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Le regole dell’informazione

Riassunto

Prefazione
L’informazione è una materia estremamente viva e strettamente legata con la tecnologia, di cui si serve per
penetrare nella società. Il cambiamento della tecnologia corrisponde quindi al cambiamento
dell’informazione e delle regole che la disciplinano. Per questo ci soffermiamo su dei principi
tendenzialmente immutabili che rappresentano una sorta di punto cardinale. Oggi la natura della
rete costringe a ripensare il rapporto tra autorità e cittadino, tra potere e opinione pubblica. Basti
pensare a fenomeni come la primavera araba, agli effetti prodotti da scandali come WikiLeaks e
Data Gate o alla diffusione di nuove forme di terrorismo. Internet è per sua natura ribelle ma ciò
non lo rende uno spazio di libertà incondizionata. Per quanto riguarda la privacy, l’evoluzione delle
tecnologie ha richiesto all’UE
l’avvio di un percorso per la riforma della disciplina sulla riservatezza. Nel 1995, anno in cui viene
applicata la prima direttiva europea sul trattamento dei dati personali, i computer connessi erano
circa 10 milioni, contro i 3,3 miliardi stimati nel 2015. Questo rende realtà servizi fino ad ora
impensabili, ma pone anche una serie di problemi rispetto ai dati che vengono processati in rete.
Lo sviluppo delle tecnologie è quindi alla base di una nuova economia fondata sui cosiddetti big
data, oggi esposti a rischi prima sconosciuti (furto di dati, diritto all’oblio). Per questi motivi nel
2016 è stato approvato il nuovo regolamento europeo in materia di protezione dei dati personali,
applicabile in tutti paesi europei a partire dal 25 maggio 2018. Con questo regolamento si intendono
evitare pericolose asimmetrie tra gli stati e garantire uniformità della disciplina della materia all’interno
dell’Europa. È stato necessario aggiornare il volume anche a proposito dello spettacolo e
dell’informazione delle pubbliche amministrazioni, come vedremo nei capitoli dedicati.
Parte prima - Nozioni generali

Capitolo 1 - Libertà di manifestazione del pensiero e diritti della persona

Modelli costituzionali e diritti fondamentali


La costituzione rappresenta la legge fondamentale su cui poggia un sistema giuridico. Quest’ultimo non
è composto da norme dotate della stessa forza ma è un ordinamento a gradi. La costituzione
fornisce il presupposto logico giuridico per la produzione e la validità delle altre leggi. Le fonti normative
posizionate su un piano inferiore non possono contrastare quelle di livello superiore. Il sistema di
giustizia costituzionale (corte costituzionale) e amministrativa (tribunali amministrativi e Consiglio di
Stato) ha tra i sui compiti quello di assicurare il rispetto di questa gerarchia. La costituzione, oltre a
essere un insieme di regole fondamentali è intesa anche come un ordinamento generale dei
rapporti politici e sociali e
all’interno di uno Stato. In essa sono infatti rappresentati i principi da cui dipende la determinazione
degli organi dello Stato, la loro formazione, i loro rapporti e la loro sfera di azione, oltre che la
posizione del singolo di fronte al potere statale. Inoltre, la costituzione riflette i caratteri
fondamentali della nostra epoca. Per questo motivo oltre che una costituzione formale, intesa
come insieme di regole scritte, abbiamo una costituzione materiale, l’insieme dei valori che
garantiscono unità e permanenza di un ordinamento. Caratteristiche essenziali delle costituzioni
moderne sono la rigidità, che ne impedisce la modifica attraverso un procedimento semplice a
maggioranza, e l’elasticità, la capacità di adattarsi ai mutamenti del tessuto sociale.
Da queste premesse si ricava l’importanza di aver codificato una serie di diritti della persona all’interno
delle costituzioni moderne. I principali modelli di riferimento sono due:

 La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789), formatasi dopo la rivoluzione
francese, fondata sulla sovranità della legge.
 La dichiarazione di indipendenza americana (1776) approvata dopo la guerra fra colonie e
madrepatria, in cui i diritti della persona sono alla base, un patrimonio da difendere anche
contro le minacce politiche.

I modelli costituzionali europei occupano una posizione centrale fra i poli sopra descritti. Stato e diritti
smettono di contrapporsi, in un sistema in cui si afferma la partecipazione degli individui alle scelte
politiche senza rinunciare alla tutela dei diritti individuali.

Il costante ampliamento delle libertà individuali


In Italia, i diritti e i doveri individuali sono rappresentati sostanzialmente nella prima parte della
costituzione. Nonostante questa sezione sia formalmente indicata come “diritti e doveri dei
cittadini”, molte norme sono riferite ai soggetti come essere umani, a prescindere dalla
cittadinanza, mentre solo i diritti politici e alcuni diritti civili sono riconosciuti esclusivamente ai
cittadini italiani. Il problema che sorge è quello di capire se i diritti riportati nella nostra
costituzione, adottata nel 48, rappresentino una lista
chiusa il cui ampliamento richiede un procedimento di revisione costituzionale. Alla base
dell’inserimento dei diritti umani in molte costituzioni europee c’è una concezione filosofica radicata
nella dottrina giusnaturalista, in base alla quale esistono leggi non umane precedenti la formazione di
ogni gruppo sociale dalle quali derivano diritti e doveri naturali, che spettano all’uomo in quanto
tale, inviolabili dai poteri pubblici. I diritti umani sono quindi una categoria in espansione, dinamica,
legata ai bisogni che la società esprime in un determinato momento storico. La dottrina giusnaturalista
ha individuato diverse generazioni di diritti umani fondamentali, in base alle epoche storiche.

1. Quella dei diritti tradizionali, sanciti nelle costituzioni liberal-democratiche. Sono caratterizzati
da forme di libertà prevalentemente negative, rivendicate soprattutto nei confronti dello
Stato. I soggetti hanno la possibilità di agire senza essere impediti o di non agire senza
essere costretti.
2. Rappresentata dai diritti sociali, politici ed economici. Consistono in richieste specifiche allo
Stato.
Alle libertà negative si affiancano le rivendicazioni nei confronti del potere pubblico finalizzate a
riequilibrare le posizioni all’interno della società (libertà positive).
3. Spezza l’impostazione istituzionale dove lo Stato è il punto di riferimento introducendo
una categoria dove vengono tutelati i valori assoluti e globali (diritto di pace, di sviluppo,
all’ambiente, al patrimonio comune).
4. È quella dei diritti legati agli sviluppi tecnologici, come ad esempio il diritto alla riduzione del
divario
digitale, quello all’accesso alla rete delle reti e quello di disporre di connessioni adeguate al web.

È possibile quindi immaginare i diritti individuali espressi dalla nostra costituzione come un elenco
chiuso oppure il relativismo storico che caratterizza la concezione stessa di questi diritti richiede una
visione più aperta degli stessi? Una delle risposte più convincenti viene proprio dalla lettura
dell’Art. 2.

L’Art. 2 della costituzione come fattispecie aperta. I “nuovi” diritti


La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle
formazioni sociali dove svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri di solidarietà
politica, economica e sociale. Così l’Art. 2 si propone come una delle disposizioni più innovative della
costituzione, grazie all’uso del verbo riconoscere che rimanda all’idea di un ordine di diritti
antecedente rispetto al potere politico e allo Stato. A fianco del riconoscimento, troviamo l’obbligo
dello Stato di garantire questi diritti, rivelando che questi ultimi molto spesso richiedono un
intervento attivo (libertà positive) da parte del potere politico per la loro piena realizzazione.

Esiste però un dibattito: la dottrina di impostazione positivista propone una lettura che considera
l’Art.2 come una “fattispecie chiusa”. Una sintesi, un’introduzione agli altri diritti costituzionali. Una
seconda tesi, che ha ormai trovato pieno riconoscimento, considera invece l’Art.2 una fattispecie
aperta, una sorta di valvola d’entrata che permette l’integrazione nella costituzione di nuovi valori
che nel tempo vengono espressi dalla società e dalla coscienza collettiva. Questa lettura assicura
elasticità e modernità alla nostra
costituzione, consentendo l’ingresso di valori nuovi e condivisi. La teoria della fattispecie aperta è
stata infatti utilizzata per dare copertura costituzionale a una serie di nuovi diritti, quali, per
esempio, quello alla libertà sessuale, quello alla riservatezza e la tutela dei propri dati personali è
quello all’obiezione di coscienza.

La protezione internazionale ed europea dei diritti dell’uomo. I diritti di informazione nelle fonti
sovranazionali
La protezione internazionale dei diritti dell’uomo ha trovato piena consacrazione nel secondo dopo guerra,
quando l’opera di codificazione dei principi generali in materia ma conosciuto un impulso più forte,
traducendosi in una serie di dichiarazioni emanate dall’assemblea dell’Onu. Sotto il profilo politico
questi atti hanno un grande valore rispetto alla somma degli articoli contenuti nelle singole carte
costituzionali ma sotto il profilo giuridico l’internazionalizzazione dei diritti umani incontra ancora
ostacoli fondamentali.

Un ruolo importante assume nel nostro ordinamento la convenzione per la salvaguardia dei Diritti
dell’uomo e delle Libertà del Consiglio d’Europa (CEDU). Con una formulazione simile a quella
utilizzata nella dichiarazione ONU, l’Art.10 della CEDU recita:

Ogni persona ha diritto alla libertà d’espressione. Tale diritto include la libertà d’opinione e la
libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da
parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera. Il presente Art. non impedisce agli Stati di
sottoporre a un regime di autorizzazione le imprese di radiodiffusione, cinematografiche o
televisive.

I diritti fondamentali della CEDU sono parte integrante dei principi generali del diritto comunitario,
di cui il giudice comunitario assicura rispetto ispirandosi alle tradizioni costituzionali comuni degli stati
membri.

Libertà di manifestazione del pensiero e forma democratica dello Stato


All’interno del sistema costituzionale italiano, al pari di quanto avviene nella generalità̀ degli ordinamenti
democratici contemporanei, la libertà di manifestazione del pensiero è in primo piano. È un diritto
fondamentale dell’individuo che caratterizza la formazione dello stato liberale, a garanzia della libertà di
coscienza, di opinione e del pluralismo delle idee. In assenza di un’effettiva libertà di manifestazione del
pensiero, non potrebbe esistere la democrazia moderna dal momento che il pieno riconoscimento di
questa facoltà̀ condiziona l’effettività̀ di gran parte delle libertà, individuali e associative, che
caratterizzano
un sistema democratico rispetto alle quali la libertà di manifestazione del pensiero rappresenta un
presupposto sostanziale. In più̀ occasioni la corte costituzionale ha avuto modo di riconoscere il carattere
presupposto e fondante della libertà di manifestazione del pensiero, individuando in essa “la pietra
angolare” dell’ordinamento democratico, un diritto “coessenziale” al regime di libertà garantito dalla
costituzione, la “condizione preliminare” per l’attuazione a ogni livello, centrale e locale, della forma
propria dello stato democratico.

Individualismo e funzionalismo
L’importanza della libertà di manifestazione del pensiero per la formazione di un sistema
democratico spinge a interrogarsi sulla natura individuale o funzionale di tale diritto. Coloro che
intendono la libertà di manifestazione del pensiero come un valore supremo dell’individuo rispetto
al tutto, accetteranno con maggiore difficolta l’idea di limitazioni, di controlli, rispetto a un diritto che
rappresenta un valore individuale da tutelare. La libertà di espressione, in questa prospettiva, è
interpretata come assenza di impedimento o di costrizione, libertà negativa. La libertà di espressione
dell’individuo finisce laddove inizia un’analoga libertà riconosciuta a un suo simile.

All’opposto, coloro che vedono nella libertà di manifestazione del pensiero un valore supremo del tutto
rispetto all’individuo, che del tutto rappresenta solo una parte, sono pronti ad accettare le
limitazioni che si giustificano nel nome delle esigenze della collettività. La libertà di espressione
spetta all’uomo nella sua
qualità di membro di una comunità, per la funzione che il singolo deve esplicare e come tale, può essere
assoggettata a tutti i vincoli che al bene comune si ricollegano.

Un secondo modello considera la libertà di manifestazione del pensiero come un valore fondamentale
nello sviluppo e nella realizzazione dell’individuo della sua personalità. In quest’ottica tutte le restrizioni
imposte a tale libertà implicano una inibizione del processo di crescita soggettivo, che resta così
incompleto. La libertà di manifestazione del pensiero è qui teorizzata in termini individualistici e
negativi. Un terzo modello descrive la libertà del singolo di esprimere il proprio pensiero come
prevalentemente strumentale alla partecipazione dei cittadini alla democrazia e alle sue istituzioni.
In questa prospettiva, la libertà di manifestazione del pensiero viene associata alla libertà di
informazione che favorisce la formazione di una pubblica opinione intorno a temi di interesse
collettivo e consente ai cittadini una partecipazione consapevole all’apparato democratico. Si tratta di
una visione che pone l’interesse della collettività, prima di quella individuale. La Corte di Strasburgo
propone una lettura che si potrebbe definire funzionalista della libertà di espressione, nel senso che il
diritto di manifestazione del pensiero tiene conto non solo delle esigenze degli individui ma anche
della società in cui essi vivono e operano in quanto i diritti individuali si integrano diventando
funzionali a quelli della comunità.
Alla lettura opposta, individualista, vi è la posizione assunta dalla Corte Suprema degli Stati Uniti
che testimonia chiaramente come nel panorama globale degli Stati democratici si dia ampio spazio
ad una visione del diritto di manifestazione del pensiero strettamente legata alla soddisfazione
dell’individuo come entità contrapposta alla comunità.

Individualismo e funzionalismo, possono coincidere all’interno di uno stesso ordinamento grazie ad un


bilanciamento tra valori.

Pluralismo e concorrenza: due concetti solo in parte equivalenti


Il sistema delle comunicazioni di massa è sottoposto ad una disciplina antitrust speciale, più
rigorosa rispetto agli altri settori economici. È necessario, a tal proposito, chiarire una differenza
significativa tra pluralismo e concorrenza: pluralismo non significa solo tutela antimonopolistica e
antitrust a garanzia della concorrenza ma è qualcosa di diverso. Il pluralismo è un concetto statico,
la concorrenza, dinamico.
Quest’ultima ha come fine la protezione dell’interesse delle imprese e dei consumatori tutelando
l’efficienza del mercato e non ha l’obbiettivo di assicurare il maggior numero di attori. Il pluralismo
informativo richiede un livello aggiuntivo di garanzie che prevede il massimo numero di competitori
sul mercato. La formazione della coscienza politica si è trasferita dai luoghi di incontro tradizionali
(assemblee) alle arene mediatiche. La partecipazione dei cittadini avviene attraverso il voto che
non può essere né libero né uguale se non è fondato sulla consapevolezza delle proposte politiche
in campo. È necessario assicurare l’accesso ad informazioni di diversa provenienza in modo che i
cittadini non siano influenzati da una sola fonte dominante. La disciplina a garanzia del pluralismo
trova il suo referente nell’Art. 21, mentre la disciplina a tutela della concorrenza ha il suo naturale
ancoraggio nell’Art. 41. Da ciò si evince che, per quanto la diversificazione proprietaria (pluralismo
esterno) sia importante, non è sufficiente ad assicurare il pluralismo dei mezzi di comunicazione.
Occorre mettere in campo misure che assicurino ai cittadini il diritto di essere informati correttamente
tramite l’accesso ad una vasta varietà di informazioni. Pluralismo e
accesso alle informazioni sono alla base dell’intero processo democratico, mentre la concorrenza
garantisce solo il corretto funzionamento dei processi economici che si svolgono all’interno di una
democrazia. La
salvaguardia del pluralismo legittima una regolazione ex ante del mercato dell’informazione attraverso
interventi volti a promuovere e difendere l’assetto concorrenziale preservando gli equilibri tra i
diversi soggetti che vi operano. A contrario la normativa antitrust ammette interventi autoritativi
ex post a difesa della concorrenza per evitare l’abuso di posizioni dominanti delle imprese.
Informazione tra globale e locale
In termini di informazione, la Costituzione non riconosceva spazio alle regioni fino al 1975, anno della
prima
legge generale per la radiotelevisione, nascono quindi i Co.Re. Rat (Comitati Regionali
Radiotelevisivi). Nel 1997 vengono istituiti i Comitati Regionali per la Comunicazione
(Co.Re.Com).
Nonostante il riconoscimento di queste competenze regionali, però, il settore resta di fatto centralizzato.
Una terza fase per lo sviluppo del ruolo regionale inizia nel 2001, quando nell’Art. 117 tra le
materie affidate alla competenza concorrente tra Stato e Regioni compare l’ordinamento della
comunicazione.
L'unico effetto concreto di questa riforma sembra tuttavia essere quello di aver valorizzato la
dimensione collaborativa tra livelli di governo, non effettivamente quella di aver delegato o
gerarchizzato i compiti: nel settore delle comunicazioni, la linea di confine tra le competenze statali
e regionali si presenta mobile e deve essere individuata caso per caso e codeterminata tra i due
legislatori. Di fronte alla difficoltà di individuare l'ambito e il titolo dell'intervento regionale, le
Regioni hanno fatto un uso molto cauto della nuova potestà legislativa acquisita, limitandosi ad
intervenire sulla localizzazione degli impianti di telecomunicazione, sulla comunicazione istituzionale,
sulla disciplina del funzionamento dei Co.Re.Com., sull'emittenza locale, sulla promozione
dell'innovazione tecnologica, sulla razionalizzazione della rete distributiva della stampa periodica e sul
sostegno agli operatori del sistema. Le potenzialità molto estese della nuova legislazione, di fatto,
concede alle Regioni spazi assai ristretti nei soli settori della radiodiffusione e delle
telecomunicazioni. In realtà, la scelta di affidare queste materie alla competenza esclusiva dello
Stato è un rafforzamento dell'adeguamento a normative e standard fissati a livello sovranazionale.
La normativa europea designa le comunicazioni elettroniche come un sistema reticolare composto dalle
diverse Autorità nazionali che fanno capo alla Commissione europea e caratterizzato da una forte
cooperazione tra livelli di governo territoriale, nazionale e comunitario. Esiste oggi
un'amministrazione comune delle comunicazioni basata su una concentrazione multilivello tra soggetti
diversi: la Commissione europea interviene frequentemente sulle decisioni statali in questo ambito. Non
per questo, però, il legislatore nazionale non gode più di potere: esso ha il dovere di porre
condizioni e presupposti per uniformare la materia su tutto il territorio nazionale. È auspicabile che le
Regioni occupino progressivamente gli spazi ad essi riconosciuti dalla nuova legislatura, per
garantire pluralismo ma allo stesso tempo unitarietà in tutto il territorio nazionale. In particolare,
importante è l'azione regionale per combattere il digital divide ad esse interno.
Capitolo 2 - Le libertà di informazione nel quadro costituzionale

Profili soggettivi della libertà di manifestazione del pensiero: uguaglianza e disuguaglianza


Citando l’Art. 21, tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo
scritto e ogni altro mezzo di diffusione. Avviando l’analisi, il primo aspetto da approfondire è quello
che riguarda la titolarità. Nell’Art. viene indicato che tutti hanno diritto a manifestare liberamente il
proprio pensiero, senza alcuna distinzione di qualifiche, status o condizioni personali. Si tratta di
una formulazione ampissima, che apparentemente implica un dovere da parte del legislatore
italiano di trattare in modo eguale e non discriminatorio tutti i soggetti che agiscono
nell’ordinamento, senza distinzioni. Nel corso degli ultimi decenni, si è scoperto che all’ampiezza di
questa formulazione non corrisponde, sotto il profilo pratico, un’eguale “larghezza” del diritto di
manifestazione del pensiero. A fianco delle persone fisiche, si afferma l’esistenza di un diritto di
manifestazione del pensiero anche a favore delle persone giuridiche.
Molti ritengono che la titolarità della libertà di pensiero sia da attribuire anche a gruppi, movimenti
di opinione e partiti. La titolarità del diritto può essere attribuita anche a soggetti giuridici pubblici.
Esistono poi limitazioni legate alla funzione esercita dai singoli. In particolare si pensi alle
limitazioni particolari di militari, magistrati, medici, avvocati e notai, categorie professionali che
entrano in contatto con informazioni riservate di cui non hanno piena disponibilità. Per questi si
pone il problema di limitare l’estensione della libertà di manifestazione del pensiero. Le situazioni
speciali nel nostro ordinamento sono due:

 Parlamentari e consiglieri regionali godono della prerogativa dell'insindacabilità, ovvero


la deresponsabilizzazione delle opinioni espresse nell'esercizio delle proprie
funzioni
 I giornalisti possono appellarsi al diritto di cronaca

Profili oggettivi della libertà di manifestazione del pensiero: pensieri, opinioni, notizie come contenuti
equivalenti
L’Art. 21 è sottoposto ad una lettura estensiva, così da garantire copertura costituzionale a tutte le
diverse espressioni del pensiero e della volontà, non facendo però distinzione tra opinione e
informazione, pensiero e cronaca. Non copre solamente le forme positive di manifestazione del
pensiero (idee, opinioni) ma anche quelle negative ossia il diritto ad astenersi e il diritto al silenzio.

Libertà di manifestazione del pensiero e libertà di corrispondenza


Una tutela particolare spetta alla libertà di “corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione”,
regolata dall’Art. 15, che si differenzia dalla libertà tutelata dall’Art.21 per il suo carattere unipersonale e
riservato di libertà rispetto al carattere diffuso e pubblico della seconda. L’Art. 15 ha un diretto
collegamento con l’Art.2 in quanto si afferma il diritto inviolabile ad una comunicazione libera e segreta,
nel senso che ha il suo contenuto non può subire restrizioni se non in ragione del necessario
soddisfacimento di un interesse pubblico primario. Le nuove tecnologie hanno messo in crisi i
tradizionali criteri distintivi tra
comunicazione privata e pubblica, per individuare quali comunicazioni possono essere tutelate
dall’Art.15 si fa riferimento ai caratteri di “infungibilità” del destinatario (esso è specifico e non
sostituibile da un qualunque altro soggetto) e quello di “volontà” del mittente di comunicare
riservatamente.

Tutela strumentale e tutela sostanziale della libertà di manifestazione del pensiero


L’Art. 21 intende tutelare sia l’aspetto sostanziale che quello strumentale di comunicazione del
pensiero. Per quanto concerne il primo punto, si è detto che il concetto di pensiero va inteso
estensivamente, in modo da comprendere sia l’espressione di idee e giudizi personali, che la
narrazione di fatti e notizie. Per quanto invece riguarda l’aspetto strumentale, va notato che
l’elencazione costituzionale fonde indifferentemente modalità di espressione e mezzi di espressione;
questa lista è aperta, in modo da poter includere, con l’avanzare delle conquiste tecnologiche, sempre
nuove voci. I costituenti vollero tutelare sia l’aspetto sostanziale-contenutistico, che quello formale-
strumentale per prevenire gli abusi e le limitazioni che furono possibili durante il periodo fascista con
lo Statuto Albertino.

La struttura dell’Art. 21 della Costituzione: una sintesi


L’Art. 21, dal secondo al quinto comma, fa riferimento esclusivo alla stampa, e solo nel sesto e
ultimo riprende un taglio generale per definire i confini alla libertà di pensiero, stabilendo così i
cosiddetti limiti espliciti, per impedire che altri diritti siano lesi da tale libertà. La critica strutturale
che viene fatta a tale Art. è quindi che esso è sbilanciato a favore di una visione retrospettiva e
non prospettica della libertà di manifestazione del pensiero.

La libertà (attiva) di informazione: una premessa metodologica


Non esiste una sola libertà di informazione, ma tante libertà quante sono le posizioni che un individuo
può assumere rispetto a questo diritto. La libertà attiva è la libertà di informare. Il titolare esercita il
proprio diritto di diffondere e comunicare ad altri le informazioni di cui è a conoscenza. Esistono
possibili materie “nobili” (arte, religione, scienza) rispetto alle quali la libertà di espressione gode di
maggiore e più intensa protezione, tuttavia l’opinione prevalente sostiene che l’Art. 21 tutela
indifferentemente qualsiasi messaggio si voglia diffondere a prescindere dal contenuto.

Libertà (passiva) di essere informati


La libertà passiva è la libertà di essere informati e la nostra costituzione tende a trascurarla. L’essere
informati rappresenta una premessa indispensabile del funzionamento di una democrazia (affermato
nell’Art. 19 della dichiarazione universale dei diritti dell’uomo approvata dall’assemblea generale
dell’ONU). Ogni aspetto della libertà passiva di libertà di pensiero è lasciata all’interpretazione dei
giuristi, ma l’opinione prevalente ritiene che limitando la ricezione sarebbe limitata anche la
diffusione di informazioni. Un contributo significativo proviene dalla giurisprudenza della corte
costituzionale in materia
di radiotelevisione indicando nel pluralismo il suo cardine fondamentale al fine di garantire l’apertura
alle diverse opinioni, tendenze politiche, sociali, culturali e religiose. Secondo la corte possono
delinearsi 3 profili di pluralismo:

 Interno: si realizza con l’apertura del mezzo informativo alle diverse tendenze politiche e
culturali attraverso i media
 Esterno: si realizza con la concorrenza tra operatori dell’informazione in modo tale da
consentire al cittadino di compiere valutazioni avendo a disposizione più punti di vista
 Sostanziale: con uguali opportunità espressive alle diverse forze politiche in competizione
durante le elezioni

L’unico diritto ad essere informati che può rivendicare un cittadino è nei confronti delle pubbliche
amministrazioni, diritto che garantisce il buon funzionamento delle istituzioni democratiche, mentre
l’unico diritto che un singolo può rivendicare nei confronti di operatori dell’informazione, pubblici e
privati è quello alla modifica di notizie lesive o non veritiere riguardanti la sua persona.

Libertà (riflessiva) di informarsi


La libertà riflessiva è la libertà di informarsi (facoltà di attivarsi per ricercare e acquisire informazioni).
Non riceve una tutela esplicita da parte della costituzione. Anche in questo caso l’unico diritto
rivendicabile dall’individuo riguarda il rapporto con le pubbliche amministrazioni: la “trasparenza” tutela
la pretesa dei singoli di conoscere le informazioni che lo riguardano in possesso delle pubbliche
amministrazioni.

 Trasparenza verticale: dovere di informazione reciproca al fine di evitare una gestione nascosta
del potere
 Trasparenza orizzontale: volta a costruire un rapporto dialogico tra cittadini e
pubbliche amministrazioni

Capitolo 3 - I limiti alle libertà di manifestazione del pensiero

Limiti impliciti ed espliciti


È compito degli interpreti individuare i limiti alla libertà di pensiero a causa della lacunosità
dell'Art. 21. La rigidità della nostra costituzione ammette solo i limiti ricavabili dalla norma che
pone la libertà, o da altre norme costituzionali, previo giudizio di comparazione tra le norme stesse.
Quindi, l’unico limite esplicito è quello del "buon costume", che comunque è un concetto indeterminato
e da interpretare. Si ritiene valida la nozione penalistica di buon costume, secondo la quale si
limiterebbe a vietare gli atti osceni, dove con "osceno" si intende contrario al comune senso del
pudore, alla pubblica decenza, soprattutto nella sfera sessuale, con particolare tutela per i minori e
misure preventive per le opere cinematografiche e per la stampa. Tutte le altre sono azioni
repressive, che intervengono solo dopo la specifica manifestazione del pensiero. Difficile decisione
sull'oscenità o meno di un atto è quella che riguarda arte e scienza, tutelate costituzionalmente
dall'Art. 33.
I limiti espliciti: il buon costume
Citando il comma 6 dell’Art.21, sono vietate le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre
manifestazioni contrarie al buon costume. La legge stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire
e reprimere le violazioni. Il buon costume si configura come concetto giuridico indeterminato e
indeterminabile, il cui significato è rimesso alla rivendicazione degli interpreti. Per un verso, i
concetti indeterminati sono utili a garantire elasticità, per altro verso il margine di incertezza risulta
ineliminabile. Per questo motivo, in dottrina, vi è chi ritiene che anche il buon costume ricada tra i
limiti impliciti della libertà di pensiero. La lettura di buon costume oscilla fra una nozione civilistica
quale limite “contrario a quei principi ed esigenze etiche della coscienza morale collettiva che
costituiscono la morale sociale, in quanto a essi uniforma il proprio comportamento la generalità delle
persone corrette, di buona fede e sani principi, in un determinato momento in un dato ambiente” e
una nozione penalistica più ristretta per cui il
buon costume si limiterebbe a vietare gli atti osceni, intesi come contrari al pudore sessuale e alla
pubblica decenza. L’opinione dominante prende a riferimento quest’ultima definizione ritenendo
che una lettura troppo ampia finirebbe per svuotare di significato la libertà di espressione del
pensiero. La legge morale, intesa come forum conscientiae viene dalla coscienza individuale e non
può formare oggetto di regolazione normativa. Pertanto nell’interpretazione costituzionale il concetto di
buon costume è riferito al complesso di regole che l’opinione pubblica riconosce valide, in un
momento storico, al fine di proteggere la convivenza. A questo riguardo la corte costituzionale ha
precisato che la contrarietà al sentimento del pudore non dipende dall’oscenità degli atti in sé ma
dall’offesa che ne può derivare. Le attività contrarie al buon costume sono rappresentate
unicamente dalle manifestazioni pubbliche attinenti alla sfera sessuale contrarie alle regole di
convivenza sociale. Una parte degli interpreti tende a vedere nella funzione di elastico
adeguamento un fattore di incertezza, che rischia di trasformare il concetto stesso in un nome
privo di contenuto prestabiliti. La corte ha però affermato che non vi è momento in cui il cittadino,
e tanto più il giudice, non siano in grado di valutare quali comportamenti debbano considerarsi osceni
secondo il comune senso del pudore, nel tempo nelle circostanze in cui essi si realizzano. A tutela del
buon costume, l’Art. 21 dispone che il legislatore possa assumere provvedimenti adeguati a
prevenire e reprimere le violazioni. Le uniche misure preventive ammesse dal nostro ordinamento
sono quelle in materia di spettacolo. Tutte le altre sono misure di carattere repressivo, che
intervengono dopo la specifica manifestazione del pensiero per impedire il protrarsi di una
violazione alla morale sessuale e al comune senso del pudore.
L’assoggettabilità al limite del buon costume delle opere d’arte e di scienza
Il riferimento è l’Art. 33: l’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento, omettendo il
limite del buon costume indicato per la libertà generale di manifestazione del pensiero. A tal proposito
la dottrina si è schierata a favore dell’insussistenza delle limitazioni legate al pudore sessuale riguardo
la libertà di arte e di scienza. Al di là delle ipotesi di reato, la giurisprudenza su questo tema è
divisa, sostenendo per un verso
che l’arte non puoi mai essere considerata oscena e per altro verso che l’osceno non può mai essere
considerato arte. Resta in dubbio il criterio utilizzato per definire un’opera oscena, ritenuta però
soggettivamente di valore artistico-scientifica ponendo seri dubbi sulla certezza del precetto penale.

I limiti impliciti di natura individuale


I limiti individuali rappresentano una categoria aperta non delimitabile a priori che coincide con
i diritti della personalità cui la nostra carta costituzionale consente di offrire protezione.

 Onore: Art. 3 Comma 1, pari dignità sociale dei cittadini e loro uguaglianza dinnanzi alla
legge. L'onore può essere la percezione che ciascuno ha di sé stesso (accezione soggettiva)
o come reputazione, stima e opinione che gli altri hanno del soggetto (accezione oggettiva). A
seconda dell’interpretazione, si ricavano diversi reati contro l'onore: ingiuria (onore e decoro
personale) e diffamazione (reputazione)
 Riservatezza: Data l’assenza di riferimenti espliciti, questo diritto va ricavato da altri
articoli, soprattutto dall'Art. 2. Si ritiene parte dei "nuovi" diritti della personalità anche
quello all'intimità della vita privata. Si rilevano difficoltà nel determinare il confine tra
diritto alla libertà di manifestazione del pensiero e riservatezza altrui
 Identità personale: come sopra, è un diritto ricavato dall’Art.2. Si palesa nell’interesse di
ciascun soggetto l’essere rappresentato nella vita di relazione con la sua vera identità così
come conosciuta. Un'importante definizione di identità personale è stata data dalla cassazione
civile con una sentenza in cui si afferma la pretesa dell'individuo a non vedersi all'esterno
alterato, travisato, offuscato, contestato nel proprio patrimonio culturale, politico, sociale,
religioso.

I limiti impliciti di natura pubblicista


Nell’individuazione di questi limiti riaffiora la dicotomia tra individualismo e funzionalismo: se onore,
riservatezza e ogni diritto della personalità dotato di protezione costituzionale rappresentano gli unici limiti
accettabili nella prospettiva individualista, chi considera l’individuo come parte di un tutto ritiene che la
libertà di espressione possa subire altrettante restrizioni ad opera di valori pubblici per interessi
della collettività. In assenza di parametri sicuri forniti dal costituente, il giudizio di
prevalenza/soccombenza rispetto alla libertà di manifestazione del pensiero dipenderà
essenzialmente dalla sensibilità
dell‘interprete.

 Ordine pubblico: limite discusso per la sua matrice autoritaria. Per questo, la corte
costituzionale ha cercato di eludere il più possibile ogni riferimento diretto all'ordine pubblico
nel porre limitazioni alla libertà di pensiero. Viene spesso usato un criterio discrezionale di
giudizio da cui scaturisce un limite logico alla libertà di pensiero: si afferma che non
rientrano nella tutela delle garanzie dell'Art. 21 quelle manifestazioni del pensiero che
hanno insito un elemento di esortazione all'azione (forme impure del pensiero). La corte
stessa ha però rilevato difficoltà in questa visione che ha progressivamente abbandonato.
Attualmente si danno due definizioni di ordine pubblico: in senso materiale, se riferito alla
sicurezza e tranquillità pubblica, alla prevenzione di reati e in senso ideale, se inteso come
ordine legale, normativo.
 Esigenze di giustizia: la corte ha riconosciuto la possibilità di limitare la libertà di
manifestazione di pensiero nei casi in cui essi rischiano di intralciare il normale funzionamento
dell'attività giudiziaria. Il rapporto tra giustizia e informazione è comunque soggetto ai
condizionamenti politici e sociali del momento storico specifico. Ad esempio, in periodi di
particolare allarme sociale c'è la necessità di tutelare maggiormente il segreto investigativo,
limitando la divulgazione di notizie. Il segreto istruttorio è il tema più sensibile al riguardo: si
rileva un fondamento costituzionale di esso nella tutela dell'indipendenza del giudice, nella
dignità delle persone coinvolte e nella presunzione di innocenza (il decreto Mastella aveva
l'obiettivo di rendere più stringenti le sanzioni per la violazione del segreto istruttorio, ma molti
dei suoi commi sono stati giudicati incostituzionali). Vige il segreto di pubblicazione per gli atti
coperti da segreto: si distinguono due tipi di divieto di pubblicazione, quello assoluto (che si
riferisce sia al testo che al contenuto) e quello relativo (riferito al testo, ma non al contenuto
dell'atto). Questa distinzione serve per trovare un punto di equilibrio tra diritto di cronaca e
serenità e obiettività del giudice. Ulteriori restrizioni possono essere fatte alla
manifestazione del pensiero dei magistrati, per la particolare rilevanza a livello politico e
sociale del ruolo ricoperto.
 Salvaguardia dell’onore delle istituzioni: la libertà di manifestazione del pensiero trova
nell'onore delle istituzioni un limite intrinseco e implicito al sistema costituzionale stesso.
La violazione di questo principio dà vita ai reati di vilipendio.
 Segreti: sono un limite sia alla libertà riflessiva (spionaggio) che a quella attiva (divieto di
pubblicazione di atti legati al segreto istruttorio) di informazione. Tra questi, anche il
segreto professionale: il dovere di non rivelare segreti conosciuti in ragione della propria
attività professionale (che si lega al diritto di non testimoniare in giudizio), che riguarda
ministri religiosi, medici, avvocati e altri. Queste disposizioni si applicano parzialmente ai
giornalisti iscritti all'albo. Il segreto di Stato invece è prerogativa di pubblici ufficiali, pubblici
impiegati e incaricati di pubblico servizio ed è finalizzato alla salvaguardia dei supremi ed
imprescindibili interessi dello Stato. Non possono essere soggetti al segreto di Stato notizie
o documenti relative a terrorismo, stragi, o atti eversivi dell'ordine costituzionale.

La par condicio come limite implicito di natura pubblicistica


Ulteriori limiti di natura pubblicistica sono quelli posti ai soggetti coinvolti nelle elezioni politiche.
Nel nostro paese ha regnato a lungo una sorta di finzione dell’irrilevanza per l’ordinamento di tutte
quelle attività di diffusione per la propria immagine condotte dai partiti politici durante la campagna
elettorale. Un atteggiamento spiegabile con l’intento di consegnare il processo di formazione della
volontà elettorale dei cittadini ad uno spazio partitico “esclusivo”, impermeabile alle intrusioni del
potere legislativo, esecutivo e giudiziario. La prima vera regolamentazione al riguardo risale al 93:
la legge n. 515 intende
fornire un regolamento per le attività svolte in campagna elettorale. Essa si suddivide in tre aree:
la prima riguarda l'uso e l'accesso ai mezzi di comunicazione durante il periodo ufficiale di campagna
elettorale, è affidata alla commissione RAI e all'autorità garante la responsabilità di garantire ad ogni
candidato la parità di trattamento (nessuna limitazione per i mezzi stampa). Vietato inoltre a tutte le
pubbliche amministrazioni di svolgere qualsiasi attività di propaganda a partire dalla convocazione
dei comizi elettorali, come è vietata la diffusione dei risultati di sondaggi sui risultati previsti e sulle
preferenze di voto nei 15 giorni precedenti le elezioni, per garantire obiettività e scongiurare
interferenze nel libero voto dei cittadini. La seconda parte della legge concerne il regime economico-
finanziario delle campagne elettorali: sono fissati tetti di spesa massima consentiti a candidati e
partiti per consentire di livellare il terreno di
competizione elettorale. La terza parte infine contiene l’apparato sanzionatorio per la violazione
delle norme sull’accesso ai mezzi di comunicazione di massa nonché sulla trasparenza e sul
contenimento delle spese elettorali.
L’attuale disciplina per la par condicio
La legge n. 28/2000 (riforma nota come par condicio) è intervenuta a modificare la prima parte della
legge 515, per regolamentare la par condicio. Tra gli elementi positivi introdotti da questa legge
troviamo:

 La semplificazione ottenuta con l'unificazione delle regole circa l'uso dei mezzi di
comunicazione per finalità politiche o elettorali per i diversi tipi di consultazione, compresi
i referendum.
 Si è resa completamente gratuita e continuativa l'offerta di spazi di propaganda e di
pubblicità elettorali da parte delle emittenti nazionali, pubbliche e private.
 Si riconosce l'esistenza di "campagne elettorali permanenti”, per cui le regole dell'uso dei
media sono valide tutto l'anno. Viene garantito un contenuto informativo minimo alla
pubblicità politica ed elettorale.
 Sono state modificate le sanzioni per le trasgressioni in questo campo, aumentando quelle in
forma specifica e diminuendo quelle di carattere pecuniario, rivelatesi inefficaci e discriminanti a
seconda delle capacità economiche dei vari candidati.

I cambiamenti introdotti dalla legge da giudicare invece in modo critico sono:

 Si configura un vero e proprio diritto di accesso soggettivo a discrezione delle singole


imprese esercenti
 Il criterio di ripartizione degli spazi di comunicazione politica tra i richiedenti
l'accesso è indeterminato
 La legge non specifica se debbano valere regole diverse per le emittenti private e la
concessionaria pubblica nella trasmissione di programmi informativi

Capitolo 4 – Il diritto di critica, cronaca e satira

La cronaca come forma privileggiata di manifestazione del pensiero


La maggior parte dei costituzionalisti si trova d'accordo sul fatto che non sono ammissibili limiti alla
libertà di manifestazione del pensiero diverso da quelli fondati sulla costituzione. La giurisprudenza
della corte costituzionale sottolinea come, per individuare questi limiti, le norme della costituzione
vadano considerate coordinate tra loro. La cronaca è una fattispecie qualificata della manifestazione
del pensiero. Non è possibile trovare una distinzione netta tra le attività umane che implicano
un'espressione del pensiero, da un lato, e quelle che comportano la narrazione di fatti, eventi o
notizie, dall'altra. La libertà di informare è inerente alla libertà di pensare, due manifestazioni
dell’intelletto umano indistinguibili. Questo perché la cronaca si risolve in un’opinione mascherata
dato che i fatti sono il “germe” delle opinioni ed il passaggio all’affermazione di un fatto
all’espressione di un'opinione, avviene secondo un continuum. Beni ugualmente tutelati da norme
costituzionali (onore, reputazione) ricevono una tutela differente a seconda che la lesione ad essi
provenga da una manifestazione generica del pensiero (un cartello dalla finestra di
casa propria) o da una manifestazione del pensiero qualificata come libertà di cronaca (un Art. di
giornale). Il diritto di cronaca, specifica espressione della libertà d'informazione, che si intrinseca nella
libertà di dare e divulgare notizie, opinioni e commenti, permette di attribuire una tutela privilegiata
all’attività informativa che per esso di realizza: il diritto di cronaca consente di invocare l’operatività di
quella clausola generale di non punibilità affermata dall'Art. 51, in base alla quale l'esercizio di un
diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della
pubblica autorità, esclude la punibilità. Quindi, stabilire che la narrazione di fatti o la diffusione di
notizie facciano parte del diritto di
cronaca, significa rendere l’attività realizzata non punibile nel caso in cui essa risulti lesiva. Questo si
spiega con la differente importanza che l'ordinamento da all’attività di informazione e divulgazione
di notizie, rispetto alla semplice manifestazione del pensiero. Dietro alla diversa applicazione che
l’ordinamento
attribuisce all’attività, può vedersi un'applicazione differente e specifica. L’interesse della collettività
finisce per prevalere sul diritto del singolo (onore, reputazione). Spetta ai giudici evidenziare i
caratteri che consentono di riconoscere nel diritto di cronaca una forma privilegiata della libertà di
manifestazione del pensiero e risolvere i problemi che sorgono.

La diffamazione
Uno dei limiti più citati della libera manifestazione del pensiero è rappresentato dalla tutela dell'onore,
un valore che, tutelando anche il diritto al silenzio, viene letto come garanzia che non vengano
diffusi fatti disonorevoli per l'individuo. L'onore è il sentimento che ognuno di noi ha della propria
dignità. In una dimensione oggettiva si parla di reputazione, ovvero considerazione di cui un
soggetto gode nella collettività. L’ingiuria colpisce l’onore, mentre la diffamazione colpisce la
reputazione. La diffamazione avviene quando qualcuno, comunicando con più persone, offende la
reputazione di altri individui e se
l’offesa consiste nell’attribuzione di un determinato fatto o se è recata per mezzo della stampa o
qualsiasi altro mezzo di pubblicità, la sanzione aumenta. Il regime sanzionatorio è differenziato: per la
diffamazione semplice, multa fino a 1.032€ o la reclusione fino ad un anno. Se l'offesa consiste
nell'attribuzione di un fatto determinato, reclusione fino a 2 anni o multa fino a 2.065€. Per
diffamazione mediante stampa o mezzi pubblicitari, reclusione da 6 mesi a 3 anni o multa non
inferiore a 516€. Se il mezzo è la stampa, il danno può essere risarcito per equivalente, ovvero
pagando una somma corrispondente alla lesione subita, sia in sede penale (mediante la costituzione di
parte civile del diffamato nel corso del processo penale) sia in sede civile (attraverso una specifica
azione di risarcimento per danno ingiusto). L’illecito civile è punibile solo se è presente il dolo (la
volontà di porre in essere la condotta diffamatoria), mentre in sede civile la lesione dell'onore è
risarcibile anche quando il comportamento del giornalista è configurabile come colposo. Nel corso
degli anni si è utilizzato maggiormente il processo civile per ottenere il risarcimento dei danni per
diffamazione. La legge Mammì (1990) ha esteso le sanzioni a tutti i mezzi di comunicazione. Se ad
essere diffamato è un corpo politico, amministrativo, giudiziario o un’autorità, le pene aumentano.
Il reato di diffamazione riguarda sia persone fisiche che giuridiche, in particolare si parla di
diffamazione commerciale quando è lesa la reputazione di soggetti che esercitano attività
imprenditoriale. Se avviene sul web, viene considerata anche la sua alta capacità di diffusione e la
difficoltà nell'ottenere la rimozione. La richiesta di risarcimento può riferirsi sia a danni aventi natura
patrimoniale (ad esempio, il costo per l'uso di mezzi di informazione al fine di correggere l'informazione
travisata) sia a danni di natura non patrimoniale (ad esempio, lesione a diritti inviolabili inerenti alla
persona e non aventi natura economica), ma ci sono anche i danni di natura esistenziale che
riguardano le diverse ripercussioni nella vita e sulla personalità subite dal soggetto. La cosiddetta
exceptio veritatis non costituisce una causa di giustificazione, ovvero
l’obiezione che le affermazioni lesive corrispondono alla verità dei fatti. Secondo l'Art. 596, il colpevole
del
reato di diffamazione non deve dimostrare la verità o la notorietà del fatto attribuito alla persona
offesa. Questa regola ha valore generale anche se ci sono casi in cui la prova della verità è sempre
ammessa nel procedimento penale, quando l'offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato
(se la persona offesa è un pubblico ufficiale, se per il fatto attribuito si inizia un procedimento
penale contro la persona offesa, se quest'ultima richiede che il giudizio si estenda ad accertare
la verità del fatto). La corte
costituzionale ha affermato che l’Art. 596 non trova applicazione nei casi in cui il presunto responsabile
sia in grado di invocare l’esimente previsto dall’Art. 51. Analoga è la posizione della Corte di
Cassazione, per la quale l'istituto dell'exceptio veritatis è da ritenersi superato con il riconoscimento del
fondamentale diritto di ciascun cittadino alla libera manifestazione del pensiero. Per cui il giudice
non può mai trascurare la
ricerca della verità al fine di accertare l'eventuale invocazione dell'esimente dall’Art. 51. Nel caso
della diffamazione a mezzo stampa, la giurisprudenza tende ad individuare il giudice competente in
quello del luogo in cui per la prima volta la notizia diffamatoria diventa pubblica, che si identifica in
quello dove è stampata o dove avviene la consegna delle copie. Nella diffamazione per via
radiotelevisiva dovrebbe risultare competente il giudice del luogo in cui sono situati gli studi
radiotelevisivi nei quali è stato realizzato il programma diffamatorio, essendo quello il luogo in cui il
messaggio diviene pubblico. A questo riguardo, la legge n. 223/1990 prevede che, laddove la
diffamazione consiste nell'attribuzione di un fatto determinato, il giudice competente sia quello del
luogo di residenza della persona offesa. Difficile è stabilire quale sia il confine tra l’offesa alla
reputazione e la semplice affermazione critica, pienamente ammessa nella dialettica democratica.
Affermare che una persona è di parte non è affatto offensivo se il riferimento è ad un personaggio
politico, per sua natura politicamente schierato, ma la stessa affermazione può risultare offensiva
se riferita ad un magistrato. Sconfina nella diffamazione personale affermare che il magistrato
indirizzi le indagini per colpire nemici politici. Anche una notizia falsa, di per sé, non è
necessariamente offensiva. Affermare che una persona è omosessuale non è diffamazione, salvo si
faccia riferimento, esplicito o implicito, ad una serie di caratteristiche umane negative che in
passato venivano accostate a chi non aveva gusti eterosessuali. Va ricordato il disegno di legge
approvato in prima lettura dalla Camera nel 2004 ed il cui iter si è interrotto al Senato, caratterizzato
dalla sostituzione della sanzione detentiva con la pena pecuniaria: mediante questi progetti di
riforma, il legislatore intendeva trasformare la pena della reclusione in una sanzione penale di
natura economica. Da diversi anni si discute sulla depenalizzazione del reato di diffamazione ma
nessuna misura legislativa è stata mai approvata. Nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo, la libertà di espressione è considerata un elemento centrale nel sistema di salvaguardia dei
diritti dell'uomo. La Corte ha sempre sottolineato il ruolo di “cane da guardia” esercitato dagli
organi di stampa, che hanno il compito di riferire fatti di interesse al pubblico,
ed ha considerato le sanzioni a carico dei giornalisti come un'ingerenza nell’esercizio di tale diritto. La
Corte
ritiene tale ingerenza legittima solo a 3 condizioni: che essa sia prevista dalla legge, che essa sia un
mezzo necessaria per perseguire finalità legittime, che essa sia proporzionata al fatto. Il Comitato dei
Diritti Umani delle Nazioni Unite ha da tempo richiesto al nostro paese di non punire la diffamazione con
la reclusione in quanto prerogativa dei regimi autoritari. In Italia si auspica ad una depenalizzazione
dei reati d'opinione infatti negli ultimi anni sono state intraprese molte iniziative politiche per
l’eliminazione del reato
(derubricazione) di diffamazione a semplice illecito amministrativo, alcune delle quali sono tutt’ ora
all'esame del Parlamento. Nel 2013 sono state presentate molte proposte di legge che miravano al
cambiamento da pena detentiva a sanzione pecuniaria e quindi una multa. Tra le novità vi è anche
l'obbligo di rettifica imposto ai siti giornalistici online. La rettifica deve avvenire entro 48 ore e senza
commento, se essa dovesse avvenire in maniera tempestiva e completa eviterà anche le sanzioni
pecuniarie. L’obbligo di rettifica e le sanzioni in caso di pubblicazione di notizie diffamatorie,
varrebbe solo per i siti giornalistici online mentre restano esclusi i blog non registrati.
L’esimente del leggittimo esercizio del diritto di cronaca
Il diritto di cronaca è quello di raccontare notizie e pensieri altrui. Si è evidenziato il rapporto tra
libertà (riflessiva) di ricercare informazioni e la libertà (attiva) di informare, al punto che alcuni
autori ritengono che si tratti in realtà di un’unica libertà. Alle limitazioni alla libertà di ricevere
informazioni (libertà passiva) corrispondono uguali limitazioni alla libertà attiva di diffondere
informazioni nella società. I tre versanti della libertà di informazione (attiva, passiva e riflessiva) si
saldano tra loro nel diritto di cronaca, centro d'interesse dei giornalisti, che ricercano e diffondono
informazioni e del cittadino che acquisisce le notizie diffuse dai mezzi di comunicazione. I beni tutelati
da norme costituzionali (onore, reputazione, riservatezza)
ricevono una tutela differente a seconda che la lesione ad essi recata provenga da una
manifestazione generica del pensiero o da una manifestazione del pensiero qualificata come libertà di
cronaca. Il diritto di cronaca gode di una tutela privilegiata rispetto alle altre forme di manifestazioni del
pensiero riconducibili all'Art. 21 della Costituzione, data la particolare rilevanza sociale che è attribuita
dal nostro ordinamento all’attività di diffusione di informazioni. La giurisprudenza fornisce una
lettura negativa del diritto di cronaca, intendendolo come una scriminante (causa di giustificazione)
nei delitti o negli illeciti contro la persona mentre la dottrina tende a costruire il diritto di cronaca
come libertà in positivo, fondata
sull’interesse pubblico all'informazione. In generale, l’interpretazione giurisprudenziale è quella che
determina la reale portata degli istituti giuridici, mentre la dottrina può solo concorrere a far
evolvere l'opinione giurisprudenziale. L'esercizio del diritto di cronaca integra gli estremi della
causa di giustificazione di cui all'Art. 51, in quanto inerente alla libertà di manifestazione del pensiero e
alla libertà di stampa riconosciute dall’Art. 21. Esso può essere esercitato anche quando ne derivi una
lesione all'altrui reputazione purché vengano rispettati dei limiti che sono stati individuati dalla
dottrina e dalla giurisprudenza. La titolarità del diritto di cronaca non è limitata esclusivamente a favore
dei giornalisti ma a tutti coloro che esprimono il proprio pensiero attraverso la stampa o altri mezzi
d'informazione, compresi i nuovi media. La particolare rilevanza riconosciuta dal nostro
ordinamento al diritto di cronaca e, la protezione speciale che assiste il suo esercizio, deriva dal fatto
che il suo oggetto si incentra su informazioni riguardanti una o più persone a che risultano di
interesse per la generalità del pubblico. È quindi chiara la
conflittualità che si instaura tra chi svolge l’attività informativa e la pretesa del singolo al rispetto
dei diversi diritti della personalità che l'ordinamento riconosce. Bisogna garantire un bilanciamento
tra le diverse posizioni in conflitto e tra diritti costituzionalmente garantiti. Secondo una sentenza
dell’84, il diritto di cronaca è legittimato quando concorrono le diverse condizioni dell’utilità sociale
d’informazione, della verità della notizia e della forma civile dell'esposizione dei fatti. La carenza,
anche di uno solo di questi requisiti, rende illecita la manifestazione del pensiero. Il “decalogo dei
giornalisti” assume rilevanza solo nel caso in cui vengano divulgate informazioni che possano
procurare danni morali ad altri soggetti, al fine di offrire una protezione a chi svolge l’attività
informativa.
L’utilità sociale dell’informazione
Non è definibile a priori ed in generale ma possiamo affermare che fa riferimento alla divulgazione
di ogni informazione che risponda all'interesse della collettività ad essere tenuta al corrente su
particolari aspetti dell'organizzazione sociale, in generale su eventi che possono contribuire alla
formazione dell'opinione pubblica rispetto a fenomeni rilevanti per la collettività. Difficile è tracciare
il confine tra interesse pubblico e interesse del pubblico, quest’ultimo animato spesso da semplice
curiosità. Il diritto di cronaca giustifica intromissioni nella sfera privata dei cittadini solo quando
possono contribuire alla formazione di una pubblica opinione su fatti oggettivamente rilevanti per
la collettività. In giurisprudenza prevale l'ordinamento che considera il soddisfacimento di un
interesse collettivo come risultato e non come fine della cronaca giornalistica. Con l’espressione
“utilità sociale dell'informazione”, la giurisprudenza intende interesse pubblico, rilevanza sociale, senza
ricondurre particolari significati a queste espressioni. Non fa
parte dell'interesse pubblico tutto ciò che attiene esclusivamente alla sfera di intimità personale o
familiare di una persona. Questa impostazione permette la divulgazione solo degli avvenimenti che
afferiscono alla dimensione collettiva in quanto espressione di un interesse del pubblico alla
conoscenza. Per i personaggi pubblici la soglia di riservatezza tende ad abbassarsi e potrà quindi
risultare di interesse per la collettività l'informazione su fatti anche relativi alla propria vita privata.
L'Art. 6 stabilisce che la sfera privata delle persone note deve essere rispettata se le notizie o i dati
non hanno alcun rilievo sul loro ruolo o sulla loro vita pubblica. Non è la semplice curiosità del
pubblico a poter giustificare la diffusione di notizie sulla vita privata altrui. Il Garante ha posto in
rilievo la necessità di assicurare una giusta tutela dei diritti dei soggetti coinvolti dalla diffusione di
immagini relative a comportamenti personali raccolte con tecniche intensive all'interno di luoghi di
privata dimora, all'insaputa degli interessanti e senza il loro consenso. Non costituisce violazione
della privacy la raccolta di immagini, realizzata senza raggiri, effettuata in luoghi
pubblici dove chiunque avrebbe potuto fotografare. L'atto di portare a conoscenza del pubblico dei
dati medici relativi allo stato di salute di una persona potrebbe rappresentare una violazione della
riservatezza personale (mera curiosità del pubblico) o una manifestazione legittima del diritto di
cronaca qualora la persona in questione sia un noto attore o un capo dello Stato (contribuisce alla
formazione di una pubblica opinione).

La verità dei fatti narrati


È la seconda condizione necessaria per considerare la divulgazione dei fatti espressione del diritto
di cronaca in linea con l'obbligo del rispetto della verità sostanziale dei fatti che impone al giornalista la
legge
n. 69. Per l'ordinamento giuridico la verità della notizia non è assoluta ma soggettiva. Per il corretto
esercizio del diritto di cronaca è necessario che ci sia corrispondenza tra fatti accaduti e fatto
narrati, sarà poi compito del giornalista approfondire la verità della notizia attraverso l'esame, il
controllo e la verifica dei fatti ma anche la dimostrazione e la prova della cura posta negli
accertamenti svolti. Il punto cruciale ruota attorno all'uso che il giornalista fa delle fonti e del loro
attento controllo. Al riguardo, è stata messa in luce l’opportunità di attivarsi per poter attingere da
più fonti in ordine alla verità complessiva delle notizie. Le info da agenzie giornalistiche, se
qualificate, costituiscono fonte di autorevolezza alle quali si imputa una presunta verità laddove non sia
possibile controllarne la fondatezza. Altro problema che si può verificare è quello legato alla
ricostruzione dei fatti che non si sono svolti in presenza del giornalista e quindi sono basati sulla
rappresentazione fornite da protagonisti e testimoni. Secondo alcuni, una tipologia di cronaca è
rappresentata dal giornalismo d'inchiesta ovvero l'espressione più alta e nobile dell’attività di
informazione. Il fine di quest'attività è la raccolta, il commento e l'elaborazione di notizie destinate a
formare oggetto di comunicazione interpersonale attraverso gli organi d'informazione, per sollecitare i
cittadini ad acquisire conoscenza di tematiche importanti. Nel giornalismo d'inchiesta l'acquisizione
della notizia avviene autonomamente, direttamente da parte del professionista e non mediata da
fonti. La Corte di Strasburgo ha riconosciuto il diritto di ricercare liberamente le notizie e l’esigenza
di protezione delle fonti
giornalistiche. Nel giornalismo d'inchiesta viene meno l'esigenza di valutare l’attendibilità e veridicità
della
provenienza della notizia, dovendosi il giornalista ispirare ai criteri etici della sua attività professionale.
Un ultimo profilo affrontato dalla giurisprudenza è quello relativo alla completezza della verità. La verità
non è rispettata quando, pur essendo veri i singoli fatti, siano taciuti altri fatti ricollegabili ai primi
tanto da cambiarne il vero significato. Bisogna anche verificare se l'aver taciuto circostanze di
fatto sia frutto di malizia o di dimenticanza.

La forma civile dell’esposizione


Sono da evitare forme di offesa indiretta nella pubblicazione di una notizia. La Corte di Cassazione
ha evidenziato una serie di espedienti che costituiscono forme di offesa indiretta che impediscono
il corretto esercizio del diritto di cronaca. Viene criticato l'uso di determinate espressioni nella
consapevolezza che il pubblico le percepirà in maniera diversa o contraria al loro significato letterale
e quindi in un'accezione negativa nei confronti del soggetto a cui sono riferite. Tra le varie
tecniche, l’uso delle virgolette che attribuisce alle parole un significato diverso da quello che
diversamente avrebbero. Inoltre, vengono criticati gli accostamenti suggestionanti di fatti con altri
fatti o giudizi che finiscono per essere intesi come riguardanti persone ben determinate, con
l'effetto di metterle in cattiva luce. In terzo luogo viene condannato il tono sproporzionatamente
scandalizzato e sdegnato, soprattutto nei titoli, che accompagna notizie neutre o di scarso valore, allo
scopo di suggestionare i lettori più superficiali ed indurli a recepire la presentazione della notizia
piuttosto che il contenuto. Infine, si condannano tutte le insinuazioni più o meno velate. Eventuali
scorrettezze nella forma civile dell'esposizione dei fatti verranno sanzionate laddove emerga che la
volontà del redattore eccede lo scopo informativo. Più complicata è la situazione in cui
l'esposizione dei fatti sia resa insieme alle opinioni, in modo da costituire allo stesso tempo
esercizio di cronaca e di critica.
L’attualità della notizia
Potrebbe essere vista come elemento integrante dell’utilità sociale. Negli anni è emersa la
necessità di assicurare un'informazione che, oltre ad essere socialmente rilevante, vera e corretta, sia
anche attuale. La giurisprudenza individua il “diritto all'oblio”, una specifica proiezione del diritto di
riservatezza. Il diritto all'oblio va inteso come giusto interesse di ciascuno a non restare esposta a
danni ulteriori arrecati al suo onore a causa di una pubblicazione. Si tratta di una tutela nei
confronti dell'individuo a non veder nuovamente pubblicizzati fatti che sono già stati oggetto di
attenzione da parte dell'opinione pubblica. Sul diritto all'oblio ci sono perplessità in relazione al fatto che
esistono alcune notizie o eventi che necessitano di essere ricordati e di essere tramandati come
memoria storica per le future generazioni. Sorgono difficoltà laddove ci siano avvenimenti di cui si
è persa la traccia nella memoria collettiva. In questi casi, occorrerà valutare la presenza di
condizioni che rendono i fatti nuovamente di attualità, creando un rinnovato interesse pubblico
all'informazione in modo da poter giustificare la nuova divulgazione. Il diritto all'oblio ha una duplice
dimensione: diritto dell’individuo al riservo in relazione a fatti per cui è svanito l'interesse pubblico
e come diritto all'immagine, consistente nella pretesa di un soggetto a non vedersi nuovamente
attribuiti fatti non più corrispondenti alla sua attuale personalità. L'arco temporale entro il quale
collocare l’attualità della notizia è da ricavare caso per caso, esaminando le diverse circostanze.
L'ossessiva divulgazione di una notizia, in un ridotto lasso di tempo e senza novità, dimostra l’intento di
realizzare una sorta di campagna in favore o contro un determinato soggetto.

Le peculiarità dell’intervista
Un primo orientamento afferma che il giornalista, nel riportare le dichiarazioni dell'intervistato,
risulterebbe obbligato non solo a rispettare fedelmente il loro contenuto ma anche a verificare la
loro forma civile dell'esposizione, evitando di divulgare tutte quelle dichiarazioni che consistono in
insulti o simili. Nel caso di intervista a persona conosciuta dal pubblico, il giornalista dovrebbe
semplicemente affidarsi in maniera fedele alle dichiarazioni dell'intervistato, riportandole in maniera
integrale in modo da evitare la responsabilità penale nel caso in cui ci siano affermazioni
diffamatorie rilasciate nel corso dell'intervista. La Cassazione penale, in questa prospettiva, sostiene
che laddove l'intervista contenga valutazioni o giudizi espressi da personaggi noti su altri personaggi di
pubblica notorietà il giornalista sia tenuto al rigoroso rispetto delle opinioni manifestate al fine di far
emergere l'obiettività del dibattito e fornire al pubblico un quadro generale. Quindi il giornalista svolge
il ruolo di testimone fedele, distaccato ed imparziale. La Corte di Cassazione, agli inizi del 2000, diede
un nuovo assetto alla materia. Il tratto più innovativo fu quello di ritenere che il rispetto dei requisiti
della verità, dell'interesse sociale della notizia è della continenza non possa essere richiesto in forma
generalizzata dato che ci sono casi in cui l'interesse sociale della notizia si rivela più importante degli
altri due. In questi casi l'intervista, anche se lesiva della
reputazione di altri soggetti, merita di essere pubblicata perché soddisfa dell’interesse pubblico
all’informazione che è protetto indirettamente dall'Art. 21 della Costituzione. Più è elevata la posizione
sociale dell’intervistato, maggiore sarà l'interesse pubblico ad essere informato del suo pensiero e
questo si verifica indipendentemente dalla verità dei fatti narrati e dalla correttezza delle espressioni
usate. Queste sono circostanze che non possono non influire sulla responsabilità penale del giornalista.
Alla scriminante del diritto di cronaca, secondo le Sezioni Unite della Cassazione, può attribuirsi
una struttura flessibile, adattabile di volta in volta a realtà diverse. Quindi la valutazione della
responsabilità del giornalista, per
aver pubblicato dichiarazioni diffamatorie dell’intervistato, deve essere demandata al giudice di merito
che dovrà tener conto dell’effettivo grado di rilevanza pubblica dell'evento. L'aver riportato alla
lettera, nel testo di un'intervista, le dichiarazioni diffamatorie dell'intervistato non integra di per sé
la scriminante del diritto di cronaca. Solo il giornalista che assume una posizione imparziale
rispetto alle dichiarazioni rilasciate può essere giustificato. La Cassazione ha recentemente escluso la
responsabilità del giornalista quando, un personaggio che occupa una posizione di rilievo
nell'ambito della vita politica, sociale, economica, scientifica e culturale, rilasci dichiarazioni
diffamatorie nei confronti di un altro personaggio.
Per quando riguarda le trasmissioni in diretta, la Cassazione afferma che questo tipo di format rende
impossibile prevenire il contenuto delle informazioni per il fatto che essa viene conosciuta
dall’intervistato nello stesso momento in cui viene diffusa. Per questo motivo, il giornalista deve
verificare l’affidabilità del soggetto da intervistare in modo da minimizzare performance
diffamatorie.

Diritto di cronaca e diritto di critica


Il diritto di critica si differenzia da quello di cronaca perché non consiste nella narrazione di fatti bensì
nell’espressione di un giudizio o di un'opinione non obiettiva ma soggettiva. Ciò che è comune alla
cronaca ed alla critica è il fondamento costituzionale del loro esercizio che si trova nell’Art.21 della
Costituzione.
L’analisi della giurisprudenza evidenzia come questa differenza riaffiora nelle pronunce dei giudici, i
quali suggeriscono un approccio più cauto nell'applicazione delle condizioni (interesse pubblico, verità
oggettiva, continenza, attualità) cui si fonda la scriminante del legittimo esercizio del diritto di
cronaca. Il requisito della verità assume una configurazione peculiare quando viene applicato al diritto
di critica anche se c'è chi sostiene che la critica non può essere soggetta allo stesso rigore che viene
imposto alla cronaca. La critica deve dimostrare di avere un contenuto di veridicità, ovvero riferirsi
ad un fatto storicamente vero o ad un evento accaduto realmente. Ciò che è rilevante nell'esercizio
della critica è il riscontro serio e professionale delle fonti informative, a verifica della corrispondenza
tra quanto affermato e quanto accaduto effettivamente. Il giornalista può essere punito anche
quando resta vittima di un errore sulla corrispondenza del fatto esposto al vero. Secondo la
Cassazione, il giornalista può essere scriminato laddove il fatto narrato risulti si falso, ma il giornalista
abbia sostenuto di aver controllato accuratamente la notizia risalendo alla fonte originaria e, dunque,
l’errore circa la verità del fatto non costituisce espressione di negligenza. Il limite della continenza
delle espressioni utilizzate nella critica deve essere valutato in relazione all'intero contenuto dell'Art.,
compreso il titolo e il modo di rappresentazione e viene considerato sia sotto l’aspetto della
correttezza formale sia nella non eccedenza dei limiti di quanto ammesso. Inoltre non sono
giustificabili offese gratuite e senza motivazioni ad altri soggetti perché in questo caso si
violerebbe il limite dell'esercizio legittimo del diritto di critica. La critica negativa non risulta
offensiva a condizione che sia socialmente rilevante. Nella critica politica è ammesso un linguaggio che
può assumere anche toni aspri, funzionali alla battaglia politica in atto, perché volto ad attaccare il
soggetto in relazione alla carica pubblica occupata. Tutto ciò a condizione che la critica non
trascenda nell'uso di espressioni offensive gratuite, non pertinenti, e senza finalità di pubblico
interesse. Inoltre, la critica può esplicarsi in forma tanto più incisiva e penetrante quanto più è
elevata la posizione pubblica della persona che ne è destinataria. La critica è legittima anche quando
ha come oggetto l’attività giudiziaria. Può accadere che in uno stesso testo si combinano cronaca e
critica, in questi casi si afferma che in relazione a ciascun contenuto vanno applicati i
corrispondenti limiti scriminanti che sono propri della cronaca e della critica.
Il diritto di satira
La satira racconta la realtà attraverso l'esagerazione dei fatti, suscitando buonumore. Rappresenta la
libertà verbale, tesa al rovesciamento dei valori e alla critica dei potenti. Cerca di rappresentare le
debolezze della società attraverso un linguaggio ironico, a volte anche duro. Si realizza anche mediante
l'immagine artistica, come accade per le vignette o la caricatura. La giurisprudenza ha individuato il
diritto di satira nella libertà di manifestazione del pensiero riconosciuta dall’Art. 21 ma anche negli Art.
9 e 33 che tutelano il messaggio culturale ed artistico di cui la satira è espressione. L'Art. 33 impone
alla satira dei limiti molto più elastici
rispetto a quelli riguardanti il diritto di cronaca, sottolineando che la satira è un’attività libera ed
artistica. Rispetto al diritto di cronaca, la satira è ritenuta legittima anche se non offre una reale
rappresentazione della realtà dei fatti, purché rilevante in relazione alla notorietà della persona.
Accade spesso che la critica venga considerata satira finendo per diventare un’allusione, offensiva, a
fatti inesistenti. La satira, che si inserisce in una categoria del diritto di critica, per essere lecita deve
sottostare al limite della confidenza
escludendo l’applicabilità della scriminante dell'Art. 51 nei casi di attribuzione di condotte illecite o
disonorevoli o di accostamenti volgari.

Anche la satira incontra delle limitazioni:


 Limiti interni, derivanti dalla sua stessa natura
 Limiti esterni, relativi all'uso dei mezzi di diffusione ed al contenuto del messaggio satirico

Il limite esterno risulta prossimo alla continenza richiesta per il legittimo esercizio del diritto di
cronaca. È importante sottolineare che il diritto di satira non corrisponde al diritto di libero insulto e
per questo occorre che la battuta si mantenga nei limiti imposti di volta in volta dalla situazione
concreta. Nella satira è proibito il ricorso ad argomenti o termini volti a screditare il soggetto
bersaglio. Il senso del limite interno può essere compreso se ci si riferisce alla satira come strumento
di controllo sociale verso il potere politico ed economico, usato contro gli aspetti più arroganti del
potere e della notorietà. In questo senso, la
giurisprudenza fa della notorietà del personaggio preso di mira la causa di giustificazione dell’attività
satirica. La verifica della “dimensione pubblica” di un soggetto rimane compito del giudice che deve
controllare l'effettiva attribuzione della valenza satirica del messaggio diffuso. Quando nella satira vengono
utilizzate le vignette, con contenuto informativo, l’attività in questione dovrà sottostare al rispetto delle
condizioni sul legittimo esercizio del diritto di cronaca, in riferimento all'accostamento ai titoli o
all’Art. giornalistico che di per sé hanno un contenuto informativo. In questo senso si sottolinea che non
è lecito l'esercizio del diritto di satira se la raffigurazione caricaturale anche se ironica, di senso
offensivo, si ricollega ad articoli giornalistici, anche se il contenuto di questi ultimi non sia di per sé
diffamatorio. In questo caso la vignetta non è semplice espressione di satira ma vero e proprio
veicolo di informazione giornalistica e, quindi, assoggettata ai limiti propri del diritto di cronaca.
Parte seconda – I settori

Capitolo 5 – Disciplina della stampa e della professione

giornalistica La libertà di stampa come concetto di sintesi


La stampa riceve un'attenzione speciale da parte della nostra Costituzione, sottolineando la necessità
di garantirne la libertà contro le interferenze dei poteri che hanno cercato di condizionarla
intuendone le grandi capacità di orientare l'opinione pubblica. È tipico delle esperienze autoritarie e
dei regimi cercare di controllare la libertà di stampa, insieme all'educazione e alla cultura, così da
manovrare il popolo verso i valori proposti dal regime. Il rapporto tra istituzioni pubbliche e stampa
rappresenta un valido indicatore per misurare il livello di democraticità di un sistema. L'editoria
quotidiana e periodica nel nostro paese ha goduto di salute relativamente buona in termini di
pluralismo. Il notevole numero di testate a diffusione nazionale testimonia il buon funzionamento di
questo settore imprenditoriale che è rimasto sano e stabile fino al cambio di millennio, quando l’era
digitale ha determinato la sua riduzione. L’Italia sconta da sempre il problema della diffusione dei
quotidiani che appare bassa. Nel giro di 6 anni si è assistito ad un calo del 43% mentre le copie
digitali, vendute ad un prezzo ridotto rispetto alla versione cartacea, hanno avuto un rapido
incremento. Si riscontra una chiara difficoltà nel settore dovuta alla diffusione di internet.
La disciplina della stampa: una breve ricostruzione storica
La storia della stampa è intesa come la storia stessa della libertà di manifestazione del pensiero che
sorge e si sviluppa partendo dal “cuore” della libertà di stampa. Importante è ricordare lo Statuto
Albertino e la Carta Costituzionale concessa dal Re Carlo Alberto nel 1848. Successivamente troviamo
l’Editto Albertino sulla stampa, rivolto a garantire uno svolgimento libero delle imminenti elezioni
parlamentari. Con l’Editto, il sistema di disciplina della stampa viene organizzato: i principi dello statuto
vengono articolati cosicché il concetto di “abuso” viene collegato all'ipotesi di reato e viene
esplicitato il divieto di ogni forma di censura.
È dall’Editto che riceviamo la distinzione tra stampa comune, per cui la legge prevede il semplice
obbligo di depositare una copia presso l’autorità, e la stampa periodica per cui corrispondono una serie
di obblighi più gravosi come ad esempio l'obbligo di comunicare l'inizio delle pubblicazioni e nominare
un responsabile per i reati a mezzo stampa. La stampa è un fattore fondamentale che garantisce
unità nazionale, processo in atto nella seconda metà del XIX Secolo, ma innanzitutto rappresenta
un elemento importante per la diffusione dei valori della classe politica dominante. Nelle fasi di
forte tensione sociale le garanzie della
libertà di stampa vengono ristrette, per poi espandersi quando il clima politico e sociale si
rasserena. La stagione critica della libertà di stampa inizia nel periodo della prima guerra mondiale,
quando la necessità di impedire la diffusione di notizie a carattere militare si traduce
nell'introduzione di un modello generalizzato di censura preventiva. Questa restrizione delle garanzie
della libertà di stampa troverà largo seguito nel periodo fascista, soprattutto con la nascita di una
disciplina giuridica volta al rafforzamento del potere costitutivo, alla diffusione dei valori del regime e
all'eliminazione di ogni voce editoriale contraria. Inoltre la disciplina dei reati assume tratti più
repressivi e viene rafforzata la rete per il controllo del dissenso. Significativa è l’iscrizione all'albo dei
giornalisti, per la quale erano necessari una serie di “requisiti negativi”, in particolare era vietata
l'iscrizione a coloro che avessero riportato condanne penali o avessero svolto attività contrarie agli
interessi della Nazione. Bisognava anche assicurare l’allenamento politico di ogni giornalista. Per
ottenere un’efficace pressione politica sulla stampa, vennero istituiti una serie di apparati
amministrativi che avevano il compito di approvare i contenuti dell’informazione in modo da
ottenere omogeneità. All’Ufficio Stampa si sostituisce il Ministero per la stampa e la propaganda e
poi il Ministero della cultura popolare. Mussolini voleva fare della stampa uno strumento al servizio
del regime ispirato dal principio che ciò che è nocivo si evita e ciò che è utile al regime si fa. Nel
1935 si giunge alla costituzione dell'ENCC (Ente nazionale cellulosa e carta) a cui viene affidato il
compito di promuovere lo sviluppo della produzione della carta, anche per tutelare le imprese
Italiane da quelle estere.
Principi costituzionali in materia di stampa
La costituzione repubblicana dedica un'attenzione particolare alla stampa per diversi motivi. Dal punto
di vista socio-politico, lo scopo è evitare forme di controllo sulla libertà di stampa. A livello
costituzionale, questa volontà è manifestata attraverso l’indurimento delle garanzie costituzionali. Dal
modello statutario, la costituzione ricava il divieto dei limiti preventivi all’esercizio della libertà, come
esplicitato nell’Art. 21 comma 2, la stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure.
La Corte costituzionale ha ritenuto di vietare tutti i provvedimenti che potrebbero impedire la
pubblicazione degli scritti destinati al pubblico. L’iscrizione al registro degli operatori di
comunicazione (ROC) mira a realizzare il principio costituzionale di trasparenza dei mezzi di
finanziamento della stampa periodica. Il divieto di ogni forma di censura sulla stampa è altrettanto
netto, per censura deve intendersi quell’istituto tipico del diritto pubblico in virtù del quale i pubblici
poteri sono abilitati ad esercitare un controllo preventivo. Il divieto si applica ad ogni forma di
censura esercitata da pubblici poteri ma non impedisce la possibilità che un controllo preventivo
sui contenuti sia effettuato in ambito privatistico. L'Art. 21 comma 3 afferma che solo la legge può
prevedere il sequestro di uno stampato, nel caso di delitti per i quali la legge sulla stampa
espressamente lo autorizzi. La tutela riservata dall'Art. 21 alla libertà di stampa non si estende a
qualsiasi “stampa” o “stampato”. Nel caso in cui lo stampato sia solo un veicolo di pubblicità, non
sarà possibile inquadrarlo nel diritto costituzionalmente garantito ma rappresenta un mezzo
pubblicitario da valutare in quanto tale. In caso di contrarietà al buon costume può anche essere
sottoposto a forme di restrizione preventiva. Pubblicazioni così sono vietate in sé ed il sequestro
preventivo rientra nelle misure ad esse applicabili. Un significativo segnale dell'emergere di una
visione più moderna è contenuto nella parte dell'Art. 21 in cui si afferma che “la legge può stabilire
che siano resi noti i mezzi di finanziamento della stampa periodica”. L'obbligo di trasparenza mira
a tutelare non solo il diritto di chi informa, ma anche la libertà passiva di chi riceve le informazioni.
La disciplina del settore editoriale
Nel settore editoriale esiste la distinzione tra editori puri, in riferimento a quei soggetti che svolgono
solo attività editoriale senza collegamenti a gruppi finanziari, e gli editori impuri in riferimento a
quelle imprese che includono tra i propri azionisti gruppi finanziari o altri soggetto operanti in altri
settori diversi da quello editoriale. Il sistema dell'editoria italiana è sempre stato caratterizzato dalla
presenza di un numero limitato di imprese editrici di quotidiani o periodici, gestite da editori impuri.
La prevalenza di editori impuri
testimonia il fatto che l'impresa editoriale italiana ha come obiettivo il condizionamento “ideologico”
dell'opinione pubblica, da cui possano ottenere un incremento dei profitti negli altri settori economici in
cui
l'editore impuro è attivo. In Italia la stampa ha seguito, fin dalle origini, il modello dell'impresa
privata. Il settore editoriale, dal punto di vista normativo, si caratterizza per l'alto grado di
frammentarietà e non ha ricevuto una regolamentazione organica fino agli anni ’80. Solo con la
416/1981 si tentarà di risolvere i
problemi di fondo della stampa definendone la struttura fondamentale. L’attività delle imprese editoriali è
regolata attraverso normative speciali, distanziandosi dalle altre attività economiche, questo perché
l’editoria, ma più in generale quella informativa, svolge un ruolo particolare all’interno di una
società moderna per la realizzazione dei valori democratici. Il sostegno economico, previsto sin
dall’epoca fascista, vede una progressiva riduzione delle forme di finanziamento diretto. Mentre per
lungo tempo ci fu una frequente distribuzione di incentivi a favore di quotidiani e periodici, a partire
dalla legge 416/1981, si verifica un cambiamento che ha portato al progressivo abbandono del
sostegno diretto. La legge citata, e ancor di più quella successiva, sono rivolte a promuovere
interventi mirati tanto da portare all'utilizzo dei finanziamenti diretti solo in casi eccezionali. La
disciplina del sostegno pubblico all’editoria è stata modificata anche in seguito a delle regole
europee in materia di concorrenza. Abbiamo due tipi di finanziamento:

 Finanziamento diretto: avviene nei confronti di aziende identificate come “imprese


editrici di particolare valore”. In questa categoria rientrano quelle imprese editrici di
quotidiani costituite in forma di cooperativa giornalistica, le imprese editrici di quotidiani
italiani diffuse all'estero ecc. Attraverso il sostegno economico alle realtà imprenditoriali
più significative e anche più fragili si vorrebbe garantire il pluralismo dell’informazione,
messo a dura prova dalla crisi economica globale. Lo strumento attraverso cui si
perseguono questi obiettivi è l’istituzione di un fondo per il pluralismo e l'innovazione
dell'informazione. I requisiti per accedere ai contributi sono rappresentati dalla minore
anzianità dell'impresa editrice e di edizione della testata, dal regolare svolgimento degli
obblighi, dall’edizione in formato digitale dinamico e multimediale della testata ecc. L'accesso
alle risorse è limitato all’effettiva capienza del fondo.
 Finanziamento indiretto: indirizzato a quotidiani e periodici. Ciò si traduce in riduzioni per le
tariffe telefoniche, telegrafiche e dei trasporti per le spese di spedizione postale ma anche in
agevolazioni fiscali. Una tipologia di finanziamento indiretto è costituita da forme di credito
agevolato rese possibili attraverso la costituzione del fondo per le agevolazioni di credito
alle imprese del settore editoriale. La regolamentazione della distribuzione e della vendita di
quotidiani e periodici riveste un’importanza particolare; sono fasi che condizionano
l'effettività dell'esercizio del diritto di informazione e costituiscono un delicato aspetto della
libertà di stampa.

Dal punto di vista della distribuzione, la legge mira ad evitare che la posizione di forza delle
imprese di distribuzione possa generare situazioni di privilegio o di discriminazioni in favore o in danno
di determinate testate. Per questo si garantisce a tutte le testate giornalistiche il servizio di distribuzione.
Dal punto di vista della vendita, ancora sopravvive una regolamentazione restrittiva della concorrenza.
Gli edicolanti hanno avuto forti cali delle vendite dovuti alla crisi economica e dell’incremento
dell’editoria online. È stato ideato un provvedimento che stabilisce che, l’ingiustificata mancata fornitura
rispetto alla domanda da parte del distributore, costituisce pratica commerciale sleale e per questo
sanzionabile. Secondo una delega, il Governo ha introdotto una serie di novità nella disciplina del
settore: è stata esplicitata la differenza tra punti vendita esclusivi, obbligati alla vendita di quotidiani
e periodici secondo i principi definiti, e punti vendita non esclusivi che possono vendere quotidiani e
periodici in aggiunta ad altre merci, conformandosi alla normativa specifica.
Trasparenza, pluralismo e posizioni dominanti nel settore editoriale
Il principio di trasparenza è sancito dall'Art. 21, la legge può stabilire che siano resi noti i mezzi di
finanziamento della stampa periodica, e risponde a due esigenze importanti: consentire la conoscibilità
degli assetti finanziari delle imprese editoriali, permettendo di individuare le persone a cui queste
imprese fanno riferimento, e assicurare il diritto dell'informazione al cittadino. La trasparenza delle
imprese
d'informazione è necessaria per il corretto funzionamento del sistema e coincide con la realizzazione
del valore del pluralismo. Obbligatoria è l’iscrizione al Registro degli operatori di comunicazione, un
archivio che garantisce la trasparenza e pluralismo nelle diverse attività di comunicazione. Il Registro
nazionale della stampa è l'attuale Registro degli operatori di comunicazione (a seguito di una
riforma). Ai principi costituzionali di trasparenza e pluralismo si collegano anche le regole il cui
scopo è quello di impedire la creazione di situazioni di concentrazione proprietaria e anticoncorrenziali
nel settore. Il pluralismo esterno richiede che siano impedite posizioni dominanti in grado di limitarlo.
In questo campo è vietato l'abuso ed il raggiungimento di posizioni dominanti: la legge 416/1981
proibisce il superamento di un limite critico calcolato in percentuale. Il TUSMAR (testo unico dei
servizi di media audiovisivi e radiofonici), all'Art. 43 pone un divieto di incroci proprietari tra stampa e
televisione per soggetti che esercitano l’attività televisiva in ambito nazionale. Queste imprese non
possono acquisire partecipazioni in case editrici di giornali quotidiani né partecipare alla
costituzione di nuove, con l’eccezione di quelli diffusi esclusivamente in modalità elettronica. Il
superamento di questi limiti porta all’annullamento degli atti che hanno condotto alla violazione. Con
questi limiti il sistema si è rivelato efficace nel contenere le tendenze oligopolistiche e la concentrazione
del mercato della stampa quotidiana, al quale è stato assicurato un soddisfacente grado di pluralismo.
L’Ordine dei giornalisti: evoluzione storica e legittimità costituzionale
Nel 1925, in pieno regime fascista, si ha l'istituzione dell’albo e dell’Ordine dei giornalisti con la
giustificazione di offrire una risposta alle esigenze ed aspirazioni avanzate dalla categoria in questione
ma dissimulando, in realtà, la volontà di controllare l’attività dell'informazione. Il decreto di
attuazione viene a disciplinare l’albo e le sue modalità, mentre l'Ordine non fu mai istituito e le
funzioni ad esso attribuite furono esercitate dal Sindacato nazionale fascista dei giornalisti. L'albo
obbliga i direttori responsabili, ma più in generale, chiunque voglia esercitare la professione di
giornalista ad iscriversi. Esclusi dall’albo era chiunque avesse svolto un’attività di contraddizione con gli
interessi della Nazione. Successivamente, con la legge n. 69/1963, si rimossero completamente gli
strumenti di controllo politico propri della legislazione fascista. La giurisprudenza considera
giornalista colui che, con attività intellettuale, provvede alla raccolta, elaborazione o commento di
notizie destinate ad essere diffuse tramite organi di informazione. In questa prospettiva, il
giornalista è tanto il redattore quanto il fotoreporter, l'operatore televisivo, il vignettista.
L'obbligo di iscrizione all'Ordine è stato contestato dai giornalisti non iscritti, in nome della libertà di
informazione, ma anche degli editori, in nome della libertà di impresa. La Corte ha ribadito la
legittimità dell’esistenza di un Ordine che ha il compito di salvaguardare la dignità professionale e
la libertà di informazione e di critica dei propri iscritti. Attualmente, la maggiore criticità del sistema
italiano è legata alla rigidità che la presenza di un Ordine professionale conferisce all’attività
giornalistica in confronto della dinamicità delle nuove realtà editoriali, in particolare quella
elettronica.
Struttura, organizzazione, finalità di Ordine e albo
L'albo professionale è diviso in 2 elenchi: professionisti e pubblicisti. L'Ordine risulta strutturato su 2
livelli: regionale e nazionale. A livello regionale sono previsti i Consigli regionali dell'Ordine
(composto da 6 giornalisti e 3 pubblicisti) retti da un presidente ed un vicepresidente. A livello
nazionale è previsto il Consiglio nazione dell'Ordine con non più di 60 membri (professionisti e
pubblicisti) chiamati ad esprimere ognuno un consigliere nazionale tra professionisti e pubblicisti. Il
Consiglio nazionale designa, al proprio interno, un Comitato esecutivo composto da 6 giornalisti
professionisti e 3 pubblicisti. La legge 69/1963 affida all'Ordine tutte le funzioni inerenti alla tenuta
dell’albo, quali iscrizione, modificazione, cancellazione, il potere di sanzionare o adottare provvedimenti
disciplinari, vigilare sulla condotta ecc. I poteri dell'Ordine si sviluppano nei confronti dei soli iscritti,
ovvero i giornalisti professionisti e pubblicisti registrati nei
rispettivi elenchi dell’albo. Il compito più significativo dell'Ordine è l'esercizio del potere disciplinare
mentre la competenza per il giudizio disciplinare spetta al Consiglio di disciplina territoriale. Le sanzioni
disciplinari possono consistere: nell'avvertimento in caso di lieve entità, nella censura in caso di
grave entità, nella sospensione o nella radiazione. I giornalisti professionisti sono coloro che
esercitano, in modo continuativo
ed esclusivo, la professione di giornalista. Il requisito dell’esclusività così come quello della
continuità è previsto a pena di cancellazione dall’albo. Di norma, è disposta la cancellazione dagli
elenchi dopo 2 anni di inattività. I pubblicisti sono coloro che svolgono attività giornalistica non
occasionale e retribuita anche contemporaneamente ad altre professioni o impieghi. Può essere
iscritto nell'elenco dei pubblicisti chi abbia svolto, da almeno 2 anni, attività giornalistica retribuita.
A questi due elenchi si affianca il registro dei praticanti: è richiesta una pratica continuativa di 18
mesi presso un organo di stampa o presso scuole di formazione professionale, presupposto
necessario per la partecipazione alla prova di idoneità professionale che permette l’iscrizione all’elenco
dei professionisti. Per i giornalisti stranieri residenti in Italia e per coloro che, non essendo giornalisti o
pubblicisti, esercitano l’attività di direttore responsabile di periodici o riviste a carattere tecnico,
professionale o scientifico esiste un elenco speciale.

I doveri del giornalista


I doveri del giornalista sono esplicitati nella legge 69/1963: è diritto insopprimibile del giornalista la
libertà di informazione e critica, esercitata nei limiti delle norme dettate dalla tutela della personalità
altrui ed è loro obbligo inderogabile il rispetto della verità sostanziale dei fatti, osservati sempre i doveri
imposto dalla lealtà e dalla buona fede. La legge continua affermando che il dovere del giornalista
risiede anche nel rettificare le notizie che risultano inesatte e di riparare agli eventuali errori,
nonché di rispettare il segreto professionale e promuovere la fiducia tra la stampa ed i lettori.
L’obbligo di rettifica, previsto dalla legge 41/1948 e ribadito dalla legge 416/1981, sancisce il diritto
di chi si sente vittima di notizie false o inesatte di chiedere una rettifica. Il soggetto leso potrà
chiedere al direttore responsabile la pubblicazione gratuita di proprie dichiarazioni di replica. In
caso di mancato rispetto di una legge, il giudice potrà sanzionare la testata oltre ad ordinare la
pubblicazione obbligatoria della rettifica. Il segreto professionale del giornalista, se per un verso trova
conforto in previsioni normative, per un altro verso risulta oggetto di importanti limitazioni rispetto
ad altre categorie professionali. Il codice di procedura penale riconosce al giudice la facoltà di
ordinare al giornalista di rivelare le proprie fonti di informazione se le notizie sono indispensabili ai
fini della prova del reato. Mossi dall’esigenza di rafforzare il rapporto di fiducia tra giornalisti e
lettori, la FNSI e l'Ordine Nazionale dei Giornalisti hanno adottato la Carta dei diritti e dei doveri.
Oltre ai principi generali, ovvero quello di correttezza delle informazioni, responsabilità verso i cittadini,
dovere di ricercare e diffondere ogni notizia di pubblico interesse, non discriminazione e obbligo di
rispettare il diritto alla presunzione di innocenza, la Carta dei doveri contiene il divieto di assumere
incarichi e responsabilità che pongano il giornalista in situazione di conflitto di interessi, il divieto di
adesione ad associazioni segrete e il divieto di accettare privilegi o favori o incarichi che possano
condizionare la credibilità professionale. Prima della Carta dei diritti e dei doveri, l'Ordine nazionale e
il FNSI avevano approvato la Carta di Treviso (5 ottobre 1990) che venne poi integrata da un
“Vademecum sui minori” che definiva le regole di comportamento dei giornalisti. La Carta di Treviso
nasce dalla necessità di tutelare la personalità dei minori. L'Art. 13 vieta la pubblicazione e
divulgazione, con qualsiasi mezzo, notizie o immagini che identificano il minore coinvolto nel
procedimento, mentre l’Art. 114 vieta la pubblicazione delle generalità e delle immagini di minori
testimoni, persone offese e danneggiate. La Carta di Roma assicura una corretta diffusione di
informazioni rispetto ai fenomeni dell’immigrazione ed alle richieste di asilo. Altre specifiche regole
sono state previste in materia di informazione economica tramite l'adozione di un'apposita Carta dei
doveri ed in materia di informazione sportiva con l’adozione del Codice Media e Sport e infine, la Carta
di Firenze per i giornalisti che trattano notizie riguardanti carceri, detenuti o ex detenuti. Molte
delle Carte elencate non esistono più come documenti autonomi dal momento che i principi in esse
contenuti sono stati inglobati nel “Testo unico dei doveri del giornalista”, operando una
semplificazione e sistematizzazione delle precedenti Carte. Il T.U. introduce anche alcune novità, come
ad esempio il rispetto delle persone malate o con disabilità che viene incluso tra i “Doveri nei
confronti dei più deboli”, insieme ad un invito alla prudenza nella pubblicazione di notizie sanitarie
ed un espresso divieto di pubblicare nomi commerciali di farmaci senza una giusta ragione. Inoltre,
l’impiego di termini appropriati verso le persone straniere diventa un obbligo specifico. Con una legge
del 2013 è stato introdotto L’obbligo alla formazione
professionale anche per tutti i giornalisti in attività iscritti da più di 3 anni. La norma mira a garantire
un’informazione rigorosa e difendere il diritto dei cittadini ad essere informato in maniera completa.
Inoltre ha come obiettivo quello di aggiornare, approfondire e sviluppare nuove conoscenze negli
operatori dell'informazione.

La figura del direttore responsabile


Il contratto nazionale di lavoro giornalistico, stipulato tra FNSI e federazione italiana editori giornali,
contiene una serie di previsioni che regolano il rapporto di lavoro nel suo complesso (forme
contrattuali, assunzioni, orari di lavoro ecc.). Il contratto, inoltre, disciplina i compiti ed i poteri di
alcune figure importanti all'interno dell'impresa editoriale: il comitato di redazione, che ha il compito
di tutelare i diritti morali e materiali spettati ad i giornalisti, ed il direttore responsabile.
L'individuazione del direttore è frutto di una scelta anonima e fiduciaria dell'editore. Tra quest'ultimo ed
il direttore vengono stipulati determinati accordi che il direttore è tenuto a presentare all'assemblea
dei redattori. Il direttore deve fissare ed impartire le direttive politiche e professionali per il lavoro
redazionale, assumere e licenziare giornalisti, stabilire le mansioni, regolamentare l'andamento del
servizio e irrogare sanzioni disciplinari. La figura del
responsabile occupa un ruolo fondamentale nell’attività delle imprese editoriali. Il direttore resta
un importante centro di imputazione di responsabilità nel caso di articoli anonimi ovvero in concorso
con il giornalista autore del pezzo. Si tratta di una responsabilità diretta assunta dal direttore a
titolo di colpa personale e dovuta al fatto di non aver vigilato adeguatamente sui contenuti della
testata da lui diretta.

L’organizzazione dell’impresa editoriale. La cosiddetta “clausola di coscienza”


È la legge 47/1948 a prevedere che i quotidiani e periodici devono avere un direttore responsabile ma
sono i contratti collettivi a disciplinarne i poteri. L'impresa editoriale ha il diritto di essere
caratterizzata da un preciso indirizzo ideologico cui sono tenuti ad aderire i singoli giornalisti ma
questa situazione può porre problemi rispetto alla libertà di espressione del singolo giornalista,
dato che il pluralismo informativo implica la possibilità che ciascun soggetto editoriale sia portatore
di una propria linea. Nelle norme contrattuali si trova la cd. clausola di coscienza che consente al
giornalista di risolvere il rapporto conservando il diritto all’indennità di licenziamento nel caso di
sostanziale cambiamento dell'indirizzo politico del giornale. Si tratta di una garanzia limitata che
risulta, però, inadeguata di fronte ad ipotesi di trasferimento della proprietà e radicale mutamento di
indirizzo della testata. La Cassazione ha chiarito che si può parlare di “rilevante mutamento” della
linea editoriale, che giustifica l’applicazione della clausola, solo quando le prese di posizione e gli
orientamenti rispetto a problemi generali della società si discostano in maniera netta da quelli assunti
dalla testata in precedenza. Nel caso di passaggio di proprietà dell'azienda i diritti acquisiti dal
giornalista si intendono riconosciuti dal nuovo proprietario. Il passaggio di proprietà non determina di
per sé il diritto del giornalista di invocare la clausola di coscienza.
Capitolo 6 – La radiotelevisione

La peculiarità del mezzo radiotelevisivo


Per capire la televisione bisogna necessariamente partire dalla radio: nata dalla scoperta delle onde
elettromagnetiche, segnò un punto di rottura rispetto ai media precedenti, introducendo la comunicazione
pervasiva nei confronti di un pubblico ampio ed indifferenziato e generando una trasmissione “a flusso”.
L'uso militare della radio, durante la prima guerra mondiale, aumentò la consapevolezza della
grande capacità di penetrazione del mezzo radiofonico nel tessuto sociale. In Europa e negli Stati
Uniti troviamo due modelli distinti di radiodiffusione. In Europa si coniuga l'interesse
economico con la volontà di controllare un apparato che la propaganda bellica aveva dimostrato
essere molto efficace. Lo stato si riserva l'intera pianificazione del sistema per il fatto che la diffusione
radiofonica appare condizionata dalla disponibilità dell'etere, un bene naturalmente scarso. In realtà, le
ragioni sono legate sia alla concezione economica sia alla volontà politica di alcuni governi nazionali
di controllare un mezzo molto potente per conquistare il consenso sociale. Nasce in Europa un
sistema monopolistico delle radiocomunicazioni. Negli Stati Uniti, al contrario, si affida al mercato ed
al laissez-faire la diffusione di questo nuovo mezzo di
comunicazione. Il sistema radiofonico assume, sin da subito, un'impronta commerciale basata sullo
sfruttamento delle risorse derivate dalla vendita di spazi pubblicitari.

In Italia, le ragioni che determinano la nascita del servizio pubblico radiofonico nel paese possono essere
suddivise in:

 Tecniche: la limitata disponibilità dell'etere porta alla formazione della “logica della scarsità” in
virtù della quale, lo Stato reclama a sé la gestione ed il controllo del sistema.
 Economiche: lo stato riserva per sé la regolamentazione di questo mercato rilevante per
impedire che un settore, dalle alte potenzialità, possa impadronirsene.
 Politiche: il monopolio si spiega con l'importanza che questo mezzo ha nella
costruzione del consenso.

Al termine della seconda guerra mondiale, le principali preoccupazioni delle forze alleate fu quella
di assicurarsi che lo strumento radiofonico venisse posto sotto il controllo dei nuovi governi,
impedendo qualsiasi forma di ritorno ai vecchi ideali. Quando la televisione inizia ad essere utilizzata, il
suo percorso regolativo è in gran parte segnato dalle scelte compiute in relazione alla radio. Nel 1928,
la sagoma di un gatto di legno, il gatto Felix, viene riconosciuta come la prima immagine televisiva
in movimento della storia.

La disciplina radiotelevisiva in Italia: storia di un’anomalia


Causa la recessione economica e sociale che accompagna la fine della seconda guerra mondiale, in
Italia il sistema radiotelevisivo si sviluppa più tardi rispetto agli altri paesi europei. Il monopolio
statale di ogni forma di comunicazione attraverso la radiodiffusione trae origine dal periodo pre-
repubblicano: sin dal 1910, lo Stato italiano si riserva lo sfruttamento dei servizi radiotelegrafici. La
giustificazione al trova origine nella possibilità, prevista all'Art. 43, di riservare allo Stato determinate
imprese o categorie di imprese che si riferiscano a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di
preminente interesse generale. La logica di scarsità consente infatti di ricondurre ad una situazione di
monopolio naturale l'etere, rendendo possibile la riserva allo Stato delle imprese che operano nel
settore. Nel 1924 il servizio radiofonico viene affidato all'URI (Unione Radiofonica Italiana) che nel
1927 viene trasformata in EIAR (Ente italiano audizioni radiofoniche). Nel 1929, l'EIAR ottiene la
concessione esclusiva di trasmissione per un periodo di 25 anni.
Nel 1936 la riserva statale si estende a tutti i servizi di telecomunicazione. Successivamente l'EIAR
assume la denominazione di RAI (Radio audizioni Italia) e, in piena occupazione tedesca, viene
riconfermato il sistema monopolistico. Nel 1952 la RAI assume l'attuale denominazione RAI -
Radiotelevisione italiana.

Gli anni sessanta e settanta


Nel 1960, in Italia, la domanda televisiva cresceva lentamente sia per il prezzo dell’apparecchio
elevato, sia a causa della programmazione molto limitata. L'anno successivo nasce anche il secondo
canale pubblico. La linea editoriale della RAI è caratterizzata da un intento “generalista”, sul
modello dell’emittente inglese BBC, la cui missione era quella di informare, educare ed intrattenere.
Vediamo la funzione educativa della RAI in programmi come “Telescuola”, al quale è riconosciuto il
merito di aver alfabetizzato molti italiani.
Esiste però una forte interdipendenza tra gli intenti educativi e quelli politici dato che l’assetto
istituzionale della RAI era vincolato al Governo di matrice cattolica. Nel 1960 la Consulta afferma la
necessità di una riduzione del ruolo del Governo a favore del Parlamento. Il boom economico
rende la società diventa più complessa ed articolata e genera rinnovata domanda di servizi da parte
dei cittadini e nella spinta verso la valorizzazione degli strumenti informativi e delle tecniche
pubblicitarie (espressione della libertà di manifestazione del pensiero). Le aziende incrementno la
propria domanda di spazi pubblicitari e tra il 1970 e 1975 gli investimenti pubblicitari televisivi
aumentano. Questi fattori economici, uniti all'avanzare del progresso tecnologico, portano a mettere
in discussione la riserva monopolistica a favore dello stato. Nel 1971 iniziano illegalmente le
trasmissioni via cavo di Tele Biella, la prima emittente via cavo in Italia. Nel 1974 la Corte è
chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del monopolio pubblico ed avvia un percorso
giuridico che condurrà alla fine del monopolio statale. Inoltre, l'esclusiva statale sulla ritrasmissione di
programmi esteri su territorio italiano, limita la libera circolazione delle idee, compromettendo un bene
essenziale della vita democratica, finendo per costruire una specie di autarchia. La Corte, successivamente,
dichiara illegittima la riserva statale dei servizi televisivi via cavo su scala nazionale. Osserva inoltre che i
canali realizzabili mediante cavo sono illimitati e di costo inferiore e ne consegue che l’estensione
del monopolio statale alla tv via cavo contrasta con gli Art. 41 e 43 Cost. Detta una serie di regole
in tema di servizio televisivo ed invita il legislatore ad intervenire sulla composizione degli organi
direttivi dell'ente gestore, facendo in modo che essi non risultino espressione esclusiva del potere
esecutivo. Il Parlamento, successivamente, promulga una legge per la riforma della RAI: la legge
103/1975 intende rivedere l'intero sistema radiotelevisivo pubblico, individuando i principi
fondamentali per la diffusione di programmi radiofonici via etere o via filo e di programmi tv via
etere o via cavo o con qualsiasi altro mezzo. Nei primi articoli della legge vengono fissati i principi
fondamentali della disciplina del servizio pubblico tra cui l'indipendenza, l’obiettività e l'apertura
alle diverse tendenze politiche, sociali e culturali. L’attività radiodiffusa di livello nazionale viene
qualificata come servizio pubblico essenziale volto ad ampliare la partecipazione dei cittadini ed a
concorrere allo sviluppo sociale e culturale del paese. Ma la vera novità della legge, che avrà vita
breve, consiste nel fatto che la concessione pubblica è posta sotto l'indirizzo e la vigilanza di
un’apposita Commissione parlamentare allo scopo di sottrarla alle influenze della maggioranza di
Governo. Per la prima volta dopo 20 anni, il controllo del servizio radiotelevisivo, in particolare
della RAI, passa al Parlamento. Questa modifica, da un lato, soddisfa la richiesta del pluralismo
avanzata dalla Corte costituzionale, dall'altro non risolve il problema dell'indipendenza dato che si
passa da una occupazione realizzata dai Governi alla spartizione dell'azienda da parte dei
maggiori partiti presenti in Parlamento. L'obiettivo dei partiti è quello di ottenere una parte di
controllo della concessione pubblica. Nel frattempo, approfittando del vuoto legislativo, le imprese
radiotelevisive private avevano cominciato ad occupare le frequenze radioelettriche. La Consulta
dichiara incostituzionale il monopolio su tutti i servizi di diffusione radiofonica e televisiva su scala
locale. L’eventualità della formazione di Monopoli o oligopoli per le trasmissioni su scala locale, via
etere, può ritenersi esclusa dato il costo non rilevante degli impianti. Si tratta di una decisione che
contribuisce in maniera decisiva all'apertura del mercato radiotelevisivo alla concorrenza: di qui in
avanti inizia a prendere forma il cosiddetto “sistema misto” che accompagnerà
l’attività di radiodiffusione fino ai giorni nostri. Nel 1990 fu approvata la legge sul sistema misto
nazionale,
periodo in cui ci fu l'occupazione di fatto delle frequenze e la moltiplicazione delle emittenti
private. Dopo qualche anno ci fu la possibilità di trasmettere lo stesso programma
contemporaneamente su aree geografiche differenti e molto vaste, estese a quasi tutto il territorio
nazionale.

Gli anni ottanta


La legittimità del monopolio pubblico sulla radiodiffusione nazionale viene riaffermato dalla Corte
costituzionale nel 1981 attraverso una sentenza che conferma, su base temporanea, la riserva dello Stato in
attesa di un'adeguata legge antitrust per il settore. L'argomentazione di fondo resta quella della legge
103/1975 che identifica nell’attività di radiodiffusione nazionale un “servizio pubblico essenziale di
preminente interesse generale”. Nel 1980 Silvio Berlusconi, con la creazione di Canale 5, è il primo a
proporre un unico marchio e la stessa programmazione in tutta Italia, rafforzando così l'immagine e
l’identità del canale. Qualche mese più tardi appaiono sul mercato altre due reti, ovvero Italia 1 (di
Rusconi) e Rete 4, finanziata dalla Mondadori, l'editoriale Espresso e Perrone. Le tre giovani
emittenti private sfruttano la tecnica dell'interconnessione funzionale, cominciando ben presto a porsi
in concorrenza diretta tra loro, soprattutto con la RAI. Nel 1982 Rusconi cede Italia 1 alla Fininvest.
Due anni dopo, si ha
l’acquisizione da parte di Berlusconi di Rete 4, le cui quote vengono suddivise tra Mondadori e
Fininvest. Successivamente, il proprietario di Tele Capri denuncia Berlusconi per “concorrenza sleale”
e chiede un intervento istituzionale per limitare il nascente monopolio delle tre reti Fininvest, che
controlla di fatto l'80% delle emittenti private. Il gruppo Fininvest suscita perplessità crescenti
anche in Parlamento e nel mondo dei giuristi. Nel 1984 vengono sequestrati gli impianti di Rete 4 e
Canale 5 in alcune regioni italiane,
provocando l'oscuramento delle emittenti. Sempre lo stesso anno, un decreto-legge voluto
dall'allora Presidente del Consiglio Craxi, che avrebbe consentito a Fininvest di mantenere il
controllo delle tre emittenti, venne bocciato. Successivamente Craxi firma il decreto-legge “Berlusconi
bis”, minacciando una crisi di Governo qualora il decreto non venisse convertito in legge. Nel 1985 il
decreto viene approvato con la maggioranza dei voti, dando vita alla legge n. 10/1985 che riconferma il
preminente interesse generale della diffusione sonora e televisiva e l’affermazione del pluralismo e
della libertà. Questa legge, però, rinvia ad una futura disciplina generale per il sistema
radiotelevisivo, capace di regolare la coesistenza
dell’emittenza pubblica e privata. Intanto, il decreto n. 807/1984 dà la possibilità alle singole emittenti
private di proseguire le attività in corso. Il giudice delle leggi minaccia di dichiarare l’incostituzionalità della
10/1985 poiché priva di reali garanzie di pluralismo, non ponendo alcun limite alle concentrazioni
proprietarie. La Corte afferma che una legge così fatta può trovare una base giustificativa solo nella sua
provvisorietà. Si innesca, nei successivi periodi, un oscillamento di numerosi rinvii tra Consulta e
Parlamento.

Gli anni 90 e la fine del monopolio pubblico


La riserva pubblica del servizio radiotelevisivo cade con la legge 223/1990, detta Mammì, dal nome
dell'ora Ministro delle poste e delle telecomunicazioni. Le legge in questione, recante la Disciplina
del sistema radiotelevisivo pubblico e privato, prevede la possibilità di svolgere attività
radiotelevisive a livello nazionale, oltre che locale, anche per le concessioni private, introducendo una
prima regolamentazione antitrust, autorità indipendente che si occupa di difendere il diritto di
concorrenza e i diritti dei consumatori. Il compito principale dell'Antitrust è la tutela del libero
mercato, vigilando sul diritto alla competenza e sui diritti dei consumatori. In tema di assegnazione
delle frequenze mediante concessioni, viene data precedenza alle imprese già operanti sul mercato
mentre si stabilisce, a livello nazionale, il limite di concentrazione proprietaria di 3 canali per impresa,
ovvero il numero di canali posseduti rispettivamente da RAI e Fininvest. Ai privati che già
esercitavano impianti per la radiodiffusione sonora o televisiva, in ambito nazionale o locale, viene
consentito di proseguire nell'esercizio dell’attività in assenza di qualunque titolo di legittimazione ma
con il solo obbligo di presentare la domanda di concessione. Altre parti della legge dimostrano
maggiore innovatività, ad esempio, in tema di pubblicità viene fissato un limite di affollamento per la
RAI e le concessionarie private. Si prevede un limite massimo per gli incassi pubblicitari della RAI.
Un'altra importante innovazione riguarda la figura del Garante dell'editoria che, assumendo la nuova
denominazione di Garante per la radiodiffusione e l'editoria, acquista centralità nel sistema di
garanzie previste dalla disciplina radiotelevisiva ed acquisisce nuovi compiti di natura
amministrativa, normativa e para giurisdizionale. Il contributo fondamentale della legge riguarda
l'introduzione del regime concessionario che sta alla base dell’attività di radiodiffusione sonora e
televisiva esercitata da soggetti pubblici e privati. In base a questo modello regolativo, il diritto a
trasmettere può essere attribuito solo dai pubblici poteri mediante un provvedimento
amministrativo. La concessione diventa uno strumento organizzativo per attribuire ad alcuni
soggetti l'uso di un bene comune, l’etere, in ragione della sua limitatezza e delle radiofrequenze
disponibili ed utilizzabili su scala nazionale, da cui nasce l'esigenza di operare una selezione dei
richiedenti. Le garanzie di pluralismo offerte dalla legge Mammì non possono considerarsi
soddisfacenti. Nel 1994 una sentenza della Consulta dichiara costituzionalmente illegittima la norma
della legge n. 223/1990 che, nel fissare una misura massima di concessioni, prevede un limite alla
concentrazione in materia di radiodiffusione televisiva inidoneo ed inadeguato. La Corte affida al
Parlamento il compito di porre rimedio alla situazione. Secondo la Consulta, la legge n. 223/1990,
rafforza e legittima la posizione dominante esistente nel settore poiché con il tetto delle 9 reti
private nazionali, indicate nella legge, va a tracciare un'invalicabile soglia d'ingresso che tiene fuori
dalla categoria dei privati concessionari ogni ulteriore emittente non collocata in graduatoria. Mentre
nella precedente situazione non vi erano sbarramenti che impedivano la presenza di più di 9
emittenti private, in questa situazione la titolarità di 3 reti su 9 attribuisce un vantaggio nell’utilizzo
delle risorse e nella raccolta della pubblicità. Il settore televisivo impone, a causa della scarsità delle
frequenze, il ricorso alla concessione pubblica ed il
grado di concentrazione nel settore radiotelevisivo non può che essere inferiore a quello fissato
per la stampa. È quindi incoerente, afferma la Corte, che la disciplina radiotelevisiva su questo punto
sia meno rigorosa di quella dettata dalla stampa. La Consulta afferma che la libertà ed il
pluralismo informativo e culturale sono più importanti della libertà economica che si esprime
attraverso la concentrazione di impresa. Fino al 1996, legittima il proseguimento delle trasmissioni
attivate. Contemporaneamente, la Corte rinvia alla “discrezionalità del legislatore” il compito di
disegnare la nuova disciplina antitrust, fissando limiti rispettosi. La nuova disciplina non dovrà
permettere che un quarto di tutte le reti nazionali, sia concentrata in un unico soggetto. Nel 1996,
il Ministro Maccanico presenta al Senato due disegni di legge per l’approvazione di una
normativa di sistema, il progetto viene approvato al Parlamento e viene varata la legge n.
249/1997, recante l’Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme
sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo. Si è parlato di “legge sistema”: la normativa si
presenta come un insieme di disposizioni generali destinate a sostenere le garanzie nelle
comunicazioni, vengono imposti specifici vincoli allo svolgimento di un’attività ritenuta “di preminente
interesse generale” (per es. la tutela degli utenti, la garanzia dei diritti e libertà fondamentali). Il
legislatore impone limiti più rigorosi al pluralismo, sia in riferimento al numero massimo di reti
controllabili da un solo soggetto (passano da 3 a 2) e sia in riferimento ai tetti di risorse acquisibili
da un solo soggetto. Infine, la normativa antitrust diventa più flessibile e ragionata. Sul finire degli
anni ’90 sarà l’apertura al nuovo mercato digitale a caratterizzare le successive vicende legislative del
settore radiotelevisivo.
Il passaggio al digitale: l’eterna transitorietà
La legge n. 249/1997 risulta indebolita dalla presenza di una disposizione che permette agli
operatori televisivi in ambito nazionale, i quali superino i limiti di concentrazione rispetto alle reti ed
alle risorse di settore, di proseguire in via transitoria l’esercizio delle reti, nel rispetto degli obblighi
stabiliti ed a condizione che le trasmissioni siano effettuate contemporaneamente su frequenze terrestri
e via satellite o via cavo. Questa proroga è a tempo indeterminato, il termine sarà indicato in futuro
dall'Autorità. Ma è
evidente che questi parametri non possano soddisfare le esigenze di certezza dell’ordinamento.
Con l'impatto rivoluzionario delle nuove tecnologie, con la scoperta delle onde elettromagnetiche ed
altro (Nel settore radiotelevisivo), si sono susseguiti numerosi cambiamenti e progressi tecnologici
che hanno influenzato il relativo assetto normativo. Grazie al digitale, l'elettromagnetico potrà
veicolare un numero maggiore di canali, ridimensionando la “scarsità delle frequenze”. Inoltre, le
nuove tecnologie spianano la strada a nuove modalità di fruizione, offrendo servizi sempre più
personalizzati e mirando ad una maggiore integrazione con l'utente finale. Multimedialità e
interattività sono le parole chiave di questo processo. Il legislatore italiano sancisce il passaggio
definitivo dal sistema di trasmissione analogico a quello digitale entro la fine del 2006 (legge n.
66/2001), in modo che l'ampliamento dei programmi trasmissibili via etere attraverso la tecnica
digitale aumenti la base su cui effettuare il calcolo del limite di concentrazione proprietaria e possa
consentire il riassorbimento delle reti eccedenti. La legge n. 66/2001 fissa il termine del 31
dicembre 2002 per l'approvazione del Piano nazionale di assegnazione delle frequenze (PNAF) in
tecnica digitale da parte dell’AGCOM (Autorità per le garanzie nelle comunicazioni). Data termine per
effettuare delle operazioni tecniche di trasferimento delle reti analogiche eccedenti: 31.12.2003.
La riforma Gasparri
Nel 2004 il Senato dà il via libera alla legge sul riordino del sistema radiotelevisivo con 142 voti a
favore. La legge prende il nome dall’allora Ministro della comunicazioni, Maurizio Gasparri. Il
Presidente della Repubblica ne ordina la pubblicazione in Gazzetta ufficiale dove risulta indicato come
legge n. 112/2004 e questa riforma viene recepita nel Testo Unico. Quest’ultimo ha l'obiettivo di
definire un quadro giuridico unitario e coerente in vista della transizione dalla tecnologia analogica a
quella digitale. Il T.U. resta ancora oggi il riferimento normativo principale in materia di
radiotelevisione. Alcuni articoli del T.U. sono stati modificati a seguito della procedura di infrazione
aperta dalla Commissione europea nei confronti dell’Italia per violazione della disciplina in tema di
comunicazioni elettroniche. I rilievi della Commissione riguardano il potenziale conflitto della legge
Gasbarri con gli obblighi stabiliti dalla normativa comunitaria. Per porre
rimedio alla procedura d'infrazione aperta, il Parlamento italiano ha approvato una legge per
l'attuazione degli obblighi comunitari (legge 6 giugno 2008 “Conversione in legge, con modificazioni, del
decreto-legge 8 aprile 2008) conosciuto anche come “salva-infrazione”. La Corte di giustizia CE è
intervenuta, giudicando illegittima la normativa italiana sull’uso delle frequenze radioelettriche. Sulla
base di questa sentenza, a sua volta, il Consiglio di Stato si è pronunciato condannando il Governo
italiano ad uniformarsi ai principi europei richiamandolo al rispetto di procedure trasparenti, non
discriminatorie e imparziali. I principi contenuti nella legge Gasparri sono in seguito confluiti nel
Testo Unico della radiotelevisione. La legge riforma l'assetto del sistema radiotelevisivo italiano al fine
di adeguarlo all'avvento della tecnologia digitale ed al processo di convergenza tra la radiotelevisione ed
altri mezzi di comunicazione. Il T.U. Si articola in 10 Titoli in cui vengono regolati i soggetti e le attività
del comparto radiotelevisivo, la tutela dell'utente, la gestione dell'elettromagnetismo, la tutela della
concorrenza e del mercato, la produzione audiovisiva europea ecc. Il T.U. fa una distinzione tra:

 Operatori di rete: titolari del diritto di installazione, esercizio e fornitura di una rete di
comunicazione elettronica su frequenze terrestri in tecnica digitale, via cavo o via
satellite, e di impianti di messa in onda, distribuzione e diffusione delle risorse che
consentono la trasmissione dei programmi.
 Fornitori di contenuti: soggetti che hanno la responsabilità editoriale nella predisposizione
dei programmi tv e radio. Essi sono legittimati a svolgere le attività commerciali ed editoriali
connesse alla diffusione di immagini o dei suoni e dei relativi dati.
 Fornitori di servizi: soggetti che forniscono, attraverso l'operatore di rete, servizi al
pubblico accesso.

Questi soggetti devono avere differenti titoli abilitativi per svolgere la propria attività. Il T.U.
introduce una serie di principi in materia di emergenza radiotelevisiva in ambito locale,
intendendo con questa
espressione l’attività di radiodiffusione televisiva in uno o più bacini non superiori a 6. Secondo il
disegno di riforma, l’emittenza radiotelevisiva di ambito locale, valorizza e promuove le culture
regionali o locali, per questo il T.U. riserva all’emittenza locale 1/3 della capacità trasmissiva,
determinata con l’adozione del piano di assegnazione delle frequenze per la diffusione che
stabilisce limiti di affollamento specifici, una serie di obblighi per l'acquisto di spazi di
comunicazione. Un titolo importante è quello che il T.U. dedica alla tutela della concorrenza e del
mercato, il cuore del nuovo sistema radiotelevisivo. Vengono imposti dei limiti e dei divieti per evitare la
formazione di situazioni di concentrazione ed abusi di posizione dominante nel mercato specifico della
radiotelevisione. Si prevede, ad esempio, che uno stesso fornitore di contenuti non possa essere
titolare di autorizzazioni che consentono di diffondere più del 20% del totale dei programmi tv o
radio irradiabili su frequenze terrestri in ambito nazionale. Un ulteriore tetto è fissato per
l'ammontare complessivo dei ricavi ottenuti attraverso l’attività comunicativa, rispetto ai quali si
prevede
che i soggetti, tenuti all’iscrizione nel registro degli operatori di comunicazione, non possono raccogliere
entrate superiori al 20% dei ricavi complessivi del Sistema integrato delle comunicazioni.
Il TUSMAR (Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici)
Il Governo ha approvato il decreto legislativo 15 marzo 2010, intervenendo sul T.U. della
radiotelevisione del 2005 e una novità riguarda il rapporto tra regolazione e libertà. La peculiarità
degli SMA (servizi di media audiovisivi) risiede nella loro influenza sulla formazione dell'opinione
pubblica e nella loro crescente importanza per la società, la democrazia, la libertà di informazione, il
pluralismo dei mezzi di informazione e cultura. Si viene a codificare la relazione tra intensità della
regolazione dei mezzi di comunicazione e impatto di questi ultimi sulla formazione dell’opinione
pubblica. Alcuni aspetti del decreto:

 Introduzione del concetto di “servizio di media audiovisivo” (SMA): si parla di un servizio


posto sotto la responsabilità editoriale di un fornitore di servizi, il quale fornisce
programmi volti ad informare, intrattenere ed istruire il pubblico. Rientrano nella
categoria: la radiotelevisione analogica e digitale, la trasmissione in diretta, la
trasmissione televisiva su Internet e la
comunicazione commerciale audiovisiva. Ne sono esclusi: siti internet privati e servizi che
forniscono o distribuiscono contenuti audiovisivi, i servizi che non forniscono programmazione
attività principale ecc.
 Distinzione tra diverse figure di operatori:
1. Operatore di rete: titolare dei diritti di installazione, esercizio e fornitura di una
rete e di impianti di messa in onda.
2. Fornitore di servizi di media audiovisivi lineare: responsabile editoriale della scelta del
contenuto audiovisivo e che ne determina l’organizzazione.
3. Fornitore di servizi di media audiovisivi non lineare: seleziona un catalogo di
programmi da mettere a disposizione dell'utente.
4. Fornitore di servizi interattivi associati o di servizi di accesso condizionato: fornisce
agli utenti, servizi interattivi legati al contenuto televisivo ma anche di altro
genere
 Prolungamento delle precedenti concessioni alla trasmissione televisiva in tecnica analogica
entro il termine di conversione definitiva al digitale: ogni soggetto non può detenere più di 3
concessioni all'interno di ciascun bacino locale e non più di 6 per bacini regionali.
 Uso efficiente dello spettro elettromagnetico al fine di garantire integrità ed efficienza della
rete, minimizzare l’impatto ambientale, evitare rischi per la salute, garantire la qualità dei
segnali.
 Creazione del Sistema integrato delle comunicazioni, in base al quale uno stesso fornitore
di contenuti non può diffondere più del 20% del totale dei programmi tv. Per la prima volta,
nella storia del mezzo radiotelevisivo, una migrazione da una tecnologia all'altra è stata imposta
dall'alto, ovvero per legge, e non nasce da un cambiamento naturale delle abitudini e dalle
esigenze dei consumatori.

Le norme a tutela dei minori


Il decreto Romani introduce delle disposizioni finalizzate alla tutela degli utenti, in particolare quelli
più deboli e vulnerabili che sono i minori. A questo scopo viene riscritta la norma del vecchio T.U.
e sostituita da un divieto generalizzato riguardante tutte le trasmissioni che possono nuocere allo
sviluppo fisico, psichico o morale dei minori o che presentano scene di violenza o pornografiche.
Restano salve le norme speciali per le trasmissioni ad accesso condizionato che impongono l'uso di un
sistema di controllo. Quando questi programmi vengono trasmessi devono essere preceduti da
un'avvertenza acustica o devono essere identificati mediante la presenza di un simbolo visivo. I film
per adulti sono vietati e possono essere trasmessi solo nei sistemi televisivi con accesso
condizionato e nella fascia oraria 23:00 – 07:00. La visione di film vietati ai minori di 14 anni è
possibile in tutti i servizi televisivi ma condizionata dell’ora di trasmissione (22.30 – 7:00).
Il servizio pubblico generale radiotelevisivo
Con la denominazione “servizio pubblico radiotelevisivo” si indica un’attività dotata di caratteristiche
particolari sotto il profilo sia soggettivo che oggettivo: nel primo senso si allude ad una concessionaria
pubblica, ossia a un'emittente in mano allo stato o ad un ente pubblico. Nel secondo senso si immagina una
programmazione qualitativamente diversa, sotto il profilo culturale ed informativo, offerta da emittenti
private orientate all’interesse degli inserzionisti ed alle esigenze dell’audience. Il servizio pubblico
presenta alcune differenze rispetto all’emittenza privata, dal punto di vista degli obblighi di servizio
e della funzionalizzazione dell'interesse generale a cui è vincolata la programmazione pubblica per il
fatto che gran parte delle entrate, che alimentano il servizio pubblico, derivano da un canone di
abbonamento imposti a tutti i possessori di un apparecchio. Il T.U. rimarca la differenza tra attività
radiotelevisiva pubblica e privata e, per quanto l’attività radio diffusiva sia considerata di interesse
generale nella sua globalità, riserva solo all’attività soggettivamente ed oggettivamente pubblica la
definizione di “servizio pubblico generale
radiotelevisivo”, indicando con questa espressione il servizio pubblico esercitato su concessione nel settore
radiotelevisivo secondo le modalità e nei limiti previsti dalla legge (Art. 2, Comma 1). L'anomalia italiana è
rappresentata dalla presenza di un servizio pubblico radiotelevisivo che, pur essendo finanziato mediante
canone pubblico, si alimenta con entrate pubblicitarie pagate dagli inserzionisti. Questo sistema
misto di finanziamento assume caratteri peculiari nel nostro paese data la crescente importanza
assegnata alla fonte privata. Questa convivenza, tra pubblico e privato, ha causato uno
sdoppiamento della natura concessionaria pubblica, la quale si trova spaccata tra la volontà di
adempiere alla propria missione di informare e formare i cittadini, e la ricerca continua
dell'audience volta a soddisfare le richieste degli inserzionisti. La Consulta ha ribadito la necessità
di un'informazione radiotelevisiva che sia ispirata al pluralismo interno (apertura alle diverse
posizioni e tendenze), pluralismo esterno (concorrenza tra soggetti nel mercato) e sostanziale
(uguali opportunità espressive alle forze politiche). Questi tre profili sono profondamente
interdipendenti. Analizzando il pluralismo interno, si nota la differenza tra l’attività svolta
dall’emittente di servizio pubblico e dalle emittenti commerciali: la prima appare funzionalizzata,
essendo rivolta alla soddisfazione dell’interesse generale all'informazione/formazione, mentre la
seconda si muove seconda una “logica di libertà” che prevede la piena autonomia imprenditoriale e
l’attenzione particolare alle esigenze degli inserzionisti e del mercato. In mancanza di un vero
pluralismo esterno, si rafforza l'esigenza di alimentare il pluralismo interno e quindi un servizio
soggettivamente pubblico cui spetta una funzione specifica e compiti di servizio ulteriori rispetto
alle concessionarie private. Alla concessionaria pubblica sarà legittimo richiedere l'adempimento
corretto dei propri obblighi di servizio al pubblico attraverso una programmazione che risponda alle
regole di informazione pluralistica ed imparziale. Gli aiuti di Stato, un tempo visti con sospetto, sono
ora ammessi purché: servano ad assicurare l'adempimento di obblighi di servizio pubblico, non
superino la compensazione dei costi necessari e purché sia garantito un certo grado di concorrenza. Il
nuovo modello sociale europeo riconosce l'impossibilità del libero mercato di rispondere ai bisogni dei
cittadini, specie delle fasce più deboli ed ammettere la possibilità di un intervento dello Stato per
garantire il rispetto dei diritti fondamentali. Il canone Rai è uno dei più bassi d'Europa e registra un
alto tasso di evasione. Per combattere questa distorsione, dal 2016 il
legislatore italiano ha previsto un abbassamento del canone a 90€ annuali. Il T.U. del 2005
obbliga la società a destinare i ricavi, derivanti dal canone, ai soli oneri sostenuti per la fornitura del
servizio pubblico. Affinché l'emittente pubblica possa svolgere in maniera adeguata la propria
funzione universale e culturale, occorre garantire alcune condizioni economiche di partenza che
sono indispensabili per svincolare l’azienda da pressioni esterne ed incoraggiare la capacità
innovativa. Un servizio pubblico privo di risorse o eccessivamente dipendente da sovvenzioni di
individui o gruppi, non offre le garanzie di imparzialità, obbiettività, pluralismo, innovazione che
sono necessarie per il corretto svolgimento della propria missione. La situazione economica della
RAI è stata recentemente aggravata dal taglio di milioni di euro imposto dal Governo Renzi, rendendo
la società ancora più dipendente dal finanziamento pubblicitario. Per questo occorre avviare una
stagione di riforme che possa restituire una missione pubblica alla RAI. Una soluzione da tempo
all'esame del governo è la diversificazione del finanziamento dei canali RAI, in base alla vocazione
commerciale o pubblica. Con il passaggio alla tecnologia digitale infatti, la Rai dispone di 21 canali
televisivi, 10 canali radio, 10 testate giornalistiche e 2 canali web, quindi si potrebbe articolare
un'offerta tra canali di servizio pubblico e canali commerciali e a questa articolazione dovrebbe
corrispondere una diversa modalità di finanziamento, in modo da consentire ai canali pubblici di
alimentarsi solo grazie al canone.
Capitolo 7 – Lo spettacolo e il cinema

Spettacolo e governo del settore. Cinema e spettacolo dal vivo come settori tradizionalmente
dipendenti dallo Stato
Con spettacolo si fa riferimento ad ogni rappresentazione scenica o cinematografica, esibizione artistica
o sportiva, rivolta ad un pubblico di spettatori. I due elementi essenziali sono la natura artistica o
ricreativa della manifestazione e la presenza del pubblico. Entrambi sono presenti sia nel caso di
spettacolo dal vivo, sia nel caso di spettacolo registrato e riprodotto. La Costituzione repubblicana
sancisce per tutte queste forme di espressione il limite del buon costume, dando alla legge il
compito di stabilire provvedimenti adeguati a prevenire e reprimere eventuali violazioni. Nella
Costituzione repubblicana (1948) i riferimenti
allo spettacolo sono solo indiretti. Lo spettacolo rientra tra i beni del patrimonio artistico nazionale
tutelati dall’Art. 9 Cost. nell’accezione di “beni culturali - attività”. Oltre al pieno riconoscimento
costituzionale riconducibile agli Art. 21 e 9, si aggiunge quello dell’Art. 33 Cost. (comma 1: l’arte e la
scienza sono libere e libro ne è l’insegnamento). L’interesse pubblico collegato alla disciplina dello
spettacolo si identifica nella
cultura. Il tutto, inoltre, deve essere coordinato con l’Art. 3 Cost., da cui si ricava che l’impegno a
difendere ed a potenziare le attività culturali è funzionale al fine di raggiungere condizioni di
eguaglianza (sostanziale) e di valorizzare l’identità delle minoranze, pur sempre rispettando il
pluralismo culturale. È stato
evidenziato un potenziale contrasto tra l’Art. 9 Cost. (che sostiene l’importanza di un’attività
promozionale della cultura da parte dei poteri pubblici) e l’Art. 33 Cost., poiché si troverebbero a
stare insieme un obbligo di intervento positivo dello Stato e un obbligo di astensione sempre da
parte dello Stato. La riforma del Titolo V (2001) rivede il sistema delle competenze legislative tra Stato
e Regioni, ma non elimina altri dubbi già esistenti tra il ruolo dei livelli di governo nella disciplina
dello spettacolo. Il testo attuale dell’Art. 117 Cost. individua diversi ambiti riferiti allo spettacolo e, per
ognuno di questi, indica una diversa competenza dello Stato o delle Regioni, ovvero:

 la tutela dei beni culturali è affidata alla competenza esclusiva dello Stato.
 la valorizzazione dei beni culturali e la promozione e organizzazione di attività culturali
sono materie affidate alla competenza regionale concorrente, in cui le 40 Regioni possono
intervenire ma solo nell’ambito di una normativa nazionale di principio.

Nonostante tutto, il ruolo principale in questo settore è storicamente svolto dallo Stato, soggetto
che organizza, promuove, finanzia, regola e vigila sulle attività di spettacolo. Un’importante svolta in
questo settore è rappresentata dall’intervento dello Stato dalla legge n.163/1985, comunemente detta
“legge madre”. Questa legge istituisce il Fondo Unico dello Spettacolo (FUS) e inizialmente fissa
una sua
suddivisione secondo percentuali prestabilite per quote. Questa ripartizione oggi è stata eliminata, ma il
FUS continua a rappresentare il principale mezzo di sostegno allo spettacolo. Un tentativo di riforma è
costituito dal cd. Decreto “Valore Cultura” che si limita ad interventi di natura economica e fiscale.
Al momento vi è un disegno di legge (d.d.l. n. 2287-bis) che delega il Governo, entro 12 mesi dalla
pubblicazione della legge, ad adottare un Codice dello spettacolo. Il Codice dovrebbe fornire un quadro
normativo a questo settore, definendo il ruolo dello Stato e il perimetro entro cui potrà esprimersi
l’autonomia delle Regioni. La delega riguarda gli ambiti relativi ad attività, organizzazione e
gestioni di fondazioni liriche-sinfoniche, teatro, prosa, musica, danza, spettacoli viaggianti, e attività
circensi. Il settore del cinema non rientra in questo quadro poiché è la “Disciplina del cinema e
dell’audiovisivo” che integra al suo interno il prodotto cinematografico. Le competenze in materia di
spettacolo sono assegnate al Ministero dei Beni Culturali e Ambientali. Il Ministero, dal 2013, ha
una nuova denominazione, ovvero Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo
(MiBACT) che (seguendo il modello francese) accorpa tutte le attività riguardanti la vita culturale
del paese. Inizialmente l’organizzazione interna del Ministero era struttura secondo linee verticali e
gerarchiche, successivamente il Ministero ha assunto
un’organizzazione per Dipartimenti articolati in Direzioni generali. Comunque ci sono stati vari interventi
che hanno contribuito a modificare l’assetto del ministero, e oggi si può dire che il MiBACT opera attraverso
undici Direzioni generali dedicate rispettivamente a spettacolo, cinema, musei, archeologia, belle arti e
paesaggio, arte, architettura, turismo, istituti culturali, archivi, educazione e ricerca, bilancio e
organizzazione.

Lo spettacolo dal vivo. Inquadramento e ambiti normativi


Nell’epoca fascista lo spettacolo viene attratto nell’orbita delle materie di Governo. Dopo l’approvazione
della Costituzione Repubblicana, la regolazione del settore si caratterizza per la spinta a conservare
l’impianto definito nel periodo fascista e per una costante tensione verso le riforme.

Lo spettacolo lirico-sinfonico viene disciplinato in modo più puntuale, infatti lo Stato considera
l’attività
lirica e concertistica di rilevante interesse generale. Si tratta di produzioni culturali a costi elevati che
richiedono professionalità e forza lavoro specializzata. Richiede necessariamente il sostegno del
pubblico. Nel decreto Valore Cultura il legislatore è costretto ad intervenire per ristabilire la situazione
economico- finanziaria di enti solo formalmente “privatizzati”, poiché il ruolo dei privati non ha mai
raggiunto la posizione sperata in questo settore e quindi le fondazioni in crisi vengono di nuovo attratte
nella sfera del controllo pubblico da parte dello Stato.

Le attività teatrali di prosa (in secondo piano) sono prive di una disciplina specifica. Anche qui i
finanziamenti si rifanno al FUS.

Le attività musicali e la danza ricevono un primo inquadramento normativo dall’Accademia nazionale della
danza, che gode di autonomia amministrativa dal 1948 ed è oggi classificata come istituto di alta
formazione culturale.

Il sistema del sostegno pubblico allo spettacolo. La riforma del FUS (Fondo Unico dello Spettacolo)
La normativa, da alcuni definita “legge madre”, dello spettacolo stabilisce che per il sostegno finanziario
ad enti associazioni ecc., nonché per la promozione e il sostegno di manifestazioni ed iniziative di
carattere nazionale da svolgere in Italia o all’estero, venga istituito il FUS (Fondo unico per lo
spettacolo), di cui è titolare i MiBACT. La gestione delle risorse, da parte del Ministero, titolare del
Fondo, provvede sia alla fissazione dei criteri di divisone all’interno dei diversi settori, sia alla concreta
erogazione dei finanziamenti. Una nuova modalità di intervento è costituita dal sostegno delle
“attività trasversali” a cui possono attingere i soggetti operanti. Il FUS può arrivare a coprire il 60%
dei costi dei progetti presentati. Possono presentare domanda di finanziamento anche i soggetti privi
di esperienze precedenti. Nel “nuovo” FUS non compaiono più le attività cinematografiche, poiché a
loro è destinato il nuovo Fondo previsto dalla legge n.220/2016. Comunque il FUS non
rappresenta l’unica fonte di finanziamento dello spettacolo dal vivo, poiché ad essa si sono aggiunti
interventi di sostegno sia da parte di Regioni ed enti locali, sia da parte dello Stato.
Il cinema
La legislazione in materia di spettacolo è caratterizzata, nelle sue fasi iniziali, dalle leggi di pubblica
sicurezza. L’intervento dello Stato nello spettacolo nasce come forma di controllo e autorizzazione
preventiva. Una prima ipotesi di vigilanza sulle pellicole cinematografiche risale al 1913-1914. Il
controllo amministrativo preventivo avveniva attraverso due diversi strumenti:

1. il preventivo esame dei copioni


2. la revisione della pellicola finalizzata all’eventuale rilascio del nulla osta alla proiezione in
pubblico

Il nulla osta non poteva essere accordato se si trovava la presenza di elementi contrari all’ordine
pubblico e alla pubblica morale. Queste norme prevedevano la possibilità di porre limiti all’utilizzo in
relazione all’età degli spettatori. La situazione non muta con l’entrata in vigore della Costituzione
Repubblicana. Il meccanismo della revisione per le opere cinematografiche è utilizzato ancora oggi. La
disciplina del cinema è stata oggetto di vari interventi significativi nel corso degli anni successivi
all’adozione della Costituzione, che hanno riguardato la produzione, la distribuzione e l’esercizio della
cinematografia. La legge 1213/1965 prevedeva l’obbligo, per gli esercenti, di programmare
lungometraggi nazionali che presentassero sufficienti qualità artistiche, culturali, o spettacolari. La
stessa legge prevedeva la programmazione obbligatoria, poi successivamente trasformata in un
semplice “invito” a rafforzare la programmazione di film nazionali. Un ruolo importante spettava alla
“Commissione per la cinematografia” istituita presso il Ministero per i beni e le attività culturali.
Con la legge 24 dicembre 2007 n. 244 viene introdotto un nuovo sistema di agevolazioni fiscali a
favore delle imprese di produzione cinematografica (la credit tax). Sul finire degli anni ’50 si è arrivati
ad una sistemazione organica del settore, attraverso la creazione dell’Ente autonomo di gestione
per il cinema (EAGC), con il compito di gestire e coordinare le partecipazioni statali nel settore
cinematografico. Il processo di privatizzazione degli enti operanti nel settore si avvia con una serie
di provvedimenti normativi adottati a metà deli anni 90. L’EAGC era stato trasformato da ente di
diritto pubblico in società per azioni, in particolare in holding cinematografica con funzioni di controllo
sulle società operative. Nel 2009 (dopo la fusione con l’Istituto Luce) diventa Cinecittà Luce S.p.A., in
seguito tale società viene posta in liquidazione e viene creata la nuova e tutt’ora esistente società a
responsabilità limitata Istituto Luce - Cinecittà (ILC) che deve perseguire obiettivi strategici. L’impatto
più significativo nel settore è rappresentato dalla legge 220/2016 della complessiva riforma chiamata
“Codice dello spettacolo”.
Questa nuova legge inquadra il film come “opera audiovisiva”. Tale legge ridisegna complessivamente
l’intervento pubblico a sostegno del cinema e dell’audiovisivo cercando di: garantire il pluralismo
dell’offerta cinematografica e audiovisiva, promuovere le coproduzioni internazionali e la loro
distribuzione, promuovere studi e ricerche nel settore cinematografico, riservare attenzione alla
scrittura, progettazione, preparazione, produzione, distribuzione ecc. La legge affida agli enti territoriali
un ruolo di promozione e valorizzazione del patrimonio artistico del cinema, anche a fini educativi e
culturali del patrimonio filmico e audiovisivo. Particolare riconoscimento è dato alle Film Commission
che hanno dato vita a soluzioni e modelli abbastanza variegati, proponendo e diffondendo possibili
ambientazioni regionali come sedi di realizzazione di film o fiction, così facendo verrebbe promosso e
valorizzato, indirettamente, anche il territorio regionale. In molti casi, infatti, il successo di questi
prodotti ha determinato uno stimolo nel turismo, producendo il cd. fenomeno del cine-turismo.
Comunque, in generale, la legge 220/2016 attribuisce un ruolo molto forte al Ministero, dando vita
ad una centralizzazione della materia. Viene
istituito, sempre a livello centrale, sia il Consiglio superiore del cinema e dell’audiovisivo (con
compiti di consulenza e supporto), sia la Cineteca nazionale presso cui deve essere depositata una
copia di ogni opera che abbia avuto sostegno pubblico definito dalla legge.
Il meccanismo della revisione preventiva: censura o garanzia?
La legge 220/2016 stabilisce anche l’obiettivo di modificare il cd. meccanismo di revisione preventiva
delle opere cinematografiche. Sarà indotto un sistema di classificazione dei film basato su criteri
coerenti con quelli adottati per gli altri prodotti audiovisivi. Criteri che da un lato garantiscono la
tutela dei minori e
dell’infanzia, dall’altro assicurino la libertà di manifestazione del pensiero e dell’espressione artistica.
Per questo fine sarà istituito, presso il MiBACT, un organismo di controllo con poteri di vigilanza
per questa classificazione. Questo nuovo sistema è ancora in corso di attuazione, ma consentirà
di avvicinare la normativa italiana a quella vigente negli altri ordinamenti europei e occidentali. Allo
stato attuale, la revisione preventiva degli spettacoli cinematografici prevede che la proiezione in
pubblico dei film e
l’esportazione all’estero dei film nazionali siano soggette ad un preventivo nulla osta da parte del
Ministero per i beni e le attività culturali e del turismo. Il nulla osta viene oggi rilasciato con decreto
del MiBACT, in seguito a parere conforme e vincolante da parte di speciali Commissioni di primo
grado che operano per sezioni. Le Commissioni di primo grado operano anche in secondo grado,
ovvero come sede d’appello. La
revisione preventiva prevede la partecipazione dell’interessato che ha il diritto di essere sentito dalla
Commissione. Il procedimento può avere tre esiti diversi:

1. parere favorevole al rilascio del nulla osta alla proiezione del film
2. parere favorevole al rilascio del nulla osta, ma condizionato dal divieto di assistere
alla proiezione del film per minori di 14 o 18 anni
3. parere sfavorevole al rilascio del nulla osta alla proiezione del film

Nei casi in cui si è davanti ad un parere sfavorevole, o favorevole ma condizionato, si può invocare
l’intervento della Commissione di secondo grado, a cui l’interessato si può rivolgere una volta trascorsi
20 giorni dalla comunicazione del provvedimento (art. 7, legge n. 161/1962). Nei casi in cui anche
l’esito del ricorso alla Commissione di secondo grado risulta sfavorevole, è prevista la possibilità di
ricorrere al giudice amministrativo ed al Tribunale amministrativo regionale. L’eventuale sentenza
favorevole al rilascio del nulla osta sostituisce a tutti gli effetti il nulla osta medesimo (art. 8, legge n.
161/1962). In caso di silenzio da parte della Commissione competente prolungato per oltre 20
giorni dal deposito del film, l’interessato può chiedere al Ministro di provvedere direttamente sulla
richiesta. Nel caso in cui trascorrono inutilmente
altri 10 giorni dalla notifica della richiesta al Ministero, il nulla osta si intende concesso, grazie al
meccanismo di silenzio-assenso. Quando le Commissioni formulano giudizi di revisione si devono
attenere a due criteri: rispetto del limite e del buon costume e tutela dei minori. Vari limiti posti a
tutela dei minori discendono direttamente dall’Art. 31, comma 2 Cost., secondo cui la Repubblica
protegge la maternità,
l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo. Il potere di valutazione a tutela
della sensibilità del minore, che la legge affida all’amministrazione, andrebbe sempre esercitato con
riferimento alla fattispecie concreta. In caso di rifiuto di nulla osta o divieto di visione ai minori di 18
anni, la trasmissione del film è sempre vietata su qualsiasi piattaforma (salvo eccezioni). I film per i
quali vi è il divieto ai minori di 14 anni, invece, posso andare in onda fra le 23:00 e le 07:00.
Appare, quindi, evidente l’influenza dell’esito della procedura di revisione sulla diffusione e, di
conseguenza, sullo sfruttamento
commerciale del prodotto realizzato. Per quanto riguarda le sanzioni, oltre a quelle previste per la
mancata sottoposizione dell’opera a revisione, l’autorità giudiziaria può decidere per la chiusura del
locale di pubblico spettacolo per un periodo non superiore a 60 giorni nei casi di maggiore gravità
o di ripetizione delle violazioni da parte di chi è già stato condannato per il reato previsto dall’Art.
668 c.p. (che reprime le rappresentazioni teatrali o cinematografiche abusive). La legge inoltre precisa
che per i reati degli Art.668
c.p. e 528 c.p. (pubblicazioni e spettacoli osceni), la competenza giurisdizionale spetta al Tribunale del
luogo dove ha sede la Corte d’appello nel distretto dove è avvenuta la prima proiezione in pubblico
dell’opera. Uno dei principali problemi riguarda il cumulo dei controlli e delle sanzioni per questo
tipo di condotte.
Capitolo 8 – Le comunicazioni

elettroniche Telecomunicazioni e principi

costituzionali
Le telecomunicazioni consistono in ogni trasmissione, emissione o ricezione di segni, segnali,
scritti, immagini, suoni o informazioni di qualsiasi natura per filo, radioelettrica o a mezzo di altri
sistemi elettromagnetici. Le (tele)comunicazioni realizzano l’esigenza di collegamento tra gli
uomini ed hanno assunto importanti dimensioni economiche. All’interno dell’Art. 15 Cost. si afferma la
libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, queste vanno
considerate come forme di espressione del pensiero ed in quanto tali rientrano nell’Art. 21 Cost.
Gli Art. 15 e 21 devono
necessariamente avere un oggetto diverso. La manifestazione del pensiero che riguarda l’Art. 21 Cost.
si caratterizza come un’attività pubblica (rivolta al pubblico), laddove la comunicazione intesa nell’Art.
15 Cost. è un’attività di trasmissione del pensiero umana personalizzata (rivolta a destinatari
specifici).
All’interno del disegno costituzionale il carattere personale della comunicazione si accompagna sempre
a quello della segretezza e della riservatezza dei contenuti. La distinzione tra manifestazione del
pensiero e comunicazione è condizionata dal mezzo di trasmissione utilizzato. Il fenomeno della cd.
convergenza tecnologica consente la diffusione di una molteplicità di servizi attraverso lo stesso mezzo
tecnico, quindi tende a far saltare la tradizionale corrispondenza tra mezzi di trasmissione e servizi
offerti. Inoltre le innovazioni tecnologiche incidono sul carattere personale della comunicazione e
varcano i confini della libertà di manifestazione del pensiero. Il tutto porta ad un indebolimento di
qualsiasi classificazione giuridica verso un punto in cui le discipline del settore tendono a fondersi.
Infatti, si parla di “diritto della
comunicazione convergente”, cioè un diritto nuovo e terzo rispetto a quello delle telecomunicazioni e
della radiotelevisione. È importante capire la libertà che hanno gli operatori economici nell’offrire
servizi di telecomunicazione al pubblico (Art. 41 Cost.), nonché la riserva originaria allo Stato che
è ritenuta un servizio pubblico essenziale con carattere di prevalente interesse generale (Art. 43
Cost.). Il quadro
normativo sulle comunicazioni elettroniche è fortemente influenzato dall’Unione Europea che è passata
da una periodica revisione ad un costante aggiornamento della normativa in materia, questo
perché si è consapevoli che consumatori e imprese si basano su servizi di dati e di accesso ad
Internet. Ciò ha messo in concorrenza nuove tipologie di operatori di mercato, ovvero i cd. Over-The-
Top (OTT), fornitori di servizi
che offrono un’ampia gamma di applicazioni, servizi e contenuti per Internet, inclusi i servizi di
comunicazioni. Queste imprese operano su Internet nonostante siano prive di una propria infrastruttura ed
agiscono al di sopra della rete.
Dal monopolio pubblico al servizio universale
Attraverso le telecomunicazioni (che soddisfano un bisogno essenziale della collettività) gli
individui, interagendo tra di loro, incrementano la propria possibilità di partecipare alla vita culturale,
sociale, politica ed economica del paese. Da qui si colgono le ragioni giuridiche della riserva allo
Stato delle attività di
telecomunicazione ai sensi dell’Art. 43 Cost. Si assiste, così, alla piena coincidenza tra servizio pubblico
e gestione pubblica. I servizi di telecomunicazione sono considerati come appartenenti “in via esclusiva
allo Stato”, includendo nel monopolio anche le apparecchiature di rete ed i terminali. Di
conseguenza le imprese che offrono servizi di telecomunicazione sono considerate come imprese
di servizi pubblici essenziali. Nel nostro paese oltre che in gestione diretta, l’attività di
telecomunicazione è stata svolta anche attraverso forme indirette di gestione tramite l’affidamento in
concessione. In questo caso le concessioni venivano attribuite con discrezione dal Ministero delle poste
e delle telecomunicazioni, mentre l’attività del concessionario era posta sotto il potere di indirizzo e
vigilanza del Ministero. Comunque, al vantaggio della riserva originaria si accompagna sempre il
dovere dello Stato di fornire al pubblico le prestazioni di telecomunicazioni, mentre da parte dei
privati è giusta la pretesa del singolo di richiedere e ottenere
l’accesso al servizio.

La prima stagione di liberalizzazione


Il regime di monopolio inizia a decadere sotto la spinta liberalizzatrice del diritto comunitario che
nel 1985 va ad estendere l’applicabilità delle regole della concorrenza anche al settore delle
telecomunicazioni ed ai soggetti pubblici titolari di diritti in via esclusiva sulla gestione della rete e
dei relativi servizi.
Successivamente si è verificato un crescendo di direttive, le cd. direttive di prima generazione,
destinate, da un lato, ad abolire i diritti esclusivi a favore dello Stato dalle legislazioni nazionali e,
dall’altro, ad armonizzare gli ordinamenti settoriali dei diversi Stati membri. È la direttiva 96/19/CE
del 1996, la cd. Full Competition, a segnare la definita apertura al mercato del settore delle
telecomunicazioni. La concorrenza nel settore delle TLC si basa sull’offerta di servizi concorrenziali
su una rete aperta. Il tutto ci porta ad individuare tre mercati distinti: telefonia fissa, telefonia
mobile, linee affittate. All’interno di questi gli operati con potere di mercato sono obbligati a
soddisfare tutte le ragionevoli richieste d’accesso
all’infrastruttura a prezzi equi e non discriminatori. Il Libro Verde della Commissione europea del 1997
affronta tutte le problematiche dovute alla crescente convergenza tra i settori delle comunicazioni. Qui il
legislatore esamina le possibili strategie per rimuovere i principali ostacoli giuridici al fine di garantire la
realizzazione della piena concorrenza nel settore. Le leggi, quindi, adottate nel 1996-97 introducono un
nuovo regime di libertà di accesso e concorrenza nelle reti e nei servizi di telecomunicazione. Al
venire meno del monopolio pubblico, riprende quota il diritto di libera iniziativa economica dei
privati.
Telecomunicazioni e servizio universale
L’AGCOM riveste un ruolo importante nell’armonizzare gli obiettivi economico-finanziari delle imprese
con quelli di carattere sociale. Il tema è quello dell’integrazione tra economic e social regulation,
attraverso cui si vorrebbero conciliare i principi del libero mercato con quelli dello Stato sociale, il
tutto in una prospettiva che rispetti i valori della concorrenza senza trascurare i doveri del servizio
pubblico. Da qui nasce l’idea di servizio universale, inteso come l’insieme minimo, già definito, di
servizi di una certa qualità disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro localizzazione
geografica, ad un prezzo fattibile. Le Comunità Europea si è preoccupata del fatto che la totale
liberalizzazione del settore potrebbe portare alla formazione di nuove ipotesi di emarginazione
sociale. Infatti le imprese, nel cercare di raggiungere legittimamente il proprio profitto, tendono a
svolgere esclusivamente le attività redditizie, rifiutando gli alti costi del servizio universale; per
questo il legislatore comunitario ha imposto a carico degli operatori, che assumono un servizio di
telecomunicazioni, una serie di obblighi che altrimenti essi non assumerebbero spontaneamente.
La seconda stagione di liberizzazione
Vari anni dopo si assiste alla sostituzione della tecnologia analogica con quella digitale. All’inizio del 21°
secolo i sistemi di trasmissione incominciano ad utilizzare la fibra ottica, che consente una
notevole riduzione dei costi della trasmissione a lunga distanza e permette di espandere di gran lunga
la gamma dei servizi che le reti sono in grado di offrire, il tutto grazie alla convergenza tra
informatica e telecomunicazioni. Contemporaneamente alla nascita di nuove forme di comunicazione si
verifica una graduale convergenza anche tra i diversi mercati e le rispettive discipline. In questo quadro
si collocano gli interventi comunitari del 2002, ossia le cd. direttive di seconda generazione, che
assoggettano ad un’unica normazione tutte le reti ed i servizi derivanti dalla convergenza tra i settori
della telefonia, della
radiotelevisione e dell’informatica. Con queste direttive si apre il “Codice delle comunicazioni
elettroniche” approvato nell’agosto 2003. Con la liberalizzazione delle telecomunicazioni il
mercato si riappropria di un ruolo rilevante nel governo delle comunicazioni elettroniche. La regolazione
pubblicistica si trova a dover cedere pian piano il passo al libero gioco della concorrenza tra le imprese.
Viene innalzato a 18 il numero di mercati rilevanti, individuati da una raccomandazione che impone
al regolatore il compito di verificare se al loro interno c’è o no una situazione di “dominanza”
secondo il diritto antitrust (diretto a tutelare la libera concorrenza e ad impedire pratiche
monopolistiche) ed eventualmente, il regolatore, consente alle autorità nazionali di adottare rimedi
pro-concorrenziali. L’accesso ideale, all’interno del nuovo quadro giuridico e tecnologico, è
l’unbundling, ossia l’affitto del doppino telefonico dall’operatore storico. Per un verso l’unbundling
garantisce la massima libertà ai nuovi entranti nel definire le
caratteristiche dell’offerta al pubblico, ma per un altro verso richiede anche una notevole
infrastrutturazione da parte dell’operatore alternativo.

Il pacchetto di direttive comunitarie sulla comunicazione elettronica del 2002


Il legislatore comunitario ha messo a punto degli strumenti per garantire la gestione imparziale
delle reti (unbundling e disciplina dell’accesso). In questo contesto di cambiamenti si inserisce la
Communications Review del 1999, volta a stabilire un nuovo quadro normativo per accogliere
innovazioni immesse nel settore. Il progetto della Commissione presenta una serie di proposte per
una nuova disciplina delle infrastrutture per le comunicazioni elettroniche ed i servizi correlati. Alla
base di questo programma ci sono due principi fondamentali: la neutralità tecnologica secondo cui
non si deve imporre né favorire l’uso di un particolare tipo di tecnologia e la convergenza. Molto
importanti sono le norme generali sulla concorrenza, mentre la regolazione pubblicistica scende al
minimo indispensabile. Il progetto di riforma viene attuato tramite un pacchetto di cinque direttive
comunitarie:

1. Direttiva quadro: è rivolta a creare un quadro normativo equilibrato per le reti ed i servizi di
comunicazione elettronica e dei servizi correlati. Vuole separare la disciplina dei mezzi di trasmissione
dalla disciplina dei contenuti. Infatti, di conseguenza, non si applica ai contenuti dei servizi forniti
tramite reti di comunicazione elettronica, ma ai servizi di stessi. Sono quattro le principali linee
ordinamentali che sono indicate dalla direttiva quadro:

1. Riguarda lo snellimento della regolazione pubblicista precedente del settore, poiché dall’altro
lato vi è l’espandersi del diritto della concorrenza tra le imprese come principio
fondamentale regolatore della materia.
2. Riguarda la separazione delle funzioni di regolamentazione dalle funzioni operative, lo Stato
non potrà essere contemporaneamente regolatore e gestore del servizio.
3. Riguarda la fissazione di una serie di regole per la gestione delle risorse scarse
(radiofrequenze e numerazione).
4. Riguarda l’individuazione di varie disposizioni comuni anche alle altre direttive del pacchetto
che riguardano le procedure per la definizione dei mercati rilevanti, per l’analisi dei
mercati, per la normalizzazione dei mercati, le regole per la risoluzione di controversie tra
imprese. Nel 2007 una
seconda raccomandazione della Commissione restringe i mercati prima da 18 a 7, poi nel 2014
a
4. I mercati rilevanti vengono definiti in base alla “dimensione merceologica e geografica”.

2. Direttiva accesso: disciplina gli accordi che si sono conclusi tra i prestatori di servizi in materia di
accesso e di interconnessione. Per accesso di intende il fatto di rendere accessibili risorse o
servizi di un’altra impresa al fine di fornire servizi di comunicazione elettronica. Per
interconnessione si intende il collegamento fisico e logico delle reti pubbliche di comunicazione
utilizzate dalla stessa impresa per
consentire agli utenti di comunicare con gli utenti della stessa o di un’altra impresa, o ancora di
accedere a servizi offerti da un’altra impresa. Il fine è stimolare la concorrenza tra i soggetti che
operano nel settore, però con obblighi di trasparenza, di non discriminazione e controllo dei prezzi.

3. Direttiva autorizzazioni: vuole realizzare l’effettiva “deregolazione” dei titoli e delle procedure che
consentono l’accesso al mercato delle comunicazioni elettroniche. Si afferma, infatti, l’opportunità di
poter ricorrere al sistema di autorizzazione di servizi e di reti meno oneroso possibile, per promuovere
lo sviluppo di nuovi servizi, consentendo ai prestatori di tali servizi ed ai consumatori di trarre
vantaggio dalle economie di scala del mercato unico europeo. Vi è un regime di autorizzazione
generale che limita le procedure obbligatorie alla sola notifica da parte dell’interessato. In queste
autorizzazioni devono essere indicati in modo esplicito i diritti e gli obblighi attribuiti alle imprese.

4. Direttiva concorrenza: stabilisce che gli Stati membri, per quanto riguarda la fornitura di una rete o
alla prestazione di un servizio di comunicazione elettronica, non sono tenuti ad adottare
provvedimenti necessari affinché a ciascuna impresa sia garantito il diritto di prestare servizi di questo
tipo o di installare o fornire reti di comunicazione elettronica.

5. Direttiva servizio universale: individua una lista di servizi che gli Stati membri devono
mettere a disposizione di tutti i loro cittadini ad una determinata qualità e ad un prezzo
accessibile.

6. Direttiva trattamento dati personali: rappresenta un aggiornamento sul trattamento dei dati
personali e sulla tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni. Le disposizioni sul
trattamento dei dati personali devono essere adeguate al fine di fornire uno stesso livello di tutela sia
dei dati personali sia della vita privata agli utenti dei servizi, indipendentemente dalla tecnologia
utilizzata.

Il codice delle comunicazioni elettroniche e le peculiarità dell’ordinamento italiano


Con il Codice delle comunicazioni elettroniche il legislatore italiano prova ad unire in un unico
testo le disposizioni sparse all’interno di leggi precedenti, facendo un riordino 48 sistematico dell’intera
disciplina del settore. Il principio che ispira l’intera riforma è costituito dalla centralità del diritto
della concorrenza e della riduzione e della regolazione pubblicistica ex ante diretta a rendere
conforme, in modo preventivo, il mercato. Una prima particolarità del modello nazionale è stata la
scelta compiuta da legislatore italiano di escludere dal campo di applicazione del Codice delle
comunicazioni l’attività radiotelevisiva (TUSMAR); infatti si parla di due discipline separate,
telecomunicazioni da un lato e radiotelevisione dall’altro. Una seconda particolarità che porta a
distinguere la disciplina italiana rispetto a quella comunitaria riguarda la configurazione strutturale e
funzionale dell’Autorità nazionale di garanzia. Nel quadro normativo comunitario, infatti, le
Autorità nazionali, da un lato perdono parte dei loro poteri di regolazione per lasciare spazio al
libero gioco delle forze di mercato, dall’altro vedono aumentare la centralità della Commissione
che tende a sostituirsi alle istituzioni nazionali. Tutto ciò al fine di assicurare un’applicazione
coerente del quadro normativo comune. In questo campo la “Commissione del Gruppo Regolatori
Europei” è un organismo composto dai rappresentanti delle 28 Autorità nazionali, che deve
svolgere funzione consultive.
La revisione del quadro normativo del 2002. La proposta del codice europeo delle comunicazioni
elettroniche
Nel 2009 è stato emanato un nuovo pacchetto di direttive che si compone: della direttiva 2009/140/CE,
ovvero la cd. Better Regulation, che corregge le direttive del 2002; della direttiva 2009/136/CE, ovvero
la cd. Citizens’ Rights; regolamento 2009/1121/CE, che istituisce l’Organismo dei regolatori europei
delle comunicazioni elettroniche.

La direttiva Better Regulation riforma il quadro normativo sia per via delle regole squilibrate, sia per ciò che
riguarda l’accesso al mercato. Quindi, per garantire una maggiore concorrenzialità, vengono modificate la
Direttiva quadro, la Direttiva accesso e la Direttiva autorizzazioni.

La direttiva Citizens’ Rights modifica il quadro normativo per la tutela degli utenti sia sul versante
degli obblighi del servizio universale, sia sul versante della protezione dei dati personali. Questa
direttiva modifica la Direttiva servizio universale e la Direttiva e-privacy (quest’ultima,
successivamente, verrà abrogata).

Il regolamento 2009/1121/CE istituisce l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni


elettroniche (BEREC). Il BEREC assicura un’applicazione coerente nel quadro normativo europeo e
fornisce pareri (non vincolanti) sui provvedimenti della Commissione; sviluppa e diffonde le migliori
prassi regolamentari, fornisce assistenza alle Autorità nazionali, assiste il Parlamento europeo, il
Consiglio, la Commissione e le Autorità nazionali di regolazione.

Le direttive comunitarie del cd. Pacchetto Telecom sono tutte indirizzate a tutelare ancora di più gli
utenti, con riferimento alla protezione dei dati ed ai contratti che gli utenti sottoscrivono con gli
operatori di comunicazioni elettroniche. In questo quadro è intervenuto sia il d.lgs. n. 69/2012
stabilendo la necessità di adottare misure tecniche a protezione dei dati personali e relativi al
traffico e alla posizione degli utenti, sia il d.lgs. n. 70/2012 che in materia di reti e servizi va a
modificare diversi aspetti, tra cui: gli obiettivi
dell’attività di regolamentazione, la gestione delle radiofrequenze, la numerazione, l’assegnazione e
l’indirizzamento dei nomi a dominio, la sicurezza e l’integrità delle reti e dei servizi. Il 12 ottobre
2016 la Commissione europea ha presentato una proposta tesa ad istituire il Codice europeo delle
comunicazioni elettroniche, in modo che le quattro direttive del 2002 in materia di accesso,
autorizzazioni, reti e servizi di comunicazione e servizio universale congiungessero in un unico atto
che renderebbe più omogenea la disciplina. Questa proposta è finalizzata alla creazione di un
mercato digitale unico per tutti gli Stati membri. Il Codice seguirebbe le seguenti direttive:
realizzazione di una connettività universale e senza limiti, equilibrio delle competenze delle
autorità nazionali di regolamentazione, equilibrio delle regole
riguardanti la gestione e l’assegnazione dello spettro radio e modernizzazione del servizio universale.

Un bilancio della liberalizzazione e le sfide del futuro


In Italia la crescita del fatturato dipende in buona parte dai ricavi connessi alla banda larga, che in
otto anni ha guadagnato il 46% del valore iniziale. Il Governo italiano ha concepito l’Agenzia digitale
italiana, ovvero un insieme complesso di azioni volte a realizzare obiettivi europei sul territorio
nazionale. In quest’ambito il Governo ha adottato la strategia per la banda ultra larga che ambisce a
consegnare entro il 2020 una
connettività di almeno 100 Mbps all’85% della popolazione. Questa strategia si concentra in particolare
sull’offerta. La strategia per la crescita digitale 2014-2020, invece, è rivolta in particolare al lato
della domanda. Con quest’ultima il Governo spinge verso la fruizione dei servizi pubblici e per la
diffusione di cultura digitale tra i cittadini.
Capitolo 9 – La disciplina di Internet

Il problema di regolare un mezzo anarchico per natura


All’interno della rivoluzione tecnologica Internet svolge un ruolo fondamentale. Attraverso la convergenza
tecnologica è possibile diffondere una molteplicità di servizi attraverso l’utilizzo di uno stesso mezzo.
Questo va ad interrompere l’impostazione tradizionale basata sulla corrispondenza tra mezzi e servizi.
L’innovazione più importante che ha dato il via alla rivoluzione tecnologica è la cd. telematica, ossia
l’applicazione dell’informatica alle telecomunicazioni (la telematica ha permesso la creazione del
World Wide Web). La prima caratteristica di Internet è l’assenza di qualsiasi rapporto
proprietario, ha una dimensione transnazionale, è delocalizzato, è aperto e libero nell’accesso e
permette un’evoluzione continua dei contenuti. C’è una fortissima interattività tra gli utenti e tra
utenti e mezzo. Questo porta a configurare Internet come un efficace mezzo di scambio
interpersonale tra prestazioni di ogni genere.
Attualmente c’è un’assenza di una regolazione specifica per Internet, ponendo il problema delle attività
di manifestazione del pensiero svolte in rete poiché, dal punto di vista giuridico, il mezzo utilizzato non
cambia la sostanza del pensiero espresso. Il mondo virtuale di Internet non è altro che una
proiezione di quello reale. Tutte le attività svolte in rete producono conseguenze concrete anche
nella vita offline. Infatti, attraverso lo schermo offerto dalla tecnologia, le attività dannose e
pericolose risultano ancora più aggressive. In questa circostanza online e offline diventano realtà
difficili da separare. Da qui nasce
l’esigenza di dare ad Internet delle regole adeguate, poiché, l’utilizzo del web come strumento di
comunicazione ha determinato sia un’estensione degli spazi entro cui gli individui possono esercitare la
propria libertà di espressione, sia un allargamento della sfera dei reati legati all’abuso di questa libertà.
In questo campo merita di essere nominata l’Internet Governance Forum (IGF) che è una piattaforma
di dialogo e di confronto tra gli stakeholders istituita dall’ONU (2006), che ogni anno organizza un
congresso su un diverso profilo della gestione della rete.
Gli interventi regolatori su scala internazionale
Uno degli esempi più significativi della cooperazione tra Stati è rappresentato dalla Convenzione
sul Cybercrime (firmata anche dagli USA). Viene così a delinearsi un sistema internazionale di
cooperazione veloce ed efficace. Nell’ottica di favorire forme di autoregolamentazione il
progetto più ambizioso è
rappresentato dall’IGF, le sue attività si sviluppano tramite incontri periodici finalizzati a
promuovere il dibattito tra gli stakeholders che sono interessati a promuovere obiettivi specifici.
Per quanto riguarda la governance di Internet a livello internazionale è importante nominare
l’ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) che è un ente no-profit, creato nel
1998, che si occupa dell’assegnazione degli indirizzi IP, dei domini generici (.com, .net, .org) e di quelli
che identificano uno specifico territorio (es.
.it). Comunque, il principale punto di riferimento normativo per Internet rimane sempre la disciplina
nazione e l’interpretazione giurisprudenziale che si collega ad essa con tutti i limiti già segnalati.

Un diritto costituzionale di accedere alla rete globale?


C’è un’alta partecipazione alla vita pubblica ed ai processi democratici attraverso Internet e le
conseguenze sono i cambiamenti di rapporto tra autorità e cittadino, tra potere e opinione pubblica.
Il Rapporto ONU sulla libertà di opinione parte dal fatto che gli Stati sono tenuti ad adottare tutte le
misure per facilitare
l’esercizio dei diritti umani, compreso quello della libertà di espressione e di informazione. In questo
quadro l’accesso ad Internet viene reputato come strumentale all’esercizio dei diritti umani. L’esclusione
dall’uso di Internet comporta una sostanziale discriminazione (digital divide). Nel nostro ordinamento
l’idea di introdurre una norma costituzionale specifica per garantire ai cittadini l’accesso ad Internet,
proposta da Stefano Rodotà e dalla rivista dell’IGF, successivamente è stata fatta propria da un
disegno di legge
costituzionale presentato nel 2010. Il disegno di legge propone l’introduzione nella Costituzione di una
disposizione dove viene espressamente riconosciuto che tutti hanno eguale diritto di accedere alla rete di
Internet, in condizione di parità e con modalità tecnologicamente adeguate. La proposta ha subito diviso le
opinioni: da un lato, coloro che ritengo che debbano essere fissate in Costituzione le garanzie minime e
giustiziabili per ciò che riguarda l’uso di Internet, dall’altro coloro non ritengono né utile né necessaria
una
revisione del quadro costituzionale, poiché combinando altre norme costituzionali già esistenti si può
recuperare un fondamento per la pretesa dell’accesso ad Intenet. Tra questi due poli si vanno ad
inserire diverse variazioni di pensieri. In ogni caso l’iniziativa di Rodotà non è ancora sfociata in una
modifica della Costituzione, ma riveste un elevato valore simbolico.

Le molteplici forme di manifestazione del pensiero in rete: quale diritto?


Una protezione indiretta di Internet proviene sia dalle garanzie dei tradizionali strumenti
dell’informazione (Art. 21), sia dall’Art. 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali. Anche la Dichiarazione universale dei Diritti dell’Uomo offre
un appiglio che riconosce ad ogni individuo il diritto alla libertà di opinione e di espressione. Se
l’intenzione del mittente è quella di indirizzare un messaggio ad una o più persone determinate, la
liberta (diritto) da richiamare non sarà quella dell’informazione dell’Art.21, ma quella della
comunicazione dell’Art.15 Cost, che tutela la libertà e la segretezza di ogni forma di corrispondenza
personale. Rientreranno sotto la protezione dell’Art. 21 tutte le forme di espressione caratterizzate dalla
volontà dell’autore di comunicare apertamente il proprio pensiero ad un numero non predeterminato di
destinatari. La libertà di informazione si esprime in Internet come libertà di “navigazione” e di
accesso ai vari contenuti della rete. Questa libertà ci porta ad accennare il concetto di Net
Neutrality secondo cui la rete dovrebbe rimanere indifferente alla tipologia di dati che viaggiano
lungo i propri nodi, in modo che i servizi e le applicazioni, disponibili per i consumatori, non
subiscano discriminazione. Quindi la rete dovrebbe rimanere noncurante dei contenuti che ospita,
offrendo a tutti lo stesso trattamento.
Dal cartaceo al bit
Si deve fare una distinzione basata sulla tipologia di attività svolta in rete:

La stampa online: rappresentata da quelle testate elettroniche realizzate per navigazione in rete, che
vengono diffuse con periodicità più frequente di quelle tradizionali. Le testate elettroniche
possono esistere in maniera del tutto autonoma ed originale, oppur essere semplici repliche di quelle
cartacee. Nel caso delle testate online iscritte al registro della stampa, la dottrina fa ripetutamente
riferimento alla nozione di “stampa telematica”. Con la legge 62/2001 vengono incluse nella
definizione di prodotto editoriale anche le pubblicazioni su supporti informatici che siano destinate
alla diffusione di informazioni destinate al pubblico. Per quotidiano online, invece, si intente
quella testata giornalistica che sia regolarmente registrata presso una cancelleria del Tribunale, il
cui direttore responsabile sia iscritto
all’Ordine dei giornalisti, che pubblichi i contenuti giornalistici prevalentemente online, che non
sia una copia di quella cartacea, che produca informazione e che abbia una frequenza di
aggiornamento almeno quotidiana. Tutti i “prodotti editoriali” devono presentare luogo e data di
pubblicazione, nome e domicilio dello stampatore, nome del proprietario e del direttore
responsabile. I contenuti hanno un ruolo di centralità rispetto alle loro forme di espressione e ai
supporti che li veicolano. C’è sempre l’obbligo di
registrare la testata telematica. Se l’obiettivo della testata digitale è l’offerta di informazione
professionale, ad essa va applicato l’Art. 21 comma 3 Cost. I giornali online beneficiano delle stesse
garanzie costituzionali dettate per i giornali cartacei, per via della coincidenza delle due modalità
informative. La Cassazione, implicitamente, afferma che oggi il direttore di un giornale telematico è
responsabile allo stesso modo del direttore di un giornale cartaceo.
I siti di informazione: contribuiscono a diffondere informazioni in modo sistematico. Oggi c’è
l’inapplicabilità di tutta la disciplina sulla stampa a blog, forum, social network, poiché questi non
offrono informazioni verificate e chiunque può inserirvi contenuti. La Corte europea stabilisce che il
gestore di un blog non è penalmente responsabile per commenti diffamatori pubblicati da terzi.
La criticità nella regolazione di internet: una selezione alla luce del diritto pubblico
L’a-territorialità si scontra con l’importante principio della territorialità previsto dal nostro Codice penale,
di conseguenza non è semplice individuare il giudice nazionale competente in presenza di un atto
illecito. Il giurista che si avvicina ad internet deve valutare dove e quando il fatto illecito è stato
commesso, chi sono i soggetti responsabili, capire la natura della responsabilità, il tipo di tutela da
riconoscere ed infine deve capire a quale ambito territoriale bisogna restringere l’indagine e
quantificare i danni.

La a-territorialità di Internet e il diritto nazionale applicabile


Internet è uno spazio non sottoposto alla sovranità territoriale di uno Stato. Questa difficoltà si accentua
ancora di più nell’eventualità in cui sia necessario risolvere una controversia tra soggetti e si
debba determinare quale, tra i vari Stati, sia il competente ad esercitare il proprio potere
giurisdizionale. La complessità di questi problemi:

 Il diritto nazionale applicabile: il caso Yahoo, riguardante aste di materiale nazista in


Francia, testimonia efficacemente la difficoltà di individuare il diritto nazionale applicabile e la
necessità di avviare accordi e patti tra Stati.
 Il giudice nazionale competente secondo l’ordinamento italiano: la giurisprudenza italiana
ha aderito al cd. Principio di ubiquità (Art. 6, comma 2 c.p.), secondo cui il reato si
considera commesso nel territorio dello Stato quando all’interno di esso si è verificato
l’evento che è
conseguenza dell’azione o dell’omissione illecita. È necessario, quindi, applicare questo criterio per
l’individuazione del giudice territorialmente competente ai casi riguardanti i reati commessi in rete.
 Il giudice interno competente in tema di diffamazione: la diffamazione consiste nell’offesa
della reputazione degli altri eseguita attraverso la comunicazione con più persone (Art. 595
c.p.), questa si verifica nel momento in cui le persone offese percepiscono l’offesa. In sede
penale la Corte di Cassazione ha stabilito che se è individuabile il luogo in cui è avvenuta
anche una parte dell’azione, sarà in questo che si determinerà la competenza territoriale. In
sede civile, invece, è rilevante il luogo del danno conseguente, rappresentato dal domicilio
del danneggiato

Le responsabilità soggettive
Gli illeciti riconducibili ad Internet sono di tre categorie: illeciti di Internet, illeciti contro Internet,
illeciti per mezzo di internet. È importante soffermarsi sulla categoria degli illeciti per mezzo di
internet. I soggetti su cui viene fatta ricadere la responsabilità sono:

 Gli access providers: fornitori della rete, coloro che mettono a disposizione l’accesso.
 I service providers: fornitori di servizi, coloro che procurano al pubblico servizi di
comunicazione. Un’altra dottrina individua gli hosting providers che sono i fornitori dello
spazio di memoria su un server connesso alla rete.
 I content providers: fornitori di contenuti, coloro che garantiscono al pubblico
informazioni attraverso la rete.

La giurisprudenza europea tende a preservare la figura dell’Internet service provider (ISP),


escludendone la responsabilità sulla base del fatto che è impossibile controllare tutti i materiali di
circolazione in rete. Il profilo civilistico, concentra l’attenzione sulla responsabilità civile dell’Internet
provider, in quanto, secondo la direttiva 2000/31/CE, la responsabilità dei prestatori di servizi
intermediari nella società
dell’informazione dovrebbe essere limitata. La direttiva, inoltre, prevede che gli Stati membri non
impongono ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che memorizzano o
trasmettono. Si prevede, però, che il prestatore di servizi sia tenuto ad informare l’autorità competente
nel momento in cui sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite che riguardano un
destinatario del proprio servizio.
Il profilo penalistico sostiene che né la giurisprudenza né la dottrina abbiano annullato il dubbio che
l’ISP debba rispondere dei reati realizzati da esso stesso o commessi assieme agli utenti della rete. Il
gestore di un blog non è penalmente responsabile per i commenti diffamatori pubblicati da terzi in
forma anonima.

Anonimato vs. trasparenza. Il furto di identità


La rete offre la possibilità di comunicare in anonimato e ci si è chiesti se l’anonimato rappresenta un
abuso o un diritto e se costituisce un diritto limitabile. Tra le varie soluzioni proposte, una rigaurda
l’introduzione di un “anonimato parziale”, cioè di un obbligo a capo dei provider e dei gestori di un
sito di verificare
l’identità di un utente che immette contenuti in rete, conservarne i dati e comunicarli, solo nel
momento in cui tali contenuti si rivelano lesivi. Importante è anche la questione del furto di
identità in ambito digitale, in quanto la crescita dell’utilizzo di Internet e dei social network ha
incrementato i rischi di violazione del diritto all’identità personale, facilitando il furto dei dati
riguardanti la vita privata ed il loro utilizzo sotto falsi profili. Il furto di identità digitale costituisce una
circostanza aggravante del reato di frode informatica.

Le fake news
Le fake news in rete diventano virali e chi ne viene a conoscenza e le ritiene attendibili a sua volta
le diffonde. Attraverso la diffusione incontrollata di informazioni false o manipolatorie c’è il rischio
che Internet di trasformi in un veicolo di disinformazione con effetti nocivi anche al mondo reale.
Tra le varie posizioni espresse al riguardo c’è né una che è sfociata nella presentazione al Senato di
un disegno di legge, il cui progetto introduce tre nuove fattispecie di reato destinate a punire chi
pubblica e diffonde attraverso Internet: notizie false, esagerate, o tendenti a turbare l’ordine
pubblico. La responsabilità, in questi casi, ricadrebbe sugli amministratori informatici che ospitano i
contenuti, in quanto sarebbero tenuti a fornire una serie di dati personali al tribunale competente
nel momento dell’apertura della piattaforma stessa.

La tutela dei dati personali in rete. Rinvio


Vedi capitolo 10.

La disciplina del diritto d’autore per le opere digitali


Le opere, sulla rete, hanno perso la consistenza “toccabile” e possono essere utilizzate
contemporaneamente da chiunque per un numero indefinito di volte. All’AGCOM spetta
istituzionalmente la vigilanza e la tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica,
però manca una previsione dei poteri di regolazione e sanzione che spettano per gli illeciti
commessi in rete. L’AGCOM, comunque, ha deciso di adottare un regolamento col quale rivolge
una tutela generale alle opere digitali. I titolari o i licenziatari dei diritti d’autore potranno segnalare
all’AGCOM una presunta violazione tramite un modello disponibile in rete. I rimedi a disposizione
sono di due tipi (in base a ciò che prevede la direttiva sul commercio elettronico):

 La rimozione selettiva del contenuto illegale: che si verifica quando un sito mette a disposizione
del pubblico opere tutelate dal diritto d’autore senza averne l’autorizzazione. Questa misura
però non è applicabile ai server collocati all’estero.
 La disabilitazione dell’accesso al sito: che prevede il blocco dell’IP e della risoluzione DNS.
Questa misura è più idonea per contrastare le forme di pirateria più massicce e il caso di
siti con server all’estero.

Capitolo 10 – Riservatezza e

privacy La genesi del diritto alla

riservatezza
Nella nostra Carta costituzionale non esistono riferimenti espliciti verso questo diritto, ma è possibile
trarre alcune indicazioni dalla lettura in particolare degli Art. 14 (protezione del domicilio), 15
(segretezza della corrispondenza) e 13 (libertà personale). La riservatezza ha la caratteristica di
essere uno tra i diritti più difficili da definire: appare da un lato come diritto del singolo al controllo
sulle informazioni che lo
riguardano, dall’altro come diritto di auto-escludersi dagli altri e da ogni sorta di informazione. I concetti
di
riservatezza e privacy non sono sovrapponibili: per privacy si intende la possibilità di decidere se
portare o meno alla conoscenza degli altri i pensieri e le opinioni personali. Questo tema è stato
affrontato in più occasioni, specialmente negli anni 50. I primi casi giudiziari di violazione della privacy
riguardano persone note. Il caso più celebre riguarda il tenore partenopeo Enrico Caruso sul quale,
dopo la sua scomparsa, venne realizzato un film. La casa produttrice del film venne citata a giudizio
da eredi e famigliari dato che la pellicola rappresentava l’umile ambiente nel quale il tenore era vissuto
durante la sua adolescenza, la sua inclinazione all’alcolismo e il tentativo di suicido. Il secondo caso
riguarda la pubblicazione del libro che racconta il grande amore tra il Duce e Claretta Petacci.

Riservatezza e privacy: due concetti non sovrapponibili

Il lungo cammino verso la tutela della riservatezza: i precedenti

Le peculiarità del modello italiano nel quadro europeo


Solo nel 1975 anche la Corte di cassazione ammette l’esistenza nel nostro ordinamento di un diritto alla
riservatezza: la tutela di quelle situazioni e vicende strettamente personali le quali non hanno per i terzi un
interesse socialmente apprezzabile. A livello europeo il nostro paese è stato penultimo a dotarsi di una
normativa sulla riservatezza. L’Italia ha preso coscienza del fenomeno molto tardi perché nel settore
informatico è mancata un’adeguata politica di coordinamento e di controllo, nonché di promozione
e di indirizzo. Inoltre, per molto tempo si è minimizzata la questione, considerandola prematura. Per
questo la legge n. 675/1996 è stata approvata all’ultimo momento utile, dopo che i contrasti di
principio e d’interesse avevano prodotto la consueta paralisi legislativa: la legge è passata il 31
dicembre 1996, sotto la spinta di scadenze europee non più prorogabili. Gli ultimi anni hanno visto
individui, beni e servizi circolare rapidamente ed è divenuta quindi cruciale la protezione dei dati
che viaggiano insieme ad essi.

La disciplina nazionale sul trattamento dei dati personali


La legge n. 675/1996 (tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati
personali) rappresenta il primo tentativo organico di attuazione della normativa europea in tema
di trattamento dei dati personali e la libera circolazione degli stessi. Questa legge è una tra quelle
modellate sul paradigma della direttiva europea: la peculiarità del caso italiano risiede proprio
nell’essere passato da uno stato di completa assenza di norme del settore ad una tutela
praticamente onnicomprensiva. Questa legge permette al cittadino di sapere quali sono le
informazioni che lo riguardano e in quali banche dati sono custodite. Sono state apportate
alcune modifiche a questa legge a partire dal 1 Gennaio 2004. Il testo Unico, denominato
Codice per la protezione dei dati personali rappresenta il coordinamento delle innumerevoli
disposizioni riguardanti la privacy. Il Codice è articolato in tre parti:

 Disposizioni generali: riferimento a settore pubblico e privato.


 Specifici settori: settore sanitario e i controlli sui lavoratori.
 Tutela amministrativa e giurisdizionale: tutela contro i trattamenti indebiti dei dati personali,
basata su un apparato di sanzioni amministrative e sulla centralità dell’Ufficio del Garante.

Il Codice garantisce che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti e delle
libertà fondamentali, con particolare riferimento alla riservatezza, all’identità personale e al diritto di
protezione dei dati personali. Le modifiche approvate dal Consiglio dei ministri sono finalizzate a
rafforzare il mercato interno dei 28 paesi dell’Ue attraverso una maggiore tutela del consumatori
contro le violazioni dei dati personali e lo spam. La privacy dei cittadini europei diventa una priorità.
Dai decreti possiamo leggere che nomi, indirizzi e –mail, informazioni bancarie di contatti e fornitori,
accesso a Internet e i dati di telefonia devono essere tenuti al sicuro. Le nuove norme introducono
notifiche obbligatorie da parte di fornitori di rete e servizi per la violazione dei dati personali.
Inoltre, le norme della privacy e protezione dei dati
vengono rafforzati grazie all’utilizzo dei cookies. Gli utenti di Internet devono essere informati di cosa sono
quest’ultimi e su cosa accade ai propri dati personali. La raccolta dei dati attraverso cookies, software spia,
web bugs e altre tecniche che tracciano gli utenti è consentita solo per finalità legittime e a condizione
che
l’interessato ne sia a conoscenza.

L’oggetto del trattamento


L’Art.4 del dlgs n. 196/2003 specifica ciò che rappresenta l’oggetto del trattamento da parte dei
titolari di banche dati.

 Dato personale: qualunque informazione relativa a persona fisica, ente o associazione,


identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra
informazione. Solitamente il dato personale è il nome e il cognome della persona interessata,
mentre per la legge il nome della persona interessata è semplicemente strumento attraverso il
quale un’informazione può essere associata a un soggetto determinato.
 Dati identificativi: si fa riferimento ai dati personali che permettono l’identificazione
diretta dell’interessato.
 Dati sensibili: i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni
religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, nonché lo stato di salute e la
vita sessuale. Il nuovo regolamento non utilizza la categoria dei dati sensibili, di cui si serve il
legislatore italiano. Peraltro lo stesso regolamento permette un margine di discrezione
degli Stati membri nel precisarne le posizioni. Dato che questi dati sono delegati si ha
bisogno di trattamenti di massima sicurezza. Infatti, i trattamenti dei dati richiedono
l’autorizzazione del Garante. Alcuni settori economici e sociali, ai fini del corretto e
regolare svolgimento delle attività che vi rientrano, impongono il frequente trattamento
dei dati sensibili.

Per banca dati intendiamo qualsiasi complesso organizzato di dati personali, ripartito in una o più unità
dislocate in uno o più siti.

Il trattamento consentito
Si è avvertita l’esigenza di fissare regole per enti pubblici in generale, al fine di permettere il
regolare svolgimento delle attività burocratiche al servizio del cittadino e della collettività che a essi
fanno capo, assicurando al contempo un’adeguata protezione delle informazioni ‘’delicate’’. Anche
l’attività giornalistica implica il trattamento dei dati sensibili grazie ad archivi e dossier. Per far sì che i
giornalisti possano svolgere la loro attività pienamente, il Codice esonera i giornalisti dall’obbligo di
autorizzazione previa del Garante: per i dati personali ‘’comuni’’ non è richiesto il consenso
dell’interessato. Per il trattamento dei dati giudiziari non si richiede l’autorizzazione con espressa
disposizione di legge o provvedimento del Garante. Inoltre, il Codice di deontologia relativo ai dati
personali nell’esercizio
dell’attività di giornalista contiene altre disposizioni che possono essere vincolanti. Nel 2013 si era
arrivato al tentativo di aggiornare questo Codice, che si arenò l’anno seguente dato le tante critiche e
difficoltà. Per trattamento si intende qualunque operazione o complesso di operazioni, effettuati anche
senza l’ausilio di strumenti elettronici, concernenti la raccolta, la registrazione, l’organizzazione e
l’estrazione. Infine è importante ricordare, in relazione al trattamento, la differenza tra due modalità
di divulgazioni dei dati: la comunicazione consiste nel dare conoscenza dei dati personali a uno o
più soggetti determinati in qualunque forma, mentre la diffusione si produce nel portare a conoscenza
di soggetti indeterminati i dati personali. Oltre a queste vi è la profilazione, che si riferisce a qualsiasi
forma di trattamento automatizzato di dati personali consistente nell’utilizzo di essi per valutare
determinati aspetti relativi ad una persona fisica.
Il meccanismo del consenso informato
L’Art. 23 del Codice fa riferimento al consenso dell’interessato al trattamento dei dati che lo
riguardano. Il consenso deve essere prestato liberamente, in forma specifica e documentato per
iscritto, inoltre devono essere fornite adeguate spiegazioni sulla raccolta dei dati, il tipo di
informazioni raccolte e i fini
dell’utilizzazione. L’interessato ha la facoltà di scegliere se entrare a far parte della categoria di persone
i
cui dati personali possono essere utilizzati, categoria della quale teoricamente tutti sono
considerati estranei fino al momento della manifestazione di volontà specifica (opt-in system).
Oppure, il punto di partenza è rappresentato dalla facoltà di chiunque di utilizzare dati personali di
altri soggetti (opt-out system). Il Codice prevede quindi che, in determinati casi, i dati sensibili
possono essere oggetto di trattamento anche senza consenso, previa autorizzazione del Garante.
Molto importante in seguito al rigore mostrato dal legislatore nel recepire le indicazioni europee è
segnalare che il danneggiato, per ottenere il risarcimento, è tenuto solamente a provare di aver
subito un danno per trattamento di dati a lui riferiti. Mentre, il danneggiante deve dimostrare di aver
adottato tutte le misure idonee a evitare il danno. L’apparato sanzionatorio collegato a trattamento
illeciti di dati personali è molto severo. Per le violazioni considerate particolarmente gravi, sono
previste sanzioni di natura penale con la reclusione da sei a diciotto/ventiquattro mesi. Invece
chiunque trae per sé o per altri profitto o reca ad altri un danno viene recluso da uno a tre anni.
I soggetti che intervengono nel trattamenti dei dati

 Titolare: la persona fisica, la persona giuridica, la pubblica amministrazione e qualsiasi altro


ente, cui competono le decisioni in ordine alle finalità, alle modalità del trattamento di dati
personali e agli strumenti utilizzati, compreso il profilo della sicurezza.
 Responsabile: la persona fisica, la pubblica amministrazione e qualsiasi altro ente,
proposti dal titolare al trattamento dei dati personali.
 L’interessato: la persona fisica, l’ente o l’organizzazione cui si riferiscono i dati personali.
 Gli incaricati: le persone fisiche autorizzate a compiere operazioni di trattamento, dal titolare o
dal responsabile.
 Il Garante per la protezione dei dati personali: opera in piena autonomia con indipendenza
di giudizio e di valutazione. Si tratta di un’autorità amministrativa indipendente, costituita da
quattro componenti, due eletti dalla Camera dei deputati e due dal Senato. I componenti
sono scelti tra persone che assicurano indipendenza e tra esperti di riconosciuta
competenza delle materie di diritto e di informatica. Le sue funzioni spaziano dalla
vigilanza e controllo fino alla regolazione.

Oltre al Garante Nazionale dal 2001 abbiamo il Garante europeo della protezione dei dati. Quest’ultimo
ha il compito di garantire il rispetto al diritto alla vita privata nel caso di trattamento di dati
personali da parte delle istituzioni e degli organisti dell’Unione europea. Se un cittadino europeo
ritiene che un’istituzione
dell’Unione abbia violato il suo diritto alla privacy, può presentare un reclamo direttamente al responsabile
dell’elaborazione dei dati. Nel caso in cui non sia soddisfatto dell’esito del proprio reclamo, può presentare
denuncia anche al Garante europeo della protezione dei dati. In caso di disaccordo con la decisione del
Garante, l’individuo può riferire la questione alla Corte di giustizia europea.

Le deroghe speciali a favore degli operatori dell’informazione


Di particolare interesse è la deroga all’obbligo di consenso stabilita per il trattamento effettuato
nell’esercizio dell’attività giornalistica e per l’esclusivo perseguimento delle finalità che le sono proprie.
A questa deroga si accompagnano però precisi vincoli di natura deontologica. Secondo il Codice
di
deontologia relativo al trattamento dei dati personali nell’esercizio del giornalista, l’operatore che
raccoglie
informazioni deve rendere nota la propria identità, la propria professione e la finalità della raccolta, salvo
che ciò comporti rischi per la sua incolumità o renda altrimenti impossibile l’esercizio della funzione
informativa, evitando altresì pressioni indebite e artifici. Il giornalista può conservare i dati raccolti per
tutto il tempo necessario al perseguimento della finalità proprie della sua professione. Queste deroghe e
privilegi per i giornalisti sono giustificati affinché l’attività di raccolta e diffusione avvengano nel
rispetto del
principio di essenzialità dell’informazione. Il codice di deontologia si applica non solo ai giornalisti
professionisti, pubblicisti e praticanti iscritti all’Ordine professionale, ma si estende anche a tutti coloro che
occasionalmente esercitano l’attività di pubblicista.
L’oblio: un diritto moderno con radici antiche
Nel diritto alla riservatezza è incluso anche il diritto all’oblio. È un nuovo diritto dell’individuo, creato
dall’elaborazione giurisprudenziale come argine ai danni all’onore a alla reputazione delle persone che
possono derivare dall’esercizio del diritto di cronaca. Il diritto all’oblio è la proiezione del diritto alla
riservatezza. Per la cassazione il diritto all’oblio viene definito come giusto interesse di ogni persona a
non restare indeterminatamente esposta ai danni ulteriori che arreca al suo onore e alla sua
reputazione. Si vuole evitare, in pratica, che vengono diffuse informazioni riferite ad un periodo
temporale ormai lontano, la cui conoscenza da parte dell’opinione pubblica potrebbe nuocere alla
reputazione attuale della persona oggetto alla notizia. Le lesioni più eclatanti al diritto di oblio si
compiono attraverso Internet siccome sulla rete tutto ciò che viene inserito viene depositato in una
memoria illimitata. Questa questione è stata affrontata recentemente (2012), esaminando il
rapporto tra il diritto d’oblio e gli archivi telematici dei quotidiani online. Il diritto d’oblio non si
configura solo come pretesa alla cancellazione per esempio di un articolo sul web, ma quanto
come un diritto alla rettifica di notizie inesatte, incomplete o non aggiornate. Il binomio diritto
all’oblio/diritto di rettifica trova corrispondenza a livello europeo nella proposta del regolamento del
Parlamento Europeo e del Consiglio sulla protezione dei dati, presentata dalla Commissione
Europea il 25 gennaio 2012. I principi espressi dalla Corte di Cassazione stabiliscono che gli
archivi giornalistici online devono essere sempre aggiornati con notizie relative agli sviluppi avvenuti. In
più,
occorre garantire la contestualizzazione e l’aggiornamento della notizia di cronaca, attraverso il
collegamento con altre informazioni successivamente pubblicate. D’altra parte però non possiamo far
cadere nell’oblio alcuni fatti storici che vengono considerati di un’importanza tale per la memoria
collettiva. Quindi, si tratta di trovare un equilibrio tra diritti contrapposti. Tutt’oggi risulta non essere
ancor risolto il problema riguardante le responsabilità per le possibili violazioni del diritto all’oblio in
rete. Per molti vi devono essere obblighi di denuncia alle autorità e di rimozione del materiale
illecito. In realtà, l’opinione
espressa dalla Corte di giustizia in un caso riguardante proprio al diritto all’oblio di un cittadino europeo
(spagnolo), che ha avuto grande risonanza pubblica, sembra divergere da questa idea di sostanziale
irresponsabilità degli intermediari tecnici per l’informazione diffusa attraverso la rete. La corte, infatti, dà
una netta responsabilità all’Internet Service Provider. Quest’ultimo è il soggetto tenuto ad assicurare
che i diritti individuali e i diritti all’oblio siano rispettati e ripristinati. È da segnalare che Google ha
attivato, in accordo con il Garante, un proprio sistema per ricevere le richieste di deindicizzazione
e definire la fondatezza e quindi la praticabilità. Tralasciando il diritto all’oblio vi è il diritto all’eredità
dei dati digitali a seguito della morte del proprietario di tali dati in Internet. Si pone il problema se
l’erede può prendere possesso di determinati dati in termini di successore o su un apposito
testamento informatico. L’eredità digitale pone delicati problemi di equilibrio tra riservatezza del
defunto, diritti degli eredi, diritto
all’informazione nel caso di personalità pubbliche, proprietà di beni immateriali presenti nello spazio del
web. Questo tema avrà importanti sviluppi soltanto in futuro.

Il pacchetto protezione dati dell’unione europea


In seguito allo sviluppo esponenziale delle nuove tecnologie, e della conseguente obsolescenza di
alcuni degli strumenti normativi introdotti nel 1995, le istituzioni dell’Unione europea hanno avviato
un delicato percorso per la forma della disciplina sulla riservatezza. Nell’arco degli ultimi 20 anni si
è sviluppata enormemente quella che è la società digitale e abbiamo assistito alla nascita delle
imprese Over The Top come Google, Facebook, Apple, che forniscono servizi, contenuti e applicazioni
attraverso lo sviluppo della rete. Ciò incrementato dalla enorme diffusione degli smartphones. Questo
ha favorito il fenomeno dei Big Data, espressione che fa riferimento all’utilizzo dei server e sistemi di
trattamento digitale automatizzato
che consentono la raccolta di grandi quantità di dati provenienti da fonti eterogenee. In una società
digitale i dati personali circolano così velocemente e per un tempo illimitato, risultando accessibili a
chiunque e mettendo a rischio la protezione de dati. Nascono quindi pericoli di violazione della
riservatezza prima sconosciuti. Un esempio può essere le pratiche di hackeraggio. A seguito di un
lungo iter normativo, il 4 Maggio 2016 è stato definitivamente approvato, e pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale dell’Unione europea,
il nuovo regolamento europeo 679/2016 in materia di protezione dei dati personali. Il Regolamento è stato
definitivamente applicato in tutti i Paesi dell’UE il 25 Maggio 2018. Gli aspetti più rilevanti e le novità più
significative della nuova disciplina europea sono:

 Si vuole assicurare la libera circolazione dei dati personali all’interno dell’Unione e il


loro trasferimento verso paesi terzi e organizzazioni internazionali, garantendo al tempo
stesso un elevato livello di protezione.
 Tutte le aziende dovranno rispettare le regole fissate nell’Ue nel caso in cui la loro attività
comporti
un trattamento dei dati personali.
 Il regolamento disciplina il trattamento dei dati personali riferiti alle persone fisiche, a
prescindere dalla nazionalità o dal luogo di residenza, mentre non disciplina il trattamento
dei dati personali relativi a persone giuridiche.
 Gli interessati dovranno sapere sia se i loro dati sono trasmessi al di fuori dell’UE e con
quali garanzie e sia che hanno il diritto di revocare il consenso a determinati trattamenti,
come a quelli a fine di marketing diretto.
 Il consenso dell’interessato ai dati personali deve essere preventivo e inequivocabile. I
fornitori di servizi Internet e social media dovranno richiedere consenso ai genitori o a chi
ne fa le veci per trattare i dati personali dei minori di 16 anni.
 Viene introdotto il principio di responsabilizzazione inteso anche come principio di
rendicontazione, che può essere sintetizzato nell’obbligo di conformarsi e di dimostrare, da
parte del titolare del trattamento, di aver adottato ogni misura idonea alla tutela dei dati
trattati conformemente alle disposizioni del regolamento, quindi un insieme di misure
giuridiche, organizzative, tecniche, per la protezione dei dati personali.
 Al fine della responsabilizzazione, vengono fissati i principi del data protection by design e del
data protection by default. Il primo impone una protezione dei dati sin dalla fase di
progettazione. Il secondo prevede che la tutela dei dati personali debba avvenire per
impostazione predefinita.
 Gli obblighi generali ed indiscriminati di notifica alle autorità di controllo vengono eliminati, e
sono sostituiti con meccanismi e procedure efficaci che si concentrano sui trattamenti che
presentano potenzialmente un rischio elevato per i diritti e le libertà delle persone fisiche.
 Viene prevista la figura del responsabile per la protezione dei dati. Chiamato data
protection officer, è una persona fisica che può essere un dipendente del titolare o
responsabile del trattamento o anche un soggetto esterno vincolato da contratto di servizi,
scelto in basa alla sua professionalità giuridica ed alla conoscenza in materia di
protezione dei dati personali.
 L’interessato, ossia colui al quale si riferiscono i dati personali diviene titolare di specifici
poteri e facoltà, articolati tra diritti conoscitivi e diritti di controllo.
 Il diritto alla portabilità dei dati riguarda esclusivamente i trattamenti di dati comuni e
sensibili effettuati con mezzi automatizzati e fondati sul consenso e sul contratto. Questo
nuovo diritto che attualmente non compare nel codice della privacy, si compone di due
parti: dal un lato il diritto
dell’interessato di ricevere dal titolare i dati che lo riguardano, dall’altro il diritto
dell’interessato di ottenere, dove tecnicamente possibile, la trasmissione diretta e senza
impedimenti di tali dati ad un altro titolare indicato dall’interessato stesso. Il fine ultimo di
questo diritto è interrompere la dipendenza forzata dell’utente da un determinato fornitore di
servizi a causa della impossibilità di trasferire i propri dati presso un altro fornitore. Di grande
rilevanza per gli utenti della rete è anche il diritto di rettifica e integrazione. La rettifica si
sostanzia nella pretesa dell’interessato di ottenere dal titolare la correzione di dati
personali inesatti nonché dei dati personali incompleti a sé riferiti. Quando il titolare non
rispetta gli obblighi di rettifica può avere una sanzione pecuniaria che può giungere fino a
20 milioni di euro o, per le imprese, fino al 4 % del fatturato mondiale annuo
dell’esercizio precedente se superiore. Più consolidato è il diritto alla cancellazione e all’oblio. Con
questa previsione, l’UE riconosce all’interessato il diritto di ottenere dal titolare del trattamento la
cancellazione dei dati personali che lo riguardano. La cancellazione è definitiva e nel caso
di circolazione pubblica dei dati, deve riguardare anche eventuali copie o collegamenti
informatici. Le sanzioni amministrative in caso di inadempimento sono le stesse previste per
il diritto di rettifica e di integrazione. In base a ciò, il diritto all’oblio di matrice europea si
distacca da quello che è “il diritto ad essere dimenticati”.
 In casi di violazione dei dati personali il regolamento prevede che il titolare del trattamento
debba notificare la violazione all’autorità di controllo nazionale senza ingiustificato ritardo e,
dove possibile, entro settantadue ore dall’avvenuta conoscenza. Se il titolare supera il termine
delle 72 ore occorre motivare nella notifica, le ragioni del ritardo. Il titolare è esonerato dal
termine delle 72 ore dove, conformemente al principio di responsabilizzazione, si in grado
di dimostrare, che la violazione dei dati personali presenta un rischio per i diritti e le libertà
delle persone fisiche.
 Il regolamento individua le fattispecie oggetto di sanzioni amministrative pecuniarie,
stabilendo anche i relativi importi.
 Per ciò che concerne il bilanciamento tra protezione dei dati personali e tutela delle libertà
d’espressione, l’Art. 85 (par.1) del regolamento rimette al diritto degli stati membri il compito
di conciliare la protezione dei dati personali ai sensi del presente regolamento al diritto alla
libertà di espressione e di informazione, incluso il trattamento a scopo giornalistico o
accademico, artistico o letterario. Secondo la direttiva dell’UE, per la prima volta, norme
comuni per il trattamento dei dati a fini giudiziari all’interno di tutti gli stati membri sono stati
stabiliti. Essa si presenta quindi come lex specialis rispetto al regolamento generale sulla
protezione dei dati, di cui declina principi e obblighi con riguardo allo specifico contesto delle
attività di polizia e giudiziarie. Il regolamento del 2016 come la direttiva del 1995 definisce una
disciplina comune che dovrà essere applicata in modo uniforme da tutti gli stati membri. In
definitiva, per quanto riguarda il trattamento dei dati personali, le autorità europee non
dovranno seguire la disciplina introdotta dal nuovo regolamento, ma continueranno ad
utilizzare il regolamento n. 45 /2001.
I problemi aperti
Vi sono problemi lasciati aperti in tema di protezione dei dati personali. Il primo di esse riguarda il
rapporto, o meglio l’interferenza, tra il diritto alla riservatezza, indirettamente tutelato dalla
normativa sul trattamento dei dati personali, e il diritto alla trasparenza, che trattando dell’accesso
ai documenti amministrativi, si muove in direzione opposta. Il punto crociale è stabilire come questi
due valori che sono protetti costituzionalmente, possono trovare un equilibrio. Ogni richiesta di
accesso diretta verso documenti contenenti dati e informazioni personali veniva automaticamente
respinta. A partire dalla legge del 1996 il bilanciamento trasparenza e riservatezza risulta operata
direttamente dal legislatore. Più
recentemente si propone di valutare la prevalenza dell’una o dell’altra pretesa in base non ad un
giudizio astratto ma attraverso una valutazione concreta, incentrata non tanto sulla comparazione tra
riservatezza e privacy, quanto tra il primo di questi valori e la posizione giuridica a tutela della quale
l’accesso viene esercitato. Quindi bisogna valutare quale dei due interessi risulta essere più meritevole per
la protezione.
Inoltre consideriamo che in ambito di amministrazione, a fronte di un generale diritto di
informazione del cittadino incombe un dovere/obbligo di mettere a disposizione le informazioni
necessarie all’esercizio dei diritti di partecipazione amministrativa, civile e politica. A riguardo il codice
dell’amministrazione digitale dispone di siti delle pubbliche amministrazioni centrali che devono
necessariamente contenere i dati pubblici. Questa rinuncia al diritto di riservatezza per coloro che
svolgono attività di responsabilità all’interno della pubblica amministrazione è resa esplicita dalla
riforma Brunetta sul pubblico impiego. La
recente legislazione “anticorruzione” ha dato maggiormente via libera ai dati che possono essere
pubblicati sui siti delle PA. Ciò rischia però di creare tensioni con il diritto alla riservatezza.
Capitolo 11 - L’informazione e la comunicazione delle pubbliche amministrazioni

L’informazione e la comunicazione pubblica


Lo stato è un gigantesco sistema di informazioni e comunicazioni che raccoglie, immagazzina ed
elabora dati. Le pubbliche amministrazioni (territoriali, funzionali o indipendenti) detengono, diffondono
e trattano dati e informazioni di ogni genere. Le finalità per cui le informazioni sono diffuse si
differenziano tra:

Comunicazione pubblica: si riferisce a quelle attività che intende indurre comportamenti, fare in modo
che la diffusione di determinate informazioni produca azioni conseguenti. Essa innesca un
rapporto
bidirezionale di scambio informativo tra emittente e ricevente dell’informazione.

Informazione pubblica: si basa sulle diffusioni di informazioni di pubblico interesse per creare
conoscenza nei destinatari. Consiste nella trasmissione di informazioni dell’amministrazione
pubblica al cittadino, quindi instaura un rapporto unidirezionale tra amministrazione e privati. Si
divide in:

 Informazione strumentale: il fine assegnato alla PA dalla legge non è un’attività che
aumenti la conoscenza, bensì il proseguimento di una diversa finalità, per la realizzazione
della quale è necessario disporre di determinate informazioni che vengono raccolte ed
organizzate
dall’amministrazione.
 Informazione non strumentale: la raccolta delle informazioni è la specifica finalità della PA.

Comunicazione e informazione hanno in comune il carattere di funzione pubblica, attività mediante


la quale si persegue un fine pubblico, per cui sono richieste funzioni specialistiche (richiedono
professionalità e strutture specifiche) e funzioni diffuse. Esistono informazioni diffuse alla
collettività per creare una certezza o presunzione legale di conoscenza come nel caso della pubblicità.
Esistono altre informazioni non diffuse, ma messe a disposizione degli interessati, ovvero a quei
soggetti portatori di un interesse giuridicamente tutelato. È il caso del diritto di accesso ai documenti
amministrativi. La crescente attenzione al tema della comunicazione e dell’informazione pubblica è
favorita dall’affermazione delle nuove
tecnologie e dallo sviluppo delle Società dell’informazione. Il ruolo delle pubbliche amministrazioni
varia a seconda di una posizione - astensionista da parte dei soggetti pubblici - volta a sviluppare una
diffusione attiva delle informazioni. Il valore della comunicazione tra PA e privati, viene posta in risalto
a partire dagli anni 90, con l’affermarsi del principio di trasparenza: le norme sulla partecipazione
procedimentale non sono altro che una specifica attuazione di questo principio. Attraverso questa
partecipazione il cittadino è in grado non solo di conoscere l’azione dell’amministrazione, ma anche di
modificarne lo sviluppo e quindi l’esito. Un altro principio della comunicazione tra PA e privati,
risulta essere l’istituzione degli uffici per le
relazioni con il pubblico (URP), strutture all’interno delle quali vengono svolti compiti come
l’informazione amministrativa, realizzazione del principio di partecipazione, verifiche e ricerche tra i
cittadini in modo da migliorare l’organizzazione pubblica e la promozione di iniziative rivolte al
miglioramento dei servizi. Infine troviamo il codice di comportamento dei pubblici dipendenti
caratterizzato dei doveri di collaborazione con i cittadini, del loro adeguato ascolto e massima
chiarezza nella comunicazione scritta e orale.

Le attività di informazione e comunicazione istituzionale nella legge n. 150/2000: le strutture, le


professionalità
La Legge n. 150 del 7 Giugno 2000 disciplina delle attività di informazione e comunicazione delle
pubbliche amministrazioni, istituzionalizza dunque l’area della comunicazione pubblica. Ciò significa
che per la prima volta una legge dello Stato riconosce alla comunicazione il carattere di risorsa
prioritaria e strutturale, legittimandone e prevedendone la diffusione in ogni momento e settore della
PA e distinguendone altresì la specifica natura da quella di ognuna delle altre attività
amministrative. Le funzioni di informazione e comunicazione trovano nella legge n.150/2000 la
loro prima disciplina organica. Per informazione e comunicazione istituzionale si intende ogni attività
posta in essere da pubbliche amministrazioni che sia finalizzata a illustrare e favorire la conoscenza
delle disposizioni normative, a far conoscere le attività delle
istituzioni e il loro funzionamento, a favorire l’accesso ai servizi pubblici e a promuovere la
conoscenza, a diffondere conoscenze allargate e approfondite su temi di rilevante interesse
pubblico, a semplificare i procedimenti e la loro conoscenza da parte dei cittadini e a promuovere
l’immagine dell’amministrazione. Le attività di informazione e comunicazione possono essere attuate
attraverso ogni mezzo di trasmissione idoneo (mass media, sportelli pubblici, reti civiche, pubblicazioni
cartacee). Alla presidenza del Consiglio dei ministri spetta il compito di determinare i messaggi di utilità
sociale, che vengono trasmessi a titolo gratuito dalla concessionaria pubblica e che possono essere
utilizzati anche dalle emittenti private per passaggi a titolo gratuito, sempre secondo i tempi e indici di
affollamento predeterminati dalla legge. Alcune disposizioni specifiche sono poi rivolte alla
programmazione delle attività di comunicazione realizzate da parte delle amministrazioni statali.
L’obiettivo di queste disposizioni è di programmare le attività di
comunicazione che si svolgono annualmente nell’ambito dell’apparato statale, dettando criteri comuni a
tutte le amministrazioni che ne fanno parte. A riguardo si prevede uno specifico procedimento articolato
in fasi, in base al quale ogni amministrazione statale invia al dipartimento per l’informazione e l’editoria
della Presidenza del Consiglio dei ministri un proprio programma di comunicazione, che entrerà a far
parte del piano annuale di comunicazione predisposto del Dipartimento stesso, successivamente
trasmesso al
Presidente del consiglio per l’approvazione. Entro il gennaio dell’anno successivo le PA dovranno
inviare al dipartimento un rapporto sulle attività di comunicazione svolte nell’anno precedente. Con
queste disposizioni tuttavia, termina la disciplina unitaria che accomuna informazione e
comunicazione istituzionale e inizia un percorso separato per la regolazione delle due attività. Come si
evince dal testo di legge infatti, al concetto di informazione viene ricondotta solo l’attività di
trasmissione di dati e notizie “tramite mezzi di comunicazione di massa, attraverso stampa, audiovisivi
e strumenti telematici”, mentre per comunicazione si intendono tutte le restanti attività informative
rivolte ai cittadini e agli altri enti attraverso “ogni modalità tecnica e organizzativa.
L’e-government e le nuove tecnologie applicate all’informazione e alla comunicazione pubblica
Per e-government si intende dunque quel processo complessivo di ammodernamento
dell’amministrazione pubblica, sia sotto il profilo tecnico che giuridico, realizzato grazie all’applicazione
nelle nuove tecnologie. I suoi principi sono: la fruibilità (le informazioni e i servizi devono essere
organizzati in maniera da garantire massima fruibilità) e l’accessibilità (qualunque utente più
accedere ai suoi servizi).

Dagli obblighi di pubblicazione online all’accesso civico generalizzato: la progressiva affermazione del
modello FOIA (Freedom of Information Act)
La recente legislazione “anticorruzione” in tema di trasparenza amministrativa manifesta l’intento di
rendere effettivo il concetto di accessibilità totale ai documenti e ai dati della pubblica
amministrazione. Il modello sembra essere quello del freedom of information act (FOIA)
statunitense, che rende tutte le informazioni pubbliche conoscibili e trasparenti senza bisogno di
mostrare alcun interesse qualificato a riguardo. La legge n.33/2013 impone alle pubbliche
amministrazioni un obbligo di pubblicazione di documenti, dati e informazioni e riconosce un
generale diritto alla conoscibilità che coincide con la garanzia, accordata a chiunque, di conoscere,
fruire gratuitamente, utilizzare e riutilizzare i dati pubblicati. In caso di omessa pubblicazione, il diritto
alla conoscibilità è garantito da una procedura formale di accesso civico, attivabile da parte di chiunque.
L'accesso civico (semplice o generalizzato) consente a chiunque di accedere a dati, documenti e
informazioni delle pubbliche amministrazioni senza necessità di dimostrare un interesse legittimo (Art.
5, D.Lgs. 33/2013).

 L’accesso civico semplice consente a chiunque di richiedere documenti, dati o informazioni


che le amministrazioni hanno l'obbligo di pubblicare (Art.5, c. 1). Per inviare una richiesta di
accesso civico semplice, relativamente a documenti, dati o informazioni detenuti dalla
Presidenza del Consiglio dei ministri, è disponibile il modulo online.
 L'accesso civico generalizzato (accesso FOIA) consente a chiunque di richiedere documenti, dati
o informazioni ulteriori rispetto a quelli che le amministrazioni sono obbligate a pubblicare (Art.
5, c. 2).

Capitolo 12 – Gli organi di governo, gestione e garanzia

Le strutture dello Stato


L’analisi del quadro normativo che regola il settore delle comunicazioni rivela che in quest’ambito opera un
elevato numero di organi, dotati di funzioni diverse e non sempre coordinate tra loro.

Il Parlamento
Tra gli organi statali che agiscono nel settore delle comunicazioni troviamo il parlamento, che mantiene
un ruolo centrale nella regolazione delle attività di comunicazione, soprattutto in riferimento al
servizio pubblico radiotelevisivo. Il senato della Repubblica e la Camera dei deputati eleggono i
componenti delle due commissioni che insieme al presidente e al consiglio formano gli organi
dell’autorità. Fino alla legge introdotta nel 2004, rilevanti competenze erano attribuite al presidente
delle camere: era titolare del potere di nomina del consiglio di amministrazione della Rai. Mentre
fino al 1993 il potere di eleggere il
consiglio di amministrazione della Rai era attribuito alla commissione parlamentare per l’indirizzo e
la vigilanza sui sistemi radiotelevisivi, composta da 20 deputati e 20 senatori, nominati dai
presidenti delle camere sulla base delle designazioni effettuate dai gruppi parlamentari (Legge
n.103/1975). Inizialmente la commissione Rai era titolare di molte competenze. Esercitava poteri di
indirizzo: tra questi formulava le
direttive generali per l’attuazione dei principi di indipendenza, obbiettività e apertura alla diverse tendenze
politiche, sociali e culturali, ai quali deve ispirarsi la società concessionaria del servizio pubblico. La
commissione Rai fornisce indirizzi generali per la predisposizione e l’equilibrata distribuzione dei
programmi, indica i criteri generali dei piani annuali e pluriennali di spesa ed investimento della Rai
e formula gli indirizzi generali relativi ai messaggi pubblicitari affinché vi sia la tutela del
consumatore. Sempre secondo la legge del 1975 la Rai aveva anche potere di controllo. In più la
commissione Rai aveva poteri normativi, la facoltà di emanare le norme per garantire l’accesso alla
programmazione radiotelevisiva da parte di enti e formazioni sociali. La commissione Rai ha inoltre il
potere di disciplinare le rubriche di tribuna politica, tribuna elettorale, tribuna sindacale e tribuna
stampa e quello di adottare le deliberazioni per garantire la par conditio in periodo elettorale.
Quest’ultimo potere oggi viene affidato
all’AGCOM. A partire dal 97 si profila un rischio di frantumazione e di sovrapposizione di competenze
tra gli organi operanti nell’ambito dell’attività radiotelevisiva. Tale rischio diviene evidente nel 2004,
anno in cui si completa il processo di spostamento di tali funzioni all’AGCOM. Questo fa sì che la
commissione parlamentare, comunemente denominata di vigilanza, si qualifichi oggi assai più
come commissione di indirizzo, mentre le funzioni di vigilanza e controllo risultano trasferite
all’AGCOM. Numerosi erano i poteri consultivi attribuiti originariamente alla commissione, oggi in gran
parte cancellati dalla riforma del sistema radiotelevisivo. Sempre riservati alla commissione Rai vi
erano i poteri di informazione. A 40 anni
dall’istituzione della commissione Rai, possiamo dire che nel corso degli anni questa ha dimostrato
serie difficoltà di funzionamento.
Il Governo
Nonostante la gestione del sistema radiotelevisivo sia affidata al Parlamento, vi troviamo anche il
governo. Occorre distinguere le funzioni attribuite al governo nella sua collegialità, da quelle assegnate
al presidente del Consiglio dei ministri e al ministro delle comunicazioni quali organi monocratici. In
riferimento al Consiglio dei ministri vi sono i poteri normativi: il governo è titolare del potere di
adottare atti aventi forza di legge, quali decreti legislativi e i decreti-legge. A questo proposito lo
stesso testo unico della radio televisione è stato adottato sulla base della delega contenuta nella
legge n. 112/2004, attribuita dal parlamento al governo per coordinare, attraverso il decreto
legislativo, le norme vigenti in materia radiotelevisiva. Il Consiglio dei ministri esercita rilevanti
competenze anche sul versante dei poteri amministrativi. La concessione del servizio pubblico
radiotelevisivo alla Rai è stata affidata fino al 31
Ottobre 2016. Dopo questa data, la legge stabilisce che l’affidamento in concessione del servizio
pubblico radiofonico, televisivo e multimediale deve avere durata decennale ed essere proceduto
da una consultazione pubblica sugli obblighi del servizio medesimo. Il presidente del Consiglio e dei
Ministri ha il potere di stipulare con la società concessionaria del servizio pubblico le convenzioni
aggiuntive per le
trasmissioni verso l’estero volte a promuovere la conoscenza della lingua italiana e per i
programmi destinati alle minoranze linguistiche e il potere di trasmettere sulle reti della
concessionaria pubblica i comunicati e le dichiarazioni ufficiali. In fine il presidente del Consiglio dei
ministri in caso di emergenza e per un periodo di tempo non superiore alla durata della stessa può
disporre che le radiofrequenze assegnate ai concessionari privati possono temporaneamente
essere utilizzate dallo stato. La denominazione specifica del ministero delle comunicazioni risale
al 1997, ma con la legge del 2001 le funzioni di tale ministero sono state modificate. Il ministero deve
infatti collaborare con l’AGCOM facendo sì che quest’ultimo possa avvalersi degli organismi
decentrati del ministero per lo svolgimento di
determinate funzioni. Inoltre per coordinare le proprie attività il ministero e l’AGCOM hanno
realizzato alcuni accordi. Tale quadro di competenze è stato modificato nel corso della 16ima
legislatura del 2008 dove si è avuta la riduzione del numero dei ministeri e di conseguenza la
soppressione del ministero delle comunicazioni. Le funzioni di quest’ultimo sono state trasferite al
ministero dello sviluppo economico. Il ministero approva il piano nazionale di ripartizione delle
frequenze mentre invece non può approvare il piano di assegnazione delle frequenze, che suddivide
il territorio regionale in bacini di utenza, individua la localizzazione degli impianti e delle relative aree
di servizio e quindi, individua il numero di programmi
televisivi o radiofonici numerici per la radiodiffusione nonché delle reti televisive e radiofoniche. Tale
piano viene oggi elaborato e approvato dall’AGCOM. Un altro compito importante che viene
attribuito al ministero è la firma del contratto nazionale di servizio pubblico radiotelevisivo. Infine,
c’è la tutela per i minori nella programmazione televisiva, in particolar modo dei minori di 14 anni.
La RAI
Nata come unione radiofonica italiana nel 1924 mediante atto notarile, successivamente
trasformata in EIAR nel 1927 e divenuta poi radio audizioni Italia, si configura esteriormente come una
società di interesse nazionale. Dal 1974 il capitale sociale della Rai è interamente sotto il controllo
pubblico, controllato dal ministero del tesoro. In considerazione della proprietà interamente
pubblica ed il particolare legame che unisce la Rai all’amministrazione statale, il diritto nazionale ed
europeo consente tacitamente a questi due soggetti di stipulare tra loro contratti in deroga alla
disciplina europea sugli appalti pubblici. Il referendum del 1995 ha reso possibile la cessione ai
privati delle azioni Rai, senza tuttavia che ciò comporti un obbligo di privatizzazione. L’amministrazione
della concessionaria è affidata ad un consiglio di amministrazione
eletto dall’assemblea dei soci composto da 9 membri dotati di specifici requisiti di professionalità e
competenza, con un mandato triennale rinnovabile una sola volta. Il CDA nomina al suo interno un
presidente. La parlamentarizzazione delle nomine Rai risale al 1975. Per la prima volta dopo vent’anni
dalla sua istituzione, il controllo della Rai venne trasferito dall’esecutivo al parlamento. È peraltro
vero che la parlamentarizzazione delle nomine Rai si pone in linea con le direttive dell’UE, che da anni
sottolineano il dovere degli stati membri di garantire l’autonomia del servizio pubblico
radiotelevisivo dal potere esecutivo. Se nel 1975 il legame tra Rai e Parlamento poteva avere un
senso oggi possono esserci delle perplessità, caratterizzate da un bipolarismo maggioritario e dalla
progressiva liberalizzazione dei settori economici. Da questo punto di vista, la riforma varata dal
governo Renzi si limita ad intervenire
sull’organizzazione aziendale (responsabilità degli amministratori, riduzione del numero dei
consiglieri di amministrazione) e non favorisce affatto l’indipendenza del servizio pubblico
radiotelevisivo alla politica, accentuando semmai il legame tra la maggioranza di Governo e la
governance Rai.

Il centro non statale: i guardiani della legalità e del mercato


Non esiste una legge che disciplini gli aspetti comuni alle varie amministrazioni indipendenti o che,
nell’istituirle, le definisce come tali. Per questa ragione è impossibile indicare con precisione le
caratteristiche comuni a tutte le autorità indipendenti. Sono comunque amministrazioni centrali perché
operano su scala nazionale e non hanno una competenza territorialmente circoscritta seppure poste al
di fuori del complesso amministrativo statale. Ciò che accomuna le autorità amministrative indipendenti
è, da un lato, la funzione tutoria da intendersi quale funzione di regolamentazione e tutela di
interessi collettivi in ambiti della vita sociale dove il contemperamento dei diversi interessi si
presenta particolarmente
delicato e dall’altro lato la sostanziale indipendenza dal governo. L’effettiva autonomia delle
autorità amministrative indipendenti risulta direttamente proporzionale al grado di indipendenza dei
suoi vertici. Ciò è diverso nel caso dell’autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM) dove
l’autonomia del governo è netta se misurata in riferimento alla nomina dei commissari, ma assai meno
evidente in relazione alla nomina del presidente. La legge istitutiva del 1997 prevede infatti che i
commissari siano eletti per metà dalla Camera dei deputati e metà del senato della Repubblica. Il
presidente dell’AGCOM viene nominato con decreto del presidente della repubblica, su proposta del
presidente del Consiglio dei ministri di intesa con il ministro delle comunicazioni, previo parere delle
commissioni parlamentari competenti espresso a maggioranza dei due terzi dei componenti. Il
numero dei componenti è stato ridotto da 8 a 4 dal decreto del 2011, nell’ottica di un maggiore
contenimento dei costi. L’indipendenza di AGCOM risulta indebolita anche dal suo peculiare sistema
di finanziamento. Questa autorità indipendente si è evoluta nel corso degli anni, partendo
dall’originario nucleo rappresentato dal garante per l’editoria, poi divenuto garante per la radio
diffusione e l’editoria e infine trasformatosi in autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Ciò
consiste in un allargamento del campo visivo di questa autorità che non si occupa più soltanto di
stampa ma si occupa dell’intero settore della comunicazione.
Dal garante per la stampa e l’editoria all’autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM)
La legge n.249/1997 ha modificato la struttura del garante per la radiodiffusione e l’editoria,
riconoscendo nuovi poteri e funzioni in capo all’autorità, che allarga il proprio ambito di operatività
all’itero settore delle telecomunicazioni elettroniche.

Struttura e funzioni della nuova AGCOM


L’AGCOM è composta da 4 organi:

 Il presidente: nominato dal presidente della repubblica su proposta del presidente del consiglio.
 Due commissioni:

La commissione per le infrastrutture e le reti: disegna il piano di ripartizione,


elaborazione e assegnazione delle frequenze, la tenuta del registro degli operatori di
comunicazioni, la definizione di obbiettivi e criteri trasparenti, la vigilanza delle radio
frequenze e il suo impatto con l’uomo.

La commissione per servizi e per i prodotti: le sue funzioni riguardano il settore


radiotelevisivo, vigila sulle conformità di servizi e dei prodotti che vengono forniti, vigila
sulle modalità di distribuzione dei servizi e dei prodotti, verifica il rispetto nel settore
radio televisivo delle norme in materia di tutela dei minori.

 Il consiglio: I consiglieri sono formalmente nominati con decreto dal presidente della
repubblica. Il consiglio esercita ogni altra funzione non espressamente attribuita alle due
commissioni.

La frammentazione delle competenze tra AGCOM e Autorità antitrust (AGCM)


Nel panorama legislativo coesistono l’AGCOM e l’AGCM (autorità garante della concorrenza), che
apparentemente hanno funzioni molto simili. Esse però si distinguono in relazione alla differenza che c’è
tra pluralismo e concorrenza. Il pluralismo non significa solo tutela della concorrenza, ma è
qualcosa di qualitativamente diverso. Esso consente una regolazione ex ante del settore per prevenirne
le disfunzioni e preservale l’equilibrio tramite misure asimmetriche e pro competitive, al contrario
dell’AGCOM che può agire solo ex post.
I Co.Re.Com.
I comitati regionali delle comunicazioni (Co.re.com) mostrano la duplice natura di organi
strutturalmente regionali e funzionalmente dipendenti dall’autorità, creati per l’esercizio a livello
regionale delle funzioni spettanti su scala nazionale all’AGCOM.