DIRITTO TRIBUTARIO INTERNAZIONALE

Lezione n 6 (16/03/21)

Oggi proseguiamo con il tema dei criteri di collegamento che abbiamo già introdotto
abbondantemente quando abbiamo parlato di residenza fiscale. In particolare ci
soffermiamo su un istituto che abbiamo evocato tante volte in queste prime lezioni
del corso e che non abbiamo mai approfonditoàil tema della STABILE
ORGANIZZAZIONE (SO) ->è un po' il tema centrale, il tema dei temi, nel dibattito e
anche nella prassi internazionale in quest'epoca di grandi cambiamenti legati all'
avvento dell’economia digitale, l’abbiamo accennato e lo rivedremo anche oggi,
perché proprio dalle problematiche che accompagnano la definizione di stabile
organizzazione, e soprattutto l'adattamento di questa definizione al contesto nuovo,
sono scaturite le forme più aggressive di pianificazione fiscale delle multinazionali
digitali e quindi anche le situazioni di maggiore risparmio fiscale.
STABILE ORGANIZZAZIONE (SO)
Per capire bene qual è la funzione della SO e come si colloca la SO nell'ambito più
generale delle regole fondanti del diritto tributario internazionale dobbiamo
riprendere in mano una serie di concetti che abbiamo già introdotto e che riguardano
le regole internazionali che presiedono alla tassazione del reddito d’impresa.
Il nostro riferimento in questo excursus è nuovamente il MODELLO OCSE (MO)
il quale non è una convenzione internazionale (altrimenti si chiamerebbe
convenzione), ma è per l'appunto un modello cioè un documento che se lo si legge ha
l’aspetto di un accordo internazionale ma è soltanto un modello cioè qualcosa che i
due stati, che sono desiderosi di concludere tra di loro una convenzione contro le
doppie imposizioni, possono (ma non devono) prendere in considerazione al fine della
negoziazione del loro trattato->possono, non devono->il MO non ha niente di
vincolante neppure per gli Stati membri dell' Ocse quindi non è raro che nelle
convenzioni bilaterali concluse tra due stati che sono entrambi membri dell' Ocse si
segua un modello diverso dal MO (sul piano internazionale oltre al MO ci sono altri
modelli di convenzione bilaterale contro le doppie imposizioni). Perché non è
vincolante? Perché il MO è stato elaborato in seno all’Ocse ed è stato deliberato dal
consiglio dell’Ocse, organo deliberante dove sono rappresentati i governi degli stati
membri, come raccomandazione->non è una decisione vincolante per gli stati membri
dell’organizzazione ma è una mera raccomandazione (non solo non vincola gli stati
terzi, ma non vincola anche gli stati membri).
Noi facciamo continuo riferimento al modello Ocse perché è il più diffuso, il più
autorevole, ricorrono al modello Ocse Stati che non hanno a che fare con l' Ocse
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medesima perché? Perché è un modello sul quale si è lavorato tanto, è raffinato e

soprattutto accompagnato dal commentario che è un potente strumento per
risolvere tante situazioni pratiche, applicative che possono verificarsi; quindi noi
facciamo anche qui riferimento al modello Ocse con la consapevolezza che tantissime
convenzioni bilaterali hanno norme che sono uguali, che ricalcano abbastanza
fedelmente quelle del MO.
L'articolo 7 del MO pone le regole fondamentali relative alla tassazione del
reddito che un'impresa residente in uno stato realizza al di fuori del proprio stato di
residenza in altre giurisdizioni:
- REGOLA GENERALE e fondamentale che pone l'articolo 7 in merito alla
tassazione del reddito internazionale o trasnazionale di impresa è che il reddito
di un'impresa residente in uno stato è in via di principio assoggettabile ad
imposizione solo ed esclusivamente nello stato di residenza->la regola è che se
sono un'impresa residente in Italia e vendo i miei prodotti ovunque nel mondo
l'unico stato che è legittimato ad assoggettare ad imposizione questo flusso
reddituale, ancorché prodotto al di fuori dello Stato, è lo stato di residenza
dell’impresa (questa è la regola generale).
- ECCEZIONE->lo stato dove questo reddito è prodotto, diverso evidentemente
dallo stato di residenza dell’impresa, può assoggettare ad imposizione una
parte del reddito dell’impresa non residente quando questo reddito sia
prodotto attraverso una SO->quindi SO è lo strumento attraverso il quale il
reddito di un’impresa residente in uno stato può essere attratto all'imposizione
da uno stato diverso da quello di residenza dell'impresa.
Quindi REGOLA GENERALE potestà fiscale dello Stato di residenza ECCEZIONE potestà
fiscale dello stato dove una parte di quel reddito è prodotto attraverso una SO.
- Terza regola fondamentale dell’art. 7 è che il reddito di un’impresa è tassabile
nello stato di residenza dell’impresa ed il fatto che quell’impresa sia controllata
da un’altra impresa residente in un altro stato non fa mai presumere che
l’impresa controllata sia una SO della controllante (art. 7.5).
Quadro generale:
- Se un’impresa residente in A vende i suoi beni senza SO nello stato B tutto il
reddito derivante da questa transazione sarà tassato nello stato A di residenza
dell’impresa.
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- Se l’impresa nello stato A vende i suoi beni nello stato B attraverso una SO allora
la parte di reddito che deriva dalla vendita effettuata attraverso la SO sarà
assoggettato ad imposizione nello stato B.
- Se l’impresa residente in A ha nello stato B un’impresa con propria personalità
giuridica controllata quell’impresa non può essere considerata, per il solo fatto
di essere controllata, come una SO della controllante questo comporta che
l’impresa controllata residente nello stato B tasserà i propri redditi nello stato
B e lo stato A della controllante non potrà vantare su questi redditi alcuna
pretesa impositiva se non nel momento in cui una parte dei redditi generati
dalla controllata affluiscono alla controllante sottoforma di utili, dividendi
distribuiti dalla controllante alla controllata.
Rispetto a questo quadro generale mettiamo in evidenza alcuni elementi rilevanti,
alcune peculiarità:
la prima è che la SO è qualcosa che deve essere tenuta profondamente
separata, distinta rispetto alla residenza fiscale; la funzione della residenza fiscale e
della SO è in qualche modo la stessa cioè collegare un certo e reddito ad un dato
ordinamento, ma in realtà sul piano concettuale residenza e SO sono completamente
diverse perché? Perché la residenza è quel collegamento tra un'impresa e un certo
ordinamento nel quale l'impresa stabilmente vive, opera, nel quale l'impresa è
stabilmente inserita e quindi l'ordinamento che è legittimato ad assoggettare ad
imposizione i redditi di quell’impresa secondo il principio world-wide. La SO è sì un
elemento di collegamento del reddito in un certo ordinamento, ma riguarda la fonte
quindi non va ad impattare sulla residenza, anzi la SO si può predicare rispetto ad un
soggetto la cui residenza sia già stata verificata, la SO, per definizione, è relativa da un
soggetto residente in uno stato diverso da quello della SO->la SO è una fase successiva
rispetto a quella dell’attribuzione della residenza: la residenza è già stata attribuita si
tratta di collocare la parte di reddito che proviene da una fonte situata in uno stato
diverso da quello della residenza. Sono quindi due concetti che manifestano entrambi
il collegamento di un reddito con un certo ordinamento, ma sono concettualmente e
temporalmente distinti uno rispetto all’altro. La funzione della SO è proprio quella di
enucleare nell’ambito del reddito complessivo che l’impresa residente in un certo
stato produce ovunque nel mondo quel pezzetto di quel reddito che si colloca in un
certo ordinamento diverso da quello di residenza dell'impresa e che quindi può essere
assoggettato alle leggi fiscali dello Stato dove si trova la SO.
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Questo tema della SO è un tema tradizionale del diritto tributario internazionale, di

SO se ne è sempre parlato (vedi la prima versione del modello Ocse del 1963 che ha
sempre avuto una norma come quella dell'articolo 7 così come una norma come
quella dell'articolo 5 che oggi andremo a vedere che dà la definizione di SO), però è
un concetto che sta subendo tante modifiche, attorno al quale si stanno realizzando
tante discussioni, tanti dibattiti proprio per il contesto nuovo nel quale ci troviamo ad
operare; allora siccome la nostra metodologia è proprio quella di rifuggire dalle
definizioni astratte e di cercare di individuare i temi, i concetti, le problematiche
partendo dai casi concreti torniamo ai nostri esempi e al nostro caso di scuola:
CASO GOOGLEàrispetto a questo complesso caso il tema della SO si pone in
particolare nella parte finale->abbiamo visto che il paese di arrivo, di destinazione, il
paese del mercato nel nostro esempio è la Francia; prendiamo un attimo in mano gli
ultimi due anelli di questa catena (schema sul caso Google caricato su moodle)-
>abbiamo Google Irlanda limited, che come abbiamo detto, è una società irlandese
realmente esistente ed operativa (non è solo incorporata secondo le leggi irlandesi
ma in Irlanda ha anche i suoi uffici, la sua attività, la sede dell'amministrazione) quindi
una società realmente residente in Irlanda ed è dall'Irlanda, da Google Irlanda limited
che si svolgono le attività per la messa in rete del sito di Google in Francia e quindi per
la gestione anche delle attività che vengono svolte su questo sito->In Francia abbiamo
una società controllata (Google France SARL) che svolge solo attività di marketing, di
procacciamento di clienti e cioè imprese francesi che vogliono apparire in modo
particolarmente forte sul sito di Google, però il contratto di pubblicità viene concluso
tra l'impresa francese (cliente) e Google Irlanda limited e quindi il flusso di denaro e il
relativo reddito passa dalla Francia all'Irlanda; in Francia quindi l'unica base
imponibile che rimane è quella costituita dal corrispettivo di procacciamento di
intermediazione che viene riconosciuta a Google France SARL->questo pezzetto della
catena del caso Google lo andiamo ad analizzare con gli strumenti del diritto tributario
internazionale e in particolare con l'articolo 7 del modello Ocseàdobbiamo capire
cosa ci sia in Francia e cioè che tipo di presenza di Google Irlanda limited può essere
individuata in Francia tale da eventualmente consentire allo stato francese di
assoggettare alle leggi fiscali francesi un pezzo di quei ricavi che Google Irlanda limited
ricava dal contratto stipulato con l'impresa francese.
- Da una parte è chiaro che non si pone probabilmente alcun tipo di problema
riguardo alla collocazione della residenza in Irlanda di Google Irlanda limited,
ma diciamo questo perché? Perché una prima idea che potrebbe venire è:
Google Irlanda limited in realtà potrebbe essere considerata fiscalmente
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residente in Francia e quindi la Francia in questo modo potrebbe tassare il

reddito di Google Irlanda limited->concordiamo tutti che questo, visto la
descrizione che si è fatto di Google Irlanda limited, è particolarmente
problematico perché qui siamo in presenza di una società che ha centinaia di
dipendenti, che investe in ricerca e sviluppo, che svolge effettivamente attività
e quindi una realtà che non è solo sulla carta incorporata in Irlanda ma che
effettivamente vive opera e agisce sul piano economico in Irlanda. Se la Francia
avesse una norma che attribuisse la residenza fiscale in caso di oggetto
principale dell'impresa in Francia forse qualcosa si potrebbe dire (nel caso in
cui Google Irlanda limited gestisse il sito internet che appare sui portatili, sui
telefonini, sugli iPad degli utenti francesi si potrebbe dire che l'oggetto
principale in Francia); però in realtà, come abbiamo detto, Google Irlanda
limited non si limita a gestire il sito francese o a concludere i contratti
pubblicitari con le imprese francesi ma svolge questa attività per tutta l'Europa
e tutto il Medio Oriente e quindi non si può dire che l'oggetto principale sia in
Francia piuttosto che in qualche altro stato.
Quindi da un punto di vista della residenza non sembrano esserci
problemi e soprattutto non sembrano esserci possibilità per la Francia di
prendersi un pezzo dei ricavi di Google Irlanda limited e di tassarli su questa
base secondo le norme interne.
- Dall’altra parte abbiamo la Google France SARL che è effettivamente
incorporata in Francia, è una società che opera in Francia perché la sua attività
di procacciamento si realizza in Francia, però rispetto all’ Irlanda questa non
sembra poter vantare nessun diritto->ricordiamoci la regola che abbiamo visto
prima del MO articolo 7.5: il fatto che ci sia una società controllata come Google
Francia in uno stato non può far presumere che quella società sia una SO della
società controllante (salvo eccezioni che vedremo->un caso italiano famoso che
ha fatto molto discutere su questo profilo è il caso Philip Morris) quindi
tendenzialmente la regola è questa, nello specifico ne consegue che Google
Irlanda è residente sicuramente in Irlanda, Google Francia non può essere
considerata in automatico una SO di Google Irlanda.
Allora qual è la presenza che Google Irlanda ha in Francia? certo non è una presenza
fisica perché Google Irlanda di suo, quindi astraendo Google Francia, non ha nessuna
presenza fisica in Francia, ha il sito ma il sito è una presenza immateriale non
materiale (il sito solitamente è ospitato da dei server che nella maggior parte dei casi
non si trovano in Francia, ma da tutt'altra parte). Quindi neppure si può pensare che
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lo stato francese, sulla base delle regole tradizionali di determinazione della SO che
sono regole che si riferiscono ad una presenza materiale, tangibile dell'impresa non
residente, possa sostenere che Google Irlanda ha una SO in Francia.
Quindi in questo pezzetto del caso Google vediamo riassunta la forma più
evidente, più semplice di pianificazione fiscale di una multinazionale digitale che
rispetta alla lettera le regole di diritto tributario internazionale: rispetta le regole sulla
residenza, rispetta le regole sul fatto che ora controllata non è SO, rispetta le regole
che vogliono che la SO ci sia solo in presenza di un'installazione materiale, di una
presenza tangibile. Proprio per questo la conseguenza è che i ricavi, pure molto
importanti ed elevati, che Google Irlanda limited fa in Francia non possono essere
tassati in Francia perché Google Irlanda non è residente in Francia e non ha neppure
una fonte sottoforma di SO.
Quindi il tema della SO e di come si definisce la SO è un tema centrale in questa
forma di pianificazione fiscale ed è uno degli elementi caratterizzanti le forme di
pianificazione delle multinazionali digitali perché l’impresa non residente, come è
Google Irlanda limited rispetto alla Francia, secondo la regola tradizionale tassa i
propri redditi solo nel proprio stato di residenza se non ha nell'altro stato una SO->se
non c'è una presenza fisica ad oggi non si può dire che la società abbia una SO nello
Stato nonostante che quel flusso di ricavi provenga proprio dal territorio francese,
dall' ordinamento francese (perché lì si trovano gli utenti del sito, ma soprattutto li si
trovano le imprese che vanno a pagare delle somme a Google Irlanda limited per
avere visibilità pubblicitaria sul sito di Google); quindi nonostante questo, mancando
la presenza fisica, la Francia non può assoggettare ad imposizione il flusso reddituale.
Ecco che qui evidentemente il tema dei temi diventa: come si definisce la SO e
come si può provare a modificare questa definizione tradizionale di SO che ruota
attorno alla presenza fisica tangibile, materiale per adattarla al mondo dell'economia
digitale? Lo vedremo.
Apriamo ora una parentesi rispetto al tema cui si accennava prima.
Si è detto che la regola del MO che noi applichiamo a questo pezzetto del caso
Google è che il fatto che ci sia una controllata in uno stato diverso da quello della
controllante non può mai far presumere che quella controllata sia una stabile
organizzazione. Perché? Qual è stata l’idea che ha spinto l'Ocse a codificare questa
regola nel MO? L’idea che se una società è controllata, ma è una società con una
propria autonomia e una propria personalità giuridica è ovvio che ad essa si deve
applicare il principio della tassazione dell'utile mondiale e quindi il principio per cui
essendo autonoma è a quell’impresa che devono far capo i propri redditi non potendo
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questi essere attribuiti alla controllante per il solo fatto del controllo perché altrimenti
si andrebbe a stravolgere le regole fondamentali della tassazione delle imprese nel
contesto internazionale.
Ecco rispetto a questa situazione però l'Italia si è mossa un po' in anticipo, un
po' in controtendenza rispetto agli altri orientamenti internazionale ed ha cercato
negli anni, attraverso gli orientamenti della giurisprudenza, di suggerire delle
soluzioni rispetto a questo assetto e l'ho fatto in particolare attraverso un famoso
caso giurisprudenziale deciso nel 2002 dalla Corte di Cassazione che è il caso Philip
Morris.
CASO PHILIP MORRISàun caso vecchio rispetto a come è cambiato il mondo
dal 2002 ad oggi. Lo si ricorda ancora sia perché è un caso che ha fatto storia, sia
perché in realtà un certo atteggiamento figlio di questa vicenda giurisprudenziale lo
troviamo ancora oggi con riferimento proprio all'economia digitale, alle
multinazionali dell'economia digitale (anche se il caso Philip Morris (PM) aveva sì a
che fare con una multinazionale americana che però non aveva niente a che fare con
l'economia digitale). Inquadriamo il caso: PM è una multinazionale del tabacco con
sede negli stati uniti, PM aveva stipulato un contratto con i monopoli di stato italiani
per la produzione e la vendita di lavorati del tabacco (sigarette etc), il contratto, che
prevedeva poi il pagamento di tutta una serie di somme dall'Italia agli Stati Uniti, era
stato stipulato dalla casa madre americana la quale aveva due società controllate in
Italia: una che si occupava della lavorazione del tabacco (e quindi della manifattura se
vogliamo delle sigarette) e l'altra che aveva una funzione diversa cioè non faceva
nient'altro che controllare che i monopoli di stato adempissero agli obblighi che
avevano assunto nei confronti della PM America con quel contratto.
Quindi l'assetto era: il contratto è stipulato tra gli Stati Uniti e i monopoli->gli
Stati Uniti non hanno SO in Italia quindi i proventi di quel contratto vengono tassati
esclusivamente negli Stati Uniti (in realtà non proprio negli Stati Uniti, ma comunque
fuori dall'Italia)->in Italia ci sono due società controllate che, per la regola che
abbiamo più volte ricordato, non costituiscono SO della controllante americana, che
svolgono attività minori, vengono remunerati dalla casa madre americana per lo
svolgimento di queste attività minori (vuoi per quella di produzione materiale delle
sigarette, vuoi per questa funzione, questo servizio di controllo sul corretto
adempimento degli obblighi contrattuali da parte della controparte italiana).
Concentriamoci in particolare su questa società italiana controllata perché è
stata questa società diciamo di servizio che ha dato vita alla contestazione che ha
portato poi alla sentenza del 2002 della Corte della Corte di Cassazione.
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PM, applicando le regole classiche del diritto tributario internazionale, posto

100 il reddito derivante dall’operazione complessiva, tassava 100 fuori dall’Italia,
perché in Italia non c'era SO, tassava 5 (era il corrispettivo che aveva pagato alla
società controllata italiana per lo svolgimento dell’attività di controllo
sull’adempimento degli obblighi contrattuali) in Italia. Perfetto rispetto di tutte le
regole, in particolare dell'articolo 7, del MO che abbiamo visto e naturalmente grande
disdoro per le casse dell’erario italiano rispetto a un contratto plurimilionario (in Italia
restavano le briciole da assoggettare ad imposizione).
È così che ad un certo punto nasce questa contestazione da parte
dell'amministrazione finanziaria italiana di SO occulta: l'amministrazione finanziaria
italiana ha detto che la società controllata e cioè quella italiana che svolge la verifica
dell' adempimento degli obblighi contrattuali, in realtà non si limita a questo perché
di fatto, attraverso questa struttura societaria apparentemente autonoma,
apparentemente indipendente, la casa madre americana da l’impulso allo
svolgimento del rapporto contrattuale->quindi non è solo una funzione di controllo
secondaria rispetto al business principale all'oggetto del contratto, ma è un'attività
fondamentale perché se non ci fosse questo controllo, che in realtà si traduce in una
forma di incentivo costante ad essere adempienti rispetto agli obblighi contrattuali,
gli obblighi contrattuali forse non sarebbero rispettati e quindi quel grande flusso
reddituale che viene percepito fuori dall'Italia e tassato fuori dall'Italia non sarebbe
realizzato, percepito->quindi quella società controllata che ha un reddito bassissimo
in realtà è lo strumento attraverso il quale occultamente la casa madre americana
rende possibile la realizzazione, il perfezionamento del contratto e la realizzazione di
quel flusso reddituale tassato al di fuori dell'Italia->quindi la controllata veniva
considerata come una SO occulta della società americana (occulta perché non
palesata, perché nascosta tra le pieghe della società controllata italiana).
Questa tesi poi è stata accolta dai giudici fino ad arrivare alla sentenza del 2002
della Cassazione che ha detto proprio questo: è sì una società controllata, che quindi
non si può presumere di per se essere una SO, ma in questo caso la funzione svolta
da questa controllata va ben al di là di quella che apparentemente risulta, è una
funzione che in realtà è decisiva per la corretta esecuzione di contratto e quindi per
la realizzazione di quel flusso reddituale tassato al di fuori dell'Italia. Quindi dentro la
controllata si annida nascostamente una SO e questo aveva l'effetto di ricondurre ad
imposizione in Italia una grande fetta, una parte importante di quei redditi che fino a
quel momento erano tassati fuori dall'Italia perché si diceva che in Italia non c'era una
SO della società americana PM. Il caso PM è appunto importante perché per la prima
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volta si è introdotto questo concetto di SO occulta ma è anche una vicenda

importante per le reazioni a cui dato ha dato origine; la sentenza PM della Corte di
Cassazione ha fatto scalpore anche al di fuori del nostro paese e l’Ocse ha preso
posizione rispetto a questa giurisprudenza, ma ha preso posizione in senso contrario
all’ammissibilità di questo approccio interpretativo. L'Ocse ha dato contro questa
linea interpretativa perché si è preoccupata del possibile impatto che questa
giurisprudenza avrebbe potuto avere su quella regola fondamentale dell'articolo 7.5
del MO per cui la controllata non può mai costituire SO della controllante (cioè l'Ocse
ha visto in questo indirizzo interpretativo della giurisprudenza PM qualcosa che
doveva essere arginato perché rischiava di travolgere la tenuta del principio
dell'articolo 7 paragrafo 5 del MO). Tuttavia, nonostante questa reazione negativa,
pensiamo che venne addirittura introdotto un passaggio nel commentario al MO che
voleva evitare che si potessero verificare situazioni giurisprudenziali come quella del
caso PM, nonostante questa bocciatura, in Italia la SO occulta ha continuato in
qualche modo a sopravvivere nella prassi degli uffici, in certe prese di posizione della
giurisprudenza anche successiva al 2002, e la cosa che ci interessa maggiormente ai
nostri fini in questo momento è un po' riemersa negli ultimi tempi proprio rispetto a
casi di multinazionali digitale (quindi come strumento utilizzato nel tentativo di
intercettare almeno in parte in Italia la tassazione dei redditi di queste grandi
multinazionali digitali).
Nella prima lezione abbiamo rapidamente accennato una serie di casi di cui non
si sa quasi niente (si leggono solo alcune notizie sui motori di ricerca di attività di
verifica condotte dall'agenzia delle entrate nei confronti di alcune di queste
multinazionali, da Google ad Apple ad Amazon etc, e conseguenti accordi di adesione
conclusi all' esito di queste contestazioni da parte delle multinazionali) ecco quello
che si legge per esempio rispetto a Google sembra far riferimento a teorie del tipo di
SO occulta->riprendiamo il caso Google, come abbiamo visto la catena finisce in
Francia, ma questa poteva benissimo finire in Italia perché Google ha in Italia una
società italiana, una SRL, che si occupa di fare in Italia le stesse cose che Google
Francia fa in Francia (quindi l'attività di mera intermediazione, di procacciamento con
assoggettamento a imposizione del relativo basso reddito), ecco da quello che si legge
pare che, in questo caso come in altri, l'amministrazione finanziaria abbia contestato
che Google avesse in Italia una SO nascosta dentro la controllata e quindi una SO
occulta secondo le regole della giurisprudenza PM->SO occulta vuol dire che si
supponeva che la controllata italiana non si limitasse a fare solo l’attività di marketing
sul territorio, ma svolgesse anche un’attività ben più pregnante, ben più rilevante, per
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la conclusione di quei contratti e quindi per la realizzazione dei ricavi attribuiti poi alla
società irlandese. Ci sono stati poi gli accordi di adesione, sappiamo che (al di là poi
della capacità di conoscere queste vicende) gli accordi di adesione sono accordi
riservati che non hanno nessun tipo di pubblicità, però ci sono stati gli accordi di
adesione quindi sembra che la teoria della SO occulta riesumata dall’amministrazione
finanziaria abbia poi portato a delle forme concordate di conclusione del
procedimento. Questo però non ci deve far pensar male perché non è che se Google
ha fatto un accordo di adesione vuol dire che la contestazione dell'amministrazione
finanziaria era sicuramente fondata (spesso soprattutto a livello di multinazionali che
hanno una buona reputazione, un buon nome da difendere, si preferisce fare un
accordo con cui si chiude una vicenda che potrebbe trascinarsi per anni e avere esiti
inattesi quindi non è detto che aver chiuso l' adesione significhi che quella
ricostruzione di SO occulta sia effettivamente condivisa e reale).
Resta però una vicenda interessante perché mostra come questa teoria, nata
in un contesto diverso cioè in un contesto di multinazionale dedita a un business
tradizionale come PM, oggi sembra poter essere considerato uno strumento valido
per poter intercettare a tassazione in Italia una parte dei redditi delle multinazionali
digitali. Questo è uno degli esempi che mostra come l’Italia sia sensibile a queste
tematiche, in modo più o meno condivisibile, e di come sia andata molto avanti nel
tentativo di dare una risposta, una soluzione al tema della giusta tassazione, della
giusta imposizione delle multinazionali.
Altro esempio relativo all’importanza della SO è il CASO AMAZONàla non
esistenza di una SO in assenza di una presenza materiale sia decisiva (schema su
moodle). Amazon vende in tutta Europa senza avere una presenza materiale in questi
paesi e quindi, in virtù del fatto che non c'è SO, secondo la definizione tradizionale,
tutti i ricavi che provengono dalle vendite europee non sono tassati nei paesi europei
da cui provengono, ma sono tassati in Lussemburgo (salvo poi non essere tassati
neanche in Lussemburgo se non in minima parte per effetto del ruling cioè
dell’accordo stipulato da Amazon con la amministrazione fiscale lussemburghese).
REDDITO D’IMPRESA E SO
Questo è uno schemino (per chi lo volesse vedere min. 01.01.01 della registrazione)
attraverso il quale cerco di farvi capire come funziona la tassazione del reddito di
un’impresa attraverso l'istituto della SO. Questo schema è importante perché oltre a
farci capire come si realizza la SO, ci dà anche tutta una serie di indicazioni ulteriori su
alcuni istituti fondamentali del diritto tributario internazionale (ad esempio il credito
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d’imposta) e soprattutto ci fa capire un'altra cosa importante e talvolta non facile da

percepire in prima battuta e cioè che cos'è giuridicamente la stabile SO? La SO è un
soggetto a sé stante oppure no?
Allora nello schema troviamo un'ipotesi, un caso in cui abbiamo:
- una società, che abbiamo chiamato casa madre, che è fiscalmente residente dello
Stato A e supponiamo che questa casa madre produca e venda dei beni (casse di vino).
Cosa fa la casa madre nello stato A? vende una parte di questi beni materiali a dei
clienti finali direttamente nello stato A per un imponibile di 70, quindi 70 è
l’imponibile che viene ritratto nello stesso stato A di residenza della casa madre.
- Poi abbiamo una vendita diretta di vino che la casa madre effettua al cliente finale:
la casa madre vende casse di vino nello stato B direttamente al cliente finale senza
alcuna intermediazione (il cliente finale va sul sito ordina 10 casse di vino, la casa
madre le spedisce e arrivano direttamente al cliente finale) per un imponibile di 100
realizzato nello stato B.
- Poi abbiamo nello stato C la casa madre che opera invece attraverso una SO quindi
ha un ufficio con un magazzino dove i clienti vanno e comprano le casse di vino e
quindi il reddito, che in questo esempio è pari a 30, è imponibile ed è realizzato dalla
casa madre non in via diretta ma attraverso la sua SO (nello schema SO1).
- Poi abbiamo lo stato D dove la casa madre è presente attraverso la seconda SO (nello
schema SO2), che vende a sua volta al cliente finale per un imponibile pari a 40, ma
nello stato D ha anche una propria società controllata, una SRL autonoma, che vende
al cliente finale il vino per 60.
Qual è il reddito imponibile della società che abbiamo chiamato casa madre residente
nello Stato A?

1. sicuramente tutto il reddito che deriva dal transazioni dirette della casa madre
rispetto ai clienti finali sono imponibili in A (sia le vendite domestiche cioè quei
70 che corrispondono alle vendite fatte al cliente finale nello stesso stato di
residenza della casa madre, sia le vendite transfrontaliere cioè la vendita
diretta che la casa madre fa al cliente finale dello stato B->quindi questi 100
della vendita diretta nello Stato B sono sicuramente imponibili in A e solo in A-
>se non c’è SO il reddito è tassabile unicamente nello stato di residenza della
società, in questo caso stato A).
2. il reddito imponibile della casa madre è composto però anche da quel pezzetto
di reddito che viene prodotto all'estero attraverso la SO quindi per ricostruire
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il reddito complessivo della casa madre dobbiamo includere anche il reddito

che viene realizzato all'estero dalla SO->quindi nell’imponibile della casa madre
in A oltre i 170 delle vendite dirette (70 domestiche e 100 nello stato B)
dobbiamo ricomprendere anche i 30 delle vendite effettuate nello stato C dalla
SO1 e i 40 delle vendite effettuate nello stato D dalla SO2->quindi il reddito
imponibile complessivo della casa madre tassabile dello Stato A della sua
residenza è pari a 240 (70+100+30+ 40).
Potremmo sollevare un’incongruenza con quanto detto fin ora perché vi
ho detto che la regola del MO è che se vado a realizzare un reddito in uno stato
diverso dallo stato di residenza attraverso una SO quel reddito è tassato dallo
stato della SO->sembra che si stia riconducendo il reddito della SO a tassazione
dello Stato di residenza. Ma questo lo riprenderemo tra poco.
Quindi il reddito imponibile della casa madre è dato dalla somma dei
redditi prodotti in via diretta dalle vendite dirette e dai redditi prodotti
attraverso le SO (tot 240).
3. poi che cosa accade nello stato B? lo stato B non potrà pretendere niente come
tassazione rispetto ai 100 derivanti da vendita diretta perché la casa madre non
ha nello Stato B una SO. Viceversa, gli stati C e D possono pretendere qualcosa
perché hanno la SO->quindi lo stato C potrà assoggettare ad imposizione
(quindi individuerà) un imponibile tassabile pari a 30 (cioè il reddito della SO1)
e lo stato D individuerà un reddito imponibile pari a 40 (che il reddito generato
attraverso la SO2).
4. invece il reddito della società controllata dello Stato D (quei 60) da chi verranno
tassati? I 60 andranno tassati nello Stato D della controllata perché qui torna
applicabile il principio del quinto paragrafo MO per cui la società controllata e
soggetto autonomo e non costituisce, salvo che si tratti di SO occulta, una SO
della casa madre. Però qui c'è un problema perché rispetto al reddito della SO1
(30) e quello della SO2 (40), da quello che vi ho detto, si evince che c'è una
doppia imposizione perché? perché 30 e 40 sono tassati sia dagli stati C e D
come i redditi della SO sia dallo stato A della casa madre come pezzetto di
reddito della casa madre.
Allora per evitare questa doppia imposizione, tendenzialmente con
regole interni, unilaterali (quindi i singoli stati si dotano di queste norme), ma
eventualmente anche con norme convenzionali, si prevede che lo stato A di
residenza della casa madre conceda alla casa madre medesima un credito
d'imposta, cioè una diminuzione dell'imposta dovuta nello Stato A, tale da da
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compensare le imposte già pagate nello Stato C è nello stato D sui redditi
prodotti attraverso la SO1 e la SO2.
Quindi vedete che tutto torna alla fine->torna il principio della tassazione world-wide
nel senso che lo stato A legittimamente assoggetta ad imposizione i redditi che la casa
madre ha prodotto ovunque nel mondo (sia negli stati dove non c'è SO che in quelli
in cui si trova una SO), ma allo stesso tempo viene rispettato il principio per cui in
presenza di una SO lo stato della SO può attrarre ad imposizione quel pezzetto del
reddito dell’impresa non residente che viene realizzato attraverso la SO. Per quanto
riguarda la doppia imposizione che può derivare da un assetto di questo genere è
risolto attraverso il meccanismo del credito d’imposta.
STUDENTE: non sarebbe meno macchinoso se lo stato concedesse una tax exemption
(esenzione) al posto del credito d’imposta?
PROFESSORE: questo tema è relativo alla doppia imposizione che tratteremo più
avanti. Per ora si può dire che per eliminare la doppia imposizione si individuano due
metodi: uno è la tax exemption cioè lo stato A non considera nella base imponibile
della casa madre in A e non assoggetta ad imposizione quel pezzetto di reddito
generato all’estero attraverso la SO e lo lascia alla potestà fiscale degli stati della SO;
l’altro, il metodo più diffuso, è quello di includere nella base imponibile della casa
madre anche i redditi prodotti dalla SO per poi sterilizzare la doppia imposizione a
livello non di imponibile, ma di imposta o di credito. La sua domanda è sensata, ma in
realtà la maggior parte degli stati oggi si è orientata abbandonando il metodo
dell’esenzione e sposando il metodo del credito d’imposta e questo per difesa nei
confronti delle frodi, di forme di evasione fiscale. L’esenzione infatti operando a livello
di imponibile fa si che se lo stato A concede l’esenzione si disinteressa di
quell’imponibile concedendo conseguentemente alla casa madre di non includere
quell’imponibile nella sua base imponibile (nella sua dichiarazione dei redditi
presentata in A); quindi lo stato A non sa niente di quel reddito prodotto all’estero il
quale potrebbe anche essere esentato o avere dei regimi fiscali agevolati nello stato
della SO (si potrebbe avere un duplice effetto di non tassazione->esenzione più
regime di favore). Questo non viene visto bene a livello internazionale e quindi si
preferisce il credito d’imposta che consente allo stato A di avere sotto controllo quello
che accade anche nelle altre giurisdizioni e poi decidere come comportarsi (il credito
d’imposta viene concesso solo se l’altro stato fornisce la prova che le imposte sono
state pagate, se non sono state pagate il credito non lo do)->prevale la ragione
garantista.
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STUDENTE: per lo stato D perché c’è differenza tra SO e società controllata? Può
assoggettare le stesse identiche imposte, no?
PROFESSORE: ora ci arriviamo, era il pezzo che mancava. Lei dice: dal punto di vista
dello stato D 100 è il reddito complessivo (40 attribuibile alla SO2, 60 alla società
controllata) quindi D preleva le sue imposte su 100. Siamo d’accordo, però da un lato
le due situazioni producono conseguenze diverse dal punto di vista della casa madre
nello stato A perché rispetto ad A i 60 prodotti dalla società controllata non rilevano,
mentre i 40 prodotti dalla SO2 rilevano perché devono essere inclusi nella base
imponibile della casa madre e poi perché deve operare il meccanismo del credito
d’imposta. Ma la differenza non è pratica, perché dal punto di vista di D non cambia
niente, ma è soprattutto una differenza concettuale importantissima->questo
schema dovrebbe indurci a fare una riflessione su che cosa è la SO. Noi fino ad ora
abbiamo detto in sostanza due cose sulla SO:
- è un criterio di collegamento del reddito dell’impresa non residente con un
certo ordinamento
- che dal punto di vista del funzionamento la SO consente allo stato dove questa
è collocata di applicare le proprie regole fiscali e induce poi l’applicazione del
meccanismo del credito d’imposta (lo dell’esenzione) per sterilizzare la doppia
imposizione
Il credito d’imposta o l’esenzione sono necessari perché altrimenti avremmo una
doppia imposizione, ma da cosa nasce questa doppia imposizione? Nasce dal fatto
che quel reddito della SO deve essere incluso anche nella base imponibile della casa
madre. Perché questo? Questa è una cosa che ci lascia apparentemente interdetti
perché se nello stato C c’è una SO, e quindi C ha il diritto di tassare il reddito prodotto
dalla SO, lasciamo che questo reddito venga tassato da C, che c’entra la casa madre?
Perché dobbiamo riportare quel reddito alla casa madre? Non funziona così, la SO non
è un soggetto distinto rispetto alla casa madre; mentre la società controllata è
effettivamente un soggetto giuridico distinto rispetto alla casa madre, la SO non lo è
(ricordiamocelo!), non è un soggetto giuridico separato rispetto alla casa madre, ma
è lo stesso soggetto (casa madre/SO sono due articolazioni dello stesso soggetto). La
SO è un modo attraverso il quale quell’unico soggetto (casa madre) può operare in un
ordinamento diverso rispetto a quello di residenza. Ecco che ora capiamo perché c’è
la necessità di imputare comunque reddito prodotto dalla SO all’imponibile della casa
madre: è il reddito della casa madre, è il reddito che è direttamente prodotto dalla
casa madre perché c’è solo la casa madre che lo produce, la SO indica solo la modalità
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operativa attraverso il quale viene prodotto quel reddito (non in via diretta, ma
attraverso questa presenza fisica che resta una presenza fisica della casa madre).
Questo schema è importante perché ci fa capire che la SO non è un soggetto giuridico
autonomo rispetto alla casa madre, è una finzione, se vogliamo, che serve per
calcolare quale parte del reddito complessivo generato dalla casa madre può essere
assoggettato a imposta nello stato C o D diverso da quello di residenza della casa
madre, ma resta pur sempre un pezzetto del reddito della casa madre.
Ancora non è molto chiaro se la SO è un soggetto autonomo o no, è un tema ancora
un po' controverso quindi è importante avere presente l’approccio teorico prevalente
secondo il quale la SO non è assolutamente un soggetto autonomo, ma è soltanto una
estrinsecazione in uno stato diverso da quello di residenza della casa madre.
STUDENTE: come si fa a sostenere dal punto di vista economico-contabile che le SO
siano soggetti diversi rispetto alla casa madre?
PROFESSORE: per due ragioni:
a. una riguarda gli adempimenti contabili della SO->la SO deve tenere delle
scritture contabili separate rispetto a quelle della casa madre perché devono
consentire di ricostruire la genesi di quel pezzetto di reddito che si distingue dal
reddito globale della casa madre e che è riconducibile alla SO.
b. l’altra riguarda il metodo che si deve seguire per determinare come si calcola il
reddito della SO (ne parleremo la prossima settimana->il reddito della casa
madre è un reddito globale, la casa madre nella sua dichiarazione mette tutti i
redditi prodotti nel mondo ed è difficile andare ad enucleare quel pezzetto di
reddito prodotto dalla SO in uno stato, e allora come si fa? Si utilizza il metodo
della entità funzionalmente separate->si ragiona come se la SO fosse un
soggetto separato dalla casa madre (come se fosse una controllata), ma con le
stesse funzioni, gli stessi rischi, gli stessi asset, si calcola quale dovrebbe essere
il normale reddito generato nello svolgimento di quella attività da un soggetto
separato e lo si attribuisce alla SO. Questo un po' alimenta le problematiche nel
senso che si ragiona come se fosse un’entità separata, come se fosse un
soggetto autonomo, ma resta un ragionamento astratto serve solo nei limiti in
cui ciò ci consente di calcolare il reddito, ma poi giuridicamente quello è sempre
un pezzetto del reddito di un soggetto che resta unico. Sulla metodologia di
calcolo del reddito attribuibile alla SO ci torneremo.
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Questo che abbiamo detto oggi è la funzione della SO, lunedì parleremo della
definizione di SO.
STUDENTE: tornando al caso PM che cosa ci guadagna (credo l’Italia)->min. 01.28) ?
da un punto di vista di gettito fiscale a creare una società come SO occulta anziché
come società controllata?
PROFESSORE: la società controllata come soggetto autonomo assoggetterà in Italia il
proprio reddito e il reddito della controllata di PM era semplicemente quel
corrispettivo che PM America le dava per svolgere questo servizio di controllo sul
corretto adempimento degli obblighi contrattuali (es. 100 mila euro, il contratto però
non vale 100 mila euro ma 100 milioni non essendoci però una SO in Italia non deve
essere tassato niente); se però si ritiene che quella società controllata svolga non solo
la funzione per la quale è remunerata 100 mila euro, ma che serva anche per
consentire che il contratto da 100 milioni della casa madre abbia buon esito, è chiaro
che una parte, ulteriore ai 100 mila euro, di quei 100 milioni deve essere tassata in
Italia perché la realizzazione, la percezione di quei 100 milioni è resa possibile dalla
SO occulta.