4° Lezione di Istituzioni di Diritto Privato 11/10/2021

Si continua a parlare di consuetudine, che rappresenta una fonte non scritta del diritto, il comportamento
ripetuto nel tempo con la convinzione che so tratti di un comportamento giuridicamente vincolante è
elevabile a consuetudine. Viene collocata nella gerarchia delle fonti in una posizione subordinata nei
confronti della legge. Ci sono tre tipi: 1) secundum leggem (in armonia con la legge), 2) consuetudine
preterlegge (aldilà della legge); 3) consuetudine contraleggem (contraria alla legge). Da un punto di vista
normativo, nell’ordinamento giuridico scritto troviamo traccia della consuetudine nell’articolo uno delle
preleggi.

Nelle disposizioni preliminari del codice civile, l’articolo 8 rubricato “usi” dice: “Nelle materie regolate dalle
leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati. [Le norme corporative
prevalgono sugli usi, anche se richiamati dalle leggi e dai regolamenti, salvo che in esse sia diversamente
disposto [c.c. 2078]].”

Un altro articolo, il 1283 del codice civile è collocata nel libro IV delle obbligazioni e tratta degli interessi,
obbligazioni accessorie a quella pecuniaria, oltre quindi alla somma in linea capitale ci sono anche gli
interessi. Ci occupiamo quindi degli interessi anatocistici, che nell’ambito di un rapporto bancario di conto
corrente sono quelli predisposti dal cliente alla banca, come l’apertura di credito in conto corrente. Per
interessi anatocistici si intende quel calcolo degli interessi che viene elaborato computando non soltanto il
capitale ma anche gli interessi maturati fino a quel momento. Questi son calcolati generalmente in
trimestre, ad esempio il primo trimestre ha capitale 300 e gli interessi sono in numero di cinque, al secondo
trimestre sono calcolati sulla base del capitale al quale viene aggiunto il calcolo degli interessi del trimestre
precedente, ovvero cinque, quindi non su 100 ma 105, e così via. In questo modo quindi chiaramente lievita
di valore in modo esponenziale. Il lucro della banca è quindi rappresentato dagli interessi anatocistici, se
non paga saranno aggiunti ulteriori interessi moratori. In passato l’anatocismo non era consentito sulla
base dell’articolo 1283 che dice:” In mancanza di usi [8 disp. Prel.] contrari, gli interessi scaduti possono
produrre interessi soltanto dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla
loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi.” Significa che in mancanza di
usi contrari la regola è che questi interessi anatocistici non sono consentiti dalla legge. L’incipit “in
mancanza” ci fa capire che se troviamo una consuetudine contraleggem (contraria alla legge) è in grado di
ribaltare il discorso e consentire la pratica anatocistica. La norma rappresenta un divieto di anatocismo ma
può presentarsi una deroga per consuetudine in senso contrario. Questa è stata rinvenuta in ambito
bancario, praticata da tempo immemorabile ed elevabile quindi ad uso contraleggem. Le banche per anni
hanno legalmente praticato la tecnica del conto degli interessi anatocistici in violazione del divieto sancito
da questo articolo. Nell’ultimo ventennio c’è stato uno stravolgimento, la giurisprudenza aveva decretato la
nullità di questa pratica anche nel mondo bancario e questo ha di fatto messo in ginocchio le stesse banche,
perché questi interessi venivano richiesti in sostituzione. In ragione di queste conseguenze la pratica si è
normalizzata con una norma speciale contenuta in una legge speciale che si trova nel testo unico bancario,
articolo 120 rubricato “decorrenza le valute e calcolo interessi”, il comma secondo è particolarmente
importante perché evidenzia come negli interessi passivi ci sia sempre un calcolo trimestrale, gli interessi
attivi in passato erano calcolati annualmente mentre oggi il cc dice che deve esserci reciprocità, in ambito
temporale per quanto riguarda gli interessi. Questo discorso mette in posizione paritetica il cliente nei
confronti della banca nella periodicità del calcolo. Resta il problema che nel settore bancario l’anatocismo è
consentito. Oggi quindi è consentito, c’è l’attenuazione per quanto riguarda la periodicità del calcolo. Un
esempio di consuetudine contraleggem è quindi derivabile proprio dalla lettura dell’articolo 1283. Una
disposizione di legge può essere interpretata in modo distensivo affinché possano inglobarsi dei casi
particolari che andrebbero contro la norma.
Il corpo normativo principale del diritto privato è proprio il codice civile che prende spunto di fatto dal
codice civile del 18884 codice napoleonico, come l’uguaglianza ecc. Prima di arrivare al cc del 42’ avevamo
il codice previgente del 1865 ispirato dal codice francese, la peculiarità era che le disposizioni privatistiche
erano separate dal codice del commercio, che era un apparato separato. Quello del 42 è un’unificazione fra
il codice del commercio e quello del 1865, altro non è che il libro V del cc vigente. Quello tutt’ora in vigore
ha avuto un’evoluzione nel tempo senza un allontanamento dall’impianto originario del 1942 del codice
civile, che è un impianto lungimirante che ha ancora oggi attualità.

Da adesso si tratta esclusivamente di Diritto Privato:

Partiamo dal concetto basilare, il rapporto giuridico. Si tratta della relazione che sussiste fra due soggetti e
tale relazione è ordinata dal codice giuridico, ci sono due soggetti attivo o passivo. L’attivo è titolare di un
potere che viene esercitato nei confronti del soggetto passivo, quando ciò avviene ci troviamo davanti ad
un rapporto giuridico. L’esempio più banale ma più adatto per capire in cosa consiste, per esempio nella
obbligazione pecuniaria, ovvero che ha per oggetto di somme di denaro (con obbligazione di pagamento).
Tizio vende a Caio un immobile, ha ricevuto da lui l’80% del prezzo ma manca da lui il 20% per questo lui
diventa creditore di Caio. Lui ha la titolarità di un potere nei confronti di Caio, ovvero di ricevere il
pagamento previsto dall’ordinamento, quindi Tizio attivo e Caio passivo. Tornando al concetto di rapporto
giuridico nel nostro esempio si instaura fra il soggetto attivo venditore e il soggetto passivo debitore, si
esplica nel soggetto attivo che ha il diritto sancito dall’ordinamento di ricevere il pagamento. L’attivo e il
passivo sono definite anche le parti del rapporto, ovvero due centri di interesse contrapposti (quindi parte
non è uguale a soggetto passivo o attivo, è un centro di interesse al cui interno ci può essere una pluralità
soggettiva, ovvero due persone potrebbero avere una proprietà di cui sono cotitolari e quindi detto in
“condominio”. Quindi le parti del rapporto giuridico sono i “protagonisti” del rapporto medesimo, ciò non
esclude che possano avere una rilevanza anche coloro che non sono parti, e coloro che non sono parti sono
detti terzi, quindi altri soggetti che possono avere a che fare con le parti, con una o con entrambe. Questa è
una di quelle figure chiamate situazioni giuridiche. La situazione giuridica è quel mutamento, quella
modificazione, che si verifica nel mondo del diritto quando si verifica la fattispecie prevista dalla norma
(fattispecie accadimento, previsione generale ed astratta contenuta nella norma, quando questa si verifica
tale accadimento genera l’effetto giuridico). Quindi qualunque mutamento nel mondo del diritto che si
verifica ogni qual volta si concreta la fattispecie. Al mutamento nel mondo del diritto non corrisponde
sempre un mutamento nel mondo fattuale, quindi si ragiona solo in termini giuridici. Nel caso
dell’usucapione Tizio ha posseduto in buona fede senza contestazioni il bene immobile, per vent’anni il
proprietario suo formale non ha mai contestato la possessione. Tizio ottiene giudizialmente una pronuncia
per proprietà di avvenuto acquisto tramite usucapione, quindi si verifica il mutamento giuridico, quindi da
quel giorno non è solo colui che ha posseduto in modo ininterrotto, ma ne diviene di fatto il proprietario,
dal momento in cui il giudice ha accertato la sussistenza del diritto di proprietà per usucapione. La
situazione giuridica è quindi qualunque modifica nel mondo del diritto. L’operatore del diritto deve avere a
che fare con due binari paralleli, il fatto ed il diritto; questi due requisiti si valutano e si intersecano in
contemporanea sapendo che hanno una matrice diversa. L’ordinamento prevede delle forme di tutela per
gli incapaci, chi è in stato di abituale infermità mentale viene interdetto. Articolo 414 rubricato “persone
che possono essere interdette” dice: “Il maggiore di età e il minore emancipato, i quali si trovano in
condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono
interdetti quando ciò è necessario per assicurare la loro adeguata protezione.”

Un altro articolo è quello 816, universalità di mobili, dice: “È considerata universalità di mobili la pluralità di
cose che appartengono alla stessa persona e hanno una destinazione unitaria. Le singole cose componenti
l'universalità possono formare oggetto di separati atti e rapporti giuridici.” Modificazione giuridica che si
verifica al verificarsi della fattispecie. Ci son quindi diversi esempi della stessa questione, usucapione,
interdetti, università di mobile.