Sei sulla pagina 1di 114

CAPITOLO 1

IL CONSUMATORE E IL PROFESSIONISTA
1. Tutela del consumatore e profilo oggettivo

Le norme del codice civile si ispirano al principio di parità, uno degli stipulanti il cosiddetto professionista
riesce ad imporre ad un numero elevatissimo ed indefinito di soggetti, i cosiddetti consumatori un
determinato regolamento contrattuale. Occorre quindi recuperare le posizioni contrattuali, l'obiettivo è stato
perseguito attraverso l'emanazione di normative specifiche di settore tutte queste normative sono confluite
all'interno del Codice Del Consumo con il decreto legislativo n°206 del 6 settembre 2005. Esso individua nel
consumatore il soggetto debole da proteggere e nel professionista il soggetto forte da controllare, attraverso
disposizioni normative che ne limitino e ne vincono l'agire giuridico, il codice del consumo si applica
quando soggetto è qualificabile come consumatore ed un altro soggetto è qualificabile come professionista.

2. La definizione di consumatore

L’art. 3 lettera a) del codice del consumo, ci dà la definizione di consumatore come “persona fisica che
agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente
svolta”. Tale definizione ha due requisiti principali: il primo che identifica il consumatore come una persona
fisica, il secondo che tale soggetto deve agire per scopi estranei all'attività commerciale o professionale che
eventualmente svolge. Da ciò si evince che uno stesso soggetto può agire sia per scopi commerciali o attività
professionali e quindi non essere considerato consumatore, oppure per scopi estranei a quest'ultimi e quindi
essere considerato consumatore e beneficiare della normativa di favore.

3. Il consumatore quale “persona fisica”

Dato che per definizione il consumatore debba essere una persona fisica, automaticamente si escludono dalla
tutela tutti quei soggetti diritto qualificabili come persone giuridiche. Se le persone giuridiche avente lo
scopo economico-lucrativo non hanno avuto particolari problematiche, le persone giuridiche caratterizzate
dal perseguimento di finalità non lucrative (es. le associazioni), hanno generato in dottrina non poche
perplessità. Per questo motivo la dottrina ha evidenziato la necessità di estendere la nozione di consumatore
anche a tutte quelle persone giuridiche che si dimostrino bisognose delle tutele previste dal codice del
consumo. Tuttavia, la lettera a) dell'art. 3 del codice del consumo non permette di estendere la qualifica di
consumatore anche alle persone giuridiche. Però, l’amministratore di un condominio che stipuli un contratto
per far fronte alle esigenze dei condomini, viene considerato come un consumatore perché il contratto è stato
firmato dall'amministratore che non ha personalità giuridica distinta da quella dei singoli condomini, ma è
solo un gestore e quindi gli atti compiuti dall'amministratore vengono ad essere giuridicamente attribuiti ai
singoli condomini che, in quanto persone fisiche, sono chiaramente qualificabili come consumatori.

1
4. Il consumatore quale soggetto che contratto per scopi estranei all'attività
professionale o imprenditoriale eventualmente svolta

Per definirsi dare il consumatore oltre ad essere una persona fisica, deve avere anche uno scopo estraneo
all'attività professionale, imprenditoriale o artigianale eventualmente svolta. Quindi anche le persone fisiche
che svolgono un'attività professionale o commerciale non sono definite consumatori anche se possono in
alcune circostanze occupare una posizione di debolezza nei confronti di operatori commerciali con potere
economico superiore a quello del soggetto. L’interpretazione dell'art. 3 lettera a) del codice del consumo è, in
conclusione, una interpretazione molto rigida.

5. Il c.d. scopo promiscuo

Molto rilevante è la problematica connessa al cosiddetto scopo promiscuo. Cioè quando una persona fisica
agisce con un unico atto per soddisfare sia bisogni connessi alla propria attività professionale,
imprenditoriale o artigianale e sia quando soddisfi bisogni che siano totalmente estranei rispetto alle attività
appena citate. Tentando l'interpretazione della nozione di consumatore in maniera restrittiva, la corte di
giustizia europea ha chiarito che la qualità di consumatore può essere attribuita esclusivamente a quei
soggetti che compiono atti che sono esclusivamente finalizzati alla realizzazione di esigenze che siano
completamente estranee all'attività professionale eventualmente svolta. Anche una persona fisica che
acquista dei beni che sarebbero serviti ad iniziare un'attività imprenditoriale non ha la qualifica di
consumatore, proprio perché l'acquisto dei beni deve essere totalmente estraneo ad interessi professionali.

6. L’utente quale consumatore

Nel codice del consumo oltre al consumatore si parla della figura dell'utente, ma l'utente è il consumatore
sono la stessa persona cioè anche protette per essere salvaguardato dalle norme contenute nel codice del
consumo deve essere una persona fisica che compie a che siano estranei alla sua attività professionale,
commerciale o artigianale. L'unica sottile differenza che c'è tra utente e consumatore è che il consumatore
acquista beni, l'utente invece acquista servizi quindi l'ordinamento protegge l'utente consumatore allo stesso
modo.

7. La definizione di professionista

Art. 3 lettera c) del codice del consumo individua la definizione di professionista e ci dice che “è la persona
fisica o giuridica che agisce nell'esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o
professionale, ovvero un suo intermediario”. La definizione di professionista, contrariamente a quella di
consumatore, ha uno spettro molto più ampio, in quanto è professionista anche un soggetto che stipuli un
contratto che sia posto in essere nell'esercizio dell'attività propria dell'impresa o della professione, ma è
sufficiente che abbia uno scopo connesso all'attività imprenditoriale o professionale. Concetto di
professionista è del tutto speculare rispetto a quello di consumatore rappresentando la controparte
2
contrattuale di quest'ultimo. La disciplina del codice del consumo trova applicazione esclusivamente nel caso
in cui un consumatore entri in contatto con un professionista, di conseguenza le norme del codice del
consumo non troveranno applicazione se entrambi i soggetti siano consumatori o professionisti. Nonostante
l'art. 3 lettera c) del codice del consumo faccia riferimento soltanto alle persone fisiche e giuridiche, la
dottrina propende per la possibilità di qualificare come professionisti anche gli enti di fatto che agiscono per
scopi professionali. La nozione di professionista si applica tanto ai soggetti privati e tanto ai soggetti pubblici
purché queste entità pubbliche svolgano un'attività d'impresa. Va ricordato infine che la figura del
professionista va equiparata a quella dell'intermediario del professionista.

3
CAPITOLO 2

L’EDUCAZIONE E L’INFORMAZIONE DEL


CONSUMATORE
1. Referti legislativi del diritto all’educazione

I diritti all’informazione e all’educazione del consumatore sono diritti che mirano a limare l’asimmetria che
caratterizza il rapporto tra impresa e consumatore. L’esigenza di educare il consumatore nasce già con il
trattato di Amsterdam del 1997 e l’art. 153 afferma che “al fine di assicurare un livello elevato di protezione
dei consumatori, la Comunità contribuisce a promuovere il loro diritto all’informazione, all’educazione e
all’organizzazione per la salvaguardia dei propri interessi”. L’educazione al consumatore è un diritto
fondamentale che è inserito nell’art. 2 comma 2 lettera d) del codice del consumo.

2. Contenuto e finalità dell’attività educativa

I consumatori “educati” hanno coscienza dei propri diritti e degli strumenti per farli valere. L’art. 2 comma 2
lettera d) è carente nella parte dove manca di indicare i soggetti sui quali grava la responsabilità di educare i
consumatori e che potranno essere citati in giudizio nel caso in cui si verifichi un inadempimento. Per
educazione del consumatore si intende il processo mediante il quale il consumatore apprende il
funzionamento del mercato e la cui finalità consiste nel migliorare la capacità di agire in qualità di acquirente
o di consumatore dei beni o dei servizi che sono giudicati maggiormente idonei al miglioramento del proprio
benessere, l’educazione in sostanza trasforma le informazioni in conoscenza in modo tale da percepire il
funzionamento del mercato. Infine il rapporto tra essere informati ed essere educati al consumo è una
relazione inscindibile.

3. Soggetti tenuti ad espletare l’attività educativa e azionabilità del diritto


all’educazione

Il problema relativo all’individuazione dei soggetti che siano tenuti a compiere l’attività educativa a favore
dei consumatori non è di facile soluzione. L’art. 4 del codice del consumo afferma che l’educazione dei
consumatori è ad appannaggio sia dei soggetti pubblici che di quelli privati. Per quanto riguarda il concetto
del diritto di essere educati, se lo si intende quale diritto fondamentale in senso stretto, si devono richiamare
gli articoli 2 e3 della Costituzione, per mezzo dei quali lo Stato deve garantire i diritti inviolabili della
persona e rimuovere gli ostacoli che ne impediscono il pieno sviluppo. Quindi la mancata educazione dei
consumatori da parte dello stato legittimerebbe i primi ad agire in giudizio nei confronti del secondo. Di più
difficile azionabilità si prospetta la tutela tra consumatori e soggetti provati, anche se il richiamo alla
Costituzione resta anche per loro.

4
4. Informazioni ai consumatori

Come il diritto all’educazione, anche quello all’informazione mira a ridurre le asimmetrie che possono
sussistere tra le parti. Gli obblighi informativi, da un punto di vista macroeconomico, sono strumentali alla
realizzazione di un mercato concorrenziale, perché i consumatori tendono a scegliere le imprese più
efficienti, dal punto di vista microeconomico, riequilibrando le posizioni contrattuali, garantendo
l’autonomia negoziale del contraente debole e un’adeguata tutela. Il consumatore deve poter maturare un
consenso informato prima della conclusione del contratto, in modo tale da ridurre le possibilità che le sue
aspettative siano deluse. Dunque il diritto di recesso tutela il consumatore a posteriori, quindi solo dopo che
il contratto si è concluso, il diritto di essere informati garantisce invece una protezione a priori. Avere
informazioni adeguate è fondamentale per avere un consenso informato, tali informazioni devo essere fornite
conformemente alle modalità prescritte come ad esempio l’uso di supporti duraturi come gli opuscoli.

5. Rimedi conseguenti alla violazione dei doveri di informazione

L’attività informativa può avere diverse “patologie”:

- informazioni oscure, ossia prive dei requisiti di chiarezza e comprensibilità ad esempio un


linguaggio eccessivamente tecnico non fruibile dal consumatore medio;
- informazioni false, che offrono dati non conformi al contenuto del contratto, quali un prezzo
inferiore a quello reale;
- informazioni ingannevoli, tali da alterare il processo di formazione della volontà, creando una falsa
rappresentazione del contenuto del contratto;
- informazione omessa totalmente o parzialmente.

Per quanto riguarda i “rimedi”, una prima lettura interpretativa è la nullità del contratto perché si violano
norme imperative come l’integrità dei mercati. A questa prima interpretazione si contrappone l’invalidità del
contratto stipulato, perché si ritiene che la violazione delle regole di comportamento possano derivare
soltanto conseguenze risarcitorie. Appare prevalente l’esito invalidante del contratto.

5
CAPITOLO 3

LA PUBBLICITÁ, LE PRATICHE COMMERCIALI E LE


ALTRE COMUNICAZIONI
1. La comunicazione commerciale nell’era della tecnologia

Con l’espressione “comunicazione commerciale” si intendono tutte le forme di diffusione di informazioni


intese a promuovere l’attività o l’immagine di un’impresa o di un’organizzazione presso i consumatori finali
e i distributori. La pubblicità resta a comunicazione più tipica di comunicazione commerciale ed anche lo
strumento meglio in grado di orientare la volontà del consumatore, facendo sorgere la necessità dell’acquisto
di un bene o di un servizio non desiderato in assenza di sollecitazione. La circolazione delle notizie oggi è
resa molto più agevole per il sopravvento della tecnologia.

2. Il quadro normativo: dal codice di autodisciplina pubblicitaria agli interventi


del legislatore comunitario

La direttiva 84/450 CEE è intervenuta sulla pubblicità ingannevole ed ha affermato che per pubblicità
ingannevole si intende quella che “in qualsiasi modo, compresa la sua presentazione, induca o possa indurre
in errore le persone alle quali è volta e che, dato il suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il
comportamento economico di dette persone o che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente”. Il
concetto di ingannevole comprende tutte le forme di pubblicità non trasparenti, l’omissione di informazioni
che riportino il destinatario al rispetto delle regole di prudenza e vigilanza nell’uso di prodotti pericolosi per
la salute e sicurezza. La direttiva 97/55 CEE ha modificato la precedente direttiva (84/450 CEE) e ha definito
le regole della pubblicità comparativa, l’intera direttiva è configurata nel Codice del consumo agli artt. 18 ss.

3. Le pratiche commerciali scorrette

Gli strumenti a disposizione del professionista per persuadere i consumatori sono più ampi del solo
messaggio pubblicitario. La definizione di pubblicità ingannevole o comparativa confluisce nella nozione di
pratica commerciale e la relativa disciplina assume un carattere ampio e trasversale. Lo scopo della nuova
disciplina è senza dubbio tutelare la parte debole nel fare una scelta consapevole con le istanze di matrice
pubblicistica ispirate a una competizione efficiente e leale. Il contratto è una realtà economica e come tale
incide sul sistema economico complessivo e sul funzionamento del mercato e sul livello e qualità del suo
assetto concorrenziale. L’Unione Europea ha dettato regole uniformi per tutti i Paesi membri che sono
immodificabili anche nel senso della miglior protezione del soggetto debole.

6
4. I parametri di valutazione della scorrettezza

La pratica commerciale è scorretta se contraria alla diligenza professionale o se è falsa o idonea a falsare in
misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio.
L’attività del professionista è illecita se è “idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di
prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale
che non avrebbe mai preso”. Il bombardamento pubblicitario realizzato per via radiofonica o televisiva, di
beni di natura voluttuaria (beni che soddisfano bisogni non necessari alla vita) e la scarsa competenza dei
consumatori in specifici settori, potrebbero permettere al professionista di divulgare informazioni false o
errate. Inoltre la scorrettezza del professionista resta tale sia che incida sulla scelta della vittima di vincolarsi
e sia se riguardi il consenso sulle singole condizioni contrattuali o sulle modalità di stipulazione
dell’accordo: il primo indicatore della slealtà dell’imprenditore è l’idoneità a realizzare uno sviamento della
volontà del consumatore.

5. La composizione piramidale della disciplina sulle pratiche sleali

La disciplina della direttiva 2005/29 CE è stata assorbita dalla normativa nazionale e assume una struttura
piramidale. Ci sono due sottogruppi di pratiche riprovate: azioni e omissioni ingannevoli (art. 23 codice del
consumo) e pratiche commerciali aggressive (art.26 codice del consumo), in entrambi i casi abbiamo due
liste.

6. Le pratiche commerciali ingannevoli: azioni e omissioni

Con le pratiche commerciali ingannevoli è vietata ogni condotta che sia intesa a divulgare informazioni non
rispondenti al vero o che induca in errore il consumatore medio nel compiere decisioni che altrimenti non
avrebbe mai preso. Anche l’omissione di informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per
prendere una decisione consapevole è ritenuta una pratica commerciale ingannevole allo stesso modo di chi
occulti o che presentanti in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni.
L’intento del legislatore è quello di rafforzare l’attuazione del principio di trasparenza nelle contrattazioni di
massa, per favorire l’assunzione di decisioni che siano realmente consapevoli, l’obiettivo è quello di liberare
le parti vulnerabili dai trabocchetti della disinformazione. L’ingannevolezza può essere spiegata anche sulla
base di diverse dinamiche come ad esempio la distorsione nella visione del reale.

7. Segue. La lista nera dei componenti ingannevoli

L’art. 23 del codice del consumo, propone un elenco tassativo di ventitré modelli di condotta da reputare
sempre ingannevoli e quindi vietati. È vietata l’affermazione non rispondente al vero di essere firmatario di
un codice di condotta e che il codice di condotta eventualmente sottoscritto abbia l’approvazione di un
organismo pubblico o di altra natura. L'obbligo di correttezza vieta al professionista di indurre in errore sullo
7
statuto legale del rapporto con dichiarazioni espresse o ricorrendo formule che ne creano la suggestione. È
vietata l'esibizione di un marchio di fiducia, di qualità o equivalente senza autorizzazione, chi induce in
errore circa la provenienza, le proprietà e le caratteristiche di produzione del bene, l'utilizzo di una
denominazione che riconduce a un prodotto simile a quello pubblicato da un altro produttore in modo tale da
indurre l'utente a ricondurlo a questo.

Il messaggio pubblicitario non può far leva sulla superstizione, sulla crudeltà popolare, sulla paura del
destino, ad esempio quando si esaltino false proprietà curative del prodotto, che possono indurre i clienti più
vulnerabili ad acquistare quel prodotto anche se non ha quella caratteristica curativa. Anche chi punta sulla
facile impressionabilità dei clienti, sui rischi per l'incolumità provocati dal mancato acquisto (lett. n) è in
errore. È vietato anche descrivere il bene come utile a facilitare la vincita di giochi che in realtà sono basato
soltanto sulla sorte.

Sono atti di confusione il venditore che dichiara, contrariamente al vero, che il prodotto sarà disponibile solo
per un periodo molto limitato o che sarà disponibile solo a condizioni particolari per un per un periodo di
tempo molto limitato, in modo da ottenere una decisione immediata e privare i consumatori della possibilità
o del tempo sufficiente per prendere una decisione consapevole, oppure quando si tratta di operare un prezzo
vantaggioso perché in procinto di cessare l'attività o di traslocare. Lo stesso obiettivo si ha quando si
forniscono dati non esatti sulle condizioni di mercato o sulla possibilità di ottenere il prodotto, che inducono
a concludere l'affare a condizioni meno favorevoli di quelli normali di mercato.

Per garantire la trasparenza delle comunicazioni, si considera scorretto il professionista che si impegna a
fornire l'assistenza post-vendita a utenti con i quali ha già comunicato nella lingua di uno Stato membro
diverso da quello in cui ha sede. Ugualmente è ritenuto scorretto quando si lasci erroneamente intendere che
i medesimi servizi post-vendita siano disponibili in un paese diverso da quello in cui si è acquistato il
prodotto. Il dovere di parlare chiaro implica anche la necessità di evitare le espressioni gratuito, omaggio o
senza spese o formule simili quando è previsto un sovrapprezzo rispetto a quanto dovuto per rispondere alla
pratica commerciale e ritirare il prodotto.

8. Le pratiche commerciali aggressive

L'art. 24 del codice del consumo definisce aggressivo il comportamento di chi, “nella fattispecie concreta,
tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, compreso il ricorso alla
forza fisica o indebito incondizionato, limita o è idoneo a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di
comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e lo induce o è idonea a indurlo ad assumere
una decisione commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

Si tratta quindi di condotte, anche puramente fisiche, dirette a estorcere il consenso della vittima o comunque
ad alterarne la volontà sfruttando le debolezze caratteriali, emotive e culturale oppure ostacolando l'esercizio
di diritti. Quindi anche qui non abbiamo un carattere puramente oggettivo, ma abbiamo un carattere

8
soggettivo perché si prende in considerazione il consumatore medio, si parla anche il ricorso alla minaccia
fisica o verbale per pilotare la volontà della vittima e in questa categoria rientra anche la minaccia di
promuovere un'azione legale quando è infondata. Indebito condizionamento è considerato lo sfruttamento di
una posizione strutturale di potere spesso determinata dalla particolare situazione nella quale questo si trovi
nella contingenza. Il soggetto in gravi difficoltà è facile preda di espressioni psicologiche volte a influenzare
la determinazione economica, specie con riferimento a prodotti all'apparenza miracolosi.

9. Obiettivo di massima armonizzazione e meccanismi rimediali

Il legislatore comunitario ha dato ai singoli stati membri il compito di predisporre mezzi adeguati ed efficaci
per combattere le pratiche commerciali sleali. Così da definire meccanismi di tutela gestiti da competenti
autorità amministrative e di determinare le situazioni da irrogare in caso di violazione delle disposizioni
nazionali adottate in attuazione della direttiva. La direttiva 2005/29 CE si limita alla previsione di misure
inibitorie, di natura preventiva, e di un complesso di sanzioni di carattere amministrativo, ma tace in ordine
al rimedio possibile quando l'abuso trovi espressione nella concreta utilizzazione della regola contrattuale.
In sede di attuazione il quadro non cambia.

10. Il controllo amministrativo: i poteri dell'Autorità Garante della Concorrenza


e del Mercato

L’intento del legislatore comunitario è quello di permettere a persone e organizzazioni, che abbiano interesse
a contrastare pratiche commerciali sleali, di promuovere delle azioni giudiziarie o di sottoporre al giudizio di
un’autorità amministrativa competente tali pratiche al fine di farla cessare o vietarla. L’art. 27 del codice del
consumo definisce i nuovi poteri dell'autorità garante della concorrenza e del mercato e alcune disposizioni
della legge antitrust completano il quadro normativo. Gli interventi del garante non interferiscono con
eventuali provvedimenti paralleli pendenti dinanzi al giudice ordinario o a quello amministrativo e intrapresi
dal singolo consumatore in via individuale o da organismi rappresentativi mediante azioni di classe. Pur
avendo la facoltà di avvalersi dei risultati delle indagini dell'autorità antitrust, gli organi di giustizia statale
restano svincolati dalle deliberazioni conclusive di questa, non devono attendere la pronuncia né, viceversa,
possono procedere all'annullamento delle stesse. Ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse è
legittimato a chiedere l'inibitoria di pratiche vietate e il riconoscimento del potere di procedere
autonomamente rispetto alle stanze dei consumatori serve a rafforzarne la tutela. Una volta avviato il
procedimento, il dirigente deve acquisire ogni elemento utile allo studio della fattispecie potenzialmente
riprovata o all'individuazione del professionista, anche richiedendo informazioni e documenti ogni soggetto
(pubblico o privato) che ne sia nella disponibilità.. Il rispetto delle indicazioni avanzate dal responsabile
costituisce, per il professionista, non un obbligo, ma una possibilità, consentendogli di ottenere una
archiviazione del procedimento da parte del collegio. Nel caso opposto di inosservanza, lo stesso organo
impone al responsabile del procedimento di avviare l'istruttoria.

9
La fase istruttoria costituisce il momento introduttivo del procedimento e può essere aperta entro 180 giorni
dalla ricezione dell'istanza di intervento. Essa presuppone che ci sia una comunicazione dell'avvio, resa sia al
professionista e sia ai soggetti che abbiano presentato richiesta di intervento. Può accompagnarsi, in via
cautelare, un provvedimento di provvisoria sospensione della pratica commerciale. Una volta definiti i profili
di gravità e urgenza, il responsabile del procedimento assegna alle parti un termine di almeno 5 giorni per
presentare memorie scritte e documenti, per poi rimettere gli atti al collegio ai fini decisori, la decisione deve
essere preceduta dalla valutazione. Entro 7 giorni dal ricevimento del provvedimento di sospensione, il
professionista interessato può presentare documenti all'attenzione del collegio, che valutate le
argomentazioni, delibera la conferma o la revoca della misura cautelare. Prima che siano trascorsi 45 giorni
dalla ricezione della comunicazione di avvio del procedimento, il professionista può assumere l'impegno di
rimuovere i profili di illegittimità della pratica commerciale.

All'attività istruttoria possono prendere parte tutti i soggetti che dimostrino di essere portatori di interessi
pubblici e privati, di interessi diffusi e di poter apportare un effettivo contributo. La verifica del carattere
abusivo della pratica commerciale oggetto del procedimento passa attraverso la ricerca di ogni elemento utile
alla valutazione della fattispecie, devono ritenersi adoperabili anche gli strumenti istruttori previsti dalla
disciplina antitrust. Il collegio può anche autorizzare il controllo e l'estrazione di copia dei documenti
aziendali senza che vi sia possibile opporre vincoli di riservatezza o di competenza imposti dal regolamento
aziendale o prescrizioni interne, questo avviene anche con la collaborazione di altri organi dello stato come
ad esempio la guardia di finanza. Quanto alla decisione finale il collegio vieta la diffusione o la
continuazione del comportamento condannato, oltre alla diffida si accompagna di solito, una sanzione
pecuniaria commisurata alla gravità e alla durata della violazione e talora l'obbligo, a spese a cura del
professionista, della pubblicazione della delibera degli effetti della pratica scorretta. La delibera conclusiva
deve essere comunicata alle parti e agli eventuali intervenuti nel procedimento è resa pubblica entro 20
giorni dalla sua adozione sul bollettino disponibile sul sito istituzione dell'autorità e, dove opportuno,
mediante comunicati stampa.

Se queste decisioni non vengono rispettate si arriva a una sanzione pecuniaria ulteriore e in alcuni casi, la
sospensione dell'esercizio dell'attività di impresa per un periodo non superiore a 30 giorni. La durata
complessiva del procedimento non può superare 120 giorni decorrenti dalla data di protocollo della
comunicazione di avvio e 150 quando sia necessario richiedere il parere dell'autorità per le garanzie nelle
comunicazioni salve le ipotesi di proroga e sospensione ammesse.

12. Il nuovo ruolo dei codici di condotta

Evitare la necessità di esperire azioni giudiziarie o amministrative il legislatore comunitario incoraggia


l'adozione di codici di autodisciplina, ossia di regole vincolanti per i professionisti che vi aderiscono. Si tratta
di accordi o norme che non sono imposte dalle disposizioni legislative, regolamenti o amministrative di uno
Stato membro e che definiscono il comportamento di coloro che si impegnano a rispettare tale codice in

10
relazione a una o più pratiche sleali o ad uno o più settori specifici. I codici di condotta deontologici (cioè di
regole) vengono redatti da associazioni di categoria e ne fanno uno strumento di attuazione degli interessi dei
professionisti, al contrario, l'apertura alla partecipazione alla formazione delle regole da parte di associazioni
dei consumatori e l'approvazione da parte degli organismi pubblici servirebbero a garantire la conformità
delle disposizioni ai principi di protezione dei consumatori medesimi e di buon funzionamento del mercato.
Lo scopo del legislatore è principalmente quello di garantire la tutela dei diritti dei consumatori e quindi, si
impone la massima conoscibilità dei codici deontologici, sono resi accessibili al consumatore anche per via
telematica. Anche le sanzioni per la violazione delle relative regole sono definite in via convenzionale e
l'adesione a normative di autodisciplina incrocia quelle delle pratiche scorrette anche nel senso di contribuire
a definire i profili di illiceità.

13. Pratiche commerciali scorrette e rimedi negoziali

La questione relativa ai rimedi negoziali esprimibili quante volte la scorrettezza del professionista incida sul
rapporto contrattuale instaurato con il consumatore resta irrisolta sia dal legislatore comunitario e sia da
quello nazionale. La scelta di non scegliere una volta per tutte il nodo della sorte del contratto concluso per
effetto della pratica riprovata può apparire fonte di incertezza e di contraddizione, eppure l'opzione risulta
apprezzabile. Un approccio indurrebbe a pensare che la tutela risarcitoria sia l'unico strumento possibile ai
fini della soddisfazione delle ragioni della vittima dell'infedeltà, un altro invece, considera l'indifferenza tra
regole di comportamento e regole di validità e porterebbe alla possibilità di intervenire soltanto all'esterno
sugli effetti economici del rapporto. In concreto, l'infedeltà potrebbe essere tale da indurre a concludere un
contratto altrimenti mai desiderato o con minore invasività si sarebbe potuto indurre a stipulare un contratto
che sarebbe comunque stato concluso, ma a condizione in tempi diversi. La nullità è inevitabile quando la
condotta sleale alteri la conformazione del rapporto nei requisiti essenziali, l'annullabilità riguarda ipotesi di
alterazione del volere provocate da fattori del tutto casuali e mal si adatta alla tutela degli interessi incisi da
una disparità economica e informativa di tipo non occasionale, ma strutturale, immanente a una serie
indefinita di rapporti riguardanti su larga scala.

11
CAPITOLO 4

LE CLAUSOLE VESSATORIE NEI CONTRATTI TRA


PROFESSIONISTI E CONSUMATORE
1. La direttiva 93/13/CEE e la vessatorietà tra il codice civile ed il codice di
consumo

La direttiva 93/13/CEE consente la protezione del consumatore quindi del contraente debole sia
nell'ordinamento comunitario che in quello italiano. La direttiva è volta a tutelare il consumatore nel
momento in cui esso si trova a concludere un negozio con il professionista. È già una valida forma di
protezione che prende in considerazione sia il contratto dal punto di vista del suo contenuto fino ad arrivare
ad una vera forma di tutela. La direttiva 93/13/CEE permette la tutela effettiva del diritto di tutti di
consumatori alla correttezza, alla trasparenza e l'equità dei rapporti contrattuali. All’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato (AGCM) è affidato il controllo amministrativo delle clausole vessatorie ed
inoltre la direttiva legittima tutti gli stati membri ad adottare mezzi efficaci per far cessare gli abusi di queste
clausole nei contratti stipulati tra professionista e consumatore.

Nel codice civile del ‘42 si è prevista già una forma di tutela per quanto riguarda quei contratti in cui vede
una figura in condizioni NON PARITARIE rispetto all'altra, questa però è una tutela del tutto generalizzata.
Per quanto riguarda le condizioni generali predisposte in maniera unilaterale, da una delle parti, prevede che
queste condizioni siano efficaci anche nei confronti dell'altra controparte. Nella contrattazione di massa,
invece, è possibile che le imprese predispongano unilateralmente l'intero contenuto del contratto mediante
moduli o formulari pre-stampati in questo caso ci si trova ad aderire apponendo la propria firma sul
documento senza che sia possibile instaurare di alcuna trattativa, questi vengono chiamati infatti
CONTRATTI DI ADESIONE.

Fenomeno comune, infatti, la contrattazione tramite condizioni generali dei contratti di adesione, in quanto
manca una trattativa con il contraente, questo di solito è ricco di clausole vessatorie. Per il codice civile del
‘42 queste clausole non hanno effetto solo se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni
che stabiliscono a favore di colui che le ha predisposte, le limitazioni, le responsabilità, la facoltà di recedere
dal contratto o di sospendere l'esecuzione, oppure che sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze,
limitazioni della facoltà di opporre eccezioni e molto altro.

12
La direttiva ‘93/13/CEE si contrappone proprio alla doppia sottoscrizione in quanto, sancisce che di fronte
all'impossibilità di creare un negozio tra le parti è vietato presumere che con la doppia sottoscrizione
l'aderente si sia voluto effettivamente immettere in quel testo quella particolare clausola. Spesso in calce al
documento viene inserita una sottoscrizione relativa ai numeri delle clausole che contengono elementi di
vessatorietà in modo da ripetere una seconda sottoscrizione di quanto già firmato in precedenza. Inoltre,
l'articolo 1342 del codice civile impone un ulteriore norma a tutela della parte debole, essa dispone che nei
contratti conclusi mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti in determinati rapporti
contrattuali le clausole aggiunte al testo prevalgono su quelle del modulo o formulato già prestabilito, anche
se quest’ultime non sono state cancellate.

Possiamo dire infine che le norme contenute negli articoli 1341 e 1342 fanno ricorso alla contrattazione
mediante clausole standardizzate ed è sinonimo di un evidente impossibilità di avere un vero rapporto
negoziale in quanto chi deve aderire si trova in una condizione di sopraffazione difficilmente superabile, in
questo caso c'è la mancanza di ogni possibilità di sindacare il contenuto del negozio, quindi questa tutela
contenuta nel codice civile è molto lontana e limitante rispetto a ciò che si è raggiunto con la nuova direttiva
del ‘93/13/CEE.

2. Le tutele del consumatore rispetto alle clausole vessatorie. La tutela diffusa

Il codice del consumo tutela il consumatore dalle clausole vessatorie contenute nei contratti stipulati con il
professionista. È opportuno considerare le modalità con le quali la vessatorietà può essere accertata, sotto
questo punto di vista andiamo a valutare sia la tutela SOSTANZIALE sia la tutela PROCEDURALE. Per
quanto riguarda le MODALITÀ DI CONTROLLO della vessatorietà delle clausole all'interno dei contratti
dei consumatori è possibile differenziare due forme di tutela:

• TUTELA DIFFUSA: ovvero la tutela collettiva, sono quei rimedi che non proteggono un singolo
soggetto che assume una posizione contrattuale ma bensì sono quelli che COLPISCONO UN
DETERMINATO CONTRATTO O MEGLIO UNA DETERMINATA CLAUSOLA impedendone, qualora
sia vessatoria, l'introduzione è l'uso in tutti i contratti che professione intende stipulare.

• TUTELA INDIVIDUALE: si inserisce nel rimedio contrattuale per il controllo della clausola
vessatoria che riguarda il SINGOLO E SPECIFICO RAPPORTO CONTRATTUALE GIÀ POSTO IN
ESSERE tra professionista e consumatore.

Sono stati definiti molti strumenti per l'attuazione della tutela DIFFUSA come associazioni rappresentative
dei professionisti e dei consumatori, le camere di commercio, queste possono esercitare un'azione inibitoria
in modo da ottenere che il giudice inibisca l'uso di determinate clausole e che vi sia accettata la loro
vessatorietà.

13
L’inibitoria può inoltre riguardare sia clausole contenute in contratti solo predisposti ma non ancora utilizzati
dal professionista. Nel caso in cui accertamento di vessatorietà risulti positivo il professionista non potrà più
utilizzare quella clausola oggetto di giudizio.

Nella tutela individuale il giudice, differentemente da quella collettiva, deve tener conto nella valutazione
dell’abusività della clausola delle specifiche circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto,
ciò che non accade nella tutela diffusa. L’inibitoria può essere anche condotta in via cautelare SEMPRE IN
PRESENZA DI MOTIVI DI URGENZA. Il presupposto del giustificato motivo di urgenza ha destato
qualche perplessità in quanto è stato integrato dal fatto che queste clausole devono essere utilizzate nei
contratti tra consumatore e professionista escludendo dalla tutela inibitoria tutti quei contratti aventi oggetto
beni NON ESSENZIALI. La dottrina invece ritiene che il parametro di urgenza deve trovare valutazione in
riguardo a parametri relativi al consumatore.

3. La tutela individuale

La tutela INDIVIDUALE è relativa al singolo rapporto negoziale già esistente tra professionista e
consumatore infatti questa consente al singolo di ottenere un accertamento giudiziale della vessatorietà della
clausola contrattuale inserita all'interno di un contratto stipulato con il professionista con conseguente
declaratoria della nullità. Questa è una forma di tutela che si basa sul sindacato giudiziale del contenuto del
contratto quindi consente al giudice di accertare la vessatorietà della clausola e di pronunciarsi sulla nullità
della stessa. Questa si differenzia dalla tutela diffusa in quanto nel negozio stipulato tra singolo consumatore
e professionista, la valutazione del giudice deve essere fatta sulla luce di circostanze contrattuali del caso
concreto tenendo in considerazione anche la posizione effettiva delle parti contrattuali.

Il codice civile, attraverso il requisito della specifica sottoscrizione, consentiva una tutela meramente formale
e dunque non consentiva di tutelare realmente il contraente debole, prescindeva da qualsiasi accertamento
formale all’effettività del consenso prestato, infatti la sottoscrizione delle clausole vessatorie esclude
qualsiasi valutazione formale del regolamento contrattuale.

Oggi il codice di consumo è inserito un CONTROLLO SOSTANZIALE del contratto che consiste proprio
nel valutare il contenuto delle singole clausole contrattuali in base a riferimento della clausola generale del
SIGNIFICATIVO SQUILIBRIO E DELLA BUONA FEDE.

Riguardo alla tutela individuale si è pronunciata la Corte di Giustizia Europea sulla sorte del contratto una
volta che lo stesso sia stato privato della clausola vessatoria dichiarata nulla, nello specifico quando l'oggetto
della clausola è un elemento essenziale del contratto. Il giudice una volta che si è pronunciato e ha dichiarato
nulla la clausola abusiva può anche di rideterminare lo stesso contenuto della stessa, in questo modo il
giudice potrà colmare la lacuna lasciata dalla cancellazione della clausola vessatoria dal contratto. Nel caso
in cui il giudizio di nullità sia su una clausola essenziale del contratto dovranno essere regolati mediante
un'applicazione di una disciplina prevista dall'ordinamento.

14
4. La (nuova) tutela amministrativa

Il decreto sulle liberalizzazioni ha introdotto nel codice del consumo la TUTELA AMMINISTRATIVA
contro le clausole vessatorie, questo è divenuto un ulteriore strumento di tutela dei consumatori. Il legislatore
ha voluto affiancare a una tutela giurisdizionale, una tutela di tipo amministrativo con l'obiettivo di arginare
le numerose insufficienze e lo scarso utilizzo dell'azione inibitoria. La disciplina contenuta nel codice del
consumo però non offre un quadro sufficientemente delineato su questa tutela amministrativa contro le
clausole vessatorie. La delibera del 8 maggio del 2012 dell'Autorità Garante della Concorrenza del Mercato
ha regolato la procedura d’istruttoria in riguardo alla pubblicità ingannevole, comparativa, pratiche
commerciali scorrette e clausole vessatorie.

Le competenze attribuite all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sono due:

• una rivolta in relazione alla singola clausola contrattuale contenuta in un contratto stipulato tra
professionista e consumatore in cui viene reclamata la vessatorietà;

• ed un'altra volta di esprimere un parere preventivo in merito alla vessatorietà o meno della clausola,
sollecitato dal professionista.

La legittimazione a richiedere l'intervento dell'autorità spetta ad ogni soggetto o organizzazione che ne abbia
interesse come le camere di commercio e le loro unioni. Inoltre è consentito ad ogni singolo consumatore che
abbia stipulato un contratto in cui ritiene sia inserita una clausola vessatoria, in questo caso infatti il rimedio
viene qualificato come promiscuo in quanto è in grado di fornire una tutela diffusa o una tutela individuale a
seconda che il soggetto sia esplicitato o da un singolo consumatore o dai altri soggetti legittimati.

Il regolamento per l'accertamento della vessatorietà attribuisce al responsabile del procedimento la facoltà di
informare per iscritto il professionista sulla probabile vessatorietà della clausola contrattuale, questo serve
per dissuadere o persuadere il professionista per far sì che esso possa eliminare spontaneamente o rivedere la
clausola in maniera del tutto volontaria prima che venga emesso il provvedimento definitivo che dichiara
vessatoria la clausola. L'esito dell'accertamento positivo non implica e non impedisce l'utilizzo della
clausola, non implica invalidità ma ne deriva che successivamente dovrà pronunciarsi il giudice ordinario.

Il ruolo dell'Autorità Garante è un ruolo di VALUTAZIONE MERAMENTE PREVENTIVO, ma un


ulteriore ruolo fondamentale è quello della pubblicità in quanto l'autorità deve provvedere ad informare i
consumatori della vessatorietà di una clausola.

Vi è inoltre la possibilità che le imprese interessate possono azionare un cosiddetto INTERPELLO


PREVENTIVO dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in merito alla vessatorietà di alcune
clausole che intendono utilizzare nei rapporti con i consumatori. Nel caso in cui questa valutazione
preventiva porti a un esito di non vessatorietà fa sì che non ci sia bisogno di giudizio da parte dell'autorità
amministrativa, quindi che non ci sia giudizio amministrativo di vessatorietà in quanto già precedentemente
valutato ed accertato. Interpello preventivo ha un'importanza fondamentale per quanto riguarda l'impresa che
15
la richiede in quanto è tenuta ad indicare anche le ragioni e gli obiettivi per le quali si vuole inserire quella
clausola. Gli effetti che derivano da questo procedimento non producono effetti vincolanti per il
professionista ma non può negarsi che un eventuale giudizio negativo della clausola possa costituire un
importante punto di riferimento per una successiva valutazione di vessatorietà della stessa. Inoltre l'Autorità
Garante ha facoltà di pubblicare le risposte dell'interpello salvo fatto che il professionista richieda di non
farlo per specifici motivi.

La tutela del consumatore è stata arricchita anche con un ulteriore strumento di tutela questo si chiama la
cosiddetta AZIONE DI CLASSE questa si colloca all’esterno dei rimedi contrattuali in quanto è uno
strumento per il risarcimento del danno subito dal consumatore, svolge una funzione deterrente in grado di
prevenire l'inserimento, in questo caso, di clausole vessatorie all'interno dei contratti dei consumatori. Quindi
possiamo dire che le clausole vessatorie non costituiscono solo uno strumento di tutela del consumatore ma
razionalizzano l'attività d'impresa garantendo anche il libero competere delle stesse imprese e garantendo la
crescita e competitività del mercato.

5. Le clausole generali in tema di vessatorietà: il significativo squilibrio e la


buona fede

Un elemento fondamentale riguardo al tema della vessatorietà delle clausole è quello di indicare l'ambito di
applicazione della normativa. La ratio è quella di garantire al consumatore una tutela nel caso
UNILATERALE del contenuto negoziale da parte del professionista cioè nel caso in cui il
PROFESSIONISTA UNILATERALMENTE STIPULI LE CONDIZIONI DI CONTRATTO precludendo al
consumatore la possibilità di esplicitare la propria autonomia contrattuale. Il legislatore ha delineato un
sistema comunitario, trasfuso oggi nel codice del consumo, questo è particolarmente articolato e denso di una
serie di clausole considerate PREVENTIVAMENTE VESSATORIE, fino a prova contraria, e una serie di
clausole SEMPRE PRESUNTIVAMENTE VESSATORIE anche quando queste siano state oggetto di
trattativa individuale con il consumatore.

Il codice del consumo definisce vessatorie tutte quelle clausole, che malgrado la buona fede, determinano a
carico del consumatore un SIGNIFICATIVO SQUILIBRIO DEI DIRITTI E DEGLI OBBLIGHI
DERIVANTI DAL CONTRATTO, da ciò possiamo vincere due parametri fondamentali:

1. uno è quello dello SQUILIBRIO SIGNIFICATIVO

2. dall'altro è quello della BUONA FEDE

Per quanto riguarda il ruolo attribuito alla BUONA FEDE, oggi nel codice di consumo la buona fede viene
intesa testualmente in un senso soggettivo ovvero come convinzione di non ledere un altrui diritto.
Ovviamente c'è chi intende questa buona fede da un punto di vista oggettivo c'è chi intende invece sotto un
punto di vista soggettivo, ma per quanto riguarda la buona fede il riferimento all'articolo 33 del codice del

16
consumo la BUONA FEDE viene vista in un SENSO SOGGETTIVO, ciò però non porterebbe ad un
giudizio esatto sulla condizione di vessatorietà di una clausola.

La BUONA FEDE IN SENSO OGGETTIVO invece è una regola di condotta che impone ad una parte
contrattuale un generico dovere di solidarietà contrattuale nei confronti della controparte e ciò vale anche in
fase precontrattuale di formazione del rapporto contrattuale (viene considerata dal legislatore), dunque
possiamo dire che nonostante il codice del consumo faccia riferimento a un principio di buona fede
soggettiva non si può prescindere dal rispetto della buona fede oggettiva quindi dal fatto che il professionista
non dovrebbe in fase di formazione del vincolo contrattuale abusare del proprio potere di regolamentazione
del contratto e dunque imporre clausole vessatorie al consumatore.

Sia la direttiva sia la disciplina italiana assumono la buona fede in senso oggettivo come metro di valutazione
della rilevanza dello squilibrio ai fini del giudizio di vessatorietà questo infatti ha funzione di definire uno
squilibrio significativo. In altri termini lo squilibrio e la significatività dello stesso devono essere valutati alla
luce del principio di buona fede, consente di determinare il contenuto è l'estensione dello squilibrio e
comunque la vessatorietà della clausola. In riguardo allo squilibrio derivante dai diritti e obblighi contrattuali
ai fini della vessatorietà, si potrebbe essere indotti ad escludere che siano vessatorie quelle clausole
cosiddette bilaterali cioè quelle clausole in cui attribuiscono gli stessi diritti ed obblighi del professionista
anche al consumatore. Bisogna dire che però non è così in quanto la semplice bilateralità della clausola non
esclude che questa possa essere vessatoria, dunque dovrà essere sempre valutata, la clausola contrattuale, in
relazione alle reali condizioni delle parti. Il legislatore vede il consumatore in una posizione di debolezza
contrattuale, la disciplina delle clausole vessatorie mira proprio a tutelare il consumatore dell'abuso di potere
regolamentare del contratto ad opera del professionista ed a danno del consumatore in quanto lo stesso
consumatore deve essere in grado di partecipare alla formazione del regolamento contrattuale che lo
vincolerà successivamente.

6. Le clausole presuntivamente vessatorie

Legislatore ha previsto una duplice elencazione di quelle clausole che si presumono vessatorie e quelle nulle
qualunque sia l'oggetto di trattativa. Tutto volto ad evidenziare quelle particolari criticità di alcune possibili
partizioni ed agevolare così la valutazione sulla vessatorietà in talune, è importante in quanto fa riferimento
al concetto di presunzione.

La dottrina rileva una regola differente sull'onere della prova rispetto a quello del codice civile, tale
impostazione si fonda nel rilevare quelle clausole che determinano uno squilibrio significativo. Il
professionista in ogni caso sarà tenuto a dimostrare che la clausola in considerazione non ha portato un
significativo squilibrio o sia stata oggetto di trattativa individuale se il contratto è stato stipulato con moduli
o formulari, ovviamente sempre in base alle circostanze della conclusione del contratto o del complessivo
regolamento contrattuale. Mentre la valutazione di vessatorietà sarà fatta dal legislatore mediante una
specifica approvazione per iscritto. L'esclusione della vessatorietà potrà essere rilevata dal giudice, però non
17
basta solo lo specifico onere della prova da parte del professionista, la vessatorietà sarà da rilevare in base
proprio al rilievo dell'oggetto del giudizio e della singola clausola in relazione, al contenuto contrattuale
quindi lo stesso giudice dovrà considerare le varie circostanze contrattuali. L’elencazione delle clausole
NORMALMENTE VESSATORIE non è tassativa, pertanto quando una clausola contrattuale non
corrisponda una di quelle comprese nell'elenco non esclude che la stessa non sia vessatoria.

Per quanto riguarda le clausole NORMALMENTE VESSATORIE sono inclusi in esse i contratti aventi ad
oggetto servizi finanziari, valori immobiliari, clausole di indicizzazione e tanti prodotti e servizi il cui prezzo
è collegato alla fatturazione di un corso di un indice di borsa o di un tasso di mercato finanziario nonché per i
contratti di compravendita a valuta estera o titoli in valuta estera, quindi per alcune tipologie di contratti
legislatore ha ritenuto che alcune clausole sono di norma PRESUNTIVAMENTE VESSATORIE e quindi si
sottraggono al giudizio di vessatorietà in ragione proprio alla loro attinenza ad aspetti funzionali del contesto
stesso.

Inoltre il legislatore ha previsto una seconda elencazione di clausole queste sono delle clausole dove viene
sancita la NULLITÀ, qualunque sia l'oggetto di trattativa. Si tratta di quelle clausole che hanno per oggetto o
per effetto quello di escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla
persona del consumatore, escludere o limitare le azioni del consumatore a fronte di inadempimento del
professionista, vincolare il consumatore ad un regolamento contrattuale o a clausole in cui non hanno avuto
conoscenza prima della conclusione del contratto. In relazione a quest’ultima elencazione si ha l’esigenza di
giustificare la duplice differenziazione alle medesime clausole contrattuali.

La dottrina ha ritenuto che l'elenco contenuto nell'articolo 36 del codice del consumo sia costituito da
clausole vessatorie senza possibilità di prova contraria, una cosiddetta lista nera, quindi il legislatore con
questa elencazione non esclude nessuna di queste clausole in quanto sono tutte vessatorie, ma ha unicamente
escluso che la trattativa individuale sia idonea ad escludere tale vessatorietà. Per le clausole vessatorie
qualunque sia l'oggetto di trattativa il professionista è tenuto a provare, al fine di escludere la nullità di
queste, che non siano abusive alla luce di altre clausole contrattuali o risultino giustificate dalle circostanze
esistenti al momento della conclusione del contratto, inoltre il legislatore ha escluso che il professionista
possa provare contrariamente la vessatorietà attraverso l'utilizzo della negoziazione individuale.

In questo contesto di tutela è stata prevista un'ulteriore clausola vessatoria, è nulla la clausola che prevede
l’applicabilità al contratto della legge di uno stato extra UE con l’effetto di privare il consumatore della tutela
riconosciutagli contro le clausole vessatorie, laddove il contratto presenti un collegamento più stretto con il
territorio di uno stato membro dell'unione europea, questa clausola è l'unica per cui non è ammessa la prova
contraria dovendosi considerare sempre comunque nulla. È possibile che questa non rientri all'interno della
cosiddetta nullità di protezione posta a tutela del consumatore, in quanto questa clausola è applicabile ed è da
considerare nulla indipendentemente dal contesto sostanziale della legislazione di rinvio, risulta invalida
anche quando tale legislazione sia a maggior favore rispetto a quella consumeristica.

18
7. Le singole clausole normalmente vessatorie: a) le clausole che attribuiscono
poteri unilaterali al professionista

Le clausole che il legislatore considera presuntivamente vessatorie sono tutte quelle che attribuiscono poteri
unilaterali al professionista ovvero il potere di modificare le condizioni contrattuali, il cosiddetto ius variandi
riguardanti le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire oppure il prezzo dei beni dei servizi dello
stesso articolo.

Lo ius variandi assume anche un'importanza centrale nell'ambito dei contratti bancari e finanziari le quali
vengono tradizionalmente disposti contratti che consentono agli istituti di credito agli intermediari di
modificare unilateralmente il regolamento contrattuale, infatti, la normativa di settore ha previsto una
disciplina speciale e restrittiva rispetto a quella che è più in generale dei contratti dei consumatori.

Sono normalmente vessatorie tutte quelle clausole che hanno ad oggetto o effetto quello di consentire al
professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto per quanto riguarda le caratteristiche del
prodotto o del servizio da fornire SENZA GIUSTIFICATO MOTIVO INDICATO NEL CONTRATTO
STESSO, quindi la causa che riconosce al professionista lo ius variandi sarà vessatoria sono il caso in cui
non sia indicato nel contratto il giustificato motivo che legittima tale potere.

Inoltre sono considerate presuntivamente vessatorie tutte quelle clausole che attribuiscono al professionista
lo ius variandi relativamente sempre al prezzo del bene o del servizio del contratto quando questo debba
essere determinato dal professionista al momento della consegna del bene o della prestazione del servizio
oppure quando sia consentito al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il
consumatore possa recedere se il prezzo finale eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente
convenuto. Quindi per quanto riguarda lo ius variandi relativo al prezzo del bene il legislatore ha voluto
limitare il rischio che il consumatore si trovi obbligato a pagare un corrispettivo differente da quello
immaginato o concordato al momento della conclusione del contratto.

Per quanto concerne la clausola di RINVIO DELLA DETERMINAZIONE DEL PREZZO E SENZA
ULTERIORI SPECIFICAZIONI è da presumere come vessatoria la clausola di aumento del prezzo oppure si
presume vessatoria qualora non sia riconosciuto al consumatore il diritto di recesso nel caso in cui il prezzo è
eccessivo rispetto a quanto pattuito. Queste due diverse specificazioni vanno ovviamente in base al rischio,
nel primo caso il rischio sarebbe maggiore rispetto al secondo caso.

Il diritto di recesso deve essere attribuito al consumatore nel caso in cui il professionista possa aumentare il
prezzo precedentemente pattuito, in questo modo si avrà l'esigenza di equilibrare le posizioni contrattuali
delle parti laddove l'esercizio del diritto di recesso nasce da una giusta causa come l'aumento del prezzo da
parte del professionista. L'aumento del prezzo non è un requisito ma è un elemento per il quale il recesso
deve essere attribuito al consumatore solo nei casi in cui il prezzo finale sia eccessivamente elevato rispetto a

19
quello iniziale. La rescissione fa riferimento ad una situazione presente al momento della costituzione del
contratto e non sopravvenuta come avviene il caso del momento successivo del prezzo.

8. Segue. b) le clausole limitative di responsabilità per morte o danno alla


persona del consumatore

Le clausole limitative alla responsabilità del professionista in caso di morte o danno della persona del
consumatore vengono considerate vessatorie qualunque sia l’oggetto della trattativa ed è da ritenere anche
applicabile alla responsabilità degli ausiliari del professionista.

9. Segue. c) le clausole che escludono o limitano i diritti e le azioni giudiziarie del


consumatore in caso di inadempimento del professionista

Ulteriori clausole limitative sono quelle che limitano la responsabilità e che escludono o limitano i diritti e le
azioni giudiziali del consumatore in caso di inadempimento del professionista. Tali disposizioni trovano
anche regolamento all'interno del codice civile che afferma la nullità dei patti di esonero della responsabilità.
Ma abbiamo delle differenze tra il codice civile e il codice del consumo.

Il codice civile limita l'invalidità delle clausole che esonerano la responsabilità del debitore per dolo o colpa
grave ritenendo lecite le limitazioni di responsabilità per colpa lieve. Mentre la disciplina del codice del
consumo considera vessatoria, e di conseguenza nulla, la clausola che limita la responsabilità per
inadempimento anche per colpa lieve e riguarda sia il professionista che i suoi ausiliari. Dobbiamo
riconoscere che il consumatore sarà protetto contro qualsiasi inadempimento sia in mera difformità
quantitativa o qualitativa tra la prestazione dovuta è quella effettivamente eseguita.

Si hanno sono ulteriori clausole che riguardano sempre la responsabilità del inadempimento del
professionista ma che vengono contemplate dal legislatore in altre previsioni come per esempio ulteriore
discipline riguardo inadempimento contrattuale ovvero in particolare le clausole che escludono o limitano la
compensazione, eccezione di inadempimento, l'opportunità di eccezione e l'agevolazione di prove.

10. Segue. d) le clausole in tema di integrazione del regolamento contrattuale

Per quanto riguarda le clausole che prevedono adesione il consumatore ad un regolamento contrattuale, che il
consumatore non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto, queste vengono
considerate con qualche differenza tra la disciplina codicistica e quella del codice del consumo entrambe
però queste differenze sono determinanti per l'effettiva conoscenza del regolamento contrattuale.

Il codice civile impone che l'aderente debba essere messo a conoscenza delle condizioni del regolamento
contrattuale al momento della conclusione del contratto. Mentre la disciplina delle clausole vessatorie invece
ha introdotto la condizione di conoscere le clausole dell'accordo prima della conclusione del contratto.
Possiamo notare che il codice civile ritiene sufficiente la conoscibilità delle clausole contrattuali solo

20
ordinaria diligenza dell'aderente mentre il codice del consumo richiede la “POSSIBILITÀ DI
CONOSCERE” le clausole del contratto tutto ciò a vantaggio del consumatore.

11. Segue. e) la clausola penale e la caparra confirmatoria

Una delle clausole che possono essere inserite all'interno di un contratto posso in primo piano per la
frequenza di utilizzo da parte del contraente debole è occupato la CAPARRA CONFIRMATORIA e dalla
CLAUSOLA PENALE. L'utilizzo di queste due clausole può far sì che si possa venire a creare, prima
dell'esecuzione del contratto, un forte squilibrio tra le prestazioni cui sono tenute le parti ed inoltre
potrebbero nascere un eccessivo squilibrio degli effetti dell'inadempimento di una parte rispetto all'altra. Con
la PENALE i contraenti determinano in via preventiva e forfettaria il risarcimento del danno per ritardo dato
dall’inadempimento di un’obbligazione nascente dal contratto. Questa clausola può riguardare oltre che
l'inadempimento definitivo anche quello inesatto o per ritardo, come per esempio la mancata osservanza di
particolari modalità di esecuzione della prestazione principale (ad esempio il luogo dell'adempimento e
molto altro). La penale svolge un ruolo fondamentale nell'economia del rapporto in quanto dal punto di vista
del creditore la somma pattuita è dovuta indipendentemente dalla prova del danno effettivamente subito, in
questo caso la parte viene liberata dall'onere della prova e quindi vedrà rafforzata la propria posizione
contrattuale mentre il debitore non ha interesse non può provare che danno patito sia inferiore rispetto
all'ammontare della penale.

Sia il codice del civile che il codice di consumo utilizzano strumenti diversi di tutela.

Il codice civile prevede due ipotesi tipiche nella quale la penale può essere ridotta ovvero:

• nei casi in cui vi sia un parziale adempimento dell'obbligazione principale;

• la penale risulti oggettivamente eccessiva. (manifestamente eccesiva)

Dal codice civile emerge il concetto di DIMINUZIONE DELLA PENALE quando il suo ammontare e
visibilmente eccessivo. È una disposizione che mira a conservare l'autonomia dei contraenti in modo da
impedire che risultato dell'accordo sia usurario. Inoltre la penale divine ILLEGITTIMA quando persegue
delle pratiche volte proprio a consentire la penale di fornire prestiti e tassi di interessi legali tale che il loro
rimborso sia molto difficile se non impossibile da parte del debitore o ad accettare in base alle condizioni
poste dal creditore.

Per il legislatore del ‘42 la penale manifestamente eccessiva non persegue scopi meritevoli tutela, per
continuare ad avere efficacia dunque deve essere ricondotta ad equità dal giudice. In questo caso l'intervento
del giudice è un esercizio del potere officioso attribuitogli dalla legge quindi di conseguenza il potere
spettante al giudice fa sì che si recuperi la diminuzione partita della clausola riportando la penale l'importo in
linea con l'economia complessiva del negozio. Questo tipo di norma e volta proprio a ridurre che tale
strumento risulti un'imposizione di un carico risarcitorio sproporzionato rispetto al danno che
prevedibilmente gli sarebbe potuto arrecare.
21
Lo squilibrio tra le posizioni dei contraenti può dar luogo in concreto alla clausola in oggetto suddetta
dunque e stata inserita tra le clausole vessatorie nei contratti tra professionisti e consumatori. Si presumono
vessatorie fino a prova contraria quelle clausole che hanno per oggetto o per effetto di imporre al
consumatore, in caso di inadempimento o ritardo nell'adempimento, il pagamento di una somma di denaro a
titolo di risarcimento clausola penale o altro titolo equivalente di importo manifestamente eccessivo. La
penale potrebbe risultare eccessiva rispetto al inadempimento o ritardo in cui è incorso il consumatore, sia
perché, al contrario, irrisoria rispetto all'ordinaria ed eventuale tutela risarcitoria di cui avrebbe potuto godere
il consumatore a fronte di una mancata esecuzione della prestazione da parte del professionista.

Prima ancora della emanazione la direttiva 93/13/CEE si era discusso sull'eventualità di poter ricondurre ciò
tra le clausole vessatorie aumentando così la soglia di tutela del contraente debole. Tuttavia la disciplina
civilistica e quella consumeristica presentano diversi punti di divergenza che non facilitano il compito
dell'interprete di fare una visione unitaria. Da un lato mi codice del consumo manca, nella valutazione della
manifesta eccessività, ogni riferimento all'interesse del creditore presente invece nel codice civile, mentre,
nel codice civile contempla la riduzione della penale come rimedio allo squilibrio messo in essere. Il codice
civile sotto questo punto di vista prevede la nullità della clausola.

Si è cercato quindi di armonizzare il tutto, in quanto il mancato interesse verso il creditore nel
inadempimento, nel codice del consumo, modifica il parametro della manifesta eccessività della penale a
favore della regola di buona fede oggettiva. Di conseguenza il codice del consumo considera vessatorie tutte
quelle pattuizioni, che al di fuori delle ipotesi tipizzate, sono in contrasto con la buona fede e determinano a
carico del consumatore un significativo squilibrio tra diritti ed obblighi derivanti dal contratto. Come
abbiamo visto il tutto viene valutato secondo il parametro della buona fede oggettiva piuttosto che sull'
interesse della parte che potrebbe essere il professionista. L'oggettività è data infatti dalla natura del bene o
del servizio.

Nel codice civile invece la tutela prende la forma della riduzione operata dal giudice dunque la penale è
considerata vessatoria, nulla, e il contratto rimane valido per il resto con un ritorno alle regole originarie in
materia di risarcimento del danno. La riduzione della penale mantiene in vita la clausola con tutte le
conseguenze giuridiche che ne derivano, mentre, la nullità della penale vessatoria comporta, laddove invece
la penale sia vessatoria e se si avrà un’ipotesi di nullità parziale del negozio, vedrà espulso dal testo
originario solamente la penale mentre il contratto rimarrà valido ed efficace per il resto. Venendo meno tale
penale infatti si seguiranno le regole del risarcimento del danno che si andranno a sostituire lo spazio lasciato
dalla clausola.

Discorso diverso viene fatto per la CAPARRA CONFIRMATORIA o per quelle clausole in cui il
professionista obbliga il consumatore prima della conclusione del contratto a versare una somma di denaro
senza che sia stato chiaro a quale titolo e per quale finalità. La caparra è una somma di denaro o la quantità di
altre cose fungibili che una parte all'atto della conclusione del contratto, consegna all'altra, con l'accordo che
nell'ipotesi di un impedimento la parte potrà sciogliersi dal contratto e trattenere in maniera definitiva il
22
denaro o la quantità di altre cose ricevute. Al contrario in caso di inadempimento da parte di chi ha ricevuto
la caparra, l'altra potrà recedere dal negozio e avrà diritto di esigere il doppio della caparra versata. In questo
caso, di fronte all'altro inadempimento, il soggetto ha a disposizione una forma di tutela rafforzata quindi alla
possibilità di sciogliersi dal vincolo ed ottenere nello stesso tempo la liquidazione forfettaria del danno subito
a titolo di caparra se al contrario inadempimento riguarda il soggetto che ha dato la caparra questi poi invece
esigere il doppio di quanto versato.

Nel caso in cui il soggetto non adempiente è colui che ha dato la caparra, in ogni modo entrambe le parti
possono normalmente chiedere l'esecuzione ovvero la risoluzione del contratto secondo le regole generali,
ciò che ha corrisposto a titolo di garanzia per il risarcimento del danno sarà liquidato in sentenza dal giudice.
Entrambe le situazioni sono volte a rendere possibile lo scioglimento del vincolo da parte del contraente
inadempiente, sia per via giudiziale che in via stragiudiziale.

Alla luce di ciò nel codice del consumo si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno
per oggetto o per effetto di permettere al professionista di trattenere una somma di denaro versata al
consumatore se quest'ultimo non conclude il contratto o di recede da esso, senza prevedere il diritto del
consumatore di esigere dal professionista il doppio della somma corrisposta se è il professionista a non
concludere il contratto oppure recedere. Come possiamo vedere il codice del consumo si riferisce
esclusivamente alla mancata conclusione del contratto alla sua terminazione, mentre il codice civile contiene
un ampio riferimento all’inadempimento di un'obbligazione.

A differenza della penale la caparra non rappresenta un minimo al di sotto del quale non è possibile scendere
come posta risarcitoria, nell'ipotesi in cui il soggetto abbia scelto di ricorrere allo schema della risoluzione
generale, il contraente inadempiente che voleva tenere la caparra ben avrebbe potuto trattenerla ovvero
esigere il doppio, ma al contrario nella risoluzione ordinaria e danni vanno trovati sia sul “se” sia al
“quanto”. Dunque la caparra e la clausola penale svolgono funzioni e ruoli diversi tant’è che spesso vengono
adoperate entrambe.

Il giudizio di vessatorietà scatterà la dov'è la pattuizione violi il principio di equilibrio riconoscendo al solo
professionista, che quello che poi nella maggior parte dei casi ha predisposto il testo del documento, una
posizione di supremazia non controbilanciata da altrimenti diritti o riduzioni del corrispettivo in capo al
consumatore. Tuttavia proprio in caso di una caparra confirmatoria non si ha una tutela che sia sempre e
soltanto a vantaggio del consumatore infatti la nullità parziale lascerebbe il consumatore con una tutela
minore rispetto a quella prevista codice civile in tema della caparra tutte quelle volte in cui a recedere o
hanno un conto del contratto forse il professionista. Mentre viceversa nel codice civile si riferisce ad un
qualsiasi debitore o creditore e non distinguere parte in base alla loro forza economica, ciò infatti potrebbe
essere maggiormente funzionale la proiezione degli interessi del contraente adempiente, potendosi preferire
un suo recupero almeno in base interpretativa. Stesso discorso vale per tutte quelle clausole dove pur non
trovandosi un riferimento espresso alla caparra vi sia un passaggio di denaro tra il consumatore è il
professionista al momento della conclusione del contratto e che consentono al solo professionista, al
23
verificarsi di alcuni accadimenti, di sciogliersi gratuitamente dal negozio tenendo quanto già ricevuto dalla
controparte. Laddove risulta palese l'assenza di reciproci diritti ed obblighi delle parti, quindi si verifica un
diverso regime di responsabilità tutto sbilanciato a favore dell'imprenditore non si potrà che concludere nel
senso della vessatorietà della clausola, in ogni caso qualsiasi significato della clausola sarà sempre
interpretata a favore del consumatore.

Forma ed interpretazione delle clausole: Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano
proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere redatte in modo chiaro e
comprensibile.

In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l’interpretazione più favorevole al consumatore.

12. Segue f) le clausole sulla competenza giudiziaria

Il codice del consumo considera presuntivamente vessatorie le clausole che stabiliscono la competenza
giudiziaria in una località diversa da quella di residenza o domicilio del consumatore. Le controversie tra
professionista e consumatore devono essere necessariamente risolte nel luogo in cui il consumatore ha
residenza o domicilio.

13. L'accertamento della vessatorietà

Nel valutare la vessatorietà di una clausola e quindi verificare se la clausola comporti o meno, sotto il punto
di vista contrattuale uno, squilibrio il legislatore prende in considerazione dei parametri fondamentali di
riferimento. Vengono individuati dei criteri di determinazione della vessatorietà della clausola contrattuale. I
criteri per la determinazione della vessatorietà devono tener conto della natura del bene o del servizio
oggetto del contratto, sempre facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione
ed in relazione alle altre clausole contenute nello stesso contratto o ad un contatto collegato da cui dipende.

Inoltre il legislatore individua ulteriori due criteri, negativi, che delimitano il giudizio di vessatorietà, in
quanto tale giudizio non riguarda la determinazione dell'oggetto del contratto e l'adeguatezza del
corrispettivo dei beni e servizi purché gli elementi siano individuati in modo chiaro è comprensibile.

Il legislatore attribuisce rilevanza POSITIVA a tre elementi per la valutazione della vessatorietà della
clausola contrattuale ovvero:

• la natura dell'oggetto del contratto;

• le circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto;

• le altre clausole del contratto o altri contratti collegati contenente la clausola oggetto di valutazione.

Questi assumono rilevanza sia dal punto di vista di tutela diffusa che individuale ed anche in sede
amministrativa, ovviamente, in sede di tutela diffusa la vessatorietà non tiene conto delle circostanze.

24
Per quanto riguarda il primo criterio di valutazione della vessatorietà, in relazione alla NATURA DEL
BENE O DEL SERVIZIO DELL'OGGETTO DEL CONTRATTO, consente di valutare la clausola in
relazione alla concreta natura dell'oggetto contrattuale, in quanto può produrre un differente effetto
sull'equilibrio delle posizioni contrattuali a seconda della natura dello stesso. Viene introdotta una specifica
disciplina riguardante alcuni contratti che hanno per oggetto servizi finanziari, valori mobiliari, strumenti
finanziari e anche a quelli che escludono l'operatività della presunzione di vessatorietà.

La natura dell’oggetto del contratto consente di valutare la vessatorietà in riguardo sempre ai diversi interessi
che la parte intende soddisfare per mezzo della presentazione dovuta in un concreto in quel determinato tipo
contrattuale, mentre la determinazione dell'oggetto sembra invece da riferirsi all'individuazione oggettiva del
convenuto contrattuale compiuta dalle parti.

Un secondo criterio impone di far riferimento alle CIRCOSTANZE ESISTENTI AL MOMENTO DELLA
CONCLUSIONE DEL CONTRATTO quindi in questo caso vengono escluse la rilevanza delle condizioni
sopravvenute successivamente alla conclusione del contratto ed ampia il giudizio di vessatorietà in quanto
non viene limitato al mero contenuto contrattuale ma impone di considerare l'insieme delle varie circostanze
che hanno indotto il consumatore a prestare il proprio consenso. Ciò consente di comprendere al meglio
l'intero contesto che ha condotto a tale vincolo contrattuale, si risale al momento in cui le parti si sono
vincolate e in questo caso sembra comprendere al meglio la forza dei contraenti e le condizioni soggettive
del consumatore e la posizione del professionista. Il riferimento anche le altre clausole contrattuali deve
essere considerata nell’intero contenuto negoziale.

Oltre a questi due criteri positivi di vessatorietà ce n'è uno negativo, questo sottrae all’ambito del giudizio di
vessatorietà la determinazione dell'oggetto del contratto e l'adeguatezza del corrispettivo. Si è ritenuto che
infatti che l'interprete debba tener conto delle altre clausole contrattuali per valutare la vessatorietà di una di
loro e altresì si devono comprendere anche in relazione all'oggetto del contratto l'adeguatezza del
corrispettivo di conseguenza le clausole devono essere individuate in modo chiaro è comprensibile. Secondo
la dottrina infatti nel caso in cui le clausole sull'oggetto e sul corrispettivo non siano formulate in modo
chiaro è comprensibile possono essere assoggettate al giudizio di abusività potendo essere dichiarata
vessatoria quale ora determinano uno squilibrio significativo dei diritti ed obblighi derivanti dal contratto.
mentre e da escludere che la mancata chiarezza consegue automaticamente la nullità della clausola.
comunque in ogni caso il giudice può riequilibrare il rapporto contrattuale.

14. L’esclusione della vessatorietà

Il legislatore ha indicato le circostanze in cui deve escludere una clausola dalla vessatorietà. In primo luogo
vengono considerate le cosiddette CLAUSOLE DICHIARATIVE, queste riproducono disposizioni di legge
ovvero riproducono disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali.

25
L'esclusione della vessatorietà è unicamente nel caso in cui questa clausola riproduca il nucleo precettivo
della norma e non anche quando il professionista si avvale di una delle facoltà consentite dalla norma
autonomamente considerata. Ulteriormente non sono vessatorie le clausole o gli elementi della clausola che
siano stati oggetto di trattativa individuale. Per quanto riguarda la trattativa individuale questa ha un
elemento di rilevante importanza nell'ambito del giudizio dell'autorità in quanto ha un innegabile nesso con
la volontà di impegnarsi rispetto ad un contratto regolato negozialmente. La trattativa individuale è intesa
come tutela sostanziale del contraente debole mediante la formazione del principio di parità dei contraenti e
la libertà di determinazione del contenuto contrattuale che risponde alla ratio della disciplina stessa ovvero
volta a inibire l'uso del potere regolamentare.

La dottrina però non è concorde secondo una prima opinione la trattativa individuale costituirebbe un
elemento in grado di impedire la delatoria di vessatorietà dunque è giudizio di vessatorietà non è dato
dall'accertamento dell'assenza di trattativa il quale invece è un presupposto al pari del significativo squilibrio
della qualificazione una clausola in termini di abusività. Un'ulteriore opinione individua la trattativa
individuale come un elemento in grado di escludere il campo di applicazione della disciplina di protezione
del consumatore contro le clausole vessatorie. In relazione alla prima corrente di pensiero possiamo
affermare alcune clausole come indicate dal legislatore devono ritenersi vessatorie qualunque sia l'oggetto di
trattativa salvo in cui la vessatorietà possa essere esclusa in ragione di circostanze presenti al momento della
conclusione del contratto o di altre clausole contrattuali. La giurisprudenza ha affermato che l'accertamento
dell'esistenza della trattativa costituisce un momento antecedente alla verifica della sussistenza del
significativo squilibrio in quanto in presenza di un accordo frutto di trattativa (tutto o in parte),
l'accertamento giudiziale in ordine di abusività delle clausole contrattuali rimane viceversa tutto in parte
precluso quando anche l'assetto degli interessi realizzati dalle parti risulta significativamente squilibrato a
danno del consumatore questa circostanza esclude l'abuso di potere regolamentare quindi il fondamento
stesso del controllo sostanziale. Un interrogativo che ci si pone è quello sul significato da attribuire al
concetto di trattativa individuale. Affinché risulti tale non è sufficiente che la trattativa si è svolta ma la
stessa deve presentare determinate caratteristiche deve essere in primo luogo connotata dal
INDIVIDUALITÀ in senso oggettivo. È necessario altresì che la trattativa sia SERIA, vale a dire
obiettivamente conforme risultato verso quel diretta. Deve essere EFFETTIVA cioè deve costituire sia la
libertà di concludere il contratto che la possibilità per il consumatore di determinare il contenuto dello stesso
dunque si ritiene individuale quando il consumatore è stato effettivamente in grado di incidere sul contenuto
finale della clausola e quindi che il professionista abbia rinunciato a una parte della propria forza contrattuale
a vantaggio del consumatore. Non è necessario che vi sia stato un’effettiva modifica della clausola
contrattuale posta dal professionista al consumatore ma è sufficiente che il consumatore abbia contribuito
alla formazione della clausola stessa. Non può inoltre ritenersi che quelle clausole contenute in quei contratti
per atto pubblico o mediante intervento del notaio siano perciò caratterizzati da trattativa individuale le
inserzioni di eventuali clausole di stile all'interno del contratto costituiscono prova sufficiente ai fini della
prevenzione in esame. Infine per quanto riguarda la trattativa individuale con in capo al professionista l'onere
26
di provare la trattativa individuale, per quanto riguarda i contratti conclusi mediante sottoscrizione di moduli
o formulari tale previsione è applicabile anche il riguardo ai contratti conclusi mediante condizioni generali
non riprodotti da moduli e formulari, quindi in relazione a questa normativa spetta al convenuto provare i
fatti impeditivi e si attribuisce al professionista l'onere di provare la trattativa individuale col consumatore.
Inoltre il consumatore può agire in giudizio per far valere la nullità di una clausola contrattuale posti però a
fondamento requisiti dell'ordinamento. Sarà invece il professionista a dover provare i fatti impeditivi
dell'autorità ed in particolare che si tratti di clausole che vi con cui vi sia stata, con il consumatore finale, una
trattativa individuale avente le caratteristiche dinanzi evidenziate.

27
CAPITOLO 5

LA NULLITÁ DI PROTEZIONE

Codice del consumo:

Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido
per il resto.
Sono nulle le clausole che, quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di:
a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del
consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista;
b) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di
inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;
c) prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di
conoscere prima della conclusione del contratto.
3. La nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice.
4. Il venditore ha diritto di regresso nei confronti del fornitore per i danni che ha subito in conseguenza della
declaratoria di nullità delle clausole dichiarate abusive.
5. È nulla ogni clausola contrattuale che, prevedendo l’applicabilità al contratto di una legislazione di un
Paese extracomunitario, abbia l’effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dal presente
titolo, laddove il contratto presenti un collegamento più stretto con il territorio di uno Stato membro
dell’Unione europea.

1. Profili introduttivi sulle nullità di protezione

La formula di NULLITÀ DI PROTEZIONE individua una categoria eterogenea di invalidità che sanzionano
la violazione di norme interpretative dettate a tutela di interessi particolari e seriali riferibili a contraenti che
versano in condizioni di debolezza contrattuale.

Sono numerose le disposizioni del codice del consumo che prescrivono una nullità con funzione protettiva,
ma alcune di esse non contengono una disciplina articolata dei rimedi in esame.

L'articolo 36 del codice del consumo dispone che la nullità di clausole vessatorie limita al solo consumatore
l'accesso al rimedio invalidante e permette al giudice di rilevare il vizio che vi è nel contratto. Ulteriori
articoli, come il 67, si riferisce all'applicazione in materia di commercializzazione a distanza di servizi
finanziari. Inoltre circoscrive e legittima il consumatore ad agire per ottenere la nullità di una clausola
inserita in contratti conclusi in violazione di specifici obblighi di informazione quindi che ostacolano
l'esercizio del diritto di recesso e/o rimborso di somme pagate. Sancisce la nullità di partizioni che riducono

28
la protezione accordata al consumatore, l'unico che è legittimato ad agire è in maniera ufficiosa è il giudice.
Ulteriore tecnica legislativa utilizzata dalle altre disposizioni del codice del consumo, per la conclusione del
contratto a distanza, si impone al professionista l'obbligo di chiarire in modo inequivocabile all'inizio della
conversazione la propria identità e lo scopo commerciale della telefonata, sanziona l'inserimento nel
regolamento contrattuale di clausole che prevedono limitazioni al rimborso nei confronti del consumatore
delle somme versate. Gli articoli appena citati costituiscono una disciplina volta proprio riequilibrare il
regolamento negoziale da futuri abusi presentati a danno dei consumatori e degli utenti. Le nullità sono
sancite in maniera testuale ma prive di regole che ne consentano la loro operatività dunque spetta
all'interprete poter applicare al meglio la norma che si adatti più al contesto che gli si presenta. Complessa è
anche l'individuazione del rimedio da utilizzare nel caso in cui vi sia l'inosservanza del dovere di
informazione contrattuale a carico del professionista, ma che il codice consumeristico non dispone di nullità
in caso di eventuale inadempimento. Il codice del consumo precisa il contenuto che devono contenere le
informazioni in caso di negoziazione che venga svolta anche fuori dal locale commerciale o che riguardi
l'esercizio del diritto di recesso nonché nel perfezionamento dei contratti a distanza.

Per quanto riguarda per esempio il perfezionamento e il corretto funzionamento dei contratti a distanza il
codice del consumo prevede che il consumatore riceva le informazioni per iscritto o a scelta su supporto
duraturo a sua disposizione, lui accessibile.

Un altro dibattito molto acceso discusso è quello che riguarda la NULLITÀ VIRTUALE DI PROTEZIONE
e rimedi civilistici di diversa natura. Sappiamo bene che l'inosservanza di obblighi di informazione accentui
l'asimmetria informativa che nasce già prima che lo scambio sia perfezionato tra consumatore e
professionista, in questo modo vedrà il professionista rafforzare il suo potere contrattuale. L'indirizzo
interpretativo che ammette la nullità quando sia ha una violazione degli obblighi si oppone però
all'orientamento che inquadra gli adempimenti informativi nella fase delle trattative. La soluzione
dell'annullamento del contratto dovrebbe essere scaturita dalla violazione della norma a fonte di un obbligo
informativo in quanto induce in errore il consumatore, lo stesso consumatore manifesterà una volontà
negoziale viziata. Qualora invece si volesse agganciare la violazione dell’esecuzione del rapporto
contrattuale la risoluzione del contratto dovrebbe essere solo mero risarcimento del danno. È sanzionabile
inoltre l'inosservanza dei doveri informativi nelle fasi che precedono la stipulazione del contratto, vale per
quei contratti di investimento se l'ipotesi di violazione delle regole incide sull'esecuzione del rapporto
contrattuale e legittima l'investitore a far valere la responsabilità dell'intermediario per inadempimento
ricorrendo i presupposti di gravità e quindi potrà agire per ottenere la risoluzione del contratto.

2. Segue. Il problema delle novità virtuali con funzione protettiva

LA NULLITÀ DI PROTEZIONE VIRTUALE ossia testuali ma priva di disciplina, sia quelle VIRTUALI DI
PROTEZIONE ovvero privi di fonte normativa alle quali si reputa poter far ricorso là dove si è accertata la
violazione di norme imperative, sollevano questioni teoriche non di poco conto. Non si esclude però che la

29
fattispecie non regolata possa trovare applicazione in altre nullità sancite da norme che regolano altre
fattispecie simili in quanto supportate da una ratio protettiva. C'è chi invece sostiene, per quanto riguarda la
nullità di protezione, che la legittimazione deve essere specificatamente prevista da una norma. La cosa
migliore sarebbe distinguere:

• la nullità prescritta da disposizioni normative, prive di disciplina per tale ragione intese come
virtuali;

• nullità che proteggono un interesse di parte, destinate a operare in fattispecie contemplate da norme e
che non riportano sul piano dell’individualità le conseguenze dell'inadempimento di obblighi o
l’inosservanza di limiti posti per il procedimento di formazione del contratto.

Per quanto riguarda le NULLITÀ DI PROTEZIONE VIRTUALE l’orientamento interpretativo ne


incoraggia la riconduzione alla categoria della nullità virtuale. Secondo questa prospettiva di deviazione
dovrebbe essere giustificata la fattispecie regolate da norme che non disciplinano l'invalidità sancita cioè
perché risultano supportate dalla stessa ratio. Quindi in ogni modo è possibile poter prevedere una nullità
anche per quelle fattispecie non regolate ma purché queste siano giustificate dall’avere la stessa ratio della
norma che si va a prendere in considerazione. La differenza dei contesti dove si svolgono le trattative
negoziali suggeriscono infatti di selezionare i rimedi che meglio rispondono al caso concreto tra quelli offerti
dall'ordinamento. Oramai diventata una tendenza operare verso soluzioni scegliendo la nullità, previo
accertamento che questa sia volta a soddisfare l'interesse del contraente leso e del corretto funzionamento del
mercato.

In riferimento all'articolo 143 del codice del consumo dove vengono decretati il carattere irrinunciabile dei
diritti attribuiti al consumatore, tale norma sanziona con la nullità tutte le pattuizioni che contrastano con le
disposizioni del codice del consumo. È rimessa all'interprete di verificare la violazione della disciplina del
codice del consumo, se ricade o meno nel regime imposto dall'articolo 36 del codice del consumo che
riguarda la nullità di protezione.

3. La nullità di protezione e interessi tutelati

La nullità di protezione tutela interessi attribuiti a gruppi qualificati di operatori economici e che vertono in
una situazione di debolezza contrattuale determinata da: disinformazione, distanza, mancato accesso ad
alcune tecnologie, esposizione a pratiche commerciali sleali e molto altro. Queste operano a vantaggio del
consumatore che in concreto potrà lamentare di una lesione e di un interesse tutelato da una norma di
protezione. Quindi l'intenzione dell'interesse pubblico è quello di rafforzare la tutela dell'individuo che opera
sul mercato in relazione ai bisogni non legati all'esercizio di attività imprenditoriali o professionali.

30
4. I caratteri della nullità di protezione

Secondo lo statuto del codice del consumo, all'articolo 36, le nullità hanno funzione protettiva ed incidono
soltanto su parte del contratto in quanto consentono di espellere dal regolamento negoziale le clausole
abusive senza che ciò determini la sospensione del vincolo assunto dai contraenti. Quindi si tratta di nullità
parziali pensate proprio per ripristinare l'equilibrio contrattuale tra le parti, il tutto sempre ritagliato sull'
interesse del contraente, per mantenere fede a quello che è stato pattuito con il professionista e per non veder
vanificato l'accesso ai beni pattuiti. Ma in ogni caso la conservazione del contratto non può essere assicurata,
il problema infatti sorge rispetto a quelle clausole viziate che incidono sul profilo casuale o su elementi
essenziali dell'atto negoziale come per esempio l'oggetto. Infatti una delle soluzioni la troviamo nel codice
civile che sarebbe una sorta di sostituzione automatica della clausola viziata. Sorge però il dubbio che in
assenza di norme che legiferano un adattamento si possa fare ricorso a un intervento correttivo da parte del
giudice.

La corte di giustizia si è pronunciata con la direttiva 93/13/CEE ed ha ravvisato un contrasto tra le


disposizioni normative nazionali che permettono al giudice di integrare il contratto rimodellando il contenuto
della clausola abusiva. Quindi ha giustificato l'operatività del rimedio sempre a favore del contraente debole
che è libero di decidere se avvalersi o meno della tutela garantita dall'ordinamento. Quindi è una sorta di
delega alla legittimazione assoluta in quanto si tenta di evitare che il giudizio possa tornare a favore
dell'impresa o del professionista, la nullità, che possa avvalersi della mobilità per liberarsi dall'impegno
sgradito e reputato non più conveniente. Quindi qualora invece i due contraenti accordassero per la loro
reciproca esclusione ciò costituisce un limite all'intervento del potere giudiziario in quanto esso esercitare il
potere attribuito lì dalla norma a condizione che produca un effettivo vantaggio per il contraente protetto,
tutto ciò però è difficile dimostrare in quanto non è sempre facile dimostrare che il vantaggio prefigurato sia
realmente nell'interesse del consumatore che non abbia fatto valere la nullità. Il giudice deve valutare la
natura della abusività della clausola e di intervenire a supporto del consumatore. Accertata la causa di
invalidità secondo sempre e criteri di legge, l'organo giudicante è tenuto a dichiarare la nullità avendo
precedentemente raccolto la volontà del consumatore favorevole all'applicazione della norma di protezione.

5. Il problema dell'efficacia e della convalida

Sulla formalità della clausola nulla si registrano significative aperture in dottrina è in giurisprudenza.
Diversamente dalla annullabilità, la nullità di protezione risponde alla regola della rilevabilità d'ufficio ed è
azionabile senza termini di prescrizione.

31
CAPITOLO 6

LA VENDITA DI BENI DI CONSUMO


1. L'attuazione della direttiva 1999/44/CEE dell'ordinamento italiano

Le norme sulla vendita dei beni di consumo sono collocate negli articoli 128 e seguenti del codice del
consumo, non sono nient'altro che l'applicazione nella direttiva 1999/44/CEE da parte del legislatore italiano.
L'obiettivo di questa direttiva è di predisporre un sistema di regole che siano volte a rendere omogenee
alcune tipologie di contratti che coinvolgono necessariamente il professionista e il consumatore. In ogni
modo la disciplina non va a ledere gli altri diritti già riconosciuti in capo al consumatore. La direttiva è
chiaramente ispirata alla convenzione di Vienna e va disciplinare una serie di tipologie contrattuali nuove ed
originali rispetto a quelle contenute nel codice civile del’42.

In questo modo il venditore/professionista italiano nel momento in cui aliena beni mobili ad un soggetto non
consumatore è tenuto a garantire che la cosa sia immune da vizi, ma, se vende lo stesso oggetto ad un
consumatore è tenuto a consegnare un bene conforme al contratto con annessi diritti e rimedi a seconda
dell'effettiva situazione nel quale ci si viene a trovare. In questo modo si va ad ampliare la tutela degli
interessi economici del consumatore anche tramite l'aumento del diritto all'informazione a favore del
contraente debole.

La nuova disciplina ha un impatto significativo sul sistema della vendita del diritto comune in quanto va
disciplinare i diritti dell'acquirente/consumatore relativi alla riparazione o sostituzione del bene
compravenduto e molto altro. Spesse volte ci troveremo a vedere come il codice del consumo ed il codice
civile vengono ad intersecarsi. Infatti nel caso in cui non vi sia nomato qualcosa dal codice del consumo
saranno applicate le disposizioni del codice civile riguardanti il contratto di vendita. In ogni caso in
situazioni dubbiose la questione verrà sempre risolta in maniera più favorevole per il consumatore. Il codice
del consumo ulteriormente prevede la nullità per tutti quei fatti che, anteriormente la comunicazione al
venditore del difetto di conformità, sono volti ad escludere o limitare, anche se in maniera indiretta, i diritti
riconosciuti al consumatore. La novità in parola potrà essere fatta valere solo dal contraente debole oppure
rilevata d'ufficio dal giudice.

2. La vendita di beni di consumo: l'ambito di applicazione

La normativa presa in considerazione si applica ad una serie di tipologie contrattuali. Il presupposto però è
che si TRATTA DI NEGOZI CHE ABBIANO IN SÉ LA CONTRATTAZIONE TRA CONSUMATORE E
PROFESSIONISTA.

Per consumatore si intende tutte quelle persone fisiche che stipulano un contratto per scopi estranei
all'attività professionale o imprenditoriale eventualmente svolta, mentre, i professionisti sono tutti quei

32
soggetti, persone fisiche, enti collettivi o giuridici che concludono un contratto nell'esercizio della propria
attività professionale o imprenditoriale. Dal complesso delle definizioni contenute nell'articolo 128 del
codice del consumo si applicano a tutti quei rapporti tra professionisti e consumatori volte a far valere la
tutela dei consumatori.

Per quanto riguarda invece la NOZIONE DI VENDITA il codice del consumo far rientrare tutti quei negozi
a TITOLO ONEROSO con il quale il consumatore acquista la disponibilità materiale di un bene e rientrano
in questi anche i contratti di permuta, di somministrazione, d'opera, d'appalto e tutti gli altri negozi che sono
finalizzati alla fornitura di beni di consumo.

Nello stesso modo la disciplina consumeristica si occupa anche della PERMUTA in quanto il consumatore
acquista un bene di consumo nuovo e ne dà un altro al professionista di sua proprietà usato.

Per la SOMMINISTRAZIONE, invece, dal punto di vista della tutela non vi è differenza tra soggetto che
diventa titolare del bene di consumo in virtù di un'unica consegna, né se acquisisce la proprietà a diversi
intervalli di tempo, di prestazioni omogenee, facenti capo ad un unico contratto.

Molti contratti non sono compresi nel testo della disposizione. Non ci sono dubbi però nel estendere la
disciplina nel caso di leasing finanziario, in quanto questa tipologia il finanziatore si obbliga per un certo
periodo di tempo a mettere a disposizione il bene all'utilizzatore, ovviamente dietro un corrispettivo.

Un'altra nozione molto importate è quella che riguarda IL BENE DI CONSUMO, è qualsiasi bene mobile
anche da assemblare, materiale o immateriale, l'importante è che al momento della conclusione del contratto
il bene possa essere consegnato al consumatore. Nella nozione inoltre è compreso anche come bene di
consumo il software e i relativi programmi informatici. Rientrano nell'applicazione della normativa e beni
fungibili e infungibili, sia rispetto a beni consumabili e inconsumabili, e sia per beni già esistenti e che
devono ancora essere creati.

NON RIENTRANO nella nozione di bene di consumo i beni oggetto di vendita forzata o in sede di
procedure concorsuali, su tutti negozi dove serve l'autorizzazione del giudice o vendute secondo altre
modalità dalle autorità giudiziarie anche mediante delega del notaio, come inoltre anche energia elettrica,
acqua, gas purché questi non siano confezionati e venduti in quantità o volume limitato.

Una delle novità di questa disciplina è proprio l'applicazione anche a BENI DI CONSUMO USATI,
ovviamente si dovrà sempre tenere conto dei tempi di utilizzo pregressi e limitatamente sempre ai difetti non
derivanti dal suo normale uso.

LA CONFORMITÀ del bene usato dovrà essere calcolata il riguardo alla rilevanza difetti derivanti dal
normale uso ed altresì si possono trarre indici per valutare il grado di usura ed eventuali difetti che il
consumatore che acquista il bene poteva immaginare. Altresì è da tenere in considerazione il valore
economico del bene usato, il valore economico del bene non sempre decresce all'aumentare dell'utilizzo del
bene che se ne fa, infatti può avere un valore di mercato maggiore rispetto a uno uguale ad esso ma nuovo,
33
questo perché magari il bene è appartenuto a un personaggio famoso o perché utilizzato in una particolare
circostanza.

3. La consegna e il parametro della conformità del bene del contratto

Uno degli aspetti molto importanti della disciplina dei beni di consumo sono gli articoli 129 e 130 del codice
del consumo.

L'articolo 129 individua la NOZIONE DI CONFORMITÀ DEL BENE e ridisegna anche la situazione di
attuazione del contratto di vendita o di fornitura dei beni di consumo, inoltre si occupa anche disciplinare la
non attuazione del contratto di vendita o di fornitura dei beni di consumo.

L'articolo 130 invece disciplina i RIMEDI che possono essere esercitati dal consumatore nel caso in cui vi
sia un inadempimento del contratto. Queste sono le due norme su cui si basa fortemente il provvedimento.

L'articolo 129 del codice del consumo impone quindi al professionista di consegnare al consumatore un bene
che sia conforme a quanto pattuito nel contratto, ed in mancanza di pattuizione specifica contiene anche
all'interno dei criteri con i quali il consumatore può operare un giudizio nel caso in cui non ci sia conformità.
È stabilito che il venditore è comunque responsabile per qualsiasi difetto di conformità esistente al momento
della consegna della res alla propria controparte. Quindi il venditore è obbligato alla consegna del bene
oggetto di compravendita e che questo sia conforme al contratto, quindi vi è una vera e propria obbligazione
in capo al professionista.

Per quanto riguarda la consegna intesa come l'effettiva disponibilità materiale del bene da parte
dell'acquirente/consumatore, in quanto nell’ipotesi in cui il bene dovesse essere trasportato da un luogo ad un
altro attraverso un vettore, il venditore è liberato dall'obbligo di consegna in quanto ha affidato il bene al
vettore o a chi lo deve spedire.

La consegna dunque costituisce il momento a cui si affida il PASSAGGIO DEL RISCHIO tra le parti e
anche il momento in cui anche l'acquirente potrà effettivamente controllare se il bene che gli è stato
consegnato sia effettivamente uguale a quello pattuito da contratto.

Per quanto riguarda le vendite comunitarie la consegna è da intendersi come il trasferimento della
disponibilità materiale o comunque del controllo dei beni del consumatore, e quindi in questo caso con l'atto
di consegna diventa anche attuale inadempimento dell’impegno contrattuale da parte del professionista. In
questo caso se il consumatore dovesse accorgersi di un difetto di conformità nel bene prima di allora, da un
lato, gli consentirebbe di sospendere il pagamento ma dall'altro non lo legittimerebbe ad utilizzare i rimedi
dell'articolo 130 del codice del consumo. In ogni modo qualora il professionista elimini il difetto di
conformità prima della consegna non vi sarebbe l’inesecuzione del contratto.

Nel caso in cui invece il bene deve essere installato o montato presso il consumatore, la consegna sarà
espressamente eseguita solo quando il professionista avrà procurato la controparte la cosa come gli era stata

34
pattuita è prospettata al momento della conclusione del contratto. Nel momento in cui il professionista non
adempia all'obbligo di consegna dei beni entro il termine pattuito, il consumatore dovrà indicargli un
ulteriore termine supplementare entro cui effettuare la consegna, ma nel momento in cui quest’ulteriore
termine non sarà rispettato avrà diritto immediatamente a risolvere il contratto e a chiedere il risarcimento
dei danni.

Tutto ciò non si applica però alla vendita ai consumatori nel caso in cui non sono imputabili al venditore le
vicende che portano il deterioramento totale o la distruzione della res venduta, anteriormente alla consegna
del bene.

Il legislatore ha voluto con la consegna far avvenire il passaggio del rischio contrattuale tra le parti mentre la
titolarità del bene verrà trasferita all'atto della conclusione del contratto. Ciò è stato fatto per normare
l'ipotesi in cui il prodotto si deteriori o deperisca senza che la causa sia imputabile a una delle due parti.

Nel caso in cui il contratto preveda che sia a carico del venditore l'obbligo di provvedere alla spedizione del
bene, e quest'ultimo venga perso o danneggiato, però non ha cause imputabili al venditore o a soggetti da lui
designati, il rischio si trasferirà in capo al consumatore già al momento della consegna del bene al vettore,
quando il vettore sia stato scelto dal consumatore e tale scelta non sia stata proposta dal professionista, fatto
salvo però il diritto del consumatore nei confronti del vettore. Quindi vi è un cambiamento di prospettiva da
un sistema in cui la norma passava prima il rischio e poi la proprietà della res, a quello attualmente codificato
nella vendita di beni di consumo con cui la conclusione del contratto si trasferisce immediatamente la
proprietà ma per il passaggio dei rischi bisogna attendere la consegna effettiva del bene al compratore.

Parlando del PARAMETRO DELLA CONFORMITÀ DEL BENE al contratto è opportuno prendere in
considerazione il primo requisito che è costituito dalla condizione fisica, ovvero l'integrità del bene stesso in
quanto vi deve essere coincidenza tra quanto pattuito, le caratteristiche sia fisiche che materiali siano
effettivamente presenti. Vengono rilevate divergente quantitative rispetto a ciò che è stato concordato ovvero
che il venditore si è responsabile di una consegna di una quantità minore di quella dovuta sia quando la
quantità risulti superiore.

IMBALLAGGIO non prevede una normativa specifica. Normalmente in una vendita si ha la presenza di
entrambe le parti e in questo caso permette di non considerare rilevante l'imballaggio del bene, infatti il
consumatore dal momento della conclusione del contratto potrà rendersi conto dello stato della confezione
del bene. Se invece l'imballaggio è inadeguato può dar vita a un difetto di conformità e quindi il consumatore
potrà mettere in atto i rimedi previsti in quanto il venditore non ha adempiuto correttamente consegnando un
bene difettoso a causa di un cattivo imballaggio (nel caso delle confezioni regalo). In queste situazioni il
consumatore potrà espletare al meglio gli opportuni rimedi.

35
4. Conformità del bene al contratto e corretta esecuzione del programma
negoziale

Per quanto riguarda il parametro di conformità si devono sottolineare alcuni aspetti che devono essere
opportunamente distinti come per esempio vizio della cosa, mancanza delle qualità promesse o essenziali,
consegna di una cosa diversa da quella pattuita.

Riguardo alla fattispecie nel caso in cui vi sia consegnato un bene totalmente diverso da quello
effettivamente pattuito sia consegnare un bene non conforme al contratto, significa non adempiervi. La
mancanza di conformità mira proprio a comprendere tutte le diverse figure di inadempimento nei rapporti tra
professionista e consumatore.

Sarà proprio il PARAMETRO DELLA CONFORMITÀ a disciplinare tutele ipotesi di inadempimento che
possono verificarsi a seconda ovviamente della gravità dell'inadempimento stesso. In esso rientrano anche
quei vizi specifici che hanno bisogno di una di una specifica tutela, come quando sul bene gravano diritti di
terzi o di altri paesi, in quanto il consumatore può trovarsi esposto ad una pretesa messa in atto dal
proprietario originario.

La conformità è un requisito diverso dall’integrità del bene in quanto, l’integrità ha a oggetto solamente
difetti che si ripercuotono sulla cosa materiale, mentre, la conformità è un parametro, secondo l'articolo 129
del codice del consumo, che comprende ogni caratteristica fisica economica giuridica della cosa venduta.

L'articolo 129 del codice di consumo infatti disciplina una particolare tipologia di difetto di conformità
ovvero quando deriva da un’IMPERFETTA INSTALLAZIONE DEL BENE, quando questo è compreso da
contratto o quando il prodotto è concepito per essere installato dal consumatore ma sia stato installato in un
modo non corretto a causa di quanto è scritto nel foglietto illustrativo. Questa disposizione dunque si applica
sia nell'ipotesi in cui il venditore si fa carico se l'installazione che del montaggio sia quando lo stesso
consumatore deve effettuare da solo questa attività seguendo però le istruzioni che accompagnano il bene di
consumo. In riguardo proprio a quest'ultimo caso il professionista è tenuto a fornire istruzioni chiare,
comprensibili e complete per evitare che sorgano difetti proprio a causa della cattiva informazione contenuti
in esse.

La responsabilità del professionista viene meno quando il consumatore era a conoscenza del difetto oppure
difficilmente il consumatore non poteva accorgersene, quando il difetto di conformità deriva da istruzioni o
materiali forniti al consumatore. Frequentemente accade che ci si trovi a comprare a prezzi più bassi di quelli
di mercato, prodotti che presentano lievi imperfezioni quasi impercettibili allo sguardo. In questo caso infatti
il consumatore conosce bene le qualità del bene che intende acquistare, in questo modo non sarà legittimato
una volta che ha acquistato il bene a richiedere la riparazione o la sostituzione. Quindi la conoscenza di ciò
esclude la possibilità, in un momento successivo all'acquisto, che il venditore possa essere chiamato a

36
rispondere per un eventuale inadempimento, perché in questo caso il bene viziato è stato consegnato in
maniera conforme al contratto in quanto entrambe le parti sono a piena conoscenza di tale difetto.

Inoltre non è responsabilità del professionista quando il consumatore, se avesse usato con l'ordinaria
diligenza il bene, avrebbe potuto conoscere le qualità e le caratteristiche dello stesso. In quanto i difetti
vengono evidenziati tramite un rapido esame e sono facilmente riconoscibili, il bene non deve essere per
forza visionato neanche da un terzo dotato di particolari abilità, l'esame deve essere fatto dall'acquirente
limitandosi solo a fare un superficiale esame sul bene.

Un'ulteriore ipotesi è quella riguardante i contratti finalizzati alla fornitura di beni di consumo da fabbricare
o produrre, nei quali però i materiali vengono forniti in tutto o in parte dal consumatore al professionista,
oppure secondo istruzioni fornitori dallo stesso consumatore. In questo caso il compratore stesso, fornendo i
materiali o istruzioni al professionista, darà vita ad un difetto.

5. Segue. I criteri di integrazione della conformità del bene al contratto


contenuti nell'articolo 129 del codice del consumo

Con la formula della conformità del bene al consumo sì intende il prodotto acquistato che sia in linea con le
clausole negoziali adottate dalle parti. In mancanza di tali pattuizioni il codice del consumo articolo 129
introduce una serie di criteri che determinano obbligazione che grava sul professionista. Queste sono vere e
proprie regole di integrazione al contratto e sono destinate ad essere applicate dove ricorrono determinati
presupposti.

Il primo criterio esige che IL PRODOTTO CONSEGNATO SIA IDONEO ALL'USO AL QUALE
SERVONO ABITUALMENTE I BENI DELLO STESSO TIPO. In questo caso il parametro di riferimento e
dato DALL' USO ABITUALE DEL BENE stesso, in rapporto sempre a prodotti che abbiano un ugual natura
è la stessa destinazione se non proprio della stessa specie. Inoltre il bene deve essere conforme alla
descrizione effettuata dal venditore e deve prestare le stesse qualità di cui è dotato il campione o il modello
mostrato al consumatore prima dell'acquisto.

Per quanto riguarda la descrizione effettuata dal venditore, bisogna tener fede ovviamente a ciò che è stato
comunicato al consumatore prima della conclusione del contratto e in ciò rientrano anche le schede
informative consegnare al consumatore. Queste dichiarazioni effettuate dal professionista sono criteri per la
quale viene valutato l'adempimento. Inoltre la conformità del bene deve essere valutata anche in riguardo alle
dichiarazioni pubbliche sulle caratteristiche specifiche del bene fatte o dal venditore, dal produttore o da un
suo rappresentante: tali dichiarazioni stimolano l'acquirente all’acquisto e alla produzione di determinate
aspettative.

L'unica possibilità per il venditore di svincolarsi da quanto pubblicizzato è fornire la prova che non era e non
poteva essere a conoscenza delle dichiarazioni pubbliche in quanto queste potevano essere state corrette
entro il momento della conclusione del contratto. Nel caso in cui il professionista non abbia fatto alcuna
37
descrizione del bene non si potrà richiamare nessuna norma per valutare la conformità del prodotto
acquistato, l'interprete potrà fare ricorso ad una delle norme esaminate per effettuare una valutazione e dare
un giudizio di conformità.

6. Il nuovo apparato di rimediale a disposizione del consumatore

Quando il bene consegnato al consumatore non è conforme al contratto questi ha immediatamente diritto alla
riparazione o la sua sostituzione senza spese in entrambi i casi, solo in un secondo momento potrà richiedere
una congrua diminuzione del prezzo ho la risoluzione del contratto. L'ordine gerarchico dei rimedi prevede
una posizione prioritaria sia per la riparazione che per la sostituzione del prodotto realizzando così l'esatta
esecuzione del programma negoziale, e l'acquirente potrà raggiungere i suoi obiettivi iniziali.

Per quanto riguarda la prima coppia di rimedi, ovvero riparazione sostituzione, devono essere effettuati entro
un termine congruo senza notevoli inconvenienti per l'acquirente tenendo sempre conto della natura del bene
e dello scopo per il quale era stato acquistato. La RIPARAZIONE E LA SOSTITUZIONE sono dei RIMEDI
RIPRISTINATORI che eliminano il difetto di conformità e fanno ottenere alla parte un risultato del tutto
uguale a quello che inizialmente si sarebbe dovuto avere. I rimedi sono forme di tutela contro un eventuale
inadempimento del venditore indipendentemente dalla tipologia di difetto.

Ora andiamo ad analizzare da vicino le metodologie di funzionamento dei rimedi preso in considerazione al
fine di mettere in evidenza le obbligazioni del venditore e del compratore in relazione al rimedio.

Il consumatore sceglie quali di due rimedi primari esercitare, fatto salvo ovviamente che il rimedio richiesto
sia oggettivamente impossibile oppure che sia eccessivamente oneroso rispetto all'altro. L'eccessiva onerosità
o l'impossibilità del rimedio vanno riferite alla difficoltà nella tecnica di intervenire efficacemente sul bene,
ovvero che gli addetti non siano in grado di ripararlo oppure quando il rimedio viene valutato in termini di
costi e opportunità e i costi siano talmente eccessivi che conviene sostituire il bene piuttosto che ripararlo.

Evidente che i rimedi primari per la riparazione e sostituzione sono in capo al professionista che deve
adempiere prima di aver terminato il contratto a seguito della risoluzione. Entrambi i casi i rimedi devono
essere effettuati senza spese per il consumatore entro un congruo termine; i costi sono a carico del
professionista ed inoltre sono nulle tutte quelle pattuizioni volte ad addebitare una quota delle spese al
consumatore.

Per la valutazione di un termine congruo deve essere fatto riferimento al giorno in cui il consumatore ha reso
nota la controparte di voler utilizzare un rimedio, quindi nel momento in cui è stato riconsegnato il prodotto
difettoso al professionista. Se il tempo eccessivamente lungo non resta che procedere subito con la
sostituzione del bene, in quanto l'utilizzo di un rimedio non deve recare danno al consumatore che ha diritto
a vedere eseguita correttamente la prestazione e nel minor tempo possibile.

38
7. Segue. Il diritto alla riparazione/sostituzione del bene e quello della riduzione
di prezzo/risoluzione del contratto

Il consumatore può domandare una riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto se non ha diritto ai
rimedi primari, della riparazione o della sostituzione, o se questi non sono stati eseguiti dalla controparte in
un lasso di tempo del tutto ragionevole. Anche in questo caso la scelta tra quale dei due rimedi applicare
spetta sempre al consumatore. Ma vi è un LIMITE in questo caso, non vi potrà essere di risoluzione del
contratto nel caso in cui il difetto di conformità sia di LIEVE ENTITÀ e non è stato possibile o sia stato
eccessivamente oneroso riparare o sostituire il bene.

In questo caso anche la riduzione del prezzo e la risoluzione parziale del contratto sono rimedi contro
l'inadempimento del professionista. Inoltre il consumatore potrà richiedere la riduzione del prezzo, in via
principale, è la risoluzione del contratto in via subordinata.

La riduzione del prezzo consiste in una diminuzione della prestazione pecuniaria a quel tenuto l'acquirente/
consumatore in relazione sempre ai vizi del bene oggetto del contratto. La diminuzione sarà effettuata in base
alla percentuale in cui il difetto comporta la diminuzione di valore di mercato del bene stesso. Questa
normativa vale sia per quelle vendite transfrontaliere dove la consegna può avvenire in un momento molto
successivo a quello della conclusione del contratto, sia invece nelle vendite di beni di consumo.

L'articolo 130 del codice del consumo prende a riferimento le norme del codice civile che disciplinano la
risoluzione. In ogni modo le norme del codice civile dovranno uniformarsi con quelle del codice del
consumo prevalendo sempre a favore del contraente debole. La RISOLUZIONE rappresenta un RIMEDIO
ESTREMO che porta allo scioglimento del vincolo e la liberazione di ciascuna parte dalle rispettive
obbligazioni e conseguenze con il diritto alla restituzione delle prestazioni eventualmente già eseguite. Il
professionista ha l'obbligo di rimborsare tutti i pagamenti ricevuti dalla controparte inclusi quelli che
coprono le spese a carico di quest'ultimo per la consegna del prodotto. Il risarcimento non deve avvenire
tramite i buoni, salvo che il consumatore non abbia utilizzato buoni nella transazione iniziale o non ne abbia
espressamente accettato l'uso.

Rimedi contenuti nel codice del consumo manca una espressa disciplina relativa al risarcimento del danno
cagionato dall’inadempimento, tuttavia tale mancanza non vieta che non vi possa essere un risarcimento del
danno, lo stesso può essere chiesto immediatamente e cumulato ai rimedi appena visti. Gli stessi possono
essere utilizzati anche in via stragiudiziale.

8. I nuovi termini per l'esercizio dell'azione

Se è vero che un diritto esiste nella misura in cui può essere fatto valere allora non si può non registrare come
la vendita di beni a consumo rappresenti già di per sé un rilevante ampliamento della tutela dell'acquirente
insoddisfatto.

39
Secondo il codice del consumo all'articolo 132 il professionista è responsabile per ogni difetto di conformità
che si manifesta entro il termine di due anni dalla consegna. Per la decorrenza è necessario che il bene sia
stato messo a disposizione del consumatore. Quindi la responsabilità del venditore si protrae per il biennio
dalla consegna della res venduta, se questo è un bene nuovo, mentre la responsabilità non potrà essere
inferiore ad un anno nel caso l'oggetto del negozio sia una cosa usata. In questo caso sia nel codice civile sia
nel codice del consumo vi sono disposizioni simili in quanto entrambe sono muniti di due ipotesi distinzione
della parte dell'onere di denuncia per occultamento o il riconoscimento dei difetti ad opera del venditore ed
inoltre non si prevede una disciplina ad hoc per i modi di esercizio per il contenuto della denuncia stessa.

Di solito l'acquirente scopre difetti soltanto al seguito dell'utilizzo del bene. Una presunzione relativa al
tempo di consegna di quei difetti che si manifestano nei sei mesi successivi. In pratica una volta che il
consumatore abbia allegato che il vizio si è manifestato entro sei mesi dalla consegna spetterà al venditore di
fornire la prova contraria del fatto che il difetto si sia realizzato in un momento successivo a questi sei mesi.

Per quanto riguarda invece il termine di decadenza nel diritto comune e di 8 giorni dalla scoperta del difetto.
La disposizione del codice del consumo contiene al suo interno due regole:

1. la prima, di carattere generale, che sancisce che la parte decade dal diritto di far vedere la garanzia se
non denuncia la mancanza di conformità del bene del contratto entro due mesi dalla scoperta dello stesso;

2. a seconda regola, di carattere speciale, esonera il compratore dall'onere della denuncia se il


professionista ha riconosciuto l'esistenza del difetto o l'ha occultato.

Il termine decorre dal giorno in cui è avvenuta la certezza dell'esistenza dell'effettivo difetto almeno che al
momento della conclusione del contratto il consumatore ne era a conoscenza e non poteva ignorarlo, in
queste due modi viene meno la responsabilità del professionista.

Per quanto riguarda invece le modalità della denuncia il codice del consumo non prevede alcuna disciplina
ad hoc ed in questo caso sia la dottrina che la giurisprudenza applicheranno le regole in campo di vendita del
diritto comune. La denuncia non deve assumere particolari formalità o indicare dettagliatamente la natura del
difetto ma è sufficiente che il venditore sia informato sull'esistenza del vizio, inoltre la denuncia in sé vuol
dire voler far valere i rimedi previsti dal codice del consumo. La denuncia inoltre può essere fatta secondo
qualsiasi mezzo il consumatore voglia per e-mail, per fax, telefono e molto altro.

Inoltre l'azione per far valere che difetti non siano stati dolorosi da parte del professionista e di ventisei mesi
dalla consegna del bene.

Inoltre il legislatore ha voluto prolungare il periodo di prescrizione nel caso in cui il difetto si manifesti nei
giorni che precedono la scadenza della garanzia dando così la possibilità al consumatore di avere a sua
disposizione per l'intero termine di decadenza per effettuare la denuncia alla propria controparte. In questo
caso si avrà un effetto un effettivo vantaggio sia per il consumatore sia per il venditore.

40
Bisogna però considerare ulteriori due ipotesi in quanto la denuncia non è necessaria se il venditore ha
riconosciuto l'esistenza del difetto o l'ha occultato, mentre l'azione diretta a far valere i difetti non
dolosamente occultati dal venditore si prescrive in ogni caso nel termine di ventisei mesi dalla consegna.
Quindi relazione è la prima affermazione ovvero volta a minare la conclusione del contratto, che il venditore
sia consapevole dell'esistenza di difetti e non gli rivela al consumatore sia una palese violazione della
correttezza e della buona fede, la denuncia in questo caso perdere di significato atteso che il professionista ha
occultato dolosamente e che sia a conoscenza della difettosità della res venduta. Il termine di prescrizione
rimane sospeso fino a quando il dolo non sia stato scoperto. Per l'esenzione dalla denuncia il venditore deve
ammettere l'esistenza del difetto anche se non accetti di intervenire sul bene né per ripararlo né per
sostituirlo. Il fatto che il bene sia riconosciuto come non conforme al contratto non vuol dire che posso
operare in automatico la garanzia in quanto il difetto potrebbe essere stato causato anche dal compratore ed
essersi prodotto dopo la consegna oppure potrei essere dipeso da un terzo o per caso fortuito.

9. La garanzia convenzionale

Anche la vendita comunitaria si occupa di disciplinare le garanzie offerte dal produttore del bene, ovvero
quelle garanzie cosiddette di fabbrica. Importanza delle garanzie convenzionali all'interno del negozio è
messa in essere dalla prassi applicata dalle imprese produttrici che vogliono pubblicizzare il singolo prodotto
offerto e questo viene fatto attraverso anche la pubblicazione del contenuto specifico delle garanzie come per
esempio a 3 anni o a 100.000 km ricamati da alcune case automobilistiche.

Si intendono tutte quelle volte a rafforzare la tutela dell'acquirente attribuendoli una serie di rimedi e
strumenti supplementari rispetto a quanto già messo a disposizione dal legislatore.

Gli articoli 128 e 130 del codice del consumo, rispetto al regime di garanzia legale, sottolineano che la
FUNZIONE DI QUESTE GARANZIE CONVENZIONALI e SOLAMENTE INTEGRATIVA e non
sostitutiva in quanto sono un ampliamento delle garanzie date al consumatore quando il bene presenti difetti
o anomalie rispetto a quanto era legittimato ad aspettarsi.

Può considerarsi garanzia convenzionale di un produttore, assunta nei confronti di un consumatore senza
costi supplementari, rimborsare il prezzo pagato, sostituire, riparare, o intervenire altrimenti su beni di
consumo quando esso corrisponda a determinate condizioni enunciate dalla dichiarazione di garanzia o
relativa alla pubblicità. Da una prima lettura possiamo vedere che il venditore si affianca di quel ulteriore
forma di garanzia data dal produttore del bene. Questo viene effettuato per stimolare l'acquisto, il venditore
solamente un tramite tra compratore e produttore del bene stesso. In questo caso il produttore offre una
garanzia a chi appartiene alla stessa catena di distribuzione del prodotto. Inoltre la garanzia deve essere
offerta senza costi aggiuntivi per l'acquirente. La garanzia commerciale quindi secondo il codice del
consumo deve intendersi come qualsiasi impegno del professionista, in qualità di garante, assunto nei
confronti del consumatore in aggiunta agli obblighi di legge in merito alla garanzia di conformità, rimborsare
il prezzo pagato, sostituire, riparare o sul bene qualora questo non corrisponde a determinate caratteristiche
41
di conformità enunciate nella dichiarazione di garanzia o di relativa pubblicità disponibile al momento prima
della conclusione del contratto.

In ogni modo la garanzia convenzionale risulterà vincolante, ci si deve riferire oltre che alla pubblicità anche
a tutte quelle informazioni provenienti dal professionista come per esempio le brochure. In ogni modo
qualunque siano le dichiarazioni fatte dal venditore queste non possono limitare le norme che riconoscono in
capo al consumatore determinati diritti di legge in quanto queste limitazioni sono NULLE. La garanzia
inoltre deve essere indicata in modo chiaro comprensibile, sia l'oggetto degli elementi essenziali sia quelli
per farla valere, inoltre deve specificare gli elementi al quale si riferisce. In ottica di tutela del consumatore si
è voluto evitare che la garanzia convenzionale possa pregiudicare l'acquirente mettendolo nell’impossibilità
di esprimere rimedi più vantaggiosi in quanto il consumatore potrebbe essere indotto a ricorrere a una
garanzia convenzionale e non utilizzare una garanzia legale più vantaggiosa.

La garanzia convenzionale inoltre si caratterizza per essere più snella nella modalità operativa inoltre risulta
essere anche più dettagliata rispetto alla garanzia legale.

Ulteriore elemento da tenere in considerazione è quello delle ESTENSIONE TERRITORIALE in quanto


qualche garanzia potrebbe circoscrivere la propria validità all'interno di un territorio di un singolo stato
membro o di un gruppo di stati. Inoltre la garanzia potrebbe diventare la sua applicazione solo in relazione
allo stato membro in cui è avvenuta la compravendita. Tali informazioni devono essere esplicitate nella
dichiarazione di garanzia o nella pubblicità in modo che il consumatore possa decidere in maniera del tutto
libera di quale garanzia su fruire e quale garanzia è più vantaggiosa per lui.

Ulteriore requisito a tutela del consumatore è che la stessa garanzia deve essere resa disponibile al
consumatore e quindi deve essere scritta o contenuta su un supporto duraturo. Sì intende lo strumento che
consente al professionista o al consumatore di conservare le informazioni per un adeguato periodo di tempo.
Invece quando le informazioni si trovano sul sito internet del venditore, rendendole accessibili solamente
attraverso link comunicato al consumatore, tali informazioni non sono però ne fornite al consumatore né
ricevute da quest'ultimo. Quindi questo non può essere considerato un supporto duraturo. Inoltre la garanzia
deve essere scritta in italiano al pari formato di tutte le altre lingue. Infine se la garanzia non risponde
requisiti legali imposti rimane comunque valida per il consumatore che può avvalersene ed esigere
l'applicazione sempre a tutela del vantaggio del consumatore e sarà nella descrizione dello stesso scegliere se
applicare questa garanzia oppure preferire la tutela minima legale.

10. Il diritto di regresso del venditore finale

Con il DIRITTO DI REGRESSO si vuole impedire che gli effetti negativi a seguito della consegna di un
bene non conforme al contratto gravi in maniera definitiva sul venditore quando ad esserne responsabile non
è venditore ma sono soggetti interni alla catena distributiva e quindi essi sono responsabili
dell'inadempimento. La ratio è duplice in quanto una parte è idonea trasferire le conseguenze dei difetti in

42
capo al produttore o agli altri soggetti appartenenti alla catena distributiva del prodotto, dall'altra, il
patrimonio del venditore finale è liberato dalle conseguenze negative dei rimedi fatti valere, ovviamente non
bisogna dimenticare che il venditore è il soggetto responsabile nei confronti del consumatore.

Quindi se la disciplina sancisce che il venditore è il soggetto direttamente responsabile nei confronti del
consumatore, si è cercato comunque in ogni modo di renderlo indenne dalle conseguenze di azioni o
omissioni perché chiamato a rispondere ma non è effettivamente responsabile.

In ogni modo il codice del consumo articolo 131 ammette che il professionista possa porre l'azione oltre che
nei confronti di chi ha causato il danno anche contro più soggetti intermedi che appartengono alla stessa
catena distributiva.

Il legislatore inoltre individua dei presupposti necessari per il regresso di cui in primo luogo il venditore
finale deve avere effettuato nei confronti del consumatore uno dei rimedi previsti dalla legge, e sarà il
consumatore stesso ad attestare ciò. In ogni modo la mancanza di conformità del bene nel contratto non deve
essere imputabile all'attore del regresso.

In ogni modo una volta che il regresso è stato inquadrato il venditore per ottenere il rimborso di quanto
prestato al consumatore deve stabilire cosa possa effettivamente chiedere. Esso può richiedere rimborso dei
costi sostenuti per attivare il rimedio nei confronti del cliente, rimborso delle spese di trasporto o dei
materiali. Nel caso però in cui il rimedio utilizzato sia stato la riduzione o per la sostituzione non sarà
possibile attraverso regresso ottenere il rimborso di quanto prestato a titolo di restituzione del prezzo già
pagato. In ogni caso il regresso non può assicurare al venditore il risarcimento totale.

La norma non contiene una disciplina dettagliata in quanto prevede solamente il termine annuale di
prescrizione dell'azione che decorre dalla effettiva esecuzione da parte del professionista dalle prestazioni
dovute a seguito della mancanza della conformità del bene del contratto. Può essere richiesta la restituzione
delle somme solo se sono state effettivamente erogate e non viene inserito nessun termine di scadenza per
comunicare al soggetto ritenuto responsabile del difetto di conformità. In ogni modo il regresso è un diritto
disponibile quindi le parti ovvero il venditore finale e i soggetti coinvolti nella distribuzione del prodotto
possono anche limitare l'operatività del regresso attraverso un accordo.

43
CAPITOLO 7

I CONTRATTI A DISTANZA E I CONTRATTI


NEGOZIATI FUORI DAI LOCALI COMMERCIALI
1. Inquadramento della disciplina sui contratti a distanza e negoziati fuori dai
locali commerciali

I contratti a distanza e i contratti fuori dei locali commerciali sono disciplinati sin dal 2005 all’interno del
codice del consumo dagli artt. dal 45 al 67, nella parte dedicata alla disciplina del rapporto di consumo. La
disciplina riguarda dall’art. 45 al 49 i contratti negoziati fuori dai locali commerciali e dall'art. 50 al 61 i
contratti a distanza. Il capo “dei diritti dei consumatori nei contratti” si apre con alcuni articoli introduttivi
dedicati alle “definizioni” (art. 45) che in quanto tali si aggiungono a quelle già contenute nell'art. 2 del
codice del consumo, l'art. 46 “all'ambito di applicazione” con cui è complementare l'elencazione “dei
contratti esclusivi” art. 47.

La I sezione del capo I si concentra nel solo art. 48 che individua, secondo il criterio della “armonizzazione
minima”, le informazioni precontrattuali al consumatore in tutti i contratti che ne siano conclusi a distanza o
fuori dai locali commerciali.

La II sezione reca la lista tassativa dei contenuti informativi precontrattuali, per i contratti conclusi a distanza
e fuori dai locali commerciali (art 49) prescrivendo per tali contratti anche la forma nel rispetto della quale le
informazioni devono essere fornite (artt. 50 e 51) e disciplinano nel dettaglio il diritto di recesso (artt. 52-59).

La III sezione, “altri diritti dei consumatori”, raccoglie un complesso di disposizioni che attengono alla
vendita di beni di consumo, alla disciplina dei pagamenti ed alla erogazione di forniture (artt. 60-65).

La IV sezione, “disposizioni generali”, ha un contenuto complesso.

Tra gli aspetti più significativi ed innovativi della disciplina sui contratti fuori dai locali commerciali e la
distanza, si segnalano:

- l’informazione precontrattuale, dovranno essere fornite maggiori è più dettagliate informazioni al


consumatore prima della conclusione del contratto;
- I contratti conclusi telefonicamente, il consumatore sarà vincolato solo dopo aver firmato l'offerta e
dopo averla accettata per iscritto;
- La restituzione del bene, il consumatore potrà restituire anche un bene deteriorato, ma dovrà
rispondere della diminuzione del valore dello stesso;
- La responsabilità è a carico del venditore se le merci consegnate sono danneggiate;

44
- Il diritto di recesso dal contratto esteso di 14 giorni a garanzia di un congruo periodo di riflessione
del consumatore finalizzato ad un ripensamento dell’affare.
Il titolo principale di questi “nuovi diritti” previsti dalla disciplina è quello di contribuire ad un migliore
funzionamento del mercato interno tra consumatori e imprese aumentando la fiducia del consumatore
riducendo la riluttanza delle imprese ad operare a livello transfrontaliero.

2. Le definizioni

Le definizioni, necessarie alla comprensione della disciplina sono contenute all'art. 45 del codice del
consumo e rappresentano la fedele trasposizione dell'art. 2 della direttiva 2011/83 UE nell'ordinamento
interno. Alcune definizioni sono già contenute in altre parti del codice del consumo, altre definizioni come
quelle di “bene” , “contratto negoziato fuori dai locali commerciali” , “garanzia” si presentano modificative
rispetto alle precedenti, mentre sostanzialmente invariata rispetto al passato e la nozione di “contratto a
distanza”. Rappresentano una novità le nozioni di “beni prodotti secondo le indicazioni del consumatore”,
“contratto di vendita”, “contratto di servizio”, “contenuto digitale” , “locali commerciali” e “asta pubblica”.

In particolare, la fattispecie del “contratto negoziato fuori dai locali commerciali” risulta ampliata rispetto
alla previgente in quanto include non solo il contratto concluso in luogo diverso dai locali commerciali alla
presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, ma anche quelli la cui offerta contrattuale
sia stata effettuata dal consumatore fuori dai locali commerciali del professionista e quelli stipulati durante
un'escursione organizzata dal professionista con lo scopo o l'effetto di promuovere e vendere beni o servizi al
consumatore, nonché quelli stipulati nei locali commerciali del professionista o mediante qualsiasi mezzo di
telecomunicazione subito dopo che il consumatore è stato personalmente e individualmente contattato alla
presenza del professionista fuori dai suddetti locali. Nella nozione di locali commerciali sono ricompresi sia
beni immobili che mobili, purché gli stessi siano adibiti alla vendita al dettaglio o il professionista gli
eserciti, rispettivamente su base permanente o abitualmente la propria attività. Tra le novità, anche la
definizione di “contratto di vendita” e di “contratto di servizio” e assumono particolare rilevanza non solo in
quanto determinano una diversa decorrenza del termine per l'esercizio del diritto di recesso, ma anche perché
incidono sull'ampiezza dell'ambito di applicazione della nuova normativa che prevede “altri diritti dei
consumatori”.

3. La ratio della disciplina

La radio dei contratti negoziati fuori dei locali commerciali è individuata nella necessità della tutela del
consumatore nella impreparazione dovuta allo stato di sorpresa di quest'ultimo quando viene a trovarsi di
fronte all'iniziativa assoluta dall'operatore commerciale, nonché nella conseguente impossibilità di verificare
e confrontare la qualità della merce e la congruità del prezzo, la dottrina la definisce con espressione
“vendite aggressive”. La scelta del legislatore europeo è quella di dare al consumatore la tranquillità
necessaria per una consapevole e corretta formazione del consenso di fronte alle cosiddette tecniche
aggressive di vendita. La caratteristica dei contratti conclusi fuori dai locali commerciali e che il
45
consumatore è impreparato di fronte a queste trattative e si trova preso di sorpresa, così che non ha spesso la
possibilità di confrontare la qualità e il prezzo e gli vengono proposti con altre offerte.

La radio nel caso dei contratti a distanza è, invece, da ravvisare in primo luogo nell'esigenza di tutelare il
consumatore e, a causa della distanza, si trovi nell'impossibilità di visionare il bene o il servizio offerto o di
conoscerne con sufficiente precisione le caratteristiche e le qualità nell’oggettiva difficoltà di prendere
consapevole coscienza delle relative condizioni contrattuali prima della conclusione del contratto. Mentre i
contratti negoziati fuori dai locali commerciali si caratterizzano per una tipica potenzialità aggressiva legata
al cosiddetto effetto sorpresa, nei contratti a distanza elemento distintivo e qualificante è rappresentato dal
superamento dell'utilità spazio-temporale tra consumatore e professionista e consumatore e bene offerto. Un
consumatore può maturare un consenso pieno e consapevole solo attraverso la visione di puntuali e ripetuti
obblighi informativi a carico del professionista, per questo motivo il legislatore comunitario ha predisposto
una formazione orientata a ripristinare una posizione di parità di condizioni nella contrattazione che sia il più
possibile assimilabile a quella tradizionale, la normativa europea dunque accorda al consumatore la
possibilità di sottrarsi, senza dover subire conseguenze economiche pregiudizievoli, a vincoli contrattuali
assunti in situazioni e in condizioni particolari. L'asimmetria informativa è combattuta mediante
l'introduzione di regole all'interno della singola operazione contrattuale, con lo scopo esplicito di
riequilibrare il rapporto e sanare lo squilibrio informativo.

4. L’ambito di applicazione

Il nuovo art. 46 definisce l'ambito di applicazione oggettivo della disciplina, si applicano a qualsiasi contratto
concluso tra un professionista e un consumatore, compresi i contratti per la fornitura di acqua, gas, elettricità
o teleriscaldamento anche da parte di prestatori pubblici. Dal punto di vista delle singole tipologie di
contratto ricomprese nella disciplina l'unico rapporto di consumo disciplinato nella sua interezza con la
previsione di regole destinate ad incidere oltre che sulla fase precontrattuale anche quella di formazione del
vincolo o di esecuzione del contratto è unicamente quello che trovi la propria fonte in un contratto di vendita.
Sotto il profilo soggettivo il primo comma dell'art. 46 del codice del consumo precisa espressamente che
nella nozione di professionista sono ricompresi non solo i soggetti imprenditoriali privati ma anche quelli
pubblici che agiscono nella fornitura di beni come soggetti privati, nella misura in cui dati prodotti di base
sono forniti su base contrattuale. Secondo l'art. 52 il consumatore dispone di un periodo di 14 giorni per
recedere da un contratto a distanza o negoziato fuori dai locali commerciali senza dover fornire alcuna
motivazione. La definizione di consumatore dovrebbe includere le persone fisiche che agiscono al di fuori
della loro attività commerciale, industriale, regionale o professionale e formulata la precisazione che nel
senso di contratti un duplice scopo, qualora il contratto sia concluso per fini che parzialmente rientrano nel
quadro dell'attività commerciale della persona e parzialmente ne restano al di fuori e lo scopo commerciale
sia talmente limitato non risultare predominante nel contesto generale del contratto, la persona in questione
dovrebbe altresì essere considerata un consumatore. Tuttavia, l'art. 47 del codice del consumo seguendo un
approccio di tipo “verticale”, esclude dall'ambito di applicazione della disciplina alcuni importanti blocchi
46
dei principali contratti del consumatore. In linea generale sono esclusi dall'applicazione della disciplina I
contratti di vendita e fornitura di prodotti alimentari e bevande o altri beni destinati al consumo corrente in
ambito domestico che si concludono anche fuori dai locali commerciali e che si concretizzano in una
molteplicità di atti che si proseguono con continuità e costanza senza che da ciò consegue non effetti negativi
per I consumatori e per la collettività. Sono esclusi dall'ambito di applicazione della disciplina sui contratti a
distanza e fuori dai locali commerciali quei contratti che per loro natura, oggetto e complessità, sono semmai
oggetto di una specifica disciplina di tutela ad esempio il credito al consumo. Anche I pacchetti turistici e gli
acquisti in multiproprietà sono esclusi da questa normativa e infine sono esclusi i contratti che indicano
transazioni quotidiane e che sono eseguite immediatamente al momento della loro conclusione.

5. I contratti “diversi” dai contratti a distanza e dai contratti fuori dai locali
commerciali

Ai diritti riconosciuti ai consumatori è importante evidenziare le informazioni che il professionista deve


fornire al consumatore nella fase precontrattuale, la previsione di specifici obblighi di forma e la previsione
di un diritto di recesso di 14 giorni. Si distinguono gli obblighi di informazione a seconda che si tratta di
contratti diversi dai contratti a distanza e negoziati fuori dai locali commerciali. L'art. 48 del codice del
consumo ci dice che le “informazioni precontrattuali per I contratti “diversi” dei contratti a distanza e dei
contratti negoziati fuori dai locali commerciali”, prescrive il contenuto minimo degli obblighi di
informazione precontrattuale che gravano sul professionista nel caso in cui questi concluda contratti con un
consumatore e ciò a prescindere dalle particolari modalità di conclusione del contratto virgola come nel caso
dei contratti a distanza e dei contratti conclusi fuori dai locali commerciali per I quali sono richieste
informazioni apposite e aggiuntive. La previsione di obblighi informativi minimi costituisce una delle
principali novità in quanto sino ad oggi l'imposizione di precisi obblighi informativi nella fase
precontrattuale era riservata solo ad alcuni tipi di contratti in ragione dell'oggetto o delle tecniche di
negoziazione adottate. L'art. 48 del codice del consumo ha grande valore proprio perché estende l'obbligo di
corretta informazione precontrattuale a tutti i contratti dei consumatori, anche se “diversi” da quelli conclusi
a distanza e fuori dai locali commerciali, tra i contratti “diversi” rientrano i contratti negoziati nei locali
commerciali e cioè presso qualsiasi locale immobile adibito alla vendita al dettaglio in cui professionista
esercita la sua attività sia su base permanente sia carattere abituale. Ai sensi dell'art. 48 del codice del
consumo, il professionista è tenuto a fornire, da un lato, i principali elementi dell'offerta (caratteristiche
principali dei beni e servizi, identità propria, prezzo ecc.) e dall’altro, i diritti e le facoltà riconosciute al
consumatore dalla legge (ivi compresi i diritti derivanti dalla garanzia legale di conformità). Informazioni
preliminari vanno fornite in modo chiaro e comprensibile, con ogni mezzo adeguato alla tecnica di
comunicazione a distanza impiegata, osservando in particolare i principi di buona fede e di lealtà in materia
di transazioni commerciali, valutati alla stregua delle esigenze di protezione delle categorie dei consumatori
particolarmente vulnerabili. Gli obblighi di informazione investono non solo la fase precedente la

47
conclusione del contratto, ma anche il perfezionamento dell'accordo e la successiva esecuzione del rapporto
contrattuale.

6. Trasparenza negoziale tra vincoli di forma e onore probatorio

Lo scopo del legislatore è anche quello di garantire al consumatore il massimo della trasparenza negoziale
possibile. Con il termine trasparenza si vuole indicare il risultato che in teoria dovrebbe farsi
nell'applicazione di una serie di disposizioni volte a garantire un rapporto più equilibrato tra le parti
negoziali. Ecco perché oggetto dell'obbligo informativo sono una serie di informazioni relative non solo al
contratto di per sé e agli obblighi che da questi discendono, ma anche alle caratteristiche dei beni e servizi
oggetto del contratto, nonché i dati relativi all'identificazione del professionista. L’art. 35 del codice del
consumo si è chiarito che per chiarezza va intesa come materiale leggibilità delle informazioni e che la
comprensibilità intendersi come possibilità di accesso a significato del dato trasmesso, inoltre si deve
utilizzare un linguaggio semplice è comprensibile.

7. Obblighi di informazione nei contratti a distanza e nei contratti negoziati


fuori dai locali commerciali

In che il consumatore possa rispondere ad un'offerta commerciale è opportuno che lo stesso possa contare su
un elevato bagaglio di informazioni qualitative e quantitative. L'attuale art. 49 del codice del consumo che
contiene un elenco tassativo delle informazioni che il professionista deve fornire al consumatore prima che il
consumatore sia vincolato da un contratto a distanza e/o negoziato fuori dei locali commerciali, si tratta di
obblighi informativi dai contenuti ampi. Una novità tra le informazioni che il professionista deve fornire al
consumatore è un promemoria dell'esigenza della garanzia legale di conformità per i beni, al riguardo sembra
che l'obbligo del professionista non possa considerarsi assolto in presenza di un generico richiamo
all'esistenza della garanzia legale ma richieda un'informativa che in maniera chiara è comprensibile
specifichi i contenuti essenziali dei diritti riconosciuti al consumatore in tale maniera. Non esiste in capo al
professionista uno specifico obbligo informativo in merito alla garanzia legale di conformità e questo ha
condizionato anche l'accertamento di pratiche commerciali scorrette da parte dell'autorità che ha limitato il
proprio intervento ai comportamenti commissivi e aggressivi, rilevando la sussistenza di una omissione
informativa ingannevole in merito alla natura e all'estensione di diritti derivanti dalla disciplina delle
garanzie sui beni di consumo solo a fronte della contestuale promozione da parte del professionista di una
garanzia convenzionale. L'utilizzo di un supporto cartaceo o su un altro mezzo durevole per i contratti fuori
dai locali commerciali o per i contratti a distanza, pongono a carico del professionista un dovere solo di
informazione ma anche di documentazione, prevedendo adempimenti specifici solo nel contesto
precontrattuale, ma in quello relativo allo svolgimento del rapporto contrattuale regolando i contenuti delle
informazioni che devono essere rese al consumatore nella fase utile alla conclusione del contratto. Gli
obblighi di informazione garantiscono al consumatore la conoscenza delle principali clausole eventualmente
predisposte e praticate dal professionista nel contesto della contrattazione di massa. In particolare, l'art. 49
48
del codice del consumo stabilisce che il consumatore ha diritto a ricevere, prima di essere vincolato da un
contratto, una serie di informazioni relative al contratto stipulato codice del consumo, inoltre, per i contratti
fuori dai locali commerciali, prevede l'obbligo del professionista di fornire al consumatore anche una copia
del contratto firmato ho la conferma del contratto virgola mentre nei contratti a distanza l'attenzione del
legislatore cade sulla conferma del contratto concluso che deve avvenire per mezzo di un supporto durevole,
ma anche entro un termine ragionevole dopo la conclusione del contratto a distanza e al più tardi al momento
della consegna del bene oppure prima che l'esecuzione del servizio abbia inizio. Proprio il dovere
informazione posto a carico del professionista è l'elemento che caratterizza la disciplina delle vendite a
distanza e fuori dai locali commerciali, inoltre ha anche il dovere di informazione documentata, fatta da due
distinti adempimenti: da una parte, un dovere di mera informazione, ad adempiere prima della conclusione
del contratto, ma non necessariamente predisponendo un apposito documento informativo, dall'altra, un
dovere di documentazione di quelle stesse informazioni consegnando il documento scritto, in forma cartacea
o elettronica a seconda delle modalità di contrattazione e delle preferenze del consumatore, in altre parole
abbiamo due diritti rispettivamente quello di informazione e quello di documentazione.

Un ultimo obbligo informativo è quello relativo al diritto di recesso, le informazioni possono essere fornite
mediante un modello-tipo di comunicazione che il professionista avrà avuto cura di predisporre in
conformità al modello con tutte le informazioni obbligatorie deliberatamente inserite l'apposito modulo. Il
legislatore ha stabilito non solo l'obbligo di informazione sul diritto di recesso a carico dell'operatore
commerciale, ma fissato anche le modalità di adempimento.

8. Informazioni obbligatorie e rimedi contro la violazione della corretta


informazione precontrattuale

I contenuti delle informazioni precontrattuali, di cui l'art. 49, spaziano dagli elementi indicativi del
professionista all'individuazione delle prestazioni, dalla regolamentazione del recesso alla disciplina del
rapporto negoziale, dei modi di soluzione delle controversie alle caratteristiche funzionali dei prodotti
digitali. Le informazioni non possono essere modificate se non con un accordo espresso dalle parti. Questo
articolo nasce per tutelare il consumatore da eventuali alterazioni da parte del professionista degli elementi
sulla base dei quali il consumatore forma la propria decisione di aderire alla proposta in occasione del
confezionamento del contenuto del contratto. In altri termini, si vuole evitare che l'informazione fornita nella
fase precontrattuale non trovi attuazione. In caso di diversità tra le informazioni precontrattuali fornite dal
professionista e le clausole del contratto poi consegnate al consumatore prevalgono le prime, sostituendosi
alle clausole difformi a meno che la modifica non sia stata espressamente pattuita tra le parti. Una difformità
tra clausola contrattuale e contenuto dell'informazione precontrattuale non è sufficiente a ritenere raggiunto
l'accordo sulla modifica, mentre è necessario un quid pluris, rappresentato dalla statuizione esplicita con la
quale il consumatore l'abbia espressamente accettata. Qualora invece manca l'informazione precontrattuale,
in parte o totalmente, occorrerà distinguere tra diversi rimedi disponibili, alcune missioni trovano diretta

49
sanzione nelle norme del codice del consumo come accade ad esempio per gli obblighi informativi del diritto
di recesso, per altri specifici obblighi informativi la violazione determina l'inefficacia della singola clausola o
dell'intero contratto. Per altre commissioni, invece, i rimedi verranno graduati a seconda della gravità
dell'inadempimento informativo rispetto all'economia del contratto e vanno dal rimedio risarcitorio a quello
della risoluzione. Ci sono tre possibili rimedi: 1) la richiesta di risarcimento del danno per responsabilità
precontrattuale del fornitore, 2) annullamento del contratto per dolo o errore, 3) la nullità relativa del
contratto successivamente concluso.

9. Obbligo di informazione nei contratti conclusi tramite telefono e costi delle


comunicazioni telefoniche nell'assistenza post-vendita

Nel caso in cui il contratto a distanza venga concluso per telefono, il professionista dovrà farsi riconoscere
sin dall'inizio e informare il consumatore dello scopo commerciale della telefonata, inoltre dovrà già fornire
al consumatore in termini di informazioni precontrattuali in merito a: caratteristiche principali dei beni o dei
servizi, identità del professionista, prezzo totale, diritto di recesso, durata del contratto e modalità di
cessazione. Secondo l'articolo 51 del codice del consumo, il professionista nell'ipotesi di contratto concluso
per telefono, deve comunicare l'offerta al consumatore il quale è vincolato solo dopo aver firmato l'offerta e
dopo averla accettata per iscritto anche mediante firma elettronica. Il contratto quindi può essere consegnato
al consumatore anche su supporto durevole, quindi su di uno strumento che permette al consumatore o al
professionista di conservare le informazioni che sono personalizzate in modo da potervi accedere in futuro
per un periodo di tempo adeguato.

La norma disciplina due forme alternative per il contratto a distanza che viene proposto dal professionista per
telefono: da un lato, la forma scritta che risulta integrata dell'ipotesi di sottoscrizione mediante firma
autografa e firma elettronica del modulo contrattuale; dall'altro, previo consenso espresso dal consumatore,
la memorizzazione della proposta e dell'accettazione su supporto durevole secondo la definizione sopra
ricordata.

10. Il diritto di recesso: natura ed effetti

Si definisce diritto di recesso la facoltà attribuita al consumatore di potersi svincolare da un impegno


contrattuale assunto verso il professionista. Quale diritto garantisce al consumatore la libertà di valutare
l'affare che le modalità di conclusione del contratto, l'asimmetria informativa delle vendite a distanza o la
complessità del con dei contenuti e la portata economica di particolari tipi di negozi possono aver mancato.
Le caratteristiche del diritto di recesso sono: la gratuita, l'assenza di obbligo di motivazione e la sua natura
potestativa (Il diritto potestativo è la situazione giuridica soggettiva che consiste nell'attribuzione di un
potere a un soggetto allo scopo di tutelare un suo interesse). Quindi il recesso non è subordinato alla
sussistenza di una giusta causa, né impone a chi vuole recedere l'onere di un preavviso, tale diritto
rappresenta una vera e propria valvola di sicurezza per il consumatore che sia stato allettato dall'offerta di

50
beni o servizi esprimendo la volontà di acquistarli con modalità ritenute “rischiose”. Il diritto di
ripensamento appare idoneo ad avere portata generale estendibile a tutti i contratti che presentino la
medesima esigenza di riequilibrio della posizione tra le parti, ecco perché tale diritto non riguarda solo i
contratti a distanza e negoziati fuori dai locali commerciali, ma in relazione ai diversi altri contratti
contemplati dal codice del consumo e non (esempio I contratti di multiproprietà o di credito al consumo).

L'effetto dell'esercizio del diritto di recesso consente di svincolare il consumatore dall'obbligo sottoscritto e
di estinguere il contratto. Il consumatore può ritirarsi dall’affare e non è tenuto a indennizzarlo delle perdite e
delle spese sostenute per inizio di esecuzione del contratto. Il diritto di recesso come disciplinato adesso agli
artt. 52 e ss. del codice del consumo si differenzia in modo piuttosto significativo rispetto all'istituto del
comune diritto dei contratti ciò almeno per due aspetti: dato che si tratta di un diritto che può essere
esercitato entro un termine relativamente breve, dall'altro perché sostanzia in diritto esercitabile ad nutum e
cioè senza necessità di alcuna particolare ragione giustificatrice.

11. Termini e modalità per l’esercizio del diritto di recesso

Il termine per l'esercizio del diritto di recesso e di 14 giorni, l'art. 52 del codice del consumo individua i
caratteri fondamentali di tale diritto specificando che il consumatore può recedere senza dover fornire alcuna
motivazione e senza dover sostenere i costi diversi da quelli previsti, egli è tenuto a farsi carico
esclusivamente dei costi supplementari relativi alla sua espressa richiesta di consegna del bene tramite
tipologia diversa dal tipo meno costoso di consegna offerto dal professionista. Questo articolo indica anche il
termine iniziale del periodo entro il quale il consumatore può esercitare il suo diritto di recesso, tale diritto
decorre dal giorno in cui il consumatore o un terzo, diverso dal vettore e designato dal consumatore,
acquisisce il possesso fisico dei beni, per quanto riguarda i servizi invece, si considera la conclusione del
contratto. Nel caso di beni multipli ordinati dal consumatore mediante un solo ordine e consegnati
separatamente, il termine decorre dal giorno in cui il consumatore acquisisce il possesso fisico dell'ultimo
bene, così come nell'ipotesi di consegna di un bene costituito da un lotto di pezzi multipli, il decorso del
termine avrà luogo al giorno in cui il consumatore acquisisce il possesso fisico dell'ultimo lotto o pezzo. I
contratti per la fornitura di acqua, gas o elettricità a non fornito un supporto materiale, il termine per
l'esercizio del diritto di recesso decorrerà dal giorno dalla conclusione del contratto. Nel caso di contratti
negoziati fuori dai locali commerciali è vietato al professionista accettare a titolo di corrispettivo effetti
cambiari con scadenza inferiore a 15 giorni dalla data di conclusione del contratto per i contratti di servizio o
di acquisizione del possesso fisico dei beni per i contratti di vendita e di presentare allo sconto detti titoli
prima dello stesso termine. L'elemento centrale della disciplina è quello in base a quale al professionista è
fatto obbligo di informare il consumatore della possibilità di recedere dal contratto, qualora il professionista
non adempie ad informare il consumatore in maniera corretta dell'esistenza della possibilità di recedere il
contratto entro 14 giorni, la disciplina prevede un termine più lungo di 12 mesi successivi alla fine del
periodo di recesso iniziale. Se il professionista, in un secondo tempo, offre un quadro informativo esauriente

51
o colmi le lacune originarie, a partire da quel momento scatterà un termine aggiuntivo di 14 giorni senza
bisogno di attendere il decorso dei 12 mesi.

Per esercitare questo diritto il consumatore deve soltanto comunicare al professionista la tua decisione
presentando una qualsiasi dichiarazione esplicita che venga inviata dal consumatore entro il termine stabilito,
essere utilizzato anche un “modulo tipo”.

12. La disciplina del diritto di recesso nei contratti a distanza e fuori dai locali
commerciali

L’art. 56 del codice del consumo elenca gli obblighi del professionista nel caso di recesso e si prevede il
rimborso di tutti i pagamenti ricevuti dal consumatore compresi quelli versati a titolo di spese iniziali di
consegna del bene, senza indebito ritardo e comunque entro 14 giorni dal momento in cui e informato della
decisione del consumatore di recedere dal contratto, il rimborso delle spese avviene utilizzando il medesimo
mezzo di pagamento l'operato del consumatore, ogni clausola che prevede la nullità del rimborso al
consumatore delle somme previste in conseguenza dell'esercizio del diritto di recesso è vessatoria.

L'art. 57 del codice del consumo elenca gli obblighi del consumatore nel caso di recesso, vi è l'obbligo per il
consumatore di restituire il bene sostenendo I relativi esborsi, salvo che non sia stato preventivamente
informato dell'addebito a suo carico. Nei contratti di vendita il professionista può trattenere il rimborso
finché non abbia ricevuto i beni oppure finché il consumatore non abbia dimostrato di averli rispediti, il
consumatore deve restituire il bene in ogni caso entro 14 giorni dalla data in cui ha comunicato il
professionista la sua decisione di recedere dal contratto. Il consumatore è tenuto a farsi carico solamente del
costo di restituzione dei beni virgola salvo il caso in cui il professionista non abbia concordato di sostenerlo
o abbia omesso di informare il consumatore che tale costo è a carico del consumatore.

Qualora nel periodo di utilizzo del bene da parte del consumatore il valore di quest'ultimo è diminuito, egli
risponderà di un eventuale diminuzione di valore del bene, ma non potrà comunque essere costretto al
pagamento di una indennità per l'uso normale che ne abbia fatto, il discorso è diverso se si accerta che la
diminuzione del valore del bene è dovuta da una manipolazione diversa da quella normale e che il valore è
diminuito per una scorretta diligenza. L'obiettivo è appunto quello di evitare che il consumatore utilizzi il
bene per scopi estranei ad una semplice verifica delle sue funzionalità. Nell'ipotesi in cui il professionista
abbia omesso di informare il consumatore sul diritto in questione, il consumatore è esonerato da qualsiasi
responsabilità per la diminuzione del valore che I beni dovessero subire a causa di una manipolazione
diversa da quella necessaria per stabilire la natura, le caratteristiche e il funzionamento dei beni, tuttavia
questa ipotesi comporta uno squilibrio eccessivo a favore del consumatore.

Alcune eccezioni al diritto di recesso sono tassativamente riportate nell'art. 59 del codice del consumo. Si
tratta delle fattispecie contrattuali alle quali non si applica la disciplina del diritto di recesso, applicandosi

52
invece le restanti disposizioni in materia di obblighi informativi previste per i contratti a distanza e negoziati
fuori dai locali commerciali. In particolare, escluse dal diritto di recesso sono:

- La completa prestazione del contratto di servizio avvenuta con accordo espresso dal consumatore e
con l'accensione della perdita del diritto di recesso;
- La fornitura di beni e servizi il cui prezzo è legato a fluttuazioni nel mercato finanziario che il
professionista non è in grado di controllare e che possono verificarsi durante il periodo di recesso;
- La fornitura di beni confezionati su misura o chiaramente personalizzati;
- La fornitura di impegni che rischiano di deteriorarsi o scadere rapidamente;
- La fornitura di beni sigillati che non si prestano ad essere restituiti per motivi igienici o connessi alla
protezione della salute o aperti dopo la consegna;
- La fornitura di beni per loro natura indispensabili da altri beni dopo la consegna, come il
combustibile;
- La fornitura di bevande alcoliche che devono essere consegnate dopo 30 giorni dalla conclusione del
contratto, se il loro valore è legato a fluttuazioni del mercato che il professionista non può
controllare;
- I contratti in cui il consumatore ha specificamente richiesto una visita da parte del professionista per
lavori urgenti di riparazione o manutenzione;
- I contratti conclusi in occasione di un'asta pubblica;
- La fornitura di alloggi per fini non residenziali, il trasporto di beni, i servizi di noleggio di
autovetture, i servizi di catering;
- La fornitura di contenuto digitale su di un supporto non materiale, quando il consumatore abbia
acconsentito al principio di esecuzione, accettando di perdere il diritto di recesso.

13. “Gli altri diritti del consumatore” e la ratio dell'intervento normativo in


materia di consegna del bene e passaggio del rischio

Tra le modifiche al codice del consumo apportate nel febbraio del 2014, assai significative appaiono
quelle in materia di obblighi di consegna, di passaggio del rischio o danneggiamento del bene. L'art. 60
del codice del consumo individua l'ambito di applicazione prevedendo che: la disciplina della consegna
(art. 61 codice del consumo) e del passaggio del rischio (art. 63 codice del consumo) si applica solo ai
contratti di vendita e ai contratti per la fornitura di acqua, gas o elettricità messi in vendita in volume
limitato in quantità determinata. Art. 61 non disciplina soltanto il termine per la consegna del bene, ma
detta anche una regolamentazione più analitica delle conseguenze dell'inadempimento mentre l'art. 63
considera il profilo complementare della responsabilità connessa alla consegna.

L'art. 61 parla della consegna e ci dice che “il professionista è obbligato a consegnare i beni al
consumatore senza ritardo ingiustificato e al più tardi entro 30 giorni dalla data di conclusione del
53
contratto virgola l'obbligazione di consegna è adempiuta mediante il trasferimento della disponibilità
materiale o comunque del controllo dei beni al consumatore”.

L'art. 63 parla del passaggio del rischio e ci dice che “nei contratti che pongono a carico del
professionista l'obbligo di provvedere alla spedizione dei beni il rischio della perdita o del
danneggiamento dei beni, per cause non imputabili al venditore, si trasferisce al consumatore soltanto nel
momento in cui quest'ultimo, un terzo da lui designato è diverso dal vettore, entra materialmente in
possesso dei beni tuttavia, il rischio di si trasferisce al consumatore già nel momento della consegna del
bene al vettore qualora quest'ultimo sia stato scelto dal consumatore e tale scelta non sia stata proposta al
professionista”.

14. Il regime dei pagamenti nei contratti del consumatore

L’art. 65 “pagamenti supplementari” esso afferma che “prima che il consumatore sia vincolato dal
contratto e dall'offerta, il professionista chiede il consenso espresso del consumatore per qualsiasi
pagamento supplementare oltre alla remunerazione concordata per l'obbligo contrattuale principale del
professionista. Se il professionista non ottiene il consenso espresso dal consumatore, ma l’ha dedotto
utilizzando opzioni prestabilite che il consumatore deve rifiutare per evitare il pagamento supplementare,
il consumatore ha diritto al rimborso di tale pagamento”.

15. La fornitura non richiesta ed esecuzione di una fornitura diversa da


quella pattuita

La fornitura non richiesta rappresenta il principale effetto collaterale della contrattazione a distanza e
fuori dai locali commerciali. La regola contenuta dall'art. 66 del codice del consumo solleva il
consumatore da qualsiasi prestazione corrispettiva in caso di fornitura non richiesta, specificando che la
fattispecie costituisce una pratica commerciale scorretta vietata dal codice del consumo. La radio è
quella di evitare che il consumatore sia indotto ad acquistare beni e servizi non desiderati a causa
dell'errore convincimento di essere giuridicamente tenuto per il solo fatto di averli ricevuti o di non
averli restituiti, in questo modo il consumatore è tutelato dal rischio di essere esposto a pressioni indebite
o a sollecitazioni indesiderate dirette a provocare la manifestazione di consenso all'acquisto ed al
pagamento delle forniture. Si deve escludere da questa fattispecie la fornitura da parte del professionista
di omaggi o campioni inviati per fini di sollecitazione meramente proporzionale è gratuita. Lo stesso
articolo ci dice che è la mancata risposta o l'assenza di risposta del consumatore non le può essere
attribuita il significato di accettazione della proposta tacitamente formulata dal professionista attraverso
l'invio della merce ho la messa a disposizione del servizio, essendo a tal fine è necessaria una esplicita
manifestazione di volontà.

54
16. Il foro competente

L’art. 66 bis del codice del consumo prescrive la competenza territoriale inderogabile del giudice del
luogo di residenza o di domicilio del consumatore. La ratio di tale articolo è quella di favorire il
consumatore parte debole del rapporto contrattuale agevolando la tutela giurisdizionale. Qualora il
consumatore non ha la residenza e domicilio in Italia l'art. 66 bis non trova applicazione e dovrà farsi
ricorso agli ordinari criteri stabiliti dal codice di procedura civile.

CAPITOLO 8
LA COMMERCIALIZZAZIONE A DISTANZA DI SERVIZI FINANZIARI

Nel caso dei servizi finanziari, il consumatore si trova in una posizione di inferiorità dovendo aver a che fare
con una materia abbastanza tecnica, in relazione alla quale il consumatore stesso non ha conoscenze tali da
effettuare scelte consapevoli e da potersi rapportare in maniera paritaria con in fornitore.

Consumatore = persona fisica che agisce per scopi estranei alla propria attività imprenditoriale.

Fornitore = persona fisica o giuridica, pubblica, privata che fornisce servizi finanziari a distanza. Per essere
definito tale deve svolgere la sua attività in maniera continuativa e non occasionale.

Servizio finanziario = qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, di investimento.

Commercializzazione a distanza = Qualsiasi contratto concluso tra professionista e consumatore in un


regime di vendita o prestazione di servizi a distanza senza la presenza fisica delle due controparti e
utilizzando tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto.

 In tale commercializzazione manca l’accordo iniziale che è sostituito, secondo il legislatore, dalla
prima operazione posta in essere che costituisce l’inizio del rapporto.

 La disciplina riguarda servizi offerti a distanza quindi il consumatore è tutelato con

1. DIRITTO ALL’INFORMAZIONE

2. DIRITTO DI RECESSO

1. INFORMAZIONE AL CONSUMATORE

Prima della conclusione del contratto il fornitore deve:

55
 avvisare il consumatore che il servizio finanziario implica rischi legati alle caratteristiche del
servizio stesso e che il fornitore non ha alcuna influenza sulle fluttuazioni di mercato che modificano i prezzi

 comunicare info al consumatore in modo chiaro e comprensibile tenendo conto dei doveri di
correttezza e buona fede x colmare l’asimmetria informativa

 fornire le info su supporto cartaceo o durevole (qualsiasi strumento che consenta la memorizzazione
delle info in modo che nel tempo possano essere recuperate e riprodotte)

 fornire le info in tempo utile, (il consumatore deve avere il tempo x analizzare le condizioni).

Deroga al tempo utile si ha dal pdv :

- soggettivo = se è il consumatore stesso a chiedere la deroga

- oggettivo = qndo vi è impossibilità a informare in quel lasso di tempo il consumatore prima che sia
vincolato.

2. DIRITTO DI RECESSO

Strumento di tutela del consumatore. Riconosce al consumatore il diritto di recedere unilateralmente dal
contratto senza penali, entro 14 gg dalla conclusione del contratto, dalla recezione delle info e delle
condizioni contrattuali.

In caso di mancata o omessa info contrattuale il consumatore può sciogliere il vincolo contrattuale
esercitando il d. di recesso mediante comunicazione scritta da portare a conoscenza del fornitore con avviso
di ricevimento.

Fino a quando decorre il termine entro cui il consumatore può esercitare il recesso l’efficacia del contratto
relativa ai servizi di investimento è sospesa.

 Consumatore invia la comunicazione di recesso al fornitore

 Entro 30 gg dalla comunicazione deve restituire il bene ricevuto dal fornitore

 Fornitore entro 30 gg dall’arrivo della comunicazione è tenuto a restituire importi al consumatore.

PAGAMENTO DI SERVIZI FINANZIARI, SERVIZI E COMUNICAZIONI NON RICHIESTI

Nell’ambito dei contratti a distanza riguardanti servizi di pagamento x tutelare il consumatore in caso di uso
fraudolento di strumenti di pagamento il legislatore stabilisce che l’ente che ha emesso o fornito lo strumento
di pagamento dovrà riaccreditare la somma al consumatore.

56
In caso di prestazioni di servizi non richiesti, la mancata risposta del consumatore non può essere intesa
come suo consenso.

SANZIONI E TUTELE

Sanzione amministrativa pecuniaria compresa tra 5.000 e 50.000 se:

- si ostacola l’ex del diritto di recesso del consumatore

- il consumatore non viene rimborsato delle somme corrisposte

CASI NULLITA’

- mancato adempimento obblighi di informativa

- il fornitore ostacola il d. di recesso

- a seguito del recesso il fornitore non ha rimborsato il consumatore

Ogni pattuizione contrattuale che priva il consumatore della sua tutela sarà affetta da nullità se questa sarà
rilevata d’ufficio.

ONERE DELLA PROVA

Spetta al fornitore provare in caso di controversia che ha adempiuto agli obblighi informativi e che vi è stata
la manifestazione di consenso da parte del consumatore.

Le clausole che invertono o modificano l’onere della prova in capo al consumatore sono vessatorie.

Il consumatore in caso di inadempimento del fornitore agli obblighi informativi deve dimostrare che
l’omessa info sia stata tale da alterare le caratteristiche del servizio finanziario tale da giungere alla nullità
del contratto.

57
CAPITOLO 9

IL CREDITO AL CONSUMO
1. L'operazione di finanziamento del consumatore. Nozione ed ambito di
applicazione della normativa

L'articolo 121 comma 1 del TUB ci dice ci dà la definizione di credito al consumo ed esso afferma che il
credito al consumo è il contratto con cui un finanziatore concede o si impegna a concedere ad un
consumatore un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di prestito o di altra facilitazione finanziaria.
Il credito al consumo non costituisce un tipo di contratto, ma una disciplina normativa applicabile ad una
serie di contratti o di operazioni contrattuali.

La normativa in tema di credito al consumo è contenuta negli artt. 121 e ss. del TUB. È stata introdotta dalla
direttiva 2008/48 CE e tradotta dal decreto legislativo n°141 del 2010. L'obiettivo principale della direttiva è
quello di uniformare tutti e 28 gli Stati membri dell'Unione Europea ad avere un'unica disciplina al credito al
consumo e questa direttiva ha definitivamente abrogato gli articoli 40 41 e 42 del codice del consumo mentre
ha modificato l'articolo 43 ma che si limita a rinviare la disciplina contenuta negli articoli 121 e ss. del TUB.
Esistono dei limiti soggettivi ed oggettivi:

- Dal punto di vista soggettivo il limite è costituito dalla qualifica del debitore, il consumatore deve
essere una persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale,
artigianale o professionale eventualmente svolta. Di conseguenza si escludono le persone giuridiche.
Per quanto riguarda la qualifica del finanziatore non ci sono limiti in quanto un finanziatore deve
essere abilitato ad erogare i finanziamenti a titolo professionale e deve offrire o stipulare contratti di
credito. Si deve distinguere il finanziatore dall’ intermediario creditizio che eventualmente prendono
parte all'operazione, gli intermediari sono soggetti diversi dai finanziatori il cui compito è quello di
mettere in comunicazione il finanziatore e il consumatore, esercitano la propria attività commerciale
o professionale a fronte di un compenso o di un altro vantaggio economico, inoltre devono svolgere
almeno una di queste due attività e cioè: presentazione o proposta di contratti di credito oppure
conclusione di contratti di credito per conto del finanziatore.
- Dal punto di vista oggettivo, l'art. 122 comma 1 del TUB esclude i finanziamenti con importi
inferiore a € 200 è superiore a € 75.000, i contratti di somministrazione e di appalto, i finanziamenti
nei quali è escluso il pagamento di interessi o di altri oneri, i finanziamenti nei quali il rimborso deve
avvenire entro tre mesi dall’utilizzo delle somme e per i quali il consumatore è tenuto a
corrispondere esclusivamente commissioni per un importo non significativo, ecc.
Tra gli strumenti gli strumenti di credito al consumo più importanti abbiamo il mutuo di scopo ed il leasing
traslativo. Dal punto di vista strutturale i crediti al consumo possono essere distinti in bilaterali, dove il

58
rapporto è unicamente tra due soggetti cioè tra il consumatore e il finanziatore, ed in trilaterali dove il
finanziamento non viene effettuato dal fornitore ma da un terzo, generalmente una banca o una società
finanziaria, di conseguenza nei rapporti bilaterali abbiamo soltanto due soggetti in quelli trilaterali i soggetti
sono tre, cliente, intermediario e finanziatore. Nei rapporti trilaterali abbiamo due contratti distinti uno tra il
consumatore è il fornitore detto contratto di fornitura ed uno con tra il consumatore ed il finanziatore detto
contratto di finanziamento, non si può escludere che tra il fornitore ed il finanziatore vi sia un ulteriore
contratto.

2. La fase precontrattuale: a) gli obblighi precontrattuali di informazione

Un aspetto di maggior rilievo nel credito al consumo è l’attenzione che il legislatore ha posto nei confronti
degli obblighi di informazione precontrattuale.

In primo luogo il finanziatore o l'intermediario di credito sono tenuti a fornire al consumatore, tramite
supporto durevole o in formato cartaceo un modulo contenente le “informazioni europee di base sul credito
ai consumatori”, inoltre al consumatore devono essere consegnate informazioni, prima che questi stipuli un
contratto, relative alle differenti offerte di credito presenti sul mercato. Finanziatore o l’intermediario sono
tenuti su specifica richiesta del creditore a fornire una bozza gratuita del contratto. Infine il finanziatore o
l’intermediario creditizio devono fornire eventuali chiarimenti adeguati allo scopo di consentire al
consumatore di valutare appieno il contratto.

Il legislatore non ha chiarito quale sia la conseguenza del mancato o erroneo adempimento degli obblighi
precontrattuali legati al finanziatore o agli intermediari del credito, si ritiene però che un errore di questo tipo
possa non invalidare il contratto bensì legittimare il consumatore a richiedere un risarcimento del danno, ma
la disciplina prevalente afferma che il mancato adempimento agli obblighi precontrattuali possa condizionare
la validità del contratto stesso.

L'art. 125 bis. comma 9 afferma che in caso di nullità del contratto, il consumatore non può essere tenuto a
restituire più delle somme utilizzate e ha facoltà di pagare quanto dovuto a rate, con la stessa periodicità
prevista nel contratto o, in mancanza, in trentasei rate mensili. In caso in cui c'è divergenza tra quanto
comunicato al consumatore in sede precontrattuale e quanto contenuto nel contratto sottoscritto si può
ipotizzare un annullamento del contratto per errore.

3. Segue: b) La valutazione del merito creditizio

Prima della conclusione del contratto il finanziatore è tenuto, in base all'art. 124 bis TUB, a valutare il merito
creditizio del consumatore, cioè la sua effettiva capacità di restituire il credito in futuro in base al patrimonio
e ad eventuali prestiti passati che non si sono svolti nel migliore dei modi. Il consumatore deve fornire al
finanziatore tutte le informazioni adeguate per far sì che quest'ultimo riesca a valutare in maniera migliore
possibile il merito creditizio, inoltre il finanziatore può basarsi anche sulle banche dati cioè dei database dove
sono contenute informazioni relative al passato del soggetto richiedente prestito. Qualora la domanda di
59
prestito venga rigettata per cause relative alla segnalazione ad una banca dati, il finanziatore è tenuto ad
informare gratuitamente il consumatore di ciò perché tale segnalazione rende più difficile la sua capacità di
accedere al credito in futuro almeno per il periodo in cui resta segnalato. Inoltre il consumatore in questo
caso può accedere alle sue informazioni e qualora ritenga che tali informazioni siano sbagliate può chiedere
la modifica o l’eventuale cancellazione. La direttiva 2008/48 CE che si occupa della valutazione del merito
creditizio, afferma che in un mercato creditizio in espansione è importante che I creditori non concedono
prestiti in modo irresponsabile e non emettano crediti senza preliminare valutazione del merito creditizio. Di
conseguenza la valutazione del merito creditizio è fondamentale in quanto non solo protegge il creditore
perché non lo mette in condizione di prendere a prestito somme di denaro che non potrà restituire, ma tutela
il mercato perché non subisce gli effetti negativi del sovra indebitamento. La stessa direttiva lasciava ognuno
degli stati membri la facoltà di decidere quale fossero state le conseguenze per una mancata valutazione
idonea del merito creditizio fatta dal finanziatore, mentre ad esempio in Francia questo problema è stato
affrontato e risolto, in Italia il legislatore non ha previsto specifiche conseguenze, se il credito viene rifiutato
o viene concesso in maniera non adeguata (in più o in meno) a seguito di una verifica del merito creditizio
basata su informazioni errate o svolta in maniera non diligente, allora è da ritenere che il cliente possa
quantomeno ricevere un risarcimento per il danno procurato, ma non si conosce né quale sia il danno e né
quale sia la sua quantificazione.

4. Segue: c) Il costo del finanziamento: il c.d. TAEG

Anche il costo del finanziamento ha un ruolo fondamentale sempre in una fase precontrattuale. L'art. 123 del
TUB ci parla degli annunci pubblicitari che devono riportare specifiche indicazioni: il tasso di interesse
specificando se è fisso o variabile, l'importo totale del credito, il TAEG, l'esistenza di eventuali servizi
accessori necessari per ottenere il credito, la durata del contratto, l'importo totale dovuto dal consumatore e
l'ammontare delle singole rate.

Il TAEG (tasso annuo effettivo globale) indica il costo totale del credito per il consumatore espresso in forma
di percentuale annua rispetto all'importo complessivo del finanziamento messo a disposizione al
consumatore, quindi il TAEG contiene tutte le spese che il consumatore deve pagare in relazione al contratto
di credito tranne le spese notarili. Il legislatore, dopo aver previsto la nullità delle clausole che pongono a
carico del consumatore costi che non sono stati indicati o sono stati inclusi erroneamente nel TAEG
pubblicizzato, stabilisce il valore del TAEG per i casi di assenza dello stesso o di nullità delle relative
clausole. Inoltre stabilisce che sono nulle le clausole che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli
per i clienti di quelle pubblicizzate, qualora invece le clausole prevedano condizioni più favorevoli per il
cliente rispetto a quella pubblicizzate dovrebbe ritenersi possibile la rettifica in base alla regola in tema di
errore di calcolo.

60
5. La forma e il contenuto del contratto

La forma del contratto, come afferma l'art. 125 bis del TUB, prevede che il contratto di credito deve essere
redatto per iscritto, una copia consegnata al consumatore in maniera cartacea o su altro supporto durevole.
L'inosservanza della forma comporta la nullità del contratto, la quale tuttavia può fatta valere soltanto dal
consumatore. Il contratto di credito deve contenere, in modo chiaro e conciso, una serie di informazioni
dettagliatamente previste dalle disposizioni di attuazione della banca d'Italia. il contratto è tuttavia nullo se
non contiene informazioni relative: al tipo di contratto, alle parti del contratto e all'importo totale del
finanziamento, oltre alle condizioni di prelievo e di rimborso. In riferimento alla disciplina delle clausole
contrattuali che consentono la modifica unilaterale delle condizioni contrattuali stesse, si devono distinguere
i contratti a tempo indeterminato e contratti a tempo determinato, perché solo nei primi è consentito variare
la disciplina contrattuale relativa ai tassi, ai prezzi e alle altre condizioni contrattuali, mentre ai contratti a
tempo determinato la modifica può essere prevista solo per le clausole non aventi ad oggetto i tassi di
interesse. La modifica delle condizioni contrattuali deve essere comunicata al consumatore con un preavviso
di almeno due mesi è dentro tale periodo di tempo il consumatore ha diritto di recedere senza spese dal
rapporto contrattuale, in mancanza di recesso la variazione si intende approvata. Il CICR ha risolto in
maniera chiara il problema dell'anatocismo bancario, escludendo una volta per tutte che nell'esercizio
dell'attività bancaria gli interessi capitalizzati possono produrre ulteriori interessi. Tuttavia una nuova
formulazione dell'art. 120 comma 2 del TUB legittima nuovamente l'anatocismo bancario il quale tuttavia
dovrà avere una periodicità non inferiore ad un anno. In caso di nullità del contratto, il consumatore è tenuto
a restituire unicamente le somme utilizzate, peraltro conservando la facoltà di pagare quanto dovuto a rate,
con la medesima periodicità prevista nel contratto o in mancanza in 36 rate mensili. Quindi viene escluso, a
fronte della nullità del contratto, che il consumatore sia tenuto a corrispondere al finanziatore, oltre al
capitale utilizzato, anche gli interessi fino a quel momento maturati.

6. Il rapporto di credito al consumo. Inadempimento e collegamento


contrattuale

Uno degli aspetti più critici del credito al consumo è quello della tutela del consumatore nel caso di
inadempimento del fornitore. In un rapporto bilaterale la questione è facilmente risolvibile, in quanto se il
fornitore non adempie agli obblighi contrattuali il contratto decade, in un rapporto trilaterale invece il
consumatore, a fronte dell'inadempimento del fornitore e quindi della risoluzione del loro rapporto
contrattuale, rischiava di continuare ad essere obbligato nei confronti del finanziatore. Tale profilo però è
stato risolto dalla dottrina rilevando che tra il contratto di fornitura e il contratto di finanziamento sussiste un
collegamento che consente di tutelare il consumatore anche nei confronti del finanziatore. In altre parole, se
il contratto tra il consumatore e fornitore decade, decade di conseguenza anche il contratto tra consumatore e
finanziatore.

61
La direttiva 2008/48 CE è intervenuta anche su questo aspetto. In particolare, l’art. 125 quinquies del TUB,
ci illustra cosa accade quando il fornitore è inadempiente:

In caso di inadempimento da parte del fornitore dei beni o dei servizi il consumatore, dopo aver inutilmente
effettuato la costituzione in mora del fornitore, ha diritto alla risoluzione del contratto di credito, a fronte di
un inadempimento di non scarsa importanza del fornitore o del prestatore. Per inadempimento grave si
intende quando esso pregiudichi in misura normalmente intollerabile le legittime aspettative del creditore.

(comma 2) La risoluzione del contratto di credito comporta l'obbligo del finanziatore di rimborsare al
consumatore le rate già pagate, nonché ogni altro onere eventualmente applicato. La risoluzione del contratto
di credito non comporta l'obbligo del consumatore di rimborsare al finanziatore l'importo che sia stato già
versato al fornitore dei beni o dei servizi. Il finanziatore ha il diritto di ripetere detto importo nei confronti
del fornitore stesso.

(comma 3) In caso di locazione finanziaria (leasing) il consumatore, dopo aver inutilmente effettuato la
costituzione in mora del fornitore dei beni o dei servizi, può chiedere al finanziatore di agire per la
risoluzione del contratto. La richiesta al fornitore determina la sospensione del pagamento dei canoni. La
risoluzione del contratto di fornitura determina la risoluzione di diritto, senza penalità e oneri, del contratto
di locazione finanziaria. Si applica il comma 2.

Per quanto riguarda inadempimento del consumatore si deve tener presente che tale inadempimento avviene
solo quando il contratto ha prodotto già I suoi effetti, quindi la risoluzione del contratto di finanziamento per
inadempimento del consumatore non potrà produrre effetti nei confronti dei contratti di fornitura. È
scomparsa dall'art. 125 TUB la possibilità con riguardo all’inadempimento del consumatore di escludere che
il mancato pagamento di una sola rata, che non superi l'ottava parte del prezzo, non dia luogo alla risoluzione
del contratto. In base a tale disposizione il consumatore, in caso di mancato pagamento di una rata
continuava a beneficiare del termine di pagamento rateale per la seconda rata, con conseguente possibilità
del finanziatore di chiedere l'intera somma finanziata. Un ulteriore profilo riguardante inadempimento del
consumatore, riguarda il problema dell'inserzione di clausole contrattuali che consentono al finanziatore di
trattenere le rate già riscosse, fermo l'obbligo del consumatore di risarcire il danno e restituire la differenza
tra il valore attuale del bene è l'importo finalizzato.

7. Segue. I recessi

Anche se il recesso riguarda direttamente i contratti negoziati fuori dai locali commerciali e i contratti a
distanza, le norme sul recesso possono essere applicate anche al credito al consumo. Esistono diverse forme
di recesso, il cosiddetto recesso di pentimento il quale consente al consumatore di estinguere o evitare gli
effetti del contratto in breve lasso di tempo dalla conclusione dello stesso, il cosiddetto recesso liberatorio il
quale consente lo scioglimento unilaterale, sia da parte del consumatore che del finanziatore, dal rapporto di
credito al consumo a tempo indeterminato.

62
Per quanto riguarda il recesso di pentimento, indipendentemente dalla modalità di conclusione del contratto,
la disciplina del credito al consumo riconosce al consumatore il diritto di recesso, tale diritto non è
riconosciuto al finanziatore. Secondo l'art. 125 ter del TUB, il consumatore ha 14 giorni di tempo dalla
conclusione del contratto o al momento in cui riceve tutte le condizioni e le informazioni precontrattuali per
recedere. Il consumatore potrà esercitare il diritto di recesso anche una volta che il contratto ha avuto
esecuzione e quindi che il finanziamento sia stato erogato, ma in questo caso il consumatore è tenuto a
restituire al finanziatore il capitale, interessi contrattualmente pattuiti che sono maturati fino al momento
della restituzione, nonché a rimborsare il finanziatore delle somme non ripetibili eventualmente corrisposte
alla pubblica amministrazione. Il recesso di pentimento è gratuito ed immotivato virgola quindi può essere
esercitato discrezionalmente dal consumatore senza che sia tenuto a giustificare la sua scelta. Il recesso deve
essere comunicato entro la scadenza del termine previsto. Il recesso di pentimento si estende
automaticamente anche ai contratti aventi ad oggetto servizi accessori connessi al contratto di credito,
qualora questi servizi siano presi dal finanziatore oppure da un terzo sulla base dell'accordo di un
finanziatore.

Le regole appena esposte valgono in parte anche per il recesso di pentimento, il consumatore ha diritto di
recedere in ogni momento senza penalità e senza spese con un termine di preavviso che non può in ogni caso
essere superiore ad un mese. Il finanziatore invece qualora sia contrattualmente previsto, può recedere dal
contratto mediante una comunicazione con un preavviso di almeno due mesi virgola può sospendere per
giusta causa l'utilizzo del credito da parte del consumatore dandone comunicazione in anticipo oppure
immediatamente dopo l'avvenuta sospensione.

Una sorta di recesso, che prende il nome di estinzione anticipata, consente al solo consumatore, e non al
finanziatore, la facoltà di rimborsare anticipatamente l'importo dovuto ponendo fine al vincolo contrattuale,
infatti il consumatore può in qualsiasi momento rimborsare anticipatamente, in tutto o in parte, l'importo
dovuto al finanziatore e in quel caso ha diritto ad una riduzione del costo totale del credito, pari all'importo
degli interessi e dei costi dovuti per il tempo di durata residua del contratto. Il finanziatore tuttavia, ha diritto
ad un indennizzo equo, ma in ogni caso l'indirizzo non può superare l'importo degli interessi che il
consumatore avrebbe dovuto pagare qualora il contratto sarebbe giunto alla sua naturale scadenza.

8. Segue. La cessione de credito e del contratto di credito

In caso di cessione del credito ho del contratto da parte del finanziatore, il consumatore può opporre al
cessionario (nuovo finanziatore) tutte le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente
(finanziatore originario), compresa la compensazione. La disciplina prevede, da un lato, che la cessione
accettata senza condizioni impedisca al debitore di opporre al cessionario la compensazione e dall'altro che
la cessione non accettata ma notificata impedisca la compensazione dei crediti sorti successivamente alla
notifica. La dottrina non è concorde nel ritenere che la deroga sia riferibile ad entrambe le regole o solo alla
prima, sembra però che la deroga debba riguardare entrambe le previsioni. In altri termini, nell'ambito del

63
credito al consumo la compensazione sarà opponibile sempre al cessionario e riguarderà anche I crediti sorti
dopo la notifica della citazione, il consumatore deve essere informato della cessione del credito.

9. Il sovraindebitamento del consumatore

La legge numero 3 del 27 gennaio 2012 ha per oggetto le disposizioni in maniera di usura e di estorsione,
nonché di composizione della crisi da sovraindebitamento. Tale normativa definisce il sovraindebitamento
come la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte ed il patrimonio prontamente liberate
per farvi fronte ovvero la definitiva incapacità di adempiere regolarmente virgola quindi comprende
un'ampia gamma di situazioni. In una situazione di sovraindebitamento, il debitore può proporre ai creditori
un accordo di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti oppure in alternativa un piano di
ristrutturazione dei debiti. L'accordo di ristrutturazione prevede l’adesione dei creditori che rappresentino
almeno il 60% dei crediti e l'approvazione da parte del tribunale, il piano di ristrutturazione si caratterizza
per essere un progetto unilaterale senza adesione dei creditori e viene sottoposto all'approvazione del
tribunale. In alternativa il debitore può chiedere la liquidazione del patrimonio mediante la quale si apre una
procedura volta a liquidare il patrimonio del debitore e a soddisfare I creditori, è una sorta di piccolo
fallimento.

64
CAPITOLO 10

LA MULTIPROPRIETÁ
1. Inquadramento del fenomeno

Con il termine multiproprietà (time-sharing) si intende qualsiasi operazione avente ad oggetto l'attribuzione
di un diritto di godimento turnario, vale a dire del diritto di usufruire di un bene in via esclusiva, ma
limitatamente ad un determinato lasso di tempo e in maniera alternata con altri soggetti. Centro del fenomeno
risiede quindi, nella coesistenza sul medesimo bene, di una pluralità di diritti di godimento di uguale
contenuto aspettarti indistintamente a più individui esercitato dagli stessi. Sono tre i modelli operativi che
hanno conosciuto la maggior diffusione del sistema economico-giudiziario italiano: la multiproprietà
immobiliare, la multiproprietà societaria e la multiproprietà alberghiera.

La multiproprietà immobiliare è quella che ha maggiormente incontrato il favore dei consumatori, essa
prevede la suddivisione del diritto di proprietà sul bene in una pluralità di unità spazio-temporali e la loro
assegnazione a soggetti diversi, i quali acquistano il diritto di godere dell'immobile nell'intervallo temporale
di riferimento, alternandosi tra di loro secondo un sistema turnario. La multiproprietà societaria, invece, ha la
caratteristica di assegnare la titolarità di una partecipazione sociale, in maniera diretta o indiretta. La
multiproprietà alberghiera, infine, risulta caratterizzata dalla circostanza che l'unità abitativa oggetto di
godimento è inserita all'interno di un complesso adibito ad hotel e che rientra anche quello di fruire dei
servizi alberghieri predisposti nel gestore del complesso.

2. La riforma del 2011

La multiproprietà trova una regolamentazione negli artt. dal 69 al 81 bis del codice del consumo. Tali articoli
sono stati modificati nel maggio del 2011 per via della attuazione della direttiva 2008/112 CE sulla tutela dei
consumatori per quanto riguarda taluni aspetti dei contratti di multiproprietà, dei contratti relativi ai prodotti
per le vacanze di lungo termine e di contratti di rivendita e di scambio. Il legislatore è intervenuto per
modificare la normativa precedente perché in primo luogo, la persistenza di comportamenti scorretti da parte
degli operatori professionali rendeva inadeguata la regolamentazione precedente che lasciava il consumatore
sprovvisto di protezione sotto diversi aspetti. In secondo luogo, era importante tener conto della rapida
evoluzione che negli ultimi 15 anni ha fatto il fenomeno della multiproprietà, soprattutto nel settore turistico.

3. L’ambito di applicazione della disciplina

Le innovazioni apportate dalla nuova disciplina risiedono innanzitutto significativo ampliamento del proprio
campo di applicazione. L'estensione ha interessato lo stesso contratto di multiproprietà il nuovo art. 69 del
codice del consumo lo descrive come il contratto, di durata superiore ad un anno, avente ad oggetto
l'acquisizione, a titolo oneroso, del diritto di godimento su uno o più alloggi per il pernottamento per più di
65
un periodo di occupazione. La riforma ha sostituito il termine immobile con alloggio al fine di accogliere
anche quelle fattispecie aventi ad oggetto beni non qualificabili come i mobili, ma potenzialmente idonei a
fungere da dimora per le vacanze, anche sotto il profilo temporale ci sono state delle modifiche con
riferimento sia al vincolo contrattuale sia al diritto oggetto di acquisizione, e infine, è sparito dalla
definizione legislativa qualsiasi riferimento al pagamento di un prezzo, essendo oramai richiesta in via
generale l'onerosità del titolo. Il cambiamento ha riguardato anche altre operazioni aventi ad oggetto la
multiproprietà, i prodotti per le vacanze a lungo termine è precisamente i contratti di rivendita, nei quali
l'operatore non assume le vesti di venditore ma quella di semplice intermediario limitandosi ad assistere, a
titolo oneroso, il consumatore nella vendita e nell'acquisto del diritto ed i contratti di scambio, vale a dire
quelle operazioni che prevedendo la partecipazione, a titolo oneroso, del consumatore ed un sistema di
scambio, volto a consentirgli l'accesso al pernottamento o ad altri servizi inerenti ad un diverso alloggio, in
cambio della connessione ad altri dei vantaggi derivati dal proprio contratto di multiproprietà.

4. Gli obblighi informativi

Da una parte del professionista, che agisce nell'ambito della propria attività giornaliera e quindi risulta
esperto nello svolgere il proprio mestiere, dall'altra vi è il consumatore, che agisce al di fuori delle mansioni
professionali e che è si presenta quasi sicuramente inesperto o meno preparato rispetto alla controparte
dell'approccio dell’affare. Quindi l'elemento dell'informazione assume un ruolo determinante nella
contrattazione, atteggiandosi quale vera e propria arma contrattuale. Per questo motivo, l'informazione
diviene lo strumento di tutela privilegiato, in concreto il legislatore al fine di superare l’asimmetria di
conoscenza tra i consumatori e il professionista, ha stipulato a favore del primo il diritto di ricevere una
chiara, accurata ed esaustiva informazione precontrattuale e di stringenti obblighi informativi per il secondo.
Attraverso un'adeguata informativa si consente una corretta formazione del consenso negoziale e quindi una
decisione commerciale consapevole e ponderata.

5. Segue. L’informativa in sede promozionale

La tutela del consumatore attuazione a cominciare dalla stessa fase promozionale. Infatti già in sede
pubblicitaria sussiste a carico del professionista l’obbligo di indicare le informazioni precontrattuali,
specificando le modalità da eseguire per ottenerle. A volte il consumatore viene attirato dal professionista
attraverso subdole tecniche di persuasione come ad esempio l’invito a recarsi presso location suggestive o di
essere magicamente vincitore di un premio della base di un fantomatico sorteggio, per questo motivo il
legislatore con l'art. 70 del codice del consumo stabilisce che, laddove il contratto venga offerto direttamente
al consumatore nell'ambito di una promozione o di un'iniziativa di vendita, già nell'invito devono essere
esplicitati lo scopo commerciale e la natura dell'evento e si vieta all'operatore di commercializzare la
multiproprietà come forma di investimento.

66
6. Segue. l'informativa in sede precontrattuale

Art. 71 il codice del consumo impone all'operatore l'obbligo di fornire al potenziale cliente una dettagliata
serie di informazioni. Le informazioni devono essere accurate e sufficienti, rese in maniera chiara è
comprensibile, fornite in tempo utile prima che consumatore possa intendersi vincolato da un contratto o da
un terzo. Solo in presenza di queste condizioni il consumatore è concretamente messo nelle condizioni di
meditare e di effettuare una scelta economicamente consapevole. Le informazioni devono essere fornite al
consumatore a titolo gratuito e devono essere redatte sia in lingua italiana, sia nella lingua dello Stato
dell'Unione in cui il consumatore risiede o a sua scelta, di cui è cittadino, purché si tratti di una lingua
ufficiale dell'Unione Europea. Tali informazioni devono essere consegnati su carta o altro supporto durevole
facilmente accessibile al consumatore.

7. I requisiti del contratto

L’Art. 72 del codice del consumo fissa I requisiti del contratto. È precisato che le informazioni già fornite dal
professionista nella fase precontrattuale costituiscono parte integrante e sostanziale del contratto, non
potranno essere modificate in sede di stipulazione, se non in forza di un esplicito accordo tra le parti ovvero
in presenza di motivi eccezionali ed imprevedibili, indipendentemente dalla volontà del professionista. È
previsto che il testo contenga anche indicazione dell'identità e del luogo di residenza dei contraenti, la loro
sottoscrizione, nonché il riferimento alla data e luogo di conclusione del contratto. Per quanto riguarda i
requisiti di natura formale, il sistema si articola con due differenti piani. In primo luogo, viene sancito
l'obbligo di redigere il contratto per iscritto su carta o su altro supporto durevole a pena di nullità, in secondo
luogo, vengono dettate precise regole in ordine alla lingua del testo contrattuale, il contratto deve essere
redatto sia in lingua italiana, sia nella lingua dello Stato membro in cui il consumatore risiede o, a sua scelta,
di cui è cittadino, purché si tratti di una lingua ufficiale dell'Unione Europea. Nell'ipotesi di contratto di
multiproprietà avente ad oggetto un bene immobile determinato, l'operatore sarà tenuto a consegnare al
consumatore traduzione del testo nella lingua dello Stato in cui l'immobile è ubicato, a condizione che si
tratti di uno stato membro dell'Unione Europea.

8. Il diritto di recesso

Gli artt. 73 e 74 del codice del consumo attribuiscono al consumatore la facoltà di recedere dallo stesso entro
un determinato periodo di tempo dalla sua conclusione. Il corretto esercizio del diritto o infine al vincolo
contrattuale a carattere discrezionale è gratuito. Si tratta di un recesso ad nutum, il consumatore non è
obbligato ad indicare i motivi della sua decisione per cui può recedere a prescindere dalla ricorrenza di un
presupposto specifico, il precedente non è tenuto a sostenere alcuna spesa né a pagare alcuna penalità. Il
termine ordinario per esercitare il diritto di recesso e di 14 giorni, naturali e consecutivi, decorrenti dalla data
di conclusione del contratto, il termine si allunga di 1 anno e 14 giorni nel caso in cui l'operatore abbia
omesso di compilare o consegnare al consumatore il formulario separato di recesso, a 3 mesi e 14 giorni per

67
il caso in cui l'operatore non abbia fornito il consumatore in maniera corretta le informazioni indicate dall'art.
71 del codice del consumo, appare evidente lo stretto collegamento che sussiste tra l'obbligo di informazione
preventiva e il diritto di recesso. La legge dà la possibilità di rimediare all'operatore inadempiente che
provveda in secondo momento consegnare le comunicazioni delle informazioni prescritte dalla legge, il
termine ordinario di 14 giorni cominceranno a decorrere dal momento dell'effettiva ricezione del formulario
o delle informazioni da parte del consumatore. Nel caso in cui, contestualmente al contratto di proprietà,
vengo aperto al consumatore un contratto di scambio, trova applicazione un unico periodo di recesso per
entrambi i negozi. Il recesso si esercita dandone comunicazione alla persona indicata nel contratto o
all’operatore entro il termine stabilito, comunicazione deve essere fornita in forma scritta, su carta o su altro
supporto durevole, e deve essere inviata mediante un mezzo idoneo ad assicurare che la spedizione è
avvenuta anteriormente alla scadenza del periodo di recesso. Il diritto di recesso è irrinunciabile ed
inderogabile.

9. Segue. il diritto di porre fine al contratto relativo ad un prodotto per le


vacanze a lungo termine

In relazione ai soli contratti aventi ad oggetto un prodotto per la vacanza a lungo termine, l'art. 76 introduce,
a favore del consumatore, una peculiare facoltà di recesso che si affianca a quella ordinaria. Il consumatore a
partire dal pagamento della seconda rata del prezzo, può porre fine al contratto, senza incorrere in penali
dando preavviso all'operatore nel termine di 14 giorni, naturali non consecutivi, decorrenti dalla ricezione
della richiesta di pagamento per ciascuna rata. Il legislatore non ha utilizzato il termine recedere, ma quello
di porre fine al contratto, le due forme di recesso e sono: la facoltà di porre fine al contratto che non
comporta alcuna sospensione degli effetti negoziali e il recesso “tradizionale”.

10. Il divieto di acconti

Per i contratti di multiproprietà, relativi a prodotti per le vacanze a lungo termine e di scambio, l'art. 75 del
codice del consumo sancisce un divieto generalizzato, in capo all’operatore o ad un terzo, di ricevere
qualsiasi prestazione di carattere patrimoniale da parte del consumatore, prima della decorrenza del termine
previsto per l'esercizio del diritto di recesso. Azione, da parte del consumatore, gli impegni di natura
patrimoniale, prima della scadenza del termine utile per recedere, verrebbe a limitare il reale esercizio del
diritto di ripensamento, per paura di perdere quanto già versato potrebbe disincentivare il consumatore ad
avvalersi del rimedio. Il divieto di acconti trova applicazione anche nei contratti di rivendita.

11. Segue. il pagamento dei contratti relativi a prodotti per le vacanze a lungo
termine

L'art. 76 del codice del consumo introduce una serie di previsioni, volte a regolamentare le modalità di
pagamento dei contratti aventi ad oggetto un periodo un prodotto per le vacanze a lungo termine. È previsto

68
che il versamento del corrispettivo non può avvenire in un'unica soluzione ma debba aver luogo secondo
scadenze periodiche, definite da un piano di pagamento previamente concordato. I pagamenti devono essere
ripartiti in rate annuali, ciascuna pari valore. Un pagamento non conforme al piano predisposto si
sostanzierebbe in una vera e propria anticipazione del prezzo, finendo, quindi, per pregiudicare la libera
scelta del consumatore in ordine allo scioglimento del vincolo contrattuale.

12. La risoluzione dei contratti accessori

L'art. 77 del codice del consumo prende in considerazione l'eventualità in cui il consumatore abbia stipulato
un contratto accessorio a quello di multiproprietà o relativo ad un prodotto per le vacanze a lungo termine,
stabilendo che l'esercizio del diritto di recesso del contratto principale comporta la caducazione ex lege
anche del contratto accessorio, senza alcuna spesa per il consumatore.

13. L’obbligo di fideiussione per i contratti di multiproprietà

Il legislatore mira a tutelare l'acquirente di un diritto di multiproprietà anche nella fase successiva, contro
eventuali inadempimenti ad opera della controparte professionale. Una volta decorso il termine per
l'esercizio del diritto di recesso, l'operatore può pretendere dal consumatore il pagamento dell'intero prezzo o
di parte di esso, dopo tale pagamento, egli potrebbe fallire o restare inadempiente e consumatore in assenza
di adeguate forme di garanzia, finirebbe per perdere le somme già versate. A tal fine, per i soli contratti di
multiproprietà, l'art. 72 bis del codice del consumo sancisce a carico del professionista l'obbligo di prestare
due distinte fideiussioni bancarie o assicurative, la prima volta a garantire la corretta esecuzione del
contratto, la seconda diretta ad assicurare l'ultimazione dei lavori. Si vuole in questo modo evitare che i
rischi connessi all'acquisto del diritto di multiproprietà vadano a trovare sul consumatore finale, questi rischi
andranno trasferiti in capo al sistema bancario e assicurativo, sicuramente maggiormente in grado di valutare
l'entità degli stessi, prima di offrire copertura. La fideiussione deve essere idonea.

14. L’inderogabilità della disciplina

Lo statuto in materia di multiproprietà è inderogabile, l’art. 78 del codice del consumo stabilisce la nullità
delle clausole contrattuali e dei patti aggiuntivi integranti una rinunzia da parte del consumatore ai diritti
accordati dalla legge o comportanti una limitazione delle responsabilità previste a carico dell'operatore. La
disposizione contempla una fattispecie di nullità parziale, le clausole nulle sono sostituite di diritto dalle
corrispondenti norme imperative dettate dalla legge, per cui la loro invalidità non si ripercuote sull'intero
contratto, che continuerà a produrre I suoi effetti tra le parti. Si tratta di un'ipotesi di nullità relativa, come
tale invocabile dal solo consumatore o rilevabile d'ufficio ma a solo vantaggio di quest'ultimo.
L’inderogabilità della disciplina si manifesta anche nell'ipotesi in cui le parti abbiano scelto di sottoporre il
contratto ad una legislazione diversa da quella italiana.

69
15. La tutela giurisdizionale ed amministrativa

La legge mira a tutelare il contraente debole anche dall'eventuale fase patologica del rapporto, riconoscendo
lo stesso la possibilità di far valere i propri diritti sia in sede giurisdizionale e in sede amministrativa. L’art.
78 del codice del consumo sancisce la competenza territoriale inderogabile al giudice del luogo di residenza
o di domicilio del consumatore la radio è evidente, un procedimento giudiziario celebrato a distanza dal
luogo di residenza o di domicilio del consumatore potrebbe comportare per lo stesso oneri eccessivi tali da
indurlo a rinunciare alla sua difesa, viene confermata la possibilità di utilizzare gli strumenti di tutela
collettiva.

16. Il regime sanzionatorio

Al fine di garantire l'effettività della tutela il legislatore detta un peculiare regime sanzionatorio, volto a
punire l'operatore che sia incorso in violazione della normativa stessa. Viene sanzionata l'inosservanza dei
precetti in tema di pubblicità e di informativa precontrattuale, delle prescrizioni relative ai requisiti del
contratto, dell'obbligo di fideiussione per i contratti di multiproprietà del divieto di acconti, nonché delle
particolari disposizioni dettate in ordine ai contratti collettivi ad un prodotto per le vacanze a lungo termine e
alla risoluzione dei contratti accessori. Ai sensi dell'art. 81 bis del codice del consumo, l'operatore che abbia
commesso una delle predette infrazioni viene punito, per ogni singola violazione, mediante l'irrogazione di
una sanzione amministrativa pecuniaria da un minimo di €1.000 ad un massimo di €5.500. In caso di
reiterazione della condotta, la sanzione amministrativa pecuniaria può essere combinata con la sospensione
dell'esercizio dell'attività per un periodo di tempo compreso tra un minimo di 30 giorni ed un massimo di 6
mesi.

70
CAPITOLO 11

LA TUTELA DEL TURISTA-CONSUMATORE


1. L’evoluzione normativa in materia di contratto di viaggio: dalla Convenzione
internazionale relativa al contratto di viaggio al codice del turismo

Il contratto di viaggio turistico è un modello contrattuale che si è sviluppato con il progressivo affermarsi
dell’industria del tempo libero, in un contesto dove il viaggio non era inteso soltanto come semplice
spostamento da una destinazione all'altra ma piuttosto come un insieme di prestazioni che includono anche
altre funzioni quali lo svago è il divertimento, l'avventura, la cultura, ecc., che costituiscono il nucleo
centrale del negozio in esame. Pertanto si è avuta l’esigenza di una disciplina specifica. Prima il turismo era
riservato solamente ad una categoria di soggetti d’élite, quindi era sufficiente una normativa di diritto
comune in tema di contratto di mandato, di appalto o di prestazione d'opera per disciplinare gli obblighi
dell'operatore economico scelto per organizzare il viaggio.

La prima fonte normativa era rappresentata dalla Convenzione internazionale relativa al contratto di viaggio
fermata Bruxelles (chiamata CCV) nel 1970 e resa esecutiva in Italia nel 1977. Disciplina individua il
contratto di viaggio e lo inserisce nella categoria dei contratti tipici del nostro ordinamento. Il limite di
questa normativa era proprio che la stessa veniva applicata solo ai contratti di viaggio internazionali eseguiti
totalmente o parzialmente in uno stato diverso rispetto a quello in cui il contratto era stato stipulato, ovvero
diverso da quello da cui il viaggiatore era partito. Altro limite era proprio il numero esiguo di paesi che
l'avevano adottata, solo il Belgio e l'Italia.

Successivamente fu emanata la direttiva 90/314/CEE, questa riguardava viaggi, vacanze ed i circuiti “tutto
compreso”, questa rappresentava un intervento più articolato in quanto prendeva in considerazione un ambito
di applicazione oggettivo sì anche perché individuava i soggetti destinatari delle norme.

Questa disciplina che avrebbe potuto regolamentare tale materia ex-novo, ma si limitò invece solo a dare
attuazione alla direttiva con il risultato che nell'ordinamento italiano vi erano due distinti fonti in tema di
viaggio. Tale sovrapposizione però in ogni caso coincidevano, in quanto, la CCV del 1970 disciplina
contratti di viaggio intendendo con tale espressione contratti stipulati sia con un organizzatore sia con un
intermediario di viaggio, mentre l'organizzazione e la vendita di pacchetti turistici era regolata dalla direttiva
93/14/CEE. In ogni caso da questa va esclusa l'intermediazione dei singoli servizi turistici limitati al solo
territorio nazionale che veniva regolata in base a norme sul mandato, almeno che, riconducendo la figura
dell'intermediario a quella del mandatario, non vi erano inserite clausole che rimandano a una normativa
speciale.

71
Le disposizioni del decreto legislativo del 1995 sono state successivamente abrogate e trasfuse nel codice del
consumo nel 2005, in questo modo il legislatore ha voluto assicurare un'adeguata tutela giuridica turista
consumatore.

La giurisprudenza ha operato una decisa caratterizzazione dei pacchetti turistici rispetto ai contratti di
viaggio in virtù della finalità turistica.

Attualmente i “contratti del turismo organizzato” sono disciplinati dagli articoli dal 32 a 53 del codice del
turismo, questi non si limitano solo a riprendere le norme del codice del consumo che vengono
contestualmente abrogate ma prevedono novità nell'ambito di applicazione sia soggettiva sia oggettiva.
Inoltre con l'entrata in vigore del nuovo codice viene meno la difficile convivenza tra la norma di
derivazione europea è quella internazionale.

Il decreto legislativo n°79 del 2011 essendo composto da solo 4 articoli e 2 allegati costituisce un punto di
arrivo consentendo di abrogare quelle norme poco uniformi, unificando così tutto in un unico corpo
normativo con disposizioni di legge relative a una specifica materia.

I codici settore sono quelli, come per esempio il codice del turismo e codice del consumo, che rappresentano
norme di carattere speciale che consentono l'applicazione della normativa di rango generale tutte le volte in
cui essi non disciplinano una specifica questione. Le norme speciali della legislazione turistica non
sostituiscono quelle generale del codice civile ma semplicemente si aggiungono ad esse contribuendo in
questo modo da amplificare l'efficacia e a incrementare la tutela del turista. Ne consegue dunque che il
codice del consumo in relazione alle norme sul turismo assume una disciplina generale, mentre, il codice del
turismo una disciplina speciale, ma entrambe dovranno necessariamente coordinarsi.

2. L'ambito di applicazione soggettivo

Per quanto riguarda il profilo soggettivo tra le novità rilevanti introdotte dal codice del turismo è la
DEFINIZIONE DI TURISTA, in quanto è considerato come un consumatore di tipo speciale, esso non è
attrezzato a risolvere i problemi che si pongono in un luogo lontano dalla sua dimora abituale, generalmente
incline a subire il disservizio pur di non perdere il poco tempo a disposizione per rilassarsi.

L'articolo 33 del codice del turismo disciplina IL TURISTA come l'acquirente, il cessionario di un pacchetto
turistico o qualunque persona anche da nominare, purché soddisfi tutte le condizioni richieste per la funzione
del servizio, per conto della quale il contraente principale si impegna ad acquistare senza remunerazione un
pacchetto turistico.

Su tale definizioni di turista si sono registrate opposte concezioni.

La prima e in relazione alla qualificazione di fruitore del servizio turistico quale consumatore, consente di
estendere notevolmente in questo caso la portata della definizione stessa, in quanto turista è anche un
soggetto che non è una persona fisica, come per esempio l'associazione, e che si possa usufruire della tutela

72
speciale prevista laddove l'attività di turismo si esplicitata per motivi inerenti alla propria attività
professionale.

Una seconda corrente invece ritiene che il codice del turismo riferendosi al turista restringa ulteriormente
l'ambito di applicazione delle sue norme ad un contratto che è caratterizzato soltanto da un interesse di
SVAGO o di DIVERTIMENTO. In questo caso il turista è un consumatore “dimezzato” ovvero un
consumatore soltanto per fini di svago e/o ricreativi non essendo di conseguenza tutelato nel caso in cui
viaggi per altri motivi come quelli di studio, salute, religiosi e molto altro. Anche se non vi sia nessuna
norma che precisa che non possa rivolgersi la disciplina anche una persona giuridica sappiamo benissimo che
indirettamente la norma conferma la circoscrizione alle sole persone fisiche della qualifica di turista.

Ad ogni modo per la definizione di turista l’elemento fondamentale è la stipula di un contratto di viaggio
organizzato.

Non rientra nella nozione il cliente dell’intermediario nel caso in cui quest'ultimo collochi presso il pubblico
un pacchetto turistico non assembrato, ma un singolo servizio disaggregato, dovendosi in questo modo
verificare di volta in volta che il cliente possa qualificarsi come consumatore.

Rimane invariata infine la figura del professionista come organizzatore di viaggio in quando un soggetto che
si obbliga, in nome proprio e verso un corrispettivo forfetario, a procurare a terzi pacchetti turistici
realizzando la combinazione dei servizi turistici di trasporto, soggiorno o di servizi ad essi non accessori,
offrendo al turista anche tramite un sistema di comunicazione a distanza la possibilità di realizzare
autonomamente tale combinazione da acquistare. La novità sta proprio nel fatto che la figura
dell'organizzatore comprende anche colui che offre al cliente vari servizi da assemblare lasciando a lui il
compito di realizzare autonomamente la combinazione migliore.

Legislatore del 2011 ha preferito alla locuzione di rivenditore, quella di intermediario, nella cui figura si
intende colui che colloca perso il pubblico non soltanto pacchetti organizzati ma anche servizi singoli
disaggregati. Più precisamente l'articolo 36 definisce INTERMEDIARIO soggetto che anche in modo non
professionale o senza scopo di lucro si obbliga a procurare a terzi pacchetti turistici caratterizzati dalla
combinazione di servizi di trasporto, alloggio e servizi non accessori ai primi, ma strumentali al
soddisfacimento delle esigenze ricreative del turista o singoli servizi turistici disaggregati verso un
corrispettivo forfetario. Il termine venditore infatti lascia intendere che gli sia sempre parte del contratto, ma
ciò non è sempre vero, infatti in base alle circostanze concrete assume la veste di semplice intermediario o di
rappresentante stipulando il contratto di vendita di pacchetto turistico secondo lo schema del mandato con
rappresentanza, nome è per conto dell'organizzatore, che solo diventa parte del contratto concretamente
stipulato. Inoltre si è sancito secondo il codice del turismo che l'organizzatore può vendere pacchetti turistici
direttamente o tramite un venditore o tramite un intermediario. In questo caso vediamo riapparire la figura
del venditore accanto a quella dell'intermediario, altresì traccia anche i contorni della figura professionale
dell'agenzia di viaggio e turismo. La figura del venditore è accostata all'intermediario senza rilevanti

73
differenze di attività e di definizione tra due soggetti. Venditore però non è sinonimo di intermediario in
quanto intermediario può operare anche non professionalmente senza scopo di lucro.

3. L'ambito di applicazione oggettivo: il cosiddetto pacchetto turistico

I pacchetti turistici sono venduti ed offerti nel territorio nazionale dall'organizzatore o dall'intermediario.
Sono compresi anche quelli negoziati al di fuori dei locali commerciali o a distanza, come per via telematica,
tramite internet. Restano, in ogni modo però, a disposizione le norme del codice del consumo e che regolano
il recesso, il professionista ha l'obbligo di comunicare per iscritto l'eventuale esclusione di tale diritto. Il
codice del turismo non presenta distinzione tra i viaggi nel territorio nazionale quelli che comprendono
trasferimenti in altri paesi. La disciplina attuale non definisce il contratto di vendita di pacchetto turistico ma
ne individua semplicemente l'oggetto. I pacchetti turistici includono viaggi, le vacanze, circuiti “tutto
incluso” e le crociere turistiche, comunque caratterizzati dalla combinazione di almeno di due servizi tipici
del settore turistico, ossia servizio di trasporto è quello di alloggio ai quali poi si possono aggiungere altri
servizi non accessori che costituiscono la soddisfazione delle esigenze ricreative del turista. Questi ulteriori
servizi accessori sono contenuti più dettagliatamente nell'articolo 36 del codice del turismo, questi possono
essere escursioni, guide turistiche e molto altro.

Viene precisato che la fatturazione separata dei singoli elementi di uno stesso pacchetto turistico non sottrae
l'organizzatore dagli obblighi dettati da tale disciplina. Questo vale anche nei casi di pacchetti confezionati
su misura a richiesta del turista è conformi alle esigenze di quest'ultimo.

Confrontando la definizione di pacchetto turistico con quella di organizzazione di viaggio elaborata dal CCV
di emerge che la sfera del pacchetto turistico è molto più ampia rispetto a quella delle organizzazioni di
viaggio. Per quanto riguarda l'organizzazione di viaggio l'elemento essenziale era costituito da trasporto,
mentre non è necessario per l'applicabilità della disciplina contenuta nel codice del turismo, in quanto questo
può essere sostituito da uno o più servizi non accessori al trasporto o all'alloggio che costituiscono parte
significativa del pacchetto turistico.

Ulteriore novità è costituita dall'irrilevanza della durata minima alla valenza ai fini della qualificazione di un
contratto di viaggio concretamente stipulato in termini di pacchetto turistico. È venuta meno dunque la
specificazione di un ordine temporale, prima si poteva configurare un contratto di vendita di un pacchetto
turistico solamente se il viaggio organizzato avesse avuto durata superiore a 24 ore o avesse compreso
almeno una notte.

Ancora la combinazione di servizi assemblati nel pacchetto turistico non è più connotata dal carattere
prefissato, prima si riteneva che la norma sulla vendita del pacchetto turistico fosse applicabile oltre che
servizi “tutto compreso” anche i pacchetti turistici cosiddetti a domanda o su misura ossia formulati
dall'organizzatore in base ai desideri e alle finalità richieste dal cliente turista. Ora invece è considerato
organizzatore anche colui che consente al turista di realizzare autonomamente alla compilazione dei singoli

74
elementi del viaggio. La normativa si applica anche a quei pacchetti predisposti del turista per le proprie
specifiche esigenze utilizzando il proprio computer, tramite il sito internet dell'operatore turistico. In questo
caso il turista assembla diversi elementi del suo viaggio e successivamente lo acquista. Questi vengono
chiamati pacchetti “dinamici”.

In merito a significato di pacchetto turistico si sono avute delle questioni interpretative.

La prima espressione e relativa ai viaggi vacanze e circuiti “tutto compreso”. Alcuni ritengono che il codice
del turismo si riferisca esclusivamente ai viaggi con finalità ricreative escludendo quelli aventi scopo
professionale, religioso, d’istruzione o cura.

Mentre la dottrina maggioritaria ha avuto un'interpretazione più ampia suggerendo che la normativa ingloba
tutti i possibili tipi di viaggio anche quelli privi di scopo ricreativo.

Una seconda che una seconda questione viene fatta sull'espressione parte significativa del pacchetto turistico.
Secondo l'orientamento prevalente, nel carattere significativo del servizio deve essere individuato sulla base
oggettiva ovvero valutando il ruolo del singolo servizio rispetto al pacchetto complessivo. Mentre per altri
ciò deve essere considerato nella prospettiva soggettiva del turista a prescindere però dal costo del
medesimo, perché anche una prestazione di scarso valore economico può rappresentare una componente
significativa del pacchetto. Altri ancora ritengono che il servizio sia parte significativa solo se è considerato
così esplicitamente sia implicitamente ad entrambi i contraenti.

In ogni modo se volti ad interpretare il significato del carattere non accessorio della prestazione
commisurando all’intrinseca autonomia della relativa attività economica rispetto ai servizi trasporto o di
alloggio ma configurabile sempre come parte significativa del pacchetto turistico. Pertanto sarebbero
meramente accessori e non significativi il servizio di prima colazione e di spiaggia rispetto all'albergo e alle
assicurazioni bagagli rispetto al trasporto.

La causa di tale tipo contrattuale è funzionale al soddisfacimento di un interesse di tipo non patrimoniale del
creditore essendo legati a profili di relax, svago, ricreativi, ludici, culturali, escursionistici e molto altro nei
quali si sostanzia la finalità turistica e lo scopo del solo piacere, tipico della vacanza.

Tale finalità turistica, secondo la giurisprudenza, non è un motivo rilevante ma rappresenta l'oggetto
caratterizzante del negozio che entra a far parte della causa concreta del contratto. Ne consegue che le
singole prestazioni del pacchetto turistico vengono rilevate, non tanto singolarmente e separatamente ma
piuttosto nella loro unitarietà funzionale e ciò perché sono in grado di assicurare nel loro insieme la finalità
turistica della prestazione. Questa impostazione riconosce nel viaggio “tutto compreso” un nuovo e
autonomo tipo contrattuale in cui la finalità turistica e indice rilevante della reale intenzione delle parti e
coinvolge anche l'attuazione del rapporto. Da qui si consegue che il contratto non si esaurisce nel consentire
al turista di raggiungere un luogo prescelto per la vacanza e di soggiornarvi in quella località idonea a tale

75
scopo ma si realizza totalmente solo se include tutti i servizi che vi erano stati programmati in
corrispondenza delle sue legittime aspettative.

4. Gli obblighi dell'organizzazione la fase delle trattative e della conclusione del


contratto. la vessatorietà turistica

L'attuale disciplina nel contratto di vendita di pacchetto turistico si divide in disposizioni che comprendono
una fase le trattative e della conclusione del contratto ed altre che riguardano quella della sua esecuzione.

Per quanto riguarda le disposizioni riguardanti la fase delle trattative e della conclusione del contratto, il
codice del turismo per sancisce che il contratto di vendita dei pacchetti turistici deve essere redatto per
iscritto e in termini chiari e precisi. È previsto che debba essere rilasciata al turista una copia del contratto
stipulato e sottoscritto dal organizzatore o il venditore.

Elemento di novità è che il venditore nel caso in cui si obbliga a procurare un servizio turistico disaggregato
fornito anche per via telematica deve comunque rilasciare la documentazione a esso inerente. Inviare
documenti o nella fattura devono essere riportati le somme pagate nonché la firma, anche se elettronica, del
venditore. Non è prevista alcuna sanzione però nell'ipotesi in cui il requisito formale del contratto non venga
rispettato.

La dottrina però ritiene che sia prevista che tale forma ai fini della sostanza e nel caso in cui non venga
adottato requisito formale vi sia nullità del contratto.

Secondo altri invece si configura soltanto come una nullità di tipo strutturale, mentre secondo altri costituisce
una nullità virtuale di protezione.

Altri ancora invece attribuiscono una minore importanza requisito formale in quanto ritengono che si tratti di
una forma ai fini di prova, dunque rilevante solo sotto il profilo probatorio.

Altri soggetti sostengono che tali prescrizioni configurino solo un'ipotesi di cosiddetta di forma informativa e
quindi escludono la nullità del contratto di vendita dei pacchetti turistici conclusi senza l'adozione della
forma scritta. Secondo quest'ultima corrente l'unica conseguenza che ne deriva dal mancato rispetto della
forma implica la responsabilità dell'organizzatore/ venditore per gli eventuali danni cagionati al turista
dall'inadempimento di tale obbligo.

Per quanto riguarda il requisito della forma anche la giurisprudenza ha avuto diversi filoni di pensiero.

Una prima interpretazione individua nella forma scritta un elemento essenziale del contratto dunque ad
substantiam (ovvero ai fini della sostanza) e quindi riconosce la conseguente nullità del contratto in caso di
una sua omissione.

Un altro invece sostiene che si tratta di una nullità virtuale di protezione e pertanto il contratto di vendita di
pacchetti turistici, privo di forma, scritta deve dichiararsi nullo perché contrario a una forma imperativa, in

76
quanto il presupposto delle prescrizioni formali sono volte proprio a rimuovere le asimmetrie informative
che caratterizzano particolari tipologie di contratto consumistici.

Anche se il legislatore rimane in silenzio su tale questione si può affermare che sostiene la soluzione
dottrinale e giurisprudenziale per quanto riguarda la nullità del contratto di vendita di pacchetto turistico per
mancanza di forma scritta, riconducibili alle nullità virtuale di protezione.

Tale forma scritta rappresenta un requisito del contratto stesso volto proprio ad assicurare trasparenza
chiarezza e completezza dell'informazione.

Inoltre legislatore per rendere più possibile il turista informato ha dettato delle indicazioni degli elementi che
devono essere esplicitamente contenuti nel contratto. Il contratto deve contenere la destinazione, la durata, la
data di inizio e di conclusione del viaggio, specificando anche se sia previsto un soggiorno di tipo frazionato
ed ovviamente questo deve essere ben specificato, i dati identificativi dell'organizzatore o dell'intermediario
che sottoscrive il contratto, numeri telefonici, recapiti, il prezzo del pacchetto turistico, le modalità della sua
divisione, i diritti e le tasse sui tuoi servizi di attrezzaggio, sbarco/imbarco nei porti aeroporti e molto altro.
Inoltre la caparra non deve essere superiore al 25% del prezzo, deve essere anche specificato il termine per il
saldo del pagamento, altresì vengono inserite le polizze assicurative, mezzi di trasporto specificando il
vettore aereo e molto altro.

Gli obblighi informativi che devono essere inclusi nel contratto ma si estendono anche alla fase
precontrattuale ed in particolare alla promozione pubblicitaria del pacchetto turistico. Una serie di
indicazioni devono essere contenute anche nel cosiddetto opuscolo informativo, devono essere riportati
obbligatoriamente oltre che alla destinazione, l'itinerario anche le informazioni che riguardano i servizi
offerti come ad esempio il tipo di alloggio, le sue caratteristiche principali nonché i pasti forniti.

Ulteriore elemento riguarda proprio le informazioni riguardanti l'albergo o l'alloggio è che prima si
prevedeva solo di specificare attraverso la locandina pubblicitaria la loro posizione, invece l'attuale
normativa oggi consente e impone di indicare l'esatta ubicazione dell'albergo o dell'alloggio in particolare
riguardo alla distanza dalle principali attrazioni turistiche del luogo. Poi a queste devono essere aggiunte
altre informazioni molto importanti in materia di visti e passaporti, obblighi sanitari, formalità necessarie per
il soggiorno, il numero minimo di partecipanti, il termine entro il quale il turista deve fornire un eventuale
annullamento del viaggio e molto altro. Inoltre devono essere anche indicati i tempi di recesso dei pacchetti
venduti al di fuori delle quali commerciali come per esempio nelle vendite di corrispondenza e in quelle
televisive.

Il codice del turismo specifica le informazioni che devono essere contenute nel materiale pubblicitario e che
impegnano l'organizzatore e il venditore secondo le rispettive responsabilità. Nel caso in cui le modifiche
delle condizioni il viaggio inizialmente divulgate siano state fatte prima della stipulazione del contratto
queste potranno avere efficacia solo se sono state preventivamente comunicate per iscritto al turista. Nel caso

77
contrario le modifiche intervenute successivamente alla conclusione del contratto devono essere oggetto di
un accordo modificativo fra le parti e inoltre devono essere provate per iscritto.

Un'ulteriore novità e l'equiparazione tra i tradizionali opuscoli informativi cartacei con le informazioni e i
materiali illustrativi divulgati su supporto elettronico per via telematica come per esempio la
pubblicizzazione di pacchetti turistici su internet o la diffusione tramite mailing list. Ovviamente la
pubblicazione dei requisiti con il quale deve essere redatto in quanto questo non ha solo funzione di
informare il turista ma lasciando trasparire evidenti finalità pubblicitarie di stimolo all'acquisto.

Vi sono poi gli obblighi di informazione che concernono la fase sia precedente alla conclusione del contratto
sia la fase antecedente alla partenza.

Per quanto riguarda la fase prima della conclusione del contratto l'intermediario e l'organizzatore devono
fornire al turista per iscritto le informazioni di carattere generale riguardante le condizioni applicabili ai
cittadini dello stato membro dell'Unione Europea in materia di passaporto, visto, termini di rilascio, nonché
gli obblighi sanitari e tutte le formalità per effettuare il viaggio e il soggiorno. Devono essere comunicate al
turista eventuali orari di sosta in determinate località e inoltre devono avere la possibilità di sottoscrivere un
contratto di assicurazione o copertura nel caso in cui si voglia annullare il contratto o rimpatrio in caso di
incidente o malattia. Per i viaggi di soggiorno all'estero dei minorenni devono essere forniti recapiti
telefonici per stabilire un contatto diretto con il responsabile del soggiorno. Infine per dare maggior
completezza agli obblighi di informazione viene sancito il divieto di un'informazione ingannevole
indipendentemente dal mezzo utilizzato. Inoltre le relative informazioni devono essere fornite al turista
anche nel corso della trattativa oltre che essere specificata nel contratto. Nella pratica contrattuale frequente
il turista appone la propria firma in calce al contratto di vendita del pacchetto turistico oppure su modelli
separati che richiamano il documento di viaggio senza avere l'effettiva consapevolezza di quanto è
contenuto, quindi a causa di ciò deve essere posta una particolare attenzione alle possibili abusività di alcune
clausole inserito esso.

Il legislatore ha voluto occuparsi di quelle clausole vessatorie incluse nel contratto turistico

Di conseguenza è sicuramente vessatoria la clausola che determina la competenza delle controversie presso il
foro in cui a domicilio l'organizzatore dei viaggi. Altresì e presumibilmente vessatoria la clausola che
stabilisce come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o
domicilio elettivo del consumatore. Quindi è evidente che ciò potrebbe creare disagio a turista in quanto deve
affrontare un giudizio in una località distinta da quella della sua residenza o domicilio quindi sostenendo
oneri maggiori rispetto a quanto sosterrebbe andando dinanzi al giudice competente. Considerando inoltre
anche spesse volte le controversie hanno scarso valore e quindi il turista è riluttante nel promuovere
un'azione civile.

Ulteriormente dichiarata vessatoria la clausola che attribuisce all'organizzatore la facoltà di annullare il


contratto qualora non fosse stato raggiunto il numero minimo previsto dei partecipanti, offrendo al turista
78
solo la possibilità di scegliere tra un viaggio alternativo e il rimborso delle somme già versate, in quanto tutto
ciò determina un significativo squilibrio.

Spesse volte i tour operator si inseriscono una clausola in base al quale il contratto si considera perfezionato
al momento dell'accettazione della parte, in quanto il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto
proposta ovvero il turista che sottoscrive la prenotazione e ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte. In
questo modo si configura una proposta irrevocabile senza termine di scadenza con il quale si vincola in modo
definitivo il turista, questa clausola è da ritenersi vessatoria in quanto tali clausole che prevedono un
impegno definitivo del consumatore, mentre l'esecuzione della prestazione del professionista è subordinata o
una condizione di cui adempimento dipende unicamente dalla sua volontà. Un'altra clausola inserita più volte
nei contratti di viaggio e quella che considera valida la classificazione alberghiera effettuata dal tour operator
in base a propri criteri di valutazione degli standard di qualità. In quanto l'operatore turistico intende proprio
in maniera insindacabile ed univoca stabilire la conformità del servizio prestato al fine di rigettare ogni
proposta risarcitoria del turista, questa ritenuta vessatoria in quanto sono clausole che consentono di riservare
altrove al professionista il potere di accertare la conformità del bene venduto del servizio prestato a quello
previsto dal contratto e che conferiscono il diritto esclusivo di interpretare una clausola qualsiasi del
contratto.

Inoltre al contratto di vendita dei pacchetti turistici conclusi da professionista e consumatore si applicano le
disposizioni dell'articolo 33 e seguenti del codice del consumo in materia di clausole vessatorie che si
riferiscono a qualsiasi rapporto di consumo prestando un carattere trasversale.

Per quanto riguarda invece le norme che sono sostanzialmente riproduttive di disposizioni di legge si deve
fare una distinzione: un primo caso riguarda il contatto che abbia recepito integralmente l'assetto normativo e
quindi pertanto le clausole risulteranno subordinate ai requisiti e presupposti idonei ad escludere la loro
vessatorietà in quanto le disposizioni riprodotte risultano già equilibrate dal legislatore a tutela del turista
consumatore. Mentre nel caso in cui il contratto abbia inserito solo alcune disposizioni senza compensarle
con altre e quindi singole clausole che in parte riproduttive di norme di legge, queste devono essere
sottoposte al controllo di vessatorietà in quanto inserite in un contesto distinto rispetto all'equilibrio
contrattuale delineato dal legislatore.

5. La responsabilità del tour operator

La responsabilità del tour operator è descritta dall'art. 43 del codice del turismo che prevede che in caso di
mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni assunte con la vendita del pacchetto turistico,
l'organizzatore e l'intermediario, sia pure secondo le loro rispettive responsabilità, sono tenuti al risarcimento
del danno nei confronti del turista. Abbiamo due elementi di novità, innanzitutto, viene meno la prova
liberatoria, quindi saranno responsabili, fatte salve le ipotesi di responsabilità oggettiva, se non provano che
la mancata o l’inesatta esecuzione del contratto e imputabile al turista o è dipesa dal fatto di un terzo a
carattere imprevedibile o inevitabile, oppure da un caso fortuito o di forza maggiore. Il secondo elemento è
79
che accostando l'intermediario all'organizzatore in una disciplina di responsabilità che è propria del secondo
ed estranea al primo, sia ampia la sfera di tutela del turista. L'art. 43 del codice del turismo ribadisce che tra
l'organizzatore e l'intermediario ci sono delle rispettive responsabilità, sì impedisce di avere una
responsabilità tra loro solidale. Ciò comporta una separazione e una valutazione distinta degli obblighi
impostigli, dovendosi tenere presente che l'intermediario che si incarica di procurare un pacchetto turistico
agisce quale mandatario del cliente. L'intermediario e l'organizzatore sono responsabili anche nel caso in cui
il danno sofferto dal turista sia derivato dal comportamento di altri prestatori di servizi di cui essi si siano
avvalsi, fatto salvo il diritto di rivalersi nei loro confronti. L'eventuale responsabilità dell'organizzatore e
l’intermediario è di tipo contrattuale, sotto il profilo probatorio, il turista creditore ha il mero onere di
allegare il contratto e il relativo inadempimento, non essendo invece tenuto a provare la colpa del tour
operator e la relativa gravità. La giurisprudenza distingue tra la mancata esecuzione della prestazione che
può essere totale o parziale da parte dell'organizzatore di viaggi (inadempimento quantitativo) e la difettosa
esecuzione delle prestazioni medesime (inadempimento qualitativo). Il primo caso, il turista deve provare il
fatto che c'è stato un adempimento totale o parziale, l'organizzatore è considerato responsabile e risponderà
in base alla disciplina del trasporto, dell'albergo o del diverso schema contrattuale nel quale cliente il servizio
oggetto del pacchetto. Nel secondo caso invece il turista ha l'onere di provare il danno subito e
l'organizzatore può liberarsi dalla responsabilità offrendo la prova di essersi comportato con diligenza di un
operatore professionista nella scelta del soggetto incaricato di eseguire il servizio.

6. Il danno da c.d. “vacanza rovinata”

Con l'espressione vacanza rovinata si è soliti fare riferimento al pregiudizio di natura non patrimoniale
consistente nel disagio, nello stress e nella acquisizione del turista per non aver potuto godere pienamente
della vacanza programmata occasione di piacere e di riposo a causa dell'inadempimento del tour operator.
L'art. 47 del codice del turismo dispone che il turista può chiedere, oltre ed indipendentemente dalla
risoluzione del contratto, il risarcimento del danno correlato al tempo di vacanza inutilmente trascorso ed alla
irripetibilità dell'occasione perduta, nel caso in cui l'inadempimento non sia di scarsa importanza. Il turista ha
diritto a chiedere un risarcimento. L'inadempimento non può essere irrisorio o irrilevante e ne consegue che
il risarcimento può scaturire esclusivamente da violazioni contrattuali di non scarsa importanza del tour
operator. Lo stesso articolo fa riferimento ai parametri del tempo di vacanza inutilmente trascorso e
dell’irripetibilità dell'occasione perduta quali criteri per escludere la scarsa importanza dell'inadempimento
rispetto all'interesse da parte che ne ha subito le conseguenze. L'art. 47 del codice del turismo però non
fornisce I criteri di orientamento nella quantificazione del danno in questione e richiama, senza ulteriori
specificazioni, diversi termini prescrizionali del diritto al risarcimento. Con riferimento al primo profilo, si
ritiene che si potrà pervenire alla quantificazione del danno ricorrendo sia all'apprezzamento equitativo (art.
1226 codice civile, la valutazione equitativa può operare solo se il creditore, cui grava l'onere della prova del
danno, non sia riuscito a dimostrare il quantum ma non se non abbia nemmeno dato la prova dell'esistenza
del danno) che al criterio sul concorso colposo del creditore (art. 1227 codice civile, la diminuzione del

80
risarcimento non è ancorata semplicemente alla condotta del creditore bensì alla colpa di questi, con un
chiaro riferimento al profilo soggettivo). Quanto al secondo profilo, si dispone che si applicano I termini in
cui gli articoli 44 e 45, la norma appare di difficile comprensione e non risolve il problema. Qualora
l'inadempimento o inesatta esecuzione della prestazione che formano oggetto del pacchetto turistico
determini anche la lesione della salute o l'integrità psicofisica del turista questi avrà diritto di agire in
giudizio per il ristoro del danno nel termine di prescrizione triennale. Nel caso in cui il pregiudizio subito si
limiti alla mancata percezione delle utilità previste dal contratto il turista potrà agire in giudizio per il
risarcimento del danno da vacanza rovinata nel termine di un anno.

CAPITOLO 12
I CONTRATTI DEL COMMERCIO ONLINE

PRINCIPALI TIPOLOGIE DI SCAMBI TELEMATICI E NOZIONE DI CONTRATTO


TELEMATICO

Le modalità principali di scambi online individuate dagli studiosi della materia sono 4:

1. La posta elettronica (messaggi one to one), usualmente gratuita o a costi limitati;

2. L’inserzione telematica, cioè i c.d. messaggi one to many, a volte a titolo oneroso, che consentono
all’inserzionista di formulare una richiesta che potrà essere esaudita con adesioni specifiche;

3. Il forum, i newsgroup e le chat, generalmente caratterizzati dalla gratuità;

4. L’accesso al sito attraverso la navigazione web che rappresenta la tipologia più diffusa. Tale tecnica
generalmente non è gratuita e richiede a carico del venditore un costo sia di allestimento del sito sia per i
contenuti a carattere commerciale.

Le tipologie di commercio elettronico erano solamente due, cioè B2B (rapporti tra soggetti professionisti) e
quella B2C (rapporti di commercializzazione di beni e servizi tra professionisti e consumatori finali).

Alla luce della definizione data dalla direttiva europea 2000/31, nel commercio elettronico possono
distinguersi almeno altre 5 partizioni:

1. C2B quando il consumatore instaura un rapporto commerciale con un imprenditore e quest’ultimo si


avvale della prestazione effettuata dal primo

2. C2C o P2P (Person to Person) che comprende tutte le ipotesi di scambio di prodotto o di servizi
effettuati direttamente tra privati, tra consumatore e consumatore, ovvero intermediate da apposite figure
professionali.

81
3. Business to Public Administration/Government (B2Pa e B2Go), ovvero le contrattazioni che
riguardano le imprese con le pubbliche amministrazioni.

4. Administration to Community o Public Administration to Citizen (Pa2C e Go2C), attiene ai rapporti


tra l’amministrazione e i cittadini e rappresenta il servizio il quale il cittadino può accedere attraverso la rete,
ai servizi erogati dagli enti pubblici

5. Industry to Industry che concerne i rapporti tra imprese strutturate attraverso marketplace e/o sistemi
EDI.

Nell’ambito della categoria dei contratti telematici è possibile distinguere tra i contratti “ad oggetto
informatico” (o contratti di informatica) nei quali i prodotti informatici sono l’oggetto del contratto, dai
contratti “conclusi a mezzo di strumenti informatici”. L’espressione contratti ad oggetto informatico
indentifica quei contratti che hanno ad oggetto beni (hardware e software) o servizi informatici. Tali contratti
possono essere conclusi tanto online quando offline.

In quelli conclusi a mezzo di strumenti informatici le manifestazioni di volontà viaggiano per volontà delle
parti tramite canali telematici. Per contratto telematico si intenderà perciò quel contratto concluso grazie alla
trasmissione di dati informatizzati, ossia quegli accordi aventi rilievo giuridico stipulati tra soggetti che
impiegano computers ( o altri strumenti telematici) tra loro collegati e che siano reciprocamente assenti,
poiché l’interfaccia diretta è rappresentata proprio dallo strumento informatico utilizzato.

I contratti conclusi a mezzo di strumenti informatici si distinguono poi, a seconda se la conclusione


dell’accordo avvenga all’interno di una comunità ristretta (chiusa o dedicata), perché caratterizzata dalla
conoscenza reciproca dei soggetti che vi prendono parte, oppure nel contesto di un vastissimo pubblico,
mediante una rete di telecomunicazione “aperta” e come tale accessibile a tutti tra soggetti che non si
conoscono e che si incontrano telematicamente. Nel primo caso si parla di commercio elettronico di tipo
convenzionale che ha luogo fra imprenditori e società commerciali, fra un numero ristretto di imprese
partners. Alla seconda tipologia fa riferimento il commercio elettronico tramite internet, prevalentemente, tra
imprese e consumatori.

Inoltre, può accadere che un contratto sia concluso offline ma eseguito online oppure che sia concluso online
ed eseguito offline (c.d. commercio elettronico indiretto, quanto che sia concluso mediante strumenti
informatici/telematici (cd. Commercio elettronico diretto). Nel caso del commercio elettronico diretto, non
soltanto l’accordo, ma anche l’esecuzione del contratto dello stesso avviene telematicamente, mediante atti di
trasmissione di beni immateriali, i quali possono essere distribuiti direttamente attraverso internet.
Nell’ipotesi del commercio elettronico indiretto è soltanto l’accordo ad essere raggiunto telematicamente.

82
ASIMMETRIE INFORMATIVE, OBBLIGHI DI INFORMAZIONE E PRINCIPIO DI
TRASPARENZA

L’ambito soggetti di applicazione della disciplina in esame non si limita ai contratti B2C, ma copre anche
l’area dei contratti B2B. Il contratto stipulato in Internet rientra nella definizione del contratto a distanza (art.
45 cod. cons.).

Centrale nella regolamentazione dei contratti online è la fase della formazione del contratto che si
caratterizza per una serie di obblighi informativi che gravano sul professionista affinché, mediante la
fornitura di notizie dettagliate sul bene o servizio offerto, possa consentire il formarsi in capo al consumatore
del c.d. consenso informato. L’intendo del legislatore è quello di fare in modo che, attraverso l’offerta di
informazioni dettagliate, il consumatore possa essere messo in grado di valutare esattamente le qualità del
bene o del servizio che si accinge ad acquistare. Le informazioni che devono essere fornite riguardano sia le
caratteristiche del contratto, sia quelle relative al bene o servizio.

Anche nell’e-commerce le informazioni devono essere fornite in modo chiaro e comprensibile, osservando in
particolare il principio di correttezza e tenendo conto delle esigenze di protezione di categorie di consumatori
particolarmente vulnerabili. Tali informazioni consentono di colmare il deficit informativo, che deriva
all’acquirente dal fatto che non ha modo di verificare di persona le caratteristiche di cià che compra via
internet. La debolezza di cui soffre è pertanto fondata su asimmetrie che possono così riassumersi:

• Asimmetrie informative legate al processo di raccolta ed elaborazione delle informazioni

• Asimmetrie valutative strutturali legata alla complessità dei beni o dei servizi

• Asimmetrie valutative temporali legate alla possibilità di valutare le conseguenze dell’offerta solo
dopo un certo tempo dalla conclusione del contratto

• Asimmetrie di potere contrattuale legate alle condizioni generali di contratto che spesso impediscono
o rendono molto onerosa la transizione verso altre offerte di mercato con costi di transizione tali da rendere
praticabile solo il riacquisto di offerte sub-ottimali

• Asimmetrie organizzative che imporrebbero al consumatore costi di consulenza insostenibili e quindi


inducono a comportamenti inefficienti.

La disciplina sul commercio elettronico prevede: “informazioni generali obbligatorie” per identificare
correttamente il fornitore, obblighi di trasparenza e informazioni previste per la comunicazione commerciale
al fine di evidenziarne la natura promozionale, ulteriori informazioni dirette alla conclusione del contratto da
aggiungersi a quelle previste dalla disciplina dei contratti a distanza, messa a disposizione di clausole e
condizioni generali di contratto al fine di consentire al consumatore la loro memorizzazione e riproduzione,
conferma della ricezione dell’ordine con riepilogo degli elementi contrattuali. Le violazioni alle disposizioni
qui citate prevedono il pagamento di una somma pecuniaria.

83
Dal punto di vista tecnico i requisiti da rispettare sono quelli di una accessibilità facile, diretta e permanente.
L’accesso alle informazioni dovrà essere facile nel senso che qualsiasi utente medio dovrà essere in grado
senza particolare difficoltà di accedere alle informazioni, “diretta” sta a significare che il prestatore non potrà
utilizzare link ad altri siti, tantomeno potrà rinviare ad informazioni pubblicate o rese disponibili altrove, ma
dovrà consentire all’utente di conoscere in unico contesto le informazioni tramite lo stesso sito nel quale è
promosso e reso accessibile il bene o servizio, “permanente” è da intendersi nel senso che le informazioni
dovranno essere accessibili in modo stabile e non certo che esse siano immodificabili (il prestatore deve
provvedere al loro aggiornamento).

L’art 12 d.lg. 70/2003 esclude l’applicazione degli obblighi informativi nel caso di contratti conclusi
esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti e,
sancisce che le clausole e le condizioni generali del contratto proposte al destinatario devono essere mese a
sua disposizione in modo che gli sia consentita la memorizzazione e la riproduzione. Sempre in riferimento
all’ipotesi di ricordo alla posta elettronica l’art 9 dlg. 70/2003 sancisce che le comunicazioni commerciali
non sollecitate, trasmesse da un prestatore della società dell’informazione tramite tale forma di
comunicazione a distanza, devono essere identificate come tali fin dal momento in cui il destinatario le
riceve, e contenere l’indicazione che il destinatario del messaggio può opporsi al ricevimento in futuro di tali
comunicazioni.

La tutela del contraente debole viene rafforzata dalla previsione dell’obbligo, in capo al soggetto garante, di
rendere disponibile la garanzia per iscritto o su altro supporto duraturo.

LA FASE DELLE TRATTATIVE

La formazione dell’accordo contrattuale è preceduta dalla fase delle trattative. Tale fase ricorre specialmente
nei contratti tra professionisti ove le parti si trovano ad operare su un piano paritetico; la fase delle trattative
normalmente è assente o estremamente ridotta nei contratti conclusi tra professionista e consumatore,
laddove, invece, si ricorre allo schema del contratto per adesione. In considerazione di tali caratteristiche del
commercio elettronico si tende a sovrapporre la tradizionale fase delle trattative all’attività promozionale o di
advertising che è svolta dall’impresa notoriamente sul web, prevalentemente attraverso banners e link o via
mail.

Il prestatore di servizi della società dell’informazione o attraverso offerte di servizi inviate tramite email ad
un soggetto o a una pluralità, oppure usualmente immettendo sul proprio sito telematico i propri “cataloghi”
elettronici, consente all’utente semplicemente di decidere o meno se essi siano di proprio interesse e cosa
acquistare.

Per quanto attiene più in particolare ai rimedi esperibili in caso di violazione degli obblighi informativi sono
sostanzialmente due:

84
• la richiesta di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale del fornitore

• l’annullamento del contratto per dolo o per errore

L’art. 12 dlg. 70/2003, fa obbligo di indicare: le varie fasi tecniche che occorre rendere note all’altra parte
per giungere alla conclusione del contratto; il modo in cui il contratto concluso sarà archiviato e le relative
modalità di accesso; gli eventuali codici di condotta cui si aderisce e come accedervi per via telematica; le
lingue a disposizione per concludere il contratto oltre all’italiano; l’indicazione degli strumenti di
composizione delle controversie. Esse devono essere fornite prima dell’inoltro dell’ordine da parte del
destinatario del servizio.

Tali obblighi informativi sono inderogabili per i contratti conclusi con i consumatori e derogabili se le parti
non sono consumatori. L’art. 8 dlg 70/2003 prevede, inoltre, che le comunicazioni commerciali, se
costituiscono di per sé un’attività economica online o ne rappresentano parte integrante, devono contenere,
sin dal primo invio, in modo chiaro ed inequivocabile una specifica informativa collegata soltanto alle
esigenze sollevate dalla comunicazione online. Tale obbligo informativo (art. 8) è diretto ad evidenziare:

• la natura di comunicazione commerciale del messaggio pubblicato

• l’identità della persona fisica o giuridica per conto della quale è effettuata la comunicazione
commerciale

• l’eventuale natura di offerta promozionale

• l’eventuale natura di concorsi o di giochi promozionali e le relative condizioni di partecipazione

L’omesso rispetto degli obblighi informativi appena esposti provoca l’annullabilità per errore o per dolo, e
sotto il profilo sanzionatorio vi sarà una sanzione amministrativa (da 103 a 10000 euro).

LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO ONLINE

Il prestatore deve rendere facilmente accessibile, in modo diretto e permanente, ai destinatari del servizio una
serie di informazioni. In ogni caso le clausole e/o le condizioni generali del contratto proposte al destinatario
(consumatore o no) devono essere messe a sua disposizione in modo che gli sia consentita la
memorizzazione e la riproduzione.

L’art. 13 dlg 70/2003 statuisce che le norme codicistiche sulla conclusione del contratto si applicano anche
nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell’informazione inoltri il proprio
ordine in via telematica. Con riferimento alla sola modalità dell’accesso al sito, tale articolo specifica che
l’offerente prestatore è obbligato ad inviare al destinatario l’avviso di ricevimento contenente una serie di
informazioni senza giustificato ritardo e per via telematica. La norma aggiunge che la ricevuta deve
contenere un riepilogo delle condizioni generali e particolari applicabili al contratto, le informazioni relative

85
alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio, l’indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di
pagamento, del recesso, dei costi di consegna, dei tributi applicabili. La ricevuta dell’ordine funge da
conferma del proponente.

IL CONTRATTO CONCLUSO TRAMITE SCAMBIO DI EMAIL

La contrattazione online si può perfezionare attraverso due principali sistemi: a) con lo scambio di
manifestazioni di volontà attraverso l’utilizzo di nuovi strumenti di comunicazioni, quali email, forum,
newgroups, che garantiscono un dialogo effettivo (one to one), oppure b) accedendo al sito di un e-shop,
attraverso la sottoscrizione di un form, cioè tramite la pressione virtuale del tasto negoziale “accetto”. In tale
seconda ipotesi il consenso si esprime semplicemente attraverso il click che a tutti gli effetti costituisce una
modalità di espressione del consenso (contratti point and click).

Nel primo caso il contratto si concluderà secondo gli schemi tipici del codice civile, si avrà cioè una proposta
espressa da una parte a cui dovrà seguire un’accettazione conforme dell’altra parte. Nel secondo caso,
invece, l’offerta di compravendita telematica si caratterizza per una serie di determinati meccanismi
stipulatori non immaginati neanche dal legislatore (es. basta un click sull’immagine della merce di un pc).
Pertanto nei contratti online a forma libera potrà accadere che il contratto si perfezionerà attraverso il sistema
del point and click.

LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO ONLINE “POINT AND CLICK”

Per quanto attiene alla fase delle conclusione dei contratti “ a comunicazione diretta”, il dlg 70/2003 non
detta una particolare disciplina prevedendo soltanto che il destinatario di un bene o di un servizio della
società dell’informazione inoltri il proprio ordine in via telematica e che il titolare del sito web di e-
commerce debba senza ritardo e per via telematica, accusare di aver ricevuto l’ordine dell’utente
riepilogando le condizioni generali e particolari applicabili al contratto.

L’obbligo dell’invio della ricevuta non si applica nei contratti conclusi esclusivamente tramite lo scambio di
messaggi di posta elettronica o altre equivalenti comunicazioni individuali. Il titolare del sito di e-commerce
dovrà predisporre la sua offerta online in modo da consentire all’utente di avere piena consapevolezza del
suo acquisto, sia nella fase precontrattuale sia nella fase successiva all’inoltro dell’ordine. Il contratto
telematico si concluderà mediante la comune tecnica del c.d. “tasto negoziale virtuale” o “point and click”,
cioè tramite il puntamento del mouse sul tasto virtuale di accettazione e la conseguente pressione sullo stesso
mouse o direttamente sulla tastiera del computer. Tale è la tecnica della digitazione del tasto negoziale
“accetto”, previa compilazione di un form elettronico, utilizzata dai più diffusi siti di commercio online che
ammettono alla contrattazione sollo utenti precedentemente identificati, registrati mediante la creazione di un
account personale con un attribuzione di una apposita ID utente e password, e che attraverso un semplice
click esprimono la propria adesione al regolamento contrattuale disciplinante le relazioni commerciali
negoziabili tramite il medesimo sito web. Se, però, il professionista non osserva la regola sulla dichiarazione
di consenso in base alla quale le parole “ordine con obbligo di pagare” o altra espressione equivalente e non
86
equivoca devono accompagnare l’azionamento del “tasto negoziale virtuale” o altra funzione analoga, il
consumatore è da considerarsi non vincolato dal contratto o dall’ordine effettuato. La pressione del tasto
virtuale, quale modalità necessaria per la manifestazione della società negoziale prescelta dal proponente è
perciò ritenuta ideona e sufficiente per manifestare il consenso contrattuale.

CONCLUSIONE DEL CONTRATTO ONLINE PER MEZZO DELL’INIZIO DELL’ESECUZIONE

L’ipotesi della conclusione del contratto online che avvenga per mezzo dell’inizio dell’esecuzione del
contratto stesso. Tale modalità ricorre nel caso in cui l’operatore commerciale richiede per la negoziazione il
numero della carta di credito dell’acquirente per il pagamento; in tal caso l’invio del numero integra l’ipotesi
di inizio dell’esecuzione. In realtà, la prassi corretta dovrebbe dunque caratterizzarsi per la compilazione di
un form comprensivo dei numeri della carta di credito dell’acquirente almeno un attimo dopo la trasmissione
dell’ordine da parte dell’utenza operata dopo il click finale. In tale fattispecie il contratto si conclude con
l’inizio dell’esecuzione della prestazione che si realizza con la spendita telematica della carta di credito. Il
mancato immediato arrivo dell’avviso di ricevimento permetterà all’utente di constatare che il suo ordine
non è giunto a destinazione o comunque non ha trovato l’offerente pronto a darne seguito. La fattispecie
della digitazione die numeri della carta di credito consentirebbe di ravvisare contestualmente una esecuzione
del contratto e una manifestazione reale del consenso.

LA SOTTOSCRIZIONE ONLINE DELLE CLAUSOLE VESSATORIE

Con particolare riferimento alle clausole vessatorie online, premesso che occorre la sottoscrizione delle
singole clausole, appare quantomeno dubbio che l’onere della specifica sottoscrizione possa essere assolto
attraverso il meccanismo point and click. Non è possibile affermare che tale presa di conoscenza e specifica
approvazione da parte del cliente online, mediante apposito riempimento di una web form contenente
diciture del tipo “accetto” o simili, sia da ritenersi assimilabile ad una vera e propria sottoscrizione. Alla luce
del Codice dell’Amministrazione Digitale il documento informatico, cui è apposta una mera firma elettronica
c.d. semplice, sul piano probatorio sarà solo <<liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue
caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità>> e non potrà più considerarsi ex
lege costituente scrittura privata.

La firma elettronica avanzata (es. la chiavetta OTP “one time password”) rappresenta l’equivalente
funzionale della sottoscrizione autografa, in quanto da un lato adempie alla funzione di identificare l’autore
del documento (informatico) e dall’altro soddisfa l’esigenza di garantire l’integrità di quest’ultimo; tuttavia
la sottoscrizione che vi è apposta non è basata su un certificato qualificato come avviene per la firma digitale
che rappresenta il livello più sicuro di sottoscrizione dei documenti informatici e quindi anche dei contratti
online. L’utilizzazione congiunta di username e password o di un personal identification number che è
appunto la firma elettronica (semplice) di gran lunga più adottata per sottoscrivere telematicamente un
determinato form contrattuale, oltre che per accedere a un sistema di posta elettronica ed inviare una email,
consente soltanto di identificare l’identità dell’utente che accede ad una determinata risorsa informatica, ma

87
non anche di associare i dati informatici relativi all’autore. La circostanza per cui l’uso di username e
password sia suscettibile di dare luogo ad una firma elettronica semplice il cui valore giuridico sia rimesso
alla valutazione discrezionale del giudicante, in rapporto alle caratteristiche oggettive di qualità e di
sicurezza rappresenta perciò una controindicazione all’utilizzo di tale sistema di firma ai fini della
conclusione dei contratti online. Pertanto, nei contratti a forma libera, potrà accadere che il contratto, si
perfezionerà attraverso il sistema del point and click e le clausole vessatorie saranno efficaci solo se rese
specificamente approvabili con la firma elettronica semplice dotata di “caratteristiche oggettive di qualità,
sicurezza, integrità e immodificabilità”, mentre nei contratti con i consumatori la firma avanzata, dovrà
essere utilizzata allo scopo di approvare le clausole vessatorie.

L’ESECUZIONE DEL CONTRATTO ONLINE

La fase esecutiva del contratto telematico pone poi il particolare problema relativo agli strumenti di
pagamento. Le esigenze del commercio elettronico richiedono un sistema di pagamento che consenta di
soddisfare due interessi fondamentali: l’interesse di colui che riceve il pagamento (accipiens) a conseguire in
tempi rapidi il trasferimento delle somme di denaro e l’interesse di colui che paga (solvens) ad utilizzare un
sistema di pagamento sicuro, al riparo da utilizzazioni o intrusioni abusive. Le forme di pagamento utilizzate
possono essere varie (carte di credito, prepagata, bonifico bancario).

In primo luogo vengono in rilievo gli strumenti di pagamento tradizionali applicati alla rete, essi consentono
di effettuare pagamenti a favore del beneficiario con forme ordinarie (bonifico bancario, postale,
contrassegno); tali strumenti garantiscono un elevato grado di sicurezza, ma non soddisfano l’interesse del
venditore a conseguire velocemente la somma di denaro. Accanto a questi si configurano gli strumenti idonei
a realizzare la c.d. moneta elettronica o virtuale che, attraverso molteplici modalità consentono un
collegamento immediato tra debitore e creditore, incorporando un credito acquistato contro contanti presso
un istituto emittente (carta prepagata, e-cash). Per poter utilizzare il sistema è necessario aprire un conto con
una delle banche partecipanti per cui sarà poi possibile memorizzare sul proprio computer monete
elettroniche.

IL DIRITTO DI RECESSO

Il consumatore può recedere dal contratto entro il termine di 14 giorni lavorativi e per quanto riguarda:
modalità di esercizio, obblighi di informazione sull’esistenza del diritto e sul suo esercizio, decorrenze,
effetti, eccezioni, si fa riferimento agli artt. 52-59 e cioè alla disciplina applicabile ai contratti a distanza.

88
CAPITOLO 13
SICUREZZA E QUALITÀ DEI PRODOTTI

1. La normativa in materia di sicurezza dei prodotti dettata dal codice del consumo. Finalità, campo di
applicazione e rapporto con le discipline comunitarie

Da tempo si è affermata a livello europeo l’esigenza di determinare un obbligo generale di sicurezza per tutti
i prodotti immessi sul mercato, dato che gli stessi possono presentare rischi per la salute dei consumatori che
occorre necessariamente prevenire.

Alla sicurezza dei prodotti è dedicato il primo titolo della parte quarta del codice del consumo intitolata
appunto “Sicurezza e qualità”. La finalità della normativa in questione è espressamente enunciata dal primo
comma dell’art 102, ovvero “il presente titolo intende garantire che i prodotti immessi sul mercato ovvero in
libera pratica siano sicuri”.

L’obiettivo è, quindi, quello di prevedere norme generali di comportamento, con appositi controlli e
sanzioni, per soddisfare le aspettative dei consumatori in merito alla sicurezza e alla qualità dei prodotti posti
in commercio, con lo scopo di tutelare, in via preventiva, l’integrità fisica delle persone.

Quanto al campo di applicazione della normativa, il secondo comma dell’art 102 sancisce che essa si estende
a tutti i prodotti definiti dall’art 103, il quale fa a sua volta riferimento alla nozione generale di prodotto
presente all’art 3, con la quale si è inteso considerare qualsiasi bene destinato al consumatore, anche nel
quadro di una prestazione di servizi, o suscettibile, in condizioni ragionevolmente prevedibili, di essere
utilizzato, fornito o reso disponibile a titolo oneroso o gratuito nell’ambito di un’attività commerciale,
indipendentemente dal fatto che sia nuovo, usato o rimesso nuovo [ad esclusione dei soli prodotti di seconda
mano forniti come pezzi di antiquariato come prodotti da riparare ovvero da mettere nuova prima dell’uso].

Tale norma specifica anche che la disciplina sulla sicurezza generale dei prodotti si applica nella sua
interezza solo ed esclusivamente laddove non esistono disposizioni specifiche aventi come obiettivo la
sicurezza del prodotto in questione. Alla normativa generale sulla sicurezza dei prodotti, infatti, si affianca
ad una serie numerosa di normative speciali poste da direttive comunitarie che, con riferimento a specifiche
categorie di prodotti, sono intervenute nel corso degli anni a posizionare requisiti minimi di sicurezza.
Qualora un prodotto è soggetto a requisiti di sicurezza prescritti da una specifica normativa comunitaria, le
disposizioni sulla sicurezza generale dei prodotti hanno un’applicazione solo residuale, nel senso che le
stesse si applicano soltanto per gli aspetti ed i rischi o le categorie di rischio non soggetti ai suddetti requisiti.

Al fine di garantire una tutela minimale di consumatori compatibile con l’esigenza di assicurare la libera
circolazione delle merci, il legislatore europeo, in un primo momento, tentò la strada della unificazione delle
legislazioni nazionali attraverso le direttive di prodotto, le quali imponevano il rispetto di determinati
standard economici costruttivi. Tali direttive, descrivevano in modo minuzioso le caratteristiche tecniche e i

89
requisiti di sicurezza che il prodotto in questione avrebbe dovuto immancabilmente soddisfare. Però,
l’eccessivo tecnicismo di tale normazione finì per vanificarne le finalità; al contempo, il tipico ritardo
normativo rispetto all’ evoluzione tecnologica comportava che i risultati dell’opera di regolamentazione
tendessero a nascere vecchi.

Il fallimento di tale tecnica normativa ha indotto il legislatore a dar vita al cd “Nuovo Approccio” in tema di
libera circolazione delle merci, sviluppando una nuova strategia che implica una serie di direttive volte più
che all’unificazione alla “armonizzazione” tecnica, mediante strumentino di normazione flessibili che
abbandonano la strada della categorizzazione minuziosa di standard tecnici, in favore di disposizioni, dette
regole tecniche, la cui applicazione conferisce una presunzione di conformità ai requisiti essenziali fissati
dalle direttive stesse.

Tale nuovo sistema poggia su alcun principi, quali:

a) Le direttive europee stabiliscono, per categorie di prodotti i requisiti essenziali di sicurezza che valgono a
qualificare come sicuro il prodotto.

b) Agli organismi di normalizzazione è affidato il compito di elaborare le specifiche tecniche idonee a


rendere i prodotti rispondenti ai requisiti di sicurezza posti dalle direttive.

c) Le specifiche tecniche così posizionate debbono avere natura non cogente, bensì la loro osservanza deve
poggiare su base volontaria.

d) Deve essere introdotta una presunzione di conformità ai requisiti essenziali di sicurezza per i prodotti che
sono conformi alle norme tecniche.

e) Graverà sul fabbricante che abbia deciso di non attenersi a queste ultime, l’onere di provare che il suo
prodotto sia comunque sicuro in quanto rispondente ai requisiti essenziali descritti dalla direttiva di
riferimento.

Infine, la disciplina sulla sicurezza generale si applica interamente ai beni per i quali l’ordinamento non
prevede una specifica normativa (sussidiarietà), qualora invece, tal ultima esista ma disciplini soltanto alcuni
requisiti di sicurezza o limitate categorie di rischio, allora le disposizioni di cui agli art 102ss. troveranno
applicazione solo per le parti non disciplinate (complementarietà).

2. Il concetto di “sicurezza”

L'art 103, primo comma lettera a), definisce come “sicuro”, qualsiasi prodotto che, in condizioni di uso
normali o ragionevolmente prevedibili, non presenti alcun rischio oppure presenti unicamente rischi minimi,
compatibili con l'impiego del prodotto e considerati accettabili nell'osservanza di un livello elevato di tutela
della salute e della sicurezza delle persone.

90
Da questa definizione emerge con chiarezza come la sicurezza di un prodotto vada rapportata non solo
all'assenza di difetti, bensì all'assenza di rischi connessi al suo uso. Il concetto di sicurezza è, dunque,
simmetrico, seppur più ampio, rispetto a quello di "non difettosità”

La valutazione di sicurezza, ai sensi dell'art 103, va compiuta alla luce di più parametri. Il primo è quello
dell'uso normale o ragionevolmente prevedibile: l'utilizzo del prodotto per scopi diversi da quelli cui è
destinato e per i quali è immesso sul mercato, sebbene aumenti esponenzialmente i rischi connessi al suo
utilizzo, non esclude che lo stesso possa dirsi comunque sicuro. Il secondo è quello dei rischi minimi: il
legislatore ammette come inevitabile un minimo grado di rischio discendente da un uso normale ma, al
contempo, restringe l'area del rischio accettabile mediante il riferimento all'esigenza di garantire comunque
un livello elevato di tutela della salute e della sicurezza delle persone.

La norma prevede, poi, che tali parametri debbano essere considerati in funzione di alcuni elementi, che
sono:

a) Le caratteristiche del prodotto (composizione, imballaggio, modalità assemblaggio, …);

b) L'effetto del prodotto su altri prodotti, qualora sia ragionevolmente prevedibile l'utilizzazione del primo
con i secondi;

c) La presentazione del prodotto, la sua etichettatura, le eventuali avvertenze e istruzioni per suo uso e la sua
eliminazione

d) Le categorie di consumatori che si trovano in condizioni di rischio nell’utilizzazione del prodotto

Laddove il prodotto non risponda alla valutazione di sicurezza effettuata alla luce di questi parametri
normativi, esso dovrà considerarsi “pericoloso” e sarà soggetto alle opportune misure di tutela, quali il
richiamo e il ritiro: la prima riguarda i prodotti che sono già stati forniti, e quindi già disponibili ai
consumatori e mira ad ottenere la restituzione dei prodotti stessi da parte di coloro che li abbiano acquistati;
la seconda, invece, riguarda i prodotti che abbiano già lasciato la fabbrica ma non siano ancora pervenuti al
consumatore e si trovino, dunque, in un anello intermedio della catena di commercializzazione.

Infine, il secondo comma dell'articolo 103, stabilisce che la possibilità di raggiungere un livello di sicurezza
superiore, o di procurarsi altri prodotti che presentano un rischio minore, non costituisce un motivo
sufficiente per considerare un prodotto come non sicuro o pericoloso. Tale disposizione si riferisce all’ipotesi
di quei prodotti, immessi sul mercato in più modelli e diverse fasce di prezzo, che inevitabilmente finiscono
col garantire livelli di sicurezza diversi [come avviene nel mercato automobilistico, si pensi alla differenza
tra un utilitaria destinata all’utilizzo cittadino ed una berlina di grandi dimensioni].

3. Obblighi del produttore e del distributore

L’art 104, dopo aver sancito l’obbligo generale di sicurezza, ovvero l’obbligo per il produttore di immettere
sul mercato solo prodotti sicuri, prevede anche una serie di obblighi accessori a carico sempre del produttore,

91
nonché specifici doveri anche in capo al distributore, dato che esso è sempre un operatore professionale della
catena di commercializzazione

Il principale obbligo accessorio è quello informativo che impone al produttore di fornire al consumatore tutte
le informazioni utili alla valutazione e alla prevenzione dei rischi derivanti dall'uso normale o
ragionevolmente prevedibile del prodotto, se non sono immediatamente percettibili senza adeguate
avvertenze.

La scelta delle modalità attraverso le quali soddisfare questo obbligo di informazione è rimessa in ogni caso
alla discrezionalità del produttore, il quale è tenuto ad applicare misure proporzionate in funzione delle
caratteristiche del prodotto fornito al fine di:

 Consentire al consumatore di essere informato sui rischi connessi al suo uso;

 Intraprendere le iniziative opportune per evitare tali rischi, ritiro del prodotto dal mercato, e
l'informazione appropriata di efficace dei consumatori.

Per quanto riguarda gli specifici doveri in capo ai distributori, l'art 104 comma 6, accanto ad un dovere
generico di agire con diligenza nell'esercizio della sua attività per contribuire a garantire l’immissione sul
mercato di prodotti sicuri, pone a suo carico l’obbligo di:

 Non fornire prodotti di cui conosce o avrebbe dovuto conoscere la pericolosità in base alle informazioni
in suo possesso e nella sua qualità di operatore professionale;

 Partecipare al controllo di sicurezza del prodotto immesso sul mercato, trasmettendo le informazioni
concernenti i rischi del prodotto al produttore e alle autorità competenti;

 Collaborare a tali azioni, conservando e fornendo la documentazione idonea a rintracciare l'origine dei
prodotti per un periodo di 10 anni dalla data di cessione al consumatore finale.

4. Presunzione e valutazione di sicurezza dei prodotti

Il codice del consumo introduce una presunzione di sicurezza. Il prodotto si presume sicuro, innanzitutto,
quando è conforme alle disposizioni comunitarie che disciplinano gli aspetti di sicurezza del prodotto stesso;
in mancanza, si presume in ogni caso sicuro il prodotto conforme alla legislazione nazionale vigente nello
Stato membro in cui lo stesso è commercializzato.

In mancanza di queste disposizioni, la presunzione di conformità di un prodotto deriva dalla rispondenza del
prodotto medesimo alle prescrizioni provenienti da norme nazionali “non cogenti” che recepiscono le norme
tecniche europee. Il termine “non cogenti” utilizzato dal legislatore mette in evidenza il carattere meramente
volontario della rispondenza del prodotto a tali norme, nel senso che fabbricante non è obbligato a rispettare
le prescrizioni di tali norme ma può sempre far riferimento ad altre specifiche tecniche per soddisfare gli
standard di sicurezza imposti dal legislatore, con la conseguenza che graverà sul produttore l’onere di

92
provare che, malgrado la non conformità, il proprio prodotto risponde comunque ai requisiti di sicurezza
essenziali stabiliti dalla direttiva di riferimento.

Bisogna specificare inoltre che, quella posta dalla normativa in questione non è una presunzione assoluta
(non ammette prova in contrario), bensì una presunzione relativa, la quale implica che il prodotto è sicuro,
fino a prova contraria, perché costruito ed immesso sul mercato nel rispetto delle norme tecniche, oppure, a
maggior ragione, delle disposizioni comunitarie o della legislazione vigente nello Stato membro.

La conformità del prodotto, in altri termini, esonera il costruttore dall’onere di provare l’assenza di rischi ma
non esclude che il prodotto medesimo possa rivelarsi in concreto non sicuro.

Per l’ipotesi, infine, in cui manchino le norme tecniche, articolo 105 indica la gerarchia di criteri da seguire
per valutare la sicurezza del prodotto, ossia:

a) Le normative nazionali non cogenti che recepiscono norme europee;

b) Le norme in vigore nello stato membro in cui il prodotto e commercializzato;

c) Le raccomandazioni della commissione europea relative alla sicurezza dei prodotti;

d) Il codice di buona condotta in materia di sicurezza vigenti nel settore interessato;

e) Il livello di sicurezza che i consumatori possono aspettarsi.

5. Marcatura CE e certificazione di liquidità

Mostrare all’esterno che il produttore sta rispettando i requisiti di sicurezza posti dalle norme tecniche è
fondamentale per la tutela del consumatore. A tal fine le direttive prevedono l’obbligo per il fabbricante di
apporre sullo stesso la cd “Marcatura CE”, stabilendo anche che non possono essere immessi sul mercato
comunitario prodotti privi di tale attestazione e che tutti gli Stati membri sono tenuti a garantire la libera
circolazione dei prodotti muniti ti tale marchio.

Qualora il fabbricante non risieda nell’Unione Europea, la relativa apposizione spetterà a chi effettua la
prima immissione del prodotto nel mercato comunitario.

La marcatura CE viene dunque a costituire una mera “dichiarazione di conformità”, che riguarda le
caratteristiche tecniche del prodotto, redatta dal medesimo soggetto che produce, o che lo immettere sul
mercato, il quale la rilascia a seguito di una preventiva “valutazione di conformità” dallo stesso operata nel
rispetto delle precise procedure previste.

In alcuni casi tuttavia non è sufficiente l’attestazione proveniente dalla stessa parte, essendo necessario che
l’attività di verifica ed attestazione [definita qualificazione], sia svolta da un soggetto terzo ed indipendente,
al quale spetta il compito di eseguire con specifica professionalità e competenza le prove e le ispezioni
necessarie.

93
Ricorre, in questo caso, la figura della “certificazione di qualità”, redatta da un organismo di certificazione il
cui preciso compito è, appunto, quello di verificare la rispondenza del prodotto ai parametri prescritti dalle
norme tecniche [le norme tecniche sono particolari regole attinenti alle proprietà fisiche, dimensionali e
chimiche che l’oggetto di indagine deve di volta in volta soddisfare].

Proprio al fine di garantire la terzietà, si richiede espressamente che gli organi in questione siano in possesso
di determinati requisiti, fissati sempre da specifiche norme tecniche, che possono essere così sintetizzati:

a) Devono garantire il libero accesso ai servizi di certificazione a tutti gli interessati;

b) È necessario che si uniformino a regole operative e di gestione scritte e disponibile;

c) Hanno l’obbligo di dotarsi di personale proprio;

d) Devono stilare e mantenere un elenco di prodotti e/o aziende certificate;

e) Devono avere un marchio registrato;

f) Devono intraprendere opportune azioni in caso di riscontro di non conformità delle aziende certificate;

g) Devono mantenere riserbo sui rapporti con il cliente, quantomeno fino al rilascio della certificazione;

h) Non devono svolgere attività di consulenza per l’azienda certificata per non incorrere in un conflitto di
interesse;

6. Il sistema di controlli pubblici sui prodotti immessi nel mercato

L’esigenza di tutela del consumatore di fronte all’eventualità che gli siano offerti bene non sicuri ha indotto
il legislatore non solo a prevedere l’obbligo per i costruttori di immettere sul mercato prodotti privi di rischi,
ma anche ad imporre agli Stati membri l’adozione di opportune misure di tutela preventiva nell’ipotesi in cui
tale obbligo sia violato.

In quest’ottica importanti sono gli art. 106 e 107, i quali attribuiscono a vari ministeri (Sviluppo Economico,
Salute, Lavoro, Politiche sociali, Interno, Economia e Finanza, Infrastrutture) ed alcune amministrazioni
pubbliche la possibilità di effettuare controlli sui prodotti con l’obiettivo di impedire l’immissione nel
mercato e la commercializzazione di quelli non sicuri e potenzialmente dannosi. A tal fine, queste
amministrazioni sono tenute a provvedere alla realizzazione di un sistema di scambio rapido delle
informazioni, mediante un apposito supporto informatico.

I criteri per il coordinamento dei controlli sono stabiliti in un‘apposita “conferenza di servizi” tra i
competenti uffici dei ministeri e delle amministrazioni competenti. A tale conferenza possono presentare
osservazioni anche gli organismi di categoria della produzione e della distribuzione, nonché le associazioni
di tutela degli interessi dei consumatori e degli utenti.

94
L’articolo 107, nell’attribuire alle amministrazioni interessate il potere di controllare che i prodotti da
immettere o già immessi nel mercato siano sicuri, specifica le situazioni che rendono opportuno

o richiedono un intervento e il tipo di misura che deve essere adottata in relazione a ciascuna di esse (107,
comma 2, lett a f ).

In relazione a qualsiasi prodotto, si prevede la possibilità, anche dopo che lo stesso sia stato immesso sul
mercato come sicuro, di disporre verifiche sulle caratteristiche di sicurezza e, anche mediante ispezioni
presso stabilimenti e magazzini (a).

Laddove il prodotto non sia in sé pericoloso ma possa presentare rischi in determinate condizioni, questi
ultimi potranno essere neutralizzati mediante l’apposizione sul prodotto di adeguate avvertenze, redatte in
modo chiaro e facilmente comprensibile (b).

Nell’ipotesi di “prodotto pericoloso”, ossia di accertata pericolosità, è previsto il divieto di immissione nel
mercato e l’adozione delle misure necessarie a garantire l’osservanza di questo divieto (e). Qualora, tuttavia,
il prodotto pericoloso già immesso sul mercato e l’azione già intrapresa dai produttori e dai distributori sia
insoddisfacente o insufficiente, le misure di prevenzione possono consistere anche nel ritiro immediato di
effettivo del prodotto. I costi del ritiro sono posti a carico del produttore e, ove ciò sia in tutto o in parte
impossibile, a carico del distributore (f).

Una volta adottati, questi provvedimenti (ad eccezione di quelli previsti dalla lettera a) sono oggetto di
“notifica” alla Commissione Europea da parte del Ministero dello Sviluppo Economico, il quale è tenuto a
precisare le ragioni che li hanno motivati. Laddove, tuttavia, si tratti di provvedimenti volti a limitare o
sottoporre a particolari condizioni la commercializzazione o l’uso di prodotti che presentano un rischio grave
per i consumatori, la relativa notifica alla commissione e deve essere effettuata mediante una procedura
rapida denominata RAPEX.

La Commissione CE, ricevuta la notifica la trasmette, a sua volta, agli Stati membri salvo che concluda che
la misura non è conforme al diritto europeo. Qualora la notifica arrivi a mezzo RAPEX, oltre a trasmettere la
notifica agli Stati membri, deve ricevere dagli stessi comunicazione dei provvedimenti presi.

Infine, qualora la Commissione Europea venga a conoscenza di un rischio grave, anche indipendentemente
dalla notifica pervenuta dagli Stati membri, può imporre agli stessi l’obbligo di emanare uno dei
provvedimenti previsti in tale ipotesi. Successivamente, il Ministero dello Sviluppo Economico ne dà
comunicazione all’amministrazione competente assegnando un termine di 20 giorni per l’adozione delle
misure idonee.

CAPITOLO 14
95
LA RESPONSABILITA’ PER DANNO DA PRODOTTI DIFETTOSI

In Italia il dibattito riguardante la responsabilità del fabbricante riguardo i prodotti difettosi nasce negli anni
’60 per poi trovare applicazione con la direttiva 374/85 ad opera del legislatore europeo in materia di
responsabilità per danno da prodotti difettosi.

Ciò che ha ispirato la direttiva è la considerazione che i danni da prodotti difettosi sono esternalità negative
che derivano dall’immissione di prodotti sul mercato.

 Il produttore è responsabile del danno causato dal difetto del suo prodotto. Non si tratta di una
responsabilità x difetti di fabbricazione ma x la messa in circolazione del prodotto difettoso. Infatti è esclusa
la responsabilità del produttore se questo non ha messo in circolazione il prodotto, se il difetto che ha causato
il danno non c’era al momento della messa in circolazione.

NOZIONE DI PRODOTTO

- All’inizio era limitata ai prodotti industriali

- poi si è ampliata a ogni bene mobile, anche se incorporato in un altro bene mobile o immobile.

- sono compresi anche i prodotti agricoli del suolo, dell’allevamento, della caccia e della pesca anche
se non trasformati.

ESCLUSI DALLA NOZIONE DI PRODOTTO

- beni immobili

- beni immateriali

- servizi

DIFETTOSITA’ E OBBLIGHI DI INFORMAZIONE

Prodotto difettoso = prodotto non sicuro ≠ prodotto pericoloso

Prodotto difettoso = non offre la sicurezza che ci si attende x via di un difetto di fabbricazione. Il prodotto
non offre la stessa sicurezza dei prodotti della stessa serie a causa di un difetto di fabbrica.

96
Il fornitore deve dare info (attrav. Manuale d’uso) x l’utilizzo del prodotto. Se i danni al consumatore sono
causati da uno scorretto utilizzo del prodotto per via della scarsa info => il prodotto è difettoso e l’uso di quel
prodotto compromette la sicurezza del consumatore.

Il fornitore deve comunicare il pubblico destinato, tipo di danni che può provocare, consistenza scientifica..
L’info va a limitare il rischio di danno. La responsabilità del produttore in caso di consumatore danneggiato
finisce dove termina il dovere di info di quest’ultimo.

NOZIONE PRODUTTORE

Fabbricante del prodotto finito o di una sua componente, produttore della materia prima ovvero dei prodotti
agricoli del suolo, caccia, allevamento..

Il produttore apponendo il proprio marchio sul prodotto si impegna a garantire la sicurezza delle singole
componenti realizzate anche da altri e in caso di prodotto difettoso è responsabile personalmente nei
confronti del danneggiato anche se il difetto è imputabile a una componente fatta da altri.

RESPONSABILITA’ FORNITORE E ALTRI SOGGETTI COINVOLTI

Se il produttore non è individuato il danneggiato può chiedere al fornitore in forma scritta di comunicargli:

- identità

- domicilio

Spesso capita che il danneggiato individui più produttori e in caso di responsabilità x prodotto difettoso
rispondono tutti solidalmente. Nel dubbio la ripartizione avviene in parti uguali.

ONERE DELLA PROVA E CAUSE DI ESONERO DELLA RESPONSABILITA’

Il produttore deve provare che sussistano tutti i datti che lo escludano dalla responsabilità per danno da
prodotti difettosi:

- il prodotto è SICURO al momento della MESSA IN CIRCOLAZIONE

- il prodotto NON è DIFETTOSO “ “

Responsabilità in capo al produttore:

97
 i danni provocati al consumatore derivano da difetti del suo prodotto che erano prevedibili ed
evitabili.

Esclusione responsabilità produttore:

 i danni sono causati da difetti imprevedibili

il produttore si libera dalla responsabilità dicendo che alla messa in circolazione del prodotto le conoscenze
tecniche e scientifiche non permettevano di considerare il prodotto come difettoso.

DANNI RISARCIBILI

- Danni cagionati alla persona (morte o lesioni)

- Distruzione di una cosa diversa dal prodotto difettoso (danni al patrimonio)

LEGITTIMAZIONE E PRESCRIZIONE

È legittimato a richiedere il risarcimento chiunque abbia subito il danno. Il diritto al risarcimento si prescrive
entro 3 anni da quando il danneggiato ha avuto il danno.

98
CAPITOLO 15
LA SICUREZZA DEI PRODOTTI ALIMENTARI

IL CONSUMATORE DEI PRODOTTI ALIMENTARI

Il diritto alla sicurezza alimentare rientra nel diritto alla salute garantito dalla Costituzione. Il diritto
alla salute consiste nella garanzia “di essere il destinatario finale di alimenti che rispondono agli
standard comunitari e nazionali di sicurezza e qualità e che siano quindi idonei ad essere immessi
in commercio senza pregiudicare il benessere psico-fisico del soggetto che li consuma”. Per
alimento si intende ”qualsiasi sostanza o prodotto trasformato, parzialmente trasformato o non
trasformato, destinato ad essere ingerito da essere umani”. La figura del consumatore dei
prodotti alimentari diverge dai connotati tipici del consumatore generale definito dall’articolo
tre del Codice del Consumo; nella legislazione comunitaria, infatti, il consumatore prima ancora di
essere considerato come un soggetto debole [soggetto che si trova in una condizione di debolezza
contrattuale rispetto al professionista], assume la fisionomia dell’utilizzatore o destinatario finale
del prodotto alimentare. Il regolamento CE n. 178/2002, relativo alla sicurezza alimentare definisce
questo soggetto come ”il consumatore finale di un prodotto alimentare che non utilizza tale
prodotto nell’ambito di un’operazione o attività di un’impresa del settore alimentare”. In mancanza
di connotati che permettono di riconoscere il consumatore sotto un profilo soggettivo, Il legislatore
ha voluto socchiudere, piuttosto che chiudere del tutto, l’ingresso nella categoria del consumatore
dei prodotti alimentari alle persone giuridiche, come le società di ristorazione o società che
gestiscono i servizi di mensa.

La ratio che ha spinto il legislatore a differenziare il consumatore dei prodotti alimentari dalla
nozione generale del consumatore è dovuta al fatto che il consumatore dei prodotti alimentari,
prima di essere una delle controparti all’interno di un rapporto contrattuale e prima ancora di essere
il destinatario finale di un prodotto alimentare, è un cittadino a cui sono riconosciuti dei diritti
inviolabili e fondamentali come il diritto alla salute, alla sicurezza alimentare e
all’informazione sulle caratteristiche dei prodotti alimentari. La sua tutela è garantita già prima
della fase di contrattazione.

Ciò obbliga il professionista/produttore innanzitutto al rispetto dei diritti inviolabili [diritto alla
salute e alla sicurezza alimentare garantiti dalla Costituzione e dall’UE] e poi del diritto
all’informazione e del rispetto delle norme presenti nel Codice del Consumo e delle direttive

99
europee che contestualizzano la figura del consumatore come uno dei soggetti di un rapporto
contrattuale.

LA SICUREZZA ALIMENTARE NELL’AMBITO COMUNITARIO

Negli ultimi trent’anni, a causa della diffusione nel continente europeo di prodotti di scarsa qualità,
gli organi comunitari hanno adottato una serie di manovre con lo scopo di;

- Proteggere il mercato e la concorrenza arginando la produzione quantitativa che andava a


scapito della produzione qualitativa;
- Proteggere il consumatore;
- Informare preventivamente il consumatore circa i rischi legati al consumo alimentare.

Il primo intervento dell’UE è stato quindi, focalizzato a bloccare le grandi produzioni evitando così
la perdita dell’identità locale dei prodotti e le distorsioni della concorrenza [causate da differenze
esistenti tra le legislazioni dei vari Stati membri che frenano la libera circolazione delle merci]. A
tal fine il Consiglio della Comunità Europea ha varato il regolamento 2081/92 relativo ai prodotti di
qualità: DOP, IGP e STG.

Il legislatore è intervenuto innanzitutto con delle direttive verticali tese alla regolamentazione delle
singole produzioni, garantendo la trasparenza della produzione [obbligo di inserire gli elementi che
sono contenuti nei prodotti]. In questo modo il legislatore ha cercato di tutelare il diritto alla
sicurezza alimentare e il diritto all’informazione.

Verso la metà degli anni 90 invece si verificò un’inversione di marcia che culminò
nell’emanazione delle direttive orizzontali [adottate con la consapevolezza dell’impossibilità di
regolamentare individualmente ogni filiera].

I primi interventi in questa ottica sono stati: il Libro Verde del 30 aprile del 1997, che ha fissato i
principi generali della legislazione alimentare nell’Unione Europea e il Libro Bianco sulla sicurezza
alimentare del 12 gennaio 2000 che ha definito; gli obiettivi dell’Autorità alimentare indipendente;
una disciplina giuridica uniforme e relativa a tutta la filiera agroalimentare; un quadro europeo per
lo sviluppo e la gestione dei controlli nel settore agroalimentare [obiettivi attuati nel regolamento n.
178/2002].

I successivi interventi invece hanno avuto come obiettivo quello di tutelare la sicurezza
alimentare; a questo scopo sono stati introdotti degli obblighi legislativi alle imprese alimentari, al
fin di alzare gli standard qualitativi dei prodotti. Il progetto “Insieme per la salute; un approccio

100
strategico dell’UE 2008-2013”, ha predisposto le seguenti linee guida [rappresenta un quadro
cooperazione Comunità-Stati membri];

- Agevolare e promuovere attraverso i seminari, campagne di sensibilizzazione, inchieste,


seminari ecc, la comunicazione ai cittadini in merito alla salute e la tutela dei consumatori;
- Incentivare la partecipazione del cittadino alla partecipazione sociale in merito
all’elaborazione delle politiche dell’UE;
- Approccio integrato nelle politiche comunitarie nella predisposizione delle direttive in
merito alla tutela del consumatore;
- Promuovere la cooperazione internazionale;
- Monitorare e divulgare tempestivamente le informazioni sui rischi e di promuovere la
sicurezza dei prodotti e delle sostanze di origine umana.

Recentemente si è giunti alla definizione;

- di una linea di tracciabilità del prodotto;


- di garanzie e di sistemi di controllo volte verificare la conformità dei prodotti con le norme
dell’UE relative alla sicurezza e alla qualità degli alimenti, alla salute, al benessere degli
animali e delle piante;
- di un sistema di monitoraggio delle esportazioni dai paesi extra UE verso i paesi dell’UE
(EFSA è l’autorità europea per la sicurezza alimentare);
- gestione dei rapporti con l’Autorità europea per la sicurezza alimentare al fine di garantire
un controllo dei possibili rischi su base scientifica
- definizione dei canoni per un corretto sistema di informazione del consumatore.

Attualmente la legislazione alimentare è basata essenzialmente sulla prevenzione,


sensibilizzazione del consumatore ad un consumo consapevole ed informato e sull’analisi dei
rischi fondata su prove scientifiche; in virtù del principio di precauzione dell’art. 191 del
T.F.U.E., gli Stati membri e la Commissione Europea possono adottare misure di gestione del
rischio dal momento in cui si verificano probabili effetti nocivi per la salute o nei casi di incertezza
scientifica [attualmente sono circa 140.000 sostanze chimiche pericolose e potenzialmente nocive
monitorate dall’UE, contro sei negli USA, praticamente l’essenziale, l’amianto, sostanze radioattive
uranio ecc.].

101
LA TUTELA DEI CONSUMATORI DEI PRODOTTI ALIMENTARI IN ITALIA

Nel passato corpus normativo italiano, la sicurezza alimentare era oggetto di una regolamentazione
che rientrava nell’ambito del diritto penale. Oggi invece il diritto alla sicurezza alimentare viene
tutelato anche dalle norme di diritto civile, tra le quali quelle che recepiscono la disciplina
comunitaria e le norme del Codice del Consumo. Queste ultime garantiscono;

- il diritto all’informazione sulla composizione e la qualità dei prodotti e dei servizi;


- l’adeguatezza delle informazioni e della tecnica di comunicazione utilizzata;
- la chiarezza e la comprensibilità delle info ai fini della consapevolezza del consumatore;
- il contenuto minimo riportato nelle etichette e sulle confezioni.

Le norme contenute del codice del consumo hanno una portata generale; ciò implica la loro
inapplicabilità a quelle determinate categorie di prodotti che sono già regolamentate dalle
disposizioni comunitarie e delle norme nazionali recepite.

LA SICUREZZA ALIMENTARE NEL REGOLAMENTO COMUNITARIO 178/2002

Il regolamento CE 178/2002 determina fra gli obiettivi principali della legislazione alimentare la
tutela degli interessi dei consumatori e la costituzione di una base normativa per consentire loro di
compiere scelte consapevoli in relazione agli alimenti che consumano [prevenzione pratiche
fraudolente o ingannevoli ecc]. Il legislatore vieta l’immissione in commercio degli alimenti a
rischio arrivando ad escludere anche quelli a rischio minimo.

Per i prodotti a cui viene attribuito un rischio denominato come” funzione delle probabilità e della
gravità di un effetto nocivo per la salute conseguente alla presenza di un pericolo”, la rischiosità è
definita in base:

- Alle condizioni normali d’uso dell’alimento da parte del consumatore in ciascuna fase della
produzione, della trasformazione e della distribuzione;
- Alle info messe a disposizione dei consumatori [etichette ecc] in modo da evitare effetti
nocivi per la salute.

Se un alimento fa parte di una partita, di un lotto o di una consegna si presume che tutti gli alimenti
della stessa classe, partita e lotto siano a rischio a meno che, a seguito di una valutazione accurata,
non risulti infondato che il resto della partita, lotto o consegna sia a rischio.

102
Il fatto che un alimento sia conforme alle specifiche disposizioni non impedisce alle autorità di
adottare provvedimenti per imporre restrizioni alla sua immissione sul mercato o per disporre il
ritiro dal mercato qualora vi siano dei motivi di sospettare che, nonostante la conformità, l’alimento
è a rischio.

La valutazione concreta della nocività del prodotto è basata sui parametri che tengono conto;

- degli affetti immediati/a breve termine e a lungo termine dell’alimento sulla salute della
persona che lo consuma e sui suoi discendenti;
- dei probabili effetti tossici cumulativi di un alimento;
- della sensibilità di una specifica categoria di consumatori. I seguenti individui sono definiti
come soggetti particolarmente vulnerabili, ovvero come consumatori che sono esposti a
rischi maggiori in ragione della loro minore età o della loro ingenuità.

Il regolamento prevede un obbligo di vigilanza e controllo lungo tutta la catena alimentare, dalla
fattoria alla tavola; gli Stati membri sono quindi obbligati ad applicare sanzioni per gli eventuali
trasgressori che possono essere effettive o dissuasive. Per gli operatori attivi nel settore
agroalimentare invece sorge l’obbligo di autocontrollarsi in tutte le fasi della produzione, della
trasformazione e della distribuzione e di garantire la tracciabilità degli alimenti, dei mangimi,
degli animali destinati alla produzione alimentare e di qualsiasi altra sostanza destinata a far parte
intenzionalmente di un alimento e di un mangime in tutte le fasi della produzione, della
trasformazione e della distribuzione. L’intenzionalità è distinta dalla contaminazione accidentale
degli alimenti; in capo all’operatore è attribuita infatti, una diversa forma di responsabilità. In caso
di certezza o di sospetto sulla nocività del prodotto, l’operatore è tenuto a ritirare il prodotto e di
informare tempestivamente le autorità preposte alla vigilanza, nonché il consumatore dando una
spiegazione accurata sul motivo del ritiro.

PROFILI DI RESPONSABILITÀ

Il primo tipo di responsabilità attribuito agli operatori alimentari è quello della responsabilità
d’impresa, ovvero quella responsabilità connessa all’inosservanza del dovere di autocontrollo e di
vigilanza nelle fasi della catena di produzione, del dovere di garantire la tracciabilità del prodotto, al
mancato rispetto delle norme igienico sanitarie o al dovere di ritirare il prodotto dal mercato.

103
Il secondo tipo di responsabilità attiene all’immissione in commercio di prodotti che non rispettano
le soglie di sicurezza e che arrecano danno alla salute dei consumatori. Questa responsabilità è
denominata responsabilità oggettiva. La responsabilità oggettiva ha un’applicazione molto vasta;
essa infatti copre “tutte le fasi della produzione, della trasformazione e della distribuzione e
riguarda gli alimenti, i mangimi e gli animali destinati alla produzione alimentare e qualsiasi altra
sostanza destinata a entrare a far parte di un alimento o di un mangime”. Il regolamento a bene
vedere include un’ampia categoria di soggetti, dai produttori ai distributori. Il consumatore pertanto
è legittimato ad agire in caso di danno nei confronti di tutti i soggetti coinvolti nella filiera; tale
pluralità di soggetti coinvolti richiama quel tipo di responsabilità, denominata responsabilità
solidale [art. 121 del cod. cons, la possibilità di agire nei confronti del produttore della materia
prima nel caso di insolvenza del produttore finale]. Se da un lato questo genere di tutela garantisce
una maggiore garanzia al consumatore, dall’altro lato invece genera problemi nella definizione del
grado di responsabilità dei soggetti coinvolti.

LA SICUREZZA ALIMENTARE NEL REGOLAMENTO COMUNITARIO N. 1169/2011

Il regolamento n. 1169 del 2011 ha come obiettivo;

- corretto funzionamento del mercato interno, attraverso una regolamentazione del diritto
all’informazione del consumatore;
- L’obbligo l’informazione adeguata a preventiva al consumatore sulle caratteristiche degli
alimenti;
- la tutela del diritto alla sicurezza alimentare, che si realizza come è stato già ribadito poco fa
attraverso i controlli e gli obblighi di base imposti alla produzione;

Il legislatore ha previsto fra gli strumenti informativi oltre all’etichetta e l’etichettatura, anche altri
materiali di accompagnamento compreso strumenti della tecnologia moderna o la comunicazione
verbale. Ad esempio il consumatore ha il diritto a conoscere l’eventuale presenza di allergeni o di
sostanze tossiche non solo nel momento in cui legge un’etichetta, ma anche dal momento in cui
prende visione di una lista di piatti in un ristorante o legge il menù di una mensa. La normativa
attuale distingue tra le informazioni obbligatorie ed informazioni volontarie.

Le prime consistono nelle info sull’identità, composizione, proprietà e caratteristiche dell’alimento,


sulla protezione della salute dei consumatori, sull’uso sicuro degli alimenti e sulle caratteristiche
nutrizionali. Le seguenti info devono essere rese disponibili e facilmente accessibili per il

104
consumatore su un’apposita etichetta o sull’imballaggio in un punto visibile e devono essere
facilmente leggibili ed eventualmente indelebili.

Le informazioni volontarie sono quelle che accompagnano il prodotto al fine di renderlo più
appetibili agli occhi di chi lo acquista [in sostanza sono quelle info predisposte in ragione delle
politiche di marketing].

LE INFORMAZIONI OBBLIGATORIE

L’etichettatura è regolata da normative comunitarie estremamente dettagliate e dalla disciplina


quadro presente nel regolamento n.1169/2011. La disciplina prevede obbligatorie le seguenti
indicazioni;

- Denominazione dell’alimento;
- Elenco degli ingredienti;
- Presenza di sostanze allergizzanti elencate nell’allegato due del regolamento o derivate da
sostanze che provocano allergie o intolleranze usate nella preparazione di un alimento e
presenti nei prodotti finiti;
- Quantità di alcuni ingredienti;
- Quantità netta dell’alimento;
- Termine minimo di conservazione, data di scadenza;
- Condizione di conservazioni e di impiego;
- Nome o la ragione sociale, l’indirizzo dell’operatore,
- Paese d’origine o il luogo di provenienza
- Istruzione per l’uso, ove la loro omissione renda difficile l’uso adeguato dell’alimento;
- Titolo alcolemico volumico effettivo per le bevande che contengono più di 1,2 % di alcol in
volume;
- La dichiarazione nutrizionale;
- Indicazione della tabella nutrizionale degli alimenti con espresso riferimento alla presenza
delle calorie e alle sostanze nutritive seguendo un ordine preciso; energia, grassi saturi,
carboidrati, zuccheri proteine e il sale.

105
LA LEALTÀ DELLE PRATICHE DI INFORMAZIONE SUGLI ALIMENTI:
PARAMETRI OGGETTIVI E SOGGETTIVI

L’etichettatura, la pubblicità e la presentazione degli alimenti [quindi la loro forma, il loro aspetto,
il confezionamento, i materiali usati, il modo in cui gli alimenti sono disposti, il contesto in cui sono
esposti e le info su di essi esposti] devono essere precise e facilmente comprensibili al consumatore
e in particolare;

- non devono trarre in inganno i consumatori sulle caratteristiche dell’alimento, in particolare


sulla natura, sulle proprietà, sull’identità, sulla composizione, sulla qualità, sulla durata di
conservazione, sul paese d’origine o luogo di provenienza, sul modo di fabbricazione o di
produzione;
- Non devono attribuire al prodotto alimentare effetti o proprietà che non possiede;
- Non deve suggerire al consumatore l’idea che l’alimento possieda delle caratteristiche
particolari, se queste sono le caratteristiche tipiche di tutti gli alimenti analoghi;
- Non devono suggerire al consumatore, tramite illustrazioni e l’aspetto, la presenza di un
particolare alimento o di un ingrediente, quando invece un componente naturalmente
presente in tale alimento, è stato sostituito con un diverso componente o ingrediente;
- Non devono indurre il consumatore a credere che i prodotti alimentari abbiano facoltà di
prevenire, trattare o guarire una patologia.

Le informazioni fornite su base volontaria rispondono al canone della lealtà, se oltre a non indurre
in errore il consumatore, non sono ambigue, né confuse per il consumatore e se sono basate su dati
scientifici.

Oltre alla presenza dei canoni oggettivi definiti dal regolamento, ai fini della valutazione della loro
ingannevolezza deve essere esaminata anche la capacità reattiva che la pratica di info può avere su
un soggetto comune, attento, ragionevolmente informato, ovvero alla figura del consumatore medio.
La Commissione, tuttavia, ha evidenziato che ciò non risulta essere sufficiente per particolari
soggetti come gli handicappati, i minori, gli obesi e gli adolescenti con le rotelle fuori posto; per
questo motivo la risoluzione del Parlamento Europeo del 2012 promuove iniziative di self
regulation e i codici di condotta adottati dalle imprese per limitare l’esposizione di bambini e
giovani alla pubblicità di prodotti alimentari ed esorta tutte le parti interessate nell’attività di
formazione ad informare in modo efficace tali soggetti.

106
PROFILI SOGGETTIVI DI RESPONSABILITÀ NEI CONFRONTI DEI CONSUMATORI

Il regolamento del 2011 introduce delle disposizioni più severe in materia di responsabilità degli
operatori, attribuendo la responsabilità dell’operatore che appone il proprio marchio, nome o
ragione sociale, circa la veridicità e la completezza delle info riportate sull’etichetta nel caso di
prodotti provenienti da un paese comunitario. Nel caso in cui invece il prodotto provenga da un
paese extraeuropeo, il responsabile è l’importatore. Per questi soggetti è obbligatorio garantire la
presenza l’esattezza delle info inserite sugli alimenti, in conformità alle disposizioni nazionali e di
non modificare le info che accompagnano un alimento.

Agli operatori del settore alimentare che non influiscono sulle info relative agli alimenti, è vietato
fornire gli alimenti di cui conoscono o presumono, in base alle info detenute in qualità di
professionisti, la non conformità alla normativa in materia di info sugli alimenti.

Il legislatore prevede che l’obbligo di rendere le info necessarie su un prodotto grava anche sugli
operatori del settore alimentare che forniscono ad altri operatori, alimenti non destinati al
consumatore finale o alla collettività.

107
CAPITOLO 18
L’AZIONE INIBITORIA

LE TUTELE COLLETTIVE DEI CONSUMATORI

Il cod. cons. riconosce e prevede la tutela degli interessi individuali e collettivi dei consumatori e
degli utenti, promuovendone la tutela.
L’INTERESSE COLLETTIVO fa capo a un ente giuridico che rappresenta gli interessi dei soggetti
che in esso si riconoscono, quindi la tutela dell’interesse collettivo si riferisce all’intera categoria.
 Si pone in essere un’AZIONE COLLETTIVA che tutela tutti i consumatori.

REQUISITI SOGGETTIVI DELLE AZIONI COLLETTIVE

L’azione collettiva non può essere posta in essere da un singolo consumatore ma da associazioni di
consumatori e utenti inserite nell’elenco presso il Ministero delle Attività Produttive e che
perseguono finalità consumeristiche in modo esclusivo e continuativo.
Ai fini dell’iscrizione di tali associazioni sono necessari requisiti:
- Costituzione da almeno 3 anni di uno statuto che sancisca la tutela dei consumatori senza
scopo di lucro;
- Tenuta di un elenco degli iscritti;
- Elaborazione di un bilancio annuale;
- I suoi rappresentanti non devono aver subito nessuna condanna.

L’azione collettiva delle associazioni è volta a inibire l’uso dei contratti contenenti clausole
vessatorie. => tramite tale azione sono chiamati in giudizio il/i professionista/i che
assume/assumono condotte illecite a danno del consumatore

REQUISITI OGGETTIVI DELLE AZIONI COLLETTIVE

Tale azione può essere esperita al fine di far cessare la condotta illecita che violi l’interesse del
consumatore, con essa si può bloccare l’azione illecita prima che sia posta in essere o bloccare la
sua prosecuzione.
L’oggetto dell’azione collettiva è determinato dalla legge. Le associazioni possono richiedere al
giudice:
- Di inibire i comportamenti e gli atti lesivi dei consumatori e utenti;
- Adottare misure per correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni;
108
- Ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani internazionali.

Si può convenire in giudizio il professionista o l’associazione che utilizzano condizioni generali di


contratto di cui sia certa l’abusività.
L’atto che lede gli interessi dei consumatori è quello che viola il diritto:
- Alla salute;
- Alla sicurezza e qualità dei prodotti;
- Adeguata info pubblicità e trasparenza.

L’AZIONE INIBITORIA è uno strumento di tutela preventivo mediante il quale si chiede la


cessazione di un comportamento lesivo di un interesse rilevante; impedisce che il professionista
utilizzi clausole vessatorie all’interno di contratti in serie.
L’azione può essere proposta solo dopo che siano trascorsi 15 gg dalla data in cui le associazioni
abbiano richiesto al soggetto responsabile la cessazione del comportamento lesivo dei consumatori
e degli utenti.
Tale azione ha la funzione di mettere in contatto le parti della controversia in modo tale che esse si
accordino per risolvere la questione prima che inizi il procedimento giurisdizionale.
 Le associazioni di consumatori nel caso di comportamenti lesivi della posizione del
consumatore da parte di professionisti, possono esperire un’azione collettiva volta a far
cessare il comportamento lesivo nei confronti del consumatore e dopo 15 gg dalla richiesta
dell’azione collettiva (con raccomandata) si pone l’azione inibitoria volta a tutelare il
contraente debole. Se l’azione collettiva è accolta => il giudice ordina di astenersi dal
comportamento illecito.

Tali misure possono essere usate solo per ripristinare lo status quo ante eliminando gli effetti della
violazione ma non hanno contenuto risarcitorio.

L’ATTUAZIONE DELLA SENTENZA DI INIBITORIA E I SUOI LIMITI SOGGETTIVI

Per garantire l’attuazione del provvedimento inibitorio il giudice dispone, in caso di


inadempimento, il pagamento di una somma di denaro che non ha finalità risarcitorie ma punitive.
Esistono 2 forme di inibitoria:
- una finale, contenuta in sentenza;
- una provvisoria, contenuta in un provvedimento cautelare.

109
Quest’ultimo anticipa ed assicura gli effetti della futura sentenza ed è emesso dopo un procedimento
sommario.
L’azione inibitoria cautelare è ammessa solo quando ricorrono i giusti motivi di urgenza ce
ricorrono solo se la condotta sia idonea ad inquinare il mercato e ledere l’interesse collettivo
dell’intera categoria.

CAPITOLO 19
PROFILI GENERALI DELL’AZIONE DI CLASSE

PREMESSA; ANALISI DEI MOTIVI CHE HANNO PORTATO ALL’INTRODUZIONE


DELL’AZIONE DI CLASSE

Per tradizione è titolare del diritto leso che agisce in modo solitario per chiedere di essere tutelato e
risarcito. L’azione di classe prevista dall’art 140 bis rappresenta un elemento di grande novità nel
quadro delle tutele dell’ordinamento italiano. E ciò rappresenta un’azione speciale ed è limitato dal
punto di vista oggettivo e soggettivo: legittimati attivi sono solo i consumatori lesi; solo l’impresa
può essere convenuta e non sempre. È dunque un’azione di una specifica classe, quella dei
consumatori, il cui oggetto non è libero, ma vincolato e limitato agli atti uniformati dalla legge.

Si deve richiamare la necessità di dare attuazione al principio di cui l’art 153 del Trattato di
Amsterdam; il primo comma di detta orma prevede l’impegno della Comunità a promuovere gli
interessi dei consumatori ed assicurare un elevato livello di protezione dei consumatori. Si avverte
l’eco della norma comunitaria in quella italiana che introduce l’azione di classe quale nuovo
strumento generale di tutela nel quadro delle misure nazionali volte alla disciplina dei diritti
consumatori e degli utenti, conformemente ai principi stabiliti dalla normativa comunitaria volti ad
innalzare il livello di tutela.

Il problema centrale viene individuato nella necessità di recuperare il piano reale dei conflitti e di
rendere possibile la gestione del senso collettivo. La tematica inerente a ciò è quella della
legittimazione ad agire; essa deve essere riconosciuta non soltanto al singolo individuo, ma anche a
varie collettività. La necessità di individuare tutele collettive con legittimazione superindividuale o
con diritto di azione riconosciuto a più soggetti aggregati in un’unica parte rappresenta un indizio
significativo dell’esistenza di interessi giuridicamente rilevanti sul piano sostanziale di matrice
diversa da quelli tradizionali-individuali. A questo punto va tracciato il confine tra la situazione
110
sostanziale deducibile nell’azione di classe da quella oggetto dell’azione collettiva inibitoria: con la
prima si tutelano interessi individuali, con la seconda interessi collettivi.

Per interesse collettivo si intende quello che coincide con la posizione di ogni consumatore e la cui
tutela va a vantaggio di quella che possiamo definire intera categoria dei consumatori. L’azione
collettiva inibitoria tutela la posizione di tutti i consumatori, non già quella individuale del singolo o
quelle omogenee di più consumatori singolarmente intesi. Le azioni inibitorie hanno la finalità di
tutelare l’interesse collettivo dei consumatori, cioè l’interesse condiviso da tutti gli appartenenti ala
categoria. Queste azioni sono volte a difendere in via preventiva la posizione di tutti i consumatori,
senza fornire vantaggi immediati a un singolo ed individuo consumatore. Finalità dell’azione
collettiva risarcitoria è quella di tutelare il fascio di interessi individuali di coloro che hanno già
subito un danno e vogliono essere risarciti.

Oggetto dell’azione inibitoria è l’interesse collettivo di tutti i consumatori; oggetto dell’azione di


classe è invece un insieme di diritti individuali di una serie di determinati consumatori. La diversità
dell’oggetto è conseguenza della diversità di funzione delle due azioni: l’azione inibitoria risponde
all’esigenza di individuare il soggetto cui attribuire il diritto e tutela un bene superindividuale. La
necessità alla base di questa azione collettiva va fatta risiedere in ragioni di effettività ed efficienza.

Di effettività perché spesso accade che la lesione sia di lievissima entità per cui l’interessato non
riceverà alcuna utilità, anche in caso di esito vittorioso della sua iniziativa, desistendo, pertanto,
dall’intraprenderla, giacché i costi dell’azione superano di gran lunga il beneficio economico frutto
della potenziale vittoria giudiziale. La ragione definita di efficienza riguarda al migliore
funzionamento della giustizia infatti la loro definizione rappresenta una soluzione in rado di rendere
maggiormente funzionale e veloce l’amministrazione della giustizia.

I REQUISITI SOGGETTIVI DELL’AZIONE DI CLASSE

L’azione non è esperibile da chiunque ma solo da consumatori. Dal punto di vista processuale
l’azione di classe può essere intrapresa da un solo consumatore, da un’associazione di consumatori
o da un comitato a cui uno o più consumatori hanno conferito mandato. Iniziata l’azione, gli altri
consumatori ugualmente lesi non sono automaticamente inclusi nella lite collettiva in forza della
quale ogni soggetto titolare di analoga situazione sostanziale dedotta nella lite collettiva è incluso
nella stessa. Per quanto riguarda i soggetti legittimati passivi, l’art 140 bis, indica non il
professionista ma l’impresa. La novità si presta ad una duplice interpretazione. Una restrittiva e in
base alla quale non tutti i professionisti potrebbero essere evocati nel giudizio collettivo ma solo
quelli muniti dei requisiti di cui all’art 2082 c.c e motivata sulla base delle seguenti ragioni:

111
 La norma di cui l’art 140 bis è di natura eccezionale e non può essere interpretata in modo
estensivo o analogico;
 Non avrebbe senso agire contro professionisti non imprenditori , in quanto la mancanza di
una struttura e di una stabile organizzazione consentirebbe di agire contro piccoli
professionisti non in grado di resistere ad un’azione collettiva.

Qualsiasi attività che consista nella prestazione di beni o servizi dietro corrispettivo in un
determinato mercato sostanzia il concetto comunitario di impresa. È impresa anche l’organismo
pubblico o la società pubblica che eserciti attività economica di natura industriale o commerciale
consistente nell’offrire beni o servizi sul mercato, a meno che essa non operi nel perseguimento di
politiche di interesse generale e si avvalga delle prerogative tipiche dei pubblici poteri. Al fine di
individuare il professionista come figura rilevante in tutte le norme consumeristiche è stato
osservato che non rileva essere titolari di un’organizzazione, ne il profilo dello scopo di lucro, il
quale non gioca di per sé alcun ruolo, in quanto costituisce una motivazione interiore del
professionista, piuttosto ha importanza il fatto oggettivo di essere attivo sul mercato in
competizione con altri operatori economici concorrenti. La figura del professionista deve essere
determinata sulla base di criteri oggettivi.

I REQUISITI OGGETTIVI E IL CONTENUTO DELL’AZIONE DI CLASSE

L’oggetto dell’azione di classe è rappresentato da una pluralità di diritti soggettivi omogenei, i quali
si pongono alla base di una serie di pretese pressoché uguali ed ognuna riconducibile ad un
determinato e diverso soggetto. La situazione sostanziale deducibile rappresenta una pretesa
individuale del diritto soggettivo di cui è titolare un determinato soggetto il quale può basarsi su un
procedimento collettivo ovvero prendere parte al processo già avviato dalla classe, vale a dire del
gruppo di soggetti che hanno subito la medesima lesione e che assumono rilevanza giuridica a
livello processuale. La classe assume rilevanza perché si concede la legittimazione ad agire a quel
gruppo di persone identicamente lese e che configura la classe che poggia sull’azione.

L’illecito da perseguire deve violare i diritti di una pluralità di consumatori. Non è sufficiente un
mero illecito, è necessario che esso sia idoneo a colpire una serie di consumatori. La condotta del
professionista deve essere pluri offensiva; essa non deve limitarsi a vulnerare u solo soggetto, ma
deve espandersi e nuocere più consumatori attraverso la conclusione di contratti invalidi, ovvero
attraverso la commissione di illeciti. La pluri offensività rappresenta una costane di ogni forma di
tutela collettiva risarcitoria. L’evento lesivo ed i danni cagionati a più persone si atteggiano alla

112
stessa stregua: la condotta illecita ed il danno devono avere identiche caratteristiche. In caso
contrario, non si può discorrere di illecito pluri offensivo.

La pluri offensività dell’illecito è condizione necessaria ma non sufficiente; l’illecito oltre che
aggredire una serie di posizioni appartenenti a soggetti diversi, deve colpire soggetti ben specifici, i
consumatori. Non a caso già si discorre di “mass tort consumeristico” (illecito di massa), che
comprende solo gli atti descritti nel comma 2 dell’art 140 bis:

 4.a) è previsto che l’azione di classe può essere esperita per la tutela dei  diritti contrattuali di
una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in
situazione omogenea, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli
articoli 1341 e 1342 del codice civile; i consumatori potranno chiedere sia la condanna
dell’impresa al risarcimento del danno, sia alla restituzione di quanto corrisposto senza titolo
data l’invalidità del contratto oltre i danni subiti;
 4b) è previsto che l’azione di classe può essere esperita per tutela dei i diritti omogenei spettanti
ai consumatori finali di un determinato prodotto o servizio nei confronti del relativo produttore,
anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale; la previsione in esame consente di agire
collettivamente per far valere la responsabilità del produttore, riconoscendo il diritto di
convenire in giudizio quest’ultimo anche nelle ipotesi in cui il prodotto difettoso fosse
acquistato da rivenditori, distributori, concessionari o dettaglianti;
 4c) si prevede che l’azione può essere proposta per la tutela dei pregiudizi causati da: pratiche
commerciali scorrette; illeciti anticoncorrenziali. 4.c.1)La pratica commerciale si qualifica come
scorretta quando influenza la decisione, o il comportamento commerciale del consumatore in
qualsiasi fase del rapporto, anche a prescindere dalla conclusione del contratto. La pratica può
essere attuata durante la fase precontrattuale senza portare ala conclusione del contratto; la
pratica può essere attuata durante la fase esecutiva di un contratto regolarmente concluso; la
pratica può essere attuata durante la fase formativa del contratto determinando la sua
conclusione: in questo caso i consumatori potranno far valere la nullità o l’annullabilità del
negozio, chiedendo la restituzione di quanto indebitamente pagato oltre al risarcimento dei
danni o la sola responsabilità dell’impresa, domandando la condanna al risarcimento dei danni.
4.c.2) I comportamenti anticoncorrenziali a differenza delle altre fattispecie che possono
divenire oggetto dell’azione di classe non sono definiti e disciplinati da norme a tutela del
consumatore.

113
CENNI SULLA DISCIPLINA PROCESSUALE E SULLE SOLUZIONI STRAGIUDIZIALI
DELLA LITE COLLETTIVA

Dopo la notifica dell’atto di citazione, il tribunale decide se l’azione di classe è ammissibile. Cause
di inammissibilità sono: la manifesta infondatezza; il conflitto di interessi; la mancanza di identità
dei diritti fatti valere; l’inadeguatezza dell’attore per la cura degli interessi della classe. Se
l’ordinanza ha contenuto positivo il tribunale stabilisce:

 In che modo debba essere data pubblicità all’azione al fine di favorire le adesioni;
 Il termine entro cui devono essere presentate le adesioni;
 Gli elementi del diritto che può essere fatto valere;
 In che modo il processo verrà gestito e quali prove potranno essere ammesse e presentate.

Accertata la responsabilità dell’impresa, il Tribunale ha due possibilità: quando il danno non può
essere provato nel suo preciso ammontare, lo liquida in via equitativa; in caso contrario viene
stabilito il criterio omogeneo di calcolo per la liquidazione delle somme spettanti ai consumatori; in
questo caso la sentenza che stabilisce la responsabilità dell’impresa non avrà natura di condanna,
non indicando la somma che ciascun consumatore potrà pretendere dall’impresa. Ogni consumatore
deve iniziare una seconda fase giudiziale, questa volta in modo individuale, nella quale dimostrare
l’entità del danno subito sulla base dei criteri stabiliti dalla sentenza che ha chiuso la fase collettiva.

Va precisato che l’attuale art 140 bis dispone che le rinunce e le transazioni intervenute tra un
consumatore e l’impresa convenuta non pregiudicano i diritti dei consumatori membri della classe
che non hanno accettato la transazione. Il contratto produce effetto solo tra le parti, per cui anche la
transazione tra l’impresa convenuta e qualche consumatore non vincola, sulla base dei principi
generali. Nell’ordinamento italiano non esistono istituti processuali di portata significativa che
attribuiscono al giudice il potere di controllare ed omologare l’accordo transattivo tra le parti in lite;
i meccanismi conciliativi posti nelle mani dell’autorità giurisdizionale hanno dimostrato di non
funzionare appieno.

114

Potrebbero piacerti anche