5 novembre 2020

Se non ci sono delle domande io procederei, ieri abbiamo esaurito la trattazione del diritto d’azione,
il diritto d azione e’ il diritto sulla cui base il procedo viene aperto, ma noi già sappiamo che questo
processo non riguarda soltanto l’attore, c’e’ sempre anche una controparte, cioè il destinatario della
domanda:il convenuto.

Quindi introduciamo subito l’altro principio fondamentale costituzionale che regola il processo: IL
PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO, questo attualmente e’ disciplinato dalla costituzione e
lo troviamo enunciato a chiare lettere nell’art 111 laddove nel secondo comma leggiamo che ‘ogni
processo si svolge nel contraddittorio tra le parti in condizioni di parità davanti a un giudice terzo e
imparziale’; quindi laddove si parla di contraddittorio tra le parti in condizioni di parità
evidentemente viene posta questa garanzia.

La lettera dell’art 111 anteriore alla riforma del 1999 non conteneva la previsione espressa del
principio del contraddittorio , ma naturalmente nessuno ha mai dubitato che si trattasse di un
principio costituzionale, la sua esistenza però era ricavata dalla lettura combinata di altre
disposizioni e cioè : l’art 24 secondo comma della costituzione in cui troviamo enunciata la
garanzia del diritto di difesa ‘la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento’ e
l’art 3 secondo comma della costituzione che invece pone la garanzia di uguaglianza sostanziale di
tutti i cittadini quindi è dal combinato disposto di queste due disposizioni che veniva elaborato il
principio del contraddittorio come principio costituzionale.

Il principio del contraddittorio però trova espressa previsione anche nel codice di procedura civile e
precisamente nell’art 101 , siamo nel primo libro e nel titolo quarto dedicato all’esercizio
dell’azione, l’art 101 reca proprio la rubrica: principio del contraddittorio.
Si tratta evidentemente di un principio che non soltanto ha una rilevanza costituzionale e quindi è
un principio che deve trovare sempre applicazione, ma con riferimento specifico al processo civile
appare evidente che il principio del contraddittorio deve trovare piena attuazione in qualsiasi
processo, quindi non soltanto nel processo a cognizione piena, ma anche negli altri processi: nel
processo esecutivo e nei procedimenti speciali, anche, se sia nel processo esecutivo che nei
procedimenti speciali l’attuazione del contraddittorio non avverrà negli stessi termini rispetto a
quanto previsto nel processo a cognizione piena, ma a questo arriveremo successivamente.

Il principio del contraddittorio si rietine che in un certo senso operi anche al livello di diritto
sostanziale, nel senso che si ritiene che si tratti di un principio che riecheggia in alcune clausole
generali del diritto privato, per esempio nel principio della correttezza , nel principio della
buonafede che devono sovrintendere i rapporti fra i privati.
Il principio del contraddittorio tornando al piano processuale ha 2 significati diversi ,comunemente
il principio del contraddittorio viene ricondotto proprio alla previsione dell’art 101 del codice di
procedura civile in cui troviamo l’espressione del principio del contraddittorio in senso cosiddetto
formale: come cioè principio in base al quale le parti devono essere poste in una situazione di parità
di fronte al giudice, quindi ad entrambe deve essere data la possibilità di esprimere le proprie
ragioni, ma esiste anche un’altra concezione del principio del contraddittorio che di certo non è
secondaria:è il contraddittorio in senso sostanziale e la previsione del principio del contraddittorio
in senso sostanziale la troviamo nell’ambito della costituzione nell’articolo 24 terzo comma che si
occupa dell’assistenza dei non abbienti, noi sappiamo che prendere parte un processo e difendersi in
un processo ha un costo , ha un costo innanzitutto perché non si sta in giudizio personalmente , ma
c’e’ l’obbligo della difesa tecnica e un avvocato costa.
Allora è inutile che l’ordinamento riconosca ai propri cittadini diritti come il diritto d’azione o il
principe del contraddittorio se poi non mette i cittadini in condizione di usufruire di questi diritti,
allora siccome per usufruire di questi diritti occorre essere nella condizione innanzitutto di pagare
un avvocato, il difensore tecnico, ecco che la tutela dei non abbienti e’ un momento
imprescindibile e’ se vogliamo il significato più importante del principio del contraddittorio; quindi
cominciamo proprio da l’analisi della disciplina della cosiddetta assistenza giudiziale dei non
abbienti.

Cominciamo a dare lettura dell’art 24 terzo comma : ‘ sono assicurate ai non abbienti con appositi
istituti i mezzi per agire e difendersi davanti a ogni giurisdizione’ questa previsione e’ stata inserita
nell’art 24 proprio nel 1946 quindi in questo senso l’assemblea costituente ha dato prova di una
grande lungimiranza, d’altra parte la prima parte della costituzione italiana non a caso viene ritenuta
un gioiello quindi c’e’ il catalogo dei diritti e dei doveri dei cittadini della costituzione italiana viene
universalmente ritenuta come una previsione estremamente ampia.

Certo e’ che questo principio ha trovato attuazione con grande ritardo, l’assistenza giudiziale dei
non abbienti e’ stata infatti resa effettiva soltanto nel 2002 con il decreto leg 115 del 2002 che
regola il sistema dell’esistenza giudiziale dei non abbienti con riferimento a tutti i processi, quindi
non soltanto al il processo civile .
Vorrei ricordarvi che l’assistenza giudiziale ai non abbienti e’ una garanzia che a questo punto ci
viene imposta anche dagli ordinamenti sovranazionali che abbiamo ricordato ieri, l’art 6 della
convenzione europea dei diritti dell’uomo in verità non la prevede formalmente, ma anche su questo
punto e’ stata la corte europea dei diritti dell’uomo a intervenire quindi la mancata previsione di
questo istituto nella lettera originaria dell’art 6 è stata reintegrata da un intervento della corte
europea dei diritti dell’uomo che ha espressamente ricordato che l’assistenza giudiziale dei non
abbienti e’ un punto fondamentale della garanzia al processo equo.

La carta di Nizza lo prevede espressamente abbiamo dato lettura ieri del testo dell’art 47 che lo
richiama espressamente , la disciplina che attualmente diciamo contenuta in questo decreto leg 2002
chiamato a dare attuazione a questo istituto e’ diciamo una disciplina che da molti operatori viene
ritenuta non adeguata , la missione infatti al gratuito patrocinio passa attraverso il rispetto di una
serie di condizioni e e’ scandita da una serie di passaggi puntualmente disciplinati dalle legge;
intanto per accedere al sistema dell’assistenza e’ richiesto un requisito reddituale per altro si tratta di
un reddito familiare, questo limite reddituale viene aggiornato periodicamente dal ministero della
giustizia con un decreto attualmente la norma di riferimento e’ un decreto del ministero della
giustizia 16 gennaio 2018 che fissa il limite reddituale in 11.493,82 euro quindi solo le persone
aventi un reddito familiare annuale inferiore a questa cifra sono ammessi al gratuito patrocinio.

Capite bene che si tratta di un limite che lascia scoperta una fetta di popolazione molto ampia che
sicuramente ha pur avendo un reddito superiore alla cifra indicata non e’ tuttavia nella condizione
di potersi permettere un difensore tecnico, un avvocato. Per fortuna questo vuoto diciamo viene
colmato in Italia dall’attività di volontariato svolta da talune associazioni che operano in favore di
classe di cittadini che si trovano in una posizione economicamente o socialmente debole pensate per
esempio all’opera prestata dai sindacati ai lavoratori scritti , pensate al sindacato degli inquilini,
pensate alle associazioni che operano a vantaggio dei consumatori , attraverso l’attività prestata da
queste associazioni da questi organismi che offrono appunto ai propri iscritti e aderenti anche un
servizio di assistenza giudiziale viene colmata il vuoto lasciato dallo stato.

Il cittadino interessato che e’ in possesso di questo requisito reddituale non ha diritto d’ufficio ad
avere l’assistenza giudiziale gratuita , ma deve proporre un’istanza al consiglio dell’ordine degli
avvocati che e’ istituto presso il giudice competente a conoscere il merito della controversia.
Unitamente all’istanza e alla documentazione relativa alla posizione reddituale al cittadino viene
richiesto di allegare una serie di documenti da cui risultino i presupposti di fatto e di diritto posti a
fondamento della domanda che intende proporre affinché il coniglio dell’ordine posa valutare al
fondatezza della pretesa, infatti solo se il consiglio dell’ordine ritiene la pretesa fondata il cittadino
sarà ammesso al gratuito patrocinio invece se il consiglio dell’ordine ritiene che la pretesa non sia
fondata alloralegge consente all’interessato di rinnovare l’istanza difronte al giudice adito .

Per altro l’ammissione al gratuito patrocinio vale non soltanto con riferimento al primo grado di
giudizio , ma vale anche con riferimento ai gradi successivi finché la parte risulta vittoriosa; mentre
invece se una volta che la parte risulta soccombente allora dovrà,se intende proporre impugnazione
rinnovare l’istanza difronte al consiglio dell’ordine .

Una volta che la parte e’ stata ammessa al gratuito patrocinio l’assistenza giudiziale verra’
assicurata da uno dei professionisti che risulta iscritto in uno degli appositi albi predisposti appunti
presso gli uffici giudiziali e la retribuzione del difensore e’ a carico dello stato per altro e’ una
retribuzione che verrà liquidata in misura pari alla metà delle tariffe cosiddette professionali; si
tratta evidentemente in una normativa che ha degli enormi limiti e che vi ripeto soltanto grazie
all’attività di volontariato dalle associazioni e dagli organismi a cui facevo poc’anzi riferimento e’
in parte colmata.

Andiamo a vedere il principio del contraddittorio nella sua concezione formale, la norma di
riferimento e’ l’art 101 del codice di procedura civile : ‘il giudice salvo che la legge disponga
altrimenti non può scaturire su alcuna domanda se la parte contro la quale e’ proposta non e’ stata
regolarmente citata e non e’ comparsa’
secondo comma :’se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il
giudice riserva la decisione assegnando alle parti a pena di nullità un termine non inferiore a 20 e
non superiore a 40 giorni dalla comunicazione per il deposito in cancelleria di memorie contenti
osservazioni sulla medesima questione’
Questa disposizione come vi ho detto esprime il principio del contraddittorio in senso formale, il
primo comma della disposizione era già contenuto nella versione originaria del codice , mentre il
secondo comma e’ frutto della riforma del 2009 , e’ stato inserito dalle legge n 69 del 2009.

Come lo dobbiamo intere il principio del contraddittorio in senso formale ? esso mira ad assicurare
alle parti la disponibilità di una serie di poteri processuali e mira ad assicurare che le parti siano
poste in condizioni di parità.
A seguito dell’intervento del 2009 e quindi dell’integrazione del secondo comma possiamo dire che
il principio del contraddittorio mira ad assicurare la parità delle parti non soltanto nella fase d’avvio
del processo, quindi nel momento in cui viene proposta la domanda giudiziale , ma anche lungo
tutto il corso del processo cioè quello che l’art 101 oggi impone e’ che in ogni momento del
processo le parti siano poste in condizioni di parità quindi siano in grado di esercitare i propri poteri
processuali, cominciamo però dall’analisi del testo e quindi dall’art 101

L’art 101 esprime la concezione tradizionale del principio del contraddittorio cioè vuole assicurare
che la domanda giudiziale sia portata non nella conoscenza , ma diciamo nella sfera di conoscibilità
del suo destinatario è diciamo l’espressione del contraddittorio che più è vicina al diritto di difesa,
alla nozione del diritto di difesa perché riguarda soprattutto il destinatario della domanda .

Vedete che la norma parte subito con un inciso :’salvo che la legge disponga altrimenti ’, fra questo
torno fra un momento.
Accantoniamo questo primo inciso, leggiamo il resto del primo comma : ‘il giudice non può statuire
sopra alcuna domanda se la parte contro la qual e’ proposta non e’ stata regolarmente citata e non e’
comparsa ‘.
Bisogna chiarirsi sul significato di questa disposizione per non incorrere in equivoci pericolosi,
come vi ho detto il principio del contraddittorio riferito alla fase di avvio del processo mira ad
assicurare che la domanda venga portata nella sfera di conoscibilità del destinatario , ora stando alla
lettera dell’art 101 sembrerebbe che il principio del contraddittorio possa ritenersi attuato in
presenza di due condizioni :
1)che la parte contro cui e’ proposta la domanda sia sta regolarmente citata,
2)che questa sia comparsa.
Perché vedete che nella disposizione si dice espressamente : ‘se la parte contro la quale è proposta
non e’ stata regolarmente citata E non è comparsa’; intanto un chiarimento terminologico, che cos’e’
la comparsa? allora nel testo del codice di procedura la comparsa indica sempre la presenza fisica,
ma la presenza fisica della parte in verità non e’ rilevante ,salvo in alcuni momenti del processo con
riferimento ad alcuni istituti ,vi ricordate per esempio laddove viene disposto l’interrogatorio libero
e non formale da parte del giudice, allora lì la parte deve comparire personalmente , ma altrimenti la
comparsa non ha una grossa rilevanza, non può avere rilevanza ai fini del contraddittorio, del
rispetto del principio del contraddittorio.

Quindi quel termine ‘comparsa’ lo si deve intendere come riferito alla costituzione che invece vi
ricordate e’ l’atto formale per il cui tramite la parte si presenta all’ufficio giudiziario adito, ma
questa e’ una questione solo terminologica.
Torniamo invece all’altro punto , quando’è che il contraddittorio può ritenersi regolarmente
istaurato?l’attuazione del contraddittorio noi abbiamo visto analizzando la disciplina del processo a
condizione piena può avvenire secondo diciamo circuiti diversi , nel processo a condizione piena
l’attore redige l’atto di citazione a comparire a udienza fissa dopodiché avvia la notifica dell’atto di
citazione nei confronti del destinatario , il convenuto, e solo a quel punto si ha la costituzione in
giudizio generalmente dell’attore.
Invece nel processo del lavoro che prende avvio con un atto che ha la forma del ricorso l’attore
redige il ricorso, lo deposita, quindi si costituisce presso l’ufficio giudiziario adito, il giudice fissa
con decreto la data della prima udienza, dopodiché e’ onore dell’attore notificare al convenuto sia il
ricorso sia il decreto contente la data della prima udienza.
Se queste attività si svolgono regolarmente in verità si deve ritenere che il contraddittorio sia
regolarmente instaurato e questo lo si desume da l’analisi della disciplina della nullità dell’atto di
citazione quindi da l’articolo 164 nonché dalla disciplina relativa alla notifica dell’atto di citazione
gli articoli 292 e seguenti , nonché dalla disciplina della cosiddetta contumacia su cui tornerò più
tardi nella odierna lezione.
Quindi se l’attività di redazione dell’atto introduttivo e di notificazione dello stesso avviene a norma
di legge il contraddittorio si deve ritenere regolarmente instaurato poi il destinatario della domanda,
il convenuto , come vedremo è libero di costituirsi o non costituirsi, ma se la non costituzione in
giudizio e’ una scelta volontaria del convenuto rimane tale , questo non pregiudica l’attivazione del
contraddittorio , questo non porta come conseguenza dover ritenere che il contraddittorio non e’
stato corrittemtne instaurato.

Se il convenuto non si costituisce ,vi ricordate quando abbiamo analizzato la disciplina del processo
a cognizione piena, il giudice dovrà effettuare una serie di verifiche cioè dovrà andare a verificare la
validità dell’atto di citazione(lasciamo stare il processo del lavoro concentriamoci sul rito
ordinario ) il giudice andrà a verificare la validità dell’atto di citazione come atto di vocatio in ius e
abbiamo già ricordato quando abbiamo letto il primo comma dell’art 183 che laddove il giudice
rilevi un vizio relativo alla vocatio ius ordinerà all’attore di rinnovare la notifica dell’atto di
citazione mettendo in moto un meccanismo di sanatoria che consente al processo di proseguire,
quindi che consente alla domanda giudiziale , sia pure invalida, di conservare i suoi effetti
sostanziali e processuali, e’ una forma di sanatoria retroattiva che andremo ad analizzare nelle
lezioni dedicate alla validità degli atti processuali.
Così come se il giudice riscontra un vizio relativo al processo di notificazione abbiamo visto che fra
le verifiche che il giudice deve effettuare c’e’ anche quello della validità della notificazione , quindi
gli articoli 292 e seguenti anche in quel caso se il giudice rivela un viso dinuovo ordinerà all’attore
di rinnovare la notificazione dell’atto di citazione entro un termine perentorio e anche questo e’ un
meccanismo sanante avente efficacia retroattiva ,quindi che consente alla prima domanda, la
domanda invalidamente notificata ,di reggere comunque i suoi effetti sostanziali e processuali ,
dopodiché se ad esito di queste verifiche il giudice si rende conto che accerta che sia l’atto di
citazione sia il procedimento di notificazione si sono svolti in maniera valida, quindi non riscontra
vizi: il giudice dichiarerà la parte contumacia quindi il contraddittorio dovrà intendersi
correttamente instaurato .

Allora come la dobbiamo intendere questo richiamo alla comparsa abbiamo detto la costituzione
richiamata espressamente nel primo comma dell’art 101?
La costituzione del convento ha rilevanza ,laddove l atto di citazione, quindi l’atto introduttivo del
processo , non sia stato regolarmente notificato al convenuto, quindi laddove la citazione diciamo in
via generale del convenuto non sia svolta regolarmente ; quindi rileva laddove o l’atto di citazione
e’ stato redatto in maniera non conforme a quanto previsto dalla legge, quindi un atto invalido come
atto di vocatio in ius, o è il procedimento di notificazione che si è svolto in violazione di quanto
previsto dalla legge, ma il convenuto si e’ comunque costituito in giudizio .

Qui la costituzione del convenuto vale a sanare il vizio dell’atto di citazione o del procedimento di
notificazione ,perché questi atti ( la citazione o la notificazione o entrambe) , nonostante il vizio
hanno raggiunto il proprio scopo perché lo scopo dell’atto di citazione come vocatio in ius e del
procedimento di notificazione e’ quello di attivare il contraddittorio ,se nonostante il vizio , se
nonostante l’invalidità , l’atto ha comunque raggiunto il proprio scopo perché il convenuto si e’
regolarmente costituito in giudizio allora quel contegno del convenuto ha rilevanza perché vale a
sanare i vizi precedenti e’una forma di cosiddetta convalidazione oggettiva, questo e’ uno dei
meccanismi che sovrintendono la disciplina delle invalidità degli atti processuali, andremo ad
esaminarle prossimamente in una serie di lezioni dedicate a questo.

Tornando alla lettera dell’art 101 ai fini della regolare attivazione del contraddittorio non si richiede
sia la regolare citazione sia la regolare costituzione in giudizio del convenuto , ma o l’una o l’altra ,
quindi il contraddittorio deve ritenersi regolarmente instaurato laddove l’attore abbia regolarmente
citato il convenuto e qui ricordiamoci sempre che rilevano sia la vocatio in ius contenuta nell’atto di
citazione sia il procedimento di notificazione, oppure rileva la circostanza che nonostante eventuali
vizi il convenuto si sia regolarmente costituito in giudizio ; quindi quella congiunzione ‘e’ la
dobbiamo leggere come un ‘o’ perché sono due alternative , è una disposizione che non si distingue
per la sua chiarezza diciamo quindi bisogna evitare di incorrere in questo equivoco.

Andiamo ad esaminare adesso il secondo comma che e’ molto importante, l’intervento del 2009 e la
precisazione del legislatore deve essere salutata con enorme favore , il principio del contraddittorio ,
il principio di parità delle parti ,che oggi e’ imposto dall’art 111 della costituzione non trova
attuazione solo se il processo e’ validamente instaurato cioè se la domanda viene regolarmente
portata nella sfera di conoscibilità del suo destinatario; il principio del contraddittorio ,nella parte in
cui e’ agganciato al diritto di difesa e al principio di uguaglianza sostanziale delle parti impone di
assicurare questa condizione di parità lungo tutto il corso del processo, in ogni passaggio, alle parti
deve essere sempre data e imposta la possibilità di esercitare i propri poteri processuali quindi di
esprimere le proprie ragioni, ed è questo il significato di questo secondo comma: ‘se ritiene di porre
a fondamento della decisione una questione rilevata d ufficio il giudice riserva la decisione
assegnando alle parti a pena di nullità un termine non inferiore a 20 e non superiore a 40 giorni
dalla comunicazione per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla
medesima questione’.
Il significato letterale della disposizione è che a fronte di una questione che il giudice rileva
d' ufficio alle parti deve essere data offerta la possibilità di esprimere le proprie ragioni, vi ricordate
che una disposizione simile noi l’avevamo già incontrata nell’art 183 che e’ la norma che disciplina
la prima udienza ; l’art 183 nel suo ottavo comma prevede che nel caso in cui vengano disposti d’
ufficio mezzi di prova con l ordinanza di cui al settimo comma , ciascuna parte può dedurre entro un
termine perentorio assegnato dal giudice con la medesima ordinanza i mezzi di prova che si
rendono necessari in relazione ai fini ecc..
Quindi questa e’ una previsione specifica che riguarda i poteri istruttori d ufficio che il giudice
esercita d ufficio, ma questa pressione la dobbiamo ritenere come una espressione specifica di una
regola più generale, che a questo punto dal 2009 e’ chiaramente pressa nell’art 101 secondo comma.
Quali sono le questioni rilevabili d’ufficio ? il termine ‘questione rilevabile d ufficio’ noi lo
dobbiamo intendere in maniera assolutamente ampia, le questioni rilevabili d’ufficio sono:
innanzitutto le questioni di fatto quindi le questioni preliminari di merito che il giudice rileva d
ufficio, cioè quelle questioni che hanno ad oggetto ,secondo la prospettiva che abbiamo già indicato,
fatti che operano secondo lo schema norma fatto-effetto e che il giudice rileva appunto
autonomamente ; l’abbiamo tante volte detto che sul giudice grava un limite molto importante che
anche se non espressamente previsto dalla legge e’ sicuramente operativo, ed e’ il divieto di
utilizzazione della propria scienza privata quindi il giudice non può fare l’investigare , non può lui
andare nella realtà extra processuale alla ricerca dei fatti rilevanti anche per accertare la verità
sostanziale non lo può fare perché questo pregiudicherebbe la sua terzietà , la sua imparzialità .
Quindi il giudice esercita tutti i propri poteri nei limiti di ciò che emerge dalla realtà processuale,
dal processo , come una scatola da cui il giudice può guardare dentro e può mettere le mani , ma
non può andare oltre il bordo della scatola ; ecco, il giudice entro questi limiti ,molto importanti,
può sempre rilevare d’ufficio questi fatti che operano di diritto.
Il giudice rileva questi fatti , ma nel momento in cui rileva un fatto deve comunque consentire alle
parti di esprimere le proprie ragioni ed esercitare i poteri processuali, che sono consequenziali al
rilievo di questo fatto; questo e’ il significato dell’art 101 secondo comma, quindi il giudice per
intendersi non può rilevare autonomamente un fatto , stare zitto e poi emanare una decisone basata
su questo fatto su cui le parti non hanno potuto interloquire , perché questa sarebbe una decisione
viziata per violazione del principio del contraddittorio quindi sarebbe una sentenza invalida, nulla.

Questione rilevabile d ufficio e’ anche la questio iuris, vi ricordate, il giudice e’ signore con
riferimento alla questio iuris , il giudice ci dice l’art 101 secondo comma e’ soggetto soltanto alla
legge quindi utilizza per risolvere la questio iuris la propria scienza privata, quindi il giudice non e’
vincolato alle indicazioni delle parti anche se sono d’accordo, quindi individua e interpreta la norma
generale astratta da applicare alla fattispecie dedotta in giudizio , tranne quei casi eccezionali di
concorso di diritti che però abbiamo detto probabilmente si riducono a due ipotesi; la regola
generale e’ che la norma non e’ individuatrice e quindi il giudice e’ assolutamente libero, e’ libero sì
di individuare e interpretare la norma da applicare al caso concreto , ma con un limite cioè il
principio del contraddittorio, quindi una volta che ha scelto la norma e attenzione il giudice lo può
fare in qualsiasi momento del processo, il giudice anche e spesso succede che e’ solo a conclusione
dell’attività istruttoria individua la norma da applicare al caso concreto, deve consentire alle parti di
esprimere le proprie ragioni.
Infatti questa parte dell’art 101 fu introdotta nel 2009 dal legislatore per mettere un freno ad una
prassi che aveva preso campo nell’ambito della giurisprudenza , ovvero la prassi delle cosiddette
sentenze della terza via : cioè sentenze in cui il processo si era svolto fra le parti nella prospettiva di
una certa norma e poi a sorpresa il giudice risolveva la controversia sulla base di una norma di cui
non si era mai parlato.
Proprio per ovviare a questo tipo di decisioni, alle sentenze della terzia via , il legislatore del 2009
ha introdotto il secondo comma dell’art 101 del codice di procedura civile .
Tra le questioni rilevabili d’ufficio rientra anche i poteri istruttori d’ufficio, vi ricordate , il giudice
esercita i propri poteri istruttori in qualsiasi momento del processo , sia di primo che di secondo
grado , ma ha 2 limiti :
1)il divieto della scienza privata per cui può esercitare i propri poteri istruttori solo nei limiti di ciò
che emerge dalla realtà processuale
2)il rispetto del principio del contraddittorio ,quindi deve consentire alle parti appunto di replicare e
quindi di esercitare i poteri processuali che sono consequenziali al potere che il giudice ha esercitato

Ci sono una serie di ipotesi di fattispecie in cui il principio del contraddittorio non funziona come
dovrebbe, cioè in cui fra le parti non c’e’ una dialettica effettiva ; il principio del contraddittorio
funziona finche’ fra le parti c’è tensione , in cui cioè le parti sono realmente contrapposte l’una
all’altra, più tensione , più il principio del contraddittorio funziona.
Ci sono però delle hp in cui fra le parti non c’e’ un vero e proprio contrasto di interessi , abbiamo
già fatto cenno per esempio quando abbiamo parlato delle azioni costitutive necessarie cioè sono hp
in cui le parti magari sono costrette di andare di fronte al giudice perché senza il provvedimento
del giudice non possono conseguire il risultato voluto, ci sono alcuni effetti processuali che si
possono conseguire solo con l’intervento del giudice , prima in queste hp rientrava anche il
divorzio, adesso invece abbiamo detto che il divorzio e’ fuoriuscito da questo scema .

Allora il legislatore con riferimento a queste hp , per ovviare a questo cattivo funzionamento del
contraddittorio , prevede dei correttivi : il correttivo più importante e’ rappresentato dalla
partecipazione del pubblico ministero. Abbiamo detto che il pm nell’ambito del processo civile ha
un ruolo marginale, non e’ un ruolo paragonabile a quello svolto nel processo penale , dal momento
in cui nel processo penale in base all’art 112 della costituzione e’ titolare esclusivo dell’azione,
quindi niente di tutto ciò il processo civile ha ad oggetto situazioni disponibili.
Però negli articoli 69 e seguenti del codice di procedura civile noi troviamo la disciplina di
partecipazione del pubblico ministero al processo civile , intanto in base all’art 69 in alcune hp che
sono espressamente previste dalla legge quindi si tratta di hp tassative, il pm si vede riconosciuto il
diritto di azione quindi si parla di pm agente .
Vedremo che agisce in qualità di legittimato straordinario perché fa valere in giudizio
evidentemente rapporti giuridici di cui non e’ titolare per definizione, si tratta di un ventaglio di hp
in cui evidentemente il legislatore ha ritenuto esistente un forte interesse pubblico; questo giustifica
l’attribuzione dell’azione al pubblico ministero .
Accanto a queste hp l’art 70 prevede anche una serie ulteriore di fattispecie in cui il pm e’ parte
necessaria del processo civile , quindi deve necessariamente prendere parte al processo civile;
queste hp riguardano innanzitutto i casi in cui il pm sarebbe stato legittimato ad agire quindi i casi
di cui all’art 96, ma poi riguarda anche una serie ulteriore di hp: se aprite l’art 70 trovate richiamate
per esempio le cause matrimoniali comprese quelle di separazione personale dei coniugi, le cause
che riguardano lo stato e la capacità delle persone , e poi altre hp su cui torneremo .
La partecipazione del pm in qualità di parte necessaria , di interventore necessario e’ proprio
disposta dal legislatore per garantire il corretto funzionamento del contraddittorio ; perché il pm pur
essendo un magistrato nel processo civile si trova in una posizione contrapposta al giudice quindi il
pm e’ posto in una posizione che e’ analoga a quella delle parti ,quindi esercita i poteri processuali
delle parti, sul pm non grave il divieto di utilizzazione della scienza privata, perché non deve essere
terzo e imparziale.
Egli e’ posto nella posizione delle parti e quindi è in grado , attraverso l’esercizio dei propri poteri
di far funzionare il contraddittorio laddove fra le parti non c’è un vero contrasto di interessi , anzi ci
può essere un accordo fra le parti per conseguire un certo risultato e quindi sopperisce diciamo al
cattivo funzionamento del contraddittorio fra le parti .
Questo presuppone che il pm si dia da fare, cosa che non sempre avviene, perché gli uffici del pm
sono talmente oberati di lavoro sul versante del processo penale, che tralasciano di esercitare le
proprie funzioni nel processo civile, ma in verità questo e’ un istituto molto importante il cui
corretto funzionamento nelle hp in cui la partecipazione del pm è necessaria sarebbe molto
importate.
Accanto alla partecipazione necessaria del pm ci sono anche altri istituti che possono essere
utilizzati dal legislatore per assicurare il corretto funzionamento del contraddittorio , uno degli
istituti che di solito vengono richiamati a questo riguardo è l’intervento del terzo su ordine del
giudice ;vedremo nel secondo semestre che uno degli istituti per il cui tramite viene attuato il
processo cosiddetto litisconsortile ,quindi il processo fra più parti, è l’intervento del terzo.
L’intervento del terzo può essere un intervento volontario, quindi il terzo entra in un processo che
già e’ aperto fra le parti, o può essere un intervento invece coatto cioè un intervento chiesto dalle
parti , da una delle parti art 106 , oppure su ordine del giudice art 107: il giudice può disporre
l’intervento coatto del terzo proprio per assicurare il corretto funzionamento del contraddittorio ,
attenzione che quando il giudice dispone la chiamata del terzo questo terzo non viene chiamato
diciamo come testimone , non viene chiamato per rilasciare dichiarazioni di scienza, se il giudice
ordine la chiamata del terzo ai sensi dell’art 107 nei confronti del terzo viene proposta una vera e
propria domanda giudiziale quindi si ha un ampliamento in senso soggettivo, ma anche oggettivo
del processo ; cioè il giudice ordina la chiamata del terzo per poter accertare ,con autorità di cosa
giudicata, anche un rapporto che corre fra una delle parti e il terzo e che evidentemente e’ legato al
rapporto oggetto del processo, per esempio può trattarsi di un rapporto pregiudiziale rispetto al
rapporto oggetto del processo, quindi il giudice ritiene appunto che sia necessario questo ulteriore
accertamento. Questo può venire in evidenza in talune particolari controversie , come le
controversie in maniera di previdenza, di assistenza obbligatoria, a cui abbiamo fatto cenno
parlando del rito lavoro.

Un ulteriore istituto che possiamo richiamare , ma che sarà oggetto di analisi in un altro momento ,
e’ quello della remissione in termini , la remissione in termini ( ci torno anche in questa lezione
parlando della contumacia) e’ un istituto che e’ stato generalizzato nell’art 153 secondo comma
primo libro tratta i termini posti a pena di decadenza e prevede nel secondo comma questo istituto :
‘la parte che è incorsa in una decadenza per causa a lei non imputabile può chiedere al giudice la
remissione in termini’ , quindi la riapertura dei poteri processuali che ha perduto per causa a lei non
imputabile .Anche questo e’ un istituto che diciamo è fra quelli predisposti al fine di assicurare il
corretto svolgimento del contraddittorio, inteso come parità condizione di parità fra le parti ; se una
parte per causa a lei non imputabile non ha potuto esercitare un potere processuale rischia di
trovarsi in una posizione deteriore rispetto alla controparte e quindi questo istituto vien predisposto
per recuperare questa parità.
Torniamo alla lettera dell’art 101 e torniamo all’inciso iniziale che avevamo accantonato , cioè
quella previsione ‘salvo che la legge disponga altrimenti’: si fa riferimento a ipotesi eccezionali,
naturalmente avendo chiarito che il contraddittorio è un principio costituzionale sicuramente
capirete che non sarebbe possibile per il legislatore prevedere un procedimento che sei svolge
dall’inizio alla fine in assenza di contraddittorio perché se cosi facesse sarebbe sollevato
immediatamente una questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art 101.

Il principio del contraddittorio èun principio costituzionale , è un principio che viene ritenuto
espressione di valori primari come appunto il diritto di difesa delle parti e quindi non può
assolutamente essere derogato , quindi le eccezioni a cui fa riferimento questo inciso contenuto
nella prima parte dell’art 101 devono avere una portata più ridotta , infatti qui si fa riferimento alle
hp in cui il contraddittorio non viene attivato fin dall’apertura del processo, ma viene attivato in un
secondo tempo; quindi si fa riferimento a procedimenti in cui è previsto lo svolgimento di una
prima fase cosiddetta ‘ inaudita altera parte’ cioè un procedimento che prende avvio in presenza del
solo attore per cui il destinatario della domanda sarà chiamato in un momento successivo.
Questa previsione a cui l’art 101 pone chiaramente il marchio della tassatività, trova attuazione in
alcuni dei procedimenti disciplinati nel quarto libro del codice di procedura civile, cioè in alcuni
procedimenti speciali; quando abbiamo descritto il processo a cognizione piena abbiamo indicato
fra le caratteristiche fondamentali del processo a cognizione piena l’attivazione piena e anticipata
del contraddittorio: la domanda giudiziale viene immediatamente portata a conoscenza del suo
destinatario a prescindere dal circuito seguito, dal circuito dell’atto di citazione a comparire a
udienza fissa o del ricorso non importa, l’attivazione del contraddittorio e’ immediata.

Invece nell’ambito dei procedimenti speciali noi troviamo una serie di hp in cui il contraddittorio
viene attivato in via posticipata per cui e’ prevista una fase inaudita altera parte, quindi in queste hp
noi abbiamo un procedimento in cui viene attuata una cognizione sommaria perché parziale, perché
il giudice ha di fronte a sé soltanto una parte, che e’ l’attore.
Si tratta di hp eccezionali, l’hp più importante e’ il procedimento per ingiunzione, il procedimento
per ingiunzione e’ il procedimento che apre il quarto libro , la disciplina e’ contenuta negli articoli
633 e seguenti , sicuramente avrete sentito parlare del decreto ingiuntivo ; che cosa prevede la
legge?
Il procedimento per ingiunzione e’ un procedimento speciale dettato nell’ottica di assicurare
l’economia processuale, cioè evitare l’apertura di un processo a cognizione piena in presenza di liti
da pretesa insoddisfatta , cioè laddove non c’è una contestazione circa l’esistenza del diritto , ma c’è
semplicemente un debitore che non paga.
Quindi per evitare di appesantire il sistema con l’apertura di processi a cognizione piena che non
hanno a loro fondamento una contestazione relativa all’esistenza del diritto in pratica il legislatore
nel procedimento di ingiunzione rimette all’iniziativa del convenuto , del convenuto al livello
sostanziale , la scelta al se aprire o non aprire il processo a cognizione piena;infatti il procedimento
per in ingunzione si apre con un ricorso che segna l’apertura di una fase inaudita altera parte ,
quindi il debitore , che e’ il convenuto , non viene neppure portato a conoscenza di questa
domanda ,se ad esito di questa prima fase che e’ una fase veloce perché il creditore deve fornire una
prova documentale del suo diritto , quindi il giudice esamina questi documenti e se si convince che
la domanda e’ fondata , emana un provvedimento che ha la forma del decreto , il decreto appunto
ingiuntivo , in cui ingiunge al debitore di pagare quanto chiesto dal creditore.

A questo punto e’ onore dell’attore che e’ il nostro creditore, che si chiama ricorrente perché la
domanda e’ proposta in forma di ricorso, ha l’onore di notificare al debitore convenuto :vuoi il
ricorso in produttivo? vuoi il decreto ingiuntivo ? Avvisando il debitore che ha a disposizione un
certo periodo di tempo per proporre la cosiddetta opposizione al decreto ingiuntivo, quindi il
debitore ha di fronte a se’ questa scelta : o paga oppure fa opposizione, può anche non pagare pero’
poi dovrà pagare coattivamente perché se non paga e non propone opposizione vedremo che il
decreto ingiuntivo si consolida e a quel punto il creditore potrà agire esecutivamente .
Quindi o paga oppure fa opposizione , se fa opposizione si apre il processo a cognizione piena
quindi si torna nel secondo libro del codice di procedura civile ; allora vedete siamo di fronte a un
procedimento che prevede una prima fase che si svolge inaudita altera parte, quindi in presenza del
solo attore, il principio del contraddittorio non e’ violato è semplicemente posticipato, viene attivato
in un secondo tempo.
La stessa previsione la ritroviamo anche nell’ambito del cosiddetto procedimento cautelare generale
che e’ il procedimento per il cui tramite si può ottenere il rilascio di una cosiddetta misura cautelare,
è una famiglia di provvedimenti sommari.
Nell’ambito del procedimento cautelare generale il procedimento stesso trova la propria disciplina
nell’art 669 sexies, ora il primo comma dell’art 669 sexies prevede che come regola generale il
procedimento cautelare si svolge nel contraddittorio delle parti, la domanda cautelare si propone in
forma di ricorso , il procedimento deformalizato quindi si svolge in forme diverse dal processo a
cognizione piena, per attivare il contraddittorio si possono utilizzare strumenti diversi dalla
notificazione quindi si possono utilizzare strumenti anche molto più agili ad esempio si usano le
email , ma come regola generale il procedimento si svolge nel contraddittorio, quindi nella prima
udienza le parti compaiano di fronte al giudice.
Il secondo comma ci introduce un’eccezione prevede che : ‘quando la convocazione della
controparte potrebbe pregiudicare l attuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato
assunte ove occorra sommarie informazioni, in tal caso fissa con lo stesso decreto l’udienza di
comparizione delle parti davanti se’ entro un termine non superiore a 15 giorni segnando all’istante
un termine perentorio non superiore a 8 giorni per la notificazione del ricorso e del decreto, a tale
udienza il giudice con ordinanza conferma ,modifica o regola , i provvedimenti emanati con
decreto’
Siamo di fronte a un’ipotesi eccezionale , il presupposto per procedere inaudita altera parte e’ che la
convocazione della controparte possa pregiudicare l’attuazione della misura cautelare; le misure
cautelari assolvono fondamentalmente a due funzioni:
1)assicurare la formalità pratica del provvedimento, cioè della futura sentenza che chiude il
processo a cognizione piena, si tratta di misure cautelari per il cui tramite si vuole limitare che nel
corso del processo a cognizione piena , in attesa che il processo a cognizione piena si chiuda, si
possano verificare dei fatti o possano essere compiuti degli atti che impediranno di dare esecuzione ,
quindi la fruttuosità pratica alla sentenza di accoglimento della domanda.
Facciamo un esempio banale : supponiamo che il creditore agisca per ottenere il pagamento di una
somma di denaro nei confronti del debitore , noi sappiamo già ( e qui richiamo quanto a suo tempo
abbiamo anticipato dando lettura dell’indice dell’indice codice di procedura civile ) che laddove il
debitore non adempie alla sua obbligazione pecuniaria , il creditore una volta ottenuto il titolo
esecutivo e’ legittimato ad aprire il processo di espropriazione forzata , processo di espropriazione
forzata che vi ricordate consente al creditore passa attraverso la fase del pignoramento quindi si crea
un vincolo di indisponilita sui debiti del debitore, vendita forzata dei beni, distribuzione del
ricavato.
Il rischio in queste hp e’ che nelle more del processo a cognizione piena il debitore disperda il
patrimonio, quindi nelle more del processo a cognizione piena il debitore faccia sparire tutti i suoi
beni, di modo che, quando il creditore anche se procurato il suo titolo esecutivo non trova beni da
pignorare; per evitare questo tipo di situazioni , per evitare l’infruttuosità pratica della sentenza ,
l’ordinamento prevede una speciale misura cautelare che e’ il sequestro conservativo.
Il sequestro conservativo consente al creditore di ottenere , di creare un vincolo di indisponibilità
sui beni del debitore , quindi gli effetti del sequestro conservativo sono analoghi a quelli del
pignoramento : nel momento in cui il creditore ottiene e attua il sequestro conservativo il debitore
anche se pone in essere diciamo atti dispositivi non potrà pregiudicare il creditore, perché quegli
atti dispositivi pur essendo validi non saranno più efficaci nei confronti del creditore che ha ottenuto
il sequestro conservativo .
In questa hp , tornando all’art 669 sexies secondo comma, c’e’ il rischio che l’attivazione immediata
del contraddittorio possa pregiudicare l’attuazione della misura cautelare, perché è vero che il
procedimento cautelare si svolge in forme snelle, flessibili e di conseguenza è un procedimento che
ha una durata non paragonabile a quella del processo a cognizione piena, un procedimento veloce,
ma quei pochi giorni che comunque si rendono necessari per attivare il contraddittorio potrebbero
bastare al nostro convenuto debitore per far sparire i debiti; per evitare situazioni di questo tipo su
richiesta di parte il giudice può provvedere inaudita altera parte, quindi in queste hp provvede con
decreto motivato assunte o sommarie informazioni accoglie la domanda del creditore, quindi
disporrà nell’esempio che vi ho proposto il sequestro conservativo, ma nello stesso decreto fissa
l’udienza di comparazione delle parti di fronte a sé , ecco l’attivazione del contraddittorio, il
ricorrente dovrà poi procedere alla convocazione della controparte e anche in questo caso è il
giudice che fissa il termine che non deve essere superiore a 15 giorni, fissa la data dell’udienza che
deve svolgersi in un termine non superiore a 15 giorni, assegnando all’instante un termine
perentorio non superiore a 8 per la notifica del ricorso e del decreto .
Quindi è il giudice stesso in questo caso che fissa la data di udienza di comparizione delle parti di
fronte a sè, quindi vedete che la sequenza e’ diversa rispetto a quella prevista per il decreto a
ingiunzione , in cui il giudice ordina al ricorrente di notificare semplicemente il ricorso e il decreto
ingiuntivo e poi starà eventualmente al debitore assumere l’iniziativa e proporre opposizione al
decreto ingiuntivo con atto di citazione.
In questo caso invece il giudice nel decreto per il cui tramite ha accolto inaudita altera parte la
domanda cautelare fissa la data di comparizione delle parti di fronte a se’ , siamo sempre nella fase
cautelare, nell’ambito del procedimento sommario; a questa udienza, prevede la disposizione , il
giudice dopo aver attivato il contraddittorio evidentemente con questa volta ordinanza conferma,
modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto.
Quindi queste sono le hp più importanti di attivazione posticipata del contraddittorio , a
completamento del quadro posso anche dirvi che talvolta l’attivazione del contraddittorio viene
posticipata nell’ambito del procedimento cautelare anche con riferimento ad altri tipi di misure
cautelari cioè alle cosiddette misure cautelari anticipatorie , le quali a differenza dei sequestri sono
volte ad assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale : cioè si tratta di hp in cui la misura
cautelare ha come scopo quello di evitare che la durata del processo a cognizione piena possa
andare a pregiudizio dell’attore che ha ragione, si tratta di hp diverse da quelle precedenti .

Queste misure cautelari si connotano per avere un contenuto non conservativo, ma anticipatorio,
cioè anticipano il contenuto della futura sentenza di accoglimento della domanda, supponiamo che
il creditore agisca per ottenere un provvedimento urgente ex art 700 , un provvedimento avente ad
oggetto il pagamento di una somma di denaro, supponiamo che agisca per ottenere il pagamento
anticipato della retribuzione oppure degli alimenti , si tratta di situazioni sostanziali che hanno un
contenuto patrimoniale, ma che hanno uno scopo non patrimoniale ,perché sono volte a assicurare la
sopravvivenza della persona del titolare, quindi si tratta di situazioni sostanziali che non possono
rimanere insoddisfatte lungo tutto il tempo del processo a cognizione piena perché questo potrebbe
pregiudicare naturalmente la vita stessa dell’attore, di colui che ha dato avvio al processo e quindi
per ovviare a questo tipo di pregiudizio il legislatore consente di ottenere queste misure cautelari.
Queste hp diciamo che si può procedere inaudita altera parte laddove l’attore non è nella condizione
di aspettare neppure quei pochi giorni che sono necessari per l’attivazione del contraddittorio,
quindi ha bisogno di un provvedimento immediato, quindi il quadro e’ diverso ma anche in questo
caso si ha semplicemente una posticipazione del contraddittorio, della convocazione della
controparte.

Per chiudere sulla disciplina del principio del contraddittorio vorrei tornare ad analizzare la
disciplina della contumacia , che e’ un istituto che abbiamo richiamato oggi , ma che abbiamo
richiamato anche quando abbiamo descritto la disciplina del processo a cognizione piena.
La contumacia è la mancata costituzione di una delle parti, innanzitutto rapidamente torniamo a
vedere le ipotesi in cui ci può essere il processo contumaciale :ricordiamoci intanto art 171 del
codice di procedura civile : che se nessuna delle parti si costituisce nei termini si ha l’estinzione del
processo, quindi c’e’ un richiamo all’art 307 primo e secondo comma, quindi se nessuna delle parti
si costituisce , quindi l’attore in base all art 165 entro i 10 giorni dal ultima notificazione e il
convenuto in base agli art 166 e 167: 20 giorni prima della data della prima udienza il giudice
disporrà appunto la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue , se invece una delle
parti si costituisce entro il termine a lei assegnato la controparte può costituirsi direttamente in
udienza ,anche se a carico del convenuto rimangono ferme le preclusioni di cui all’art 167.

La contumacia delle singole parti invece e’ disciplinata nell’art 290 e seguenti, l’art 290 si occupa
della contumacia dell’attore , e’ sicuramente l’ipotesi più rara perché l’attore è colui che decide di
aprire il processo e l’attore e’ libero non soltanto di scegliere se aprire o non aprire il processo, ma
anche è libero di scegliere il momento in cui aprire il processo quindi è un hp rara, ma si può
verificare .Ai sensi dell’art 290 ‘se l’attore non si costituisce nel termine e invece il convenuto si e’
tempestivamente costituito il giudice istruttore, se il convenuto ne fa richiesta , ordina che sia
proseguito il giudizio e dà le disposizioni previste nell’art 187 , altrimenti dispone che la causa sia
cancellata dal ruolo e il processo si estingue’
Quindi in ipotesi contumacia dell’attore , la prosecuzione del processo passa attraverso una richiesta
del convenuto che deve essersi regolarmente costituito , quindi se il convenuto ne fa richiesta si va
avanti, altrimenti il processo si estingue, il convenuto potrebbe avere interesse ad andare avanti
perché può avere interesse a ciò che sia dichiarata la non esistenza del diritto fatto valere in giudizio
dall’attore.

Invece l’art 291 si occupa della contumacia del convenuto :’se il convenuto non si costituisce, e il
giudice istruttore rileva un vizio che porti nullità della notificazione della citazione fissa all’attore
un termine perentorio per rinnovarla, la rinnovazione impedisce ogni decadenza , se il convenuto
non si costituisce neppure ad udienza fissata, a norma del comma precedente, il giudice provvede a
norma dell’art 171 ultimo comma, se l’ordine della rinnovazione della citazione di cui al primo
comma non e’ eseguito il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si
estingue a norma dell’art 307 comma terzo.’
In verità già nella lezione di oggi siamo tornati su questo tema, se in prima udienza il giudice si
rende conto che il convento non si e’ costituito, dovrà effettuare una serie di verifiche, in ordine
innanzitutto alla regolarità dell’atto di citazione come atto di vocatio in ius e poi come
espressamente affermato dall’art 291 una verifica in ordine al procedimento di notificazione, se il
giudice riscontra un vizio con riferimento all’uno o all’altro di questi atti che sono entrambi
strumentali all’attivazione del contraddittorio la previsione e’ la stessa, cioè abbiamo la previsione
di un meccanismo di sanatoria, perché in entrambi i casi la nullità dell’atto di citazione come atto di
vocatio in ius e’ contenuta nell’ art 164 che andremo ad analizzare in successive lezioni, sia con
riferimento quindi alla nullità dell’atto citazione come atto di vocatio in ius sia con riferimento alla
nullità del procedimento di notificazione l’art 291 prevede che appunto il giudice mette in moto un
meccanismo di sanatoria quindi fissa all’attore un termine perentorio entro cui procedere alla
rinnovazione della notifica dell’atto di citazione.

Se il giudice riscontra un vizio dell’atto di citazione come atto di vocatio in ius l’attore dovrà
rinnovare la notificazione di un atto di citazione valido, quindi dovrà procedere ad integrare ciò che
mancava nell’atto di citazione originario , se l’attore non ottempera all’ordine del giudice anche in
questo caso e’ prevista l’estinzione, se il convenuto non si costituisce neppure alla seconda udienza
allora il giudice lo dichiara contumace .

Com’è disciplinata la contumacia della parte ?Diciamo che il nostro legislatore ha fatto una scelta
diversa rispetto a quella che troviamo in altri ordinamenti a noi vicini per tradizione, infatti la
contumacia, e’ come scelta volontaria della parte, viene ritenuta dal nostro ordinamento un
comportamento NEUTRO cioè non viene attribuito alla contumacia , come regola generale, un
significato particolare, questo diciamo distingue l’ordinamento italiano da altri ordinamenti perché
altrove alla contumacia viene assegnato un significato molto più pregnante .

Cominciamo ad analizzare quanto previsto nel nostro ordinamento, se andate a leggere l’art 115 che
si occupa del cosiddetto principio di disponibilità delle prove, trovate scritto che ‘salvi i casi previsti
dalla legge il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal
pubblico ministero, nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita’
Noi abbiamo già introdotto il principio di non contestazione sappiamo che è un principio di tecnica
processuale che il nostro legislatore ha accolto con riferimento ai processi civili che hanno ad
oggetto situazioni disponibili , in verità il 115 non parla di diritti disponibili, ma lo possiamo dare
per pacifico , in cosa consiste il principio di non contestazione ?
vi ricordate, a ciascuna parte ha l’onore di prendere posizione in maniera specifica sui fatti introdotti
dalla controparte quindi sui fatti favorevoli alla controparte, perché soltanto i fatti che sono oggetto
di una contestazione specifica sono bisognosi di prova, quindi alla contestazione specifica si correla
l’onere della prova.
Invece i fatti che non sono oggetto di contestazione specifica , fatti ammessi o anche fatti oggetto di
una contestazione generica che vale come non contestazione , il giudice li può porre a fondamento
della sua decisione quindi il giudice li può ritenere esistenti, come vedete l’art 115 richiama
espressamente la parte costituita, quindi questo vuol dire che laddove la parte non si è costituita , il
principio di non contestazione non funziona.
Vuol dire che la controparte avrà l’onere di provare tutti i fatti a se’ favorevoli, naturalmente e’ vero
che il principio di non contestazione in presenza di una parte contumace non funziona e quindi la
controparte deve provare tutti i fatti a se’ favorevoli, ma naturalmente la circostanza che
l’avversario non sia presente e quindi non eserciti i suoi poteri facilita molto la parte che si e’
regolarmente costituita perché farà molto meno fatica a convincere il giudice in ordine all’esistenza
dei fatti a se’ favorevoli, quindi non e’ liberata dall’onere della prova ,perché l’onore della prova
scatta a suo carico e quindi non può pensare non può illudersi di avere ragione solo perché non c’e’
nessuno che la contraddice; deve provare i fatti a se’ favorevoli e il giudice deve convincersi , ma
d’altra parte non essendoci una controparte ,che introduce fatti a se’ favorevoli, che introduce fatti
contrari, che esercita l’istruttoria , la sua posizione e’ molto alleggerita .
Da questa disposizione si ricava appunto che la contumacia nell’ambito del processo a cognizione
piena viene ritenuta dal nostro ordinamento un comportamento NEUTRO , questa scelta viene
diciamo contraddetta, trova diciamo una deroga soltanto in alcuni procedimenti speciali e in
particolare per il procedimento per convalida di sfratto :che e’ un procedimento speciale disciplinato
negli articoli 657 e seguenti ,che può essere utilizzato con riferimento a un particolare diritto che e’
il diritto del locatore ad ottenere il rilascio dell’immobile locato, il cosiddetto sfratto.

Nell’ambito del procedimento per la convalida di sfratto che analizzeremo nel secondo semestre ,
troviamo delle previsioni che si discostano espressamente dalla regola generale che si desume
dall’art 115 e dagli articoli 292 e seguenti del codice di procedura civile , perché nel procedimento
per convalida di sfratto che e’ un procedimento sommario che però si svolge nel contraddittorio
delle parti, fin dall’inizio, alla mancata comparizione o mancata opposizione dell’intimato , e’
assegnato un significato molto più pregnante perché la mancata comparizione nel procedimento per
convalida di sfratto ,assume il significato di mancata contestazione dei fatti che l’attore , in questo
caso il locatore, ha posto a fondamento della sua domanda , quindi vedete e’ un significato diverso
perché qui la mancata costituzione vale come ficta confessio dei fatti che l’attore ha posto a
fondamento della sua domanda .
Questa e’ la scelta che altri ordinamenti hanno accolto addirittura nell’ordinamento anglossassone ,
la contumacia non ha il valore di ficta confessio , ma un valore ancora più forte perché vale come
riconoscimento del diritto dell’attore ; quindi il convenuto che non si costituisce va incontro a una
soccombenza certa perché al suo contegno l’ordinamento anglosassone attribuisce il significato di
riconoscimento del diritto, della pretesa.
Che differenza c’e’? Se alla contumacia viene assegnato il significato di riconoscimento del diritto
e’ chiaro che l’attore vedrà automaticamente accolta la propria domanda, invece laddove con il
procedimento per convalida di sfratto alla contumacia del convenuto e’ attribuito il significato di
ficta confessio, quindi di riconoscimento dei fatti che l’attore ha posto a fondamento della sua
domanda , l’attore non e’ sicuro di vedersi accolta la domanda perché il giudice e’ comunque
chiamato ad effettuare una valutazione , una valutazione relativa a se quei fatti sono idonei a
reggere l’effetto richiesto, quindi deve effettuare la cosiddetta verifica in iure , quindi ha un
significato meno pregnante.

Chiarito che come regola generale, almeno nel processo a cognizione piena alla contumacia viene
assegnato sostanzialmente un significato neutro , andiamo a leggere la disciplina della
contumacia :in base all’art 292 e’ previsto che al convenuto che non si è costituito debbono essere
notificati una serie di atti e provvedimenti , in particolare l’art 292 afferma che ‘l’ordinanza che
ammette l’interrogatorio o il giuramento e le comparse contenti domanda nuove o
riconvenzionali ,da chiunque proposte, sono notifiche personalmente al contumace nei termini che il
giudice istruttore fissa con ordinanza’
Questi sono atti che devono essere notificati al convento personalmente, perché personalmente ?
Perché essendo contumace e’ evidente che non ha nominato un difensore tecnico e quindi non vale
la regola generale per cui a seguito della nomina del difensore tecnico tutte le comunicazioni si
effettuano al difensore , quali sono questi atti?
Innanzitutto l’ordinanza che ammette l’interrogatorio, qui il riferimento è all’interrogatorio
formale , che e’ un mezzo di prova che rientra nella disponibilità delle parti ed è strumentale al
rilascio di una confessione , evidentemente non volontaria.
Per quale motivo si dispone la notifica al contumace dell’interrogatorio ? Perchè come vedremo alla
mancata comparizione senza giustificato motivo all’interrogatorio il legislatore correla una serie di
conseguenze , quindi il collegio può ritenere esistenti i fatti oggetto dell’interrogatorio ; lo stesso
vale con riferimento al giuramento, il giuramento (qui si fa riferimento al giuramento decisorio, e’
un mezzo di prova , e’ un mezzo di prova legale quindi vincola il giudice e’ una dichiarazione
giurata quindi solenne che la parte rilascia i fatti a se’ favorevoli.

Nel momento in cui viene disposto il giuramento scatta una serie di meccanismi che possono avere
conseguenze importanti per le parti anche in questo caso infatti inanzitutto la parte a cui viene
riferito il giuramento a sua volta lo può riferire alla controparte, ma quel che interessa qui è che una
volta che e’ stato deferito il giuramento ,se la parte diciamo a cui e’ stato deferito non si presenta e/
o non lo presta senza giustificato motivo , va incontro a delle conseguenze molto pesanti.
C’è poi il richiamo alle comparse che contengono domande nuove e domande riconvenzionali, qui
le domande nuove saranno verosimilmente le domande che l’attore propone in sede di replica ai
sensi dell’art 183 per esempio la domanda di accertamento incidentale ex art 34 oppure le comparse
che contengono le domande riconvenzionali , qui si fa riferimento a ipotesi in cui il processo non si
svolge fra due parti, ma c’e’ almeno una terza parte che appunto propone domanda riconvenzionale.
Questi atti devono essere notificati personalmente al convenuto , per altro questo elenco e’ stato
integrato da una sentenza della corte costituzionale numero 317 del 1989 la quale ha previsto che
debba essere notificato al convenuto contumace il verbale in cui si da’ atto della scrittura privata
non indicata in atti notificati in precedenza.
A fronte di queste eccezioni, la regola generale e’ fissata nel secondo comma dell’art 292 laddove si
legge che le altre comparse si considerano comunicate con il deposito in cancelleria e con la
posizione del ministro del cancelliere sull’originale, tutti gli altri atti non sono soggetti a
notificazione o comunicazione.

L’ultimo comma precisa che dovranno essere notificate al contumace personalmente anche le
sentenze, questa previsione si riaggancia al regime delle impugnazioni perché vedremo che il
contumace ha potere di impugnare e c’è una disciplina particolare con riferimento ai termini per
impugnare che però vedremo nel momento in cui andremo a trattare le impugnazioni.

L’ultima nota in base all’art 293 la parte che e’ stata dichiarata contumace può costituirsi in ogni
momento del procedimento fino all’udienza di convocazione del conclusioni ,questa costituzione
può avvenire mediante deposito di una comparsa della procura o dei documenti in cancelleria o
mediante comparizione direttamente all’udienza, quindi naturalmente al contumace viene
riconosciuto diciamo il diritto di presentarsi in qualsiasi momento del processo fino alla
precisazione delle conclusioni , la cosa importante però e’ che il contumace che si presente deve
accettare il processo nello stato in cui si trova; il contumace, quello che il legislatore ha voluto
evitare ,è che la parte rimanga contumace quindi rimanga un po a vedere come si mettano le cose e
poi decida di entrare nel processo nel momento in cui lo ritiene più opportuno sperando di potere
esercitare tutti i poteri processuali che fino a quel momento non ha esercitato , in verità la regola
che il legislatore ha scelto e’ un’altra nel senso che la regola generale che si ricava dagli articoli 293
e 294 è che il contumace entra quando vuole, ma deve accettare il processo nello stato in cui si
trova.
Quindi rimangono a suo carico tutte le previsioni che nel frattempo sono maturate, l’unico potere
che gli viene riconosciuto previsto nell’art 293 terzo comma e’ il potere di disconoscere nella prima
udienza o nel termine assegnatogli dal giudice istruttore, le scritture contro di lui proposte, quindi
questo si riaggancia della scrittura privata: la scrittura privata ha efficacia di prova legale di una
serie di elementi, ma questa efficacia di prova legale passa attraverso una serie di meccanismi che
riguardano l’accertamento alla sottoscrizione , per fare saltare l’efficacia di prova legale della
scrittura privata, la parte contro cui e’ proposta può disconoscere la propria sottoscrizione se questa
sottoscrizione non era stata precedentemente autenticata da un pubblico ufficiale, quindi da un
notaio.
Ecco il potere di contestare la propria sottoscrizione, il contumace lo può sempre esercitare purché
lo faccia immediatamente , ma a prescindere dal momento in cui entra nel processo.

Infine l’art 294 si occupa della remissione in termini , cioè il legislatore offra al contumace la
possibilità di chiedere al giudice di essere rimesso in termini ,quindi di essere ammesso ad
esercitare i poteri processuali ,che ha perduto se dimostra che la nullità della citazione o della sua
notificazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo , quindi se dimostra che a causa di
un vizio relativo all’attivazione del contraddittorio che evidentemente non era stato riscontrato non
ha potuto costituirsi in giudizio tempestivamente, oppure che la costituzione e’ stata impedita da
causa a lui non imputabile, quindi pur essendo a conoscenza del processo non ha potuto costituirsi
ancora una volta per causa non imputabile, pensate al classico esempio della persona che ha un
incidente stradale e resta in coma in ospedale per un tempo prolungato :se la parte chiede la
remissione in termini si apre un sub procedimento in base al secondo comma il giudice se ritiene
verosimili i fatti allegati ammette quando occorre la prova dell’impedimento e quindi provvede
sulla remissione in termini delle parti, in base al comma successivo questi provvedimenti sono
assunti con ordinanza; queste disposizioni, chiarisce l’ultimo comma, si applicano anche se il
contumace che si costituisce intende svolgere senza il consenso delle altre parti attività difensive
che producano ritardo nella remissioni al collegio della causa che già sia matura per la decisione
rispetto alle parti già costituite , quindi qui il legislatore ha voluto garantire pienamente il diritto di
remissioni in termini del contumace cosiddetto involontario cioè del contumace che afferma di non
essersi potuto costituire per causa a lui non imputabile .

Questa previsione era contenuta nel codice di procedura civile fin dalla sua origine ed era uno dei
casi cui avevo fatto cenno precedentemente in cui il legislatore ha previsto la remissione in termini ,
questa previsione attualmente è superata dalla previsione generale contenuta nell’art 153 secondo
comma che però noi sappiamo è intervenuto successivamente, il primo meccanismo della
remissione in termini risale alla legge di riforma del 90 ed era l’articolo 184 bis al tempo,destinato
solo ad operare con riferimento al processo di primo grado, successivamente il meccanismo è stato
trasposto nell’art 153 secondo comma che e’ norma del primo libro e quindi la disposizione
generale è destinata a trovare applicazione in tutti i processi, in tutti i libri del codice di procedura
civile.
Quindi questa previsione ora e’ solo passata dalla previsione generale dell’art 153 secondo comma,
se vi ricordate con riferimento con il procedimento per essere rimesso in termini l’art 153 secondo
comma rinvia alla disciplina contenuta nell’art 294 secondo e terzo comma.

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