ma la loro risultante" 7. trina penale pre-illuministica - tanto piu in segu~t?:- si era costante~~~t~
n rilievo e innegabilmente esatto, ma rivela al tempo stesso, l'eq1\livoGo manifestata la necessita di ancorare la responsablhta penale alla posslblhta
che si annida in questa posizione teorica e nella correlativa denuncia deIla di attribuire un evento ad un determinato soggetto, non solo in ragione
concezione "tripartita", come una superflua "complicazione" analítica 8. dell' esistenzá di un nesso causale' obiettivo fra la sua azione e l' evento
Questa critica, in realta, non tiene conto della radicale diversita dell'appr,oc- (imputatio fa¡:ti), ma altresl ~al punto di vista deIla sua attribuibilita
cio, che contrassegna le due metodologie fondamentali di costruzione del all'agente sulla base di un atteggi~entO' psicologico rimproverabile ~im!,~­
reato. E evidente, infatti, che la categoria dell'antigiuridicita non potrebbe tatio juris). Con' il consolidamento delle reg01e proprie deIlo Stato dI dlflt~
mai trovare posto in uno schema di analisi del reato, fondato su basi natura- to, e della correlativa funzione di garanzia deIla legge penale - quale SI
listiche. Dovrebbe essere altrettanto evidente, pero, che nella scomposizione esprime nel principio di stretta legalita - viene pero in primo piano soprat-
degli elementi costitutivi delI'illecjto penale, proposta dalla moderna dottri- tutto l'esigenza di isolare il dato che condiziona in modo essenziale l'i~ter~
na del reato, si riflettono non gia i dati naturalistici che compongono il fatto vento punitivo deno Stato: l'essersi, cioe, verificato, in concreto, propno zl
penalmente rilevante, bensl i risultati di un triplice giudizio di relazione tra il model!o di condotta, descritto da una norma incriminatrice di parte speciale.
fatto concreto e l'ordinamento giuridico: tale da restituircene la fisionomia In connessione con il definitivo affermarsi dei sistemi codificati di dirit-
complessiva, dal punto di vista del!a sua rilevanza giuridico-penale. t2.,Er.,ñáie, fonlií'tl sul .Enusi~.,1,~[~yt'K," emer.E~$.til12:ii~~H§]tlfa
Cio non toglie, beninteso, l'astratta legittimita di qualsiasi proposta di tip~~ita deU'azione, PMibjJe:vale a dire resrsteñza del connotatl, estenor-
analisi del reato e, in definitiva, il carattere (relativamente) convenziOlilale di mente riconoscibili, ~.a_~uj dipende l'ingresso stesso deIl'azione nel campo
ciascuna di esse. Nell'operare le relative scelte metodologiche, si deve pero dena rilevanza penal'e.tfall'interno della fattispecie general~l}}e­
tenere conto della rispettiva idoneita ad esaurire la dimensione deIl'illecito so come 1'i~eme den%ííií,§.l[li:iJ.élle:~¡;Uu1ii'~~~:ii'~~<aw.ti
penale e a riflettere le graduazioni di valore, espresse da:IIo stesso ordina- ilefi¡" prodursi deIla conseguenza giuridica dena ena (fattispecie del reato
senso amplO emerge COSl la !l~s.,dell~fattispecie del reato in sentir.
str~tto: vale a drre quelia 4es~mibile da?li ,e~..ll!i$-.descrizi9E-? contenuti\ 11'-"(;\1
,6A cui accenna ROMANO, Commentario, cit., 269. nena norma incriII,!inatrice, in 9uant~~et, a !.,t~b!~:. la c?~sB,~~ <Ifi:s >

7 F. ANrOLISEI, op.cit., 184. Conf.: F. MANTOVANI, Diritto penale, cit., 1988, 138. "" tr!,fatto concreto e tipo le1La.,l~EE~~~~~~~~
8 Cfr. ANTOLISEI, op, cit., 184 SS.; MANTOVANI, op. cit., 133,136. G. MARINUCCI
Antigiuridicita, cit., 14 ss. dell'estratto, ha giustamente indicato nelle contraddittorie enuncia~ ~,
zioni di Art. Rocco, L' oggetto del reato e delta tutela giuridica penale, Torino, 1913,471 SS., '"'"9S u cui v. per un'acuta suitesi T. PADOvANI,Alle radici di un cfogma: appunti sulle origi-
546, l' origine di questi durevoli fraintendimenti. ni dell' antigiuridicita obiettiva, in Riv. it. dir. proc. pen., 1983,532 ss.
1'\ ~.
.......
. 118 __ / "
::.....1JvJ:.) ~ ~ ~,t-L~\U"l ,x
'. Parte terza n reato 119
<-9&~ ~ .~" -'1-, S,,\~. !J(W. ~~"'" . . , . .
.ll- .~.l> &JiU. La tlplcaa regale dI un reato divlene COSl 11 "predlcato" essenziale della Da un lato, in linea con le esigenze di certezza del diritto, proprie della
~.c.~~~ condo~ penalmente rilevante: la sua costatazione e il primo passo da compie- cultura penalistica di derivazione liberal-garantistica, la distinzione tra
~Q_ ~íM~uell acc~rtamento della responsabilita penale e, correlativamente, anche il t
"fatto" e "antigiuridicita" ~ottolinea la necessita di separare 08.8.etto a~
'\lo. ~\.n t~. pnmo gradino da percorrere nella costruzione sistematica del concetto di reato. V1fJ1f:.t<!:z}one (illatto coñforine al. tipq2 e la valutazione. dell' 08.8.etto (~
n fatto típico entra cosi nel concetto dommatico del reato, come1?~rta-. "IDini della sua cpntrarieta al diritto). Cio comporta, com'e evidente, una
g>re de!le. e.sigenze d~ 5ararzw. connaturali alle concezioni penali dello netta separazione fra gh eleméñiT"'descrittivi della fattispecie e i momenti
Stato di dmtto; ~al teID.l22~a quale centro di imputazione e di riferi- valutativi di essa.
~~nto per i &.!1~Lp.i ~lp.~e, successivi alla determinazione della tipi- Dall'altro, il concetto dell'antigiuridicita implica la presa d'atto che
c~ta; vale a drre,?p~~Ll!lteriq!t;vredicati" del fatto pu.W_ l'esistenza di una lesione di beni che contrasti con il diritto obiettivo non ha
blle: l'anti iuridici' 10. Solo l'azione tipica puo entrare nulla a che vedere con l'esistenza dei presupposti per una incolpazione, vale
~ , quindi, suscettibile delle ulteriori a dire per un giudizio di riprovevolezza nei confronti dell'autore.
qual.!!!~~i0?2!~~~dlCltá e~!!?~~~&s!a cü'f'"diRend~ l:~~ Quest'ultima tesi era stata elaborata, in modo puntuale, da R. V.
~ w::J'Í ~~~a~:ñ:/:esuppongon?yc?~ormlta del. fa.tt~~~z}pn~ le~ale..2i Jhering, per quanto attiene al diritto privato; ma l'idea dell'antigiuridicita
~.11... ' a. obiettiva, come autonomo momento costitutivo dell'illecito penale - come
.Q.Y.. I!.J.-;¡"A: • 1 ha'
e~. '. mgo¿~w...... infatti proprjmnente I'ufficio e stato opportunamente ricordato anche di recente - era affiorata netta-
~
. d~ife c~~a. La realizzazione della fattispe- mente gia nena dottrina di Feurbach, il quale aveva appunto individuato,
cle, nonostante la sua contrarieta ad una norma di divieto, non costituisce pero come ulteriore presupposto perché una condotta umana costituisca reato,
~ ~. necessariamente ~c~e .un fatto ~tigiuridico, poiché l' ordinamento giuridi~o, accanto alla estema riconoscibilita dell' azione lesiva, il difetto di una
~Q"~ u..Y\ oltre alle norme di dlvleto, contiene anche norme "pennissive". ESse hanno "ragione, giuridica", capace di qualificarla secondo una dimensione di
~1/o.Á~f-to..¡¡''1Q\..la.EP~to la funzione di rendere lecito, in presenza di particolari circostanze, il conformita a}le pretese dell'or~inamento giuridico.
\..lle..c~ ccQ. cbliípimento di azioni tipiche, altrimenti vietate: si pensi ancora una volta Da Belin in" odema dottrina del reato ~
r~"!f§!} \.~.Q..a? :uccisio~e di. ~ ~o~o in ~ta~o ~ legittima difesa. fu questicasi,.l' azione dell ' anti' . . , anza di cause di giu-
V\C\Á -CE ~h:;)tlplca non e anuglUndica, pOlche 1 antigi.uridicita non e data dal contrasto del stificazione. n a tti, risultare non-antigiuridico, se esiste
~""h~;.,t f~tto con una .sin~ola no~a, ma dal con~asto. con l'intero ordinamento giuri-; una norma dell'ordinamento che l' u Zl o . f1 a,""l'?lef?!!s.~ (si
~.~.. dlCO: .nel suo mSleme. DI fronte alla realizzazlOne del fatto tipico, quindi, per 'Pensi all"'a mpimento di un dovere": arto 51, cO. 1°, c.p.).
~P';\.%I.I.Á'. stabilrre se l'autore na agitoantigiuridicamente, bisogna sempre accertare se La presa d'atto dell'esiste~!.2i una norma ennissiva ch .o
~~~';":. n?n f~sse operante, in quel determinato caso, una norma pennissiva, che impe- (= non-antigiuridicoj1i fatto, non puo esse[e~~~~~~
; .
~,;" ~Ij., dlsse il tradursi dell'astratta norma di divieto in uno specifico dovere di aste- dimensione della tipicitª-, neeeure com~ ,llJ! .t1!9, ~le~ento neg.,ativo .• ~~'" I N~
~~~~I1r~er~i.d~ ~ompimento del fatto tipico. Non esistono, infatti, fattispecie "in sé" 9.9~.a, infatti, e il iudizio di corrispondenza dell" _~~ ~
~~ 1.v,A~1'J'l anuglUndiche, ma soltanto realizzazioni antigiuri(/,iche di unafattispecie. descritt 1U ZlO crrca 11 suo tese
\.).. "\~ \~~b\J.,.R:l C'4 ~~, .\"""- ~,,~.;t~'1:-SL.~. ·~-l.t. ~)\reofVlJ.\$...t Giustamente, dunque, per quanto attiene al pro-
v...u.. ~~~ -':'~J""~ ,:\~ ~.t;., .....Á'~,J,,"" "J\0:;:::~o ~ ..)
\.~~ ( Q.\¡..~\..
blema della antigiuridicita, e in questo limitato senso, il fatto appare come
22
.. JI valore dell' ant"19lun'd'"
lezta ne1mode11o belmghiano
.
' ~~"; '. .
""""'\'-M' .~.
della tripartizione. "neutro", o "privo di valore"; e infa~onostante la s ·s ondenza al
X -. ~ , modello legale, il fatto puo essere lecito o illecito" !l.
~k:k~\.,~ 'La "scoperta" delrantigiuridicita e .la sua configurazio!!.e come all'¡V o - --"CóStituisce, auñ¿¡ue,~ della concezione triparti-
~ \~:"O mo. elemento cosututlvo deL re~ conuene una dU12lice si~cativa impli- ta la connotazione dell'antigiuridicita - per altro in una sostanziale nega-
1/'fJ\A... ~i;),~ cazlOne..... -. .
zione della corrispondente categoria dommatica - come "1' essenza" o la
~,'1:)).,oJ¡-~.ijJ~.lr""~· "A~l '. r ~~:;~}JLVÁ~
~ \l,t"~ l.: ~M' 1 x.s.~ . "natura intrinseca" del reato; o, come anche e stato detto, come "l'in sé del
~ ~~ • "lOPAJ?ov~, A:lle rad~ci, cit., 550 ss; MAR!NuCCI, Antigiuridicita, cit., 11, ove si sottoli-
~\.~~ . n~a la den:azlOn~ IdeologlCa del concetto di antigiuridicita oggettiva dall'ordine di idee del
'C J glUsnaturallsmo laiCO.
\~~lfl~\\~ 'a.~\t:~.fL ~ '( ~ ~\>-Q.l ~\-Á)\V, .OJJ50
11 DELITALA, Il fatto, 92.

QJ1S1.Á(,-;:l!.J...J. -\A ~ ~: ~ •,
Ufi>VJ.O X ~. ~~¿~)~ ~ ~ WJ- l u-C0
\\)0 ,¡;: I.L\I\ ~\elM o..u.'lO'fIO(\l\O (le.\),.' ~b\"IQ <).Q~.
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Iv:.rk~·f:\\A. J-'-.).. ~~~ Jw' ou..,CI \'1J~,.Lu.-f', Jt \J..A;fi_,
- .~o\f\J, TI reato Q.tóJ.,. 1'"-- ?r~."..Q'\J (::A2lMl 'J~ F~~~l,
120 Parte terza
~;;~;:;j:~::~=¡"::'-~=-= ~ f'ü cto \vl ~, W'-.t. U vVJ (~-
reato" 12. Co~enziale al modello tripartito e, infatti, proprio l'esigenza che del e perfettamente coerente con la prassi e la logica dell'accerta- -
~ol?o l'~ertameptg del faJl;Q" sj,.faccj¡¡ IJJPgQ.~ I.U<certamwtQ¡¡ mento giudiziale, ov~ alla constatazione della tipicita, cui si accompagni la
'" ~e .co?ce~~ la s~~,"anti2i~~fj!~A decidere di questa non sara la norma
presa d'atto della assenza di cause legali di giustificazio~~, c~~segue appunto, L:Y,i l,,!//.
l6;l,~ ll:cnmmatnce speclale bensl Il rapporto del fatto con l' intero ordinamento senza ulteriori passaggi, l'~ermazione del ~arattere antiglundico del fatto.
~iuridico. e cioe con tutte le sue norme. "Sulla nOfIlla che.yjeta la realizza- L'equazione "antigjJl,u4i<;;ita = mancanza di cause (legali) di giustifica-
::;;;~e... zione
•tJ.- ViOC"W del fatto¡Jluo !¡emnre elevarsi una norma di rang;o superiore ,~ che zipne del fatto tipico", per il SUD carattere dichiaratamente e irriducibilmen-
t~iormale, ha suscitato fin dall'inizio il bisogno di rivestire di connotati
~_~~X¡ -<!'Il2tf,);,mi;';;;;;"';'¡;;;~~~'''~'!>!l!i:'N'..w,,,,,,_......_~~,~~

¡0K2.(l' ~~ • l~~~~.,~~~~;;~~~Q!litto~.I,m.t¡, Erevale sul!a


f.,j~V.vr ' pnma..... AntIgmndlca e, perclO, la realizzazione di un fatto tipico, "sostanziali" una formula, spesso ritenuta insoddisfacente, appunto per il
quand'e riconducibile solo sotto la norma penale che lo vieta; essa sara SUD contrassegno caratteristicamente negativo. All'origine di questa sorta di
invece conforme al diritto ("non-antigiuridica") quando sia riconducibile insodisfazione c'e in molti casi una incomprensione del ruolo dell'antigiu-
anche ad un'altra norma dell'ordinamento, che la consente o l'impone: ridicitii nella dottrina del reato~ Ma, soprattutto, viene trascurato il fatto che
norma che, anche quando e compresa nel codice penale, in realta non e il giudizio di antigiuridicita (= contrarietii al diritto obiettivo) colpisce sem-
penale ed ha, proprio per questo, l'efficacia di escludere l'antigiuridicita del pre un fatto che, appunto perché rivestito dei connotati della ti~icita, ri~o­
'fatto, non soltanto ai sensi del diritto penale, bensl in assoluto, con l'effetto pre gia lo specifico disvalore che gli deriva dal SUD carattere dz aggresslO-
di impedire che al fatto si ricolleghino anche eventuali conseguenze civili, ne a un bene protetto con la minaccia delta pena.
arnministrative, ecc. 15. Non v'e dubbio che questo caratteristico disvalore del fatto conforme al
tipo si configuri come il dato fondante della sua antigiuridicitii; ma solo nel
senso che il contenuto di offesa proprio del fatto tipico ha costituito, eviden-
2.2.1. Le ulteriori determinazioni ,dell' antigiuridicita. Il proble~a delle temente, il punto di orientamento (pre-codificatorio) dell' attivitii legislativa.
fattispecie "aforma aperta" e la c.d. antigiuridicita "espressa" e "speciale". Risulta, iIl;vece, fuorviante 11;\ sua configttrazione quale aspetto o "contenuto"
materiale della ,antigiurididtii; o, come anche si dice, della sua: illiceita 16,
'i\ P\ e~\A-- ::: . ~ella. concezione "tri.,Eartita" §~~ struttura del re a!2, dun9u~ la conf,.2r-
m
perché cio comporta il rischio' di oscuraré i confini tra fatto tipico e antigiu-
~~? ~!:lp.Er~§enta il. momento de!!~ contrarie~ gen'azi0l!~!d Ulla ridicita, e la reciproca autonomía dei relativi giudizi di qualificazione.
TI contenuto di offesa del fatto appartiene, infatti, alla tipicita, in quanto
"- .!!.~~_~~t<?i-~~n!l dell'anti&~~ciN~ljm~J¡Ul~
costituisce l'oggetto o, se si vuole, la "materia" del divieto o del comando.
/J,-N \ iaiJWR. ~ ~~~d..JalUJ.~9Ik,jL:~~!!!~_r!~M!~~~_liRPQrtg 'W't
~.1!;ro ~rdm~!:.n!?, gllun:,~~. M~ntr~, pero, il procedimento di sussunzione Come tale, esso attiene ad uno specifico settore dell'ordinamento: il diritto
di un fatto concreto ne a attispecle di un reato - vale a dire l' accertamento penale, il diritto civile, e cosl via. La turbativa di possesso, o l'arricchimen-
della tipicitii - mette capo ad una constatazione di carattere positivo, l'accer- to senza causa, costituiscono fattispecie rilevanti per il diritto civile, ma
non per il diritto penale; il tentativo di un delitto, non produttivo di alcuna
~~~~~~~ =:,,~.#,2~1~e!H'!~:tI'!~~l!g~~ale e con~ conseguenza dannosa, costituisce, viceversa, una fattispec!e penalmente
~~~~~;;T~~~:1*fa~7~!f~~~~~:;~~~~;i~7;;~~~TI~~'~-~ rilevante, ma priva di significato per il diritto privato, ecc. E evidente che
ognuno di quei comportamenti riveste uno specifico significato di disvalore
per il settore dell' ordinamento giuridico a cui attiene; ma cio non ha nulla a
che vedere con il giudizio di antigiuridicita. Il contenuto di illiceita del
12 Rocco, L' oggetto, cit., 475; l'espressione e ripresa adesivamente da MANTOVANI fatto costituisce, infatti, qualcosa di "sostanziale", e addirittura di graduabi-
Diritto penale, cit., 137 '
13 BELING, Die Lehre, cit., 150.
le (tant'e yero che si parla comunemente di "entitii dell'offesa"); l'antigiuri-
14.La prospet~va ~el conflitto di norme, in tema di cause di giustificazione, fu intravista dicita, per contro, e un mero giudizio di relazione, non piu relativo all'uno
da .Belmg, e meglIo sVlluppata nella successiva evoluzione della dottrina del reato. Sul punto o all'altro settore deldiritto, ma all'ordinamento giuridico nel SUD insieme.
v. mfra, Sez. 2 a, 1; cfr. inoltre FlANDACA - Musco, Una introduzione alfatto di reato, Catania
1982,55; MAruNuCCI, Fatto, cit., 1236 e nt. ivi; in precedenza, C. FIORE, L' azione socialmente .~: \~ ~\JJ.~~ ~ a~' ~. rf!1 ~ tl.AM ~~ ~
adeguata, cit., 214. '(\OV\ Q..U' I.>~ C:!, ~:DJ\ ~Q . \,UJ(\rt ,~j ,~f',
15 MAruNuCCI, Antigiuridicita, cit., 15. 16 Nella dottrina italIana cfr. da ultuno, m queso termml, ROMANO, ('!ommentarlO, Clt., 280.
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1¡1)
llreato 123
I~i 122 Parte terza

.
1.11' Si puo distinguere, cioe, e si distingue comunemente, fra un illecito penale, specie che contengono una esauriepJ:~~éa des~~zione_~.. co~dott~
,. u,~jlle~lQ~h:il~JJn illecit!}~nt~tratlv?l e co§f'yS ma essi sono tutti ~ata (c.d. fattispecie "a forma chiusa" o a forma "vmcolata")i...sus~Itano,
11 latti egualmente "antigiuri.ma'. L'antigiuridicita, insomma, e una e indivi- ~e, perplessita le previsiQPj p()fJJJative cbe,ric~gg.ll~IJlxnt?
.1 S'i6TIeper l'intero ordinamento giuridico. 20 che e "antigiuridico"ln un ~grazione della "ma.terj.~~~~4· fattl-
11' setto~~~~~J9..~~ come si capisce age- -. . . . . . . .~.. "a forma
Sl1.eCI . aperta")'
. ..•. ' specie neI caSI m Cul SI nchlede addinttura . un.
. volmente quando si riflette, da un lato, che la legittima difesa (art. 52 c.p.) iJ{&pendente giudizio di valore sull'azione concreta. ~ questo.?ro~~sIt~, s~
¡ :1 deve essere riconosciuta anche per la reazione ad un comport~nto che e ripetutamente parlato della necessita di un procedlmento pOSItIVO dI
I . non sia penalmente rilevante, ma solo civilmente illecito e che, per conver- accertamento dell' antigiuridicita.
¡( .' so, il fatto non antigiuridico conserva questo suo carattere rispetto a tutti il ,
In realt,a;" ne e~.
N'
11 d fat!;I!~lW~~fi.""!.,;)"">i_\"""'~-
..
' . " Cnnna aaoeenrtaa" ee. de10ari in tutte aue1-
Ilí rami dell'ordinamento giuridico. le cOstrui~,secon<!s> ~o ~E1ie,21!.,,~ l!,r!,~ISIO?e¡,!?1plo e gen~
'¡I M!.vUCI'::..~!~~y~g,l!indi, ribadire che il giudizio ffi¡ bisognose di una internretazjane "reswttiv'~f~sfe~a .d~ ~s~ratta
di antigiuridicita, inteso come momento autonorño~(tella costruzione SiSte- applicabilita della nonu:a, non vi e che !;1~ro problema dI tlplclta: nel
matka del réáto;-mnM eáfáttere IfflMeI6Ifinente lórmale. MéÍioche e mm senso crie Ir modelIó'r~gale ~~~1S~~l!t.s:Es2~
! u..
.1.

I ,,¡
I
I '1\A ~~'d'~n:§'"aI5üe'Iá'co~zl.one rrarañügmnoiCidt, appunto, formale e una
~ pretesa antigiuridicita materiale che, in realta, non esiste, ovvero corrispon-
-vm~.:.p!! .. ~.C.ll?~..:i, ricavabili o dallo stesso ordm~ento gm~;tlco ,
0* a . tri sistemi normadvi,cOsiCiacirCo~ilca~u~
~1!.r;JJ... ~}Á-Y.~ 1.\ ,de~ un dato costitutivo della tipicita del fatto: vale a dire al suo specifico condoti~esprimono re mente il contenuto di ()ff~~~, come a~bla­
111 ~~ .~~hté"nuto di offesa dei beni tutelati (su cio, v. infra, Sez. 2', 1, 2). 1, ""mo VIstO, c~mntewem;¡;¡~m:-iU~~~ Si p~o .m::or-
¡,II \ 'Q.)A J,..\~..ur-. In conclusione, un fatto tipico o e "contrario al diritto'~, perché: 1) urta dare, ancora una volta, la normativa degli arto 528 e 529 c.p., da Cul SI nca-
".¡I,I O'e\ i~j::?nu:o un~ norma di dkieto eIJ non,e c~perto da alcuna ipotesi legale di va che il carattere "osceno" di un comportamento va desunto dalla sua con-
!1l11 ~OIN::J b-U:lcegmStlficazlOne; oppur~ "conforme al diritto", se un'altra norma dell'ordi- traríeta ad un' .sistema valu,tativo 'extra~giuridico, costituito dal "comune
!1:i~E-(,,~lt hamento lo autorizza o lo impone. Cio vuol dire che non vi e alcuno spazio sentimento del pudore". , '
111"~\ ~~tper la determinazione di ulteriori presupposti o contenuti "rriateriali" Di antigiuridicita "espressa" e di antigiuridici~a "spe.c~ale" ~i p~la, poi,
¡¡II ~0A~V,i'. dell'antigiuridicita 17. a proposito di quelle fattispecie di re~to nella CUlo des~nzlOn~ 11. l~gIs~at?~e
i¡ill ~~',jQl);:~ J~i.e.o,sse.rvato ~he nella.evocaz~one ~ un cont~nut? ~a~eriale dell'~ti~ adopera, con effetto vinco1artte per l'mterprete, al fim del glUdI~lO ?I tIPI-
'ji' ~ ~ gmndlclta SI manlfestava, m realta, la ncerca del pnnclpI sovralegah, al cita, espressioni del tipo "indebitamente", "ingiustamente':' "~bltranamen­
ji 'i"C(~ ,....1" • .QtWi ancorare cause di giustificazione non codificate e, percio, bisognose te", "senza giusta causa", e simili: quasi ad anticipr:re,. al ~m ~lla stessa
I[ ~~~ \fOl5friCRteri fondanti, che, a loro volta, finivano per essere configurati come riconoscibilita deHa condotta vietata - o per megho due al fim deHa su.a
I ~~'v.J{ l.s~~ áspetti "materiali" dell'antigiuridicita 18. Nella evoluzione della dottrina del delimitazione - il dato della contrarieta al diritto, in cui si esprime il predI-
'j, Ql~ \J,.y'l • reato, tuttavia, il dibattito sull'antigiuridicita lascio emergere anche proble- cato della antigiuridicita. . .
'1' p'OCsuD\. mi reali, suscitati dalla particolare struttura di alcuni tipi di illecito, COSI da L' analisi di questa casistica ha condotto a distinguere fra loro le IpotesI
t ~o,,*::J.-JQ) suggerire particolari determinazioni di questa categoria dogmatica. in cuí illegislatore ha semplicemente inteso richiamare i1 ~udice al.dovere
: ~~ ~.~. Si e ripetutamente osservato, in primo luogo, e in via generale, che non di un controllo particolarmente attento sulla presenza di eventual! cause
! ,~~ ~t:~Óf-ni fattispecie di ?ivie~o e formula~a in modo tale che il car~ttere añtigi'iiri="' lega1i di giustificazione, da altre a cui corrisponde una poc~ piu che pleona-
! ~~"',A

I
"f ,~;U¡.J, 2.ICO d.ella sua reallzzazlOne pos~a multare.da un meLa pro~aiW:&Il¡Q. ne&!-
c..tM "t! 4,j.. ~I accertamento della mancanz!,. di cause legalj dj giustificazione. Al
stica riaffermazione del contenuto di illiceita del fatto, e, mfine, da ~uelle
che, imponendo l'autonoma verifica deHa contrarieta del ~a~to a ~peclfiche
Ii riguardo non sorgono problemi, almeno in via di principio, per quelle fa!§- norme extrapenali, arricchiscono la descrizione del fatto tIpICO, dlVenendo-
" , ne un elemento; e, in quanto tali, pongono ovviamente un problema del
'(:,~.~"l~C ~oi cl;...Q ~(~, ~a\1l1/¡ .~ , -rl tutto diverso da quello generale deHa mancanza di cause di giustificazione.
v\"'lrU¿R J",Xc,ft;\'~~i~) (J-c~\A,,:I_. ~~J'\).l' (~t1',.:u~,~í<h"'A':')("'~~ ~ La problematica deH'antigiuridicita "espressa" e "spec~ale" h~ in~eresse
~~~~ In questl stessl terrnllll, di recente, MARINUCCI Antigiuridicita, '30; ROMANO,
¡ UJV) \.J. 'Commentario,280 soprattutto per le significative implicazioni che essa contiene al fim della
determinazione dell'oggetto del dolo, di cui ci occuperemo a suo luogo
ji QJ;)W\~Qa1~().~ Q~~U~~~ 3~.

11
,ji

1I
1,

11
124 Parte terza lireato 125
(infra, Sez. 2', III, 3). Per il momento, sara sufficiente sottolineare che '1
Ne consegue un rovesciamento del procedimento tradizionale di costru- \..Q...
accanto alla "scoperta" degli elementi normativi del fatto e dei c.d. elemen~
zione del reato, alla stregua del quale l'acc~~a~e.n~o, del fatt~ tí?icO - che ~;?"l..Á"Q., itií
ti soggettivi delI'antigiuridiciUt (su cui v. infra, 4.1) il dibattito su queste non implica ancora il giudizio sulla sua anhgmndiclta - costitUlsce un pre- 'N F,.IIA
categorie della dogmatica penale segno, nelIa evoluzione della dottrina del supposto per il suo accerfamepto. L'esistep.za delI'antigiuridicit~ infatti, e
reato, un progressivo affinamento nelIa determinazione dei confini tra fatto bensi, "indiziata" dalla costatazione del fatto tipico, ma pqo essere afferm1!.;.
típico e antigiuridicita, da un lato, fra antigiuridicita e colpevolezza,
ta solo quando sía anche aCCertataJamilnc~.QL~di.giustif.ic!,Z~e.
dall'altro. Parallelamente aquesto processo, nella dottrlna del fatto típico
" Per la concezíone bipartita del reª-!Q, viceversa, e 1'l1PziuriQifita, in un
~e~íva messa in discussione, con implicazioni di rilevante portata, la stessa certo senso, a c"~imJl mesunuOBtg sella pnjci1il. n carattere típrco
ngIda contrapposizione fra "oggettivo" e "soggettivo", fino ad allora as so-
lutamente dominante nella dottrina del reato.
dell'azio~be dato appunto dalla sua antigiuridicirn e, 12ercio. presul1-
porrebbe ancheJa rr.JE!fcanza d,flllf! cau!!_4~iu~tfJi:2azio~2este~!p.E~
Prima di pa,ssare ad esaminare questa svolta decisiva delIa dogmatica senterebbero, conse~..entemente . . . . e-
del reato, e pero necessario prendere le distanze da un orientamento teorico ......-. . . ' - .- .~' . . nea
ilcui leit motive costituito dell'assunto dell'equivalenza dommatica fra gli
elementi costitutivi del fatto tipico e le cause di esclusione delI'antigiuridi- ~~~~ '. .,.
Non e evidentemente contestabIle che, dal punto dI VIsta delIa 10gIca
cita. Ci riferiamo alla c.d. dottrlna degli elementi negativi del fatto, a cui si astratta, sia possibile formulare una nozione di "fatto típico" che ricom-
e gia avuto occasione di fare riferimento e che, dopo ayer riscos so uncerto prenda (in forma negativa) anche le circostanze di fatto su cui si fo~dano le
successo in Germanía negli anni '50 (per essere tuttavia progressivamente cause di giustificazione. Sí deve stabilire, pero, se questo schema dI rappre-
abbandonata in seguito dalla maggior parte degli studiosi) vant~ ancora sentazione degli elementi del reato risulti piu o meno idoneo agli scopi, in
notevole seguito nella dottrina italiana\ .
vista dei quali si ricorre a determinate figure di qualificazione dommatica
per rappre~entl¡l1'e la struttura dell'iUecito·penale; in particolare, se esso con-
figuri la reciproca posizione degli elementi del reato secondo uno schema
che ne esprimai reáli rapporti oi valore giuridico.
La questíone a cui la proposta di uno schema bipartito del reato chierle.
di dare una risposta e precisamente questa: se le C.d. cause di giustificazio-
ne (legittima difesa, adempimento di un dovere, consenso delI'avente dirit-
to, ecc.) siano realmente CÍo che íl loro nome tradizionalmente designa,
vale a dire circostanze la cui sussistenza hit l' effetto appunto di giustificare
(cioe rendere lecito) il compimento di un'azione, gÍlt conforme al modello
legale di un reato, o non siano, invece, circostanze che eliminano in radice
la sussistenza della stessa condotta tipica 20.

liana, M. GALLO, Dolo (dir. pen.), in Ene. dir., XIII, Milano, 1964,775; C. F. GROSSO, L: erra-
re sulte seriminanti, Milano, 1961,5 SS., 93 SS.; G. NEPPI MODONA - L. VIOLANTE, Poten delta
Stato e sistema penale, Torino, 1978,226 ss.
20 E appena necessario chiarire che la configurazione delle cause di giustificazione come
elementi negativi delfatto, ·non ha nulla a che vedere con l'ovvia poss~b~litli che taluni.elemen-
ti costitutivi del fatto tipico di un determinato reato vengano descnttI dalla legge In forma
negativa. Ad esempio: procurato aborto "senza il consenso della donna" (art. 181. 22-5-1978,
n. 194); duello "senza l'assistenza dei secondi" (art. 397 c.p.), ecc .. Qui la mancanza del cOl~­
senso, l'assenza dei secondi, ecc., non sono altro che circostanze del fatto a eontenuto negatl-
19 E. ~GER, V~m Sinn ~er stra[r~ehtliehen Tatbestiinde, in F estsehr. f. Traeger, 1926, va, che fanno parte degli eiementi costitutivi delle condotte rispettivamente descritte nell' arto
11. Alla dottrma degh elemenll negallvI del fatto aderiscono espressamente nella dottrina ita- 18 1. 194/78 e nell'art. 397 C.p.. E importante notare fm d'ora che, mentre la mancanza del
126 Parte terza n reato 127

Si deve preliminarmente sottolineare che il conflitto fra le due conce- materia del divieto e l'uccisione di un uomo, attraverso il momento "legitti-
zioni del reato non sta affatto nel modo in cui si concepisce il rapporto che ma difesa" essa non viene eliminata (e, invero, resta il fatto che un uomo e
pass a fra la norma di divieto e le norme su cui si fondano le cause di giusti- stato ucciso, sia pure per legittima difesa); viene soltanto eliminata l'effica-
~cazione, perché per entrambe si tratta di un rapporto di contrapposizione. cia del divieto di uccidere, che in. quella partic,olare situazione non si applica.
E infatti pacifico che la previsione di una causa di giustificazione abbia una Si e giil. ripetutamente sottolineato, del resto, che le norme a contenuto
efficacia impeditiva (o, se si vuole, negativa) dell'applicabilita del divieto. "permissivo" esprimono principi dell' ordinamento giuridico generale, e
Se, pero, partendo da questo punto di vista, e senz'altro arnmissibile confi- non soltanto del diritto penale, che vengono a trovarsi in collisione con i
gurare, sul piano della teoria generale del diritto, l'esistenza di una norma comandi e i divieti del diritto penale e possono esc1uderne l' applicazione.
piu complessa, rispetto aquella contenente il divieto - una norma, cioe, la Questo rapporto che riflette lo schema tipico del concorso di norme (infra,
cui efficacia, in concreto, risulti da una serie di limiti interni ed esterni al Vol. II), e del tutto snaturato, quando la norma permissiva viene configurata
precetto - resta pero ancora una volta da chiedersi se un tale schema rap- come "interna" alla norma incriminatrice speciale. Attraverso l'inc1usione
presentativo risulti poi utile per il concetto dornmatico del reato 21! nella fattispecie legale del reato di momenti c.d. "negativi", corrispondenti
Orbene, si e giil. piu volte ricordato che la c1assica distinzione tra fatto alle ipotesi delle cause di giustificazione, la fattispecie incriminatrice viene
tipico e antigiuridicitil. e connessa a un'esigenza propria dello Stato di dirit- privata della sua specifica funzione di tipicizzazione - descrivere cioe
to, poiché salvaguarda la funzione di garanzia della fattispecie legale, come quello che e giuridicamente rilevante come tipo di reato - poiché in essa
effettiva tipicizzazione dell'illecito penale. La regola della espressa previ- si fanno rientrare elementi che sono fuori della descrizione legale e la cui
sione delle condotte costituenti reato non significa altro, se non che 19 Stato rilevanza, di norma, e comune ad un numero indefinito di fattispecie. Si
deve fornirci la "materia" dei suoi divieti: deve, cioe, darci il "quid" del finisce, cosi, anche per confondere lo specifico disvalore del fatto, quale
divieto, descrivendo chiaramente, oggett~vamente, concretamente, che cosa tipizzazionedi una lesione di beni, con gli eterogenei valori, su cui si fon-
e proibito dal diritto penale. L' an del divieto rimane pero del tutto impre- dano le singqle 110rme permissiye. - '
giudicato, poiché esso non dipende dal contenuto della fattispecie legale. Cio ~he va ul1;eriormente ribadito e che la distinzione tra fatto tipico e
La realizzazione delle condotte descritte nelle norme incriminatrici speciali, antigiuridicitil. corÍsegue alla presa d' atto di una reale diversitil. della loro
infatti, non e proibita sempre e comunque: non e, cioe, incondizionatamente rilevanza giuridica, e n<;m semplicemente alla scelta di un determinato sche-
antigiuridica. Perfino l'uccisione di un uomo e permessa, se, ad esempio, ma didattico di esposizione della parte generale. Essa, inoltre, non dipende
viene compiuta per reagire a un' aggressione ingiusta, o in stato di necessitil.. affatto dalla tecnica legislativa-di previsione del reato: le singole cause di
Queste situazioni, e moltissime altre, sono descritte e disciplinate da norme giustificazione potrebbero, infatti, essere previste e disciplinate nelle stese
giuridiche che hanno appunto l'ufficio di stabilire le condizioni, in presenza disposizioni incriminatrici, senza per questo rientrare nel fatto tipico. Si
delle quali la realizzazione del fatto vietato e permessa dall'ordinamento. supponga che l'art. 575 c.p. fosse formulato, all'incirca, cosi: "Chiunque
Le norme che prevedono quelle situazioni, pero, in nessun modo limitano o cagiona la morte di un uomo, senza esservi stato costretto dalla necessitil. di
modificano la "materia" del divieto (cioe la condotta tipica) ma semplice- difendere un diritto proprio o altrui dal pericolo di un danno grave alla per-
mente eliminano l' obbligo di osservare il divieto, in quella particolare sona, e punito, se il fatto non e stato commesso nell'esercizio di un diritto o
situazione. La distinzione tra fatto tipico e antigiuridicitil. si rifil. qui all'anti- nell'adempimento di un dovere, con la rec1usione ecc.". Non per questo,
ca distinzione fra divieto ~ materia del divieto (lex e materia legis). Se la evidentemente, cambierebbe qualcosa nella distinta rilevanza del fatto tipi-
co e delle cause di giustificazione.
TI fatto tipico, nel senso della dottrina del reato, costituisce infatti un
consenso della donna, l'assenza dei secondi, ecc, appunto in quanto elementi del fatto che momento autonomo nella costruzione sistematica del concetto di reato che,
costituisce il reato (art. 47 c.p.) fanno parte dell'oggetto del dolo (devono cioe essere cono- come tale, e indipendente dalla tecnica della previsione normativa; la sua
sciuti dall' agente) lo stesso non puo dirsi per quanto conceme i presupposti delle cause di giu- distinzione dalle cause di giustificazione corrisponde non ad una esigenza
stificazione, che non sono elementi descrittivi della specie del fatto penalmente rilevante; ed e,
in effetti, impensabile che, per la sussistenza del dolo, si richieda volta per volta la coscienza stilisitico-formale, ma a precise differenze di valore giuridico, che non pos-
della mancanza di essi da parte dell'agente! sono essere misconosciute. L'uccisione di un uomo in stato di legittima
21 E in rapporto alle funzioni politico-criminali che vi si riconnettono: su cio v. infra, § 7. difesa, infatti, non puo essere in nessun caso co'nsiderata equivalente
128 Parte terza

~1'uccisiüne di ~~ insettü, che e appuntü un fatto. del tuttü "no.n-tipico.",


nspetto. alla prevIslOne dell'art. 575 c.p.! Di cio, del resto., la düttrina degli
elementi negativi del fatto. si e sempre mo.strata co.nsapevüle; tanto. e vero.
c~: i ~uüi süstenito.ri no.n ~üntestanü affatto. il "primato. lo.gicü" della tipi-
cIta, SIa pure co.me espresslOne di una lo.gica "interna" al cüncetto. del fatto.'
e ricünüsco.nü la cürrispündenza dei rappürti di subürdinazio.ne tra co.nfo.r~
mita al fatto e antigiuridicita all'o.bbligo. di .seguire un determinato. o.rdine, 3. La categoría della "colpevolezza" nella concezione tradizionale
nellapropüsizio.ne giudíziale delle diverse questio.ni da cui dipende l'affer- del reato.
mazio.ne della punibilita.
Ma la distinzio.ne tra fatto. tipico. e antigiuridicita nün o.bbedisce sülü ad Nell'o.riginario. schema "tripartito." del reato. il terzo. elemento. cüstituti-
esigenze di carattere processuale; in realta, cüme si e visto., essa cürrispo.n- vo ~x,itº~~ "cülpeVo.lezza",Jiasce dalla separairo.ñedf~
de a una precisa graduaziüne di valo.ri, giuridicamente rilevante. L'erro.re Pic> tra lato "esterno." ed"intemo." del reato., tra l' oggettívo e il sO/{8ettivo;
fo.noameQtale della dottrina degli elementi negativi del fatto. sta pro.prio. nel e, dUllque, per questo. aspettü, sembra mo.dellarsi sulla classica distinzio.ne
cüntestare, piu o. meno. co.nsapevo.lmente, una reale differenza di valore gíu- fra "imputatío faeti e "imputatío íuris", a cui si era sempre ispirata la do.ttri-
rídíeo fra cio che e "permessü" e cio che e "irrilevante" dal punto. di vista na o.tto.éentesca.
giuridico.-penale. Co.mpiere una passeggiata e un fatto. del tutto. irrilevante Nel mo.dello. di Beling, pero, questo. "smembramento." dell'azio.ne o.bbe-
per il diritto. penale, perché asso.lutamente "no.n-tipico.", rispettü alle fatti- disce ad un,a precisa esigenza: quella di realizzare nel mo.do piu rigo.roso. la
spec~e .da esso. incriminate; uccidere un uo.mo. in stato. di legittima difesa, funzio.ne di certezza del diritto. che o.rientava l'idea stessa del fattü tipicü.
no.n e, mvece, per nulla "indifferente" dal punto. di vista del dirittü penale. La co.struzionedi questo. co.ncetto. su basi rigidamente o.ggettive e appunto.
Si tratta, infatti, no.n di una co.ndo.tta írrilevante, rrí'a semplicemente auto- in funzio.ne ¡di l,lna ~limitaziqne pJ.:ecisadel cümpo.rtamento. incriminatü,
rizzat~ dall'ürdinamento., per le partico.lari circo.stanze nelle quali e stata attraverso la descrizione di esso. so.ltantü nel SUo. aspetto., per co.sl dire, tan-
co.mpmta, e nonostante la realizzazio.ne del fatto. previsto. dall'art. 575 C.p .. gibile, quale \'müdificazio.ne delmo.ndü.esterno.". La 'J¡jpjsjW' della co.ndüt-
. In altre paro.le, vi so.no. co.mpo.rtamenti rilevanti dal punto. di vista giuri- ta e data interamente alla sua ris o.ndenza al müdello. le ale di un reato.,
dlco.-penale (in quantü tipicl), che so.no. proibiti, perché antigiuridici; e vi noscibili; e a pare co.ntras~~
s~no. co.mpo.rtamenti, anch'essi rilevanti per il diritto. penale (in quantü tipi- J!rula uesto. e. suffi-
el) che non süno. pro.ibiti dall'o.rdinamento., in quanto. da es so. permessí, per-
ché gíustifieatí. Questi ultimi vanno. tenuti nettamente distinti dalla serie .ci~nte Pb~ ~e~l~~.~?"'~!}~~!!~~~~!",~~~~,!~l'~!!~~"'~"!i~ll1[~1
innumerevo.le dei co.mpo.rtamenti "nün-tipici", che so.no. sempre irrilevanti
per il diritto. penale.
E;iB~~~~~~it~~~!n;~*t~e~~'rn~~;~~t~~~o. dalla sua
base üggettiva ed inserito. nel cüncettü del reato a rappresentare la catego.ria
. La do.ttri degli e~12!!,~~~!l2,~k~~2,s,,~ ,l;l,El>~~~~J?e-
na della "co.lpevo.lezza", che esprime appunto. "il ra . lo. ico.
c~~~ no.rme permlSSlve che, essendo. destinate a rendere dell'autoreco.n il fatto. quale azio.ne ti ica .... n i,
1 " .' co.me"r!{,~, e) ---.~~,,~'" a. l!l til'~~~!.,~L~~~~, er
presuppo.ngo.nü n er a loro ~;1~""n7 1'~' t
.""~"... _.,,,,.....~,~,,,,,_a,,,,.'. . ,,,,,:\l§.~.~za
d'1 una
~slstenza di,!1Il' azio.n~~.!.Jlll!t'ª .¡';~a{grt!a; ma cio unic~ente
co.n o. a c e presentl gIa tutti gli elementi del "fattü che co.stituisc~W;~~, e per stabilire una differenza tra que \) che e azlOne e quellü che nün lo. e.J!5¡
C1ie,i5i'OprW"perque~ñoñ'possoño~e~~r~:.s~~&~~!~~~J~ifiE~1§?,
~:~:!~ª;l;~t~~:~:'~~~~~~ri!;;~jf!;!~~'~i;~~~~~'d1~{,1~~~f~~~~
_=<,.~.i<~~~,);Il1)};¡'I':¡:(;""6~X"""""¡;';""'~:.:I"C.'l:.I&"il{)'.W!;$!f\r';"''':i!¡~1,{W."""'''".,,<· ;.,,,,*~j':i.>'·<X"'1;''¡'V:''''·,,,'~.';;:i '/\>iT:{C);;',7'i'-;..~;,:{,',\':,,';'\>''''
",'

22 BELING, Die Lehre, cit., 180; sostanzialmente conforme F. v. LISTZT, Lehrbuch des
Strafrechts, 8' ed., Berlín, 1897, 154.
130 Parte terza llreato 131

~ec~j!!diffe:e!1!!i, il~ ~~~!!Y":'~~.!2h~~1~,,,iDi!l!!k,~J~~0


d1~E11Ef~!?J~W~9ft!!&l.s;,~~23. . .
In questo schema di analisi del reato, come si vede, i predicati di valore
del fatto penalmente rilevante concernono in modo separato l'aspetto ogget-
tivo e quello soggettivo della·condotta: solo il pn.n;'o - cioe l'azione umana
esteriormente riconoscibile - costituisce oggetto del giudizio di antigiuri-
dicita; mentre le sue componenti soggettive orientano il giudizio di colpevo-
lezza, di cui l'imputabilita rappresenta un "presupposto", il dolo e la colpa
le "forme" costitutive. Sul piano assiologico, questa concezione della colpe-
volezza suona come riaffermazione dell' esigenza che la responsabilita
penale poggi sull' appartenenza psichica del fatto all' autore; sul piano della
sistematica del reato, la colpevolezza si profila come un concetto di genere,
sótto cui collocare, come sue "specie" i coefficienti psichici dell'azione, che
si ritengono rilevanti per il diritto penale: vale a dire il dolo e la colpa. Si
tratta, dunque, di una concezione psicologica della colpevolezza.

4. 1 limiti della concezione belinghiana e la successiva e~oluzione


della dottrina del fatto Íipico.

4.1. L' inclusione di elementi "soggettivi" nell' antigiuridicita e di ele-


menti "normativi" nella tipicita.

L'isolamento del fatto tipico e la sua "oggettivazione" mediante il


distacco dell'azione dal suo contenuto psichico, chiudono un lungo svilup-
po dottrinale, diretto alla realizzazione delle esigenze di certezza del diritto,
insite nella funzione caratteristica di questa categoria dornmatica.
Lo schema "classico" della tripartizione esprime infatti con grande coe-
renza le esigenze, storicamente condizionate, dello Stato di diritto di deri-

fondl:ll'!!.~~lla ~!
vazione liberale e, a un tempo, l'atteggiamento mentale caratteristico del
va
positivismo giuridico. ~L~a~~r;;;;,~~~~'a;~~~~:~;;~~'~~~~~;2!~~~~=~ I an o cos rogressiva~1e
<OUllC,gi:U.i:l alle ~',nUU.·llU.Li1L,lVLH
c ere ogge IV an Igiuridicita - cioe il fatto che
essa funziona alla stregua di un criterio oggettivo, che prescinde dalla rim-
proverabilita del singolo agente - non significa affatto che non possa
avere come oggetto anche anche elementi di carattere soggettivo, e in parti-
colare determinati contenuti psicologici del fatto 25.

24 BELlNG, Die Lehre, cit, 125, 164.


25 La differenza tra i1 ~arattere "obiettivo" den' antigiuridici~ in quanto "obiettiva valutazio-
23 In questi tennini BELlNG, Grundzüge des Strafrechts, 3" ed, Tubingen, 1905,28 s. ne espressa su! dato" e l'idea che essa debba riferirsi esclusivamente ad elementi materiali-estemi,
132 Parte terza Il reato 133

Ilsuperamento della contrapposizione fra "oggettivo" e "sog;gettjy1L. ,sil fino a eomptendere tutto cio che la norma penale, o, ancor piu in generale,
. cui si fon~y.!1~ sistematica c~~~a, sEianp ~da.ad W;¡,Jll.lQyo, ¡¡:¡¡~~ l'~j:ero ordinamepto giuridico, hanno l'ufficio di tutelare; o quando si tra-
ro della dottrina del reato 26, destmato, fra l'altro, a costituire un argine con- sforma, con una diversa denominazione, nello scopo delta legge; come era
tr<rírischl ill "rrañ'"ái:ñcrrto" della concezione tripartita, sotto l'atl:<!.cCo che accaduto nella C.d. tendenza metodologü;:a della teoria del bene giuridico 29.
proveniva dalle tendenze di un rinverdito concetto "unitario" del reatP con- X La ddttriria tradizionale, pero, anche quando concepiva il bene giuridico
trassegnato pero nei suoi sviluppi da una impronta spiccatamente ilÚp~rale, come dggetto specifico della tutela normativa, lo collocava fuori della sua
quando non dichiaratamente totalitaria 27. sfera di vitalita: in un mondo senza vita e afunzionale, simile alle vetrine di
un museo. bgni azione che presenti un efficienza cau.sale per la modifica-
..z.i.wle di una situaziope .l?.reesis~.,¡, urot$<tta dall' ordiUWl);ento 12e..!Jf:le,
4.2. Bene giuridico, causalita, azione nelta dottrina del fattq tipico. La costituisce aggressione del bene ed assume il carattere della tipicim. Di quj
crisi del COncetto "causale" delt' azione. . f'abltuale cotmotazlOne derconcetto1di azione della'dottri'ña"'tñi(tizionale
che si fifaceva a Beling e a Liszt, com'e cC!l.J.?~tN.~ft\l~1I:le~9lr~Ú0lle.
La natura dell' oggetto protetto comp~rta, in~~ce, iÍs~peramento del
feticcio della sua intangibilita ed implica, nello stesso tempo, un nuovo cri-
terio per valutare l'idoneita dell'azione a costituire il nucleo del fatto tipico:
questa non puo piii essere determinata esclusivamente in base alla sua effi-
i cienza causale per la lesione del bene, ma deve essere stabilita a partire dal
che coniugo una 8 suo significato come processo delta vita sociale.
rinnovat , qua e e emento di ricostru- La "relativizzazione" dell'idea del bene giuridico - anche nel senso
zione della fattispecie, alla penetrante rivisitazione del cp~cetto di azione, della subordinazione del momento della lesione del bene al disvalore speci-
I ,
posta alla base della dottrina del fatto tipico. .. fico della cOlíldotta, nella struttura del fatto tipieo - si salda cosi con le
1! bene giuridi.co, secondo Welzel, andava restituita innanzi tutto la nuove p¡9mettivé ap.~rte al concetto di azione, nella direzione, gia da tempo
f~oneptjgine¡¡ia con cui era entrato nella dottrina dfl diritto penale,~ segnata (íafWe1zel, ~l 'iiítJliiriP¡n~ della concezlone me~muep.te '~aqsa­
de!!ftarvi l'oggetto della tutela normativa.:. contro cui si dirige la condotta le" di essa, aTaVill-e W"UPª slla "m;¡Úgm:¡Wmut ~~ionefJI!.alisti¡;;a".
incnminata. Questa dehmitazlone del concetto e dell!!. funzione del bene """TPr~u~jJostl' cuTturali della dottrina finalistica sono costituiti, in primo
giuridico e essenziale per la sua utilizzazione. La nozione di bene giuridico, luogo, dall'abbandono dei postulati dello "scientismo", di marca positivisti-
infatti, perde ogni sua autonoma validita quando viene (Úluito ed allargato, ca, su cui si fondava il concetto puramente naturalistico dell' azione, proprio
della dottrina di Liszt e di Beling; viera implicito, pero, anche il distacco da
quelle posizioni della filosofia neokantiana che, attraverso la separazione
estata di recente puntnalizzata con molta chiarezza da PADOVAM, All~ radici, cit., 543 e nt. ivi; ove fra dato e valore, finivano pur sempre per identificare nella causalita la cate-
si ricorda come questa precisazione fosse gia esplicita addirittnra nejla fOfrnulazione di Jhering,
rirenuto comunemente uno dei "padri fondatori" del concetto di "antigiÜridi6lta obiettiva". goria piu importante della realta empirica. )'fQ,t..lJQ..;a-JO
26 D. SANTAMARIA, Prospettive del concetto finalistico di azion.;, cit., 415; in argomentQ v. Dal punto di vista della scienza giuridico-peIU!!.e, e per quanto attiene in ~
anche C. FlORE, L'azione socialmente adeguata, cit., 194 SS.; ID, )).:¡done finalistica, in Ene. particolare alla dottrina dell'azione, !'intima adesioqe aquesto orientamento ~'
giur. cit.
culturale aveva comportato lo smembramento dell'azione che, in quanto O-\"A..
27 Ci riferiamo agli orientamenti di una parte cospicua della dot!rina penalistica tedesca
degli anni trenta, la cui versione estrema coincideva con I'idea di un "diritto penaIe dell'auto- modi~cazi2-ne del mondo sensibil~ (e c~~e ca9~veniva ID consi~1.Q..L/~
re", apertamente eversivo delle regole garantistiche del diritto penaIe del fllttO, proprio della lrl!- derazlOne, a~nuto significativo e, in primo luogo, d&
dizione illuministico-libefllle, e implicante iI sostanziaIe superamento dellil categoria del bene ~uo contenuto di volonta. Anc~12n~~.!!~z,~§~~a
giuridico. Sulla vaIenza ideologica di questo indirizzo, v. soprattutto i contributi di G. BEmOL,
ora raccolti in Scritti giuridici, vol. 1, Padova, 1966, 318 ss. (Bene giuridico e reato); 388 ss. b!!§.e del iatt.2.~~~,~ ~~one volontaria (nel sens~..she d2.~~
(Sul metodo della considerazione unitaria del reato); 491 (Sistema e valori nel diritto penale).
28 Studien zum System des Strafrechts, in ZStW 58, 1939,491 ss.; dello stesso A., in lin-
29 Su cui, nella lett~ratnra italiana recente, cfr. F. ANGIONI, Contenuto e funzioni del con-
gua italiana, v. La posizione dogmatica della dottrina finalistica dell' azione, cit. cetto di bene giuridico, Milano, 1983,20 ss. .
Parte terza llreato 135
134

~si di una modificazione della realta yoJ;'[l!f!.[!!j¡¡!JJ~~­


_ e percio di dirigerlo in funzione del conseguimento,~!,};!'r-0 scopo
nutod~gi~ . lfat " o. dello scopo, che guida il divenire causale, costitui-
"1':J,ª,J(Ql'Qma".l;u/;\,;lt:U'"
Il con mteso, aveva, quindi, potuto svolgere solo la "spina dorsale" dell'azione fi~alisiica. Senza di essa, l'azione, scom-
una funzione negativa, di separazione da tutto cio che, non essendo "sorret- nene sue strutture ob,ettive, verrel¡lbe ridotta a livello di un cieco pro-
to" dalla volonta, non e azione; ma non appariva idoneo a configurare la causale e non sarebbe piu possibile recuperarne l'essenza. Si puo dire,
condotta umana nello specifico significato di valore della tipicita, che dove- che "la volonta finalistica, in quanto (e nella misura in cui) da forma
va essere desunta unicamente dalla sua efficienza causale per la lesione del '.oldeltWf3lnelBte all'accadere estemo, fa parte dell'azione come suo elemen-
bene. La dimensione della causalita materiale, infatti, non e di per se idonea to costitutivo". Al tempo stesso il . all'
a segnalare le differenze fra "uccidere" e "cagionare la morte": vale a dire connotati, da .
fra l'azione come struttura significativa e l'azione come processo causale.

4.2.1. Il concetto ''finalistico'' del!' azione e il suo significato per la dot-


trina delfatto tipico.

L'assunto metodologico fondamentale, da cui muove la dottrina finali- _ finiscono proprio la, dove dove cominciano i problemi del fatto tipico.
stica dell' azione, nella critica delle concezioni tradizionali, e costituita dalla Alla concezione tradizionale che esauriva la tipicita della condotta nella
rivendicazione della "struttura categoriale" dell'azione umana e della con- sua efficienza per la lesione del bene, la dottrina finalistica sostituiva, cosI, il
nessa affermazione che i concetti d~lla legge e della scienza giuridica devo- concetto dell'azione come processo della vita sociale, ricco di significato,
no saper cogliere ed ordinare le strutture e le forme reali della vita, nella qua!' e appunto alla base c;lella descrizione normativa del reato. Questa fonda~
interezza e nella complessita delle loro determinazioni. Queste strutture mentale imp]J.cazione della dottrina finalistica viene trascurata, quando la SI
"ontologiche", precostituite, illegislatore e la scienza possono "cogliere", o restringe -'- corrie talvolta: e' avvenuto --- in un significato puramente psicolo-
mancare, nelle loro descrizioni e concettualizzazioni; ma non possono gico. Com'e stato opportunamente sottolineato,il contenuto psichico dell'azio-
mutare arbitrariamente, ne tanto meno "foggiare". ne viene qui in considerazione proprio in quanto e in primo luogo questa
Ora, cio che distin ue l'azione dell'uomo da o ni altro accadimento sostanza interiore d~lla condotta a "plasmare" il comportamento con una fisio-
d~ realta e il fatto che essa cos Ulsce esercizio della finalita, vale a dire nOlnia riconoscibile nel mondo estemo: "con un significato sociale che e impli-
attivft¡-~rieñtafit(O aImeno orienta6Ité'jíñ"ffiO]O'"~. Qm:sta proprieta cito nella stessa iniziativa del soggetto, nel muoversi tra i suoi con.sociati 30.
dell'azione contrassegna la sua posizione nel mondo dei fenomeni causali. La considerazione dell'illiceita sotto il duplice profilo della volonta anti-
L'uomo inf i sulla ba della conoscenza delle le i della causalita, e in giuridica di azione e della lesione del bene introdusse sostanziali variazioni
grado di antivem,re, entro una determinata estensione, I OSSI e . erra nel concetto dell'illecito penale. Essa pennise, infatti, di elaborare l'aspetto
s~ azl?ne e, conseguentemente, "pilotare'~s~ndo sc~pi differenti, il prq- del disvalore di azione, accanto a quello del disvalore di evento; spianando
pno aIDre verso d !!,l'.!!ltato avuto (tI mITa, m modo del tuttq.J1ianificato. ulteriormente la via, da un lato alla chiarificazione del concetto stesso della
"Azione" ~guindi4 W1~~~~~ flna7¡;¡¡¡ca:-eñOñSeiiiPlicemente-causale. lesione del bene, quale elemento di ricostruzione del fatto tipico, dall'altro,
~ contrario, proprio perché l'uomo e in grado di orientare i suoi atti e control- alla accentuazione dell'aspetto "personale" dell'illecito penale. Questo, infat-
1~~~~l!!~jl..Qix..e.nir~..c~,est~ suo agi[e ti, non si esaurisce nella mera causazione di un danno, ma si configura nella
c~~~2!2ll~fin~i~tJ.J;,lYn~q!~,,,§Qy,m4~~.. 1'.i4imrurne in m040 sua caratteristica dimensione antigiuridica, quale illecito personale, legato alle
essenziale dal mero accadimento causale. Qoosto ultimo; infatti, non e Clié'la posizioni di dovere e alle presupposizioni di scopo di un autore determin~to.
riSUltante occaslOnale delle preesistenti condizioni causali: in questo senso, si Ma il nuovo concetto di azione costitul, soprattutto, la premessa di una
puo dire che la causalita e "cieca", tanto quanto la finalita e "veggente". revisione della sistematica d~l reato.., aJ~artire dalla nozione del fatto tipico.
g /
Poiché la struttura "finalistica" dell' azione dipende dalla capacita
dell'uomo di antivedere, entro certi limiti, le conseguenze del proprio agire 30 SANTAMARIA, Prospettive, cit., 138.

\
Gt \'-\L..~l:I..
c}-loe tNJ~i!.~1::Gl
'-C;¡t"'IO I'?@ \..LO... ,j¡¡(~
~"é. f',...,;e.ol..Oc;!¡.~
136 Parte terza Il reato
o\Q..ll.~ (s~:o I
131~~.
~~...;;)~
~O""-~. )
P.2ig,hé 'ifinaljtB" f? "sJQM(, n~lle azioni final:\§!iyA!t1ente,indirizzate aUa Jll.Il- dere per 'azione' nella costruzione del concetto dornmatico del reato?", non .
lizzazione di u2l"'~<?~i.~~ente indesl~~~sono ngzioni de! tutt;Q ha conseguito l'obiettivo di fomire un concetto "unitario" dell'azione:
e811JYilijU, la.E~~~~~~,~~'~12!.le, sul piano capace, cioe, di esprimere senza residui le qualita generali che conferisco-
dornmatico, fu la mcluslone del dolo nel atto ti ico il cui ufficio appunto e no a un processo della realta il carattere deW"azione" rilevante per il diritto
quello di d c o a vieta ,m tutti i suoi fattori costitutivi. penale e, in particolare, per il concetto di reato 33.
La ricomposizione degli elementi oggettivi e di quelli soggettivi nella Sotto questo aspetto il concetto finalistico de11' azione ha prestato il fianco
categoria della tipiciUt si deve considerare come una acquisizione irreversi- alle stesse obiezioni, a cuí era andato incontro ogni tentativo analogo. Se il con-
bile della dottrina contemporanea. Essa segno un deciso progresso nella cetto "causale" dell'azione, da Uljllato, era apparso inidoneo ad espritnere la
dornmatica del reato. L'anticipazione della collocazione del dolo, dalla cQl- differente qualita dell'agire um~no rispetto ai fenomeni della natura e,
pevolezza al fatto tipico, introdusse, fra l'altro, decisivi elementi di chiarifi~ dall'altro, non era riusoíto a individuare un momento di causalitil nei reati omis-
cazione nel problema dei rapporti fra imputabilitB e dolo, da un lato, fra sivi puri, al concetto finalistico dell'azione si oppose fin dall'inízio il carattere
dolo e coscienza dell'antigiuridicitB, dall'altro.
problematico della assirnilazione <lelle condotte dolose di azione, di quelle col-
. Si venne definitivamente chiarendo, cosi, anche la tormentata proble- pose - specie nelle ipotesi deUa c.d. colpa incosciente (v. infra, Sez. 2', Iv,
matica dell'errore: aUa dicotomia tradizionale fra errore di fatto e errore di 3.1) - e di quelle omissive, sotto uno stesso concetto di genere (la "finalitil").
diritto - fonte di continui fraintendimenti e di inesauribili controversie _ L'incessante revisione dei rapporti tra azione finaUstica e colpa, da parte
si sostitul progressivamente la contrapposizione fra errore sul fatto (che degli stessi finalisti e, in effetti, la spia evidente di questa difficolta 34.
esc1ude l'esistenza del dolo) e errore sul divieto, che esc1ude la rimprovera-
bilitB - e quindi la colp~volezza de11 'autore - solo quando e inevitabile.
Anche per questa via, dalla dottrina, finalistica venne una spinta decisiva
33 Al cbncetto di azione quale "elemento fondamentale" del sistema si attribuiscono soli-
alla elaborazione del concetto "normativo" della colpevolezza (su cui v. tamente una ;nol1;eplicitA di funzio~i e di esige~ze ?ommat~c.he: d~ cla~sifica7;ione, innanzi
infra, § 5 e Sez. 4'). tutto: per cui esso dpvrebbe essere tale da accQghere ID se tutti I modl d~1I .operare um~o che,
in generale, assumoho rjlevanza p~r il d.iritto penale; da questo .punto di vI.sta, dunque.. 11 con:
cetto di azione tlovrebbe potersi configurare qualeigenus proxlmum, a cm possano nportarsl
(come differentiae specificae) le varie configurazioni della condotta punibile (condot~ dolosa,
4.2.2. Ció che e vivo e ció che emorto nella dottrinafinalistica dell' azione. condotta colposa, ecc.); ma il conct(ttQ di azione, per funzionare come elemento di collega-
mento con le ulteriori determinazioni della rilevanza penale di un comportamento, deve anche
risultare "neuttale" rispetto al fatto, all'antigiuridicita e alla colpevolezza (cioe alle successive
Si riconosce oggí generalmente che gli esiti dornmatici del concetto finalisti- qualificazioni giuridiche dell'azione) senza per questo essere totalmente privo ~ con~en~to ~
co de11'azione - e in particolare le implicazioni che essa riveste sul piano della di "forza espressiva", poiché in tal caso non riuscirebbe neppure ad assumere I predlcatI del
dogmatica del reato - sono da condividere, anche a prescindere dal consenso successivi li.velli valutativi; il concetto di azione, infine, deve essere capace di fungere da ele-
mento di delimitazione, nel senso di esc1udere fin dal principio dal sistema quei fatti e quei
sulla metodología e sull 'ispirazione complessiva della dottrina finalistica 31. compOJ:tamenti che in nessun modo possono venire in discussione pe: un!1 rilev~za pen~e: L~
Non e per nulla necessario, in realta, sottoscrivere gli enunciati di ordine difficoltil (e forse l'impossibilitA) di configurare un tale concetto di azlOne (nvestIto clOe di
teoretico che fondano, nella dottrina di Welzel, l' assunto della "irriducibilita" t~tte le proprietil indicate) ha indotto una parte rilev.ante de11a dottrina a rinunciar~ ~,e~'aln:o
al concetto di azione quale elemento fandante del sistema penale, proponendone Il dissolvl-
delle strutture ontologiche, per riconoscere che i dati della realtil non sono illi- mento" nella nozione di fatto tipico. 11 referente primario del sistema sarebbe dato, cioe, dalla
mitatamente manipolabili dal legislatore; e tanto meno per dare atto, con condotta "confomw alla fattispecie" (e, quindi, volta a volta dalla condotta dolo~a, ~lp?sa,
riguardo allo specifico problema della tipicita, che e impossibile configurare il omissiva, ecc, quale e configurata nella previsione legale del reato). Nella dot~na ltall~a
questa posizione e rappresentata soprattutto da MARlNUCCI, II reato come azione CIt.. La d.ottn-
valore della condotta (anche come azione típica) astraendo dal SUD contenuto na tuttora prevalente, anche in Germania, e pero dell'opinio.ne che non si possa del tutto nnun-
psicologico e, piil in genera1e, dal suo significato come processo sociale 32. ciare, quanto meno alla funzione "deJimitativa" del concetto di azione, posto alla base del fatto
Si deve riconoscere, d'altra parte, che la dottrina finalistica, nella misu- tipico. Si porrebbe, infatti, in ogni caso ~l problema di stabilire c~e c~s~ de?,ba essere, e q~ale
substrato comune debba pres¡;ntare, l'azlOne o la condotta che SI defimsce confo~~ al tIp~:
ra in cui voleva essere una risposta alla domanda "Che cosa si deve inten- quali siano, cioe, i dati "che appaiono idonei per un~ pos~ibile v.~utazio?e.",. ~r dls.tInguerh,
"da quelli che non sono a tal fine idonei, per mezzo di qualltil posltive defIDlblh che h rendono
'azioni'" (RoXIN, Il concetto di azione, 2103 s. e nt. ivi.
31 Per tutti, H. H. JESCHEcK, Lehrbuch des Strafrechts, AlIg. Teil, 4" ed., Berlin, 1988, 189.
32 Cfr. ROXIN, Politica crimina/e, cit., 71. 34 Sull' evoluzione del concetto di fatto colposo nel quadro de11a dottrina finalistica,
PrORE, Azion~ finalistica, cito '
138 Parte terza llreato 139

Quanto all' omissione, poi, la dottrina finalistica sembra non dubitare affatto 5. Dalla concezione "psicologica" alla concezione ''normativa'' della
che essa sia, da ogni punto di vista, una "non-azione": come tale insuscetti- colpevolezza.
bile di essere "ricompresa" nel concetto di azione finalistica, intesa quale
elemento fondamentale del sistema Nel linguaggio della dottrina penalistic~ il termine "colpevolezza" ha
L'impossibilita di configurare il concetto finalistico delI'azione come tradizionalmente designato queh'aspetto dell'illecito, in cui si esprime il
concetto "superiore" di azione non sminuisce, pero, il valore della categoria momento della disubbidienza ai comandi dell'ordinamento giuridico, e a
delIa "finalita", come punto di riferimento per la costruzione dei diversi tipi cui si collega il giudizio di riprovazione nei confronti dell'autore. A partire
di illecito (su cio infra, Sez. 28 ,1,5). dalla dottrina giusnaturalista, l'idea della colpevolezza si era legata indisso-
Non solo l'equazione finalita-dolo, come si yedra (infra, Sez. 28 , n, 2.2) lubilmente al dogma della liberta del volere ed era entrata nelIa dommatica
risulta in se appropriata, e pienamente convincente; essa contribuisce a chia- del reato a contrassegnare gli elementi della "responsabilita", intesa sostan-
rire anche la struttura psicologica dell'azione e il fondamento della respon- zialmente come attribuibilita soggettiva del fatto a un determinato autore.
sabilita nelle ipotesi di dolo c.d. eventuale (infra, Sez. 2', n, 2.4). Ma anche Nel concetto di reato fondato sulla netta separazione tra oggettivo e sog-
la teoria dell'illecito colposo e debitrice di taluni chiarimenti essenziali alla gettivo, allo specifico contenuto di valore che contrassegnava la categoria
dottrina tlnalistica dell' azione. Cio riguarda in particolar modo la doppia della colpevolezza, si sostitui una sua configurazione in termini puramente
funzione che, dal punto di vista dommatico, riveste la violazione della dili- psicologici. ,L'elemento soggettivo dell'azione, staccato dalle componenti
genza oggettiva: una prima volta quale elemento costitutivo della fattispecie oggettive di essa, venne "colloCato"" nella colpevolezza e ne costitui il "con-
legale, una seconda volta quale presupposto delIa "rimproverabilita" del tenuto", espresso senza equivoci nella definizione secondo cui la colpevo-
fatto e, quindi, delIa "colpevolezza" delI'autore (v. infra, S~z. 4', ID, 2). lezia é "il rapporto psichico tra l' autore e l' evento criminoso"; ad esso si
NelIe sue formulazioni piu mature, ~el resto, la dottrina finalistica ha "collega",it,giudizio di responsabilita nei cOIUronti dell'autore (supra, 3).
lasciato sostanzialmente cadere l' assunto che il concetto finalistico Questa concezione riflette l',esigenza,che "si debba punire solo un.preci-
dell'azione si configuri, da un punto di vista sistematico, come un "super- so atteggiardento J?siéhico riportabile alla volonffuieta e che la pena debba
concetto" di azione, capace veramente di ricomprendere tutte le specie di ru
essere propo~zionata 'singolo atto d~ volonta- in se considerato" 35. Se, pero,
condotta penalmente rilevanti. Si puo dire, anzi, che l'idea -fin dal1'inizio in questo modo di inteildere la colpevolezza ~ppare nettament~ ribadito il
coerentemente portata avanti dai finalisti - che il fatto doloso e il fatto principio <:he la responsabilita penale deve fbndarsi sulI'attribuibilita psichi-
colposo si differenzino non soltanto nelIa colpevolezza, ma gia nella tipi- ca del fatto, dal punto dI. vista della dottrina de! reato la categoria che ne
cita, costituisca un contributo quanto mai utile, proprio nelIa costruzione costituiva la risultante sí rivelo presto insostenibile,-sul piano sistematico.
"separata" dei tipi di reato. Le precisazioni delIa dottrina finalistica sulla Essa sostituiva, infatti, al contenuto di valore della colpevolezza, il mero
struttura delI'azione introducono, infatti, un prezioso punto di orientamen- dato, costituito dall'insieme degli elementi dell'illecito di natura "soggetti-
to, e decisivi elementi di chiarificazione, circa il modo in cui le singole va": l'imputabilita (come "presupposto" della colpevolezza); il dolo e la
norme incriminatrici possono rapportarsi alla condotta penalmente rilevante colpa (come "forme", o "specie" di essa). 1 momenti di debolezza di questa
(su cio infra, Sez. 28 , 1, 5).
costruzione furono subito evidenziati. Da un lato, non appariva sostenibile la
Sono date, cosi, le premesse essenziali per una costruzione differenziata collocazione del dolo e delIa colpa sotto uno stes~o concetto di ~enery, per la
della tipicita delI'illecito doloso di azione, rispetto alI 'illecito colposo, da manc®za di un comúne dénominatore. n dolo, infatti, puo essere desG,ritto
un lato, aquello omissivo, dal1'altro. interamente come strutfura psichica; la cólpa, viceversa, si puo cogliere solo
Come si e gia accennato, il dibattito suscitato dalla dottrina finalistica rifacendosi ad un elemento normativo, costituito ,dalla violazione della regola
contribui inoltre in modo decisivo al superamento della tradizionale conce- obiettiva di diligenza che qualifica la'causazione (non volontaria) dell'evento. '
zione "psicologica" della colpevolezza (supra, 3). La "restituzione" Nella colpa c.d. incosciente, d'altronde, sembra addirittura mancare un
dell'elemento psicologico dell'azione alla categoria del fatto tipico rese coefficiente psichico e non si saprebbe, quindi, a che cosa ancorare il giudi-
possibile, infatti, una costruzione della colpevolezza in termini puramente zio di colpevolezza.
normativi, agevolando la conc1usione di un processo di revisione del con-
cetto tradizionale di colpevolezza, gia molto avanzato. 35 SANTAMARIA, Colpevolezza, cit., 649.
140 Parte terza n reato 141

La concezione psicologica della colpevolezza, del resto, era maÍJ.chevole valeva che ~~jsse" 38. n fatto doloso e un fatto volontario che non si doveva
proprio, nel determinare ilfondamento del giudizio di colpevdleiza e, corree volere, il faJio colposo un fatto che non si doveva produrre. Ma, naturalmen-
lativamente, le ragioni della sua esclusione, nelle ipotesi in cui; pur essendo- te: il giU'dizip di riprovaZione normativo puo sussistere solo fm dove e poss~­
vi dolo o colpa, tradizionalmente si escludeva la colpevolezzá deÍl' agente. bile avanzare la pretesa ad un comportamertto osservante della norma, POl-
Non a caso la dottrina psicologica della colpevolezza entro in cnSi attravetso ché esistono-circostanze oggettive (per esempio una situazione di necessita)
l'approfondimento della tematica dello stato di necessita (v. infra, Sez. 3", Í; ~ di natm:~¡;oggettiva (per esempio un inferniita psichica) in rapporto alle
4), ove la questione dei rappOl;ti fra dolo e colpevolezza dell'agente sí tire- quali l'ordinamento autolimita la sua pretesa; In cui, cioe, non funziona il
sentava particolarmente acuta. n concetto psicologico di colpevolezza, íiii:Jl: vincolo r,ecato dalla norma d' obbligo 39. Questo concetto e limpidamente
tre, Qon riusciva a dare una soddisfacente collocazione a quei fattori della espresso in una celebre massima della giurisprudenza tedesca che esprimeva
colpevolezza - s~curamente rilevanti per la cornmisurazione della pena - l'equaz~one fra "colpevolezza" e "riprovevolezza": "con il giudizio di disva-
che non potevano essere sistemati ne nel dolo, ne nell'imputabilita. Si pensi lore qella colpevolezza viene rimproverato al soggetto che egli non si e
alle motivationi dell'azione, al contesto personale, familiare e sociale di COlUpO¡.tato in conformita al diritto e che si e deciso per l' illecito, nonostante
essa, al grado di istruzione dell'autore: tutti elementi a cui l'ordinamento che potesse comportarsi in conformita al diritto e decidersi per il diritto" 40.
giuridico (p'er il nostro ordinamento cfr. arto 133, cO. 2 c.p.) e la prassi giudi- ,p.erché il concetto "normativo" di colpevolezza si configuras se effetti-
ziaria attribuiscono una rilevanza giuridica e che, tuttavia, sicuramente non vam~rtte come "relazione modale in cui il dato psicologico sta con la rnisu-
"appartengono" alla struttura psichica dell'azione, pur giocando un ruolo nel r~di valore prestabilita" (GOLDSCHIMDT) era pero necessario un passo ulte-
costituirsi del giudizio di riprovazione della norma e nella sua graduazione. riore: e cioe l' estromissione dell' elemento psicologico dalla categoria della
Per definire questo aspetto del giudizio normativo sulla condotta si ado- c;ípevolezza. Infatti, "se la colpevolezza e relazione tra il dovere e la
pero il termine "riprovevolezza" (FRANK) 36: l'approfondimento dell'istanza volonta [ ...~ nel senso che la formazione di volonta non avrebbe 'dovuto'
di valore che questo concetto ricopriva ~ soprattutto attraverso l' analisi e¡;s~~e, c?si perché essa 'potey~' essere ,conforme al diritto, s,e, ne dev~
della figura dello stato di necessita - condusse ad una maggiore consapevo- dedurre che, il dolp non non e elemento della colpevolezza perche e uno del
lezza dei termini del problema. Si comprese, cioe, che il valore normativo termihi della correlailone" 41. ' i

del comportamento doloso o colposo "deve stare al di fuori di esso, non den- ',' Si capisce, quindi, agevolmente pe,rché la spinta decisiva al compimen-
tro", poiché altrimenti "non si potrebbe riportare ad una misura di valutazio- to di questo processovenne dalla dottrina finalistica dell'azione. Nell'atto
ne un contenuto di volonta che gia la contenga in se" 37. La portata della stesso in cui l'elemento' psicologico veniva "restituito" all'azione e ricon-
disobbedienza - e la sua stessa rilevanza - devono dunque essere valutate
alla stregua di una "norma d'obbligo" che costituisce appunto la sua misura
di valutazione: accanto ad ogni norma giuridica che richiede al singolo un 38 DELITALA, Fatto, cit., 85. Anche la colpa incosciente potrebbe rlentrare in questo con-
determinato comportamento esteriore c'e una norma "che impone al singolo cetto, perché anch' essa sarebbe contrassegnata dal fatto che i1 soggetto ha agi~o "s~nza tener
corito della possibilitli del verificarsi dell' evento delittuoso, mentre, data la SltuazlOne nella
di unifOm1are il suo comportamento come' e necessario perché possa corri- quale ha agito, avrebbe dovuto tener conto di questa possibilitli e !n consegue~za, avrebbe
spondere alle pretese dell'ordinamento giuridico" (GOLDSCHIMDT). dovuto agire diversamente" (DELITALA, op. e loe. ci~.,). Per la conc~zlo~e ?orm~tIva dell~ col-
Si afferma cosi un concetto "unitario" di colpevolezza, rispetto al quale pevolezza, pur con varianti concettuali e terminologlche, nella dottr¡l1ª Italiana SI pronunz~~o,
oltre a BETIIOL _ PETIOELLO MANTOVANI, D,iritto penale, cit., 42() S8.; MANTOVANI, Dmtto
dolo e colpa possono stare insieme, perché in tutti e due i casi l'autore "ha penale, cit., 281 SS.; FIANDACA - Musco, Diritto penale, cit., 4;35 ss.; inoltre ROMANO,
agito, consapevolmehte o meno, in modo difforme da come l'ordinamento Commentario, cit., 290.
39 Affiora, cosl, i1 concetto della "inesigipilitli" 4~lle condotte p¡:¡nformi all'obbligo. Sulla
categoria della inesigibilitli, v. infra, ~ez. 4", p:I, 4. ~ella letteratur~ italiana meno recente,!--.
SCARANO, La non esigibilita nel dirittp penale, Napoh, 1948. Da u1t¡mo G. FORNASARl, Il przn-
Sul punto H. ACHENBACH, Riflessioni, cito
36
cipio di inesigibilita nel diritto penale, Padova, 1990.
. 37 SANT~, op. ult. ~it., 6~4, a cu! si rinvia anche per la ricchissima bibliografia. Per 40 BGHSt., 2, 200: cit. da R. MAPRACH, De¡,ttsches Strafrecht. AlIg. Teil. Ein Leherbuch
gh opportu~1 a!'lglOrnamentI sull evol~zlOne della dottrina della colpevolezza, ROMANO, 3" ed. Kar1sruhe 1958,298 (corsivo nostro). Per una impostazione in termini analoghi del con-
Comm~ntarlO? C¡~". pre:art. 39, p. 289 SS.; moltre: AA.VV. in A. STlLE (a cura di) Responsabilita
cetto di colpevolezza M. GALLO, Il concetto unitario di colpevolezza, cit.
oggettlva e gludlZIO di colpevolezza, Napoli, 1989; B. SCHüNEMANN, L' evoluzione della teoria
delta colpevoleiza nelta Repubblica Federale tedesca, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, 3 ss. 41 SANTAMAruA, Colpevolezza, cit., 655. '
142 Parte terza Il reato 143

dotto alla categoria del fatto tipico, la colpevolezza risultava "depurata" dal del passaggio dal concetto psicologico al concetto normativo della colpevo-
suo contenuto psicologico e si profilava, conseguentemente, quale puro lezza. In nessun caso, pero, questo potrebbe comportare il regresso a una
concetto normativo. In analogia alla operazione condotta da Beling a pro- dottrina psicologica della colpevolezza: non solo perché del tutto insuffi-
posito dell' antigiuridicita, anche per la colpevolezza si realizzava, cosl, la ciente, come si e visto, sul piano dommatÍ<;o; ma anche perché cio signifi-
separazione fra l' oggetto della valutazione e la valutazione dell' oggetto: il cherebbe disperdere la grande ricchezza di acquisizioni che ha caratterizza-
dolo e la colpa, in quanto concetti tecnico-giuridici relativi alla "specie" del to l'incessante elaborazione dottrinale dell'idea di colpevolezza.
fatto, attengono al modello legale del reato; il giudizio di colpevolezza Per quanto attiene alla sistematica del reato, il passaggio dal concetto
esprime invece la relazione che passa fra l' atteggiamento antidoveroso psicologico al concetto normativo di colpevolezza rappresenta, in realta, un
della volonta e la pretesa dell'ordinamento all'osservanza della norma. punto di non ritorno, perché solo la dottrina normativa della colpevolezza si
Nello sviluppo del concetto normativo di colpevolezza vennero via via e dimostrata capace di corrispondere all' esigenza di ricondurre a una cifra
puntualmente individuati gli elementi che permettono di configurare questa dommatica unitaria il complesso degli elementi di ordine soggettivo, su cui
dimensione dell'illecito penale: in primo luogo l'imputabilita, che ne costi- si fonda la responsabilita del singolo autore. Nella evoluzione della dottrina
tuisce ilpresupposto essenziale, poiché corrisponde alla capacita di autode- del reato, d'altra parte, si e infine riconosciuto come un falso problema la
terrhinarsi del soggetto, fondata sui requisiti della maturita e "normalÍta" questione se il dolo "appartiene" al fatto tipico o alla colpevolezza. La
dell 'atto intellettivo; le circostanze per cui si agisce; la coscienza (o almeno verita e che l' elemento psicologico dell' azione e, da un lato, indispensabile
la possibilita di essere cosciente) del disvalore della norma, nella situazione per il configurarsi della tipicita (come la dottrina finalistica si e incaricata
concreta; infine la personalita del soggetto. di dimostrare), poiché contribuisce alla descrizione del fatto, cosl che senza
Diventa cosl possibile anche una graduazione dell~ colpevolezza _ di esso la previsione legale del reato non si puo realizzare nella forma
estremamente problematica nel quadro ?ella concezione psicologica - si e richiesta dallo Stato di diritto. Dall'altro lato, pero, il riferimento al dolo e
chiarificano i parametri alla cui stregua commisurare la pena all' entita della alla colpa e altrettanto rilevante per la colpevolezza, ove l'uno e l'altra
colpevolezza 42. devopo ess~re copfigurati nel loro specifico significato, secondo i principi
Il tramonto della dottrina psicologica della colpevolezza, e delle formu- valutativi propri del giudizio di colpevolezza 43.
lazioni dommatiche che vi corrispondono, segnala la tendenza al supera- La determinazione concreta degli· elementi che vengono in considera-
mento di una concezione, in cui la disobbedienza era valutata unicamente in zione per la colpevolezza, e, d'altro canto, strettamente dipendente dalle
rapporto al dato psichico dell' azione ed appariva, quindi, strettamente corre- opzioni ideologiche circa il rapporto tra il fatto penalmente rilevante e il
lata all'idea della retribuzione per il singolo fatto. Inizialmente, anche il suo autore; nonché dal punto di vista sulla funzione della pena. Non per
concetto normativo della colpevolezza resto all'interno di una concezione nulla il concetto di colpevolezza - oltre a risultare condizionato nella sua
etico-retributiva della pena, orientandone il riferimento alla personalita del evoluzione dai problemi che a volta a volta ne hanno suggerito la revisione
soggetto, che veniva assunta come centro di imputazione del giudizio di - segue cosl da vicino gli orientamenti culturali del proprio tempo.
riprovevolezza personale. Il punto focale del giudizio di colpevolezza ten- Per cercare di corrispondere a un criterio di verita, la dottrina della col-
deva cosI a spostarsi dal fatto all'autore; e, a un certo punto della sua evolu- pevolezza deve quindi sforzarsi di rappresentare gli elementi che condizio-
zione dottrinale, la concezione normativa si trovo molto prossima aH 'idea di nano e definiscono la rilevanza dell'atteggiamento antigiuridico alla stre-
una colpevolezza "d'autore": una tendenza che tuttora si esprime nelle for- gua di un ordinamento sto ricamente dato. La concezione "normativa" della
mulazioni volte ad ampliare il giudizio di colpevolezza, dalla colpevolezza ;yolezza, in fondo, non esprime altro se non, appunto, l'~i8ienza <Ji
"per il fatto" alla colpevolezza "per la condotta di vita" o per il "carattere". stabilire come ~iano definiti dale on;jinam,ento p(jiiiiio nitys!JJ;m2§.tiAiJ},~li-
Il timore di una dissoluzione del diritto penale del fatto, attraverso la jg soggettivo: in base a~ qu~i ~La~~~~~'?!!~~Ll!at!:!. aut?!e ,!l!,1a
configurazione di una colpevolezza di personalita, e probabilmente all'ori- responsabzTíia per la realIzzazlOne dI un fatto tlplCO antlglUnruco.
~"",~,,·~~9l\lW!<"""',*,,~~i$lJi :::w u AllPat 4il4l""""'l:Jl z¡ 1l", lQ!¡¡i¡¡o¡¡¡
gine delle resistenze di una parte della dottrina a trarre tutte le conseguenze tlJ414J!1liU

43 Nella dottrina tedesca si parla, aquesto riguardo, di una "doppia funzione" o addirittura
di una "dopp,ia collocazione" del dolo e della colpa. Per tutti, JES,cHECK, Lehrbuch, cit., 218 s.,
42 Sui rapporti fra colpevolezza e cornmisurazione della pena, infra Sez. 4", l, 3 e vol. II. 387,509 s.
144 .'- Parte ter:! 1\ "" ~.AJ!:Lt , n reato \ .• 145
~I.,.l~ ~~ ~ ... f" _H>).'.~~Q'::'; ~
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~' IlA.lIó \ 'diQJv..
/¡)~ ---.r::-:-
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\A'
--t"n..\!o.OAA'-e;<~'..:"".~
6. La struttura dél reato nell ordinamento penale vigente.
("
. la lJgte contrappone al verificarsi di un fatto corrispondente a~ mo~elloeo~~M.
legale di un reato, la rilevanza obiettiva di circostanze COnComltantl alla "fA U,A-{ '4 -
,t"
rJI.Jii:..X ~ ~\j.)J., ~ .. ,'4,;u""':'I]\ ~
_ \'), L'interpretazione sistematica della parte gengale de! c,p. (in particolare condotta, che hanno l'efficacia di escludere la punibilita del "fatto" (e quin- Jdt). c,~~
f~'t: ~ t. ~ePd'el Titolo III, Del reato, del Libro l, Dei reati in generale) ~~!lida la
e di l'esistenza di un "reato':). In particolare glia:t. 52 ("Difesa legi~tima") e ~Q1~~~,t~
f"'1'< ~\I:.t:~ ~scelta di uno schema di anal~,~~l!e~to s~lfF­ 54 ("Stato di necessita") sono contrassegnah da una formulazlOne che ~
i GOL. \ . C(j;.t, p~~ coStitutlV1, ' appare inequivocabile, nel differenziare l~ ..<potenziale) rilevanza,della con-~hó­
Non c'e dubbio, iunanzi tutto, che il c.p. adoperi la locuzrone "fatto", dotta, sotto il profilo dena sua conformlta al modello legale ?l un reato, ~ ~'V
esattamente con il significato che la dottrina contempóranea del reato attri .. dalla concorrente efficacia di una situazione che ne esclude la nlevanza per (í ~
buisce all'espressione "fatto tipico". In particolare, la dove enuncia o riba.. 'b'l'+); 49
1apuOl 1 ha .
Qt..(- "',.:~)
. , O''''''~ ,
disce la regola "nullum crimen sine lege", il c.p. esprime il concetto del In queste ipotesi il C.p. sembra dellOeare, m modo molto netto, da un ~
fatto tipico mediante le locuzioni: "fátto costituente reato"; "fatto preveduto lato, il valore della tipicita quale indizio della contrarieta al diritto e,
d,alla legge come reato"; o, nei congrui casi, "fatto preveduto dalla legge dall'altro, l'autonomo significato di una valutazione diretta a stabilire
come delitto"; cosi e, ad esempio, oltre che nell'art. 1, anche negli artt. 13, l'antigiuridicita del "fatto", questa volta ana stregua di un principio genera-
co. 2°44, 40 co. 1° 45, 42 co. 2° 46, 49, CO. 1° 47 • le dell'ordina:mento.
La funzione di garanzia, assegnata in sede dommatica alla categon.a La distinzione tra fatto e antigiuridicita si puo cogliere in modo molto
della tipicita, si manifesta esplicita:mente anche nell'art. 202, co, 1°, che puntuale nel raffronto fra due disposizioni, che hanno in comune il riferi-
stabilisce: "Le misure di sicurezza possono essere applícate soltanto rule mento ana particolare situazione psicologica, in cui puo venirsi a trovare un
persone socialmente pericolose, che abbiano cornmesso Un fatto preveduto soggetto, nel realizzare gli estremi obiettivi di un fatto preveduto dall~
dalla legge come reato". . , legge come reato: l'errore. Ci riferia:mo agli artt, 47 e 59, uIt. co., ove SI
-La realizzazione di un fatto tiEico appare dunque, con tutta evidenza, disciplina, liÍspettivamente, l'errore "sul fatto che costituisce reato" e l'erro-
cáne il.12resuPEosto minir.ua c!J.e, (:!i.mi!OlA.!~.,riEil~~!.o ~ge ~~ re sulle "circostanze di esclusione della pena". Gia nel trattare le due ipote-
1,'!RI!lic!!il~ dia,!!!a pena ch.e per l'applicabilita di una misura di sicurezza. si in modo separato: la legge ci segnala la' distinta rilevanza degli elementi
E altrettanto evi ente lOvece, c e o Ice nozlOne egl" den'illecito, a cui l'errore si riferiscé. Le "circostanze di esclusione della
slativa del "fatto" non esau'rÍsce que a e reato - on e ito come pena" ci rimandano, inf.atti, a un dato che non puo essere valutato di per se,
rJ.nsJ.emedegli elementi necessari e su cienti al prodursi della conseguen.. ma solo in rapporto ad un altrb dato, rispetto al quale esse operano con una
za giuridicá della pena ~ di cui costituisce solo un momento parziale ~.. funzione "paralizzante" degli effetti (la pena), che questo sarebbe altrimenti
dizionante, all'intemo della '. a rilevanza complessívámper I'applícazlOne destinato a produrre. L'implicito termine di riferimento della loro efficacia
'della pena. Cio e reso qu o mai chiaro dalle disposizioni della p.g., in cui e appunto "il fatto che costituisce il reato": espressione che la legge adope-
'"",. \'~~\S'O\~O~ ~ ra per designare l'insieme degli elementi che definiscono la conformita del
\,~c~ \,.l' ~,,~ V..d::,~ ot; "J.M ~'\.Ñ fatto al tipo legale del reato e che funziona da punto di riferimento per una
-...I.c'1.),A ~i..,!,/: ,.!' \~",).).:t J~w/l. ~'¡:I:l- \4...
44 "L'estradizione non essa7'se il fatto che fonna oggetto della domanda di esttadi- rilevanza che le "circostanze di esclusione della pena" hanno appunto la
zione, non e preveduto come reato della legge italiana e dalla legge straniera". ~ funzione di elidere 50.
45 "Nessuno puo essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l' evento 'f-/Lv¡
dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non e conseguenza della sua azione •
od omissione",
49 L' art, 52 c,p. stabilisce: "Non e punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato
46 "Nessuno puo essere punito per un fatto prevedutó dalla legge come delitto, se se non
costretto dalla necessita di difendere lIn fliritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di
l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente pre-
un'offesa ingiusta, sempre che l!l difesa gi¡i proporzionata all'offesa". ' ."
veduti dalla legge",
L'art. 54, co. 1°, c.p. stabilisc!l: "NoIl ~ punibile chi ha commesso il fatto per esservl stato
47 "Non e punibile chi cornmette un fatto non costituente reato nella supposizione erronea costretto dalla necessita di salvar!l se od altri dal pericolo attuale di danno grave alla p~rsona,
che esso costituisca reato". pericolo da lui non volontariamente causatp, he ¡lltrimenti evitabile, sempre che il fatto Sla pro-
48 TI 2° co. dell'art. 202 c.p. prevede infatti la possibilitlt che la legge detennini specifiche porzionato al pericolo",
ipotesi in cui "a persone socialmente pericolose possono essere applicate misure di sicurezza 50 In questi termini, con grande chiarezza, SANTAMARIA, Lineamenti, cit., 53.
per un fatto non preveduto dalla legge come reato". Prescindiamo, qui, naturalmente, dalla questione relativa alla detenninazione dell' area delle
146 Parte terza TI reato 147

Le implicazioni che si possono trarre dal rapporto fra l'art. 47 e l'art. 59 E significativo.. ancora una volta, che la mIRsaP81: di imw5Wi1ita,~
ci riconducono all'idea fondamentale che e alla base stessa della categoria avendo l' effetto di escludere la punibilita 53, non possa pero ID alcun modo
dell'antigiuridicita. Se lo stato di necessita ha la funzione di elidere la puni- essere assimilata alle "circostanze di esc'¡usione della pena", per quantü-
bilita per un fatto, evidentemente cio presuppone una preliminare rilevanza conceme la riieVanza dell'.errore. Non e, i~fatti, nepp"üreconcepibile che
del fatto stesso, che e data appunto dalla sua conformita al tipo descritto da taluno commetta un fatto costituente reato, nell'erronea opinione di essere
una norma incriminatrice speciale: lo stato di necessita non modifica il tipo i'nfermo di mente; tanto meno, poi, e pensabile che possa, per questo, anda-
di fatto, ma "viene in considerazione solo dopo che si e potuto ravvisare su re esente da pena! Non solo la condizione di infermo di mente, ma anche
quale specie di fatto e destinato ad operare per escludeme la rilevanza" 51. quella di minore infra-quattordicenne - in relazione alla quale potrebbe
La posizione corrispettiva delle due norme -l'art. 47 e l'art. 59 --:- si essere astrattamente pensabile un errore dell'agente - puo assumere rile-
rivela quindi tutt'altro che privo di significato, perché corrisponde ad un vanza unicamente in quanto situazione di fatto realmente esistente. Rispetto
rapporto logico di precedenza e successione, che non puo essere sottovalu- ad essa, l'opinione dell'agente non puo avere alcun effetto 54.
tato 52; Esso esprime, infatti, la priorita logico-giuridica della categoria della L' accertamento della imputabilita contrasse~a, in realta, il punto di
tipicita; rispetto all'autonomo e successivo giudizio di antigiuridicita, che biforcazione del sistema vigente: es so e infat~estinato a stabilire ~e. al
scaturisce appunto dall'accertamento della mancanza di una delle "circo- soggetto dovra essere licata una ena ovvero - se risultera non-imputa-
stanze di esclusione della pena", di cui all'art. 59 c.p. Tutta la organizzazio- 01 e, ma socialmente pericoloso -_'!~~,.!!!~~~!;..
ne della materia del Titolo lIT, Libro 1 , del resto, appare contrassegnata ~ N"on VI ~ auoBlO, quindí,' ctÍeÍ".¡mputabilita si configuri , nel sistema del
dalla stessa logica. Non a caso, le disposizioni (artt. 40-43) in cui il codice
~a,~~
enuncia in via astratta e generale gli' elementi (sia oggettivi che psicologici) n or vale a drre come presupposto di un giudizio di
del fatto - cioe gli elementi che lo costituiscono nella sua "tipicita" - e responsabilita, per la re lZzazione di un fatto che gia contiene tutti i requi-
quelle relative ad ipotesi di non punibilita che si riconnettono alla mancan- siti per dnairilevanza penale.L'imputabilita, in particolare, non ha niente a
za dell'uno o dell'altro di quegli elementi (artt. 45-47), precedono la serie che vedere ~il:'.R-W2~0 ps~cologico tra il fatto e il suo ~uto~e; ma conc~r­
delle disposizioni (artt. 50-55), ID cui sono previste le situazioni, dalle quali ne propri~ente~6rto dell'autore'coli la pretesa dell ordmamento glU-
scaturisce la non punibilita di un fatto, gia rivestito di tutti i requisiti del ridico-penale all'osservanza dei suoi comandi e dei suoi divieii. - ••
fatto penalmente rilevante sotto il profilo della tipicita. ' PerclO l'esistenza di, una cJndotta ~he realizzi gli estremi~gettivi di un
Del pari marcata, appare, nel c.p., la differenza fra le ipotesi di non . fatto tipico e la sua appartenenza (attribuibilita) psichica a un determinato
punibilita dotate di una rilevanza oggettiva (indipendente, cioe, da ogni autore, nei termini di una rilevania prestabilita dalla legge (dolo, colpa, pre-
riferimento al singolo autore) e quelle che si radicano, viceversa, in una terintenzione) sono dati il cui accertamento deve logicamente precedere
condizione soggettiva, strettamente riferita alla persona dell' agente: in l' accertamento della imputabilita. Lo stesso vale anche per quanto conceme
primo luogo l'imputabilita (artt. 85 ss. c.p.). Anche qui appare indicativo l'accertamento della mancanza di cause oggettive di esclusione della punibi-
l'ordine di collocazione delle norme. Il codice tratta dell'imputabilita in un lita. E, IDvero, se l'evento dannoso o pericoloso, da cuí dipende l'esistenza
capo a se stante, all'intemo di un titolo, espressamente dedicato agli autori di un reato, non e riconducibile sul piano causale all' azione di un deterrnina-
del reato e alle sue vittime (Tit. IV, Del reo e delta persona offesa dal to soggetto, o se questi versa ID errore sulle crrcostanze oggettive dell' azio-
reato), dopo ayer esaurito sia la descrizione degli elementi costitutivi del ne, o, i'nfine, se il fatto ricade sotto l' efficacia di una norma perrnissiva, la
"fatto preveduto dalla legge come reato", che la determinazione delle prin- non punibilita dell'agente dipendera dall'una o dall'altra di queste situazio-
c~pali ipotesi in cui la sua rilevanza viene meno per il contrapposto operare
dI una norma "permissiva".
53 L'art. 85 c.p. stabilisce: "Nessuno puo essere punito per un fatto preveduto dalla legge

ip~tesi. nonnative ricomprese nella categoria delle "circostanze dI esclusione della pena"; su come reato se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile".
CU1 v. mfra Sez. 3", § 2. 54 Cfr. Rel. sul prog. dej., in Lav. Prep., l, 106, ove si sottolinea esplicitamente che "e
51 SANTAMARIA, op. ult. cit., 55. ir!ammissibile, ad es., che taluno agisca, ritenendo per errore di essere infenno o semiinfenno
di mente", ma che anche rispetto all' errore ch,e cada sulla rninor,e etil, "e evidente che l' opinio-
52 Sul punto cfr. ancora SANTAMARIA, op. loco cit.
ne dell'agente non possa avere alcuna influenza".
n reato 149
148 Parte terza

e il terzo comma dell'art. 27 Cost., la Corte ha desunto, infatti, che sia


ni, normativamente rilevanti; e non gia dall' eventuale mancanza di imputa- costituzionalmente consentita solo la punizione di fatti che, oltre a postula-
biliffi! Si pensi al pazzo che si e venuto a trovare in una situazione oggettiva re almeno la colpa dell'agente "rispetto al fatto", rappresentino anche
di legittima difesa o di stato di necessiffi, o al minore infraquattordicenne che l'espressione di consapevole, rimpr?ve,rabile contr~st~ con i v,~l.ori
asporti per ertore una cosa altrui, scambiandola per cosa propria 55. dell'ordinamento penale. lb mancanza dI questo dato costltutivo dalla nm-
n sistema vigente sembra dunque esprimere nitidamente la distinta rile- proverabiliffi" soggettiva, non avrebbe infatti senso "l'opera rieducatrice e
vanza dei momenti in cuí la dottrina contemporanea del reato articola, da ammonitiva del reo", configurata dall'art. 27, cO. 3 0 Cost. come finalita
un punto di vista concettuale, la struttura dell'illecito penale. In particolare, essenziale della pena.
poi, per quanto attiene alla categoria della colpevolezza, si deve prendere
atto che la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha contribuito, da ulti-
mo, in modo decisivo, ad una sua distinta configurazione, rispetto all'ele- 7. La funzione politico-criminale delle categorie domll,latiche.
mento psicologico dell' azione.
Pur eseludendo che si possa parlare di "costituzionalizzazione" dell'una Si e gia avuto ripetutamente occasione di accennare che la dottrina con-
o dell' altra concezione normativa della colpevolezza, la Corte Costituzionale temporanea rivendica alle categorie dogmatiche del ~iritto p~~ale --:- ~ parti-
ha infatti esplicitamente sottolineato l'esistenza di un.duplice presupposto colare ai concetti della dottrina del reato - una funzlOne polítIco-cnrnmale.
della colpevolezza: e cioe non solo la necessita che il ¡atto imputato, per In questa prospettiva, pur mantenendo ai singoli momenti costitutivi
essere punibile, ineluda "almeno la colpa dell'agente in relazione agli ele- dell'illecito penale l'identiffi sistematico-concettuale che li contrassegna, la
menti piu significativi della fattispecie tipica"; ma anche la personale "rim- dottrina contemporanea ne orienta l'elaborazione, avendo di mira le specifi-
proverabilita" della violazione, in quanto espíessione di un consapevole, che scelte di valore della política criminale, ~he vi si connettono 57, La col-
rimproverabile Contrasto con i (od indifferenza ai) valori della convivenza, locazione sistematica el' ambito di utilizzazione delle singole ~ategorie del
espressi dalla norma penale". La violazione del dovere di osservanza delle reato vengono, COS1, definiti ~ediante il riferimento ai compiti di natura
norme penali - ha precisato la Corte - "non puo certamente divenire rile- politico-criíninal~, cl:'te ciascuna di esse,e cbiamata a svolgere.
vante, e dar luogo alla pena, in una pura dimensione obiettiva od in una Quanto alla categoria del fatto tipico, poiché essa e asservita alla rea-
'subiettiva', limitata alla colpa del fatto:'. Di qui il riconoscimento che, nel lízzazione dell'istanza legalistica del nullum crimen, la sua elaborazione
caso di impossibilita di conoscere il comando, sia da eseludersi la "rimpro- dovra costantemente essere improntata a soddisfare le esigenze di certezza
verabilita" della violazione dell'obblígo, anche in presenza dei coefficienti del diritto e di determinatezza legislativa.
minimi, sufficienti per l' attribuibilita psichica del fatto all' autore: requisiti,
questi, autonomamente considerati nell' arto 27, cO. 10 Cost. come primo,
necessario 'presupposto' della punibilita, " distinto dalla valutazione e rim-
proverabilita del fatto stesso" 56. 57 L'idea di una sistematica "teleologica", orientata ci& all'adeguatezza agli scopi della
Estremamente significativa, nella elaborazione della Corte Costituzionale, politica criminale, e tutt'altro che n.u0va; costituis~~, .a~ cont;ario, .una. ri~alente ~sp!razione
della scienza penalistica, piu volte nproposta, dagh miZl de~l 8?0 al ?~ml deceJlllI di que.sto
e l'affermazione che la rilevanza assegnata al dato della "rimproverabilita", seco lo. Solo in tempi relativamente recenti, pero, questa asprrazlOne SI e tr~do~ta n~~ tenta~IV.o
come elemento costitutivo del giudizio di responsabilita penale, non equi- di dar vita ad elaborazioni sistematiche, coerentemente fondate, sulle funzlOill politJco-cnffiJ-
vale ad "accoglimento" di una determinata concezione dottrinale della col- nali delle categorie del reato. Queste idee sono state esposte in modo organico soprattutto da
C. ROXIN nel piu volte citato Politica criminale e sistema de.z di:itto p~nale ~¡a ~d. 1970) e
pevolezza, ma costituisce l'autonorno risuItato - solo "accidentalmente" dallo stesso A. sviluppate negli scritti successivi. Per nfe.nmentJ u~tenon G. V. DE
coincidente con una delle concezioni (normative) di essa - dell'interpreta- FRANCESCO, In tema di rapporti tra politica criminale e dommatzca, 52 .ss; ~no~u:e S. MO~~IA:
zione dei co. lOe 3 0 d~ll'art. 27 Costo Proprio dal collegamento fra il primo Presentazione a C. Roxin Politica criminale, cit., 7 ss e nt. ivi; ID., Suz pnnclpl normatzvl di
riferimento per un sistema penale teleologicamente orientato, in Riv .. it. dir. proc. pen.: 19~9,
1006 ss. Prendono posizione per una sistematica teleologicamente onentata, nella dottrma Ita-
liana, oltre agli autori appena me~zion~ti, ~ARINUCCI, II rea~o..' c~t, 148 ss, 1,64 s~; .BRICOLA,
Teoria generale, cit., 25 (con specIfico nfenmento alla necesslta dI colleg~e 1 anallSl. del r~ato
55 Per le ulteriori necessarie precisazioni sui rapporti fra elemento psicologico del reato e
e lo scopo delle sanzioni); implicitamente, PULITANO, Politica criminale, m: G. MannuccI, E.
imputabilitll, V. infra, Sez. 4', III, 3. Do1cini (a cura di) Diritto penale in trasformazione, Milano, 19,85,36 ss.
56 C. Cost., sent. 24-3-1988, n. 364.
150 Parte terza llreato 151

L'antiginridicita, poiché corrisponde all'ambito normativo in cui ven- relativi a ciascuna di esse, sulla base del riferimento ad una fenomenologia
gono in considerazione problematiche relative a interessi individuali con- empirica delle circostanze di fatto in cui ricorrono. Si e cosi pervenuti, per
trastanti fra loro, ovvero esigenze sociali che contrastano con pretese indi- talune sÍtuazioni tradizionalmente problematiche, a soluzioni maggiormen-
viduali, deve essere ricondotta all'esigenza della regolamentazione social- te appaganti, derivate dall'interazione tra i criteri di comportamento desu-
mente giusta degli interessi in conflitto. mibili dall'astratto principio digiustificaziohe e le esigenze politico-crimi-
n fondamento e la misura della colpevolezza, infine, dal punto di vista nali che vengono in rilievo nei casi concreti 61.
politico-criminale vengono indagati con preminente riferimento ai fini di Quello della colpevolezza, infine, e sicuramente l'ambito nel quale la
politica statuale, in termini di prevenzione sia generale che speciale; senza sistematizzazione delle categorie del reato sulla base delle rispettive funzio-
tuttavia porre in ombra il valore del principio di colpevolezza, quale limite ni politico-criminali ha introdotto i mággiori elementi di revisione dei con-
garantistico all'esercizio delle pretesa punitiva 58. cetti tradizionali e ha registrato il piií ampio dibattito nelIa dottrina.
Non vi e dubbio che questa proposta metodologica abbia arricchito di Cio si spiega agevolmente, quando si consideri la stretta ed evidente
ulteriori determinazioni le categorie tradizionali del reato, fornendo preziosi correlazione che passa tra il modo di intendere la categoria della colpevo-
punti di orientamento per la risoluzione delle ipotesi controverse e per la lezza e le diverse opzioni sugli scopi della pena 62. L'abbandono di un'otti-
definizione del rispettivo ambito di applicazione. ca retributiva nella teoria della pena costituisce infatti un momento prelimi-
Le prospettive aperte dalla valorizzazione delle funzioni politico-crimi- nare nella "¡:ifondazione" dell'idea di colpevolezza su basi politico-crimina-
nali della categoria del fatto tipico si rivela, invero, estremamente feconda. E li. Certo, il principio retributivo e astrattamente del tutto idoneo afondare il
stato sottolineato, fra l'altro, che l'assunzione nel fatto tipico delle esigenze principio nulla poena sine culpa; esso, pero, non lascia spazio aleuno alIe
politico-criminali non deve essere intesa come limitata al mero profilo for- considerazioni di ordine preventivo, in relazione alle quali si puo spiegare
male del nullum crimen. Essa implica; ad esempio, un "logica concretizzatri- perché ~'ordinamento rinunci alla applicabilita della sanzione, anche la
ce" dei beni protetti, tale da conseguire; anche de jure condito, l'obiettivo di dove, arigore, non e possibile escludere la rimproverabilita dell' azione nei
limitare la protezione penalistica a beni "capaci di tutela e di offesa, e in temiicl dellil concezione classica: come, ad esempio, nel c.d. stato di neces-
grado al contempo di tradurre l'offesa in autentici elementi, che consentano sita nei reati contio l1amministrazione della giustizia (art. 384 c.p.).
al bene giuridico di adempiere veramente alla sua funzione limitatrice del Cio non vuol dire che le tematiche. ~ttu~li della colpevolezza, pur essen-
fatto, riducendone gli arbitri ricostruttivi" 59. n fatto, quale categoria siste- do ormai generalmente ricondQtte dalla dottrina al rapporto fra colpevolez-
matica, appare cosi ricco di compiti politico-criminali sia de jure condendo za e prevenzione, abbiano cessato di essere controverse 63. L' orientamento
che de jure condito, poiché ha appunto l'ufficio di individuare specifiche della dottrina della colpevolezza all'idea preventiva ha contribuito pero in
forme di offesa ai beni giuridici, incorporando "verificabili tipologie empiri- modo decisivo a chiarire progressivamente le sue distinte funzioni: da un
co-criminologiche di forme di offesa, a oggetti capaci di essere offesi, e in lato, cioe, come principio e limite garantistico - ad esempio per la esclu-
grado di apporre al fatto un serio limite garantistico" 60. sione di ogni rilevanza delle ipotesi di responsabilim oggettiva - dall'altro
La definizione del ruolo sistematico dell'antigiuridicita, tenendo conto come categoria dommatica di riferimento degli scopi di prevenzione
delle peculiarita politico-criminali delle cause di giustificazione, ha riaper- (soprattutto di prevenzione speciale) che la pena persegue in concreto.
to, a sua volta, la strada ad una valorizzazione dei criteri di orientamento

58 Per questa incisiva sintesi dei compiti politico-criminali delle categorie dommatiche
della dottrina del reato, cfr. ROXIN, Politica criminale, cit., 40 ss. 61 Per una convalida, mediante questo procedimento, degli orientamenti della prassi in
59 MAruNuCCI, Fatto, cit., 1221 (corsivo dell' A.) relazione al problema dell'obbligo di fuga, nella legittima difesa, di fronte all'aggressione di
bambini o malati di mente, ROXIN, op. cit., 55. Sui criteri delle cause di giustificazione, infra,
60 MAruNuCCI, op. ult. cit., 1226. In un sistema come il nostro appare senz'altro lecito
Sez. 3', § 3,4.
argomentare nel senso di una "costituzionalizzazione" delle funzioni politico-criminali del
"fatto", cosi configurate. In particolare, l'esigenza della "incorporazione" nel fatto tipico di 62 Sul punto, per tutti, ROXIN, Sul problema del diritto penale della colpevolezza, cit.;
una base empírico criminologica verificabile, e indicata come costituzionalmente rilevante dello stesso A., in precedenza, Considerazioni di política criminale sul principio di colpevo-
dalla giil ricordata sentenza n. 96/81, abrogativa del delitto di "plagio" (v. supra, Parte 2', l, lezza, ivi. 1980, 3 ss.
3.2), come opportunarnente sottolineato da MAruNuCCI, Fatto, cit, 1210. 63 Per i riferimenti bibliografici, v. supra, Parte l, 5, nt. 75

)
152 Parte terza

La considerazione dei compiti politico-criminali delIa colpevolezza,


risuIta cosi decisiva per una concretizzazione delle problematiche relative
alIa commisurazione delIa pena. Qui essa ha condotto al riconoscimento,
ormai generalizzato, che alI' entita delIa colpevolezza spetta unicamente
l'ufficio di determinare illimite massimo della pena; mentre, al di sotto di
que1 limite, a definire la durata delIa pena possono intervenire solo ragioni
di prevenzione (generale e speciale). Non c'e bisogno, infatti, che la pena
"corrisponda" alIa colpevolezza: "essa non e piu retribuzione nel senso
delIa teoria c1assica, e puo quindi rimanere al di sotto delIa misura delIa
colpevolezza, se cio e utile per ragioni di prevenzione" 64.
E evidente, del resto, che solo le finalita a cui si ispira la inflizione della SEZIONE SECONDA
pena, in un'ottica di prevenzione, possono riuscire utili a fomire parametri
per l'esercizio della discrezionalita giudiziale nella determinazione ILFATTe
dell.' entita delIa pena. E appena il caso di sottolineare come questa indica-
zione risulti preziosa: non solo dove, come nelI'art. 133 c.p., alla enuncia-
zione di indici "fattuali" per la cornmisurazione delIa pena si accompagna il
silenzio suifini ai quali il giudice dovr¡:!bbe orientare lepf0prie determina- LA STl~UTTUU DEL FATT(I) TIf'ICe IN GENEULE E GLI
zioni; ma anche in riferimento a previsioni normative che, come l'art. 27 ELEMENTI CHE L(I) CeSTITUISCeNe
Cost., pur fomendo indicazioni sulIe finalita della pena, appaiono tuttavia
condizionate, nelIa loro interpretazione, dalle considerazioni di politica cri-
SOMMARIO: l. 'I'ipieita e tecniehe di redazione deila nonna inc~~atrice ..- 2. ~ bene g~uridico ~ome
minale che possono suggerime una lettura nelI'una o nell'altra direzione 65. elemento di fattispeeie. - 3. La struttura generale del fatto tiplCO: fattispeCle oggettiva e fattlspe-
cie sogg~ttiva. _ 3.1. 'OJi elementi deila fattispecie,oggettiva: a) l' autore; b) !I sogge.tto passlvo
<lel reato; e) I'oggetto materiale; d) la condotta; e) I'evento. - 3.2. TI nesso dI causahta fra eo~­
dotta ed evento. _ 3.3. Le ipotesi nonnativedi estensione della tipicita oggettiva. - 4. La fattl-
specie soggettiva. Nozione. - 4.1. ~'Coscienza e volonta" come eriteri di imputazione della ?on-
dotta penahnente rilevante. - 4.2. 1 criteri deil 'imputazione soggettiva, in generale. Cenm sul
problema della c. d. responsabilita oggettiva. - 4.3. Nozione di dolo, colpa, preterintenzione. -
5. Le tipologie del reato. - 5.1. DeJitti e contravvenz~oni. - .6. Le ~P?logie de.ll'o~es~. - ?1.
Reati di danno e reati di pericolo. Nozione. - 6.2. La slstematlca tradizlOnale del reatl di penco-
lo. _ 6.3. 1 reati di pericolo concreto. - 6.4. 1 reati di pericolo astratto e di pericolo presunto. - 7.
Ulteriori classificazioni dei reati. - 7.1. Reati unisussistenti e reati plurisussistenti. - 7.2. Reati
abituali (o a condotta plurima). - 7.3.1 c.d. reati plurioffensivi. - 7.4. Reati istantanei e reati
pennanenti. _ 8. Causalita e imputazione oggettiva dell'.evento ~ella struttura de.l ~att? - 8.1.
L'insufficienza deila disciplina nonnativa del rapporto dI causalita. - 8.1.1. La dlselplma delle
"eoneause" nell'art. 41 C.p. - 8.2. Le ipotesi problematiehe in tema di rilevanza del rapporto
eausale e le proposte di soluzione ,tradizionali: le teorie della «eondicio sine qua non» e della
«eausaJita adeguata». - 8.3. La "correzione" della teoria condizionalistica mediante il ri~orso
al!' elemento psieologico del reato. - 8.4. OH orientam~n~ atí?aH sul problema ~ell~ ea~s~lta: -:
8.4.1. La rieonduzione del rapporto eausale sotto leggl selentifiehe. - 8.4.2. 1 cnten dehrmtatlvl
della rilevanza del rapporto causale ai f'mi della imputazione dell' evento .

• Tipicita e tecniche di redazione della norma incriminatrice.

64 Da ultimo ROXIN, Prefazione, cit., 24. Nella dottrina italiana, per tutti DOLCINI La com-
misurazione della pena, cit. '
65 Cfr. DOLCINI, La commisurazione, cit., 34 ss., 107 s.
154 Parte terza llreato 155

di un fatto corrispondente aquello descritto da una nonnf!, incriminatrice di "cagiona la morte di un uomo" (art. 575 c.p.) o chi "distrugge, disperde, dete-
e,ar!.tUl2.!!!iale,li-.d. fattispecie legale del reato). riora o rende, in tutto o in parte, inservibili cose mobili o irnmobili, altrui"
11 fatto storico in cui siano on¡senti tutti gli elementi che compongono l~ (art. 635 c.p.) o chi "cagiona un incendio" (art. 423 c.p.), senza alcun riguar-
__ ~jli~E!f,g~.,~~~~JlI100i~~~l,Q_~[atto tipico¡ poic~é ~fl:tte, do al mezzo adoperato e alle modalita della condotta. Per contro, il fatto tipi-
\ ~~ l!!~_COncreto, 1 lrnmagme astrattamente configurara m una nonna mcnmma- co dell'insolvenza fraudolenta 1, della circonvenzione di persone incapaci 2,
:L- ~ rttri<;:e' vale adjre jJ "tipo di fatto" incnmmafo o¡UI'ordmam:§!o. den' usura 3, si realizzano solo in presenza di requísiti comportamentali ben
~~V\QU..l~~Nrealta, poiché le tecniche di redazione delle fattispecie sono estrema- detenninati, e in presenza di particolari qualim o condizioni dell' autore del
:'~VíQ..C) ~ente variablli (supra, Parte 2", 1, 3.3) solo un'analisi della parte speciale - e reato o della sua vittima; l'istigazione a delinquere e l'apologia di delitto (art.
~~ clOe delle singole fattispecie - potrebbe esaurire tutte le implicazioni di que- 414 c.p.) costituiscono reato solo se cornmessi "pubblicamente", e cosi via.
~oQI ~,. sto tema. La teoria generale del reato, tuttavia, puo gettare un ponte fra parte Le fattispecie del primo tipo, come si ricordera, (v. supra, Parte 2", 1, 3. 3)
~~ '.;..- generale e parte speciale del diritto penale, col fomire gli stmmenti per la si definiscono "a fonna aperta"; quelle del secondo tipo "a fonna chiusa" o
~O ricognizione della tipicita, in relazione alle diverse tipologie di fattispecie. "vincolata". La distinzione e importante, perché determina a priori l'ampiez-
~~Se.o Ilmetodo e, ancora una volta, quello analitico, vale a dire della scom- za (potenziale) dell'area ricoperta dall'incriminazione, che e massima nelle
,r;jol,~j.,...,~ • ( posiziOl¡e del fatto negli elementi che condizionano la sua rilevanza. fattispecie a fonna aperta, ove la tipicita del fatto, almeno dal punto di vista
el~\)j\ 1:::$Y'ht,<J~~
e >/.{t\'Q , 'uesto procedime~.!.~~glco, l' d'lf~.,!._~SSl!UZ;,l~_~t;!<!..concr\?.!o
11 . dI" oggettivo, dipende quasi escIusivamente dalla efficienza causale dell'azione
~ ~); ne~~~~~~~q~liJ;J.~JlQmlf1,Jp.criminatrice, e rispetto alla produzione di un certo evento (per es. la morte di un uomo); e
~¡},,,- . ' re~!i~~m~~~,~,.,,,~~~~_~l di I.f~~~~lla
minore nene fattispecie a fonna vincolata, in cui per il configurarsi del tipo
o~--\.\.~\A.. \)¡ nOlJ11a. In particolare, non risulta decisiva, al riguardo, la distinzione"rra giocano un molo essenziale anche le specifiche modalita della condotta.
-e~enti c.d. "descrittivi" ed elementi C.d. "nonnativi" de11a fattisEecie
légare.~sre~gia·avutao'earsiOnetsúpra71>arte'2", 1, 3)df'sottolineare il carat-
2.I1benegiuridico come elemento di fattispecie.
te~e' assai re~!~~~..~Uru:.i,u~!;'~,~~J?:~2.}!L!~.~1~~,92 ele~~~~ , ; I

mat~?~.~ t~.P~~~~2,?_~~S~~~.r.tªm!(Jl.t~,,,ª!lche%.d~J.:iftivq. Non a caso, ecie a fo ao


come meglio si dira in seguito, la motivazione su cui originariamente si e lmportanza del bene
vi~ersa, a
fondata la distinzione fra elementi descrittivi ed elementi nonnativi della
che si intende proteggere con mcnmlnazlOne.
fattispecie - e cioe il loro preteso differente statuto rispetto a11' elemento
psicologico del reato - appare nettamente superata nella dottrina contem-
poranea (infra, n, 3). 1 Art. 641 c.p.: "Chiunque, dissimulando il proprlo stato di insolvenza, contrae un' obbli-
gazione con lo scopo di non adempierla e pU?-ito, a querela dell.a persona offesa,. qual~ra
Sara anche il caso di ribadire che la distinzione fra elementi descrittivi l'obbligazione non sia adempiuta, con la rec1uslOne fino a due anm o con la multa fmo a IIre
____ ~~''-~&''''_~IW7"~~~''''''I'=''''''''.
.ed..,YJJm1~Il.tL~~~! .2,gll~~at'~2wJ!.q9wq~",.Jl~RY¡;,~ig~~~~e un milione".
u~!,ri~id~¿!~!~!S~~~~~~"~~,S~lQ1Di9,,l!_9$Z!!~.~{!!!!!,~E~,sl~jns!,\~~a 2 Art. 643 c.p.: "Chiunque, per procurare a se o ad altri un profitto, abusando dei bisogni:
delle passioni o della inesperienza di una persona minore: ovvero ab~s~d.o dello .stato dI
~,!!;g~!. ~!..'p!~~~ dI esse, mfatti~~~,,~,?!!l!~!!~.,1~~j~~¡;eccio dL~!~,m:~!1-J:i infermita o deficienza psichica di una persona, anche se non mterdetta o mabIlltata, la mdu~ a
<!~~~Qtt!Y&~. . ,e~, Vl~ .S~~~,2!:!~.,~~~.e:~~.;,~~:?:~!~a volta, iI compiere un atto, che importi qualsiasi effetto giuri?ico per lei o pero altri dannoso,. ~ P~~ltO
lU2~l~ll~!~,~~,,~,,« ~~!!!t~,~~~~2~,~,.SgIntlXgjJn§R~,<;J~~- con la rec1usione da due a sei anni e con la multa da IIre quattrocentomlla a quattro mIllOm .

:O~~~:st:~~~:i~~~' ill~~l!2ce;~~~~~;~~i;~~~~~=~;~~
• 3 Art. 644 c.p.: "Chiunque, fuori dai casi previsti dall'articolo precedente, ap~ro?ttando
dello stato di bisogno di una persona, si fa da questa ~are o prom~ttere, sotto qual.sIas~ forma:
per se o per altri, in corrispettivo di una prestazione dI denaro. o dI altra. cosa moblle, mtere~sI
iñeñto~añoTIñ~'W(giuridiche),'cosrda4seiiiliiar~tsii6lt(),ír caráttere ·s'lJ.l1IStra- o altri vantaggi usurari, e punito con la resc1usione da uno a cmque anm e con la multa da lITe
menie"noññiiuvo dei corrispondenti eIementi di fattispecie. sei milioni a lire trenta milioni. Alla stessa pena soggiace chi, fuori dei casi di concorso nel
Merita, sernmai, di essere richiamata la distinzione tra le fattispecie in cui delitto preveduto dalla disposizione precedente, procura ad una persona in stato di bis0!ll10 una
somma di denaro o un'altra éosa mobile, facendo dare o promettere a se o ad altn, per la
la condotta e incriminata del tutto indipendentemente dalle sue specifiche mediazione, un compenso usurario. Le stesse pene sono aumentate da un terzo alla meta se !
modalita e quelle in cuí assumono un molo tipicizzante il mezzo, l' oggetto, il fatti di cui ai cornmi precedenti sono cornmessi nell'esercizio di un'attivita profess~ona1e o dI
tempo, iI luogo o altre modalita della condotta. La legge punisce chiunque intermediazione finanziaria". .
156 Parte terza
n reato 157

tetto dalla norma mediante la configurazione del tipo, e decidere, quindi,


della specifica rilevarIZa penale di una determinata condotta.
E agevole rilevare, fra l' altro, che ad uno stesso evento o, piu in genera-
le, a una stessa condott,a "obiettiva", puo corrispondere, a seconda
condotte aggressive della vita e dell'incolumita personale dell'atteggiarsi del comportamento e del suo contenuto psicologico, la lesio-
s esempio, punite indipendentemente dalle modalita obiettive e ne di beni diversi o una diversa ipotesi di rilevanza del fatto. Una cosa e
dall'atteggiamento psicologico con cui vengono realizzate; per i delitti contro strappare i vestiti a una donna per rubarglieli e un'altra cosa e compiere lo
il patrimonio, viceversa, si puo dire valga la regola opposta: e cioe la rilevan- @so tatto ne! 9~~2 pigu at§,~s~cill!YTdiüñ"tentativo d!!l0lenza camrue;
za p~nale del fatto solo in presenza di particolari modalita della condotta. ~a cosa anc.?ra, infine, e priv~Ii]jIi~ár~Pedirl~~­
.§~@ tl;logo i.!L~S1¡¡ijClii~Sta di fatto che lliJ'iecito penaie~
E facile capire, dunque, che l'individuazione del bene tutelato dalla
dizionato nel tipo della sua rilevanza, sia dal dato dell'aggressione al bene,
norma costituisce un momento assarstgi-¡ítrcatlv'O; e-iñ'"éerto" senso prelimi-
che dal modo in cui essa si realizza; nonché da! contenuto psicologico della
nare, per fa cOññgüñizióñe''deftiíJodiTattO''i'ii'g;¡min&1J...
condotta in cui si concreta. L'idea della lesione del bene - distaccata dal
Si e gia detto dell'importanza che l'idea del "bene er
~ ~~;~~~-- comportarnento che lá realizza - e di per sé insufficiente a configurare il
il concetto stesso delrIllecrtO en
ruolo costifutivo che spetta alla condotta nel delinearsi del tipo di fatto.
mento e a egls azlOne (c.d. fUl).Zi
La specifica rilevanza penale di un comportamento umano, gia a livello
della tipicita, e, in realta, definita, a un tempo, dal suo contenuto di agwes-
sione a un determinato oggetto (bene giuridico), dalle modalita esterne
dell'aggressione e dall'atteggiamento interiore dell'agente: in un gioco di
influe~ze recipro~he fra disvalore dell'evento e disvalore della condotta,
che pero c0ntrassegJjla entrambi come decisivi per il configurarsi del fatto
tipico di un determinato reato.
Valore dell'azione e lesione del bene sono insomma momenti comple-
mentari, rispetto al disvalore' complessivo dell'illecito penale. In questo
senso deve ritenersi superata una loro rigida contrapposizione, e con essa
, anche la dicotomia fra concezioní eccessivamente appjáttite sul momento
causale (la lesione del bene) e concezioni soggettivizzanti dell'illecito
penale, in cui si esprimeva la tendenza a cogliere l'intero significato del
tipo nel disvalore connesso con l'atteggiamento interiore dell'agente. Piu
precisamente, i1 dato della lesione (o almeno della messa in pericolo) del
bene protetto si profila come condizionante, e dunque necessario per una
rilevanza penale del fatto; ma non per questo risulta sufficiente ad esaurire
l'intero significato del fatto tipico, quale risulta dai connotati di valore della
condotta, dal suo contenuto psichico e dagli stessi profili di carattere perso-
nale, che non di rado concorrono a condizioname la rilevanza penale.
La fattispecie del furto ricorre solo se la sottrazione della cosa avviene
"al fine di trame profitto per sé o per altri" (cfr. arto 624 c.p.); il mancato
adempimento di una obbligazione contratta fin dall'inizio con il proposito
di non adempiere costituisce reato - e non mero illecito civile - solo
quando si accompagna alla "dissimulazione" del proprio stato'di insolvenza
(art. 641 c.p.); il fatto tipico del reato di "esercizio arbitrario delle proprie

)
158 Parte terza llreato 159

ragioni" (artt. 392 e 393 c.p.) si realizza soltanto quando si eserciti violenza Occorre subito precisare che la qualita di "autore" e del tutto indipen-
sulle cose, ovvero minaccia o violenza alle persone; il "danneggiamento" dente dal giudizio sulla colpevolezza del soggetto che agisce e, in generale,
(art. 653 c.p.) rileva esc1usivamente in quanto fatto intenzionale, mentre dalla sua punibilita in concreto. Il minore non imputabile che sottrae un
l' omicidio e le lesioni personali hanno una rilevanza nettamente distinta e oggetto dal banco di un, supermercato o·il figlio che TUba al padre (non
differenziata, a seconda che siano cagionati volontariamente o per semplice punibile a norma dell'art. 649 c.p.) non per questo ces sano di essere "auto-
negligenza (cfr. artt. 575, 582, 589, 590 c.p.), ecc .. ri" del fatto tipico del furto; tanto e yero che tale loro qualita puo rappre-
sentare il punto di riferimento per la punibilita o la maggiore punibilita di
terzi che ne siano stati i complici (cfr. arto 111 e segg. c.p.; per la differenza
3. La struttura generale del fatto tipico: fattispecie oggettiva e fatti- fra autore e partecipe, V. infra, voL II) e per l'esercizio di un'azione civile
specie soggettiva. per il risarcimento del danno.
aa) Reati "coml!-ni" e reati
Dal punto di vista della teoria generale del reato, mediante l'integrazio- veduto d~all~ail~e~rt~
ne del contenuto delle singole norme incriminatrici con la normativa di
parte generale che stabilisce i requisiti oggettivi e soggettivi del fatto penal-
mente rilevante (artt. 40-49 c.p.), si perviene ad una preliminare distinzio-
ne,"ªl1:,iliY¡~~~~1rJl,~~e~~~",l',g¡¡;e!lfXQ:Jp*i.,le e' mUí-
specie soggettiva. ' .
-'""_'_Jm:_'.1LiíñWa:;r-,..aJ~:gnallg-igli~,~!.!(J ~---... g. C.p. ~~IJ­
quali . lavoro'" il delitto di peculato (art. 314 c.p.)
tI solo da un ICO ufficiale" o da un "incaricato di pubblico servizio"; i
fatti di bancaro~ta ~artt. 2l6e 217 L falL) solo da "imprenditori", ecc ..
.l. ~eat\¡"~_yt~o""t~==~~~~~i~;~i
3.1. Gli elementi delta fattispecie oggettiva: a) l' autore; b) il soggetto dicono ~~~tl~OI~W:~lI; uelh dI CUlos.sono essere auton soitanto eterm¡-
passivo del reato; c) l' oggetto materiale; d) la condotta; e) l' evento.' ~~~~~~~ ~f9pri. Nel rt:,ato ijroRno¡ co~.si ye9~
assurne una s eco . .' ., ~,
a) L' Autore. c e vea podo in una particolare relazione ~on il º!f..1J:f. e:r;,~
Come elementi costitutivi della fattispecie oggettiva devono essere con- norma: la vita del neonato, il patrimonio della P.A., e cosl via. 'ra s eciale
siderati, innanzi tutto, quelli che concernono l'autore del fatto.(altrimenti 'feiaZ'i6ne dell' autore con il bene tutel .
detto soggetto attivo del reato).
"~uto~~::.~,S2I.lli~SI}~ realizza nel mondo esterno. il fatto tipico di un
determ4wto reato Pll!L€!§s~~~ un essere uman~, i~_ altt y
parole una" ." uanto attuale, e ricco di Ispunti s~-
vi, possa ~~ta
ena alla
to o oe lf!11
¡;y¡¡~~~"!i,ll!'caricato di p.S. che ne abbia la disponibi-

4 efr. sul tema F. Bricola, II costo del principio "societas delinquere non potest" NUVOLONE), Milano, 1971, 97 SS.; G. PECORELLA, Societas delinquere potest, in Riv. giur. lav.,
nell' attuale dimensione del fenomeno societario, in Riv. it. dir. proc. pen., 1970, 1010 SS.; G. 1977, IV, 365; A. ALESSANDRI, Reati di impresa e modelli sanzionatori, Milano, 1984. Per una
MAruNuCCI, M. ROMANO, Tecniche normative nella repressione degli abusi degli amministra- sintesi dei termini attuali del problema, da ultimo: C. FlORE -.B. ASSUMMA - E. BAFFI, Gli ille-
tori di societa per azioni, in AA.VV., 11 diritto penale delle societa commerciali (a cura di P. citi penali degli amministratori e sindaci delle societa di capitali, Milano, 1992, 9 ss.
160 Parte terza Il reatu 161

Soggetti passivi del reato POSSOQQ ~ssere sia persone fi§is;¡be sja lo StilW,
(per es. nei delitti di cui agli artt. 241 ss. c.p.)....la...fA. (artt. 315 ss. c.p.) o le
. ~~ms:;..g:wtW1:c.w:o...a~LWWi)..pIW>lNO (ad es. societa per azioni: arto 2621
c.c.); ma anche collettivita non personificate (associazioni non riconosciute,
fondazioni, partiti politiCi, ecc.).
~i sono anche reati con soggetto R.a~sW ¡wqmiUilo, quando l'inte-
resse aggredito 0aI rearo appartiene ad una cerchia indeterminata di soggetti
(come avviene nei reati contro la pubbliea ineolumita: artt. 422 ss. c.p.). 1
~n soggetto R.i!§§iyo indetelJ1ljOID:Q yengono talvolta definiti reati
v~$.hi ovaga~ti 5. ,..},~..
N<La catéi~oria del soggetto pa~sivo concorre, c9me ogn.i altro elemento
della fattispecie oggettivo-materiale, a determinare il carattere ti leo dél
~~~""-':. -
fatto. Anche se, nella mag lor arte el reati, soggetto passivo puo essere
"chiun?u~, in nop 12~chi casi le qu .!!!l!~~~~~,~~~<m.0
a~!.~.urlJWW!i¡Jl~b~~J!~.~~l?i~? ? .l2~r dis!!'2.~ere un
fatto tipico dall' altro~i soggetto di eta minore degli anni sedicI,
ñoññiOñiJi'ñeñte'CoITotto, e essenziale' er il configurarsi della fattispecle
oggettiva del reato di eorruzione di minorenne, (art. 3 c.p.); quella di
minore degli anni quattordici per la c.d. violenza Cámale presunta (art. 519,
cO. 2, n. 1); quella di donna minore degli anni diciotto per il fatto tipico
b) Il soggetto passivo del reato. della sed.uzion~ con , promessa di matrimonio (art. 526 c.p.); qUella di donna
~~,.s~~J?~~!.t~Jl~,~~~,"~,~2,~rW-~~~­ non eoniugata per il ratto 'a fine dí matrimonio (art. 522 c.p.), ecc.; il fatto
tipico dell'oltraggio (art. 341 c.p.) si configura solo ifi quanto il soggetto
me~-~!~~lU;k~{S:JMJD~I~~,l~ co~~~Jl¡>~~:
~~~~~~r'.:~!l. reato :JríeslOni personali o ~ru!io e dungue la passivo rivesta la qualita di'pubblico ufficiale o incaricato di pubblico ser-
p~!"Qna fenta o~; 11 soggetto passivo dell'ingiuria o della diffamazio- vizio; e cosi via 6. '

ne ~~. ~94, 595 c.p.) e la persona il cui onore o la cui reputazione vengono
offeSI dal fatto dell'autore; soggetto passivo della violenza carnale (art. 519
c.p.) e la persona che subisce la coartazione della propria liberta sessuale e 5 Si parla, invece, talvolta. di "reatis~m:a vi~~a", con riferimentoa ipotesi di reato in
cosi via. ' .&lIi non solo e del tutto jn¡lefinibile l'.a¡ea di "titnlariW' de!!'interesse protetto, maJlUest'ulti-
mo e assai difficile da "concretizzare" ad e s ' e conisponde á un " s ' "-
I.::'espressione "soggetto I!assi~s..l!.m:i.4.Wl.qye un sinonimo di si ritiene diffuso nella
persona offe~a dal reato: locuzione che il c.p. adopera per individuare il ~. IV, Capo m, iL.::§entimento nazip~ (art. 271 c.p.), comu-
n~timento del n1!dqre.:~art. 529 c.p.). La dottrina inelude fra i reati senza vittima anChe"
titolare del diritto di querela (art. 120) . .!:..1!..JJ,Q~,.QL!:.oggett9 passivo (o cT.'tt(fl!1i;í'otJSÚldes", o reati ostativi: cosi definiti perche 1'azione in essi incriminata e ben
persona offesa dal reato) ~~j!ls;i,d.e, invece, necessariamente con guella difficilmente configurabile come direttamente aggressiva di un concreto bene giuridico; dimo-
~~t~¡¡to ..ch!ri,~sig~~~~.e«il4aÍmo, patrl- doche 1'incriminazione si giustifica solo in quanto si tratta di comportamenti che costituisco-
no, o possono costituire, il presupposto dell'aggressione a un ben definito bene giuridico: la
~~~~~~~~imento. Soggetto loro repressione, quindi, e concepita dal legislatore quale "ostacolo" alla comriJ.issione del
passlVO del f~rto, ad esemplO, e colui che viene privato della detenzione fatto, piií direttamente aggressivo del bene protetto. Alla categoria dei délits obstacles, appar-
dell~ cosa; m~ -::- quando il detentore non si identifica con il proprietario o tengono, ad esempio, le ipotesi di incriminazione, imperniate sulla mancanza di autorizzazioni
arnministrative concepite in funzione di un controllo su attivitli suscettibili di aggredire beni
con ~l possessore (in senso civilistico) della cosa sottratta - questi ultími, e giuridici, per lo piií di ordine collettivo, come il territorio, l' ambiente, ecc.
non 11 sog~ett~ pas~iv~, sar~o ~ danneggiati dal reato.~~oJ ~o~ 6 Il soggetto passivo, considerato quale "vittima" del reato, costituisce lo specifico púnto
&<11.o.eass~~ vlttrma dell azlOne omicidai...<!anne~u.lwece, sono g[: di riferimento di un moderno settore della criminologia: la C.d. vittimologia. Negli ultinii
s~~~_ " decenni, per altro, anche nell'ambito del diritto penale, e ripetutamente affiorata la tendenza ad
162 Parte terza Il reato . 163

c) L' oggetto materiale del!' azione. L'oggetto materiale dell'azione puo essere uno solo, o piu di uno: ad.
Un altro elemento che concorre eventualmente a c ltuire la fattispecie esempio, nel delitto di rapina (art. 628 c.p.), costituiscono al contem?o
oggettiva del reato e il c.d. oggetto materiale dell' ione: ~..r.essione con oggetto materiale dell'azione sia la persona minacciata o sottoposta a VI0-
cui si designa ¡l'entita !u cui incide a con otta tlpica, qli"ando si concreti lenza, sia la cosa sottratta mediante l'uso della minaccia o violenza.
nell'estrinsecazione di energia fisica. Oggetto materiale dell'azione puo L'utilita della nozione di oggetto materiale sta nel fatto che anche la
esser~d~9.ue u~ad es. il documento che viene contrattaftó O alteTa natura e la qualita dell'oggetto concorre a definire la tipicita del fatto, dal
to, nei reati di falsita documentale: artt. 476 ss. c.p.),.J,Ill..~ed es. punto di vista oggettivo-materiale. Le fattispecie del furto (art. 624 c.p.) e
l'animale "aizzato" o "spaventato" di cui all'art. 672, co. 2~:)~ dell'appropriazione indebita (art. 646 c.p.) si realizzano solo se oggetto
(f3 ~(coSI e nei delitti di omicidio, lesioni personali e percosse e, materiale dell'azione e il denaro o la cosa mobile altrui; il danneggiamento
in genere in tutti i reati cornrnessi median~e l' eser izio della viol.enza contro (art. 635 c.p.) e invece una fattispecie che puo avere per oggetto anche cose
;("IWlI"ClI.O f\~ -t.'~~~v.o4l
la persona). In guesti caSI, come SI v-ede, oggetto matehale <1e:n'azione immobili; i delitií di offesa alla religione mediante vilipendio di cose (artt.
coincidt<. con, i! "s~Qgget.t0 J2assivo (supra, b); macrsñOn iml?H,s'~lli2,vvl~.:n­ 404, 405 c.p.) sussistono solo se il vilipendio cade su cose "che formino
te, una COl1!1!~mú'J:.{tk.W;¡'s;_IJ~jm1i. oggetto di culto, o siano consacrate al culto, o siano destinate necessaria-
""""; E, inoltre, appena necessario avvertire che la nozione di o etto mate- mente all'esercizio del culto"; e cosI via 7.
riale dell'azione (o, come anche si dice, del reato) non va in alcun mo o
confusa con quella del bene giuridico, ch~ come gia ricordato, una consoli- ~) La cohdotta.
data tradizione terminologica ~efmisce tu~via-tMetto ,giuridico del reato _ Nuc1eo essenziale della fattispecie oggettivo-materiale e la .del
(v. supra, § 2).~ M'tO ,( ~ ... ~~~t'lMQ ~~ JUi q~~ ~('1.....{ soggetto che, per essere ti ica UlO lenZla mente rilevante er il
:!h-o:.~ ) t ~0Mw dQl 1 lLCiÁf) te b. 1iJ).... c.l
A nulla rileva, aquesto riguarno, il fatto elie fiíTóra l'interesse protetto o pen e) deve corris ondere, nelle sue esteme modalita di realizzaziQ;- ,
. . ..··al ~o.tH\'" Q,.
sia, per cosI dire, "incorporato" nell'oggetto materiale dell'azione, come ne, a que a scntta da una no~a m~nmmatnce s ecl e. .. ¿,.
nei delitti contro la vita e l'incolumita individuale (ma anche in taluni delit- a con o~a ti~ica uo con~lstere m un_~R.mp9rtí¡l;Jl1,ento pOSltlV~! CI0~ lOow.i~t-!o~
ti contro il patrimonio: per esempio il furto, ove il passaggio della cosa ..!JI}, "fa¡~" azlOne lO senso stretto), Qvvero Jll.J!P c?mp0rtm,nento negatz~o,-'i> ~ ~"
mobile dall'una all'altra sfera di detenzione, segna appunto il momento ~ nel "non fare" qualcosa (omissione). La distinzione fra condQtta attzv~ ~
della lesione, giuridicamente rilevante). !:l c<mdPtta awi,xsiva ha una grande importanza siste~ati~a: .§1!..,2t e~ss.a_sl
Nella maggior parte dei casi la distinzione e, per altro, assai netta: in basa, ffa l'altro, la c1assificazione ti 010 ka fondamentale degli illeciti
particolare nei casi in cui il bene-interesse protetto dalla norma e costituito ~ v. zn ra, 5).
da una entita concettuale o spirituale, ovvero da un apparato istituzionale Le modalita oggettive con cui la condotta dell' autore si presenta nel
(comune sentimento del pudore, sentimento religioso, amministrazione mondo estemo rappresentano, in realta, il dato costitutivo essenziale per il
della giustizia, ecc.), mentre il referente materiale della condotta (quando SUD inserimento nella fattispecie oggettiva di un reato, poiché e qui che si
via sia) puo assumere le piu diverse determinazioni (un dipinto oscenamen- coglie, innanzi tutto, il manifestarsi di un'azione od omissione che corri-
te imbrattato, una reliquia danneggiata, il danaro o la cosa proveniente da sponde esattamente al "tipo" di fatto descritto dalla legge. La fattispecie
un reato, che viene occultata a scopo di favoreggiamento, ~cc.). oggettiva del delitto di calunnia (art. 368 c.p.) si realizza solo nell'ipotesi in
cui qualcuno "con denuncia, querela, richiesta o istanza, anche,se anonima
o sotto falso nome, diretta all' Autorita giudiziaria o ad un' altra Autorita che
a quena abbia obbligo di riferirne, incolpa di un reato taluno che egli sa
elaborare modelli interpretativi che consentissero di ridisegnare i limiti dell'intervento penale, innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di un reato"; la fattispecie
anche in relazione al parametro "vittimologico", in particolare per quanto attiene ad ipotesi in
cui il rapporto fra autore e soggetto passivo, per il suo particolare atteggiarsi, suggerisca una
ridefinizione dell' ambito di operativiÚl delle norme. In questa direzione si e giunti fmo a pro-
spettare una "vittimodornmatica", nel senso di una dottrina del reato atta a valorizzare al mas- 7 L'oggetto materiale del reato pub coincidere con il c.d."corpo del reato" ~artt. 23.5, 253,
simo la prospettiva "vittimologica". Per una valutazione sostanzialmente negativa di questo 416,431,454 c.p.p.) nella cui nozione legislativa rientrano "le cose sulle quall o medIante l~
indirizzo, si veda l'accurata analisi di V. DEL TUFO, Profili critici della vittimo-dommatica, quali il reato e stato commesso nonche le cose che ne costituiscono il prodotto, il profitto o il
Napoli, 1990. prezzo" (art. 253 co. 2, c.p. p.).
164 Parte terza n reato 165

oggettiva dell'omissione di soccorso (art. 593 c.p.) ricorre esclusivamente 1 reati la cui fattispecie legale si esaurisce nella descrizione del compor-
nel comportamento dí chi "trovando abbandonato O smarrito un fanciullo tamento incriminato, cosl da non consentire l'identificazione di un accadi-
minore degli anni dieci, o un' altra persona incapace di provvedere a se stes- mento di tipo naturalistico, che si possa isolare dalla condotta e distinguere
sa, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia o per altra causa, omette da essa, come sua conseguenza" vengono invece tradizionalmente definiti
di dame immediato avviso all' Autorita" e nel caso di chi, "trovando un reati di pura condotta; e vengono distinti in reati di pura azione e reati di
corpo umano che sia o sembri inanimato, ovvero una persona ferita o altri- pura omissione, a seconda che la condotta incriminata consista in unfare o
menti in pericolo, omette di prestare l' assistenza occorrente o di dame in un nonfare (omettere).
immediato avviso all' Autoriill"; ecc .. Caratteristico reato con evento naturalistico el' omicidio; reato di pura
Un comportamento che non presenti, oggettivamente, tutte le caratteri- azi<me, nel senso accennato e, invece, ilfalso giuramento in giudizio civile
stich~ descritte da una norma incriminatrice, non puo assumere alcuna rile- (art. 371 c.p.); reato di pura omissione e l'omissione di denuncia di reato
V~ll per ~~cheéSPrima uñ'cont~uto di (artt. 361 e 362 c.p.) da parte di un p.u. o di un incaricato di p.s.
dlsVaIOre anaIogo a quello che contrassegna la condotta vietata; e perlino SXL Non si deve credere, pero, che nei reati c.d. di pura condotta (attivi ed
realizza la lesione de.!,."medesiIJ1Q..J~m~.,gi~. Il principio di stretta lega- omissivi) al contenuto della fattispecie legale sia estraneo qualsiasi riferi-
litif'costHulsce, rñfatti, aquesto riguardo, un limite davvero insuperabile 8. mento al contenuto dannoso o pericoloso di essa (c.d. evento lesivo).
Considerando l'evento dal punto di vista della lesione del bene protetto,
e) L' evento. 1 C.d. reati di "pura c o n d o t t a " . ¡ non esistono; in realill, reati "senza evento", poiché 11 reato e, per definizio-
Sono, per altro, relativamente poche le ipotesi in cui III fattispecie ogge't- ne, aggressione ad un bene giuridico e il risultato di questa aggressione non
tiva del reato si esaurisce nella descrizione delle modaliill del comportamen- puo che identificarsi con un evento di lesione o di messa in pericolo del
to incriminato. Nella maggior parte dei casi, infatti, la legge penale non si bene. Questo, pero, non necessariamente coincide con una modificazione
limita a descrivere l'azione o l'ornissione vietata; ma contiene, altresl, il rife- della reaita naturale. Anche i reati di "pura condotta" implicano, in realta,
rimento espresso ad un accadimento, configurato come modificazione della un "evento" di lesi0ne,del bene, anche se es so non si manifesta nella forma
realill estema preesistente, che consegue alla condotta dell'autore. di una modificazione del monao estemo, distinguibile dalla , condotta del
1 reati in rapporto ai quali la legge penale descrive, quale elemento soggetto.
costitutivo della fattispecie legale, un determinato accadimento naturalisti- La dottrina penalistic~ italiana e stata a a lungo segnata dalla contrappo-
co (corrispondente, cioe, ad una modificazione della C.d. "realta sensibile"), sizione fra i sostenitori ;della concezione "naturalistica" dell'evento e i
ben distinto dalla condotta, anche se individuabile come sua conseguenza, sostenitori della concezióne "giuridica" di esso 9. 1 primi ritenevano che la
si dicono comunemente reati di evento (rectius: reati con evento naturalisti- nozione di "evento" dovesse essere intesa in una accezione puramente natu-
co o, piu genericamente, con evento in senso materiale). ralistica; e che, conseguentemente, esistessero reati "con evento", (in cui il
fatto típico consiste in una condotta umana piu un risultato naturale della
stessa) e reati "senza evento", (in cui l'ipotesi tipica corrisponde soltanto ad
8 Un esempio significativo e costituito dalla questione insorta, dopo l'introduzione del un comportamento umano, a prescindere dal suo risultato).
divorzio nella legislazione italiana, circa l'applicabilita al coniuge div,9rziato dell'ipotesi pre- Per í sostenitori della concezione giuridica non esistono, invece, reati,
vista ,dall' art. 570 C.p., che punisce, fra l' altro, la condotta di chi fa mancare "al coniuge" i "senza evento", poiché la lesione, o minaccia di lesione, del beue-interesse
mezzi di sussistenza. Fra la giurisprudenza di merito e quella della Cassazione si era inizial-
mente registrata una netta contrapposizione, sostanzialmente fondata sulla diversa interpreta- protetto dalla norma penale e una conseguenza immancabile dell'azione
zione che veniva fomita della qualifica di "coniuge" e, correlativamente, della permanenza o vietata e si configura indipendentemente dal fatto che essa sia piu o meno
meno di tale status, sia pure limitatamente al perdurare di obblighi di assitenza alimentare "incorporata", per cosl dire, in un accadimento percepibile con i sensi: per
(Cfr.: Pret. Torino 22 giugno 1977, in Dir.fam, 1978,578; Cass. 30 aprile 1979, in Cass. peno
mass, 1981, 1052, n. 924, con nota di UCELLA; 19-2-1981, ivi, 1982, 1179, n. 1049, con nota di essi, insomma, la nozione di evento si identifica con un entita puramente
G. LATIANZI; Sez. Un. 26-1-1985, in Foro it., 1985, n, C. 537 s. Molto opportunamente, il
legislatore, con l'art. 21 della 1. 6 marzo 1987, n. 74, ha inserito nella 1. 10 dicembre 1970,
n.898, un arto 12 sexies, con il quale ha previsto l' applicazione delle pene previste nell' arto 570
c.p. anche al coniuge divorziato che si sottragga all' obbligo di corresponsione dell' assegno
posto a suo carico. 9 Sui termini di questa disputa, V. per tutti D. SANTAMARIA, Evento, cit., passim.
166 Parte terza Il reato 167

concettuale, che corrisponde all'idea del bene protetto, nena forma della Per meglio ancorare alla nozione del fatto tipico questo irrinunciabile
lesione o della esposizione a pericolo. requisito, una parte della dottrina ricorre alla nozione di "offesa" e la distin-
1 termini di questa controversia non appaiono piu attuali e, almeno in gue da quella di evento: per offesa si dovrebbe intendere la lesione o messa
parte, si sono sviluppati intomo a un falso problema. Non vi e dubbio, in pericolo del bene protetto, ql,1ale requisito essenziale del fatto, sostanzial-
infatti, che il termine "evento" si presti a una duplice connotazione, a mente coincidente con l'lntero suo contenuto di disvalore; mentre alla
seconda che ci si riferisca alle conseguenze della condotta, sul piano natu- nozione di evento dovrebbe riservarsi un significato piu ristretto, sostan-
ralistico, ovvero al risultato giuridicamente rilevante di essa; per cui l'inter- zialmente coincidente con quella dell'evento in senso naturalistico. L'offe-
prete deve attribuire aquella espressione, quando ricorre nel linguaggio sa, quindi, sarebbe presente in qualsiasi reato, ivi compresi quelli C.d. di
legislativo, il significato che essa assume nel contesto lessicale e logico in pura condotta; l'evento, invece, sarebbe presente solo in quelle fattispecie
cui e adoperata. E, del pari, fuori discussione che la legge configuri sia reati in cui esso appare isolabile dalla condotta, in quanto modificazione del
con evento naturalistico, che reati senza evento naturalistico; e, dunque, mondo estemo sensibile.
sotto questo profilo, e certamente legittima una corrispondente tipologia Sul piano domm3Jiico, questa precisazione terminologica puo contribui-
dicotomica dei reati. E pero altrettanto vero che nessuno ha mai seriamente re utilmente ad evitare fraintendimenti in ordine al rapporto fra evento e
dubitato - neppure i piu convinti sostenitori della concezione naturalistica lesione del bene e a superare, per questa via, la contrapposizione ira conce-
dell'evento - che "evento" dell'ingiuria o della diffamazione sia l'offesa zione naturalistica e concezione giuridica dell'evento. Bisogna pero stare
all'onore o alla reputazione altrui; che "evento" del delitto di atti osceni sia bene attenti a non fame derivare implicazioni fuorvianti sul terreno
l'offesa al "comune sentimento del pudore"; che l"'evento" dell'omissione dell'interpretazione. Dev'essere chiaro, cioe, che la proposta di riservare
di referto sia costituito dalla lesione dell'interesse dell'amministrazione alla nozione dommatica di evento il piu ristretto significato che ad essa
deIla giustizia di venire a conoscenza di tutti i fatti che possono presentare i assegna la concezione naturalistica non puo affatto significare, sul piano
caratteri di un delitto perseguibile di ufficio, ecc .. Si puo dire, insomma, interpretativo, che il termine evento, nelle disposizioni di legge in cui ricor-
pacifico, in dottrina e in giurisprudenza, il riconoscimento, quanto meno re, abhia sempre e ~oltanto quel significato, poiché esso dipende, inve-
sostanziale, che esistono eventi immateriali, la cui nozione coincide in tutto ce, dall'oggetto e dalla funzione pratico-giuridica delle singole norme in
e per tutto con il concetto deIla lesione del bene; e in rapporto ai quali, sem- cui si trova inserito; e in alcune di esse si identifica propdo con quello che
mai, cio che risulta particolarmente problematica e la distinzione ira evento corrisponde al concetto dell' "offesa", come sopra delineato. Anticipando
di danno e evento di pericolo (su cui v. infra, 6.6). quanto meglio si dira in seguito (v, infra, 4.3 en, 3.1), si puo fare l'esem-
TI dibattito sul concetto di evento copre, in realta, contrapposte opzioni pio dell'art. 43, co. 10 c.p. che, nel formulare una definizione generale
di carattere ideologico, una delle quali tende a risolversi nell'eversione di dell'elemento psicologico del reato - imperniata appunto sul rapporto di
una regola fondamentale dell'ordinamento: e cioe quella per cui il reato questo con l"'evento dannoso o pericoloso" - non puo che riferirsi
costituisce sempre un'aggressione al bene tutelato. Deducendo da un'acce- all'evento nel senso di offesa al bene tutelato, perché, altrimenti, conterreb-
zione dell' evento in termini puramente naturalistici l' esistenza di reati privi be una definizione soltanto parziale dell'elemento psicologico, in quanto
di evento, a costituire i quali sarebbe sufficiente una determinata condotta non riferibile ai reati di pura condotta, nei quali non e presente un evento in
umana, senza a1cun riguardo al suo effetto lesivo (c.d" reati formali) si senso naturalistico.
rinuncia, di fatto, all'accertamento del dato per cui la legge considera un
comportamento umano rilevante per un'ipotesi di reato: vale a dire il suo
contenuto di aggressione per i beni tutelati 10. 3.2. Il nesso di causalitafra condotta ed evento.

Perché l'evento - e l'offesa che vi si connette - possa es