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Manuale di Diritto Privato

Francesco Gazzoni

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APPUNTI E DOMANDE D'ESAME AGGIORNATI E IMMEDIATI
Capitolo I

Contratto e negozio giuridico


Art. 1321 c.c.: il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra
loro un rapporto giuridico patrimoniale ll codice civile prevede una disciplina generale all'Art. 1323
comune a tutti i contratti, tipici e atipici, ed una disciplina specifica per alcuni singoli contratti l'
Art. 1324 estende la disciplina generale del contratto anche agli atti unilaterali tra vivi aventi
contenuto patrimoniale, salvo per le nonne che presuppongono la struttura bilaterale del negozio.
NEGOZIO GIURIDICO: atto giuridico lecito le cui conseguenze giuridiche sono preordinate, nei
limiti del rispetto delle norme imperative, dai soggetti agenti la volontà del soggetto è volta non
solo al compimento dell'ano, ma anche alla determinazione degli effetti. Il negozio giuridico è
quindi un atto di autonomia privata, in quanto consente al soggetto di curare i propri interessi
personali e patrimoniali, disciplinandoli autonomamente, nel rispetto della legge.
La TEORIA DEL NEGOZIO nasce come parte della teoria del soggetto di diritto: il NEGOZIO era
un'unica categoria che abbracciava molteplici manifestazioni, basata sull'unico denominatore
comune costituito dall'ATTO inteso come manifestazione di volontà privata. L'evoluzione della
teoria del negozio cominciò quando si ipotizzò la rilevanza del dichiarato prima ancora del voluto.
La DICHIARAZIONE acquistava così una propria autonoma funzione a fianco della VOLONTÀ,
prevalendo su di essa in caso di contrasto. Tale evoluzione terminò quando nel 1942 il legislatore
ignorò la categoria negoziale, ponendo piuttosto il CONTRATTO al centro del sistema del diritto
privato, svincolandolo dalla proprietà e collegandolo alla situazione di scambio, come motore della
imprenditorialità. La disciplina codicistica del contratto risente dell'unificazione degli antichi due
codici, anche riguardo alla disciplina dei singoli contratti tipici di impresa, in quanto non ha
tutelato la controparte del produttore dei beni e servizi, che contrattualmente è più forte ed
esperto, in presenza di clausole vessatorie predisposte unilateralmente. Questa realtà è stata
modificata in virtù di leggi di attuazione delle direttive comunitarie, a tutela del CONSUMATORE
che si presume più debole, con l'introduzione dell'Art. 1469bis. Nel Codice Civile del 1942, al
centro del sistema del diritto privato, non vi è più la teoria del negozio, bensì il CONTRATTO: non
può più aversi riguardo a qualsivoglia manifestazione di autonomia privata, ma solo a quelle
intrinsecamente omogenee, L'Art. 1324 estende con il criterio della compatibilità, la disciplina del

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contratto al negozio unilaterale inter vivos a contenuto patrimoniale, escludendo i negozi di diritto
familiare ed il testamento. Tale disposizione parla di ATTO e non di negozio, ma deve ritenersi che
il legislatore abbia utilizzato questa terminologia al solo fine di non perdere la possibilità di dar vita
alla categoria negoziale. La disciplina del contratto ha una forza espansiva che va al di là dell'Art.
1324 c.c.: La P.A. può scegliere il modello convenzionale per realizzare i propri interessi pubblici:
può concludere con l'interessato accordi al fine di determinare il contenuto discrezionale del
provvedimento amministrativo o, nei casi previsti dalla legge, di sostituirlo. — La forza espansiva
della disciplina contrattuale si manifesta anche sul patteggiamento della pena, in particolare con
riferimento all'applicazione dei principi sulla conclusione del contratto.
Disciplina del negozio unilaterale
Il codice civile disciplina il negozio unilaterale in alcune norme di carattere generale: L'Att.
1334 stabilisce che gli atti unilaterali producono effetto dal momento in cui pervengono a
conoscenza del destinatario (negozi recettizi). 11 negozio unilaterale, sul piano del
perfezionamento della fattispecie, dipende in ogni caso dall'emissione della dichiarazione. La
RECEZIONE da parte del terzo si attua sul piano degli effetti costituendo la condizione essenziale;
la dichiarazione solo se recettizia può essere revocata, purché la revoca pervenga al destinatario
prima della dichiarazione stessa. La RECETTIZIETÀ risponde all'esigenza di tutela del destinatario, il
quale solo venendo a conoscenza della sua esistenza, potrebbe rifiutare l'atto unilaterale,
impedendo la produzione dei suoi effetti. La conoscenza della dichiarazione, costituisce un mero
fatto giuridico, per cui sarà del tutto irrilevante che essa sia acquisita in seguito a violenza o frode
esercitata dal dichiarante, così come non potrà dirsi conosciuta, una dichiarazione ricevuta da un
soggetto che dimostri di essere stato in quel momento incapace di intendere e di volere. L'Art.
1335 fissa una presunzione relativa di conoscenza per il fatto che la dichiarazione pervenga
all'indirizzo del destinatario, salvo che questi provi di essere stato, senza sua colpa,
nell'impossibilità di averne notizia. Poiché la normativa speciale che disciplina il negozio unilaterale
è tendenzialmente lacunosa, si ricorre all'applicazione diretta, e non analogica o estensiva, della
disciplina generale del contratto, temperata dal criterio di compatibilità stabilito all'Art. 1324 c.c.
La compatibilità è riferita alla diversa struttura e al fatto che il contratto sia il risultato di un
incontro di consensi. _ Il criterio della compatibilità strutturale non elimina la rilevanza della
vicenda funzionale: es. l'Art. 1414 c.c. estende la disciplina della simulazione anche agli atti

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unilaterali recettizi destinati a persona determinata, che siano simulati per accordo tra dichiarante
e destinatario. Si discute, inoltre, sulla necessità della FORMA SCRITTA del negozio unilaterale, non
quando si produca immediatamente uno tra gli effetti previsti dall'Art. 1350 c.c. (es. trasferimento
della proprietà di beni immobili), né quando sia prevista la forma volontaria ex Art. 1352 c.c. per gli
atti che seguono la conclusione di un contratto, bensì nel caso in cui il negozio unilaterale sia
collegato ad una vicenda che rientri nella previsione dell'Art. 1350 c.c, (atti che debbono farsi per
iscritto).

Capitolo II

Le fonti del regolamento contrattuale

Autonomia significa facoltà di autoregolamentare i propri interessi. e autonomo chi può


decidere sul se e sul come perseguire e raggiungere un certo scopo. In termini giuridici, il
problema è quello di verificare il rapporto che sussiste tra autonomia ed ordinamento, cioè a dire
tra volontà del privato e volontà della legge, nel senso di accertare come ed a quali condizioni i
privati possono giuridicizzare una data operazione economica e far si che essa assuma rilevanza sul
piano giuridico. Bisogna inoltre individuare se gli effetti giuridici sono effetto della volontà delle
parti o si producono soltanto in seguito al comando normativo. Secondo una prima impostazione
ottocentesca, è la volontà privata a dar vita agli effetti giuridici. Il ruolo svolto dall'ordinamento è
unicamente quello di porre dei limiti esterni all'autonomia contrattuale, limiti costituiti dalla
contrarietà a norme imperative, ordine pubbliche o buon costume. All'interno del perimetro
delineato dall'ordinamento, la volontà de] privato può spaziare, dando vita, essa stessa, ad effetti
pienamente vincolanti, che l'ordinamento si incarica di proteggere e tutelare. Tale impostazione
confonde, però, un'idea naturalistica di volontà con la configurazione giuridica dell'autonomia
contrattuale e pertanto comporta il ricollegarsi degli effetti giuridici direttamente ed
immediatamente alla volontà privata. Altre dottrine hanno tentato di dimostrare la medesima tesi
ricorrendo ad una più complessa costruzione che investe gli stessi rapporti esistenti tra l'area del
diritto privato e la posizione ed il ruolo assunto dallo Stato. Teoria della pluralità degli ordinamenti
giuridici. Costruisce il contratto come un ordinamento a sé stante, disciplinato dalla regola posta
dai contraenti. Tale ordinamento è caratterizzato da elementi propri ed autonomi, ma cede
all'ordinamento statuale attraverso la potestà giurisdizionale e sanzionatorie di pertinenza

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esclusiva di quest'ultima. Tutto ciò implica che l'esistenza dell'ordinamento costituito dal contratto
e l'efficacia della regola privata possono essere affermate solo prescindendo dal momento
autoritativo, proprio dell'ordinamento statuale. All'ordinamento statuale è, quindi, affidato il
compito precipuo di tutelare l'accordo e finisce così per dettare, esso stesso, le condizioni alle
quali una data operazione economica può divenire giuridica. Teoria della costruzione per gradi.
L'ordinamento risulterebbe la risultante di una sorta di scala costruita in ordine decrescente dalla
Costituzione, dalle leggi. dalla giurisdizione etc. con il contratto, le parti pongono norme concrete
per regolare il comportamento reciproco in attuazione delle regole statuali con attuazione del
diritto di grado superiore e creazione di una nuova regola attua, però, a disciplinare il solo
rapporto intersoggettivo. Il giudice dovrà accertare l'osservanza o l'infrazione. Altre teorie, invece.
attribuiscono all'ordinamento giuridico in via esclusiva il potere di fissare gli effetti negoziali.
L'iniziativa privata viene ad essere ridotta ad un mero schema di fatto. Il contatto apparterrebbe al
privato solo per il tempo della sua realizzazione, ma una volta raggiunto il necessario sviluppo,
esso rientrerebbe nel dominio della legge a cui spetterebbe di fissare, in via esclusiva, gli effetti
giuridici. _ Tra queste teorie la più accreditata è la Teoria precettiva (Getti): all'autonomia privata
spetterebbe il ruolo di fissare il regolamento vincolante. Si assiste, così, ad una netta separazione
tra i due momenti sociale e giuridico. Il primo è caratterizzato dal fatto che il vincolo tra i privati
già nasce ed è riconosciuto come impegnativo ed è l'ordinamento statale a divenire ordinamento
giuridico, in quanto conforme al dettato della socialità. L'autoregolamento dei privati è in grado di
dar vita ad un precetto, cioè ad un ordine, il quale, però sarebbe originario ed indipendente
rispetto alla statualità, non si porrebbe in alternativa ai poteri ed alle funzioni statali, né darebbe
vita ad un ordinamento in senso tecnico. È, quindi, dato un valore sociale all'autoregolamento.
Solo l'ordinamento stabilisce quali effetti, nel campo giuridico, possono essere prodotti
dall'autoregolamento. Art. 1374: 11 contratto obbliga le parti, non a quanto nel medesimo è
espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, gli usi e l'equità. _ La
tesi tradizionale ritiene che dal contratto non possono derivare conseguenze che non si
riallacciano alla volontà delle parti, salvo che sia presente nella pattuizione privata una lacuna che
la legge, gli usi e l'equità hanno la funzione dì colmare con un intervento, dunque. di carattere
esclusivamente suppletivo; tipico il caso di mancata previsione del luogo o del tempo
dell'adempimento (Art. 11821183 c.c.), ovvero di attribuzione ad un terzo del potere di

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determinare l'oggetto del contratto (Art. 1349 c.c.). _ Si riafferma così il principio secondo cui il
contenuto del contratto non potrebbe che essere frutto della volontà dei privati, mentre la legge e
le altre fonti di integrazione, operando solo in presenza di pattuizioni lacunose, non potrebbero
giammai porsi in contrasto con l'autoregolamento, fissato in base al solo consenso. L'Art. 1374
assume un diverso significato: quello di indicare quali sono nel nostro ordinamento le fonti che
disciplinano il regolamento contrattuale, intendendo con tale espressione l'insieme dei precetti
che vincolano i contratti, non solo in base a ciò che essi hanno pattuito, ma anche in base a ciò che
detta la legge o, se del caso, l'usi o l'equità. Accanto alla fonte autonoma si pongono dunque le
fonti eteronome. li legislatore ha considerato I'Art. 1374 come volto a disciplinare gli effetti del
contratto; è anche vero che la rubrica dell'articolo, indica la funzione della norma nell'integrazione
del contratto, facendo riferimento ad un criterio oggettivo di individuazione, che prescinde dalla
scissione, ha aspetto contenutistico ed aspetto della determinazione degli effetti. Sul piano
concreto, l'autonomia contrattuale ha modo di esplicarsi pienamente da più punti di vista: 1.
libertà di concludere o meno il contratto; 2. libertà di fissarne il contenuto; 3. libertà di scegliere la
persona del contraente; 4. libertà di dar vita a contratti atipici. A fronte di queste libertà, il
legislatore ha posto delle limitazioni:

1. Libertà di concludere o meno il contratto


Talvolta il soggetto è OBBLIGATO A CONTRARRE o per legge o per stessa volontà privata. In
caso di inadempimento all'obbligo di contrarre per volontà privata consegue non il mero obbligo di
risarcire il danno, ma la possibilità per la parte adempiente di ottenere una sentenza costitutiva
che sostituisca il contratto non concluso. Mentre in caso di inadempimento dell'obbligo di
contrarre per legge, la questione è più complicata: es. nell'ipotesi di obbligo posto a carico di chi
esercita un'impresa in condizione di monopolio legale, l'imprenditore è obbligato a contrarre con
chiunque richieda le prestazioni tipiche della sua impresa, esercitando la parità di trattamento. La
ratio della limita7ione normativa è quella di garantire e tutelare il consumatore di fronte al
soggetto obbligato.

2. Libertà del contenuto

L'Art. 1322 c.c. stabilisce che le parti possono liberamente determinare il contenuto del
contratto nei limiti imposti dalla legge. I contraenti possono utilizzare uno schema tipico,

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recependo i contenuti normativi, ma nel contempo, ampliandone la portata, ovvero, se la
disciplina è derogabile, stringendone la portata. La libertà di modellare il contenuto da parte dei
privati si rileva particolarmente nei c.d. contratti misti atipici ed anche collegati. 1 _Misti: i privati
utilizzano una pluralità di schemi, tipici al fine di dar vita ad un assetto di interessi che risulta
mutuato in parte da una disciplina tipica, in parte da un'altra. 2. Atipici: libertà massima di
contenuto, ma sempre limitata dalla possibilità d'intervento della legge. Limitazioni: 1) Giudizio di
liceità: L'autonomia contrattuale può anche scontrarsi con l'ordinamento giuridico, quando i
privati travalichino i limiti di confine posti a tutela degli interessi collettivi, limiti costituiti dalla
contrarietà a norme imperative, ordine pubblico e buon costume. 2) È prevista dall'Art. 1339 c.c., a
favore dei privati, la sostituzione di clausole difforrni con la legge inserite dalle parti. Ciò consente
di mantenere in vita il contratto evitando la sua nullità. 3) Ulteriori ipotesi di ampliamento del
contenuto del contratto sono le clausole d'uso, condizioni generali di contratto, moduli e
formulari.

3. Libertà di scelta del contraente

La legge, talvolta, interviene, non già obbligando il soggetto a contrarre, ma obbligandolo


qualora intenda addivenire al contratto, a stipulare con una data persona. _ Es. prelazione legale: il
coerede che vuole alienare la sua quota di eredità è tenuto prima nei confronti degl'altri coeredi e
poi eventualmente può alienare a terzi (cd. retratto successorio). _ Es. assicurazione obbligatoria:
la legge indica una serie di soggetti con cui il proprietario del veicolo può contrarre, ma questi
dovrà scegliere una sola delle compagnie con cui concludere il contratto.
4. Libertà di contrarre per schemi atipici
Le limitazioni a tale libertà non derivano da norme puntuali, ma da ricostruzioni dell'intero
sistema ad opera della giurisprudenza. L'autonomia contrattuale è tutelata, rispetto ai limiti posti
dalla legge, dalla costituzione. L'Art. 41 Cost. stabilisce la libertà di iniziativa che viene riconosciuta
dai privati. I limiti imposti dalla legge devono rispondere a ben precise esigenze di carattere
contingente e non arbitrario. Deve essere determinato al fine di garantire interessi più vasti e
rendere possibile 1"adempimento di quella funzione sociale che non può discostarsi dall'esercizio
di ogni attività produttiva.
Usi normativi ed usi negoziati

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Gli usi normativi, disciplinati dagli arti. 1, 8 e 9 delle preleggi, sono le fonti di cognizione, ultime
nella gerarchia delle fonti; infatti questi hanno efficacia nelle materie espressamente richiamate
dalle leggi e dai regolamenti. Essi sono quelli che costituiscono la parte sussidiaria del diritto nelle
materie in cui manca del tutto la regolamentazione legislativa. Questi sono detti anche
consuetudini, poiché si formano tramite la ripetizione costante di un dato comportamento
(aspetto oggettivo), associato alla convinzione, da parte dei consociati, di osservare un
comportamento avente valore giuridico (aspetto soggettivo). Bisogna prendere in considerazione
due ordini di problemi:
1. Efficacia dell'uso normativo.
L'Art. 1374 c.c. non attribuisce agli usi un valore vincolante, che gli deriva dall'essere previsti
tra le fonti del diritto.
g. Ambito di tale efficacia.
Se si prescindesse dall'Ari. 1374 c.c., si dovrebbe affermare che l'efficacia degli usi in materia
contrattuale sarebbe limitata ai singoli richiami operati da singole norme che disciplinano il
contratto in generale, tipico ed atipico, ed i singoli contratti tipici. É possibile l'applicazione di usi
normativi anche là dove la legge non dispone il rinvio, purché non siano contra legem. Questi usi
possono essere derogati dalla volontà dei privati. Gli usi negoziati sono previsti dall'Art. 1340 c.c.,
essi si intendono inseriti in modo automatico nel contratto "se non risulta che non sono stati voluti
dalle parti". L'uso negoziale ha una funzione integrativa dell'accordo e dovrebbe prevalere sulle
disposizioni legali suppletive e derogare alle norme di legge dispositive, nonostante la
giurisprudenza sia contraria. La differenza rispetto agli usi normativi è che essi non hanno
carattere generale ed obbligatorio, di conseguenza integrano il contenuto del contratto solo
quando siano esplicitamente o implicitamente richiamati dalle parti.
L'equità
Il richiamo all'equità, secondo alcuni, sembra avere carattere sussidiario al fine di prendere in
considerazione punti che nella contrattazione non sono stati presi in considerazione dalle parti ma,
che non possono considerarsi come conseguenza naturale di quanto convenuto. L'intervento
equitativo, quindi, sembrerebbe essere possibile solo in funzione suppletiva, cioè come ausilio
dell'autonomia privata allo scopo di ricercare la volontà dei contraenti. Per questo
motivo,l'intervento del giudice sembra avere una funzione del tutto marginale ed eventuale,

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infatti, quasi mai il punto è richiamato all' interno delle sentenze in concreto. Quindi il problema è
comprendere se e come può intervenire il giudice. Ci sono casi in cui il giudice è autorizzato
espressamente dalla legge pensiamo ad esempi, agli Art. 1384 che impone al giudice di ridurre ad
equità la clausola penale manifestamente eccessiva. Altre volte, invece, non è previsto dalla legge,
indi per cui bisogna procedere con cautela visto che si tratta di ampliare il potere giudiziale al di là
del mero intervento di tipo residuale o suppletivo. È possibile tale apertura, ad esempio, nel caso
in cui il giudice debba intervenire al fine di determinare l'oggetto della prestazione, sempre che le
parti abbiano indicato i criteri per la determinazione o sussistano dei criteri obiettivi di mercato. La
definizione dei criteri è necessaria perché non può esserci un intervento del giudice autonomo cosi
come il giudice non potrà prevedere un assetto regolamentare diverso da quello delle parti,
sostituendo clausole che appaiono inique con clausole eque allo scopo di garantire la parità nello
scambio. In realtà. l'intervento del giudice di questo tipo è ammesso solo quando si tratta di
eliminare le condizioni più svantaggiose per una parte, dovute a discriminazioni razziali, religiose,
etniche. Gazzoni. esponente di una dottrina isolata, ha da tempo posto il problema del se il giudice
possa comminare la nullità ex Art, 1374 di una singola clausola o dell'interno contratto quando una
singola operazione economica appaia contraria al principio d'equità. Se cosi fosse, l'equità si
porrebbe al pari del buon costume e dell'ordine pubblico e delle norme imperative a presidio di
principi superindividuali anche se, non opererebbe a priori m, cioè in ogni caso ma, posteriori solo
quando il giudice, anche d'ufficio, ritenga esserci in concreto un grave squilibrio regolamentare a
danno di una parte. Quindi, mentre _ L 'iniquità dipenderebbe dal regolamento contrattuale e da
come questo regolamento, seppure di per sé lecito, è costruito ed opera in concreto come illecito.
Di conseguenza, l'iniquità non può considerarsi come clausola generale, _ L'illiceità consegue a
violazioni di regole predeterminate ed opera in astratto. Quindi. sia l'illiceità che l'iniquità
comportano la caducazione dell'elemento illecito o iniquo ma. la differenza è proprio nella
concretezza della iniquità e astrattezza dell'illiceità. La nullità come conseguenza della iniquità è
prevista nel caso di clausole abusive che determinano uno squilibrio significativo a danno del
consumatore, il cd. contraente debole. Anche in questo caso, però, la loro nullità non è comminata
in astratto cioè con riguardo a qualsiasi contratto ma, in concreto dipendendo dalle condizioni
esistenti al momento della conclusione del contratto o delle altre clausole del contratto.
La buona fede esecutiva

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Secondo la dottrina tedesca, la buona fede esecutiva sarebbe un'ulteriore fonte di integrazione
del contratto occupando il posto dell'equità. Invece, secondo il diritto romano, che la distacca
dall'equità, la buona fede esecutiva è un criterio di valutazione del comportamento tenuto dalle
parti al momento dell'adempimento secondo una sorta di "codici comportamentali" previsto dalla
legge. La differenza tra equità e buona fede esiste ed è anche netta: EQUITÀ BUONA FEDE attiene
al profilo regolamentar ed obiettivo attiene al profilo attuativo e comportamentale si rivolge alla
regola come tale. Si rivolge ai soggetti che hanno concorso a porre in essere tale regole in modo
esclusivo o determinate Di sicuro è necessario un nesso tra attuazione del rapporto obbligatorio e
principio di buona fede dal momento che è essenziale che vi sia un costante adeguamento in sede
esecutiva viste le circostanze mutevoli. Ad esempio, l'abuso del diritto è collegato alla buona fede
dal momento che è sanzionata con l'inammissibilità la domanda del creditore di una somma di
denaro da parte del debitore, nel caso in cui sia stato egli stesso con il proprio comportamento a
determinare indirettamente l'insolvenza del debitore. Non è però, contrario a buona fede l'ipotesi
in cui il soggetto decida di stipulare rapporti di lavoro con trattamento retributivo migliore rispetto
ad altri all'interno di un'impresa perché l'Art. 1375 opera nell'ambito dei rapporto singoli e non in
relazione a comportamenti esterni. In base all'Art. 1375 si teorizza exceptio doli generalis che. oggi
si ritiene essere consistente in un comportamento malizioso e scorretto. Si ricollega alla buona
fede anche il principio secondo cui non si può esercitare il diritto in contrasto con un precedente
comportamento affidante. Dalla buona fede esecutiva nascono doversi ed obblighi di protezione, i
quali non sono integrativi della regola contrattuale perché non la arrochiscono ma, servono solo
ad attuarla correttamente e a preservare la sfera giuridica dei contraenti da fatti lesivi. Spesso, tali
doveri sono previsti dalla legge ma, possono anche considerarsi inseriti di volta in volta a seconda
delle circostanze nei singoli contratti tipici. L'illiceità: ordine pubblico e buon costume
Secondo quanto disposto dall'Art. 1343 la regola contrattuale è illecita se contraria all'ordine
pubblico ed al buon costume. L'ordine pubblico ed il buon costume sono contenuti
oggettivamente desumibili, a differenza di quanto accade con riguardo ad equità e buona fede,
dove, invece il margine discrezionale del giudice è piuttosto ampio. Nel caso in cui il giudice ritenga
che una determinata norma sia contraria all'ordine pubblico ed al buon costume, il giudice
seppure sempre obbligato a motivare, non dovrà esprimere opinioni ma dovrà limitarsi
semplicemente ad applicare i principi e le clausole al riguardo. Un'altra differenza che esiste tra

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ordine pubblico, buon costume ed equità è che l'ordine pubblico e buon prescindono dal giudizio
concreto, invece l'equità lo presuppone. Ordine pubblico La nozione di ordine pubblico compare la
prima volta, nel codice Napoleonico. Inizialmente, esso si configurava come manifestazione della
volontà della classe dirigente di assicurare la stabilità del regime contro ogni attività condotta sul
piano giuridico e diretta a porre in discussione le fondamenta su cui la società si basa. L'ordine
pubblico opera come ultima ratio quando una determinata operazione non è vietata di per sé da
specifiche norme imperativa, ma si presenta in opposizione o è reputata eversiva rispetto alle
strutture sociali. Il pericolo, però, insito in questa definizione tendente a legittimare ogni soluzione
politica, ha condotto la dottrina a ridimensionare l'ampiezza di tale nozione fino ad identificarla
direttamente con le norme imperative o con i principi da essa deducibili. Ma, questa soluzione non
è apparsa convincente ed è per questo che si è optato per una soluzione del problema alla luce
dell'ingresso del nostro ordinamento di una costituzione che indicasse in modo chiaro le direttive, i
principi, i valori da seguire e da difendere. Infatti, la funzione attuale dell'ordine pubblico non è più
politica ma, è quella di impedire che i provati possano darsi un assetto di interessi non conforme a
quelle direttive e a veri principi. Buon costume La nozione di buon costume appare per la prima
volta nel diritto romano e nei barai mores. Le esigenze della moralità non sono o meglio, non
dovrebbero essere legate all'assetto politico ma, è impossibile che ci sia un'interferenza di queste
a anche a livello giuridico. Il buon costume, a differenza dell'ordine pubblico è un criterio di
giudizio che si pone dalla parte della realtà sociale e non dell'ordinamento giuridico. Quindi, la sua
nozione non può essere desunta da un'indagine positiva seppure solo lo Stato, tramite le nonne
giuridiche, potrebbe dettare regole di buon costume valide per tutti. Infatti, se da una parte è
impossibile prescindere dalla natura sociale del criterio per l'identificazione delle pratiche
immorali, al tempo stesso, non può negarsi un ruolo insostituibile dell'ordinamento nel suo ruolo
negativo, nel senso che non potrà essere accolta quella nozione che risultasse essere contraria a
precise statuizioni normative. Quindi, il giudice è legittimato ad applicare il criterio del buon
costume solo in assenza di una contraria disposizione di legge. Proprio a causa di questa
tendenziale osmosi tra ordine pubblico e buon costume, ci si è chiesti in alcuni casi se alcune
pratiche debbano configurarsi come immorali o come illegali per violazione dell'ordine pubblico.
Pensiamo, ad esempio, alle convenzioni elettorali, con cui alcuni candidati alle elezioni politiche si
impegnano a far convergere i voti dea lori espressi, su un altro candidato della stessa lista in

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cambio di denaro. Risulta illegale il contratto di claque se, ha ad soggetto la programmata
denigrazione di un artista. La differente configurazione di una pratica come illegale o immorale
comporta delle diversità legate alla disciplina da applicare. E sempre più spesso l'immoralità ha
ceduto il passo all'illegalità, nel senso che quelli che prima erano dei precetti di ordine morale
sono poi stati positivizzati ed entrati a far parte dell'ordine pubblico. Ciò vuol dire che più si amplia
l'interesse dello stato più si restringe quello dei boni mores che, ad oggi ricomprendono quasi
esclusivamente le prestazioni sessuali. Ed il gioco.

Capitolo III La causa


Art. 1325 c.c.: I requisiti del contratto sono l'accordo delle parti, la causa, l'oggetto, la forma
(quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità), Storicamente, la CAUSA fu
inizialmente riferita all'obbligazione, secondo quanto era stabilito dal Codice Napoleone, e di
conseguenza anche dal Codice del 1865, nei quali il contratto era concepito esclusivamente come
fonte dell'obbligazione: secondo questa concezione era inammissibile concepire una causa del
contratto che non fosse causa dell'obbligazione. Così, la causa del contratto finiva sempre per
identificarsi solo con lo scopo perseguito dal contraente nel momento in cui assumeva un certo
obbligo: per cui, la causa si riferiva non al contratto, ma alla volontà del contraente, assumendo
una connotazione soggettiva data dall'utilità perseguita dal singolo individuo. Gradualmente si
iniziò a superare la concezione soggettiva della causa a favore del dato oggettivo: si cominciò a
sostituire all'obbligazione, la PRESTAZIONE (di derivazione tedesca), che si prestava maggiormente
ad indicare e ricomprendere vicende non necessariamente obbligatorie, ma immediatamente
traslative. Tale prospettiva oggettiva della causa era incentrata sull'unità del contratto: la causa si
identificava quindi con Lailinzione stessa cui assolve il contralto dal punto di vista economico —
sociale, ed era legata anche ad un'analisi della socialità e del molo svolto dall'autonomia
contrattuale. Secondo questa impostazione, la causa sarebbe l'astratta tipica ragione economico
— giuridica del contratto, intesa come strumento di controllo dell'operare dei singoli soggetti
all'interno dell'ordinamento giuridico. _ Secondo un'altra prospettiva, invece, la causa sarebbe la
sintesi degli effetti giuridici essenziali del contratto. Nel Codice del 1942, la causa è intesa come
sinonimo del tipo contrattuak, ma vi è stata ma commistione concettuale che ha determinato
notevoli equivoci, al punto che la dottrina è giunta a negare la rilevanza della causa come

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elemento autonomo, sostenendo alcuni autori che questa finirebbe per confondersi con lo stesso
atto di autonomia. Più fondato è invece il tentativo di recuperare l'impostazione soggettivistica
della causa, non più identificando la causa con lo scopo soggettivo perseguito dai singoli
contraenti, bensì evidenziando la funzione economico — individuale, e quindi l'identificazione tra
causa e tipo. Questa impostazione, pertanto, è l'unica che consente di intendere la causa come
ragione dell'affare, ossia come giustificazione dei movimenti dei beni da un soggetto ad un altro.
Causa e tipo 11 legislatore si è preoécupato di predisporre una regolamentazione uniforme dei
contratti, che nel suo contenuto disciplinare può essere derogabile o inderogabile, a seconda che
l'ordinamento ritenga necessario tutelare taluni aspetti anche contro la volontà dei privati, o in
caso contrario ammetta la possibilità che i contraenti dettino una regola difforme. I tipi
contrattuali sono la continuazione dei tipi di diritto romano, cui si sono aggiunti nuovi tipi nati
dalla pratica commerciale. Il tipo legale, quindi, corrisponde all'id quod plerumque accidit, ossia
ciò che di regola accade. Al tipo legale si giunge attraverso la tipicità sociale, rappresentata dalla
tipicità giurisprudenziale, la quale presuppone una reiterazione di comportamenti, una pratica
generale che se anche non già consuetudine, ne potrebbe costituire la base, dettando una regola.
Rimangono al di fuori di questo ambito i comportamenti individuali, non ancora socialmente
generalizzati, i quali dal punto di vista della tipicità sono stati ritenuti immaturi. Il tipo legale è uno
schema regolamentare astratto che racchiude in sé la rappresentazione di una operazione
economica ricorrente nella pratica commerciale (es. Art. l 470c.c.: la VENDITA è il contratto che ha
per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il
corrispettivo di un prezzo). La nonna con cui il legislatore apre la serie di disposizioni è quasi
sempre quella che delinea la nozione del contratto (es. 1470), ossia quella che descrive il tipo
contrattuale: ciò al fine di stabilire il riferimento normativo con cui dovrà misurarsi l'operazione
privata per verificare se rientra o meno in quel tipo contrattuale. o se debba essere ricompresa
nell'ambito dell'atipicità. Questa attività di confronto tra l'operazione concreta dei contraenti ed il
tipo astratto elaborato dal legislatore, è detta qualificazione, e va condotta oggettivamente e a
prescindere dalla volontà privata: ad esempio, i contraenti non possono pretendere di dar vita ad
una compravendita che non corrisponda allo schema definito dal legislatore. Definito l'ambito di
rilevanza del tipo legale, può dirsi che la causa va identificata con la funzione economico — sociale
del contratto, e quindi con il tipo? Il legislatore sembra aver confuso causa con tipo nel momento

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in cui, ad esempio, stabilisce la nullità del contratto per assenza di causa, attraverso il rinvio da
parte dell'Art. 1418 all'Art. 1325: in realtà, in tal caso si tratterebbe non di assenza di causa,
quanto piuttosto di assenza di tipo. Infatti, gli esempi che comunemente vengono fatti per
l'assenza di causa, costituiscono ipotesi di inconfigurabilità del tipo e quindi di impossibilità di
qualificare l'operazione dei contraenti: non si configura il tipo del contratto a prestazioni
corrispettive quando una parte riceve nulla in più di quanto le spetterebbe per legge (es, consenso
a titolo oneroso alla cancellazione dell'ipoteca dopo l'integrale pagamento). non essendo
ipotizzabile lo scambio. Problemi posti dal tipo legale: a) bisogna verificare l'esistenza di una
pattuizione che risponda in astratto ai requisiti posti da uno degli schemi tipici. per stabilire la
normativa applicabile; N si dovrà, quindi, verificare se quello schema tipico esiste in concreto, cioè
se sia presente o meno nell'ordinamento giuridico; c) infine, occorre verificare la presenza o
l'assenza dell'accordo: ad esempio, nel caso del dissenso circa il contenuto tipico del contratto (es.
proposta di acquisto di 3 maiale, accettazione di vendita di 3 vitelli), il quale riguarda proprio
l'inesistenza dello schema vincolante. nonostante sia astrattamente chiaro quale tipo contrattuale
le parti volessero utilizzare. Questi problemi, nulla hanno a che vedere con la causa del contratto,
che invece riguarda i concreti interessi dei contraenti. Quindi causa e tipo non possono
identificarsi, in quanto: a) con riguardo al tipo contrattuale rileva lo schema astratto delineato dal
legislatore: l'indagine è essenzialmente astratta e statica; si pone problema di config,urabilità
dell'operazione, per cui si opera un raffronto statico tra lo schema costruito dai privati e quello
disciplinato dal legislatore; b) mentre riguardo alla causa l'indagine è concreta e sempre dinamica,
e un problema di liceità degli interessi perseguiti, quindi si opera un raffronto dinamico tra gli
interessi perseguiti dai privati e gli interessi ritenuti leciti e protetti dall'ordinamento; con la causa
si deve quindi indagare sui concreti risvolti dell'operazione economica nel suo
complesso,comprendendo sia gli aspetti soggettivi che oggettivi, che non rilevano invece ai fini
dell'indagine condotta per schemi o tipi. Oggi, trova un seguito sempre maggiore sia in dottrina
che in giurisprudenza la teoria della causa in concreto, secondo la quale la causa del contratto non
coincide con la funzione economico — sociale che il contratto è astrattamente in grado di
perseguire, bensì si identifica con la funzione pratica che le parti concretamente perseguono
attraverso l'accordo contrattuale. Coloro che invece identificano la causa con la funzione
economico — sociale, e quindi con il tipo, devono negare che si possa porre un problema di liceità

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della causa in presenza di contratti tipici (ponendosi riguardo al tipo contrattuale solo un problema
di configurabilità): cosi si limiterebbe l'applicazione dell'Art. 1343 c.c. (illiceità della causa) ai soli
contratti atipici. _ ad esempio. seguendo tale impostazione, è stato dichiarato nullo ma non
illecito, un contratto di lavoro che tendeva all'assunzione di forza lavoro nonostante il divieto di
nuove assunzioni, posto da una delibera regionale: tale contratto non è illecito perché lo scopo era
quello di assicurare il corretto funzionamento sul piano amministrativo dell'ente locale, e quindi
era applicabile l'Art. 2126 c.c, configurandosi un contratto di lavoro nullo ma non per illiceità della
causa. L'Art. 2126 c.c. stabilisce che la nullità o l'annullabilità del contratto di lavoro non produce
effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione. salvo che la nullità derivi dall'illiceità
dell'oggetto o della causa. Da tale norma si può desumere che la causa non può identificarsi con i!
tipo, perché altrimenti il legislatore non avrebbe potuto ipotizzare l'illiceità della causa di un
contratto tipico. come quello di lavoro. Tuttavia, non è sempre facile stabilire se il contratto è nullo
per illiceità della causa o dell'oggetto o del motivo comune, o se si limiti a violare una norma
imperativa che non riguarda il profilo causale. contratto atipico L'Art, 1322 c.c. prevede il potere
dei privati di determinare il contenuto del contratto, all'interno del tipo contrattuale: —
arricchendo il regolamento rispetto a quanto già fissato dalla legge; — restringendone la portata
attraverso l'eliminazione di statuizioni dettate da norme derogabili. L'assetto di interessi di un
contratto tipico può quindi non essere identico allo schema prefissato dal legislatore, ma anzi
spesso i problemi di liceità si pongono proprio perché l'interesse perseguito si articola in strutture
troppo distanti dallo schema astratto. Il co. 2 Art. 1322, prevede la possibilità che la
determinazione del contenuto possa essere esercitata anche all'interno di schemi atipici, creati dai
contraenti, che meglio si adattano all'interesse perseguito. In tali ipotesi, il contratto atipico è
soggetto alle norme generali sul contratto, a condizione che l'interesse perseguito sia meritevole
di tutela (come prescritto dall'Art. 1322).Secondo alcuni autori, tra cui Sacco, tale disposizione
avrebbe la funzione di permettere ai privati di costruire modelli di regolamentazione di interessi
non previsti tipicamente: si tratterebbe di una norma meramente autorizzatoria e sostanzialmente
garantisca. Tuttavia, una norma di tal genere non avrebbe senso nel nostro ordinamento: solo una
norma con previsione opposta, che vietasse esplicitamente si privati di regolare i propri rapporti
attraverso contratti atipici, sarebbe in grado di limitare i poteri dei contraenti in tal senso. É il caso
dell'Ari, 1173 c.c., il quale ha posto fine al sistema delle fonti delle obbligazioni, introducendo il

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principio dell'atipicità delle fonti dell'obbligazione, riconoscendo tra le fonti anche il contratto
atipico ad effetti obbligatori. In realtà la atipicità assoluta in materia contrattuale non esiste, in
quanto gli assetti privati richiamano sempre i tipi legali, anche per necessità di mercato; è il caso
dei contratti socialmente tipici, come: • contratto di portieraio: presenta i caratteri del lavoro
subordinato e della locazione • contratto di convenzionamenio: per cui la banca eroga
finanziamenti per l'acquisto di beni ai clienti di un imprenditore, il quale istruisce la pratica
ricevevendone un compenso: è un contratto analogo alla mediazione Secondo la dottrina che
individua nella causa la funzione economico — sociale del contratto, l'Art. 1322 co. 2 c.c., va
interpretato nel senso che l'interesse perseguito dai contraenti è meritevole di tutela se
socialmente utile. In questo modo, però, si determina una sorta di funzionalizzazione degli
interessi privati, che verrebbero protetti solo se coincidenti con gli interessi dell'intera collettività,
ossia con gli interessi pubblici. Leggendo la Relazione al Re del Guardasigilli, si osserva che
seguendo questa impostazione, non potrà essere protetto l'interesse individuale sporadico, in
quanto solo le pretese sociali costanti che hanno già ricevuto una tipizzazione in chiave sociale,
meritano una tutela giuridica, essendo suscettibili di essere ordinate in modo regolare e pertanto
di evitare uno stato di insicurezza giuridica. La Relazione ha dunque introdotto il concetto di utilità
sociale, individuando tra i criteri di giudizio della meritevolezza, oltre a quelli propri della liceità,
anche la coscienza civile e politica ed i principi ispiratori dell'economia nazionale, ossia del
corporativismo. In questa visione, l'interesse privato si dissolve in interesse pubblico, ed il
contraente diviene funzionario dello Stato. Tale impostazione, tuttavia, se dal punto di vista
teorico stravolge la visione dell'autonomia privata, dal punto di vista pratico non ha alcuna
rilevanza, in quanto dimostra che il contratto atipico in senso assoluto non esiste. É stato infatti
osservato che qualsiasi interesse economicamente rilevante non può essere sporadico o
individuale, proprio perché, per il fatto stesso che nasce e si sviluppa, esso è per forza di cose
comune ad una molteplicità di soggetti, che costituiscono la base della collettività sociale. Per
questo motivo è inevitabile che l'interesse privato finisca per raccordarsi ad uno dei tipi legali.
Con riguardo, invece, all'utilità sociale come ulteriore strumento di controllo del contenuto
disciplinare, accanto alla liceità, è alquanto impossibile ipotizzare contratti socialmente dannosi
che non siano anche illeciti. Per quanto riguarda, poi, i contratti socialmente .futili (es, accordo
sull'orario in cui suonare il violino), il problema che si pone rileva solo ai fini della giuridicità del

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vincolo contrattuale, o della patrimonialità della prestazione. L'ex Art. 1322 co. 2, inoltre,
stabilisce la libertà di concludere contratti atipici, purché siano diretti a realizzare interessi
meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico: prevede accanto al giudizio di liceità anche
un giudizio di meritevolezza circa gli interessi dei contraenti. — il giudizio di lievità ha la funzione di
salvaguardare l'ordine giuridico dalla presenza di accordi impegnativi che contrastino con
norme di legge; — il giudizio di meritevolezza, invece, riguarda la valutazione dell'idoneità dello
strumento contrattuale utilizzato dai contraenti, come modello giuridico di regolamentazione
degli interessi, non essendo riferito ad uno schema tipico legislativo. La meritevolezza, quindi,
opera a livello di tipo contrattuale e non di causa, perché bisogna valutare solo se lo schema
astratto è accettabile o meno sul piano giuridico: logicamente tale indagine non va compiuta in
caso di contratti tipici, essendo già inquadrati in schemi prefissati dal legislatore. Uno schema
atipico è meritevole di tutela quando abbia un significato economico — sociale, in termini di
scambio di utilità, non in riferimento alla causa, ossia al concreto interesse dei contraenti, ma nel
senso che sia idoneo ad essere considerato schema normativo, adottabile dalla collettività, e quindi
socialmente utile. É ad esempio, immeritevole di tutela lo schema del contratto con un
mago/cartomante, per farsi predire il futuro, perché nonostante sia socialmente uno schema
tipico, secondo il nostro ordinamento è considerato alla pari della scommessa pura. In presenza
di uno schema individuale e non sociale, quindi atipico in senso assoluto, acquista rilevanza
l'accertamento dell'effettiva intenzione dei contraenti di dar vita al vincolo giuridico, in termini di
coercibilità. Infatti, se da un lato la giuridicità del vincolo può presumersi nel caso in cui si utilizza
uno schema tipico, dall'altro non può dirsi la stessa cosa nei casi di schemi sporadici e individuali.
In tale ipotesi, l'indagine va compiuta in termini soggettivi ed oggettivi, considerando il concreto
regolamento contrattuale, i rapporti intercorrenti tra i soggetti sia a livello personale che
patrimoniale, le circostanze obhiettive in cui è nato l'accordo, ecc. Pertanto, uno schema
contrattuale atipico. benché socialmente inutile, può essere meritevole di tutela se sia
accertata una indiscussa volontà dei contraenti di autovincolarsi secondo le regole
giuridiche, a condizione che l'ordinamento non si disinteressi di quella materia. Dunque, lo
schema ideato dai privati, relativamente ad una operazione atipica in senso assoluto ed
economicamente futile, sarà inidonea non perché asociale, ma perché la futilità è di per sé
sintomo dell'assenza di una reale volontà giuridica delle parti. Il contratto misto Talvolta,

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lo schema contrattuale realizzato dai privati presenta alcuni elementi di un tipo e altri elementi
di un altro tipo contrattuale: in tal caso, dottrina e giurisprudenza non parlano di schemi atipici,
bensì di contratti misti, i quali, a differenza di quelli atipici che pretendono una disciplina
autonoma, non avendo una propria fisionomia non avranno neanche una propria autonomia. Sul
piano ricostruttivo, il contratto misto di configura come la risultante di una combinazione di una
pluralità di elementi di schemi tipici che si fondono in un'unica causa e si condizionano a vicenda.
_ La dottrina, in particolare Bianca, ha osservato che in alcuni casi un unico rapporto
contrattuale può presuppone una duplicità di autonomi tipi, per cui il contratto si presenterà
come uno schema autonomo ma peculiare, perché sarà riferibile ad una pluralità di tipi
legali. Ad esempio, nel caso di una vendita con prezzo volutamente basso, per donarne con
donazione indiretta la differenza all'acquirente, si osserva una incompatibilità dei due schemi
contrattuali, vendita e donazione: in tal caso infatti non è ipotizzabile un contratto misto, in
cui i diversi tipi confluiscono nell'unicità della causa, proprio perché da un lato vi è unicità di
causa, ma dall'altro vi è concorrenza dei tipi, che mantengono comunque la propria
autonomia. Si applicherà quindi la disciplina della vendita per le garanzie e l'inadempimento,
mentre quella della donazione per tutto il resto (tenendo conto che in caso di donazione
indiretta è applicabile il solo Art. 809 c.c.). Il contratto misto non ha una disciplina tipica, e
quindi si pone il problema di individuare i punti di riferimento normativi, accanto alla
previsione generale dell'Art. 1323 c.c., il quale nulla statuisce circa il contenuto. A riguardo si
contrappongono due teorie: l) teoria dell'assorbimento: si applica la disciplina del tipo contrattuale
prevalente 2) teoria della combinazione: si applica ai vari elementi la disciplina del tipo cui
appartengono; per evitare eventuali conflitti tra le diverse norme, è necessario operare sempre
sulla base della compatibilità e dell'integrazione tra le varie discipline.

Il collegamento negoziale

L'operazione economica dei privati può essere realizzata anche attraverso una pluralità
di negozi strutturalmente autonomi ma collegati tra loro, nel senso che le sorti dell'uno
influenzano le sorti dell'altro in ordine alla validità ed efficacia: l'interesse perseguito è unico,
perché pur avendo la pluralità dei contratti cause diverse. sono comunque preordinati ad uno

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scopo pratico unitario. Il collegamento negoziale rileva a livello funzionale, in quanto pone in
relazione e influenza i rapporti giuridici che nascono dai singoli contratti, i quali sono e restano
tipologicamente e causalmente autonomi e diversi. Il collegamento si distingue dal contratto
complesso, in cui vi è una pluralità di elementi ma la causa è unica (es. promessa di vendita con
immediata locazione). Oltre alla pluralità il collegamento presuppone anche un legame tra i
negozi, che sia giuridicamente rilevante e non occasionale né puramente formale. Il
collegamento può essere unilaterale o bilaterale, a seconda che la dipendenza sia o meno
reciproca. La dottrina distingue tra: a) collegamento necessario: se è insito nella stessa
funzione assolta dal contratto; è il caso dei negozi preparatori (il negozio di procura è
presupposto per la conclusione del contratto per rappresentante), oppure dei negozi modificativi
o revocatori (se il collegamento opera sul piano del contenuto), o dei negozi accessori (es. negozio
di garanzia, conferma del testamento, il cui collegamento è tipicamente funzionale). h)
collegamento volontario: se è instaurato dai contraenti tra negozi di per sé perfettamente
autonomi. In queste ipotesi l'indagine sull'esistenza e sulla portata del collegamento va
condotta caso per caso, considerando la volontà di tutti i contraenti. anche se diversi da
contratto a contratto, come risulta dall'operazione economica complessivamente posta in
essere. Una volta accertato il collegamento, va valutato l'interesse sotteso all'operazione nel suo
complesso, e non ai singoli negozi (es. per stabilire se il recesso ex Art. 1373, sia esercitato
secondo buona fede). Il collegamento negoziale è frequente soprattutto nella pratica
commerciale, come nel caso di alienazione dell'immobile e cessione dell'azienda in esso gestita,
o di leasing con patto di riscatto, o in caso di contratti reciproci (quando gli stessi soggetti sono
parti di due contratti con posizioni contrattuali invertite: es. due compravendite in cui i soggetti
sono in una venditore e nell'altra acquirente). Il negozio indiretto I contraenti possono adoperare
un tipo negoziale anche per raggiungere uno scopo ulteriore o diverso da quello proprio del
tipo in questione. come nel caso del mandato irrevocabile e senza rendiconto ad alienare un
bene: in tal caso, infatti il contratto non produce effetti reali ma consegue lo stesso risultato
economico della compravendita. Si può dire, quindi, che le conseguenze giuridiche del negozio
indiretto sono di per sé quelle proprie dei negozi posti in essere, ma il raggiungimento dello
scopo ulteriore si attua sul piano del motivo individuale che rimane estraneo al profilo causale
del negozio stesso. Pertanto, il negozio indiretto non viene considerato come una categoria

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giuridica autonoma, e viene in rilievo per l'ordinamento solo nel caso in cui lo scopo
ulteriore sia illecito, per cui è prevista la nullità. Il negozio indiretto si distingue dalla
simulazione, in quanto è effettivamente voluto dalle parti. e dal negozio liduciario. perché non si
ravvisa una riduzione o limitazione dell'effetto tipico del negozio. Il contratto in frode alla
legge Art. 1344 c.c.: si reputa illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per
eludere l'applicazione di una norma imperativa. Il contratto in frode alla legge è un negozio
in cui i contraenti utilizzano un dato schema contrattuale per raggiungere un risultate)
economico vietato dalle legge e difforme da quello tipico del ~tratto concluso. Tale
operazione mira quindi a frodare la legge attraverso l'elusione di una norma imperativa che

vieta il conseguimento di quel risultato. à un contratto in fraudem legis, e non contra legem,
.
perché la legge non è violata direttamente ma indirettamente. _ Esempio è il caso del
debitore che alieni al creditore un bene, collegandolo il trasferimento della proprietà
all'inadempimento dell'obbligazione, aggirando in tal modo l'Art. 2744 c.c. che vieta il patto
commissorio: tale contratto sarà nullo. Anche la frode fiscale determina la nullità del contratto,
se è posta in essere allo scopo di aggirare una norma tributaria. Ai fini della nullità del
contratto, oltre all'elemento oggettivo dell'aggiramento del divieto di legge e realizzazione
dello scopo vietato, è necessario anche un intento fraudolento, inteso come illiceità del motivo,
che si presume comune alle parti. Secondo la dottrina, bisogna interpretare oggettivamente
l'Art. 1344 c.c., la fine di stabilire l'avvenuta elusione: in tal modo si può rilevare illiceità
della causa. Il legislatore, nel dettare questa disposizione ha seguito l' impostazione
della causa come funzione economico — sociale del contratto, ossia come tipo: quindi se il tipo
legale non può mai essere contra legem, non essendo ipotizzabile l'illiceità di un contratto
tipico, si dovrà trovare un'altra via per determinare la nullità del contratto nel caso in cui il
concreto risultato raggiunto sia vietato dalla legge. Per cui, non potendosi ammettere che la
causa è illecita, si dirà che la causa si reputa illecita. Secondo un'altra impostazione, invece,
ciò che rileva ai fini del la nullità è proprio lo scopo della complessiva operazione economica, e
quindi è ammissibile che un contratto tipico sia illecito sul piano causale. In questo modo l'ipotesi di
frode alla legge rientrerebbe nell'illiceità della causa, con la quale ha in comune la sanzione della
nullità predisposta dell'ordinamento.

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Il principio della causalità negoziale. Il pagamento traslativo

Ai sensi dell'Art. 1325 c.c., causa è uno degli elementi essenziali del contratto e come
tale non può mai mancare. Fa eccezione l'ipotesi singolare dei titoli di credito astratti, dove
l'astrattezza è legata alla circolazione del documento o della consegna: si può parlare in tal
caso non di astrazione materiale intesa come irrilevanza della giustificazione causale del
negozio, bensì di astrazione processuale, che opera nel senso di invertire l'onere della prova in
ordine all'esistenza del rapporto sottostante, che giustifica la promessa di pagamento o la
ricognizione del debito. Il principio di causalità rileva in modo pii] o meno incisivo a seconda dei
casi e si atteggia in modo diverso sul piano degli effetti: o si parla di causa dichiarata, quando le
parti stipulano un contratto ad effetti reali avente ad oggetto un bene immobile: non solo è
richiesta la forma scritta. ma si ritiene che il contratto sia nullo se dal suo contesto non sia.
desumibile la giustificazione causale dell'operazione; b) in materia di obbligazioni, invece, si parla
di causa presunta: ad esempio si presume la causa solvendi negli atti esecutivi, in ordine ai quali
spetta al solvens la prova contraria in sede di ripetizione dell'indebito. Il principio di causalità
può facilmente essere aggirato con un accordo simulatorio che faccia apparire esistente una
causa in realtà inesistente, È il caso del contratto di transazione con cui le parti, facendosi
reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già iniziata o prevengono una lite che può
sorgere: le reciproche concessioni possono consistere anche nel trasferimento della proprietà,
che trova la sua giustificazione causale nella composizione della lite: se però, in realtà, la lite non
esiste, il trasferimento risulta senza causa, quindi si parla di causa simulata. La giustificazione
della causa si atteggia in modo particolare quando non è desumibile dal contesto dell'atto ma
da elementi esterni: si parla in tal caso di negozio astratto, in cui appunto la causa esiste ed è
rilevante anche se esterna. In realtà piuttosto che astrattezza si tratta di neutralità della causa,
nel senso che l'atto di per sé potrebbe essere giustificato da una o da altra causa, in specie
solvendi o donandi. Ciò accade nell'ipotesi di pagamento traslativo, che si configura quando il
trasferimento di proprietà avviene solvendi causa, cioè in adempimento di un obbligo
preesistente. L'Obbligo di dare si risolve nell'obbligo di porre in essere un atto consensuale e
non reale, idoneo a trasferire la proprietà inter partes: ecco perché tale atto è traslativo è

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concluso solvendi causa del precedente obbligo. Si utilizza l'espressione pagamento
traslativo in riferimento ad un adempimento diretto a trasferire il diritto di proprietà di un
bene. In generale, i contraenti possono scindere la fase obbligatoria da quella traslativa,
derogando all'Art. 1376 (contratto con effetti reali), quando il trasferimento è senza
corrispettivo, più precisamente quando è esso stesso corrispettivo di una prestazione già
ricevuta: Tizio si obbl iga a trasferire gratuitamente la proprietà di un bene a Caio, il quale aveva
acquistato un bene dalla moglie di Tizio pagando un prezzo più alto del suo valore commerciale.
In questi casi vi p scissione tra fase obbligatoria e fase traslativa: dall'atto di trasferimento,
infatti, non si desume la causa in quanto non è interna bensì esterna (causa solvendi). Quindi è
necessario che dalla dichiarazione attributiva del solvens sia desumibile lo scopo per il quale si
adempie. Riguardo l'atto di attribuzione, che essendo solvendi causa è unilaterale e non negoziale,
se da un lato si afferma la sua negozialità dall'altro non si può negare la neutralità causale che lo
caratterizza. Così si distingue tra negozi fondamentali e negozi di attribuzione patrimoniale,
perché a seconda della giustificazione causale, interna o esterna, corrisponde un diverso modo di
reagire dei vizi e dell'assenza della causa stessa: a) nei negozi fondamentali, la
conseguenza dell'assenza di causa è la nullità dell'atto, essendo colpita la struttura stessa
qualificata dalla causa; b) nei negozi di attribuzione patrimoniale, invece, l'atto di per sé non è
strutturalmente inidoneo a produrre effetti in quanto la causa esiste, anche se esterna ad esso; la
validità dell'atto è subordinata alla presenza dello scopo, che costituisce il momento
soggettivo di imputazione (exp•essio causae), il quale è necessario per individuare la
giustificazi one causale dell'operazione. La mancata individuazione dello scopo determina la
nullità dell'atto, in quanto fondamento giustificativo dell'attribuzione. Sull'argomento ci
sono opinioni discordanti in dottrina, anche se tale conclusione sembra da accogliere in quanto,
nel caso delle prestazioni isolate, ciò che può difettare non è la causa interna del contratto, bensì
quella esterna dell'attribuzione patrimoniale, la cui mancanza costituisce il presupposto
per la condictio indebiti. Talvolta, anche i negozi fondamentali (con causa interna)
presentano un collegamento con un rapporto pregresso, ad essi esterno: si tratta però di
un collegamento complesso, nel senso che il rapporto pregresso integra la causa del negozio
successivo, che è quindi la risultante delle due operazioni. Ciò avviene ad esempio nelle ipotesi di
negozi estintivi, modificati e risolutivi. L'assenza del rapporto pregresso o la sua nullità si

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ripercuoterà di conseguenza sulla validità del negozio successivo, e non determina la ripetibilità
della prestazione. In questi casi, non si è in presenza di negozi di attribuzione meramente esecutivi,
quanto piuttosto di ipotesi di collegamento negoziale per volontà di legge. I motivi La causa
costituisce lo scopo oggettivo concreto e immediato che le parti perseguono stipulando il
contratto; mentre il motivo è costituito da una rappresentazione soggettiva che induce la parti a
concludere il contratto, ossia costituisce uno scopo ulteriore irrilevante. _ Es.: lo scopo immediato
del mutuo concesso dal casinò al giocatore che perde, è quello di permettere che questi continui
a giocare, mentre il motivo ulteriore è quello, per il giocatore di recuperare la perdita pregressa,
e per il casinò di guadagnare ancora: il contratto avrà una causa illecita, per contrarietà al buon
costume, ma il motivo del gioco è di per sé lecito. Per la dottrina che identifica la causa con il tipo
contrattuale, è facile distinguere la causa dal motivo, in quanto tulio ciò che non rientra nella
. funzione economico — sociale del contratto è causalmente irrilevante. Quindi si tratterà solo di
verificare se il motivo si sia risolto in una clausola accessoria del contratto, e come tale rilevante,
o se sia rimasto del tutto estraneo allo schema contrattuale, non rilevando ai fini della nullità del
contratto. Per coloro che, invece, sostengono la tesi della causa in concreto, i motivi
possono penetrare all'interno dello schema causale, proprio perché la causa va dedotta dalla
concreta operazione economica realizzata dai privati, e caratterizzata sia da circostanze oggettive
che soggettive. Cosi, il mutuo al giocatore sarebbe lecito se concesso, anziché dal casinò, da un
terzo non giocatore, pur conoscendo questi quale sarà il suo impiego: infatti l'immoralità deriva
dalla posizione soggettiva dei mutuante, in quanto interessato alla continuazione del gioco;
quindi l'interesse del casinò, inteso come motivo, rientra nello schema contrattuale qualificando
la causa del contratto. Diverso discorso si pone nel caos di motivo illecito, il quale rileva ai fini
della nullità del contratto, anche se non entra a far parte della struttura negoziale. È però
necessario che il motivo illecito sia esclusivo, ossia determinante ai fini della contrattazione,
comune alle parti, nel senso che lo stesso abbia spinto entrambe a contrarre, e infine sia
attuale e oggettivamente realizzabile, in quanto l'ordinamento non colpisce il mero intento,
per cui il negozio non sarà nullo in caso di motivo illecito ma non attuale e oggettivamente
irrealizzabile. Inoltre, il motivo illecito è irrilevante ai fini della nullità, quando il contratto sia
in contrasto diretto con una norma imperativa e la legge preveda una sanzione diversa.

Tipologia dei contratti

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Nell'ambito del tipo contrattuale, si può fare una classificazione accanto alla distinzione
classica tra contratti tipici e atipici. I) In relazione al modo in cui le prestazioni si intrecciano, si
distingue tra: • contratti a prestazioni corrispettive: il contratto svolge la funzione di scambio,
in quanto una prestazione è in funzione dell'altra, e il vizio o difetto che colpisce una, ricade di
conseguenza anche sull'altra; si parla in tal caso di prestazioni sinallagmatiche, per cui il vizio del
sinallagma comporta la rescissione o risoluzione del contratto. • contratti unilaterali: in cui le
prestazioni sono a carico di una sola parte, quindi non sussistendo scambio non si parla di
sinallagma; il contratto unilaterale segue una disciplina speciale non solo riguardo alla
conclusione (Art. 1333 c.c.: proposta irrevocabile una volta giunta a conoscenza del
destinatario; conclusione del contratto in mancanza di rifiuto della proposta), ma anche
relativamente ai vizi funzionali, in particolare per la risoluzione per eccessiva onerosità (Art. 1468
c.c.). • Lo scambio non sussiste nemmeno nei contratti associativi o di collaborazione, in cui
le prestazioni non si incrociano bensì mirano a perseguire lo stesso scopo comune ai contraenti,
come nel caso del contratto con cui si costituisce una società o associazione. 2)
Nell'ambito dei contratti a prestazioni corrispettive, si distingue tra: • contratti commutativi:
sono caratterizzati da un nesso di corrispettività non solo tra le prestazioni, ma anche tra il
loro valore economico, ed hanno la funzione di attuare uno scambio tra prestazioni
economicamente equivalenti (entrambe le parti conoscono l'entità del vantaggio o svantaggio che
riceverà dal contratto). • contratti aleatori: in cui alla prestazione certa di una parte
corrisponde la prestazione incerta dell'altra (l'incertezza può riguardare sia la prestazione sia la
parte contraente); le parti quindi non sono in gr ado di prevede re il
vantaggi o/svantaggi o che deri ver à dal contratto. L'elemento del rischio qualifica la
stessa operazione economica sul piano della giustificazione causale. I contratti possono essere
aleatori per loro natura (es: assicurazione) o per volontà delle parti. che possono rendere
aleatorio un contratto che tale non è (es. il caso dell'acquirente che paga un prezzo fisso per la
vendita dell'intero futuro raccolto, che potrà essere più o meno ricco). 3) Sul piano dei vantaggi
che si ricavano dalla contrattazione, si distingue tra: • contratto a titolo oneroso: in cui i
vantaggi sono reciproci al pari dei benefici; non sono necessariamente a prestazioni corrispettive,
nel senso che non sempre sussiste un sinallagma (es. il caso del mandato in cui la prestazione del
mandatario è collegata alla fiducia, che è alla base del rapporto, e non al compenso: infatti il

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mandato può anche essere gratuito). • contratto a titolo gratuito: in cui il sacrificio è supportato
da un solo contraente a vantaggio dell'altro; in realtà. tale contratto non è privo di utilità per chi
sopporta il sacrificio, in quanto è sorretto da un interesse economico che non si esprime
nè consegue ad una prestazione dell'altro contraente. Pertanto occorre distinguere tra
gratuità (negozio gratuito) e liberalità (donazione). Il negozio gratuito è sempre
caratterizzato e giustificato causalmente da un interesse patrimoniale di chi si obbliga o
trasferisce, che sia giuridicamente rilevante, ossia non rilevi come semplice motivo
dell'attribuzione gratuita (es. una società cede un credito ad altra società appartenente allo
stesso gruppo). negozio gratuito può essere, come la donazione, ad effetti reali o ad effetti
obbligatori. In quest’ultimo caso. si tratta di promessa unilaterale interessata. che si conclude con
un negozio unilaterale rifiutabile (Art. 1333 c.c.); mentre nel caso sia ad effetti reali. E
necessario il contratto ad esempio nel caso in cui l’università conceda gratuitamente alla diocesi
un diritto di superficie su un terreno. vincolando il superficiario a costruire la cappella
dell'università.
La donazione. invece. eccetto quella obnuziale. è sempre un contratto. in cui il donatario
accettando espressamente l'attribuzione, ne condivide il carattere liberale e quindi si sottopone
alla disciplina della donazione (es. revoca per indegnità); _ Il negozio gratuito si distingue anche dal
rapporto di cortesia, in quanto non è ravvisabile un interesse né patrimoniale né non patrimoniale
giuridicamente rilevante di colui che opera l’attribuzione. ]] comportamento di cortesia trova la
sua motivazione e giustificazione in considerazioni di carattere sociale, di per sé irrilevanti. Non è
sempre facile distinguere la gratuità dalla liberalità o dalla cortesia, soprattutto in presenza di un
contratto gratuito tipico. Ad esempio, il comodato può essere:
a) di cortesia, nel caso di prestito di un libro ad un amico;
b) a titolo gratuito. Quando si da in godimento un bene per risparmiare i costi di
manutenzione. che saranno a carico del comodatario;
c) può configurarsi come una donazione indiretta, se il proprietario di una villa al mare,
anziché locarla, la da in comodato per un’estate al parente. La qualificazione del negozio come
liberalità o gratuità. e la stessa giuridicità del vincolo, risulta da una valutazione dell’interesse
sotteso all’operazione economica,

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Così come emerge dall’entità dell’attribuzione. dalla durata del rapporto. dalla qualità dei
soggetti, dalla prospettiva di subire un depauperamento collegato o meno ad un guadagno o
risparmio di spesa, sia pure indiretto. Il negozio gratuito è a forma libera. Salvo quando produce gli
effetti previsti all’Art. 1350 c.c., per i quali è prevista la forma scritta, come nel caso di costituzione
di un diritto reale.

Capitolo IV
La conclusione
L’art.32 stabilisce che "il contratto è l’accordo tra due o più parti per costituire, modificare o
estinguere un rapporto giuridico". Parti del contratto: autori del regolamento negoziale ed anche i
destinatari delle conseguenze che ne derivano. Potendo avere il contratto, ex art.372, forza di
legge tra le parti. Bisogna distinguere tra:
 parte in senso formalezautore dell’atto.
 parte in senso sostanziale: destinatario degli effetti.

La parte può inoltre essere: monosoggettiva o plurisoggettiva. cioè più soggetti e quindi parte
intesa come centro di interessi. La parte formale deve essere assolutamente formata al momento
della conclusione dell’accordo. mentre quella sostanziale può anche essere determinata in un
momento successivo alla conclusione dell’accordo. L’identificazione della parte è necessaria nei
contratti intuitu personae. là dove la persona del contraente rileva sotto il profilo delle qualità
personali (es. il contratto di mandato). Il nome falso non impedisce la conclusione del contratto.
perché le parti sono determinate nella loro identità fisica. L'utilizzo del nome altrui. senza
autorizzazione, produce comunque effetti. ma non nella sfera del soggetto a cui è stato usurpato il
nome. Per accordo si intende il c.d. idem placitum.
Cioè l’incontro di due atti di volontà. proposta e accettazione. All’accordo si perviene tramite :
1. Trattativa.
2. Senza nessuna discussione. perche' il contenuto del contratto è già prefissato. quindi viene
meno la libertà indicata dall’art.l322. La formazione del consenso può essere istantanea o
progressiva. a seconda che le parti si impegnino in via preliminare. prima del raggiungimento di un
accordo. La proposta è la predisposizione di un programma negoziale destinato ad un altro
soggetto.

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l’oblato.
L’oblato può:
1. accettare: conclusione del contratto.
2. rifiutare: la conclusione del contratto è impedita.
3. controproporre: si ha una nuova proposta.
La proposta deve essere completa e contenere in se' tutti gli elementi del contratto che
vogliamo concludere.
Sul piano soggettivo. poi. dal contesto della dichiarazione deve desumersi l’intenzione di volersi
vincolare incondizionatamente a quel dato assetto di interessi. La forma è per relazionem. Ovvero
quella del contratto che si andrà a concludere. La posizione del proponente è più vantaggiosa.
potendo: l. revocare la proposta. 2. imporre oneri temporali e formali all’oblato. Con riguardo
all’accettazione. L’accettazione è l’atto di adesione al programma e deve essere conforme alla
proposta . un accettazione non conforme è una nuova proposta. La proposta e l’accettazione sono,
di regola. le dichiarazioni o i comportamenti che permettono alle parti di raggiungere l’accordo sul
contratto. Di regola. i contratti si perfezionano nel momento in cui si forma l’accordo tra le parti
(PRINCPIO CONSENSUALISTICO). Esse sono dichiarazioni recettizie. Quando la contrattazione
avviene tra persone presenti nello stesso luogo. il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui
la proposta è accettata; quando, invece. le parti non si trovano nello stesso luogo. l'accordo si
raggiunge nel momento in cui la parte che ha fatto la proposta viene a conoscenza
dell’accettazione.
In considerazione della difficoltà di provare l'effettiva conoscenza, il legislatore ha
previsto una PRESUNZIONE LEGALE DI CONOSCENZA, in base alla quale, l'accettazione si reputa
conosciuta nel momento in cui perviene all'indirizzo del destinatario, a meno che quest'ultimo
non dimostri di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia (superamento
della presunzione iuri s 'anatra). Tale presunzione vige anche per la proposta, per la sua revoca e
per ogni altra dichiarazione recettizia. previsto un TERMINE DI EFFICACIA delta proposta, questo
viene stabilito dal proponente, oppure è richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi.
L'accettazione dovrà essere TEMPESTIVA, cioè dovrà pervenire entro tale termine, altrimenti non
avrà più effetti giuridici, cioè il contratto non potrà concludersi, a meno che il p r o p o n e n t e
non l'accolga lo stesso, dandone immediato avviso alla controparte.

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L'accettazione dovrà avere la forma richiesta dal proponente, quindi, non avrà effetto se è in
forma diversa; tuttavia il proponente potrebbe rinunciarvi e accontentarsi dell'adesione
manifestata in modo diverso. Ovviamente questa regola non vale se la forma è richiesta ad
substantiam , Si discute se il SILENZIO di una parte di fronte ad una proposta abbia valore
positivo o negativo. Generalmente il silenzio non ha nessun valore giuridico. Si ritiene, però,
che il silenzio valga come accettazione della proposta. quando sia accompagnato da particolari
circostanze, oggettive e soggettive, che portino ad escludere una volontà diversa dall'accettazione
della proposta (c.d. SILENZIO CIRCOSTANZIATO). La dottrina sostiene che il silenzio esprime una
positiva volontà negoziale quando la legge, il contratto o la consuetudine impone alla parte il
dovere di parlare nel caso in cui voglia esprimere una volontà diversa da quella
dell'accettazione della proposta. Proposta e accettazione si caducano nel caso in cui il
proponente o l'oblato muoiano o diventino legalmente incapaci prima della conclusione del
contratto, salvo che esse siano state fatte dall'imprenditore nell'esercizio della sua impresa e
purché non si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente non risulti dalla natura dell'affare o da
altre circostanze; infatti in questi casi la conclusione del contratto è influenzata dalle qualità
personali di questi ultimi, il cui venir meno fa cadere l'interesse alla conclusione del contratto
(art.1330). Revoca (art.1328) Il proponente può modificare la proposta inviata finché questa
non arriva a conoscenza dell'oblato e l'oblato può modificare l'accettazione finché questa non
arriva a conoscenza del proponente. Il proponente invia una proposta e fino a quando non ha
notizia dell'accettazione può sempre revocarla, l'accettante può revocare l'accettazione solo fino
a quando il proponente non avrà conoscenza dell’accettazione. poiché solo la conoscenza
dell’accettazione da parte del proponente comporta la conclusione del contratto.
È previsto, in ogni caso che. sebbene la revoca della proposta avvenga
prima della conclusione del contratto, qualora l’accettante abbia intrapreso
l’esecuzione del contratto prima che la revoca gli venga trasmessa e non ne sia
venuto altrimenti a conoscenza (buona fede), il proponente sarà tenuto a rimborsarlo
delle spese e delle perdite subite per l’iniziata esecuzione. Questa è una
responsabilità per atto lecito. visto che il potere di revoca è
riconosciuto illimitatamente dalla legge. La proposta può essere revocata anche
senza giusta causa, ma in caso di revoca ingiustificata si avrà responsabilità

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precontrattuale (art.337) quando l’oblato. pur non avendo ancora
intrapreso l’esecuzione del contratto, aveva ragionevolmente fatto affidamento sulla
conclusione dello stesso. Eccezioni alla revocabilità della proposta sono: la proposta
irrevocabile, l’opzione, la proposta con obbligazioni del solo proponente. Parte della
dottrina sostiene che la revoca della proposta non ha carattere recettizio. per cui
si applica la regola della SPEDIZIONE. in base alla quale si reputa sufficiente che la
revoca della proposta venga inviata all’accettante (e non necessariamente ricevuta)
prima della conclusione del contratto. In ogni caso. il proponente ha l’onere di
comunicare direttamente la revoca all’oblato.cioè di curare, con diligenza. la
spedizione di una dichiarazione. La diligenza andrà misurata in relazione ai mezzi
idonei secondo le consuetudini. L’accettante a sua volta può revocare l'accettazione
finché non si è concluso il contratto, per cui la revoca deve giungere a conoscenza
del proponente prima dell’accettazione (es. dopo che è partita la lettera di
accettazione. viene dato immediatamente un contrordine telegrafico). La REVOCA
DELLA REVOCA è ammessa nel casi di accettazione, trattandosi di un
atto recettizio, nel caso della proposta dipende dalla soluzione che si sceglie: se la
revoca si considera un atto indirizzato non recettizio. essa produce effetti immediati.
a prescindere dall’effettiva recezione. quindi non potrà essere revocata. nel caso
contrario sarà possibile

PROPOSTA IRREVOCABILE (ART.239)


L’art. 1 329 prevede che se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta
per un certo tempo, la revoca è senza effetto. Laddove il proponente dovesse
revocare. nonostante l’irrevocabilità. la revoca non ha effetto. ll proponente perde il
potere di revoca. In dottrina sono stata elaborate due teorie riguardanti la struttura della
proposta irrevocabile:
Teoria dualistica o atomistica: secondo tale teoria la figura di cui all‘art.329 può essere
sezionata. perché fusione di due atti:
1. proposta semplice (art.326).

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2. dichiarazione di rinuncia al potere di revoca da parte del
proponente.
Teoria unitaria: un negozio unitario dalle caratteristiche peculiare che
lo distinguono dalla proposta semplice. al punto tale che. mentre la proposta
semplice è atto prenegoziale, la proposta irrevocabile sarebbe negozio giuridico
unilaterale di per sé capace di produrre effetti. Aderire alla prima o alla seconda
teoria ha differenza sia: ]. pretermissione del termine. 2. possibilità di stabilire due
tem1ini. di efficacia e di irrevocabilità. Pretermissione del termine: coca accede se le
parti non hanno stabilito un termine? Per la Teoria unitaria, se il proponente non
fissa un termine. il negozio unilaterale dovrebbe considerarsi nullo. poiché manca un
dei suoi elementi essenziali, salvo convertirsi in proposta semplice. Per la Teoria
dualistica.(della doppia dichiarazione) si ritiene che il termine di
irrevocabilità riguarda la dichiarazione di rinunzia al potere di revoca, quindi se il
proponente non fissa il termine la rinunzia è nulla e la proposta potrà essere
revocata. Cosa accede se scade il termine? Ipotizziamo una proposta di vendita della
villa a Capri e decido di mantenere ferma la proposta fino al 31/12/2009,
l’accettazione arriva il 1/1/2010.
il contratto è concluso? Secondo la Teoria unitaria l’unico temtine sarà sia termine di efficacia
che di irrevocabilità e quindi. Scaduto tale termine. la proposta perderà effetto.
Secondo la Teoria dualistica non è detto.
poiché sarebbe astrattamente possibile ipotizzare due diversi termini: l. termine di
efficacia: termine entro il quale la proposta può essere accettata. 2. termine di
irrevocabilità: termine entro il quale il proponente si impegna a non revocare. Può
accadere che tali termini non coincidono, ovvero io mi impegno per un certo termine
a non revocare la proposta, ferma restando la possibilità che la proposta resti in vita
anche alla scadenza del termine. Tale teoria, essendo basata sulla doppia
dichiarazione, fa si che ciò che riacquisisce il proponente è il potere di revocare la
proposta. Ciò che è sottoposto a termine è la possibilità di esercitare tale potere.
cosicché se il proponente non fissa il termine la rinunzia a tale potere è nulla e la
proposta non sarà irrevocabile, ma semplice ed il termine sarà ex art.l326 2°co. È lo

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stesso proponente a stabilire se tali due termini coincidono o meno.

OFFERTA AL PUBBLICO
È una proposta contrattuale che si caratterizza per il fatto di essere rivolta ad una
generalità di destinatari. Il requisito della pubblicità si intende soddisfatto da ogni forma che
renda l’offerta facilmente conoscibile al pubblico.
Questa non va confusa con la PROMESSA AL PUBBLICO con la quale ha in comune
solo l’indeterminatezza del destinatario.
OFFERTA: si ha riguardo a comportamenti negoziabili. cioè a prestazioni in senso
tecnico; in più il vincolo è successivo ad un atto di accettazione.
PROMESSA: è un negozio unilaterale, quindi l’obbligazione nasce ed è vincolante
non appena è portata a conoscenza del pubblico (art.l989).
L'offerta deve anche essere distinta dall’invito ad offrire.
INVITO AD OFFRIRE, è contenuto nei preziari, nei listini ed in generale nei
materiali pubblicitari; questo non è un atto giuridico rilevante. ma solo un atto lecito.
nei limiti in cui non divenga un atto di concorrenza sleale o non violi i diritti della
personalità, soprattutto il diritto di immagine o di reputazione. Si tratta di notizie
portate all’attenzione del pubblico senza vincolo perle parti e senza possibilità di
un’accettazione. Chi risponde all’invito, non accetta, bensi propone la conclusione di
un contratto. L'offerta. a differenza dell’invito, deve contenere gli elementi necessari
per la conclusione del contratto (deve essere completa). È in invito se prevede il
gradimento circa la persona che risponde, come nei contratti intuitu personam (es. il
contratto di lavoro). Si ritiene che il bando di concorso per l’assunzione di lavoro sia
offerta e non promessa, però. Se chi bandisce si riserva insindacabilmente
l’assunzione si ha invito. È invito. secondo un giurista. l’esposizione di merci in
vetrina, perche' il negoziante è libero di decidere a chi vendere. In realtà questo è un
classico caso di offerta al pubblico. In caso di offerta al pubblico, qualora
sopravvenga un numero esuberante di accettazioni. si applica il criterio temporale.
Se c’è contemporaneamente. in difetto di una riserva in sede di offerta, non
è possibile attribuire all’offerente il potere di scelta, quindi, o ci si orienta verso

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l’attribuzione proqota. in ipotesi di divisibilità (es. titoli di Stato), o si ipotizza la
costruzione di un diritto comune. La stessa forma di pubblicità prevista per l’offerta
è richiesta per la sua revoca, la quale. ove è assolto quest'onere di pubblicità. è
efficace anche nei confronti di chi non ne abbia avuto notizia (è una forma per
relationem). Secondo una parte della giurisprudenza la PRENOTAZIONE di una
stanza d’albergo vale come accettazione di un’offerta al pubblico da parte
dell’albergatore che includerebbe il contratto alberghiero, sottoposto a condizione
sospensiva della disponibilità della stanza. con obbligo dell’albergatore (art.l358) di
confermare o comunicare l’indisponibilità della stanza. quindi la revoca della prenotazione
obbligherebbe il cliente a risarcire il danno se la stanza non è poi
più utilizzata. In realtà. la prenotazione. se accordata, crea un vincolo unilaterale per
l’albergatore. contrattuale (opzione o preliminare unilaterale) o precontrattuale
(proposta irrevocabile) a seconda dei punti di vista. Se il cliente paga la somma al
momento della prenotazione questa può valere come: ]. caparra. confirmatoria o
penitenziale. 2. corrispettivo dell’opzione. eventualmente da imputare a prezzo come parziale
anticipazione del prezzo.

CONTRATTO PLURILATERALE
Qualora le parti del contratto siano più di due, il contratto si qualifica plurilaterale e
si conclude con l’incontro dei consensi di tutte le parti interessate (art.]420). Qualora
l’interesse sia riferibile a due sole parti. che prevedano che terzi si aggiungano a uno
di essi, non si avrà questo contratto, perché l’intervento del terzo varrà come
cooperazione all’adempimento. Esso si configura quando è ravvisabile una pluralità
di interessi diversi e contrapposti che confluiscono verso il conseguimento di uno
scopo comune (es. contratti associativi. Esempio tipo contratto di costituzione di una
società). Altri ritengono che questo contratto sussiste anche quando non sia
ravvisabile uno scopo comune, come nel caso di un contratto di divisione, al quale
non si può applicare l’art.]322. o quando è la legge a fissare il numero dei contraenti.
come nel caso di cessione del contratto (art.]406). il problema è di stabilire quali
regole del bilaterale si applicano al plurilaterale. Non si può ritenere che il contratto

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si perfezioni solo quando tutte le parti hanno manifestato la loro volontà, perché solo
la loro partecipazione è condizionante per la nascita del contratto. Quando si tratta di
contratti in cui non c’è uno scopo comune è indispensabile la partecipazione di tutti
gli interessati. i quali devono manifestare la conforme volontà. Nei contratti con
unicità di scopo, invece, è possibile che si pervenga alla conclusione anche se una di
esse resti esclusa. anche avendo partecipato alle trattative. Bisogna stabilire se
l’accettazione di ogni parte deve essere portata a conoscenza delle altre e se chi ha
accettato e in qualche modo già vincolato ed eventualmente entro quali limiti, prima
che il contratto si perfezioni con l’accettazione di tutte le altre parti.m la cui
partecipazione è essenziale. La proposta deve essere indirizzata agli interessati con la
precisa indicazione di tutti gli oblati e ciascuno di essi. a loro volta, deve in dirizzare
l’accettazione non solo al proponente, ma anche agli altri oblati.
L’unico DUBBIO riguarda la possibilità che l’accettazione non sia notificata
personalmente dall’interessato, ma sia portata a conoscenza degli altri oblati da uno di questi, a
cui è stata indirizzata l’accettazione. Secondo la dottrina, in questo caso.
il contratto ugualmente si perfeziona. perché si deve distinguere tra indirizzamento e
recezione. Ogni parte si comporterà come mandataria dell’altra nel momento in cui
comunica l’avvenuta accettazione. L’irrevocabilità del’accettazione. anche prima
della conclusione del contratto. vale anche per la proposta. con la conseguenza che
proponente ed oblato. che hanno accettato. potrebbero revocare solo raggiungendo
un accordo tra di loro per poi notificarlo agli altri oblati. Se, invece, si ritiene che la
proposta sia revoeabile fino a quando non giunga l’ultima accettazione, la revoca
impedirà la conclusione del contratto. se è fatta da una parte la cui partecipazione era
essenziale. Se la proposta è revocata solo nei confronti di un oblato. la cui
partecipazione era essenziale. il contratto non si concluderà. ma se la sua
partecipazione non era essenziale, la revoca non impedisca la conclusione del
contratto. Ai sensi dell’art.l328. il proponente dovrà indennizzare gli oblati che
hanno già iniziato l’esecuzione. per le spese sostenute e le perdite subite. Queste
regole valgono anche in caso di DICH1ARAZIONI PLURISOGGETTIVE. qualora
esse provengano dai singoli soggetti che formano la stessa parte. Per l’accettazione.

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tutti i soggetti devono esprimere una volontà conforme. perché la partecipazione di
ognuno è essenziale. La revoca opererà solo se tutti i soggetti manifestano una
volontà conforme in tal senso.

IL CONTRATTO APERTO
Se ad un contratto possono aderire altre parti e non sono determinate le modalità
dell’adesione, questa deve essere diretta all’organo che è stato costituito per
l’attuazione del contratto o. in mancanza. a tutti i contraenti originari
(art.]332). Questi sono i c.d. contratti aperti a cui appartengono i contratti
associativi. Questi sono contratti. già stipulati, che prevedono. mediante la clausola
di adesione, la successiva adesione di nuove parti. Tale clausola è tipica dei contratti
con comunione di scopo. dove le parti del contratto perseguono un interesse
comune. Se la clausola contenuta nel contratto. prevede la possibilità per i contraenti
di rifiutare l’adesione. allora quest’ultima è una proposta. altrimenti si parla di
accettazione di un’offerta al pubblico. Secondo altri. si tratta di un negozio
unilaterale. perché la clausola non diviene inefficace in caso di morte o sopravvenuta
incapacità di uno dei contraenti. La clausola non ha natura recettizia. È sempre
possibile revocare l’adesione. nei limiti in cui la revoca pervenga all’organo o
all’ultimo dei contraenti originari, prima dell’adesione stessa.

CONCLUSIONE MEDIANTE INIZIO DELL’ESECUZIONE


L’art. 1 327 detta una regola che si discosta da quella generale secondo cui il contratto
è concluso nel momento in cui. chi ha fatto la proposta giunge a conoscenza
dell’accettazione dell’altra parte; infatti, nel caso in cui ci sia esigenza di prontezza
della prestazione. il destinatario della proposta contrattuale può eseguire la
prestazione prima di comunicare la sua accettazione al proponente. In tal caso, il
contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione;
da questo momento il proponente non potrà più revocare la proposta. In ogni caso
l’accettante deve dare prontamente avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione,
altrimenti risponderà dei danni arrecati al proponente che aveva confidato nella

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mancata accettazione. Poteri diversi riguardano la natura giuridica. Una parte della
dottrina ritiene che si tratti di un NEGOZIO DI ATTUAZIONE, altra parte osserva
che la mera esecuzione non può da sola integrare gli estremi della fattispecie
negoziale. perché essa si inserirebbe nel procedimento di formazione di un contratto
e sottolinea che si è in presenza di un'accettazione per comportamento concludente
o tacita e. dunque. eccezionalmente non recettizia; altra dottrina parla di
OPERAZIONE PARTECIPATIVA; infine si, si teorizza l’esistenza di un
COMPORTAMENTO LEGALMENTE T lPlCO. In ogni caso. vi è concordanza nel
ritenere rilevante la volontà di chi esegue. cosicché, costui potrà dimostrare l’assenza
dell'intenzione di concludere il contratto. nel caso di negozio di attuazione. mentre
nel caso di accettazione per comportamento concludente, non si ravvisa nessuna
diversità di disciplina, in tema di tutela della volontà, rispetto alla disciplina
generale. L’art.]327 è applicabile solo ai contratti che non richiedono la forma scritta
ad substantiam e nemmeno nei contratti laddove un’ingerenza non sia configurabile,
es. contratti di non facere. L'inizio dell’esecuzione deve avere RILEVANZA
ESTERNA, quindi, fino a quando l'esecuzione resta nella sfera di disponibilità
dell’oblato. non si potrà dire che il contratto si è concluso. perche' è dubbio se il suo
atteggiamento sia destinato a produrre effetti per se' o per il proponente o per
un terzo. È prevista la possibilità di una protestatio. cioè una dichiarazione con cui
l’oblato manifesta di non voler ricollegare a quel dato comportamento, che si
configura oggettivamente come inizio dell'esecuzione. il valore di conclusione del
contratto. La tutela del proponente è prevista dal 2° comma dell’art. 1327. che
prevede l’obbligo di avviso a carico dell’accettante; infatti quest’ultimo dovrà dare
prontamente avviso all‘altra parte dello’iniziata esecuzione. altrimenti potrebbe

rispondere dei danni arrecati al proponente che aveva confidato nella mancata
accettazione. L'accettante sarà tenuto al risarcimento del danno e non
ad un’indennità. perche' si tratta di un caso di responsabilità contrattuale; infatti
l’inadempimento concerne un dovere legale. visto che la contrattualità o la legalità

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dell’obbligazione è del tutto indifferente. ] danni saranno risarcibili in base al c.d.
interesse positivo.

RAPPORTI CONTRATTUALI DI FATTO


Sono rapporti la cui fonte non è il contratto come scambio di consensi. ma un
comportamento di fatto. Con l’aggettivo “contrattuale” si vuole alludere al fatto
che il regolamento di questi rapporti resta (di fonte) contrattuale (e non legale). La
DOTTRINA TEDESCA ha tipizzato tre possibili circostanze in cui questa vicenda di
fatto potrebbe realizzarsi:
1. rapporti derivanti da un contratto sociale. Quindi
all’ingerenza nell’altri sfera giuridica fa riscontro la nascita di un vincolo che va al di
la di un semplice dovere neminem ledere. perché si deve collaborare per realizzare
le aspettative ingenerate nella controparte dall’avvenuta ingerenza. con applicazione
della disciplina contrattuale.
2. rapporti derivanti dall’INSERZIONE IN UN’ORGANIZZAZIONE COMUNITARIA.
Esempio classico della società nulla
(art.2332). la nascita del rapporto è giustificata dalla SOLIDARIETà che deve unire gli
appartenenti ad una stessa famiglia.
3. rapporti derivanti da OBBLIGHI Dl PRESTAZIONE. ricollegati all’esistenza di
un’offerta. a tutti i cittadini. di servizi di interesse generale. Es. il trasporto ferroviario. Si tratta di
prestazioni “tipizzate”
destinate alla massa. per le quali non c’è bisogno di un preventivo accordo sullo
scambio delle prestazioni. visto che è sufficiente l’offerta della prestazione
el’utilizzazione di essa da parte dell’utente.
Altre fattispecie sono ricondotte a questa tematica:
CONTRATTO NULLO DI LAVORO: in base all’art. 2126. la
nullità o l'annullamento del contratto produce effetto per il periodo in cui il rapporto
ha avuto esecuzione. salvo che la nullità derivi da illiceità dell’oggetto o della
causa.

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NULLITA' DI UNA SOCIETA‘ PER AZIONI: questa non produce effetti
con riguardo agli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel
registro delle imprese (art.2332). quindi9 i rapporti intercorsi tra la società ed i terzi
sono validi ed efficaci. pur se è stata dichiarata la nullità del contratto di società. Al
di fuori di queste ipotesi. viene in rilievo, non l’atto, ma il rapporto nella sua
qualificazione sociale. prima che giuridica. In varie circostanze l’ordinamento
prende in considerazione direttamente il rapporto di una disciplina che può anche
essere indipendente dalla disciplina di un atto correlato. nel senso che può crearsi un
rapporto che determina effetti corrispondenti a quelli contrattuali. pur in assenza di
un accordo. con conseguente svalutazione dello strumento contrattuale. Chi segue la
DOTTRINA CONTRATTUALISTICA. avverte che. rispetto alla disciplina
generale. ci sono delle eccezioni. Ad es. il requisito della capacità di agire non è
ritenuto indispensabile e quello della volontarietà è sostituito dall‘effettiva e
consapevole esecuzione. Secondo altri. in questi comportamenti si ravvisano fatti
giuridici rilevanti ai fini della nascita di determinate obbligazioni soggette alla
disciplina contrattuale. Secondo un’altra dottrina. l’accordo è solo l’esito di un
dialogo linguistico, quindi di trattative. quindi. nelle vendite ad es. in esercizi
commerciali esso è costituito da una coppia di atti unilaterali distinti e distanti. che
non si fondono, ma si trovano nell'identità della merce. che li combina e ne fa una
decisione di scambio. Quindi sarà necessaria solo la capacità naturale.

CONTRATTO CON OBBLIGAZIONI DEL SOLO PROPONENTE


Anche se implica l’esistenza di due parti e di due distinte manifestazioni di volontà.
esso genera l’obbligo della prestazione per una sola parte. che si trova nella
posizione esclusiva di debitore. In tali contratti. l’unilateralità delle attribuzioni fa si
che la legge non richieda l’accettazione espressa del beneficiario. consentendo a
quest’ultimo il rifiuto richiesto dalla natura degli affari o dagli usi (art.]333). questa
fattispecie si situa a metà strada tra il contratto bilaterale ed il negozio giuridico
unilaterale; infatti esso è definito NEGOZIO UNILATERALE A
RILIEVO BILATERALE. La proposta è irrevocabile. ex lege. non appena perviene

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a conoscenza dell’oblato. però. differisce dalla disciplina generale perche' la legge. in
questo caso, prevede un termine di efficacia della proposta. Il termine è posto dal 2°
comma dell’art.333. il quale, trascorso invano, determina la conclusione del
contratto. L’accettazione si identifica qui con un mero comportamento
di astensione. Bisogna distinguere:
RINUNZIA: è un negozio unilaterale che produce effetto abdicativo. la rinunzia
c.d. traslativa è in realtà un negozio bilaterale di attribuzione. cioè un contratto. La
rinunzia di un diritto reale su cosa altrui non incrementa l’altrui patrimonio, ma solo
depaupera quello del rinunziante.

RIFIUTO: Non consuma il diritto, che ritorna nel patrimonio del dichiarante o
perviene nel patrimonio di un terzo. In ogni caso. deve distinguersi tra due tipi di
rifiuto: ]. impeditivo: il soggetto impedisce un acquisto al proprio patrimonio (es. rinuncia
all’eredità). 2. eliminativo: il soggetto rimuove con effetto retroattivo effetti
che si sono già prodotti. ma non si sono ancora stabilizzati (es. rinunzia al
legato). l'effetto tipico del rifiuto e quello eliminativo, che presuppone una
situazione già sostantivata. cioè già operante. Secondo alcuni. il mancato rifiuto è
un’accettazione presunta o tacita. Si sarebbe in presenza di un contratto a formazione
unilaterale, cioè frutto della volontà di un solo soggetto. tesi discutibile. perché. in
questo modo, si approda al negozio unilaterale. Secondo altra tesi, il comportamento
omissivo non è dichiarazione tacita. ma un comportamento con valore e significato
legalmente tipico. cioè è la legge ad attribuirgli valore di accettazione. Da queste
contrapposte posizioni derivano conseguenze diverse relative al momento in cui
si producono gli effetti della c.d. PROPOSTA. Nel lo CASO: si avranno nel
momento in cui l‘oblato ne viene a conoscenza. NEL 2° CASO: dopo che è decorso
il tempo utile all'esercizio del potere di rifiuto. Per quanto riguarda il
COMPORTAMENTO OMISSIVO. bisogna fare una distinzione: ]. se viene
valutato come un’accettazione. allora saranno applicabili le regole sulla capacità. sui
vizi del consenso. sulla rilevanza dell’intento. con possibile protestatio. 2. se si

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considera come negozio unilaterale, la non intenzionalità del contegno da parte
dell'oblato non si sostanzia in un mancato rifiuto. ma non vale nemmeno come
accettazione. esso non nessun valore, restando irrilevante la volontarietà o meno di
tale situazione che rivelerebbe solo se riferita alla decadenza del potere di rifiuto.
CONTRATTO A DISTANZA

Molto spesso il procedimento di conclusione del contratto tra un professionista ed


un consumatore può iniziare con tecniche di comunicazione a distanza. Gli artt. 50 e
suss. Del D.Leg. 05/206 hanno disciplinato la materia con norma derogabili.
attribuendo al consumatore alcuni diritti. tra i quali:
1. il diritto di ricevere dal fornitore in tempo utile e per iscritto complete
informazioni sui termini soggettivi ed
oggettivi del contratto prima della sua conclusione.
2. diritto di recesso con
comunicazione scritta entro 10 giorni. variamente decorrenti e salvo talune
eccezioni.
3. esecuzione del contratto entro 30 giorni successivi a quello in cui il
consumatore ha trasmesso l’ordine al fornitore. salvo indisponibilità del bene o servizi richiesto.
tempestivamente comunicata.
4. divieto di fornitura di beni o servizi al consumatore in mancanza di sua
previa ordinazione. qualora la fornitura comporti un pagamento.
Questa disciplina non si applica ad alcuni contratti quali ad
es.: quelli relativi a servizi finanziari, quelli conclusi tramite distributori automatici ,quelli
conclusi con operatori delle telecomunicazioni. impiegando
telefoni pubblici. . Quelli relativi alla costituzione o alla vendita o altri diritti relativi
a beni immobili. con esclusione della locazione. ,Quelli conclusi in occasione di
vendita all’asta. Il consumatore può liberamente recedere, secondo modalità speciali.
garanzie. in caso di vendita tramite televisione o altri mezzi audiovisivi. Per il
commercio elettronico. salvo per i contratti conclusi solo mediante lo scambio di
messaggi. Di posta elettronica. il prestatore del servizio deve fornire alcune

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informazioni e mettere adisposizione le clausole e le condizioni generali del
contratto proposte. in modo che sia consentita la loro memorizzazione e la
riproduzione dal parte del destinatario. il quale inoltra il proprio ordine per via
telematica e il prestatore deve accusame ricevuta. riepilogando i termini del
contratto.

Capitolo V
La formazione progressiva del consenso

I contratti a formazione progressiva sono quelli con i quali alla stipulazione si arriva
attraverso una serie, spesso complessa. di negoziati.l negoziati che precedono la
stipulazione del contratto prendono il nome di TRATTATIVE. Queste hanno
carattere preparatorio e strumentale e NON SONO vincolanti per le parti. perché
acquistano valore solo nel caso si pervenga ad un accordo. mentre perdono ogni
valore nel caso contrario. La legge impone alle parti l’obbligo giuridico di
comportarsi secondo buona fede 8art.l337). quindi, con correttezza e lealtà. Ipotesi
contrarie alla buona fede sono ad esempio: TRATTATIVE NON SERIE: cioè
iniziare a trattare senza avere intenzione di concludere. RECESSO
INGIUSTIFICATO: cioè, costituisce comportamento in violazione del principio
di buona fede, quello di interrompere le trattative senza un giusto
motivo.
CONOSCENZA DI CAUSE D’INVALIDITA': cioè. quando una parte.
conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa d’invalidità del contratto.
non ne ha dato notizia all’altra. che confidava nella sua validità. salvo che costei
potesse conoscerla usando l’ordinaria diligenza.
RETICENZA: si può agire contrariamente alla buona fede. anche quando una parte abbia
causato ritardo nella conclusione o sia stato reticente tacendo all’altro informazioni rilevanti ai
fini
della contrattazione. La violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede
comporta una responsabilità (cioè il dovere di risarcire il danno) che prende il nome di

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RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE. secondo cui il danno risarcibile
comprende sia il vantaggio che la parte avrebbe potuto procurarsi con altre
contrattazioni. c.d. lucro cessante. sia le spese strettamente connesse con le
trattative, c.d. danno emergente. Per quanto attiene alla natura della responsabilità,
si esclude che si tratti di un tertium genus; taluni la ricomprendono in quella
contrattuale. altri in quella extracontrattuale. Secondo la 1° TESI, l'obbligo di buona
fede violato è lo stesso di quello di cui all’art.l375 (esecuzione in buona fede),
perche'. secondo questa teoria. dall’inizio delle trattative discende la nascita di un
contratto sociale. Secondo la 2° TESI, invece. che poi è condivisa dall’orientamento
prevalente, si tratta di responsabilità extracontrattuale (art.2043). perché trova il suo
fondamento nella violazione di un dovere generale di condotta. Non è facile stabilire
quando le trattative possono ritenersi concluse positivamente, perche' se l'accordo
riguarda l’insieme degli elementi essenziali. alla stregua del tipo legale. può darsi
che sia nato un contratto. ma si dovrà stabilire se sia preliminare o definitivo. Quindi
si devono distinguere due ipotesi: 1. le parti hanno raggiunto l'accordo sugli
elementi essenziali del contratto ed inoltre hanno ritenuto esaurite le trattative. quindi
concluso il contratto, senza regolare alcuni punti non essenziali. In questo caso
interverranno le c.d. FONTI ETERONOME. cioè disposizioni suppletive. in
mancanza di espressa previsione delle parti. 2. le parti si sono riservate di decidere su
quei punti non essenziali in un altro momento. In questo caso il contratto non può
dirsi concluso. nemmeno considerandolo sottoposto a condizione sospensiva. Questa
riserva di ulteriori trattative determina l‘essenzialità in concreto di quelle pattuizioni.
Del resto, la distinzione tra CLAUSOLE ESSENZIALI IN ASTRATTO O IN
CONCRETO, è tracciata dall’art. 1419. in tema di clausole che condizionano o meno
la conclusione del contratto.

CONTRATTO PRELIMINARE
È il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto
definitivo (art.]351). nel preliminare deve essere determinato il contenuto essenziale
del contratto definitivo e le eventuali aggiunte devono essere consensuali. Esso è un

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contratto con EFFETTI OBBLIGATORI. perché non trasferisce la proprietà o un
altro diritto reale. ma produce. a carico delle parti. l’obbligo di concludere il
contratto definitivo. L’art. 1351 prevede che il preliminare deve avere gli stessi
requisiti di forma richiesti per il contratto definitivo. ovviamente quest’obbligo
attiene solo alla forma ad substantiam e non a quella ad probationem. Se si sottolinea
che il P. produce solo effetti obbligatori. il negozio che li risolve o il recesso
avrà sempre forma libera, anche se questo pretendesse la forma scritta. Al contrario,
se si sottolinea l’incidenza che il P. ha sugli effetti finali, allora la forma scritta
sarà necessaria ove questo la pretenda. Il P. è ammesso per qualsiasi tipo di
contratto, fatta eccezione per la donazione, perchél’assunzione di un vincolo
preliminare sarebbe in contrasto con la necessaria spontaneità che caratterizza l’atto
di liberalità. Se uno dei due contraenti non adempie al preliminare, all'altra parte è
concessa la facoltà di ottenere, qualora sia possibile, una sentenza costitutiva che
realizzi gli effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto. Si tratta di una sentenza
che sostituisce il consenso della parte inadempiente. L'affermazione qualora sia
possibile. è da ricondurre soprattutto a due casi:
1. INUTILITA’: l’art.2932 non è sempre utilmente applicabile, infatti, per i contratti con
prestazioni di fare non ha molto senso sostituire all’obbligo preliminare quello definitivo. che
resterebbe comunque inadempiuto.
2. IMPOSSIBILITA’: ad ves. Nei contratti reali non può
concepirsi una consegna coattiva, perche' in questi contratti la consegna è un
coelemento della conclusione. La sentenza, quindi, non sarebbe sufficiente: inoltre
non potrebbe, ad es.. essere pronunciata in presenza di un preliminare di vendita di
un immobile abusivo o insuscettibile di trasferimento inter vivos.
In questi casi sembra. dunque, preferibile, più che richiedere la pronuncia di una
sentenza costitutiva, chiedere la RISOLUZIONE del contratto preliminare per
inadempimento, con la condanna dell‘inadempiente al risarcimento del
danno. Precedentemente si sosteneva che la sentenza non potesse modificare il P.,
recentemente c’è stata un’inversione dell’orientamento. Si ritiene ad es. che il P. di
vendita con riserva di usufrutto se. nelle more della stipula del definitivo. il

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promittente venditore muore, il promittente acquirente, se gli eredi si rifiutino di
concludere il definitivo, può ottenere una sentenza costitutiva variante, rispetto al
preliminare, che comporti la riunione dell’usufrutto e della nuda proprietà. La morte,
però. deve intervenire DOPO LA SCADENZA del termine. perché solo così
potrà operare la perpetuatio obligationis che giustifica lafictio della riunione. Se la
morte interviene PRIMA, la soluzione sarà quella della risoluzione per
impossibilità sopravvenuta. Nel caso in cui ci siano vizi o difformità della cosa o di
oneri. il promittente acquirente può ottenere una sentenza che diminuisca il prezzo
pattuito nel P. o che condanni il promittente alienante ad eliminare i vizi o le
difformità. Il regime dei vizi del P. è quello ordinario. ma possono sorgere dei problemi nei
rapporti con il contratto definitivo. Si deve ritenere che il P. può fornire
elementi. non solo per identificare la natura e l‘oggetto del contratto D.. ma anche
per la ricerca del contenuto dei singoli patti e quindi per l'interpretazione dell’intero
assetto di interessi emergente dai C.D. RAPPORTI TRA PRELIMINARE E
DEFINITIVO

Il problema che sorge è quello di stabilire cosa accade se. l’eventuale invalidità del
preliminare, possa considerarsi superata nel caso in cui il contratto definitivo nasca.
di per sé. validamente. Gazzoni propone due teorie:
1. il contratto definitivo ha CAUSA INTERNA, quindi la sua giustificazione causale va
ravvisata avendo riguardo della produzione dei suoi effetti tipici. Di conseguenza, i vizi
del preliminare saranno irrilevanti per il definitivo. qualora questo sia validamente
concluso.
2. il definitivo trova la sua giustificazione causale nell‘adempimento
dell’obbligo di contrarre sorto con il preliminare. quindi ha CAUSA ESTERNA. Di
conseguenza, se il preliminare e invalido. viene meno la giustificazione esterna dello
spossessamento patrimoniale. la quale legittimerà la ripetizione di quanto prestato.
perche' oggettivamente indebito.
Es.—-> preliminare di vendita. la causa della vendita
sarebbe già nel contratto preliminare. [! definitivo è. quindi. un atto solutorio sorto

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dal preliminare. Questo si ricollega al pagamento traslativo. che si ha quando la
proprietà di un bene viene trasferita a titolo solutorio. cioè in adempimento di un
obbligo preesistente. Il trasferimento della proprietà è quindi un atto
di adempimento. Nel caso di definitivo. il trasferimento della proprietà sarebbe posto
in essere non venditoris causa. ma solutionis causa. cioè a titolo solutorio. Il
collegamento tra pagamento traslativo ed i negozi che generano l’obbligazione. è
dato dall’expressio casuae. La causa del contratto definitivo non è una
compravendita. ma la causa solutoria. poiche'. con il definitivo. viene trasferita la
proprietà del bene a titolo di adempimento di un obbligo che sorge con il
preliminare. Ciò crea un legame tra preliminare e definitivo. in quanto entrambi
realizzano un‘operazione economica unitaria. con la conseguenza che. aderendo a
questa teoria. i vizi. che eventualmente inficiano il preliminare. si riverseranno sul
definitivo. Bisogna però fare alcune considerazioni. Se ad es.. il preliminare di
vendita immobiliare è nullo perché orale. ma le parti concludono il definitivo con
atto scritto. dobbiamo distinguere:
1. se le parti sapevano della nullità. Quindi sapevano di non essere obbligate a contrarre. e
concludono lo stesso il definitivo. quest’ultimo sarà comunque valido. perché è come se le parti
abbiano voluto recidere il rapporto tra preliminare e definitivo.
2. se le parti ignorano la nullità e concludono il definitivo: per la TEORIA DELLA CAUSA
INTERNA. il definitivo sarà valido ed efficace. al massimo annullabile per errore sull'esistenza
dell'obbligo di concludere.
Per la TEORIA DELLA CAUSA ESTENA in difetto di causa
solvendi. per insussistenza dell’obbligo di contrarre. il definitivo sarà nullo e
legittimerà l’azione di ripetizione. Altra ipotesi: il preliminare era annullabile per
errore, Ferrante lo scopre e conclude lo stesso il definitivo. Per la TEORIA
DELLA CAUSA INTERNA. il definitivo non nasce viziato. perché l’errore è
stato scoperto. Per la TEORIA DELLA CAUSA ESTERNA. la conclusione del
definitivo. essendo atto di esecuzione dell’obbligo di contrarre. vale come convalida
del preliminare. perché si era a conoscenza del motivo di annullabilità. Ipotesi: il
preliminare è stato concluso in stato di bisogno o di pericolo. Secondo l'art.]449,

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l'azione di rescissione si prescrive decorso un anno dalla conclusione del contratto. Il
problema è quello di stabilire da quando decorre l’anno. Per la TEORIA DELLA
CAUSA INTERNA. lo stato di pericolo e di bisogno si concretizza al momento della
stipula del definitivo: quindi. qualora tra preliminare e definitivo intercorra più di
un anno, si porrebbe nel nulla il termine annuale di prescrizione. perche' l’azione.ove
prescritta per il preliminare, sarà riproponibile entro un ulteriore anno dal
definitivo. Per la TEORIA DELLA CAUSA ESTERNA. (Gazzoni), i presupposti
vanno guardati con riferimento al momento in cui è stato stipulato il preliminare,
quindi è da tale termine che inizia adecorrere il termine di prescrizione. Per la
revoca? Se si aderisce alla TEORIA DELLA CAUSA INTERNA. sarà revocato solo
il definitivo. Se si aderisca alla TEORIA DELLA ESTERNA. verranno revocati
insieme, a condizione che. se il preliminare e un atto di adempimento, deve essere
fraudolento.

VIZI DELLA SENTENZA


Dobbiamo distinguere la sentenza-atto dal rapporto giuridico che ne deriva. La
prima si può impugnare con i rimedi giurisdizionali e non con quelli
negoziali. Contro gli squilibri del rapporto si utilizza la risoluzione per
inadempimento. per eccessiva onerosità ed impossibilità sopravvenuta. In caso di
fraudolenza. i creditori potrebbero agire ex art.2901 (azione revocatoria) esistendo
contro la sentenza il rimedio dell’opposizione di terzo revocatoria. L’eventuali
invalidità o rescindibilità del preliminare dovrebbe essere eccepita in giudizio.
in difetto. la questione sarebbe coperta dal giudizio pur se l‘errore o il dolo fossero scoperti solo
dopo che l’eccezione è preclusa.
Conosciamo differenti tipi di preliminare:
1. UNILATERALE: è quel preliminare che comporta l‘obbligo di
addivenire alla stipula di un contratto definitivo per una sola delle
parti.
2. BILATERALE. AD EFFETTI ANTICIPA le le parti. non solo determinano
l‘obbligo del definitivo. ma iniziano ad anticiparne gli effetti. Nel senso che ad es.

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l’acquirente paga una parte del prezzo e l’alienante ad es. per qualche periodo da le
chiavi di casa per esempio per prendere le misure.
3. PRELIMINARE DI VENDITA DI COSE ALTRUI Si ha quando il promittente venditore stipula
un preliminare di vendita avente ad
oggetto un bene altrui. Tale preliminare determina. in capo al promittente. un
obbligo di dare. ovvero quello di procurare al promittente acquirente l'acquisto della
proprietà della cosa: ,sia acquistando a sua volta. previamente, il bene dal terzo
proprietario per poi rivenderlo alla controparte. Sia inducendo il proprietario a dare
il proprio consenso alla vendita in sede di stipula del definitivo. Sia inducendo il
proprietario a vendere direttamente al promittente acquirente. così che non si
procederà alla stipula.
Nella 3° ipotesi, il promittente alienante risponde per
l’evizione. per i vizi e gli oneri che dovessero gravare sul bene. perché il promittente
acquirente non può rifiutarsi di acquistare direttamente dal terzo. Viceversa. se
l’acquirente ignorava l’altruità e ne viene a conoscenza nelle more della stipula
del definitivo. potrebbe anche chiedere la risoluzione del preliminare. ma se accetta
di contrarre con il proprietario. lo fa liberamente. quindi. salvo espressa riserva
all’atto di acquisto. non potrà agire contro il promittente alienante. Questo tipo di
preliminare non genera l’obbligo di prestare il consenso. bensì genera l’obbligo
di dare. con scissione del TITULUS (preliminare) dal MODUS ACQUIRENDI
(definitivo). Secondo Gazzoni. il preliminare di vendita di cosa altrui e una vendita
obbligatoria. in cui l’obbligo è quello di far acquistare al promittente acquirente la
proprietà. La stipula del definitivo costituisce solo adempimento delle obbligazioni
assunte con il preliminare. con la conseguenza che esso. e non il definitivo. è l’unica
fonte degli obblighi e dei diritti tra le parti.

TRASCRIZIONE DEL PRELIMINARE


In passato il problema della trascrizione era fortemente sentito. perché non veniva
tutelato a sufficienza chi stipulava un preliminare. es. se Tizio stipulava un
preliminare e nel frattempo veniva realizzato un atto pubblico trascritto. la proprietà

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era trasferita. Per ovviare a tutto questo. nella pratica era invalsa l’usanza di
trascrivere immediatamente la domanda giudiziale ex art.2932, a prescindere
dall'esistenza effettiva di un inadempimento. Questo garantiva un
effetto PRENOTATIVO. per cui. laddove vi fosse stato inadempimento. si otteneva
una sentenza i cui effetti retroagivano fino al momento della trascrizione della
domanda giudiziale; quindi. eventuali trascrizioni successive alla trascrizione della
domanda giudiziale non avrebbero avuto effetto di inopponibilità. Attualmente i
preliminari di contratti risultanti da atto pubblico o scrittura privata autenticata
o accertata giudizialmente. anche se condizionati o aventi ad oggetto fabbricati da
costruire o in costruzione. possono essere trascritti. L’efficacia della trascrizione è.
però. limitata nel tempo , fino ad un anno dalla data convenuta per la conclusione del
definitivo o comunque non oltre 3 anni. Se in uno di questi termini interviene la
trascrizione del definitivo o di un altro contratto ad effetti reali, questa prevale sulle
trascrizioni o iscrizioni curate contro il promittente alienante dopo che il preliminare
è stato trascritto. Secondo l’opinione dominate, la trascrizione avrebbe funzione di
prenotazione. quindi. l’opponibilità deriverebbe dalla successiva trascrizione del
definitivo. atto esecutivo 0 domanda giudiziale seguita da sentenza ex art.2932. i cui
effetti retroagirebbero alla data della trascrizione del preliminare. In caso di mancata
esecuzione del preliminare. la relativa trascrizione attribuisce il
privilegio sull’immobile per i crediti del promittente acquirente. purche' non sia
scaduto il termine di opponibilità. EDIFICI DA COSTRUIRE L D.Lgs. 05/122
prevede che:
1. il contratto preliminare deve avere il contenuto tipizzato dalla
legge.
2. a pena di nullità. che può essere fatta valere solo dall’acquirente. il
costruttore è obbligato aconsegnargli fideiussione bancaria o assicurativa.
3. La fideiussione può essere escussa. a richiesta scritta. se. prima della conclusione
del definitivo, sia iniziata. contro il costruttore. una procedura esecutiva individuale,
con pignoramento dell'immobile oggetto del contratto. o concorsuale. L’acquirente
sarà soddisfatto. salvo l’indennizzo del fondo della società.

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4. in caso di pignoramento. ove il preliminare abbia avuto esecuzione anticipata e
l’immobile consegnato sia stato destinato ad abitazione per sé o un proprio parente.
all'acquirente pur se abbia escusso la fideiussione è riconosciuto il diritto di
prelazione nell'acquisto dell’immobile. al prezzo d‘incanto. Se il prezzo è inferiore.
la differenza dovrà essere restituita al fideiussore.
5. il costruttore. al momento della conclusione del definitivo. deve consegnare
all’acquirente poliza assicurativa indennitaria decennale.
6. non può essere soggetto a revocatoria fallimentare il contratto posto in essere al giusto
prezzo. da valutarsi alla data della stipula del
preliminare.
L’OPZIONE
L’art.33 stabilisce che “quando le parti convengono che una di esse rimanga
vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia facoltà di accettarle o meno. la
dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti
previsti dall’art.l329". Se per l’accettazione non è stato fissato un termine, questo
può essere stabilito dal giudice; pertanto. quando le parti convengono che una di loro
(CONCEDENTE) rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra
(OPZIONARIO) abbia la facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si
considera quale proposta irrevocabile. L’opzione determina la nascita, in capo
all’opzionario, di un diritto che, se esercitato. determina l’immediata conclusione del
contratto. Tale diritto è potestativo. in quanto prevede l’assoggettazione del
concedente. dovendo egli subire la conclusione del contratto. È necessario che venga
fissato un termine di efficacia. alla scadenza del quale. l’opzione decade.
Differenza tra opzione e proposta irrevocabile.

ART.33I-OPZIONE: si ha quando contrattualmente due soggetti stabiliscono che


una di queste (concedente) mantenga ferma la sua proposta relativamente ad un
contratto e l’altra parte (opzionario) ha diritto di pensarci. per cui. laddove
l’opzionario decida di esercitare l’opzione econcludere il contratto. questo sarà

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concluso e il concedente subirà la conclusione.
ART.I329-PROPOSTA IRREVOCABILE: si ha quando il proponente si è
obbligato amantenere ferma la proposta per un certo tempo. Le differenze si
riscontrano nella STRUTTURA.
L’opzione ha una struttura bilaterale, è frutto dell’accordo delle parti. La
proposta irrevocabile non è un contratto. ma il segmento di un contratto. La proposta
non è un negozio giuridico unilaterale. ma è un atto prenegoziale.

L’opzione può essere onerosa. con pagamento da parte dell’opzionario al


concedente. di una somma (premio). quale corrispettivo per la concessione del diritto
e conseguente soggezione. La proposta irrevocabile per la sua unilateralità è
gratuita. L’opzionario può dichiarare di non voler esercitare il diritto e poi farlo., purché il
termine non sia scaduto o vi sia stato accordo tra le parti di estinguere l'opzione. In
caso di proposta irrevocabile al rifiuto consegue la revocabilità della proposta o per la tesi del
negozio unilaterale. la sua caducazione. L'opzione può essere gratuita,
cioè senza corrispettivo. ma ugualmente non si avrà proposta irrevocabile. perché
resta comunque un contratto con prestazioni corrispettive. La corrispettività c’è tra il
mantenimento della proposta ed il pagamento del corrispettivo. Ulteriori differenze
vi sono con riguardo agli EFFETTI: . Nella proposta irrevocabile vi sarebbe solo un
diritto soggettivo di accettare da parte dell'oblato. .Nell'opzione le situazioni
soggettive sarebbero quelle del diritto potestativo e della soggezione. Nel secondo
caso la situazione è più forte. in quanto l’opzionario sarebbe titolare di un
diritto potestativo e. quindi. il concedente è portatore di una situazione giuridica
passiva molto afflittiva. cioè la SOGGEZIONE che consiste nel dover accettare che
nella propria sfera giuridica altri compiano modificazioni attraverso l’esercizio del
diritto. Quindi:
 proposta irrevocabile
 diritto soggettivo
 obbligo.
 Opzione: diritto potestativo-, soggezione.

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Differenza tra opzione e contratto preliminare.

PER L'OPZIONE. l'accettazione determina la conclusione del contratto. senza


collaborazione del concedente.

PER IL PRELIMINARE, per determinare l’effetto finale. le parti devono incontrarsi


nuovamente e concludere un altro contratto. La parte può rendersi inadempiente e
quindi vi sarà una sentenza ex art.2932 che prevede l’esecuzione forzata in forma
specifica. E più difficile distinguere l‘opzione dal preliminare unilaterale. in quanto
entrambe le figure prevedono il vincolo per una sola parte. La differenza attiene alle
modalità di conclusione dell’effetto finale; piochè. nel caso in cui ho concluso un
opzione di vendita. l’accettazione dell’opzionario conclude il contratto e quindi
comporta il trasferimento della proprietà. nel caso in cui. invece. sia stato stipulato
un contratto preliminare unilaterale. cioè un contratto nel quale uno solo dei soggetti
si obbliga a concludere, l’accettazione della controparte (libera di accettare o meno)
non determina la conclusione del contratto e quindi il trasferimento della proprietà;
infatti. bisognerà comunque concludere il definitivo. La differenza quindi sta nelle
modalità di formazione.
L’OPZIONE conclude il contratto
Il PRELIMINARE UNILATERALE. se l’altra parte non obbligata decidere di concludere. il
contratto non è già concluso. le parti dovranno rincontrarsi. Tutto ciò vale quando si raffronta
il preliminare unilaterale con l’opzione di definitivo. Si discute se sia ammissibile un
contratto preliminare di opzione o un’opzione di preliminare.
IDEA D'ORIGINE: è ammissibile un preliminare di opzione. mentre non è ammissibile un
opzione di preliminare in quanto: ]. nel preliminare di opzione si passa da un preliminare ad un
contratto di opzione; quindi, si passa da un vincolo più labile ad uno più forte. quale
l’opzione. Infatti. l’opzione è già un segmento di un contratto definitivo (anche se
però bisogna considerare che attualmente il preliminare si trascrive). 2. l’opzione di
preliminare non sarebbe ammissibile perché non rappresenta una progressione nella

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formazione del consenso, bensì una regressione che allontana dagli effetti
definitivi. Gazzoni ritiene che bisogna effettuare una distinzione, in quanto, se è vero
che l’opzione di preliminare unilaterale rappresenta una regressione, sarebbe
ammissibile un’ipotesi di opzione di preliminare bilaterale, perchè, nel passaggio da
un opzione ad un contratto preliminare bilaterale. è vero che passiamo da una fonte
più forte ad una più debole. però. si avrà un vincolo che riguarda entrambi i soggetti.
RIMEDI RICONOSCIUTI ALL'OPZIONARIO.
Se il concedente aliena il bene a terzi. l’opzionario. esercitato il suo diritto. potrà
agire solo per il risarcimento del danno. In caso di alienazione a terzi, il concedente
risponde ex art.]337 nei confronti dell’opzionario soccombente. La responsabilità
non è contrattuale. perché. a differenza del preliminare bilaterale, dove è applicabile
I’art.lZl8 (responsabilità del debitore al risarcimento del danno), il contratto è solo
eventuale. L’opzionario è libero di esercitare o meno il diritto di opzione. ma se il
suo comportamento ingenera nel concedente l’affidamento incolpevole sull’esercizio
e poi non lo esercita. risponderà per culpa in contraendo.

LA PRELAZIONE
La prelazione è il diritto di essere preferiti, a parità di condizioni, nella stipulazione
di un contratto. Si ha quando un soggetto (PROMITTENTE o concedente) promette
ad un altro (PRELAZIONARIO) di preferirlo. QUANDO e SE deciderà di stipulare
il contratto. Il concedente non è, quindi, obbligato a concludere il contratto. come
invece accade nel preliminare e in parte nell’opzione. Es. , prelazione di vendita: il
venditore non è obbligato a vendere. ma se vende dovrà preferire il prelazionario a
parità di condizioni. La libertà di contrarre caratterizza la posizione, non solo del
prelazionario. ma anche del promittente; il vincolo attiene solo alla scelta del
contraente a parità di condizioni. Dunque. in ogni caso, è garantita la libertà in
ordine all’AN e al QUOMODO del contratto, perché nel patto di prelazione non
viene fissato il contenuto del futuro (eventuale) contratto; infatti concedente è
libero di trattare come meglio crederà. L'assoluta libertà di cui gode chi concede la
prelazione, induce a ritenere possibile qualsivoglia comportamento da cui derivi

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l'impossibilità di addivenire alla conclusione del contratto, come la trasformazione o
la distruzione del bene. Così, ad esempio. l'appartamento oggetto della
vendita. potrebbe essere diviso in due o il suolo edificatorio edificato, con
conseguente libera vendita a terzi degli appartamenti. Dal patto di prelazione non
nasce. dunque. per il promittente un obbligo & contrarre. ma nascono due obblighi
diversi:
1. di carattere positivo (facere). di rendere nota al prelazionario
l‘intenzione di concludere il contratto a certe condizioni, c.d. DENUNTIATIO.
2. Di carattere negativo (non facere). di non stipulare il contratto stesso con terzi. prima o
in pendenza della denuntiatio. Secondo altra. meno attendibile. impostazione. il patto
di prelazione. ad esempio di vendita. sarebbe un contratto preliminare unilaterale con
contenuto coincidente con le condizioni di acquisto offerte in fi…1turo da un terzo,
purchè il promittente decida di vendere e quindi condizionatamente a tale volontà (si
volam). Pertanto: Nella PRELAZIONE. devo scegliere, se vendo devo vendere a
te. Nel PRELIMINARE sono obbligato a vendere a te. Il nostro ordinamento
distingue tra:
1. prelazione legale.
2. prelazione volontaria o patto di prelazione
La differenza stà nella FONTE: La prima è imposta dalla legge. la seconda è una libera
scelta dei contraenti.
TUTELA: (cosa accade se il concedente non rispetta la
prelazione?) se è volontaria. il prelazionario non potrà far altro che richiedere il
risarcimento ex art.l453 per inadempimento contrattuale. Se è legale. il
prelazionario gode di una tutela reale. quindi. potrà inseguire il bene anche nei
confronti del terzo acquirente e godrà del diritto potestativo di
riscatto. Esempio , qualora uno dei coeredi vende una quota ereditaria ad un terzo,
senza prima averla offerta agli altri coeredi. questi ultimi potranno rimborsare il
terzo della somma che ha speso per riprendersi la quota. In questo caso si avrà una
tutela molto forte. EFFETTI: nella volontaria sono obbligatori. nella legale sono
reali. Ad esempio, sui beni di interesse storico-artistico vi è una prelazione legale

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dello Stato. Disciplina. ll concedente. quando decide di concludere il contratto,
dovrà notificarlo al prelazionario informandolo sul contenuto dell’accordo
eventualmente raggiunto con il terzo. Qualora il prelazionario possa offrire la stessa
condizione del terzo, il concedente dovrà concludere con il prelazionario. La
DENUNTIATIO è quell'atto con il quale il concedente mette a conoscenza il
prelazionario della propria volontà di contrarre. Si discute sulla natura giuridica
della denuntiatio. Secondo alcuni bisogna ricostruire la prelazione con un ipotesi di
un vero e proprio preliminare unilaterale sottoposto a condizione sospensiva preliminare in
quanto: ]. nel preliminare di opzione si passa da un preliminare ad un
contratto di opzione; quindi, si passa da un vincolo più labile ad uno più forte. quale
l’opzione. Infatti. l’opzione è già un segmento di un contratto definitivo (anche se
però bisogna considerare che attualmente il preliminare si trascrive). 2. l’opzione di
preliminare non sarebbe ammissibile perché non rappresenta una progressione nella
formazione del consenso, bensì una regressione che allontana dagli effetti
definitivi. Gazzoni ritiene che bisogna effettuare una distinzione, in quanto, se è vero
che l’opzione di preliminare unilaterale rappresenta una regressione, sarebbe
ammissibile un’ipotesi di opzione di preliminare bilaterale, perchè, nel passaggio da
un opzione ad un contratto preliminare bilaterale. è vero che passiamo da una fonte
più forte ad una più debole. però. si avrà un vincolo che riguarda entrambi i soggetti.

RIMEDI RICONOSCIUTI ALL'OPZIONARIO.


Se il concedente aliena il bene a terzi. l’opzionario. esercitato il suo diritto. potrà
agire solo per il risarcimento del danno. In caso di alienazione a terzi, il concedente
risponde ex art.]337 nei confronti dell’opzionario soccombente. La responsabilità
non è contrattuale. perché. a differenza del preliminare bilaterale, dove è applicabile
I’art.lZl8 (responsabilità del debitore al risarcimento del danno), il contratto è solo
eventuale. L’opzionario è libero di esercitare o meno il diritto di opzione. ma se il
suo comportamento ingenera nel concedente l’affidamento incolpevole sull’esercizio
e poi non lo esercita. risponderà per culpa in contraendo.

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LA PRELAZIONE
La prelazione è il diritto di essere preferiti, a parità di condizioni, nella stipulazione
di un contratto. Si ha quando un soggetto (PROMITTENTE o concedente) promette
ad un altro (PRELAZIONARIO) di preferirlo. QUANDO e SE deciderà di stipulare
il contratto. Il concedente non è, quindi, obbligato a concludere il contratto. come
invece accade nel preliminare e in parte nell’opzione. Es. , prelazione di vendita: il
venditore non è obbligato a vendere. ma se vende dovrà preferire il prelazionario a
parità di condizioni. La libertà di contrarre caratterizza la posizione, non solo del
prelazionario. ma anche del promittente; il vincolo attiene solo alla scelta del
contraente a parità di condizioni. Dunque. in ogni caso, è garantita la libertà in
ordine all’AN e al QUOMODO del contratto, perché nel patto di prelazione non
viene fissato il contenuto del futuro (eventuale) contratto; infatti concedente è
libero di trattare come meglio crederà. L'assoluta libertà di cui gode chi concede la
prelazione, induce a ritenere possibile qualsivoglia comportamento da cui derivi
riguardare: , Singole clausole. , L’intero contratto. es. CONTRATTO—TIPO,
quando tra le parti si instaurano rapporti contrattuali sempre identici (es. impresa e
fornitori abituali). Qualora una delle parti non rispetti l’accordo, non si potrà agire ex
art.2932. ma solo per il risarcimento del danno precontrattuale. L’accordo. infatti. è
un PACTUM DE MODO CONTRAHENDI. e non un pac/um de
contraendo. L’accordo normativo fa. dunque, venir meno. non la libertà di contrare,
ma in tutto o in parte. le trattative per i successivi contratti.
LE IMPOSIZIONI LEGISLATIVE
In talune ipotesi è previsto dalla legge l’OBBL1GO A CONTRARRE. ad esempio in
materia di monopolio legale. Il monopolista legale deve osservare la parità di
trattamento. contraendo alle stesse condizioni nell’ambito della stessa categoria. In
caso di rifiuto a contrarre, il richiedente ha come rimedio il RISARCIMENTO DEL
DANNO; inoltre. in caso di situazioni abnormi, la PA. potrebbe revocare la
concessione all’imprenditore inadempiente. Secondo la giurisprudenza. l’ENEL
potrebbe rifiutarsi di contrarre nel caso in cui i costi da sopportare nel singolo caso
siano eccessivi. dovendo tale ente operare secondo criteri di economicità. Il rifiuto

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potrebbe anche conseguire al fatto che l’utente occupa abusivamente l’immobile sul
quale l’ENEL è chiamato ad operare. In caso di inadempimento da parte dell’utente.
per esempio mancato pagamento del canone o manomissione del contatore. l’ENEL
non può chiedere la risoluzione del contratto. perché successivamente potrebbe
essere obbligato a contrarre di nuovo. ma può sospendere l’erogazione dell'energia
avvalendosi dell’art.l460 (eccezione di inadempimento). fermo restando la richiesta
di risarcimento del danno.

Capitolo VI
Il regolamento contrattuale
La dottrina ha elaborato la più ampia nozione di CONTENUTO
CONTRATTUALE. che assorbe in sé quella di oggetto. L’art.346 stabilisce che
l’oggetto del contratto deve essere possibile. lecito. determinato () determinabile.
POSSIBILITAÌ:I’impossibilità può essere: 1. Fisicazva valutata sul piano
materiale. 2. giuridica :dipende da una valutazione normativa (non conseguente alla
violazione di divieti posti dall’ordinamento giuridico o dai principi del buon
costume. ricadendosi nell’illiceità). E' così quando il bene non è suscettibile di
essere dedotto in contratto oquando l’oggetto è inidoneo a realizzare lo scopo
perseguito. La possibilità dell’oggetto va riferita al momento della produzione degli
effetti. LICEITA’ , l’illiceità dell’oggetto va valutata al momento in cui il contratto
è stipulato. DETERMINATEZZA . si ha determinatezza anche quando esso non sia
indicato con assoluta precisione, purchè sia chiara la volontà delle parti. Si ha
determinabilità quando l’oggetto èindividuabile in base a criteri oggettivi (es.
calcoli matematici) o comunque quando le parti abbiano previsto il procedimento
mediante il quale pervenire alla determinazione. Le parti possono stabilire in un
contratto che uno degli elementi debba essere determinato d’accordo fra loro in un
momento successivo. purchè dal contratto emergano i criteri per la
determinazione. L’oggetto si ritiene. inoltre. determinato anche nel caso in cui le
parti lo abbiano indicato per relationem. abbiano cioè operato il rinvio ad una fonte
esterna, es. altri contratti tra le parti, listini ufficiali etc. L’art.l348 stabilisce che la

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prestazione di cosa futura può essere dedotta in contratto salvo particolari divieti
della legga. Es. art.458 _ divieto di patti successori: taluno dispone di diritti che gli
possono derivare da una futura successione. Art.77l _divieto di donazione di cosa
fi1tura: la donazione può comprendere solo beni presenti. Il contratto di cosa futura è
perfetto ab initio. essendo presenti tutti gli elementi essenziali. ivi compreso
l’oggetto. che va identificato nella res sperata o in fieri. La non attualità
comporta solamente la nascita di un obbligo a carico della parte volto a rendere
possibile il venir ad esistenza dell’oggetto.

DETERMINAZIONE AD OPERA DEL TERZQ: Ia prestazione può, inoltre. essere


determinata da un terzo (arbitratore). al quale le parti, congiuntamente. deferiscano
tale compito. L’arbitratore è un prestatore di opera intellettuale e non un mandatario.
il cui incarico altro non sarebbe se non una procura. che pretenderebbe la stessa
forma scritta del contratto. perché egli svolge un’attività non solo nell’interesse, ma
anche nei confronti delle parti e non già di terzi. e ciò è incompatibile con lo schema
del mandato. Il terzo deve procedere alla determinazione con equo apprezzamento.
avuto riguardo a tutte le circostanze obiettive e prescindendo da considerazioni in
ordine alla posizione soggettiva delle parti. Sul piano della verifica, il giudice può
intervenire. con sentenza determinativa, ogni qualvolta la determinazione sia
manifestamente iniqua () erronea. in caso di equo apprezzamento ovvero. in caso di
mero arbitrio, se la decisione del terzo sia viziata da mala fede, per aver
egli intenzionalmente agito in danno di una parte. L’intervento del giudice è anche
previsto qualora il terzo non proceda alla determinazione.

LE CONDIZIONI GENERALI DEL CONTRATTO


l'art.l34l stabilisce che le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei
due contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro se al momento della conclusione
del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle. usando l’ordinaria
diligenza. Per condizioni generali si intendono quelle clausole che un soggetto
predispone al fine di regolare in modo uniforme una serie indefinita di rapporti di cui

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egli diverrà parte. In altre parole. se un soggetto, per l’attività svolta, ha necessità di
contrarre reiteratamente con riguardo alla stessa materia. potrà predisporre
unilateralmente una serie più o meno ampia di clausole contrattuali che
si considereranno inserite nei futuri contratti. se gli altri contraenti le hanno
conosciute o avrebbero dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza. Es. , imprese
bancarie. assicurative. In ogni caso non hanno effetto se non sono specificatamente
approvate per iscritto le condizioni che stabiliscono. a favore di colui che le ha
predisposte. limitazioni di responsabilità. facoltà di recedere dal contratto o di
sospenderne l‘esecuzione. ovvero sanciscono. a carico dell’altro
contraente, decadenze. clausole compromissorie o deroghe alla competenza
dell’autorità giudiziaria.

IL CONTRATTO CONCLUSO MEDIANTE MODULI O FORMULARI


in caso di condizioni generali. parte del contratto è predeterminata unilateralmente.
Quando a contrarre sono imprese che stipulano contratti sempre identici con una
massa di clienti. il contenuto de31 contratto è predisposto. sempre unilateralmente,
mediante moduli 0 formulari prestampati, come nel caso di contratti bancari o
assicurativi. Il contratto si conclude. in ogni caso. con la sottoscrizione da parte
dell‘aderente.

CLAUSOLE VESSATORIE: ,sono quelle che importano limitazioni di


responsabilità. sanciscono decadenze, limitano la facoltà di opporre eccezioni,
restringono la libertà contrattuale dei soggetti. Bisogna distinguere: Contratti tra
professionisti o consumatori. Cioè tra soggetti che si presumono di pari forza.
le clausole vessatorie contenute in condizioni generali 0 moduli 0 formulari. sono
stabilite tassativamente. L'approvazione del contraente non predisponente è richiesta
ad substantiam. deve essere specifica. ma può essere anche cumulativa. Nell’ipotesi
in cui non venga rispettato tale requisito, ci sono due pareri: ]. vi è nullità dell’intero
contratto. 2. vi è soltanto inefficacia della clausola. che non va ad inficiare la validità
del contratto. L’approvazione scritta non è pretesa laddove la clausola vessatoria è

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prevista dalla legge. regolamenti e usi. Contratto tra professionista e
consumatore. Se costoro concludono un contratto è fortemente tutelata la posizione
del consumatore; infatti, si ritengono vessatorie tutte quelle clausole dei diritti e degli
obblighi derivanti dal contratto. Contro le clausole vessatorie. la normativa
disciplina. oltre ad un'AZIONE GIUDIZIARIA. successiva al sorgere della
controversia. anche un’AZIONE INIBITORIA preventiva. Quest’ultima è affidata
solo alle associazioni rappresentative. ed ha lo scopo di far eliminare talune clausole
vessatorie dai prestampati. al fine di evitare l’affettiva conclusione di contratti
vessatori. E un rimedio preventivo e collettivo. attuabile, non dal singolo. ma da
alcune categorie individuate dall’art.37 del D.Lgs. 206/2005. L’urgenza si configura
non in relazione al pregiudizio irreparabile del singolo consumatore, ma. più in
generale. all‘idoneità della clausola abusiva ad incidere, in termini qualitativi, su
diritti soggettivi fondamentali della persona o su beni primari.

SOSTITUZIONE AUTOMATICA DI CLAUSOLE


Le clausole. i prezzi dei beni o di servizi. imposti dalla legge. sono di diritto inseriti
nel contratto. anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti. La
norma dà al legislatore il potere di limitare l'autonomia privata per favorire il
contraente più debole. L’art.339 non opera solo in chiave sostitutiva. infatti la
clausola legale è inserita de iure nel contratto anche quando le parti non abbiano
pattuito una clausola difforme. Si avrà una duplice operazione: I. nullità della
clausola pattuita per illiceità derivante da contrarietà a norme imperative. 2.
sostituzione della clausola nulla con quella legale. Non si può parlare di
CONVERSIONE. perché è del tutto assente un qualsiasi tipo di indagine
sulla volontà dei contraenti di mantenere in vita o meno il contratto così
modificato. La tecnica normativa è quella della CONSERVAZIONE affidata
all’art.]4l9, secondo cui la nullità di singole clausole non comporta la nullità
dell’intero contratto. quando queste vengono sostituite di diritto da norme
imperative. La moderna dottrina spiega. invece. la norma o come volta a perseguire

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il presumibile interesse delle parti o in chiave di pluralità delle fonti di
regolamentazione del contratto, ovvero in chiave di esistenza di obblighi di
comportamento imposti dai privati già prima della conclusione del contratto e che se
inadempiuti. comportano la modifica dell’assetto pattizio. o in caso di rifiuto di
contrarre alle condizioni di legge. è prevista una responsabilità analoga a quella
precontrattuale prevista per l’ingiustificato recesso dalle trattative. Per legge deve intendersi
qualunque norma avente valore di legge in senso sostanziale. quindi
anchei regolamenti; inoltre la legge può rinviare anche ad un atto
amm.vo. CLAUSOLE D’USO Si intendono inserite nel contratto se non risulta che
non sono state volute dalle parti. L’art.]340 fa riferimento agli USI NEGOZIALI,
che si distinguono da quelli interpretativi previsti dall’art.l368. da quelli
individuali e da quelli normativi previsti dall’art.]374. Essi costituiscono delle
pratiche comunemente e costantemente osservate nelle operazioni contrattuali in un
dato luogo o ramo del commercio. Questi non hanno il carattere generale ed
obbligatorio proprio degli usi normativi, per cui integrano il contratto solo quando
sono esplicitamente o implicitamente richiamati dalle parti. Gli USI NORMATIVI
sono previsti dall’art.l374. A metà strada tra l’uso individuale e quello contrattuale,
vi è FUSO AZIENDALE, che può formarsi all'interno di un’azienda a seguito di un
reiterato comportamento del datore di lavoro. purchè spontaneo. Esso si inserisce
automaticamente nei singoli contratti individuali di lavoro. con attitudine
ad integrare o derogare. solo in senso più favorevole per il dipendente, la disciplina
fissata dalla contrattazione collettiva.

Capitolo VII
La forma
La forma è il modo con cui l’atto umano si esteriorizza. Essa è quindi la veste
esteriore della volontà, è. infatti, giuridicamente rilevante soltanto la volontà che
viene portata all’esterno attraverso 0 la dichiarazione o comportamenti concludenti.
Non ha infatti valore la riserva mentale. L’art.]325 individua la forma come

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requisito essenziale del contratto soltanto quando risulta che è prescritta dalla legge
sotto pena di nullità. La forma assolve ad esigenze particolari dell’ordinamento:
1. Certezza: richiama l’attenzione dell'autore dell’atto sulla portata giuridica e
sulle esigenze economiche che da esso discendono.
2. Pubblicità: offre l’opportunità di rendere pubblici certi atti a causa degli effetti prodotti,
specie ad es. quando si tratta di diritti reali immobiliari. Pertanto. attraverso la pubblicità l’atto.
che ha efficacia tra le parti, può essere opponibile anche ai terzi. Talvolta è lo stesso
legislatore che riferisce la necessità della forma alla pubblicità e non alla conclusione
del contratto. Es. in caso di trasferimenti di autoveicoli il contratto si perfeziona
anche oralmente, ma è pretesa una dichiarazione scritta del venditore con firma
autenticata ai fini della trascrizione al PRA, anche le società di persone nascono da
un accordo orale, ma l’atto costitutivo deve avere la forma dell'atto pubblico per
poter essere inserito nel registro delle imprese.
3. Certificazione: la forma è in questi casi collegata all’attività di certificazione di un fatto
storico già accaduto. Es. verbalizzazioni di assemblea.
4. Opponibilità: rendere opponibile al terzo gli effetti
dell’atto concluso dalle parti come ad es. per la vendita di beni.
5. Notificazione: derime le controversie tra i terzi. come nel caso di pluralità di cessione del
credito, là dove prevale il creditore che per primo ha notificato al debitore la propria cessione
nelle forme e nei modi previsti dalla legge. La legge talvolta prevede la forma
scritta a pena di invalidità dell’atto, nòrma scritta ad substantiam. Essa è imposta
dalla legge al fine di giuridicizzare l’operazione sottraendo così ai privati la libertà di
scelta in materia. La forma assurge. quindi. ad elemento essenziale del contratto. Ex.
Art.l418 2°co. si avrà nullità dell’atto per mancanza di uno dei requisiti previsti
dall’ex art.325.
La conseguenza è che i privati non potranno convalidare l’atto
carente di forma perche'. in base all’art.423, l’atto nullo non può essere
convalidato. Si potrà avere rinnovazione dell’atto con efficacia ex nunc. Il
documento dovrà. però. contenere l'estrinsecazione formale e diretta della volontà
delle parti di concludere quel determinato negozio. Non è possibile, pur ossewando

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la forma dovuta. un accertamento. una confessione. una ricognizione. una
ripetizione. perche' il negozio da riconoscere. accertare. ripetere non è viziato.
ma inesistente. Secondo una parte della dottrina. dal contratto nullo per vizio formale
nasce un’obbligazione naturale con un’eccezione in base alla quale non si può
pretendere l’adempimento, ma neppure si deve restituire ciò che si è ricevuto a titolo
di pagamento. Secondo Gazzoni tale obbligazione risulterebbe contra Iegem. quindi
non protetta dall’ordinamento, onde e sempre prevista l’azione di ripetizione nei
limiti fissati dalla legge. La giurisprudenza tende comunque ad attenuare il rigore
formale. infatti è ammessa la conferma della donazione orale e pertanto anche in
questo caso la nullità della donazione non può essere fatta valere dagli eredi o aventi
causa del donante che. conoscendo la causa della nullità. hanno. dopo la morte di lui.
confermato la donazione o vi hanno dato volontariamente esecuzione. Si ha. invece.
un’accentuazione del rigore formale per quei negozi c.d. integrativi. ovvero quelli
che risolvono. revocano o comunque vengono ad incidere sui diritti nati da un
precedente contratto con forma scritta ad substantiam. Viene in questi casi applicato
il principio di simmetria formale.
1. Cessione del contratto
2. Convalida espressa: A questi atti verrebbe estesa l’applicazione dell’art.325 4°co. Bisogna
però sempre tener conto che il principio che permea la disciplina della forma è quello della
libertà della forma.
L’eccezionalità della forma ad substantiam non può non
condurre ad una interpretazione restrittiva delle singole norme. anche perche' il limite
formale si atteggia, a ben vedere, come un vero limite all’autonomia delle parti.
principio cardine in tema di contratti. Secondo un autore, Natalino Irti, non è valido
il principio della libertà delle forme e quindi dall'art.l325 si desumerebbe l’esistenza
di due categorie di contratti:
1. a struttura debole. in cui la forma sarebbe assorbita
dall’accordo.
2. a struttura forte. dove la forma sarebbe pretesa dalla legge.

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Non è quindi, possibile stabilire qual è la regola e qual è l’eccezione. Secondo Grasso,
invece, si può osservare che l’art.l325 contempla due ipotesi:
1. prevede quale requisito del contratto la forma quando essa è prevista a pena di nullità.
2. Non prevede tale requisito, implicitamente lo esclude in tutti gli altri casi, essendo così la
regola laddove l’altra è l’eccezione.
Bisogna sicuramente sottolineare che quando si
fa riferimento alla forma non si intende esclusivamente la forma scritta, in quanto
anche l'oralità. il comportamento omissivo o commissivo rilevano sul piano della
forma. La scrittura è forma della dichiarazione espressa. ma non può esserlo nel
contempo di quella tacita o indiretta. Quando è richiesta la forma scritta è necessario
che vi sia tra volontà e scritto una corrispondenza immediata e diretta. se non altro
per esigenze di certezza. È necessario che lo scritto esprima la volontà negoziale. Es.
volontà di disporre. Bisogna inoltre distinguere:
Contenuto minimo del contratto: si rapporta agli effetti tipici che le parti intendono produrre
ed è quello atto a rivelare l’intento di conseguire il risultato corrispondente a quel tipo di effetto
e quindi allo schema tipico dell’atto. Es. in caso di compravendita immobiliare
dall’atto scritto deve risultare chiaramente l’intento dispositivo e l’oggetto. Non è ad
es. necessaria l’indicazione delle clausole accessorie di carattere esecutivo,
quali quelle che fissano il tempo o il luogo dell’adempimento. in quanto non sono
rilevanti per l’individuazione del tipo contrattuale.
Contenuto effettivo del contratto: l’insieme delle pattuizioni concluse concretamente. di
volta in volta dai privati. in base al potere di autonomia riconosciuto alle parti.
Ovviamente tale distinzione rileva solo sul piano della forma, poiché ad es. sul piano
sostanziale una clausola accidentale può risultare essenziale in concreto. Tale distinzione ha una
sua
rilevanza quando si tratta di risolvere il problema dei limiti della relazio nei negozi
formali. La relatio è quel richiamo, nel corpo del contratto. ad un dato esterno
già esistente in rerum natura. In dottrina si ammette, entro certi limiti, la relatio,

perché solo il contenuto minimo deve risultare dal documento, cosicchè quello

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ulteriore può anche essere fissato con riguardo ad una fonte esterna. tanto più se si
considera che la clausola contenente la relatio è in regola con il requisito
formale, essendo essa prevista nell’accordo scritto.
Bisogna distinguere:
 quando la fonte esterna consiste in un accordo formale già raggiunto dalle parti.
 nulla quaestio, quando si tratta di un contratto stipulato da essi in un giornale, un
modulo, la dotrina risolve questo problema in chiave probatoria osservando che,
ferma restando la validità della relatio, se il contenuto de relato si è inserito
automaticamente.
 in virtù della relatio, nel contenuto documentale, valendo anche
come pattizio, dovrà sottostare alle limitazioni probatorie, le quali prevedono
l’esclusione della prova per testi e quella presuntiva al fine di garantire l’esigenza di
certezza che è alla base della prescrizione sulla forma.
Per quanto riguarda le modalità dell’atto scritto. esso può anche non essere redatto dalle
parti, che devono però in ogni caso sottoscriverlo, es. contratto concluso mediante moduli o
formulari, contratto redatto dal notaio.
Un’ipotesi particolare è quella del bianco segno. Se le parti controvertono su di una
determinata questione ed intendono raggiungere un accordo di carattere transattivo, possono
deferire ad arbitri irrituali il compito di comporre la lite. Essi fisseranno il contenuto dell’accordo
che sarà
riprodotto in un foglio consegnatogli previamente sottoscritto dalle parti stesse. È
questa un'eccezionalità poiché non è ammissibile una dichiarazione in bianco non
sorretta da un’adeguata volontà, non potendosi ritenere tale quella di
accettare previamente ogni regolamento degli interessi disposto da
terzi.
 Telegramma, non ha efficacia probatoria della scrittura privata se non è
stato sottoscritto in originale, salvo che sia stato consegnato o fatto consegnare dal
mittente.
 Telefax, è mezzo idoneo per la conclusione di contratti formali; infatti è
idoneo per la trasmissione di copia della dichiarazione sottoscritta in originale. Le

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parti possono prevedere che l’efficacia del contratto sia condizionata dallo scambio,
sempre mediante fax. degli originali. Sul piano probatorio, il fax potrebbe essere
disconosciuto trattandosi di copia fotografica di scrittura.
 La forma ad probationem: la legge può prevedere che la forma scritta non vada a
rilevare sulla validità del contratto, ma a fini probatori. Es. transazione, pato di non
concorrenza. Non è pertanto ammessa la prova per testi. salvo che il documento sia
smarrito senza colpa poiché in questo caso la prova per testimoni è ammessa in ogni
caso, né di conseguenza quella per presunzioni, cosicchè residua solamente la
possibilità della confessione e del giuramento.
La dottrina sostiene che il legislatore,
richiamandosi alla forma ad probationem, in realtà ha voluto introdurre taluni limiti
probatori o nulla avrebbe, dunque, a che fare tale forma con la forma vincolata che
mira ad esteriorizzare la volontà.
Bisogna quindi sottolineare:
1. che al pari della forma ad substantiam è una forma vincolata.
2. che opera esclusivamente sul piano processuale. Essa è una forma della prova, non forma
dell’atto; si tratta di un ulteriore funzione della forma che non può dirsi sempre e solo necessaria
ai fini dell’esteriorizzazione; pertanto al di fuori del piano processuale, il contratto sarà efficace
in qualsiasi forma realizzato, non andando ad incidere la forma ad
probationem sul piano sostanziale.
La sottoscrizione quando si stipula per iscritto un contratto, assume carattere
essenziale la sottoscrizione ad opera dei contraenti. Ha una duplice funzione:
1. individuare gli autori della scrittura.
2. attesta circa l’assunzione degli impegni risultanti dal testo scritto.
Pertanto, la sottoscrizione deve essere idonea ad
individuare inequivocabilmente il soggetto e l’autografa può essere apposta, con uno
pseudonimo etc.. purchè non generi incertezza circa il sottoscrittore.
È il momento finale della sequenza perfezionativa del contratto formale e la sua
mancanza impedisce che l’accordo possa ritenersi raggiunto se la forma scritta è
richiesta ad substantiam, ovvero possa essere provato se la forma scritta è richiesta

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ad proationem. Essendo un elemento a sé stante. non facente parte del contenuto del
contratto. si discute in dottrina se essa debba osservare le forme pretese dalla legge
per gli atti rigidamente formali. L’assenza di sottoscrizione impedisce la conclusione
del contratto, pertanto un soggetto. sia per ottenere la conclusione del contratto. sia
per dimostrare che esso è stato concluso. non può produrre in giudizio una copia del
contratto non sottoscritta da tutte le parti, in quanto esibisce una
proposta contrattuale ancora non accettata, il problema stà nello stabilire se
l’accettazione della proposta anzicchè della sottoscrizione può derivare
dell’esibizione, l’accettazione come atto prenegoziale, non ammette equipollenti
in caso di forma ad substantiam cosicchè l’esibizione in giudizio collegata alla
domanda di esecuzione potrà avere solo valore confessorio con riguardo all’esistenza
ed al contenuto del contratto, ma non può costituire titolo
per l’esecuzione, l’equipollenza è ammessa in caso di forma ad probationem se la
parte che non ha sottoscritto chiede l’esecuzione. Ciò è possibile poiché:
1. le sottoscrizioni non devono essere contestuali.
2. equivarrebbe a sottoscrizione l’inequivocabile manifestazione di volontà di avvalersi del
negozio documentato dalla scrittura incompleta, sia perché varrebbe la sottoscrizione della
procura rilasciata al difensore, essendo la domanda giudiziale inscindibilmente legata e
dipendente dalla scrittura prodotta.
Allora il contratto si dovrebbe concludere al
momento della notifica e non dell’esibizione. Esistono dei limiti a tale equipollenza.
infatti l’esibizione deve avvenire nei confronti di chi ha sottoscritto ad opera del
legale della parte che non ha sottoscritto e non di un terzo. anche se erede. Infatti,
poiché qui si ha accettazione. la morte della parte fa venir meno la facoltà di
accettare la proposta. La produzione non vale accettazione quando la controparte
abbia nel frattempo manifestato in modo non equivoco la volontà di non eseguire il
contratto. abbia cioè revocato il proprio consenso. o vi sia stata morte della parte o
incapacità sopravvenuta. La giurisprudenza ammette anche un’accettazione
stragiudiziale che può essere operata dalla parte che non ha sottoscritto il contratto.
qualora costei manifesti anche implicitamente il consenso. purché tale

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manifestazione risulta da uno scritto indirizzato alla controparte che ha
sottoscritto. quale. ad esempio. una lettera con cui si sollecita l’adempimento degli
obblighi previsti nella scrittura che, in tal caso. opera il limite della revoca. della
morte e della sopravvenuta incapacità della controparte. Tale limite non opera se la
seconda sottoscrizione è espressa in un documento separato. ma coevo. purché
inscindibilmente collegato al primo. Es. preliminare sottoscritto dal solo promittente
venditore, ma con dichiarazione che il promittente compratore ha consegnato
un assegno in conto del prezzo; l’assegno infatti racchiude in se' la seconda
sottoscrizione atta ad integrare l’accordo formale. Gazzoni non concorda con questi
orientamenti giurisprudenziali. in quanto l'accettazione deve sempre giungere al
proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente
necessario. secondo la natura degli affari o degli usi. sicché la produzione in giudizio
risulterebbe sempre tardiva. Sembra. quindi. più corretto fissare la conclusione del
contratto. non al momento dell’esibizione. ma della stipulazione. cioè non già ex
nunc. ma ex tune. pur mancando agli atti del giudizio la prova documentale
del' "intervenuta conclusione.
Il documento informatico è la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati
giuridicamente rilevanti. La firma elettronica è l’insieme dei dati in forma
elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati
elettronici utilizzati come metodo di autenticazione informatica.
Il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, sul piano probatorio è
liberamente
valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità
e sicurezza.
Il documento informatico sottoscritto con firma digitale o con un altro
tipo di firma elettronica qualificata ha valore di scrittura privata se
autenticata. L’art.352 stabilisce che se le parti hanno convenuto per iscritto di
adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto. si presume
che la forma sia stata voluta per la validità di questo. La forma è quindi richiesta ad
substantiam. Ciò vale anche per gli atti unilaterali che seguono alla conclusione di un

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contratto. es. recesso dal rapporto di lavoro. In dottrina si discute se questa norma
pone:
1. una vera e propria presunzione iuris tantum di validità.
2. detta una regola di interpretazione oggettiva da utilizzarsi subordinatamente alle regole
di
interpretazione soggettiva.
Il patto ha carattere non figurativo e non dispositivo
poiche' con esso le parti fissano le regole che esse stesse dovranno osservare in
materia di forma nella futura contrattazione. È con la contrattazione che dispongono
dei loro interessi. si ha quindi tra le parti un accordo, non un contratto. Viene
richiesto come requisito formale la forma scritta. comportando un limite
all’autonomia privata ed alla libertà formale. Se vi è inosservanza della forma
volontaria: dottrina dominante: nullità rilevabile ex officio, altra parte:
inefficacia.
Ci si chiede inoltre se il contratto che non rispetta la forma volontaria sia
davvero concluso e quindi suscettibile di esecuzione o non giustifichi. Invece, se
eseguito, una ripetizione dell’indebito per difetto di titolo attributivo. È ammesso che
il patto sulla forma può essere risolto solo con un altro patto formale in difetto di
forma scritta, quindi potrebbe operare la sottoscrizione l‘omtale o sostanziale quando
anche tacitamente per facta concludentia è provata la volontà di concludere
il contratto in forma diversa da quella pattuita.
Pertanto Gazzoni non condivide la tesi secondo cui si avrebbe in questo caso nullità del
contratto, poiché non si ha violazione di norme inderogabili. piochè la fissazione della forma ad
substantiam
è frutto di un accordo privato. Pertanto la nullità può essere fatta valere sola dalla
parte interessata. la quale potrebbe anche rinunciarvi mediante esecuzione spontanea
o altrimenti non essendo per tale rinunzia necessaria la forma scritta.

LA RIPETIZIONE DEL CONTRATTO

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La ripetizione si ha quando le parti si vincolano alla futura ripetizione in altra forma
del contratto già concluso. Da questa si deve distinguere la riproduzione.. con la
quale le parti riproducono integralmente il testo di un contratto già concluso per sostituire il
documento andato smarrito o per disporre altre copie originali da poter
utilizzare, per esempio, per la registrazione del contratto o per depositarlo presso una
banca.
Altra cosa ancora è la ricognizione, con la quale le parti operano un mero
accertamento dell’esistenza e del contenuto di un contratto, come nel caso di
ricognizione operata dal concedente enfiteutico nei confronti di chi si trova nel
possesso del fondo. per evitare il maturarsi dell'usucapione. L'atto di ricognizione ha
una funzione meramente probatoria. così come la riproduzione, però, mentre
quest’ultimo non fa sorgere problemi di difformità poiché l'atto sarà identico a
quello riprodotto. questo problema sorge, invece, per la ricognizione, risolto, però.
dall'art.2720 in chiave di errore, con la produzione dell’originale.
L‘art.2720 accomuna, sul piano disciplinare, l’atto di ricognizione a quello di rinnovazione, che
può essere usato per indicare una situazione diversa rispetto alla prima. che si
verifica quando le parti hanno posto in essere un contratto nullo ed intendono
rinnovarlo. Di rinnovazione si parla anche nel caso in cui il primo contratto sia
valido. ma venga sostituito. con efficacia ex nunc. da altro contratto di contenuto
identico, in tal caso si più vicini alla ripetizione. La ripetizione si distingue dalla
ricognizione. perché non ha funzione meramente probatoria. si distingue dalla
rinnovazione perché il contratto ripetuto è di se per se valido ed efficace. Il negozio
successivo non ha valore di esecuzione del precedente. né è una mera
integrazione formale. quindi si nega l’esistenza di un’autonoma volontà e di
un’autonoma causa; il negozio successivo è identico al primo. quindi non si può
manifestare di nuovo un identico consenso. Secondo altri. il negozio successivo
costituirebbe un ulteriore fonte del rapporto. La ripetizione dimostrerebbe la
possibilità di ipotizzare la pluralità di fonti contrattuali equivalenti, con
la conseguenza che uno steso rapporto potrebbe anche avere titolo in più
manifestazioni di consenso. Se i privati possono dar vita ad una pluralità di

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documenti che rappresentano lo stesso titolo (riproduzione) non si comprende perché
essi dovrebbero dar vita ad una pluralità di fonti equivalenti. In realtà spesso ipotesi
di ripetizione apparente racchiudono in se una giustificazione diversa. Così i
contraenti possono ripetere per rimuovere dubbi o incertezze. avendosi cosi
un negozio di accertamento. oppure per interpretare o per superare un vizio che
avrebbe comportato annullabilità del primo contratto, essendo così in presenza di
convalida. Al di fuori di questi casi. i contraenti potrebbero operare una rinnovazione
o per rinnovare il rapporto o mantenerlo in vita o per rendere il contratto opponibile a terzi. Il
primo caso si verifica. ad esempio. quando essi. per evitare ogni
discussione sul potere di rappresentanza e sulla procura. stipulano di nuovo. ma
questa volta personalmente. un contratto già precedentemente concluso tramite i
propri rappresentanti. Il secondo contratto estinguerà il primo e si sostituirà con
effetto ex nunc. Il secondo caso si verifica quando le parti hanno concluso per
scrittura privata un contratto soggetto a trascrizione ai sensi dell’art.2643.
obbligandosi a ripeterlo per atto pubblico al fine di renderlo opponibile ai terzi. Il
successivo contratto notarile varrà come autenticazione della precedente scrittura
privata. Se una delle parti si rifiuta di stipulare il successivo atto pubblico ripetitivo.
la parte adempiente non potrà invocare l’art.2932. come se l'obbligo venisse da un
preliminare. La parte dovrà agire in giudizio per l’accertamento dell’autenticità delle
sottoscrizioni. e questa domanda è trascrivibile, se la scrittura privata contiene uno
degli atti di cui all’art.2643. L’azione è imprescrittibile (nel caso in cui si tratti di
vendita) perché è di accertamento e non perché è un atto di esercizio di una facoltà
del diritto di proprietà già acquisito per scrittura privata. come ritiene la
giurisprudenza. L’obbligo che le parti assumono con la scrittura privata di
presentarsi alla ripetizione notarile, non si prescrive, nemmeno in 10 anni. È un
obbligo che non attiene al profilo dispositivo del contratto. ma accertativo
dell’autenticità delle sottoscrizioni.

Capitolo VIII
Gli elementi accidentali

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Mentre gli elementi essenziali (art.325) sono richiesti dal legislatore, a pena di
nullità, perl’esistenza e la validità del negozio giuridico. gli elementi accidentali
sono rimessi alla volontà delle parti. ma una volta inseriti costituiscono parte
integrante del regolamento negoziale e incidono sugli effetti del negozio giuridico. In
sostanza gli elementi accidentali sono clausole accessorie, mediante le quali i privati
danno rilevanza giuridica ai motivi individuali. inserendoli espressamente
nel contenuto del contratto. Tali elementi sono: la condizione. il termine ed il
modus.
CONDIZIONE
In base all'art.l353, le parti possono subordinare l'efficacia o la risoluzione del
contratto o di un singolo patto ad un avvenimento futuro ed incerto. La condizione
alla quale le parti subordinano l’efficacia del negozio è detta

CONDIZIONE SOSPENSIVA: finchè l’evento dedotto in condizione non si verifica


8pendenza della condizione), il negozio giuridico non produce effetti. Quando
l’evento si avvera. gli effetti si considerano prodotti ex tune. cioè dal momento della
formazione del negozio e non da quello del verificarsi della condizione. Se l’evento
non si verifica. il negozio resta privo di effetti. Lan condizione alla quale le parti
subordinano la risoluzione del negozio è la CONDIZIONE RISOLUTIVA; finchè
l’evento dedotto in condizione non si verifica, il negozio produce effetti. Quando
l’evento si avvera. cessano gli effetti negoziali ex tune, cioè dal momento della
formazione del negozio. Se l’evento non si verifica gli effetti diventano
definitivi. Oltre a dover essere certa e futura, la condizione deve essere
anche: Possibile. L‘impossibilità può essere:
1. fisica (es. toccare il cielo con un
dito)
2. giuridica (es. vendita di un bene demaniale).
La condizione impossibile rende nullo il contratto se è sospensiva, invece se è risolutiva. si
considera come non apposta.

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Lecita. Cioè conforme alle norma imperative. all’ordine pubblico ed al
buon costume. Se la condizione è illecita, il contratto sul quale è apposta si considera
nullo. questo però se ci si riferisce agli atti tra vivi. mentre nel caso di atti di ultima
volontà la condizione illecita è nulla. ma l’atto resta valido. purchè la condizione non
sia stata l’unico motivo che ha indotto il testatore a disporre. Il 3° comma
dell'art.354 regola la nullità parziale. per cui la condizione illecita o la
condizione sospensiva impossibile apposta ad un singolo patto del contratto. rende
nullo l’intero contratto. salvo il caso in cui. dall'interpretazione della volontà
contrattuale. risulti che le parti avrebbero concluso il contratto anche senza tale
patto. La condizione. sia sospensiva che risolutiva. può essere:
CAUSALE se il suo avveramento dipende dal caso o dalla volontà di terzi. ad es. se scoppierà
la guerra.
POTESTATIVA se il suo verificarsi dipende dalla volontà di una delle
parti che ha un apprezzabile interesse al suo compimento.
MISTA se il suo verificarsi dipende in parte dalla volontà di un terzo o dal caso ed in parte
dalla volontà di una delle parti. Dalla condizione potestativa pura, dobbiamo
distinguere la CONDIZIONE MERAMENTE POTESTATIVA, prevista
all’art.355. che è una condizione il cui verificarsi dipende dal puro arbitrio di una
delle parti che non ha alcun apprezzabile interesse al suo avvera mento. In base a
quest'articolo è nullo il trasferimento di un diritto che è subordinato alla mera scelta
del soggetto che trasferisce il diritto, così come è nulla l’assunzione di un obbligo
subordinato alla mera scelta del debitore. La ratio della norma è evidente: non si può
far dipendere l’assunzione di un obbligo dal mero capriccio dell’obbligato;
viceversa, non c’è nullità quando l’acquisto del diritto o del credito è subordinato
all’arbitrio del soggetto che non assume una posizione di obbligo, ma
di diritto.
L’evento in condizione non può identificarsi con uno degli elementi
essenziali del contratto. Si discute, in particolare, se la prestazione contrattuale può
essere dedotta come evento che condiziona l’efficacia del contratto. c.d.
CONDIZIONE DI ADEMPIMENTO. Una parte della dottrina ritiene che non sia

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ammissibile, mentre un’altra parte sostiene il contrario, affermando che, in virtù del
principio dell’autonomia contrattuale, i contraenti possono prevedere come evento
condizionante l’adempimento o l’inadempimento di una delle obbligazioni
principali del contratto stesso.
Quindi, in questo caso. nel comportamento della parte
che non esegue la prestazione non si rawiserà un illecito contrattuale, bensì il
legittimo esercizio di una potestà convenzionalmente attribuita, per concorde volontà
di entrambe le parti. Il caso tipico di condizione di adempimento riguarda l’ipotesi in
cui il trasferimento del bene, in un contratto di compravendita. viene subordinato al
pagamento integrale del prezzo da parte del compratore. Dalla condizione. deve
distinguersi la CONDIZIONE LEGALE, che non è una clausola accessoria del
regolamento contrattuale. bensì è prevista dal legislatore ed è un requisito necessario
di efficacia del negozio. Es. la donazione fatta in riguardo di un futuro matrimonio
(c.d. donazione obnunziale) non produrrà effetto finchè non ci sarà il matrimonio.
quest’ultimo è la condizione legale del negozio. La condizione volontaria si
distingue anche dalla PRESUPPOSIZIONE. Questa figura ricorre quando le parti,
nel concludere il negozio, fanno riferimento ad una circostanza esterna. attuale e
futura. che. senza essere espressamente menzionata nel negozio. ne costituisce il
presupposto oggettivo. L’esempio tradizionale è quello di chi prende in locazione
un balcone che affaccia sulla strada dove si verificherà una manifestazione per
assistervi. Anche se le parti non hanno esplicitamente pattuito al riguardo. lo
spettacolo si presenta come evento condizionante. Per dare rilevanza alla
presupposizione si deve aver riguardo dell’art.374 e 1467.

La RISOLUZIONE PER ECCESSIVA ONEROSITA’ SOPRAVVENUTA è


accordata per il verificarsi di avvenimenti straordinari o imprevedibili, dovendosi
così ritenere presente in ogni programma contrattuale la clausola rebus sic stanti bus.
in base alla quale l’efficacia del contratto per il futuro è subordinata al fatto che le
posizioni contrattuali di partenza non si modifichino. ll venir meno o il non
verificarsi del fatto presupposto. sposta gli equilibri contrattuali e determina una distribuzione

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del rischio contrattuale, difforme da quella prevista e voluta dalle parti
con la conseguente possibilità di risolvere il rapporto.

La PENDENZA DELLA CONDIZIONE è l’intervallo di tempo che decorre dalla


formazione del contratto sino al momento in cui si verificherà o non si verificherà
l'evento dedotto in condizione. Durante tale fase. anche se gli effetti tipici non si
sono ancora prodotti o possono essere posti nel nulla. dal contratto condizionato
scaturiscono alcuni effetti preliminari:
1. le parti si trovano in una condizione di
aspettativa. in forza della quale hanno diritto a che la situazione non venga
modificata durante la pendenza della condizione.
2. chi ha acquistato un diritto sotto
condizione sospensiva può compiere atti conservativi (diretti alla conservazione
materiale e giuridica del diritto).
3. Chi ha acquistato un diritto sotto condizione
risolutiva può esercitare il diritto, ma l’alienante può compiere atti conservativi dal
momento che ha anche lui un diritto sottoposto allo stesso evento. per cui per lui
l’evento è una condizione sospensiva.
4. entrambe le parti hanno la disponibilità del
diritto condizionato. ma è ovvio che gli effetti di questi atti di disposizione sono
subordinati al verificarsi della condizione.
5. entrambe le parti devono comportarsi
secondo le regole della buona fede, ossia osservare un comportamento corretto, tale
da non danneggiare l'altra parte. In caso contrario è prevista la sanzione specifica
della FINZIONE DI AVVERAMENTO DELLA CONDIZIONE, per cui la
condizione deve considerarsi verificata se colui che aveva interesse contrario al
suo avvera mento lo ha impedito.
Quando la condizione si verifica. la situazione
giuridica diviene definitiva con efficacia retroattiva. ex tune, cioè: SOSPENSIVA:
gli effetti del contratto si considerano prodotti sin dal momento della conclusione del

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contratto. cioè si considera come se fosse nato incondizionato. RISOLUTIVA: gli
effetti del contratto cadono sin dal momento della formazione del contratto. cioè il
diritto si considera come se non fosse mai sorto. La retroattività manca: .se è
esclusa dalle parti o dalla natura del rapporto. Nei contratti ad esecuzione
continuata o periodica sottoposti a condizione risolutiva. per le prestazioni già
eseguite. Ad es. in un contratto di lavoro sottoposto a condizione risolutiva del
ritorno di un dipendente malato, l'avveramento di questa condizione. non fa cadere
gli effetti delle prestazioni di lavoro già eseguite. per cui il lavoratore “supplente“
avrà diritto alla retribuzione di queste.

TERMINE
È un evento fiaturo e certo a partire dal quale (dies a quo) o fino al quale (dies ad
quem) il negozio produrrà effetti. Mentre è sempre certo che l’evento si verificherà,
può essere incerto il momento del suo verificarsi. Possiamo così distinguere: ]. dies
certus et certus quando (es. il 1° gennaio 20010) 2. dies certus te incertus quando(es.
il giorno della marte di Tizio). A differenza della condizione. il termine esplica la sua
efficacia ex nunc, per cui, una volta verificatosi l’evento. restano salvi gli effetti
prodotti prima della scadenza del termine finale. Il tem1ine come elemento
accidentale del contratto si distingue dal termine di adempimento che riguarda il
momento in cui va esaurita la prestazione o altro adempimento 8art.1184).

MODUS
Per il modus il legislatore non ha dettato una disciplina organica. Questo è un altro
elemento accidentale che riguarda i negozi a titolo gratuito esso consiste in una
limitazione dell’atto a titolo gratuito. infatti. attraverso esso. s’impone al beneficiario
dell’attribuzione patrimoniale un peso che limita gli effetti di quest’ultima (es. ti
dono un immobile con l’onere di costruire un ospedale nel mio paese). Poiché è
un’obbligazione accessoria autonoma rispetto alla disposizione principale. un
suo inadempimento non impedisce l'attuazione di quest’ultima e. cioè l’attribuzione
patrimoniale a favore dell’onerato; tuttavia gli interessati potranno agire per ottenere

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l’adempimento.

Capitolo IX
Il contratto e i terzi

Art. 1372——>“ il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto che per
il mutuo consenso (cioè con un nuovo contratto a carattere risolutorio) o per cause
ammesse dalla legge. Sottolinea la serietà dell'impegno che è alla base
dell’assunzione del vincolo. In ogni caso l’effetto immediato e imprescindibile che
scaturisce dall’accordo è la nascita di un vincolo cioè di un rapporto obbligatorio.
L’effetto di irretrattabilità è sempre presente così come è sempre presente la nascita
di una nuova situazione giuridica atta a modificare i patrimoni dei contraenti;
costituendo. estinguendo o modificando rapporti giuridici patrimoniali. Discorso
diverso è per il contratto traslativo: , Secondo alcuni. siccome il trasferimento del
diritto è effetto immediato del consenso. non sarebbe ravvisabile l’intermediazione
di un effetto obbligatorio. Secondo altri, anche in caso di contratto traslativo nasce
tra alienante ed acquirente un rapporto obbligatorio avente ad oggetto l’obbligo per
l’alienante di far acquistare il diritto all‘acquirente. sia nell‘ipotesi in cui ciò non è
effetto immediato del contratto. sia nel senso di assicurare all'acquirente stesso la
titolarità del diritto rispetto a rivendicazioni altrui. Di qui la garanzia per evizione in
caso di trasferimento della proprietà e l’obbligo della garanzia art. 1266 in caso di
cessione del credito. In ogni caso nei contratti traslativi l’effetto finale di carattere
reale, identificandosi non solo in una prestazione a carico del debitore ma nel
trasferimento di un diritto, trasferimento che si ricollega al mero consenso
manifestato. Dunque l’obbligo di far acquistare il diritto si configura come
mero obbligo strumentale. Nel caso di contratto ad effetti obbligatori, l'effetto
consiste nella nascita di un rapporto obbligatorio, cioè di una obbligazione di
carattere finale e non meramente strumentale al prodursi di effetti ulteriori. Così, in
caso di contratto di lavoro o di contratto di mandato (in cui l’obbligo del mandatario
consiste nel compiere atti giuridici per conto del mandante) o di contratto di deposito

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(in cui il depositario ha l‘obbligo di custodire e poi restituire la cosa depositata). in
ogni caso con l’obbligo del depositante e del mandante di versare il
corrispettivo. Bisogna specificarsi che in caso di contratto ad effetti reali l’obbligo
di far acquistare il bene all'acquirente si presenta articolato ed assume veste più
complessa quando l’effetto traslativo non si produce immediatamente perchè
presuppone l’adempimento di una prestazione di volta in volta mutevole a seconda
della fattispecie concreta, come per es. vendita di cosa altrui, di cosa futura e di cosa
generica. In questi casi l’effetto reale no può mai prodursi per inesistenza del bene,
in assoluto perche' futuro o nel patrimonio dell’alienante. perche' altrui. o per
indeterminatezza. Altre volte sono le parti che impediscono il prodursi immediato
dell'effetto apponendo una condizione sospensiva o un termine un termine di
differimento. Essenziale ai fini della disciplina dell’impossibilità sopravvenuta della
prestazione e stabilire il momento in cui si produce l’effetto reale: se la cosa
trasferita è determinata e perisce per una causa non imputabile all’alienante.
l’acquirente non è liberato dall’obbligo della controprestazione ancorché la cosa non
gli sia stata consegnata, in quanto l’effetto reale già si è prodotto e sul proprietario
grava il rischio del perimento della cosa (art. 1465 c.c.) Nel caso in cui le parti
abbino apposto un termine di differimento dell’effetto reale, vale la stessa regola,
perche' l‘alienante con l’accordo ha esaurito ogni obbligo di cooperazione. atteso
chel’effetto si produrrà automaticamente allo scadere del termine. Se la cosa trasferita, invece,
è generica, l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire
la controprestazione . ma solo se l’alienante ha eseguito la consegna o se la cosa è
stata individuata. In caso di trasferimento condizionato sospensivamente l’acquirente
è comunque liberato se l’impossibilità della prestazione è sopravvenuta prima che si
verifichi la condizione. Alla luce di tutto questo evento fondamentale è il passaggio
del rischio e in quanto collegato al prodursi dell’effetto reale per il principio res
perito domino si determinano complicazioni in caso di vendita internazionale di cose
mobili. Per questo la Convenzione di Vienna ha fissato il passaggio del rischio con
riguardo alla consegna del bene. che può avvenire o nei confronti dell’acquirente
o del vettore. In caso di contratto derivativo- costitutivo (contratti ad effetti reali che

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prevedono la costituzione di un diritto reale). si parla di un contratto atteso che non
sussiste un rapporto di perfetta derivativà, in quanto non esiste nel patrimonio
dell’alienante il diritto trasferito. È il caso dei diritti reali di godimento su cosa altrui.
Es. usufrutto. che può essere costituito dal proprietario del fondo (in quasto casi si
costituisce riallacciandosi al diritto di proprietà) o può essere
trasferito dall’usufruttuario (in tal caso si ha il trasferimento di un diritto esistente nel
patrimonio dell’alienante). L’art. 1372 stabilisce che: Il contratto ha forza di legge
tra 1 parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla
legge. Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla
legge.” Il secondo comma enuncia la regola della relatività degli effetti ed è la logica
conseguenza del principio di libertà su cui poggia l’autonomia privata almeno in
materia patrimoniale. Il concetto di terzo in un primo momento, si delinea in termini
negativi nel senso di considerare terzi tutti coloro che non sono parte del contratto.
nei confronti del quale non può valere la regola della vincolatività dell’accordo e
degli effetti che a tale accordo si ricollegano. Se si esclude un’efficacia, non può
escludersi anche un’efficacia indiretta o riflessa, in quanto anchei terzi possono
essere coinvolti nelle vicende contrattuali. Così accade ogni qualvolta il
contratto assume rilevanza e quindi efficacia esterna. Es. terzo danneggiato da un
animale o dalla rovina di un edificio: costui può agire (art. 2052.2053) per il
risarcimento dei danni nei confronti del proprietario il quale avrà acquistato la
proprietà mediante contratto. In tal caso il contratto o l’effetto prodotto e cioè il
trasferimento del diritto finisce per costituire la base su cui il terzo poggerà la propria
azione giudiziaria. Allo stesso modo se un bene subisce un danno. il proprietario fa
valere il proprio titolo di proprietà per agire con l’azione risarcitoria nei confronti delterzo
danneggiante. A volte il contratto si pone come fatto giuridico nei confronti del
terzo nel senso di legittimare l'esercizio di un diritto potestativo o di credito che
nasce dalla legge o da altro contratto. Es. caso di prelazione. dove titolare di tale
diritto può esercitare il diritto di riscatto se la prelazione è legale o il diritto di credito
al risarcimento del danno se essa è volontaria. Opponibilità—>c’è da fare una
differenza tra efficacia e opponibilità: . Efficacia: per i terzi è sempre e solo riflessa

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ed indiretta. salvo i casi espressamente previsti dalla legge. È una situazione che ha
riguardo in via diretta ed immediata alla posizione dei contraenti;
Opponibilità: per i terzi è sempre e solo diretta. Riguarda proprio i rapporti, i conflitti che
possono nascere trai contraenti e terzi. ogniqualvolta l'acquisto di un diritto in base ad
un contratto è contestato da un terzo che pretende di potersi avvalere di un titolo
incompatibile. In ogni caso sono da prendere in considerazione i seguenti
casi: . Conflitto tra contratti traslativi: in realtà si determina un conflitto tra titoli.
Tale conflitto presuppone che il contratto della cui opponibilità si tratta sia un
contratto traslativo. Difficilmente è concepibile un problema di opponibilità per i
contratti ad effetti obbligatori. Infatti non si capisce come l’assunzione di una
obbligazione possa dar luogo ad un conflitto. Si può immaginare che un soggetto
possa assumere due obbligazioni contemporaneamente sapendo di non poterle
adempiere entrambe. come nel caso di chi accetti un mandato a gestire un affare in
America ed uno in Asia per lo stesso periodo di tempo. In tal caso essendo l‘ubiquità
una prerogativa non umana è normale che uno dei due mandati soccomberà
rispetto all’altro. ma certamente non può dirsi che vi sia un conflitto giuridico di
titoli. e quindi non può dirsi che uno dei due possa opporre all’altro il proprio titolo.
Il problema si risolverà in un fatto di risarcimento dei danni di inadempimento a
prescindere se l‘obbligo è stato assnto per primo o meno; . Conflitto tra contratti
preliminari e di opzione aventi ad oggetto lo stesso bene: ad esempio due vendite
o una vendita della piena proprietà e una costituzione, oppure stipula di un contratto
preliminare o di opzione di un soggetto e poi alienazione ad un terzo. Nel caso
di duplicità di opzione. se il bene è immobile o mobile registrato. non prevale chi
per primo accetta. ma chi per primo trascrive l’acquisto conseguente all’accettazione.
Se l'opzione è stata concessa per atto pubblico o scrittura privata autenticata e
l’accettazione riveste parimenti questa forma. l’opzionario accettante potrà
trascrivere immediatamente l’atto. Se la forma è stata quella della scrittura privata
non autenticata è necessario ai fini della trascrizione ripetere il negozio per atto pubblico o
iniziare il giudizio di accertamento della sottoscrizione della scrittura
privata trascrivendo la relativa domanda (art. 2652). Se in pendenza dell'opzione

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il concedente trasferisce ad un terzo il bene: costui prevarrà purchè trascriva prima
della trascrizione dell’eventuale acquisto dell’opzionario. In caso di duplicità di
contratti preliminari prevarrà chi trascriverà per primo il preliminare o. venuta
meno l‘opponibilità il contratto definitivo ovvero la domanda. Per i conflitti
mobiliari, in base all‘art. 1155, se taluno con successivi contratti aliena a più
persone un bene mobile. prevarrà l’acquirente che in buona fede avrà conseguito per
primo il possesso pur se si sarà avvalso per secondo del diritto di opzione o per
secondo avrà stipulato il contratto definitivo o ottenuto la sentenza ex art. 2932.
Il primo acquirente potrà agire. finché l’alienante mantiene il possesso. Il comune
autore deve risarcire il danno, contrattuale, se pretermesso è un promittente
acquirente o precontrattuale. se pretermesso è un opzionario. Se ne ricorrono gli
estremi è esperibile l’azione revocatoria. A tal riguardo la giurisprudenza ha statuito
che in caso di duplicità di preliminari non può ravvisarsi consilium fi'audis del
secondo promittente acquirente che stipula il contratto definitivo ignorando
l‘esistenza del precedente preliminare o essendo venuto a conoscenza nelle
more della stipula del definitivo (cioè dopo aver concluso il preliminare). perche' tale
stipula si configura come atto dovuto a cui il promittente acquirente non può
sottrarsi. Pertanto il consilium fraz./dis va riferito al momento della conclusione del
contratto preliminare e no del contratto definitivo. In merito ai contratti traslativi, i
terzi vanno tutelati mediante la garanzia della celerità e della certezza dei
traffici. È necessario che un atto sia efficace per essere opponibile. ma non è detto
che un atto efficace sia per forza opponibile. . Ipotesi di conflitti: . Acquisto a non
domino: il conflitto è tra chi acquista mediante contratto a non domino e il dominus.
L’acquirente acquista il diritto da chi non è proprietario e non può nemmeno vantare
un titolo di proprietà sia pure inefficace o invalido come nel caso di alienazione ad
opera di un ladro o di un omonimo del proprietario. In caso di trasferimento di diritti
reali mobiliari, il conflitto e risolto mediante applicazione del principio possesso vale
titolo. (art. 1153). Se il diritto reale trasferito è immobiliare, l'acquirente potrà solo
opporre una eventuale usucapione. In ipotesi di trasferimento di diritto di credito
l’acquisto da chi non è creditore non è mai opponibile né al vero creditore né al

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debitore. Alienante e avente causa dell’acquirente: l‘avente causa è un
successore a titolo particolare nella posizione giuridica del dante causa, il quale opera il
trasferimento. ll subaquirente è avente causa dall’acquirente. cosicché.
sebbene terzo rispetto all’originario contratto di compravendita non può darsi che sia
ad esso estraneo dal punto di vista degli effetti. Infatti l’invalidità o l’inefficacia del
primo contratto si ripercuote necessariamente sull’efficacia del secondo. Se cade
l’acquisto dell'acquirente cade anche l’acquisto del subacquirente. fondando tale
secondo acquisto la propria efficacia e validità del primo contratto. Se il primo
contratto di trasferimento cade. il subacquirente verrà a ritrovarsi nella condizione di
aver acquistato da chi era 0 appariva. ma in realtà non lo è più. titolare del diritto
trasferito. In tal caso si avrà un acquisto a non domino. con la particolarità che il non
dominus. al momento del trasferimento. era 0 appariva dominus. Di fatti si avrà che:
per i beni mobili vale sempre l’art. 1 153; in caso di trasferimento immobiliare fa
salvo l’acquisto del subacquirente nei confronti dell’alienante se ricorrono tutte le
condizioni poste dall’art. 2652 persino se il titolo d’acquisto fosse nullo e
l’acquirente fosse non dominus; in caso di trasferimento di diritti di crediti
(cessione). vale la disciplina generale. quale art. 1445 diritti dei terzi in materia di
annullamento. art. 1452 rescissione. art. 1458 risoluzione. ,Aventi causa dello
stesso autore: in tal caso è necessario distinguere la natura del diritto in
contestazione: per tutti gli atti ex. art. 2643. cioè gli atti soggetti atrascrizione
(beni immobili. trasferimenti di usufrutto, diritto di superficie, diritti del concedente).
vale l’art. 2644 cioè prevale chi ha trascritto in data anteriore con atto trascritto
regolarmente. Infatti tutti gli atti trascritti successivamente non hanno effetto. Il 2644
stabilisce il principio fondamentale della priorità della trascrizione come
titolo prevalente per l’acquisto; per doppia alienazione immobiliare vale la regola
fissata dall’art. 1155 (alienazione di bene mobile con acquisto in buona fede); in
caso di conflitto tra più diritti personali di godimento prevale chi per primo ha
conseguito il godimento stesso e no già chi. la momento in cui il conflitto nasce.
goda della cosa. non essendo necessaria l’attualità del godimento. ovvero se nessuno
lo ha conseguito. prevale chi ha il titolo di data certa anteriore; in caso di conflitti

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tra più cessionari dello stesso diritto di credito. prevale chi per primo ha notificato
la cessione al debitore ovvero ha conseguito l’accettazione. con atto di data
certa. . Acquirente e creditore dell’alienante: il conflitto può porsi tra l’acquirente
e i creditori dell’alienante. i quali hanno interesse a salvaguardare la propria garanzia
patrimoniale in finizione dell’azione esecutiva da esperire in ipotesi di
inadempimento. In tal caso si applicano e regola fissata per l’esperibilità dell’azione
revocatoria degli art. 2901 e ss.. ll subacquirente. in particolare. farà salvo il proprio
acquisto se. in caso di beni mobili ricorrerà all‘art. 1153; in caso di beni immobili
ricorrerà all'art. 2652 valendo in tal caso la regola secondo cui non sono pregiudicati
i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede in base ad un atto trascritto
o inscritto in data anteriore alla domanda. Contratto a favore di terzo (art.
141 l)—+è un modo di essere del contratto di volta in volta concluso. È valida la
stipulazione a favore di un terzo qualora lo stipulante vi abbia interesse. Le
parti possono concludere un contratto, anche preliminare o di opzione,
inserendo una clausola (cd. “stipulazione”) in virtù della quale gli effetti si
producono in via diretta ed immediata nel patrimonio di un terzo. Le parti
contraenti sono il promittente. che si obbliga alla prestazione in favore del terzo. e
lo stipulante, che designa la persona del terzo e nel cui patrimonio di regola gli
effetti si sarebbero dovuti produrre ove non fosse stata conclusa la stipulazione. Il
terzo è estraneo alla conclusione del contratto. di cui non è parte. Non sarà necessaria
una sua positiva accettazione ed egli acquista il diritto contro il promittente per
effetto della sola stipulazione conclusa tra promittente e stipulante. L’effetto
acquisito è immediato. pur se. può venir meno in caso di revoca e rifiuto, pertanto è
errato affermare che l‘adesione del terzo si configurerebbe come condicio iuris
sospensiva dell'acquisto del diritto altrimenti sarebbe un atono negozio
acquisitivo. Per tali motivi che il terzo deve esistere e possedere i requisiti di legge
ab inizia. anche se può essere solo determinabile in un secondo momento in base a
criteri prefissati o anche a discrezione dello stipulante. Il terzo può dichiarare di
voler approfittare della stipulazione in proprio favore. ma tale dichiarazione non è
una accettazione in senso tecnico ed ha la funzione di impedire la modifica o

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la revoca della stipulazione stessa da parte dello stipulante e di consumare il potere
di rifiutare che può essere esercitato solo fino al momento in cui egli ha aderito o lo
stipulante ha revocato. Ciò spiega perché la norma non fissa un termine al rifiuto
come accade in caso di contratto con prestazioni a carico del solo proponente. là
dove la necessità del termine discende dal fatto che vi è un negozio unilaterale. come
tale irrevocabile o, secondo altri. una proposta comunque irrevocabile. In caso di
revoca o di rifiuto del terzo. la prestazione rimane (in quanto opera ex tune) con
effetto fin dal momento della conclusione del contratto, a beneficio dello stipulante,
salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto
(es. il contratto di servitù che presuppone la proprietà del fondo dominante in capo al
terzo). Fasi del contratto:
1. le parti devono comunicare al terzo la stipulazione al
fine di permettergli l’esercizio eventuale del potere di rifiuto. La comunicazione può
essere successiva alla conclusione del contratto. Ciò accade quando la
individuazione del terzo dipende da un evento successivo o quando lo stipulante si
sia riservato di indicarlo. È possibile che la stipulazione sia in via alternativa e solo
eventuale a favore di un terzo non ancora designato. In tal caso si presenterebbe
analoga a quella del contratto per persona da nominare ma in realtà essa è del tutto
dissimile perché. nel caso di riserva la nomina incide sulla identificazione stessa di
uno dei contraenti, mentre nel caso di attribuzione al terzo la nomina identifica solo
la persona che può ricevere la prestazione.
2. il terzo deve comunicare l‘adesione o il
rifiuto ad entrambi i contraenti. Si tratta di negozi giuridici unilaterali recettizi. Il
rifiuto (art. 1333) ha carattere eliminativi di diritti già acquisiti al momento della
conclusione del contratto. Se la prestazione non resta a beneficio dello stipulante. per
accordo delle parti o per la natura particolare del contratto. il contratto si scioglie per
impossibilità sopravvenuta dell’adempimento. L’adesione alla stipulazione (da non
confondere con accettazione di una proposta) attribuisce al terzo definitivamente
la titolarità del diritto ma non del rapporto contrattuale che fa sempre capo ai
contraenti. a differenza del caso di riserva di nomina. là dove il nominato diviene

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parte del contratto. I contraenti non potranno disporre del diritto stesso
mediante novazione o mutuo dissenso o cessione a terzi. ma potranno far valere
l’invalidità e la risoluzione, che è invece preclusa al terzo. Costui. in quanto titolare
del diritto ma non del rapporto, potrà solo agire contro il promittente per
l’adempimento della prestazione e per il risarcimento dei danni. Anche lo stipulante
può agire contro il promittente perl’adempimento favore del terzo. avendo un
proprio autonomo interesse.
3. in fase di adempimento il promittente può opporre al
terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il proprio diritto
stipulante, ma non quelle fondate su altri rapporti con lo stipulante. tutto secondo
l’art. 1413. I contratti nei quali è possibile inserire la clausola di stipulazione a favore
del terzo sono regolati dagli art. 1411 e ss. Contratto traslativo a favore del
terzo—>giurisprudenza e dottrina affermano che non esistono limiti riguardanti la
qualità e il contenuto dell’attribuzione al terzo ed è pertanto concepibile
un contratto traslativo a favore del terzo.
Si è però obiettato che il contratto a
favore dei terzi non tollera oneri ed obblighi a carico del terzo. cosicché non è
possibile. a prescindere da una espressa accettazione, trasferire nel suo patrimonio
diritti reali quali quelli di proprietà e di usufrutto che comportano oneri di gestione e
di custodia. Secondo Gazzoni. però. gli oneri e gli obblighi legati alla proprietà, quali
quelli fiscali e di manutenzione sono irrilevanti in quanto non vanno a ledere
il principio neminem ledere. Pur volendo escludere tali diritti, potrebbero nascere dei
problemi in casi di attribuzione di usufrutto. essendo il diritto dell'usufruttuario
intrinsecamente limitato.
Da ciò detto consegue che se il trasferimento ha ad oggetto
beni immobili o mobili registrati, il contratto sarà suscettibile di trascrizione, con
eventuale annotazione della revoca da un alto. e. dall’altro. del rifiuto, venendo meno
in entrambi i casi l’attribuzione in favore del terzo. L’adesione, invece. in quanto
atto di un terzo che non è parte del contratto. non è suscettibile di trascrizione perché
non viene ad incidere sulla produzione degli effetti reali ma solo sulla possibilità di

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revoca da parte dello stipulante o di rifiuto da parte del terzo, non più possibile dopo
l‘adesione per consumazione del relativo potere. È necessario che in caso di
trasferimento immobiliare il contratto. la revoca e il rifiuto dovranno avere la forma
scritta. Dal contratto in favore del terzo sorgono due spostamenti patrimoniali che
pongono il problema della giustificazione causale: ,deve giustificarsi il fatto che
della prestazione benefici un terzo che non è parte contraente; , deve giustificarsi il
rapporto che nasce tra i contraenti. cioè tra prominente e stipulante.
1. sul piano della giustificazione dell’attribuzione al terzo. l’art. 1411 dice che “in tanto
la stipulazione è valida in quanto lo stipulante vi abbia un interesse. anche di
natura esclusivamente morale o affettiva". Fondamentale è l'interesse che non può
mancare, la cui assenza determinerebbe la nullità della stipulazione in favore del
terzo. Secondo alcuni, quali Bianca. è in dubbio se il promittente debba eseguire la
prestazione nei confronti dello stipulante, proprio perché ciò che viene meno non è la
giustificazione dello spostamento patrimoniale in se' ma la giustificazione di un
attribuzione al terzo anziche' all'altro contraente. Da ciò discende che non vi è
rapporto alcuno tra interesse dello stipulante e interesse del creditore: lo stipulante
non è creditore della prestazione perché titolare del diritto nei confronti del
promittente è il terzo.
2. l’interesse dello stipulante si spiega con il fatto che tramite
il contratto in favore del terzo, egli può estinguere una preesistente obbligazione nei
confronti del terzo stesso (rapporto di valuta) ovvero può eseguire una
controprestazione a fronte di una prestazione che il terzo compie nei suoi confronti
sulla base di altro rapporto del tutto autonomo ed estraneo al contratto che lo
stipulante conclude con il promittente (rapporto di provvista), ovvero può lo
stipulante compiere una liberalità senza realizzare una donazione ma rivestendo la
forma del contratto concluso (forma scritta per trasferimento immobiliare e forma
libera in caso di trasferimento immobiliare e forma libera in caso di trasferimento
mobiliare o di assunzione di obbligazioni).
Se per es. viene ravvisata una inesistenza
dell’obbligazione che lo stipulante. ritenendosi debitore del terzo. intende estinguere

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con la prestazione compiuta dal promittente. fa venire meno l'interesse dello
stipulante stesso e determina la nullità della stipulazione. Anche il terzo. per parte
sua deve avere un interesse in termini oggettivi all'attribuzione in proprio favore. in
difetto del quale non si vede come potrebbe nascere un diritto. Interesse dello
stipulante e interesse del terzo finiscono per coincidere sul piano funzionale nel
senso che entrambi sono soddisfatti dalla prestazione eseguita dal promittente, ciò
vero che cosi lo stipulante come il terzo possono agire contro il promittente per
l’esecuzione della prestazione.
Riguardo alla giustificazione causale del contratto
che nasce tra promittente e stipulante, deve sussistere un interesse del promittente
con riguardo all‘eventuale rapporto di provvista. Il promittente. con la stipulazione.
può. estinguere un‘obbligazione che preesisteva nei confronti dello stipulante.
assumere una obbligazione dietro corrispettivo. compiere un atto di liberalità. In tal
caso c’è il problema della necessità o meno della forma dell'atto pubblico. tipica
della donazione. La dottrina e generalmente favorevole. affermando che la forma
forte sostituirebbe la causa debole e garantirebbe l'attribuzione contro il rischio
dell'astrattezza causale che renderebbe nullo il contratto. Contrariamente a ciò va
sottolineato che non ricorre nella specie una delle caratteristiche tipiche della
donazione e cioè l’arricchimento del donatario. del momento che il contratto a
favore del terzo non arricchisce il patrimonio dello stipulante ma di un terzo estraneo
al contratto. Non sarebbe giustificato un trattamento diverso da quello ipotizzato per
un intento liberale dello stipulante nei confronti del terzo. la dove si individua
un’ipotesi di donazione indiretta che non pretende l’osservanza della forma
solenne. In caso di “prestazione pos! mortem " cioè fatta al terzo dopo la morte dello
stipulante (caso tipico quello dell‘assicurazione sulla vita) questi può revocare il
beneficio anche con una disposizione testamentaria e quantunque il terzo abbia
dichiarato di volerne approfittare. salvo che. lo stipulante abbia rinunziato per iscritto
al potere di revoca con atto unilaterale che deve essere comunicato al promittente
ovvero con accordo bilaterale con il terzo non necessariamente a titolo gratuito
e esterno ed autonomo rispetto al contratto. La prestazione deve essere eseguita a favore degli

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eredi del terzo se questi premuore allo stipulante. purché il beneficio
non sia stato revocato o lo stipulante non abbia disposto diversamente. Quando lo
stipulante rinunzia al potere di revoca la fattispecie si presta ad eludere il divieto dei
patti successori e per questo per parte della dottrina questà è un’eccezione alla
regola.
Il contratto a favore del terzo c’è quando l’attribuzione al terzo
è immediatamente operante, con acquisto del diritto inter vivos. cosicché solo la
prestazione dovrà essere eseguita post mortem: es. è patto successorio un contratto
con il quale un padre deposita irrevocabilemente una somma presso il figlio,
attribuendo alla moglie il diritto a pretendere la restituzione dopo la propria morte.
La moglie . in questo caso. è parte dell’atto in veste di donataria mortis causa. Il
contratto a favore del terzo presenta delle analogie con altre fattispecie legali quali
l’accollo esterno (in cui l'adesione del creditore determina l'irrevocabilità della
stipulazione in suo favore) e la donazione modale. In merito all’accollo. c’è da dire
che questo nasce come interno e solo eventualmente portato a conoscenza del
creditore. laddove il contratto a favore del terzo produce immediatamente effetti
per costui e solo in caso di revoca o rifiuto può aver efficacia interna. Non previsto
dalla legge. si discute se la revoca spetti unilateralmente al debitore accollato o
debba conseguire ad un accordo risolutorio. L’accollatoario. a sua volta debitore. per
esigere la prestazione dall’accollante deve dimostrare di aver eseguito la propria.
Ecco perché una dottrina ritiene che l'adesione del creditore sia in realtà un
coelemento perfezionativo e si atteggi come accettazione di una proposta. Riguardo
la donazione modale con attribuzione ad un terzo determinato di un autonomo
diritto. può dirsi che. da un alto. il contratto a favore del terzo può essere a
prestazioni eorrispettive e, dall’altro. che il modus non consiste in una autonoma
attribuzione ma nell'erogazione di una parte di ciò che e donato.
Diverso dal contratto a favore del terzo è il contratto con prestazioni da eseguire ad un terzo,
che non produce effetti immediati nel patrimonio di costui e non gli attribuisce la
qualità di creditore: es. delegatio solvendi con divieto per il delegato di adempiere
obbligandosi verso il creditore odell’accollo interno. Il contratto ha oggetto una

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pluralità di prestazioni in cui è garantito e rimane esigibile un ulteriore diritto. di
carattere accessorio e derivante dai doveri di protezione. Si parla di contratti con
effetti protettivi a favore di terzi, nell’ambito dei quali, in caso di inadempimento
della prestazione accessoria. può agire non solo la controparte, nella quale permanga
un interesse attuale. ma anche il soggetto a protezione del quale è posta quella regola
pattizia. La promessa del fatto del terzo “ Colui che ha promesso l’obbligazione o
il fatto del terzo è tenuto ad indennizzare l’altro contraente, se il terzo si rifiuta di
obbligarsi o non compie il fatto promesso. (art. 1381 )”. È questa un’ipotesi opposta a
quella del contratto a favore del terzo. In questo caso il terzo non è destinatario di
vantaggi ma assume obbligazioni o tiene un dato comportamento. È allora evidente
che il terzo non è vincolato dalla promessa del tutto irrilevante nei suoi confronti in
quanto res inter alias acta, e non deve adempiere ad un onere di reazione. Il rifiuto di
cui all’art 1381 non ha nulla ha che vedere con il rifiuto di cui all’art. 141 l. che è
rifiuto eliminativi di effetti già prodottosi. Da tempo la dottrina definisce tale
fenomeno con l’espressione contratto sul patrimonio del terzo. tra cui rientra la
vendita di cosa altrui e la concessione di ipoteca su beni altrui. In entrambi i casi
il contratto produce effetti solo se il terzo decide di alienare il bene o di ipotecarlo.
La fattispecie viene identificata in dottrina nell’ambito dei contratti di garanzia:
l’obbligazione del promittente — garante è condizionata dal mancato comportamento
del terzo. con la conseguenza che il rischio del rifiuto sarebbe assunto dal
promittente stesso a proprio carico. È evidente la diversità rispetto alla fideiussione.
in quanto l’obbligazione del terzo debitore e quella assunta dal fideiussore hanno
identico contenuto e la prima preesistente alla seconda. Secondo altri si è in presenza
di un’autonoma obbligazione avente ad oggetto un jàcere. cioè il comportamento
volto a favorire l’assunzione dell’obbligazione o il compimento del fatto da parte del
terzo. Dovrebbe trattarsi i una obbligazione di mezzi e non già di risultato. È
opportuno distinguere tra risarcimento e indennità, nel senso che il promittente
risponde per inadempimento dell’obbligo di fare. cioè di adoperarsi affinché il terzo
non rifiuti e deve risarcire il danno, mentre egli dovrà solo corrispondere
l’indennità.ove l’esecuzione non sia a lui imputabile. La promessa può essere

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isolata, configurandosi come promessa unilaterale ex. art. 1333, o contrattuale. se è
previsto un corrispettivo o se essa si inserisce nel contenuto di un altro
contratto prestazioni corrispettive. La promessa isolata è giustificata solo se risponde
ad un interesse patrimoniale. dovendo rivestire la forma donativa. L’interesse
patrimoniale del promissorio è ricorrente, dovendo tra l’altro l’utilità ricavata dal
fatto del terzo essere patromonialmente valutabile in riferimento alla misura
dell’indennità.
La forma è sempre libera. se non donativa. L’eventuale contratto che
racchiude la promessa non richiede la forma di quello promesso come fatto del terzo,
ne' si richiede la forma ad probationem . Il fatto del terzo. contenuto della promessa, può essere
più vario: dalla assunzione di una qualsivoglia obbligazione. alla
stipulazione di un negozio. ad un comportamento materiale. che avrà in se' la propria
giustificazione causale. Peraltro se la promessa ha ad oggetto l’adempimento di
una obbligazione assunta dal terzo nei confronti del promissario non si rientra
nell’ipotesi di cui all’art. 1381. ma potrà configurarsi una fideiussione. se è
ravvisabile assunzione di garanzia. 0 si avrà una mera interposizione amichevole di
buoni uffici sul piano dei rapporti sociali. L'indennità che il promittente deve al
promissario in caso di rifiuto del terzo consiste nel pagamento di una somma pari al
valore dell’utilità no conseguita dal promissairo stesso ed è liquidata
equitativamente. È escluso che il promittente debba adempiere la prestazione in
luogo del terzo. L’indennità può essere fissata pattizziamente senza possibilità di
ridurla. Se il promittente ha promesso l’assunzione di una obbligazione da parte del
terzo. non è tenuto ad alcuna indennità qualora il terzo. una volta assunta
l’obbligazione non l’adempia. Se però la promessa si inserisce nel contesto di un
contratto a prestazioni corrispettive. l’autonomia dei due negozi veine
meno. cosicché l’eventuale inadempimento del terzo è inadempimento del
promittente. il promissario qualora il promittente non adempia con diligenza
l’obbligo di facere. potrà avvalersi degli ordinari rimedi della risoluzione. eccezione
di inadempimento.

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La promessa non è valida. per vizio della causa, se il terzo non è
identificato ovvero se essa ha ad oggetto l’assunzione di una obbligazione invalida
per illiceità. impossibilità o indeterminatezza. Se il terzo è incapace si ritiene la
promessa valida se tale incapacità era nota alle parti mentre in caso contrario si
ritiene la promessa impugnabile per errore. Se l’incapacità del terzo sopravviene
no potrà assumere rilievo il rifiuto e quindi la promessa sarà caducata. salvo il caso
di inabilitazione.perché il rifiuto del terzo inabilitato. obbliga il promittente ad
indennizzare il promissario.

Capitolo XI
vizi della volontà
La volontà di un soggetto a concludere un contratto deve formarsi in modo libero e
consapevole. Talvolta. intervengono sul processo di formazione della volontà dei
vizi, errore, dolo o violenza. i quali non determinano la nullità del contratto. bensì la
sua annullabilità.
L’Art. 1427 c.c. dispone che Ferrante. ossia colui che subisce il
dolo o la violenza. può in ogni caso chiedere l’annullamento del contratto. ma
secondo modalità e sulla base di presupposti diversi. Può accadere che in alcuni casi
vi sia divergenza tra voluto e dichiarato, nel senso che c’è la dichiarazione ma non la
volontà: è l’ipotesi di contratto concluso da un infante che ignora il significato delle
parole. di violenza fisica. di dichiarazione ioci 0 docenti causa. di riserva mentale. di
errore ostativo (che cade sulla dichiarazione o trasmissione).
In particolare l’errore ostativo è stato assimilato dal legislatore all’errore vizio
sottoponendolo alla medesima disciplina, Art. 1433 c.c.. proprio perché il legislatore ha dato
rilevanza
alla dichiarazione più che alla volontà. per una maggiore tutela dell’affidamento del
non errante. _ La dichiarazione emessa da un infante o per coazione fisica non è
imputabile giuridicamente al soggetto. mentre quella foci 0 docenti causa è
irrilevante: in questi casi il contratto è nullo per difetto di accordo o di causa. Diversa
è invece l’ipotesi della simulazione. perché non vi è discordanza tra voluto e

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dichiarato. ma l’intera vicenda fa capo alla volontà dei contraenti sia riguardo il
contratto simulato che quello dissimulato. La disciplina dei vizi della volontà
riguarda solo le ipotesi in cui la volontà sussiste e non èravvisabile alcuna
divergenza rispetto alla dichiarazione. ma tale volontà non si è formata correttamente
per l’intervento di fatti ed azioni che hanno influito sulla determinazione finale
del contraente: la volontà dichiarata e la volontà ipotetica non
coincidono.
L’errore
L’errore, in presenza dei requisiti di legge. rende il contratto
ANNULLABILE su istanza della parte che lo impugna. L’errore può essere di due
tipi: 1. errore vizio (o errore motivo): corrisponde ad una falsa rappresentazione
della realtà che ha sviato il soggetto e lo ha indotto a contrarre sulla base di una
volontà non corrispondente alle sue effettive intenzioni (es. chi acquista un oggetto
di bronzo reputandolo d’oro); la dichiarazione è voluta. sia pure in base ad una
volontà difforme da quella ipotetica. 2. errore ostativo: cade sulla dichiarazione o
trasmissione da parte della persona o ufficio che ne è stato incaricato (es. errore di
trasmissione telegrafica dovuto al fatto che il dichiarante scrive erroneamente il testo
della propria dichiarazione, oppure l’impiegato lo trascrive male); la dichiarazione è
del tutto divergente dalla volontà del soggetto. Dall’errore ostativo si distingue la
falsa demonstratio. che consiste nell’indicazione erronea di una persona o di un
bene quando. tra l’altro. non vi è incertezza in ordine alla sua identificazione: tale
certezza rende l’erronea indicazione del tutto irrilevante. La legge tutela Ferrante
quando l’errore sia:
a) RICONOSCIBILE: quando. in relazione al contenuto. alle
circostanze del contratto o alla qualità dei contraenti. un soggetto di normale
diligenza avrebbe potuto rilevarlo. in quanto palese (Art. 1431 c.c.); La ratio dell'Art. 143l, è
quella di tutelare l‘affidamento del terzo ed è per questo che
la giurisprudenza ritiene irrilevante il requisito della riconoscibilità quando l'errore
sia comune alle parti. ovvero quando l'errore abbia inciso sulla formazione della

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volontà del terzo cui le parti avevano deferito il compito di determinare un elemento
contrattuale.
b) ESSENZIALE: quando è tale da determinare la parte a contrarre. e
riguarda ipotesi tipiche: — la natura o oggetto del contratto— l‘identità o qualità
dell’oggetto della prestazione— l’identità o qualità dell’altra parte contraente—
trattandosi di errore di diritto. quando sia stato la ragione unica o principale del
consenso: la rilevanza dell’errore di diritto non viola il principio dell’ignorantia legis
non excusat. in quanto sul piano della corretta formazione della volontà. la legge va
riguardata come un fatto giuridico ogniqualvolta un soggetto si è ind0tto a contrarre
ignorando una certa situazione esterna, configurata da una norma che abbia avuto
incidenza diretta ed immediata . in tal caso non si perviene ad una disapplicazione
normativa. bensi si evitano attraverso l’annullamento le conseguenze ulteriori che
deriverebbero dalla norma stessa. per il fatto che possa incidere negativamente sul
processo volitivo. È necessario. tuttavia. circoscrivere l‘ambito di rilevanza
dell'errore di diritto: l’errore sulla denominazione o qualificazione giuridica del
contratto è irrilevante. salvo che si risolva in errore di fatto sulla natura del
contratto.
Inoltre, non si può attribuire all'errore di diritto un ambito di operatività
maggiore rispetto all’errore di fatto: l'errore di diritto non solo dovrà essere
determinante del consenso, ma dovrà essere essenziale per la natura del contratto o
per il profilo soggettivo o oggettivo. per cui il motivo individuale risulterà di per sé
irrilevante. Sarà invece rilevante. il motivo riconoscibile ed inscindibilmente legato
al contenuto del contratto che si conclude. A] di fuori del collegamento con l’oggetto
o il soggetto del contratto. l‘errore di diritto è sempre irrilevante. L'errore di calcolo
(Art. 1430 c.c.) dà luogo solo a rettifica. e non anche all’annullamento. in quanto
secondo la giurisprudenza. rileva solo come errore nelle operazioni
aritmetiche ripercotendosi sul risultato finale. L’errore di calcolo non deve essere
determinante. perché altrimenti costituirebbe errore sulla quantità e come tale
comporterebbe l'annullabilità del contratto; ma ad ogni modo deve essere
riconoscibile. cosicché sarà irrilevante nel caso in cui il prezzo sia stato offerto senza

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alcuna specificazione dell’operazione matematica. La rettifica è un rimedio di cui
può avvalersi solo Ferrante e non anche la controparte. L‘Art. 1432 stabilisce che la
parte caduta in errore non può domandare l'annullamento del contratto se prima
la controparte non ha provveduto a modificarlo rendendolo conforme al contenuto
programmato.
La rettifica costituisce applicazione del principio di conservazione del
contratto e del principio di buona fede: la parte caduta in errore può rifiutare la
rettifica solo nel caso in cui, a causa di eventi sopravvenuti, possa riceverne un
pregiudizio. Dolo Il dolo è ogni artifizio o raggiro con cui un soggetto induce un
altro soggetto in errore. determinandolo a porre in essere un negozio che altrimenti
non sarebbe stato concluso o lo sarebbe stato a condizioni diverse: si parla più
precisamente di dolo contrattuale o negoziale. per distinguerlo dal dolo. quale
elemento psicologico che può caratterizzare il comportamento di un soggetto. ll dolo
è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati dal deceptor sono stati
tali che senza di essi il deceptus non avrebbe concluso il contratto. Il raggiro è ogni
avvolgimento subdolo della psiche altrui tale da indurre in errore, mentre l'artificio è
una finzione a dare ad altrui una falsa percezione della realtà. Il dolo quindi vizia la
volontà agendo sull’intelligenza mediante l’inganno, e lede la libertà negoziale della
vittima. _ tra raggiri e conclusione del contratto deve sussistere uno stretto NESSO
DI CAUSALITÀ. mentre è irrilevante lo scopo ulteriore che si prefigge il deceptor e
l’eventuale mancanza di danno Si distinguere tra dolus bonus e dolus malus.
a) Il dolus malus è propriamente quello che vizia il contratto e consiste nel raggirare
un soggetto;
b) il dolus bonus, invece, consiste nella semplice esaltazione
pubblicitaria. che di regola in ambito commerciale si fa della propria merce; e
poiché tutti possono valutare opportunamente tale pubblicità, il dolus bonus non è
considerato dolo in senso stretto e non comporta l’annullamento del contratto. Il dolo
può essere commissivo o omissivo. determinante o incidente. a) Il dolo commissivo
ricorre quando l’induzione in errore e conseguente ad un comportamento attivo della
controparte o di terzi; b) Il dolo omissivo consiste nella menzogna, ossia l‘induzione

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in errore attraverso una falsa affermazione, o nella reticenza, cioè la omissione della
comunicazione di una cosa vera; c) Il dolo determinante e quello senza il quale il
negozio non si sarebbe concluso e determina l’annullabilità del contratto con annessa
la responsabilità precontrattuale dell‘autore del dolo a risarcire il danno: a') Il dolo
incidente, invece. è quello senza il quale il negozio sarebbe stato
ugualmente concluso ma a condizioni diverse. per cui il contratto resta valido ma il
contraente in mala fede è tenuto a risarcire il danno. Costituisce dolo… sempre che si
accompagni ai raggiri, la reticenza. che consiste nel tacere circostanze che
avrebbero indotto la controparte a non contrattare e che dovevano essere chiarite in base al
dovere di agire secondo buona fede. Nel caso del dolo. rilevano anche i
motivi. che invece sono irrilevanti in casi di errore: i motivi costituiscono nel dolo la
spinta alla contrattazione. su cui incide il raggiro. con nesso di causalità. Pertanto. la
tutela del deceptus è più intensa rispetto all’errante. tant’è vero che alcuni negozi
sono impugnabili per dolo e non anche per errore: il comportamento del deceptor è
di per se' un illecito che obbliga a risarcire il danno. a prescindere dall’azione di
annullamento. Ai fini del risarcimento rileva anche il dolo del terzo. che usi raggiri
per indurre una parte a contrarre con un altro soggetto. ma l‘annullamento può essere
chiesto solo se i raggiri erano noti all’altro contraente. Violenza La violenza, intesa
come violenza morale. consiste nella minaccia di un male ingiusto e notevole. posta
in essere per indurre un soggetto a stipulare un contratto. Il male minacciato deve
essere: a) notevole, nel senso che la gravità del male deve essere valutata in astratto
con riferimento ad una persona sensata. allo scopo di evitare che un soggetto
ragionevolmente equilibrato determinare un vizio del consenso anche sotto minaccia
irrisoria; b) ingiusto. nel senso che generalmente l’ingiustizia attiene al mezzo
utilizzato per la minaccia e può essere determinata secondo i criteri generali
sull‘individuazione dell’illecito; ma deve anche essere diretto alla persona o ai beni
dello stesso contraente. La violenza come vizio del volere si identifica nella
COAZIONE PSICOLOGICA: si parla di vis compulsiva. di violenza morale. per
distinguerla dalla violenza fisica. che impedisce la stessa imputabilità dell'atto al suo
apparente autore. determinandone la nullità. La violenza è causa di annullamento

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anche se esercitata da un terzo: in tal caso, a differenza del dolo del terzo. è
irrilevante se il contraente ne sia stato informato. mentre ciò che conta
è esclusivamente il nesso di causalità che deve sussistere tra violenza e conclusione
del contratto. Secondo l‘Art. 1436 la violenza è causa di annullamento anche quando
il male minacciato riguarda la persona o i beni del coniuge del contraente. di un suo
discendente o ascendente; se invece. il male minacciato riguarda altre persone,
l‘annullamento del contratto è rimesso alla prudente valutazione delle circostanze da
parte del giudice. Non costituisce causa di annullamento il solo timore reverenziale.
ossia quello che incute una persona a causa della sua età. fama o per
particolari rapporti personali. L’Art. 1438 prevede l‘annullamento del contratto
anche nel caso in cui un soggetto minaccia di far valere un proprio diritto,
mirando a conseguire un vantaggio ingiusto. che si configura quando il fine ultimo
perseguito consiste nella realizzazione di un risultato diverso da quello conseguibile con
l’esercizio del diritto: l’ordinamento intende colpire la strumentalizzazione
dell'esercizio del diritto, e non l’esercizio in sé.

Capitolo XI
La simulazione
Gli effetti tra le parti - La simulazione del contratto ha luogo quando le parti
contraenti, d’accordo, pongono in essere deliberatamente dichiarazioni difformi dal
loro reale volere, nel senso che le parti pongono in essere un negozio del quale non
vogliono gli effetti. o comunque vogliono realizzare effetti diversi da quelli tipici del
negozio posto in essere, apparenza contrattuale creata intenzionalmente: vi
è divergenza tra l’apparenza creata concordemente dalla volontà delle parti ed il
diverso nascosto volere dei soggetti, i quali vogliono l'atto apparente ma non i suoi
effetti. La dottrina ha elaborato varie ricostruzioni sulla simulazione:
a) Secondo una prima impostazione. il fenomeno simulatorio consisterebbe in una divergenza
tra volontà e dichiarazione: le parti non vogliono produrre alcun effetto. oppure
vogliono produrre effetti diversi rispetto a quelli derivanti dalla dichiarazione.

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b) In senso opposto, invece. si è sottolineato che la volontà delle parti mira a porre in
essere l’intero congegno simulatorio: non può dirsi che il negozio simulato non sia
voluto. avendo la funzione di creare l’apparenza , sussistono due volontà. distinte
ma collegate. per cui gli effetti interni ed esterni del regolamento contrattuale.
essendo difformi sono disciplinati separatamente (Artt. 1414 e 1415/1416 c.c.)
c) Secondo altra dottrina, la simulazione va spiegata sotto il profilo causale: il
negozio simulato. infatti è privo di causa. perché su] piano del concreto interesse
perseguito, le parti hanno escluso la produzione di ogni effetto, mentre il contratto
effettivamente voluto (simulazione relativa) avendo una propria causa, è valido ed
efficace, secondo questa teoria, non si deve seguire la strada dell'incompatibilità tra
la causa tipica del negozio simulato ed intento effettivo delle parti, bensì bisogna
considerare che il negozio simulato e l’effettivo intento delle parti sono tra loro
collegati, perché mirano ad un unico risultato. Gli elementi della simulazione sono
due:
1. contratto (simulato) posto in essere con tutte le formalità del caso
2. accordo simulatorio tra le parti destinato a rimanere segreto. con il quale si stabilisce
la natura fittizia del contratto posto in essere ed eventualmente si determina il
contenuto del contratto realmente voluto.
Con riguardo alla natura negoziale, si è
discusso se l’accordo simulatorio fosse di per se' idoneo acreare. modificare o estinguere un
rapporto obbligatorio. Accanto alla dottrina che sostiene che l’accordo
sia una mera dichiarazione di scienza. si pongono coloro che sostengono la
natura negoziale dell'accordo: esiste un collegamento tra accordo e negozio
simulato, dove il primo mira ad eliminare o modificare gli effetti che il secondo
produce sul piano strutturale, si parla infatti di clausola accessoria del negozio. Vi
sono due forme di simulazione:
a) simulazione assoluta: ha luogo quando le parti
pongono in essere un dato contratto ma in realtà non vogliono alcun tipo di contratto
(es. simulazione della vendita di beni per sottrarli all'esecuzione forzata)

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b) simulazione relativa: ricorre quando le parti stipulano un contratto simulato. ma
in realtà ne vogliono uno diverso. che copre il primo. detto contratto
dissimulato. contenuto nelle contro dichiarazioni. In caso di simulazione assoluta. il
contratto simulato non produce effetti. Secondo la dottrina prevalente, il negozio
simulato sarebbe nullo nei rapporti tra le parti, in realtà non può parlarsi di nullità.
perché uno stesso negozio non può essere nullo tra le parti ed efficace per i terzi che
non ne subiscano pregiudizio: si parla allora di inefficacia originaria del negozio, per
cui il negozio non produce effetti non solo tra le parti ma anche nei confronti dei
terzi. qualora la vicenda simulatoria arrechi loro pregiudizio. L'unica eccezione è
costituita dall’ipotesi di terzi in buona fede non danneggiati dall’accordo simulatorio.
per cui il negozio avrà un’efficacia relativa nei loro confronti. In caso di simulazione
relativa. invece. il contratto simulato non produce effetti. mentre il
contratto dissimulato. in quanto voluto. produce i suoi effetti se è lecito e redatto
per iscritto, se la legge lo prevede.
Il negozio dissimulato non ha una propria
autonomia. essendo legato al negozio simulato da un nesso di compenetrazione:
pertanto. i requisiti di sostanza e forma del negozio dissimulato. ai fini della sua
efficacia, devono essere rispettati anche dal negozio simulato, se il negozio
dissimulato è nullo, è esclusa la possibilità di convertirlo in quello simulato. che non
può in alcun caso produrre nei rapporti tra le parti; così come è esclusa l’ipotesi di
convalida o di esecuzione volontaria. La simulazione relativa. inoltre. può essere: a)
oggettiva. quando riguarda la natura del negozio (es. si simula la vendita di un bene
oggetto di donazione). o anche un suo elemento, come l’oggetto. il prezzo. un
elemento accidentale. b) soggettiva. in tal caso si parla anche di interposizione
fittizia. che si verifica quando la parte sostanziale del contratto è diversa da quella
che appare e che invece presta solo il nome; l’adesione del terzo è necessaria.
dovendo questi essere consapevole della funzione meramente figurativa del
contraente interposto. e manifestare quindi la volontà di contrarre con
l’interponente. _ Talvolta. l'interposizione fittizia è presunta dalla legge. come nel

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caso delle disposizioni testamentarie in favore di genitori, coniuge. discendenti di
persona incapace a ricevere.
L’interposizione fittizia si distingue dall’interposizione reale. che si verifica quando l'accordo è
sempre e solo bilaterale tra interposto ed interponente, con assoluta e totale estraneità del
terzo contraente, infatti tale figura negoziale e analoga al mandato senza rappresentanza, che
obbliga
il mandatario al ritrasferimento in caso di acquisti immobiliari e fa vauistare
immediatamente la proprietà al mandante in caso di beni mobili. Effetti rispetto a
terzi
La simulazione determina in capo all’acquirente simulato una situazione di
apparente titolarità, di cui egli potrebbe approfittare alienando a terzi il bene di cui
appare proprietario: questi terzi sono detti subacquirenti o aventi causa
dell’acquirente simulato. In tal caso sorge un conflitto tra subacquirente ed alienante
simulato, i quali cercheranno entrambi di far valere i propri diritti. Se tuttavia i terzi
hanno acquistato in buona fede. intesa quest’ultima come totale ignoranza
della simulazione. la simulazione non è loro opponibile. per cui i terzi diventano
effettivi titolari del bene e l’apparente alienante può solo chiedere il risarcimento del
danno all’apparente acquirente.
Rapporti con i creditori
La simulazione può produrre i suoi effetti anche nei confronti dei creditori del simulato
alienante. che ad esempio simula la vendita di un bene per sottrarle all’esecuzione forzata. o nei
confronti del simulato acquirente, i quali non possono vantare alcun diritto sul bene
oggetto di un’alienazione simulata, in quanto in realtà tale bene non è entrato nella
titolarità del soggetto ,quest’ultimi sono tuttavia tutelati se hanno compiuto atti di
esecuzione. come il pignoramento. in buona fede. In caso di conflitto tra due
creditori chirografari, un creditore del simulato alienante pregiudicato. nonostante il
credito non sia liquido ed esigibile, ed un creditore del simulato acquirente, prevarrà
il creditore del simulato alienante se il credito è precedente all’atto simulato, perché
questi. al momento della nascita del rapporto obbligatorio. poteva far affidamento
sull’esistenza del bene nel patrimonio del debitore. Fa eccezione il caso dei beni

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immobili e beni registrati. per i quali si segue il criterio della trascrizione (Art.
2652). Se il creditore del simulato acquirente ha un privilegio speciale. prevarrà
sempre nei confronti del creditore chirografario del simulato alienante. avendo
acquistato un diritto specifico sul bene. salvo il caso in cui ricorrano gli estremi di
cui all’Art. 1415 (es. ipoteca costituita in favore di creditore in mala fede).
Si discute, invece, sul caso del creditore avente privilegio generale. che nasce ex lege
in favore di certe categorie di creditori sull'insieme del patrimonio mobiliare del
debitore. quando uno di tali beni sia stato acquisito al patrimonio del debitore stesso
simultaneamente ,in tal caso il creditore del simulato acquirente non è ne'
chirografario. né è titolare di un diritto su uno specifico bene.

Ambito di applicazione
La simulazione può essere applicata nei contratti e nei negozi
unilaterali, ma limitatamente agli atti unilaterali destinati ad una determinata persona
(Art. 1414 co. 3). In dottrina si sostiene che la norma si riferisca anche ai negozi non
recettizi, qualora esista un controinteressato ben individuato. potendo tra questi e
l'autore del negozio intercorrere un accordo simulatorio. Altri, invece. restringono
l’ambito di applicazione della norma ai soli negozi unilaterali recettizi. in
cui l’interessato sia non l‘autore del negozio bensì il destinatario. Non è
configurabile la simulazione della cambiale. per irrilevanza del rapporto sottostante
per i terzi, né di una società di capitali, in quanto si dà vita ad una autonoma persona
giuridica. attraverso la quale conseguire determinati risultati voluti. Anche per
quanto riguarda gl’atti giuridici in senso stretto, deve escludersi la possibilità della
simulazione, perché in tal caso gli effetti sono ricollegati dalla legge
automaticamente e immediatamente al verificarsi dell'atto. Tuttavia. in alcuni casi
la portata dell’atto. pur essendo non negoziale, dipende dall‘autore e quindi si
ammette la simulazione (es. quietanza e confessione).

L’azione di simulazione

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L’azione di simulazione ha natura di accertamento negativo
dell’inefficacia assoluta del contratto simulato: — in caso di simulazione assoluta _ è
imprescrittibile, in caso di simulazione relativa. occorre distinguere:
a) se c’è interposizione fittizia. poiche' non si mira a far riconoscere gli elementi costitutivi di
un diverso negozio. ma ad accertare il vero contraente lazione
èimprescrittibile;
b) se mira all'accertamento dell’eventuale nullità del negozio
dissimulato, è imprescrittibile;
c) se invece mira a far valere il negozio dissimulato
di per se' valido, la giurisprudenza ritiene che l'azione di simulazione sia soggetta
alla prescrizione ordinaria, decennale
Con riferimento ai mezzi di prova per agire in
giudizio, occorre distinguere due ipotesi: nel caso in cui sia una parte ad agire contro
l‘altra. per ottenere l‘accertamento della simulazione e l‘adempimento del contratto
dissimulato, occorre esibire la scrittura che documenta l’accordo simulatorio. in
mancanza della quale la simulazione può essere provata mediante confessione
e giuramento. mentre testimonianze e presunzione sono valide solo ai fini della liceità del
contratto dissimulato. Invece, nel caso in cui è un terzo ad agire in
giudizio per accertare la simulazione, è sempre consentito il ricorso a qualsiasi
mezzo e senza limiti, proprio perché è quasi impossibile per il terzo procurarsi l’atto
che documenta l’accordo simulatorio. Il negozio fiduciario Si parla di negozio
fiduciario quando un soggetto si accorda (pactumfiduciae) a trasferire un diritto ad
un altro soggetto con l'obbligo per quest‘ultimo di esercitarlo in maniera determinata
e non altrimenti (es. un soggetto, in periodo di persecuzioni politiche, trasferisce un
bene con l’obbligo a carico del fiduciario di ritrasferirgli il bene a semplice
richiesta): consiste o nell’incarico di far godere ad altri il beneficio dell’atto (fiducia
cum amico). o nella prestazione di una garanzia reale (fiducia cum creditore): vi è
comunque la possibilità di abuso del fiduciario che potrebbe rifiutarsi di effettuare il
ritrasferimento. La fiducia è diversa dalla simulazione assoluta, non producendosi
l'effetto traslativo. I due istituti si distinguono anche nel caso in cui nella

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simulazione assoluta il titolare apparente alieni il bene aterzi, i quali se in buona
fede faranno salvo il proprio acquisto, come avviene anche per i terzi acquirenti dal
fiduciario _ in tal caso, però la buona fede non rileva perché il fiduciario
è proprietario e la limitazione derivante dal pactum fiduciae è inopponibile ai terzi. Il
fiduciante. in caso di inadempimento. può agire per l'esecuzione specifica della
prestazione, se ne ricorrono gli estremi trascrivendo la domanda, da notificarsi entro
10 anni dal rifiuto del fiduciario, per ottenere il trasferimento coattivo del bene
immobile (e prevalere su coloro che hanno trascritto successivamente). L’atto
traslativo del fiduciante al fiduciario ha lo scopo di permettere a questi di
amministrare il bene per poi ritrasferirlo, analogamente all’atto con cui il mandante
fornisce al mandatario la provvista per gestire l'affare, fermo restando che il
fiduciario acquista la proprietà.
Non c’è, però, trasferimento nella cd. fiducia statica,
che si distingue dalla fiducia dinamica perché il fiduciario ègià titolare di una
situazione attiva, che con il pactum fiduciae, si obbliga a modificare. Nel contratto
fiduciario, la causa del contratto è leggermente diversa dallo scopo che le parti
si propongono di perseguire. si dice pertanto, che con il suddetto patto fiduciario, la
causa ecceda i veri obiettivi per i quali il negozio giuridico è stato posto in essere.]!
trust La mancanza, nel diritto civile, di un sistema di norme equitative non è di
ostacolo all'utilizzo del trust. L’istituto trova anzi legittimazione all'ingresso
nell'ordinamento giuridico italiano a seguito dell'adesione dell’Italia alla
Convenzione dell'Aja del 1 luglio 1985 resa esecutiva ed in vigore dal 1 gennaio 1992
“ trust è un particolare tipo di contratto con cui il settlor (costituente)
trasferisce. con atto inter vivos o mortis causa. la proprietà di un bene ad un soggetto
fiduciario. il trustee. il quale tuttavia non ne ha la piena disponibilità, in quanto è
vincolato da un rapporto di natura fiduciaria che gli impone di esercitare il suo diritto
reale a beneficio di un altro soggetto. detto appunto beneficiary (al quale saranno
trasferiti in piena proprietà i beni alla fine del trust), al quale appartiene il diritto di
natura equi/able. .Il diritto del beneficiario nei sistemi di diritto civile non è un
diritto reale. ma personale verso il trustee (non vi è nessuna doppia proprietà sul

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bene in trust), beni, mobili o immobili, trasferiti al trustee in forza del trust non
possono essere venduti né dal trustee né dal beneficiary, che potranno operare una
vendita solo con la cancellazione del trust e il trasferimento a loro della proprietà. I
beni appartenenti a un trust non possono essere oggetto di pignoramento, né da parte
dei creditori personali del trustee né del beneficiary o di loro eredi. Sono ormai
numerose le sentenze di tribunali italiani di vario grado che riconoscono gli effetti
del trust. con particolare riguardo al c.d. trust interno. che presenta quale unico
elemento di estraneità rispetto all’ordinamento italiano la legge regolatrice. che deve
essere necessariamente straniera (generalmente inglese), stante la mancanza
nell'ordinamento italiano di norme specifiche in materia. Esempio Tizio prepara una
disposizione testamentaria che prevede le seguenti clausole:— nomina trustee il
proprio avvocato Caio; — dispone che il figlio Sempronio riceva i beni al
raggiungimento del 18° anno di età. All’apertura della successione si crea quindi un
trust: l'avvocato Caio diviene trustee, mentre Sempronio diviene beneficiario
Tutti i rapporti giuridici vengono intestati a Caio, il quale diviene pertanto proprietario degli
immobili, intestatario dei conti bancari. e così via. mentre Sempronio ha. secondo le
regole del trust del modello inglese, la "equitable ownership"; secondo le
regole giuridiche italiane. un diritto di credito nei confronti di Caio. cioè il diritto di
ricevere i beni in trust al compimento del 18° anno di età. Sempronio può godere
dell'utilizzo dei beni e percepime i frutti. mentre Caio -pur essendone proprietario-
non può disporne in alcun modo. Al raggiungimento del 18° anno da parte
di Sempronio, Caio gli cederà i beni, e Sempronio ne diverrà pieno
proprietario. Ovviamente le disposizioni testamentarie prevedranno che Caio,
professionista di fiducia del de cuius, venga adeguatamente retribuito per
l'amministrazione dei beni.
Può essere previsto che i diritti di godimento da parte di
Sempronio siano adeguatamente limitati: ad esempio egli potrebbe poter ricevere solo un
assegno di importo prefissato, mentre i frutti eventualmente
eccedenti dovrebbero essere reinvestiti da Caio. Differenze tra trust e negozio
fiduciario Si dice comunemente che il trust sia l'equivalente anglosassone del nostro

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mandato fiduciario di diritto continentale; ma le differenze sono molto profonde: nel
mandato fiduciario infatti la proprietà dei beni appartiene solo formalmente al
fiduciario, che si obbliga ad obbedire a tutte le disposizioni del fiduciante, ivi
compreso l’eventuale ordine di restituzione degli stessi. Nel trust invece il trustee è
pieno proprietario del bene in trust vincolato nell'esercizio del proprio diritto dalle
disposizioni contenute nell'atto di trust da esercitare nell'interesse del beneficiary. Il
trustee può alienare. permutare. dare a garanzia i beni in trust (alle condizioni del
disponente e se ciò è funzionale alle volontà espresse nell'atto di trust dallo stesso
disponente). Rispetto ad un pieno proprietario egli non può distruggere la cosa
("salva substantia rerum"). La piena proprietà deltrustee giustifica l'uso dello
strumento ai fini di protezione e pianificazione successoria. “contraltare della
protezione del bene in trust è la compressione del diritto di proprietà
subita dall'apposizione di un vincolo a tutela di interessi riconosciuti legittimi. Il trust
dà garanzia di tutela giurisprudenziale ad un rapporto di fiducia che tipicamente è
fuori dal mondo delle leggi.

Capitolo XII
L’invalidità
Invalidità e inefficacia
Vi sono due ipotesi di invalidità negoziale e la nullità e
l’annullabilità. Regolano vicende diverse e se il negozio è nullo è del tutto
inefficace, se invece è annullabile produce effetti rimuovibili con una sentenza
costitutiva con efficacia ex tune tra le parti. Per quanto riguarda l’inefficacia va
distinta in inefficacia in senso stretto (negozio è valido ma per un fatto esterno non
produce i suoi effetti) e in inefficacia in senso lato (ogni ipotesi in cui l’atto negoziale
non produce effetti).
La dottrina fa numerose distinzioni di inefficacia:
 inefficacia pendente o temporanea (negozio condizionato sospensivamente);
 inefficacia definitiva o pennanentezeffetti impediti tra le parti (simulazione assoluta);

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 inefficacia originaria, quando gli effetti sono impediti dall'inizio;
 inefficacia sopravvenuta quando gli effetti sono impediti ad un contratto inizialmente
efficace.
Diversa è l‘inesigibilità che si configura quando il creditore non può efficacemente
pretendere l’adempimento di un’obbligazione anche se nata da un contratto valido ed
efficace. L ’inesigibilità si atteggia alla stessa stregua della prescrizione. La nullità.
Nel codice civile manca una definizione ma il capo Xl. titolo Il libro IV prevede
il regime ad essa applicabile. L ’atto nullo è improduttivo di effetti per un vizio
strutturale. Si discute se questa regola tolleri eccezioni. In caso di risposta positiva si
parla di qualificazione negativa.in caso di risposta negativa si parla di
inqualificazione perche' non c’è nulla di giuridicamente rilevante. L’ espressione
qualificazione è contraddittoria perche' il termine qualificazione rimanda alla
recezione dell’atto dal piano sociale al piano giuridico perciò già espressione
autonoma di qualificazione positiva. Avendo il negozio giuridico rilevanza sociale
nel momento in cui è dichiarato nullo in realtà il negozio non perde la sua rilevanza
ma si nega la sua realizzazione.
Un negozio nullo è sempre un negozio, rimane
rilevante sul piano sociale. Si parla invece di negozio inesistente quando non ha
alcuna rilevanza sociale Qualora l’analisi venga svolta sul piano concettuale un
negozio nullo è inqualificato e dunque irrilevante sul piano giuridico. Le
caratteristiche di irrilevanza e di inqualificazione sono attribuite dalla dottrina della
nullità. intesa come qualificazione negativa al negozio inesistente. Si ha inesistenza
quando il negozio è inidoneo a produrre effetti. Cause di nullità. L’ art. 1418 c.c.
dispone che il contratto è nullo se contrario a norme imperative; presenti un difetto
strutturale o funzionale(manchi degli elementi essenziali causa.forma art 1325;per
illiceità dei motivi ecc) in caso di espressa previsione normativa di nullità
legislativa.
Per quanto riguarda il difetto causale ciò che può far difetto non è la
causa ma il tipo contrattuale. L ”illiceità discende da un giudizio di disfavore
normativo. Vi è illiceità se vi è contrasto con una norma imperativa.l’ordine pubblico

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e il buon costume. L "ipotesi di illiceità va distinta dalla generica illegalità che si ha
quando il contratto viola norme imperative secondo quanto previsto dall’art 1418
(nullità virtuale). ln effetti vige una distinzione tra nullità testuale.quella prevista
dalla norma, e nullità virtuale. appunto quella che si ricava dalla ratio della norma
imperativa violata pur non essendoci espressa previsione. Distinzione che porta poi
alla contrapposizione tra generica illegalità e specifica illiceità. L ’illiceità porta
sempre alla nullità al contrario della legalità. Dalla violazione di una norma
imperativa deriva la nullità quando la norma tutela interessi generali. La distinzione
tra illegalità e illiceità è molto importante in materia di contratto di lavoro
per stabilire l'applicabilità dell‘art. 2126 ma non in caso di assunzione di dipendenti
pubblici. Una classificazione delle nullità non è possibile in quanto esse sono espressione del
potere legislativo di comminare la nullità ogni qual volta vi sia la
violazione di una norma imperativa che tuteli un interesse rilevante. Non si ricorre
alla nullità quando la legge assicura l'effettività della norma imperativa con la
previsione di rimedi diversi di natura penale o amministrativa ecc. Il contratto è nullo
anche in altri casi espressamente previsti dalla legge(artt. 1354 co 2 e
1355). Nota: (non ho riportato le varie ipotesi. Voi controllatele pagg 989-990) Ci
sono ipotesi di clausole contrattuali nulle per contrarietà a norme imperative. In tal
caso qualora le norme contrastanti con esse vengano poi abrogate quesm non
determina la riviviscenza di esse, salvo che la legge non operi retroattivamente
incidendo sulla qualificazione degli atti compiuti. Si può invece parlare di nullità
sopravvenuta che consegue ad una mutata valutazione normativa relativa ai negozi
ad effetti differiti o sospesi da una parte e di durata dall’altra, operando ex nunc,
e dunque sugli effetti futuri.
Nel primo caso perchè gli effetti non si sono ancora
prodotti. nel secondo caso per via analogica. Però parlare di nullità sopravvenuta è
una contraddizione perché la nullità. riguardando l’atto. non può che essere
originaria. La disciplina della nullità del contratto si caratterizza per il rigore delle
norme applicate, che mirano ad assicurare effettiva tutela agli interessi generali.
L’art. 1421c.c. prevede che.salvo diversa disposizione di legge. può far valere la

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nullità chiunque vi abbia interesse (legittimazione assoluta), essendo tutelati interessi
superindividuali, e il giudice al quale i privati si siano rivolti per far valere quanto
pattuito. Il giudice può rilevarla d’ufficio in ogni stato e grado del
giudizio,anche contro la volontà delle parti. Ciò deve avvenire nella controversia
promossa per far valere i diritti che presuppongono la validità del contratto.nel
rispetto di quel potere-dovere del giudice di verificare la sussistenza delle condizioni
dell’azione. Il giudice dovrà decidere nei limiti della domanda delle parti e sulla base
dei fatti dalle stesse allegate. ll giudice può rilevarla di ufficio in via incidentale
anche quando la parte chiede l’annullamento, la risoluzione 0 la rescissione
del contratto perché non vi sono i presupposti per richiedere la nullità. L’azione per
far valere la nullità di un atto è imprescrittibile (art. 1422).
Chiunque, legittimato ad agire, data la natura degli interessi tutelati,può far valere la nullità in
ogni momento. con un’azione di accertamento che porti il giudice a pronunciare una
sentenza dichiarativa di nullità. La norma fa salvi gli effetti dell’usucapione e della
prescrizione delle azioni di ripetizione, ciò che presuppone che il contratto anche se
nullo è stato eseguito.
A proposito dell’usucapione, matura quell’ordinaria ma non
quella abbreviata. Per la prima basta il possesso protratto nel tempo e il titolo nullo
seguito da consegna per determinare l‘impossessamento. Per la seconda è necessario
che vi sia un titolo valido ed efficace.
Le azioni di ripetizione sono previste dall’art
2033, che stabilisce che in caso di contratto nullo, se sia stato ugualmente eseguito,
ciascuna delle parti deve restituire quanto indebitamente ricevuto (solutio indebiti).
La prescrizione è decennale e si discute se essa inizia a decorrere dalla sentenza 0 dal
pagamento. Secondo la giurisprudenza però l’azione di ripetizione della
prestazione eseguita sulla base di un contratto nullo. non potrebbe essere iniziata
qualora non sia possibile una restituzione di ciò che è stato prestato e ne
conseguirebbe che dovrebbe restare ferma anche la controprestazione.

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La disciplina della nullità sancisce l'insanabilità del contratto nullo.ossia non consente che
il contratto che nasce nullo possa diventare valido, o si possa procedere ad una
convalida mediante esecuzione. salvo diversa disposizione di legge(art 1423).
Questa impostazione non viene del tutto accolta per quanto previsto nell’art 799 che
disciplina la conferma della donazione nulla. Impostazione respinta in quanto si parla
di conferma e non di convalida. La conferma presuppone l’identità soggettiva tra
autore della convalida e parte del contratto convalidato, invece in caso di donazione
nulla la legittimità a confermare spetta non al donante(che può solo convalidare
l’atto) ma ai suoi eredi o aventi causa dopo la morte. Neanche il matrimonio putativo
può essere considerata eccezione sul piano della pretesa efficacia dell’atto nullo
perché innanzitutto non può essere considerato un contratto, e poi perche' gli effetti
sono ricollegati non all’atto nullo ma alla più complessa fattispecie formato dall’atto
nullo.dalla esecuzione e dalla buona fede. Si parla di sanatoria anche nell’ipotesi di
trascrizione della domanda di nullità (artt. 2652 n.6 e 2690 n.3) nel contesto della
pubblicità sanante. Ma tali norme regolano i conflitti con i terzi e non i rapporti tra le
parti e riguardano la circolazione di beni immobili.
Per cui in nessun modo il contratto che è nullo tra le parti. può produrre di per se' effetti. In
questa vicenda, nei confronti dei terzi.al fine di tutelare e garantire la certezza dei traffici.
qualora un soggetto abbia acquistato con contratto valido un bene immobile o mobile
registrato da un altro soggetto che precedentemente lo abbia acquistato con contratto
nullo.l’originario venditore non può esperire l‘azione di nullità nei confronti del
subacquirente se questi avrà agito in buona fede ignorando la nullità del primo
contratto e avrà trascritto il proprio acquisto prima della domanda di nullità e siano
trascorsi 5 anni in casi di acquisto di beni immobili e 3 di beni mobili registrati tra la trascrizione
della domanda e la trascrizione dell’atto impugnato che ha valore
costitutivo. Ma se la trascrizione sia stata successiva allora il terzo subacquirente
potrà opporre l‘usucapione anche abbreviata. Ovviamente si tratta di una norma a
carattere eccezionale per cui la trascrizione della domanda non ammette
equipollenti. Nullità protettive. Lo sforzo che ha accomunato dottrina e
giurisprudenza e stato quello di sistematizzare le regole della nullità in modo da

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riconoscere unità logica alla figura e permettere una corretta ed uniforme
applicazione della disciplina. I principi della nullità nel codice sono più volte stati
derogati da leggi speciali che sono aumentate prevedendo non più solo la tutela
di interessi superindividuali ma anche la tutela di interessi particolari. Tra tali
interessi meritevoli di tutela vi sono quelli dei contraenti che per la loro condizione
di strutturale debolezza sul mercato subiscono l'abuso contrattuale degli altri
contraenti più forti. Per una parte della dottrina la nullità va dunque qualificata come
relativa,anche quando la legittimazione del solo consumatore non è prevista dalla
legge con esclusione dell’intervento ex officio del giudice ma con imprescrittibilità
e insanabilità. Alla base di questa tendenza vi è innanzitutto la necessità di adeguarsi
alle modificazioni economico-sociale della realtà e poi soprattutto l'esigenza di
creare condizioni di parità contrattuali tra le parti. Esempi di legittimazione relativa
espressa si ritrovano in materia di intermediazione finanziaria.di contratto di vendita
di immobile in costruzione.di contratto di assicurazione.
La tutela però è comunque predisposta nell'interesse collettivo(vedi codice consumo.corpus
normativo in cui compaiono tali nullità)
Nullità parziali: La nullità può essere totale o parziale a
seconda che il vizio che determini la nullità colpisca clausole essenziali o secondarie
del contratto. Nel primo caso si ha necessariamente la nullità totale del contratto. Nel
secondo caso invece bisogna distinguere se le clausole viziate siano state essenziali
alla conclusione del contratto. e quindi se le parti non avrebbero concluso
quel contratto in assenza di tale clausole. Disciplina applicata anche in caso di
contratti collegati tra loro per cui la nullità dell’uno può far cadere anche l’altro.
Perciò bisogna soffermarsi sul momento della conclusione del contratto e osservarlo
in maniera oggettiva, valutando l’interesse e l’utilità del contratto stesso,dal
momento che la nullità di una clausola viziata non si estende al resto del contratto
qualora le altre clausole siano favorevoli. Perciò qualora la clausola nulla non sia
stata decisiva per la conclusione del contratto. non si potrà avere la nullità dell'intero
negozio se senza di essa.questo potrà produrre comunque i suoi effetti.

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Qualora si intenda dimostrare che vi sia un condizionamento reciproco delle pattuizioni è
necessario darne la prova libera che spetta a tutti i contraenti o agli interessati, previa
comunicazioni agli altri.
Nel dubbio il giudice dovrà optare per la nullità parziale. Ai
sensi dell’art. 1419 se le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative
non si avrà la nullità del contratto. Si tratta di una norma di carattere
tecnicoricostruttivo che permette la sostituzione a prescindere dall'intento
condizionante.
Questa norma si affianca alla norma previsto dall'art. 1339 che
determina anch’essa la sostituzione. ma attiene alla costruzione del regolamento
contrattuale. Ex art 1420 in caso di contratti con più di 2 parti.qualora vi sia una
nullità che colpisce una sola delle parti. non si avrà la nullità del contratto. salvo che
la partecipazione di essa sia stata essenziale alla conclusione del contratto. La legge
consente (art. 1424) la conversione del contratto nullo in un contratto diverso del
quale contenga i requisiti di sostanza e di forma. Ciò è possibile qualora la nuova
fattispecie permetta comunque di raggiungere lo scopo perseguito dalle parti e non vi
sia una volontà contraria dei contraenti. Si parla di conversione sostanziale che opera
in riferimento al contenuto in contrapposizione a quella formale riferita ai casi in cui
un atto possa rivestire più forme. La conversione opera automaticamente, non è
necessario che le parti diano il loro assenso. Unico presupposto implicito sia
l’ignoranza delle parti circa la nullità del contratto al momento della conclusione. Sia
la conversione che la sostituzione trovano la loro ragion d’essere nel principio di
conservazione del contratto secondo il quale occorre sempre cercare di bilanciare
l’invalidità del contratto con regole che,per quanto possibile,assicurino la stabilità
delle situazioni giuridiche che si sono create esulle quale i terzi abbiano fatto
affidamento. La giurisprudenza non pone limiti alla conversione sulla base dei tipi
negoziali ma solo sulla base della struttura.escludendo la possibilità di una
conversione di un contratto in un negozio unilaterale.
Il contratto può nascere privo di vizi strutturali ma in un momento successivo può presentare
diversi vizi che attengono alla consapevolezza e volontarietà dell’atto. Si tratta di

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ipotesi tassative per cui si avrà annullabilità per mancanza della capacità di agire
delle parti.per presenza di vizi della volontà (dolo.errore e violenza) e in altre ipotesi
previste dalla legge (eszconflitto di interessi nella rappresentanza.la contrattazione
del rappresentato con se stesso).
Al contrario della nullità. l’annullabilità è prevista al
fine di tutelare interessi individuali e può essere domandata solo dalla parte
interessata all‘eliminazione degli effetti del contratto prodottisi (legittimazione
relativa). Il giudice non può intervenire ex officio. L' annullabilità presuppone
l’inconsapevolezza rispetto ai vizi dell'atto. L' art. 1425 prevede l’ipotesi in cui
l’annullabilità del contratto è comminata nel caso in cui una delle parti sia incapace
legalmente di contrarre. Il contratto non è annullabile qualora il minore abbia con
raggiro occultato la propria età (art 1426). Vi sono ipotesi normative di
legittimazione assoluta con l’attribuzione del potere di impugnare l’atto a chiunque
abbia interesse. Ad esempio l’interdizione legale (art l441), che non è un
istituto posto a tutela dell’incapace ma è una sanzione prevista dall’ordinamento che
perciò allarga la legittimazione parlando così di annullabilità assoluta. Può il
destinatario di una dichiarazione annullabile respingerla per impedire che si
producano i suoi effetti? Chi propende per la soluzione positiva ritiene sia
inevitabile, perché se non rifiuta il destinatario dovrà subire l’attesa dell'azione di
annullamento. Chi invece propende per la soluzione negativa ritiene che. essendo il
giudice ad esercitare il potere di annullamento con sentenza costitutiva.“ destinatario
non può eliminare la dichiarazione. Il destinatario non può neanche ridurre il periodo
di incertezza con una interpellatio al dichiarante. ossia con la richiesta dell’oblato.
consapevole dell’annullabilità dell’atto, di sanare il vizio.
Infatti in tal caso il silenzio
del dichiarante varrebbe come perdita dell’azione. però ciò può derivare dalla
convalida che deve essere espressa o per fatti concludenti ma non può essere
basata sul silenzio. Tuttavia il potere di interpello potrebbe creare una situazione di
apparenza e di affidamento che legittima. in caso di esercizio successivo dell’azione,
una eccezione basata sull’abuso del diritto. Altro elemento di differenziazione tra la

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nullità e l’annullabilità è rappresentato dalla prescrizione, infatti mentre l’azione di
nullità è imprescrittibile. l‘azione di annullamento si prescrive in 5 anni che
decorrono. di regola, dalla conclusione del contratto. In caso di vizio della volontà 0
di incapacità legale il temine risulta più lungo perché inizia a decorrere dal giorno in
cui viene scoperto l’errore o il dolo. è cessata la violenza o è cessato lo stato di
interdizione o di inabilitazione o il minore ha raggiunto la maggiore età. La
giurisprudenza riconosce effetto interruttivo solo alla domanda giudiziale e non a
qualsiasi atto stragiudiziale di messa in mora perché il diritto all'annullamento è un
diritto potestativo. che non prevede dal lato passivo di un obbligato la possibilità di
richiedere l’adempimento di una prestazione.
Qualora il contratto non abbia
ricevuto esecuzione oltre 5 anni dalla sua conclusione l'annullabilità può essere
opposta dalla parte convenuta per l’esecuzione del contratto anche quando è
prescritta l’azione per farla valere.
L'azione di annullamento è costitutiva perché
elimina ex tune gli effetti del contratto prodottisi adifferenza della nullità che è
meramente dichiarativa. Data la retroattività della sentenza vi e identità funzionale
inter partes tra il contratto nullo e il contratto annullato. Se il contratto annullato ha
avuto esecuzione viene riconosciuta l’azione di ripetizione. Se è annullato perché
concluso per incapacità di uno dei contraenti questi non è tenuto a restituire la
prestazione ricevuta salvo che la prestazione sia a proprio vantaggio.
L’annullamento che non dipende da incapacità legale non pregiudica i diritti dei terzi di
buona fede acquistati a titolo oneroso .salvi gli effetti di trascrizione della domanda
di annullamento (art. 1445). Il regime della trascrizione e in linea generale
quello della trascrizione della domanda di nullità. L’unica differenza sta nel caso in
cui l'acquisto del terzo è avvenuto a titolo oneroso e il motivo dell'annullabilità non
sia l’incapacità legale. In questo caso il terzo di buona fede fa salvo il proprio diritto
se trascrive l’atto di acquisto prima della trascrizione della domanda di
annullamento. La parte cui spetta l'azione di annullamento potrebbe preferire la
conservazione del contratto. Il legislatore ha perciò previsto la convalida.

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La convalida ( art 1444c.c.) può essere espressa o tacita. La convalida espressa è un
negozio giuridico. unilaterale e non recettizio. a carattere accessorio con contenuto
tipico. La legge prevede che esso deve contenere la menzione del
contratto.]‘indicazione del motivo di annullabilità e la dichiarazione che si intende
convalidarlo. La convalida presuppone che il negozio viziato sia già venuto ad
esistenza. Si discute sulla recettizietà dell’atto. L'atto è una rinunzia all’azione
perché non si producono nuovi effetti. ma si stabilizzano quelli già prodottisi e la
rinunzia ha carattere abdicativo. Per quanto riguarda la forma vi è una
contrapposizione tra chi ritiene sia la stessa del contratto da convalidare. per
relationem (Gazzoni). altri (Bianca)ritengono sia libera, altri ancora sempre scritta
(Santoro -Passarelli). Bisogna perciò distinguere se l’atto èintegrativo. volto a
sostituire l’elemento viziato del contratto.dovrà avere la forma di questo. Se invece
l’atto è in realtà una rinunzia all’azione di annullamento allora la forma sarà libera.
Se invece si fa attenzione alla dizione normativa secondo cui la convalida dovrà
contenere la menzione del contratto.del vizio e la dichiarazione di convalidare.si
potrebbe sostenere la necessità di una forma scritta. La convalida tacita si ha quando
il contraente. al quale spetta l’azione di annullamento. ha dato volontaria esecuzione
al contratto conoscendo il motivo di annullabilità.
Per quanto riguarda la sua natura si parla di negozio di attuazione o di atto reale
(operazione). Per esecuzione del
contratto si intende l’adempimento dello stesso. La giurisprudenza amplia
tale concetto e vi fa rientrare anche l’accettazione dell'altrui prestazione e l’aver
compiuto un negozio incompatibile con l’intenzione di esperire l’azione di
annullamento. Il codice attribuisce al contraente nei confronti del quale è stata
proposta l’azione di annullamento per errore la possibilità di inibirne gli effetti
ricorrendo alla rettifica (art. 1432). La rettifica è un negozio unilaterale a carattere
accessorio e recettizio. La parte in errore non può domandare l’annullamento del
contratto se l’altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità
contrattuali con cui l‘altra intendeva concludere. Questo però se l’attore non abbia
subito un pregiudizio dall’enore determinata dall’esercizio dell'azione. La rettifica

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non da luogo ad un nuovo contratto ma ad un mutamento in fase esecutiva della
prestazione da eseguire. che è quella che Ferrante avrebbe dedotto al fine di
perseguire il proprio fine se non fosse caduto in errore.e non quella dedotta in
contratto. Viene così meno la possibilità di esperire l'azione di annullamento perché
non c'è più danno per Ferrante e non è possibile la convalida essendo stato eliminato
il vizio. Si tratterà di una gara contro il tempo.l’errante così avrà la possibilità di
eliminare il contratto in radice ovvero di convalidarlo consolidando i suoi effetti e
l’altra parte potrà bloccare entrambe le iniziative notificando tempestivamente la
ratifica. La ratifica non è applicabile nei casi di dolo e violenza. In caso di contratto
plurilaterale si applica la stessa disciplina della nullità. Si discute se si possa parlare
di annullabilità parziale. La dottrina favorevole.che ravvisa un’identità funzionale tra
il contratto nullo e annullabile.pone come limite unico la divisibilità dell’oggetto
del contratto.

Capitolo XIII
La rescissione
La natura del rimedio rescissorio è controversa in dottrina. Ci si chiede se il contratto
rescindibile sia invalido. quindi se la rescissione sia una forma di invalidità. analoga
all'annullabilità. per vizio del consenso analogo alla violenza morale. Gazzoni
sostiene che la disciplina della rescissione è diversa dall’annullabilità. la base
comune si riscontra solo un due caratteristiche di fondo:
1. prescrittibilità. Peraltro con termini diversi.
2. legittimazione relativa.
Inoltre è da notare che la rescissione è un rimedio eccezionale. infatti come principio
generale l’ordinamento non si preoccupa del contenuto squilibrato di un contratto, se non c’è
vizio
della volontà. Inoltre la rescissione riguarda solo i contratti sinallagmatici.
ll rimedio della rescissione si applica. inoltre. a due sole ipotesi:
1. stato di pericolo.
2. Stato di bisogno.

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L’art.447 stabilisce che: “il contratto con cui una parte ha assunto
obbligazioni a condizioni inique. per la necessità. nota alla controparte. di salvare sé
o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona può essere rescisso su
domanda della parte che si è obbligata”. Il rimedio della rescissione è posto a tutela
dell’equilibrio della contrattazione. attesa la condizione di menomazione in cui si
trova un contraente. I requisiti richiesti sono:
1. conoscenza dello stato di pericolo da
parte dell’altro contraente.
2. condizioni inique.
Possiamo prendere come esempio il
contratto di salvataggio concluso da chi deve salvare un proprio familiare rimasto
bloccato in un rifugio alpino. Tale contratto in se' per sé considerato. è voluto dal
contraente in stato di pericolo, perche' è lo strumento per uscire da tale condizione,
ma ciò che può essere non voluto è il contenuto del contratto. Il vizio. infatti. attiene
al profilo dell’iniquità. che rileva in relazione all’assenza di libertà di trattativa. In
caso di incapacità di intendere e di volere. ad esempio. è sufficiente la mala fede
dell’altro contraente per annullare il contratto. infatti l’eventuale grave pregiudizio è
solo un elemento presuntivo di tale mala fede (art.428 2° comma).
Lo stato di pericolo coincide in buona sostanza con lo stato di necessità. Esso deve essere:
1. attuale, già verificatosi.
2. deve riguardare persone e non cose o beni.
Stato di pericolo e di necessità si differenziano sul piano funzionale: Lo stato di necessità è
causa di esclusione dell’antigiuridicità dell’atto illecito. quindi esonera l’autore
dell’atto dall’obbligo risarcitorio, dovendo corrispondere solo un’indennità. Lo stato
di pericolo spinge il soggetto a contrattare a condizioni inique. a tutto vantaggio del
terzo. L’art. l447 non chiede che il pericolo sia inevitabile. ne che esso non dipenda
dal contraente che lo subisce, né che vi sia proporzionalità tra il comportamento di
costui e il pericolo. Il pericolo però deve essere:
1. grave

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2. causa efficiente della contrattazione, nel senso che la parte deve essere convinta di
trovarsi di fronte all’altematività tra subire il danno o stipulare il contratto.
In dottrina c’è chi ritiene che anche il convincimento solo supposto (c.d. putativo) in ordine
all’esistenza del pericolo conduca alla rescissione. soprattutto quando l’altro contraente conosce
la putatività. Altra parte della dottrina ritiene che in questo caso si dovrebbe applicare l’art.l337
o considerare il contratto nullo per inutilità della prestazione.
Oltre ai presupposti oggettivi. si richiede la parte abbia assunto obbligazioni a condizioni
inique. In ordine all’individuazione dell’iniquità si rilevano due teorie
contrastanti: Teoria dominantezl’iniquità va identificata con la sproporzione tra le
prestazioni, quindi, in termini oggettivi e tecnici. Altra teoria: va valutata sul piano
sociale ed etico, senza avere riguardo del valore economico dell‘azione di
salvataggio. la quale. di per se', non sembra suscettibile di una valutazione
economica, soprattutto se si pensa che essa può coincidere con una scalata di una
montagna da parte di una guida che deve soccorrere un alpinista bloccato su di un
ghiacciaio. In ogni caso il giudice, nel pronunciare la rescissione, può, secondo le
circostanze, assegnare un equo compenso all’altra parte per l'opera prestata.
Si tratta di una valutazione discrezionale che ha ad oggetto il valore economico della
prestazione. L'art. 448 fa riferimento ad un’altra ipotesi di contratto rescindibile e
stabilisce che “se vi è sproporzione tra le prestazioni di una parte e quelle dell'altra e
la sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una delle due, della quale l‘altra ha
approfittato per trarne vantaggio. la parte danneggiata può domandare la rescissione
del contratto”. In ogni caso la rescissione non è ammessa se la lesione non eccede la
metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva
al tempo in cui il contratto fu concluso, inoltre essa deve perdurare fino al tempo in
cui l'azione è proposta. Il vizio va ravvisato nello squilibrio creatosi nel sinallagma,
frutto dell’approfittamento di un contraente nei confronti dell'altro.
Non è ammessa la rescissione nei contratti aleatori, essendo connaturata a tali contratti la
possibilità, legata alla sorte, che nasca un vantaggio sproporzionato a favore di una parte, nei
negozi e nei contratti unilaterali e nemmeno nei contratti di società, in quest'ultimo
caso perche' per Gazzoni è un contratto con commissione di scopo, quindi anche se

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c’è sproporzione, la rescissione non è applicabile. I presupposti per l’azione di
rescissione sono:
1. la lesione ultra dimidium. cioè il valore della prestazione deve
essere oltre il doppio del valore della controprestazione.
2. lo stato di bisogno della
parte danneggiata. che va inteso non come assoluta indigenza o incapacità
patrimoniale, ma come situazione di difficoltà economica, anche transitoria.
3. l‘approfittamento dello stato di bisogno, che non consiste necessariamente in
un comportamento attivo. ovvero in un’iniziativa fraudolenta della parte, infatti,
è sufficiente la consapevolezza del vantaggio patrimoniale che si trae dalla
situazione di bisogno della controparte.
Un esempio può essere quello di Tizio che,
trovandosi in gravi difficoltà economiche. svende i propri beni per realizzare denaro
e Caio, consapevole della condizione di bisogno di Tizio, ne approfitta offrendo un
prezzo irrisorio (inferiore di oltre la metà rispetto al valore di mercato: “ultra dimidium").
Nonostante sia l'art.447 e l‘art.l448 menzionino solo la persona
del contraente. lo stato di bisogno e lo stato di pericolo possono riguardare anche i
familiari o altre persone. Contraente può anche essere una società o l'eredità
giacente. perché è rilevante. nello stato di bisogno, non lo stato psicologico del
curatore. ma l’assenza di liquidità patrimoniale. Lo stato di bisogno può consistere
anche in una semplice difficoltà economica o nella carenza di liquidità transitoria e
può essere stato causato dallo stesso contraente. purché sia effettivo o non soltanto
putativo. infine deve essere stato determinante per la contrattazione. nel
senso dell’esistenza di un nesso di causalità psicologica tra stato di bisogno e
decisione di contrarre. che a sua volta deve presentarsi come necessaria. Lo stato di
bisogno e quello di pericolo si distinguono in base alla natura degli interessi. il
primo riguarda interessi patrimoniali, il secondo attiene ad interessi personali. In
merito al concetto di approfittamento: Alcuni ritengono che sia sufficiente la
conoscenza dello stato di bisogno. Altri sostengono che sia necessaria l’intenzione
specifica di avvantaggiarsi a spese dell'altro contraente.

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La giurisprudenza ritiene che sufficiente il contegno passivo di chi si limita amantenere ferma
un’offerta lesiva. Lo squilibrio tra le prestazioni va verificato sulla base di accertamenti
oggettivi. facendo riferimento al valore delle prestazioni al momento della
conclusione del contratto e riguarda sia la prestazione principale che quelle
accessorie e le varie modalità.l valori presi in considerazione saranno quelli di
mercato. escludendo qualsiasi rilevanza del valore personale ed affettivo. La lesione
deve perdurare fino a quando la domanda è proposta, quindi. potrebbe venire
meno successivamente alla conclusione del contratto in seguito ad un incremento del
valore del bene ricevuto dal leso o da un decremento del valore di quello ceduto. in
termini reali e non per sopravvenuta svalutazione monetaria. La disciplina della
rescissione è del tutto peculiare. anche se per alcuni versi è analoga a
quella dell’annullabilità. Il contratto rescindibile produce effetti provvisori. i quali.
però. si consolidano a seguito della prescrizione dell’azione. essendo inammissibile
un atto di convalida. al contrario dell’annullamento. Il divieto di convalida è
importante per distinguere le due figure. La differenza trova il suo fondamento nel
fatto che la rescissione è un mezzo di tutela dell'equilibrio oggettivo del
contratto sotto il profilo dell’equità. L’inammissibilità della convalida comporta
anche l'inammissibilità della rinunzia all’azione di rescissione.
La transazione è: Secondo la DOTTRINA vietata, perché comporterebbe comunque una
rinuncia. Secondo la GIURISPRUDENZA questa comporta un contratto del tutto
autonomo rispetto a quello rescindibile. Se si considera che il contratto rescindibile
può essere modificato dal contraente non leso con una sua offerta. finalizzata a
ricondurre il contratto ad equità. la transazione. considerata come riconduzione
convenzionale del contratto ad equità, sembra ammissibile.
Mentre la rescissione si prescrive in I anno, l’annullamento si prescrive in 5 anni. La brevità
del termine di prescrizione della rescissione può essere superato quando il comportamento
dell’altro contraente integra gli estremi del reato. ciò accade Con
riferimento all’usura. La rescissione e l’usura differiscono in base ai presupposti,
infatti. l’USURA si configura a prescindere dallo stato di bisogno e
dell’approfittamento. che costituisce solo un’aggravante quando, in presenza di

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condizioni di difficoltà economica e finanziaria, c’è, sotto qualsiasi forma, uno
scambio di danaro o altra utilità con interessi o altri vantaggi usurai. Il contraente
contro cui è domandata la rescissione la può evitare offrendo una modificazione.
non necessariamente pecuniaria. del contratto che sia sufficiente a riequilibrare il
sinallagma. senza che sia rilevante la volontà dell’altro contraente. L’offerta è.
infatti. un ATTO UNILATERALE RECETTIZIO che, però. ha dubbia
natura: Processuale: eccezione in senso sostanziale. con cui il convenuto blocca
l’azione dell’attore (offerta di modificazione proposta solo nel
processo). Sostanziale: la proposta può essere fatta sia nel processo sia in sede
stragiudiziale.
L’offerta deve essere puntuale. l’offerente deve indicare esattamente
le clausole da modificare ed in quali termini. Il giudice dovrà solo accertare se
l’offerta ha ristabilito l’equità. cioè l’equilibrio oggettivo tra le prestazioni senza
nessuna discrezionalità. La sentenza che pronuncia la rescissione del contratto è una
sentenza ad iniziativa del solo contraente leso che si trovava in stato di bisogno o di
pericolo ed ha carattere costitutivo ed elimina gli effetti ex tune. Le parti dovranno
procedere alle indebite restituzioni. garantite sul piano processuale dalla condictio
indebiti. o. se la restituzione è impossibile. dovranno procedere al pagamento del
valore di stima del bene. La rescissione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi.
anche se l’acquisto è avvenuto in mala fede. e sia che siano a titolo oneroso o
gratuito. Quando la domanda di rescissione è soggetta a trascrizione. l’acquisto dei
terzi è fatto salvo a condizione che sia stato trascritto prima della trascrizione della
domanda giudiziale di rescissione. in caso contrario. la sentenza di rescissione farà
stato anche nei confronti dei terzi. che perderanno il loro diritto acquisito.

Capitolo XIV
La risoluzione
IL FONDAMENTO - La validità del contratto attiene al momento della conclusione,
però un contratto concluso validamente può anche non produrre effetti e in quest’
ultimo caso abbiamo la risoluzione. La risoluzione si verifica quando il contratto non

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assicura più il soddisfacimento degli interessi dei contraenti e tale inidoneità può
essere causata dal comportamento delle parti ma può anche dipendere da eventi non
prevedibili e non imputabili. Sia nel caso della rescissione come della risoluzione ed
essere colpito è il sinallagma. cioè l’equilibrio delle prestazioni però mentre nella
rescissione il difetto è genetico ossia originario, in caso di risoluzione è funzionale.
cioè sopravvenuto: in entrambi i casi il vizio del sinallagma può colpire i contratti a
prestazioni corrispettive. dove le prestazioni sono legate da un nesso
di interdipendenza funzionale. La risoluzione mira a riequilibrare la posizione
economico-patrimoniale dei contraenti eliminando con efficacia ex tune gli effetti
del contratto e dunque essa incide sul rapporto e non sull’atto. Vi sono una pluralità
di fattispecie della risoluzione che però non sono ricondotte ad unità sul
piano disciplinare.
L’lNADEMPIMENTO — Di fronte all’inadempimento di una delle parti. l’altra ha la
possibilità di fare 2 scelta: 1) Se non ha ancora adempiuto può opporre l’eccezione di
inadempimento e cosi rifiutarsi di adempiere a sua volta; 2) Se invece la parte ha
adempiuto può costituire in mora la controparte in vista di un adempimento tardivo o
per iniziare un giudizio volto ad ottenere la condanna ed agire. in caso di
inosservanza della condanna,con l’esecuzione forzata; nel caso in cui però la
parte possiede titolo esecutivo. cioè x ex. Una cambiale. allora può agire senza
aspettare la previa condanna; 3) Nel caso in cui la parte adempiente non abbia
interesse all’adempimento tardivo o alla realizzazione coattiva del proprio credito
potrà scegliere la strada della risoluzione del contratto.
Le due strade hanno in
comune: l’obbligo risarcitorio che grava sulla parte inadempiente perl’illecito
contrattuale commesso (a tale proposito la dottrina ritiene che la domanda di
risarcimento possa essere chiesta anche autonomamente rispetto alla domanda di
adempimento o di risoluzione). Il danno risarcibile è quello derivante dal c.d.
interesse positivo. però nel caso di pronuncia di risoluzione per quantificare il danno
risarcibile si dovrà tenere conto di ciò che il creditore lucra per non dover più
adempiere la propria prestazione e della utilità che ha ricavato

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dall'operazione economica effettuata prima della risoluzione. L'art. 1453 detta delle
regole di tutela sia per la parte adempiente che per quella inadempiente in relazione
sia all’adempimento che alla risoluzione.
1. La risoluzione può essere chiesta anche
quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento. questo succede
perche' l’interesse del creditore all’adempimento può sempre venir meno con il
tempo e dunque egli deve sempre poter avvalersi della risoluzione. La
giurisprudenza ammette questo mutamento di domanda in corso di giudizio
che sopravvive anche alla sentenza di condanna ad adempiere.
2. Non è possibile chiedere l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione perche'
la parte inadempiente può trovarsi nella condizione di non poter più adempiere alla
propria obbligazione nemmeno volendo a causa della scelta della risoluzione. E’
esclusa la preclusione se la domanda di risoluzione è rigettata o è dichiarata
inammissibile cioè se la risoluzione è stata chiesta stragiudizialmente.
3. Si disciplina l’ipotesi di adempimento successivo alla domanda di risoluzione; in linea
di massima il debitore non può più adempiere. una volta iniziato il giudizio di
risoluzione. perché il creditore ha manifestato di non aver interesse ad un
adempimento tardivo. La dottrina ritiene che il creditore non debba costituire in
mora il debitore nell‘ipotesi di inadempimento grave e definitivo. mentre afferma
che la costituzione in mora e necessaria se l’inadempimento è grave ma la
prestazione è ancora possibile. In ogni caso si ritiene che la stessa domanda di
risoluzione notificata al debitore possa valere come atto di costituzione in mora con
la conseguenza che l’adempimento potrebbe seguire fino alla prima udienza di
comparizione. Il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti
ha scarsa importanza avuto riguardo all’interesse dell‘altra parte.
La dottrina e divisa per quanto riguarda l'individuazione dell'importanza dell’inadempimento
e in questo caso abbiamo una interpretazione in chiave oggettiva della nonna (secondo la quale
la norma ha riguardo alle prestazioni così come dedotte in contratto e dunque si tiene
presente il profilo funzionale) e una interpretazione in chiave soggettiva della norma
(secondo la quale si deve risalire alle volontà delle parti per valutare fino a che punto

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un certo inadempimento è da valutare importante):la giurisprudenza ricerca una via
intermedia; può rilevare anche l‘inadempimento ad una prestazione
accessoria. L’importanza dell’inadempimento va valutata con riferimento al
momento in cui l'adempimento doveva essere effettuato. Molto discusso e il
fondamento giuridico della risoluzione per inadempimento e probabilmente è nel
vero quella dottrina che non concede rilevanza al problema perché dice che è nella
logica delle cose eliminare gli effetti di un contratto; quindi oggetto di discussione
invece resta il modo con cui si perviene a tale risultato.
Al contrario la giurisprudenza si è posto il problema della qualificazione
soggettiva dell’inadempimento, infatti ci si chiede se sia sufficiente un
inadempimento come oggettivo comportamento del debitore o sia necessario un
inadempimento colposo. La giurisprudenza risolve il problema in chiave soggettiva
perche' l’illecito è escluso se l’inadempimento è provocato da motivi apprezzabili e
dunque in questo modo la risoluzione diventa rimedio sanzionatorio. satisfattorio per
il creditore e afflittivo per il debitore inadempiente. Si giunge alla risoluzione per
inadempimento o per iniziativa della parte adempiente () perché l’inadempimento era
stato già previsto in sede di stipula del contratto e vi era stato ricollegato
la risoluzione. o infine per pronuncia del giudice. Sul piano procedimentale i modi in
cui si attua la risoluzione sono 2 a seconda che vi sia o non vi sia una sentenza, e si
parla allora di risoluzione di diritto e di risoluzione giudiziale. Si giunge alla
risoluzione di diritto in 3 casi disciplinati distintamente nel codice e che sono:
1. DIFFIDA AD ADEMPIERE: la parte adempiente anziché chiedere la risoluzione.
fissa al debitore un termine per adempiere trascorso il quale il contratto si intenderà
risoluto. La dichiarazione di diffida ad adempiere è un negozio unilaterale recettizio
che pretende la forma scritta; deve contenere la fissazione di un termine per
l’adempimento che sia di almeno 15 giorni. a meno che per la natura del contratto
risulti congruo un tempo inferiore; il termine decorre dal momento della recezione
della diffida. Inoltre la parte adempiente deve intimare l’adempimento e per questo
motivo la legge vuole che la diffida contenga l’avvertenza espressa che, in caso di
mancato adempimento entro il termine. il contratto si intenderà risolto. ln pendenza

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del tem1ine di adempimento il creditore non può chiedere né l’adempimento, ne' la
risoluzione, né può procedere ad esecuzione forzata a meno che il debitore dichiari
per iscritto di non voler adempiere.
2. CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA:I contraenti possono stabilire espressamente che il
contratto si risolva qualora una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le
modalità stabilite; questa clausola risolutiva è parte del contratto. ma può anche essere pattuita
con atto autonomo che però dovrà avere la stessa forma del contratto a cui si riferisce.
Le parti devono indicare quali obbligazioni devono essere adempiute a pena di
risoluzione. ma se l’indicazione è generica allora il riferimento si riferisce al complesso delle
pattuizioni e la clausola non avrà nessun valore: l'inadempimento
viene imputato al debitore ma non deve essere necessariamente grave per cui in
questo caso non trova applicazione l’art. 1455 circa l’importanza
dell’inadempimento. La risoluzione non è automatica, cioè non consegue de iure al
mancato adempimento dell'obbligazione perché la parte interessata deve dichiarare
all’altra parte che intende avvalersi della clausola risolutiva; infatti rispetto al
momento in cui la clausola è sta pattuita potrebbe sopravvenire un interesse del
creditore all’adempimento tardivo e questo interesse verrebbe frustrato se la
risoluzione fosse automatica. La dichiarazione di volersi avvalere della clausola
risolutiva ha natura negoziale. cioè si tratta di un negozio unilaterale recettizio non
formale che può essere contenuto in un atto di citazione con cui si chiede la
condanna del debitore a restituire quanto ricevuto. E' possibile che il creditore
rinunzi alla facoltà di avvalersi della clausola e questa rinunzia può essere espressa
ma anche conseguente ad un comportamento in equivoco incompatibile con la
volontà di risolvere il contratto. 3) TERMINE ESSENZIALE: se si considera
essenziale il termine fissato per la prestazione di una delle parti, questa se vuole
esigeme l‘esecuzione nonostante la scadenza del termine deve darne notizia
all’altra parte entro 3 giorni. in caso contrario il contratto si intende risolto di diritto
anche se non è stata espressamente pattuita la risoluzione. Questa terza ipotesi di
risoluzione di diritto presenta analogie ma anche diversità con quella della clausola
risolutiva espressa; in entrambi i casi la risoluzione consegue al modo con cui è stato

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fissato il regolamento contrattuale o perché c’è una clausola espressa o perché c’è
un termine essenziale, ne consegue che anche nel caso del termine essenziale non si
applica l'art. 1455 circa l’importanza dell’inadempimento che comunque viene
sempre imputato al debitore.
Il termine essenziale, a differenza della clausola. opera
automaticamente ma l’effetto risolutorio può essere evitato da una espressa
dichiarazione del creditore, che deve avere carattere negoziale e forma libera. con la
quale il creditore dichiara. entro 3 giorni. di avere interesse ad un adempimento
tardivo. Secondo la dottrina l'essenzialità del termine potrebbe desumersi dalla
volontà dei contraenti (in questo caso si parla di essenzialità soggettiva che risulta da
una dichiarazione espressa o tacita dei contraenti). dalla natura del termine (in questo
caso si parla di essenzialità oggettiva). Nell’essenzialità soggettiva il termine deve
essere indicato in modo preciso e rigoroso e le dichiarazioni devono essere in
equivoche. Se il creditore vuole risolvere il contratto ma non ha pattuito una clausola risolutiva
espressa o un termine essenziale deve agire giudizialmente e la sentenza
che concluderà il procedimento ha carattere costitutivo; se il giudice viene chiamato
per risolvere una controversia in ordine all’avvenuta risoluzione di diritto del
contratto la sua sentenza sarà di mero accertamento dell’intervenuta risoluzione,
salvo che la prestazione mancata debba considerarsi essenziale (perché in caso di
essenzialità non vi è motivo di negare azione a ciascun contraente). Nel contratto con
prestazioni corrispettive ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere
la prestazione se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporan'eamente
la propria, ameno che le parti abbiano stabilito termini diversi per l’adempimento. Si
tratta di una forma di autotutela affidata ad un’eccezione. però può anche accadere
che entrambe le parti oppongano l’eccezione sostenendo di non aver adempiuto in
quanto la controparte a sua volta non ha adempiuto, in tal caso spetterà al giudice
accertare quale dei due inadempimenti sia più grave e tale da legittimare
l’eccezione. L’eccezione può anche essere opposta per paralizzare una domanda di
risoluzione. tuttavia non può rifiutarsi l’esecuzione se il rifiuto è contrario alla buona
fede e questo impone che la fondatezza dell’eccezione vada valutata secondo un

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criterio di equivalenza e di proporzionalità tra l’adempimento che viene richiesto e
quello che non è stato eseguito.
Il codice prevede inoltre la possibilità che il
contraente sospenda l’esecuzione della propria prestazione se le condizioni
patrimoniali dell’altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo
il conseguimento della controprestazione a meno che non sia presentata idonea
garanzia. La sospensione può invocarsi quando la controparte deve eseguire la
propria prestazione in un secondo momento mentre l’eccezione di inadempimento
può opporsi quando le prestazioni devono essere eseguite meno contro mano. Questa
diversità non impedisce l’opponibilità dell’eccezione di inadempimento anche
quando la prestazione va eseguita in un secondo momento.
La sospensione può essere invocata se le prestazioni devono essere eseguite mano contro
mano ma non possono essere contemporanee da un punto di vista concreto. Le parti possono
stabilire l’inopponibilità di eccezioni per evitare o ritardare la prestazione
dovuta; questa clausola. detta solve et repete. non ha effetto per le eccezioni di
nullità. di annullabilità e di rescissione del contratto come sancito dall’art. 1462 che
al secondo comma stabilisce anche che se concorrono gravi motivi il giudice può
decidere di sospendere la condanna all'adempimento imponendo. se del caso. una
cauzione.
L’IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA L’obbligazione si estingue quando la
prestazione diventa impossibile per causa non imputabile al debitore; lo scioglimento
del contratto opera di diritto. Nel caso di impossibilità totale la parte liberata per la
sopravvenuta impossibilità della prestazione non può chiedere la controprestazione e
deve restituire quella che abbia già ricevuto; però si ha estinzione anche nel caso di
impossibilità temporanea quando il creditore non ha più interesse a ricevere la
prestazione. Al contrario nell’impossibilità parziale l'obbligazione non si estingue e
il debitore e liberato se esegue la prestazione per la parte che è rimasta possibile. In
caso di contratto a prestazioni corrispettive non si può applicare questa disciplina
perché creerebbe un grave squilibrio del sinallagma e quindi l’art. 1464 introduce un
correttivo legittimando la controparte o a pretendere una riduzione della propria

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prestazione o a recedere dal contratto se non ha interesse all’adempimento
parziale. In caso di impossibilità totale della prestazione di una delle parti di un
contratto plurilaterale non si ha scioglimento del contratto a meno che la prestazione
mancata sia da considerarsi essenziale. L’art. 1465 detta una disciplina particolare
per l’impossibilità sopravvenuta nei contratti che trasferiscono o costituiscono diritti
reali (contratto traslativo): se l’impossibilità sopravviene al trasferimento
l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione anche se
la cosa non gli è stata consegnata ( questo vuol dire dunque che la custodia della cosa
non costituisce una controprestazione e non fa parte del sinallagma); se il
trasferimento ha ad oggetto una cosa generica l’acquirente non è liberato
dall’obbligo di eseguire la controprestazione se l’alienante ha operato la consegna o
la cosa è stata individuata (applicazione del principio res perit domino). Comunque
l’acquirente è liberato dalla propria obbligazione se il trasferimento era sottoposto
a condizione sospensiva e l’impossibilità è sopravvenuta prima che si verifichi la
condizione.
L’ECC'ESSIVA ONEROSITA’ SOPRAVVENUTA - Nei contratti ad esecuzione
continuata o periodica se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente
onerosa . e sempre che questa onerosità non rientri nell’alea del contratto. per
il verificarsi di avvenimenti straordinari o imprevedibili la parte che deve tale
prestazione può chiedere la risoluzione del contratto ( e questo succede perché si
crea uno squilibrio patrimoniale che comporta un’alterazione del rapporto di valore
tra le due prestazioni). In questo modo il legislatore ha voluto porre rimedio ad una
situazione non prevista al momento della conclusione del contratto e appunto per ciò il rimedio
si applica ai contratti corrispettivi la cui esecuzione non sia immediata ma
protratta nel tempo. mentre non si applica ai contratti aleatori per loro natura o per
volontà delle parti. Questo rimedio dunque serve per tutelare l'equilibrio delle
prestazioni e dunque il sinallagma e può essere applicato anche quando la
prestazione è differita nel tempo.cioè in caso di contratto ad esecuzione immediata
dove però le parti hanno rinviato l’adempimento della prestazione con accordo tacito
o quando la prestazione è divenuta temporaneamente impossibile: in questo

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caso l’obbligazione non si estingue. Secondo la dottrina tale norma si applica anche
al contratto preliminare che preveda la stipula differita del contratto definitivo e
questo perche' le conseguenze negative sono già insite nelle conseguenze negative
del preliminare, per lo stesso motivo è impugnabile per eccessiva
onerosità sopravvenuta anche il contratto di opzione.
La norma però non si applica
nei casi in cui esiste una speciale disciplina normativa. come nel caso previsto per
l’appalto; tuttavia la giurisprudenza ritiene che anche in questi casi si possa applicare
la norma dell’art. 1467 se gli eventi imprevedibili e straordinari sono stati tali da
porre nel nulla i rimedi previsti dalla legge o dai privati. L’eccessiva onerosità deve
essere dedotta e accertata giudizialmente e può essere opposta in via d’eccezione nei
confronti di una domanda di adempimento o in via riconvenzionale sotto il
profilo della risoluzione. L’eccessiva onerosità non giustifica la sospensione
dell’esecuzione. però se viene eccepita nei confronti di una richiesta di adempimento
il contratto si risolverà per la parte ineseguita e l’inadempimento di chi ha sospeso
l’esecuzione sarà giustificato ex tune; tuttavia la parte alla quale è chiesta la
risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del
contratto. In caso di contratto con obbligazioni a carico di una sola parte questa può
chiedere una riduzione della sua prestazione sufficiente per ricondurre il contratto ad
equità (la norma non si applica alle obbligazioni che nascono da atto mortis
causa). ln quest’ ultimo caso la riconduzione ad equità del contratto è opera del
giudice che userà un criterio discrezionale e non oggettivo in quanto manca l’offerta
della parte contro interessata perché stiamo parlando di un contratto unilaterale.
GLI EFFETTI - L’art. 1458 (effetti della risoluzione) è applicabile anche nel caso di
impossibilità sopravvenuta e di eccessiva onerosità sopravvenuta. La risoluzione del
contratto ha effetto retroattivo tra le parti. tranne per i contratti ad
esecuzione continuata o periodica. riguardo ai quali l’effetto della risoluzione non si
estende alle prestazioni già eseguite; essa non pregiudica i diritti acquistati dai terzi.salvi gli
effetti della trascrizione della domanda di risoluzione. Questo vuol dire che
il terzo sarà salvo solo se avrà trascritto il proprio acquisto prima della trascrizione

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della domanda di risoluzione 0 della domanda che mira ad accertare
l’avvenuta risoluzione di diritto. La risoluzione deve essere annotata ai fini della
continuità a margine della trascrizione del contratto risolto anche quando è il frutto
di un atto che accerti il fatto risolutorio (come nel caso della clausola risolutiva
espressa). Come conseguenza della risoluzione abbiamo che i contraenti hanno
l’obbligo di restituire quanto hanno ricevuto secondo le regole fissate per la
ripetizione dell’indebito.
LO SCIOGLIMENTO VOLONTARIO – i privati possono sciogliere il contratto per
mutuo consenso o per meglio dire per mutuo dissenso. Se il contratto traslativo o
costitutivo non ha ancora prodotto i suoi effetti è possibile scioglierlo con mutuo
dissenso, in caso contrario si dovrà stipulare un contratto uguale e contrario a quello
che si intende eliminare. In caso di contratti ad effetti obbligatori il mutuo dissenso
ha efficacia ex nunc perche' opera sulle prestazioni non ancora eseguite. però la
dottrina sostiene anche la tesi dell’efficacia ex tune del mutuo dissenso come
negozio eliminativo. Il contratto risolutorio deve avere la stessa forma del contratto
che viene sciolto. mentre se la forma è libera lo scioglimento può anche conseguire
ad un comportamento concludente. L’art. 1373 prevede la possibilità che il contratto
sia sciolto ad iniziativa di una delle parti; il recesso è possibile se questo potere è
stato attribuito in sede di contratto e può essere esercitato solo se il contratto non ha
avuto un principio di esecuzione e comunque deve intervenire dopo la conclusione
del contratto. La dottrina ritiene che il recesso non è possibile in caso di contratti
traslativi quando l’effetto reale si sia prodotto. perché in questo caso non vale
nemmeno il patto contrario che è ammissibile solo per i contratti obbligatori. Nel
caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica il recesso può essere esercitato
anche dopo l’inizio dell’esecuzione. però sono fatte salve le prestazioni già eseguite
o in corso di esecuzione: in questo caso il recesso opera ex nunc.l contraenti
possono stabilire un corrispettivo per il recesso che se viene versato anticipatamente
si chiama caparra penitenziale mentre se viene versato al momento del recesso
prende il nome di multa penitenziale; entrambi non hanno nulla a che vedere con la
clausola penale perche' sono corrispettivi del recesso, mentre la clausola penale

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presuppone un inadempimento (il quale in questo caso è da escludere perché
recedendo si esercita un diritto potestativo).
La legge a volte attribuisce il recesso ad
entrambi i contraenti mentre in altri casi lo attribuisce ad uno solo dei contraenti. La
legge inoltre tutela la posizione dell‘altro contraente e quindi prevede un preavviso.
il cui difetto può condizionare l’efficacia stessa del recesso, cioè può obbligare al
pagamento di un’indennità o ad un risarcimento. Chi recede infatti per il principio di
buona fede deve preavvisare l’altro contraente con un congruo anticipo di tempo. e il
più delle volte la legge collega il recesso alla presenza di una giusta causa, cioè di un
grave motivo, il cui difetto è insuperabile e non sostituibile con il pagamento
di un’indennità.
I CONTRATTI NEGOZIATI FUORI DEI LOCALI COMMERCIALI
La legge detta una disciplina particolare del diritto di recesso nel caso in cui tra un
consumatore ed un operatore commerciale sia stato concluso. fuori dai locali
commerciali di costui, un contratto di fornitura di beni o di prestazione di servizi; la
negoziazione del contratto può anche avvenire sulla base di offerte effettuate al
pubblico o mediante mezzi televisivi. La tutela del consumatore consiste nel fatto
che l'operatore deve informare per iscritto del suo diritto & recedere dal contratto
indicando termini. modalità ed eventuali condizioni per il relativo esercizio.nonché
l’indirizzo del soggetto contro cui va esercitato il recesso. La dichiarazione di
recesso deve essere spedita nel termine non inferiore di 7 giorni per
lettera raccomandata con avviso di ricevimento. In caso di vendita di beni condizione
essenziale per l’esercizio del diritto di recesso è l’integrità della merce da restituire e
quindi anche del diritto di riavere entro i successivi 30 giorni il rimborso delle
somme pagate comprese quelle versate a titolo di caparra. Il diritto di recesso è
irrinunciabile e il foro competente per le controversie civili insorte tra le parti
è quello del giudice del luogo di residenza del consumatore.

Capitolo XV
La cessione

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LA STRUTTURA - Si ha cessione del contratto quando un soggetto (cessionario) si
sostituisce ad un altro (cedente) in tutti i rapporti nascenti da un contratto a
prestazioni corrispettive non ancora eseguite purchè l‘altro contraente (ceduto) vi
consenta. La dottrina ritiene che la cessione del contratto sia un contratto trilaterale e
che si concluda con l’incontro dei consensi del cedente, del cessionario e del ceduto
e questa trilateralità si spiega se si considera che mediante la cessione si viene a
modificare la persona del debitore cosicché non potrà prescindersi dal creditore ceduto.
Il perfezionamento del contratto coinciderebbe allora con la conoscenza da
parte del contraente proponente (che può essere anche il cessionario) dell’ultima
accettazione e fino a quel momento la proposta è revocabile. ll consenso del
contraente ceduto può essere anche tacito, però deve essere provato da chi
vuole avvalersi della cessione; deve risultare da atto scritto se il contratto di cessione
pretende la forma scritta; infatti la dottrina ritiene che la cessione del contratto
pretenda la stessa forma del contratto ceduto in base alla regola secondo cui i negozi
modificativi devono rivestire la stessa forma del negozio a cui si ricollegano (forma
per relationem).
Il consenso può essere manifestato dal contraente ceduto anche
prima della cessione mediante una clausola inserita nel contratto e in questo caso la
sostituzione è efficace dal momento in cui essa viene notificata al ceduto o dal
momento in cui egli l'ha accettata; l'accettazione della sostituzione non ha nulla a
che vedere con il consenso che deve manifestare anche il contraente ceduto:
questo dunque vuol dire che non siamo in presenza di un atto prenegoziale ma siamo
in presenza di una mera dichiarazione di scienza. La notifica non è necessaria se tutti
gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale è inserita la clausola
all’ordine perché in queste ipotesi la girata del documento produce la sostituzione del
giratario nella posizione del girante. La legge prevede spesso casi di cessione del
contratto però se si prescinde dal consenso del contraente ceduto dovrà parlarsi di
successione ex lege che è un fenomeno diverso dalla cessione volontaria. Esempio di
successione ex lege è quella prevista in caso di trasferimento di azienda.

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L’AMBITO - Con la cessione si attua la successione inter vivos a titolo particolare di
un soggetto nella stessa posizione contrattuale di un altro soggetto. questo vuol dire
che tale posizione ricomprende tutti i diritti potestativi, le aspettative e le azioni che
competono ad un soggetto in quanto parte di un contratto. Contratto a prestazioni
corrispettive significa contratto oneroso e questo vuol dire che non sono cedibili i
contratti gratuiti. Possono essere ceduti anche i contratti eseguiti da una sola parte ed
in particolare i contratti traslativi. infatti in tal caso il trasferimento del diritto si attua
automaticamente e la posizione contrattuale di chi si rende cessionario è ben diversa
dalla posizione di colui il quale si limita ad acquistare il bene. Per esempio il
cessionario di un contratto di compravendita dovrà pagare il prezzo
all’alienante ceduto da cui dovrà essere fatto salvo per tutto ciò che attiene alle varie
garanzie dovute per legge. Limitazioni alla cedibilità possono derivare invece dalla
natura stessa del contratto, come nel caso in cui i contraenti debbano rivestire

particolari qualità; non sembra logica l’incedibilità dei contratti intuitus personae
perché la valutazione di convenienza viene fatta dal contraente ceduto che può anche
accordarsi in tal senso con il cedente che deve eseguire la prestazione e con il
cessionario. La cessione fa subentrare il cessionario nella stessa posizione del
cedente e questo significa che non è possibile una cessione parziale e che il cedente e
i] cessionario non potranno modificare in nessun modo il contenuto del contratto
oggetto di cessione: si può solo ipotizzare un accordo novativo tra ceduto e
cessionario dopo la cessione. Si può avere la cessione della proposta contrattuale
semplice o irrevocabile e anche la cessione del diritto di opzione, però la cessione
deve essere sempre autorizzata. dal proponente o dal concedente. e il contratto da
concludere deve rientrare tra i contratti suscettibili di cessione.
GLI EFFETTI - Gli effetti della cessione si inquadrano nell‘ambito delle vicende
circolatorie; infatti il contratto di cessione non ha una propria causa e sotto questo
aspetto può definirsi come un contratto di alienazione, così parleremo di vendita se il
cessionario corrisponde al cedente un corrispettivo. mentre parleremo di donazione
se oltre al fatto che non vi sia un corrispettivo il contratto arricchisce il cessionario e

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per finire parleremo di transazione se la cessione si inserisce nel contesto di una
lite. L'effetto della cessione è quello di operare una successione a titolo particolare
nella qualità di parte contraente e questo effetto produce delle conseguenze tra le
parti. I) RAPPORTI TRA CEDENTE E CEDUTO: l’art. 1408 regola i rapporti tra
cedente e ceduto e stabilisce che il cedente è liberato dalle sue obbligazioni nel
momento in cui la sostituzione diventa efficace nei confronti del ceduto. Tuttavia il
ceduto può evitare questo effetto naturale dichiarando di non liberare il cedente. con
la conseguenza che in caso di inadempimento del cessionario potrà poi agire nei
suoi confronti: questa disciplina è inversa a quella dell’espromissione e dell'accollo
perché là la regola era la solidarietà e non la liberazione… La dottrina ritiene inoltre
che quando il ceduto non liberi il cedente, quest’ultimo non risponde solidalmente,
né può essere usato il beneficio di escussione, ma si verifica una responsabilità del
cedente che è subordinata a quella del cessionario. In caso di mancata liberazione
dunque
1. ceduto dà notizia al cedente dell'inadempimento del cessionario entro 15
giorni da quando esso si è verificato. però all'omessa comunicazione non consegue
la liberazione del cedente ma solo l’obbligo di risarcire il danno.
2. RAPPORTI TRA CEDUTO E CESSIONARIO: questi rapporti sono disciplinati dall'art. 1409 in
base al quale il ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, ma
non quelle fondate su altri rapporti con il cedente.
3. RAPPORTI TRA CEDENTE E CESSIONARIO: L’art. 1410 disciplina i rapporti tra cedente e
cessionario e stabilisce che il cedente deve garantire la validità del contratto. perciò è irrilevante
che egli fosse o non fosse a conoscenza di eventuali cause di invalidità.
Se il cedente assume la garanzia dell’adempimento del contratto risponde. come un
fideiussore. per le obbligazioni del contraente ceduto; L’assunzione di garanzia in
mancanza di scrittura può essere provata in qualsiasi modo,anche tramite
presunzioni.
IL SUBCONTRATTO - Il subcontratto è distinto dal fenomeno della cessione del
contratto ed è il contratto stipulato da un soggetto. che a sua volta è parte di un altro
contratto. con un terzo e questo subcontratto è dello stesso tipo e ha ad oggetto lo

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stesso oggetto del contratto precedente. La legge prevede diversi tipi di subcontratto
come la sublocazione. la subenfiteusi. il sub mandato. subappalto. ecc… Il
subcontratto è legato al contratto base da un rapporto di derivatività e di
subordinazione e quindi non può vivere se il contratto base fosse invalido o risolto:
questo dato lo differenzia dalla cessione che determina solo successione nel
rapporto. Nel nostro codice civile l’unica regola desumibile è l’azione diretta che il
titolare della posizione attiva ha nei confronti del titolare della posizione passiva del
subcontratto (: che si ricava dall’art. 1595. In pratica nel caso della sublocazione il
locatore ha azione diretta contro il sub conduttore per esigere il pagamento del
prezzo della sublocazione e per costringerlo ad adempiere a tutte le altre obbligazioni
derivanti dal contratto di sublocazione.

Capitolo XVI
La rappresentanza
La rappresentanza si ha nelle ipotesi in cui si determina la sostituzione di fronte ai
terzi di un soggetto (rappresentante) nell‘attività giuridica di un altro soggetto
(rappresentato o dominus) art.388 c.c. Il rappresentante e legittimato ad agire per
nome e per conto del rappresentato (spendita del nome,rappresentanza diretta),
rimane estraneo all’affare nei rapporti con il terzo e non assume la qualità di parte.
Gli effetti dell’atto si producono direttamente nella sfera giuridica del rappresentato.
Ciò che conta per la qualifica dell’istituto è l'altruità dell’interesse.
La rappresentanza è dunque caratterizzata da un incarico attribuito dal rappresentato
al rappresentante per la gestione degli interessi del rappresentato. Diversa è la
rappresentanza indiretta. Essa si ha quando un soggetto agisce per conto ma non in nome del
rappresentato per cui l’altruità dell’interesse non appare all'esterno. In
questo caso gli effetti degli atti conclusi dal rappresentante indiretto si producono
nella sfera giuridico-patrimoniale del rappresentante il quale avrà l’obbligo di
ritrasferirli successivamente in favore del rappresentato. Si avrà modificazione

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patrimoniale mediata e indiretta. Una parte della dottrina tende ad unificare i due
fenomeni. ma secondo Gazzoni ciò non è possibile. perché nel caso di
rappresentanza indiretta non si può propriamente parlare di rappresentanza in senso
stretto. in quanto alla base del rapporto vi è un incarico che nasce da un mandato.
Questo è un accordo contrattuale autonomo caratterizzato dall’agire nell’interesse di
altri. a differenza della rappresentanza caratterizzata invece dalla spendita del
nome. È necessario che il rappresentato affidi l’incarico al rappresentante previa
autorizzazione consistente nell‘attribuzione di un potere di agire, di spendere il nome
altrui, al rappresentante nel rapporto con il terzo. Per il terzo l’autorizzazione fonda
la legittimazione del rappresentante in via sostitutiva. Il potere rappresentativo può
essere conferito dall'interessato(rappresentanza volontaria) o dalla legge
(rappresentanza legale). La rappresentanza legale, regolata da un'autonoma
disciplina, consiste nel conferire ad un soggetto idoneo la rappresentanza di soggetti
incapaci Iegalmente.non in grado di gestire i propri interessi (minore di età per cui
rappresentati dai genitoriginterdizione legale.rappresentanza attribuita ad un tutore)
ed è un istituto posto a tutela di interessi generali e superindividuali. La
rappresentanza organica invece è il potere di compiere atti giuridici,in nome di un
ente giuridico, e spetta a colui che ricopre l’ufficio rappresentativo dell’ente. Bisogna
però distinguere a seconda che. in base all’organizzazione normativa interna
dell‘ente. il soggetto che manifesta la volontà dell’ente sia anche colui che la forma
(es: amministratore unico di una società a responsabilità limitata, che assommi in se' i
poteri di amministrazione ordinaria e straordinaria) o visia una distinzione tra
organo deliberante e organo che dichiara la volontà dell’ente all’esterno (es: società
per azioni in cui la volontà dell’ente e formata dal consiglio di amministrazione.
mentre è il presidente a manifestarla all'esterno). In quest’ultimo caso più che di
rappresentante dovremmo parlare di nuncius in quando. essendovi una dissociazione
tra potere di rappresentanza e potere di gestione . chi manifesta la volontà all'esterno
si limita a trasmetterla, essendosi già formata precedentemente. La rappresentanza è
sempre ammessa salvo che per gli atti personalissimi quali il
testamento.il matrimonio e più in generale gli atti di diritto familiare.

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Alcuni ritengono che un’eventuale esclusione dell’agire rappresentativo debba essere
prevista e accettata espressamente. Si discute se l’istituto della rappresentanza debba
essere limitato ai soli atti negoziali. Una parte della dottrina propende per una
soluzione negativa perché, essendo la rappresentanza preordinata alla realizzazione
della volontà altrui. con conseguente produzioni di effetti. non può che limitarsi ad
atti negoziali.
Mentre chì propende per la soluzione positiva ritiene che il
rappresentante possa porre in essere qualsiasi atto negoziale e non, essendo
fondamentale solo la spendita del nome. Invece per gli atti non dichiarativi. cioè
materiali o reali (trasformazione, invenzione, perdita del possesso ecc), la
rappresentanza è ammessa ma piuttosto che parlare di rappresentanza in
senso tecnico, poiché manca la possibilità di spendere il nome altrui, si può parlare di
generica sostituzione o di gestione sostitutiva. Per quanto riguarda la rappresentanza
passiva. ossia la possibilità di ricevere atti o prestazioni in nome del rappresentato.si
può dire che in generale la rappresentanza attiva contempla anche quella passiva. Sul
piano processuale si distingue la rappresentanza sostanziale nel processo dalla
rappresentanza processuale. La prima fa riferimento alla possibilità per un soggetto
di scegliere di stare in giudizio tramite rappresentante il quale potrà compiere tutti gli
atti necessari al processo. Mentre la rappresentanza processuale è affidata al
procuratore legale che dovrà compiere tutti gli atti di natura processuale e dovrà
difendere il rappresentato. Il potere rappresentativo.
La rappresentanza presuppone il potere di spendere il nome ( contemplatio domini). Il
rappresentante ha la facoltà di dichiarare che il negozio rappresentativo è compiuto in nome del
rappresentato e di formare la volontà negoziale, attenendosi alle direttive ricevute
dall’interessato. Si parla di facoltà e non di obbligo perché il rappresentante ha si un potere,
conferitogli
dal rappresentato,ma anche un dovere che attiene alle modalità di esercizio
dello stesso potere, ma che non è libero perché gestisce un interesse altrui. ll
rappresentante esercita un potere di secondo grado che gli deriva dal rappresentato.
il rappresentante con la spendita del nome esercita l’altrui autonomia senza però

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privare il rappresentato del suo potere di agire. In effetti egli non assorbe il potere
dell’interessato che in ogni momento può agire, revocando tacitamente la procura. Il
rappresentante liberamente non può cedere il proprio potere perché si tratta di un
incarico attribuito intuitus personae,ma il rappresentato può autorizzare il
rappresentante a delegare a terzi il proprio potere. determinando così una
subprocura.
Da distinguere dal rappresentante è il nuncius che si limita a trasmettere la volontà altrui
mediante semplice comunicazione,senza assumere alcuna iniziativa.
Esso non partecipa alla formazione della volontà e. poiché si limita a trasmettere la
volontà altrui, incontra meno limiti. A volte il rappresentante può assumere sia la
veste di rappresentante che di nuncius. La procura. Il potere rappresentativo viene
conferito mediante procura che è un negozio unilaterale a carattere autorizzatorio.
Esso produce i suoi effetti se riveste le forme del negozio che il rappresentante dovrà
concludere (forma per relationem).
Se la forma è libera la procura può essere anche
rilasciata in base a comportamenti concludenti.imputabili ed effettivamente tenuti.
Differente è la procura apparente che si configura quando il contraente ingeneri nei
terzi. mediante un comportamento colpevole. la convinzione di agire per conto di un
altro soggetto. In tal caso gli effetti dell’azione del rappresentante si produrranno nel
patrimonio del rappresentato, che perciò sarà responsabile dell'operato del
rappresentante,per l’affidamento ingenerato nei terzi . Con la procura il rappresentato
affida un potere al rappresentante che ha la facoltà e non l’obbligo di esercitare. Un
aspetto fondamentale riguarda la recettizietà. La tesi maggioritaria rileva il
carattere recettizio della procura per cui per la produzione dei suoi effetti è
necessario che il destinatario e quindi il rappresentante dia il proprio consenso.
Mentre una parte della dottrina(Bianca) ritiene che la procura non sia recettizia.ma
che essa si perfeziona con la sola volontà dell’autore. prescindendo dal consenso del
rappresentante e che la conoscenza dell’atto non sia funzionale all’effetto. La
procura può essere generale o speciale. È speciale quando conferisce al
rappresentante l’incarico di compiere un determinato atto. È generale quando al

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rappresentante vien affidato il compito di gestire qualsiasi atto al di fuori di quelli
personalissimi e degli atti che richiedono una specifica autorizzazione. Nel campo
della straordinaria amministrazione solo gli atti indicati dalla procura (art.708).
Non si ritiene implicita nella procura la rappresentanza in giudizio. Qualora il
rappresentato neghi di aver rilasciato procura spetta al terzo offrime la prova e in
caso di forma libera la prova potrà essere raggiunta per presunzioni. Anche se il
terzo può sempre chiedere che il rappresentante dia prova della procura
conferitagli. Come abbiamo più volte detto il rappresentante non ha l’obbligo di
gestire l‘affare in nome e per conto del rappresentato. Per cui quest'ultimo. per
obbligare il rappresentante ad eseguire il compito affidatogli con procura. potrà
stipulare un contratto con il rappresentante.
Questo contratto solitamente è il mandato con il quale una parte(mandatario) si obbliga a
compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra parte (mandante). Quindi ad un rapporto
esterno che è la procura. con cui si attribuisce il potere di spendere il nome, si somma un
rapporto interno. con cui si obbliga il rappresentante a gestire l‘affare. Il mandato
può essere con rappresentanza se accompagnato da procura che autorizzi la spendita
del nome del mandante da parte del mandatario.ovvero senza rappresentanza se non
è accompagnato da procura. In caso di modificazioni 0 di revoca della procura,queste
dovranno essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In caso contrario
non sono opponibili ai terzi. salvo prova della loro conoscenza da parte degli Stessi al
momento della conclusione del contratto. Però piuttosto che di revoca in senso
tecnico. dovremo parlare di recesso unilaterale perché mentre la revoca
agisce retroattivamente. in questo caso gli atti compiuti dal rappresentante prima
della revoca sono efficaci. La modificazione invece è una revoca parziale distinta
dalla integrazione con cui il dominus amplia o specifica i termini della procura.
L’atto di revoca o di modificazione è recettizio nei confronti del rappresentante ma
non dei terzi. Per la pubblicità si ravvisa un onere a carico del dominus di curare la
pubblicità cui corrisponde un onere di diligenza dei terzi nel venirne a conoscenza.
La prova della conoscibilità spetta al rappresentato. Per quanto riguarda la jbrma
della revoca @ della modificazione, non richiedono la stessa forma della procura per

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cui è possibile revocare tacitamente una procura scritta .salvo diversa
pattuizione anche designando un nuovo rappresentante per lo stesso affare o
concludendolo direttamente. Il potere di rappresentanza si può estinguere oltre che
per revoca della procura,per rinuncia da parte del rappresentante,per incapacità
sopravvenuta del rappresentante o del rappresentato.per il fallimento del
rappresentato.per la scadenza del termine o per il verificarsi della
condizione risolutiva e per l’estinzione del rapporto di gestione. Queste cause ad
esclusione della revoca, non sono opponibili ai terzi che in buona fede,senza colpa,
le hanno ignorate(art 1396 c.c.). Quando i poteri del rappresentante sono cessati egli
dovrà consegnare il documento che attesti l’attribuzione degli stessi. E in caso di
procura speciale con forma ad substantiam. il rappresentato ha un mezzo sicuro per
evitare che il rappresentante possa proseguire nella gestione dei suoi
affari. nonostante l’estinzione della procura. Ma il semplice ritiro non fa salva la
responsabilità del rappresentato nei confronti dei terzi e i terzi hanno la facoltà di
prendere visione del documento. Capacità: il rappresentato deve avere la capacità di
agire sia per attribuire la spendita del nome. sia per l’attività gestoria posta in essere dal
rappresentante. ll rappresentante,parte formale del contratto, non deve
necessariamente essere capace di agire. perché gli effetti dell’atto si produrranno
nella sfera patrimoniale del rappresentato. ma deve essere capace di intendere e
di volere. L‘incapacità naturale del rappresentante comporterà pertanto
l'annullabilità del negozio. in applicazione dell’art 428. L’ incapacità naturale
sopravvenuta del rappresentato al momento della conclusione del contratto sarà
irrilevante. La scissione tra parte formale e sostanziale dell’atto rileva ai fini della
disciplina dei vizi della volontà e degli stati soggettivi rilevanti. Infatti il negozio
rappresentativo è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante. Invece
qualora il vizio riguardi elementi predeterminati del rapporto. l’atto è annullabile
solo se era viziata la volontà del rappresentato. Se si tratta di un nuncius.
poiché questo si limita a trasmettere la volontà altrui ,è a quest‘ultima che si fa
attenzione in caso di vizi della volontà. Nel rispetto di tale ratio in caso di buona fede
o mala fede, di scienza o di ignoranza si guarda sempre alla persona del

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rappresentante salvo il caso che riguardi elementi predeterminati
dal rappresentato. In caso di vizi della volontà 0 in caso di incapacità naturale del
rappresentato al momento dell'attribuzione della procura al rappresentante. il primo
non può ottenere l’annullamento della procura e ricorrere alla disciplina del falsus
procurator. Ma quando è intervenuta la spendita del nome,il rappresentato può
revocare la procura. venuto meno lo stato di incapacità o il vizio. Si impugnerà il
negozio rappresentativo e avrà effetti nei confronti del terzo, il cui affidamento
è tutelata secondo le regole ordinano.
Abuso di potere. Il potere rappresentativo va esercitato nel rispetto dell’interesse del
rappresentato. Qualora il rappresentante persegua un interesse proprio o di un
terzo.in violazione dell’obbligo di rispetto dell’interesse del dominus. si ha abuso di
potere rappresentativo. L’abuso del potere implica esclusivamente la responsabilità
per inadempimento del rappresentante ex. Art.2043, e legittima il rappresentato
all’azione risarcitoria. Sull‘efficacia dell’atto non avrà effetti in quanto rimarrà
valido nei confronti del terzo per il principio dell’affidamento. Per aversi abuso di
potere è necessario che il rappresentante persegua l‘interesse proprio o di un terzo in
via esclusiva.non è indispensabile l’esistenza di un danno patrimoniale attuale del
dominus. Il danno può conseguire anche alla lesione di un interesse morale del
rappresentato o essere solo potenziale ma comunque è insito nel fatto che l‘interesse
perseguito è contrastante con quello del dominus.
Una tipologia di abuso di potere sussiste se c’è un conflitto di interessi (art 1394). La
situazione conflittuale la si ha
quando l’interesse del rappresentato non coincide con l'interesse del rappresentante.
Il rappresentato in questo caso può chiedere l’annullamento se il conflitto
era conosciuto o riconoscibile dal terzo.a prescindere dalla prova di un vantaggio
personale del rappresentante o del terzo. Per quanto riguarda la natura del
vizio.bisogna guardare non al rapporto di gestione ma al potere di spendita del nome.
Il vizio e legato alla legittimazione all’esercizio del potere del rappresentante
di fronte ai terzi incidendo inevitabilmente sull’atto. Tipici casi di conflitto d
interessi si riscontrano quando il rappresentante è partecipe dell’interesse del terzo

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contraente, e in caso di contratto con se stesso (art.]395). In quest'ultimo caso
il rappresentante assume la posizione di parte sostanziale,c0ntrapposta al
rappresentato. ovvero stipula in rappresentanza delle parti contrapposte (doppia
rappresentanza). La disciplina sul contratto con se stesso prevede l’annullabilità del
contratto. Sono fatti salvi i casi in cui vi è stata una specifica autorizzazione del
dominus. con l’esatta indicazione dei termini del contratto e nelle ipotesi in cui
il contenuto del contratto sia stato predisposto in modo da escludere un conflitto. L’
autorizzazione nel primo caso si configura come un negozio autorizzatorio e volto ad
ampliare i poteri della procura .

Il difetto di potere. L ’ipotesi di eccesso o difetto del potere rappresentativo si ha nei


casi in cui il rappresentante appare tale.ma nella realtà opera senza conferimento di
potere gestorio o perchè non lo abbia ab initio o perché eccede i limiti della procura
(falsus procurator). Una parte della dottrina ritiene che in questi casi il contratto è
invalido o meglio nullo. La legge non prevede la possibilità per il falso rappresentato
di esperire alcuna azione. ma si ha solo la possibilità di agire per ottenere la
nullità.
Secondo Gazzoni il contratto non è nullo, anzi è perfetto ma inefficace nei
confronti del falso rappresentato. Il vizio e esterno, incide sulla legittimazione che
non c’è al momento della conclusione. ma potrebbe sopravvenire in seguito, con la
ratifica del falso rappresentato.operando come condicio iuris. La ratifica che è un
negozio unilaterale autorizzativo. è volto ad accettare l’operato del falso
rappresentante e ad integrare il difetto di legittimazione. Esso è diretto non al falso
rappresentante.ma al terzo. Il falso rappresentato nel momento in cui procede con
la ratifica,sul piano funzionale dichiara la propria volontà di far propri gli effetti
dell’atto concluso dal falso rappresentante con il terzo e di assumere la qualità di
parte. per cui la ratifica opera come procura a posteriori.
Essa deve rivestire la

forma(per relationem ) del contratto ratificato sia ad substantiam che ad

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probationem. Quanto alla prima la dichiarazione di ratifica può awenire
anche mediante dichiarazione scritta. quanto alla seconda può aversi anche tramite
fatti concludenti. In giurisprudenza si dice che sia un contratto in via di
formazione. Nella prospettiva della nullità la ratifica sarà un negozio autonomo con
cui il rappresentato fa propri gli effetti del contratto anche se una parte della dottrina
ritiene che ciò non sia possibile,in quanto il contratto non esiste. In caso di contratto
nullo.al di là della ratifica del falso rappresentato. sia il terzo che il falsus procurator
potrebbero recedere unilateralmente. Contro una parte isolata della dottrina che
invece ritiene che lo scioglimento debba avvenire prima della ratifica.
Ad ogni modo il contratto non è irrilevante.dato che lo scioglimento è conseguenza di un
accordo tra falsus procurator e terzo ovvero o della mancata ratifica. In effetti per evitare di
rimanere legato il terzo può chiedere al rappresentato di pronunciarsi entro un
termine da lui indicato. La ratifica ha effetto retroattivo fatti salvi gli effetti acquistati
dai terzi. In caso di circolazione di beni mobili vale la regola possesso vale titolo. In
caso di circolazione di beni immobili.data la nullita dell'atto. più che applicare la
disciplina della trascrizione,si dovrebbe parlare di una sorta di prenotazione
Conclusione condivisibile anche se accettiamo l’idea che il contratto è comunque
valido e la ratifica successiva opera come procura a posteriori. In caso di alienazione
dello stesso bene da parte del falsus procurator e del falso rappresentato. chi acquista
da quest'ultimo prevale se ha trascritto prima della ratifica. anche se dopo la
trascrizione dell’acquisto dal falsus procurator. Il falsus procurator è responsabile ex
art. 2043 per il danno cagionato al terzo contraente che ha fatto affidamento. senza
sua colpa,all’efficacia dell’atto (art.l398). Questo vale anche in caso di avvenuta
ratifica qualora il danno si sia già verificato. Il terzo potrà chiedere anche il
risarcimento del danno. La responsabilità del falsus procurator ha natura
precontrattuale.secondo la giurisprudenza extracontrattuale essendo stata lesa la
libertà contrattuale del terzo. ll risarcimento del danno avrà ad oggetto l’interesse
negativo. Il contratto per conto di chi spetta. Si tratta di un contratto concluso da un
soggetto nell’interesse diun altro soggetto di cui si ignora l‘identità c.d.
rappresentanza in incertam personam. L’identità sarà manifestata al contraente

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soltanto in un momento successivo. Sono varie l’ipotesi ma è da escludersi il
contratto per persona da nominare.

Capitolo XVII
Il contratto per persona da nominare
Al momento della conclusione del contratto una parte. dettastipu/an1e. può riservarsi
la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare diritti e
assumere gli obblighi nascenti dal contratto stipulato con altra parte. detta
promittente (art. 1401). In difetto di nomina gli effetti si producono tra i contraenti
originari(art. l405) cioè tra promittente e stipulante. La formula della riserva può
essere indifferentemente quella " per persona da nominare" o " per sé o per persona
da nominare". La nomina è sempre libera per lo stipulante. mentre il terzo designato
può trovarsi in condizione di non poterla rifiutare. ciò avviene in particolare quando
egli abbia preventivamente autorizzato lo stipulante a nominarlo. La legge parla a
riguardo di procura(art. 1402 2° comma) ma si è al di fuori dell'ipotesi di
rappresentanza.
Da punto di vista storico l'istituto nasce come risposta ad 'una
precisa esigenza praticazle persone di un certo rango sociale non desideravano
apparire acquirenti nelle vendite all'asta ma ben presto questo strumento si rivelò
ottimo mezzo di evasione fiscale . Per questo motivo la legislazione impose la
fissazione di un termine brevissimo per sciogliere la riserva. trascorso il quale un'
eventuale nomina equivaleva ad un nuovo trasferimento. Il codice del 42 ha
disciplinato l'istituto ma la norma che lascia ai privati la facoltà di fissare un termine
convenzionale derogando ai tre giorni di legge(art. 1402)è marginale, perché a fronte
dei vantaggi di un termine di nomina anche lungo. stanno gli svantaggi di vedersi
tassare doppiamente l'atto. trascorsi solo tre giorni. x Gazzoni — non è un caso dunque
che l'indagine giurisprudenziale dimostra che in concreto questo meccanismo è
applicato ai contratti ad effetti obbligatori in particolare al contratto preliminare
che sfugge facilmente alla registrazione e dunque all’ imposizione fiscale. In sede di
contratto definitivo infatti il terzo.una volta nominato. si troverà a contrarre

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direttamente con il promittente proprietario, in tal modo dandosi esecuzione ad
entrambi i contratti preliminari. Lo stipulante dunque finisce per svolgere una
funzione di semplice intermediario. trattandosi in concreto di una vera e propria
vendita all'affare. In ogni caso quando non è ravvisabile un intento speculativo
dello stipulante,l’ istituto mira a tutelare il promittente al quale garantisce la
vincolatività dell'accordo a prescindere dal vizio o dai difetti di procura che possono
renderlo inefficace qualora la controparte agisca a mezzo di rappresentante.

Natura giuridica: il contratto per persona nominare non è un tipo contrattuale a sé


stante. ma presenta uno speciale modo di atteggiarsi sotto il profilo della
individuazione di una delle parti. Il contratto. infatti. nasce ambiguo sul piano
soggettivo perche' fino alla scadenza del termine utile per la nomina non si sa chi
acquisterà il diritto e chi assumerà gli obblighi derivanti dal contratto. Il potere dello
stipulante di procedere alla nomina o di autodesignarsi è effetto immediato
ecaratteristico del contratto per persona da nominare.
Il problema centrale resta quello di spiegare ambiguità soggettiva. al riguardo sono state
elaborate varie teorie. Gazzoni non condivide nè la teoria di surrogazione legale, né della
fattispecie complessa o a formazione progressiva. né la teoria condizionale secondo
cui l'atto di designazione fungerebbe da condizione risolutiva dell'acquisto dello
stipulante e da condizione sospensiva dell’acquisto del terzo. Secondo Gazzoni la
teoria più accreditata è quella secondo cui lo stipulante sarebbe un rappresentante in
incertam personam del designando, il quale in caso di difetto di preventiva procura ai
sensi dell'articolo 1402. opererà con l'accettazione una vera e propria ratifica. In
senso contrario si può però osservare che lo stipulante è, all'origine, parte del
rapporto.a differenza del rappresentante e che si dovrebbe concepire una
comtemplatio domini insita in un contratto di per se all'origine ambiguo. Ne si può
parlare della riserva di nomina in termini di contratto per conto di chi spetta in
questo contratto l'individuazione del soggetto. che sarà parte sostanziale del
rapporto, non dipende dall'esercizio del potere di nomina ma da circostanze
oggettive.

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Secondo Gazzoni un avvicinamento verso la spiegazione del fenomeno è
invece operato dalla teoria della cosiddetta concentrazione soggettiva: nell'ambito
della categoria dei negozi con persona incerta, si individua la peculiarità del
contratto per persona da nominare nel fatto della designazione alternativa che spetta
allo stipulante la quale costituisce non tanto una condizione quando la fonte stessa
dell' imputazione. dal momento che essa ha come conseguenza l'assunzione di una
persona nella posizione di destinatario nella sostituzione effettuale. Questa teoria
richiama il fenomeno dell'obbligazione alternative, per comprenderlo appieno deve
allora ricordarsi che contratto per persona da nominare produce immediatamente
l'effetto di attribuire allo stipulante il potere di nomina. pertanto non si può scindere
la titolarità del diritto di scelta dalla titolarità del contratto: il primo in capo allo
stipulante,il secondo invece in capo alternativamente allo stipulante o al
terzo. Consegue da ciò che contratto nasce sempre solo tra promittente e stipulante
ed è esclusa ogni forma di alternatività e dunque di concentrazione soggettiva.
Per Gazzoni se non vi è alternatività vi è però facoltà alternativa di sostituzione nel
rapporto. la clausola di riserva autorizza dunque lo stipulante a modificare il profilo
soggettivo del rapporto. mediante la sostituzione del terzo designato a sé — gli
attribuisce cioè un ius variandi. Gli effetti: per lo stipulante — in pendenza del
termine di nomina non si producono dunque effetti dello stipulante a prescindere dal
suo comportamento che possa valere rinuncia alla nomina e quindi autodesignazione.
come sostengono i fautori della tesi della rappresentanza. La tesi opposta
ritiene invece che gli effetti si producono immediatamente ma si risolvano in caso
della nomina invocando esigenze di certezza. Per il promittente-non può parlarsi di
un semplice vincolo obbligatorio di indisponibilità ma di una vera e propria
opponibilità dell'accordo. Non a caso del resto il contratto per persona da nominare
è suscettibile di immediata trascrizione sempre che produca uno degli effetti previsti
dall'articolo 2643 (Gazzoni). Prescrizione-deriva dal principio sancito nell'articolo
2935, essa non decorre prima della nomina o dell'auto— designazione nè per lo
stipulante né per il designato. Un problema sorge per quanto riguarda la
legittimazione alle azioni giudiziali volte ad impugnare il contratto. La dottrina si

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orienta a seconda della tesi condivisa; i sostenitori della teoria della condizione
risolutiva attribuisce in capo allo stipulante la legittimazione. Se invece si sottolinea
che gli effetti sono sospesi per lo stipulante ma non per il promittente si dovrà dire
che quest'ultimo potrà iniziare immediatamente ogni azione avendo come legittimato
passivo lo stipulante. il quale viceversa se iniziasse il giudizio prima della nomina
decadrebbe dal relativo potere, per avere formulato un giudizio di convenienza che
presuppone la titolarità del diritto.
Il potere di nomina: la situazione giuridica soggettiva. di cui è titolare lo stipulante.
deve essere valutata avendo esclusivo riguardo ai rapporti esterni con il promittente e
non già ai rapporti interni che possono preesistere con il designato. nel caso di
preventiva autorizzazione i rapporti interni, rilevano solo in un secondo momento
quando lo stipulante ha operato una scelta. nei limiti in cui essa non si risolve un'auto
designazione o nella designazione di un terzo diverso da colui che aveva rilasciato
l'autorizzazione. In questi casi. questo non ha alcuna possibilità di agire in forma
specifica nella nomina, avendo solamente il rimedio del risarcimento del
danno(Gazzoni). La causa donandi (al pari della causa solvendi e di quella di
scambio) è invece pienamente configurabile quando l'electio è non già preceduta
autorizzazione ma seguita da accettazione.
La scelta potrebbe configurarsi. a seconda delle varie tesi propugnate. come adempimento
dell'obbligo assunto in sede contrattuale di addivenire alla cosiddetta concentrazione soggettiva
o anche come adempimento di un onere.
Per Gazzoni la scelta è esercizio di un diritto potestativo,
ma il promettente, pur se in soggezione, potrebbe invocare l'articolo 1461. Il potere
di nomina è trasmissibile mortis causa mentre la trasmissione inter vivos è
concepibile solo a seguito di cessione del contratto. infatti la cessione del solo potere
di nomina si configurerebbe come una delega e gli effetti del mancato esercizio
ricadrebbero comunque nella sfera dello stipulante. Si discute se i creditori dello
stipulante possono agire in surrogatoria o revocatoria contro l'inerzia ocontro
l'esercizio positivo della scelta . I dubbi nascono dal fatto che nel primo caso non
sembra possibile parlarsi di mancato esercizio del diritto verso terzi ai sensi

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dell'articolo 2900 trattandosi piuttosto di un atto di esercizio di un potere di
godimento della propria situazione soggettiva; nel caso di revocatoria può discutersi
se si tratti di un atto di disposizione o non piuttosto come preferibile di una omissio
adquirendi come tale non suscettibile di revoca ai sensi dell‘articolo 2901.
Il procedimento di nomina: la dichiarazione di nomina è atto unilaterale dello
stipulante. non surrogabile da un accordo con il terzo. fonte di diritti e obblighi
autonomi. La dichiarazione di nomina si pone come presupposto di legittimazione
fini dell'accettazione- come condizione di rilevanza esterna dell'autorizzazione
preventiva-. non sembra avere pertanto natura negoziale se non altro perché l'electio
implica una valutazione di interessi. discendente da una precisa volontà del soggetto.
Ne consegue pertanto che per la validità della nomina si richiede la piena capacità
di agire, tuttavia secondo i fautori della teoria della rappresentanza sarebbe
sufficiente la capacità di intendere e di volere. dovendosi applicare l'articolo 1389.
La dichiarazione di nomina sarà impugnabile in caso di violenza o l'errore e dolo.
Rileverà l’errore ostativo mentre sorgono dei dubbi riguardo l'errore in persona. Il
dolo rileverà in termini di induzione alla nomina più che di scelta di un dato
soggetto (Gazzoni). Nel caso di invalidità della dichiarazione. gli effetti
si produrranno in capo alle stipulante. sempre che il termine stabilito dalla legge o
dalle parti sia scaduto. altrimenti lo stipulante potrà procedere ad un’altra nomina. Il
predetto termine convenzionale deve essere certo e non può essere rinnovato prima
della sua scadenza. inoltre va osservato a pena di decadenza. Il termine deve essere
osservato per quanto riguarda la comunicazione. La dichiarazione di nomina
dev'essere comunicata alla promettente ma non necessariamente indirizzata a lui (è
valida anche la dichiarazione resa al notaio).
Ci si è chiesti se la dichiarazione di nomina possa ottenere condizioni 0 termini. si è risposto
negativamente. La sequenza perfezionativa del meccanismo di nomina non si realizza sempre
istantaneamente ma può anche proiettarsi nel tempo. purché entro il termine fissato dalla legge
o dal contratto. Ciò accade quando lo stipulante non riceve una preventiva autorizzazione
alla nomina e quindi si assiste a una duplice dichiarazione: da un lato la nomina.
dall'altro l'accettazione del designato. Entrambe le dichiarazioni dovranno essere

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comunicate al promittente. L'accompagnamento di cui all’articolo 1402, secondo
comma. va infatti intesa in senso giuridico e non fisico a sottolineare che Senza
la accettazione la dichiarazione di nomina è efficace .Non si discute la natura
negoziale dell'accettazione. Il terzo designato può anche venire a conoscenza della
nomina mediante meccanismi della pubblicità di fatto.
A differenza della dichiarazione di nomina l’accettazione va costruito come negozio recettizio
(la nomina non è recettizia). Si tratta infatti di un atto non meramente strumentale come
invece l'atto di nomina ma di un atto in sé compiuto che svolge una funzione finale
nella sequenza. Da ciò deriva che lo stipulante potrà sempre revocare la
dichiarazione di nomina prima della notifica dell’accettazione. Il criterio della
priorità della notifica dell'accettazione allo stipulante vale anche a risolvere il
conflitto tra più nominati L'articolo 1403 secondo comma richiede la trascrizione
anche della dichiarazione di nomina. con l' indicazione dell'atto di accettazione ma
tale onere dev'essere assolto a soli fine di poter opporre ai terzi aventi causa del
promettente l'acquisto dei diritti. Tale possibilità presuppone che sia stata curata
tempestivamente la trascrizione del contratto, senza la quale non varrebbe a nulla
una trascrizione della mera dichiarazione di nomina pure se precedente a quella
dell'acquisto da parte dei terzi.
Questa ultima formalità non può valere a dirimere le
controversie tra più nominati, cioè assolverà ad un compito proprio autonomo atipico
rispetto a quello di cui all’articolo 2644, perché in questo modo si attribuirebbe
all'articolo 1403. secondo comma. il significato ulteriore che non ha. atteso che quei
gli stessi effetti a cui la norma rinvia possono essere solo quelli previsti dai articoli
2644 e 2650 in connessione con una vicenda circolatoria. che in tal caso invece non
esiste (Gazzoni).

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