Amministrativo 1

16/09
Amministrazione come la democrazia del quotidiano. Il diritto amministrativo risale a non più di due
secoli e mezzo fa, possiamo trovare alcune anticipazioni e frammenti prima dei due secoli e mezzo
fa ma non avevamo ancora un ordinamento vero e proprio, allora se vogliamo andare a queste lontane
anticipazioni, troviamo la distinzione del diritto di romano tra ius publicum e lo ius privatum. Poi
troviamo in epoca romana quello che oggi potremmo equiparare delle cariche amministrative.
Secondo alcuni studiosi francesi possiamo trovare in epoca medievale e rinascimentale alcuni istituti
con delle regole già molto avanzate che oggi ritroviamo addirittura nella disciplina europea in
particolare nei servizi pubblici. In questa fase troviamo delle regole anche anticipatoria con durata
estesa ma si tratta pur sempre di regole frammentarie non c'è un vero e proprio sistema.
Non sono molti gli elementi che troviamo significativi all'epoca della Rivoluzione francese:
1) la costituzione dell'anno ottavo e qui vengono riordinate le strutture amministrative secondo
principi di uniformità accentramento e gerarchia
2) poi c'è una legge del 1790 la quale stabilisce che le funzioni amministrative quelle giurisdizionali
fossero separate e quindi i giudici non potevano turbare in alcun modo l'attività dei corpi
amministrativi.
3) il terzo elemento significativo di questo periodo storico all'istituzione del Consiglio di Stato ma
non è ancora costituito come giudice lo sarà nel 1872 in questa fase ha una funzione di progettazione
legislativa e di consulenza dell'esecutivo principalmente sugli affari contenziosi.
Anche qua non possiamo dire di essere in presenza di una formazione di un complesso di regole
specifiche dell'amministrazione sono in qualche modo anche questi dei meri antefatti.

Quand'è che nasce questo diritto amministrativo? La vera e propria data di nascita ufficiale nella si
colloca nella sentenza del tribunale dei conflitti francese. Siamo a bordoeaux e una bambina viene
investita nel 1872 da dei vagoni carichi di tabacco. Il padre di questa bambina viene gravemente ferita
e il padre si rivolge al giudice per chiedere un risarcimento di 40.000 Fr e lo chiede non solo nei
confronti degli operai materialmente responsabili di questa vicenda ma lo chiede anche allo stato
come responsabile in solido. A fronte di questa richiesta il prefetto solleva la questione davanti a un
particolare organo che c'è in Francia il tribunale dei conflitti per sostenere che in questo caso non è il
giudice ordinario che deve decidere su questa vicenda ma ci sono delle regole particolari in ordine
alla responsabilità dello Stato. Quindi il prefetto sostiene che non è il giudice ordinario che si deve
pronunciare su questo, il tribunale dei conflitti fissa tre punti che sono quelli che segnano l'inizio del
diritto amministrativo come un ramo particolare dell'ordinamento dotato di una sua autonomia che si
differenze rispetto alle regole che trovano applicazione nei rapporti tra privati. Possiamo dire dunque
che il diritto amministrativo che si afferma come ramo autonomo dell’ordinamento nell'età del
liberalismo, ed è il prodotto, in Francia, come abbiamo visto del concorrere di tre fattori il primo è la
specialità del diritto relativo all'amministrazione e quindi la sua separazione particolare dal diritto
privato cioè quello che regola il rapporto tra soggetti privati. Quindi il tribunale dice al padre che le
regole che si applicano alle responsabilità dello Stato non sono le stesse che il codice civile prevede
per le responsabilità nei rapporti tra privati perché qua bisogna tenere presente i bisogni del servizio
la necessità di conciliare i diritti dello Stato con i diritti dei privati. Quindi il primo punto regole
speciali, il secondo punto conseguente specialità del giudice chiamato a verificare il rispetto di queste
regole. il prefetto della gironda solleva questa eccezione davanti al tribunale dei conflitti e il tribunale
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dei conflitti dice no non è il giudice civile che si può pronunciare su questo ma è un nuovo giudice
che è nato proprio in quell'anno. Alla specialità delle regole si accompagna una specialità del giudice
che è appunto il secondo fattore, il terzo fattore è costituito dalla sottoposizione dell'amministrazione
alla legge per equilibrare evidentemente le prerogative dell'amministrazione con i diritti dei cittadini
cioè quindi il principio di legalità. Si tratta di tre fattori che fra l'altro si rafforzano reciprocamente,
così per esempio la presenza di un giudice speciale rafforza anche la specialità del diritto e la presenza
di legge amministrative crea nuovi campi per l'intervento dello stesso giudice amministrativo. Questi
tre principi creano insieme la massa critica perché nasca un nuovo ramo del diritto ovvero il diritto
amministrativo punto prima avevamo eventualmente delle amministrazioni ora invece abbiamo
un'amministrazione pubblica ha diritto amministrativo disciplinata quindi da proprio specifiche
regole alla cui attuazione sovrintende un giudice speciale. Abbiamo visto che questa sentenza afferma
l'autonomia del diritto amministrativo e del giudice amministrativo e fra l'altro individua anche un
criterio per individuare la competenza del giudice amministrativo (ovvero servizio pubblico). Per
quanto riguarda il giudice amministrativo una legge del 1872 l'aveva trasformato in un vero e proprio
giudice che decide in maniera indipendente dal governo in nome del popolo qui comincia a delinearsi
una sorta di duplice ruolo del giudice amministrativo che caratterizza anche l'esperienza del Consiglio
di Stato italiano che al tempo stesso è tutore dei diritti dei cittadini per controllare che i poteri
amministrativi restino all'interno dei loro confini e anche un regolatore del funzionamento
dell'amministrazione che fissa stabilisce una serie di principi ai quali le amministrazioni francesi
dovranno attenersi.
Quanto all'ultimo elemento al principio di legalità nella seconda metà dell'Ottocento si affermano
tendenze democratiche con l'ampliamento del suffragio e quindi un accresciuto ruolo del Parlamento
e della legge nei confronti dell'amministrazione. Fin qui abbiamo però guardato all'esperienza
dell'europa continentale, Per quanto invece riguarda l'Inghilterra che è un ordinamento di common
law. Infatti, in Inghilterra dicono che non sanno nulla di diritto amministrativo e non vogliono
neanche saperne nulla, quasi con un velato disprezzo per il diritto amministrativo. Questa frase è di
uno studioso che ha condizionato l'esperienza inglese, uno studioso di epoca vittoriana.

17/09
Attraverso questi due modelli quello francese quello anglosassone abbiamo una contrapposizione tra
sistemi continentali di diritto amministrativo e sistemi di common law. La differenza tra questi due
modelli riguardava le regole speciali ma anche l'ordine dei rimedi di giustizia amministrativa e più in
generale dei meccanismi di protezione degli amministrati. La tendenza inglese porta con sé una
concezione liberale del potere e l'idea che vi sia una stretta fusione tra l’amministrare e la giustizia;
l'uomo di Stato quindi in questo modello è colui che aspira ad assumere la propria decisione ma
rendendo un giudizio ossia il funzionario che esercita l'attività amministrativa delibera ma nel rispetto
di una serie di regole di Natural Justice e di fair procedure. Queste regole si impongono
all'amministratore nel momento stesso in cui adotta la decisione e quindi sono preliminari rispetto
alla decisione. Poi c'è eventualmente l'eventualità di un rimedio davanti al giudice, un rimedio
giurisdizionale che è successivo alla decisione ed è affidato alle corti ordinarie ma in questo modello
il ricorso al giudice riveste un ruolo secondario proprio perché i canoni della giustizia sono già prima
largamente penetrati nella attività dell'amministrazione. C'è un esempio che è significativo ovvero
una sentenza di un giudice inglese che risale al 1600 la vicenda riguardava un rettore di un'università
inglese che era stato allontanato senza che avesse avuto la possibilità di far sentire la propria voce
quindi era stato leso un principio di rispetto del contraddittorio l'idea quindi che deve essere sentita
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la controparte, allora il giudice per dimostrare come questa necessità di rispettare il contraddittorio
sia fondamentale e che gli dà un fondamento di tipo trascendente e cioè evoca addirittura il passo
della genesi in cui c'è la cacciata di Adamo ed Eva dal giardino terrestre. Appunto addirittura Dio
prima di cacciare Adamo ed Eva ritiene di dover dare loro la possibilità di spiegare. Allora il giudice
si richiama a questo modello per dire appunto che questa è l'esigenza del rispetto del contraddittorio
e quindi della fair procedure quindi il concetto di procedura leale e corretta che ponga l'interessato in
condizione di dire la sua prima di essere cacciato ed è un'esigenza talmente fondata ed inerenti alla
giustizia naturale che ha addirittura un fondamento biblico.
Nel sistema inglese c'è un ruolo del giudice ma questo ruolo è secondario nella misura in cui è la
stessa amministrazione che adotta le forme di garanzia, in questo caso il rispetto del contraddittorio,
prima di adottare la decisione.
Vediamo ora il modello francese, in questo caso invece la potestà amministrativa ha una consistenza
propria separata dalla legge e dall’esercizio della giustizia. l'uomo di Stato in questo caso è colui che
desidera decidere con autorità, esercita il potere pubblico più che rendere un giudizio. il momento
dell'atto e della decisione è il momento in cui si esercita l'autorità. Poi ci sono altri rimedi come, ad
esempio, il ricorso al Consiglio di Stato, ma questi sono rimedi che vengono dopo, distinti dall'attività
amministrativa. Il momento della decisione è il momento in cui si esercita l'autorità mentre il
momento della giustizia è dopo e consiste nella possibilità di impugnare il provvedimento davanti a
questo nuovo giudice che, come abbiamo visto a partire dal 1872, è divenuto il consiglio di stato.
Quindi nel sistema francese è molto più rilevante il ruolo che assume la giurisdizione.
In Inghilterra c’è una formazione lenta delle pubbliche amministrazioni a differenza della Francia.
Mentre la common law aveva due pilastri fondamentali la proprietà privata da una parte e la libertà
contrattuale dall'altra ecco che queste due vengono ad essere in qualche misura progressivamente
limitate da leggi che stabiliscono regole in tema di sicurezza oppure che prevedono la possibilità di
espropriazione e anche in tema urbanistico. Dunque, anche in Inghilterra c'è una legislazione in tempi
più recenti che va a configurare progressivamente un diritto amministrativo con questi vincoli che il
legislatore pone ai tradizionali pilastri della common law.
Invece la situazione degli Stati Uniti anche qua c'è un emergere più recente della disciplina di natura
amministrativa che è collegata in particolare ai fenomeni della regolazione dell'attività delle imprese
e anche qua dovuto in particolare ad una legislazione scritta, ci sono ad esempio delle independent
regulatory agencies che intervengono per limitare poteri forti, una, ad esempio, andava a regolare il
settore dei trasporti ferroviari.
In Italia c'è una legge fondamentale mentre e la legge che è la legge numero 241 dell’agosto 1990, è
una sorta di statuto dei diritti e dei doveri dei cittadini e dell'amministrazione nei loro rapporti
reciproci una legge che è stata detta materialmente costituzionale per la sua importanza anche se dal
punto di vista formale sia una fonte primaria. Analoghe leggi sono state introdotte anche negli altri
stati europei. Un altro aspetto è l’affermazione di agenzie e autorità indipendenti come quelle degli
USA, tipo CONSOB garante della privacy ecc. questo, quindi, è un profilo che si avvicina a quello
dei sistemi di common law. E viceversa i sistemi di common law assumono dei profili dell’Europa
continentale, ad esempio cresce il ruolo che il giudice ordinario assume nel sindacato dell’attività
delle amministrazioni anglosassoni.
Per tirare le fila del discorso partiamo dalla formazione dei modelli distinti quello che parte dalla
Francia come stato di diritto amministrativo contrapposto al modello di common law, e questi due
modelli in tempi più recenti proprio tendono a convergere assumendo l’uno alcune caratteristiche
dell’altro.
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L’esperienza italiana
In origine nell'esperienza italiana si imbocca una strada che sembra avvicinarsi al modello inglese per
poi avvicinarsi a quello francese, lo vediamo con riferimento a quei tre fattori che indicavamo come
caratteristici della formazione del diritto amministrativo: la presenza delle regole speciali, la presenza
del giudice speciale e l'affermazione del principio di legalità. Partiamo dal primo punto ovvero le
regole e qualificazioni speciali, nei primi vent'anni dopo l'unificazione prevalgono
nell'amministrazione italiana qualificazioni di tipo privatistico e si fa ricorso a concetti tratti dal diritto
dei privati mentre gli elementi di tipo pubblicistico rimangono tutto sommato in una posizione di
secondo piano. Per fare degli esempi non si è ancora affermato il concetto di pubblico impiego verrà
affermato successivamente e viene ancora interpretato e qualificato come un contratto di locazione
secondo un modello privatistico. Per quanto riguarda l'espropriazione, l'amministrazione può
estinguere in modo unilaterale il diritto di proprietà dei proprietari dei terreni sui quali verrà eseguita
l'opera. L'espropriazione in questa prima fase è ancora assimilata ad una compravendita al privato, la
proprietà dell’amministrazione è considerata come quella di un privato. Non è ancora stata
riconosciuta una caratteristica che vedremo verrà poi assegnata cioè la cosiddetta imperatività ovvero
che il provvedimento dell'amministrazione è in grado di incidere sulla posizione dei destinatari in
modo unilaterale che prescinde dal consenso in modo quindi imperativo. E qui torniamo all'esempio
che ho appena fatto sull’espropriazione perché chiaramente è un provvedimento unilaterale e non
prende in considerazione il consenso. Quindi in questa fase questo concetto non è ancora stato
affermato, così come non si è ancora affermata un'altra capacità ovvero l'autotutela che ha diverse
espressioni, tra le quali anche la possibilità che ha l'amministrazione di portare direttamente
l'esecuzione dei propri provvedimenti senza necessità di passare prima per nessuna sentenza del
giudice vita che invece non è riconosciuta ai privati. In questa fase però nei primi 20 anni dell'unità
d'Italia si guarda ancora al codice civile, si desumono da quest'ultimo le regole, le qualificazioni di
vari aspetti che però dopo di che però noi assistiamo ad una svolta. Si lamenta che il diritto privato
ostacola l'indipendenza della funzione amministrativa e finisce allora per privilegiare i soggetti privati
in posizione di forza, ecco che allora si accentuano le qualificazione di tipo pubblicistico che fa lo
stato tutto ciò che fa lo stato lo fa come potere pubblico dotato della forza capace di farsi ragione da
sé ovvero l'auto tutela ecco che allora in conseguenza di questa nuova impostazione la proprietà il
contratto l'impiego la responsabilità se riferiti all'amministrazione vengono assoggettati a delle regole
speciali e quindi iniziano ad affermarsi queste regole speciali anche qua che sono diverse da quelle
che troverebbero applicazione nei rapporti tra privati.
Riassumendo questo primo punto, si parte da una situazione nella quale avvicinandosi quindi al
modello inglese l'amministrazione viene in secondo piano e attinge dalle qualificazione del diritto
privato e poi si verifica questa svolta radicale intorno al 1880 che porta invece a ricorrere a delle
regole speciali e quindi ha delle qualificazioni diverse di tipo pubblicistico di tutti gli istituti principali
dalla proprietà alla responsabilità all'impiego, viene riconosciuto in chiave pubblicistica e diventa
appunto un rapporto di pubblico impiego, e in quanto tale è assoggettato a delle regole sue proprie
diverse da quelle proprie di un rapporto di lavoro alle dipendenze di un datore di lavoro privato. E la
ragione che viene addotta è il fatto che attingere esclusivamente alle regole del diritto privato
finirebbe per porre degli ostacoli all'indipendenza delle scelte dell'amministrazione e quindi
privilegiare gli interessi dei privati. In tempi più recenti abbiamo avuto quella che è stata chiamata
una fuga al diritto privato si richiamano delle regole opposte ovvero dicono che sono le regole
pubblicistiche che creano troppe difficoltà e allora si recupera anche in ricorso al diritto privato e non
più solo alle regole prettamente pubblicistiche. Quindi si ribaltano un po’ le ragioni, più esattamente
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oggi dovremmo dire che l'attività dell'amministrazione è assoggettata oggi come oggi è assoggettata
oggi come oggi tanto a regole specialistiche e a qualificazioni di tipo pubblicistico quanto a regole
tratte dal diritto privato quindi dalle norme del codice. Quindi riassumendo in origine prevalevano le
regole di diritto privato e stavano in secondo piano quelle pubblicistiche, poi c'è stato un ribaltamento
che ha portato alla formazione di concetti di regole proprie del diritto pubblico e quindi il ricorso al
diritto privato era diventato sussidiario e marginale. Ecco che oggi c'è stato un riequilibrio in
definitiva per cui l'azione dell'amministrazione si trova soggetta tanto alle regole di diritto pubblico
amministrativo tradizionali quanto alle regole di diritto privato.
Il secondo punto invece è la natura del giudice, non c'è in origine un giudice speciale nel nostro
sistema (in origine faccio sempre riferimento al periodo precedente agli ultimi due decenni
dell'Ottocento), gli Stati preunitari che avevano subito ovviamente le conseguenze dell'invasione
napoleonica che ha portato con sé anche le regole, le istituzioni proprie del sistema francese avevano
un sistema cosiddetto del contenzioso amministrativo c'erano degli organi c'erano quindi degli
organismi che non erano dei veri propri giudici ma venivano qualificati come contenzioso
amministrativo. Questo sistema del contenzioso amministrativo era stato spazzato via dopo il
Congresso di Vienna ma poi reintrodotto in molti Stati tra cui per esempio il Regno sardo. La
legislazione del 1865 reca con sé diversi allegati di cui uno è l'allegato E della legge 2248 del Marzo
1865 e questo allegato E è tuttora in vigore e prevede sul modello inglese che ci sia un giudice vero
e proprio ispirandosi anche ai principi liberali, prevede che ci sia un giudice e non più solo questi
tribunali del contenzioso che in realtà a dispetto del nome non erano tribunali nel senso che noi oggi
attribuiamo a questo termine ovvero organismi dotati di una vera indipendenza. Allora la legge del
1865, l'allegato E abolisce in parte i tribunali del contenzioso, infatti si chiama anche legge abolitiva
del contenzioso. Spazza via dunque questi tribunali del contenzioso amministrativo e dice che deve
esserci un giudice, il giudice ordinario, quindi il modello inglese, un unico giudice. La giustizia
amministrativa ha conosciuto una complessa vicenda di stratificazione storica, la legge 1865 è
certamente un passo avanti nella direzione della affermazione di principi liberali di tutela di garanzia
dei cittadini, ma prevede un ambito di intervento del giudice ordinario del giudice civile o penale
limitato alla sussistenza di un diritto. Dunque, è una legge importante che ci dice che ci deve essere
un giudice al quale il cittadino può rivolgersi ma solo se il cittadino sia in grado di affermare e
dimostrare la titolarità di un diritto soggettivo, se non che, come avremo modo di vedere, gran parte
dei rapporti che intercorrono tra il cittadino e l'amministrazione non sono basati su un diritto non
riguardano non investono diritti soggettivi ma quella diversa figura di cui parlavo ieri degli interessi
legittimi. Allora tutta questa area degli interessi legittimi che è un'area preponderante non ha un
giudice in base alla legge del 1865; c'è la previsione di un giudice, ovvero il giudice ordinario ma
solo quando c'è un diritto soggettivo. quando non c'è un diritto soggettivo ma colui che si rivolge a
giudice chiede la tutela di un interesse legittimo non c'è un giudice; queste vicende sono rimesse alle
decisioni dell'amministrazione. Chiaro che questo porterà al ampie discussioni nei decenni successivi
che porteranno alla formazione anche da noi di un giudice speciale, la legge 5992 del 1889 istituisce
la cosiddetta quarta sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato. Il consiglio di stato c'era già come
un organo con funzioni consultive per il re, per il governo e nel 1889 questa legge lo fa diventare
anche giudice, creando a fianco a tre sezioni che già esistevano una quarta. Con questa legge anche
noi come in Francia ci troviamo ad avere due giudici il giudice dei diritti cioè giudice ordinario e il
giudice degli interessi legittimi che è il giudice amministrativo e in particolare il Consiglio di Stato.
Solo poi negli anni 70 è il Consiglio di Stato si aggiungeranno ma questo probabilmente già lo sapete

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i TAR, appunto distribuiti in ogni regione. il Consiglio di Stato che sta a Roma diverrà il giudice
d'appello rispetta le sentenze pronunciate dai Tar dai tribunali amministrativi regionali.
Ci interessa sottolineare dunque che anche qua abbiamo avuto una vicenda che in origine ci
avvicinava al modello inglese per poi portarci su una linea simile a quella dell'esperienza francese.
Ripetiamo questi passaggi: stati preunitari che hanno questi sistemi del contenzioso amministrativo
che però non sono giudici, non hanno garanzie reali di indipendenza e terzietà.--> Unificazione
italiana legge del 1865 allegato E spazza via i tribunali del contenzioso e sancisce per la prima volta
la presenza di un giudice dinanzi al quale il cittadino si può rivolgere nel quando a una controversia
che lo vede contrapposta l'amministrazione, ma solo se siamo in presenza di un diritto soggettivo. Se
invece si tratta di interessi legittimi (esempio: come vedremo se io aspiro ad ottenere
un'autorizzazione una concessione o un permesso di costruire o una licenza io non ho un diritto ad
ottenere la autorizzazione la concessione, ho un interesse legittimo). ecco allora che se ben rivendico
la titolarità non di un diritto soggettivo ma di un interesse legittimo in questa fase in questo periodo
non c'era un giudice dal 1865 fino a quando verrà creato invece un giudice per la tutela anche degli
interessi legittimi che è il giudice amministrativo quarta sezione giurisdizionale del consiglio di stato.
Da noi quindi il consiglio di stato diventa giudice nel 1889.
Terza considerazione alle regole speciali e al giudice speciale e al principio di legalità. Ecco noi
assistiamo a partire dall’1880 ad un crescendo di legislazione relativa all'amministrazione si dice che
dunque il diritto amministrativo è figlio anche di questo cosiddetto interventismo dello Stato volto a
ridurre le disuguaglianze. C'è poi un crescendo con la legislazione all'epoca di Crispi un ulteriore
accelerazione a partire dal 1923, dunque un crescendo di leggi amministrative e dell’affermazione,
dunque, del principio di legalità. Come si spiega questa svolta di cui vi parlavo che avviene grosso
modo negli ultimi due decenni dell'Ottocento? Ci sono interpretazioni diverse circa le ragioni di
questo cambiamento, qualcuno sostiene che sia una conseguenza di dello sviluppo di ideali autoritari
altri invece una conseguenza del desiderio di porre l'amministrazione al riparo dalla pressione degli
interessi privati più forti. Dunque riassumendo abbiamo visto come riguardo i tre fattori che abbiamo
indicato come caratteristici dell'affermarsi del diritto amministrativo come l'esperienza italiana abbia
oscillato partendo dal 1865 venendo più avanti nel corso dell'Ottocento da un modello più vicino a
quello anglosassone per passare poi ad avvicinarsi alla l'esperienza del resto del paese d'oltralpe, della
Francia quindi con l'affermazione progressiva di concetti di categorie di regole speciali con
l'affermazione di un giudice speciale che non sostituisce ma si affianca al giudice ordinario divenendo
soprattutto il giudice che tutela gli interessi legittimi dei cittadini e poi un crescendo di leggi
amministrative.

21/09
LA NASCITA DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE IN ITALIA
C’è una distinzione tra a) il periodo dello stato liberale, b) il periodo dello stato liberal democratico,
c) il periodo del fascismo e d) il periodo del quadro costituzionale.
a) Stato liberale: ci si riferisce al periodo che va dallo statuto albertino prima ancora
dell'unificazione, quindi dal 1848 fino grosso modo al 1880. Dove si colloca in origine
l'amministrazione? Conosciamo tutti il principio della divisione dei poteri in particolare lo
conosciamo nella formulazione di Montesquieu, si distingue un potere legislativo e potere
esecutivo e un potere giurisdizionale. L’amministrazione all’interno di questa ripartizione è
ricondotta nel concetto del potere esecutivo dello Stato che è stato concepito a sua volta come
persona giuridica. Il potere esecutivo che fa capo al re e al suo governo è una entità unitaria
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all'interno della quale si colloca anche l'amministrazione, dunque c'è una sostanziale
indistinzione e non distinzione tra due momenti che, vedremo oggi la costituzione induce a
distinguere, cioè il momento del governare e il momento dell'amministrare che invece
risultano mescolati all'interno della nozione di potere esecutivo. L'amministrazione e l'agire
dell'autorità di governo l'ambito della legge e, almeno in questa prima elementare fase ancora
di sviluppo, ha come compito essenziale di assicurare l'ordine sociale stabilito dalla legge.
Quindi appunto la chiave del discorso è che non c’è distinzione tra governare e amministrare.
Le strutture che sono preposte all'amministrazione sono le stesse istituzioni di governo quindi
il re e i suoi ministri, i quali utilizzano un complesso di apparati amministrativi strettamente
dipendenti e dipendenti sulla base di un duplice vincolo di gerarchia: una gerarchia degli uffici
e una gerarchia delle persone che operano all'interno. Questo modello lo troviamo scolpito in
una prima fondamentale legge la cosiddetta legge Cavour che risale al 1853, legge che
provvede al riordinamento dell'amministrazione centrale dello Stato beninteso lo stato Sardo.
L’amministrazione è costituita dall’amministrazione centrale dello stato formata dai diversi
ministeri che sono concepiti come strutture di tipo piramidale nelle quali il potere decisionale
si concentra nel vertice politico, quindi nei ministri, al di sotto dei quali vi sono tutta una
gamma di uffici e di persone che lavorano all'interno di questi uffici collegate secondo una
duplice gerarchia che riguarda appunto gli uffici e gerarchia che riguarda il personale. questo
modello è scolpito come abbiamo visto nella fondamentale legge Cavour del 1853
contestualmente in questa legge si sopprimono delle aziende che esistevano in precedenza nel
Regno sardo azienda delle gabelle l'azienda della Real casa. In questo periodo storico e alla
luce di questo modello fatto proprio dalla legge Cavour queste aziende così come le loro
tesorerie vengono soppresse e tutta l'azione viene concentrata appunto nei ministeri in modo
che appunto i ministri siano posti in condizioni di rispondere e di assumersi quindi tutta la
responsabilità dell'azione svolta da questi uffici e di risponderne dinanzi al re e in progresso
di tempo soprattutto dinanzi al Parlamento. Questi uffici ministeriali con compiti ausiliari ed
esecutivi, potevano collocarsi sia al centro (uffici ministeriali centrali) che alla periferia. In
questo periodo ci sono soprattutto nelle periferie uffici militari e finanziari, di pubblica
sicurezza e per i lavori pubblici. Accanto a queste ci sono le istituzioni comunali e provinciali,
le quali sono organizzate e disciplinate dalla successiva legge Rattazzi 1859 sul nuovo
ordinamento comunale provinciale del Regno. Questa legge fa proprio il modello francese e
ne eredita luci e ombre, ne eredita alcune caratteristiche che ora velocemente andrò a
ricostruire perché in realtà hanno assegnato anche lo sviluppo poi delle nostre allora dette
istituzioni comunali provinciali e che oggi chiamiamo appunto le autorità amministrative
amministrazioni locali Comuni e Province. Il modello della legge rattazzi viene fatto proprio
dal neonato stato d'Italia sempre con quel complesso di discipline dettate dalla legge che ho
già ricordato la scorsa settimana numero 2248 del Marzo 1865 e la legge sulla unificazione
amministrativa Del Regno d'Italia. Di questa legge avevamo già richiamato l'allegato E ma
ora ci interessa l'allegato A rubricato legge comunale e provinciale.
Ricapitolando l'allegato A della legge del 1865 estende al neonato Regno d'Italia il modello
che era disciplinato dalla legge rattazzi del 1859 la quale a sua volta riprende il modello
dell’amministrazione francese.
Caratteristiche e criticità del modello dell’originaria amministrazione locale francese 
Nell’ancient regime, il potere locale era un privilegio concesso solo a certe zone della Francia,
con la Rivoluzione francese si assiste ad una generalizzazione del regime comunale, si crea
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un comune per ogni comunità territoriale, ciò porta ad avere una frammentazione dei
comuni, infatti erano arrivati ad avere 40000 comuni. Anche in italia c’è un numero elevato
di comuni che è un riflesso di questo assetto importato dalla Francia.
Il principio di uguaglianza viene declinato come uniformità, ossia un ordinamento uniforme
a tutte queste realtà locali, e questo accadrà anche in Italia sempre con la legge del 1865.
Questa uniformità comporta però la poca autonomia dei comuni e quindi non potevano dettare
regole in via autonoma che tenessero conto delle diverse realtà locali.
Vi sono penetranti poteri di controllo che prendono il nome addirittura di tutela e di
vigilanza che organi dello Stato esercitano nei confronti di queste istituzioni comunali e
provinciali dei loro atti dei loro organi, quindi è come se queste istituzioni necessitassero di
una tutela da parte di organi dell’amministrazione centrale.
Un’ultima caratteristica che ritroviamo nel modello francese e che quindi si riflette
nell’esperienza italiana, è costituita dalla distinzione che viene operata tra funzioni proprie
del potere municipale e funzioni proprie dell’amministrazione generale dello Stato ma il
cui esercizio viene delegato alle municipalità. Quindi nel caso in cui il sindaco operi
nell’ambito delle funzioni dello Stato che sono state delegate opera come ufficiale del
governo.
Queste caratteristiche danno luogo a delle criticità, che quindi anche il nostro ordinamento ha
ereditato, sulle quali il legislatore ha cercato di intervenire ponendo dei rimedi.
Per quanto riguarda l’estrema frammentazione (8000 in italia), può creare delle difficoltà,
come ad esempio se delego una serie di compiti ad un comune piccolo con una scarsa struttura
organizzativa che può avere mancanza di know-how. Il legislatore si preoccupa di ciò e
soprattutto negli ultimi decenni cerca di incentivare forme di associazione tra enti locali,
disciplinate nel testo unico (es. consorzi o unioni di comuni o fusione di comuni minori), per
fare ciò sono anche stati dati incentivi economici a coloro che decidono di fare ciò.
Per quanto riguarda l’uniformità della disciplina, riflette sul fatto che questa eccessiva
omogeneità di regime non è buona cosa perché non tiene conto delle molteplici differenze che
caratterizzano la variegata realtà comunale italiana, le problematiche tra Milano e un comune
piccolo di montagna sono sicuramente diverse. Di qui la necessità di creare delle discipline
diverse su misura per le singole realtà. Nel momento in cui è intervenuta la riforma del titolo
V, nel nuovo dettato dell’art. 118 c 1, non solo è stato introdotto il principio della sussidiarietà,
ma anche adeguatezza e differenziazione e quindi ecco che nella costituzione si introduce il
concetto di differenziazione, ma si tratta anche di introdurre discipline ad hoc per i centri più
importanti, prima della riforma il legislatore era intervenuto per creare la nuova figura delle
aree e città metropolitane, le quali assumono dei compiti delle province e assorbe non solo il
comune capoluogo ma anche i comuni circostanti (nella cost. art. 114 figura la parola città
metropolitana). Ci sono anche normative che si occupano dei piccoli comuni (ad es.
spopolamento).
Per quanto riguarda i penetranti poteri di controllo, si cerca di valorizzare l’autonomia
statutaria degli enti locali, infatti lo statuto è l’atto costitutivo fondamentale di ogni
organizzazione e l’autonomia normativa di cui godono trova la sua massima espressione negli
statuti oltre che nei regolamenti. È chiaro che se vogliamo accentuare la differenziazione
dovrà essere concesso più spazio a questo strumento (autonomia statutaria) e meno spazio alla
legislazione nazionale, ciò non sempre è avvenuto, infatti il testo unico del 2000 disciplina
moltissimi aspetti degli enti locali.
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 E ancora, l'ultimo punto, abbiamo visto che c'era un sistema di controlli penetranti nel
modello francese, ecco che oggi, anche in virtù delle modifiche del titolo V, il sistema dei
controlli è stato ripensato e sono stati eliminati direttamente abrogando le rispettive previsioni
costituzionali quelle norme che comportavano un intervento più invasivo e meno rispettoso
delle autonomie territoriali.
La legge rattazzi dà una definitiva impronta di tipo napoleonico ai comuni e alle province e li
configura come enti di limitate attribuzioni loro proprie e oltretutto sottoposti a vigilanza e
tutela da parte di organi dello Stato. Queste istituzioni, dunque, appaiono lungi dall'essere
delle vere forme di autonomia locale, in questa fase sostanzialmente delle propaggini
dell’unica organizzazione politico amministrativa dello Stato e non appunto dei veri centri di
autonomia amministrativa locale.
Riassumendo questa prima fase dello stato liberale: abbiamo un'amministrazione centrale
dello Stato composta di uffici tutti incardinati nei ministeri, organizzazioni poste a loro volta
ciascuna alle dipendenze di un ministro. Poi c'è un’amministrazione periferica, questa è
composta di uffici ministeriali periferici ma legati dal medesimo rapporto di dipendenza dai
ministri e dal governo del re nel suo complesso, questi uffici ministeriali periferici sono
coordinati in ambito provinciale da un organo che è a tutti sovraordinato dal prefetto che è il
rappresentante periferico nel governo. Per finire insieme l'amministrazione periferica è
formata anche da queste amministrazioni locali queste istituzioni comunali e locali che hanno
riconosciuta una propria distinta personalità giuridica. Abbiamo visto che sono sottoposte a
un rigido e penetrante sistema di controlli da parte di organi dello Stato.
-possibile modello alternativo con regio decreto Ricasoli del 1866, ma poi il decreto decadde
e quindi non si sperimentò questo diverso modello di assetto amministrativo.
b) Stato liberal democratico: copre l'arco temporale che va dal 1880 circa fino alla vigilia del
fascismo. Ora noi assistiamo in questa fase a una trasformazione della forma di Stato e della
costituzione materiale, la costituzione formale tra virgolette rimane invariata è sempre lo
statuto albertino che rimarrà evidentemente fino alla costituzione repubblicana. Tuttavia, la
costituzione materiale cambia pur nel permanere della stessa. Lo statuto albertino cambia
perché intervengono diversi fattori segnatamente l'allargamento del suffragio (in senso molto
parziale perché il suffragio universale diretto si avrà soltanto nelle elezioni per l’Assemblea
costituente. C'è un inserimento nelle istituzioni di rappresentanti di classi sociali diverse e si
fanno direttamente portavoce di bisogni nuovi e ulteriori e quindi c’è un ampliamento dei
compiti che vengono richiesti all’amministrazione e questo quindi si proietta su una revisione
dei modelli organizzativi in essere. Vediamo in cosa si concretizza dal punto di vista
dell'organizzazione amministrativa questo passaggio verso quello che è stato chiamato uno
stato pluriclasse. Possiamo vederlo con riguardo sia a livello centrale sia riguardo all'ambito
delle autonomie. Anzitutto abbiamo una ripresa della figura delle aziende, infatti, abbiamo
visto che le vecchie aziende esistenti nel Regno erano state soppresse all'epoca della legge a
Cavour, ma qui ritroviamo tanto a livello locale quanto a livello nazionale una riscoperta di
questo modello, quindi accanto all’amministrazione per ministeri ecco che riappare
un'amministrazione per aziende, con un ritorno dunque dei modelli pre-statutari e pre legge
Cavour. In particolare per la peculiarità dei compiti di servizio pubblico assunti
dall'amministrazione così per esempio a livello locale le istituzioni comunali provinciali
vengono a svolgere in modo progressivo un ruolo che si potrebbe definire pionieristico e
rispetto la stessa amministrazione dello Stato in relazione a nuovi servizi sociali pensiamo
9
agli alloggi popolari, alle mense e alle medicine a basso prezzo per gli anziani e per gli
indigenti, a una gestione non speculativa nella distribuzione dell'energia elettrica. Tutta una
serie di nuovi compiti che non a caso sono le amministrazioni locali che se li assumono perché
sono quelle più a diretto contatto con i bisogni della popolazione del territorio. Nel 1903 una
legge dà una cornice legislativa a tutte queste nuove iniziative che via via i comuni erano
andati assumendo nell'arco del tempo e la legge, detta anche legge Giolitti, del 1903 numero
103 intitolata ‘una assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni’, una legge che
in sostanza non fa altro che offrire un quadro fondamento normativo e stabilizzare delle realtà
che già erano venute emergendo nell’esperienza dei comuni. Il ricorso al modello delle
aziende avviene anche su scala nazionale in alcuni casi, un esempio paradigmatico è la
nazionalizzazione delle ferrovie. Precedentemente c'erano delle società private che gestivano
sostanzialmente tre reti fondamentali sul trasporto ferroviario del paese e a un certo punto
interviene questa legge del 1905 creando un'azienda autonoma delle Ferrovie dello Stato e
nazionalizzando il fondamentale servizio anche in prospettiva di una progressiva unificazione
del paese.
Abbiamo un pluralismo di istituzioni anche all'interno dell'organizzazione statale, intanto il
numero dei ministeri aumenta da 8 passa a 14 e abbiamo come appena accennato il ricorso
alle aziende, naturalmente queste aziende sono dotate di un certo grado di autonomia
gestionale sono collegate comunque ai ministeri ma rispetto ad essi godono di un margine di
autonomia. Aumentano ancora gli uffici periferici quindi si affiancano ai ministeri queste
aziende con un certo tasso di autonomia gestionale aumentano gli uffici sempre ministeriali
ma periferici e soprattutto inizia a introdursi una nuova figura di enti pubblici sempre sotto la
vigilanza dello Stato ma per svolgere dei compiti specifici. Parliamo in questo caso di enti
pubblici funzionali, quindi non quelli territoriali che hanno il territorio come elemento
costitutivo, ma enti pubblici funzionari. Ci sono in realtà due logiche che portano alla
formazione di questo modello che inizia in questa fase storica e continuerà in maniera
ininterrotta e sempre più rilevante fino a realizzare una vera e propria amministrazione
parallela dello Stato avremo alla fine anche poi nel ventesimo secolo migliaia di enti pubblici
funzionari che ovviamente anch'essi poi creeranno un grosso problema di frammentazione.
Queste due logiche erano:
1 la prima è di attribuire la qualifica di ente pubblico a organizzazioni che già preesistevano
come organizzazione della società civile (settore assistenza), a volte ciò accadeva senza
neanche modificarne la struttura, la ratio era di sottoporle a potere e controllo pubblicistico.
2 la seconda logica era specializzare delle strutture pubbliche con dei compiti che già prima
venivano svolti da uffici dei ministeri, ecco vengono scorporati dai ministeri e attribuiti a
organizzazioni ad hoc perché sono attività che hanno contenuti tecnici specifici.
C’è quindi un pluralismo, rispetto al modello più elementare dello stato liberale, c’è quindi
una situazione di maggiore articolazione.
La dottrina del tempo considera i comuni e province come enti autarchici, cioè enti ai quali
viene riconosciuta una distinta e autonoma personalità giuridica e gli viene riconosciuta la
capacità di amministrare gli interessi locali mediante degli atti che sono equiparati agli atti
amministrativi dello Stato quanto ad efficacia. Si parla di enti autarchici perché sono ritenuti
enti capaci di governare da sé i propri interessi ma questi sono considerati anche interessi
dello stesso stato. Si teorizza un doppio fine quindi e la dottrina del tempo anche dottrina più
autorevole non di rado qualifica questi enti autarchici come organi indiretti
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 dell'amministrazione statale, quindi siamo lontani ancora dal concepirli come piene
autonomie. In questa fase abbiamo assistito a una maggiore articolazione dell'apparato
amministrativo, a un decentramento dell'amministrazione per aziende e per enti in particolare
gli enti pubblici funzionali che si affiancano al più tradizionale modello dei ministeri e poi c'è
il decentramento autarchico. Comincia ad emergere l'esistenza di un pluralismo delle
istituzioni e di un pluralismo delle funzioni degli interessi curati dai poteri pubblici che
proprio perché plurali possono anche confliggere tra di loro.
c) Regime fascista: in questo periodo assistiamo a due vicende contraddittorie tra loro, da una
parte c’è una crescente omogeneizzazione dal punto di vista politico del sistema, dall’altra
assistiamo ad un’ulteriore diversificazione dei modelli organizzativi. Per quanto riguarda
l’omogeneizzazione crescente di carattere politico del sistema abbiamo anzitutto il recupero
di un ordinamento fortemente gerarchizzato, in particolare poi abbiamo nel 1923 la riforma
De Stefani per l'ordinamento gerarchico delle amministrazioni dello Stato il nuovo stato
giuridico degli impiegati, una riforma che tende a fare della burocrazia uno strumento a
disposizione del regime; si assiste a una unificazione del comando contabile nella ragioneria
generale dello Stato per la contabilità statale; le autonomie politiche locali che abbiamo detto
non essere ancora pienamente autonomie, in ogni caso sono soppresse e ridotti in realtà a
semplici enti ausiliari dello Stato. Tra l'altro in quegli anni si assiste alla statizzazione dei
segretari comunali e provinciali, una figura cardine delle amministrazioni locali, che
diventano appunto organi del ministero dell'interno. Gli impiegati sono sottoposti all'obbligo
di giuramento e di iscrizione al partito unico; si creano poi le corporazioni per il governo
dell'economia e per la disciplina forzosa dei conflitti di lavoro. Tutto questo appunto spinge
nella direzione di una sempre più compatta e omogeneizzata caratterizzazione politica del
sistema, ma a fronte di questo, invece assistiamo all'espansione in parte e alla nascita anche
di ulteriori modelli organizzativi. Intanto gli enti pubblici funzionali che abbiamo visto
iniziare ad affermarsi nel periodo precedente conoscono una dilatazione molto importante per
gestire determinati servizi, pensiamo alla nascita degli enti previdenziali o anche per sostenere
e valorizzare determinate categorie sociali e quindi consentire un radicamento del regime
nell’organizzazione degli interessi collettivi.
Un nuovo fenomeno che si afferma è l’espandersi di un ruolo dello Stato come operatore
economico con una gestione diretta delle imprese e con la partecipazione in società per azioni,
società in mano pubblica le quali a loro volta sono raggruppate nei cosiddetti enti di gestione
delle partecipazioni: l'esempio più famoso è quello dell'IRI istituto per la ricostruzione
italiana. Questa vicenda non va considerata solo legata alle particolari connotazioni
ideologiche del fascismo, ma riflette una vicenda più ampia ovvero lo sfondo costituito dalla
grande depressione mondiale che porterà al crollo di Wall Street del ’29, e infatti non soltanto
nella nostra esperienza domestica si stiamo questa espansione di un ruolo dello Stato. In italia
quindi ci sarà crescente presenza dello stato come operatore economico con il sistema delle
partecipazioni statali. Infatti, è uno dei connotati del nostro modello di sviluppo economico.
Accanto al modello per ministeri e per aziende oltre che per enti pubblici economici abbiamo
anche un modello per enti e società strutture e corpi burocratici che dipendono dagli organi di
governo e sono paralleli a quelli dell'organizzazione burocratica tradizionale ma ai quali si
consente di operare mediante dei moduli essenzialmente privatistici. Ci si preoccupa che
questi enti, se assoggettati ai vincoli della contabilità pubblica, possano trovarsi in una
situazione di svantaggio competitivo rispetto alle altre imprese presenti nei mercati e allora il
11
 legislatore mantiene una disciplina pubblicistica per quello che riguarda l'organizzazione di
questi enti ma per il resto consente che questi enti operino con il ricorso ai modelli del diritto
privato. Questo vale in particolare per una categoria che si afferma in questo periodo, gli enti
pubblici economici.

23/09

Arriviamo quindi a parlare del periodo d) ovvero quello del quadro costituzionale. La costituzione
presenta elementi di dubbia continuità con la stratificazione storica che si era venuta determinando.
Nella nostra costituzione si parla di pubblica amministrazione nella parte II, titolo III intitolato al
governo alla sezione II della pubblica amministrazione.
In realtà si possono trovare all'interno del dettato costituzionale più modelli di amministrazione: quelli
più in continuità con l'esperienza precedente e quelli più innovativi. Parlando di questa pluralità di
modelli facciamo riferimento a Mario Nigro che appunto individuava 3 modelli:
1. In continuità con il passato che vede l’amministrazione come apparato servente del governo,
questo emerge nell’art. 95 comma 2 poiché viene enunciato che i ministri sono responsabili
degli atti dei loro dicasteri. Questa previsione sottolinea lo stretto collegamento che c’è tra
governo e amministrazione.
2. I costituenti partono dalla scelta della forma di governo parlamentare e assegnano
all'amministrazione la posizione che questa aveva in questa forma di governo, ma qui
troviamo ora invece una novità importante, un elemento di discontinuità, perché per la prima
volta abbiamo delle norme che prendono direttamente e autonomamente in considerazione
l'amministrazione. Quindi abbiamo per la prima volta la sezione II sulla pubblica
amministrazione, quindi pur collocandosi sempre la PA in un rapporto di collegamento con il
governo, assume una propria autonomia. Questa sezione II consta di solo due articoli, il 97 e
98. L’amministrazione imparziale gestita da impiegati al servizio dello stato. Siamo quindi in
presenza di un distinto modello, mentre nell’altro modello emerge la continuità con il passato,
con la sezione II ci troviamo di fronte ad un’amministrazione che è un apparato a sé. Una
burocrazia che opera all’insegna del buon andamento gestita da impiegati al servizio della
nazione. Siamo sempre in presenza di un’amministrazione di cui si parla nell’ambito del titolo
III.
3. accanto a questa però esiste anche l’amministrazione autonomistica e comunitaria, quella che
risulta da uno dei principi fondamentali, quello dell’art. 5 che trova sviluppo nel titolo V. l’art.
5 sancisce che la repubblica riconosce e promuove le autonomie locali, i termini non sono
privi di significato, quando si dice che la repubblica riconosce, si prende atto delle vicende
storiche e quindi questo preesiste e quindi la costituzione ne riconosce l’esistenza. Poi la
parola promuove indica un’azione di tipo dinamico che si prolunga nel tempo, poi si accenna
al principio del decentramento.
Il primo modello, quindi è quello che sottolinea il collegamento tra amministrare e governare, il
secondo invece pone in luce quel margine di autonomia che all'amministrazione deve essere
riconosciuta anche rispetto al momento del governare, l'amministrazione che si caratterizza per
l'imparzialità e per il buon andamento. Poi accanto a queste sono ancora riferite al titolo terzo quindi
quella sul governo, c'è un'ulteriore gamma di amministrazioni che sono le amministrazioni che fanno
capo al sistema delle autonomie dicevamo autonomistiche comunitaria perché qua vengono in risalto
anzitutto le comunità locali che poi si organizzano nell’ente istituzionale.
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Sono tre modelli distinti che devono essere coordinati tra loro poiché potenzialmente confliggenti, ci
può essere una tensione tra primo e secondo modello, tra l’esigenza di continuità e di autonomia.

I PRINCIPI COSTITUZIONALI SULL’AMMINISTRAZIONE

I principi di imparzialità e buon andamento
L’art. 97 Cost. comma 1:
I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon
andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.
Questi principi sembrano riferiti al piano dell’organizzazione, ma nella dottrina e giurisprudenza
sull’interpretazione, questi non vengono solo riferiti all’organizzazione ma anche all’attività e
modalità con le quali l’amministrazione perviene alle decisioni. Un’altra considerazione è che sono
enunciati al capo III e quindi potremmo pensare che siano riferiti solo all’amministrazione centrale
ma in realtà vale anche per le locali.
Comma 2: Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi
stabiliti dalla legge.  obbligo di concorso si collega con un’altra norma della costituzione, l’art. 51.

Le implicazioni dell’imparzialità sull’attività amministrativa:

Storicamente il principio di imparzialità si afferma nell'ordinamento inglese nell’800 e si afferma
come una regola per eliminare la politicità indotta nella funzione amministrativa dal potere
governativo ai suoi vertici quindi come regola di neutralità politica dell'amministrazione. Ora nel suo
significato tradizionale il concetto di imparzialità ha un contenuto essenzialmente negativo (di non
fare) cioè divieto di fare dei favoritismi. Oggi a questo principio di imparzialità però diamo un
contenuto molto più ricco. Lo intendiamo cioè non solo come un precetto a contenuto meramente
negativo, ma con un contenuto anche positivo, ossia un precetto che impone ad ogni autorità pubblica
nell'esercizio dell'attività amministrativa di considerare in modo oggettivo i vari interessi pubblici e
privati che essa è chiamata a valutare. Comporta una considerazione equanime degli interessi pubblici
e privati che sono messi in gioco dalla decisione, quindi l'ufficio pubblico per rispettare questo
principio dell'imparzialità è tenuto a identificare e a valutare tutti gli interessi che sono coinvolti dalla
decisione, in modo che la scelta sia frutto di una esatta e completa rappresentazione e ponderazione
degli interessi. Supponiamo che un’amministrazione debba realizzare una strada che risponde a
diversi interessi, ma nello stabilire il tracciato di questa strada l'amministrazione non terrà in
considerazione solo il suo interesse primario di realizzare quell'opera pubblica, dovrà confrontarlo
con altri interessi anche pubblici per esempio l'interesse alla tutela dell'ambiente e naturalmente poi
dovrò tenere conto degli interessi dei vari soggetti che subiranno l'espropriazione di quei terreni per
realizzare quell'opera, e vedere se per esempio un certo tracciato è meno lesivo per quegli interessi.
Un’altra implicazione è la necessità o conseguenza che l’amministrazione agisca mediante
procedimenti strutturati in un certo modo, ovvero l’esigenza di procedimentalizzare l’attività
amministrativa. Ovvero, raramente l'amministrazione agisce mediante un singolo atto di
provenienza di un singolo funzionario, l'amministrazione tipicamente agisce mediante delle sequenze
di atti, in funzione di un atto principale, sequenze che coinvolgono spesso una molteplicità di uffici
di una stessa amministrazione o qualche volta anche nei casi più complessi amministrazioni diverse
e che coinvolgono anche i soggetti privati.
La nozione di procedimento è una nozione di teoria generale che non riguarda specificamente
l’agire dell’amministrazione, ma una sequenza di atti in funzione dell’atto principale. Non basta che
l’amministrazione agisca mediante procedimento ma occorre che procedimento preveda delle
13
garanzie per garantire l’imparzialità, ed è quello che troviamo nella legge 241 del ’90. Questa legge
prevede la partecipazione al procedimento degli interessati.
Un modo per garantire l’imparzialità è chiamare l’amministrazione a motivare le proprie decisioni,
c’è una parte del provvedimento che deve contenere l’illustrazione delle ragioni di fatto e di diritto
che hanno portato a quella decisione.
Un’amministrazione che agisce mediamente procedimento che è aperto alla partecipazione e che è
chiamata a dar conto delle proprie decisioni tramite motivazione nel provvedimento, persegue l’ideale
di porsi come parte imparziale, che sembra un ossimoro ma si vuole dire che seppure parte del
procedimento agisca seppure debba perseguire l’interesse pubblico oggetto della sua cura, lo deve
confrontare con gli altri interessi.

Le implicazioni dell’imparzialità sull’organizzazione amministrativa

C’è la necessità di garantire un’imparzialità soggettiva del funzionario, a questo proposito
richiamiamo la legge anticorruzione del 2012, nota anche come legge Severino che è intervenuta
con previsioni volte a garantire l’imparzialità dell’amministrazione anche dei funzionari. L’art. 1
comma 59 dice espressamente che le previsioni sono a salvaguardia dell’imparzialità, sono
espressione stessa del principio di imparzialità. Questa legge si caratterizza perché ha cercato di
assumere un approccio di tipo preventivo e non solo repressivo. In questa logica questa disciplina ha
previsto molti istituti, tra cui il piano nazionale anticorruzione, i piani triennali di prevenzione della
corruzione da parte delle singole amministrazioni. Questi ultimi si pongono sulla falsa riga di un
modello già previsto nelle imprese private, previsti da un decreto del 2001. La legge Severino prevede
anche una figura organizzativa, il responsabile della prevenzione della corruzione, che deve
predisporre questi piani e vigilare sulla loro osservanza, assumendosi la responsabilità nel caso di
reati contro la PA. Gli sono stati dati ulteriori compiti nel 2015, ad esempio di garantire la trasparenza
e ora si chiama responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza.
Un altro strumento sono i codici di comportamento dei dipendenti pubblici, disciplinati all’interno
del decreto legislativo 165 del 2001, l’art. 54 si occupa di questi codici di comportamento, dice che
il governo definisce un codice di comportamento e questo proietta sul funzionario degli obblighi di
condotta, ma si prevede poi che ciascuna amministrazione definisca un proprio codice di
comportamento che vada a specificare e integrare il codice nazionale. Questi codici esistevano già in
passato ma non era chiaro se si trattasse di norme cogenti o di atti di soft law, ma oggi il dpr prevede
conseguenze molto concrete dall’inosservanza quindi non possiamo parlare di soft law perché sempre
nell’art. 54 comma 3 si dice che la violazione di questi doveri è fonte di responsabilità disciplinare e
anche ai fini di responsabilità civile, amministrativa e nel caso di violazione grave e reiterata si può
arrivare al licenziamento.

24/09
Un’altra disciplina molto recente riguarda il whistleblowing, Legge 30 novembre 2017, n. 179.
Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a
conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato. Questa legge ha aggiunto
all’interno del decreto legislativo 165 del 2001, l’art. 54 bis rubricato tutela dei dipendenti pubblici
che segnalano gli illeciti. Riguarda il dipendente che nell’interesse dell’integrità dell’amministrazione
operi questa segnalazione che ha più possibili destinatari: il responsabile della prevenzione della
corruzione e della trasparenza, l’autorità nazionale anticorruzione o denuncia all’autorità giudiziaria
ordinaria o contabile. Oggetto della segnalazione sono quindi condotte illecite di cui è venuto a
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conoscenza in ragione del rapporto di lavoro. Il whistleblower non può essere assoggettato a varie
forme di pregiudizio come sanzioni, demansionamento, licenziamento o trasferimento, nessuna
misura ritorsiva. Ci sono delle misure volte a tutelare l’anonimato della persona che ha segnalato
l’illecito. La norma rinvia poi a delle linee guida dell’ANAC in materia emanate nel 2021. Sono
previste sanzioni nel caso in cui vengano adottate misure discriminatorie nei confronti del
whistleblower, è prevista nullità degli atti discriminatori e ritorsivi adottati dall’amministrazione. Le
tutele però non sono garantite qualora venga accertata la responsabilità penale del segnalante per
diffamazione o calunnia nei casi di dolo o colpa grave.

Sempre in attuazione di deleghe contenute nella legge Severino sono intervenuti altri decreti
legislativi per disciplinare l’inconferibilità e incompatibilità nell’accesso di incarichi amministrativi,
si tratta del D.lgs. 39 del 2013 e il D.lgs. 33 del 2013 che riguarda la trasparenza e il diritto d’accesso.
Il D.lgs. 39 che riguarda le inconferibilità e incompatibilità nell’accesso agli incarichi, definisce per
inconferibilità la preclusione permanente o temporanea degli incarichi a chi ha riportato condanne
penali invece per incompatibilità, non implica una preclusione ma implica l’obbligo per il soggetto a
scegliere, a pena di decadenza, tra la permanenza nell’incarico e l’assunzione di altri incarichi di
diritto privato regolati o finanziati dalla PA. Questi istituti hanno l’obiettivo dell’imparzialità
soggettiva del funzionario. L’imparzialità incide anche sulle modalità di composizione degli organi,
soprattutto collegiali (giurisprudenza costituzionale). Questo principio è alla base di istituti come il
conflitto d’interessi, l’astensione e ricusazione.
Imparzialità e conflitto di interessi: la vicenda in cui il Consiglio di Stato si pronuncia: c'è una gara
che è stata indetta dall'agenzia per l'edilizia residenziale della Lombardia, una gara per affidare il
riscaldamento centralizzato di determinati edifici, si fa la gara e ci sono due imprese concorrenti, la
gara viene provvisoriamente aggiudicata a un’impresa, l'altra impugna e risulta che c'era un soggetto
che rivestiva contemporaneamente un ruolo nel consiglio del collegio sindacale dell'agenzia
regionale per l'edilizia residenziale che è ovviamente la stazione appaltante quella che ha fatto la
gara e anche però nell'impresa che ha vinto e quindi l'impresa che si è vista collocata in posizione
inferiore al secondo posto nella graduatoria impugna allora qui il Consiglio di Stato ci dice delle
cose molto interessanti: estratto di una sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 1 aprile 2009, n. 2070:
L'imparzialità dell'azione amministrativa è notoriamente uno dei tre fondamentali pilastri (insieme
alla legalità e il buon andamento) sui quali poggia l'intero statuto costituzionale dell'amministrazione
italiana. Dice che c’è un'immediata percettività dell'art. 97 Cost. quale idoneo parametro normativo
di valutazione della legittimità dell'attività amministrativa, trattandosi di una declinazione, sul
versante ordinamentale, del principio di uguaglianza, scolpito dall'art. 3 della Carta fondamentale.
Quindi l’amministrazione o è imparziale o non è.
nel DPR 62 2013 art. 6 comunicazione interessi finanziari e conflitti d’interesse, fermo restando
obbligo di trasparenza, il dipendente, all'atto dell'assegnazione all'ufficio, informa per iscritto il
dirigente dell'ufficio di tutti i rapporti, diretti o indiretti, di collaborazione con soggetti privati in
qualunque modo retribuiti che lo stesso abbia o abbia avuto negli ultimi tre anni, con parenti, affini,
coniuge. Sempre in questa prospettiva si colloca un’altra norma disciplinata nel comma 16 ter
dell’art. 53 sempre di questo decreto 165 del 2001, questa norma configura una sorta di
incompatibilità successiva, è quello che viene chiamato divieto delle revolving doors o pantouflage.
Questo divieto prevede che i dipendenti che negli ultimi 3 anni hanno esercitato poteri autoritativi o
negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni non possono svolgere, nei tre anni successivi
alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti
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privati destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri.
La logica è evitare che questi dipendenti favoriscano queste imprese perché magari hanno in mente
di passare a lavorare per queste. Come sanzione I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in
violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che
li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni
con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti.
Quindi abbiamo una disciplina che riguarda l’inconferibilità che si applica prima che si costituisca
il rapporto d’impiego, una che riguarda l’incompatibilità che trova applicazione quando il rapporto
è già stato instaurato e una disciplina che configura una incompatibilità successiva.
L’imparzialità è anche alla base di istituti di ricusazione e astensione, per esempio l'obbligo di
astenersi da un consiglio comunale quando si deve adottare uno strumento urbanistico che riguardi
la proprietà di uno dei consiglieri comunali. Anche questo è stato oggetto di una recente norma
all'interno della legge 241 e l'articolo sei bis intitolato al conflitto di interessi, che dice che Il
responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni
tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto
di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.
L’imparzialità gioca anche un ruolo nei rapporti tra amministrazione e politica.
Le implicazioni del principio dell’imparzialità sia sul piano dell’attività sia su quello
dell’organizzazione.
Allora anche con riferimento al principio del buon andamento ci si è posti l’interrogativo se si tratti
di norma puramente programmatica o invece già immediatamente precettiva e qui è stato compito
evidentemente della giurisprudenza anche costituzionale, oltre che della dottrina, di porre in risalto
una valenza direttamente precettiva di questa indicazione che la costituzione ci dà.
Buon andamento è una singolarità della nostra costituzione, come termine significa efficienza,
elasticità e puntualità. Nella scienza dell'organizzazione si distinguono la efficacia e la efficienza
con il primo termine efficacia si intende il rapporto tra i risultati ottenuti e gli obiettivi che erano
stati prestabiliti, obiettivi prestabiliti risultati raggiunti; con efficienza viceversa si intende il
rapporto tra le risorse impiegate e i risultati ottenuti.

Implicazioni del buon andamento sul piano dell’attività amministrativa:

Con riferimento all’attività il buon andamento si traduce in una serie di regole di trasparenza,
completezza, doverosità, tempestività, divieto di aggravio del procedimento ed istituti volti alla
semplificazione dell’azione amministrativa.
Troviamo questi principi enunciati nella norma di apertura della legge 241 del 1990: L'attività
amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia,
di imparzialità di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle
altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princìpi dell'ordinamento
comunitario.
Il buon andamento ovviamente non può non avere delle implicazioni sul tema della gestione delle
risorse dell'amministrazione a partire ovviamente dalla risorsa umana, quindi ha delle implicazioni
sugli impieghi, ad esempio, non si possono creare degli apparati che non abbiano compiti specifici
solo per sistemare del personale.
Per quanto riguarda la problematica della prorogatio degli organi amministrativi, si distingue tra
proroga di diritto e prorogatio di fatto. Vi sono degli organi amministrativi, e la nomina dei loro
componenti scade ma continuano ad operare poiché non vengono sostituiti. Se è prevista la proroga
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di diritto, nulla quaestio, ma altra cosa è quando la proroga avviene in linea di fatto perché chi deve
procedere a sostituire i componenti si astiene dal farlo e quindi i componenti continuano ad operare.
Questo veniva giustificato proprio richiamandosi al buon andamento, si diceva che ci fosse un
principio di continuità nell’esercizio delle funzioni pubbliche e anzi si sosteneva l’esistenza di un
presunto carattere costituzionale del principio di continuità nella copertura degli organi pubblici.
La Corte costituzionale è poi intervenuta nel ’92, e la corte è chiara nel bollare questa situazione
come insostenibile. Questa sentenza dice che un’organizzazione caratterizzata da un’abituale ricorso
alla prorogatio, sarebbe ben lontana dal modello costituzionale, la prorogatio di fatto sine die viola
quindi il principio della riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa, nonché i
principi di imparzialità e buon andamento. Vista la prassi diffusa il legislatore stenta a dare seguito
alla pronuncia della Corte, infatti ci furono 11 decreti mai convertiti, fino ad arrivare a un decreto
che viene convertito in legge n. 444 nel 94 che fa propria l’impostazione della Corte e prevede solo
una proroga per 45 giorni e comunque gli organi scaduti possono solo adottare atti di ordinaria
amministrazione nonché gli atti urgenti e indifferibili. Se non fanno parte di questi tipi di atti saranno
nulli. Dopo i 45 giorni, se continua ad operare l’organo decade.
Comporta anche che vi deve essere un contemperamento fra le esigenze di legalità e di imparzialità
e le esigenze di flessibilità dell'organizzazione.
A questo riguardo abbiamo l’art. 21 octies comma 2 della legge sul procedimento, questo art. è stato
introdotto in un secondo momento nel corpo della legge 241. Questo art. al primo comma ci dice
quali sono i vizi di legittimità la cui presenza determina l’annullabilità del provvedimento, che sono
3: incompetenza, violazione della legge e l’eccesso di potere. A questo comma è aggiunto un
secondo che dice che Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul
procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese
che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Qual è l’idea che ispira il legislatore italiano? Se nel provvedimento finale l'amministrazione ha
violato una norma sul procedimento o sulla forma, ma in realtà, essendo il provvedimento
interamente vincolato, comunque non sarebbe arrivata a un risultato diverso, anche se non fosse
stata violata la norma sul procedimento o la norma sulla forma degli atti. Se cioè la decisione che
l'amministrazione ha adottato comunque non avrebbe potuto essere diversa da quella che in concreto
ha adottato è inutile annullare quel provvedimento perché poi l'amministrazione avvierebbe il
procedimento per arrivare ancora la stessa conclusione e allora se c'è non la violazione di qualsiasi
norma ma solo delle norme sul procedimento e sulla forma degli atti tanto vale arrivare alla
conclusione che quel provvedimento non è annullabile. In definitiva quindi c’è un’idea di prevalenza
della sostanza sulla forma.
Più in generale si è venuta affermando oggi un'espressione ricorrente l'idea dell'importanza oggi di
garantire un’amministrazione di risultato, ossia, non è sufficiente un'amministrazione rule oriented
cioè un'amministrazione legata solo al rispetto delle regole, infatti oggi all’amministrazione si
chiede di più, non solo un rispetto più o meno formalistico delle norme, ma si chiede di conseguire
dei risultati e di rispondere alle domande e ai bisogni della popolazione.
Il tema della necessità di spostare il focus da un’amministrazione percepita come entità che si occupa
solo di rispettare le regole a entità che deve conseguire dei risultati, è stato centrale in questi anni.
Quindi l’ultima norma che abbiamo commentato si muove secondo questa filosofia, che è una
filosofia che proietta i propri effetti anche in tema, per esempio, di valutazione del personale per
misurare la capacità di conseguire risultati, si proietta anche su una riforma del sistema dei controlli
perché quest’ultimo cambia in prospettiva di un’amministrazione rule oriented o goal oriented.
17
In sintesi, il sistema di controlli tradizionali presentava queste caratteristiche: un controllo ad opera
di organi esterni, un controllo focalizzato su singoli atti, considerati quindi in maniera puntuali in
maniera quasi isolata dal contesto più generale, il controllo si focalizzava sul singolo provvedimento,
il parametro del controllo era rappresentato dalla legittimità quindi il rispetto delle regole, in genere
si trattava di controlli di tipo preventivo, il controllo cioè condizionava la concreta efficacia dell'atto
sottoposto al controllo medesimo. Era quindi un controllo ex ante dal cui esito positivo dipendeva
la possibilità dell'atto controllato di produrre i propri effetti. Ecco che oggi allora questi caratteri
sono stati ripensati rispetto a controlli di tipo esterno, si sono venuti affermando controlli interni alla
stessa amministrazione, i controlli tendono a guardare non più solo al singolo atto isolato dal
contesto complessivo ma piuttosto appunto a prendere in considerazione il complesso delle attività
perché in una prospettiva di amministrazione di risultato non ci interessa tanto il singolo atto ma
insieme nell'attività posta in essere dall'amministrazione. Cambia anche il parametro, non solo
controllo di legittimità ma anche controllo di gestione (controlli derivati da scienze aziendalistiche).
Nel 1999 interviene sulla base sulla base di un'importante riforma che esamineremo quella della
legge Bassanini legge numero 59 del 1997, che al pari della più recente riforma era una legge che
conteneva molte deleghe una di queste è stata appunto esercitata con questo decreto legislativo 286
che riordina i meccanismi e gli strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, rendimenti e
risultati. All'articolo 1 di questo decreto troviamo i principi generali del controllo interno e accanto
alla consueta garanzia della legittimità regolarità e correttezza dell'amministrazione abbiamo
l'affermazione di un controllo di gestione che verifica invece l’efficacia e l'efficienza, poi c’è anche
la valutazione controllo strategico.

28/09

IL PRINCIPIO DI SEPARAZIONE TRA POLITICA E AMMINISTRAZIONE (tra indirizzo

e gestione)
Continuiamo esaminando i principi costituzionali in tema di amministrazione e continuiamo
esaminando l’art. 97 con il principio di imparzialità, ma vediamo un principio desumibile da un altro
comma, il terzo, che dice che Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di
competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.
Da questa disposizione possiamo ricavare l’esistenza di un principio di separazione/distinzione
tra politica e amministrazione, la distinzione è tra una funzione di indirizzo e controllo che spetta
agli organi di governo e una di gestione che spetta all’apparato burocratico.
Può essere opportuno fare un passo indietro alla legge Cavour che abbiamo analizzato
precedentemente. In origine quando abbiamo fatto riferimento alla legge Cavour del 1853 quindi
prima ancora ovviamente della nascita del Regno d'Italia, avevamo visto che questa legge Cavour si
basava su quel modello dei ministeri concepiti come delle strutture di tipo piramidale nelle quali
cioè il potere decisionale si concentrava nel vertice della piramide stessa, del ministero, “i ministri
provvederanno all'amministrazione centrale per mezzo di Uffizi sotto l'immediata loro direzione”.
c'era un duplice vincolo di gerarchia che caratterizzava questo modello: la gerarchia degli uffici
quindi delle unità organizzative che compongono l'apparato ministeriale, e una gerarchia del
personale che lavora presso questi uffici. In questo modello però il potere decisionale si concentrava
nel ministro e il ministro che firmava tutti gli atti e se ne assumeva pertanto la responsabilità. Al di
sotto c'erano una serie di uffici e quindi anche di dirigenti con delle funzioni però sostanzialmente
ausiliarie ed esecutive. Quindi qui in origine siamo in un modello di gerarchia intesa nel senso più
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stretto. Quest’idea del ministro che si prende la responsabilità per tutti gli atti del dicastero entra in
crisi man mano che l’amministrazione si fa via via più articolata e crescono i compiti
dell’amministrazione.
Formalmente il modello caratterizzato da una gerarchia in senso stretto permane fino al D.P.R. 748
del 1972, ma questo decreto è il secondo stadio di sviluppo di questa vicenda, perché interviene nel
contesto del nuovo assetto costituzionale in presenza dell’art. 97 che dice che le sfere di competenza,
le attribuzioni e le responsabilità devono essere proprie dei funzionari.
Nel modello della legge Cavour c’era il modello a competenze concorrenti, nel quale la competenza
dell’ufficio sovraordinato ricomprendeva sempre la competenza dell’ufficio sotto ordinato, ora, quel
modello della competenza concorrente non è più in linea con quanto detto nell’art. 97.

Il D.P.R. 748/1972 (Disciplina delle funzioni dirigenziali nelle Amministrazioni dello Stato, anche
ad ordinamento autonomo) interviene e inizia a modificare, più sulla carta che come risultato
concreto, è una norma che segna una svolta significativa sul piano teorico, di fatto non ha però avuto
un immediato impatto e applicazione. Ma con questo decreto passiamo da un modello di gerarchia in
senso stretto a un modello di gerarchia attenuata, perché vedremo che pur incominciando a parlarsi
di direttive dei ministri rimangono alcuni profili caratteristici della relazione di gerarchia.
Il D.P.R. introduce una disciplina che prevede l’autonoma potestà decisoria dei dirigenti, che possono
adottare atti che producono direttamente effetti all’esterno. I dirigenti divengono organi in grado di
esternare l’attività dell’ente e non solo dell’ufficio interno. Si passa da una gerarchia in senso stretto
ad una più attenuata: il Ministro pone solo delle linee direttive, che poi devono essere attuate dai
dirigenti; il Ministro può comunque annullare gli atti dell’ufficio. Il D.P.R. anticipa l’idea che i
dirigenti abbiano proprie responsabilità e che il Ministro si concentri esclusivamente sulle linee
direttive. La disciplina prevista dal D.P.R. incontra delle resistenze: da un lato, da parte dei dirigenti,
che non vogliono farsi carico delle responsabilità; dall’altro, dei Ministri, che non vogliono
abbandonare i compiti concreti. Per tali motivi le novità introdotte di fatto vengono congelate.
L’art. 2 del D.P.R. (Compiti dei dirigenti) dispone: “I dirigenti attendono ai seguenti compiti:
direzione, con connessa potestà decisoria, di ampie ripartizioni delle Amministrazioni centrali, dei
più importanti uffici periferici e delle maggiori ripartizioni di quelli con circoscrizione non inferiore
alla Provincia”. Dunque, qui viene sancito che i dirigenti hanno una potestà decisoria per attribuzione
ex lege, non come avveniva in passato tramite delega del ministro. C’erano anche più livelli di
dirigenti e quindi più livelli di potestà decisoria.
L’art. 3 del D.P.R. (Direttive generali del Ministro) dispone: “Il Ministro stabilisce le direttive
generali alle quali gli organi centrali e periferici dell’Amministrazione devono ispirare la propria
azione, nonché i programmi di massima, e l’eventuale scala delle priorità per l’azione da svolgere,
nei limiti degli stanziamenti di bilancio e delle rispettive competenze”. Qui parliamo di direttiva non
in riferimento alle fonti del diritto ma in riferimento alle relazioni che si instaurano tra i ministri
(organo politico) e la burocrazia (amministrazione). La traduzione di queste direttive nei
provvedimenti concreti è opera dell’apparato burocratico. Con queste caratteristiche siamo già in una
svolta in direzione del modello della relazione di direzione o indirizzo, però rimangono alcuni poteri
in capo al ministro caratteristici della relazione gerarchica, in continuità con quanto avveniva nel
periodo precedente. Questo lo vediamo al comma 3 dell’art. 3 che dice: Il Ministro ha facoltà di
procedere, di ufficio, entro quaranta giorni dall'emanazione, all'annullamento per vizi di
legittimità e alla revoca, o riforma, per motivi di merito degli atti emanati dai dirigenti. Il quarto
comma dello stesso articolo dice: Contro i provvedimenti non definitivi adottati dai dirigenti di
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qualsiasi qualifica o livello, addetti agli organi centrali o periferici, è ammesso ricorso gerarchico
in unica istanza al Ministro, tanto per motivi di legittimità quanto per motivi di merito. (due modi
di ricorso: gerarchico e giurisdizionale).
Questo DPR 748 contempla anche una responsabilità specifica per l’esercizio delle funzioni
dirigenziali all’art. 19, il primo comma infatti dice: “Ferma restando la responsabilità penale,
civile, amministrativa contabile e disciplinare prevista per tutti gli impiegati civili dello Stato, i
dirigenti delle diverse qualifiche sono responsabili, nell'esercizio delle rispettive funzioni, del buon
andamento, dell'imparzialità e della legittimità dell’azione degli uffici cui sono preposti”, al secondo
comma si dice che sono anche “responsabili dell'osservanza degli indirizzi generali dell'azione
amministrativa emanati dal Consiglio dei Ministri, e dal Ministro per il dicastero di competenza, sia
della rigorosa osservanza dei termini e delle altre norme di procedimento previsti dalle disposizioni
di legge o di regolamento, sia del conseguimento dei risultati dell'azione degli uffici cui sono
preposti” emerge quindi una responsabilità per il risultato, che può comportare conseguenze anche
gravi.

Il terzo stadio, quello odierno, è l’affermazione di una vera e propria relazione di indirizzo e direttiva
nel quale vengono meno i residui dei tratti caratteristici della gerarchia che abbiamo visto permanere
anche nel decreto degli anni 70.
La questione viene ripresa a livello di autonomie locale con la legge 142/1990 (legge che è intervenuta
per la prima volta a stabilire un nuovo ordinamento delle autonomie locali perché prima del 90 a
livello di enti locali si continuavano ad usare norme pre-costituzione. Legge che subisce molte
modifiche che poi confluiscono nel testo unico) e confluisce poi nel D.lgs. 267/2000 (Testo Unico
delle leggi sull’ordinamento degli Enti Locali), che non viene aggiornato con la riforma del 2001.
L’art. 107 (Funzioni e responsabilità della dirigenza) del D.lgs. 267/2000 distingue al comma 1 la
funzione di Governo e la funzione amministrativa: “i poteri di indirizzo e di controllo politico-
amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e
tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse
umane, strumentali e di controllo”. Quindi questo comma sancisce proprio il principio di separazione
tra politica e amministrazione. Negli enti locali gli organi di governo saranno per il comune: sindaco,
giunta e consiglio ai quali spettano i poteri di indirizzo e controllo. La traduzione degli indirizzi nella
gestione amministrativi spetta ai dirigenti. Stessa cosa per le province.
Il comma 2 dell’art. 107 afferma che i dirigenti sono organi in grado di impegnare l’Amministrazione
locale verso l’esterno, verso i cittadini (“Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione
degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno, non
ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-
amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del
direttore generale”). Ribadisce il principio del primo comma.
Il comma 3 dell’art. 107 elenca i compiti dei dirigenti: Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di
attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo previsti dagli organi di
Governo, tra cui, in particolare, la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la
responsabilità delle procedure d’appalto e concorso, la stipulazione di contratti. l’elenco non è di tipo
tassativo quindi non esaustivo, alla lettera f) troviamo anche atti per i quali servano accertamenti di
natura discrezionale.

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Ad ulteriore rafforzamento di queste previsioni il comma 4 dice che: “Le attribuzioni dei dirigenti,
in applicazione del principio di cui all'articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto
espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative.”
A fronte di questi riconosciuti poteri decisionali, deve esserci una responsabilità, all’esclusività di
competenze si accompagna l’esclusività di responsabilità: il comma 6 dell’art. 107 dispone: “I
dirigenti sono direttamente responsabili, in via esclusiva, della correttezza amministrativa,
dell’efficienza e dei risultati della gestione”. E l’ultimo comma 7 fa riferimento alle valutazioni dei
dirigenti e rinvia al decreto legislativo 286 del 1999 sui controlli ai dipendenti pubblici, infatti
avevamo visto che il sistema dei controlli era stato ripensato nella logica dell’amministrazione di
risultato goal oriented.

Questo modello degli enti locali viene poi generalizzato all’amministrazione con un D.lgs. 29 del ’93
che stabilisce la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, che poi è confluito nel D.lgs. 165
del 2001. Ora vediamo come è stato generalizzato, in riferimento particolare a due norme di questo
D.lgs. una più in generale che è l’art. 4 e una più nello specifico che è l’art. 14.
Il D.lgs. 165/2001 introduce “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle
amministrazioni pubbliche”.
L’art. 4 (Indirizzo politico-amministrativo. Funzioni e responsabilità) del D.lgs. 165/2001 dispone:
“Gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli
obiettivi ed i programmi da attuare e verificano la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa
e della gestione agli indirizzi impartiti”. Vi è una distinzione tra la funzione di Governo e la funzione
amministrativa, ma questi due piani non sono completamente separati. Essi sono sempre in
collegamento: si dovrebbe instaurare un circolo virtuoso, di collaborazione (Gli organi di governo
devono stabilire gli indirizzi, la traduzione in concreto spetta all’apparato amministrativo in senso
stretto e poi il cerchio dovrebbe chiudersi con un momento di verifica.); nonostante ci si auspichi ciò,
non sempre si riesce ad ottenere il buon funzionamento del modello burocratico (spesso gli organi di
Governo non si limitano a dare direttive, ma si inseriscono abusivamente nella gestione
amministrativa). La verifica dovrebbe consentire una specie di feedback, e aiutare a capire cosa non
ha funzionato. In concreto questo non sempre avviene, ad esempio a causa di ministri che non
adottano gli indirizzi, o il fatto che i ministri cessano la carica molto più rapidamente rispetto ai
dirigenti, specie in Italia per il problema di durata del governo.
L’art. 4 prosegue dicendo che agli organi di governo spettano in particolare le decisioni in tema di
atti normativi e adozione di atti di indirizzo, la definizione di obiettivi, piani, programmi ecc. per
l’azione amministrativa e la gestione; l’individuazione delle risorse da destinare e la loro ripartizione.
Al comma 2 dello stesso articolo troviamo il versante sulla dirigenza: Ai dirigenti spetta l'adozione
degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano
l'amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa
mediante autonomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.
Essi sono responsabili in via esclusiva dell'attività amministrativa, della gestione e dei risultati.

L’art. 14 (Indirizzo politico-amministrativo) del D.lgs. 165/2001 prevede una procedura con tempi
scanditi per adottare gli atti. Il Ministro esercita il controllo sull’attività amministrativa ai sensi
dell’art. 4; “definisce obiettivi, priorità, piani e programmi da attuare ed emana le conseguenti
direttive generali per l’attività amministrativa e per la gestione”. Per l’esercizio di tali funzioni il

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Ministro si serve di uffici di diretta collaborazione (uffici di staff) che hanno competenze di supporto
e raccordo con l’amministrazione.
L’art. 14. Comma 3 del D.lgs. 165/2001 dispone: “Il Ministro non può revocare, riformare, riservare
o avocare a sé o altrimenti adottare provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti. In caso di inerzia
o ritardo il Ministro può fissare un termine perentorio entro il quale il dirigente deve adottare gli atti
o i provvedimenti”. Si tratta di un nuovo tipo di relazione tra Governo e burocrazia, che prende il
nome di direzione. Se il dirigente non attua gli indirizzi stabiliti dal Ministro, quest’ultimo non può
intervenire direttamente e imporre l’adozione del provvedimento: in caso di inerzia o ritardo può
soltanto fissare un termine perentorio per l’attuazione degli indirizzi generali; qualora l’inerzia
permanga o in caso di grave inosservanza delle direttive generali da parte del dirigente competente,
il Ministro può nominare un commissario ad acta, che, in via eccezionale, può dare vita all’atto.
Resta salvo il potere del Ministro di annullare l’atto per motivi di legittimità.

Rilevante in materia è anche il Capo II (Dirigenza pubblica) del D.lgs. 150/2009 (Attuazione della
legge 15/2009 in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e
trasparenza delle Pubbliche Amministrazioni). L’art. 37 (Oggetto, ambito di applicazione e finalità)
afferma: “Le disposizioni del presente capo modificano la disciplina della dirigenza pubblica per
conseguire la migliore organizzazione del lavoro e assicurare il progressivo miglioramento della
qualità delle prestazioni erogate al pubblico, utilizzando anche i criteri di gestione e di valutazione
del settore privato, al fine di realizzare adeguati livelli di produttività del lavoro pubblico, di favorire
il riconoscimento di meriti e demeriti e di rafforzare il principio di distinzione tra le funzioni di
indirizzo e controllo spettanti agli organi di Governo e le funzioni di gestione amministrativa spettanti
alla dirigenza, nel rispetto della giurisprudenza costituzionale in materia, regolando il rapporto tra
organi di vertice e dirigenti titolari di incarichi apicali in modo da garantire la piena e coerente
attuazione dell’indirizzo politico in ambito amministrativo”. La divisione serve a consentire ai
dirigenti di svolgere le loro funzioni in linea con i principi di imparzialità e buon andamento.
La funzione di Governo e la funzione amministrativa in passato erano mescolate nel potere esecutivo;
oggi la Costituzione impone una distinzione: tale principio di carattere generale ha fondamento
nell’art. 97 Cost., che sancisce i principi di imparzialità e buon andamento.
La Corte Costituzionale, con la sentenza 81/2013 ribadisce questa separazione, introdotta dal D.lgs.
29/1993 è stato accentuato dal legislatore, “per porre i dirigenti (generali) in condizione di svolgere
le loro funzioni nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica
Amministrazione” (tale separazione è condizione necessaria per il rispetto dei principi di imparzialità
e buon andamento). Prosegue dicendo: Al principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost. si
accompagna, come naturale corollario, la separazione tra politica e Amministrazione, tra l’azione del
“Governo” e l’azione dell’“Amministrazione”, l’azione di governo nelle democrazie parlamentari è
normalmente legata agli interessi di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza, quindi
è un’azione necessariamente parziali; l’azione dell’amministrazione nell’attuazione dell’indirizzo
politico, che resta l’indirizzo della maggioranza, è vincolata ad agire senza distinzione di parti
politiche al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obbiettivate dall’ordinamento. La
separazione tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo e funzioni di gestione amministrativa,
quindi, costituisce un principio di carattere generale, che trova il suo fondamento nell’art. 97 della
Costituzione.

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PROBLEMA DELLO SPOILS SYSTEM (“sistema delle spoglie”):
Con il termine spoils system si indica la pratica dell’automatica revoca degli incarichi conferiti ai
dirigenti dell’Amministrazione dagli organi di Governo della precedente legislatura alla sua scadenza
(con il nuovo Governo vengono introdotte nuove persone di fiducia negli incarichi dirigenziali).
è vero che c’è il principio generale che impone la distinzione di cui abbiamo parlato sopra, però è
anche vero che in certe posizioni di vertice dell'amministrazione, gli organi di governo possono avere
interesse a mettere persone scelte intuitu personae cioè in base a una propria valutazione perché
ritengono che siano le persone adatte a fare quindi da tramite tra il momento del governo e il momento
dell'amministrazione a tradurre in concreto in modo ottimale gli indirizzi. Ad esempio, il sindaco può
avere interesse ad avere qualcuno che lui ritiene essere particolarmente competente proprio perché
faccia un buon lavoro che poi consenta al sindaco di essere rieletto. Anche questa esigenza ha un
fondamento costituzionale nell’art. 95 che pur riferendosi ai ministri si può applicare anche alle
amministrazioni locali: “I Ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei
ministri, e individualmente degli atti dei loro Dicasteri”. C’è un ineliminabile collegamento tra
governo e amministrazione, e quindi il ministro, o il sindaco ecc. può legittimamente che in certi ruoli
chiave ci siano persone di loro fiducia e quindi possono desiderare di fare ricorso a questo
meccanismo di spoils system. Quindi si viene a creare un problema di bilanciamento tra principi
costituzionali, vi è la necessità di temperare due esigenze, entrambe contraddistinte da una base
costituzionale: l’art. 97 Cost. e l’art. 95.
La legge 145/2002, nota come legge Frattini (Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per
favorire lo scambio di esperienze e l'interazione tra pubblico e privato), ha introdotto il cosiddetto
spoils system, con una disposizione però dichiarata illegittima nel 2011 dalla Corte Costituzionale.
La sentenza della Corte Costituzionale 246/2011 dichiara incostituzionale la norma che faceva
automaticamente cessare anche gli incarichi non apicali al cambio di Governo (spoils system). Lo
spoils system è stato tuttavia circoscritto ma non eliminato (esso permane per quanto riguarda gli
incarichi dirigenziali apicali). Lo spoils system è consentito per le posizioni di vertice (soggetti
apicali), poiché la scelta di conferire un incarico di tale tipo è effettuata sulla base di una relazione
fiduciaria, ma non per ogni altro dirigente, perché sarebbe in contrasto con il principio di continuità
(legato al buon andamento). Lo spoils system non è di per sé illegittimo, ma gli effetti e l’applicazione
di questo sistema devono essere circoscritti ai soli soggetti apicali (gli incarichi di segretario generale
e di capo di dipartimento cessano decorsi 90 giorni dal voto sulla fiducia al Governo).
La Corte Costituzionale ritiene compatibile lo spoils system con l’art. 97 Cost. se limitato a soggetti:
a) Titolari di organi di vertice dell’Amministrazione.
b) Nominati intuitu personae, cioè sulla base di valutazioni personali coerenti all’indirizzo
politico dell'ente di appartenenza.

30/09
IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ

Continuiamo con i principi che la nostra Costituzione detta aventi un impatto sulla realtà
dell’amministrazione. Ricordiamo che l’art. 97 comma 2 si apre dicendo che gli uffici pubblici sono
organizzati secondo disposizioni di legge. Questo è un esempio di una riserva relativa di legge.
Questo ci introduce al principio di legalità. Questo principio inteso in termini generali significa che
ogni funzione pubblica deve trovare fondamento in una norma di legge che lo autorizzi e che

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giustifichi l’imperatività degli atti in cui si esprime. Il principio è correlato all’idea della legge come
espressione della volontà generale, risalendo a Rosseau.
Il principio di legalità è talmente connaturato allo Stato di diritto contemporaneo che il legislatore
non l’ha inserito espressamente nella Costituzione, ma in vari articoli esso è espresso in modo
implicito, lo ritroviamo nelle varie riserve di legge (assolute o relative) che costellano la costituzione.
Sappiamo che la riserva assoluta è quando tutti gli elementi devono essere dettati dalla legge, in quella
relativa invece solo gli elementi fondamentali devono essere dettati dalla legge.
Il principio di legalità è lo strumento che legittima il potere pubblico generale; tale principio trova
quindi applicazione anche nei confronti dell’Amministrazione. Storicamente il principio di legalità si
afferma con un significato di garanzia dei cittadini, rispetto all’esercizio del potere pubblico da parte
dell’Amministrazione (valenza garantistica del principio di legalità). Il principio di legalità opera
come garanzia sia sul piano dell’attività amministrativa, che dell’organizzazione amministrativa.

Valenza garantistica del principio di legalità sul piano dell’attività amministrativa:

Il principio di legalità, sotto il profilo della dell'attività, fissa una protezione, una garanzia, per i
cittadini a fronte dell'esercizio dell'attività amministrativa che è in grado di incidere sulle loro
situazioni giuridiche soggettive, diritti soggettivi, e interessi legittimi in maniera anche unilaterale o
imperativa, un esempio paradigmatico è il decreto di espropriazione che estingue il mio diritto di
proprietà a prescindere dal mio consenso perché l'amministrazione esercita un potere che la legge le
ha attribuito per una finalità di interesse generale. Allora a fronte dei poteri dell'amministrazione che
sono in grado di incidere in maniera così penetrante e unilaterale sulle posizioni soggettive, diritti o
interessi legittimi dei cittadini, ecco l'importanza della presenza di alcune garanzie, in particolare di
questa necessità che sia il legislatore a disciplinare in tutto in parte l'esercizio di questi poteri allora
vediamo alcuni esempi, infatti, la valenza garantistica del principio di legalità sul piano dell’attività
amministrativa si riscontra in varie riserve di legge all’interno di diversi articoli della Costituzione:
- L’art. 23 Cost. dispone che nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta
se non in base alla legge. (riserva di tipo relativo)
- L’art. 32 Cost., che tratta la tutela della salute come fondamentale diritto dell’individuo,
dispone: “Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per
disposizione di legge”.
- L’art. 41 Cost. afferma che l’iniziativa economica può essere sia privata, che pubblica; comma
3 “la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica
e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.
- L’art. 42.3 Cost. prevede un diritto alla proprietà privata limitabile, con riferimento ad
esigenze di interesse generale (espropriazione); l’articolo dispone infatti: “La proprietà
privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi
d’interesse generale”.
- L’art. 52 Cost. afferma che il servizio militare è obbligatorio nei limiti e nei modi stabiliti
dalla legge; il suo adempimento non pregiudica la posizione di lavoro del cittadino, né
l’esercizio dei diritti politici.
- L’art. 53 Cost. dispone: “Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della
loro capacità contributiva. Il sistema tributario è informato a criteri di progressività”.
Questi poteri della PA devono trovare un fondamento nella legge. Il principio di legalità lo troviamo
proprio nell’apertura all’art. 1 (Principi generali dell’attività amministrativa) della legge 241/1990
(Legge sul procedimento amministrativo) dispone che l’attività amministrativa persegue i fini
24
determinati dalla legge. Innanzitutto, l’attività amministrativa è vista come attività di realizzazione di
fini, ma che l’amministrazione non si è auto attribuita, infatti l’amministrazione non ha poteri
originari, che si attribuisce da sola, ma tutti hanno un fondamento legislativo. La legge non fissa solo
principi ma anche gli effetti dei vari provvedimenti. Il principio di legalità è espresso in relazione alle
finalità, l’amministrazione non si inventa finalità proprie ma devono trovare fondamento nella legge.
In fondo anche i soggetti privati trovano dei limiti nelle loro azioni nelle indicazioni del legislatore,
mettendo a confronto la condizione dei privati e quella dell’Amministrazione, si nota come anche i
soggetti privati debbano rispettare la legge, che per loro rappresenta però soltanto un limite esterno
(legge come limite esterno) una cornice all’interno della quale si manifesta l’autonomia contrattuale
dove è fondamentale la presenza dell’accordo, nel caso del provvedimento amministrativo invece
esso agisce in modo imperativo, senza bisogno di consenso. Trovano spazio le libertà dell’individuo:
rispettando i limiti fissati dalla legge, i privati possono esercitare la propria autonomia; le norme
definiscono un quadro in cui i privati si muovono liberamente. L’art. 1322 c.c. afferma che le parti
possono liberamente determinare il contenuto del contratto, nei limiti imposti dalla legge (limite
esterno). “Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una
disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo
l’ordinamento giuridico”.
Per quanto riguarda l’Amministrazione, invece, la legge qui non è solo un limite esterno, una cornice
nella quale ognuno si muove come vuole, la legge è il fondamento stesso dei poteri di cui essa si
avvale; la legge quindi è anche un limite interno nel senso che ciascun potere è preordinato da parte
del legislatore a realizzare una certa finalità di pubblico interesse: la PA dispone esclusivamente dei
poteri che trovano fondamento nella legge (legge come fondamento e limite interno dei poteri
dell’Amministrazione). Quindi anche i provvedimenti sono preordinati ad un fine specifico,
preordinati dalla legge. Anticipazione: vizi di legittimità sono: l’incompetenza, la violazione della
legge e l’eccesso di potere. L’eccesso di potere è il vizio più studiato ed in particolare l’eccesso di
potere per sviamento, che si verifica quando l’amministrazione usa un potere che la legge le ha
attribuito per un certo fine, ma lo usa per un altro fine. Quando parliamo di vizi di legittimità facciamo
riferimento ad una condizione di annullabilità del provvedimento. Se guardiamo l’art. 21 septies della
legge 241 vediamo che disciplina la nullità del provvedimento nel caso in cui sia viziato da difetto
assoluto di attribuzione. In questo caso l’amministrazione si inventa un potere che nessuna legge le
ha attribuito.
Ricapitolando, mentre per i soggetti privati la legge funge da limite esterno da cornice esterna
nell'ambito della quale si esplica la loro capacità e la loro autonomia contrattuale financo prevedendo
contratti atipici o innominati, nel caso dell'amministrazione la legge costituisce viceversa il
fondamento di ogni potere e quindi di ogni provvedimento che l'amministrazione utilizza,
fondamento e anche limite interno poiché ciascun potere è previsto per una determinata finalità.
Il principio di legalità ha dei riflessi notevoli sui caratteri tradizionali del provvedimento
amministrativo, in relazione alla nominatività e alla tipicità dei provvedimenti amministrativi. Gli atti
(provvedimenti amministrativi) che possono incidere unilateralmente sulle posizioni dei destinatari
sono gli atti nominati e tipici e a numero chiuso.
 Nominatività dei provvedimenti amministrativi: ciascun provvedimento è nominato;
l’Amministrazione non può creare nuovi tipi di provvedimenti (nuovi tipi di atti), ma deve
servirsi esclusivamente di quelli previsti dal legislatore.
 Tipicità dei provvedimenti amministrativi: ciascun provvedimento è tipico, cioè previsto dal
legislatore nell’ottica di soddisfare un determinato interesse e non un altro; si può quindi dire
25
 che del provvedimento è tipica la causa, la finalità di pubblico interesse che
l’Amministrazione deve soddisfare. Tra i vizi che possono portare all’annullamento di un atto
vi è l’eccesso di potere per sviamento della causa: quando un provvedimento è utilizzato per
tutelare un interesse non previsto dal legislatore come finalità di quel provvedimento,
quest’ultimo è annullabile. Ciò a garanzia del cittadino.
Sempre nell'articolo di apertura 1 della legge sul procedimento della legge 241 del 90 vedete che c'è
poi un comma 1 bis che ci dice che invece l'amministrazione nell'adozione degli atti di natura non
autoritativa agisce secondo le norme del diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
La valenza garantistica del principio di legalità sul piano dell’attività amministrativa impone quindi
che l’Amministrazione operi solo ed esclusivamente sulla base della legge, la quale è la
rappresentazione della volontà popolare. I cittadini, da questo punto di vista, sono così tutelati.
L’esercizio del potere dell’Amministrazione è quindi limitato da una serie di garanzie a favore di
coloro che ne subiscono gli effetti; la PA ha un certo margine di discrezionalità, ma non si può
immaginare un’Amministrazione con poteri auto-conferiti.

Valenza garantistica del principio di legalità sul piano dell’organizzazione amministrativa:

Per quanto riguarda la valenza garantistica del principio di legalità sul piano dell’organizzazione
amministrativa tornano nuovamente in gioco i principi di imparzialità e buon andamento
dell’Amministrazione, previsti dall’art. 97 Cost., secondo cui “i pubblici uffici sono organizzati
secondo disposizioni di legge”.
Anche in tema di organizzazione amministrativa numerose sono le riserve di legge. L’art. 95 Cost.
dispone: “La legge provvede all’ordinamento della Presidenza del Consiglio e determina il numero,
le attribuzioni e l’organizzazione dei Ministeri”.
La legge 100/1926 (Sulla facoltà del potere esecutivo di emanare norme giuridiche) conferisce
all’esecutivo il potere di emanare norme giuridiche.
Notiamo l’assetto diverso che queste norme costituzionali determinano rispetto alla situazione
precostituzionale. Nel ’26 questa legge numero 100 disciplinava la facoltà del potere esecutivo di
emanare norme giuridiche, ovvero c’era ampio spazio per il potere regolamentare, questa legge
prevedeva tre tipologie di regolamenti: esecutivi (disciplinano l’esecuzione delle leggi), quelli
indipendenti (uso delle facoltà spettanti al potere esecutivo), e i regolamenti di organizzazione.
Mentre l’azione della legge era più limitata. In materia di organizzazione amministrativa l’ambito di
operatività della legge era circoscritto, in favore del potere esecutivo.
Oggi la normativa è mutata in quanto la riserva di legge ha un grande ambito di operatività; si tratta
comunque di una riserva di legge relativa, che interviene soltanto per la disciplina degli aspetti
fondamentali. Il legislatore deve individuare gli uffici (gli organi in grado di manifestare la volontà
dell’Amministrazione all’esterno) e disciplinare gli apparati amministrativi (Ministeri, enti pubblici);
non è necessario invece che sia la legge ad occuparsi specificamente di uffici interni
all’Amministrazione (uffici di ragioneria, uffici istruttori, commissioni di studio e concorso), potendo
essa disciplinare solo gli aspetti fondamentali.
L’art. 4 (Istituzione di nuovi enti) della legge 70/1975 (Disposizioni sul riordinamento degli enti
pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente) prevede che l’istituzione di nuovi enti
pubblici possa avvenire soltanto con legge. In questo caso la legge, sul piano dell’organizzazione,
rappresenta un’importante riserva ed una forte garanzia.
La previsione della necessaria precostituzione per legge degli enti dell’Amministrazione si ricollega
ad un’esigenza di certezza (a tutela dei diritti dei cittadini); per la stessa esigenza, l’art. 25 Cost.
26
impone la necessaria precostituzione per legge del giudice, entrambi rispondono a un’esigenza di
certezza.
In dottrina il principio di legalità è talvolta inteso come “legalità-garanzia” (legislatore come autorità
restrittiva), talvolta come “legalità-indirizzo” (legislatore come colui che assegna
all’Amministrazione gli ambiti in cui può intervenire: l’art. 1 della legge 241/1990 afferma che
l’attività amministrativa deve perseguire i fini determinati dalla legge).
Si parla anche di una preferenza della legge, che diciamo in un'accezione ampia tende a coincidere
con la forza di legge, quindi, esprime la collocazione della fonte legislativa nella gerarchia delle fonti
stesse, la subordinazione alla legge degli atti di normazione secondaria. Come sapete c'è un aspetto
attivo e un aspetto passivo in tutto ciò. L’aspetto attivo consiste nell’immediata abrogazione delle
norme poste da fonte sotto ordinata non appena la materia da essa regolata venga disciplinata con una
legge. L’aspetto passivo invece consiste nell’impossibilità che la disciplina legislativa previgente sia
posta nel nulla da una successiva contrastante normazione secondaria. I riferimenti normativi per
questo principio della preferenza della legge sono le stesse disposizioni del codice civile, come l’art.
4 sui limiti della disciplina regolamentare che dice che i regolamenti non possono contenere norme
contrarie alle disposizioni delle leggi. Un’altra legge è la legge del 20 marzo 1865 numero 2248,
allegato E, noto come legge abolitiva del contenzioso, stabilisce all’art. 5 che le autorità giudiziarie
applicheranno gli atti amministrativi e anche i regolamenti generali in quanto siano conformi alle
leggi, quindi se gli atti amministrativi non sono conformi alle leggi potranno essere disapplicati.
Abbiamo parlato finora di legalità garanzia. tradizionalmente trovate anche questa contrapposizione
tra legalità-garanzia legalità-indirizzo. La legge oltre che essere evidentemente una garanzia serve
anche a orientare l’attività amministrativa, abbiamo visto persegue fini che sono indicati dalla legge,
dunque, la legge orienta la successiva azione delle autorità amministrative nel perseguimento dei vari
interessi.
Vi è anche un ulteriore distinzione, vi sono infatti, due modi di intendere il contenuto del principio di
legalità, il vincolo che esso esercita nei confronti dell’Amministrazione: il principio di legalità può
essere inteso in senso solo formale oppure in senso sostanziale.
Coloro che, in materia di organizzazione amministrativa, intendono il principio di legalità in senso
solo formale, ritengono che tale principio sia soddisfatto quando vi è una norma che attribuisce un
potere all’Amministrazione; l’attività amministrativa è autorizzata dalla legge, che può limitarsi ad
attribuire il potere determinando soltanto materia e competenze.
Altri ritengono che il principio di legalità debba invece esprimere un vincolo più forte, venendo inteso
in senso sostanziale: la legge non può limitarsi ad una generica attribuzione di potere, ma deve anche
dettare le condizioni, i presupposti e le modalità di esercizio del potere, prefigurando dunque un
modello di esercizio di quel potere. Qualora il principio di legittimità venga interpretato in modo più
forte, esso costituisce un limite non solo a carico dell’Amministrazione, ma prima di tutto a carico
del legislatore: non è costituzionalmente legittima (per contrasto appunto con il principio di legalità)
una norma che si limiti ad attribuire genericamente un potere all’Amministrazione, la quale
sostanzialmente rappresenterebbe una delega in bianco.
La mera attribuzione di potere all’Amministrazione, che costituisce una delega in bianco, è illegittima
poiché in contrasto con il principio di legalità sostanziale.
Un’applicazione significativa di questa vicenda in relazione alle ordinanze sindacale, facciamo
riferimento all’art. 14 del D.lgs. 267 del 2000 cioè il testo unico sull’ordinamento degli enti locali,
che ci enuncia la presenza di compiti del comune ma per servizi di competenza dello stato, poi dice

27
che queste funzioni sono esercitate dal sindaco nella veste di ufficiale del governo centrale. Le
attribuzioni del sindaco nei servizi di competenza statale sono disciplinate nell’art.
54 del testo unico, che è stato oggetto di intervento della Corte. Il comma 4 dice che ‘Il sindaco, quale
ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti [, anche] contingibili e urgenti nel
rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli
che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente
comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli
strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione.’ Quindi si tratta di provvedimenti contingibili e
urgenti, sono uno strumento di chiusura del sistema a fronte di situazioni urgenti, ad esempio la
calamità, e contingibili. Cioè si tratta di situazioni nelle quali il sindaco non può intervenire con altri
strumenti di tipo ordinario ma appunto deve ricorrere a queste figure, che in realtà sono una deroga
al principio della tipicità degli atti amministrativi per la loro stessa natura. In ragione di questo la
giurisprudenza costituzionale aveva individuato alcune garanzie, ad esempio, che il provvedimento
doveva essere motivato o che vengano rispettati i principi generali dell’ordinamento, ecc.
C’era però stata una modifica, originariamente c’era scritto che il sindaco adottava provvedimenti
contingibili e urgenti ma poi è stato aggiunto quell’ANCHE, potevano esserci quindi altre ordinanze.
Siamo in un periodo in cui è intervenuta da poco l'elezione diretta dei sindaci, allora abbiamo spesso
dei sindaci che si sentono un po’ sceriffi e che incominciano a intervenire con ordinanze anche
stravaganti, anche ordinanze che andavano ad incidere su dei diritti anche costituzionali. Molte di
queste ordinanze erano state impugnate davanti ai TAR ma la questione è arrivata fino alla Corte
Costituzionale che interviene con la sentenza 115/2011. La Corte interviene dichiarando
incostituzionale una legge che aveva ampliato eccessivamente il potere dei sindaci di emanare
ordinanze, senza stabilire una disciplina relativa al contenuto e alla modalità di esercizio del potere
stesso. “Questa Corte ha affermato, in più occasioni, l’imprescindibile necessità che in ogni
conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base
dello Stato di diritto. Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o
di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità”.
Si può quindi trarre da questa frase il significato di principio di legalità in senso sostanziale, che
comporta che l’esercizio del potere che viene attribuito dal legislatore sia determinato nel contenuto
e nelle modalità. Quindi la Corte ritiene che ‘la norma censurata, nel prevedere un potere di
ordinanza dei sindaci, quali ufficiali del Governo, non limitato ai casi contingibili e urgenti – pur
non attribuendo agli stessi il potere di derogare, in via ordinaria e temporalmente non definita, a
norme primarie e secondarie vigenti – viola la riserva di legge relativa, di cui all’art. 23 Cost., in
quanto non prevede una qualunque delimitazione della discrezionalità amministrativa in un ambito,
quello della imposizione di comportamenti, che rientra nella generale sfera di libertà dei
consociati.’ La conclusione è quindi di dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 nella parte
in cui comprende la parte ‘, anche’, riporta il dettato dell’art. 54 a quello che era il suo tenore
originario prima dell’allargamento.

“Crisi della legge” ed elementi di critica al principio di legalità:

La legge dovrebbe riuscire ad indirizzare effettivamente il lavoro dell’Amministrazione, ma in questi
anni si è parlato di “crisi” della legge e del principio di legalità. La legge sta perdendo
progressivamente la sua capacità di indirizzare l’attività dell’Amministrazione (capacità ordinatoria
come espressione di ratio ac voluntas); spesso vi sono leggi che in realtà più che essere indirizzi di
massima sugli obiettivi da ottenere diventano dei criteri di buona operatività. Inoltre, la legge è
28
sempre più arricchita di argomentazioni tecniche, che la appesantiscono. Le leggi recano sempre più
spesso in sé concetti giuridici indeterminati, come il buon costume e la buona fede. La legge perde
quindi la sua capacità di indirizzo preciso, divenendo molto più generica, e perde anche la sua
funzione di garanzia, questo tende ad essere compensato attraverso il concetto di legalità
procedimentale come fonte ulteriore di legittimazione del potere, legalità che emerge da come il
procedimento viene svolto. Quindi a fronte di leggi sempre meno in grado di offrire indicazioni
precise all’amministrazione, diventa molto importante che l’amministrazione svolga i procedimenti
in un modo che garantisca la partecipazione e con essa l’emergere di tutti i fatti e interessi per arrivare
alla decisione migliore. Quindi in questo senso si può parlare di una legalità procedimentale.
Il procedimento deve essere efficace, non basta un interesse pubblico astratto. L’interesse pubblico
astratto, espresso dalla legge, è solo il punto di partenza; l’interesse concreto è rappresentato dal punto
di arrivo della sequenza di atti, dall’efficacia del procedimento. Il procedimento diviene fonte
dell’interesse da realizzare, fissato dal legislatore in astratto. È necessario che vi sia un completo e
corretto svolgimento del procedimento per legittimare il provvedimento dell’Amministrazione. Non
ci si trova più in un sistema “legicentrico”: vi sono fonti europee, che prevalgono rispetto alla
legislazione interna, e si sono affermati standard di azione dell’Amministrazione, che sono principi
generali dell’ordinamento. La legalità procedimentale ha una serie di parametri più estesa rispetto
alla semplice legge tradizionale: anche ciò contribuisce alla crisi della legge. Oggi si spinge verso
un’Amministrazione in grado di rispondere ai bisogni concreti, verso un’Amministrazione di risultato
(Amministrazione goal oriented), che si distingue da quella autoritativa (Amministrazione rule
oriented). L’Amministrazione di prestazione (goal oriented) persegue un risultato e mira a
raggiungerlo, rispettando i canoni di efficienza e buon andamento. Il discorso dell’amministrazione
di risultato può portare addirittura a far prevalere la sostanza sulla forma, il principio di legalità fa i
conti con la necessità di garantire il buon andamento della PA, arrivando a sostenere che un
provvedimento che presenti determinati vizi potrebbe non essere annullabile (art. 21 octies)

Le leggi-provvedimento e la problematica della riserva di Amministrazione:

Ci si è domandati se esiste simmetricamente alla riserva di legge una riserva di amministrazione,
ambiti che sono riservati ai provvedimenti dell’amministrazione e che non possono essere sostituiti
se non con un’invasione di campo da parte del legislatore. Quest’invasione si verifica nel caso delle
leggi-provvedimento, che sono interventi del legislatore che hanno la forma della legge ma un
contenuto di tipo provvedimentale. Le leggi-provvedimento sono strettamente collegate alla
problematica relativa all’esistenza o meno di una riserva di Amministrazione nel nostro ordinamento.
Una tesi autorevolmente affermata in dottrina, che non trova però l’avvallo della Corte
Costituzionale, ritiene che nel nostro ordinamento esista una riserva di Amministrazione,
distinguendo il “disporre” dal “provvedere”. Il “disporre” dovrebbe essere di competenza della legge
(che contiene previsioni di carattere generale e astratto). Il “provvedere” dovrebbe essere compito
dell’Amministrazione (attraverso l’emanazione di provvedimenti) che traduce la disposizione
generale della legge nel singolo provvedimento. Questa teoria di Crisafulli, incontra l’ostacolo
determinato dalle leggi-provvedimento, che non presentano il contenuto tipico della legge (carattere
generale ed astratto), ma sono estremamente specifiche (leggi-provvedimento sono ad esempio la
legge 310/1988, per la riparazione di una gru danneggiata nel porto di Ancona, la legge Sila degli
anni ’50, con cui si è proceduto all’espropriazione di molti terreni per portare a termine la riforma
agraria e superare il latifondismo, e numerose leggi volte a salvare grandi gruppi industriali, che
hanno il contenuto tipico di un atto amministrativo puntuale). Se esistesse una riserva di
29
Amministrazione, questo tipo di leggi (che nella sostanza sono provvedimenti) la violerebbero;
tuttavia, la Corte Costituzionale non considera le leggi-provvedimento illegittime, non ritenendo
quindi che esista una riserva di Amministrazione.
Le leggi-provvedimento non sono considerate illegittime dalla Corte Costituzionale in quanto tali,
ma devono essere sottoposte ad uno scrutinio di legittimità stretto e rigoroso, per verificare il rispetto
dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza. Quindi notiamo che quando abbiamo una legge che
ha contenuto sostanziale di provvedimento, sorgono molti problemi, soprattutto sul profilo delle
garanzie per chi subisce gli effetti di queste leggi-provvedimento. Nel caso di adozione di una legge-
provvedimento è infatti estremamente alto il rischio di ledere i diritti dei cittadini: la tutela delle loro
posizioni è compromessa perché, mentre un provvedimento amministrativo può essere impugnato
presso il TAR (e, poi, presso il Consiglio di Stato), la legge-provvedimento non può essere impugnata
dal singolo di fronte alla Corte Costituzionale. Di solito sono previste le garanzie di partecipazione e
di contraddittorio, ma se è il legislatore che interviene tutte queste garanzie vengono meno perché
non è prevista la partecipazione degli interessati nell’iter di approvazione della legge. La possibile
compromissione delle garanzie di chi subisce gli eventuali effetti negativi della legge-provvedimento
riguarda anche l’attenuazione delle garanzie processuali, appunto perché non posso impugnare una
legge-provvedimento, a differenza del provvedimento amministrativo.
La giurisprudenza della Corte Costituzionale non ha mai accettato di riconoscere la sussistenza della
riserva di amministrazione e di tenere in generale illegittimo il ricorso alle leggi-provvedimento, però
ha affermato la necessità di uno stretto scrutinio di legittimità costituzionale, in questo modo cerca di
compensare la mancanza di tutela che offre il giudice amministrativo con una tutela che può essere
offerta dalla corte costituzionale. La corte, quindi, è costante nel negare la sussistenza di una riserva
di amministrazione, tuttavia, ci sono delle sentenze recenti che sembrano ipotizzare una sorta di
riserva di procedimento amministrativo. Si tratta di leggi regionali sottoposte al sindacato della corte,
in cui la corte ritiene che queste leggi presentassero dei profili di illegittimità perché non erano state
garantite le forme di partecipazione quindi non si era previsto una sorta di procedimento aperto alla
partecipazione.

1/10
LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE – PARTE III
IL PRINCIPIO DI RESPONSABILITÀ
L’art. 28 Cost. dispone: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente
responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di
diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”.
Per funzionari e dipendenti degli enti pubblici si intende il personale professionale ed onorario, quindi
ad esempio, anche gli organi di Governo. Stato ed enti pubblici sono intesi in senso ampio: si tratta
della Repubblica in tutte le sue articolazioni (Regioni, Province, Comuni…).
La responsabilità può essere diretta oppure indiretta (o sussidiaria); stando alla lettera dell’art. 28
Cost. la responsabilità dei funzionari è diretta, mentre quella dello Stato e degli enti pubblici è
indiretta (l’articolo afferma che “la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”). Il
tema è molto dibattuto; se la responsabilità dello Stato fosse indiretta, si tratterebbe di responsabilità
per fatto altrui (art. 2047 c.c.); per farla valere bisognerebbe prima procedere all’escussione dei
dipendenti direttamente responsabili (ai sensi del Codice Civile). Se la responsabilità dello Stato fosse
indiretta (per fatto altrui), mentre solo quella dei funzionari e dei dipendenti fosse diretta, sarebbe
posto alla vittima l’onere molto difficoltoso di individuare il responsabile materiale del danno. In
30
realtà siamo in presenza di due responsabilità dirette: quella dei funzionari e dei dipendenti pubblici
e quella dello Stato e degli enti pubblici. Se un soggetto vuole ottenere il risarcimento del danno
subito, può agire sia nei confronti del funzionario o del dipendente pubblico, sia nei confronti dello
Stato o degli enti pubblici. La vittima ha quindi più garanzie, in quanto lo Stato è sempre in grado di
risarcire. Il funzionario e il dipendente pubblico però non sono esenti da responsabilità, quindi lo
Stato può agire in regresso nei loro confronti avanti la Corte dei Conti per aver cagionato il danno
che è stato costretto a risarcire. Si parla in questo caso di responsabilità amministrativa del singolo
funzionario o dipendente.
L’Amministrazione risponde anche per colpa lieve, mentre il funzionario e il dipendente pubblico,
solo per colpa grave o per dolo. Un esempio è dato dalla legislazione sulla responsabilità del personale
scolastico. Per quanto riguarda invece la responsabilità civile dei magistrati, la legge Vassalli del
1988 viene modificata dalla legge Buemi del 2014, che amplia le ipotesi di responsabilità, ma
mantiene il principio della responsabilità civile indiretta: il cittadino può citare lo Stato, che si rivale
sul magistrato.
I dipendenti pubblici sono responsabili secondo le leggi civili, penali ed amministrative: non si tratta
di una generica riserva di legge, ma di un preciso rinvio al Codice Civile. I dipendenti pubblici sono
soggetti a tutte le forme di responsabilità gravanti anche sui cittadini privati: non sono previsti
privilegi o immunità.
I dipendenti pubblici rispondono di tutti gli atti, da intendere in senso ampio, quindi non solo per i
provvedimenti amministrativi adottati, ma anche dei comportamenti tenuti (attivi od omissivi), intesi
come attività materiali. Affinché insorga una responsabilità l’art. 28 Cost. prevede come necessaria
una violazione dei diritti, che va intesa in senso ampio (è prevista una responsabilità della PA non
solo per violazione dei diritti soggettivi, ma anche per violazione degli interessi legittimi). Per lungo
tempo la giurisprudenza e dottrina avevano negato che l’amministrazione rispondesse per danni
derivanti dalla lesione di un interesse legittimo; rispondevano solo per violazione di un diritto
soggettivo. Ora invece è inteso in senso ampio.

La responsabilità civile della pubblica amministrazione

Dopo la norma costituzionale andiamo a vedere come il legislatore ha disciplinato questo istituto e
come ha dato seguito al principio. Esaminiamo innanzitutto la responsabilità del funzionario nei
confronti del soggetto leso, poi esaminiamo la responsabilità dell’amministrazione cui appartiene il
funzionario, alla quale sia richiesto il risarcimento (questi due sono rapporti esterni), c’è poi un
rapporto interno che lega questi due piani, se l’amministrazione deve pagare una somma in
conseguenza di un atto del funzionario, l’amministrazione può agire in regresso nei confronti del
funzionario, in questo caso non è responsabilità civile come i primi due casi ma è responsabilità
amministrativa o erariale (che ha un giudice apposito la corte dei conti)
Esaminiamo prima i due casi di responsabilità civile. Questa responsabilità può derivare da distinte
situazioni anche da meri comportamenti (amministrazione che non cura la manutenzione delle strade
e io cado e chiedo risarcimento). Ma la responsabilità potrebbe discendere anche da provvedimenti
adottati dai funzionari, qua si è posto il problema che ha visto un lungo cammino per arrivare in tempi
recenti ad affermare la risarcibilità dei danni da lesione degli interessi legittimi.
Allora dicevamo che c'è una responsabilità del dipendente, c'è una responsabilità
dell'amministrazione, sono responsabilità abbiamo detto entrambe dirette di tipo solidale, quindi il
soggetto può rivolgersi all'uno o all'altro dipendente o all'amministrazione e possono essere tenuti
quindi a risarcire per l'intero. Sono due responsabilità di tipo parallelo ma anche tendenzialmente
31
presentano la stessa estensione lo vedremo tra poco ma non sono del tutto interamente simmetriche.
Sono parallele cioè quando c'è la responsabilità del dipendente c'è anche quella dell'amministrazione,
sono tendenzialmente coestese, ma non sono del tutto simmetriche.
Partiamo da un testo molto risalente DPR numero 3 del 1957 conteneva il testo unico sullo statuto
degli impiegati civili dello Stato, oggi sappiamo che c'è anche il decreto legislativo 165 del 2001 ma
questo testo unico è tuttora in vigore. Partiamo dall'articolo 22, ovvero la responsabilità verso i terzi,
e quindi il versante esterno del rapporto: ‘l'impiegato che nell'esercizio delle attribuzioni conferitegli
dalla legge o dai regolamenti cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell'articolo 23 è
personalmente obbligato a risarcirlo. L'azione di risarcimento nei suoi confronti può essere esercitata
congiuntamente con l'azione diretta nei confronti dell'Amministrazione qualora, in base alle
norme ed ai principi vigenti dell'ordinamento giuridico, sussista anche la responsabilità dello Stato.’
L’amministrazione che poi abbia risarcito il terzo per il danno cagionato determinato dal dipendente
si rivale, dicevamo prima è la responsabilità amministrativa, agendo contro quest'ultimo a norma
degli articoli 18 e 19.
Rimanendo sul versante esterno abbiamo visto che l’art. 22 rinvia all’art. 23 per definire il danno
ingiusto. ‘ È danno ingiusto, agli effetti previsti dall'art. 22, quello derivante da ogni violazione dei
diritti dei terzi che l'impiegato abbia commesso per dolo o per colpa grave; restano salve le
responsabilità più gravi previste dalle leggi vigenti.’ Si precisa che vale sia per azioni che omissioni.
C’è un’area per la quale non risponde, ovvero colpa lieve; si giustifica la compatibilità di questa
norma con l’art. 28, che non contiene distinzioni di questo tipo, facendo riferimento al buon
andamento; cioè la preoccupazione che il funzionario, per paura di incorrere in una responsabilità
anche solo di colpa lieve preferisca starsene fermo e questo non gioverebbe all’efficienza e buon
andamento della PA. Su questo aspetto è intervenuto anche il legislatore dell’emergenza covid che
ha escluso in certe ipotesi la colpa grave per azioni (non omissioni).
Spesso l'azione dell'amministrazione opera con organi collegiali, allora come si configura in questi
casi la responsabilità? L’art. 24 sancisce che qualora la violazione del diritto derivi da atti o operazioni
di collegi sono responsabili in solido il presidente, i membri del collegio che hanno partecipato all'atto
o all'operazione. Se io voglio andare esente da responsabilità devo fare constatare nel verbale il mio
dissenso. La responsabilità sorge anche in caso di omissione o ritardo ingiustificato, qui è necessario
peraltro che si intervenga attraverso una diffida a cui fa riferimento l'articolo 25 ‘l’omissione di atti o
operazioni al cui compimento l’impiegato sia tenuto per previsione di legge o di regolamento, deve
essere fatta constatare da chi vi ha interesse mediante una diffida notificata sia all'impiegato che
all'amministrazione a mezzo di ufficiale giudiziario’.
Abbiamo detto che queste due responsabilità dell’amministrazione e quella del dipendente sono
parallele e tendenzialmente co estese, ma non sono del tutto sovrapponibili. Un’ipotesi dove si
riscontra questa non sovrapponibilità è quando il funzionario dipendente non risponde per colpa lieve
ma l'amministrazione si, se il privato cittadino ha subito una lesione ha diritto ad un risarcimento,
quindi se il funzionario non risponde per colpa lieve, l’amministrazione deve rispondere e risarcire il
danno. Un’altra ipotesi: il fatto ingiusto e lesivo è stato prodotto da un dipendente ma non si riesce
ad identificarlo (es. a un poliziotto parte un colpo e ferisce qualcuno ma non si riesce a capire da dove
sia partito il colpo quindi non si può individuare il funzionario ma il privato avrà diritto ad un
risarcimento). Potremmo avere anche un’ipotesi inversa, quando risponde solo un funzionario e non
la PA, è il caso in cui il funzionario si sia mosso solo spinto da un fine egoistico e privato, qualcosa
che non ha una relazione con i suoi compiti da funzionario.  nell’ambito dell’organizzazione
pubblica si è affermato il concetto di rapporto organico o immedesimazione organica. Si intende che
32
il funzionario opera come organo dell’amministrazione, quando il funzionario agisce in veste di
organo della PA, ciò che fa è considerato attività dell’ente, è l’ente che ha agito mediante l’organo.
Questo giustifica anche il fatto che l’art. 28 sancisce la responsabilità diretta.
È quindi chiaro che il rapporto organico si spezza se il funzionario agisce per un fine privato.

7/10
La responsabilità amministrativa:
Qua vediamo il versante interno, che lega la responsabilità del dipendente verso i terzi e la
responsabilità dell’amministrazione verso i terzi, quindi vediamo la responsabilità del dipendente
verso la sua amministrazione. Si chiama appunto responsabilità amministrativa o responsabilità per
danno erariale che si fa valere davanti alla Corte dei conti.
Il danno erariale può essere di duplice tipologia, può essere un danno diretto (guido un mezzo militare
in modo imprudente e lo distruggo o investo qualcuno), può anche derivare da contratti stipulati a
condizioni sfavorevoli per la PA. Il danno può anche essere di tipo indiretto nel caso in cui
l’amministrazione è stata condannata a risarcire il danno prodotto da un dipendente a un terzo e quindi
agisce in regresso e si rivale sul dipendente. La disciplina della responsabilità amministrativa è
caratterizzata da regole particolari, infatti la finalità del danno erariale oltre ad essere risarcitoria
presenta anche dei profili sanzionatori nei confronti del dipendente.
Facciamo riferimento ancora a questo statuto del 1957 (testo unico delle disposizioni concernenti lo
statuto degli impiegati civili dello Stato), alla legge del 94 (disposizioni in materia di giurisdizione e
controllo della Corte dei conti) e ad un regio decreto del 1934.
L’art. 22 comma 2 del testo unico del 1957 dice appunto che l’amministrazione che abbia risarcito il
terzo per danno commesso dal dipendente si rivale su questo a norma degli art. 18 e 19. Questi due
art. 18 infatti dice che l'impiegato delle amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo,
è tenuto a risarcire alle amministrazioni stesse i danni derivanti da violazioni di obblighi di servizio.
L’art. 19, invece dice che L'impiegato, per la responsabilità di cui al precedente articolo, è sottoposto
alla giurisdizione della Corte dei Conti.
Ci concentriamo sulla norma più recente: la legge 20 del 1994 disposizioni in materia di giurisdizione
e controllo della Corte dei conti, e ci soffermiamo all’art. 1 che disciplina l’azione di responsabilità.
L’art. 1 dice ‘La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in
materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o
con colpa grave, ferma restando l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali’. Come nella
responsabilità civile, anche qua i funzionari hanno un’area di protezione costituita dalla colpa lieve.
A questa norma sul piano della disciplina sostanziale si deve affiancare l’aspetto relativo al giudizio
e bisogna guardare al D.lgs. 174 del 2016, così come nel 2010 è intervenuto un codice del processo
amministrativo (codice di giustizia contabile).
Tornando alla legge del ’94, il comma 1 dell’art. 1 dice che ‘la responsabilità dei soggetti sottoposti
alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti
ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave, ferma restando l'insindacabilità nel merito
delle scelte discrezionali’. Il giudice contabile, quindi, non può sindacare sul merito, che è la parte
di potere decisionale e discrezionale che appartiene alla PA. Quindi, così come il giudice
amministrativo non può spingersi a sindacare il merito delle scelte, analogamente viene sancito con
riguardo a giudice contabile. Il comma 1-ter dice che ‘Nel caso di deliberazioni di organi collegiali
la responsabilità si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole. Nel caso
di atti che rientrano nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi la responsabilità
33
non si estende ai titolari degli organi politici che in buona fede li abbiano approvati’. Questo perché
gli organi politici non hanno le competenze tecniche e quindi si affidano a dei professionisti di
comitati tecnici. I comma quater e quinquies si ricollegano al ter ma ci danno ulteriori indicazioni: il
comma quater sancisce che se il fatto dannoso è causato da più persone la Corte dei conti condannerà
ciascuno per la parte che vi ha preso. Ci sono però due eccezioni che sono indicate nel comma 1
quinquies, ovvero nei casi di cui al comma precedente sono invece responsabili solidalmente, i
concorrenti che abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo. In questi due
casi non vale la regola del comma quater in cui la corte condanna ciascuno per la parte che vi ha
preso, ma sono responsabili solidalmente , quindi la corte si può rivolgere per l’intero a ciascuno dei
soggetti.
Il punto più problematico è stabilire qual è l’ambito soggettivo di applicazione della responsabilità
amministrativa, si è assistito nel tempo ad un’espansione dell’ambito in cui si poteva applicare la
responsabilità amministrativa per danno erariale, ad opera della giurisprudenza sia della corte dei
conti che della corte di cassazione. Perché possa sussistere la responsabilità amministrativa è
necessaria la presenza di una relazione funzionale tra autore dell’illecito e l’amministrazione. La
cassazione civile in una sentenza del 2009 ha richiamato questa ‘relazione funzionale che è
individuabile non solo quando tra il soggetto pubblico e il privato intercorra un rapporto di impiego
in senso stretto, ma anche quando sia comunque individuabile un rapporto di servizio in senso lato,
tale cioè da collocare il soggetto preposto in posizione di attivo compartecipe dell'attività
amministrativa dell'ente pubblico proponente. Questo rapporto di servizio è configurabile quando il
soggetto, benché estraneo alla pubblica amministrazione, venga investito, anche di fatto, dello
svolgimento, in modo continuativo, di una determinata attività in favore della pubblica
amministrazione, con inserimento nell'organizzazione della medesima, e con particolari vincoli ed
obblighi diretti ad assicurare la rispondenza dell’attività stessa alle esigenze generali cui è
preordinata.’ Ad esempio, ci possono essere soggetti in materia di lavori pubblici che sono estranei
all'amministrazione, come progettisti, direttori di lavori e collaudatori, sono professionisti che non
c’entrano con l'amministrazione, però, se si tratta di lavori pubblici finanziati con fondi erariali, questi
realizzano attività a favore dell'amministrazione e vengono anche investiti di particolari poteri, per
esempio, di vigilanza sullo svolgimento di questi lavori. Allora sono dei professionisti che non fanno
parte dell'amministrazione ma proprio in ragione del fatto che realizzano dei lavori pubblici finanziati
con fondi dell'erario ecco che allora anche ad essi si estende la responsabilità amministrativa perché
qua appunto si configura questa relazione funzionale, questo rapporto di servizio, che costituisce il
presupposto perché trovi applicazione la disciplina in tema di responsabilità per danno erariale.
Dicevamo che c’è stata una tendenza espansiva nella giurisprudenza ad orientamento pubblicistico,
che attraverso il ricorso al rapporto di servizio, questa relazione funzionale, amplia il raggio d’azione
della responsabilità amministrativa, come l’esempio fatto prima. Altri soggetti che possono
rispondere per danno erariale, oltre ai soggetti esterni in rapporto di servizio, sono gli amministratori
e dipendenti degli enti pubblici economici, e gli amministratori e dirigenti di società con
partecipazione pubblica. Per questi ultimi soggetti però si crea in questo modo un doppio regime di
responsabilità: un’azione di responsabilità promossa dai soci innanzi al giudice ordinario e una per
danno erariale innanzi alla corte dei conti. La ratio è la preoccupazione che attraverso le
privatizzazioni di aziende che magari prima erano statali si cercasse di sfuggire alla responsabilità
amministrativa e quindi si crea questa doppia responsabilità.

34
Questo orientamento espansivo ad un certo punto è cambiato e si è andato affermando un
orientamento restrittivo, e questi orientamenti sono andati a confluire in una norma, all’art. 12 del
D.lgs. 175 del 2016 che ora contiene un Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.
L’art. 12, rubricato responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società
partecipate, ristabilisce una distinzione di posizioni e di connesse responsabilità, il primo comma
infatti ci dice che i componenti degli organi di amministrazione e controllo di queste società
partecipate sono soggetti solo alle azioni civili di responsabilità previsti dalla disciplina ordinaria
delle società di capitali con un'eccezione: rimane salva la giurisdizione della Corte dei conti per danno
erariale per amministratori dipendenti delle cosiddette società in House.
Il comma 2 dice: seguentemente una responsabilità costituisce danno erariale il danno patrimoniale
o anche non patrimoniale che subiscono gli enti partecipanti ivi compreso il danno che consegue alla
condotta dei loro rappresentanti, dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti, o comunque dei
titolari del potere di decidere degli enti partecipanti, i quali nell'esercizio dei propri diritti di soci
abbiano pregiudicato il valore della partecipazione agendo con dolo o colpa grave.
Quindi l’orientamento più restrittivo, esplicitato nell’art. 12, prevede una limitazione della
responsabilità erariale al soggetto che, gestendo la partecipazione pubblica, non abbia esercitato i
poteri spettanti al socio pubblico per indirizzare correttamente l’azione degli amministratori e
dipendenti della società; e agli amministratori e dipendenti delle società in house.

Si è parlato di un danno obliquo a proposito della previsione del comma 4 dell’articolo 1 della legge
numero 20 del 94: ‘La Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa anche quando il
danno è cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza’. Può infatti
essere che il danno sia cagionato ad un’altra amministrazione rispetto a quella a cui apparteneva il
dipendente (danno obliquo) perché magari si trovava in comando presso un’altra amministrazione.
Ma ciò è irrilevante perché è sempre un danno all’erario e quindi si guarda alla PA nel suo complesso.

Per quanto riguarda la quantificazione del danno erariale, il danno può consistere di più componenti:
anzitutto il decremento patrimoniale, ma è un danno anche quello che deriva dalle mancate entrate e
poi c'è un particolare tipo di danno che è il danno all'immagine. Il comma 1 sexies dice: ‘nel giudizio
di responsabilità, l'entità del danno all'immagine della pubblica amministrazione derivante dalla
commissione di un reato contro la stessa pubblica amministrazione accertato con sentenza passata
in giudicato si presume, salva prova contraria, pari al doppio della somma di denaro o del valore
patrimoniale di altra utilità illecitamente percepita dal dipendente.’ questa è una dimostrazione che la
responsabilità amministrativa ha anche natura sanzionatoria oltre che risarcitoria. Questa norma ha
però lasciato adito a dei dubbi, infatti non è chiaro se con questa previsione si voglia sancire in
generale questo danno all’immagine o se questo sia configurabile solo nel caso di reato (corruzione);
così come non è chiaro se facendo riferimento alla parola ‘dipendente’ si faccia anche riferimento
agli amministratori.
All’opposto, la Corte dei conti, tradizionalmente dispone anche di un potere riduttivo.
Tradizionalmente, infatti, vedete era già contemplato nel Regio decreto del 1934 perché abbiamo
visto già prima l'articolo 52 ci dice per esempio che La Corte valutate le singole responsabilità può
porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto.

Normative più recenti prevedono anche una sorta di patteggiamento sui generis rispetto al
patteggiamento del processo penale; con riferimento a sentenze di primo grado pronunciate nei
35
giudizi di responsabilità davanti alla Corte dei conti, i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata
una sentenza di condanna possono chiedere alla competente sezione d'appello in sede di
impugnazione che il procedimento venga definito con il pagamento di una somma non inferiore al
10% e non superiore al 20% del danno quantificato nella sentenza. quindi accanto al potere riduttivo
della corte dei conti c’è anche questo patteggiamento.

Un’altra norma interessante contempla una sorta di compensatio lucri cum damno, siamo sempre
nell’art. 1 della legge del 94 nel comma 1 bis, ‘nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere
di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall'amministrazione di
appartenenza, o da altra amministrazione, o dalla comunità amministrata in relazione al
comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità.’
esempio: assunzione di dipendenti a titolo precario in assenza dei relativi posti in organico o al di
fuori delle ipotesi nelle quali ciò è consentito, questo ovviamente provoca dei danni all’erario, che
corrisponde agli stipendi che sono stati versati a questi soggetti assunti sia pure a titolo precario; ma
nel momento in cui il giudice è chiamato a valutare il quantum del danno erariale ecco che dovrà
tenere conto che ci sono stati però anche alcuni vantaggi che sono conseguiti all'attività che comunque
queste persone hanno posto in essere nel periodo in cui hanno operato ancorché non avrebbero dovuto
essere assunti. Quindi il giudice deve operare un bilanciamento tra il danno prodotto all’erario e
l’utilità percepita dalla PA.
Al comma 2 si dice che Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni,
decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del
danno, dalla data della sua scoperta. Questo può procurare delle difficoltà nel far valere la
responsabilità amministrativa. Se il procuratore regionale viene a conoscenza in ritardo della
sussistenza dei presupposti per far valere la responsabilità amministrativa o perché sono stati
denunciati in ritardo o perché l'ha saputo magari da notizie di stampa, e ci sono solo 5 anni potrebbe
essere scarso il tempo a disposizione per il procuratore regionale per attivare il giudizio contabile e
quindi per far valere la responsabilità per danno erariale.

Ci sono state delle modifiche, frutto di un intervento molto recente, parliamo del decreto
semplificazione nel 2020 e decreto semplificazione bis nel 2021. Si introduce con questi decreti un
regime temporaneo e sperimentale, volto a contrastare quel fenomeno della burocrazia difensiva o
della fuga dalla firma; gli amministratori che preoccupati di incorrere in responsabilità assumono una
posizione difensiva (meglio non agire per non sbagliare). Nel 2020 con la pandemia c’è bisogno che
gli amministratori adottino tempestivamente le misure per far fronte alla pandemia e allora il
legislatore interviene su più fronti, con delle norme sulla responsabilità erariale e interviene
modificando il reato dell’abuso d’ufficio. Per quanto riguarda la prima modifica scrive l’art. 21 del
decreto dove al comma 1 dice che la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà
dell’evento dannoso, quindi si tratta di rafforzare l’onere probatorio gravante sul giudice contabile,
avvicinandosi ad una nozione penalistica e non a quella civilistica che la giurisprudenza contabile
talvolta seguiva. Queste previsioni non si applicano per danni cagionati da omissione o inerzia, nel
caso di omissione e inerzia, quindi, rispondono anche per colpa grave nel caso di azione invece
rispondono solo in caso di dolo: la ratio è portare il dipendente ad agire. Al momento si tratta di una
cosa legata all’urgenza del momento, infatti, questa modifica è temporanea, fino a giugno 2023.
Per quanto riguarda la modifica del reato dell’abuso d’ufficio (art. 323 cp). Precedentemente si
parlava di violazione di norme di legge o di regolamento quindi la previsione era più ampia perché
36
oltre alla legge c'era anche il regolamento e in particolare sorgevano poi dei dubbi in ordine a uno
strumento che è stato molto utilizzato e cioè le linee guida dell'anac dell'autorità nazionale
anticorruzione, infatti non si capiva se fossero atti di soft law, oggi si parla di regolamenti dell’anac.
Oggi non c’è più il riferimento ai regolamenti ma ci si riferisce solo alla legge e bisogna che non
residuino margini di discrezionalità.

8/10
Un accenno alla disciplina del decreto legislativo 231 del 2001, avevamo già fatto riferimento a questa
normativa parlando della parzialità soggettiva del funzionario, traduzione di schemi nell'ambito
dell'amministrazione desunti proprio da questo decreto legislativo, il cosiddetto modello 231. Voi
sapete che solo la responsabilità è strettamente personale ma si afferma tradizionalmente che societas
delinquere non potest, quindi non sono imputabili fattispecie penali alla PA, anche se possono
rispondere di reati i suoi funzionari, allora ecco che c'è una limitata possibilità di applicare una delle
forme sanzionatorie di tipo amministrativo si intende non di tipo penale anche all'amministrazione.
Il decreto legislativo 231 disciplina la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche delle
società e delle associazioni anche sfornite di personalità giuridica, fa riferimento alla responsabilità
degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato. All'articolo 5 si dice che l'ente è
responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio (ovviamente non risponde vice
versa quando le persone responsabili abbiano agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi) e si
tratta di persone che appunto hanno funzioni di rappresentanza e di amministrazione o anche persone
sottoposte alla direzione o vigilanza di quelli con funzioni di rappresentanza e amministrazione.
Da ciò possono seguire una serie di sanzioni per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato come
sanzione pecuniaria, interdittiva, confisca, pubblicazione della sentenza. questo vale per il settore
privato (enti pubblici economici) al comma 3 dell’art.1 si dice che non si applicano tali norme agli
enti pubblici territoriali, agli enti pubblici non economici, allo Stato o agli enti che svolgono funzioni
di rilievo costituzionale, quindi restano fuori gli enti pubblici economici e le s.p.a. in mano pubblica.

LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE – PARTE IV

TITOLO V DELLA PARTE II DELLA COSTITUZIONE (LE REGIONI, LE PROVINCE, I
COMUNI) – PRIMA E DOPO LA RIFORMA DEL 2001
LE MODIFICHE DEL TITOLO V DELLA PARTE II DELLA COSTITUZIONE E
L’EMERSIONE DEL PRINCIPIO CARDINE DELLA SUSSIDIARIETÀ

La riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione ha luogo con la legge costituzionale 3/2001;
la modifica dà corpo all’art. 5 Cost., che predispone il principio dell’autonomia e del decentramento.

L’assetto costituzionale originario:

vediamo il testo originario del titolo V che è il titolo che dà sviluppo ai principi di autonomia e
decentramento enunciati nell’art. 5. Questi art. che vediamo non so no più in vigore.
L’art. 114 Cost. disponeva: “La Repubblica si riparte in Regioni, Province e Comuni”.
Regioni ed enti locali erano disciplinati diversamente.
L’art. 115 Cost. trattava delle Regioni: “Le Regioni sono costituite in enti autonomi con propri poteri
e funzioni secondo i principi fissati nella Costituzione”.
L’art. 128 Cost. disciplinava invece gli enti locali: “Le Province e i Comuni sono enti autonomi
nell’ambito dei principi fissati da leggi generali della Repubblica, che ne determinano le funzioni”.
37
Il taglio del perimetro dell’autonomia delle regioni era quindi fissato dalla costituzione, mentre quello
delle province e comuni era fissato da leggi.
Per “leggi generali della Repubblica” si intendevano sia le leggi statali, che quelle regionali. Le
funzioni degli enti locali non erano disciplinate direttamente dalla Costituzione, come avveniva per
le Regioni, ma dalla legge: le garanzie di autonomia, quindi, erano diverse (fissate nella Costituzione,
per le Regioni; stabilite dalla legge per principi generali, per Province e Comuni.
La legge generale della Repubblica, annunciata nell’art. 128 Cost. per disciplinare principi validi per
Province e Comuni, è intervenuta solo nel 1990 (legge 142/1990), la ragione di questo ritardo è che
a sua volta c’è stato un ritardo nell’attuazione delle regioni. Ciò non significa che non vi fosse una
disciplina legislativa per le Province e i Comuni, ma essa risaliva addirittura ad un regio decreto del
1934 (che, in alcuni aspetti, faceva riferimento ad una normazione del 1915). L’ordinamento
regionale, attuato nel 1970, ha comunque avuto effetti anche sugli enti locali. Tale legge è poi
confluita nel Testo Unico degli Enti Locali (T.U.E.L.) del 2000 (D.lgs. 267/2000), un anno prima
della riforma del Titolo V, ci avvaliamo comunque ancora del testo unico anche se alcune norme sono
state modificate.
Vi sono altre norme sul pluralismo, ormai superate, dalla cui analisi emerge l’importanza della
riforma del 2001 del Titolo V della Parte II della Costituzione.
L’art. 124 Cost. nell’assetto originario prevedeva: “Un commissario del Governo, residente nel
capoluogo di Regione, sopraintende alle funzioni amministrative esercitate dallo Stato e le coordina
con quelle esercitate dalla Regione”.
L’art. 129 Cost. disponeva: “Le Province e i Comuni [oltre che enti autonomi] sono anche
circoscrizioni di decentramento statale e regionale. Le circoscrizioni provinciali possono essere
suddivise in circondari con funzioni esclusivamente amministrative per un ulteriore decentramento”.
Gli artt. 125 e 130 Cost. prevedevano simmetricamente delle forme di controllo di legittimità sugli
atti, esercitate dallo Stato sulle Regioni (art. 125) e dalle Regioni sugli enti locali (art. 130). Era
prevista anche la facoltà di un controllo di merito sugli atti, non per sanzionarne l’annullamento, ma
per promuovere eventualmente una richiesta di riesame, in un’ottica di collaborazione. Quindi si
prevedevano due tipologie di controlli: una obbligatoria e una a discrezione nel legislatore. Quella
obbligatoria era il controllo di legittimità sugli atti amministrativi della Regione, il controllo di merito,
invece, non ha un grande riconoscimento, perché si rinvia alla legge la possibilità di ammettere il
controllo di merito, che però è limitato perché poteva solo richiedere il riesame della deliberazione
da parte del consiglio regionale.
Il controllo di legittimità previsto dall’art. 130 Cost. era esercitato dalla Regione attraverso il
CORECO (Comitato regionale di controllo), un organo regionale, al quale erano attribuite funzioni
di controllo sugli atti delle Province, dei Comuni e degli altri enti locali.

Il principio del parallelismo tra funzioni amministrative e funzioni legislative delle Regioni (vecchi
artt. 117 e 118 Cost.):
L’art. 117 Cost. disciplinava la potestà legislativa delle Regioni: “La Regione emana per le seguenti
materie norme legislative nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato,
sempreché le norme stesse non siano in contrasto con l’interesse nazionale e con quello di altre
Regioni”.
L’art. 118 Cost. stabiliva il principio del parallelismo tra funzioni amministrative e funzioni
legislative delle Regioni: la competenza sul piano amministrativo è attribuita alle Regioni se
esercitano il potere legislativo nella stessa materia. “Spettano alla Regione le funzioni amministrative
38
per le materie elencate nel precedente articolo, salvo quelle di interesse esclusivamente locale, che
possono essere attribuite dalle leggi della Repubblica alle Provincie, ai Comuni o ad altri enti locali”.
Il parallelismo tra funzioni legislative ed amministrative è stato superato con la revisione del Titolo
V della Parte II della Costituzione e la riscrittura degli artt. 117 e 118 Cost.
Prima della revisione erano previste tre forme di potestà legislativa in capo alle Regioni:
- Potestà legislativa piena o primaria, per le Regioni a Statuto speciale. Questa potestà
conosceva un duplice ordine di limiti esterni, un limite esterno di merito: non dovevano
contrastare con l’interesse nazionale o di altre regioni e un limite esterno di legittimità: non
dovevano contenere previsioni in contrasto con norme fondamentali delle leggi statali di
riforma economico sociale, obblighi internazionali, principi generali dell'ordinamento
giuridico. A sovrintendere sul rispetto dei limiti di merito era il parlamento, mentre, sugli altri
limiti era la Corte costituzionale.
- Potestà legislativa concorrente o ripartita, per le Regioni a Statuto speciale (nelle materie
indicate dagli Statuti) e per le Regioni a Statuto ordinario (nelle materie indicate dal testo
originario dell’art. 117 Cost.). Lo Stato promulgava leggi-quadro o leggi-cornice; la creazione
di una disciplina di dettaglio spettava poi alle Regioni. L’art. 117 Cost. prevedeva due limiti
di merito alla produzione legislativa delle Regioni: le norme regionali non dovevano essere
in contrasto né con l’interesse nazionale, né con l’interesse delle altre Regioni.
- Potestà legislativa integrativa o attuativa, prevista dall’ultimo comma del vecchio art. 117
Cost. (“Le leggi della Repubblica possono demandare alla Regione il potere di emanare norme
per la loro attuazione”). La possibilità di emanare norme in attuazione o integrazione di quelle
statali era però molto ridotta.
A completare il quadro c'era la cosiddetta funzione statale di indirizzo e coordinamento prevista da
fonti di rango sub costituzionale, originariamente prevista con riferimento alle funzioni
amministrative delle regioni, aveva finito per estendersi anche all'esercizio delle funzioni legislative,
era un limite non previsto in costituzione ma che la Corte costituzionale aveva ritenuto in qualche
modo implicitamente riconosciuto e autorizzato dalla costituzione.
Secondo l’art. 118 Cost. spettavano alle Regioni le funzioni legislative e amministrative nelle materie
elencate dal vecchio art. 117 Cost., ecco quindi che viene sancito il principio del parallelismo.
Nell’elenco delle materie del vecchio art., 117, le regioni, quindi, hanno riconosciuta la potestà
legislativa e parallelamente hanno anche riconosciuta la titolarità delle funzioni amministrative.
Quindi parallelismo tra potestà e funzioni amministrative che è stato ribaltato dalla riforma che
sancisce il principio di sussidiarietà.
L’art. continua con un’eccezione: “salvo quelle di interesse esclusivamente locale, che possono essere
attribuite dalle leggi della Repubblica alle Provincie, ai Comuni o ad altri enti locali”. Si tratta di
un’anticipazione del principio di sussidiarietà verticale: si riteneva opportuno che le funzioni
amministrative fossero attribuite con legge della Repubblica all’ente più prossimo ai cittadini, all’ente
considerato maggiormente idoneo a svolgerle.
Altre funzioni amministrative rispetto a quelle previste dagli artt. 117 e 118.1 Cost. possono essere
delegate alle Regioni dallo Stato. “Lo Stato può con legge delegare alla Regione l’esercizio di altre
funzioni amministrative. La Regione esercita normalmente le sue funzioni amministrative
delegandole alle Provincie, ai Comuni o ad altri enti locali, o valendosi dei loro uffici”. Sono previsti
due istituti per l’esercizio delle funzioni amministrative da parte delle Regioni: la delega e
l’avvalimento (entrambe costituiscono una modalità indiretta di esercizio di funzioni, tramite apparati
burocratici già esistenti). Tale disegno costituzionale, antecedente alla riforma del 2001, non è stato
39
rispettato in concreto perché le realtà locali non erano in grado di eseguire tutte le funzioni
amministrative che potevano essere loro assegnate; questo elemento, unitamente al desiderio delle
Regioni di avere una maggiore ingerenza ed un ruolo di primo piano in ambito amministrativo, ha
portato ad una crescente “amministrativizzazione” delle Regioni stesse, che hanno finito per dotarsi
di apparati amministrativi propri, appesantendo il sistema. Le Regioni hanno assunto un ruolo di
Amministrazione, più che di controllo e regia.
L’attuazione delle disposizioni costituzionali relative agli ordinamenti regionali viene avviata solo
negli anni ’70, con le prime elezioni dei Consigli regionali. Anche l’attuazione della disciplina di
questi enti incontra quindi un forte ritardo; l’VIII Disposizione transitoria e finale della Costituzione
dispone infatti: “Le elezioni dei Consigli regionali e degli organi elettivi delle Amministrazioni
provinciali sono indette entro un anno dall’entrata in vigore della Costituzione. Leggi della
Repubblica regolano per ogni ramo della Pubblica Amministrazione il passaggio delle funzioni statali
attribuite alle Regioni”. Il processo di regionalizzazione (passaggio delle funzioni statali attribuite
alle Regioni) ha luogo in 3 momenti distinti:
1) La prima fase del processo di regionalizzazione ha luogo con i D.P.R. 1-11/1972 (sula base
di delega legislativa).
2) La seconda fase del processo di regionalizzazione si ha sulla base del D.P.R. 616/1977 (sulla
base di delega legislativa).
3) La terza fase del processo di regionalizzazione ha luogo con la legge 59/1997, nota come
legge Bassanini (Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle Regioni ed enti
locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa) e
con il D.lgs. 112/1998, di attuazione della legge stessa. La legge Bassanini introduce nel nostro
ordinamento, prima ancora che questo avvenga nella Costituzione con la riforma del 2001 (la
revisione costituzionale del 2001 interviene proprio per dare copertura costituzionale alla legge
Bassanini), il principio di sussidiarietà (criterio che dovrebbe portare ad un ripensamento
complessivo di tutto l’apparato amministrativo).

L’emersione del principio di sussidiarietà:

-> Il principio di sussidiarietà e le sue radici teoriche:
1) Nel pensiero filosofico-politico classico. Subsidium in latino è l’aiuto; subsidia in ambito militare
sono le truppe di riserva, che intervengono quando la prima schiera dell’esercito si trova in difficoltà.
Il pensiero filosofico-politico classico anticipa il concetto di sussidiarietà, già presente nelle
speculazioni aristotelica e tomista (rivendicazione dello spazio di autonomia dell’individuo rispetto
al potere pubblico, come esaltazione del singolo e delle sue capacità); Althusius, giurista e studioso
tedesco del 1600, valorizza molto le autonomie locali.
2) Nella dottrina sociale della Chiesa Cattolica. I paragrafi 80 e 81 dell’Enciclica Quadragesimo Anno
di Pio XI del 1931 (che segue di 40 anni l’Enciclica Rerum Novarum di Leone XIII) affermano
l’importanza della presenza dell’apparato pubblico nella vita sociale, ma anche che lo Stato non deve
essere totalizzante, deve lasciare spazio ai singoli e alle loro formazioni sociali.
3) Nell’elaborazione degli “ordoliberali” della Scuola di Friburgo. Da un punto di vista più
propriamente giuridico ed economico, precursori del principio di sussidiarietà sono i giuristi ed
economisti “ordoliberali” della Scuola di Friburgo. L’ordoliberismo appare in Germania a partire
dagli anni Trenta, in risposta alla profonda crisi economica e politica, e trae il suo nome dalla rivista
“Ordo”, sulla quale i giuristi ed economisti facenti parte del movimento scrivono. Gli ordoliberali
introducono l’idea della “Costituzione economica”, un quadro di regole entro il quale il mercato si
40
deve muovere; gli interventi statali non devono svuotare il mercato (è fissata una cornice dalla
Costituzione e gli interventi statali non devono essere troppo invasivi). In questo senso si rinviene
un’anticipazione del principio di sussidiarietà nel pensiero di questi studiosi.
4) Nel liberalismo tedesco. Gli studiosi appartenenti a questa corrente, a differenza degli ordoliberali
(che mirano ad evitare un massiccio intervento statale nell’economia, ma nello stesso tempo non
vogliono sfociare nel laissez-faire), ritengono che il mercato si autoregoli. Lo Stato non deve
intervenire, fissando un quadro di regole e principi del mercato entro cui i privati si possono muovere,
come invece pensavano gli ordoliberali.

Le formulazioni positive del principio di sussidiarietà:

Nel diritto positivo il principio di sussidiarietà emerge prima di tutto nell’ordinamento Comunitario,
per quanto riguarda la suddivisione delle competenze tra Comunità Europea (poi Unione Europea) e
Stati membri. Quindi questo principio individua i rapporti tra gli stati membri e il livello comuniatrio,
viene riscoperto come un meccanismo più flessibile nell’individuare questi rapporti tra l’ambito
d’intervento delle istituzioni europee e quello da riconoscere agli stati membri. Questo si traduce
nell’art. 5 TUE (ex art. 5 TCE ed ex art. 3B del Trattato di Maastricht) che dispone: “La delimitazione
delle competenze dell’Unione si fonda sul principio di attribuzione. L’esercizio delle competenze
dell’Unione si fonda sui principi di sussidiarietà e proporzionalità.” Questi due principi vengono poi
definiti nel comma 3: “In virtù del principio di sussidiarietà, nei settori che non sono di sua
competenza esclusiva l’Unione interviene soltanto se e in quanto gli obiettivi dell’azione prevista non
possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri, né a livello centrale né a livello
regionale e locale, ma possono essere conseguiti meglio a livello di Unione”. Quindi l’UE interviene
nei settori che non sono di sua competenza esclusiva quando l’azione dell’UE è più efficace di quella
dei singoli Stati (come ad esempio in materia di ambiente e di inquinamento).
Il principio di sussidiarietà è introdotto per superare le resistenze della Gran Bretagna ad entrare a far
parte dell’UE e ad esserne vincolata. Questo principio infatti ha una certa elasticità e flessibilità. È
caratterizzato da un duplice aspetto, che lo rende abbastanza ambiguo: talvolta prevede di fare un
passo indietro per lasciar spazio ed autonomia agli Stati; altre volte prevede di fare un passo in avanti
quando vi è il bisogno di una disciplina unitaria. Il principio di sussidiarietà costituisce una
collaborazione per risolvere i problemi e raggiungere gli obiettivi.
Un altro importante documento in cui emerge l’idea della sussidiarietà è La Carta europea
dell’autonomia locale, firmata a Strasburgo nel 1985 e ratificata dall’Italia con la legge 439/1989,
ribadisce l’importanza delle autonomie locali (“le collettività locali costituiscono uno dei principali
fondamenti di ogni regime democratico”). Qui facciamo riferimento principalmente alla sussidiarietà
verticale ci riferiamo ad un criterio che disciplina come si distribuiscono le funzioni a diversi livelli
istituzionali. Quando invece parliamo di sussidiarietà orizzontale ci riferiamo ad un rapporto che
intercorre tra il singolo o le formazioni sociali e l’apparato pubblico tout court. Comunque qui
parliamo solo di sussidiarietà verticale.
È a livello locale che il diritto dei cittadini a partecipare alla gestione degli affari pubblici, che fa parte
dei principi democratici comuni a tutti gli Stati membri del Consiglio d’Europa, può essere esercitato
il più direttamente possibile. L’esistenza di collettività locali, investite di responsabilità effettive,
consente un’Amministrazione efficace e vicina al cittadino. “La difesa ed il rafforzamento
dell’autonomia locale nei vari Paesi europei rappresenta un importante contributo all’edificazione di
un’Europa fondata sui principi della democrazia e del decentramento del potere”.

41
L’art. 4 (Portata dell’autonomia locale) della legge 439/1989, di ratifica ed esecuzione della Carta
europea dell’autonomia locale, dispone inoltre nel comma 3: “L’esercizio delle responsabilità
pubbliche deve incombere di preferenza sulle autorità più vicine ai cittadini.” Quindi prevale un’idea
di prossimità, le responsabilità devono andare all’istituzione più vicina ai cittadini, però
“L’assegnazione di una responsabilità ad un’altra autorità deve tener conto dell’ampiezza e della
natura del compito e delle esigenze di efficacia e di economia”. Quindi all’esigenza di prossimità si
affianca un’esigenza di funzionalità. Se tenendo conto dell’ampiezza e della natura del compito risulta
che quell’autorità più vicina ai cittadini non è in grado di farvi fronte, ecco che ciò giustifica
l’assegnazione del compito ad altra autorità magari di livello superiore.

12/10
Il principio di sussidiarietà nel federalismo amministrativo, a Costituzione invariata:
Alla fine del XX secolo l’Amministrazione conosce una forte crisi di legittimazione (è colpita da
grandi scandali come manipulite). Si manifesta la necessità di rovesciare l’assetto piramidale tipico
dell’impostazione tradizionale della nostra Amministrazione (assetto accentrato): si tenta di
realizzare uno spostamento dal centro verso la periferia (in questo senso il principio di sussidiarietà
ha grande importanza). Nell’ordinamento italiano il termine sussidiarietà compare per la prima volta
con la legge Bassanini 59/1997 (Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle
Regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione
amministrativa), che ha costituito un grande intervento di riforma e che rappresenta il massimo
esempio di federalismo amministrativo a Costituzione invariata. Questa legge si propone come
ristrutturazione complessiva della nostra amministrazione in senso inverso rispetto all’accentramento
della legge Cavour. Questo è enunciato proprio all’art. 1 L’art. 1 della legge Bassanini dispone al
comma 1: “Il Governo è delegato ad emanare uno o più decreti legislativi volti a conferire alle Regioni
e agli enti locali, ai sensi degli articoli 5, 118 e 128 della Costituzione (prima della riforma Titolo V),
funzioni e compiti amministrativi nel rispetto dei principi e dei criteri direttivi contenuti nella presente
legge. Per «conferimento» si intende trasferimento, delega o attribuzione di funzioni e compiti e per
«enti locali» si intendono le Province, i Comuni, le Comunità montane e gli altri enti locali”.
In relazione alla legge Bassanini si parla di “federalismo amministrativo a costituzione invariata”:
tale espressione non è del tutto corretta perché l’Italia è uno Stato caratterizzato dalla presenza di
Regioni. Il federalismo nasce generalmente da un’unione (“federalismo” deriva da “foedus”, patto
tra più entità, da una pluralità a una nuova entità federale); in Italia il processo è inverso: ex uno
plures (da uno, molti), cioè un trasferimento dal centro verso gli enti. Sono due i criteri che
sovrintendono questo conferimento, nell’osservanza del principio di sussidiarietà (che appare per la
prima volta) che cosa viene conferito? Il comma 2 afferma che “sono conferite alle Regioni e agli
enti locali, nell’osservanza del principio di sussidiarietà, tutte le funzioni e i compiti amministrativi
relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché
tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori”.
La regola generale è che vi sia il conferimento alle Regioni e agli enti locali di tali funzioni e compiti
amministrativi, salvo i casi previsti dai commi 3 e 4 dell’art. 1 della legge Bassanini.
Il comma 3 afferma che “sono esclusi dall’applicazione dei commi 1 e 2 le funzioni e i compiti
riconducibili alle seguenti materie”: affari esteri e commercio estero; difesa, forze armate, armi e
munizioni; rapporti tra lo Stato e le confessioni religiose; tutela dei beni culturali e del patrimonio
storico-artistico; cittadinanza, immigrazione, rifugiati, estradizione; elettorato attivo e passivo;
moneta; dogane; ordine pubblico e sicurezza; amministrazione della giustizia; poste e
42
telecomunicazioni; previdenza sociale; ricerca scientifica; istruzione scolastica e universitaria;
trasporti aerei, marittimi e ferroviari.
Il comma 4 afferma che “sono inoltre esclusi dall’applicazione dei commi 1 e 2”: i compiti di
regolazione e controllo già attribuiti dalla legge statale ad apposite autorità indipendenti; i compiti
relativi alle grandi reti infrastrutturali; i compiti relativi al sistema di protezione civile, per la difesa
del suolo, per la tutela dell’ambiente e della salute, oltre che alla distribuzione di energia.
Quindi tutte queste materie rimangono in capo all’amministrazione centrale. Ma non basta questo
elenco contenuto nei commi 3 e 4 dell’art. 1, devono intervenire dei decreti con i quali sono
individuati tassativamente le funzioni in capo all’amministrazione e invece nell'ambito di ciascuna
materia sono indicate le funzioni e i compiti da conferire alle regioni e anche da conferire agli enti
locali territoriali e funzionali. Quindi seguono alla legge Bassanini una serie di D.lgs.
L’art. 3 della legge Bassanini dispone: “Con i decreti legislativi di cui all’articolo 1 sono: a)
individuati tassativamente le funzioni e i compiti da mantenere in capo alle Amministrazioni statali;
b) indicati, nell’ambito di ciascuna materia, le funzioni e i compiti da conferire alle Regioni,
osservando il principio di sussidiarietà, o da conferire agli enti locali territoriali o funzionali; […] d)
soppresse, trasformate o accorpate le strutture centrali e periferiche interessate dal conferimento di
funzioni e compiti”.
La legge Bassanini ha previsto un meccanismo a cascata per la realizzazione di questo federalismo
amministrativo perché non solo prevede i D.lgs. che stabiliscono cosa resta allo Stato e cosa va alle
regioni, ma anche delle leggi regionali, tenendo conto del fatto che ci sono materie che rientrano nella
potestà legislativa delle regioni alla luce del vecchio art. 117 della costituzione. Infatti, l’art. 4 della
legge Bassanini afferma che, nelle materie elencate dal vecchio art. 117 Cost., le Regioni
conferiscono alle Province, ai Comuni e agli altri enti locali tutte le funzioni che non richiedono
l’unitario esercizio a livello regionale. Il comma 3 dell’art. 4 dice che i conferimenti di funzioni
devono avvenire nell’osservanza dei seguenti principi fondamentali: a) il principio di sussidiarietà,
con l’attribuzione della generalità dei compiti e delle funzioni amministrative ai Comuni, alle
Province e alle Comunità montane, (qui vediamo la decisione di preferenza del livello istituzionale
più prossimo) secondo le rispettive dimensioni territoriali, associative e organizzative, con
l'esclusione delle sole funzioni incompatibili con le dimensioni medesime, attribuendo le
responsabilità pubbliche anche al fine di favorire l'assolvimento di funzioni e di compiti di
rilevanza sociale da parte delle famiglie, associazioni e comunità, all’autorità territorialmente e
funzionalmente più vicina ai cittadini interessati; la sussidiarietà quindi comporta che deve essere
applicata sulle singole realtà e non deve essere per tutti uguale. Vediamo che nella lettera a) troviamo
un riferimento anche alla sussidiarietà orizzontale nella parte in grassetto; si tratta di un
riconoscimento di quelle formazioni sociali in cui si svolge la personalità del singolo.
Poi troviamo altri principi in questo elenco al comma 3 dell’art. 4 come il il principio di
differenziazione (che troviamo nell’art. 118 Cost.) nell’allocazione delle funzioni in considerazione
delle diverse caratteristiche, anche associative, demografiche, territoriali e strutturali degli enti
riceventi.

Il principio di sussidiarietà nella disciplina delle autonomie locali:

Il principio di sussidiarietà è poi richiamato nel Testo Unico degli Enti Locali del 2000. Il D.lgs.
112/1998 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle Regioni ed agli enti
locali), di attuazione della legge Bassanini 59/1997, confluisce nel Testo Unico degli Enti Locali del
2000 (D.lgs. 267/2000).
43
Nell’art. 3 T.U.E.L. (Autonomia dei Comuni e delle Province) troviamo la definizione più pregnante
del principio di solidarietà. L’art. 3 dispone: “Le Comunità locali, ordinate in Comuni e Province,
sono autonome. Il Comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e
ne promuove lo sviluppo. La Provincia, ente locale intermedio tra Comune e Regione, rappresenta la
propria comunità, ne cura gli interessi, ne promuove e ne coordina lo sviluppo. I Comuni e le Province
hanno autonomia statutaria, normativa, organizzativa e amministrativa, nonché autonomia impositiva
e finanziaria nell’ambito dei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza
pubblica. Il comma 5 che è quello che a noi interessa dispone: I Comuni e le Province sono titolari di
funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della Regione, secondo il principio
di sussidiarietà. I Comuni e le Province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che
possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro
formazioni sociali”. Quest’ultima frase è molto forte poiché si dice che i comuni e le province possono
svolgere le loro funzioni anche attraverso attività frutto di iniziativa autonoma che parte dai cittadini
purché siano adeguatamente esercitate, quindi c’è sempre l’idea della funzionalità che emerge
(sussidiarietà orizzontale).

Il principio di sussidiarietà nella nuova formulazione del Titolo V della Parte II della Costituzione,
introdotta dalla legge costituzionale 3/2001:
La riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione interviene per dare copertura costituzionale
alle innovazioni introdotte con la legge Bassanini (legge 59/1997). La legge costituzionale 3/2001
investe l’intero Titolo V, non riguarda soltanto l’ambito amministrativo.
La sussidiarietà verticale (o istituzionale):
richiamiamo l’art. 114 che non richiama espressamente il principio di sussidiarietà ma ne è evidente
manifestazione. Il testo originario dell’art. 114 Cost. affermava che “la Repubblica si riparte in
Regioni, Province e Comuni”. Il nuovo art. 114 Cost. dispone al comma 1: “La Repubblica è costituita
dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”. Innanzitutto, nel
nuovo art. 114 Cost. vi è un diverso ordine dispositivo degli enti, che non è casuale. Originariamente
vi era un ordine discendente, ora invece si parte dal livello più prossimo al cittadino (in ossequio al
principio di sussidiarietà). Si nota inoltre che è stato introdotto un nuovo livello, quello delle città
metropolitane; viene citato tra gli enti costitutivi della Repubblica anche lo Stato. Ciò è molto
significativo: lo Stato diventa uno degli elementi costitutivi della Repubblica, dando così luogo ad un
pluralismo paritario tra tutti gli elementi che la costituiscono. La Repubblica “è costituita (e non “si
riparte in”) dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”.
L’attuale art. 114.2 Cost. dispone: “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono
enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”.
Nell’assetto originario le Province e i Comuni avevano una disciplina diversa rispetto alle Regioni:
per le Regioni l’autonomia era prevista a livello costituzionale, mentre per Comuni e Province, era
disciplinata da una legge dello Stato. Ora invece Regioni, Province e Comuni sono caratterizzati dalla
stessa disciplina; anche le Province e i Comuni godono di autonomia statuaria, che in precedenza era
prevista solo per le Regioni.
Il nuovo art. 114 Cost. riporta la logica della sussidiarietà, anche se non enuncia esplicitamente tale
principio.
Ciò produce effetti sul riparto delle funzioni legislative ed amministrative: viene superato
definitivamente il principio del parallelismo (previsto dal vecchio art. 118 Cost.), in favore del
principio di sussidiarietà. Gli artt. 117 e 118 Cost. vengono completamente riscritti.
44
Il nuovo art. 117 Cost. L’art. 117.1 Cost. afferma: “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e
dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento
Comunitario e dagli obblighi internazionali”. Le leggi dello Stato e quelle regionali sono ora
equiparate, dovendo rispettare gli stessi vincoli.
Questo art. 117 individua tre tipologie di potestà legislativa:
 Potestà legislativa esclusiva dello Stato. Le materie riservate esclusivamente alla legislazione
statale sono: politica estera, immigrazione, rapporti con le confessioni religiose, difesa e forze
armate, moneta, ordinamento dello Stato, ordine pubblico e sicurezza, cittadinanza,
giurisdizione, “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili
e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”, istruzione, previdenza
sociale, “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni,
Province e Città metropolitane”, dogane, tutela dell’ambiente.
 Potestà legislativa concorrente o ripartita (tra Stato e Regioni). “Nelle materie di legislazione
concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei
princìpi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”. È in discussione un progetto di
riforma di tutta la Parte II della Costituzione, che potrebbe portare alla scomparsa della potestà
legislativa concorrente.
 Potestà legislativa esclusiva delle Regioni (residuale). “Spetta alle Regioni la potestà
legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello
Stato”. Questa disposizione ha determinato un aumento dei contenziosi di fronte alla Corte
Costituzionale per giudizi principali di conflitto di attribuzioni tra Stato e Regioni.
Per quanto riguarda invece la potestà regolamentare, essa “spetta allo Stato nelle materie di
legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni
altra materia. I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine
alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. In materia di
potestà regolamentare le Regioni hanno quindi un duplice vincolo: dall’alto, nei confronti dello Stato,
e dal basso, nei confronti degli enti locali. Vediamo quindi come l’art. 117 sia molto più complesso
e articolato rispetto al dettato originario del 117.
Completava il quadro una previsione nella legge costituzionale n. 3 del 2001 nell’art. 10 con una
clausola di maggior favore per le regioni a statuto speciale e per le province autonome. Questo art.
10 dispone: Sino all'adeguamento dei rispettivi statuti, le disposizioni della presente legge
costituzionale si applicano anche alle Regioni a statuto speciale ed alle province autonome di Trento
e di Bolzano perle parti in cui prevedono forme di autonomia più ampie rispetto a quelle già attribuite.
L’art. 118 Cost. sanciva il principio del parallelismo nel testo originario che disponeva che spettavano
alle regioni le funzioni amministrative per le materie elencate nel vecchio elenco dell'articolo 117,
salvo quelle di interesse esclusivamente locale che potevano essere attribuite alle province, ai comuni
salvo la possibilità che ulteriori funzioni amministrative venissero attribuite alla regione con legge
statale e poi dicevamo che comunque la regione avrebbe dovuto esercitare normalmente queste
funzioni mediante il ricorso alla delega o al cosiddetto avvalimento degli uffici, cosa che in realtà non
si è in larga misura verificata. Ora questo principio del parallelismo viene totalmente ribaltato perché
il nuovo principio cardine è quello della sussidiarietà; sussidiarietà verticale nel comma 1 e
orizzontale nel comma 4.

45
L’art. 118 nuovo, dispone al comma 1: “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo
che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e
Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. Questa è una formula
che potrebbe far pensare che ipso facto, dal giorno in cui è entrata in vigora l’amministrazione sia
diventata comunale, però è importante vedere che il concetto oggi è che le funzioni amministrative
devono essere attribuite al livello istituzionale più prossimo, salvo che per assicurarne esercizio
unitario si risalga alla provincia regione e stato. La sussidiarietà è come un ascensore, che parte dai
piani bassi e sale a quelli superiori, se necessario. I principi scritti nell’art. 118 non sono definiti ma
sono dati per scontato.
Il comma 2 si richiama ad un intervento del legislatore, ci conferma che questa trasformazione non
si poteva realizzare automaticamente in conseguenza di questa norma, ma occorre un intervento di
altra fonte, e afferma: “I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni
amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive
competenze”. Per l’attuazione di questa disposizione sarebbe stato necessario un intervento
legislativo, che non è mai stato esaustivo. Tale comma è rimasto in parte inattuato (gli interventi del
legislatore spesso non sono stati puntuali), come anche l’art. 119 Cost., in materia di risorse e
federalismo fiscale.

Classificazione delle funzioni di Comuni, Province e Città metropolitane:

Per quanto riguarda le funzioni di Comuni, Province e Città metropolitane, l’art. 118 Cost. parla di
funzioni amministrative attribuite, di funzioni amministrative proprie e di funzioni amministrative
conferite. Ci troviamo quindi davanti ad una sorta di rebus, poiché troviamo nello stesso dettato
costituzionale una serie di formule non definite: funzioni conferite, funzioni attribuite, funzioni
proprie e funzioni fondamentali che sono evocate nell’art. 117 comma 2, lettera p, Cost. che le cita
senza però definirle. La distinzione tra le diverse tipologie di funzioni amministrative non è molto
chiara; la dottrina è divisa: alcuni ritengono che le funzioni proprie siano quelle dei Comuni, altri
identificano queste ultime con le funzioni fondamentali.
La riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione, resa effettiva tramite la legge costituzionale
3/2001, presenta aspetti di notevole complessità. Molte norme contenute nel Titolo V, riformato,
necessitano di leggi in grado di dare attuazione ed applicare quanto previsto a livello costituzionale.
Al fine di integrare e specificare il nuovo dettato costituzionale interviene la legge 131/2003, nota
come legge La Loggia (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge
costituzionale 3/2001).
L’art. 2 della legge La Loggia (Delega al Governo per l’attuazione dell’articolo 117.2, lettera p, della
Costituzione e per l’adeguamento delle disposizioni in materia di enti locali alla legge costituzionale
3/2001) afferma che “il Governo è delegato ad adottare uno o più decreti legislativi diretti
all’individuazione delle funzioni fondamentali, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera p,
della Costituzione, essenziali per il funzionamento di Comuni, Province e Città metropolitane, nonché
per il soddisfacimento di bisogni primari delle Comunità di riferimento”. Quindi qui il termine
funzione fondamentale viene inteso come ciò che è essenziale per il funzionamento degli enti locali.
Il comma 2 prevede di procedere alla revisione del testo unico degli enti locali, che è del 2000, quindi
precede la legge costituzionale 3 del 2001.
L’art. 7 della legge La Loggia (Attuazione dell’articolo 118 della Costituzione in materia di esercizio
delle funzioni amministrative) che in realtà è una parafrasi del 118, prevede: “Lo Stato e le Regioni,
secondo le rispettive competenze, provvedono a conferire le funzioni amministrative da loro
46
esercitate sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, attribuendo a
Province, Città metropolitane, Regioni e Stato soltanto quelle di cui occorra assicurare l’unitarietà di
esercizio, per motivi di buon andamento, efficienza o efficacia dell’azione amministrativa ovvero per
motivi funzionali o economici o per esigenze di programmazione o di omogeneità territoriale. […]
Tutte le altre funzioni amministrative non diversamente attribuite spettano ai Comuni, che le
esercitano in forma singola o associata, anche mediante le Comunità montane e le unioni dei
Comuni”. La novità è che i comuni possono esercitare queste funzioni in forma singola o anche in
forma associata mediante le comunità montane e le unioni di comuni, quindi prima di passare dal
comune alla provincia bisogna vedere se si può passare per le unioni di comuni.
Cerchiamo di fare luce in questa serie di funzioni: le funzioni proprie sono quelle che storicamente i
comuni hanno sempre svolto. Le funzioni fondamentali, benché l’art. 2 della legge La Loggia
prevedeva che le funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane, citate all’art.
117.2, lettera p, Cost. dovessero essere specificate tramite l’emanazione da parte del Governo di un
decreto legislativo; ciò non è mai avvenuto. Si era arrivati a predisporre una carta delle autonomie
locali che non è mai andata in porto.

15/10
Al momento, per distinguere le funzioni dei Comuni occorre far riferimento a:
 D.lgs. 267/2000 (T.U.E.L. Testo Unico degli Enti Locali).
L’art. 3 (Autonomia dei Comuni e delle Province) afferma che “i Comuni e le Province sono
titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della Regione,
secondo il principio di sussidiarietà”.
L’art. 13 (Funzioni) dispone: “Spettano al Comune tutte le funzioni amministrative che
riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori dei servizi alla
persona e alla comunità, dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico,
salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale,
secondo le rispettive competenze”.
L’art. 14 (Compiti del Comune per servizi di competenza statale) dispone: “Il Comune
gestisce i servizi elettorali, di stato civile, di anagrafe, di leva militare e di statistica. Le relative
funzioni sono esercitate dal sindaco quale ufficiale del Governo”.
 D.lgs. 112/1998 (decreto di attuazione della legge Bassanini). Questa legge all’art. 21
prevedeva per i comuni le funzioni fondamentali; oggi è confluito nel T.U.E.L. per trovare
finalmente l’individuazione delle funzioni fondamentali, posto che non è mai intervenuto il
D.lgs. che avrebbe dovuto individuarle in base alla legge La Loggia bisognerà aspettare l’art.
19 del D.L. 95 del 2012. Questo art. 19 è intervenuto all’interno di un D.L. in materia di
misure urgenti di stabilizzazione finanziaria e competitività economica, quindi una sede
anomala. Ed è intervenuto sull’art. 14 di questo D.L. riscrivendo alcuni commi come il comma
27, e qui quindi troviamo un’individuazione di queste funzioni fondamentali dei comuni ai
sensi di quella lettera p ai sensi del 117.
 Legge 42/2009 (Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione
dell’articolo 119 della Costituzione). Le funzioni fondamentali dei Comuni sono elencate
provvisoriamente all’art. 21.
 D.L. 78/2010 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività
economica), per quanto riguarda l’individuazione delle funzioni fondamentali dei Comuni.

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 L’art. 14, comma 27, individua le funzioni fondamentali dei Comuni, ai sensi dell’art. 117.2,
lettera p, Cost.: organizzazione generale dell’Amministrazione, gestione finanziaria e
contabile e controllo; organizzazione dei servizi pubblici; catasto; pianificazione urbanistica
ed edilizia di ambito comunale; attività, in ambito comunale, di pianificazione di protezione
civile; organizzazione dei servizi di raccolta dei rifiuti; polizia municipale e locale.
Si tratta, comunque, di una disciplina estremamente disorganica.
Per quanto riguarda le funzioni delle Province, occorre far riferimento a:
 D.lgs. 267/2000 (T.U.E.L. Testo Unico degli Enti Locali). Il T.U.E.L. individua le funzioni
delle Province agli artt. 19 e 20.
L’art. 19 T.U.E.L. (Funzioni) dispone: “Spettano alla Provincia le funzioni amministrative di
interesse provinciale che riguardino vaste zone intercomunali o l’intero territorio provinciale
nei seguenti settori”: tutela dell’ambiente e delle risorse idriche ed energetiche, valorizzazione
dei beni culturali, viabilità e trasporti, caccia e pesca, organizzazione dello smaltimento dei
rifiuti a livello provinciale, servizi sanitari, istruzione secondaria di secondo grado, edilizia
scolastica. La lettera l) di questo articolo dice che spetta alla provincia l’assistenza tecnico-
amministrativa agli enti locali.
L’art. 20 T.U.E.L. (Compiti di programmazione) afferma che la Provincia formula e adotta
programmi pluriennali, sia di carattere generale, che settoriale, e promuove il coordinamento
dell’attività programmatoria dei Comuni. La Provincia, in attuazione dei programmi regionali,
predispone ed adotta il Piano Territoriale di Coordinamento (PTC) che determina gli indirizzi
generali del territorio. Questi programmi pluriennali e i PTC vengono poi trasmessi alla
regione per accertarne la conformità agli indirizzi regionali.
 D.lgs. 112/1998 (decreto di attuazione della legge Bassanini). Il decreto delinea materia per
materia il riparto di funzioni; oggi è confluito nel T.U.E.L.
 Legge 42/2009 (Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione
dell’articolo 119 della Costituzione). Le funzioni fondamentali delle Province sono elencate
provvisoriamente all’art. 21.
 Legge 56/2014, nota come legge Delrio (Disposizioni sulle Città metropolitane, sulle
Province, sulle unioni e fusioni di Comuni). La legge contiene un unico articolo, ma
moltissimi commi: la lettura risulta quindi abbastanza complessa. La legge prevede una
disciplina transitoria, in attesa che le Province siano eliminate definitivamente, con una
riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione (comma 51).
Il comma 3 definisce le Province “enti territoriali di area vasta”. È prevista una disciplina
specifica per le Province con territorio interamente montano, confinanti con Paesi stranieri.
Il comma 85 elenca le funzioni fondamentali spettanti alle Province: pianificazione territoriale
provinciale di coordinamento, ambiente, trasporti, edilizia scolastica, assistenza tecnico-
amministrativa agli enti locali, controllo dei fenomeni discriminatori e promozione delle pari
opportunità.
Il comma 86 individua delle funzioni fondamentali aggiuntive per le Province con territorio
interamente montano e confinanti con Paesi stranieri, collegate a queste specificità.
Il comma 88 prevede che la provincia possa, d’intesa con i comuni, esercitare una serie di
altre funzioni.
I commi da 89 a 97 prevedono un complesso processo di riordino delle funzioni non indicate
come fondamentali, attualmente svolte dalle Province. Tali funzioni devono essere

48
 ridistribuite, in base alle competenze (devono essere mantenute o riallocate). Mentre le
funzioni fondamentali delle Province, individuate dall’art. 1, comma 85, della legge Delrio,
sono mantenute in capo alle stesse, tutte le altre (quelle non fondamentali) devono essere
ridistribuite, cioè o mantenute o allocate diversamente.
Le città metropolitane sono state introdotte a livello costituzionale con la riforma del Titolo
V, mentre a livello di legislazione ordinarie erano state anticipate dalla legge 142 del 1990,
poi confluito nel testo unico del 2000. Il comma 44 della legge Delrio disciplina le funzioni
delle Città metropolitane: “Alla Città metropolitana sono attribuite le funzioni fondamentali
delle Province e quelle attribuite alla Città metropolitana nell’ambito del processo di riordino
delle funzioni delle Province ai sensi dei commi da 85 a 97 del presente articolo”. Alla lettera
a) del comma 44 che spetta alle città metropolitane l’adozione e aggiornamento annuale di un
piano strategico triennale del territorio metropolitano, poi ci sono altre funzioni come la
strutturazione di sistemi coordinati di gestione dei servizi pubblici.
Il comma 46 poi aggiunge che Stato e Regione possono attribuire ulteriori funzioni alle città
metropolitane in attuazione dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza.
La sentenza 303/2003 della Corte Costituzionale introduce la chiamata (o avocazione) in
sussidiarietà, da alcuni definita sussidiarietà legislativa (“parallelismo rovesciato” rispetto ai termini
originali). La sentenza fa riferimento alla legge “obiettivo” 443/2001, riguardante la realizzazione di
opere pubbliche (infrastrutture) di interesse nazionale quindi il legislatore aveva assegnato allo Stato
la realizzazione di queste opere, e le Regioni avevano impugnato questa legge obiettivo, lamentando
di essere state pregiudicate nella loro potestà legislativa, quindi le regioni lamentavano che questa
disciplina spettasse alle Regioni e non allo Stato.
Il ragionamento della Corte: noi sappiamo che il principio di sussidiarietà si riferisce alla
distribuzione delle funzioni amministrative (la sentenza della Corte richiama l’art. 118 Cost.). La
distribuzione delle funzioni legislative non avviene sulla base del principio di sussidiarietà, ma è
stabilita direttamente dalla Costituzione. Tuttavia la Corte afferma: “Un elemento di flessibilità è
indubbiamente contenuto nell’art. 118, primo comma, Cost., il quale si riferisce esplicitamente alle
funzioni amministrative, ma introduce per queste un meccanismo dinamico che finisce col rendere
meno rigida la stessa distribuzione delle competenze legislative, là dove prevede che le funzioni
amministrative, generalmente attribuite ai Comuni, possano essere allocate ad un livello di governo
diverso per assicurarne l’esercizio unitario, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione
ed adeguatezza. È del resto coerente con la matrice teorica e con il significato pratico della
sussidiarietà che essa agisca come subsidium (aiuto) quando un livello di governo sia inadeguato alle
finalità che si intenda raggiungere; ma se ne è comprovata un’attitudine ascensionale deve allora
concludersi che, quando l’istanza di esercizio unitario trascende anche l’ambito regionale, la
funzione amministrativa può essere esercitata dallo Stato.” Vi sono funzioni amministrative
riguardanti, ad esempio, la realizzazione di opere strategiche di interesse nazionale che, sulla base del
principio di sussidiarietà, devono essere ricondotte al centro. Quindi se ci sono esigenze di esercizio
unitario, quindi ciò che permette di derogare alla scelta preferenziale al livello più basso, possono
richiedere che l’esercizio di una certa funzione risalga su fino allo Stato. Infatti, in questo caso si
trattava di realizzare grandi infrastrutture al servizio del paese.
La corte prosegue con la parte più criticata di questa sentenza “Ciò non può restare senza conseguenze
sull’esercizio della funzione legislativa, giacché il principio di legalità, il quale impone che anche le
funzioni assunte per sussidiarietà siano organizzate e regolate dalla legge, conduce logicamente ad
escludere che le singole Regioni, con discipline differenziate, possano organizzare e regolare funzioni
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amministrative attratte a livello nazionale e ad affermare che solo la legge statale possa attendere a
un compito siffatto”. Cioè, qui la funzione amministrativa risale fino allo Stato per esigenze di
esercizio unitario, ma allora se la funzione amministrativa risale allo Stato, non può essere disciplinata
da 20 leggi regionali diverse, deve essere disciplinata da una disciplina legislativa (principio di
legalità) dunque è ancora una volta la legge dello stato che potrà disciplinare ciò. Allora si è parlato
a questo proposito del fatto che il principio di sussidiarietà si ripercuote sul terreno della potestà
legislativa, in questo senso si parla di sussidiarietà legislativa e di parallelismo rovesciato. Nell’art.
118 si diceva che se c’era potestà legislativa delle regioni allora c’erano anche funzioni
amministrative. Il ragionamento che fa la Corte ribalta questa prospettiva perché qui la Corte dice se
in virtù del principio di sussidiarietà di questa sua attitudine ascensionale una certa funzione
amministrativa deve risalire dal livello regionale a statale ecco che allora dovrà essere anche una
legge statale a disciplinarla, quindi si ristabilisce un parallelismo ma qui il punto di partenza sono le
funzioni amministrative, non la potestà legislativa. Quindi in questo caso la funzione amministrativa
ha dovuto essere attribuita allo stato per esigenze di esercizio unitario, quindi lo stato si vede attribuito
per sussidiarietà questa funzione amministrativa (si parla anche di chiamata in sussidiarietà), ma se
ha questa funzione allora non potrà che essere una legge statale a disciplinarla. Quindi il parallelismo
parte dalle esigenze della funzione amministrativa non dalla potestà legislativa e perciò è un
parallelismo rovesciato.
Il principio di sussidiarietà si ripercuote anche sulla legislazione è necessaria una chiamata in
sussidiarietà a livello statale (serve cioè che sia la legge dello Stato a disciplinare la materia in
questione).
Riassumendo: La rigidità dell’art. 117 Cost. è attenuata da elementi di flessibilità, che, introdotti con
l’art. 118 Cost. esclusivamente con riferimento alle funzioni amministrative, finiscono col rendere
meno rigida la stessa distribuzione delle competenze legislative. Si finisce dunque paradossalmente
per creare un principio del “parallelismo rovesciato”: il vecchio testo dell’art. 118 Cost. partiva dalla
potestà legislativa in una determinata materia per affidare le rispettive funzioni amministrative; la
sentenza della Corte afferma invece che talvolta è necessario partire da esigenze riguardanti le
funzioni amministrative per stabilire deroghe riguardanti l’attribuzione di funzioni legislative.

La sussidiarietà orizzontale (o sociale):

Il principio di sussidiarietà orizzontale fa riferimento allo spazio di autonomia riconosciuto alle
formazioni sociali (gruppi religiosi, famiglia…). Vi sono già delle anticipazioni logiche (non
esplicite) del principio di sussidiarietà orizzontale prima della riforma del 2001, nel testo della
Costituzione del 1948. La vediamo disc disciplinata nel 4 comma dell’art. 118.
Per quanto riguarda l’Amministrazione, il principio di sussidiarietà orizzontale emerge innanzitutto
dall’art. 118.4 Cost., che afferma: “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni
favoriscono (devono favorire) l’autonoma iniziativa dei cittadini [si parte dal basso], singoli o
associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale [non per lo svolgimento di tutte le
iniziative, ma soltanto di quelle di tipo altruistico], sulla base del principio di sussidiarietà” (anche
qui, come nel primo comma dell’articolo, il principio è evocato, ma non è definito). Per la prima volta
le attività di interesse generale non sono considerate prerogativa esclusiva dell’apparato pubblico:
anche la società civile può porre in essere delle attività di interesse generale, rispetto alle quali
l’apparato pubblico deve essere promotore (prima di tutto a livello comunale). L’iniziativa è
autonoma e spontanea, non forzata ed esclusivamente per attività di interesse generale. Detta così si
può pensare che questa disposizione non favorisca grandi sviluppi, è infatti una formazione un po’
50
debole della sussidiarietà orizzontale, lo troviamo descritto in modo più incisivo all’art. 3 del testo
unico degli enti locali al comma 5, dove si dice che comuni e province svolgono le loro funzioni
anche attraverso le attività esercitate dall’autonoma iniziativa dei cittadini.
Ma il significato più profondo del comma 4 dell’art. 118 è proprio sul piano teorico e generale poiché
c’è la presa d’atto che attività nell’interesse della collettività non sono un monopolio assoluto delle
strutture pubbliche. Quindi l’amministrazione non può e non deve mettere i bastoni tra le ruote a
queste iniziative. Un esempio sono i cittadini che si trovano per ripulire un’area verde e
l’amministrazione non lo consente. L’amministrazione dovrebbe favorire queste iniziative mettendo
a disposizione strumenti, assistenza, dei locali, finanziare ecc.
Ci sono vari strumenti che servono a promuovere il coinvolgimento dei soggetti privati, come accordi
con fondazioni bancarie, l’art bonus del 2014 e la riforma del terzo settore e partenariato sociale e
baratto amministrativo. (guarda doc. 5 Duret)
Vi sono altre declinazioni normative collegate al principio di sussidiarietà orizzontale:
 L’art. 1 della legge 241/1990 (Principi generali dell’attività amministrativa), a cui sono stati
aggiunti due nuovi commi (1-bis e 1-ter) nel 2005, afferma che la PA, nell’adozione di atti
non autoritativi, agisce secondo le norme del diritto privato (comma 1-bis). Il comma 1-ter fa
riferimento ai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative. La PA, quindi,
si allarga, sia sotto il profilo degli strumenti utilizzabili, sia sotto quello dei soggetti che
possono porre in essere l’attività amministrativa. Tali disposizioni possono essere
evidentemente ricollegate al principio di sussidiarietà orizzontale.
 La legge 328/2000 (Legge quadro per la realizzazione di un sistema integrato di interventi e
servizi sociali) precede di pochi mesi la costituzionalizzazione del principio di sussidiarietà,
ma si ispira ugualmente alla sussidiarietà orizzontale. La legge mira a creare un sistema
integrato di interventi e servizi sociali, a dar luogo ad un’integrazione tra ambito pubblico e
privato, in ossequio al principio di sussidiarietà orizzontale. “Gli enti locali, le Regioni e lo
Stato, nell’ambito delle rispettive competenze, riconoscono e agevolano il ruolo degli
organismi non lucrativi di utilità sociale […] operanti nel settore nella programmazione,
nell’organizzazione e nella gestione del sistema integrato di interventi e servizi sociali”. Si
tratta di associazioni no-profit che realizzano interessi generali.
 Il D.lgs. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) dispone: “La Repubblica
favorisce e sostiene la partecipazione dei soggetti privati, singoli o associati, alla
valorizzazione del patrimonio culturale”.
 Codice della protezione civile del 2018 che prevede un coinvolgimento dei cittadini
nell’ambito che hanno come oggetto la protezione civile
 Regolamenti per l’amministrazione condivisa e per la cura e rigenerazione dei beni comuni
urbani: una volta introdotta questa nuova direttiva, mancavano dei riferimenti e una guida per
concretizzare. Quindi nel 2014 uno studioso ha dato vita a LABSUS, laboratorio per la
sussidiarietà. Hanno fatto il primo regolamento che era di Bologna nel 2014 per
l’amministrazione condivisa e per la cura e rigenerazione dei beni comuni urbani.
Gli organi amministrativi devono svolgere le loro funzioni a favore della collettività, operando una
combinazione tra sussidiarietà verticale ed orizzontale. Si è in presenza di un moto ascendente della
sovranità popolare. L’Amministrazione, intesa in senso oggettivo-funzionale, deve essere volta a
realizzare i bisogni della collettività. Si passa da un diritto amministrativo ad un diritto
dell’amministrare, a prescindere dalle attività e dai soggetti che le pongono in essere.

51
19/10
VERSO UN DIRITTO AMMINISTRATIVO EUROPEO
Vi è una duplice interazione tra il diritto amministrativo europeo e quello degli Stati membri:
orizzontale e verticale. Sul piano orizzontale la crescente interazione tra gli apparati amministrativi
dei diversi Paesi dell’UE si manifesta con una convergenza di principi generali, istituti giuridici e
modelli procedimentali. Sul piano verticale l’interazione è sempre più evidente in quanto interi settori
degli apparati amministrativi statali sono ormai oggetto di una disciplina di matrice europea (in
materia, ad esempio, di appalti pubblici, di ambiente, di regolazione dei mercati e concorrenza, di
servizi pubblici, di aiuti di Stato…).
I diversi piani dell’interazione tra il diritto amministrativo europeo e quello degli Stati membri,
soprattutto dal punto di vista verticale, sono: le fonti, l’organizzazione, i procedimenti, i principi, la
nozione stessa di Amministrazione, il piano della tutela giurisdizionale.

I modelli di integrazione:
C’è stata un’evoluzione nel corso del tempo dei modelli di integrazione tra il livello europeo e
nazionale. Il modello originario dell’Amministrazione è di tipo indiretto (Amministrazione indiretta):
come suggerisce la parola significa che l’amministrazione europea agisce attraverso
l’amministrazione nazionale. Vi è una scissione tra la disciplina delle funzioni (che spetta al livello
europeo) e l’organizzazione delle funzioni (che spetta al livello statale). Questo modello evidenzia la
natura governativa e non federale dell’Unione Europea. Deriva dall’ordinamento tedesco, per quanto
riguarda il rapporto dei Länder con il Governo federale, e dall’ordinamento inglese, per quanto
riguarda il rapporto con le colonie. Secondo l’approccio funzionalista di Jean Monnet
l'Amministrazione “non fa ma fa fare" alle Amministrazioni interne degli Stati; il modello indiretto è
integrato, il livello europeo non è indipendente, ma si appoggia agli Stati per l’organizzazione delle
funzioni amministrative. Vige un principio di autonomia organizzativa degli Stati, secondo cui l’UE
non può apportare modificazioni all’organizzazione amministrativa interna degli Stati.
Nel corso del tempo crescono i compiti e le funzioni che vengono assunte a livello europeo e quindi
si passa ad un’amministrazione diretta mediante propri agenti. Il modello di Amministrazione
indiretta non riesce a rispondere a tutte le esigenze che emergono con l’allargamento dell’Unione
Europea. Per questo motivo al modello indiretto viene affiancato un modello di Amministrazione
diretta (svolta da istituzioni, organi e organismi propri dell’UE). L’Amministrazione indiretta è
l’Amministrazione degli Stati, che si fonda su norme nazionali e su direttive, regolamenti e decisioni
dell’UE indirizzati allo Stato, avvalendosi di dirigenti nazionali e di risorse provenienti dal bilancio
nazionale, oltre che da quello europeo. L’Amministrazione diretta si basa invece esclusivamente su
norme contenute in regolamenti e direttive dell’UE; le funzioni sono svolte da agenti dell’UE, che si
avvalgono di risorse provenienti dal bilancio dell’UE. La regola rimane l’Amministrazione indiretta;
per ricorrere a quella diretta è necessaria una previsione espressa. L’Amministrazione diretta svolge
funzioni di supporto nei confronti delle istituzioni europee; svolge inoltre funzioni che l’UE indirizza
nei confronti dei singoli Stati; infine svolge funzioni direttamente rivolte ai cittadini dell’UE.
L’amministrazione diretta sorge per la necessità di svolgere funzioni per le quali non ci si poteva
appoggiare all’amministrazione dei singoli stati. Possiamo sintetizzare queste funzioni in tre tipi:
funzioni di supporto alle istituzioni dell’UE per le loro funzioni normative e amministrative, funzioni
che UE svolge verso gli stati per esempio gli indirizzi circa la politica da seguire per il rispetto dei
vincoli di bilancio e funzioni dirette nei confronti dei cittadini UE.

52
Accanto ai due modelli di Amministrazione indiretta e diretta, si è affermato un modello di co-
Amministrazione o integrazione decentrata (Francesco Merloni). La caratteristica essenziale di
questo modello è l’attribuzione della contitolarità delle competenze all’Amministrazione europea e a
quelle nazionali. La funzione amministrativa è unica, ma è condivisa tra più soggetti distinti; c’è
anche un rapporto di necessarietà nel senso che l’azione di uno è presupposto necessario perché
possa agire l’altro e per finire occorre un’espressa previsione normativa europea che affidi
all’autorità nazionale i compiti necessari per realizzare gli obiettivi.
Quanto all’integrazione decentrata è una sorta di variante che prevede la presenza di agenzie europee
con personalità giuridica.
Ciò si riflette sul procedimento amministrativo; infatti, caratteristico di questo modello di
coamministrazione è la possibile presenza di procedimenti composti, perché si svolge sia a livello di
Amministrazione nazionale, sia a livello di Amministrazione dell’UE:
- Decisione e configurazione degli interventi (a livello europeo).
- Realizzazione degli interventi (a livello nazionale).
- Controlli e cofinanziamento (a livello europeo).
Dove possiamo trovare questo tipo di situazione? Per esempio, negli strumenti finanziari che l’UE ha
previsto per equiparare i diversi livelli di sviluppo tra le regioni e gli stati membri, come i fondi
strutturali e di investimento o il fondo di coesione. Troviamo questi procedimenti composti nel
contesto della politica degli aiuti alla produzione in materia agricola o i procedimenti di
autorizzazione di prodotti. Questi procedimenti composti nel contesto del modello di
coamministrazione pongono una serie di problematiche:
- Sotto il profilo sostanziale circa la presenza o meno di un obbligo di motivazione del
provvedimento finale
- Sotto il profilo della responsabilità
- Sotto il profilo della tutela giurisdizionale, cioè qual è la giurisdizione chiamata a decidere e
quali atti sono impugnabili
Caso dell’oleificio Borrelli (problema sotto profilo giurisdizionale) che dimostra le difficoltà che
questi procedimenti composti possono determinare. In questo caso l’oleificio chiede un contributo, il
regolamento prevede un procedimento per il quale la decisione finale spetta alla commissione ma
sulla base di un parere dell’autorità italiana regionale. La commissione sulla base del parere negativo
dell’Italia nega il contributo, allora l’oleificio impugna però la situazione è complicata perché la
commissione doveva registrare il parere negativo italiano e quindi il suo provvedimento era vincolato
e quindi potremmo pensare all’impugnazione davanti al giudice italiano, ma c’era un altro problema
legato alle caratteristiche del nostro sistema di tutela, che davanti al giudice posso impugnare solo il
provvedimento finale ma non il parere e quindi non si può impugnare davanti al giudice italiano ma
neanche davanti alla commissione, quindi l’oleificio si è visto davanti ad un vuoto di tutela. la corte
di giustizia dice quindi di impugnare davanti a giudice italiano perché questo deve garantire una tutela
anche se l’ordinamento italiano non prevede l’impugnazione per il parere, poiché la decisione finale
si basa sul parere.
C’è quindi una mancanza di una disciplina dei procedimenti amministrativi europei. Nel 2014 degli
studiosi hanno pubblicato delle norme modello sulle procedure amministrative UE, che però non
hanno valore sul piano giuridiche. Nel 2016 il parlamento europeo approva questa risoluzione per
un’amministrazione europea aperta efficace e indipendente. A questa risoluzione è allegata una
proposta di regolamento che però non è ancora intervenuto.

53
Riflessi dell’evoluzione dei modelli di integrazione sugli apparati amministrativi europei:
Tale evoluzione porta sul piano europeo ad una crescita sia degli apparati amministrativi centrali, sia
di quelli decentrati.
- Per quanto riguarda gli apparati amministrativi centrali europei, l’evoluzione dei modelli di
integrazione ha avuto ripercussioni soprattutto sulla Commissione, che si avvale di un numero sempre
maggiore di apparati. Si tratta di strutture create in modo disorganico, con decisioni ad hoc. In
particolare, si è assistito allo sviluppo dei Comitati (“comitologia”), organi collegiali composti da
funzionari degli Stati, da funzionari della Commissione e anche da soggetti terzi. Tali Comitati
svolgono un ruolo di supporto nei confronti della Commissione e del Consiglio; possono anche
operare per lo svolgimento di funzioni proprie, di tipo esecutivo. Hanno compiti consultivi, di
regolamentazione e anche compiti di gestione (ad esempio, a maggioranza qualificata, possono
bloccare determinate decisioni della Commissione). A livello centrale si è assistito inoltre allo
sviluppo delle agenzie esecutive.
- Per quanto riguarda gli apparati amministrativi decentrati europei, si è assistito allo sviluppo delle
agenzie europee di regolazione e delle agenzie europee decentrate (agenzie europee collocate nel
territorio di diversi Stati membri). Di rilievo è inoltre la forte crescita di vere e proprie Autorità
amministrative indipendenti a livello europeo, come la BCE (così come la Banca d’Italia è ritenuta
un prototipo di Autorità amministrativa indipendente italiana, la BCE è considerata un’Autorità
amministrativa indipendente europea), il Mediatore europeo, il Garante europeo per la protezione dei
dati e specifiche autorità nei settori bancari, assicurativi e finanziari.

Riflessi dell’evoluzione dei modelli di integrazione sull’organizzazione amministrativa nazionale:

Sul piano nazionale, in primo luogo tale evoluzione ha importanti ripercussioni sui Ministeri e le
Amministrazioni statali. L’art. 18 della legge 234/2012 (Norme generali sulla partecipazione
dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione Europea) ha
previsto un apposito dipartimento per le politiche europee collocato presso la presidenza del
Consiglio dei ministri. L’art. 2 ha previsto il comitato interministeriale per gli affari europei. L’art.
19 (Comitato tecnico di valutazione degli atti dell’Unione europea) Il Comitato tecnico di valutazione
coordina, nel quadro degli indirizzi del Governo, la predisposizione della posizione italiana nella fase
di formazione degli atti normativi dell’Unione Europea.
Si instaurano anche delle autorità di gestione dei fondi strutturali europei, sono state anche create
agenzie e autorità amministrative indipendenti.
In secondo luogo, l’evoluzione dei modelli di integrazione si riflette sulle Regioni, che hanno
costituito uffici e sedi di rappresentanza a Bruxelles; esse sono chiamate a svolgere un ruolo di grande
importanza sia nella fase ascendente, che nella fase discendente del diritto dell’Unione Europea.
L’art. 117.5 Cost. afferma: “Le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, nelle materie di
loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari
[fase ascendente] e provvedono all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e degli atti
dell’Unione Europea [fase discendente], nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello
Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza”.
Con riferimento alla fase ascendente, il Capo IV (Partecipazione delle Regioni, delle Province
autonome e delle autonomie locali al processo di formazione degli atti dell’Unione Europea) della
legge 234/2012 prevede alcuni istituti volti alla trattazione degli aspetti delle politiche dell’UE di
interesse regionale, provinciale e degli altri enti locali: l’art. 22 prevede un’apposita sessione europea
(sessione speciale) all’interno della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le
54
Province autonome di Trento e di Bolzano; l’art. 23 prevede una sessione europea (sessione speciale)
all’interno della Conferenza Stato-città ed autonomie locali.
Con riferimento alla fase discendente, il Capo VI (Adempimento degli obblighi derivanti
dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea) della legge 234/2012, all’articolo 29, afferma che
“lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, nelle materie di propria competenza
legislativa, danno tempestiva attuazione alle direttive e agli altri obblighi derivanti dal diritto
dell’Unione Europea”. L’art. 40 (Recepimento delle direttive europee da parte delle Regioni e delle
Province autonome) dispone: “Le Regioni e le Province autonome, nelle materie di propria
competenza, provvedono al recepimento delle direttive europee”.

22/10
I principi del diritto amministrativo europeo:
I fondamentali principi del diritto amministrativo europeo, derivanti dalla giurisprudenza della Corte
di Giustizia dell’Unione Europea e per questo fonti primarie di diritto, sono: il principio di non
discriminazione, il principio di parità di trattamento, il principio di legalità, il principio di certezza
del diritto, il diritto di essere ascoltati, il principio di sussidiarietà, il principio di proporzionalità, il
principio di leale cooperazione, l’obbligo di motivazione del provvedimento. Accanto a questi
principi di portata generale ci sono alcuni che hanno un ambito di riferimento più specifico come i
principi del diritto ambientale europeo.
Il principio di proporzionalità (non sparare al passero con il cannone!), inizialmente elaborato in
Germania, entra a far parte del diritto dell’UE grazie all’operato della Corte di Giustizia; entra poi a
far parte dell’ordinamento di tutti gli Stati membri. Quando l’Amministrazione interviene, essa deve
valutare attentamente gli interessi in gioco; la misura che l’Amministrazione vuole adottare deve
essere idonea allo scopo che si vuole perseguire, necessaria per l’obiettivo che si vuole raggiungere
(un certo interesse pubblico). Sulla base del principio di proporzionalità la misura adottata senza
dubbio deve essere idonea allo scopo, necessaria (suitability and necessity); alcuni ritengono che tale
principio imponga anche l’obbligo del ricorso al mezzo più mite (che comporti il minor sacrificio
possibile per il destinatario). Se l’Amministrazione non rispetta il principio di proporzionalità, il
soggetto colpito dal provvedimento può impugnarlo davanti al TAR per eccesso di potere.

La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea del 2000 (Carta di Nizza):
Nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea troviamo sanciti due articoli che interessano
da vicino l’amministrazione. L’art. 41 della Carta di Nizza (Diritto ad una buona Amministrazione)
troviamo qui una serie di principi che valgono con riferimento all’amministrazione europea, ma
costituiscono un parametro anche per l’amministrazione nazionale. L’art. 41 dispone: “Ogni
individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed
entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell’Unione”. Il diritto ad una buona
Amministrazione implica: imparzialità, equità e ragionevolezza dei termini dell’attività delle
istituzioni dell’UE, con impatto anche a livello statale. Ogni individuo ha il diritto di essere ascoltato
(right to be heard, mutuato dal diritto inglese), prima che nei suoi confronti venga adottato un
provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio. L’individuo ha inoltre il diritto di accedere al
fascicolo che lo riguarda. L’Amministrazione ha l’obbligo di motivare le proprie decisioni. Ogni
individuo ha anche diritto al risarcimento da parte della Comunità dei danni cagionati dalle sue
istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni.

55
L’art. 42 della Carta di Nizza (Diritto d’accesso ai documenti) prevede che qualsiasi cittadino
dell’Unione o qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato
membro ha il diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della
Commissione. Si tratta di un diritto in termini ampi, senza particolari limitazioni; il diritto di accesso
ai documenti delle istituzioni nel nostro ordinamento è invece molto più ristretto.
La legge 241/1990, modificata dalla legge 15/2005, afferma che l’attività amministrativa italiana deve
rispettare anche i principi dell’ordinamento comunitario. Si realizza un meccanismo di spill-over,
secondo il quale i principi di matrice europea, che dovrebbero influenzare solo le istituzioni europee,
finiscono per influenzare anche l’attività delle istituzioni interne (ad esempio i principi del diritto
ambientale europeo). Anche nel settore della tutela giurisdizionale nazionale vi sono delle influenze
provenienti dall’ordinamento europeo. Non è più il solo diritto amministrativo sostanziale ad essere
influenzato, ma anche il diritto amministrativo processuale (le modalità di organizzazione della
giustizia amministrativa sono influenzate dal diritto dell’UE).

La nozione europea di Pubblica Amministrazione:

La nozione europea di Pubblica Amministrazione non è di facile individuazione. Non è possibile dare
una definizione soggettiva di Amministrazione; preme maggiormente individuare le regole da
applicare relativamente a certi compiti ed attività che soddisfano interessi collettivi, a prescindere dai
soggetti (organismi di diritto pubblico) che in concreto li pongono in essere. Per quanto riguarda
l’Amministrazione, a livello europeo hanno scarsa rilevanza i soggetti, le loro forme e qualificazioni
giuridiche, gli strumenti impiegati; hanno rilevanza gli interessi tutelati, i compiti e le finalità, quindi
le regole che l’ordinamento europeo stabilisce si applicano tenendo conto non tanto delle
qualificazioni giuridiche, ma guarda a dei profili di carattere oggettivo e sostanziale.
La nozione europea di PA è di tipo oggettivo-funzionale e sostanzialistico. L’Unione Europea verifica
se le entità pubbliche svolgono determinate funzioni per tutelare certi interessi; in tal caso queste
entità devono essere assoggettate alle regole che l’UE stessa contempla. Non importa l’aspetto
soggettivo (il profilo dei soggetti), cioè come vengono qualificati tali enti all’interno degli Stati
membri, ma vi è un approccio oggettivo, che guarda alla sostanza e all’attività svolta.

La finanza pubblica
Un altro profilo di interazione tra profilo nazionale ed europeo è la finanza pubblica. Alcuni istituti
hanno avuto un forte impatto anche nell’opinione pubblica, come il patto di stabilità, patto di bilancio
o il trattato sul meccanismo europeo di stabilità (MES). L’interazione qui ha portato anche a delle
modifiche di rango costituzionale, come l’aggiunta nell’art. 81 del comma sul principio di pareggio
di bilancio che viene definito come un equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo
conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico. C’è una legge del 2012 per
l’attuazione del principio di pareggio di bilancio. C’è stata anche una modifica dell’art. 97 con
l’introduzione di un nuovo primo comma nel quale le pubbliche amministrazioni in coerenza con
l’ordinamento europeo assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico.

L’impatto della disciplina europea sul piano della tutela giurisdizionale

La tutela giurisdizionale è più tradizionalmente legata alla sovranità dei singoli stati ma solo in tempi
recenti c’è stata un’europeizzazione della tutela giurisdizionale nazionale.

56
La Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali del
1950 (CEDU):
La CEDU, firmata a Roma nel 1950 e ratificata dall’Italia nel 1955 con legge ordinaria, presenta
importanti aspetti per quanto riguarda l’ambito amministrativo. Una materia in cui trova particolare
applicazione è la disciplina dell’esproprio. Le sentenze gemelle 348/2007 e 349/2007 sono molto
studiate dalla dottrina successiva e riguardano la disciplina in tema di indennità di espropriazione, in
particolare una sentenza riguardava l’art. 5 bis 1 e 2 comma e l’altra il comma 7 bis del D.L. 333 del
1992. Ma facciamo un passo indietro, sappiamo che l’art. 42.3 Cost. dispone: “La proprietà privata
può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d’interesse
generale”. La Costituzione prevede un obbligo di indennizzo in caso di esproprio, ma il legislatore
spesso ha snaturato questa disposizione, viste le casse sempre magre dello stato, allontanando il valore
dell’indennizzo stesso dall’effettivo valore di mercato del bene espropriato, risultando il valore molto
spesso irrisorio. La disciplina nazionale in tema di indennità di espropriazione e di occupazione
acquisitiva è stata oggetto di una sentenza della Corte Costituzionale. La Corte ha affermato che
l’indennizzo deve costituire un “serio ristoro” per il destinatario dell’esproprio. Tuttavia, molto
spesso l’equo indennizzo previsto per l’espropriazione di opere, terreni e altri beni di interesse
pubblico è costituito da una cifra irrisoria. La materia è affrontata dall’art. 1 (Protezione della
proprietà) del Protocollo addizionale alla CEDU: “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto
dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e
nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale”. La corte
costituzionale si trova investita della questione di legittimità dell’art. 5 bis e arriva a dichiararne
l’illegittimità anche visto il contrasto con la convenzione europea.
Bisogna tenere presente il nuovo dettato costituzionale dell’art. 117 Cost. che dispone: “La potestà
legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli
derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”. Le norme della CEDU,
ratificate dall’Italia con legge ordinaria, diventano quindi con la riforma del 2001 un parametro con
il quale valutare la disciplina interna. Le norme della CEDU sono oggi considerate norme interposte
di rango sub-costituzionale e possono costituire parametro di legittimità in un giudizio di
costituzionalità relativo a leggi interne.
Le sentenze “gemelle” 348/2007 e 349/2007 sanciscono infatti che il giudice non può disapplicare la
norma interna in contrasto con la CEDU, ma deve sollevare questione di legittimità di fronte alla
Corte costituzionale, che ha il compito di verificare se la norma interna è compatibile con quella
internazionale.
Un esempio più recente è dato dalla sentenza della Corte costituzionale 113/2011. La Corte afferma:
“A partire dalle sentenze gemelle 348 e 349 del 2007, la giurisprudenza di questa Corte è costante
nel ritenere che le norme della CEDU – nel significato loro attribuito dalla Corte Europea dei Diritti
dell’Uomo, specificamente istituita per dare a esse interpretazione e applicazione (art. 32, paragrafo
1, della Convenzione) – integrino, quali «norme interposte», il parametro costituzionale espresso
dall’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione
interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali”.
Il concetto di norma interposta: quando parliamo di legge delega e decreto successivo, la legge delega
deve fissare l’oggetto sul quale il governo dovrà normare tramite d.lgs., se si disciplina qualcosa che
non rientra nell’oggetto si parla di eccesso di delega che quindi può essere sottoposto a sindacato
della Corte costituzionale. Sappiamo però che la corte valuta le norme sulla base di una norma
costituzionale, quindi qual è la norma costituzionale violata? Nel momento in cui il decreto va a
57
violare la legge di delega viola indirettamente l’art. 76 che stabilisce il contenuto e i limiti che ne
discendono. Quindi in questo caso la legge di delega funziona da norma interposta tra il d.lgs. di cui
si lamenta l’incostituzionalità e il parametro costituzionale costituito dall’art. 76.
Qui si verifica la stessa cosa, la norma del legislatore italiano che contrasta con la CEDU
indirettamente viola l’art. 117 comma 1 che stabilisce che il legislatore interno deve attenersi ai
vincoli degli obblighi internazionali. Quindi le norme della convenzione europea fungono da norme
interposte tra l’art. 5 bis e l’art. 117 cost.
La sentenza continua dicendo che qualora si profili un eventuale contrasto tra una norma interna ed
una norma della CEDU, il giudice interno non può disapplicare la norma interna, ma innanzitutto
deve cercare di dare alla norma interna un’interpretazione conforme alla Convenzione. Se questo non
è possibile, deve denunciare la rilevata incompatibilità, proponendo una questione di legittimità
costituzionale. La violazione della norma della Convenzione indirettamente viola l’art. 117 Cost. “La
Corte Costituzionale, investita dello scrutinio, pur non potendo sindacare l’interpretazione della
CEDU data dalla Corte Europea, resta legittimata a verificare se la norma della Convenzione – la
quale si colloca pur sempre ad un livello sub-costituzionale – si ponga eventualmente in conflitto con
altre norme della Costituzione: ipotesi nella quale dovrà essere esclusa l’idoneità della norma
convenzionale ad integrare il parametro considerato” (teoria dei contro-limiti).

L’articolo 6 CEDU (Diritto ad un equo processo):

L’art. 6 CEDU disciplina il cosiddetto “equo processo”. “Ogni persona ha diritto a che la sua causa
sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale
indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie
sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi
confronti”. L’art. 111 Cost. prevede che la giurisdizione si attui “mediante il giusto processo regolato
dalla legge” (principio del contraddittorio, principio della terzietà ed imparzialità del giudice,
principio del termine ragionevole, principio di non colpevolezza fino alla condanna definitiva…).
L’art. 6 CEDU sembra far riferimento al processo in senso stretto. I giudici di Strasburgo, tuttavia,
hanno dato un’interpretazione estensiva e sostanziale della disciplina dell’equo processo (e dei
concetti di “tribunale”, “accusa penale” e “diritti di carattere civile”), allargandone l’ambito di
applicabilità: diverse sentenze della Corte EDU affermano che le regole del giusto processo sono
applicabili anche ad alcuni procedimenti amministrativi (in particolare, ai procedimenti sanzionatori
delle Autorità amministrative indipendenti), non solamente i processi intesi in senso tradizionale
(civili e penali).
Un esempio del recente orientamento della giurisprudenza della Corte EDU è dato dalla sentenza del
2011, relativa al Caso Menarini Diagnostics s.r.l. contro Italia. La sentenza riguarda le sanzioni
afflittive irrogate, per violazione del diritto della concorrenza, dall’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato ai danni della casa farmaceutica Menarini. Le Autorità amministrative
indipendenti, grazie all’interpretazione estensiva dell’art. 6 CEDU operata dalla Corte EDU, sono
sottoposte al rispetto del principio dell’equo processo. La Corte EDU ha dato quindi applicazione al
principio del giusto processo (art. 6 CEDU) nei confronti dell’Autorità Garante della Concorrenza e
del Mercato.
Un altro esempio è dato dalla sentenza del 2014, relativa al Caso Grande Stevens e altri contro Italia.
La sentenza prende in esame i procedimenti sanzionatori svolti dalla CONSOB (che
recentissimamente ha svolto un ruolo simile a quello di un giudice amministrativo). In questo caso si
parlava dell’art. 4 del protocollo 7 allegato alla CEDU e il principio del ne bis in idem. Qui si trattava
58
di una situazione dove c’era stata una sanzione importante da parte della CONSOB e poi un’altra
sanzione da parte del giudice. In virtù del principio ne bis in idem la società non può essere sottoposta
a due sanzioni, quindi ancora una volta l’art. 6 CEDU è interpretato estensivamente dal giudice di
Strasburgo: non è applicabile soltanto in riferimento ai processi tradizionali, ma anche nel corso di
procedimenti amministrativi svolti da Autorità indipendenti come in questo caso la CONSOB.

LE FONTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

I REGOLAMENTI STATALI:
I regolamenti statali rappresentano la principale espressione del potere normativo del Governo: sono
gli unici strumenti normativi di completa competenza dell’esecutivo, unica manifestazione del potere
esecutivo (i decreti-legge ed i decreti legislativi prevedono un controllo parlamentare).
Prima dell’entrata in vigore della Costituzione la materia è disciplinata dalla legge 100/1926 (Sulla
facoltà del potere esecutivo di emanare norme giuridiche), che consente un ampio ricorso al potere
regolamentare in determinate materie, limitando in queste ultime l’ambito d’intervento riconosciuto
alla legge. Questa legge già individuava tre tipologie di regolamenti, prevedeva infatti che potessero
essere emanate norme giuridiche necessarie per disciplinare l’esecuzione delle leggi (regolamenti di
esecuzione), l’uso delle facoltà spettanti al potere esecutivo (regolamenti indipendenti), e poi
regolamenti di organizzazione e funzionamento.
Al contrario la Costituzione, nel suo testo originario, non contiene molte norme volte alla disciplina
dei regolamenti statali. La costituzione ne parlava in modo indiretto nell’art. 87 Cost. pre-riforma
titolo V, elenca i poteri del Capo dello Stato, tra cui la promulgazione delle leggi e l’emanazione di
decreti aventi valore di legge e di regolamenti. Dopo la riforma del 2001, l’art. 117.6 Cost. circoscrive
il potere regolamentare statale, stabilendo un parallelismo tra la potestà legislativa esclusiva dello
Stato e la potestà regolamentare: “La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di
legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni
altra materia. I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine
alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. Per quanto
riguarda il potere regolamentare, emerge un terzo livello da considerare, di ambito più circoscritto,
ovvero quello degli enti locali, comuni, province e città metropolitane ai quali viene riconosciuta una
potestà regolamentare sull’organizzazione e svolgimento delle funzioni loro attribuite. Quindi
abbiamo tre piani distinti: per quanto riguarda lo stato, questo parallelismo tra materie di legislazione
esclusiva e potestà regolamentare salvo delega alle regioni, per tutte le altre materie potestà
regolamentare delle regioni, ma in ordine a questi due profili la disciplina dell’organizzazione e
svolgimento delle funzioni, la potestà regolamentare spetta esclusivamente a comuni, province e città
metropolitane.
Alla potestà regolamentare fanno riferimento anche due norme contenute nelle Disposizioni
preliminari al Codice Civile (Disposizioni sulla legge in generale). Gli artt. 3-4 Preleggi trattano
infatti del potere regolamentare del Governo e di altre autorità. “I regolamenti non possono contenere
norme contrarie alle disposizioni delle leggi”; i regolamenti ministeriali e interministeriali non
possono nemmeno essere in contrasto con i regolamenti del Governo.
Una disciplina più puntuale, ed è quella attuale, della potestà regolamentare è fornita dalla legge
400/1988 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei
Ministri). L’art. 17 della legge 400/1988 (Regolamenti) afferma che “con decreto del Presidente della
Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato

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che deve pronunziarsi entro novanta giorni dalla richiesta, possono essere emanati regolamenti” per
la disciplina di diverse materie, elencate dallo stesso articolo.ws
In primo luogo, partendo dall’art. 17 comma 1 della legge 400/1988, può essere effettuata una
classificazione dei regolamenti statali in base al loro contenuto. Vi sono:
1. Regolamenti di esecuzione (art. 17.1, lettera a). Sono adottati per dare esecuzione alle leggi,
ai decreti legislativi e ai regolamenti comunitari (si fa riferimento all’esecuzione dei
regolamenti e delle direttive dell’UE). Una legge del 2012 disciplina il recepimento di
direttive europee in via regolamentare e amministrativa. Tali regolamenti fanno da ponte tra
la previsione generale ed astratta di leggi, decreti legislativi o regolamenti dell’UE e la loro
esecuzione concreta (specificando modalità, termini...). Si tratta dell’unico tipo di
regolamento che si può trovare anche in materie coperte da riserva assoluta di legge (i
regolamenti di esecuzione non contrastano con la riserva assoluta di legge in quanto si richiede
che il legislatore disciplini interamente la materia, ma è sempre necessaria un’esecuzione).
2. Regolamenti di attuazione e integrazione (art. 17.1, lettera b). Riguardano l’attuazione e
l’integrazione delle leggi e dei decreti legislativi recanti norme di principio, esclusi quelli
relativi a materie riservate alla competenza regionale. Si vanno quindi a colmare le lacune
presenti nelle fonti primarie, escluse quelle che sono riservate alla competenza regionale (in
tal caso solo le Regioni possono attuare ed integrare queste norme di principio).
3. Regolamenti indipendenti (art. 17.1, lettera c). Possono essere adottati in materie non
disciplinate da parte di leggi o di atti aventi forza di legge, a meno che non vi sia una riserva
di legge. Tale categoria ha creato diversi problemi, evidenziati da coloro che sostengono che
il principio di legalità ha anche un valore sostanziale e non solo formale. In ogni caso il
problema non è molto grave: pochi sono infatti i settori in cui manca del tutto una disciplina
legislativa.
4. Regolamenti di organizzazione (art. 17.1, lettera d). Non si tratta di una vera e propria
categoria: i regolamenti di organizzazione potrebbero essere anche regolamenti di esecuzione
o di attuazione in quanto queste categorie spesso si sovrappongono. Riguardano
l’organizzazione ed il funzionamento delle Amministrazioni Pubbliche, secondo le
disposizioni dettate dalla legge. I regolamenti di organizzazione non possono ovviamente
essere regolamenti indipendenti in quanto l’art. 97 Cost. prevede che la PA sia disciplinata
dalla legge.
L’art. 17, comma 4-bis, della legge 400/1988 tratta di un particolare tipo di regolamenti di
organizzazione, che riguardano l’organizzazione e la disciplina degli uffici dei Ministeri.
Ci possono anche essere al di fuori della disciplina posta dall’art. 17 dei regolamenti di esecuzione
dei regolamenti europei e delle direttive nei casi autorizzati dalla legge di delegazione europea.
Questa ipotesi nell’art. 35 della legge 234 del 2012. Per capire meglio questo art. 35 dovremo parlare
dei regolamenti autorizzati o delegati che seguono qua sotto. L’art. 35 intitolato Recepimento di
direttive europee in via regolamentare e amministrativa ci dice che “Nelle materie di cui all'articolo
117, secondo comma, della Costituzione, già disciplinate con legge, ma non coperte da riserva
assoluta di legge, le direttive dell'Unione europea possono essere recepite mediante regolamento se
così dispone la legge di delegazione europea. Sono regolamenti emanati ai sensi del comma 2 dell’art.
17. (ARGOMENTO MOLTO CHIESTO ALL’ESAME)
5. Regolamenti “autorizzati” (o delegati o di delegificazione). L’art. 17.2 della legge 400/1988
dispone: “Con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei
Ministri, sono emanati i regolamenti per la disciplina delle materie, non coperte da riserva
60
 assoluta di legge prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica,
autorizzando l’esercizio della potestà regolamentare del Governo, determinano le norme
generali regolatrici della materia e dispongono l’abrogazione delle norme vigenti, con effetto
dall’entrata in vigore delle norme regolamentari”.
6. Regolamenti di riordino (art. 17, comma 4-ter, della legge 400/1988). Sono adottati per il
riordino periodico delle disposizioni regolamentari vigenti.

26/10
In secondo luogo, facendo sempre riferimento all’art. 17 della legge 400/1988, può essere effettuata
una classificazione dei regolamenti statali in base alla provenienza (fonte):
1. Regolamenti governativi (art. 17, commi 1 e 2). Sono emanati con Decreto del Presidente
della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri. Assumono la forma di
D.P.R. (Decreto del Presidente della Repubblica).
2. Regolamenti ministeriali (decreti ministeriali) e regolamenti interministeriali (decreti
interministeriali), previsti dall’art. 17, comma 3. Per questo tipo di regolamenti è prevista una
disciplina apposita; provengono da un singolo Ministro o da più Ministri. Il comma 3
stabilisce alcuni requisiti: innanzitutto tali regolamenti devono essere adottati nelle materie di
competenza del Ministro o di autorità sotto ordinate al Ministro; vi deve essere una legge che
espressamente conferisca al Ministro tale potere nelle materie di sua competenza; “i
regolamenti ministeriali ed interministeriali non possono dettare norme contrarie a quelle dei
regolamenti emanati dal Governo” (esiste una gerarchia interna tra i regolamenti: al di sotto
della legge vi sono innanzitutto i regolamenti governativi; al di sotto di questi ultimi vi sono
poi i regolamenti ministeriali ed interministeriali). Se si tratta di materie riguardanti più
Ministri, possono essere adottati decreti interministeriali, sempre dietro apposita
autorizzazione di legge (non è sufficiente la sola previsione dell’art. 17.3 della legge
400/1988). I regolamenti ministeriali ed interministeriali non possono dettare norme contrarie
a quelle dei regolamenti emanati dal Governo. I Ministri devono comunicare al Presidente del
Consiglio i progetti di regolamento prima della loro emanazione, in modo da ricondurre ad
unità tale funzione normativa che spetta ad ogni Ministro. Quest’ultima frase dal punto di
vista politico è uno dei momenti principali del processo di formazione.
Esistono anche Decreti del Presidente del Consiglio dei ministri (D.P.C.M.), la cui disciplina però
sfugge dal testo dell’art. 17 della legge 400/1988. La cui natura è discussa tra coloro che li collocano
tra gli atti normativi e coloro che ne riconoscono una natura di atti amministrativi generali.

Il procedimento di formazione dei regolamenti:

Prima di tutto è necessario distinguere i regolamenti governativi, i regolamenti di delegificazione e i
regolamenti ministeriali ed interministeriali.
 Regolamenti governativi. Prima che il Consiglio dei ministri deliberi sul disegno del
regolamento governativo, il progetto è sottoposto al parere obbligatorio del Consiglio di Stato
(è obbligatorio chiederlo), che non è però vincolante. Il parere deve essere rilasciato da
un’apposita sezione consultiva del Consiglio di Stato (Sezione consultiva per l’esame degli
schemi di atti normativi) entro 90 giorni dalla richiesta, ai sensi dell’art. 17 della legge
400/1988. Il regolamento assume veste di Decreto del Presidente della Repubblica (D.P.R.).
L’art. 17.4 afferma che tali regolamenti sono sottoposti al visto e alla registrazione della Corte

61
 dei conti, oltre che alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. I regolamenti devono recare la
denominazione di “regolamento”, secondo il procedimento formale.
 Regolamenti (governativi) di delegificazione. Prima che il Consiglio dei ministri deliberi sul
disegno del regolamento governativo, il progetto è sottoposto al parere obbligatorio del
Consiglio di Stato, che non è però vincolante, oltre che al parere delle Commissioni
parlamentari competenti per materia (passaggio ulteriore). Il regolamento assume veste di
Decreto del Presidente della Repubblica (D.P.R.). L’art. 17.4 afferma che tali regolamenti
sono sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei conti, oltre che alla pubblicazione
nella Gazzetta Ufficiale.
 Regolamenti ministeriali ed interministeriali. Il procedimento di adozione dei regolamenti
ministeriali ed interministeriali è più snello: rimane comunque la richiesta del parere
obbligatorio (non vincolante) del Consiglio di Stato. Il regolamento assume la forma di
decreto ministeriale (D.M.) o interministeriale ed è sottoposto al visto e alla registrazione della
Corte dei conti, oltre che alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
I regolamenti sono atti amministrativi, fonte di diritto. Per tale ragione, anche se si tratta di
provvedimenti amministrativi (come per tutti gli atti amministrativi, sarebbe necessaria la
motivazione), non sono soggetti all’obbligo di motivazione: l’art. 3.2 della legge 241/1990 esclude
l’obbligo di motivazione per gli atti normativi e gli atti a contenuto generale. L’art. 3 dispone infatti:
“1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione
amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che
nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni
giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione. / 2. La motivazione non è
richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale”.
La partecipazione dei privati al procedimento amministrativo è esclusa per quanto riguarda l’adozione
dei regolamenti, secondo quanto previsto dall’art. 13 della legge 241/1990, che fa riferimento in
generale all’attività dell’Amministrazione volta all’emanazione di atti normativi.

I regolamenti di delegificazione (o “autorizzati) e la delegificazione: (IMPORTANTE) – sono

regolamenti governativi
Visto il grande ambito di applicazione della legge, c’è il rischio che per modificare minime
disposizioni sia necessario sempre l’utilizzo di una legge, irrigidendo il sistema. La disciplina di un
settore potrebbe essere modificata da uno strumento di formazione secondaria, rendendo più semplice
il procedimento. A questo proposito si parla di delegificazione, spostando gli ambiti di intervento dal
piano legislativo a quello regolamentare. Il regolamento è una fonte più elastica e più facilmente
modificabile in futuro. Esiste una gerarchia delle fonti ed in virtù del principio di preferenza della
legge, le fonti secondarie non possono essere in contrasto con le leggi, né abrogarle. Quindi il
problema è come può una fonte secondaria delegificare, ovvero andare ad abrogare le norme
legislative precedenti se è in una posizione gerarchicamente inferiore? La risposta è nell’articolo 17.2
della legge 400/1988 che disciplina il processo di delegificazione e prevede il meccanismo
dell’abrogazione condizionata o differita: “Con decreto del Presidente della Repubblica, previa
deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il Consiglio di Stato e previo parere delle
Commissioni parlamentari competenti in materia, che si pronunciano entro trenta giorni dalla
richiesta, sono emanati i regolamenti per la disciplina delle materie, non coperte da riserva assoluta
di legge prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica, autorizzando l’esercizio
della potestà regolamentare del Governo, determinano le norme generali regolatrici della materia e
62
dispongono l’abrogazione delle norme vigenti, con effetto dall’entrata in vigore delle norme
regolamentari”.
Perché avvenga la delegificazione di una determinata materia serve innanzitutto una legge di
delegificazione (quindi un atto di fonte primaria) che è la condizione sospensiva, che deve porre le
norme generali regolatrici della materia (non è concessa un’autorizzazione in bianco al Governo);
questa legge deve esprimere la volontà di abrogare la disciplina legislativa precedente. La legge di
delegificazione esprime la volontà di abrogare la disciplina legislativa vigente e autorizza la fonte
regolamentare (del Governo) a disciplinare la materia in questione. Infine, vi è una sorta di condizione
sospensiva nei confronti dell’effetto abrogativo: l’abrogazione delle norme vigenti ha luogo al
momento dell’entrata in vigore del regolamento (abrogazione condizionata o differita). Quindi
premesso che la materia non deve essere coperta da riserva assoluta di legge, il primo contenuto
è la volontà di abrogare la disciplina legislativa vigente, il secondo è l’apposizione delle nuove
norme di principio, generali e regolatrici della materia (non può esserci una delega in bianco),
poi il terzo passaggio è l’autorizzazione alla fonte regolamentare a disciplinare quella materia,
il quarto contenuto è l’apposizione di una condizione sospensiva nei confronti dell’effetto
abrogante collegata alla data di entrata in vigore del regolamento. L’effetto quindi si produce nel
momento in cui entra in vigore il regolamento. In sintesi: inizialmente una materia è disciplinata dal
legislatore; dopo il processo di delegificazione quella materia viene disciplinata dai regolamenti
governativi. È necessario però che la materia in questione non sia coperta da una riserva di legge
assoluta; in ogni caso nulla vieta che il legislatore possa decidere di tornare a disciplinare quella
materia con legge.
Vi è una simmetria tra delegazione legislativa (art. 76 Cost.) e delegificazione:
 Nel caso della delega legislativa, l’art. 76 Cost. prevede innanzitutto che sia promulgata una
legge delega; tale legge non costituisce una delega in bianco, ma deve fissare i principi ed i
criteri direttivi; infine, il Governo ha il potere di approvare un decreto legislativo, che ha
valore di legge.
 Nel caso della delegificazione, la legge di delegificazione non costituisce una delega in bianco
al Governo, ma fissa sempre le norme generali che regolano la materia in questione; infine il
Governo può approvare il regolamento di delegificazione.
In entrambi i casi abbiamo ab origine una legge (di delega o di delegificazione) che fissa l’oggetto, i
limiti di contenuto, e di tempo ai quali si dovrà attenere il governo. Nel caso della delega la legge di
delega contiene i principi e poi c’è il decreto legislativo o decreto delegato che deve rispettare quei
limiti imposti dalla legge di delega. Nel caso della delegificazione abbiamo ab origine la legge di
delegificazione secondo lo schema dell’art. 17 deve contenere le norme generali regolatrici della
materia, poi abbiamo il regolamento di delegificazione che andrà a sostituire la precedente disciplina
nel momento in cui entra in vigore. Quindi è un meccanismo del tutto simmetrico, la differenza è nel
punto di arrivo perché il decreto legislativo è fonte primaria mentre il regolamento di delegificazione
è una fonte secondaria e essendo regolamento può essere modificato anche da altri regolamenti. Così
come nulla vieta al legislatore di riappropriarsi di quella materia successivamente, intervenendo in
quell’ambito con una fonte primaria. Questo è possibile poiché nel nostro ordinamento non esiste una
riserva di regolamento.

Art. 35 della legge 234/2012 Recepimento di direttive europee in via regolamentare e amministrativa
Si tratta di una figura particolare di questi regolamenti governativi di delegificazione. “Nelle materie
di cui all'articolo 117, secondo comma, della Costituzione, già disciplinate con legge, ma non coperte
63
da riserva assoluta di legge, le direttive dell'Unione europea possono essere recepite mediante
regolamento se così dispone la legge di delegazione europea.” Al comma 2 dice che si tratta di
regolamenti emanati ai sensi dell’art. 17 comma 2 della legge 400 dell’1988 quindi di regolamenti
governativi di delegificazione. La particolarità è che quelle norme generali regolatrici della materia
che devono essere contenute nella legge che autorizza, in questo caso sono desunte dalle direttive
europee o sono dettate dalla legge di delegazione europea.

Delegificazione, testi unici e codificazione:

quindi la delegificazione è stato un metodo usato dal legislatore per mettere ordine al caotico sistema
della nostra legislazione, l’altro istituto è quello della codificazione. Tra i vari meccanismi, la legge
Bassanini 59/1997 prevedeva un disegno di legge annuale di iniziativa governativa di semplificazione
dei provvedimenti amministrativi (semplificazione della disciplina). In seguito, il testo della legge
59/1997 è stato riscritto; attualmente l’art. 20 della legge Bassanini prevede che il Governo
annualmente debba presentare al Parlamento un disegno di legge per la delegificazione di norme
riguardanti procedimenti amministrativi, anche coinvolgenti Amministrazioni centrali, locali o
autonome, indicando i criteri per l’esercizio della potestà regolamentare nonché i procedimenti
oggetto della disciplina. In allegato al disegno di legge è presentata una relazione sullo stato di
attuazione della semplificazione dei procedimenti amministrativi. Il disegno di legge prevede
l’emanazione di decreti legislativi, nonché di regolamenti ai sensi dell’articolo 17, commi 1 e 2, della
legge 400/1988.
Il comma 4-ter dell’art. 17 (aggiunto all’articolo stesso in un secondo momento) dispone i
regolamenti di riordino con cui si provvede al periodico riordino delle disposizioni regolamentari
vigenti, alla ricognizione di quelle che sono state oggetto di abrogazione implicita e all’espressa
abrogazione di quelle che hanno esaurito la loro funzione.
Per quanto riguarda i testi unici si distingue tradizionalmente tra testi unici compilativi e innovativi,
quelli innovativi sono idonei ad innovare nell’ordinamento e anche a abrogare norme, presuppongono
a monte una legge e quindi sono testi unici autorizzati o delegati. Quelli compilativi invece non vanno
ad innovare ma sono testi unici che spontaneamente, senza che ci sia a monte una legge che lo
prevede, il governo adotta e sono oggetto di questa previsione del 17 bis. L’art. 17-bis della legge
400/1988 (Testi unici compilativi) afferma che “il Governo provvede, mediante testi unici
compilativi, a raccogliere le disposizioni aventi forza di legge regolanti materie e settori omogenei”.
Di recente si è fatto ampio ricorso sia a testi unici (raccolte di disposizioni che cercano di dare un
assetto più razionale ad una determinata materia), sia a codificazioni di settore (codici incorporati in
decreti legislativi).
Esempio di importanti testi unici sono dati dal D.P.R. 327/2001 (Testo unico sull’espropriazione per
pubblica utilità) e dal D.P.R. 380/2001 (Testo unico sull’edilizia, è un testo unico di tipo misto), testi
unici misti che prevedono un riassetto sia di norme primarie, che di norme regolamentari, oltre che
dal D.lgs. 267/2000 (Testo Unico sugli Enti Locali, T.U.E.L.). Vi sono state invece rilevanti
codificazioni di settore (in genere per mezzo di decreti legislativi) in materia di contratti pubblici,
protezione dei dati personali, beni culturali, ambiente e comunicazioni elettroniche.
Poi ci sono i Testi unici e codici di settore che portano ad una razionalizzazione della materia di cui
si occupano.
L’esigenza di porre un freno alla produzione normativa porta, inoltre, all’introduzione di due istituti
che ricaviamo dall’esperienza statunitense: l’AIR (Analisi dell’Impatto della Regolamentazione) e la
VIR (Verifica dell’Impatto della Regolamentazione), con legge 246/2005, la cosiddetta quarta legge
64
di semplificazione. Prima abbiamo visto che l’art. 20 della legge Bassanini prevedeva queste leggi
annuali di semplificazione e questa ne è l’esempio. L’art. 14 di questa legge è intitolato la
Semplificazione della legislazione e definisce AIR e VIR: L’Analisi dell’Impatto della
Regolamentazione (AIR) è una valutazione preventiva degli effetti di ipotesi di intervento normativo
ricadenti sulle attività dei cittadini e delle imprese e sull’organizzazione e sul funzionamento delle
Pubbliche Amministrazioni. È quindi un’analisi preventiva mediante comparazione di opzioni
alternative, prima di intervenire bisogna valutare l’impatto dell’intervento. L'AIR costituisce un
supporto alle decisioni dell'organo politico di vertice dell’amministrazione in ordine all’opportunità
dell’intervento normativo. L’elaborazione degli schemi di atti normativi del governo è sottoposta
all’AIR.
Se l’AIR è un’analisi preventiva, quindi a monte, La Verifica dell’Impatto della Regolamentazione
(VIR) è a valle, infatti è una valutazione del raggiungimento delle finalità ed una stima dei costi e
degli effetti prodotti da atti normativi sulle attività dei cittadini e delle imprese e sull’organizzazione
e sul funzionamento delle Pubbliche Amministrazioni.

I decreti ministeriali “non aventi valore regolamentare” e la “fuga dal regolamento”:

Abbiamo visto che l’art. 17 contiene una disciplina molto puntuale in particolare per quanto riguarda
i regolamenti ministeriali. in ragione di questa rigidità si è assistito ad una fuga dal regolamento per
evitare di sottostare a questi limiti procedurali dell’art. 17. Vi sono stati diversi tentativi di aggirare
le previsioni dell’art. 17 della legge 400/1988, mediante il ricorso ad atti atipici (decreti ministeriali
non aventi valore regolamentare). Si tratta di una fuga dalla forma regolamentare e dai controlli a cui
questa è sottoposta, per mezzo dell’adozione di atti ministeriali sostanzialmente normativi, ma
formalmente diversi dai regolamenti. Il comma 4-bis, aggiunto all’art. 17, parla di decreti ministeriali
che non hanno natura regolamentare, appunto per aggirare l’art. 17. “Fuga dal regolamento” significa
anche fuga dalle garanzie previste in riferimento alle procedure di cui all’art. 17. I regolamenti, infatti,
non possono essere assoggettati al giudizio di legittimità costituzionale da parte della corte che
riguarda solo le fonti primarie. Sarà il giudice amministrativo a valutare la legittimità dei regolamenti.
Questa fuga crea un problema, come si fa a distinguere quali sono gli atti normativi e quali gli atti
amministrativi generali?
La sentenza del 2012 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato denuncia l’illegittimità di questo
fenomeno. Deve rilevarsi che, nonostante la crescente diffusione di quel fenomeno efficacemente
descritto in termini di “fuga dal regolamento” (che si manifesta, talvolta anche in base ad esplicite
indicazioni legislative, tramite l’adozione di atti normativi secondari che si autoqualificano in
termini non regolamentari) deve, in linea di principio, escludersi che il potere normativo dei Ministri
e, più in generale, del Governo possa esercitarsi medianti atti “atipici”, di natura non
regolamentare, specie laddove la norma che attribuisce il potere normativo nulla disponga (come in
questo caso) in ordine alla possibilità di utilizzare moduli alternativi e diversi. L’adozione di atti
normativi secondari che si auto-qualificano come non regolamentari (che, quindi, non sarebbero
sottoposti alle garanzie dell’art. 17) è considerata illegittima. Non può certamente essere condivisa
la conclusione secondo cui un atto può essere qualificato come normativo soltanto se si indirizza,
indistintamente, a tutti i consociati. L’Adunanza Plenaria afferma che non vi possono essere atti
ministeriali atipici, di natura non regolamentare.
Questo concetto è ripreso anche da un’altra sentenza del 2015 che spiega la differenza tra regolamenti
e atti amministrativi generali dove questi ultimi sono espressione di una semplice potestà
amministrativa diretti a curare interessi pubblici con effetti diretti nei confronti di una pluralità di
65
destinatari non determinati ma determinabili. Mentre i regolamenti sono espressione di una potestà
normativa attribuita all’amministrazione secondaria rispetto alla potestà legislativa, e disciplinano in
astratto tipi di rapporti giuridici mediante una regolazione attuativa o integrativa della legge, ma
ugualmente innovativa rispetto all’ordinamento giuridico esistente, con precetti che presentano
appunto i caratteri della generalità e dell’astrattezza, intesi essenzialmente come ripetibilità nel tempo
dell’applicazione delle norme e non determinabilità dei soggetti cui si riferiscono.

Regime dei regolamenti statali:

I regolamenti statali hanno una sorta di doppia faccia (hanno “due volti”, che si combinano):
formalmente (o soggettivamente) sono atti amministrativi, ma sostanzialmente (o oggettivamente)
sono atti normativi. Vediamo le implicazioni di questa doppia natura dei regolamenti.
Dal punto di vista formale, considerando i regolamenti come atti amministrativi, bisognerebbe
dedurre che essi siano impugnabili davanti al giudice degli atti amministrativi (TAR). Solitamente il
regolamento ha però un contenuto generale, astratto e ipotetico; in quanto tale non è immediatamente
in grado di ledere interessi specifici. Esso è impugnabile solo nel momento in cui un provvedimento
amministrativo interviene per dare applicazione al regolamento. Si potrà quindi impugnare sia il
provvedimento amministrativo, che il regolamento (doppia impugnativa).
Il regolamento, come atto amministrativo, può anche essere disapplicato dal giudice ordinario e in
una certa misura anche da quello amministrativo. L’Allegato E della legge 2248/1865 (legge abolitiva
del contenzioso) affermava: “Le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i
regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi”. Quindi il giudice ordinario,
investito di una certa questione che riguardi anche un regolamento, può disapplicare il regolamento
stesso se lo ritiene in contrasto con la legge.
Ma i regolamenti sono anche atti sostanzialmente normativi e anche questo ha delle conseguenze,
infatti, in tema di interpretazione non si applicano le regole sull’interpretazione del contratto ma
quelle sull’interpretazione della legge. Inoltre, nessun provvedimento amministrativo puntuale può
contrastare un regolamento, né può derogarlo (inderogabilità dei regolamenti da parte dei
provvedimenti amministrativi puntuali). Per impugnare un provvedimento amministrativo bisogna
essere titolari di un interesse legittimo e occorre l’interesse a ricorrere. Quest’ultimo si ha quando
l’interessato ha subito una lesione concreta da parte del provvedimento dell’amministrazione. I
regolamenti proprio in quanto atti normativi (quindi di contenuto astratto e ipotetico) non sono
immediatamente lesivi, ma la lesione si verifica quando sulla base del regolamento l’amministrazione
adotta un provvedimento (ad esempio un decreto di esproprio), questo provvedimento non ha fatto
altro che applicare il regolamento che stava a monte e il vizio eventualmente risale al regolamento.
Quindi in concreto non posso impugnare direttamente il regolamento ma devo aspettare che ci sia un
provvedimento che mi lede e quindi avrò l’interesse a ricorrere e posso impugnare sia il regolamento
che il provvedimento e questo, infatti, si chiama doppia impugnativa. A meno che in qualche caso il
regolamento contenga già delle disposizioni immediatamente lesive e allora in questo caso sarà
possibile un’impugnazione immediata del regolamento ma normalmente non è così.

28/10
STATUTI E REGOLAMENTI DEGLI ENTI TERRITORIALI E DI ALTRI ENTI
PUBBLICI:
L’attuale art. 114.2 Cost. afferma “i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono
enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”.
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Bisogna tenere conto del fatto che lo statuto è la legge fondamentale di un determinato organismo
(anche privato). Viene riconosciuta la potestà statutaria non solo alle Regioni (come avveniva prima
della riforma del 2001), ma anche agli enti locali.

L’autonomia statutaria regionale (contenuto e procedimento di formazione degli statuti) e i

regolamenti regionali:
L’art. 123 Cost. disciplina l’autonomia statutaria delle Regioni, mentre in passato lo statuto delle
regioni veniva approvato a maggioranza assoluta dal consiglio regionale ma poi veniva approvato
con legge del parlamento (chiamate leggi meramente formali perché il contenuto era già deliberato
dal consiglio regionale). Oggi non è più così, valorizzando il potenziato ruolo di autonomia delle
regioni, lo statuto è una particolare legge regionale e quindi non è più oggetto di una seconda
approvazione con legge del parlamento, però è una legge con procedimento rafforzato. L’art. 123
dice: “Ciascuna Regione ha uno statuto che, in armonia con la Costituzione, ne determina la forma di
governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Lo statuto regola l’esercizio
del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione e la
pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali”. La nostra costituzione prevede una forma di
governo standard (provvisoria) per le Regioni; gli statuti regionali possono però contemplare una
forma di governo parzialmente diversa. Gli statuti possono includere anche altre previsioni oltre
quelle dell’art. 123 Cost., come referendum su leggi e regolamenti amministrativi, referendum
consultivi, possibilità di inserire organi di garanzia dello Statuto (ad esempio Consulte, Commissioni,
Comitati, Collegi) o la figura del Difensore civico regionale, oltre che norme programmatiche e
proclamazione di obiettivi. Lo statuto è quindi lo strumento attraverso il quale si esprime l’autonomia
della Regione, sempre in armonia con il testo costituzionale. Lo statuto è approvato secondo un
determinato procedimento. In origine lo statuto era approvato dal Consiglio regionale, ma doveva poi
essere adottato con legge dello Stato. Oggi, dopo le modifiche intervenute, lo statuto è una legge
regionale approvata con un procedimento aggravato (legge regionale statutaria), senza più necessità
di passare attraverso la legge del Parlamento: “Lo statuto è approvato e modificato dal Consiglio
regionale con legge approvata a maggioranza assoluta dei suoi componenti, con due deliberazioni
successive adottate ad intervallo non minore di due mesi. Il Governo della Repubblica può
promuovere la questione di legittimità costituzionale sugli statuti regionali dinanzi alla Corte
Costituzionale entro 30 giorni dalla loro pubblicazione”. È anche prevista l’eventualità che lo statuto
sia oggetto di referendum popolare.
Inoltre, ogni statuto disciplina il Consiglio delle autonomie locali che è l’organo di consultazione tra
regione e enti locali.
Spesso gli statuti contengono norme programmatiche che sono delle proclamazioni di obiettivi e
impegni e non hanno valore immediatamente precettivo.
Gli statuti delle Regioni speciali sono stati adottati con legge costituzionale. All’approvazione dello
statuto di 4 di esse ha provveduto l’Assemblea Costituente; lo statuto della Regione Friuli – Venezia
Giulia risale invece agli anni ‘60.
In origine i regolamenti regionali potevano essere adottati solo dal Consiglio regionale (era quindi
difficile distinguere leggi regionali e regolamenti regionali); tale previsione è stata superata con la
legge costituzionale 1/1999, con cui si è attribuita tale possibilità anche alla Giunta (la riserva
regolamentare in capo al Consiglio regionale è abolita). Non si fa più cenno al monopolio della potestà
regolamentare che normalmente è attribuita alle giunte; è il presidente della giunta che promulga le

67
leggi regionali ed emana i regolamenti regionali. Quindi il consiglio regionale ha solo la potestà
legislativa e non quella regolamentare.

L’autonomia statutaria e regolamentare degli enti locali (Comuni, Province e Città metropolitane):
L’attuale testo dell’art. 114 Cost. prevede che anche gli enti locali siano enti autonomi con propri
statuti, che hanno quindi un riconoscimento costituzionale: “I Comuni, le Province, le Città
metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i princìpi
fissati dalla Costituzione”.
L’art. 117.6 Cost. dispone: “I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà
regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro
attribuite”. Questo comma mentre prevede un parallelismo tra potestà legislativa dello stato e potestà
regolamentare, prevede anche un terzo livello, quindi, riconosce agli enti locali di regolamentare
l’organizzazione e svolgimento delle loro funzioni.
L’art. 117.2, lettera p, Cost. afferma che gli statuti degli enti locali hanno un rango sub-primario, in
quanto devono rispettare la legislazione statale per quanto riguarda la materia elettorale, gli organi di
governo e le loro funzioni fondamentali. Il comma 2 disciplina le materie in cui lo stato ha
legislazione esclusiva e la lettera p riserva alla legislazione statale per le materie sopra elencate.
L’art. 4 della legge 131/2003 (legge La Loggia) prevede la potestà normativa degli enti locali,
secondo i principi fissati dalla Costituzione e nel rispetto dei principi generali in materia di
organizzazione pubblica e della legge statale che dà esecuzione alla lettera p dell’art 117.2; tale
potestà consiste nella potestà statutaria e in quella regolamentare.
L’art. 6 del D.lgs. 267/2000 (T.U.E.L.) disciplina gli statuti comunali e provinciali. Lo statuto
stabilisce le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente e specifica le attribuzioni degli organi
e le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, oltre che i modi di esercizio della
rappresentanza legale dell’ente. Gli statuti sono deliberati dai rispettivi Consigli con il voto
favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati (procedimento aggravato); se ciò non avviene, lo
statuto è approvato se ottiene per 2 volte la maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati. L’art. 7
T.U.E.L. (Regolamenti) affianca alla potestà statutaria di Comuni e Province una potestà
regolamentare: “Nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto, il Comune e la Provincia
adottano regolamenti nelle materie di propria competenza ed in particolare per l’organizzazione e il
funzionamento delle istituzioni e degli organismi di partecipazione, per il funzionamento degli organi
e degli uffici e per l’esercizio delle funzioni”.
Esempio di ambiti tradizionalmente disciplinati dai regolamenti comunali sono i seguenti:
urbanistica, edilizia, commercio, traffico, rifiuti urbani e pubbliche affissioni.
Per quanto concerne i Comuni, i regolamenti sono generalmente approvati dal Consiglio comunale,
fatta eccezione per quelli riguardanti l’organizzazione degli uffici e dei servizi, di competenza della
Giunta comunale (art 48 T.U.E.L). Per quanto riguarda le Province, l’art. 1, comma 55, della legge
56/2014 (legge Delrio) affida l’approvazione dei regolamenti al Consiglio provinciale.
Statuti e regolamenti possono caratterizzare anche altri enti pubblici, non territoriali, come università,
camere di commercio e Autorità amministrative indipendenti.

GLI ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI:

Si rivolgono a una generalità di destinatari indeterminati e indeterminabili a priori ma determinabili
a posteriori. Questo li differenzia dai cosiddetti atti plurimi che hanno una pluralità di destinatari ma
sono già individuati a priori. È discusso per questi atti il carattere normativo o meno e bisogna fare
68
riferimento gli indirizzi consolidati della giurisprudenza per comprenderne la natura. Come per i
regolamenti (atti normativi), gli atti amministrativi si può individuare un regime che presenta alcune
peculiarità, infatti, è esclusa la partecipazione dei privati all’elaborazione di atti amministrativi
generali, ai sensi dell’art. 13 della legge 241/1990. Come per i regolamenti, non è previsto nemmeno
l’obbligo di motivazione (l’art. 3.2 della legge 241 /1990 dispone: “La motivazione non è richiesta
per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale”). Viene poi escluso, in base all’art. 24.1 della
legge 241/1990, il diritto di accesso in riferimento all’attività della Pubblica Amministrazione diretta
all’emanazione di atti normativi ed atti amministrativi generali.
Mentre i regolamenti e gli atti normativi hanno efficacia erga omnes, gli atti amministrativi generali
hanno efficacia solo nei confronti dei loro destinatari. Inoltre, si ritiene che gli atti amministrativi
generali possano essere derogati da atti amministrativi puntuali, specifici (con adeguata motivazione).
Un atto amministrativo generale non può contrastare con un regolamento, inteso come legge in senso
ampio.
Iniziamo una carrellata di quelli che vengono tradizionalmente ricondotti all’interno di questa
categoria, partiamo dai:

bandi di concorso per l’assunzione o la promozione del personale nella Pubblica Amministrazione:
Il bando di concorso è l’avvio della procedura diretta alla selezione del personale; specifica i requisiti
di selezione, le modalità e i termini di presentazione delle domande, come si svolgono le prove, i
criteri per l’attribuzione dei punteggi.

Il bando o gli avvisi di gara: questi individuano l’oggetto del contratto, la procedura che va adottata
per scegliere il contraente privato, criteri di Amministrazione e valutazione, modalità e tempi per
presentare le offerte. Si dice che il bando è una lex specialis del concorso o della gara. Come lex
specialis il bando condiziona la legittimità dei successivi atti che compongono la procedura.

I provvedimenti di determinazione di prezzi e tariffe: Determinano il prezzo di merci, prestazioni o

servizi in relazione ad un interesse pubblico concreto, non possono disciplinare in modo astratto in
quanto non sono atti normativi, ma determinano in relazione ad un interesse pubblico concreto il
prezzo di merci prestazioni o servizi. Si tende oggi ad escluderne la natura normativa perché sono
statuizioni generali ma concrete, non hanno natura astratta.

Le ordinanze ministeriali in materia di pubblica istruzione: Queste ordinanze sono emanate

annualmente dal Ministro della Pubblica Istruzione per il conferimento di collocazioni, incarichi o
supplenze o per lo spostamento dei docenti. Determinano modalità procedurali e di selezione. Anche
qui si tende a negarne la natura di atti normativi perché mancano di astrattezza.

Gli atti di pianificazione o di programmazione: (importante) Sono uno dei prevalenti strumenti
previsti per l’intervento pubblico in economia. A monte dell’emanazione di provvedimenti
amministrativi puntuali o dell’erogazione di determinati servizi pubblici abbiamo questi atti di
pianificazione e programmazione. Ad esempio, per rilasciare un permesso di costruire ci deve essere
a monte un atto di programmazione. L’art. 41 Cost. dispone che la libertà di iniziativa economica è
assoggettata ad alcuni limiti: il comma 3 afferma che “la legge determina i programmi e i controlli
opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini
sociali”. Negli anni 60 si era tentata la strada di una pianificazione generale con piano quinquennale,
69
ma in realtà questa vicenda non ha mai avuto seguito. Piuttosto abbiamo avuto una pluralità di piani
settoriali, cioè una pianificazione a cascata, cioè, si parte da una pianificazione nazionale, per poi
passare ad una suddivisione nel territorio (ad esempio: piano nazionale dei trasporti, piano nazionale
di tutela ambientale). Inoltre, la pianificazione è settoriale, in base all’obiettivo che deve raggiungere.
Viene quindi a crearsi un sistema complesso.
In tempi recenti lo strumento della pianificazione ha vissuto un periodo di crisi ed un forte
ridimensionamento del ricordo alla pianificazione, in quanto, a volte essa crea delle barriere artificiali
all’ingresso degli attori privati in economia (talvolta la pianificazione ha un effetto distorsivo della
concorrenza, quindi, su spinta europea, ha avuto luogo un notevole ridimensionamento). La
pianificazione a cascata si è rivelata inoltre estremamente difficoltosa ed onerosa. La tendenza
odierna è quindi quella di uno Stato non pianificatore ma regolatore, che fa ricorso ad Autorità
amministrative indipendenti di regolazione. Vi sono però ancora dei settori in cui la pianificazione è
importantissima, come nell’ambito urbanistico (attraverso il Piano Regolatore Generale, il P.R.G.,
adottato dal Consiglio comunale).
La pianificazione in materia urbanistica: parliamo del piano regolatore generale che è lo strumento
più importante nella pianificazione urbanistica. I Comuni, attraverso il Consiglio comunale, devono
adottare obbligatoriamente il P.R.G., che disciplina l’assetto del territorio comunale. Il P.R.G.
prevede due contenuti essenziali le zonizzazioni e le localizzazioni (le strutture di interesse pubblico
devono essere localizzate) accanto ad esse sono previste le norme tecniche di attuazione. Le
zonizzazioni si verificano quando le varie aree del Comune sono denominate con lettere e suddivise
in zone omogenee e sono individuate nel decreto 1444 del 68 (ad esempio: A centro storico, B
espansione...); sono esposti eventuali vincoli di inedificabilità. Questa distinzione in zona condiziona
i tipi di intervento che si possono effettuare. Accanto alle zonizzazioni, ci sono le localizzazioni
ovvero si individua quali sono le zone del territorio dove si devono mettere opere pubbliche o aree di
uso pubblico come ospedali o giardini pubblici. Quando queste localizzazioni interessino terreni di
proprietà private, questo determina un vincolo di inedificabilità con scadenza quinquennale, se non
si provvede ad espropriare o a realizzare l’opera il vincolo viene meno.
Il P.R.G. contiene anche le Norme Tecniche di Attuazione (N.T.A.). Un D.M. del 1968 stabilisce le
caratteristiche edificative in base alla zona. Queste norme contengono delle statuizioni generali e
astratte sulle tipologie degli standard urbanistici ed edilizi, dunque, secondo l’opinione prevalente
queste hanno effettivamente un carattere normativo a differenza di zonizzazioni e localizzazioni.
Il procedimento di formazione del P.R.G. è complesso: 1) dopo l’adozione da parte del Consiglio
comunale (distinguiamo adozione da approvazione), 2) il Piano deve essere pubblicato per dare la
possibilità agli interessati di presentare le loro osservazioni; 4) in seguito vi sono una nuova delibera,
che tenga conto delle osservazioni, sulle eventuali modifiche e 5) l’adozione definitiva; serve infine
l’approvazione, che spetta alla Regione, ma che può anche essere deferita al Consiglio comunale (la
Regione può proporre delle modifiche che non devono essere sostanziali, il Consiglio comunale le
deve analizzare ed infine si arriva alla approvazione del P.R.G.). Nel frattempo, possono essere
adottate le cosiddette misure di salvaguardia, volte a rifiutare richieste incompatibili con il P.R.G. già
all’adozione di questo.
Siccome è un procedimento con tempi lunghi ci si deve preoccupare del fatto che durante il
procedimento i proprietari dei terreni privati cerchino di attuare degli interventi non compatibili con
le misure previste dal procedimento che però è ancora in corso di approvazione. Ecco che allora c’è
la figura delle misure di salvaguardia che troviamo disciplinate nel Testo unico delle disposizioni
legislative e regolamentari in materia edilizia. L’art. 12 ci dice che il permesso di costruire viene
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rilasciato in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della
disciplina urbanistico-edilizia vigente. Poi dice che In caso di contrasto dell'intervento oggetto
della domanda di permesso di costruire con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, è
sospesa ogni determinazione in ordine alla domanda. La misura di salvaguardia non ha efficacia
decorsi tre anni dalla data di adozione dello strumento urbanistico, ovvero cinque anni nell'ipotesi
in cui lo strumento urbanistico sia stato sottoposto all'amministrazione competente all'approvazione
entro un anno dalla conclusione della fase di pubblicazione. Quindi la sospensione della
determinazione in ordine alla domanda è una misura di salvaguardia volta a evitare che mentre viene
approvato il regolamento il territorio possa essere oggetto di interventi incompatibili con ciò che si
delinea nel piano regolatore generale.
In sintesi, il P.R.G. ha un triplice contenuto: la zonizzazione, la localizzazione e le norme tecniche di
attuazione, e segue un particolare processo che lo classifica come atto complesso.
Un’altra categoria che viene ricondotta nell’ambito degli atti amministrativi generali sono I bandi
militari.

29/10
Le ordinanze di necessità e urgenza (la necessità come fonte del diritto). Vengono utilizzate qualora
vi siano situazioni di necessità ed urgenza. Queste ordinanze non hanno un contenuto predeterminato,
ma esso viene di volta in volta adeguato alle singole circostanze. Non hanno un contenuto tipico e
nominato: il legislatore indica la necessità, ma il contenuto è atipico, non può essere fissato a priori
dal legislatore. Quindi la legge che autorizza il ricorso a questo strumento indica l’autorità competente
e indica i presupposti di necessità e urgenza e le finalità.
L’allegato E all’art. 7 della legge 2248/1865 afferma: Allorché per grave necessità pubblica
l'autorità amministrativa debba senza indugio disporre della proprietà privata, od in pendenza di un
giudizio per la stessa ragione, procedere all'esecuzione dell'atto delle cui conseguenze giuridiche si
disputa, essa provvederà con, con decreto motivato, senza pregiudizio dei diritti delle parti, debba
intervenire. Già qui si parlava di grave necessità.
Il Regio Decreto 773/1931 (Approvazione del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) all’art.
2 indica l’autorità, le finalità e i presupposti, ma non i contenuti, in riferimento ad un intervento di
questo tipo. “Qualora la dichiarazione di pericolo pubblico si estenda all’intero territorio del Regno,
il Ministro dell’Interno può emanare ordinanze, anche in deroga alle leggi vigenti, sulle materie che
abbiano attinenza all’ordine pubblico o alla sicurezza pubblica”.
La sentenza capostipite della Corte costituzionale del ’56 afferma che queste ordinanze devono
rispettare la Costituzione e devono essere conformi ai principi generali dell’ordinamento giuridico,
la loro efficacia deve essere limitata nel tempo in relazione ai dettami della necessità e urgenza,
devono inoltre avere un’adeguata motivazione e devono essere oggetto di una efficace pubblicazione
qualora il provvedimento non abbia carattere individuale.
Il Testo Unico delle leggi sanitarie (1934) prevede due tipi di ordinanze: in caso di sospensione o di
interruzione di un servizio farmaceutico il Prefetto può adottare un provvedimento urgente per
assicurare assistenza; in caso si sviluppi una malattia infettiva a carattere epidemico il Ministro
dell’Interno può emettere ordinanze speciali.
La legge 833/1978 (Istituzione del servizio sanitario nazionale) prevede che il Ministro della Sanità
(il Presidente della Regione o il Sindaco, a livello regionale e locale), in casi di urgenza, possa
emettere ordinanze in materia di igiene e sanità pubblica.

71
La legge 146/1990 introduce il diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali; si devono però
bilanciare due valori costituzionalmente previsti: il diritto di sciopero e la salvaguardia del diritto alla
vita. La legge privilegia il diritto alla salute, introducendo anche la precettazione (un’ordinanza con
la quale la competente autorità impone il termine di uno sciopero).
Le ordinanze rivestono un ruolo importante anche in tema di protezione civile. La legge 225/1992
(Istituzione del Servizio nazionale della protezione civile) afferma che eventuali casi di necessità ed
urgenza devono essere affrontati con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e
predefiniti periodi di tempo. Il potere di ordinanza presuppone che nel caso di calamità naturali o
connesse con l’attività dell’uomo sia innanzitutto dichiarato lo stato di emergenza, fissandone durata
ed estensione. Fatto ciò, le ordinanze possono anche derogare alle norme vigenti (non abrogano ma
derogano per il tempo necessario), nei limiti e secondo i criteri indicati nel decreto di dichiarazione
dello stato di emergenza e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento. Le ordinanze adottate
devono essere motivate. Abbiamo quindi assistito ad un crescente ricorso a questo strumento.
Dal 1992 siamo passati al codice della protezione civile del 2018, molto è cambiato a livello di
costituzione e di affermazione di un pluralismo amministrativo, una redistribuzione della potestà
legislativa e ovviamente la disciplina attuale fa i conti con queste modifiche. L’art. 5 Attribuzioni del
Presidente del Consiglio dei ministri: Il Presidente del Consiglio dei ministri, per il conseguimento
delle finalità del Servizio nazionale, detiene i poteri di ordinanza in materia di protezione civile,
che può esercitare, salvo che sia diversamente stabilito con la deliberazione di cui all'articolo 24,
per il tramite del Capo del Dipartimento della protezione civile, e determina le politiche di
protezione civile per la promozione e il coordinamento delle attività delle amministrazioni dello Stato,
centrali e periferiche, delle regioni.
Questo avveniva già nella precedente disciplina del 92. Viene ridisegnata la tipologia degli eventi
emergenziali di protezione civile come alla lettera c) emergenze di rilievo nazionale connesse con
eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attività dell'uomo che in ragione della loro
intensità o estensione debbono, con immediatezza d'intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri
straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo ai sensi dell’art. 24.
La disciplina del potere di ordinanza si trova negli art. 24 e 25 e 26. L’art. 24 prevede la deliberazione
dello stato d’emergenza di rilievo nazionale, l’art. 25 disciplina le ordinanze di protezione civile e
l’art. 26 prevede ordinanze volte a favorire il rientro nell’ordinario a seguito di discipline extra
ordinem usate per emergenze. All’art. 16 della legge del 92 si parla anche di rischi igienico sanitari.
Per quanto riguarda la pandemia, come abbiamo parlato di fuga dal regolamento l’altra volta, qui
potremmo dire che l’esperienza è stata caratterizzata da un alto ricorso ai DPCM e D.L., ma in realtà
non si è fatto molto uso di queste ordinanze di necessità e urgenza. In parte si è utilizzato l’art. 32
della legge istitutiva del servizio sanitario e poi si è fatto ricorso ad una normazione ad hoc, anche se
il nostro ordinamento già prevedeva questi strumenti per far fronte a queste emergenze compresi i
rischi igienico sanitari.

Le ordinanze contingibili e urgenti e le ordinanze “ordinarie” dei sindaci:

L’art. 50 del D.lgs. 267/2000 (T.U.E.L.) riguarda le competenze del sindaco e del presidente della
Provincia in qualità di organi responsabili dell’Amministrazione del Comune e della Provincia. “In
caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze
contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Negli
altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza spetta allo Stato o alle Regioni in ragione della
dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali”. Un
72
esempio di queste ordinanze è l’ordinanza riguardante la somministrazione di bevande fino ad una
certa ora.
L’articolo 54 T.U.E.L. riguarda invece le attribuzioni del sindaco nei servizi di competenza statale.
Il sindaco, quale ufficiale del Governo, sovrintende: all’emanazione degli atti che gli sono attribuiti
dalla legge e dai regolamenti in materia di ordine e sicurezza pubblica; alla vigilanza su tutto quanto
possa interessare la sicurezza e l’ordine pubblico, informandone preventivamente il Prefetto. “Il
sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, [anche] contingibili e
urgenti, nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi
pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana”. Nel caso di inerzia del sindaco
il Prefetto può intervenire con proprio provvedimento. “Il Ministro dell’interno può adottare atti di
indirizzo per l’esercizio delle funzioni previste dal presente articolo da parte del sindaco”. Il comma
4 bis afferma “I provvedimenti adottati ai sensi del comma 4 sono diretti a prevenire e contrastare le
situazioni che favoriscono l'insorgere di fenomeni criminosi o di illegalità, quali lo spaccio di
stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, l'accattonaggio con impiego di minori e disabili,
ovvero riguardano fenomeni di abusivismo, quale l'illecita occupazione di spazi pubblici, o di
violenza, anche legati all’abuso di alcol e sostanze stupefacenti”
Tali provvedimenti devono essere motivati, rispettare i principi generali dell’ordinamento e servire
per prevenire o eliminare gravi pericoli che minaccino l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana.
Le ordinanze possono anche derogare all’ordinamento giuridico vigente. La Corte Costituzionale,
con la sentenza 8/1956, ha stabilito dei limiti precisi al potere di ordinanza di necessità ed urgenza:
rispetto della Costituzione e conformità ai principi generali dell’ordinamento giuridico; efficacia
limitata nel tempo in relazione alla necessità ed urgenza; adeguata motivazione; efficace
pubblicazione nel caso in cui l’ordinanza non abbia carattere individuale.
Un’ordinanza si definisce contingibile se non vi sono altri strumenti ordinariamente previsti dalla
legge per far fronte a situazioni di emergenza; se vi fossero altri strumenti per prevenire o eliminare
questi gravi pericoli, il ricorso all’ordinanza sarebbe illegittimo.
Con una serie di interventi nel 2008 il potere di ordinanza viene ampliato: si stabilisce che i sindaci
possano adottare provvedimenti ANCHE contingibili ed urgenti (quindi viene attribuito ai sindaci un
potere di ordinanza generale/ordinario, oltre che in caso di contingibilità ed urgenza). Ad ordinanze
finalizzate a tutelare l’incolumità pubblica sono affiancate ordinanze volte alla salvaguardia della
sicurezza urbana (si tratta ad esempio di ordinanze volte a porre fine a situazioni urbane di degrado
ed isolamento): “per incolumità pubblica si intende l’integrità fisica della popolazione e per sicurezza
urbana un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità
locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità
nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale”. Per effetto della riscrittura del comma 4
dell’art. 54 T.U.E.L. ai sindaci è conferito un potere di ordinanza ordinaria, che è stato largamente
utilizzato, soprattutto da quando è stata introdotta l’elezione diretta dei sindaci stessi. Alcuni esempi
di ordinanze ordinarie dei sindaci sono i seguenti: ordinanze che vietano il Burka; ordinanze in tema
di marginalità (caso del lavavetri vs. sindaco di Firenze); ordinanze che vietano il consumo di cibi e
bevande all’esterno dei locali adeguati... Si nota un grande utilizzo ed un ampliamento dei settori di
applicazione delle ordinanze dei sindaci; molte ordinanze sono state oggetto di impugnazione
dinnanzi al TAR e spesso sono state annullate.
La Corte Costituzionale, con la sentenza 115/2011 (sentenza manipolativa), ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale del comma 4 dell’art. 54 T.U.E.L. nella parte in cui prevede il termine
“anche” prima delle parole “contingibili e urgenti” (termine che andava ad allargare l’ambito di
73
applicazione delle ordinanze, introducendo di fatto il potere di ordinanza ordinaria), per violazione
del principio di legalità sostanziale, secondo cui l’esercizio del potere deve essere determinato nel
contenuto e nella modalità di esercizio. La Corte, infatti, ritiene che la norma che attribuisce ai sindaci
la facoltà di emanare ordinanze ordinarie lasci un margine di discrezionalità troppo ampio, ponendo
il solo limite della finalità, anch’esso molto generico. Deve trovare effettiva applicazione il principio
di legalità sostanziale, in quanto non è sufficiente determinare le finalità da raggiungere, ma è
indispensabile che l’esercizio del potere di ordinanza sia determinato nel contenuto e nelle modalità.
La Corte rileva inoltre un contrasto tra l’art. 54 T.U.E.L. e la riserva di legge relativa prevista dall’art.
23 Cost., secondo cui le prestazioni patrimoniali e personali possono essere imposte solo dalla legge
(l’ordinanza non è una legge). “Si deve rilevare altresì la violazione dell’art. 97 Cost., che istituisce
anch’esso una riserva di legge relativa, allo scopo di assicurare l’imparzialità della Pubblica
Amministrazione, la quale può soltanto dare attuazione, anche con determinazioni normative
ulteriori, a quanto in via generale è previsto dalla legge. Tale limite è posto a garanzia dei cittadini,
che trovano protezione, rispetto a possibili discriminazioni, nel parametro legislativo, la cui
osservanza deve essere concretamente verificabile in sede di controllo giurisdizionale. La stessa
norma di legge che adempie alla riserva può essere a sua volta assoggettata – a garanzia del principio
di eguaglianza, che si riflette nell’imparzialità della Pubblica Amministrazione – a scrutinio di
legittimità costituzionale. La linea di continuità fin qui descritta è interrotta nel caso oggetto del
presente giudizio, poiché l’imparzialità dell’Amministrazione non è garantita ab initio da una legge
posta a fondamento, formale e contenutistico, del potere sindacale di ordinanza. L’assenza di limiti,
che non siano genericamente finalistici, non consente pertanto che l’imparzialità dell’agire
amministrativo trovi, in via generale e preventiva, fondamento effettivo nella legge”. Il principio di
legalità inteso in senso sostanziale diventa un parametro anche per il legislatore, il quale non può
fornire una delega in bianco, ma deve indicare le modalità ed i contenuti relativamente alle ordinanze.
Differenza tra ordinanze di necessità e atti necessitati:
Vi sono dei provvedimenti che hanno un presupposto di necessità e urgenza, ma che hanno un
contenuto tipico (a differenza delle ordinanze). Nel caso degli atti necessitati l’urgenza è infatti il
presupposto per ricorrere a tali provvedimenti tipici (ad esempio il procedimento di espropriazione
prevede che, nel caso in cui via sia un presupposto di urgenza, sia possibile l’occupazione immediata
del terreno). L’atto necessitato è quindi un provvedimento tipico, con un contenuto già definito dal
legislatore, ma che ha un presupposto perché possa essere attuabile: l’urgenza. Le ordinanze di
necessità sono invece atti atipici. Si può ricorrere all’ordinanza atipica solo qualora non si possano
utilizzare provvedimenti tipici in caso di urgenza.
Un esempio di atto necessitato: nel procedimento di espropriazione l’amministrazione dovrà
dichiarare la pubblica utilità dell’opera prima di espropriare, ma se c’è un’urgenza l’amministrazione
può ricorrere alla dichiarazione di indifferibilità e urgenza che è il presupposto per cui
l’amministrazione possa immettersi subito nel possesso di quel terreno che servirà per realizzare
l’opera. Quindi avremo non solo un decreto di esproprio, ma anche un decreto di occupazione
d’urgenza. Questo non è un provvedimento atipico è un provvedimento che il legislatore ha definito
e disciplinato; quindi, è un atto tipico perché ha come presupposto l’indifferibilità e l’urgenza. Altra
cosa sono le ordinanze che sono qualcosa che deroga al principio di tipicità, sono calibrate sul caso
specifico.

74
Le carte dei servizi pubblici:
Le carte dei servizi pubblici che sono definite nel D.L. 1 del 2012: ‘definiscono gli obblighi a cui
devono sottostare i gestori di servizi pubblici o il gestore di un’infrastruttura necessaria per l’esercizio
di attività di impresa o per l’esercizio del diritto della persona costituzionalmente garantito.’ Esse
indicano i diritti, anche di natura risarcitoria, che gli utenti possono esigere nei confronti dei gestori
del servizio e dell’infrastruttura. Le carte dei servizi si collocano nell’ambito dell’erogazione di
servizi amministrativi. Qui entrano in gioco le autorità indipendenti ai fini di tutelare i consumatori e
regolare i servizi pubblici.

Le circolari:
Il termine deriva dall’ordinamento militare ‘staffette circolari’ cioè quella che recava gli ordini di
comando: in passato le lettere circolari erano i dispacci del comando, che venivano portati dal centro
alle varie strutture. Un principio di gerarchia in origine caratterizzava l’organizzazione
dell’Amministrazione complessivamente intesa. Le circolari, secondo Federico Cammeo, sono
quindi “atti di un’autorità superiore che stabiliscono in via generale ed astratta regole di condotta di
autorità inferiori nel disbrigo di affari d’ufficio” quindi secondo lui operano come normativa interna,
non vale quindi nei confronti di terzi e quindi il terzo non può impugnarla. La circolare appare come
un atto tipico che si inserisce in un modello organizzativo improntato al modello di gerarchia. Nei
fatti i comandi contenuti in una circolare sovente incidono anche nei rapporti intersoggettivi non solo
all’interno dell’organizzazione. Ecco che la dottrina fa un ulteriore passo avanti con Massimo Severo
Giannini che rivaluta l’originaria natura della circolare come uno strumento di comunicazione,
riconduce la circolare non ad un atto amministrativo tipico, ma ad uno strumento che serve per far
conoscere atti tipici dal contenuto specifico. Si parla quindi di circolare come “misura di conoscenza”
(dai contenuti più vari), uno strumento di comunicazione che l’Amministrazione utilizza.
Esistono diverse tipologie di circolari amministrative:
 Le circolari interpretative hanno come obiettivo quello di garantire l’uniformità di
interpretazione delle norme regolamentari e di legge. Il destinatario si può discostare da questa
interpretazione appellandosi al prevalente comando espresso dalla legge, nel caso in cui
questa non sia conforme.
 Le circolari normative (sono circolari con funzione direttiva nei confronti degli uffici). Quindi
un organo sovraordinato che prescrive a quelli sottoposti di tenere un certo comportamento
nell’esercizio di un potere discrezionale. Quindi danno delle indicazioni su come il
destinatario debba utilizzare il suo potere discrezionale, anche qua il destinatario può
discostarsene con un’adeguata motivazione.
 Le circolari informative comunicano fatti e notizie utili per lo svolgimento dei compiti
dell’Amministrazione a cui sono dirette.
 A seconda del soggetto destinatario, poi, le circolari possono essere interorganiche (diffuse
tra Amministrazioni diverse della stessa persona giuridica) oppure intersoggettive (sono
indirizzate ad organi e uffici di un ente diverso dall’autorità emanante).
Se viene violata una circolare non vi è violazione di legge, ma tale comportamento può rilevare in
riferimento ai vizi di legittimità dei provvedimenti amministrativi (tali vizi di legittimità sono
l’incompetenza, la violazione di legge in senso ampio e l’eccesso di potere). La violazione di una
circolare (proveniente da un organo sovrastante) evidenzia come l’organo sottordinato non abbia
esercitato correttamente i suoi poteri: si configura la figura sintomatica dell’eccesso di potere. Se un

75
provvedimento è adottato in violazione di una circolare proveniente da un organo sovrastante si
configura un eccesso di potere: se il giudice verifica ciò, può annullare il provvedimento.

Le norme interne:
Esempio di norme interne sono le istruzioni di servizio degli erogatori dei servizi pubblici, i
regolamenti interni di enti pubblici e collegiali, le norme dell’ordinamento militare. Erano definite in
passato norme interne quelle prodotte dall’ordinamento amministrativo, che era ritenuto un
ordinamento separato da quello generale, un ordinamento caratterizzato da proprie regole, come i
rapporti di supremazia speciale. Si è sentita sempre più la necessità di una pubblicazione di queste
norme interne (crescenti obblighi di pubblicizzazione), già prevista dall’art. 26 della legge 241/1990.
Il D.lgs. 33/2013 (Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e
diffusione di informazioni da parte delle Pubbliche Amministrazioni), già richiamato parlando di
trasparenza e pubblicità, contribuisce a rendere queste norme sempre meno interne, prevedendone la
necessaria pubblicazione con determinate modalità. La violazione di norme interne costituisce
un’altra figura sintomatica del vizio di legittimità che prende il nome di eccesso di potere.
Lo stesso problema della violazione delle circolari si verifica anche per le norme interne. Infatti la
violazione di queste può rilevare come figura sintomatica dell’eccesso di potere; inoltre è anche fonte
di sanzione disciplinare per il dipendente.
Le prassi:
Un sottoinsieme delle norme interne è costituito dalle prassi (sono una species del genus norme
interne). L’ufficio amministrativo, che nell’esercizio del potere discrezionale si attiene per lungo
tempo ad una medesima linea di condotta, dà luogo al sorgere di una prassi dalla quale può poi
difficilmente discostarsi in casi analoghi. Per discostarsi dovrà motivare il suo cambio di
comportamento. La prassi si afferma nell’ambito del comportamento degli addetti all’ufficio.
Si delinea una differenza tra consuetudine e prassi. La consuetudine è una fonte-fatto costituita dalla
somma di opinio iuris cioè l’opinione che non solo il comportamento venga ripetuto ma che sia anche
obbligatorio (elemento soggettivo/spirituale) e prassi (elemento oggettivo/materiale); la prassi, che
ha un ambito di applicazione più ristretto, non è una fonte normativa, è un comportamento che non è
generale, ma è proprio soltanto dei rappresentanti degli uffici. A volte la prassi può essere determinata
da una presa di posizione della stessa Amministrazione, soprattutto con riferimento ad una nuova
normativa; si parla in questi casi di prassi interpretativa anticipata, in quanto è l’Amministrazione
stessa che stabilisce come si comporterà. C’è un principio di coerenza, ecco che un ufficio che non
rispetta la prassi abitualmente tenuta per casi analoghi viola un principio di coerenza e questo può
rilevare per la figura sintomatica di un eccesso di potere.
Anche in questo caso la violazione della prassi non comporta la violazione una norma di legge, ma
vi è un principio di coerenza che l’Amministrazione deve seguire: una prassi può essere violata
soltanto qualora vi siano delle valide motivazioni. Il principio di coerenza è una garanzia nei confronti
del cittadino, il quale può così conoscere preventivamente l’atteggiamento della Pubblica
Amministrazione in relazione a casi analoghi (legittimo affidamento). Per questo motivo il
discostamento dalla prassi richiede una motivazione.
Alcuni aggiungono anche i contratti collettivi di lavoro (nell’impiego pubblico), le norme
deontologiche (norme degli ordini o dei collegi professionali: avvocati, commercialisti, ingegneri) e
le norme tecniche (elaborate anche a livello internazionale).

76
5/11
La soft law:
soft law indica una categoria di figure dai confini non così determinati, istituto sorto nell’ambito dl
diritto internazionale. Oggi però ritroviamo la soft law anche in altri ambiti, tipo il diritto
amministrativo, ad esempio: le linee guida, orientamenti interpretativi, raccomandazioni ecc. hanno
come comune denominatore il fatto di non creare un vincolo a differenza dell’hard law. Ma puntano
ad un coinvolgimento, consenso del destinatario. C’è quindi questo crescente ricorso a questo istituto
poiché ritenuto più flessibile e meglio in grado di coinvolgere i loro destinatari rispetto al comando
secco presente nell’hard law. Chiaramente però solleva dei problemi di tutela e di formulazione.
Per quanto riguarda ‘altri modelli di regolazione’, Clarich fa riferimento a queste fonti
dell’amministrazione regolatrice; quindi, un’amministrazione che non è pura esecuzione della legge
ma svolge funzione di regolazione. In questo contesto si sono affermati dei modelli di regolazione
che vengono ricondotti spesso sotto la formula di paternalismo libertario, si tratta di modelli di
regolazione cognitive based, che tengono conto degli apporti che provengono da scienze
comportamentali. Queste scienze hanno dimostrato che gli esseri umani non sono dei modelli perfetti
di razionalità (come in economia quando si fa riferimento al cittadino in grado di massimizzare il
profitto ecc), ma le scelte delle persone sono spesso influenzate da cognitive biases, che fanno si che
le scelte degli individui non siano sempre orientate a quello che è l’effettivo interesse ma incappino
in questi errori nel processo decisionale. Quindi il paternalismo libertario suggerisce di tenere conto
e in qualche modo sfruttare da parte del regolatore, questi errori per correggerli a beneficio dei
cittadini e della collettività utilizzando due tipi di strategia, una è quella che prende il nome di nudge
o spinta gentile e l’altra è la cognitive empowerment. La spinta gentile è la traduzione di uno scritto
di Thaler e Sunstein ovvero una strategia per migliorare le nostre decisioni su denaro, salute e felicità.
La spinta gentile è un caso in cui è l’ordinamento che si sostituisce alle mie scelte ma mi da anche la
possibilità di non attenermi a ciò che l’ordinamento mi propone (ecco perché paternalismo libertario).
Un esempio è che uno dei vizi del processo di cognizione consiste nel fatto che siamo portati a
privilegiare le scelte di corto periodo rispetto a quelle che riguardano il futuro, questo ha delle
ripercussioni nel settore delle prestazioni previdenziali alternative. Quindi ricevere tutto subito senza
accantonare non rendendosi conto che un domani gli serviranno quei soldi che non ha accantonato. Il
legislatore stabilisce di accantonare una parte dello stipendio per le prestazioni previdenziali, ma
questa non è una scelta imposta, perché il lavoratore può decidere di avere tutto subito e quindi c’è il
meccanismo dell’opt out. Il regolatore è consapevole che è nell'interesse dei cittadini questo
accantonamento e quindi lo propone come scelta di default, ma non me lo impone altrimenti non
saremmo più in un paternalismo libertario, ma sarebbe una scelta autoritativa.
Meno invasivo dal punto di vista delle scelte del cittadino è l’altro meccanismo, quello del cognitive
empowerment, qui si cerca di fare in modo che le cognitive biases vengano superate attraverso una
migliore informazione e preparazione dei cittadini. Nell’esempio di prima il regolatore potrebbe
decidere per un meccanismo di opt in e non opt out, ovvero proporre la soluzione ma deve decidere
il cittadino di aderire. Gli studi però dimostrano che meccanismi di opt out funzionano meglio
nell’orientare le scelte piuttosto che quelli di opt in. Per l’empowerment cognitivo un esempio è la
semplificazione delle informazioni.
Un altro modello di regolazione è quello che si basa sulla self regulation. È una autoregolamentazione
che però ha un sigillo da parte dell’apparato pubblico, è il caso dei codici deontologici o i codici di
rete. Un altro meccanismo è il comply or explain, l’amministrazione fissa una regola se il soggetto
non vuole seguirla può discostarsene ma deve spiegarne il motivo.
77
 LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE ATTIVE

LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE ATTIVE DEI PRIVATI:

Le situazioni giuridiche soggettive attive che i privati possono far valere nei confronti
dell’Amministrazione si distinguono in diritti soggettivi ed interessi legittimi. Le norme costituzionali
in tema di tutela nei confronti dell’Amministrazione sanciscono il principio della giustiziabilità degli
atti dell’Amministrazione come corollario del principio di legalità. Posto che esiste il principio di
legalità, per cui la legge è il fondamento dei poteri dell’Amministrazione, deve necessariamente
esistere anche un principio di giustiziabilità degli atti dell’Amministrazione (bisogna verificare se
l’Amministrazione si è attenuta alle regole poste dalla legge). L’art. 24 Cost. dispone: “Tutti possono
agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”; si vede la distinzione tra le due
situazioni giuridiche soggettive: ovvero i diritti soggettivi e gli interessi legittimi. Quindi l’art. 24
riprende questa distinzione ma le colloca su piano paritario. La distinzione tra diritti soggettivi ed
interessi legittimi è caratteristica del nostro ordinamento ed è fonte di molte complicazioni. Essa
deriva da un processo di stratificazione storica: quando è stata redatta la Costituzione tale distinzione
già esisteva e, forse un po’ imprudentemente, i costituenti l’hanno inserita nella Costituzione,
irrigidendola. Inoltre, a tale distinzione tra situazioni giuridiche soggettive attive corrisponde una
distinzione tra le giurisdizioni competenti a pronunciarsi su queste situazioni. Ciò si riscontra negli
artt. 103 e 113 Cost.
L’art. 113 Cost. dispone: “Contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela
giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o
amministrativa”. Anche qua vediamo il riferimento alla duplicità di situazione tra diritti e interessi
legittimi. È evidente la distinzione tra plessi giurisdizionali competenti: giudici ordinari (diritti
soggettivi) e giudici amministrativi (interessi legittimi).
L’art. 103 Cost. afferma che “il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno
giurisdizione per la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione degli interessi legittimi”; si
aggiunge poi che, in particolari materie indicate dalla legge (ipotesi tassative), il giudice
amministrativo conosce anche oltre agli interessi legittimi anche dei diritti soggettivi (i quali
solitamente sono di competenza del giudice ordinario). Queste particolari materie, nelle quali la
giurisdizione amministrativa si estende anche ai diritti soggettivi, sono definite materie di
giurisdizione amministrativa esclusiva. L’articolo fa riferimento ad “altri organi di giustizia
amministrativa”: oltre al Consiglio di Stato esistono i TAR, che hanno iniziato ad operare solo nel
1974 (prima vi era solo il Consiglio di Stato); da quel momento i TAR sono divenuti giudici di primo
grado ed il Consiglio di Stato è divenuto giudice d’appello. Un’eccezione è data dalla Sicilia, in cui
opera invece il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (una sezione speciale
del Consiglio di Stato.).
L’art. 125 comma 2 infatti dice ‘Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di
primo grado, secondo l'ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con
sede diversa dal capoluogo della regione’.
L’ultimo comma dell’art. 111 Cost. afferma che “contro le decisioni del Consiglio di Stato e della
Corte dei Conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”.

La distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi

Questa distinzione è problematica proprio per l’incertezza legata alla figura degli interessi legittimi.
La nostra costituzione la riprende e la cristallizza in più di una norma. Da dove arriva allora questa
78
distinzione? In sintesi, costruiamo le tappe essenziali dell’affermazione del sistema di tutela del
cittadino nei confronti dell’amministrazione, il punto di partenza è proprio l’allegato E della legge
abolitiva del contenzioso.
Anzitutto questa e questa è una legge del 1865 che si ispira a principi liberali. Ci si trovava di fronte
a una situazione che prevedeva in particolare nel regno sardo la presenza di particolari organismi di
tutela che prendevano i nomi di tribunali del contenzioso amministrativo. L’Allegato E all’art. 1
abolisce i tribunali speciali investiti della giurisdizione del contenzioso amministrativo (che non
avevano le caratteristiche di terzietà e indipendenza che oggi si chiedono al giudice). Le controversie
che precedentemente erano affidate a questi tribunali speciali vengono attribuite in parte al giudice
ordinario ed in parte all’autorità amministrativa. L’art. 2 dell’Allegato E stabilisce che al giudice
ordinario spettano tutte le cause per contravvenzioni e tutte le questioni relative ai diritti civili e
politici (noi diremmo diritti soggettivi), “comunque vi possa essere interessata la Pubblica
Amministrazione e ancorché siano emanati provvedimenti” (limiti esterni della giurisdizione
ordinaria). Vi è però un ambito di rapporti che intercorrono tra cittadini ed Amministrazione nei quali
sono configurabili quelli che oggi noi chiamiamo interessi legittimi; all’epoca l’art. 3 dell’Allegato E
li definiva “affari non compresi nell’articolo precedente”, attribuiti alle autorità amministrative, le
quali “provvederanno con decreti motivati” (per quest’ambito non era previsto un giudice). L’art. 3
prevedeva comunque soluzioni molto avanzate per l’epoca: è vero che rimetteva questi “affari”
all’autorità amministrativa, non c’era un giudice per questi affari, ma metteva già in luce una sorta di
contraddittorio e una serie di garanzie che l’Amministrazione doveva rispettare. Le autorità dovevano
provvedere con decreti motivati (quindi vi era la necessità di motivazione). Era previsto anche il
ricorso in via gerarchica (presso l’autorità sovraordinata), in conformità alle leggi amministrative.
Non vi era quindi la garanzia del giudice, ma comunque era offerta in quest’ambito una prima forma
di tutela ai cittadini. L’art. 3 era una norma molto avanzata per l’epoca e infatti è rimasta inattuata.
Il legislatore del 1865 è sensibile ai principi liberali ma anche ai bisogni dell’amministrazione e di
una visione ancora rigida del principio della divisione dei poteri. lo vediamo innanzitutto perché la
giurisdizione del giudice ordinario è limitata dal punto di vista del limite esterno della giurisdizione,
ma è anche limitata per il, limite interno, ovvero il tipo di pronunce che possono essere richieste al
giudice. La preoccupazione che il giudice ordinario sconfinasse nel campo dell’Amministrazione è
affrontata dall’art. 4 dell’Allegato E, che prevedeva limiti interni alla giurisdizione ordinaria: Quando
la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell'autorità amministrativa, i
tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in
giudizio. L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle
competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto
riguarda il caso deciso. Il giudice ordinario non poteva annullare un provvedimento amministrativo,
se non dietro ricorso alle competenti autorità amministrative, “le quali si conformeranno al giudicato
dei tribunali in quanto riguarda il caso deciso”. L’art. 5 dell’Allegato E dispone che “le autorità
giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano
conformi alle leggi”. Il giudice ordinario, quindi, può disapplicare i provvedimenti se li ritiene non
conformi alla legge; non può però eliminarli perché tale potere sarebbe percepito come uno
sconfinamento nel campo dell’Amministrazione. Perchè il giudice non conosce direttamente dell’atto
ma solo degli effetti dell’atto, se lo reputa illegittimo, lo disapplica in quel caso specifico. Al di fuori
di quel giudizio quel provvedimento rimane pienamente in vita e sarà l’amministrazione che dovrà
abrogarlo. Nel caso in cui il soggetto subisca un danno causato da un provvedimento
dell’Amministrazione, il cittadino può chiedere al giudice ordinario il risarcimento del danno in
79
quanto un dritto civile o politico è stato violato (quindi l’Amministrazione sarà costretta a risarcire il
danno).
Riassumendo: la legge del 1865 si ispira a principi liberali e abolisce i tribunali speciali del
contenzioso amministrativo e prevede la presenza di un giudice (l’unico giudice esistente al tempo:
quello ordinario), ma ne limita l’azione sotto due aspetti, il primo limite riguarda il giudice ordinario
che vede radicata la propria giurisdizione solo quando c’è un diritto civile o politico in gioco e NON
l’interesse legittimo, il secondo limite riguarda i poteri, il giudice non può incidere sul
provvedimento, può solo applicarlo in quella determinata vicenda, eventualmente condannando al
risarcimento del danno la PA. Teniamo presente che questa legge è tutt’ora vigente.
Questo tipo di disciplina costituiva una garanzia del cittadino, ma limitata. Questo limite risultava
evidente in virtù di una interpretazione che si è affermata negli anni successivi alla legge. Abbiamo
detto che l’art. 2 dice che la giurisdizione ordinaria c’è ancorché siano emanati dei provvedimenti. In
realtà si afferma questa teoria della degradazione o affievolimento: si è arrivati a sostenere nella
dottrina e giurisprudenza del tempo che ogni qual volta c’è un provvedimento dell’amministrazione
che si scontra con un preesistente diritto soggettivo, quest’ultimo viene meno, degrada. Esempio è il
provvedimento di espropriazione e il mio diritto di proprietà. Se viene meno il diritto soggettivo viene
anche meno il presupposto perché io possa chiedere la tutela al giudice (perché abbiamo visto che
devo avere un diritto civile o politico), e questo avviene non solo quando il provvedimento è legittimo
ma anche quando il provvedimento è illegittimo. Quindi ci troviamo di fronte ad una situazione che
presenta delle gravi lacune nel sistema della tutela. di questo non poteva non tenere conto la dottrina
più sensibile dell’epoca. Mentre andava definendosi il concetto di interesse legittimo, si afferma la
necessità di affiancare al giudice ordinario un nuovo giudice che vada a coprire i versanti che la legge
del 1865, nella sua discutibile applicazione, lasciava scoperti. Questo porterà alla creazione della IV
sezione del Consiglio di Stato. Nasce il giudice amministrativo, quindi abbiamo il giudice ordinario
che è il giudice dei diritti che non può annullare i provvedimenti, li può solo disapplicare, e il giudice
amministrativo che copre l’area rimasta priva di tutela ovvero quella dell’interesse legittimo.
Legge 5992/1889 (legge istitutiva della Sezione IV del Consiglio di Stato): nasce il giudice
amministrativo. Di fronte a questa situazione di prevalenza del diritto vivente su quello vigente la
dottrina più sensibile inizia a manifestare il suo disappunto e a battersi per la giustizia
nell’Amministrazione. Questo porta nel 1889 alla creazione della quarta Sezione del Consiglio di
Stato, una sezione giurisdizionale che prende il nome di “giudice amministrativo”. Alla Sezione IV è
affidato il compito di giudicare sui vizi degli atti e dei provvedimenti dell’Amministrazione che
abbiano per oggetto interessi di individui o di enti morali giuridici, l’art. 3: “Spetta alla Sezione quarta
del Consiglio di Stato decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione
di legge contro atti o provvedimenti di un’autorità amministrativa, che abbiano per oggetto un
interesse di individui o di enti morali giuridici, quando i ricorsi non siano di competenza dell’autorità
giudiziaria, né si tratti di materia spettante alla giurisdizione di corpi o collegi speciali”. La legge
5992/1889 completa quindi la garanzia dei diritti dei cittadini sui due versanti rimasti scoperti
dall’assetto legislativo precedente (la tutela degli interessi legittimi, non affidata ad un organo
giudiziario dalla legge 2248/1865, e il potere di annullare i provvedimenti dell’Amministrazione da
parte del giudice). Nel 1907 una norma di interpretazione chiarisce la natura giurisdizionale del
“giudice amministrativo”, il quale può annullare il provvedimento amministrativo, cosa che il giudice
ordinario non poteva fare ai sensi della legge 2248/1865 (criterio di riparto della giurisdizione). A
partire da questo momento si pone il problema del riparto della giurisdizione: vi è un sistema di
doppia tutela (ordinaria ed amministrativa) e bisogna individuare il criterio per stabilire quando deve
80
intervenire il giudice ordinario e quando deve invece intervenire il giudice amministrativo. Tale
criterio è dato dalla situazione giuridica soggettiva (causa petendi) che si fa valere (le competenze del
giudice ordinario e di quello amministrativo si distinguono in base alla situazione giuridica che si
vuole far valere): i diritti civili e politici sono attribuiti alla giurisdizione ordinaria; gli interessi
legittimi sono di competenza della giurisdizione amministrativa. Un’eccezione è rappresentata dalle
materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: in alcune materie particolari
elencate dalla legge, fra le quali il pubblico impiego, al giudice amministrativo è attribuita la
possibilità di conoscere e di giudicare “in via principale” anche in tema di diritti soggettivi; in queste
materie, pertanto, la tutela giurisdizionale non è articolata fra tutela di interessi legittimi (demandata
al giudice amministrativo) e tutela dei diritti soggettivi (demandata al giudice ordinario), ma è
devoluta interamente al giudice amministrativo (giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).

9/11
Diritti soggettivi:
Per capire cos’è l’interesse legittimo partiamo spiegando cos’è un diritto soggettivo.
Il diritto soggettivo, facendo riferimento alla definizione di Mario Nigro (un punto di riferimento per
la dottrina) è una posizione di vantaggio in capo ad un soggetto in ordine ad un bene (alla base del
diritto soggettivo vi è l’interesse ad un bene della vita); questa posizione di vantaggio consiste
nell’attribuzione al medesimo soggetto di una forza che si concentra nella disponibilità di vari
strumenti (facoltà, pretese e poteri) atti a realizzare in modo pieno e diretto l’interesse a quel bene.
Questo può avvenire in varie modalità, a seconda delle diverse tipologie di diritti in questione:
 Nel caso di diritti assoluti, mediante l’astensione dei terzi (relativamente, ad esempio, al diritto
di proprietà non serve la collaborazione dei terzi, i quali si devono astenere da comportamenti
che possono ledere il diritto dell’individuo).
 Nel caso di diritti di credito, mediante la cooperazione attiva del debitore (per realizzare
l’interesse al bene della vita che consiste nel recuperare il credito).
 Nel caso di diritti potestativi, mediante una posizione di soggezione di un altro soggetto al
comportamento del titolare (relativamente, ad esempio, alla comunione ereditaria uno dei
coeredi può chiedere la divisione del patrimonio ereditato, esercitando un diritto potestativo
al quale gli altri coeredi non possono opporsi).
Quindi le modalità cambiano, ma il titolare della posizione di vantaggio (diritto soggettivo) riesce in
ogni caso a soddisfare in modo pieno e diretto l’interesse al bene della vita. Quanto detto non cambia
anche nel caso in cui il diritto soggettivo venga esercitato nei confronti della Pubblica
Amministrazione.

Interessi legittimi:
A distanza di più di un secolo l’identificazione di questa figura continuava a rimanere complessa e
quindi la difficoltà di distinguerla dai diritti soggettivi.
L’interesse legittimo può essere di due tipi: oppositivo (per la difesa contro la PA) o pretensivo (per
sollecitare la PA). Nel corso del tempo di assiste ad un’evoluzione del concetto di interesse legittimo:
vi sono delle tappe evolutive di questo concetto, accompagnate da varie teorie e definizioni.
La definizione più risalente lo definisce come un interesse occasionalmente protetto. Si tratta di un
interesse che si riduce ad una sorta di riflesso della tutela di un interesse pubblico; viene protetto in
riferimento ad una tutela normalmente orientata alla difesa dell’interesse pubblico. Cioè la norma

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tutela l’interesse pubblico e il titolare dell’interesse legittimo ne beneficia di riflesso. Ad esempio, è
di interesse pubblico che i concorsi si svolgano in maniera corretta; se vi sono irregolarità ed un
individuo perde un concorso per tale ragione, può ricorrere facendo valere il suo interesse legittimo,
che in realtà è un riflesso dell’interesse pubblico e viene tutelato per salvaguardare quest’ultimo (vi
è un interesse pubblico a che il concorso si svolga in maniera legittima: l’individuo ne gode in maniera
riflessa). La prima definizione di interesse legittimo lo riconduce quindi ad un riflesso, ad una tutela
che in realtà si riferisce ad un interesse pubblico, all’interesse al corretto agire dell’Amministrazione
Pubblica. Una parte della dottrina ritiene che all’interno di questi interessi occasionalmente protetti
rientrino anche i diritti affievoliti (come il diritto di proprietà che perde la sua pienezza nei confronti
di un provvedimento di esproprio, divenendo un diritto affievolito).
Una seconda nozione di interesse legittimo è quella che lo vede come interesse o pretesa alla
legittimità degli atti amministrativi, come interesse strumentale al comportamento della Pubblica
Amministrazione, alla legittimità degli atti amministrativi. Ciò postula che vi sia un dovere
dell’amministrazione di osservare le leggi alla quale dovrebbe corrispondere una situazione
favorevole in capo a tutti e non solo ad alcuni. L’interesse legittimo non ha alla base un bene della
vita, è un interesse astratto, è una generica pretesa alla legittimità degli atti dell’Amministrazione.
L’interesse legittimo non spetta a chiunque ma solo a coloro che si trovano in una posizione
differenziata rispetto alla generalità, che li ricollega in modo diretto all’esercizio del potere.
Una terza nozione di interesse legittimo lo vede come un potere di reazione (solo) processuale:
l’interesse legittimo si riduce alla possibilità di impugnare il provvedimento una volta che abbia
prodotto la lesione, consistendo nell’interesse a ricorrere in sede processuale. Questa tesi è sostenuta
soprattutto da Guicciardi, che afferma che vi è una distinzione tra norme di relazione (che creano
delle relazioni tra cittadini ed Amministrazione, obblighi e diritti dei cittadini nei confronti
dell’Amministrazione) e norme di azione (norme dettate per l’interesse pubblico, a fronte delle quali
vi sarebbero degli interessi legittimi). L’interesse legittimo, che ha rilevanza solo se vi è una
violazione di norme di azione, consiste esclusivamente nella possibilità di impugnare il
provvedimento (non ha natura sostanziale, ma nasce e si esaurisce nel processo).
L’evoluzione della nozione di interesse legittimo trova il suo punto di arrivo nella definizione di
Mario Nigro. Secondo Nigro l’interesse legittimo è una “posizione di vantaggio fatta ad un soggetto
dall’ordinamento in ordine ad un bene oggetto di potere amministrativo e consistente nell’attribuzione
al medesimo soggetto di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere in modo da rendere
possibile la realizzazione dell’interesse al bene”. Anche l’interesse legittimo è quindi una posizione
di vantaggio (attribuita dall’ordinamento ad un soggetto), alla base della quale vi è l’aspirazione ad
un bene della vita, così come tale aspirazione è alla base di un diritto soggettivo. Anche l’interesse
legittimo, dunque, ha alla base una situazione di interesse ad un bene della vita, ma, a differenza del
diritto soggettivo, il bene della vita in questione non è un bene che il titolare può conseguire in modo
pieno e diretto, in quanto è oggetto a un potere dell’Amministrazione. Ad esempio, se il proprietario
di un terreno vuole costruire una casa ciò avrà un impatto per la collettività, in quanto quel terreno
viene modificato. Questo bene della vita non può essere conseguito in modo pieno e diretto, ma
occorre l’intermediazione dell’esercizio di un potere da parte dell’Amministrazione (che deve
valutare se quel bene della vita è compatibile con l’interesse della collettività). Non è che il titolare
dell’interesse legittimo non abbia alcuno strumento per tutelare la sua aspirazione, l’interesse
legittimo costituisce sempre una posizione di vantaggio, ma più limitata rispetto al diritto soggettivo:
al titolare di un interesse legittimo vengono attribuiti dei poteri che consentono di influire sul corretto
esercizio del potere della Pubblica Amministrazione in relazione ad un determinato bene della vita.
82
Quindi l’interesse legittimo non si riduce ad un semplice potere di reazione processuale, non sorge
solo in relazione ad una impugnativa di un provvedimento amministrativo, ma nasce molto prima
quando presento un’istanza volta ad ottenere il provvedimento dell’amministrazione, o
l’autorizzazione o il permesso (l’interesse legittimo diventa potere di reazione processuale quando la
PA adotta l’atto che sarà poi impugnato). L’interesse legittimo, secondo questa visione, segue tutto
l’arco dello svolgimento del potere dell’Amministrazione ed è una situazione sostanziale alla base di
un bene della vita (da ciò deriva anche la possibilità di risarcimento). L’interesse legittimo è quindi
una situazione giuridica soggettiva, sostanziale e risarcibile.
Individui titolari di interessi legittimi:
L’interesse legittimo non spetta a ciascun individuo in quanto tale. L’individuo è potenzialmente
titolare di un interesse legittimo, ma non tutti possono effettivamente impugnare un provvedimento
in nome di un interesse legittimo. Ad esempio, può impugnare un provvedimento relativo ad un
concorso solo chi ha partecipato a tale concorso, in quanto ha il diretto interesse legittimo che quel
concorso si svolga in modo corretto. Si parla in questo caso di interesse legittimo come interesse
differenziato. Il nostro sistema consente quindi l’impugnazione del provvedimento solo a chi si trovi
in una posizione differenziata rispetto alla generalità e che sia ricollegato all’esercizio del potere che
ha portato a quel provvedimento. L’interesse legittimo è una situazione che dialoga non il potere.
Criteri per l’individuazione del titolare di un interesse legittimo:
Criterio fattuale. L’interesse legittimo è un interesse differenziato, rappresenta una posizione
differente rispetto alla generalità ed esso è ricollegato all’esercizio del potere dell’Amministrazione;
l’individuo che riceve uno svantaggio da un determinato atto amministrativo ha l’interesse legittimo
di impugnare quel provvedimento, a differenza degli altri individui; è quindi un evento di fatto e la
posizione dell’individuo lo differenzia da quella della generalità. L’individualizzazione si concreta
nello specifico svantaggio che un individuo riceve dall’atto rispetto agli altri. Questo criterio esalta
la funzione del giudice, che deve fare un apprezzamento soggettivo del tipo e grado di utilità
conseguita o perduta dal soggetto. Questa teoria lascia dei margini di incertezza per sfuggire ai quali
ecco che un ulteriore variante è stata quella di chi ha cercato di individuare delle situazioni
legittimanti.
Teoria delle situazioni legittimanti (esse vanno correlate con i criteri fattuali). Si vanno ad individuare
una serie di ipotesi per capire quando una posizione soggettiva si differenzia dalla generalità (per
capire quando si verificano queste circostanze differenti), consentendo quindi di invocare un interesse
legittimo. Le situazioni legittimanti sono situazioni in cui si verificano tali circostanze differenti;
esempio di situazioni legittimanti sono la partecipazione ad un concorso o ad una gara, la titolarità di
un diritto soggettivo compresso dalla PA (il titolare di un terreno che viene espropriato), il dovere
della PA di provvedere su istanza di un privato, la sussistenza di rapporti di subordinazione speciale.
Criterio della qualificazione normativa. Non basta un interesse differenziato in linea di fatto, ma
quell’interesse deve anche essere qualificato dall’ordinamento giuridico per potersi considerare
legittimo (interesse legittimo come interesse differenziato e qualificato). Si deve controllare se nelle
norme dell’ordinamento esiste una considerazione specifica di quell’interesse.
Classificazione degli interessi legittimi (distinzione tra tipologie di interessi legittimi):
Innanzitutto si può fare una distinzione tra interessi occasionalmente protetti e diritti affievoliti (oggi
l’idea dell’affievolimento non è più seguita perché essa era in realtà una sorta di coesistenza di un
diritto soggettivo e di un interesse legittimo: non vi era un vero affievolimento del diritto).
Un’altra distinzione è quella tra interessi legittimi di tipo oppositivo ed interessi legittimi di tipo
pretensivo (cioè tra interessi alla conservazione di un bene ed interessi all’acquisizione di un bene)
83
nei confronti di atti rispettivamente restrittivi ed ampliativi della sfera giuridica dei soggetti. Nel caso
di un atto amministrativo di natura restrittiva l’individuo cerca di opporsi, facendo valere un interesse
legittimo oppositivo (in caso di esproprio l’individuo fa valere un interesse legittimo per mantenere
la proprietà su quel terreno). Nel caso in cui serva un provvedimento dell’Amministrazione di tipo
ampliativo, che permetta di fare qualcosa, si fa valere un interesse legittimo pretensivo: vi è un
interesse ad ampliare la propria sfera giuridica per realizzare un determinato interesse della vita.
Un’ulteriore distinzione è quella tra interessi legittimi sostanziali e interessi legittimi procedimentali
(che riguardano lo svolgimento di un determinato procedimento amministrativo).
Esempi di interessi legittimi (S. Cassarino):
Gli interessi legittimi possono ad esempio essere interessi (oppositivi) volti ad impedire un atto
ampliativo della sfera giuridica di altri soggetti (rilascio di una licenza, di una concessione, di un
permesso di costruire o di un’autorizzazione commerciale; nomina ad un pubblico ufficio). Un atto
ampliativo della sfera giuridica di Tizio potrebbe costituire un pregiudizio nei confronti di Caio: Tizio
e Caio sono entrambi titolari di interessi legittimi di segno uguale e contrario. Si tratta sempre di un
interesse legittimo oppositivo.
Un altro tipo di interesse legittimo oppositivo è quello volto ad impedire un atto restrittivo della
propria sfera giuridica (ordini, imposizioni, atti ablativi, sanzioni amministrative, annullamenti o
revoche di precedenti atti ampliativi).
Gli interessi legittimi possono essere anche interessi di tipo pretensivo, a fronte del rifiuto da parte
della PA di un atto ampliativo della propria sfera o restrittivo della sfera altrui (ad esempio in materia
di costruzioni edilizie, assegnazioni di alloggi, concessioni in genere, autorizzazioni di commercio).
Non è sempre facile distinguere queste categorie tra di loro, come non è facile nemmeno distinguerle
dai diritti soggettivi (la distinzione dipenderà molto anche dall’orientamento del giudice).

C’è una difficoltà nell’operare una distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi che è
fondamentale per capire a quale giudice bisogna richiedere la tutela e aveva un peso rilevante quando
l’interesse legittimo non era fornito di una tutela risarcitoria in caso di lesione. Nel corso del tempo
sono state formulate varie distinzioni:
- il primo criterio si basa su una diversa qualificazione delle norme che disciplinano
l’amministrazione si distingue tra norme di relazione (cioè relazione tra amministrazione e
soggetti dell’ordinamento dalla cui violazione discenderebbero diritti soggettivi) e norme
invece di azione che disciplinano l’organizzazione dell’amministrazione in questo caso se ad
essere stata violata è una norma di azione e non di relazione, da questo conseguirebbe un
interesse legittimo e non un diritto soggettivo. In realtà questa distinzione risale a Guicciardi.
- La seconda distinzione guarda alla natura del potere che l’amministrazione esercita, se il
potere è di tipo vincolato vi sarebbero diritti soggettivi, viceversa a fronte di un potere
discrezionale siamo in presenza di interessi legittimi. La fondatezza di questa distinzione è
stata revocata in dubbio. Non è sempre vero che di fronte ad un vincolo all’esercizio del potere
debba per forza corrispondere un diritto soggettivo.
- Un ulteriore criterio è quello che la cassazione ha fatto proprio dal 1949 che si basa sulla
contrapposizione tra delle censure che riguardano l’esistenza stessa del potere ovvero la
carenza del potere e il cattivo esercizio del potere. Se io lamento che la mia situazione
soggettiva sia stata lesa da un atto che nessuna norma attribuiva all’amministrazione, quindi
non c’era potere dell’amministrazione di adottare quell’atto, allora quell’atto è inesistente o
nullo (nel diritto amministrativo non si distingue tra inesistente e nullo) poiché frutto di un
84
 potere che nessuna norma ha attribuito all’amministrazione. Ma se quell’atto è nullo e va a
confliggere con un mio precedente diritto soggettivo non è in grado di effettuare la
degradazione di cui parlavamo nei confronti del mio diritto soggettivo poiché non produce
effetti in quanto inesistente e quindi io ne chiedo la tutela al giudice ordinario. Se invece la
contestazione non investe in radice l’esistenza del potere in capo all’amministrazione ma io
lamento il cattivo esercizio del potere, allora qui il provvedimento, anche se frutto del cattivo
esercizio e dunque è atto illegittimo, esiste, non è nullo e finché non viene annullato produce
gli effetti, tra cui quello dell’affievolimento. Quindi qui ho un interesse legittimo e chiederò
la tutela al giudice amministrativo.
Il fatto che questa distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi sia tutt’ora così problematica
spiega anche perché in una certa fase di sviluppo del nostro ordinamento il legislatore interviene e
introduce un criterio di riparto della giurisdizione che non si basa sulla distinzione diritto soggettivo=
giudice ordinario e interessi legittimi=giudice amministrativo, cioè il criterio della natura della
situazione soggettiva lesa, il legislatore prende atto che ci sono delle situazioni in cui diritti soggettivi
e interessi legittimi risultano intrecciati. L’esempio classico è quello della materia del pubblico
impiego dove diritti soggettivi e interessi legittimi sono spesso intrecciati, allora rispetto ai criteri il
legislatore introduce un criterio in base alla materia. Ci sono delle materie che il legislatore attribuisce
al giudice amministrativo. Sono le materie che rientrano in quella che si chiama giurisdizione
esclusiva. Quindi qui il giudice amministrativo decide a prescindere dalla distinzione tra interessi
legittimi e diritti soggettivi perché tutta quella materia gli è stata attribuita. La giurisdizione esclusiva
nasce con un regio decreto del 1923.
L’art. 7 dell’attuale codice del processo amministrativo del 2010, dice che ‘Sono devolute alla
giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e,
nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato
esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti
riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche
amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio
del potere politico.’

11/11
L’interesse legittimo come situazione giuridica risarcibile (il cammino degli interessi legittimi da
interessi indirettamente e occasionalmente protetti a situazioni fornite di completezza ed effettività di
tutela: la risarcibilità dei danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo):
Una volta affermato il carattere sostanziale dell’interesse legittimo, avrebbe dovuto derivarne come
diretta conseguenza la sua risarcibilità in caso di violazione da parte dell’Amministrazione; infatti,
l’amministrazione ha sempre avuto una serie di privilegi poiché anche in caso di lesione di interesse
legittimo non doveva risarcire il danno bisognerà infatti aspettare la sentenza del ‘99. La dottrina si è
orientata decisamente in questo senso, non trovando motivi per escludere la tutela risarcitoria in tali
situazioni. Tuttavia, la giurisprudenza non ha ritenuto ammissibile il risarcimento del danno (previsto
dall’art. 2043 c.c., che afferma: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno
ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”), creando una distinzione
ingiustificata tra diritti soggettivi e interessi legittimi, due situazioni che in realtà hanno pari dignità
(art. 103 Cost.). Inizialmente si ritiene che il risarcimento sia ammesso esclusivamente nel caso in
cui a monte dell’interesse legittimo violato vi fosse un diritto affievolito. Questa giurisprudenza
pietrificata muoveva da un’interpretazione dell’art 2043 che parla di “danno ingiusto”, che veniva
85
inteso dalla giurisprudenza come danno lesivo di un diritto soggettivo (contra ius), non comprendeva
anche la lesione di un interesse legittimo. Questa è un’interpretazione che veniva data perché nel
2043 non c’era scritto nulla a riguardo.
Si inizia ad avvertire però l’inadeguatezza di tale differenziazione tra diritti soggettivi ed interessi
legittimi. Una prima breccia in questa pietrificata interpretazione si ha con la legge 142/1992 (legge
comunitaria per il 1991) prevede per i soggetti che hanno subito una lesione a causa di atti compiuti
in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture la possibilità
di chiedere all’Amministrazione il risarcimento del danno, secondo una particolare modalità: “la
domanda di risarcimento è proponibile dinanzi al giudice ordinario da chi ha ottenuto l’annullamento
dell’atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo (al giudice amministrativo spetta
l’annullamento del provvedimento, il giudice ordinario può disporre il risarcimento dei danni, doppio
passaggio). In questa materia viene operata un’unificazione e per la prima volta è prevista la
possibilità di risarcimento anche per violazione di interessi legittimi.
Dottrina e giurisprudenza avevano in certa misura già previsto alcune forme di risarcimento, ma solo
quando a monte vi fosse stato un diritto soggettivo poi affievolito dall’esercizio del potere
dell’amministrazione portando a delle conseguenze. Due esempi che facciano capire gli effetti
paradossali di questa posizione che era stata assunta in passato: l’imprenditore vuole intraprendere
un’attività per cui serve un’autorizzazione; quindi, deposito un’istanza sulla base del mio interesse
legittimo pretensivo. In attesa che l’amministrazione si pronunci ha immobilizzato capitale e magari
perso altre chance. L’amministrazione mi nega il provvedimento, l’imprenditore lo impugna, il TAR
gli da ragione ma non può chiedere risarcimento del danno perché non agito per un diritto soggettivo.
Un altro esempio è io ho ottenuto una concessione dalla PA e si ritiene che dalla concessione discenda
un diritto a svolgere l’attività oggetto della concessione, a un certo punto la PA interviene per
annullare o revocare il provvedimento. Io impugno il provvedimento di annullamento o revoca e il
giudice mi da ragione e in questo caso si riteneva che si potesse ottenere il risarcimento del danno
perché la revoca andava ad incidere sul mio diritto. In entrambi i casi ho sostenuto dei costi, ma solo
nel caso del diritto soggettivo posso avere il risarcimento del danno.
In tutte le altre materie (che non siano quanto visto prima sul diritto comunitario) la distinzione tra
diritti soggettivi ed interessi legittimi per quanto riguarda la possibilità di ottenere risarcimenti
persiste fino alla sentenza 500/1999 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (pronunciata oltre
50 anni dopo che l’interesse legittimo aveva definitivamente assunto natura di situazione giuridica
sostanziale). La resistenza della giurisprudenza all’unificazione del regime risarcitorio relativamente
ad interessi legittimi e diritti soggettivi non aveva fondamento giuridico, ma si basava esclusivamente
sulla preoccupazione di tutelare le finanze pubbliche. Un primo passo verso una tutela risarcitoria più
ampia era in realtà già stato fatto nel 1971, per quanto riguarda il risarcimento dei diritti di credito,
con la sentenza Meroni 174/1971 della Corte di Cassazione (in origine la responsabilità aquiliana
riguardava solo i diritti assoluti; dopo questa sentenza si allarga anche al diritto di credito). Nel caso
Meroni lui era un giocatore di calcio investito da una macchina, la squadra di calcio chiede il
risarcimento del danno perché lamenta di essere stata danneggiata perché ha perso le prestazioni di
un giocatore molto bravo. La cassazione dice che non solo i diritti soggettivi assoluti sono risarcibili
ma ammette una tutela aquiliana del diritto di credito.
Vediamo ora l’allargamento della responsabilità aquiliana all’ambito degli interessi legittimi.
La giurisprudenza della Suprema Corte da decenni negava tutela risarcitoria per gli interessi legittimi;
le Sezioni Unite ritengono ora “di dover riconsiderare il proprio orientamento”. L’articolo 2043 c.c.
afferma che “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui
86
che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. Per “danno ingiusto” tradizionalmente si intendeva la
lesione di un diritto soggettivo: si riteneva che il danno ingiusto fosse la conseguenza della lesione di
un diritto soggettivo (contra ius), derivante da un comportamento non giustificato da altra norma (non
iure, danno non giustificato).
La Sezioni Unite rilevano però “che non emerge dal tenore letterale dell’art. 2043 c.c. che oggetto
della tutela risarcitoria sia esclusivamente il diritto soggettivo (e tantomeno il diritto assoluto, come
ha convenuto la giurisprudenza di questa S.C. con la sentenza n. 174/1971 [sentenza Meroni], con
orientamento divenuto poi costante)”. La Corte, ripensando l’intero sistema, ritiene ora che la tutela
debba essere garantita nei confronti della lesione di un interesse giuridicamente rilevante (“danno
ingiusto”), senza distinzioni tra diritti soggettivi ed interessi legittimi (“L’area della risarcibilità è
definita da una clausola generale, espressa dalla formula "danno ingiusto", in virtù della quale è
risarcibile il danno che presenta le caratteristiche dell’ingiustizia”). “Ciò non equivale certamente ad
affermare l’indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale. Potrà infatti
pervenirsi al risarcimento soltanto se l’attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione
dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo
contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua
dell’ordinamento. In altri termini, la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria, ma non
sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso,
per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della P.A., l’interesse al bene della vita al quale
l’interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce
dell’ordinamento positivo”. Secondo la Corte, quindi, con riferimento al risarcimento della lesione di
un interesse legittimo, non basta il danno ingiusto, ma occorre che vi sia una lesione da parte
dell’Amministrazione all’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla
(l’interesse legittimo è inteso in senso sostanziale, non costituisce una mera previsione astratta). La
Corte distingue gli interessi legittimi oppositivi da quelli pretensivi. Il discorso è più semplice con
riferimento agli interessi legittimi oppositivi: “Per quanto concerne gli interessi legittimi oppositivi,
potrà ravvisarsi danno ingiusto nel sacrificio dell’interesse alla conservazione del bene o della
situazione di vantaggio, conseguente all’illegittimo esercizio del potere”. Il discorso è invece più
complesso quando si tratta di interessi legittimi pretensivi: “Circa gli interessi pretensivi, la cui
lesione si configura nel caso di illegittimo diniego del richiesto provvedimento o di ingiustificato
ritardo nella sua adozione, dovrà invece vagliarsi la consistenza della protezione che l’ordinamento
riserva alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del pretendente”; il giudice dovrà fare un
giudizio per stabilire se il titolare dell’interesse pretensivo sia titolare di una situazione destinata
(secondo un criterio di normalità) ad avere un esito positivo, non ad una mera aspettativa. ‘Il giudizio
prognostico va condotto in riferimento alla normativa di settore e poi dovrà riguardare la fondatezza
o meno dell’istanza onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa,
come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento
circa la sua conclusione positiva, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era
destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente
protetta.’ Ricapitolando se io agisco per chiedere risarcimento del danno recato a un interesse
legittimo di tipo positivo è più facile il compito del giudice perché qui io avevo già nel mio patrimonio
quel bene, se invece io ho esercitato un interesse di tipo pretensivo e aspiravo ad avere un
provvedimento, che poi l'amministrazione me l’ha illegittimamente rifiutato, io chiedo il risarcimento
in base all'articolo 2043, il giudice dovrà cercare di fare una prognosi per capire se avevo una semplice

87
aspettativa oppure avevo una situazione che alla luce della normativa e secondo un criterio di
normalità determinava un mio affidamento ad un esito favorevole?
“Qualora sia stata dedotta davanti al giudice ordinario una domanda risarcitoria ex art. 2043 c.c. nei
confronti della P.A. per illegittimo esercizio della funzione pubblica, il detto giudice, [deve] stabilire
se la fattispecie concreta sia o meno riconducibile nello schema normativo delineato dall’art. 2043
c.c.”. il giudice dovrà verificare la sussistenza dell’evento dannoso, se il danno è qualificabile come
un danno ingiusto, se c’è il nesso di causalità e poi l’elemento soggettivo (se l’evento è imputabile a
dolo o colpa). L’art. 2043 c.c. richiede, come presupposto per poter ottenere un risarcimento, oltre al
danno ingiusto, anche l’elemento soggettivo, cioè il dolo o la colpa (“qualunque fatto doloso o
colposo”). La Corte afferma quindi che il giudice deve stabilire se l’evento è imputabile a dolo o
colpa dell’Amministrazione. Per “colpa” la corte di cassazione intende la colpa della P.A. intesa come
apparato, non quella del funzionario agente: tale colpa è configurabile nel caso in cui l’adozione e
l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione
delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona Amministrazione. La Corte, infatti, dice “ma il
giudice ordinario dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento
dell'illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche
alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o
imperizia), ma della P.A. intesa come apparato che sarà configurabile nel caso in cui l'adozione
e l'esecuzione dell'atto illegittimo (lesivo dell'interesse del danneggiato) sia avvenuta in
violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali
l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare”.
Quindi non basta l’illegittimità dell’apparato né la colpa del funzionario. Questa particolare
configurazione della colpa, ha reso più problematico per l’interessato ottenere questo tipo di
risarcimento, poiché non è facile dimostrare la colpa dell’apparato per violazione di regole di
imparzialità e correttezza; quindi, questa ricostruzione non ha contribuito a favorire l’azione
risarcitoria. Non manca anche un’ulteriore corrente di pensiero che ha cercato di sganciare il
risarcimento del danno derivante da lesione dallo schema della responsabilità extra contrattuale per
ricondurla a quella di natura contrattuale, in particolare si è ipotizzata una responsabilità cosiddetta
da contatto perché si sostiene che tra PA e cittadino danneggiato si venga a configurare un rapporto,
una situazione continua, un contatto, e quindi si applica quel principio che troviamo all’art. 1218 cc,
che dice che il debitore che non ha eseguito in maniera adeguata la prestazione dovuta è tenuto a
risarcire il danno a meno che provi che l’inadempimento o il ritardo sia dovuto ad un’impossibilità
della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Quindi c’è un ribaltamento dell’onere
probatorio.
Nello schema della fondamentale sentenza del 1999 si prevede che l’azione risarcitoria venga
comunque chiesta al giudice ordinario, quindi rimane lo schema del doppio processo.
In definitiva la Corte ammette la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi. Inizialmente il
risarcimento doveva essere però richiesto al giudice ordinario e non a quello amministrativo. Il
danneggiato doveva infatti seguire due passaggi: prima di tutto doveva far riferimento al giudice
amministrativo affinché annullasse il provvedimento lesivo; in secondo luogo, doveva far riferimento
al giudice ordinario per ottenere il risarcimento del danno. Grazie alla sentenza della Corte finalmente
nel 1999 l’interesse legittimo vede completata la sua evoluzione, presentandosi come situazione
giuridica soggettiva, sostanziale e risarcibile. L’interesse legittimo raggiunge così la sua compiutezza
e la pienezza dei suoi mezzi di tutela.

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Successivamente il legislatore ha previsto che il risarcimento potesse essere richiesto direttamente al
giudice amministrativo (D.lgs. 104/2010, Codice del processo amministrativo). Si distinguono 3 tipi
di giurisdizione amministrativa, una generale di legittimità, una speciale esclusiva e una speciale di
merito. L’art. 7 del Codice del processo amministrativo laddove definisce l’ambito della giurisdizione
amministrativa, nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità dice che ‘sono attribuite alla
giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti,
provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al
risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali
consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.’ Quindi non c’è più necessità di avere due giudici,
si può chiedere il risarcimento direttamente al giudice amministrativo. Se si tratta di giurisdizione
esclusiva ecco che il giudice conosce pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si
faccia questione di diritti soggettivi.
Quindi mentre ancora con la sentenza del 99 diceva che occorrevano due giurisdizioni ora è tutto
semplificato per il danneggiato e il legislatore dice che il giudice amministrativo è anche competente
a pronunciare il risarcimento del danno. Se poi siamo in ambito di giurisdizione esclusiva allora potrà
pronunciarsi anche sui diritti soggettivi ai fini risarcitori.

Quadro riassuntivo delle molteplici forme di tutela nei confronti dell’attività amministrativa:
Vi sono diverse modalità di tutela nei confronti dell’attività amministrativa, non alternative ma
cumulabili:
 Tutela endoprocedimentale. Si tratta della forma di tutela che si riscontra all’interno del
procedimento ed è quella che riguarda la partecipazione del cittadino alla formazione del
provvedimento e quindi alla funzione amministrativa. Il cittadino, quindi, non è più solo il
destinatario dell’atto amministrativo, ma con la sua partecipazione può anche orientare
l’andamento del procedimento amministrativo.
 In ogni caso, se il cittadino non ottiene tutela endoprocedimentale o ritiene di aver subito la
lesione di un suo diritto soggettivo o di un suo interesse legittimo ha due possibilità: nel caso
di lesione di un diritto soggettivo, può presentare ricorso al giudice ordinario (tutela davanti
al giudice ordinario / tutela giurisdizionale ordinaria); nel caso di lesione di un interesse
legittimo, può presentare ricorso al giudice amministrativo (tutela davanti al giudice
amministrativo / tutela giurisdizionale amministrativa).
 Di recente si è affermata la possibilità di ricorso a strumenti alternativi di risoluzione della
disputa, alternativi al ricorso giurisdizionale (ADR, Alternative Dispute Resolution).

Altre situazioni giuridiche soggettive attive dei privati (interessi semplici, interessi di fatto, interessi
diffusi):
Il nostro ordinamento non consente a qualunque cittadino la legittimazione a ricorrere, ma la concede
solo a chi si trova in una situazione differenziata rispetto alla generalità, in una situazione che lo
ricolleghi all’esercizio del potere di cui si contesta la legittimità. Oltre ai diritti soggettivi ed agli
interessi legittimi vi sono altre situazioni giuridiche soggettive attive, in riferimento ai privati:
- Interessi semplici ed interessi di fatto. Non creano una posizione differenziata: essi, quindi, non
possono essere vantati davanti al giudice. Non raggiungono la soglia della tutela giurisdizionale, ma
sono affidati direttamente all’Amministrazione stessa. (che le strade siano tenute bene, che i concrsi
siano fatti in modo onesto)

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- Interessi diffusi. Si sviluppano nel corso degli anni ‘70 con il crescere di problematiche specifiche,
ad esempio quella ambientale (interesse alla tutela dei consumatori, interesse alla tutela
dell’ambiente). Si tratta di interessi che appartengono ad una pluralità di soggetti più o meno vasta,
comunque determinata o determinabile, che però non ne può rivendicare la titolarità esclusiva. Tali
interessi vengono anche definiti adespoti (non hanno un padrone). Non si consente se non in casi
particolari la cosiddetta azione popolare, cioè quella che spetta a ciascuno di noi, ma occorre una
personalità di interesse. Ma gli interessi diffusi appartengono a tutti, non ad una persona. La dottrina
ha cercato di ricondurre questi interessi diffusi ad un interesse differenziato e legittimo. Per assicurare
una tutela a questi interessi diffusi e ai portatori degli stessi (che, però, non ne sono i titolari) sono
ammessi al procedimento i soggetti che si fanno portavoce di tali interessi. C’è stata una tendenza a
ricondurre gli interessi diffusi a degli interessi legittimi, di cui si fanno portavoce delle forme
associative. Per sostenere tale teoria si è fatto leva su diversi elementi, verificando ad esempio se
queste associazioni avessero o meno personalità giuridica, controllando quale fosse la loro finalità
statutaria, valutando tutta una serie di requisiti per la partecipazione al procedimento. Si è quindi
cercato di consentire a questi portatori di interessi diffusi di poter essere assimilati ai titolari di un
interesse legittimo da far valere all’interno del processo (se vi sono i requisiti necessari questi
portatori di interessi diffusi possono impugnare il provvedimento).
In certi casi è stato lo stesso legislatore che ha stabilito che determinate associazioni che rispondono
a determinati requisiti e quindi ricevano una sorta di patente dalla PA possono impugnare i
provvedimenti anche se fanno valere un interesse diffuso e non uno legittimo. Il caso classico è quello
della legge istituita dal ministero dell’ambiente del 1986 che prevede che determinate associazioni
possano impugnare i provvedimenti lesivi dell’ambiente e si parla in questi casi di legittimazione ex
lege. Questo modello è stato ripreso in tempi recenti con analoghe previsioni che consentono
all’antitrust e all’anac di impugnare provvedimenti delle amministrazioni che ledono la concorrenza
o che ledono le norme dei contratti pubblici.

12/11
LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE ATTIVE DELL’AMMINISTRAZIONE:
In riferimento ai poteri dell’Amministrazione si può distinguere tra potere discrezionale e potere
vincolato. In virtù del principio di legalità, i poteri dell’Amministrazione devono trovare il proprio
fondamento in previsioni del legislatore, il quale però non può sempre disciplinare ogni dettaglio.
Quasi sempre vi è un margine di discrezionalità, che rende necessaria una scelta
dell’Amministrazione. Quando il legislatore fissa tutti gli aspetti essenziali si parla di potere vincolato
(dell’Amministrazione), quando invece vi è qualche profilo che richiede una scelta da parte
dell’Amministrazione si parla di potere discrezionale.
La discrezionalità:
Vi è una notevole differenza tra autonomia (come libertà di determinazione dei propri fini) e
discrezionalità (come libertà limitata positivamente). La discrezionalità dell’Amministrazione non
corrisponde ad una libertà illimitata; secondo Massimo Severo Giannini la discrezionalità
dell’Amministrazione è “libertà limitata positivamente” (dove vi è autonomia vi è invece una libertà
di determinare i propri fini). La libertà nel determinare i propri fini è tipica del legislatore, anche se
essa è sempre meno priva di confini in quanto al vertice del sistema della gerarchia vi è la Costituzione
(quindi l’autonomia legislativa è limitata nelle finalità al rispetto della Costituzione).
L’Amministrazione non ha invece la libertà di stabilire i propri fini. Il problema della discrezionalità

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è un problema riguardante la legittimità sostanziale dell’agire dell’Amministrazione: bisogna evitare
l’arbitrio nelle scelte dell’autorità.
Vi è stato uno sviluppo delle nozioni di discrezionalità e di atto discrezionale. In origine esse
esprimevano un margine di libertà, un atto insindacabile dal giudice (acte discretionnaire ou de pure
administration). Nel 1800 la discrezionalità concerneva un ambito sovrano nel quale
l’Amministrazione monarchica poteva autonomamente realizzare le proprie idee e i propri obiettivi;
il potere amministrativo si configurava come potere originario, relativamente al quale la legge poneva
dei limiti solo esternamente (si parlava quindi di discrezionalità libera).
Oggi invece vi è una funzionalizzazione del potere amministrativo, in quanto esso è sempre
finalizzato a soddisfare un determinato interesse pubblico (il potere amministrativo trova un vincolo
nel fine che deve realizzare). L’art. 1 della legge 241/1990 (Principi generali dell’attività
amministrativa) afferma che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”. Vi è
quindi un limite per quanto riguarda la finalità da perseguire. La discrezionalità rappresenta uno
spazio di scelta, ma non un arbitrio lasciato all’Amministrazione, soprattutto per quanto riguarda la
determinazione dei propri obiettivi.
-> Il problema dell’individuazione del fine pubblico:
Massimo Severo Giannini definisce la discrezionalità come “ponderazione comparativa di più
interessi secondari in ordine ad un interesse primario”. Tale interesse pubblico primario è quello
fissato dalla norma di legge (art. 1 della legge 241/1990). Bisogna prima di tutto stabilire qual è
l’interesse primario espresso da tale norma. L’organizzazione amministrativa ha il suo momento
essenziale nell’individuazione degli interessi che deve soddisfare e nella collocazione di ogni
interesse ad un ufficio, per il quale tale interesse diviene un interesse primario. Si deve quindi
innanzitutto individuare l’interesse pubblico primario, ovvero quello che viene assegnato dal
legislatore ad un determinato ufficio, di cui diventa canone di comportamento. Questo interesse
primario non sempre è espresso nella norma che attribuisce il potere, ma si può ricavare da tutto il
contesto normativo nel quale la norma è inserita, dal complesso dei poteri attribuiti alla medesima
autorità o dalla stessa normativa che istituisce una certa Amministrazione. Il concetto di interesse
“primario” è relativo: ciò che è primario per un ufficio magari per un altro è secondario.
Vi è una differenza tra interesse pubblico astratto ed interesse pubblico concreto. Dopo aver
individuato astrattamente l’interesse primario (fase dell’individuazione dell’interesse astratto) si deve
individuare l’interesse pubblico concreto. L’interesse primario astratto si cala in una dinamica che si
svolge nel procedimento, all’interno della quale si deve confrontare con una molteplicità di altri
interessi, tanto pubblici quanto privati. Ad esempio l’Amministrazione che dispone di una certa
discrezionalità in ordine alla realizzazione di una strada, deve confrontare questo interesse primario
con altri interessi, innanzitutto pubblici (per lei secondari, ma che per gli altri uffici possono essere
primari); in secondo luogo deve confrontarlo anche con interessi privati. L’autorità dovrà quindi
soddisfare il suo interesse primario tenendo conto dei molteplici interessi secondari, per quanto
riguarda l’esercizio di quel potere, siano essi pubblici (ambientali, sanitari, culturali…) o privati.
Quindi l’interesse astratto sta a monte del procedimento, mentre l’interesse primario concreto è la
risultante della sequenza che si deve svolgere all’interno del procedimento (l’interesse primario
concreto corrisponde all’interesse primario fissato dalla norma, rapportato al complessivo assetto
degli interessi in gioco in quella decisione). L’individuazione dell’interesse pubblico concreto deve
dunque avvenire sulla base di criteri di ragionevolezza e proporzionalità; vi sono inoltre altri due
principi che devono essere rispettati:

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  Il principio della necessaria acquisizione degli interessi: si tratta di tutti gli interessi di cui
l’Amministrazione deve avere conoscenza prima di prendere la propria decisione. Si nota
l’importanza della fase istruttoria all’interno del procedimento.
 Il principio della valutazione comparativa degli interessi: si cerca di arrivare alla
soddisfazione dell’interesse primario in modo tale da comportare il minor sacrificio possibile
degli altri interessi in gioco.
La discrezionalità si presenta quindi come un dovere/potere dell’Amministrazione di rappresentarsi
completamente e fedelmente tutti i fatti e di tenere conto di tutti gli interessi, attribuendo a ciascuno
il proprio peso. Individuate dalla giurisprudenza sulla base del vizio dell’eccesso di potere, sono oggi
stabilite per legge delle regole di deontologia della discrezionalità (tali regole deontologiche sono
state tradotte in norme di diritto positivo dalla legge 241/1990). L’eccesso di potere è il classico vizio
che riguarda la discrezionalità (gli aspetti non vincolati dal legislatore); gli altri due vizi formali del
procedimento amministrativo (violazione di legge, incompetenza) riguardano invece aspetti vincolati
dell’agire dell’Amministrazione.
-> Possibili ambiti di applicazione della discrezionalità:
La discrezionalità può riguardare una pluralità di ambiti:
 Discrezionalità nell’AN: se adottare o meno quel provvedimento.
 Discrezionalità nel QUID: discrezionalità riguardante il contenuto di un determinato
provvedimento.
 Discrezionalità nel QUOMODO (in che modo): l’Amministrazione potrebbe aggiungere al
provvedimento gli elementi accidentali.
 Discrezionalità nel QUANDO: discrezionalità nel momento in cui adottare il provvedimento
o nel momento dal quale farne decorrere gli effetti.
La giurisprudenza ha elaborato una serie di criteri che consentono al giudice di andare sindacare come
l’amministrazione ha utilizzato i propri criteri discrezionali e quindi è chiaro che non c’è da vedere
se è stata applicata una determinata norma o se è stata violata. Nell’eccesso di potere dottrina e
giurisprudenza hanno individuato una serie di situazioni nelle quali l’amministrazione, pur
rispettando le norme, tuttavia, ha utilizzato il potere discrezionale senza rispettare alcuni principi che
devono sovraintendere all’esercizio del potere discrezionale. Il vizio dell’eccesso di potere è uno dei
tre vizi di legittimità che il giudice ha utilizzato per entrare nel fortino delle scelte discrezionali.
Può essere che la discrezionalità investa anche più d’uno di questi profili contemporaneamente,
mentre è più difficile che non vi sia nessun margine di discrezionalità per l’Amministrazione. Quindi
quest’ultima, nella maggior parte dei casi, si troverà a dover fare una scelta.
-> Il merito amministrativo:
Il fulcro della scelta discrezionale della PA è il merito amministrativo. Si tratta di un nucleo
insindacabile di scelte che solo l’Amministrazione può fare: il giudice non può sostituirsi
all’Amministrazione in questo caso. Il giudice può verificare se sono stati rispettati tutti i principi che
regolano l’attività amministrativa, ma vi sono poi aspetti relativamente ai quali la decisione spetta
solo alla Pubblica Amministrazione. Il merito è dunque lo zoccolo duro della scelta
dell’Amministrazione (il merito è la scelta non sindacabile da parte del giudice, è la parte della scelta
che non può essere sindacata, che è rimessa esclusivamente all’Amministrazione).
-> La discrezionalità tecnica:
Si riscontra l’esistenza di una discrezionalità amministrativa (o pura) e di una discrezionalità tecnica.
Quest’ultima si differenzia dalla discrezionalità pura e si manifesta quando è necessario applicare

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correttamente categorie di regole scientifiche o tecniche. La discrezionalità tecnica rappresenta quindi
un giudizio, non è una valutazione che ha luogo comparando diversi interessi. Esempi di esercizio di
discrezionalità tecnica sono: il giudizio delle Commissioni di esame o di laurea; la certificazione di
medico di struttura pubblica sulla “sana e robusta costituzione fisica” o sul grado di invalidità di una
persona; la valutazione sul carattere stupefacente o psicotropo di una sostanza; la valutazione sul
pregio culturale o ambientale di una zona; l’imposizione del vincolo storico-artistico su un immobile.
Talvolta si tratta di giudizi tecnici complessi, che riguardano anche diverse discipline. Esempi sono
dati dalla Valutazione di Impatto Ambientale (VIA, preordinata all’adozione di determinati
provvedimenti) o la decisione dell’AGCM sull’esistenza di una posizione dominante sul mercato o
di un’intesa restrittiva della concorrenza.
Il rapporto tra la norma giuridica e la disciplina scientifica normalmente si instaura attraverso un
rinvio che la disposizione di legge compie alla norma tecnica e molto spesso si fa rinvio ai cosiddetti
concetti giuridici indeterminati, in particolare ai concetti empirici o descrittivi.
Si fa riferimento anche qui alla disciplina tedesca “Unbestimmte Rechtsbegriffe” cioè “concetti
giuridici indeterminati”. Facciamo qualche esempio: qualificazione di qualche interesse storico-
scientifico particolarmente rilevante o concetto di bellezza d’insieme.
All’interno dei concetti giuridici indeterminati si possono distinguere due ulteriori concetti:
- Concetti empirici o descrittivi (Empiriche Begriffe). Es. intralcio alla circolazione, intralcio
ad un edificio lesionato. Questi concetti vengono in rilievo nell’ambito della cosiddetta
discrezionalità tecnica. Il rapporto tra norma giuridica e norma scientifica normalmente si
instaura mediante un rinvio, che la disposizione di legge opera alla norma tecnica o molto
spesso a questi concetti giuridici indeterminati segnatamente a quelli cosiddetti empirici o
descrittivi.
- Concetti normativi o di valore (Normative Begriffe o Werthbegriffe). Es. spettacolo adatto a
minori, condotta contro moralità pubblica.

Bisogna effettuare una distinzione tra valutazioni tecniche (come la misurazione della gradazione
alcolica di una sostanza o del grado di tossicità di un prodotto) e meri accertamenti tecnici. Il mero
accertamento tecnico non implica la necessità di fare valutazioni complesse: questo giustifica anche
una diversa disciplina per quanto riguarda il sindacato da parte del giudice.

L’art. 17 della legge 241/1990 tratta delle valutazioni tecniche.

Fino a che punto il giudice amministrativo può spingersi a sindacare sulla discrezionalità tecnica?
Innanzitutto, la discrezionalità tecnica implica un giudizio con applicazione di categorie scientifiche:
non vi è il momento della volizione, non c’è comparazione tra interessi. Qualora vi fosse una
comparazione, essa avrebbe luogo in un secondo momento: può essere che ad una scelta discrezionale
tecnica segua poi una scelta da parte dell’Amministrazione (ad esempio stabilire se una sostanza è
tossica o meno è una valutazione tecnica; stabilire se togliere dal commercio o meno quella sostanza,
comporta una comparazione: non si è più sul piano della discrezionalità tecnica, ma nell’ambito della
discrezionalità amministrativa).
In passato l’orientamento giurisprudenziale si è diviso. Il giudice ordinario (soprattutto il giudice
penale) ammetteva la sindacabilità delle valutazioni tecniche effettuate dall’Amministrazione: non si
arrestava di fronte ad un giudizio tecnico, sindacando in modo intrinseco. L’orientamento del giudice
amministrativo era invece molto più prudente; il giudice amministrativo, pur distinguendo la
discrezionalità tecnica da quella amministrativa (o pura) finiva spesso per ricondurre la prima alla
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discrezionalità amministrativa (o, meglio, al merito insindacabile). Il giudice amministrativo, in
presenza di giudizi riguardanti la discrezionalità tecnica, si fermava, ritenendo che l’Amministrazione
fosse l’unica a poter effettuare quelle valutazioni (a suo parere, quindi, insindacabili), come avviene
per il merito amministrativo (il giudice amministrativo concepisce la discrezionalità tecnica come un
luogo dove vi sono i leoni, nel quale, quindi, lui non può entrare). Una giustificazione di quest’ultimo
orientamento è data dalla limitatezza dei mezzi istruttori in passato a disposizione nel processo
amministrativo. Il giudice amministrativo, quindi, affermava che avrebbe dovuto effettuare un
giudizio di legittimità degli atti senza poter analizzare i fatti, così come derivavano dal procedimento
e dagli atti dell’Amministrazione (i fatti della vicenda non potevano essere valutati dal giudice
amministrativo).
La giurisprudenza progressivamente allarga gli spazi di garanzia dei cittadini nei confronti
dell’Amministrazione. La sentenza 601/1999 (sentenza Baccarini) della Sezione IV del Consiglio di
Stato segna un punto di svolta nell’orientamento della giurisprudenza amministrativa, anche se negli
anni successivi permangono delle incertezze. La sentenza afferma che il giudice amministrativo deve
effettuare un sindacato (controllo) più approfondito anche in presenza di atti che siano espressione di
discrezionalità tecnica. In precedenza, tali atti erano sottoposti esclusivamente ad un sindacato
estrinseco (un controllo sulla motivazione, sull’iter, solo formale), senza alcun controllo dei fatti. Il
Consiglio di Stato sostiene che è necessario che la questione di fatto, oggetto del giudizio di
discrezionalità tecnica, rientri nel sindacato del giudice amministrativo (sindacato intrinseco). Tale
sindacato intrinseco dovrà riferirsi non solo al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico,
ma anche alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della loro
correttezza, sia dal punto di vista del criterio tecnico, sia dal punto di vista del procedimento
applicativo.
Vi è inoltre una distinzione tra giudizi tecnici opinabili (soggettivi) e giudizi tecnici non opinabili
(oggettivi). La valutazione del grado alcolico di una bevanda non è un giudizio opinabile, ma è un
dato oggettivo, quindi, il giudice può spingersi a sostituire questo accertamento tecnico se è sbagliato.
Anche nel caso di giudizi tecnici opinabili il giudice amministrativo non si deve fermare ad un
sindacato estrinseco, ma può effettuare un sindacato intrinseco; tuttavia, in presenza di giudizi tecnici
opinabili, esso deve rimanere un sindacato debole (volto prevalentemente alla verifica della possibile
esistenza di un eccesso di potere). Si distinguono infatti un sindacato debole (eccesso di potere) ed
un sindacato forte (sostitutivo delle valutazioni dell’Amministrazione). Il sindacato forte, per mezzo
del quale il giudice può addirittura sostituire le valutazioni dell’Amministrazione, è possibile solo nel
caso di giudizi tecnici non opinabili (oggettivi). In riferimento ad un giudizio tecnico opinabile il
giudice non può sostituire la valutazione dell’Amministrazione, in quanto la sostituirebbe con
un’ulteriore valutazione opinabile (un esempio è dato dalla sentenza 3360/2014 del Consiglio di
Stato, riguardante il caso di imposizione di un vincolo storico ed artistico). Nei giudizi tecnici
opinabili è l’Amministrazione che deve effettuare la scelta (il giudice può intervenire, sostituendo la
valutazione, solo nel caso di giudizi tecnici oggettivi, non opinabili).

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16/11
PROFILI GENERALI DELL’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA

NOZIONI DI TEORIA DELL’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA

Definizione di Pubblica Amministrazione:

Cosa si intende con Amministrazione Pubblica? Non esiste una definizione univoca a livello di diritto
positivo; diverse sono le definizioni di Amministrazione Pubblica, dal perimetro differente in
funzione di vari aspetti:
- Il secondo comma dell’art. 1 del D.lgs. 165/2001 offre un tentativo di definizione che però non
comprende tutte le Amministrazioni, ma solo quelle che rientrano all’interno della disciplina
sull’ordinamento del pubblico impiego.
- Il Codice del processo amministrativo (D.lgs. 104/2010) all’art. 7 dà una definizione molto ampia
di PA perché comprende anche soggetti equiparati alle Amministrazioni Pubbliche o comunque
soggetti che devono rispettare le norme riguardanti il processo amministrativo. Si deve tenere
presente quindi di volta in volta in quale ambito ci troviamo per precisare questa nozione (a geometria
variabile).
- La legge 241/1990 afferma che per Pubblica Amministrazione si intendono “tutti i soggetti di diritto
pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata
dal diritto nazionale o comunitario”.
- Il D.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) parla di
“Amministrazioni aggiudicatrici”, che sono: “le Amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici
territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni,
unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.
- Il Regolamento UE 549/2013 definisce le Amministrazioni Pubbliche affermando: “il settore delle
Amministrazioni Pubbliche è costituito dalle unità istituzionali che agiscono da produttori di beni e
servizi non destinabili alla vendita, la cui produzione è destinata a consumi collettivi e individuali”.

Le organizzazioni pubbliche come organizzazioni formali:

Le organizzazioni pubbliche si organizzano per esigenze di specializzazione del lavoro. L’unità
organizzativa elementare dell’organizzazione pubblica è l’ufficio. L’ufficio consiste di uomini e
mezzi (sede, arredi, provviste di denaro…), tra loro collegati ed ordinati per assolvere uno o più
compiti, o a una o più funzioni determinate. Nell’ambito dei vari uffici, ve ne sono alcuni chiamati
uffici-organi, che costituiscono un aspetto peculiare dell’organizzazione pubblica.
Vi è differenza tra soggettività giuridica e personalità giuridica. In diritto, la personalità giuridica
consiste nell’avere il diritto all’esercizio della capacità giuridica; ne consegue l’idoneità a divenire
titolare di diritti e obblighi o, più in generale, di situazioni giuridiche soggettive (le Province ed i
Comuni, ad esempio, sono persone giuridiche pubbliche). La soggettività giuridica è una categoria
che comprende anche le persone giuridiche. La categoria dei soggetti giuridici (figure giuridiche
soggettive) è più ampia di quella delle persone giuridiche perché comprende, oltre a queste ultime,
anche figure che non sono persone giuridiche. La figura giuridica soggettiva è, nel diritto, un essere
o entità che in un determinato ordinamento giuridico può essere parte di rapporti giuridici ed è quindi
destinatario delle norme dello stesso ordinamento.
La soggettività giuridica è l’idoneità all’imputazione di effetti giuridici ed essa si identifica nella
capacità giuridica (posizione generale del soggetto in quanto destinatario di effetti giuridici). È una
95
posizione statica, è l’attitudine all’imputabilità degli effetti giuridici. Abbiamo quindi visto la
dimensione statica.
La soggettività giuridica è correlata alla capacità giuridica, intesa come idoneità a essere titolare di
diritti e doveri o più in generale di situazioni giuridiche soggettive.
Non è invece essenziale alla soggettività giuridica la capacità di agire, intesa come idoneità di un
soggetto giuridico a porre in essere atti giuridici validi. Possono esserci, infatti, soggetti di diritto
privi di capacità di agire, sicché per essi gli atti giuridici devono essere posti in essere da altri soggetti.
Tradizionalmente il problema che si pone è quello della capacità di agire: una volta stabilito che le
organizzazioni pubbliche sono dotate di soggettività giuridica, bisogna passare alla dimensione
dinamica dell’organizzazione pubblica, alla capacità di agire.
Come fanno le organizzazioni pubbliche a risolvere il problema della capacità di agire (della capacità
di imputazione giuridica di atti o fattispecie)? Ci sono 2 strumenti che possono essere utilizzati in
questo senso:
1) Il meccanismo della rappresentanza (imputazione degli effetti). L’art. 1388 c.c. tratta del
contratto concluso dal rappresentante. Vi sono quindi 3 soggetti (rappresentante,
rappresentato e contraente) e vi è un meccanismo di imputazione degli effetti (o risultati):
l’attività che il rappresentante svolge in nome e per conto del rappresentato e nei limiti delle
facoltà che gli sono attribuite produce effetti nei confronti del rappresentato. Si tratta di una
imputazione solo degli effetti al rappresentato mentre l’attività resta imputata al
rappresentante. L’art. 1390 c.c. afferma che il contratto è annullabile se è viziata la volontà
del rappresentante. Si vede quindi che rileva anche la volontà del rappresentante, essendo lui
ad agire. L’art. 1391 c.c. dispone: “nei casi in cui è rilevante lo stato di buona o di mala fede,
di scienza o d’ignoranza di determinate circostanze, si ha riguardo alla persona del
rappresentante, salvo che si tratti di elementi predeterminati dal rappresentato”; si tratta
dell’attività del rappresentante, quindi rilevano i vizi della sua volontà, il suo stato di buona o
di mala fede (sono solo gli effetti che si imputano al rappresentato). Le organizzazioni
pubbliche operano molto raramente attraverso la rappresentanza.
2) Il meccanismo della “imputazione organica” o “immedesimazione organica” (imputazione
dell’attività o fattispecie). Quando un ufficio agisce come organo di una certa
Amministrazione è l’intera attività giuridica posta in essere da questo ufficio (più
precisamente, della persona fisica titolare di questo ufficio), che opera come organo, ad essere
imputata all’Amministrazione. In questo caso non ci sono 3 soggetti: l’ufficio, quando agisce
come organo, imputa all’Amministrazione il provvedimento. Vi è solo un soggetto
(l’Amministrazione): l’organo è solo un mezzo di cui l’Amministrazione si avvale; tutto ciò
che quell’ufficio fa in veste di organo viene imputato all’Amministrazione. L’organo non è
un soggetto distinto dall’ente per il quale opera: per questo si parla di immedesimazione
organica (organo come ufficio di imputazione). Ciò ha la valenza di una garanzia per i cittadini
che si rapportano con l’Amministrazione. A differenza del meccanismo della rappresentanza,
nel quale vi sono 3 soggetti ed al rappresentato sono imputati solo gli effetti,
nell’immedesimazione organica tutto ciò che fa l’ufficio è considerato imputabile all’ente; si
imputa l’intera fattispecie all’Amministrazione. Oggi si preferisce parlare di capacità di
imputazione giuridica di atti o fattispecie, invece che di capacità giuridica. Nel caso della
rappresentanza si ha una imputazione solo degli effetti, ma l’attività è sempre un’attività del
rappresentante (che rileva per quanto riguarda i vizi della volontà, ecc.).
Nell’immedesimazione organica l’intera fattispecie posta in essere dall’organo viene imputata
96
 all’Amministrazione, non solo gli effetti. L’Amministrazione non può disconoscere l’attività
dell’organo perché è l’Amministrazione che ha agito attraverso quell’organo. L’organo
imputa l’intera fattispecie all’ente cui appartiene (ad esempio il sindaco imputa l’intera
fattispecie al Comune). Si ha un’imputazione non solo di effetti, ma dell’intera fattispecie, nel
caso dell’attività degli uffici-organi. L’attività giuridica compiuta dagli uffici-organi (persone
fisiche titolari di quest’ultima) imputa l’intera fattispecie all’Amministrazione.
Il rapporto organico è quel rapporto attraverso il quale i soggetti giuridici di diritto pubblico diventano
titolari della capacità di imputazione di fattispecie. Massimo Severo Giannini definisce l’organo come
ufficio di imputazione (consente l’imputazione dell’attività giuridica posta in essere dall’ufficio-
organo all’ente al quale questo ufficio-organo appartiene). L’ambito dell’imputazione organica è
limitato a ciò che rientra nella competenza dell’organo: non tutto ciò che fa il titolare dell’organo può
essere imputato all’ente, ma solo ciò che rientra nelle competenze di quell’organo. L’attribuzione
riguarda quindi l’insieme dei compiti di cura di un certo interesse che sono attribuiti ad un determinato
Ministero, il quale poi li distribuisce tra i suoi vari organi (la stessa cosa avviene per quanto riguarda
i vari organi di un Comune, di una Provincia, di una Regione…). La porzione di attribuzione che
spetta a ciascun organo indica la sua competenza. Vi sono quindi varie competenze distribuite tra i
singoli organi: la sommatoria di tutte le competenze costituisce l’attribuzione al Ministero o all’ente.
L’organo imputa l’intera fattispecie alla figura giuridica soggettiva cui appartiene, ma soltanto entro
la competenza stabilita per quell’organo.

18/11
Continuiamo con l’analisi di queste nozioni in tema di organizzazione. Siamo partiti dalla nozione di
base dell’organizzazione pubblica: l’ufficio, ma poi abbiamo visto che all’interno degli uffici ce ne
sono alcuni di particolari che sono gli uffici organi che sono degli uffici di imputazione. Per spiegare
meglio abbiamo ricordato delle nozioni come la soggettività giuridica e abbiamo visto che
nell’ambito dell’organizzazione pubblica c’è un certo numero di persone giuridiche pubbliche che
esprimono questa soggettività, ma si fa anche ricorso alla nozione di figure giuridiche soggettive,
tutte condividono questa soggettività giuridica ma non tutte sono persone giuridiche. Abbiamo poi
visto come si pone il problema della capacità di agire o secondo un linguaggio più moderno la capacità
di imputazione giuridica di atti e fattispecie. Questo è possibile attraverso il ricorso a due modelli
quello tradizionale della rappresentanza e quello dell’imputazione organica o immedesimazione
organica. Ora riprendiamo alcune distinzioni tradizionali, spesso riferite all’organo.
È possibile effettuare una classificazione degli uffici (distinzione tra gli uffici); vi possono essere
infatti:
a) uffici attivi, consultivi o di controllo: ai primi spetta di adottare il provvedimento, i secondi
svolgono un compito di controllo o consulenza
b) uffici centrali o uffici periferici: i primi sono alla direzione generale di un ministero, i secondi
potrebbero essere le prefetture;
c) uffici permanenti oppure temporanei (creati solo per quel determinato compito): quelli
temporanei cessano la loro attività o dopo un certo termine o al compimento della missione
per cui sono istituiti;
d) uffici ordinari o straordinari (ad esempio un commissario straordinario; gli uffici straordinari
non vanno confusi con quelli temporanei: gli uffici temporanei non sempre sono straordinari,
ma gli uffici straordinari sono temporanei. Ad es, una commissione di un concorso è un ufficio
temporaneo ma non straordinario);
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 e) uffici rappresentativi e non rappresentativi;
f) uffici monocratici o collegiali: composizione fissa o variabile e collegi perfetti o imperfetti;
g) uffici necessari o non necessari (espressione dell’autonomia organizzativa
dell’Amministrazione);
h) uffici primari oppure secondari;
i) uffici amministrativi o tecnici;
j) uffici di line (facenti parte di una linea gerarchica, con ruolo operativo) e
k) uffici di staff (fuori dalla linea gerarchica, con un ruolo ausiliario).
Gli uffici di staff sono uffici di supporto agli organi di direzione politica. L’art. 14 del D.lgs. 165/2001
(Indirizzo politico-amministrativo) sancisce che “per l’esercizio delle funzioni di cui al comma 1, il
Ministro si avvale di uffici di diretta collaborazione, aventi esclusive competenze di supporto e di
raccordo con l’Amministrazione”.
Gli uffici collegiali possono essere a composizione fissa (come il CSM) o a composizione variabile.
Possono inoltre essere perfetti oppure imperfetti. Un collegio perfetto deve sempre operare con tutti
i suoi componenti presenti, mentre questo non è richiesto per il collegio imperfetto. Si distinguono
poi i collegi di ponderazione (che rappresentano interessi omogenei e sono formati da collegi di
valutazione o da collegi tecnici) dai collegi di composizione (che prevedono la compresenza di
rappresentanti di diversi interessi, che devono trovare una composizione all’interno del collegio). Gli
uffici collegiali operano secondo un sub-procedimento. Vi sono innanzitutto regole che riguardano la
composizione e la deliberazione (quorum strutturale e quorum funzionale). Poiché può accadere che
qualche componente si voglia astenere o debba astenersi (nel caso di conflitto di interessi), in
riferimento ad una deliberazione è necessario prevedere inoltre delle regole relative al computo degli
astenuti: gli astenuti sono computati nell’ambito del quorum strutturale. Tutti i componenti
dell’ufficio collegiale hanno una posizione paritaria; questo vale anche per il presidente (che però ha
dei poteri volti a garantire il corretto svolgimento del procedimento, come il potere di convocazione
in forma scritta o il potere di fissazione dell’ordine del giorno; la convocazione può essere
obbligatoria se lo richiede la legge o una certa maggioranza qualificata dei componenti l’ufficio
collegiale). La volontà dell’ufficio collegiale si manifesta con la deliberazione, la quale viene
verbalizzata da un segretario che può appartenere al collegio oppure può esserne esterno. La
verbalizzazione può essere approvata anche a distanza di tempo, ma la volontà si forma nel momento
della deliberazione, non nel momento in cui si approva il verbale.
Gli organi-persone giuridiche:
Gli organi possono anche essere delle persone giuridiche, quindi organi che a loro volta opereranno
tramite dei propri organi: in questo caso hanno al loro interno altri organi e vi sarà una doppia
imputazione. Un esempio è dato da alcune Aziende autonome dello Stato (organi-persone giuridiche),
che presentano una propria personalità giuridica ed hanno organi al loro interno, ma a loro volta sono
organi rispetto al Ministero, al quale sono legate: vi è così una duplice imputazione.

Gli uffici privati: il MUNUS (ufficio in senso soggettivo) e l’OFFICIUM (ufficio in senso oggettivo):

Il MUNUS (ufficio in senso soggettivo):

Ci sono dei casi nei quali l'esercizio di una funzione amministrativa è attribuito dalla legge o
dall'amministrazione in base alla legge a dei soggetti che sono esterni all'organizzazione pubblica. Il
termine munera, se volete al singolare munus, si riferisce sia alla funzione cioè al compito sia al
soggetto che la svolge. Si tratta di un istituto che era diffuso nella repubblica romana poi diviene
98
recessivo con l’affermarsi del monopolio delle funzioni pubbliche da parte delle organizzazioni
pubbliche.
L’Amministrazione in senso sostanziale non sempre è esercitata dalle organizzazioni pubbliche
mediante i loro uffici: a volte è esercitata anche da persone fisiche o giuridiche private (munera).
L’espressione munus indica l’ufficio in senso soggettivo: una persona (fisica o giuridica) è investita
della cura di un interesse di un altro soggetto giuridico oppure di una collettività priva di ente
esponenziale. Quindi il munus è un soggetto distinto dalle persone giuridiche nelle quali si articola
l’organizzazione pubblica e non è organo di esse. Le persone fisiche che rappresentano il munus sono
suoi rappresentanti, non pubblici ufficiali, ma paragonabili ad incaricati di pubblico servizio. Non
siamo di fronte ad un ufficio in senso proprio, in quanto il munus non è inserito nella struttura
organizzativa di un ente, che può anche mancare, dato che il portatore dell’interesse può essere una
persona fisica o una collettività priva di un ente esponenziale (quindi priva di organizzazione). Il
titolare del munus imputa al soggetto giuridico solamente i risultati della propria attività.
Il munus era una figura molto diffusa in epoca romana, poi venuta meno, ed oggi riproposta (si tratta
di un residuato di altre epoche, che sta riemergendo in conseguenza dei processi di privatizzazione).
È caratterizzato dall’attribuzione di funzioni da parte della legge o dell’Amministrazione a soggetti
esterni, quindi privati. Il termine munus si riferisce sia alla funzione (significa “compito”), sia al
soggetto che la svolge. Il munus esercita le funzioni amministrative che gli sono conferite con propria
organizzazione, propri mezzi e riceve una retribuzione da parte dell’Amministrazione Pubblica o da
parte dei cittadini utenti che beneficiano dei suoi compiti svolti. Non sono pubblici ufficiali ma
incaricati di pubblico servizio. Talvolta agisce in nome e per conto dell’Amministrazione Pubblica e
le imputa determinati effetti, come avviene nel meccanismo della rappresentanza.
È possibile effettuare una classificazione dei munera: esistono munera legali, munera necessitati e
munera convenzionali.
- I munera legali sono stabiliti direttamente dalla legge, che attribuisce a determinati soggetti privati
l’esercizio di pubbliche funzioni. In determinati casi tali funzioni pubbliche vengono attribuite a
soggetti privati dotati di particolari caratteristiche, anche professionali, il cui esercizio è spesso
sottoposto a poteri di vigilanza da parte di un’organizzazione pubblica. Possono così essere attribuite
funzioni pubbliche a notai, a comandanti di navi o di aeromobili, a società derivanti da privatizzazioni
di enti pubblici economici. I notai svolgono funzioni che costituiscono la massima espressione
dell’Amministrazione Pubblica del diritto privato; l’art. 2699 c.c. dispone: “L’atto pubblico è il
documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato
ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato”; l’art. 2703 c.c. afferma: “Si ha per
riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato”. Il
comandante di una nave, in qualità di ufficiale di stato civile, quando a bordo e con nave in corso di
navigazione, può redigere alcuni importanti atti di stato civile quali: l'Atto di nascita, l'Atto di morte
e l'Atto di scomparsa in mare; può ricevere un testamento ed in presenza di imminente pericolo di
perdita della vita può celebrare il matrimonio. In determinate circostanze la legge può addirittura
imporre munera a tutti coloro i quali vi si trovino (obbligo di arresto in flagranza di reato; obbligo di
soccorso a persone ferite, incapaci o infanti…). Sono quindi soggetti dotati di certe caratteristiche e
selezionati con determinati procedimenti e sui quali in genere operano dei meccanismi di vigilanza
spesso anche sanzionatori affidati ad un’organizzazione pubblica. La legge impone questi munera
anche a tutti coloro che si trovino in certe circostanze, ad esempio il soccorso a cui siamo chiamati in
presenza di infanti, incapaci o feriti.

99
- I munera necessitati qui facciamo riferimento alle cosiddette gestioni sostitutive coattive. vengono
costituiti con provvedimento amministrativo per l’esercizio di determinate funzioni ed hanno durata
limitata. La legge prevede in alcuni casi il necessario utilizzo di munera da parte
dell’Amministrazione (un esempio è dato dalle gestioni sostitutive coattive: possono essere nominati
liquidatori, curatori fallimentari e commissari straordinari, nel caso di Amministrazione straordinaria
di imprese in crisi). La legge autorizza le Pubbliche Amministrazioni ad avvalersi di professionisti
esterni al fine di far fronte a situazioni di necessità.
- I munera convenzionali sono costituiti sulla base di una scelta discrezionale dell’autorità
amministrativa, in genere attraverso provvedimenti di concessione o attraverso atti convenzionali. In
tale ambito assume particolare rilievo il concessionario di pubblici servizi, la cui posizione è
parificata a quella delle Pubbliche Amministrazioni a fronte di determinati obblighi di legge.
Il fenomeno dei munera conosce un crescente rilievo grazie alle vicende di privatizzazione. Sono stati
costituiti diversi munera legali, con l’attribuzione di funzioni pubbliche a Società per Azioni
(derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici in soggetti di diritto privato); tali munera
possono emanare, ove precedentemente previsto dalla legge, degli atti oggettivamente amministrativi.

L’OFFICIUM (ufficio in senso oggettivo):

L’espressione officium indica l’ufficio in senso oggettivo, come figura organizzativa negli enti di
fatto (sindacati, partiti politici…). Si ritrova in enti di fatto che in base alle loro previsioni statutarie
hanno una serie di organismi al loro interno (un’assemblea, un segretario…). Gli officia, previsti dallo
statuto di queste organizzazioni (partiti politici, sindacati…), imputano all’ente di fatto i soli risultati
dell’attività posta da loro in essere, secondo le previsioni statutarie. Il termine officium è utilizzato
per indicare uno degli elementi nei quali si articola la struttura organizzativa di un ente. Quindi
l’officum non determina un’imputazione di fattispecie, quindi non è un organo, ma imputa all’ente
di fatto quindi, al sindacato, partito politico ecc, i soli risultati dell’attività.

Il personale degli uffici:

Il personale degli uffici viene distinto in personale burocratico o professionale (che ha un rapporto di
lavoro alle dipendenze dell’Amministrazione) ed in personale onorario che non è legato da un
rapporto di lavoro in senso proprio con l’organizzazione. (che un tempo svolgeva questa funzione
senza pretese patrimoniali, mentre oggi non è più così: spesso vi sono forme di riconoscimento
economico; non è comunque legato da un rapporto di lavoro in senso proprio). Particolarmente
importante è il cosiddetto personale politico che è legato da un rapporto di rappresentanza con la
volontà popolare e da essa è designato alla titolarità degli uffici tramite procedimenti elettorali. Poi
c’è il personale burocratico che è quello legato all’organizzazione da un rapporto di lavoro
subordinato in senso proprio che prende il nome di rapporto di servizio. Nel sistema tradizionale gli
uffici erano in genere a titolarità politica o comunque onoraria (ministro, sindaco, consigliere) con
l’eccezione degli organi dell’amministrazione periferica dello Stato (prefetture, provveditorati ecc)
che erano tutti a titolarità professionale.
Si distinguono poi i titolari (che vengono preposti all’ufficio) e gli addetti (che sono incardinati negli
uffici). Bisogna inoltre distinguere tra rapporto d’ufficio e rapporto di servizio. Il rapporto d’ufficio
è un rapporto di carattere organizzativo: lega i titolari degli uffici in quanto tali all’organizzazione. Il
rapporto di servizio è il rapporto di pubblico impiego (ora “rapporto di lavoro alle dipendenze delle
Amministrazioni Pubbliche”): individua l’insieme dei diritti, degli obblighi, dei doveri e dei poteri
del soggetto privato e dell’Amministrazione, che hanno ad oggetto il rapporto di impiego alle
100
dipendenze pubbliche. Il rapporto di servizio riguarda solo i titolari e gli addetti professionali degli
uffici, anche se oggi esistono rapporti di servizio che comportano pretese patrimoniali da parte di
soggetti appartenenti al personale politico (elettivo) ed onorario.
Il rapporto d’ufficio si costituisce con l’atto di investitura nell’ufficio, questo può avvenire sulla base
di due moduli: la nomina o l’elezione. L’atto di investitura ad un ufficio può infatti avvenire per
nomina o per elezione. Qualora l’atto di investitura nell’ufficio manchi, sia nullo o comunque viziato,
si pone un problema: la mancanza, la nullità o l’invalidità dell’atto di investitura dovrebbe travolgere
tutti gli atti che il soggetto in questione ha posto in essere. La tutela dell’affidamento dei terzi e
l’esigenza di continuità dell’Amministrazione impongono però di scegliere una soluzione meno
rigorosa, ovvero il ricorso alla figura del funzionario di fatto (che prende questo nome poiché dal
punto di vista giuridico il suo investimento è viziato). I suoi atti sono considerati come atti dell’ufficio
di cui egli è (sia pure di fatto) il titolare, atti che sono quindi imputabili alla persona giuridica. Qualora
gli atti posti in essere dal titolare di fatto vengano impugnati, essi possono essere annullati. Se nessuno
impugna tali atti, vengono fatti sopravvivere quelli che hanno carattere immediato e quelli che sono
favorevoli per i privati.
Ci soffermiamo sulla figura dei dirigenti. Perché il dirigente possa svolgere gli atti dirigenziali
occorre un atto ovvero il conferimento di un incarico dirigenziale (che presuppone la qualifica di
dirigente). Con riferimento all’amministrazione centrale troviamo la normativa sugli incarichi di
funzioni dirigenziali all’art. 19 del D.lgs. 165 del 2001. Ci vuole appunto questo conferimento di
incarico dirigenziale che la legge cerca di agganciare a parametri oggettivi di merito del destinatario.
“Ai fini del conferimento di ciascun incarico di funzione dirigenziale si tiene conto, in relazione alla
natura e alle caratteristiche degli obiettivi prefissati ed alla complessità della struttura interessata,
delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente, dei risultati conseguiti in
precedenza nell'amministrazione di appartenenza e della relativa valutazione, delle specifiche
competenze organizzative possedute, nonché delle esperienze di direzione eventualmente maturate
all'estero, presso il settore privato o presso altre amministrazioni pubbliche, purché attinenti al
conferimento dell'incarico.” Tutti gli incarichi di funzioni dirigenziali vengono dati con un
provvedimento di conferimento dell’incarico, ovvero con un atto amministrativo, ma teniamo conto
che dopo le vicende di privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, oggi si dice che
l’amministrazione procede con l’organizzazione con i poteri del datore di lavoro privato. Quindi la
giurisprudenza a dispetto della parola provvedimento considera questo atto come un atto di diritto
privato. Con questo provvedimento sono individuati l'oggetto dell'incarico e gli obiettivi da
conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti dall'organo di vertice nei
propri atti di indirizzo, nonché la durata dell'incarico, che deve essere correlata agli obiettivi prefissati
e che, comunque, non può essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque anni. È chiaro
che quanto più è ridotta la durata del termine tanto minore autonomia avrà il dirigente rispetto anche
alle pressioni del potere politico, poiché un dirigente per fare bene il suo dovere deve avere autonomia
che gli sarà data solo col tempo e quindi se l’arco temporale è corto avrà meno autonomia.
Gli incarichi sono rinnovabili. A chi spetta attribuire l’incarico? Cambia il titolare del potere a
seconda del livello del dirigente in questione: se si tratta di figure apicali (tipo capi di dipartimento)
occorre un decreto del Presidente della Repubblica. Per incarichi di funzioni dirigenziali di livello
generale serve un decreto del presidente del Consiglio dei ministri. Gli incarichi di direzione degli
uffici di livello dirigenziale sono conferiti dal dirigente dell’ufficio di livello dirigenziale generale.
Aggiungiamo poi che entro certi limiti percentuali e con previsioni a tempo determinato gli incarichi
possono essere conferiti da ciascuna amministrazione anche a persone di particolare comprovata
101
qualificazione professionale non rinvenibile nei ruoli dell'amministrazione, cioè si può pescare
all'esterno dei ruoli dell'amministrazione per attribuire questi incarichi a tempo determinato andando
ad attingere anche quindi nel mercato dei managers privati. Per quanto riguarda i dirigenti che hanno
la qualifica e non si vedono attribuito l’incarico, si occupa il comma 10 “I dirigenti ai quali non sia
affidata la titolarità di uffici dirigenziali svolgono, su richiesta degli organi di vertice delle
amministrazioni che ne abbiano interesse, funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri
incarichi specifici previsti dall'ordinamento”.

Revoca degli incarichi

Questi incarichi possono però essere revocati. Il comma 1 ter dell’art. 19 dice che gli incarichi
possono essere revocati esclusivamente nei casi e con le modalità previste dall’art. 21. L’art. 21,
rubricato responsabilità dirigenziale, dice “Il mancato raggiungimento degli obiettivi accertato
attraverso le risultanze del sistema di valutazione di cui al Titolo II del decreto legislativo di
attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro
pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni ovvero l'inosservanza delle
direttive imputabili al dirigente comportano, previa contestazione e ferma restando l'eventuale
responsabilità disciplinare secondo la disciplina contenuta nel contratto collettivo, l'impossibilità di
rinnovo dello stesso incarico dirigenziale. In relazione alla gravità dei casi, l'amministrazione può
inoltre, previa contestazione e nel rispetto del principio del contraddittorio, revocare l'incarico
collocando il dirigente a disposizione dei ruoli di cui all'articolo 23 ovvero recedere dal rapporto
di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo”.
A questo punto dobbiamo fare i conti con una tendenza che si è affermata nel corso del tempo a
prevedere delle situazioni che così per comodità ecco vengono equiparate a quello che negli Stati
Uniti il cosiddetto spoils system per cui arriva il nuovo presidente e colloca negli uffici chiave delle
varie agenzie ministeriali delle varie agenzie le persone di sua fiducia. In realtà questo sistema sembra
andare in collisione con il principio della separazione tra politica e amministrazione. In questa
vicenda che andiamo ad approfondire ci troviamo in presenza di un classico caso di necessità di
bilanciamento tra valori e disposizioni costituzionali perché da una parte abbiamo l'articolo 95 che è
quello che lega il personale dei ministeri al ministro: i ministri sono responsabili collegialmente degli
collegialmente degli atti del consiglio ma individualmente degli atti dei loro dicasteri perché poi ne
rispondono dinanzi al Parlamento secondo principi dello stato democratico. Dall’altra parte però
abbiamo l’art. 97 che enfatizza il buon andamento e l’imparzialità e poi ci dice anche che all’interno
degli uffici sono determinate le sfere di competenza proprie dei funzionari. E allora esiste ed è
compatibile con l'assetto costituzionale il fatto che in determinate ipotesi si possa prevedere una
sostituzione di determinate figure dirigenziali non perché non abbiano fatto bene il loro lavoro ma in
modo più o meno automatico quindi senza nemmeno instaurare quelle forme di contraddittorio e di
contestazione degli addebiti perché in realtà non ci sono nemmeno degli addebiti da contestare cioè
una soluzione di tipo automatico adesso per capirci meglio vediamo una serie di ipotesi di questo tipo
partendo da quello che è stato chiamato uno spoils system una tantum. Nel 2002 la legge Frattini
Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e
l’interazione tra pubblico e privato prevede all’art. 3 che una serie di incarichi cessano il 60esimo
giorno da quando entra in vigore la legge. Una tantum proprio perché è legato ad una specifica
vicenda. Su questa disposizione si è pronunciata la Corte Costituzionale che non ha detto che il ricorso
allo spoils system sia di per sé incompatibile con l’assetto costituzionale, ma ha fissato una serie di
paletti, a perimetrato l’ambito dentro il quale questo meccanismo può essere applicato senza
102
stravolgere l’idea di distinzione tra politica e amministrazione. La corte dichiara l’illegittimità di
questo comma nella parte in cui dispone che ‘i predetti incarichi cessano il sessantesimo giorno dalla
data di entrata in vigore della presente legge, esercitando i titolari degli stessi in tale periodo
esclusivamente le attività di ordinaria amministrazione’. Quindi qui la corte si è pronunciata
negativamente riguardo a questa ipotesi di spoils system una tantum.
Poi abbiamo una serie di ipotesi di spoils system che definiamo ordinario non più una tantum.
Riguardo partiamo dal testo unico degli enti locali a proposito della nomina e del venir meno di una
figura cardine della vita dei comuni: il segretario comunale ‘il segretario cessa automaticamente
dall'incarico quando cessa il mandato del sindaco e del presidente della Provincia’. Ovviamente nulla
vieta che il nuovo sindaco decida di rinnovare la nomina al vecchio segretario. Quindi è un
meccanismo di cessazione automatica legata alla durata del mandato del sindaco.
Tornando ad un ambito generale torniamo al D.Lgs. 165 del 2001 ‘All'atto del giuramento del
Ministro, tutte le assegnazioni di personale, ivi compresi gli incarichi anche di livello dirigenziale
e le consulenze e i contratti, anche a termine, conferiti nell'ambito degli uffici di cui al presente
comma, decadono automaticamente ove non confermati entro 30 giorni dal giuramento del
nuovo ministro’.
Ora andiamo all’art. 19 che abbiamo visto sopra, il comma 1 ter dell’art. 19 dice che gli incarichi
possono essere revocati esclusivamente nei casi e con le modalità previste dall’art. 21. Al comma 8
ci dice che ‘Gli incarichi di funzione dirigenziale di cui al comma 3 (le figure apicali) cessano decorsi
novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo’ fino qui

LE RELAZIONI ORGANIZZATIVE:
Esistono rapporti organizzativi stabili, disciplinati da norme giuridiche, che possono intercorrere tra
uffici della stessa Amministrazione, tra Amministrazioni diverse della stessa persona giuridica
(relazioni interorganiche) o tra figure giuridiche soggettive diverse (relazioni intersoggettive). Tale
quadro è diventato sempre più complesso mano a mano che si superava il modello
dell’organizzazione cavouriana accentrata, facendo ricorso sempre più ad un modello di
Amministrazione pluralistica.
La gerarchia:
Gerarchia, dal punto di vista etimologico, significa “governo delle cose sacre”. Il termine proviene
dal diritto canonico, estendendosi poi al diritto militare e successivamente a tutta l’Amministrazione
Pubblica (già a partire da Napoleone). La relazione che prende il nome di gerarchia inizialmente
indica una relazione di dipendenza personale tra le persone fisiche agenti nell’ambito
dell’Amministrazione. Vi è poi una progressiva spersonalizzazione degli uffici e del potere e la
gerarchia diviene un rapporto non solo tra persone ma anche tra uffici, diviene un rapporto di
sovraordinazione, in base al quale l’ufficio sovraordinato ha un potere d’ordine (comandi e divieti,
nucleo della relazione gerarchica) per realizzare un coordinamento tra i diversi uffici sottordinati. La
relazione di gerarchia inoltre presuppone che vi sia un’identità di competenze tra i diversi uffici
(competenze concorrenti), per cui quello superiore ha la stessa competenza di quello sottordinato,
oltre ad una competenza sua propria. Il nucleo della relazione gerarchica sta nel potere d’ordine, che
si esprime in comandi e divieti: si tratta del potere di esprimere con atti sia generali, che puntuali, le
modalità di comportamento alle quali l’ufficio subordinato deve attenersi nell’esercizio della propria
attività. Vi sono però dei limiti al potere d’ordine. L’art. 17 del D.P.R. 3/1957 (il vecchio T.U. delle
disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato) tratta dei limiti al dovere verso
il superiore ed afferma che, nel caso in cui vi sia un comando palesemente illegittimo, l’impiegato
103
deve farne rimostranza allo stesso superiore dichiarandone le ragioni; se l’ordine è rinnovato per
iscritto, l’impiegato deve eseguire l’ordine, a meno che non sia contrario alla legge penale.
All’ufficio sovraordinato sono attribuiti diversi poteri nei confronti degli uffici sottordinati:
 Potere di direzione, con il quale si indicano fini ed obiettivi da raggiungere all’ufficio
subordinato.
 Potere di risoluzione dei conflitti tra uffici sottordinati in ordine alla competenza. L’ufficio
sovraordinato può risolvere conflitti tra uffici sottordinati per quanto riguarda la competenza.
 Potere di decisione sui ricorsi gerarchici. Il ricorso gerarchico è il ricorso che viene fatto
all’autorità gerarchicamente sovraordinata: è un rimedio amministrativo ordinario che
consiste nell’impugnativa di un atto non definitivo da parte dell’interessato all’organo
gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emanato l’atto. Può essere relativo a
vizi di legittimità e di merito.
 Potere di avocazione e di sostituzione. L’ufficio che si trova in posizione gerarchicamente
sovraordinata ha il potere di avocazione (può avocare a sé la trattazione di compiti spettanti
all’unità sottordinata per ragioni di interesse pubblico: non è necessaria un’inerzia da parte
dell’ufficio sottordinato) ed il potere di sostituzione (che, a differenza dell’avocazione,
presuppone l’inerzia ingiustificata dell’organo inferiore nell’adozione di un atto vincolato
nell’emanazione, anche dopo la formale diffida ad adempiere da parte dall’organo superiore;
ovviamente se vi è discrezionalità nell’adozione o meno dell’atto, l’organo superiore non può
esercitare il suo potere di sostituzione).
 Potere di controllo. L’ufficio gerarchicamente superiore possiede anche poteri di controllo
(poteri ispettivi, annullamento, riforma e revoca degli atti degli uffici inferiori). Tale potere
trova la sua giustificazione in quanto vi è un sistema a competenze concorrenti.
Vi è stato un forte ridimensionamento di questa gerarchia, intesa in senso stretto, anche perché è
cambiato il quadro generale: l’affermarsi di un modello di Amministrazione sempre più pluralistica
ha condotto all’affermazione di competenze esclusive in capo ai dirigenti e alla separazione tra
politica e Amministrazione. Vi sono comunque degli ambiti di permanenza della gerarchia. In alcuni
apparati dello Stato permane la relazione gerarchica (come nell’ordinamento militare); per quanto
riguarda l’Amministrazione, questi rapporti gerarchici sono riscontrabili soprattutto in riferimento
alle relazioni tra uffici dirigenziali generali ed uffici dirigenziali non generali. Il D.lgs. 165/2001,
all’art. 16, individua le funzioni dei dirigenti di uffici dirigenziali generali. Le principali sono:
adozione degli atti relativi all’organizzazione degli uffici di livello dirigenziale non generale;
direzione, coordinamento e controllo dell’attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti
amministrativi, anche con potere sostitutivo, in caso di inerzia; decisione sui ricorsi gerarchici contro
gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti. Si tratta comunque di una
gerarchia molto più attenuata rispetto a quella originaria.
-> La direzione (o indirizzo):
La relazione che prende il nome di direzione (o indirizzo) intercorre sia tra uffici della stessa
Amministrazione, sia tra Amministrazioni diverse della stessa persona giuridica (relazioni
interorganiche), sia tra figure giuridiche soggettive diverse (relazioni intersoggettive). La direzione è
esercitata dagli uffici sovraordinati nei confronti di quelli sottordinati attraverso la direttiva (o atto di
indirizzo), che indica gli scopi da raggiungere e l’eventuale ordine delle priorità, lasciando loro la
possibilità di determinare i modi e i tempi attraverso i quali raggiungere tali scopi. Il destinatario può
disattendere la direttiva, motivando tale comportamento con delle ragioni di interesse pubblico.

104
La direttiva ha avuto implicazioni rilevanti soprattutto nel sistema delle partecipazioni statali.
Nell’ambito di tale sistema gli indirizzi erano forniti dal Comitato Interministeriale per la
Programmazione Economica (CIPE), sostituito poi dal Comitato Interministeriale per la Politica
Industriale (CIPI). Era poi previsto che il Ministero delle partecipazioni statali potesse indirizzare
direttive ai vari enti di gestione delle partecipazioni statali (enti pubblici economici), come l’IRI
(Istituto per la Ricostruzione Industriale) e l’ENI (Ente Nazionale Idrocarburi). Le ragioni
dell’affermarsi del rapporto di direzione vanno individuate nel fatto che il collegamento tra figure
soggettive diverse (soprattutto tra Stato ed enti pubblici) difficilmente può essere assicurato attraverso
relazioni di tipo gerarchico.
Le direttive nella sostanza erano il frutto di un’interazione fra vertici politici e vertici burocratici, di
un rapporto con gli enti di gestione (non si trattava solo di atti provenienti dall’alto). In questo schema
(relazione di direzione o indirizzo) l’ufficio o ente subordinato rimane libero di determinare i tempi
e le modalità concrete delle azioni necessarie per raggiungere l’obiettivo stabilito. Il controllo, in
genere, è un controllo che non si svolge su atti, ma è un controllo a posteriori sull’intera attività svolta
dall’ufficio o dall’ente soggetto al potere di direzione (o indirizzo). Al potere di direzione si
contrappone, in capo all’ente subordinato, un interesse protetto, tutelabile in sede giurisdizionale.
Il D.P.R. 748/1972, all’art. 3 (Direttive generali del Ministro) stabilisce i poteri del Ministro nei
confronti dell’Amministrazione. Il D.lgs. 165/2001 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle
dipendenze delle amministrazioni pubbliche) prevede una distinzione tra politica ed Amministrazione
(tra indirizzo politico ed attività amministrativa) agli artt. 4 e 14. “Gli organi di governo esercitano le
funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare ed
adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni, e verificano la rispondenza dei
risultati dell’attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti”. Attraverso lo strumento
della direttiva gli organi di indirizzo politico possono definire obiettivi, priorità, piani e programmi
che dovranno essere attuati da parte dell’Amministrazione. Il Ministro non può revocare, riformare,
riservare o avocare a sé o altrimenti adottare provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti; in caso
di inerzia o ritardo il Ministro deve fissare un termine perentorio di adozione, passato il quale può
nominare un commissario ad acta. Quindi, in linea generale, con il termine “direzione” si intende un
rapporto di sovraordinazione degli organi di indirizzo politico sull’Amministrazione, caratterizzato
però dal rispetto di una più o meno ampia sfera di autonoma determinazione dell’ufficio o dell’ente
subordinato: al potere d’ordine (caratteristico del rapporto gerarchico), si sostituisce il potere di
impartire direttive (o anche, secondo una terminologia utilizzata dalla dottrina, il potere di indirizzo),
con cui vengono fissati gli obiettivi da perseguire.
-> Il coordinamento (relazione di equiordinazione):
La relazione che prende il nome di coordinamento (relazione di equiordinazione) indica la relazione
che intercorre tra soggetti preposti ad attività che, pur essendo distinte, sono destinate ad essere
ordinate secondo un disegno unitario, in vista di risultati di interesse comune. Il coordinamento
risponde all’esigenza di assicurare coerenza ed organicità all’attività amministrativa. Il
coordinamento realizza un raccordo tra figure soggettive che difficilmente esprimono posizioni di
subordinazione intese in senso stretto (all’attività diretta al coordinamento partecipano ad uguale
titolo tutti gli uffici o gli enti, chiamati contestualmente alla valutazione degli interessi in gioco).
Quindi all’attività diretta al coordinamento, che poi vincola la successiva attività degli uffici e degli
enti che vengono coordinati, partecipano ad uguale titolo tutti gli uffici o gli enti chiamati
collegialmente alla valutazione degli interessi pubblici in gioco.

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Il coordinamento, contrariamente a quanto generalmente si ritiene, non può essere considerato né un
potere, né tantomeno un tipo di relazione organizzativa, ma solo il risultato dell’azione coordinata di
più uffici o più strutture organizzative, al quale si può pervenire attraverso relazioni sia di
sovraordinazione, che di equiordinazione.
Il coordinamento può essere realizzato sia attraverso una modalità di tipo strutturale, sia attraverso
una modalità di tipo procedimentale:
 Nella modalità strutturale il coordinamento si realizza mediante organi collegiali (comitati
con la funzione di creare una relazione di coordinamento, come il CICR, il Comitato
Interministeriale per il Credito e il Risparmio, o il CIPE, il Comitato Interministeriale per la
Programmazione Economica).
 Nella modalità procedimentale il coordinamento si realizza tramite moduli procedimentali
(ricorrendo ad alcuni modelli di organizzazione del procedimento, come le conferenze dei
servizi o gli accordi tra Amministrazioni Pubbliche).
-> Il controllo:
La finalità della relazione che prende il nome di controllo è quella di garantire la regolarità formale e
sostanziale del processo formativo delle decisioni amministrative. Massimo Severo Giannini afferma
che il controllo è un giudizio effettuato da organi di controllo in relazione ad un parametro variabile
(ad esempio una legge, una norma tecnica…) e in vista dell’adozione della misura finale.
È possibile effettuare una classificazione delle tipologie di controlli; vi sono infatti:
 Controlli interni ed esterni.
 Controlli interorganici ed intersoggettivi.
 Controlli preventivi e successivi.
 Controlli di legittimità, di merito, di gestione, tecnici (distinzione sulla base del parametro
che si prende come riferimento).
Diversi sono gli esiti (o misure) del controllo; vi possono essere infatti:
 Misure repressive di atti (ad esempio l’annullamento).
 Misure impeditive dell’acquisizione di efficacia di atti (che impediscono che l’atto abbia
efficacia).
 Misure sostitutive (che impongono, ad esempio, l’adozione dell’atto omesso).
 Misure prescrittive di un facere (che prescrivono un facere).
 Misure sanzionatorie (ad esempio la rimozione da un ufficio o lo scioglimento di un organo).
I controlli tradizionalmente presentavano le seguenti caratteristiche (caratteristiche tradizionali del
controllo): erano esterni, si incentravano su singoli atti (eventualmente per annullarli), erano di tipo
preventivo ed avevano come principale parametro quello della legittimità. Questa tipologia di
controlli si riscontra in normative molto risalenti, come il R.D. 383/1934 (Approvazione del Testo
Unico della legge comunale e provinciale). Anche la Costituzione, agli artt. 125 e 130, oggi abrogati,
prevedeva questo modello di controllo (esterno, su singoli atti, di tipo preventivo, di legittimità); il
controllo di merito era invece previsto come una mera eventualità, in forma piuttosto attenuata
(avendo come unico effetto, dietro richiesta motivata, il solo riesame della deliberazione da parte
degli enti deliberanti). Il controllo di legittimità sugli atti amministrativi delle Regioni era esercitato
da parte dello Stato in forma decentrata, per mezzo di una commissione di controllo; allo stesso modo,
il controllo di legittimità sugli atti delle Province, dei Comuni e degli altri enti locali era esercitato in
forma decentrata da un organo delle Regioni, il CORECO (Comitato regionale di controllo). Tutte

106
queste previsioni sono venute meno grazie alla riforma costituzionale del Titolo V della Parte II della
Costituzione del 2001.
L’art. 100 Cost. è molto importante in tema di controlli; afferma che “la Corte dei Conti esercita il
controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo e anche quello successivo sulla gestione del
bilancio dello Stato. Partecipa, nei casi e nelle forme stabiliti dalla legge, al controllo sulla gestione
finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria”.
La legge 20/1994 (Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei Conti) segue la
previsione costituzionale dell’art. 100 ed attribuisce alla Corte dei Conti incarichi di controllo
preventivo sulla legittimità degli atti e successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle
Amministrazioni Pubbliche (la Corte deve in particolare verificare “la legittimità e la regolarità delle
gestioni, nonché il funzionamento dei controlli interni a ciascuna Amministrazione”; inoltre “accerta
la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge”).
Negli ultimi anni vi è stato un rafforzamento degli strumenti di controllo interno (crescente rilevanza
dei controlli interni), in relazione alla trasformazione dell’Amministrazione italiana in
un’Amministrazione di risultato. Il D.lgs. 286/1999, delegato dalla legge 59/1997 (prima legge
Bassanini) si prefigge il “Riordino e potenziamento dei meccanismi e strumenti di monitoraggio e
valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle Amministrazioni
Pubbliche”. L’art. 1 (Principi generali del controllo interno) afferma che vi sono diversi tipi di
controlli interni:
 Controllo di regolarità amministrativa e contabile. Tale tipo di controllo è volto a garantire la
legittimità, la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa. Il D.lgs. 123/2011
(Riforma dei controlli di regolarità amministrativa e contabile) afferma che il controllo di
regolarità amministrativa e contabile “ha per oggetto gli atti aventi riflessi finanziari sui
bilanci dello Stato, delle altre Amministrazioni Pubbliche e degli organismi pubblici”; tale
controllo è svolto da organi appositamente previsti.
 Controllo di gestione. Tale tipo di controllo è volto a verificare l’efficacia, l’efficienza e
l’economicità dell’azione amministrativa per ottimizzare, anche mediante tempestivi
interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati.
 Valutazione della dirigenza. Tale tipo di controllo è volto a valutare le prestazioni del
personale con qualifica dirigenziale.
 Valutazione e controllo strategico. Tale tipo di controllo è volto a valutare l’adeguatezza delle
scelte compiute da parte dell’Amministrazione in sede di attuazione dei piani, dei programmi
e degli altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra
risultati conseguiti ed obiettivi predefiniti.
Per quanto riguarda la valutazione delle performance individuali ed organizzative, il D.lgs. 150/2009
(in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle
Pubbliche Amministrazioni) prevede un ciclo di gestione della performance (art. 4), che si articola in
più fasi: definizione degli obiettivi da raggiungere; collegamento tra gli obiettivi e l’allocazione delle
risorse; monitoraggio in corso di esercizio ed attivazione di eventuali interventi correttivi; valutazione
della performance, organizzativa ed individuale; utilizzo dei sistemi premianti, secondo criteri di
valorizzazione del merito; rendiconto dei risultati agli organi di indirizzo politico-amministrativo, ai
vertici delle Amministrazioni ed ai soggetti interessati.
Nel tempo il pendolo si è spostato da controlli esterni a controlli interni, da controlli su singoli atti a
controlli sull’insieme della gestione, anche sulla base di parametri di tipo diverso (efficienza,

107
economicità, realizzazione dei risultati); si è passati da controlli preventivi a controlli di tipo
successivo, che permettono di valutare l’intera gestione. Recentemente vi è stato però un
ripensamento del sistema da parte del legislatore, che ha reintrodotto alcuni controlli di legittimità (a
causa dei notevoli problemi di corruzione).
-> L’autonomia:
La relazione che prende il nome di autonomia non riguarda i rapporti tra uffici della stessa
Amministrazione, ma i rapporti tra figure giuridiche soggettive diverse (relazioni intersoggettive, in
particolare tra Stato ed enti territoriali).
L’autonomia indica la capacità di alcune figure di autodeterminarsi per quanto riguarda la
soddisfazione degli interessi di loro pertinenza. Si possono distinguere diversi tipi di autonomia:
autonomia politico-amministrativa (possibilità di darsi un indirizzo politico-amministrativo diverso
da quello centrale, come accade per le Regioni); autonomia normativa (potestà di emanare atti
normativi rilevanti nell’ordinamento generale); autonomia organizzativa (regolamenti e statuti degli
enti territoriali o funzionali); autonomia finanziaria, tributaria e contabile (possibilità di mantenere
una propria contabilità, con norme che derogano rispetto a quelle della disciplina di contabilità
generale).
-> La delegazione di funzioni:
La relazione che prende il nome di delegazione di funzioni comporta una dissociazione tra titolarità
ed esercizio di una funzione. La delegazione di funzioni riguarda le relazioni tra Amministrazioni
diverse della stessa persona giuridica (relazioni interorganiche) o tra figure giuridiche soggettive
diverse (relazioni intersoggettive); non può avere luogo tra uffici della stessa Amministrazione. La
figura giuridica soggettiva titolare di un potere o di una funzione ne trasferisce l’esercizio ad un’altra
figura. Il delegante rimane il titolare del potere delegato o della funzione delegata; egli conserva un
potere di indirizzo e di controllo sull’attività del delegato, al quale spetta solo l’esercizio, non la
titolarità, del potere delegato o della funzione delegata (dissociazione tra titolarità ed esercizio della
funzione o del potere). La delegazione di funzioni può essere intersoggettiva (tra figure giuridiche
soggettive diverse, ad esempio tra Stato e Regioni) o interorganica (tra Amministrazioni diverse della
stessa persona giuridica, ad esempio tra Ministri e Dirigenti).
L’atto di delegazione può avere natura sia legislativa, che amministrativa; questa relazione
organizzativa dà luogo ad un esercizio indiretto della funzione amministrativa, cioè ad una forma di
Amministrazione indiretta.
-> L’utilizzazione (o avvalimento) degli uffici:
La relazione che prende il nome di utilizzazione (o avvalimento) degli uffici ricorre quando
un’Amministrazione, anziché dotarsi di uffici propri, si avvale di uffici (e quindi anche del personale
e delle attrezzature) di una diversa figura giuridica soggettiva per esercitare i suoi poteri, per svolgere
le sue funzioni e per raggiungere i suoi fini. Nel caso dell’utilizzazione (o avvalimento) degli uffici
la responsabilità resta comunque in capo alla figura soggettiva che si avvale degli uffici altrui.
Ad esempio nel testo originario dell’art. 118 Cost. si affermava che la Regione doveva esercitare le
proprie funzioni amministrative mediante delega alle Province, ai Comuni o agli altri enti locali,
oppure valendosi dei loro uffici. La legge 59/1997 (prima legge Bassanini) afferma che
“l’Amministrazione dello Stato può avvalersi, per la cura di interessi nazionali, di uffici regionali e
locali”. Sia la delegazione di funzioni, che l’utilizzazione (o avvalimento) degli uffici sono strumenti
per evitare un’inutile proliferazione di strutture ed assetti organizzativi, oltre che di costi.

FIGURE SOGGETTIVE DELL’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA – PARTE I

108
  I Ministeri:
I Ministeri sono l’articolazione basilare dell’Amministrazione Pubblica. L’art. 95.3 Cost. afferma che
“la legge provvede all’ordinamento della Presidenza del Consiglio e determina il numero, le
attribuzioni e l’organizzazione dei Ministeri”.
Il D.lgs. 300/1999 (su delega della legge Bassanini 59/1997) fornisce un elenco dei Ministeri esistenti
(all’epoca erano 12; attualmente sono 13; a questi Ministeri si aggiungono i Ministri senza
portafoglio). Il D.lgs. prevede due modelli possibili di organizzazione dei Ministeri, distinguendo i
Ministeri a struttura dipartimentale dai Ministeri a struttura dirigenziale. L’art. 3 dispone infatti che
nei Ministeri costituiscono strutture di primo livello, alternativamente:
a) I dipartimenti (costituiscono la struttura della maggioranza dei Ministeri).
b) Le direzioni generali (risalgono al modello stabilito dalla legge Cavour ed hanno un ambito
di applicazione più circoscritto, costituendo esclusivamente la struttura del Ministero degli
Esteri e di Ministeri caratterizzati da funzioni ed interessi grossomodo omogenei).
Nei Ministeri in cui le strutture di primo livello sono costituite da dipartimenti non può essere istituita
la figura del segretario generale (art. 6 del D.lgs. 300/1999); in tal caso i suoi compiti sono distribuiti
tra i capi di dipartimento. Il segretario generale, presente nei Ministeri in cui le strutture di primo
livello sono costituite da direzioni generali, opera alle dirette dipendenze del Ministro, assicura il
coordinamento dell’azione amministrativa e ha il ruolo di eseguire le decisioni degli organi collegiali
dell’organizzazione. Vi sono quindi due modelli: Ministeri a struttura dipartimentale (che non
prevedono la figura del segretario generale) e Ministeri a struttura dirigenziale (che prevedono tale
figura intermedia tra il Ministro e la direzione generale).
L’art. 5 del D.lgs. 300/1999 afferma: “I dipartimenti sono costituiti per assicurare l’esercizio organico
ed integrato delle funzioni del Ministero. Ai dipartimenti sono attribuiti compiti finali concernenti
grandi aree di materie omogenee e i relativi compiti strumentali, compresi quelli di indirizzo e
coordinamento delle unità di gestione in cui si articolano i dipartimenti stessi”. I dipartimenti sono
delle strutture di tipo più trasversale, volte all’esercizio organico ed integrato delle funzioni, qualora
vi siano una pluralità di ambiti di intervento che devono essere coordinati.
Il capo del dipartimento (non vi è il segretario generale) svolge compiti di coordinamento, direzione
e controllo degli uffici di livello dirigenziale generale per ottenere uno svolgimento maggiormente
integrato delle funzioni; egli è responsabile dei risultati complessivamente raggiunti dagli uffici da
esso dipendenti.
Le direzioni generali possono essere previste anche nei Ministeri a struttura dipartimentale, ma si
tratta in questo caso di articolazioni di secondo livello.
-> Gli uffici di diretta collaborazione con il Ministro (uffici di staff):
Sono previsti anche gli uffici di staff (uffici di diretta collaborazione con il Ministro), disciplinati
dall’art. 7 del D.lgs. 300/1999 e dall’art. 14 del D.lgs. 165/2001 (“Per l’esercizio delle funzioni di cui
al comma 1 il Ministro si avvale di uffici di diretta collaborazione, aventi esclusive competenze di
supporto e di raccordo con l’Amministrazione). Si tratta ad esempio degli uffici di gabinetto, delle
segreterie dei Ministri e dei sottosegretari, degli uffici studi, degli uffici legislativi (non sono uffici
di line, ma uffici di staff).

 Le strutture di raccordo interne ed esterne all’Amministrazione (ai Ministeri):

Sono previste delle strutture di raccordo sia interne, che esterne ai Ministeri, con lo scopo di
raccordarli tra loro per garantire un’articolazione organica.

109
Tra le strutture di raccordo interne svolgono un ruolo importante gli uffici centrali del bilancio, che,
pur essendo, da un punto di vista organizzativo/funzionale, estranei ai Ministeri presso i quali sono
incardinati (dipendendo dal Ministero dell’Economia e delle Finanze), operano presso di essi per
garantire un’unitarietà dell’azione sotto il profilo della spesa (questi uffici infatti controllano la
regolarità economico-finanziaria delle operazioni da essi svolte).
Tra le strutture di raccordo esterne, istituite per omogeneizzare le iniziative generali dell’azione
politico-amministrativa, vanno ricordati il Consiglio di Gabinetto, i Comitati di Ministri ed i Comitati
interministeriali; anche lo stesso Consiglio dei Ministri svolge una fondamentale funzione di raccordo
esterno dei vari Ministeri. Tutte queste strutture di raccordo esterne sono coadiuvate, a livello
organizzativo, dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Il Consiglio dei Ministri, composto dal
Presidente (che determina la politica generale del Governo, fissando l’indirizzo politico ed
amministrativo del Paese) e dai Ministri, si avvale di un ufficio di segreteria, diretto dal
sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri. I Comitati di Ministri sono
composti esclusivamente da Ministri, che svolgono funzioni istruttorie e consultive nei confronti del
Governo (ad esempio il Consiglio di Gabinetto, che coadiuva il Presidente del Consiglio). I Comitati
interministeriali hanno invece una composizione mista: essi possono infatti includere sia Ministri,
che esperti e rappresentanti delle Amministrazioni di volta in volta interessate. Sono organi collegiali
non necessari del Governo, che hanno il compito di soddisfare le esigenze di particolari settori della
Pubblica Amministrazione, operando un coordinamento dell’attività amministrativa; possono avere
una funzione consultiva oppure deliberativa, a seconda che preparino una deliberazione del Consiglio
dei Ministri o che si sostituiscano ad esso nelle sue deliberazioni. Con la legge 537/1993 vi è stato un
riordino dei Comitati interministeriali, che sono stati ridotti a 3: C.I.P.E. (Comitato Interministeriale
per la Programmazione Economica), C.I.C.R. (Comitato Interministeriale per il Credito ed il
Risparmio), C.E.S.I.S. (Comitato Esecutivo per i Servizi di Informazione e Sicurezza). Il C.I.P.E.
svolge, nell’ambito degli indirizzi fissati dal Governo, sulla base di proposte delle PA competenti in
materia, “funzioni di coordinamento in materia di programmazione e di politica economica nazionale,
nonché di coordinamento della politica nazionale con le politiche comunitarie”. Il C.I.C.R. ha il
compito di vigilanza per la tutela del risparmio e l’esercizio della funzione creditizia; nel complesso,
l’attività del C.I.C.R. serve a dare un indirizzo generale e politico al sistema del credito rispetto al
quale, oltre alle funzioni di vigilanza, ha anche funzioni deliberative e normative.

 La Presidenza del Consiglio dei Ministri:

Il Presidente del Consiglio dei Ministri è un elemento di raccordo esterno; egli dirige la politica
generale del Governo, mantenendo l’unità di indirizzo politico-amministrativo e coordinando
l’attività dei Ministri. Ci sono stati molti tentativi di riorganizzare la Presidenza.
La legge 400/1988 ha tentato di dettare una disciplina in merito e di costruire la struttura della
Presidenza del Consiglio (struttura molto ampia e complessa) come una struttura al servizio
dell’esercizio delle funzioni costituzionali (art. 95 Cost.), con agili uffici di attuazione e supporto dei
compiti costituzionali affidati al Presidente del Consiglio dei Ministri. In realtà si è verificata
un’allocazione presso la Presidenza di una serie di compiti non facilmente riconducibili alle funzioni
di impulso, indirizzo e coordinamento che sono stabilite per essa dalla Costituzione.
La legge Bassanini (legge 59/1997) tenta di recuperare questo disegno originario, che la legge
400/1988 aveva cercato di attuare senza successo. Con la legge Bassanini si parla di ristrutturazione
della Presidenza, volta a potenziare le funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento del Presidente.
Tutto ciò che non rientra in queste funzioni (compiti che non sono direttamente riconducibili alle
110
funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento, come compiti operativi o gestionali) deve essere
trasferito in capo ai singoli Ministeri.
Come il D.lgs. 300/1999 è intervenuto in attuazione della legge Bassanini per quanto riguarda i
singoli Ministeri, il D.lgs. 303/1999 interviene a disciplinare la Presidenza del Consiglio (su delega
della stessa legge Bassanini).
L’art. 2.2 del D.lgs. 303/1999 stabilisce le funzioni del Presidente del Consiglio dei Ministri. Egli
svolge funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento, ha ampi poteri di delega al sottosegretario alla
Presidenza o ad altre autorità politiche per settori di attività, si avvale della Presidenza per l’esercizio
delle sue funzioni, tra cui rientrano la direzione politica ed i rapporti con l’organo collegiale di
Governo (progettazione di politiche generali, assunzione di decisioni di indirizzo politico
generale…). Il Presidente del Consiglio svolge inoltre attività di relazione con altri organi ed enti
(Parlamento, organi costituzionali, istituzioni europee, sistema delle autonomie e rapporti con le
confessioni religiose).
Il D.lgs. 303/1999 riconosce in capo al Presidente del Consiglio un doppio grado di autonomia,
organizzativa e contabile.
L’art. 7 del D.lgs. 303/1999 (Autonomia organizzativa) afferma infatti che il Presidente, con propri
decreti, può individuare le aree funzionali omogenee da affidare alle strutture in cui si articola il
segretariato generale. Inoltre è previsto che il Presidente possa istituire apposite strutture di missione,
con durata temporanea, nonché individuare i propri uffici di diretta collaborazione e quelli dei
Ministri senza portafoglio o dei sottosegretari alla Presidenza del Consiglio. L’art. 7.8 del decreto
legislativo contempla l’obbligo di procedere con cadenza triennale alla verifica della razionalità
dell’ordinamento e dell’organizzazione della Presidenza, verifica i cui risultati devono essere
comunicati alle Camere dal Presidente. Nel quadro di questa revisione è stata poi prevista
l’istituzione, presso la Presidenza, di un’unità tecnica per la semplificazione e la qualità della
regolazione.
L’art. 8 del D.lgs. 303/1999 (Autonomia contabile e di bilancio) riguarda invece l’autonomia
contabile e di bilancio del Presidente, che consente la flessibilità nella gestione delle spese.
Distinto dagli uffici di staff del Presidente, il segretariato generale gode di una propria autonomia,
in virtù della quale riesce a svolgere le funzioni di snodo tra Presidenza e strutture ad esso affidate.
Indica i parametri organizzativi e funzionali, gli obiettivi di gestione e di risultato, cui sono tenuti i
dirigenti generali; impartisce le direttive generali per l’azione amministrativa da svolgere. Con
riferimento al personale della Presidenza, l’art. 9 del D.lgs. 303/1999 prevede inoltre che:
 Per il personale degli uffici di diretta collaborazione si applichi la disciplina contenuta nel
T.U. sul pubblico impiego.
 Per il personale delle altre strutture, si applichi la disciplina in materia di affidamento di
incarichi dirigenziali, sancita dall’art. 19 del T.U. sul pubblico impiego.
Il secondo comma dell’art. 9 elenca tutte le categorie del rimanente personale del quale la Presidenza
può avvalersi.

 I Ministri senza portafoglio:

Accanto ai Ministeri, è possibile la creazione di Ministri senza portafoglio (secondo quanto stabilito
dall’art. 9 della legge 400/1988). Si tratta di Ministri che operano presso la Presidenza del Consiglio:
non sono al vertice di un Ministero, ma sono in genere preposti ad un dipartimento presso la
Presidenza del Consiglio (grazie ad una delega del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il
Consiglio dei Ministri). La loro posizione è parificata a quella dei Ministri con portafoglio. I Ministri
111
senza portafoglio possono variare da una compagine di Governo ad un’altra (per la loro nomina non
vi è riserva di legge), a differenza dei Ministri con portafoglio (stabiliti invece con legge): “All’atto
della costituzione del Governo, il Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del
Consiglio dei Ministri, può nominare Ministri senza portafoglio”. I Ministri senza portafoglio sono
privi di un proprio apparato organizzativo, perciò si avvalgono, per l’esercizio delle funzioni loro
attribuite, della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

 L’Amministrazione periferica dello Stato (articolazione periferica dello Stato):

Vi sono uffici centrali e uffici periferici, articolazioni dei Ministeri che in passato ruotavano attorno
alla figura del governatore, oggi chiamato Prefetto. Molte sono o sono state le articolazioni dei
Ministeri: agenzie fiscali, ambasciate, comandi territoriali, uffici provinciali presso le Camere di
Commercio, sovrintendenze, sovrintendenze scolastiche provinciali, provveditorati, uffici sanitari
marittimi, aerei e di frontiera, dogane, Magistrato per il Po (oggi sostituito dall’AIPO, Agenzia
interregionale per il fiume Po), Magistrato delle acque di Venezia (oggi soppresso), ispettorato dei
trasporti.
In materia di Amministrazione pubblica la Prefettura (dal 2004 denominata Prefettura – Ufficio
Territoriale di Governo) è un organo periferico (con sede nel capoluogo di Provincia), che ha il
compito di rappresentanza generale del Governo sul territorio della Provincia. Dal punto di vista
pratico, però, operano nell’ambito dell’Amministrazione periferica la maggioranza dei dipendenti
pubblici (quantitativamente parlando), quindi non si tratta di un aspetto residuale dell’organizzazione
amministrativa ma di un aspetto molto rilevante.
Il legislatore interviene in quest’ambito con la legge Bassanini 59/1997 e con il successivo D.lgs.
300/1999 (Riforma dell’organizzazione del Governo); tuttavia poche delle previsioni introdotte
vengono effettivamente attuate (il federalismo amministrativo introdotto a Costituzione invariata con
la legge Bassanini non è del tutto attuato). Il D.lgs. 300/1999 prevedeva un unico articolo in materia
di Amministrazioni periferiche, l’art. 11 (Ufficio Territoriale del Governo). Il testo originario del
decreto, poi modificato, era per certi versi più innovativo di quello attuale: prevedeva che le prefetture
fossero trasformate in U.T.G. (Uffici Territoriali del Governo) ed affermava inoltre: “Gli Uffici
Territoriali del Governo mantengono tutte le funzioni di competenza delle Prefetture, assumono
quelle ad essi assegnate dal presente decreto e, in generale, sono titolari di tutte le attribuzioni
dell’Amministrazione periferica dello Stato non espressamente conferite ad altri uffici”.
Il testo attuale dell’art. 11 (Prefettura - Ufficio Territoriale del Governo), introdotto con il D.lgs.
29/2004, prevede invece che la Prefettura non si trasformi, ma assuma la denominazione di Prefettura
– Ufficio Territoriale del Governo. “La Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo, ferme restando
le proprie funzioni, assicura l’esercizio coordinato dell’attività amministrativa degli uffici periferici
dello Stato e garantisce la leale collaborazione di detti uffici con gli enti locali”. Inoltre è previsto che
il Prefetto, titolare della Prefettura – U.T.G., sia coadiuvato da una conferenza provinciale
permanente, composta dai responsabili di tutte le strutture amministrative periferiche dello Stato che
svolgono la loro attività nella Provincia. “Il Prefetto titolare della Prefettura – Ufficio Territoriale del
Governo nel capoluogo della Regione è altresì coadiuvato da una conferenza permanente composta
dai rappresentanti delle strutture periferiche regionali dello Stato, alla quale possono essere invitati i
rappresentanti della Regione”. Nell’esercizio delle funzioni di coordinamento il Prefetto può
richiedere ai responsabili delle strutture amministrative periferiche dello Stato l’adozione di
provvedimenti volti ad evitare un grave pregiudizio alla qualità dei servizi resi alla cittadinanza, anche
ai fini del rispetto della leale collaborazione con le autonomie territoriali. Nel caso in cui non vengano
112
assunte nel termine indicato le necessarie iniziative, il Prefetto, previo assenso del Ministro
competente per materia, può intervenire direttamente, informandone preventivamente il Presidente
del Consiglio dei Ministri (intervento sostitutivo). “Il Presidente del Consiglio dei Ministri ed i
Ministri, nell’esercizio del potere di indirizzo politico-amministrativo, emanano, ove occorra,
apposite direttive ai Prefetti”.
Il D.L. 95/2012 (Decreto Legge sulla “spending review”), riguardante la “Riorganizzazione della
presenza dello Stato sul territorio”, prevede che la Prefettura – U.T.G., nel rispetto dell’autonomia
funzionale degli altri uffici periferici dell’Amministrazione statale, assicuri la presenza dello Stato
sul territorio, istituendo un ufficio unico di garanzia dei rapporti tra i cittadini e lo Stato (il Prefetto
diventa un difensore civico della collettività).
Il Disegno di legge 1577, presentato nel luglio 2014 al Senato della Repubblica, riguarda la
“Riorganizzazione delle Amministrazioni Pubbliche” (riorganizzazione di tutta l’Amministrazione
dello Stato). In particolare l’art. 7, con riferimento alle Prefetture – U.T.G., ne prevede una riduzione
del numero e la trasformazione in Uffici Territoriali dello Stato (non più del Governo). Con la
trasformazione della Prefettura da U.T.G. a U.T.S., come punto di contatto unico tra Amministrazione
periferica dello Stato e cittadini, si torna all’idea che la legge Bassanini voleva realizzare. Il Disegno
di legge mira ad attribuire al Prefetto la responsabilità dell’erogazione dei servizi, nonché funzioni di
coordinamento dei dirigenti degli uffici facenti parte dell’Ufficio Territoriale dello Stato (U.T.S.); si
vuole realizzare inoltre una confluenza nell’Ufficio Territoriale dello Stato di tutti gli uffici periferici
delle Amministrazioni civili dello Stato; devono essere inoltre stabiliti i criteri per l’individuazione e
l’organizzazione della sede unica dell’Ufficio Territoriale dello Stato. Il disegno di legge contiene
però alcune contraddizioni:
 Il Prefetto non dispone del potere di direttiva (né, tantomeno, del potere d’ordine), ma gli
vengono attribuite responsabilità in tema di erogazione dei servizi ai cittadini e di
coordinamento.
 L’individuazione di una sede unica per l’Ufficio Territoriale dello Stato porta
all’allontanamento del Prefetto e, quindi, dell’Amministrazione centrale, dal cittadino.

 Le Aziende autonome (o Amministrazioni autonome):

Largamente utilizzato in passato, il sistema delle Aziende autonome è stato in gran parte superato
grazie al processo di privatizzazione. Le Amministrazioni autonome, pur essendo parte
dell’Amministrazione statale, possiedono caratteri che conferiscono loro un certo grado di autonomia.
Sono state pensate per la produzione di beni o di servizi. Esempi di Aziende autonome sono: l’AIMA
(Azienda per gli Interventi sul Mercato Agricolo), oggi soppressa in favore dell’Agenzia per le
erogazioni in agricoltura (AGEA); l’ANAS (Azienda Nazionale Autonoma delle Strade); ASST
(Azienda di Stato per i Servizi Telefonici), che oggi non esiste più; ASFD (Azienda di Stato per le
Foreste Demaniali), CDDPP (Cassa Depositi e Prestiti), AAMS (Azienda Autonoma dei Monopoli
di Stato).
Non è prevista una disciplina generale, ma dalle varie leggi istitutive di queste Aziende autonome
emergono profili comuni: sono strutture con lo scopo di garantire e/o gestire servizi pubblici oppure
di interesse pubblico. In generale l’autonomia di tali Aziende è piuttosto limitata, essendo esse sempre
sottoposte al controllo gerarchico del Ministro preposto al Ministero di competenza. Solitamente sono
rette dallo stesso Ministro (che ne ha anche la rappresentanza), affiancato da un Consiglio di
Amministrazione (solitamente da lui presieduto), con compiti consultivi e talora deliberativi (in

113
questo caso si prevede un controllo ministeriale). Inoltre vi è il direttore generale, con compiti
esecutivi. Il direttore generale si trova in rapporto di diretta responsabilità rispetto al Ministro.
I beni aziendali sono beni dello Stato a disposizione dell’Azienda; il personale appartiene a ruoli
statali appositi e le aziende hanno propri bilanci, che vengono allegati a quello statale. Quanto poi
alla contabilità, ai contratti ed ai controlli, queste Aziende beneficiano di molte norme derogatorie
rispetto alle prescrizioni ordinarie della contabilità statale e sono sottoposte a controlli successivi sui
propri atti.
Tale assetto organizzativo nel tempo non si è rivelato adeguato ai compiti di produzione di beni e
fornitura di servizi a cui era preposta l’attività di queste figure, soprattutto per quanto riguarda le
Aziende ordinate ad attività imprenditoriali. Di qui, il processo di superamento del sistema delle
Aziende autonome (la maggior parte delle quali è stata trasformata in enti pubblici economici oppure
in Società per Azioni).

 Il modello delle Agenzie (lo sviluppo di un nuovo modello di Amministrazione

networking):
Si tratta di un nuovo modello di Amministrazione networking. Non è una figura nuova nel panorama
dei modelli organizzativi, in quanto trova il suo predecessore nelle aziende dello Stato sabaudo (fino
alla legge Cavour). Negli ultimi anni si è fatto ampio ricorso alle Agenzie, che sembrano essere
tornate in auge in molti Paesi: si fa riferimento al fenomeno della agencification o agency fever
(febbre del ricorso a questa figura, che si ritrova in molti i Paesi di tutti i 5 Continenti, anche
appartenenti a tradizioni completamente diverse). Questa esplosione è attribuibile soprattutto al New
public management, una scuola di pensiero formatasi negli anni ‘70/‘80, la cui speculazione porta ad
affiancare al modello ministeriale il ricorso alle Agenzie in molti Stati.
Un’eccezione è rappresentata dalla Svezia, in cui l’Agenzia si afferma molto prima dello sviluppo di
queste teorie: già a partire dal XVII secolo esisteva un’Amministrazione non basata esclusivamente
sul modello ministeriale, ma anche sulla presenza di queste Agenzie, che ricoprivano un ruolo
rilevante (affiancando i Ministeri). Quindi il modello organizzativo per Ministeri non è l’unico nel
1600 in Svezia: i Ministri svolgono un ruolo di indirizzo, le Agenzie lo attuano in piena autonomia,
con responsabilità dei risultati. Le Agenzie sono incardinate nei Ministeri, ma non ricevono direttive
dai singoli Ministri (solo l’intero Governo può emanare direttive nei loro confronti); il controllo
avviene sia in sede politica, che da parte degli utenti, ma si tratta esclusivamente di un controllo sui
risultati. Ciò talvolta costituisce un rischio, potendo condurre ad una forte frammentazione.
Un’altra esperienza a cui si può fare riferimento in sede comparatistica è rappresentata dagli USA, in
cui però il termine Agenzia può assumere diversi significati. Negli Stati Uniti vi sono infatti le
executive Agencies, che corrispondono pressappoco agli enti pubblici, e le indipendent regulatory
Agencies, che sono come le nostre Autorità amministrative indipendenti.
Il modello inglese è invece quello a cui si è ispirata l’Italia alla fine degli anni ‘90. In Gran Bretagna
il termine Agenzia fa riferimento alle Next Steps Agencies, create dal Governo Thatcher nel 1988, in
seguito ad uno studio che ha portato ad una profonda trasformazione dell’Amministrazione
anglosassone e della responsabilità dirigenziale: viene separato il making of policy (la formulazione
delle politiche, che spetta ai Ministeri) dal service delivering (l’erogazione di servizi, che spetta alle
Agenzie). Le Agenzie vengono create per decentrare il potere, per proteggere la competenza
amministrativa dell’esecuzione degli indirizzi dei Ministeri e dell’erogazione dei servizi ai cittadini
dalle ingerenze politiche, per trasferire una parte del personale (vi era troppo personale alle dirette
dipendenze dei Ministeri), per creare delle strutture specializzate per l’erogazione di tali servizi e,
114
secondo i più maliziosi, anche per delegare l’assunzione di decisioni a volte impopolari. Le Agenzie
sono responsabili davanti al Ministro per quanto riguarda i risultati raggiunti (la responsabilità delle
Agenzie è solo interna perché in Parlamento solo il Ministro è responsabile). Vengono disposti degli
strumenti negoziali tra Ministero e Agenzia, i cosiddetti framework agreements (accordi quadro). Nel
1998 in UK le Agenzie erano 128, con circa 3000 dipendenti. Si è diffusa l’espressione “arms-
lenght’s Government” per indicare come queste Agenzie lavorino alla sola “distanza di un braccio”
dal Governo: sono strettamente collegate al Ministero e quindi al Governo.
-> Le Agenzie europee:
Altro versante molto importante per quanto riguarda il modello di organizzazione per Agenzie è
rappresentato dalle Agenzie europee (a metà tra vere e proprie Agenzie ed autorità indipendenti): a
livello europeo esistono le Agenzie esecutive e le Agenzie di regolazione e decentrate. Le Agenzie
esecutive (con sede a Bruxelles), disciplinate da un regolamento del 2003, sono incaricate dello
svolgimento e della gestione dei programmi comunitari. Le Agenzie di regolazione e decentrate, che
hanno sede nei diversi Paesi europei, sono sorte in tempi diversi e svolgono funzioni di natura tecnica,
in particolare di raccolta, elaborazione e circolazione di informazioni tra Commissione e Stati
membri. Queste ultime sono sorte per colmare il deficit esecutivo che originariamente caratterizzava
l’UE (l’Amministrazione era soltanto indiretta) e per assicurare l’unità dell’azione europea
(stabilendo dei punti di raccordo tra UE ed Amministrazioni nazionali). Le Agenzie di regolazione e
decentrate garantiscono un’uniformità nell’attuazione della legislazione comunitaria e costituiscono
strumenti per un’integrazione tra l’Amministrazione nazionale e quella europea. Sono organi di
riferimento per le Amministrazioni degli Stati, oltre che luoghi di compensazione tra gli interessi
nazionali e quelli comunitari. Nella loro struttura solitamente è presente un Consiglio di
Amministrazione, in cui vi sono rappresentanti degli Stati e rappresentanti della Commissione (si
vede quindi che si cerca di raggiungere una compensazione delle esigenze dei singoli Stati e di quelle
espresse dalla Commissione). Queste Agenzie sono anche uno strumento per realizzare quel principio
di sussidiarietà proprio della Comunità Europea.
-> Le Agenzie italiane prima dei D.lgs. del 1999:
In Italia erano già presenti molte Agenzie anche prima del 1999, ma mancava un disegno unitario
(che si ha solo con i D.lgs. 300/1999 e 303/1999). Prima del 1999 le Agenzie sono infatti diffuse sia
su scala nazionale (ASI, Agenzia Spaziale Italiana; ARAN, Agenzia per la Rappresentanza Negoziale
delle PA; ANPA, Agenzia Nazionale per la Protezione dell’Ambiente; ENEA, Ente Nazionale per le
nuove tecnologie, l’Energia e l’Ambiente), sia su scala regionale (sanità, ambiente, agricoltura,
edilizia residenziale, politiche del lavoro). Vi è un collegamento ed una collaborazione sia in linea
verticale, che orizzontale, tra Regioni, Stato e Comunità Europea.
Si possono individuare alcuni caratteri comuni di queste Agenzie, sorte sulla base di disegni normativi
non unitari. Tali Agenzie attuano un decentramento per funzioni di tipo tecnico-amministrativo.
Hanno compiti di rilievo in materia di raccolta di informazioni e di diffusione di documenti
conoscitivi, oltre che di valutazioni di requisiti tecnico-scientifici di determinati prodotti. Hanno
personalità giuridica e sono composte da un Presidente, da un C.d.A. e da un collegio di revisori dei
conti. Sono soggette a controlli esterni; hanno autonomia organizzativa, contabile, regolamentare e
funzionale; possono avere compiti sia a livello statale, che regionale, che locale. Vi è un rapporto di
direzione da parte del Governo (le nomine per quanto riguarda gli incarichi dirigenziali sono di
competenza del Governo, quindi c’è sempre uno stretto legame con l’Esecutivo).
-> Le Agenzie italiane dopo i D.lgs. del 1999 (Agenzie ministeriali):

115
Il D.lgs. 300/1999 (Riforma dell’organizzazione del Governo, su delega della legge Bassanini
59/1997) cerca di configurare un modello standard di Agenzie. La riforma della legge Bassanini
genera un moto centrifugo di devoluzione di compiti dal centro alle periferie: alcune delle funzioni
dei Ministeri vengono assegnate alle Agenzie. L’art. 2 (Ministeri) afferma infatti: “I Ministeri
svolgono, per mezzo della propria organizzazione, nonché per mezzo delle Agenzie disciplinate dal
presente decreto legislativo, le funzioni di spettanza statale nelle materie indicate per ciascuna
Amministrazione dal presente decreto, nel rispetto degli obblighi derivanti dall’appartenenza
all’Unione Europea”. Sono in ogni caso attribuite ai Ministri, anche con riferimento alle Agenzie
dotate di personalità giuridica (non ha quindi importanza da questo punto di vista che le diverse
Agenzie siano o meno dotate di personalità giuridica), la titolarità dei poteri di indirizzo politico nei
confronti delle Agenzie medesime e la relativa responsabilità. Per quanto riguarda i rapporti tra
Ministero ed Agenzie, i compiti tecnico-amministrativi vengono scorporati dai Ministeri e affidati
alle Agenzie; il Ministro mantiene però il potere di indirizzo. Buona parte di queste Agenzie in realtà
sono rimaste sulla carta: ciò può portarci a dubitare dell’effettiva applicazione di questo decreto.
Esistono due sottotipi del modello di Agenzie introdotto dal D.lgs. 300/1999: le Agenzie fiscali (che
possono derogare alla disciplina prevista dagli artt. 8 e 9 del D.lgs. 300/1999) e le Agenzie non fiscali
(disciplinate dagli artt. 8 e 9 del D.lgs. 300/1999 e da altre norme specifiche). Il D.lgs. 300/1999
istituisce quattro Agenzie fiscali (Agenzia delle entrate; Agenzia delle dogane e dei monopoli;
Agenzia del territorio, a partire dal 2012 incorporata nell’Agenzia delle entrate; Agenzia del demanio,
trasformata in ente pubblico economico) e diverse Agenzie non fiscali (Agenzia Industrie e Difesa;
Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici, ora sostituita; Agenzia dei trasporti
terrestri e delle infrastrutture…). Un’ulteriore Agenzia (Agenzia per il servizio civile) è istituita dal
D.lgs. 303/1999 e successivamente soppressa. Le Agenzie (tranne le Agenzie fiscali) non hanno, di
regola, personalità giuridica autonoma e, perciò, dal punto di vista formale, sono inserite nell’ambito
della persona giuridica Stato.
L’art. 8 del D.lgs. 300/1999 (L’ordinamento) afferma: “Le Agenzie sono strutture che svolgono
attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale, in atto esercitate da Ministeri ed enti
pubblici. Esse operano al servizio delle Amministrazioni Pubbliche, comprese anche quelle regionali
e locali”. L’articolo fornisce dunque una definizione di queste Agenzie. Esse sono dotate di un’ampia
autonomia rispetto alle precedenti Amministrazioni autonome (“Le Agenzie hanno piena autonomia
nei limiti stabiliti dalla legge”), ma sono comunque sottoposte ai controlli della Corte dei Conti ed al
potere di indirizzo e di vigilanza di un Ministro. Queste Agenzie godono di un’autonomia normativa,
anche se non piena: i loro statuti non sono adottati dalle stesse Agenzie, ma con regolamenti
governativi “autorizzati” (o delegati o di delegificazione), emanati ai sensi dell’art. 17.2 della legge
400/1988, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con i Ministri competenti.
In particolare, all’interno degli statuti devono essere definiti i poteri ministeriali di vigilanza (che
devono comprendere: l’approvazione dei programmi di attività dell’Agenzia, dei bilanci e rendiconti;
l’emanazione di direttive con l’indicazione degli obiettivi da raggiungere), oltre che gli obiettivi
specificamente attribuiti all’Agenzia (mediante una convenzione tra il Ministro competente e il
Direttore generale dell’Agenzia).
L’art. 57 del D.lgs. 300/1999 (Istituzione delle Agenzie fiscali), oltre ad istituire quattro Agenzie
fiscali, afferma che “le Regioni e gli enti locali possono attribuire alle Agenzie fiscali la gestione
delle funzioni ad essi spettanti, regolando con autonome convenzioni le modalità di svolgimento dei
compiti e gli obblighi che ne conseguono”. L’art. 59 (Rapporti con le Agenzie fiscali) dispone che il
Ministro delle Finanze determini annualmente, con un proprio atto di indirizzo e per un periodo
116
almeno triennale, gli sviluppi della politica fiscale e le altre condizioni nelle quali si sviluppa l’attività
delle Agenzie fiscali.
Sono quindi previste dal D.lgs. 300/1999 due tipi di Agenzie (fiscali e non fiscali), la maggior parte
delle quali (quelle non fiscali) è assoggettata alla disciplina generale degli artt. 8 e 9 del decreto
legislativo e alle norme specifiche rivolte ad esse; le 4 Agenzie fiscali possono invece derogare a
questa disciplina generale. Solo le Agenzie fiscali hanno personalità giuridica; esse sono costituite da
un direttore generale, da un comitato direttivo e da un collegio di revisori.
Il legislatore italiano ha mutuato dall’ordinamento anglosassone alcuni istituti come quello delle
convenzioni e dei compiti tecnico-operativi (scorporati dai Ministeri ed attribuiti alle Agenzie, in
collegamento con il Ministro competente per materia). La disciplina delle Agenzie riprende la
distinzione, in ambito amministrativo, tra indirizzo e gestione (tra politica e Amministrazione), nel
rapporto tra il Ministro e l’Agenzia (il Ministro individua l’attività e gli obiettivi da raggiungere,
mentre i compiti tecnico-operativi sono attribuiti all’Agenzia, sia essa fiscale o meno). In realtà non
tutte le Agenzie sono diventate operative ed alcuni hanno dubitato della funzionalità di questo
modello.
Negli anni successivi sono sorte molte altre Agenzie: ciò evidenzia la volontà di un effettivo ritorno
a questo modello. Non tutte le Agenzie sorte in tempi recenti si rifanno al decreto legislativo
300/1999, introducendo, in certi casi, normative ad hoc: il tentativo di introdurre dei modelli standard
di Agenzie si è realizzato quindi solo per un breve periodo. Esempi di Agenzie introdotte in tempi
più recenti sono i seguenti: Agenzia italiana del farmaco, Agenzia per la coesione territoriale, Agenzia
nazionale per i giovani, Agenzia per l’Italia digitale…
Queste Agenzie raccolgono e fanno circolare informazioni e documentazioni, spesso anche a diversi
livelli (livello europeo, livello nazionale, livello locale). Ciò porta alla realizzazione di un modello di
regolazione attraverso l’informazione (regulation by information). Le Agenzie che operano in un
determinato settore in generale sono il perno di un’Amministrazione “che fa rete” (Amministrazione
networking). Costituiscono la figura organizzativa più ricorrente quando bisogna mettere in rete
diverse Amministrazioni tra loro (organizzazione reticolare), sia in senso verticale, che orizzontale
(tra le varie Agenzie dello stesso livello). Le Agenzie operano nel contesto dell’affermarsi di un
policentrismo amministrativo (l’Amministrazione si articola sempre più rispetto al modello compatto,
tutto incentrato sui Ministri, e le Agenzie ne costituiscono lo snodo relazionale). Si formano reti di
Agenzie anche oltre il livello europeo. Le Agenzie sono uno snodo relazionale in questo nuovo
assetto, contraddistinto dal policentrismo. Le Agenzie sono gli organi adatti per collegare i vari poli
di questo policentrismo.

 Gli Organi ausiliari del Governo (CNEL, Consiglio di Stato, Corte dei Conti):
Accanto agli elementi di raccordo esterni ai Ministeri, completano il quadro quegli enti che la Carta
costituzionale indica come organi ausiliari. Tali organi operano con funzioni consultive e di controllo
sugli atti e sull’attività delle Pubbliche Amministrazioni.
Seguendo l’ordine espresso dalla Costituzione, in primo luogo si trova il Consiglio Nazionale
dell’Economia e del Lavoro (CNEL), disciplinato dall’art. 99 Cost. ed istituito nel 1957; si tratta di
un organo collegiale con funzione di iniziativa legislativa, di osservazioni e proposte di propria
iniziativa. Il CNEL può svolgere tali funzioni anche attraverso l’elaborazione di relazioni che possono
agevolare gli organi titolari della funzione legislativa nell’esercizio delle proprie funzioni. Con
riferimento alla funzione consultiva, che solitamente è facoltativa, per espressa previsione normativa

117
la richiesta del parere preventivo del CNEL diventa obbligatoria con riferimento alla relazione
programmatica che il Ministro dell’Economia e delle Finanze deve inviare al Parlamento.
Funzioni di raccordo sono svolte anche dal Consiglio di Stato (art. 100 Cost.), organo di consulenza
giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’Amministrazione, istituito già nel Regno di
Sardegna e mantenuto nello Stato unificato dopo la riforma del 1865. Il Consiglio di Stato svolge una
duplice funzione: giurisdizionale e consultiva. Si tratta di un organo ausiliario dotato di un organo di
autogoverno (Consiglio di presidenza), composto da magistrati dei Tribunali Amministrativi
Regionali (TAR) e del Consiglio di Stato e da 4 cittadini eletti (2 dalla Camera e 2 dal Senato) tra
professori universitari ordinari in materie giuridiche o avvocati con 20 anni di esercizio professionale.
Il Consiglio di presidenza è competente in materia di stato giuridico dei magistrati, provvedimenti
disciplinari ed incarichi esterni dei magistrati. Il Consiglio di Stato è articolato in sette sezioni, alcune
con funzioni giurisdizionali, altre con funzioni consultive; tali funzioni sono conferite alle varie
sezioni dal Presidente del Consiglio di Stato, con proprio provvedimento, all’inizio di ogni anno,
secondo quanto previsto dalla legge 133/2008. Alle sette sezioni si aggiungono l’Adunanza Generale
(con funzioni consultive) e l’Adunanza Plenaria (con funzioni giurisdizionali). L’attività consultiva
ha carattere generale (può riguardare sia la legittimità, che il merito dell’azione amministrativa) e
viene esercitata attraverso la formulazione di pareri, che possono essere di natura diversa (facoltativi
oppure obbligatori) e con diversa efficacia. Con riferimento al procedimento per la richiesta di un
parere, l’iniziativa spetta al Ministro o al sottosegretario, su proposta del dirigente del servizio.
La Corte dei Conti coadiuva gli organi titolari di funzioni legislative, di controllo ed indirizzo politico,
esecutive e di Amministrazione attiva. È un organo di controllo dell’Amministrazione, che prevede
anche un’articolazione a livello regionale. Dotata di assoluta indipendenza rispetto al Parlamento ed
al Governo, la Corte dei Conti è composta da impiegati amministrativi e da magistrati, i quali sono
distinguibili solamente per le funzioni svolte all’interno della Corte (presidente, procuratore generale,
presidenti di sezione, consiglieri, primi referendari e referendari). L’art. 100 Cost. attribuisce alla
Corte dei Conti funzioni di controllo e funzioni giurisdizionali nelle materie della contabilità pubblica
e nelle altre specificate dalla legge. Inoltre essa svolge anche funzioni amministrative (può adottare
provvedimenti relativi allo stato giuridico dei propri dipendenti) e consultive (pareri resi al Governo
e ai Ministri in ordine agli atti normativi ed ai provvedimenti). Per quanto riguarda le funzioni di
controllo, esse si articolano in controlli esterni (controllo preventivo e successivo; controllo sulla
gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria e sulla gestione degli enti
locali) e controlli interni (verifica della corrispondenza dell’azione amministrativa ai principi di
legittimità, efficacia ed efficienza). Inoltre la Corte dei Conti svolge altri compiti, tesi a garantire il
controllo sulla copertura economica delle leggi di spesa, per garantire il rispetto degli equilibri
finanziari e dei vincoli di bilancio. Con riferimento alle funzioni giurisdizionali, esse riguardano
materie di giudizi di conto (giudizi sui conti degli agenti contabili) e di responsabilità dei contabili ed
in materia pensionistica.
Infine vi è l’Avvocatura dello Stato, che fa capo al segretario generale della Presidenza del Consiglio
dei Ministri ed ha il compito di provvedere istituzionalmente alla tutela legale delle Amministrazioni
dello Stato. Essa è articolata in Avvocature distrettuali a livello regionale ed è composta da avvocati
dello Stato e da personale amministrativo. Al vertice è posto l’Avvocato generale, nominato con
Decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri.

 Le Autorità amministrative indipendenti:

118
Il modello delle Agenzie, che evidenzia una netta distinzione tra politica ed Amministrazione,
mantiene comunque un collegamento tra le due (lasciando un potere di indirizzo e vigilanza al
Ministro). Questo collegamento è invece assente per quanto riguarda la Autorità amministrative
indipendenti (come suggerisce il termine). Nessun Ministro è a capo di queste Autorità indipendenti;
ciò crea però alcuni problemi (sono stati avanzati dubbi di legittimità nei confronti di questa figura).
La Costituzione non contempla la figura dell’indipendenza in riferimento alle Autorità
amministrative in questione; l’indipendenza è una qualifica attribuita invece alla magistratura (i
giudici sono soggetti soltanto alla legge; l’art. 104 Cost. dispone che “la magistratura costituisce un
ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”). Quindi la Costituzione non contempla
l’indipendenza delle Autorità indipendenti: dove parla di indipendenza, si riferisce alla magistratura.
La figura dell’Autorità amministrativa indipendente deriva dalla dottrina francese e per la prima volta
si riscontra un riferimento ad essa nella relazione della Commissione Piga sulla modernizzazione
delle istituzioni del 1985 (si parla di un modello di “Amministrazione indipendente ad alto tasso di
imparzialità”). A partire dagli anni ‘90 si assiste ad un vero e proprio sviluppo di questa figura (la
stessa Banca Centrale d’Italia viene ricondotta ad Autorità amministrativa indipendente). Le
motivazioni che favoriscono il ricorso a queste figure sono diverse:
1) Gli anni ‘90 sono un periodo di delegittimazione della politica tradizionale (scoppia il
caso “mani pulite”) e così, invece di ricorrere all’Amministrazione tradizionale, si
preferisce ricorrere ad una nuova figura (ha luogo un crescente ricorso a queste nuove
Autorità indipendenti).
2) Si verifica un passaggio (indotto anche dalla disciplina comunitaria) dal modello dello
Stato imprenditore a quello dello Stato regolatore. Lo Stato diventa un arbitro, colui
che deve far rispettare le regole del gioco, che spesso provengono dall’elaborazione
degli stessi mercati che devono essere regolati. In gran parte le Autorità indipendenti
sono il modello organizzativo che traduce questa nuova modalità di presenza dello
Stato all’interno dell’economia. Negli USA la figura dell’Autorità indipendente è
rappresentata dalle indipendent agencies (figure diverse dalle nostre). La prima risale
al 1887 (Interstate Commerce Commission), si occupa di trasporti terrestri (soprattutto
delle ferrovie) ed è volta alla tutela degli utenti nei confronti dei gestori dei servizi.
Nel 1914 nasce la Federal Trade Commission (analoga all’italiana Autorità Garante
della Concorrenza e del Mercato, con compiti relativi al controllo della concorrenza
nel mercato). Nel 1933, dopo il crollo della Borsa di Wall Street, nasce la Securities
and Exchange Commission, a tutela degli investitori e dei risparmiatori. Negli USA, a
differenza dell’Italia, queste Autorità indipendenti portano ad una crescente presenza
dello Stato, mentre in Italia l’affermarsi di queste figure corrisponde ad una
progressiva privatizzazione. Negli USA vi è quindi un maggiore intervento dello Stato
anche in relazione ai rapporti economici.
3) Come afferma la dottrina francese, l’obiettivo delle A.A.I. è la neutralizzazione di
settori (che vengono scorporati dagli apparati dell’Amministrazione tradizionale) che,
per la tecnicità delle materie che li caratterizzano, richiedono strutture più efficienti
ed efficaci, in posizione meno influenzabile dalla maggioranza politica
(comunicazione, concorrenza…). Vi sono domaines sensibles (settori sensibili) in cui
è necessario assumere decisioni senza valutazioni di politica contingente, ma piuttosto
a garanzia della stabilità e con effetti a lungo termine (vedi l’esempio di Ulisse e le
sirene: non bisogna farsi ammaliare, ma proseguire il viaggio). Le A.A.I. sono in grado
119
 di assolvere adeguatamente a tali compiti. Questa è un’altra delle ragioni che portano
al loro progressivo aumento.
Le A.A.I. sono Autorità amministrative indipendenti. Ma cosa si intende con indipendenza? Qual è
il significato dell’indipendenza delle A.A.I.? L’indipendenza ha un valore relativo: bisogna stabilire
rispetto a quale entità le A.A.I. sono indipendenti. Queste Autorità devono innanzitutto essere
indipendenti dal Governo; in secondo luogo devono essere indipendenti rispetto agli operatori titolari
di “interessi forti”, presenti nei mercati di cui le A.A.I. devono essere gli arbitri. Il legislatore cerca
di introdurre alcuni meccanismi che operino su entrambi questi versanti.
Queste autorità costituiscono, nell’intenzione di chi le ha create, anche strumenti di tutela dei soggetti
più deboli, nei rapporti interprivati (soprattutto in quei settori alla cui vigilanza sono preposte). Le
A.A.I. devono fungere da ulteriore strumento di tutela, che si affianca a quelli tradizionali, di tipo
giurisdizionale. Secondo alcuni, sono una risposta al bisogno di tutela della giustizia delle parti deboli
nei rapporti interprivati, soprattutto nel mercato finanziario e commerciale. Le A.A.I. rappresentano
una forma di tutela anticipata rispetto a quella giurisdizionale, una forma di tutela effettiva degli
interessi coinvolti. L’affermarsi delle Autorità indipendenti è un ulteriore aspetto del processo di
convergenza in atto tra sistemi amministrativi provenienti da esperienze diverse (ad esempio di Civil
Law e di Common Law).
Riassumendo, a partire dalla fine degli anni ‘80 si assiste all’erompere di queste nuove figure, sia per
ragioni interne (scoppia il caso “mani pulite”), sia per ragioni più profonde (trasformazione dello
Stato), sia per le necessità imposte dal mercato di libera concorrenza (esigenza di neutralizzare
determinati settori tradizionalmente propri di apparati dell’Amministrazione centrale, inadeguati a
regolarli per la tecnicità delle materie che li caratterizzano e per la loro particolare sensibilità). Le
A.A.I. sono Autorità indipendenti sia nei confronti del Governo, sia nei confronti degli “interessi
forti”. Si ritiene che le Autorità costituiscano forme di tutela dei soggetti più deboli e che si collochino
in un sistema di convergenza tra diversi sistemi amministrativi.
Come si garantisce l’indipendenza sui due versanti? L’indipendenza delle A.A.I. è caratterizzata dai
due ordini di capacità di cui godono e da un insieme di istituiti di garanzia, previsti dalla legge.
Innanzitutto le A.A.I. godono di un’autonomia organizzativa piena (possono disciplinare
autonomamente la propria organizzazione), con il solo vincolo della legge (ma non dei regolamenti
governativi). Godono inoltre di una capacità di determinare la propria azione nell’esercizio dei poteri
attribuiti dalla legge, anche emanando atti di normazione secondaria, senza essere sottoposti al potere
regolamentare dell’autorità di Governo. L’indipendenza è qualificata come caratteristica in
riferimento all’organizzazione ed all’attività dell’Autorità indipendente (come organizzazione
complessivamente intesa). A garanzia di queste due capacità manca una legge-quadro che disciplini
in modo organico il modello di queste Autorità: sono intervenute a tale scopo soltanto leggi distinte,
con caratteri diversi, nel corso del tempo. Le leggi istitutive delle A.A.I. prevedono, a garanzia di
queste due capacità, una serie di qualità in capo ai soggetti persone fisiche titolari degli uffici di
vertice di tali organismi. Si tratta ad esempio di una serie di caratteristiche relative allo status giuridico
(requisiti soggettivi dei titolari, che devono essere persone di notoria indipendenza). Si cerca di
individuare tali titolari degli uffici di vertice delle A.A.I. innanzitutto tra esperti, appartenenti a
“categorie forti” (magistrati, professori universitari, tecnici estranei alla burocrazia ma esperti della
materia). Ci sono delle modalità particolari che circondano la procedura di nomina (vi sono soluzioni
diverse nelle varie leggi; complessivamente si tende a far sì che la nomina provenga non direttamente
dall’autorità di Governo, ma sulla base di un’intesa tra i Presidenti di Camera e Senato). Vi è poi il
divieto di esercitare altre attività durante il mandato di titolare di un ufficio dirigenziale di un’Autorità
120
amministrativa indipendente (anche in questo caso le soluzioni cambiano molto a seconda delle varie
leggi, ma sono ovunque previste delle incompatibilità). In genere vi sono anche limiti alla
rinnovabilità del mandato. Tutte queste soluzioni tendono a garantire l’indipendenza, non come
caratteristica dell’organizzazione complessivamente intesa, ma in riferimento ai titolari, rispetto alle
ingerenze esterne. Queste Autorità solitamente dispongono di autonomia finanziaria, contabile e
gestionale-operativa: nessun Ministro può indirizzare delle direttive alle A.A.I. (solo il Governo può
farlo, soltanto in materia di politica generale). Non è prevista l’approvazione dei loro bilanci da parte
di alcun Ministero; non vi è nessun controllo del Ministero sugli atti delle A.A.I., né una vigilanza
ispettiva; insomma le A.A.I. non si trovano in nessun rapporto di gerarchia o direzione nei confronti
di alcun Ministero. Sfuggono quindi dal meccanismo della responsabilità ministeriale, espressa
dall’art. 95 Cost., in quanto nessun Ministro può esercitare poteri di gerarchia o direzione nei
confronti di queste Autorità. Questo però non significa che le Autorità non abbiano responsabilità
(che però è diversa dalla responsabilità ministeriale). È previsto un controllo ex post e gli atti delle
A.A.I. possono essere impugnati di fronte al giudice ordinario. Vi è poi un controllo ad opera della
Corte dei Conti ed un controllo da parte del Parlamento (soprattutto attraverso l’obbligo della
presentazione di relazioni annuali, previsto da quasi tutte le leggi istitutive di queste Autorità). Spesso
è previsto che le Autorità presentino delle segnalazioni al Parlamento, in modo tale da permettergli
di emanare delle leggi per un migliore svolgimento delle attività di mercato che esse controllano; è
inoltre previsto che vi possano essere audizioni dei vertici delle A.A.I. davanti alle Commissioni
parlamentari. Le A.A.I., quindi, non sono autoreferenziali: devono rispondere davanti a diversi
soggetti. La presentazione delle relazioni annuali al Parlamento implica anche un controllo da parte
dell’opinione pubblica. Infine vi è un controllo da parte di altre autorità a livello europeo o addirittura
su scala internazionale (anche queste Autorità, come le Agenzie, operano nel contesto di reti diverse,
realizzando una sorta di controllo tra pari). Quindi l’assenza del meccanismo della responsabilità
ministeriale, che caratterizza le altre Amministrazioni, non comporta che non vi siano responsabilità,
ma implica che ve ne siano di tipo diverso.
Un’altra problematica riguardante le Autorità indipendenti è quella della mancanza di una disciplina
al riguardo nella Costituzione. Si può riscontrare un riferimento all’autonomia all’art. 97 Cost., il
quale però parla espressamente soltanto di imparzialità dell’Amministrazione (di cui l’autonomia è
un riflesso: l’imparzialità evidenzia una fondamentale esigenza di indipendenza rispetto al potere
politico di indirizzo). Tuttavia l’art. 95 Cost. esprime un continuo collegamento tra Amministrazione
e Governo, cosa che non avviene nell’ambito delle Autorità indipendenti; esse, dunque,
rappresenterebbero una deroga all’art. 95 Cost.
Un’ulteriore problematica delle Autorità indipendenti è data dal fatto che talvolta esse cumulano
funzioni che sembrano contraddire il principio della separazione dei poteri. Vi sono infatti alcune
A.A.I. a cui sono attribuiti sia poteri di produzione di regole d’azione, che poteri di controllo e di
erogazione di sanzioni; è quindi evidente una sovrapposizione di funzioni quasi-legislative e di
funzioni quasi-giurisdizionali. Un esempio di Autorità dotata sia di funzioni quasi-legislative, che di
funzioni quasi-giurisdizionali è l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: l’autorità
antitrust svolge infatti anche una funzione molto simile a quella del giudice.
Problematiche si pongono inoltre proprio in riferimento ai poteri quasi-legislativi (poteri di natura
regolamentare), in quanto qualcuno ritiene che queste autorità siano dei piccoli legislatori, che però
non rispondono della loro attività all’interno del Parlamento (non è previsto nessun controllo del
Ministero e del Parlamento sugli atti). Tuttavia bisogna segnalare che spesso questi regolamenti sono
esecutivi di normative comunitarie e più in generale i poteri normativi delle Autorità indipendenti
121
rientrano in quel policentrismo, anche normativo (sistema delle fonti molto articolato), che sta
portando l’Amministrazione ad articolarsi sempre più rispetto al modello tradizionale compatto, tutto
incentrato sui Ministri. Quindi i poteri normativi delle Autorità non sono altro che lo specchio di
questo policentrismo.
Le A.A.I. hanno un’ulteriore peculiarità, rappresentata dal loro ruolo di guida (guidance) e di
persuasione morale. L’Antitrust ad esempio pubblica dei bollettini in cui spiega ai vari operatori dei
diversi mercati quali sono i comportamenti che ritiene virtuosi e quali sono invece quelli che ritiene
non conformi rispetto alla disciplina sulla concorrenza, assumendo un ruolo di guida e, di fatto,
individuando i comportamenti consentiti. Un’altra peculiarità è data poi dal colloquio che esse
instaurano con l’opinione pubblica, inviando al Parlamento una relazione annuale sulle attività svolte,
sulle linee di comportamento assunte e sui programmi futuri, che permette ai cittadini di prendere
visione dei risultati del loro lavoro.
Oltre a non esserci una disciplina omogenea delle Autorità indipendenti, non vi è neanche una
definizione o un elenco delle stesse. Tuttavia la loro individuazione è molto importante, per il
particolare regime che le caratterizza, soprattutto con riferimento a due piani: un piano processuale
ed un piano sostanziale.
- Sul piano processuale, l’art. 119 del Codice del processo amministrativo afferma che è previsto un
rito abbreviato per i procedimenti di fronte alle Autorità indipendenti (sono previsti termini più brevi
per i procedimenti delle Autorità indipendenti). Quindi è importante individuare queste Autorità.
- Sul piano sostanziale, si distinguono:
 Procedimenti di rulemaking. Per quanto concerne i procedimenti per l’adozione di atti
regolamentari e generali è necessario fare riferimento alla legge 262/2005. L’art. 23 afferma
che “i provvedimenti aventi natura regolamentare o di contenuto generale, esclusi quelli
attinenti all’organizzazione interna, devono essere motivati con riferimento alle scelte di
regolazione e di vigilanza del settore o della materia su cui vertono”. Le Autorità tengono
conto in ogni caso del principio di proporzionalità, inteso come criterio di esercizio del potere
adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari”.
 Procedimenti di adjudication. Per quanto concerne i procedimenti per l’adozione di
provvedimenti individuali bisogna fare riferimento alla legge 262/2005. L’art. 24 afferma che
“ai procedimenti volti all’emanazione di provvedimenti individuali si applicano, in quanto
compatibili, i principi sull’individuazione e sulle funzioni del responsabile del procedimento,
sulla partecipazione al procedimento e sull’accesso agli atti amministrativi”.
Non vi è un elenco ufficiale delle Autorità amministrative indipendenti, ma se ne possono indicare
alcune:
 Banca d’Italia (non è espressamente definita come Autorità indipendente, ma è considerata
tale).
 CONSOB (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa).
 ISVAP, ora IVASS (Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni).
 AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato). È l’Autorità antitrust, istituita
con la legge 287/1990, su spinta dell’UE.
 AGCOM (Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, già Garante per l’editoria e,
successivamente, Garante per le radiodiffusioni e l’editoria).
 AEEGSI (Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico).
 COVIP (Commissione di Vigilanza sui fondi Pensione).

122
  Garante per la protezione dei dati personali.
 Difensori civici (hanno compiti di garanzia di valori costituzionali fondanti e non di
regolazione del mercato).
Il modello dell’Autorità Amministrativa Indipendente si afferma anche a livello europeo. Tale
modello rappresenta anche a livello europeo uno sviluppo rispetto a quello delle Agenzie. Le A.A.I.
sorgono per stabilizzare i mercati dopo le recenti crisi. Esempio di Autorità europee sono i seguenti:
EBA (European Banking Authority), ESMA (European Securities and Markets Authority), Mediatore
Europeo, Banca Centrale Europea (BCE). C’è quindi uno sviluppo dell’idea di indipendenza non solo
a livello nazionale, ma anche a livello europeo. Anche per le Autorità vale il discorso fatto sul sistema
di networking (vi è un sistema di collegamento tra le diverse Autorità indipendenti, sia nazionali, che
europee).

 Gli Enti pubblici:

-> Enti pubblici territoriali ed enti pubblici funzionali:
Nell’ambito degli enti pubblici vi sono enti pubblici territoriali ed enti pubblici funzionali. Gli enti
pubblici funzionali si distinguono da quelli territoriali, perché questi ultimi fanno riferimento ad un
determinato territorio. Gli enti pubblici funzionali rappresentano una figura tradizionale che si pone
accanto allo Stato ed agli enti pubblici territoriali, in un rapporto di dipendenza rispetto ad essi. Gli
enti pubblici funzionali sono persone giuridiche distinte sia dalle persone giuridiche private, sia dagli
enti territoriali di riferimento, rette da norme particolari. Si pongono in un rapporto di dipendenza
rispetto alle PA. Hanno compiti di rilievo pubblico determinati e personalità giuridica di diritto
pubblico. Svolgono compiti di disciplina in settori specifici (hanno in questo caso poteri autoritativi),
di promozione di attività, di produzione di beni ed erogazione di servizi amministrativi e tecnici.
-> Gli enti pubblici economici:
Gli enti pubblici economici sono enti incaricati della produzione di beni e della fornitura di servizi in
forma imprenditoriale. Tali enti sono sottoposti a regole particolari di diritto privato (competente a
ricevere ricorsi è quindi il giudice ordinario), salvo determinati e limitati aspetti inerenti all’esercizio
della potestà di auto-organizzazione (all’insegna del diritto pubblico). Ad esempio questi enti sin
dall’inizio hanno mantenuto un rapporto di tipo privatistico con il proprio personale. Sono però
previste particolari regole, che li caratterizzano; un esempio è dato dall’art. 2201 c.c., che afferma:
“Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale sono soggetti
all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese”. Inoltre essi sono sottratti alle procedure
fallimentari.
I principali enti pubblici economici sono i seguenti: INA (Istituto Nazionale delle Assicurazioni, del
1912), Banche di interesse nazionale (alla luce della legge bancaria del 1936), IRI (Istituto per la
Ricostruzione Industriale: creato nel 1933 per ovviare alla crisi di Wall Street, che ha colpito anche
le banche italiane, nel 1937 si stabilizza e diventa il perno del sistema delle partecipazioni statali in
Italia), ENI (Ente Nazionale Idrocarburi, del 1953), ENEL (Ente Nazionale per l’Energia Elettrica).
Anche le Ferrovie dello Stato e le Poste Italiane sono state enti pubblici economici. La categoria degli
enti pubblici economici ha successivamente visto un forte ridimensionamento, attraverso i processi
di privatizzazione. La crisi dell’ente pubblico economico è stata determinata dai diversi problemi di
compatibilità sorti nei confronti della disciplina europea: molti di questi enti beneficiavano di
finanziamenti statali o erano addirittura espressione di un vero e proprio monopolio, in contrasto con
la normativa europea sul divieto di aiuti di Stato e sulla tutela della libera concorrenza.

123
Talvolta è il legislatore che interviene stabilendo quando si è in presenza di un ente pubblico, ma non
sempre è così: spesso la categoria di appartenenza di certe figure non è stata chiara. È necessario
stabilire quando ci si trova di fronte ad un ente pubblico, soprattutto per quanto riguarda la disciplina
alla quale questa figura è sottoposta. La dottrina ha cercato di elaborare diversi criteri per risolvere il
problema, laddove il legislatore non ha offerto tale soluzione. La giurisprudenza invece, con un
approccio più pragmatico, ha individuato una serie di indici sintomatici della pubblicità di un ente;
nessuno di questi indici da solo è decisivo, ma se ne ricorre più di uno vi è una forte probabilità che
la figura in questione sia un ente pubblico. Tali indici sono i seguenti:
 Istituzione da parte dello Stato o di un altro ente pubblico.
 Potere di nomina degli organi di vertice (se spetta allo Stato o ad altri enti pubblici).
 Presenza di un finanziamento pubblico (ma il finanziamento di un ente pubblico può provenire
anche da privati).
 Esistenza di poteri di controllo pubblico sugli organi e sugli atti (dell’ente in questione).
 Attribuzione di poteri autoritativi.
 Natura pubblicistica dei compiti (tuttavia anche soggetti privati possono svolgere compiti di
interesse generale).
 Finalità riconducibili allo Stato oppure proprie e statuali (proprie e dello Stato).
Il legislatore interviene per fare chiarezza con la legge 70/1975, introducendo un criterio
nominalistico; l’art. 4 (Istituzione di nuovi enti) afferma: “Nessun nuovo ente pubblico può essere
istituito o riconosciuto, se non per legge”. La legge risolve però solo parzialmente il problema: tale
problema resta infatti per quanto riguarda gli enti pubblici che sono stati creati prima della legge
70/1975.
Gli enti si trovano in un rapporto molto vario di dipendenza dallo Stato o dagli altri enti territoriali:
ci sono infatti enti strumentali ed enti ausiliari, alcuni più autonomi di altri ma sempre dipendenti
dalla PA. Vi sono stati ricorrenti tentativi di riordinare la notevole quantità di enti che si sono
accumulati. Lo sviluppo dell’organizzazione degli enti e di un sistema di Amministrazione indiretta
ha finito per creare ostacoli alla governabilità e alla controllabilità dell’azione amministrativa, con un
preoccupante risvolto costituito da una facile strumentalizzazione partitica e clientelare degli apparati
e delle relative risorse finanziarie. Di qui il ricorrente tentativo di introdurre strumenti di
razionalizzazione e semplificazione. Gli enti pubblici sono nati essenzialmente per due ragioni: in
primo luogo, per la semplificazione dell’azione amministrativa; in secondo luogo, per la realizzazione
di una forma accentuata di federalismo amministrativo. Tuttavia ci si è resi conto che il sistema
introdotto non sempre configurava una più conveniente ed economica gestione dei servizi attribuiti a
questi nuovi enti pubblici (rischio di dispersione delle risorse): bisognava pensare a delle nuove
soluzioni per svolgere questi servizi. Il tentativo di riordino e razionalizzazione di queste figure è
stato molto lungo. Innanzitutto è intervenuta la legge 1404/1956, volta alla “Soppressione e messa in
liquidazione di enti di diritto pubblico”. Successivamente è stata approvata la già citata legge 70/1975,
contenente “Disposizioni sul riordino degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale
dipendente”. A ciò si aggiunge poi lo sviluppo della regionalizzazione (il D.P.R. 616/1977 ha portato
alla “seconda regionalizzazione”), che porta ad una riduzione del numero degli enti pubblici
dipendenti dallo Stato (anche di quelli a carattere nazionale). La disciplina organizzativa degli enti
nazionali operanti in materie regionali che non vengono sciolti viene modificata, in modo da garantire
la presenza di rappresentanti regionali negli organi di vertice, realizzando così forme congiunte
(Stato-Regione) di governo di questi enti. Anche l’art. 11 della legge Bassanini 59/1997 (Delega al

124
Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle Regioni ed enti locali, per la riforma della
Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa) riguarda il riordino degli enti
pubblici nazionali; la decentralizzazione dell’Amministrazione (spostamento dal centro verso la
periferia) implica che anche gli enti pubblici debbano essere ripensati. Infine in materia rileva il D.L.
112/2012, il cui art. 26 è intitolato “Taglia-enti”.
Alla luce del principio di sussidiarietà si afferma l’idea di restituire al diritto privato (restituzione alle
forme organizzative private) gli enti a base associativa. In origine le attività svolte da tali enti erano
affidate ad associazioni private; poi tali associazioni erano state pubblicizzate per sottoporle al
controllo statale: l’idea è quella di tornare al punto di partenza. La Corte Costituzionale, nella sentenza
396/1988 sulle IPAB (Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza), afferma che non è più
giustificato il regime generalizzato di pubblicizzazione, ma bisogna assecondare l’aspirazione di
quelle figure soggettive, sorte nell’ambito dell’autonomia privata, di vedersi riconosciuta l’originaria
struttura. “Sono venuti ormai meno i presupposti che avevano presieduto, all’epoca della legge Crispi,
al generalizzato regime di pubblicizzazione. […] Una volta mutata tale situazione, non possono ormai
non essere assecondate le aspirazioni di quelle figure soggettive, sorte nell’ambito dell'autonomia
privata, di vedersi riconosciuta l’originaria natura. […] Per questi motivi la Corte Costituzionale
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge 6972/1890 (“Norme sulle Istituzioni
Pubbliche di Assistenza e Beneficenza”), nella parte in cui non prevede che le IPAB regionali e
infraregionali possano continuare a sussistere assumendo la personalità giuridica di diritto privato,
qualora abbiano tuttora i requisiti di un’istituzione privata”.

FIGURE SOGGETTIVE DELL’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA – PARTE II

L’AMMINISTRAZIONE IN FORMA PRIVATA
 Gli Organismi di diritto pubblico:
Gli Organismi di diritto pubblico non sono una nuova figura soggettiva, ma rappresentano una
particolare qualificazione aggiuntiva di determinati soggetti, che possono essere pubblici o privati, ai
quali viene attribuita questa qualificazione per garantire che la loro attività di contrattazione (posta in
essere da questi soggetti, che possono essere anche Società per Azioni) non eluda, ma sia sottoposta
alle regole dell’evidenza pubblica. Tale qualificazione deriva dalla disciplina comunitaria ed è stata
introdotta in Italia con il D.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture). Il decreto legislativo attua le direttive 17 e 18 del 2004; tali direttive sono state oggi
superate dalle direttive 23, 24 e 25 del 2014, che devono però ancora essere recepite nel nostro
ordinamento ed attuate (per tale ragione si richiamano ancora le direttive 17 e 18 del 2004).
L’art. 3, comma 26, del D.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), definisce l’Organismo di diritto
pubblico come “qualsiasi organismo, anche in forma societaria: istituito per soddisfare esigenze di
interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; dotato di personalità giuridica; la
cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri
Organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure
il cui organo di Amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più
della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto
pubblico”.
Quello delle aggiudicazioni degli appalti relativi a lavori, forniture e servizi è un settore molto
importante dal punto di vista economico. L’Amministrazione, quando aggiudica appalti di lavori,
forniture e servizi, è assoggettata ad alcuni principi e regole; in particolar modo deve rispettare le
125
procedure di evidenza pubblica, per garantire la libera concorrenza (art. 2 del D.lgs. 163/2006).
L’Amministrazione potrebbe cercare di eludere queste regole di derivazione europea, avvalendosi di
Società per Azioni più o meno controllate dall’Amministrazione stessa o di altre figure di diritto
privato comunque controllate da essa, facendo aggiudicare gli appalti da tali soggetti privati, che non
devono sottostare alle regole dell’art. 2 (sembrerebbe quindi facile sottrarsi alla disciplina europea).
Le direttive 17 e 18 del 2014, per evitare tutto ciò, affermano che fra le Amministrazioni
aggiudicatrici, che devono rispettare questi principi, devono essere ricompresi anche gli Organismi
di diritto pubblico (anche a tali Organismi è quindi imposta l’osservanza della disciplina europea). A
tale scopo, come già detto, viene fornita una definizione di “Organismo di diritto pubblico”; si tratta
di una figura ampia, che deve possedere 3 requisiti cumulabili (elencati dall’art. 3, comma 26, del
D.lgs. 163/2006, previsti nelle direttive dell’UE e ripresi dalla giurisprudenza della Corte di
Giustizia):
1. Finalità perseguita. Deve trattarsi di un organismo istituito per soddisfare specificatamente
esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale. Non si deve
trattare di un organismo sottoposto ad un regime di concorrenza e ad una logica di mercato
(l’Organismo di diritto pubblico non deve essere esposto ad un rischio di insolvenza).
2. Personalità giuridica (autonoma).
3. Sottoposizione all’influenza, al controllo o al comando pubblico. Ciò si ha: quando l’attività
dell’organismo è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti pubblici territoriali o
da altri Organismi di diritto pubblico; quando la sua gestione è soggetta al controllo di
quest’ultimi; quando il suo organo di Amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito
da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da
altri Organismi di diritto pubblico.
Quando un organismo, anche costituito in forma societaria, avente autonoma personalità giuridica, è
sottoposto ad un’effettiva influenza statale e non opera secondo la logica del mercato (non essendo
esposto al rischio di insolvenza) si è in presenza di un Organismo di diritto pubblico.
Si tratta di una nozione di tipo sostanziale (o funzionale), che cerca di individuare la pubblicità reale
di un organismo, che potrebbe ad esempio essere nascosta sotto la forma di una Società per Azioni
(forma che, altrimenti, gli permetterebbe di eludere la normativa europea riguardante gli appalti di
lavori, forniture e servizi). Per l’ordinamento europeo (attuato dal Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture) rileva semplicemente che l’Organismo di diritto pubblico abbia
una personalità giuridica, non sia esposto al rischio di insolvenza e sia sottoposto all’influenza, al
controllo o al comando pubblico. Se vi sono questi requisiti si parla di Organismo di diritto pubblico:
il soggetto in questione rientra tra le Amministrazioni aggiudicatrici ed è quindi sottoposto alle regole
di evidenza pubblica quando si procede all’assegnazione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture
(art. 2 del Codice dei contratti pubblici).
Ad esempio “Agenzia romana per il Giubileo S.p.A.” è ritenuta un Organismo di diritto pubblico
poiché soddisfa tutti e tre i requisiti citati. Al contrario, “Fiera Milano S.p.A.” (che opera nell’ambito
dell’organizzazione di eventi fieristici), nonostante si sia molto dibattuto sulla sua natura e la
giurisprudenza abbia reso pronunce dissenzienti, non può essere considerata un Organismo di diritto
pubblico poiché non soddisfa il primo dei tre requisiti (si tratta di un organismo avente carattere
commerciale o industriale).

 La privatizzazione:
La privatizzazione può essere formale oppure sostanziale:
126
  Privatizzazione formale. La veste giuridica dell’ente (pubblico economico) cambia; un ente
pubblico economico assume la veste di ente privato, diventa un organismo di diritto privato
(Società per Azioni): un esempio è dato dalle Ferrovie dello Stato. Vi sarà quindi un
mutamento delle norme e delle regole che disciplinano l’ente. Si tratta solo di un cambiamento
di disciplina (la nuova disciplina è quella del Codice Civile), mentre il pacchetto azionario
della società rimane in mano pubblica.
 Privatizzazione sostanziale. L’ente pubblico economico viene privatizzato e le azioni della
società vengono collocate sul mercato, attraverso la dismissione in tutto o in parte, affinché
siano acquistate dai privati.
La privatizzazione formale rappresenta uno stadio intermedio, in vista di una futura collocazione del
pacchetto azionario o della maggioranza dello stesso sul mercato.
-> Le tappe essenziali del processo di privatizzazione:
- D.L. 386/1991 (Trasformazione degli enti pubblici economici, dismissione delle partecipazioni
statali ed alienazione di beni patrimoniali suscettibili di gestione economica), convertito con la legge
35/1992. “Gli enti di gestione delle partecipazioni statali e gli altri enti pubblici economici, nonché
le aziende autonome statali, possono essere trasformati in Società per Azioni”: viene introdotta la
privatizzazione formale.
- D.L. 333/1992 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica), convertito con la legge
359/1992. L’art. 15 indica gli enti pubblici che sono trasformati in Società per Azioni (IRI, ENI, INA,
ENEL) e provvede direttamente a privatizzare (in senso formale) questi enti. In alcuni casi si passa
ad una vera e propria dismissione e le azioni vengono immesse sul mercato.
- D.L. 332/1994 (Norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello
Stato e degli enti pubblici in Società per Azioni), convertito con la legge 474/1994. Il decreto legge
tratta delle modalità e delle procedure di dismissione delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli
enti pubblici.
Se da un lato lo Stato ha abbandonato il proprio ruolo di imprenditore in favore della creazione di un
sistema di mercato concorrenziale, dall’altro è sorta la necessità di evitare che in questo settore venga
a crearsi un vuoto nella tutela degli interessi pubblici. Per controllare i procedimenti di
privatizzazione e dismissione e per assicurare la tutela degli interessi pubblici sono previste alcune
“contromisure”:
 La dismissione è collegata innanzitutto alla creazione di Autorità indipendenti (authorities di
regolazione), secondo quanto previsto dal D.L. 332/1994, all’art. 1-bis. La legge 481/1995
interverrà poi prevedendo “Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica
utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità”.
 Per evitare possibili “scalate” della società oggetto della dismissione, talvolta il pacchetto
azionario di controllo viene ceduto soltanto a soggetti determinati (nuclei stabili di azionisti,
il cosiddetto “nocciolo duro”). Solo una parte residuale delle azioni viene messa
effettivamente sul mercato. Nel caso dei nuclei stabili vi è un controllo più forte sulla società
appena privatizzata, per evitare scalate non gradite.
 A volte vengono fissati dei limiti al possesso azionario (tetti di possesso azionario), per
favorire l’azionariato diffuso (public company).
 L’istituto più controverso è costituito dalla golden share (si tratta di un istituto giuridico, di
origine britannica, in forza del quale uno Stato, durante ed in seguito ad un processo di
privatizzazione di un'impresa pubblica, si riserva poteri speciali che possono essere esercitati

127
 dal Governo nel corso del processo medesimo). L’art. 2 del D.L. 332/1994 parla di “Poteri
speciali”, in riferimento ad alcune società controllate direttamente o indirettamente dallo
Stato, operanti in determinati settori di particolare rilievo pubblico (difesa, trasporti,
telecomunicazioni, fonti di energia…). Tra queste società devono essere individuate quelle
nei cui statuti, prima di ogni atto che determini la perdita del controllo, deve essere introdotta
una clausola che attribuisca al Ministro dell’Economia e delle Finanze la titolarità di uno o
più poteri speciali. L’istituto della golden share consente di fatto di influenzare l’agire di
queste società, anche dopo che si è verificata la dismissione. L’attribuzione di poteri speciali
di questo tipo al Ministro collide però con le norme dell’UE: la disciplina italiana in materia
ha costituito oggetto di numerose procedure di infrazione di fronte alla Corte di Giustizia per
contrasto con il diritto dell’UE. È stato quindi emanato il D.L. 21/2012, che ha sostituito la
golden share con l’istituto dei golden powers, che sono meno incisivi (poteri più soft), ma
hanno un ambito applicativo più ampio. Il nuovo istituto non prevede infatti poteri interdittivi
(che erano invece ammessi dalla golden share), ma l’ambito applicativo dei poteri previsti è
più esteso: mentre la golden share faceva riferimento a società controllate direttamente o
indirettamente dallo Stato, gli attuali golden powers trovano applicazione relativamente alle
società che operano in determinati settori di particolare rilievo pubblico, prescindendo dal
fatto che vi sia o meno un controllo da parte dello Stato.
Ricapitolando, si distinguono una privatizzazione formale (stadio intermedio, che non sempre si è
completato) ed una privatizzazione sostanziale (dismissione in tutto o in parte del pacchetto azionario,
collocato sul mercato). Con riferimento alle privatizzazioni e alle dismissioni di pacchetti azionari
sono previste alcune forme di garanzia, a tutela degli interessi pubblici (Autorità indipendenti, nuclei
stabili, tetti di possesso azionario, golden share / golden powers). Il processo di privatizzazione ha
fatto sorgere alcuni problemi, tra cui il seguente: se per un ente pubblico sono previsti determinati
controlli (ad esempio il controllo della Corte dei Conti, disciplinato dall’art. 100 Cost.), qualora tale
figura venisse privatizzata (mantenendo le stesse funzioni), rimarrebbero tali controlli? La Corte
Costituzionale è intervenuta con la sentenza 466/1993 per risolvere la problematica della permanenza
del controllo della Corte dei Conti sulle società derivanti dalla privatizzazione (formale). “La
semplice trasformazione degli enti pubblici economici [in Società per Azioni] non può essere ritenuto
motivo sufficiente a determinare l’estinzione del controllo di cui all’art. 12 della legge 259/1958
[controllo della Corte dei Conti], fino a quando permanga inalterato nella sostanza l’apporto
finanziario dello Stato alla struttura economica dei nuovi soggetti. […] Il controllo in questione verrà,
invece, a perdere la propria ragione d’essere, legata alla sua specifica funzione, nel momento in cui
il processo di privatizzazione, attraverso l’effettiva dismissione delle quote azionarie in mano
pubblica, avrà assunto connotati sostanziali, tali da determinare l’uscita delle società derivate dalla
sfera della finanza pubblica”. Il controllo perde la sua ragion d’essere quando effettivamente avviene
la dismissione, quindi quando la privatizzazione assume caratteri sostanziali.

 Le Società “legali” o “di diritto speciale”:

Si tratta di società, frutto di questi processi di privatizzazione, che, però, in qualche modo derogano
a quanto previsto dal Codice Civile, in virtù di determinate previsioni legislative (per le Società di
diritto speciale sono previste delle regole derogatorie alla generale disciplina codicistica delle
società). Ad esempio l’art. 2449 c.c., a proposito delle società partecipate dallo Stato o dagli enti
pubblici, afferma che il loro statuto può conferire allo Stato o agli enti pubblici in questione la facoltà

128
di nominare un numero di amministratori e sindaci proporzionale alla partecipazione al capitale
sociale.
Tra le Società legali (o di diritto speciale) vi sono le seguenti:
 Società per Azioni derivanti dalla trasformazione di enti pubblici.
 Società di capitali istituite dagli enti locali in materia di servizi pubblici di rilevanza
economica.
 Società per Azioni appositamente create per la gestione, valorizzazione, commercializzazione
ed eventualmente alienazione di beni pubblici, come la Società “Patrimonio dello Stato
S.p.A.”, le Società veicolo per la cartolarizzazione o le Società di Trasformazione Urbana
(STU). Alcuni anni fa è stato avviato un processo di dismissione non solo delle società, ma
anche di molti beni immobili in mano pubblica, realizzato attraverso il meccanismo della
cartolarizzazione, creando apposite società con tale compito (Società veicolo per la
cartolarizzazione, come le SCIP, Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici). Il Testo Unico
sugli Enti Locali (T.U.E.L.) disciplina le Società di Trasformazione Urbana (STU), Società
per Azioni che possono essere costituite a livello locale per progettare e realizzare interventi
di trasformazione urbana, in attuazione degli strumenti urbanistici vigenti. Queste società
provvedono alla preventiva acquisizione degli immobili interessati dall’intervento
(acquistano gli immobili interessati dall’intervento di trasformazione); procedono poi alla
trasformazione e alla commercializzazione di tali immobili. Sia le SCIP, che le Società di
Trasformazione Urbana (STU) hanno l’obiettivo di acquisire, gestire, valorizzare,
commercializzare ed eventualmente alienare beni pubblici.
 Società Organismi di Attestazione (SOA). Il Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 163/2006),
all’art. 40, afferma che i soggetti che a qualsiasi titolo eseguono lavori pubblici (ad esempio
le imprese che devono organizzare lavori pubblici) devono essere qualificati ed improntare la
loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Viene
disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori
pubblici, di importo superiore a 150.000 euro. Questo sistema di qualificazione è attuato da
organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall’Autorità. Si tratta
delle Società Organismi di Attestazione (SOA), organismi di diritto privato, a cui la legge
attribuisce questa qualificazione, che svolgono anche funzioni di natura pubblicistica: sono
quindi organismi di diritto privato di attestazione, autorizzata dall’Autorità nazionale
anticorruzione (A.N.A.C.). Le SOA sono soggetti di natura privatistica, ma nell’esercizio
della funzione di attestazione svolgono funzioni di natura pubblicistica. Un regolamento del
2010, di esecuzione ed attuazione del D.lgs. 163/2006, stabilisce i “Requisiti generali e di
indipendenza delle SOA”. “Le Società Organismi di Attestazione sono costituite nella forma
delle Società per Azioni, la cui denominazione sociale deve espressamente comprendere la
locuzione «organismi di attestazione»; la sede legale deve essere nel territorio della
Repubblica”. Si richiede un capitale sociale molto più elevato rispetto a quello solitamente
richiesto dal Codice Civile (almeno 1 milione di euro, interamente versato, come garanzia).
Lo statuto delle SOA “deve prevedere come oggetto esclusivo lo svolgimento dell’attività di
attestazione e di effettuazione dei connessi controlli tecnici sull’organizzazione aziendale e
sulla produzione delle imprese di costruzione, nonché sulla loro capacità operativa ed
economico-finanziaria”. Le SOA devono attestare che queste imprese soddisfino i requisiti di
capacità tecnica e finanziaria previsti, ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici. Le SOA

129
 devono agire in base al principio di indipendenza di giudizio; lo svolgimento di questa attività
di attestazione da parte delle SOA è subordinato ad una autorizzazione dell’Autorità.
Nella disciplina dei contratti pubblici, accanto alle SOA, si prevedono degli enti di
certificazione, che a loro volta devono essere accreditati; questi organismi di certificazione
sono organismi pubblici e rilasciano una certificazione di qualità aziendale. Le SOA sono
invece organismi di diritto privato (sono S.p.A.) ma con funzioni pubbliche: hanno il compito
di qualificare i soggetti esecutori di lavori pubblici. La recente sentenza 94/2013 della Corte
Costituzionale riassume le caratteristiche delle SOA, affermando che esse, pur avendo
personalità giuridica di diritto privato ed esercitando il controllo sulle imprese assoggettate
sulla base di un contratto di diritto privato, svolgono funzioni di natura pubblicistica e
rilasciano attestazioni a contenuto vincolato, aventi rilievo pubblicistico. L’Autorità può
annullare o sospendere in via cautelare queste attestazioni, se rilasciate in difetto dei
presupposti stabiliti dalle norme vigenti; tali attestazioni, infatti, sono atti aventi rilievo
pubblicistico (gli atti delle SOA sono atti oggettivamente amministrativi). La Società
Organismo di Attestazione, inoltre, è assoggettata agli stessi vincoli che caratterizzano
l’azione della Pubblica Amministrazione e deve rispettare i principi di imparzialità e di buon
andamento. È evidente il passaggio da un diritto amministrativo in senso tradizionale ad un
diritto dell’amministrare, a prescindere da chi sono i soggetti che esercitano le funzioni
amministrative e dalle modalità con cui questi operano. Nel caso delle SOA, vi sono soggetti
che sono e restano di diritto privato, ma che tuttavia svolgono una funzione pubblica; per tale
ragione anche nei confronti di questi soggetti si applicano le regole ed i principi validi per
l’Amministrazione. Viene quindi allargata la nozione di Amministrazione, non dal punto di
vista dei soggetti, ma dal punto di vista della funzione svolta. Le regole amministrative non
riguardano più solo l’apparato amministrativo in senso stretto, ma anche le attività
oggettivamente amministrative svolte da soggetti di diritto privato.

 Le fondazioni e le associazioni “legali”:

Sia le fondazioni, che le associazioni, sono figure tratte dal diritto privato. Solitamente le associazioni
si distinguono dalle fondazioni: mentre nelle associazioni prevale l’elemento personale (universitas
personarum), nelle fondazioni prevale l’idea di un patrimonio per uno scopo (un soggetto vuole
destinare per un certo scopo un patrimonio, universitas bonorum). Vi sono anche delle figure
intermedie, come le fondazioni di partecipazione (si tratta di una figura che sta emergendo e che
combina questi due aspetti).
In tempi recenti, anche nell’ambito delle vicende di privatizzazione, si è fatto ricorso non solo al
modello delle società, ma anche a quello delle associazioni e delle fondazioni. A seconda dei casi si
è trattato: di un ritorno alle origini (ritorno alla forma originaria di fondazioni in passato trasformate
in enti pubblici); di una trasformazione di enti originariamente pubblici in fondazioni; della creazione
di nuove fondazioni alle quali esternalizzare attività svolte dall’Amministrazione.
Un esempio di ritorno alle origini è rappresentato dalle fondazioni risultanti dalla “riprivatizzazione”
delle IPAB, a loro volta derivanti dalla “pubblicizzazione”, ad opera della legge Crispi 6792/1890,
delle Opere Pie (circa 20.000 all’avvento dello Stato italiano), che era stata realizzata per sottoporle
al controllo pubblico. Tale “riprivatizzazione” ha avuto luogo nel 1988, quando la Corte
Costituzionale ha affermato che non vi erano più le ragioni che giustificavano il mantenimento della
forma pubblicistica (ritorno alle origini, al modello delle fondazioni).

130
Molto importante è anche la vicenda che riguarda le attuali 88 fondazioni bancarie (o, più esattamente,
Fondazioni di origine bancaria, F.O.B.). La legge Amato (legge di delega 218/1990 e successivo
D.lgs. 356/1990) prevede la privatizzazione delle Casse di Risparmio e degli Istituti di Credito di
Diritto Pubblico, separando l’attività creditizia vera e propria dall’attività filantropica: si autorizzano
le banche pubbliche a costituire una S.p.A. (conferitaria), alla quale conferire l’azienda bancaria
scorporata (gestita dall’ente pubblico conferente); tale azienda conferitaria è distinta rispetto all’ente
pubblico conferente. Vi è quindi da un lato l’ente pubblico (conferente), che deve svolgere un’attività
di tipo filantropico sul territorio, dall’altro una S.p.A., alla quale viene conferita l’azienda bancaria.
Successivamente interviene la legge Ciampi (legge di delega 461/1998 e successivo D.lgs. 153/1999);
anche l’ente conferente (che era rimasto ente di carattere pubblico) viene privatizzato: non assume la
forma di S.p.A., ma quella di fondazione (per mezzo della quale si cerca di recuperare il legame con
il territorio e con la società civile, che le caratterizzava inizialmente). Quindi “le fondazioni sono
persone giuridiche private senza fine di lucro, dotate di piena autonomia statutaria e gestionale.
Perseguono esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico,
secondo quanto previsto dai rispettivi statuti”. Le fondazioni non devono più preoccuparsi di gestire
l’azienda bancaria (conferita ad una autonoma S.p.A.), ma devono utilizzare il loro patrimonio per
svolgere compiti di utilità sociale (finanziare la ricerca, la cultura, la sanità, la promozione del
territorio, lo sport…). Non è consentito alle fondazioni l’esercizio di funzioni creditizie; è esclusa
altresì qualsiasi forma di finanziamento ad enti con fini di lucro o in favore di imprese di qualsiasi
natura. “Il patrimonio della fondazione è totalmente vincolato al perseguimento degli scopi statutari”.
Con la riforma Tremonti (legge finanziaria 448/2001) si tenta di ripubblicizzare le fondazioni,
prevedendo la rappresentanza maggioritaria degli enti pubblici territoriali negli organi di indirizzo
delle fondazioni (la riforma mira a ricondurre le fondazioni ad una sorta di ente strumentale dell’ente
locale). La riforma Tremonti è stata sottoposta al giudizio di legittimità della Corte Costituzionale, la
quale, con le sentenze 300 e 301 del 2003 ha ribadito, alla luce anche del principio di sussidiarietà
orizzontale, che le fondazioni bancarie sono soggetti di diritto privato, ritenendo illegittime le
disposizioni della citata riforma. Nonostante le fondazioni svolgano un’attività che per previsione
statutaria si riverbera sulla collettività, esse sono e restano istituti di diritto privato. La Fondazione di
Origine Bancaria ha quindi un proprio patrimonio, che tende ai fini statutari; non deve svolgere
attività creditizie, ma a beneficio del territorio.

I BENI DI PROPRIETÀ PUBBLICA (BENI PUBBLICI)

I beni pubblici vengono tradizionalmente definiti come quei beni appartenenti alle organizzazioni
pubbliche (requisito soggettivo) e funzionalmente destinati alla cura di interessi pubblici (requisito
oggettivo).
Innanzitutto si può trovare una disciplina di questi beni nella Costituzione, all’art. 42, il quale afferma
che la proprietà è pubblica oppure privata e che i beni economici appartengono allo Stato, ad enti
oppure a privati. In questo caso vi è una distinzione tra il regime giuridico dei beni privati e quello
dei beni pubblici; infatti, mentre i soggetti privati possono godere e disporre liberamente, nei limiti
consentiti dall’ordinamento, dei beni di cui sono titolari, le organizzazioni pubbliche sono titolari di
beni affinché li utilizzino per perseguire i propri fini istituzionali fissati dalla legge. Per questo motivo
il legislatore ordinario si è sempre preoccupato di dettare, in riferimento ai beni pubblici, una serie di
disposizioni speciali rispetto a quelle relative ai beni privati, per preservarne la funzione strumentale.

 La disciplina del Codice Civile. I beni demaniali:

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Con riferimento ai beni pubblici, è possibile fare una distinzione tra beni demaniali e beni patrimoniali
(questi ultimi si suddividono a loro volta in beni patrimoniali disponibili e indisponibili).
L’art. 822 c.c. (Demanio pubblico), che tratta dei beni demaniali, elenca al primo comma le varie
tipologie di beni che fanno parte del demanio pubblico (il lido del mare, la spiaggia, i fiumi, i laghi,
i porti…). Il secondo comma afferma poi che vi sono altri beni che fanno parte del demanio pubblico,
nel caso in cui appartengano allo Stato (strade, acquedotti, aerodromi, immobili di interesse storico,
archeologico o artistico…), oltre che beni che la legge assoggetta al regime proprio del demanio
pubblico. L’art. 824 c.c. riguarda invece i beni delle Province e dei Comuni soggetti al regime dei
beni demaniali. Infine, l’art. 11 della legge 281/1970 riguarda i beni di demanio e patrimonio
regionale. Da queste disposizioni si ricavano alcuni tratti comuni appartenenti a tutti i beni demaniali:
sono sempre beni immobili o universalità di beni mobili (non sono mai beni mobili); essi
appartengono necessariamente ad enti pubblici territoriali. Vi sono però anche elementi differenti:
questo ha indotto la dottrina ad effettuare alcune distinzioni tra gli stessi.
Innanzitutto vi è una distinzione tra beni del demanio necessario e beni del demanio eventuale (o
accidentale). Tra i beni del demanio necessario rientrano quelli che in ragione delle proprie
caratteristiche non possono non essere beni demaniali (si fa riferimento ai beni indicati dall’art 822.1
c.c.). Tra i beni del demanio eventuale rientrano invece tutti gli altri beni demaniali: si tratta di beni
che possono appartenere, oltre agli enti pubblici territoriali, anche a soggetti diversi (pubblici o
privati); tuttavia, nel momento in cui essi appartengono ad un ente pubblico territoriale, acquistano
la qualità di beni demaniali.
Un’altra distinzione è quella tra beni del demanio naturale (spiagge, fiumi…) e beni del demanio
artificiale (porti, acquedotti…). I primi acquistano e perdono la loro identità fisica per fatti naturali, i
secondi per opera dell’uomo.
La condizione giuridica dei beni demaniali è stabilita dall’art. 823 c.c.: essi “sono inalienabili e non
possono formare oggetto di diritti in favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge”.
Si tratta quindi di beni essenzialmente incommerciabili (possono formare oggetto di diritti in favore
di terzi soltanto nei casi e nei limiti previsti dalla legge). Il comma 2 dell’art. 823 c.c. dispone che,
per quanto concerne la loro tutela, l’autorità amministrativa competente ha la facoltà di procedervi
non soltanto avvalendosi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso, ma anche,
alternativamente, in via amministrativa. Si tratta di un’ipotesi di autotutela esecutiva. La
giurisprudenza prevalente e parte della dottrina ritengono che tale disposizione consenta di esercitare
determinati poteri di “polizia demaniale” (provvedimenti inibitori, di sgombero, di rilascio, di
riduzione in pristino…).
Per quanto concerne l’inizio e la cessazione del carattere demaniale dei beni pubblici, bisogna
distinguere:
1) I beni del demanio necessario naturale. Acquistano tale qualità per le loro caratteristiche fisiche
(quelle descritte dalla legge). La cessazione del carattere demaniale dei beni naturali avviene per il
solo fatto che essi abbiano perduto tali caratteristiche fisiche.
2) I beni del demanio necessario artificiale. Acquistano tale qualità al verificarsi di due condizioni:
devono avere le caratteristiche obiettive stabilite dalla legge e devono risultare effettivamente
destinati al soddisfacimento delle esigenze di interesse pubblico. La cessazione del carattere
demaniale dei beni artificiali avviene non solo nell’ipotesi di perdita delle caratteristiche obiettive
stabilite dalla legge, ma anche in quella in cui non risultino più effettivamente destinati alla funzione
di Pubblica Amministrazione o al soddisfacimento delle esigenze di pubblico interesse.

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Analogo meccanismo vale anche per l’acquisto del carattere demaniale dei beni appartenenti al
demanio eventuale, a seconda che essi siano naturali o artificiali; in relazione ad essi, però, è
necessario l’ulteriore requisito della loro appartenenza, a titolo originario o derivativo, ad un ente
pubblico territoriale.

 I beni patrimoniali:
La seconda categoria di beni pubblici è costituita dai beni patrimoniali, che si distinguono tra beni
patrimoniali indisponibili e beni patrimoniali disponibili.
I beni patrimoniali indisponibili sono individuati dall’art. 826 c.c., che li elenca (foreste, miniere,
cave, torbiere, cose di interesse storico ritrovate nel sottosuolo, armamenti, edifici destinati a sede di
pubblici uffici…). Essi fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato e non possono essere
sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalla legge. Questo stesso regime giuridico si
estende anche ai beni degli enti pubblici non territoriali che sono destinati ad un pubblico servizio. In
linea di principio i beni patrimoniali indisponibili, a differenza di quelli demaniali, non sono
assolutamente incommerciabili (pregnanza pubblicistica attenuata): possono essere costituiti su di
essi diritti in favore di terzi, purché rimanga sempre fermo il loro vincolo di destinazione a finalità
pubbliche (ad eccezione delle miniere, che risultano assolutamente incommerciabili). Per quanto
riguarda l’acquisto e la perdita del carattere indisponibile di tali beni, si fa riferimento a quanto detto
per i beni demaniali, distinguendo a seconda che si tratti di beni naturali o artificiali, ma evidenziando
che per la maggior parte di essi rileva in maniera decisiva la ricorrenza o meno di una loro effettiva
destinazione a finalità pubbliche.
I beni patrimoniali disponibili appartengono a soggetti pubblici, ma il loro regime giuridico è
assimilabile a quello dei beni appartenenti ai soggetti privati (l’attributo “pubblici” possiede
esclusivamente un carattere descrittivo, indicando la mera appartenenza di tali beni a soggetti
pubblici). Si individuano attraverso un criterio di residualità: sono tali tutti i beni diversi dai beni
demaniali e da quelli patrimoniali indisponibili, appartenenti a soggetti pubblici. Beni patrimoniali
disponibili per eccellenza sono le somme di denaro appartenenti alle organizzazioni pubbliche (che
diventano beni patrimoniali indisponibili nel momento in cui venga loro conferita una precisa
destinazione a particolari fini).

 Uso dei beni pubblici:

Le modalità di uso dei beni pubblici variano a seconda delle funzioni che sono chiamati ad assolvere.
Si distingue infatti tra uso diretto, uso promiscuo, uso generale ed uso particolare.
 Uso diretto. Rientrano in questa categoria quei beni che vengono utilizzati direttamente dalle
organizzazioni pubbliche proprietarie per lo svolgimento delle proprie attività. Un esempio è
dato dalle sedi dei pubblici uffici.
 Uso promiscuo. Rientrano in questa categoria quei beni che, accanto ad una funzione
principale (uso diretto da parte delle organizzazioni pubbliche proprietarie), ne posseggono
una secondaria (possibile utilizzo da parte di altri soggetti, pubblici o privati). Un esempio è
dato dalle strade militari.
 Uso generale. Rientrano in questa categoria quei beni che in primo luogo soddisfano i bisogni
della collettività e non quelli dell’organizzazione pubblica di appartenenza: per questo il loro
utilizzo è consentito a tutti i membri della collettività. Un esempio è dato dalle spiagge libere
o dalle strade pubbliche.

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  Uso particolare. Rientrano in questa categoria quei beni che sarebbero, in sé, suscettibili di un
uso generale, ma che, a causa della loro scarsità, la legge consente di attribuire a singoli
soggetti privati. Un esempio è dato dalla concessione di sfruttamento di una miniera.

 I diritti demaniali su beni altrui e gli usi civici:

L’art. 825 c.c. assoggetta allo stesso regime giuridico dei beni demaniali anche i diritti reali che
spettano allo Stato, alle Province ed ai Comuni su beni appartenenti ad altri soggetti, anche privati
(diritti demaniali su beni altrui), quando tali diritti:
 Sono costituiti per l’utilità di beni demaniali (diritti demaniali su beni altrui in senso stretto:
si tratta delle cosiddette servitù prediali pubbliche). Un esempio è dato dalla servitù costituita
su un fondo privato a favore di un acquedotto pubblico, che lo attraversi.
 Sono costituiti per conseguire fini di pubblico interesse, corrispondenti a quelli a cui servono
i beni demaniali (diritti di uso pubblico, costituiti in favore di una determinata collettività).
Un esempio è dato dal diritto di visitare aree private di particolare interesse culturale.
Gli usi civici sono diritti reali antichissimi, di cui sono titolari determinate collettività stanziate sul
territorio; essi hanno ad oggetto il godimento di terreni di proprietà dei Comuni, delle Regioni, dello
Stato o anche di soggetti privati (ad esempio, per il pascolo, la caccia, il legnatico…).

 Il federalismo demaniale:
In tempi recenti la materia dei beni pubblici è stata oggetto di un significativo intervento del
legislatore ordinario, che si colloca nel più ampio quadro delle riforme istituzionali tese ad attuare le
nuove disposizioni contenute nel Titolo V della Parte II della Costituzione. Il Governo è stato delegato
ad adottare alcuni decreti legislativi, con cui provvedere alla “attribuzione di risorse autonome ai
Comuni, alle Province, alle Città metropolitane e alle Regioni, in relazione alle rispettive competenze,
secondo il principio di territorialità e nel rispetto del principio di solidarietà e dei principi di
sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. Il D.lgs. 85/2010 individua i “beni statali che possono
essere attribuiti a titolo non oneroso a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni” (moto
centrifugo di attribuzione di beni demaniali a Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni),
nell’ottica di una valorizzazione di tali beni. Alle Regioni è assegnata in via esclusiva la titolarità dei
beni del demanio idrico e marittimo; alle Province sono invece assegnati i laghi privi di emissari e le
miniere. Non sono in alcun modo trasferibili agli enti locali: gli immobili utilizzati dalle
Amministrazioni statali, dalle Agenzie e dagli enti pubblici gestori di beni statali per svolgere le
proprie finalità istituzionali; i porti e gli aeroporti; i beni culturali; le reti stradali ed energetiche; le
strade ferrate statali; i parchi nazionali e le riserve naturali statali.

I SERVIZI PUBBLICI
È difficile dare una definizione di servizio pubblico. Ci sono due concezioni, una soggettiva ed una
oggettiva.
- Concezione soggettiva. Un servizio è pubblico quando l’attività in cui esso si esplica è riconducibile
allo Stato o ad un altro ente pubblico, che lo dichiari tale in forza di un provvedimento legislativo o
amministrativo (attività pubblica di un soggetto pubblico). Questa concezione si basa sulla natura del
soggetto che svolge il servizio. Tale definizione è molto riduttiva. Un servizio pubblico è tale
innanzitutto in quanto soddisfa un interesse della collettività, la cui cura rientra nell’ambito dei
compiti dell’Amministrazione. L’assunzione del servizio da parte dell’Amministrazione diventa

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funzionale alla realizzazione di siffatti interessi (il servizio viene ad essere compreso tra i compiti
dell’Amministrazione che procede alla sua assunzione). Il servizio pubblico può essere anche gestito
da soggetti privati, purché si inserisca nel novero delle misure volte all’attuazione dei compiti
dell’Amministrazione e si esplichi sulla base di strumenti organizzatori dettati dalla legge (ex lege) o
adottati dalla PA in base a disposizioni di legge. Perché vi sia un servizio pubblico, quindi, devono
concorrere insieme 3 elementi:
 Imputabilità o titolarità del servizio alla PA.
 Finalità volta alla soddisfazione di interessi collettivi.
 Presenza di un determinato tipo di organizzazione del servizio, con specifiche modalità di
gestione determinate dalla legge.
- Concezione oggettiva. I due principi essenziali della teoria oggettiva sono i seguenti: l’attività di
impresa riferita ad un servizio pubblico non è necessariamente ascrivibile ad un soggetto pubblico;
tale attività, pur essendo privata, rimane comunque assoggettata al medesimo tipo di disciplina
previsto per l’attività economica pubblica. A caratterizzare questa concezione non è tanto il soggetto
cui è affidata l’attività che si concretizza nel servizio, quanto la sua funzionalizzazione alla
soddisfazione dei bisogni collettivi (e, in quanto tale, sottoposta ad una disciplina che garantisca il
rispetto dei canoni di uguaglianza, parità di trattamento e trasparenza). La concezione oggettiva, ad
oggi, riscuote il prevalente consenso della dottrina.

 La nozione di servizio pubblico locale:

L’art. 112 T.U.E.L. (Servizi pubblici locali) stabilisce che “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive
competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di
beni e di attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle
comunità locali”. Manca nel testo normativo un’espressa definizione del servizio pubblico. Vi è un
richiamo al criterio dell’interesse locale, quale aspetto caratterizzante di questa categoria di servizi.
Quando un’attività è volta a realizzare fini sociali, a promuovere lo sviluppo economico e civile della
comunità locale e incide direttamente sulla vita della collettività, può costituire un servizio pubblico
locale, gestito direttamente dall’Amministrazione oppure affidato a soggetti diversi (elencati negli
artt. 113 e 113-bis T.U.E.L.).
 Principi costituzionali in materia di servizi pubblici:
Anche i servizi pubblici, in quanto ricompresi nel più ampio genus dell’attività amministrativa, sono
soggetti al canone fondamentale del buon andamento (art. 97 Cost.), declinato nei principi di
economicità, efficacia ed efficienza.
Attraverso il servizio pubblico lo Stato si fa garante del principio di eguaglianza sostanziale (art. 3.2
Cost.), che prevede, tra i mezzi con cui lo Stato deve rimuovere gli ostacoli di ordine economico e
sociale, un’azione amministrativa che si esplichi anche mediante organizzazione e predisposizione di
servizi pubblici.
L’art. 117.2, lettera l, Cost. afferma che lo Stato deve determinare i “livelli essenziali delle prestazioni
concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” (potestà
legislativa esclusiva statale in materia di servizi pubblici).
Dal combinato disposto degli artt. 41 e 43 Cost. emerge il principio di sussidiarietà, con riferimento
ai servizi pubblici (principio di sussidiarietà dell’azione statale nel settore dei servizi pubblici,
laddove il mercato si dimostri inadeguato a soddisfare i bisogni della collettività).
 Le forme di gestione dei servizi pubblici:

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La prima disciplina organica della materia si ha con la legge 103/1903, incentrata sulla figura delle
aziende municipalizzate, a cui Comuni e Province possono affidare l’erogazione di servizi pubblici.
Si afferma la figura dell’azienda speciale: si tratta di un organo dell’ente locale, privo di personalità
giuridica autonoma, sia sul piano amministrativo, che contabile. I servizi pubblici possono essere
affidati dagli enti locali secondo 3 modalità: a) in via diretta, in economia, facendo ricorso ai mezzi
dell’ente e ai suoi uffici interni (senza dare luogo ad una struttura appositamente creata a tali scopi);
b) alle aziende municipalizzate; c) mediante concessione a terzi.
La disciplina attuale è contenuta nella legge 142/1990, che riconosce personalità giuridica all’azienda
speciale, trasformandola in un ente strumentale del Comune o della Provincia, a cui affidare la
gestione di servizi di natura imprenditoriale. Pur essendo strutture autonome, le aziende speciali
rimangono comunque collegate strumentalmente all’ente che decide sulla loro attivazione e ne
controlla il funzionamento mediante l’approvazione degli atti fondamentali posti in essere dalle
stesse. In questo modo la PA mantiene la gestione diretta del servizio.
Accanto alla trasformazione delle aziende municipalizzate, la riforma del ’90 introduce la Società per
Azioni pubblica (S.p.A. pubblica), mai utilizzata in precedenza per erogare i servizi pubblici locali.
Sostanzialmente immutato è rimasto il regime delle concessioni di pubblici servizi, consistente in un
provvedimento discrezionale, emanato sulla base di criteri e condizioni predeterminati
dall’Amministrazione che intende istituire il servizio, attraverso cui vengono riconosciuti al
concessionario dei vantaggi sul piano della remunerazione economica.
All’indomani dell’entrata in vigore del T.U.E.L., con la legge 448/2001 si procede ad una
rivisitazione della materia, distinguendo nettamente tra servizi pubblici locali a rilevanza industriale
(connotati dalla presenza di reti ed impianti) e servizi pubblici locali non industriali (privi di rilevanza
economica). La normativa viene nuovamente rivista nel 2003, adeguandola alle disposizioni europee:
viene introdotta la distinzione tra servizi a rilevanza economica e servizi a rilevanza non economica.
Il panorama legislativo attuale, così come derivante dall’art. 113 T.U.E.L., mostra la scelta di aprire
alle regole del mercato la sola attività di erogazione, mantenendo al soggetto pubblico la proprietà
delle reti, quale garanzia indispensabile per la tutela degli interessi che queste attività vanno a
soddisfare. Quanto invece alla gestione del servizio pubblico locale, il legislatore ha previsto due
diverse forme dell’affidamento in forma diretta, quella cosiddetta in house e quella a società mista.
-> Le società in house:
Tale soluzione consente all’ente locale di affidare la gestione del servizio pubblico ad una società
direttamente controllata, con un evidente sacrificio delle regole di libera concorrenza e di mercato; si
tratta di una soluzione antitetica rispetto alla regola dell’esternalizzazione, in quanto consente
all’Amministrazione che intende erogare il servizio di affidarlo ad una società che appare quale longa
manus del soggetto pubblico.
Nell’ambito della categoria “in house”, è possibile distinguere tra il modello “in house in senso
stretto” (l’Amministrazione decide di affidare lo svolgimento di un servizio ad un suo ente
strumentale non dotato di personalità giuridica) e il modello “in house in senso lato” o “quasi in
house” (l’autorità stipula direttamente i contratti di affidamento del servizio con società controllate,
sia pure giuridicamente autonome ed in possesso della personalità giuridica).
-> Le società miste:
Tale soluzione vede la presenza di un soggetto sotto ogni profilo autonomo e distinto dall’ente
pubblico, tale da assicurare un rapporto di terzietà e di non immedesimazione rispetto all’autorità che
si fa carico di erogare il servizio. Il modello (di gestione dei servizi) delle società miste è un modello
residuale, nettamente opposto a quello delle società in house.
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  Il contratto di servizio e il contratto di utenza:
Il contratto di servizio esprime il rapporto tra Amministrazione responsabile e soggetto gestore del
servizio. È un atto consensuale attraverso cui si costituisce l’organizzazione del servizio pubblico, al
fine di provvedere al soddisfacimento degli interessi pubblici sottesi alla sua esecuzione. Mediante la
conclusione del suddetto contratto l’ente pubblico assolve dunque ai doveri connessi al proprio ruolo
istituzionale e, contemporaneamente, il gestore vede definiti i propri diritti ed obblighi verso
l’Amministrazione responsabile.
Il contratto di utenza esprime invece il rapporto tra il soggetto gestore del servizio e l’utenza. La
disciplina di tale rapporto non si discosta da quella di un comune contratto di adesione concluso
con un imprenditore operante in regime di monopolio. Alla restrizione dell’autonomia negoziale
derivante dalla supremazia dell’impresa monopolistica si contrappone, anche nel caso dei pubblici
servizi, la garanzia dell’obbligo a contrarre. Il soggetto gestore soggiace dunque all’obbligo di
erogare la prestazione a chiunque la richieda, in ossequio al principio di parità di trattamento e nel
rispetto dell’obbligo di non discriminazione.

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