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La Roccia non incrinata

Garanzia costituzionale del processo civile e tutela dei diritti (Lucio Lanfranchi)
Introduzione
Costi sociali
neoliberista

della

crisi

della

giustizia

civile

degiurisdizionalizzazione

1. Nella Declaration of Principles on Tolerance, proclamata ed adottata il 16 novembre


1995 a Parigi in prima sottoscrizione da 80 Stati.
Diritti e libert universali dell'uomo. Emarginazione ed esclusione dalla partecipazione
socio-politica dei cittadini pi deboli privati di questi diritti e libert. Dimensione
universale di ogni singola emarginazione ed esclusione. Educazione al riconoscimento ed
al rispetto delle libert e dei diritti propri ed altrui. Protezione dei diritti e delle libert
innanzitutto dei pi deboli con la legge, con la corretta applicazione dell u legge, con la
giurisdizione.
Principi riguardanti il nostro tema, quello del primario riconoscimento dei diritti soggettivi
e della loro protezione con la legge, con l'esatta applicazione giurisdizionale della legge
violata.
2. Quali diritti?
Innanzitutto i tradizionali diritti individuali di libert e sociali. Quelli in gran parte definiti
inviolabili dal nostra Cost. e sottratti alla stessa revisione prevista dall'art. 138. Quelli, in I
luogo, dei cittadini pi deboli.
Certo, vi sono altre figure soggettive come gli interessi collettivi o diffusi, altrettanto
bisognosi di riconoscimento e di protezione.
Incominciamo dalla crisi del diritto soggettivo individuale e dal tipo di giurisdizione adatto
a questa crisi.
3. Quale giurisdizione allora, quale "giustizia civile"?
La giurisdizione, la "giustizia civile" chiaramente indicata dalla nostra Cost. soprattutto
negli artt. 24 e 111/2 quale pilastro centrale dei rapporti tra diritto e processo.
La stessa giurisdizione, la stessa giustizia civile, in II logo, chiaramente indicata dal
combinato disposto degli artt. 99, 279, 324 del codice di rito e dagli artt. 2907 e 2909
c.c..
Affermo cio che dalla Cost e dal sistema ordinario emerge la regola fondamentale della
correlazione necessaria tra giudicato sostanziale sui diritti e giurisdizione ordinaria.
Concludo sottolineando che il nostro costituzionale ed ordinario diritto vigente, dal punto
di vista della "validit", esclude rigorosamente che il giudicato sui diritti possa derivare da
giudizi di merito esclusivamente sommari, camerali, discrezionali, pone questa cognizione
ordinaria e questo giudicato sostanziale sui diritti al centro dell'ordinamento giuridico,
considerandoli la vera chiave di volta della stessa Cost. e della stessa tripartizione dei
poteri.
Vero che attorno alla giurisdizione ordinaria sui diritti ruotano svariate altre forme di
giustizia civile, dalla giurisdizione volontaria, a quella sommaria cautelare o non
cautelare, all'esecuzione forzata, ecc.. Ma vero anche che il sole centrale e rimane la
giurisdizione cognitiva contenziosa ordinaria, verso la quale tutto si orienta e tutto
confluisce, pena la violazione non solo degli artt. 24 e 111 Cost., ma delle stesse norme
fondamentali e degli stessi principi essenziali dello stesso sistema ordinario.
4. Questa giurisdizione civile "valida", anche giurisdizione civile "giusta", anche
"giustizia civile"?

Rispondo affermativamente, perch l'unica lurisdictio compatibile con il metodo


democratico, con la separazione dei poteri, con il principio di legalit, con l'effettiva
protezione dei pi deboli, quella normativamente strutturata nella rigorosa terziet del
giudice neutrale ed in forme e termini escludenti qualsiasi discrezionalit, rigorosamente
predeterminati legislativamente, completamente controllabili dagli interessati.
E l'unico processo autenticamente democratico quello caratterizzato dalla pienezza del
contraddittorio e dalle correlate garanzie. Il processo ordinario, per l'appunto. Non il
processo sommario.
Il processo, la giurisdizione sommaria, camerale, discrezionale, inquisitoria, e cos via,
quando esclude il momento ordinario, "ingiustizia incivile" perch esclude la certezza
del diritto, il principio di legalit, la neutralit del giudice, la stessa separazione dei poteri.
5. Un processo ordinario sui diritti "valido" e "giusto" peraltro un processo che funziona
decentemente. In particolare, un processo ordinario che dura un tempo ragionevole.
L'art. 6 della Convenzione dei diritti dell'uomo del 1950, in relazione al "giusto processo",
parla infatti di "termine ragionevole".
Orbene, mi sembra indubbio che tale "termine ragionevole" sia senz'altro rintracciabile
nella nostra Cost. nell'art. 24 e nell'art. 2. Ma la situazione di fatto purtroppo ben
diversa. Le dolenti note incominciano con il sistema ordinario, perch il "valido" processo
ordinario ha convissuto in modo assai poco casto con la "valida" novella n. 581 del 1950.
Quella che onora ante litteram la firma al "termine ragionevole".
6. Il 26 novembre 1990 il Parlamento vara la L. n. 353 sulla riforma della cognizione
ordinaria comune in I grado ed altro, nonch la L. n. 374 sul giudice di pace.
Probabilmente la volta buona per tentare di uscire dalla spaventosa impasse.
Dopo 5 anni dalla approvazione della riforma, a tutti noto anche come gli scioperi ad
oltranza degli avvocati ed altre vicende si dirigano soprattutto contro il sistema delle
preclusioni, vero architrave del tentativo di rinnovamento.
Ebbene, il ministro Biondi nomina ed il ministro Mancuso conferma la Commissione Tarzia.
Inizia cos il "ritocco" delle preclusioni e non solo di quelle: appare, infatti, la riduzione
della competenza del giudice di pace, che finisce per eliminare gran parte della auspicata
funzione deflattiva rispetto al carico del giudice togato, diviene obbligatoria la dilatoria
distinzione tra udienza di "I comparizione" e "I udienza di trattazione".
Pu darsi che quel che c' ancora di buono nelle leggi n. 353 e n. 374 riesca a prevalere e
ad invertire l'impressionante realt. Ma almeno con la ragione, lecito essere pessimisti
e si dovrebbe passare all'esame delle cause di una vicenda che non ha eguale in tutto il
mondo civile.
7. Un civile processo ordinario sui diritti decentemente funzionante non viene impedito
soltanto rinviando per 5 anni le leggi n. 353 e n. 374.
Un siffatto civile processo viene ostacolato, ad esempio, anche con 50 anni di illegittima
ed ingiusta cameralsommarizzazione di svariati giudizi su diritti idonei al giudicato e di
illegittima ed ingiusta applicazione "diretta" e "sostanzialista" dell'art.111/2 Cost.. O
viene ostacolato anche con 50 anni di "uso alternativo" delle procedure concorsuali.
Primo esempio: inaccettabile sommarizzazione del giudizio decisorio.
Questa inaccettabile sommarizzazione viene fatta ufficiosamente avendo cura di
affiancare al processo ordinario, reso difficilmente praticabile, un processo cautelare reso
pi simile ad un giudizio sommario decisorio su diritti: ad esempio, introducendo
l'impugnazione del provvedimento cautelare positivo ed estendendo tale reclamo al
provvedimento negativo e quindi all' "ordinanza di incompetenza" dell'art. 669-septies.
ovvio che la procedura in questione rimane strutturalmente cautelare almeno in
riferimento alla qualit normativa degli effetti. Ma assume inevitabilmente funzione
decisoria e definitiva.

Ma, in II luogo, desidero soprattutto sottolineare che la medesima inaccettabile


sommarizzazione viene anche fatta ufficialmente affiancando al processo ordinario
cameralizzazioni viceversa propriamente decisorie, non cautelari, ottenute non
legislativamente, ma in virt di opinabilissime giurisprudenze consolidate, in palese
contrasto con la Cost. e con il sistema ordinario ed i suoi principi.
Secondo esempio: "uso alternativo" delle procedure concorsuali.
Da mezzo secolo circa, come nel caso dell'amministrazione controllata, abbiamo intere
procedure illegittimamente ed inopportunamente snaturate ab imis dalle prassi
applicative dirette dai Ministri dell'Industria, da una parte autorevole della giurisprudenza,
da una parte minoritaria della dottrina. E snaturate ab imis proprio attraverso una
teoricamente inaccettabile "amministrativizzazione" di ci che, de iure condito e
giustamente, in gran parte schietta giurisdizione contenziosa. "Amministrativizzazione
degiurisdizionalizzante" che si risolve in una vera e propria declassazione dei diritti ad
interessi legittimi o addirittura a meri interessi non tutelati in alcun modo.
Mi limito qui a ricordare l'inaccettabile interpretazione dalla amministrazione straordinaria
come procedura conservativo-risanatoria e non invece, come , liquidatorio-statisfattiva.
Interpretazione errata che si espressa, con vasti avalli governativi, giurisprudenziali,
sindacali, in una arbitraria trasformazione in schemi "giurisdizional-volontari", di ci che
invece avrebbe dovuto sempre rimanere contenziosa attuazione decisoria ed esecutiva
della responsabilit patrimoniale ex art. 2740 c.c. per intervenuta insolvenza.
Dispiace che questa vicenda di ingiusto affievolimento dei diritti e di ingiusta
declassazione del "dovuto processo" venga oggi approvata non solo dalla Suprema Corte,
ma anche dalla stessa Corte costituzionale.
8. Il massimo di quel poco che stato fatto in Italia per lo Stato sociale in materia di
giustizia civile sui diritti probabilmente ci che avvenuto col rito del lavoro del 1973 e,
precedentemente, con lo Statuto dei lavoratori del 1970.
Ma anche a quest'ultimo proposito il "tradimento" iniziato subito e non solo con il rapido
affossamento della praticabilit del rito di lavoro, ma anche con la pi sottile
degiurisdizionalizzazione rappresentata dal tradimento della reintegrazione specifica nel
posto di lavoro del licenziato illegittimamente.
9. Concludo.
La crisi della giustizia italiana dunque assediata, distrutta, fra l'indifferenza di tanti.
I costi sociali sono la disgregazione della vita civile.
Il paradosso e la contraddizione che le vittime di questa disgregazione sono tutti gli
italiani e non solo la Giustizia. Le vittime sono cio anche gli assediati, i non soccorritori,
gli indifferenti.

Profili sistematici dei procedimenti decisori sommari


La tutela decisoria sommaria quale species del genus della giurisdizione idonea
al giudicato
I procedimenti decisori sommari sono una delle species di tutela espresse dalla
giurisdizione contenziosa decisoria. In particolare, tali procedimenti, unitamente ai
procedimenti decisori non ordinarie e non sommari, compongono la giurisdizione
contenziosa decisoria speciale, che a sua volta, con la giurisdizione contenziosa decisoria
ordinaria (il rito comune ed il rito del lavoro disciplinati dal II libro del c.p.c.), completa il

genus della giurisdizione contenziosa decisoria stessa, contrapponibile ai genera della


giurisdizione contenziosa cautelare, della giurisdizione contenziosa esecutiva, della
giurisdizione volontaria.
I procedimenti decisori sommari si differenziano dunque dagli altri genera di tutela
giurisdizionale essenzialmente per il profilo della decisoriet, vale a dire per la loro natura
di tutela giudiziale cognitiva idonea a dar luogo al giudicato formale e sostanziale sui
diritti o status degli artt. 24 c.p.c. e 2909 c.c.. Gli altri genera di tutela sono infatti talora
composti anche da strutture e funzioni lato sensu cognitive e sommari, ma mai da
strutture, funzioni e, quindi, nature propriamente decisorie.
I procedimenti decisori sommari si presentano dei iure condito sia come vicende giudiziali
autonome, indipendenti dall'esistenza di un processo ordinario o comunque non
sommario in atto, sia come subprocedimenti per l'appunto inseriti nel corpo di un
processo a cognizione piena ed esauriente.
I procedimenti decisori sommari autonomi si possono, inoltre, in necessari e non
necessari, se si accetta la tesi che per talune delle specie individuabili di tutela decisoria
sommaria non sia (inizialmente) configurabile la parallela garanzia ordinaria o comunque
non sommaria, queste specie ponendosi per l'appunto come l'unica via iniziale
praticabile. Oltre alla ipotesi dell'apertura del fallimento e delle altre procedure
concorsuali fondate sullo stato di insolvenza, si pu forse addurre l'esempio dell'art. 28 L.
n.300 del 1970, sulla repressione della condotta antisindacale. Il dubbio deriva dal fatto
che l'esclusione della promovibilit dell'azione di repressione in via anche ordinaria
appare incerta, soprattutto se, come credo, deve escludersi che l'oggetto del giudizio
inquestione riguardi i c.d. interessi collettivi o diffusi e non situazioni giuridiche ancora
sostanzialmente criticabili in termini di diritto soggettivo.
I procedimenti ed i subprocedimenti decisori sommari attengono alla tutela di diritti e
status, non risultando de iure condito forme di tutela giurisdizionale civile effettivamente
riservate a situazioni giuridiche sostanzialmente diverse, ad incominciare dagli interessi
collettivi o diffusi.
Anche per i procedimenti ed i subprocedimenti sommari decisori pu riproporsi la
tripartizione della tutela di condanna (ad esempio per il subprocedimento ex art. 423/1
c.p.c.), costitutiva (ad esempio, per il procedimento per convalida di sfratto ex art. 657
ss. c.p.c.) e di mero accertamento (ad esempio, per talune applicazioni del procedimento
di repressione dell'attivit antisindacale ex art. 28 n. 300 del 1970).

La funzione della tutela decisoria sommaria e la differenza con gli altri tipi di
tutela giurisdizionale
La tutela decisoria sommaria adempie ad una finalit sua propria e specifica: la finalit di
accordare una tutela, che, per il profilo della sommariet, anticipatoria, urgente ed
effettiva, mentre, per il profilo della decisoriet, stabile, immodificabile,
incontrovertibile, vale a dire garantita dal giudicato formale e sostanziale. Nella sua unit,
siffatta duplice finalit non rintracciabile, ripeto, altrove, mancando sempre o la
stabilit, o l'anticipazione.
Se si considera la tutela decisoria sommaria alla luce della durata fisiologica o patologica
del processo a cognizione piena, dei possibili inconvenienti derivanti da tale durata (danni
da ritardo o da successiva infruttuosit pratica, ecc.), si comprende come il proprium
funzionale della tutela decisoria sommaria stia per l'appunto, non tanto nell'anticipazione
lato sensu esecutiva a fini di effettivit, quanto nella tendenziale stabilit di questa
anticipazione (giudicato formale e sostanziale) a fini in particolare di economia dei giudizi

a cognizione ordinaria o comunque non sommaria. La tutela decisoria sommaria mira, in


definitiva, ad un rapido accertamento fonte di giudicato, che pu essere tutta la tutela di
cui si ha o si pu aver bisogno dopo la violazione del diritto o che pu altres garantire
anche un'esecuzione forzata parimenti urgente e parimenti stabile.
La struttura della tutela decisoria sommaria e la difficolt posta dalla
presupposizione della sua identit funzionale con la tutela decisoria non
sommaria
L'inquadramento di procedimenti cognitivi sommari nel genus della tutela decisoria
giurisdizionale e l'affermazione della loro esistenza de iure condito, pongono il problema
della plausibilit teorica dell'inquadramento sopraindicato, vale a dire della compatibilit
della species della tutela decisoria sommaria con i principi generali dell'ordinamento.
La funzione decisoria sommaria sembra postulare una struttura sempre e comunque
diversa da quella espressa dalla funzione decisoria ordinaria.
Se vero che la natura di un istituto espressione della struttura e della funzione
dell'istituto stesso, sicch natura, funzione e struttura appaiono essenzialmente la
medesima cosa, ne deriva la difficolt, innanzitutto teorica, di asserire la medesima
funzione o natura (decisoriet) per forme di tutela effettivamente diverse nella struttura
(cognizione sommaria e cognizione ordinaria o comunque non sommaria).
La preferibile impostazione ricostruttiva fondata sulla correlazione necessaria
tra la tutela decisoria sommaria e la tutela decisoria non sommaria e sulla
trasformablit della I nella II
Ma difficolt teorica solo apparente, non appena si considera che di differenza effettiva di
struttura occorre parlare e che questa effettiva differenza strutturale tra tutela decisoria
sommaria e tutela decisoria non sommaria a ben vedere de iure condito non sussiste e
de iure condendo non accettabile n dal punto di vista costituzionale, n da quello dei
principi generali del nostro stesso sistema ordinario.
Il progresso dell'indagine confermer che l'ordinamento vigente prevede bens numerose
ipotesi di procedimenti decisori sommari, caratterizzati da una contenziosa cognizione dei
diritti o status controversi incompleta, superficiale, talora priva di qualsiasi
contraddittorio e di qualsiasi istruzione probatoria. E prevede effettivamente la
decisoriet di siffatti procedimenti-provvedimenti speciali, vale a dire la loro attitudine
all'autorit-efficacia del giudicato in senso proprio.
Ma l'ordinamento positivo vigente prevede altres ci solo quando e solo perch questi
procedimenti e provvedimenti cognitivi sommari sono fasi endoprocedimentali di una pi
vasta e sostanzialmente unica vicenda di tutela cognitiva e decisoria, caratterizzata dalla
accertabilit a cognizione piena di quanto stato deciso o poteva essere deciso nella fase
sommaria: accertabilit posticipata ed eventuale lasciata alla disponibilit degli
interessati.
Questi procedimenti decisori sommari sono variamente previsti sia nel c.p.c., sia in leggi
coeve a questo codice o successive, e sono tutti caratterizzati da questa condizionante
relazione con la potenziale successiva fase procedimentale a cognizione non sommaria.
In sintesi di I approssimazione si pu insomma dire che i procedimenti decisori sommari si
distinguono dalla stessa specie proxima, composta dai vari procedimenti lato sensu
cognitivi e sommari non decisori, per l'attitudine al giudicato giustificata soprattutto dalla
loro trasformabilit in cognizione ordinaria o comunque non sommaria. E si pu
aggiungere le , con riferimento alla tutela propriamente cautelare, che alla effettiva
diversit di funzione di quest'ultima rispetto alla tutela sommaria decisoria (individuabile

nella inidoneit alla stabilit), corrisponde sempre una effettiva diversit di struttura: per
quel che attiene al ben diverso rapporto quoad effectus intercorrente tra i 2 giudizi
sommari (cautelare e decisorio) ed il successivo eventuale giudizio a cognizione ordinaria
o comunque non sommaria.
Piano della indagine
Si tratta cos di esaminare, nella seguente indagine, innanzitutto il pi esatto significato
della decisoriet e le sue pi precise condizioni di esistenza, in rapporto al processo di
cognizione ordinario disciplinato in 2 principali tipi (comune e di lavoro) dal II libro del
c.p.c.; ed in rapporto, in II luogo, alla altrettanto indiscutibile relazione rintracciabile tra il
giudicato formale e sostanziale sui diritti o status ed i processi contenziosi a cognizione
speciale non sommaria.
Il giudicato e la tutela decisoria ordinaria
In relazione al profilo prevalentemente funzionale dell'idoneit al giudicato sui diritti o
status, breve discorso pu essere fatto circa l'assumibilit come dati preliminari
difficilmente discutibili: a) della identificazione necessaria tra la decisoriet in senso
proprio ed il giudicato formale e sostanziale sui diritti e status previsto in particolare dagli
art. 324 c.p.c. e 2909 c.c.; b) della relazione primaria tra il giudicato in questione ed il
processo di cognizione ordinario descritto dal II libro del c.p.c..
Entrambi i punti sono sostanzialmente pacifici in dottrina e giurisprudenza.
L'identificazione necessaria sub a non mi sembra infatti revocata in dubbio neppure dalla
dottrina favorevole, per i procedimenti cognitivi sommari oggetto della presente indagine,
al tipo di stabilit qualificato nei ricordati termini della c.d. preclusione pro iudicatio,
giacch l'identificazione della decisoriet in senso proprio con il giudicato "ad ogni
effetto" (art. 2909 c.c.) sopra descritto rimane comunque anche per questa dottrina fuori
discussione. Si pu in sostanza dire, con la stessa Suprema Corte, che la tutela decisoria
propriamente intesa "riconosce ed attribuisce un diritto soggettivo in contraddittorio delle
parti e con decisione suscettibile di cosa giudicata"; e che siffatta "decisoriet"
espressa innanzitutto dai processi di cognizione ordinari previsti nell'art.163 ss. c.p.c..
La relazione primaria sub b, d'altra parte, altrettanto indubbia, emergendo in modo
chiaro anche esegeticamente proprio dagli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c., che rinviano
all'ordinaria "sentenza" di merito conclusiva dell'omologo processo ed all'ordinario
"accertamento" di regola effettivamente espletatosi in quel processo medesimo.
Il giudicato e la tutela decisoria speciale non sommaria
Meno breve discorso deve essere fatto sull'ulteriore e gi accennata relazione
intercorrente tra decisoriet in senso proprio, giudicato formale e sostanziale sui diritti e
status controversi e tutela cognitiva speciale non sommaria. Meno breve, perch siffatta
relazione, a differenza di quella rinviante alla cognizione ordinaria, non pu essere
assunta come un dato altrettanto pacifico.
Mi riferisco a quei procedimenti che sono indubitabilmente decisori, ma che, per un verso,
non rinviano al processo ordinario del II libro su menzionato, e per altro verso, non si
risolvono in una cognizione sommaria, prevedendo invece una cognizione piena ed

esauriente, sostanzialmente assimilabile a quella propriamente ordinaria per quel che


attiene alla integrit del contraddittorio ed alla completezza dell'istruzione probatoria.
Si pu dire che le ipotesi de iure condito correttamente inquadrabili nella categoria in
questione sono caratterizzate da strutture cognitive non identificabili con quelle ordinarie,
ma sono peraltro concretate da strutture cognitive: a) espresse o da una domanda, con la
quale si fa valere un diritto o uno status controversi e si introduce un dovere decisorio del
giudice o da un tale oggetto e da una tale funzione giudiziale; b) articolate in un
contraddittorio, in un'istruzione probatoria, in un accertamento giudiziale pieni,
approfonditi, per l'appunto non sommari, rintracciabili in uno o pi spesso in 2 gradi di
cognizione di merito, oltre che nel successivo giudizio in Cassazione; c) concluse da
provvedimenti giudiziali (sentenze, ordinanze, decreti) anche a livello esegetico
indubitabilmente atti a produrre il giudicato degli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c..
Questo appare vero per la opposizione dell'art.17 della legge sull'adozione speciale, in
materia di dichiarazione di adottabilit, che per l'appunto prevede sia una cognizione di I
grado piena ed esauriente nel contraddittorio e nell'istruzione probatoria, sfociante in una
sentenza, il cui appello introduce un giudizio di merito di II grado parimenti non
sommario, produttivo di altra sentenza ricorribile in Cassazione, sia un decisum per il
quale esplicitamente esclusa qualsiasi revocabilit, "allo stesso modo di quanto avviene
per le sentenze dotate dell'autorit di cosa giudicata".
Ed appare altres vero per altri casi di cognizione effettivamente speciale e non
sommaria, analogamente rintracciabili nel sistema e strutturati in modo sostanzialmente
analogo: altro esempio il giudizio ex art. 9 L. n. 898 del 1970, in materia di obblighi
patrimoniali conseguenti al divorzio (sulla cui decisoriet e non sommariet sembra ormai
difficile dubitare).
Siamo in presenza di articolati giudizi di merito, che si differenziano con certezza dal
processo ordinario a cognizione piena ed esauriente soprattutto perch si aprono con
ricorso (come avviene anche nel rito del lavoro) e si chiudono spesso con decreto
motivato od ordinanza, mentre, per quel che attiene alla restante, complessiva trama
processuale intermedia, la disciplina normativa si risolve prevalentemente in un "dato
neutro", ampiamente integrabile anche a livello sistematico, non privo peraltro di
espliciti, anche se generici, rinvii alla pienezza del contraddittorio e dell'istruzione. I
richiami alla camera di consiglio non smentiscono la neutralit accennata, perch non
vanno oltre l'indicazione della mancanza di una pubblica udienza.
Si pu dire che, in materia di giurisdizione volontaria, i procedimenti in camera di
consiglio dell'art.737 s.s. c.p.c. si esprimono in quello svolgimento semplificato
autorizzato dal quantum di contraddittorio ed istruzione necessaria (almeno il "minimo"
adeguato) e sufficiente (inesistenza del giudicato e revocabilit ex art.742 c.p.c.,
"elemento essenziale dei procedimenti camerali" e della loro struttura) alla materia non
contenziosa. Mentre, in materia di tutela sicuramente decisoria, il silenzio normativo sulla
pi esatta struttura della cognizione pu e deve essere integrato nell'opposto senso della
pienezza del contraddittorio e dell'istruzione nei gradi di merito previsti prima del giudizio
di Cassazione ordinario. Pienezza che non pu identificarsi con quel "contenuto minimo
irriducibile", individuato dalla dottrina in generica relazione ai procedimenti variamente
speciali, senza l'indispensabile summa divisio tra procedimenti decisori e procedimenti
non decisori; ma chi va invece intesa nel letterale senso della effettiva pienezza del
contraddittorio. Il che non esclude talune varianti di semplificazione, abbreviazione, ecc.
rispetto alle forme della cognizione ordinaria, varianti del resto gi ampiamente
rintracciabili innanzitutto nel rito del lavoro (riduzione dei termini, forma della domanda,
ecc.), n la possibile concentrazione in un unico grado di merito pieno ed esauriente; ma
lascia per l'appunto intatte le manifestazioni sostanziali del principio del contraddittorio
inteso in senso ampio e forte (pienezza delle comunicazioni, della difesa, ecc.).

Le difficolt teoriche ed equitative in ordine all'ammissibilit della tutela


decisoria sommaria e la casistica dei procedimenti richiamabili
Fermo che la tutela decisoria sommaria rinvia allo stesso giudicato formale e sostanziale
sui diritti e status della tutela decisoria ordinaria e della tutela decisoria speciale non
sommaria, occorre riprendere il discorso dalla iniziale affermazione della correlazione
necessaria altres intercorrente tra la I e la II.
La postulazione dell'identit sopra richiamata pone la questione della dimostrazione de
iure condito dell'attitudine al giudicato di determinati procedimenti-provvedimenti
cognitivi sommari, per la semplice ragione che tale attitudine non emerge mai
inequivocabilmente a livello esegetico. Il livello esegetico consente solo l'individuazione
di indici decisori, che fanno presumere la struttura, funzione e natura idonea al giudicato.
Questi indici (la sussistenza di una domanda con la quale si fa valere in giudizio un diritto
o uno status controverso..., la conseguente attivit cognitiva del giudice...) consentono
cio una cernita di vicende giudiziali, nelle quali il magistrato effettivamente non sembra
svolgere attivit cautelare o esecutiva, n sembra chiamato a cooperare alla formazione
di stati giuridici, ma sembra invece chiamato "ad attuare diritti, ad accertare e riparare
l'infrazione di doveri giuridici di parti verso parti": a svolgere insomma una vera e propria
attivit contenziosa decisoria. Ma questi indici non sono ancora la dimostrazione, perch,
se vero che il "tipo di potere giurisdizionale esercitato" certamente individuabile "in
base agli effetti giuridici prodotti dal suo esercizio", in nessuno dei numerosi procedimenti
cognitivi sommari, ritenuti decisori dalla dottrina e giurisprudenza, questi "effetti
giuridici" risultano in modo inequivoco. La dimostrazione in questione si ottiene
soprattutto attraverso l'essenziale argomento prevalentemente sistematico della
correlazione necessaria pi volte richiamata.
Che l'attitudine al giudicato di determinati procedimenti cognitivi sommari non emerga
mai inequivocabilmente aliunde, se si prescinde dall'essenziale argomento sopra indicato,
sembra indubbio innanzitutto in relazione proprio alla vasta casistica di procedimenti
cognitivi sommari endoprocedimentali trasformabili sicuramente in cognizione ordinaria
o comunque non sommaria.
Sembra indubbio, in I luogo, per i procedimenti sommari, dotati di siffatta apparenza,
inquadrabili nel modello strutturale dell'ingiunzione ex art. 633 ss. c.p.c. ed in sintesi
caratterizzati da una fase speciale necessaria, priva di contraddittorio e con un'istruzione
estremamente sommaria, conclusa da un provvedimento, diverso dalla sentenza,
impugnabile entro breve termine con un'opposizione per l'appunto introduttiva della
cognizione ordinaria di I grado e del successivo ordinario iter delle impugnazioni.
Quanto assunto in premessa sembra altres indubbio, in II luogo, per i procedimenti
inquadrabili nel modello strutturale del tipo della repressione della condotta antisindacale
ex art. 28 L. n. 300 del 1970, modello caratterizzato rispetto al precedente soprattutto
dalla variante della presenza del contraddittorio e di una cognizione maggiormente
articolabile fin dalla fase sommaria.
Non meno indubbia, infine, la medesima equivocit, finora descritta per i procedimenti
sommari trasformabili in cognizione ordinaria, per i procedimenti sommari invece
sicuramente trasformabili nella cognizione speciale non sommaria gi pi volte
richiamata. Cos ad esempio per i procedimenti sommari in materia di adozione speciale,
dove analogamente vana la ricerca di una norma che chiaramente attribuisca la pur
ragionevolmente ipotizzabile attitudine al giudicato dei provvedimenti emessi senza
successivo passaggio alla cognizione non sommaria.

Conferma delle difficolt in questione in particolare sulla base della lettera


degli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c. e della dottrina contraria all'ammissibilit della
tutela sommaria propriamente decisoria
D'altra parte, il sostanziale silenzio della legge scritta sull'attitudine al giudicato dei
provvedimenti speciali non opposti o non impeditivi, finora esaminati potrebbe essere
addirittura interpretato in senso diametralmente opposto valorizzando indici testuali a
favore della stessa inesistenza della categoria generale della giurisdizione sommaria
propriamente decisoria: ad incominciare dalla lettera degli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c. e
dalla loro apparente rapportabilit solo alla cognizione ordinaria (o, al massimo, alla
cognizione speciale non sommaria) effettivamente espletatasi. Le norme in questione
richiamano infatti esplicitamente solo la "sentenza" e solo il preliminare processo
ordinario descritto dal II libro del codice di rito, sembrando conseguentemente lasciare
fuori dall'area del giudicato e della decisoriet vera e propria qualsiasi tipo di
procedimento-provvedimento comunque sommario e comunque diverso dalla sentenza.
Si potrebbe, in definitiva, sostenere che quel silenzio, come questa lettera, esprimono
anche esegeticamente una chiara volont del sistema positivo ordinario; volont peraltro
rispecchiata dallo stesso sistema costituzionale e segnatamente dalle garanzie accordate
alle parti dagli artt. 24 e 111 Cost., parimenti evocanti solo la cognizione piena introdotta
dall'ordinaria "azione civile, che fa valere (art 99 c.p.c.)" il diritto o lo status e conclusa
dalla "sentenza".
Che questa interpretazione restrittiva della realt normativa sia plausibile, almeno ad una
I approssimazione, del resto confermato dal fatto che sostenuta dall'autorevole,
anche se minoritaria, dottrina che approda in sostanza alla negazione de iure condito
della stessa esistenza della giurisdizione sommaria propriamente decisoria.
Interpretazione
ed
approdo
coadiuvati
dall'ulteriore
rilievo
teorico-pratico
dell'impossibilit di ravvisare nell'accertamento sommario momenti essenziali della
decisoriet in senso proprio come il giudicato implicito e l'efficacia riflessa, nonch
sorretti equitativamente dalla valutazione quoad iustitiam dell'estrema opportunit della
"risoluzione del giudizio nell'istruzione ordinaria".
La tutela decisoria sommaria e la sua necessaria
endoprocedimentale nella tutela decisoria non sommaria

trasformabilit

Si pu cos ritornare di nuovo e conclusivamente alla giustificazione della natura decisoria


dei procedimenti finora esaminati, prevalentemente fondata sulla correlazione necessaria
tra la loro attitudine al giudicato e la loro trasformabilit endoprocedimentale nella
cognizione non sommaria.
Nei procedimenti sommari sopra richiamati ed inquadrabili nelle tipologie strutturali viste,
questa connessione endoprocedimentale prevista dalla legge in guisa esegeticamente
inequivocabile e consente invero di affermare quanto si anticipato fin dall'inizio della
presente indagine: vale a dire, l'intrinseca appartenenza della stessa cognizione ordinaria
alla struttura della complessiva vicenda di tutela giurisdizionale iniziata dai procedimenti
sommari de quibus. Sinteticamente, in definitiva, si pu assumere che, dal punto di vista
in esame, non vi alcuna sostanziale differenza, anche per quel che attiene al tipo di
attivit cognitiva effettivamente espletata dal giudice, tra un'ingiunzione non opposta ed
una sentenza in contumacia non appellata. E si pu anche giungere a dire in modo non
troppo paradossale che, dal punto di vista dell'economia dei giudizi e dei mezzi accordati
dall'ordinamento per tentare di giungere ad una disciplina definitiva del rapporto litigioso

attraverso una scorciatoia, pu non ravvisarsi una sostanziale differenza funzionale e


strutturale tra la notifica del decreto ingiuntivo (non esecutivo) e la notifica della normale
citazione.
La correlazione necessaria tra la tutela decisoria sommaria e quella non
sommaria e l'armonizzabilit della trasformabile tutela decisoria sommaria con
la stessa lettera degli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c.
La correlazione necessaria tra giudicato e cognizione non sommaria effettivamente
espletatasi almeno in I grado, correlazione certamente stabilita in modo esplicito dagli
artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c., appare insomma sostanzialmente equivalente alla
correlazione necessaria tra giudicato e cognizione non sommaria potenzialmente
espletabile anche in I grado, correlazione implicitamente riferibile agli stessi artt. 324
c.p.c. e 2909 c.c. e comunque con queste norme pienamente armonizzabile.
A ben vedere infatti non vi sono particolari difficolt ad intendere la formula "si intende
passata in giudicato la sentenza che non pi soggetta ecc." dell'art. 324 c.p.c., come se
dicesse: "la sentenza che" anche mediatamente "non pi soggetta ecc.". L'inciso
sottintendibile "anche mediatamente" rinvia, invero, sia al procedimento-provvedimento
speciale che concreta o pu concretare la fase sommaria, sia al rimedio introduttivo della
cognizione completa di I grado (opposizione o contestazione impeditiva) e produttivo
della I sentenza in senso anche formale ed appellabile.
Il punto fondamentale della dimostrazione dell'idoneit al giudicato dei procedimenti
sommari in esame rimane comunque quello dell'equivalenza tra espletamento della
cognizione piena e libera rinuncia alla stessa da parte degli interessati. Equivalenza
accettabile non solo dal punto di vista teorico, ma anche da quello equitativo, quale
giusta e normale espressione -in presenza di diritti disponibili- di una tutela
giurisdizionale costruita sull'impulso di parte e sul principio della domanda, nonch -in
presenza di diritti indisponibili- di una tutela giurisdizionale comunque rinunziabile da
parte dell'ufficio.
La dottrina classica favorevole alla correlazione necessaria ed alla
trasformabilit sopra indicate con particolare riferimento al Chiovenda ed al
Mortara
Si pu a questo punto rammentare che Chiovenda osservava che "n il contraddittorio n
tanto meno il dibattito sono essenziali" alla fase sommaria dei procedimenti speciali
decisori,, che la sua conclusione con provvedimento diverso dalla sentenza lascia
"immutata" la "sostanza del provvedimento che decide la controversia", provvedimento
speciale e sentenza potendo avere "identico contenuto, tranne le differenze di forma, le
quali non impediscono che entrambi possano ad un modo transire in vim iudicati" -che
insomma, come osservava anche Mortara, "l'uso dei ricorsi, le deliberazioni in camera di
consiglio, il provvedere in molti casi mediante decreti, sono elementi esteriori di una
qualche importanza ma non sono estremi sostanziali n caratteristici" per decidere contro
la natura decisoria di una vicenda giudiziale non ordinaria. Nei procedimenti sommari
decisori, proseguiva Chiovenda, vi talora "possibilit di contraddittorio, anche se in
forme speciali"; ma in altri "casi il contraddittorio ha o pu aver luogo solo dopo la
notificazione del provvedimento". " Anche un'ordinanza o un decreto pu produrre la cosa
giudicata, e ci accadr quando da un simile provvedimento divenuto definitivo rimanga

affermata ed indiscutibile una volont di legge che garantisca un bene ad una parte di
fronte all'altra".
Critica della dottrina minoritaria favorevole all'inammissibilit della tutela
sommaria
propriamente
decisoria
sulla
base
dell'incompatibilit
dell'accertamento non ordinario con il giudicato implicito e l'efficacia riflessa
La riaffermata equivalenza strutturale e funzionale quoad iudicatum tra accertamento
pieno espletatosi e libera rinuncia allo stesso con accettazione del provvedimento
decisorio speciale non revocabile in dubbio, n sulla base della pretesa incompatibilit
dell'accertamento sommario con manifestazioni ritenuti essenziali del giudicato, quali il
giudicato implicito o l'efficacia riflessa, n sulla base della pretesa sostituibilit, nei
procedimenti in esame, del giudicato vero e proprio con la preclusione pro iudicato e con
la relativa categoria di cognitivit per cos dire intermedia (tra quella decisoria in senso
proprio e quella viceversa priva di qualsiasi efficacia stabilizzante).
La dottrina favorevole a questa duplice tesi ha infatti anche di recente ripetuto: a) che il
giudicato vero e proprio prodotto solo dalla cognizione ordinaria e dalle sentenze in
senso anche formale che la concludono, perch solo l'accertamento ordinario in
questione priva, con il giudicato implicito e l'efficacia riflessa, "di ogni rilevanza le...
originarie fonti sostanziali" dei rapporti giuridici decisi, "anche per ogni effetto diverso da
quello da essi prodotto"; b) che questo vero non solo per la giurisdizione volontaria od
esecutiva, ma anche per i procedimenti cognitivi sommari come ad esempio l'ingiunzione
o la convalida di sfratto, i quali non producono il giudicato materiale e consentono pur
sempre successivamente "di contestare, verso l'ingiungente, per ogni effetto diverso da
quello del... pagamento, la fonte sostanziale di questo (si pensi ai danni o ad altre rate di
debito rateale)", senza estendere "il suo effetto vincolante ad alcun rapporto connesso
con quello dedotto in giudizio, proprio perch la stabilit dell'effetto giurisdizionale in
discorso non accertamento di quel rapporto"; c) che questo in particolare confermato
dalla non configurabilit del "giudicato implicito" e della "efficacia riflessa" nei
procedimenti sommari pur inoppugnabili in esame, nel senso che in relazione ai
provvedimenti conclusivi, le "originarie fonti sostanziali" dei diritti ivi tutelati non perdono
"ogni rilevanza... anche per ogni effetto diverso da quelli da essi prodotti", n
l'incontestabilit del diritto deciso dal provvedimento inoppugnabile travalica i soli "effetti
diretti" fra le parti, dovendosi escludere "tra le stesse parti una forza riflessa del
giudicato" ed a fortiori nei confronti dei terzi (si fanno gli esempi dei danni o delle rate);
d) che quanto finora detto permette appunto di collegare ai decreti o alle ordinanze non
opposti o non impediti dalle contestazioni, non il giudicato vero e proprio, ma la c.d.
preclusione pro iudicato, espressa in definitiva dall'irripetibilit dei risultati di fatto
conseguiti.
L'inaccettabilit dell'alternativa della c.d. preclusione pro iudicato proposta
dalla medesima dottrina minoritaria
Alle considerazioni sul giudicato implicito e sulla riflessione degli effetti ci si pu infatti in
questa sede limitare ad obiettare ancora una volta che gli esempi in proposito fatti
sembrano o non rilevare in modo specifico per la questione in esame (l'esempio delle
rate), o rimanere al livello della petizione di principio (l'esempio dei danni), o risultare
infine di non agevole comprensione (l'esempio della mancanza di riflessione degli effetti
ex art. 28 sull'azione ex art. 18 statuto dei lavoratori). In realt la "stabile forza definitiva"

del provvedimento speciale rimane, nella logica stessa della teoria qui criticata, non
convincentemente dimostrata e ripropone con forza piuttosto l'alternativa, se si esclude il
giudicato vero e proprio, della mera preclusione endoprocessuale. Alternativa
ovviamente improponibile, ma non esorcizzabile con l'assiomatico e contraddittorio
compromesso della preclusione pro iudicato e rinviante anche per questo all'opposta e
preferibile soluzione del giudicato a ogni effetto.
Occorre d'altra parte tenere altres sempre presente, dal punto di vista equitativo, la
"ingiustizia sostanziale" determinabile per entrambe le parti dalla sostituzione del
giudicato "ad ogni effetto" con l'appena richiamato compromesso della stabilit dei
risultati concreti ottenuti dal vincitore.
I procedimenti cognitivi sommari, finalizzati ad una stabile tutela dichiarativa di diritti o
status controversi, si confermano invece decisori "processi speciali di cognizione, nei
quali l'esercizio in forme speciali di un'ordinaria azione di cognizione provoca la
pronuncia, in forme speciali, di provvedimenti giurisdizionali, identici per natura,
nonostante la sommariet della cognizione, a quelli pronunciati, nell'esercizio della
giurisdizione dichiarativa, in un ordinario processo di cognizione" o in un processo di
cognizione comunque non sommario, allorch sono capaci di convertirsi
endoprocedimentalmente nella cognizione completa a seguito di contestazione ed anche
quando manca siffatta contestazione, in quanto "la mancanza di contestazione rende...
inutile il solenne processo di accertamento, solo perch essa stessa fonte di equivalente
accertamento". "Il provvedimento sommario dunque un provvedimento provvisorio che
aspira a diventare definitivo: esso sorge provvisorio, ma nella speranza di diventare il
provvedimento che definisce irrevocabilmente il merito".
E risulta altres confermato che la funzione e la natura propriamente decisoria non mai
rintracciabile allorch il complessivo procedimento non prevede la struttura della
cognizione piena ed esauriente: non mai rintracciabile cio nei procedimenti cognitivi
sommari realmente inidonei alla trasformazione in cognizione ordinaria o speciale non
sommaria.
Critica della dominante dottrina e giurisprudenza favorevole alla ammissibilit
della tutela decisoria sommaria anche in assenza della correlazione necessaria
e della trasformabilit sopra indicate
Emerge cos un netto dissenso con la stessa dottrina e giurisprudenza dominante, che, se
non dubita dell'attitudine al giudicato dei finora esaminati procedimenti cognitivi sommari
trasformabili in cognizione non sommaria (e dell'inaccettabilit dell'alternativa della
preclusione pro iudicato), non dubita peraltro che il sistema positivo ordinario prevede
anche svariati procedimenti cognitivi sommari sicuramente decisorio nonostante la loro
non trasformabilit in cognizione ordinaria o comunque non sommaria.
Procedimenti mai definiti in moto veramente inequivocabile dalla legge come idonei al
giudicato, epper da questo vasto orientamento ritenuti decisori nonostante la loro
esclusiva articolazione in 2 od anche in un sol grado o fase di cognizione camerale,
sempre e talora estremamente sommaria, conclusa da provvedimenti speciali, rispetto
alla cui impugnabilit la legge nulla sembra dire o rispetto ai quali la legge sembra
sancire esplicitamente la sorte della non reclamabilit, non assoggettabilit a gravame,
non impugnabilit tout court.
La dottrina e la giurisprudenza in questione collega poi questi procedimentiprovvedimenti esclusivamente sommari al ricorso straordinario in cassazione, intendendo
cos sanare, senza l'intermediazione alla Corte costituzionale, il vizio di costituzionalit
(per violazione dell'art. 24 Cost.) di una vicenda giudiziale, della quale viene comunque

presupposta la sicura esistenza nel sistema ordinario e la sicura natura schiettamente


decisoria.
Se si considera che anche la minoritaria dottrina favorevole alla c.d. preclusione pro
iudicato confluisce in questo generale orientamento ed attribuisce questo tipo di stabilit
anche alla casistica ora in questione, -che questo orientamento generale stesso si ritiene
comunque cos appagato anche quoad iustitiam (nonostante l'attribuzione de iure
condito del giudicato o della preclusione pro iudicato anche a fattispecie procedimentali
composte da un unico grado o fase di cognizione di merito camerale estremamente
sommaria)- che questa complessiva posizione dottrinale si tradotta in giurisprudenza
nell'esasperato ampliamento della casistica in esame, -se si considera questo, si
comprende appieno la dimensione del problema.
L'inaccettabilit della attribuzione della natura decisoria alla tutela cognitiva
sommaria proposta dal medesimo orientamento maggioritario sulla base
esclusiva del tipo di domanda introduttiva e della sanabilit costituzionale in
virt della diretta applicazione dell'art. 111/2 Cost
La pi compiuta elaborazione dottrinale di questa opinione dominante quella del
Mandrioli, secondo il quale l'ordinamento per l'appunto offrirebbe "esempi di
provvedimenti pure idonei al giudicato e tuttavia non impugnabili, sia perch
espressamente dichiarati tali dalla legge, e sia perch strutturati con forme che non
contemplano alcun mezzo di impugnazione neppure attraverso una interpretazione
sistematica", delineandosi conseguentemente l'eccezionale "possibilit di individuare i
provvedimenti idonei al giudicato, anche indipendentemente dalla loro impugnabilit in
via ordinaria, riferendosi alle caratteristiche della fattispecie introduttiva del giudizio in
quanto consiste in una domanda che fa valere un diritto o uno status e che introduce il
conseguente dovere decisorio del giudice", giacch "il provvedimento che assolve a
questo dovere non pu non dar luogo a quegli effetti caratteristici che sono tipicamente
correlativi alle esigenze proprie di quella domanda (incontrovertibilit propria del
giudicato)".
Completata la ricostruzione con l'interpretazione sostanzialista dell'art. 111/2 Cost.
(consolidatasi in giurisprudenza fin dalla nota sentenza delle Sezioni unite n.2593 del
1953), la dominante opinione in questione giunge cos ad accomunare, nell'unitaria
categoria della giurisdizione decisoria sommaria prevista dal sistema ordinario, sia i
procedimenti trasformabili nel normale iter della cognizione ordinaria o speciale non
sommaria, sia i procedimenti ora in esame, viceversa caratterizzati anche da un unico
giudizio camerale sommario addirittura privo di quel contenuto minimo irriducibile di
contraddittorio, istruzione, ecc., pi volte richiamato (si pensi all'estremamente sommario
procedimento-provvedimento in unico grado o fase camerale ex art. 110 L. fall., da una
parte della dominante dottrina e giurisprudenza ritenuto sicuramente decisorio ed
esclusivamente impugnabile ex art. 111 Cost.).
Ammesso in via di principio e di fatto che l'unica condizione veramente necessaria
richiesta dal sistema ordinario per la sussistenza della giurisdizione fonte di giudicato
quella di una domanda introduttiva di un dovere decisorio comunque attuabile, la
convertibilit endoprocessuale della cognizione sommaria in non sommaria, per quanto
statisticamente prevalente, diviene per il sistema ordinario una previsione normativa
secondaria, in nessun modo vincolante per il legislatore; mentre la "eccezionale
possibilit" della decisoriet esclusivamente sommaria, non trasformabile, in ipotesi
espressa da un unico grado o fase camerale al limite privo di qualsiasi contraddittorioistruzione apprezzabile, finisce per diventare la vera regola del giudicato.

Tutto ci appare inaccettabile equitativamente, non meno che sul piano dei principi
regolatori del sistema ordinario, ed in realt escluso dallordinamento positivo stesso..
L'inquadrabilit di parte della casistica, relativa alla pretesa tutela decisoria
sommaria non trasformabile in tutela decisoria non sommaria, nell'area della
tutela sommaria effettivamente decisoria perch in realt trasformabile in
tutela decisoria non sommaria
La corretta interpretazione della vigente normativa innanzitutto ordinaria non consente
una tale conclusione e permette invece la piena riaffermazione della tesi preferita anche
nella presente indagine.
L'attento esame dei pi importanti casi trattati dal dibattito dottrinale e giurisprudenziale
in questione consente di rilevare: a) che una parte delle fattispecie di tutela sommaria,
da tempo ritenute dall'opinione dominante decisorie, ma inidonee a dar luogo alla
cognizione ordinaria o comunque non sommaria di I o unico grado, sono bens
sicuramente ipotesi di tutela sommaria decisoria, ma sono viceversa a ben vedere atte
alla relazione endoprocedimentale con il pieno ed esauriente giudizio innanzitutto di
merito; b) che la restante parte delle ipotesi non sono in realt casi di tutela sommaria
decisoria e non hanno conseguentemente bisogno di alcuna trasformabilit
endoprocessuale nella cognizione non sommaria.
Un esempio significativo, riconducibile alle ipotesi sub a, quello dei procedimenti
decisori posti in essere dal giudice delegato nel fallimento. Tra questi, uno dei casi
quello dell'art. 110 L. fall., dove il giudice delegato, dopo una cognizione estremamente
sommaria, provvede con decreto esecutivo. In questo, la natura decisoria ritenuta, in
dottrina e giurisprudenza, pacifica e sembra effettivamente difficile negarla. Ma
sull'impugnabilit e sul regime di stabilit la legge tace. Ed a tutti noto come la
Cassazione ed una minoritaria parte della dottrina abbiano assunto o la diretta
impugnabilit del decreto in esame ex art. 111 Cost., o la previa reclamabilit in sede
camerale e nuovamente sommaria davanti al Tribunale fallimentare ex art 26 L. fall.;
mentre la dottrina dominante e la Corte costituzionale hanno sempre sostenuto
l'integrabilit dell'apparente silenzio legislativo con il rinvio agli artt.. 512 c.p.c. o 68 ss. L.
fall.: integrabilit per l'appunto idonea a far rientrare anche il procedimento cognitivo
sommario dell'art. 110 L. fall. nell'area della tutela decisoria sommaria trasformabile in
ordinaria. La soluzione corretta indubbiamente quella proposta dalla dottrina favorevole
alla trasformabilit, conferma per l'appunto sub a.
Altro esempio riconducibile in parti all'ipotesi sub a e in parte a quella sub b, offerto dal
procedimento ex art. 29 e 30 L. n. 794 del 1942. Decisorio secondo ogni apparenza, il
procedimento in questione infatti caratterizzato da una posizione che non quella
dell'art. 645 c.p.c., introduttiva della cognizione ordinaria di I grado e del successivo iter
normale delle impugnazioni, ma un rimedio che introduce una cognizione
estremamente sommaria, conclusa da un'ordinanza dichiarata espressamente "non
impugnabile". La Suprema Corte ha tratto occasione proprio da questo procedimento per
inaugurare, con la sentenza delle Sezioni unite n.2593 del 1953, l'interpretazione
sostanzialista dell'art. 111/2 Cost.; ed anche noto che gran parte della dottrina ha fatto
propria questa impostazione ed ha cos definito la tesi della scindibilit del giudicato dalla
cognizione piena ed esauriente.
Ma evidente che, se si accetta l'opinione appena richiamata, pu addirittura revocarsi in
dubbio che il procedimento degli art. 29-30 attenga ad una vera e propria controversia su
diritti, potendosi piuttosto ipotizzare che la mera "applicazione di tariffe" dia luogo ad una

attivit giudiziale sostanzialmente discrezionale ed insindacabile, solo apparentemente


contenziosa e decisoria in senso proprio.
Risulta cos confermata la rinviabililit delle ipotesi rintracciabili nella L. n. 794 del 1942
sia alla casistica sub a (tutela propriamente decisoria, bisognosa della cognizione piena
ed esauriente), sia quella sub b (tutela propriamente non decisoria).
L'inquadrabilit di parte della medesima casistica nell'aria della tutela
sommaria effettivamente non trasformabile nella tutela decisoria non
sommaria perch in realt non decisoria
Per quel che attiene alla restante casistica retro accennata sub b, si pu fare qualche
altro esempio.
Caso palesemente erroneo di qualificazione in termini di decisoriet e di applicazione
dell'art. 111 Cost., il paradossale rinvio al ricorso straordinario compiuto dalla
Cassazione -sia pure olim- in materia di giurisdizione cautelare e segnatamente in
relazione all'art. 700 c.p.c.. Ad es. le sentenze delle Sezioni unite 3 ottobre 1977, n.4180
e 6 maggio 1978, n.2164, attribuendo al provvedimento cautelare in questione carattere
decisorio e definendolo sostanzialmente definitivo, appaiono comunque inaccettabili
sul piano teorico e pratico, come del resto stato ampiamente rilevato dalla dottrina, che
di fronte a siffatta reductio ad absurda della polverizzata utilizzazione dellart. 111/2
Cost.- giunta a parlare di una escalation della Suprema Corte, che lascia addirittura
senza parole.
Analogamente per le qualificazioni in termini di decisoriet evocanti lo stesso art. 111
Cost. erroneamente operate in materia, in realt, di giurisprudenza esecutiva.Per
l'esecuzione individuale, ricordo solo il caso dell'ordinanza di rifiuto di assegnazione del
credito pignorato e l'impugnazione ex art. 111 Cost., avallata da Cass. 29 aprile 1967
n.806, limitandomi in questa sede ad osservare che siamo viceversa in presenza
sicuramente di un atto non decisorio, ma esecutivo, che appare destinato "a provocare o
negare il trasferimento del credito a prescindere da ogni dichiarazione di concreta volont
di legge su quest'ultimo".
Altri procedimenti, parimenti collocati dalla Suprema Corte nell'area della decisoriet,
vanno pi correttamente inquadrati in quella della giurisdizione volontaria ed evocano
conseguentemente la tutela camerale ex art.737 ss. c.p.c. e sono in via indiretta ed extra
procedimentale quella decisoria offerta dalla actio nullitatis. Ricordo ad esempio il caso
del decreto di revoca dello stato di adottabilit o dell'affidamento ex art. 333 c.c. ed ex
art. 22 ss. L. n. 184 del 1983, sull'adozione speciale, inteso dalla Cassazione come una
"statuizione con carattere definitivo e portata decisoria su posizioni di diritto soggettivo"
e quindi ritenuto assoggettabile al ricorso ex art. 111/2 Cost.: soluzione errata e
contrastante con la regola generale di revocabilit-modificabilit stabilita dall'art. 742
c.p.c., sicuramente applicabile nell'ipotesi in questione.
Anche per questo profilo problematico, risulta quindi confermata la tesi della correlazione
necessaria tra decisoriet, giudicato e cognizione ordinaria o comunque non sommaria.
Nessuna
fattispecie
procedimentale
inequivocabilmente
decisoria,
ma
inequivocabilmente incapace di tradursi almeno potenzialmente nella cognizione piena
ed esauriente, rintracciabile nell'ordinamento vigente, i casi richiamati dal dibattito in
materia risultando o casi di solo apparente inesistenza della correlazione necessaria de
qua, o casi di solo apparente decisoriet in senso proprio.
Va dunque respinta la vasta casistica di procedimenti decisori esclusivamente sommari
avallata soprattutto dalla Cassazione, con l'esasperato rinvio all'art. 111 Cost. Ma va
respinta anche la pi rarefatta casistica individuata dalla pi cauta dottrina dominante,

che anche di recente ha riaffermato inesattamente l'esistenza nel sistema vigente di casi
in cui "il provvedimento della cui impugnazione si tratta, pur decidendo su un diritto con
l'incontrovertibilit propria del giudicato, a questo efficacia perviene con forme diverse da
quelle che consentono direttamente o indirettamente il controllo in Cassazione". Nel
decidere sul diritto, "le garanzie giurisdizionali sono assicurate dal passaggio attraverso i
mezzi che sfociano nel ricorso per Cassazione e sono imposte dal fatto che il diritto viene
compromesso senz'altro e direttamente dal provvedimento".

I subprocedimenti sommari decisori e le differenze strutturali e funzionali con i


subprocedimenti interinali o cautelari
Si comprende meglio, a questo punto dell'indagine, la stessa distinzione funzionale e
strutturale tra subprocedimenti decisori sommari e subprocedimenti anticipatori interinali
e/o cautelari, entrambi rintracciabili all'interno dei processi decisori ordinari o speciali non
sommari.
La previsione normativa di subprocedimenti sommari decisori non che la trasposizione,
all'interno dei processi a cognizione completa, della stessa esigenza di stabile tutela
anticipata e della stessa adeguata funzionalit-struttura rintracciabile nei procedimenti
decisori sommari autonomi e risolta attribuendo alla responsabile non contestazione in
limine litis il valore ormai ampiamente esaminato; e che la previsione positiva dei diversi
subprocedimenti sommari interinali non decisori, non fondati sulla non contestazione
della controparte, risponde invece alla diversa funzionalit-struttura per l'appunto
espressa da una anticipazione esecutiva "allo stato degli atti" o "in via provvisoria"
sostanzialmente instabile.
Diversa la questione, gi accennata, del valore da attribuire alla non contestazione dei
subprocedimenti sommari sicuramente decisori: se cio dia senz'altro luogo al giudicato o
se piuttosto produca una sentenza in senso sostanziale ancora instabile.
Anche se o laddove si attribuisce alla non contestazione il massimo valore stabilizzante
(=giudicato), escluso il ricorso ex art. 111/2 Cost., rimangono in ogni caso integre le
impugnazioni straordinarie, nei limiti della loro compatibilit a seconda dei vari
procedimenti o subprocedimenti decisori sommari e dei loro oggetti.
L'inapplicabilit de iure condito dell'art. 111/2 Cost. alla tutela decisoria
sommaria, la ridotta plausibilit dell'interpretazione c.d. sostanzialista di
questa norma, la garanzia costituzionale della cognizione di merito piena ed
esauriente in materia di tutela giurisdizionale decisoria
Tutti i procedimenti e i subprocedimenti sommari decisori adempiono dunque ad una
funzione (la tutela dei diritti controversi attraverso l'accertamento fonte di giudicato)
intimamente solidale alla struttura della cognizione piena ed esauriente. Sono sempre
una fase di una pi vasta vicenda procedimentale disponibile: una struttura cognitiva
sommaria necessariamente aggregata in via endoprocedimentale al giudizio ordinario o,
quanto meno, speciale non sommario. Giudizio ordinario e/o non sommario, che si
conferma cos come il "dovuto processo legale" in materia di decisoria tutela
giurisdizionale dei diritti e degli status.

Ne deriva l'importante conseguenza che de iure condito spazio per l'applicazione dell'art.
111/2 Cost. alla materia della tutela giurisdizionale decisoria sommaria non ce n', per la
semplice ragione che la tutela in questione ha sempre a sua disposizione, oltre ad almeno
un grado di cognizione piena ed esauriente nel merito, il ricorso ordinario per Cassazione.
Questa realt normativa consente di riaprire il discorso sulla stessa interpretazione c.d.
sostanzialista dell'art. 111/2 Cost., e sulla sua effettiva portata de iure condito e
condendo.
Invero, anche la presente indagine mi sembra confermi che l'ordinamento vigente
prevede certamente, a incominciare dal decreto ingiuntivo, numerosi provvedimenti
altrettanto schiettamente decisori diversi dalla "sentenza" dell'art.131 c.p.c., ma
indubbiamente interpretabili come "sentenze in senso sostanziale". Solo che de iure
condito emerso che i decreti, le ordinanze, le stesse sentenze consecutive a giudizi non
ordinari, sono sentenze in senso sostanziale di natura propriamente decisoria quando e
solo perch o conseguono alla cognizione piena ed esauriente effettivamente espletatasi
(anche se in ipotesi non ordinaria), o attengono a procedimenti idonei a dar luogo alla
cognizione non sommaria ed al consecutivo controllo ordinario in Cassazione. Questo
significa che l'interpretabilit "sostanzialista" dei provvedimenti non consecutivi alla
cognizione piena ed esauriente coesiste con il fondamentale principio, di diritto
innanzitutto ordinario, della correlazione necessaria tra decisoriet e cognizione non
sommaria; principio de iure condito sostanzialmente non derogato e sostanzialmente non
derogabile. Si pu, in altri termini, ripetere che "alla luce dei principi processuali comuni,
si richiede che nessun tipo di procedimento, proposto in forma sommaria, possa esaurirsi
in s, inaudita altera parte, senza accordare al resistente la facolt di difendersi in una
fase ulteriore di giudizio, ove la domanda iniziale sottoposta alla piena cognizione del
giudice e l'esecuzione provvisoria del provvedimento emesso suscettibile di
sospensione o di revoca".
Ma se questo vero, si comprende come la garanzia costituzionale fissata dall'art. 111
Cost. non e non pu essere la garanzia, in materia decisoria, del solo ricorso in
Cassazione. Se si parte dal presupposto che le "sentenze" ivi previste riguardano anche la
giurisdizione civile e non soltanto la "libert personale", sembra insomma pi corretta
una interpretazione che muova dalla realt normativa del sistema ordinario
sopraindicata, vale a dire dalla realt del rapporto indispensabile tra giudicato e
cognizione non sommaria. Se si muove da questa realt, non tanto l'interpretazione
sostanzialista del termine "sentenze" dell'art.111/2 Cost., quanto la stessa garanzia
costituzionale del solo controllo in Cassazione, risulta ingiusta, in profonda disarmonia
con tutto il sistema ordinario. Alla stregua di quanto si detto anche nel corso della
presente indagine, l'interpretazione pi accettabile appare invece quella che individua
nell'articolo in questione la garanzia, non solo del controllo in Cassazione, ma anche ed in
I luogo -in materia di giurisdizione decisoria- per l'appunto della cognizione di merito non
sommaria, fisiologicamente conclusa da "sentenze" o da provvedimenti diversi, peraltro
consecutivi alla cognizione non sommaria o comunque trasformabili in "sentenze".
Certamente non linterpretazione che ritiene costituzionalmente appagante ad es. una
vicenda decisoria controllabile in cassazione dopo ununica fase camerale del tutto
deformalizzata e sommaria.
De iure condito rimane in sostanza il rapporto tra art. 111 Cost. ed art. 339 c.p.c., assai
dubbia apparendo la natura decisoria delle sentenze ex art. 618 c.p.c..
De iure condendo , l'interpretazione preferibile dell'art. 111 Cost. pu rilevare sia in
presenza di altre ipotesi di cognizioni ordinarie o comunque non sommarie escluse dal
legislatore ordinario dal controllo in Cassazione, sia ed a fortiori in presenza
dell'eventuale emersione legislativa di provvedimenti indiscutibilmente decisori per
inequivocabile attribuzione legislativa dell'efficacia di giudicato formale e sostanziale sui

diritti o status, ma altrettanto indiscutibilmente sottratti anche o solo ad almeno un grado


di cognizione di merito non sommaria. Questo, se si esclude la garanzia costituzionale del
doppio grado, dovendosi cambiare quel che si deve cambiare nel caso contrario.
Questa interpretazione dell'art. 111/2 Cost. si armonizza cos compiutamente con i
fondamentali artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c., nonch con la stessa interpretazione
sostanzialista del termine "sentenza" contenuto in queste norme. E consente d'intendere
appieno il significato pi profondo della "risoluzione del giudizio nell'istruzione ordinaria"
e -pi in generale- nella pienezza del contraddittorio fra le parti e della cognizione del
giudice, ogni qual volta l'actus trium personarum finalizzato all' "accertamento" dei
diritti che "fa stato ad ogni effetto".
La centralit della cognizione decisoria non sommaria in materia di tutela
contenziosa dei diritti, l'anticipazione del giudicato nella cognizione decisoria
sommaria in funzione dell'economia dei giudizi, la differenza con l'anticipazione
cautelare dell'esecuzione in funzione dell'effettivit della tutela giurisdizionale
Se, sulla base dei risultati ottenuti, si considera il ruolo svolto nel nostro ordinamento
dalla tutela decisoria sommaria, emerge la perdurante tenuta della centralit del
giudicato e del processo a cognizione completa in materia di tutela contenziosa dei diritti
e degli status, -la confermante correlazione necessaria sempre sussistente tra entrambi e
la tutela decisoria sommaria, -la moltiplicazione, progressivamente accentuatasi
soprattutto negli ultimi anni, delle ipotesi di tutela decisoria sommaria cos strutturate.
Questa realt di diritto processuale appare in armonia con la sottostante realt di diritto
sostanziale e con il suo divenire, dove le tradizionali o nuove situazioni giuridiche protette
rimangono ancora complessivamente espresse dai diritti soggettivi individuali, ma dove
sempre pi impellente, anche in virt dei nuovi interessi protetti, appare soprattutto il
bisogno di una tutela giurisdizionale, non solo pi tempestiva e pi effettiva, ma anche
pi economa. Lo sviluppo della tutela decisoria sommaria non va considerato come una
opinabile scorciatoia per ovviare alle patologiche disfunzioni della giustizia civile. Tale
sviluppo deve essere anche apprezzato nella sua realt di fondo: che quella di una
giusta tensione verso la pienezza della tutela giurisdizionale tout court, ottenuta anche
attraverso una opportuna, inevitabile semplificazione ed economizzazione della stessa
giurisdizione propriamente decisoria. Pienezza, semplificazione, economia perseguibili
non solo con l'indispensabile riforma dei riti ordinari o non sommari, ma anche per
l'appunto con l'arricchimento e l'unificazione delle ipotesi di decisorie cognizioni
sommarie trasformabili in non sommarie.

Difetti della vigente tutela decisoria sommaria e prospettive de iure condendo


Il vero problema posto de iure condito e soprattutto de iure condendo da questa sempre
pi diffusa anticipabilit del giudicato quello della razionalit e dell'equit della sua
delimitazione a determinate categorie di diritti lesi ed a determinate situazioni
legittimanti.
La tutela decisoria sommaria ha una funzione diversa da quella espressa dalla tutela
cautelare diretta ad eliminare o ad attenuare i danni che possono derivare all'attore che

ha ragione dalla durata anche fisiologica del processo a cognizione ordinaria o comunque
non sommaria. L'anticipazione del giudicato garantisce invece essenzialmente l'economia
dei giudizi (indipendentemente dal contenuto dei diritti e dalla natura dei bisogni da
questi tutelati).
Se questo indiscutibile ad esempio per l'ingiunzione o la convalida di sfratto, non men
vero per quelle ipotesi in cui la tutela decisoria sommaria serve anche ad ovviare ai danni
derivanti dalla durata del processo non sommario, come ad esempio avviene con la
repressione della condotta antisindacale o della disparit di trattamento tra uomo e
donna, giacch siffatta effettivit della tutela giurisdizionale pu esser egualmente
garantita in via cautelare.
D'altra parte, se i danni emergenti dall'impossibilit (in assenza di altri rimedi) di
annullare il tempo intercorrente tra la lesione del diritto e l'attuazione della tutela
giurisdizionale individuano la delimitabilit dell'anticipazione cautelare, ma non quelli
della anticipazione decisoria, l'economia dei giudizi appare l'indubbio scopo di
quest'ultima, ma meno agevolmente del pericolo da tardivit o da infruttuosit in grado
di operare una scelta tra le varie fattispecie.
A livello d'astratta razionalit e quantomeno in materia di diritti disponibili, la sola chiara
alternativa sembra infatti quella tra la generalizzazione della tutela decisoria sommaria
come obbligata via di partenza della tutela decisoria tout court (ad esempio con la forma
del procedimento monitorio c.d. puro, ovvero attribuendo alla non contestazione della
stessa domanda introduttiva della cognizione piena effetto identico a quello prodotto
dalla non opposizione o dalla non contestazione nella tutela decisoria sommaria, come
gi avviene del resto con l'art. 423/1 c.p.c.), speculando sulla generica possibilit della
non contestazione, -e la specificazione della medesima tutela, operata attraverso una
delimitazione delle situazioni da essa tutelate sulla base di una egualitaria presunzione
relativa di non contestazione, variamente fondata ed applicabile a tutti i diritti (ad
esempio, con la forma del procedimento monitorio c. nel d. documentale).
Senonch, se la I radicale soluzione appare ancora estranea al divenire reale del nostro
ordinamento, la II risulta finora non adeguatamente seguita dal nostro legislatore, non
scelta in modo veramente coerente nei progetti di riforma in discussione.
Tale ultima soluzione non appare peraltro neanche in astratto pienamente convincente,
perch l'idea stessa della presunzione relativa di mancanza di contestazione (e quindi
di possibilit di economizzare i giudizi), su cui basata, ad apparire alquanto opinabile. Si
verificata dal giudice al di fuori di ogni contradittorio, come avviene nel procedimento
monitorio documentale, la presunzione de qua rimane affidata alla prova del fatto
costitutivo, che nulla, in realt, lascia veramente intendere circa la possibilit e le
intenzioni difensive della controparte; e che finisce per diventare piuttosto un privilegio
accordato al diritto sostanziale normalmente assistito dal tipo di prova in questione,
ingiustamente contrapponibile ai molti diritti normalmente non assistiti da siffatta prova
precostituita. Se invece verificata in contraddittorio, l'inerzia del convenuto finisce per
creare una situazione sostanzialmente analoga a quella prodotta dalla medesima inerzia
in sede di cognizione ordinaria (non giustificando pi a ben vedere l'istituzione stessa
della tutela sommaria decisoria, almeno come procedimento autonomo), nel caso
contrario della contestazione (e della conseguente trasformazione della tutela sommaria
in non sommaria) confermandosi l'estrema fragilit dell'ipotesi alla base della tutela
sommaria in questione. In sintesi, la tutela decisoria sommaria fondata sulla presunzione
di non contestazione, quando non vi contestazione, o ingiusta (ad esempio,
nell'ingiunzione) o inutile (ad esempio, nella convalida di sfratto); quando vi
contestazione, sempre inutile e si risolve (alla luce del successivo doppio grado, ecc.) in
una attivit giudiziale addirittura pi lunga e dispendiosa della stessa normale cognizione
ordinaria.

De iure condendo, per una razionale ed equa impostazione del problema della tutela
decisoria sommaria (del problema cio di una rapida tutela anticipatoria del giudicato
essenzialmente per ragioni di economia dei giudizi), senza confusioni con il distinto
problema della tutela cautelare (il problema cio di una rapida tutela anticipatorioassicurativa degli effetti della sentenza in senso lato essenzialmente per ragioni di
effettivit), occorrerebbe pensare soprattutto alla generalizzazione di una tutela
monitoria pura, in alternativa con la generalizzazione di una provocatio ad oppondendum
in contraddittorio, costruita ad esempio sullo schema strutturale della convalida di
sfratto. Siffatta generale forma di tutela decisoria sommaria potrebbe quindi essere
armonizzata con un'altrettanto generale forma di tutela cautelare (da pericolo da ritardo
o da infruttuosit pratica). Quest'ultima varrebbe anche ed innanzitutto per l'esigenza di
tutela rapida ed effettiva dei diritti non o prevalentemente non patrimoniali,
maggiormente esposti ai danni derivanti dalla durata del processo. Diritti questi ultimi
che avrebbero sempre aperta anche la chance della tutela decisoria sommaria. Questa
doppia tutela generale sommaria, decisoria e cautelare, affiancata da altri mezzi
disincentivanti, conservativi, ecc. (titoli stragiudiziali, cauzioni, ecc.), andrebbe collegata
ad un processo di cognizione piena ed esauriente, unificato, migliorato e sostitutivo della
vigente trilogia composta dal rito ordinario comune, dal rito del lavoro, dai riti speciali
non sommari.
A parte la questione delle nuove situazioni giuridiche propriamente non riconducibili allo
schema del diritto soggettivo esclusivamente o prevalentemente individuale (interessi
collettivi o diffusi, ecc.) e del nuovo processo civile ad esse adeguato (decisorio non
sommario e/o sommario, cautelare, ecc.), emergerebbero cos i semplificati, unificati,
generalizzati 3 tipi fondamentali della tutela decisoria piena, della tutela decisoria
sommaria, della tutela cautelare. Tali tipi, unitamente ad un eventuale nuovo processo
speciale strutturalmente e funzionalmente adeguato alle situazioni giuridiche
sopraindividuali effettivamente emerse nell'esperienza concreta, -a modificazioni in
materia di esecuzione forzata, -ad una complessiva rielaborazione di nuovo unificante e
semplificante anche in materia di giurisdizione volontaria, -tali tipi e queste altre forme
del "codice scritto" concreterebbero il punto di equilibrio normativo pi avanzato oggi
possibile in risposta alle esigenze di fondo poste dai reali processi di sviluppo in atto.
Per quel che attiene alla materia propriamente oggetto della presente indagine, tra i vari
dubbi che possono permanere de iure condendo, uno dei principali pu essere quello
sulla preferibilit della gi accennata alternativa generalizzata del c.d. monitorio puro,
quale mezzo comune di tutela decisoria sommaria pi adeguatamente armonizzabile con
l'evoluzione in atto delle altre 2 forme di tutela giurisdizionale appena richiamate. Ma
alternativa di fondo che non pu essere imposta dal tavolino, dovendo essere, come tutte
le riforme, effettiva espressione di una realt in via di sviluppo e di un diffuso consenso.
Quella realt e quel consenso, che devono comunque ancora vincolare il legislatore al
primato della legge e della funzione giurisdizionale dello Stato, nonch all'esclusione di
qualsiasi tutela "differenziata" decisoria (o cautelare) a vantaggio di particolari categorie
di situazioni giuridiche di tipo individuale: tutela "differenziata" giustificabile solo in
riferimento a "diritti" effettivamente "nuovi" anche ed anzitutto per la loro struttura e
funzione non individuale.

I procedimenti camerali decisori nelle procedure concorsuali e nel sistema della


tutela giurisdizionale dei diritti

Parte I
Il diritto vivente
Introduzione. La Costituzione italiana ed il riconoscimento dei diritti soggettivi
inviolabili
La nostra Costituzione garantisce l'attuazione dello Stato di diritto, concretizzata
innanzitutto dalla pi completa tutela possibile dei diritti soggettivi che lo compongono e
che sono inviolabilmente riconosciuti.

Il sistema della tutela giurisdizionale dei diritti, la centrale correlazione


necessaria nell'ordinamento tra giudicato sui diritti ed accertamento non
sommario, la giustizia sostanziale di questa correlazione
Il sistema, l'ordinamento dei vecchi e nuovi diritti soggettivi, certamente in movimento
verso le nuovissime situazioni collettive e diffuse, ma ancora protagonista pressoch
assoluto della scena.
Il sistema, l'ordinamento della tutela giurisdizionale adeguata a questi vecchi e nuovi
diritti, pur esso certamente in espansione verso il diverso processo dovuto anche agli
interessi collettivi e diffusi, ma ancora oggi protagonista pressoch esclusivo della scena.
Il sistema, l'ordinamento della tutela giurisdizionale adeguata a questi vecchi e nuovi
diritti, pur esso certamente in espansione verso il diverso processo dovuto anche agli
interessi collettivi e diffusi, ma ancor oggi protagonista pressoch esclusivo della
medesima scena costituzionale ed ordinaria.
Molte funzioni compongono la galassia del sistema della tutela giurisdizionale. Talune non
attengono alla tutela dei diritti soggettivi (la giurisdizione c.d. oggettiva), altre attengono
ai diritti, ma non ad una loro tutela da violazione (la giurisdizione volontaria). Talune
direttamente non attengono alla riattribuzione stabile (la giurisdizione cautelare o in
senso lato anticipatoria), altre direttamente attengono non tanto all'an della retribuzione,
quanto al quomodo (la giurisdizione esecutiva). Ma tutte queste altre funzioni, nessuna
esclusa, direttamente (la giurisdizione contenziosa non decisoria) o indirettamente (la
giurisdizione volontaria), gravitano attorno al sistema della giurisdizione finalizzata alla
riattribuzione pi certa e pi stabile dei beni non ottenuti o non mantenuti in quiete. Sono
insomma tutte in un rapporto di correlazione necessaria con il sistema della giurisdizione
decisoria sui diritti o status, vale a dire con il sistema dell'accertamento produttivo del
giudicato.
In proposito, una recentissima, corretta definizione ad ampio respiro sistematico quella
della giurisdizione decisoria sui diritti quale giudizio di valore, stabilmente vincolante ed
attributivo di forte certezza rapporti giuridici, espresso dall'ordinamento che si realizza
oggettivamente nella sua universalit.
Proseguo osservando che si comprende conseguentemente perch la centralissima
funzione decisoria debba essere strutturata, non solo attraverso la sua attribuzione a tutti

i cittadini ed a tutti i diritti, ma anche attraverso il massimo possibile di accertamento, di


contraddittorio, di prova.
La Cassazione, linterpretazione sostanzialista dell art. 111 Cost., la
proliferazione di procedimenti decisori esclusivamente sommari ritenuti de iure
condito esistenti e legittimi costituzionalmente
Vi un orientamento favorevole allesistenza ed alla plausibilit costituzionele di
eccezioni alla correlazione necessaria tra giudicato sui diritti e accertamento ordinario o
comunque non sommario. Iniziamo dalla giurisprudenza.
Scelgo come momento davvio il revirement operato dalle celeberrime sezioni unite
n.2593 del 1953 sugli artt. 28-30 della L. n. 794 del 1942, la soluzione di specie ivi offerta
e soprattutto il programma di lavoro ivi fissato una volta per tutte, sulla base del
seguente arcinoto quadruplice presupposto (a parer mio profondamente errato):
La dottrina. Gli orientamenti variamente favorevoli all'esistenza de iure condito
di procedimenti decisori esclusivamente sommari e variamente contrari alla
sopraindicata correlazione necessaria tra giudicato sui diritti ed accertamento
non sommario
Colesanti porta a termine la teorizzazione della plausibilit anche costituzionale della
scissione della decisoriet dalla pienezza preventiva o successiva della cognizione di
merito, approfondendo l'idea della "contenuto minimo insopprimibile" del contraddittorio
anche in relazione alla giurisdizione produttiva del giudicato sui diritti ed anche alla
stregua della garanzia costituzionale dell'art. 24.
L'esistenza de iure condito di talune eccezioni alla correlazione necessaria rimane
comunque indiscussa nella dottrina e la stessa idea dell'anche costituzionalmente
coonestante "contenuto minimo" passa e si consolida.
Discorso nettamente diverso per Proto Pisani. L'accentuato favore per la massima
proliferazione possibile della tutela sommaria conduce l'illustre autore ad una sorta di
generale capovolgimento, dove il giudicato e la cognizione ordinaria divengono quasi, se
non l'eccezione, una realt comunque residuale ed obsoleta.
In realt nel complessivo dibattito che sto sinteticamente richiamando avviene la
confluenza di 2 linee dottrinali diverse, anche se accomunate dalla convinzione
dell'esistenza costituzionale ed ordinaria di giudizi decisori sommari. La linea
apparentemente meno ideologizzata, arroccata finch possibile attorno al processo
ordinario, prevalentemente espressiva della cultura del garantismo e delle libert
individuali. E l'altra, apparentemente pi ideologizzata, prevalentemente espressiva
dell'altrettanto pregevole cultura del riformismo e dei valori sociali, che batte ancora la
breccia della giurisdizione differenziata in nome di un ulteriore riequilibrio e di una
maggiore effettivit per i pi deboli.
La dottrina dominante si assesta comunque ad un livello per cos dire medio: contesta
notevole parte dell'esasperata dilatazione della casistica dei decisori procedimenti
esclusivamente sommari operata dalla Cassazione, ma ritiene indiscutibile ed in regola
con la Costituzione una pi ridotta serie di ipotesi.
segue. Gli orientamenti variamente contrari alla
variamente favorevoli alla medesima correlazione

medesima

esistenza

Il principio della correlazione necessaria tra tutela dei diritti-giudicato-accertamento non


sommario-prova e contraddittorio pieni, viene ora finalmente affermato quale realt de
iure condito sostanzialmente priva di eccezioni a livello di sistema ordinario e
sicuramente garantita a livello costituzionale. Per Montesano anche per i procedimenti
decisori sommari sussiste "l'insuperabile vincolo di imporre o almeno consentire alle parti
che al procedimento sommario segua sulla sua stessa materia il 'dovuto processo legale'.
La forte critica ancor oggi ripetuta alla "sostanziale trasformazione della giustizia civile e
amministrativa in giustizia sommaria sotto il pretesto dell'urgente e imprescindibile
necessit di dare rimedi alla lunghezza dei processi" si esprime -in definitiva- come critica
ad errate interpretazioni, non come critica ad ingiuste leggi.
La giurisprudenza costituzionale e la tendenziale esclusione di autentiche
eccezioni alla regola della correlazione necessaria tra accertamento non
sommario e giudicato sui diritti
Affermo contro l'opinione dominante che tutta la giurisprudenza costituzionale, in tutte le
sue sentenze di accoglimento e di rigetto, recenti, meno recenti, risulta a ben vedere
piuttosto contraria alla stessa individuabilit de iure condito di decisori procedimenti
davvero solo sommari.
Ricordo solo talune delle sentenze pi di frequente richimate inesattamente a favore di
un preteso pieno avallo dellesclusiva cameralsommarizzazione del giudizio decisorio sui
diritti da parte della Corte costituzionale.
La sentenza 1 marzo 1973, n.22, integralmente confermata dalla senteza 6 dicembre
1976, n.238, sugli artt. 28-30 n.749 del 1942, ritenuti costituzionali pech in definitiva
riservati alla mera applicazione delle tariffe e perch le modalit del procedimento...
(non)... importano sacrificio del principio del contraddittorio e tanto meno limitano la
cognizione del giudice in ordine alla acquisizione delle prove e alla risoluzione della
controversia, giacch nella effettiva sua applicazione, la normatva ha infatti assunto
contenuto non divergente dalle linee fondamentali del processo civile, in aderenza allo
spirito dellart. 24 Cost. (e la Corte richiama lo stesso interrogatorio formale e la prova
testimoniale).
La sentenza 10 luglio 1975, n.202, sullart. 9 L. n. 898 del 1970 sul divorzio, la quale
-richiamato il principio della tutela decisoria speciale deve sempre assumere la garanzia
del contraddittorio, in modo che sia escluso ogni ostacolo a far valere le ragioni delle
parti- espunge ad abundantiam linciso assunte informazioni e rinvia si badi- al
normale esercizio di facolt di prova, ripetendo che la cameraralit decisoria non deve
incidere di per s... in modo determinante sulla garanzia del diritto di difesa (e finendo
cos per equiparare lart. 9 allart. 710 cpc).
La sentenza 27 giugno 1968, n. 74, sullart. 2 L. n.36 del 1904, dove il procedimento per il
ricovero -ritenuto decisorio, camerale e reclamabile ex art. 739 cpc- dichiarato
illegittimo perch non permette la difesa dellinfermo tout court.
Queste e consimili sentenze non mi sembra invero che possano essere richiamate a
prova inconfutabile del favore dello stesso giudice delle leggi per la tutela decisoria
esclusivamente sommaria e della piena costituzionalit del relativo minimo di
contraddittorio, ma semmai a prova del contrario. Vi sono numerose sentenze che
riaffermano a chiare lettere la correlazione tra giudicato e cognizione piena, giacch
giustificano la preventiva sommariet con la successiva trasformabilit nel processo
ordinario (le molte sentenze sullingiunzione, sulla convalida, ecc.) e rendono cos
incongrua la medesima giustificazione nei casi di non analoga trasformabilit; o che -pi
specificamente- riaffermano il divieto di qualsiasi limitazione del diritto alla prova; o che

infine arricchiscono il contraddittorio integrando procedimenti camerali sommari con lart.


737 ss. cpc, nonostante lesplicita esclusione della natura decisoria.
Il sistema costituzionale
Gli artt. 24 e 111 Cost., il principio della massima tutela giurisdizionale
possibile dei diritti, la garanzia costituzionale dell'accertamento non sommario
produttivo del giudicato
Varie e contrapposte sono state le interpretazioni degli artt. 24 e 111 della Cost..
Tutto e il contrario di tutto si invero detto sullart. 24, dallultra riduttiva interpretazione
rinviante al mero principio di eguaglianza ed alla mera difesa tecnica, alla soluzione di
Colesanti, il quale non solo esclude che il 2 comma garantisca propriamente la pienezza
del contraddittorio in ogni stato e grado, ma perviene a ritenere costituzionalmente
sufficiente un minimo di contraddittorio anche in un unico grado o stato e ad affidare
in ultima analisi lindividuazione di questo minimo alla discrezionalit del giudice. Non
diversamente per lart. 111/2 Cost..
Ad una I approssimazione esegetica, all'art. 24/1 di per s, fissa solo un generico principio
di eguaglianza e di azionabilit dei diritti. Non diversamente il pi enfatico 2 comma.
Almeno fino a prova contraria la tutela e la difesa giurisdizionale dei diritti, a tutti offerta
innanzitutto dall'art. 24 ed evidentemente riferibile anche al diritto d'azione del
convenuto, postula la garanzia costituzionale del massimo della tutela, della cognizione,
del contraddittorio, della prova, ecc., non di un "minimo", o di un minimo per taluni diritti
e di un massimo per altri, o di un minimo e di un massimo demandati alla discrezionalit
del legislatore o -ancor peggio- del giudice.
Dal combinato disposto dell'art. 24/1 e /2 con l'art. 111/2, emerge che questo massimo di
tutela giurisdizionale, garantito dalla Costituzione in I luogo a tutti i titolari di qualsiasi
diritto o status, espresso essenzialmente da un processo concluso da sentenza
ricorribile in cassazione. L'art. 24 rinvia in generale a tutte le forme di tutela
giurisdizionale necessarie e sufficienti per dare tutto quello che richiesto per l'effettiva
protezione delle varie situazioni soggettive reali, obbligatorie, ecc.: rinvia cio alle varie
strutture e funzioni giurisdizionali individuate ed individuabili per siffatto bisogno di tutela
giurisdizionale, nessuna esclusa. E di questo complesso menziona espressamente la
tutela decisoria per l'appunto espressa dai processi conclusi da sentenze ricorribili in
cassazione, attorno alla quale gravitano tutte le altre forme complementari, da quella
cautelare in senso stretto e lato, a quella esecutiva, a quella stessa preventiva inter
volentes.
L'art. 24 impone, in altri termini, un'incessante ricerca del massimo di tutela-difesa
possibile nel rispetto dei metodi e dei contenuti desumibili da tutta la Costituzione e, per
il tramite della Corte costituzionale, valuta al contempo i risultati di questa ricerca,
sancendone la costituzionalit o meno. L'art. 111 ancora questa ricerca incessante al
"nucleo solido" del processo sui diritti a cognizione piena, gi implicitamente richiamata
dallo stesso art. 24.
Si pu insomma dire che il nucleo solido dei valori espressi dalle norme costituzionali in
questione per l'appunto quello del massimo possibile di tutela giurisdizionale dei diritti,
tendenzialmente espresso dal prototipo di questo massimo, vale a dire l'accertamento
pieno e il "contraddittorio nella sua versione forte", conclusi da sentenze controllabili in
Cassazione.

Le norme esaminate costituzionalizzano tendenzialmente la migliore sostanza via via


perfezionatasi nella nostra civilt giuridica. La postulazione costituzionale di almeno un
grado di completo accertamento di merito in funzione decisoria, oltre al controllo di
legittimit, il "nucleo solido" non suscettibile di eccezioni, imposto dallo stesso sistema
ordinario vigente e per l'appunto costituzionalizzato.

La giustizia sostanziale di questa garanzia costituzionale e l'effettivit della


tutela giurisdizionale dei diritti
giusto che ancora oggi il primato spetti alla correlazione senza eccezioni tra giudicato e
congnizione non sommaria. Sul piano prevalentemente "tecnico", n l'esigenza di
effettivit della tutela giurisdizionale in genere, n in particolare quella della tutela di
diritti di speciale natura, possono in alcun modo revocare in dubbio la bont di questo
primato.

L'ordinamento positivo
Il problema, in particolare, posto dalla pi recente legislazione favorevole
quoad intentionem ad una diffusa cameralsommarizzazione del giudizio sui
diritti produttivo del giudicato: esemplificazione e criteri interpretativi per la
desommarizzazione
La recente legislazione sui processi civili speciali, se nelle intenzioni sicuramente
favorevole alla deprecabile cameralsommarizzazione dei giudizi decisori, nelle sue
effettive risultanze normative consente ancora un'interpretazione viceversa nel senso
della correlazione necessaria tra decisoriet e cognizione piena.
Soprattutto una recente indagine di Augusto Cerino Canova su alcuni artt. dell'adozione
speciale hanno chiarito quale sia il corretto antidoto per armonizzare anche questi
procedimenti speciali apparentemente sommari con le insopprimibili esigenze decisorie
dell'accertamento, del contraddittorio, della prova completi, non sommari. Occorre
riempire la sostanziale "neutralit" della maggior parte delle formule adottate in
riferimento alla "camera di consiglio" con il contraddittorio pi ricco, l'istruzione
probatoria pi articolata, la cognizione pi completa possibile.
Alla stregua di questa complessiva opera ricostruttiva, la sommariet sostanzialmente
scompare.
Un altro fondamentale aspetto della nostra problematica la regola d'oro a suo tempo
rammentato da Enrico Allorio, allorch osservava che -per configurarsi il giudicato al di
fuori della "solennit, complessit, gradualit" del processo ordinario- occorreva quanto
meno che la legge lo dicesse "in modo certo". Se non lo dice in modo certo, si impone la
soluzione dell'inettitudine al giudicato, con la relativa salvaguardia dell'azione ordinaria
autonoma. la regola ripresa da Montesano, allorch conclude che de iure condito il
processo cameralsommario sui diritti pu dare "autonomo assetto pi o meno stabile
all'oggetto sostanziale del giudizio indipendentemente dal 'dovuto processo legale' sol

quando il soccombente non abbia esercitato o finch non eserciti il potere -che non pu
mai essergli negato- di promuovere il 'dovuto processo legale'" stesso, certamente non
inteso dall'autore in questione come "minimo insopprimibile del contraddittorio" aut
similia, ma come cognizione, se non ordinaria, almeno e comunque piena ed esauriente.
La verit che la modellabilit del processo civile in relazione alle diverse esigenze di
tutela dei diritti pu giustificare anticipazioni espresse anche da fasi decisorie sommarie,
giammai processi decisori integralmente ed esclusivamente sommari.
Conclusione. Il diritto vivente, il bisogno de iure condito di un nuovo processo
ordinario per la tutela dei diritti, i rischi della neoesegesi postsoggettiva e
della "deriva corporativa"
Credo che la giurisdizione camerale e sommaria non sia affatto "evolutivamente da
intendersi come parte integrante della giurisdizione generale".
Il rischio che la giustizia processuale "si frantumi o si polverizzi in una miriade di
procedure particolari secondo la logica delle corporazioni", sussiste e l'"errore" del
legislatore incombente.
Mi sembra inutile ripetere che quel tanto che ancora manca, se manca, per l'equilibrio
effettivo quoad iurisdictionem delle parti sociali, non lo si ottiene di certo con la
proliferazione della tutela speciale a scapito del processo comune e dell'accertamento
dello vero.
In Italia c' una devastante crisi della giustizia in massima parte dovuta al mancato
passaggio attraverso intermedie tappe essenziali per ogni autentica maturazione
democratica (educazione civica, senso dello Stato, buona amministrazione, equit fiscale,
alternanza al potere, ecc.). Fondamentali tappe del vivere civile, che altrove sono state
complessivamente attinte da tempo e che noi non possiamo disinvoltamente saltare, con
pericolosissime "fughe in avanti".

Parte II
Alice nel paese della cameralizzazione straordinaria ovvero i nobili sognatori ed
i pragmatici un po' rampanti
La degradazione dei diritti soggettivi l'altra faccia della cameralizzazione del giudizio
decisorio sui diritti.
Anche nel corso di questo convegno stato detto che nel processo ordinario a posteriori
in realt una forma di denegata giustizia. Non lo credo, anche perch, rispetto al
momento anticipatorio, la fase ordinaria eventuale una garanzia, che svolge un
importante ruolo deterrente in ogni caso. E comunque ben pi denegata giustizia quella
che produce il giudicato formale e sostanziale sui diritti senza alcun momento cognitivo di
merito pieno, necessario o almeno rimesso alla disponibilit dei controinteressati.
E rimane altres confermato che questa rivalutazione di fondo della decisoria cognizione
piena ed esauriente sui diritti non contrasta in alcun modo la sacrosanta esigenza di
un'effettivit celere della tutela giurisdizionale. Alla celere effettivit provvede infatti la
giurisdizione esecutiva retta dai titoli stragiudiziali, la giurisdizione cautelare, la stessa

giurisdizione decisoria sommaria di I fase: tutte strettamente collegate alla e


condizionate dalla parallela o successiva proponibilit dell'accertamento pieno.

La cameralizzazione del giudizio sui diritti


Il provvedimento del Presidente della Corte d'appello di Milano, 7 luglio 1988,
in materia di copia e collazione di atti pubblici, la questione della correlazione
necessaria tra giurisdizione decisoria e cognizione di merito piena ed
esauriente, la pi recente dottrina favorevole a questa correlazione
La decisione del Presidente della Corte d'appello di Milano, 7 luglio 1988 ed altri recenti
provvedimenti giudiziali nella stessa materia del rilascio di copia o in materie diverse, ma
sempre riguardanti la tutela giurisdizionale camerale e sommaria, mi convincono sempre
di pi nell'opinione che sulla questione della correlazione necessaria tra giudicato e
cognizione ordinaria preferibile non abbassare mai la guardia.
Importante l'attuale posizione del Montesano, il quale giunge ad affermare in via
generale la pi volte ormai richiamata correlazione necessaria tra tutela decisoria dei
diritti e cognizione di merito piena ed esauriente, rintracciabile nel diritto vigente il cos
inteso "dovuto processo legale" sempre e senza alcuna eccezione. Questo, sulla base
dell'inderogabile regola di diritto costituzionale, emergente innanzitutto dagli art. 3/1 e
24/1 e /2 Cost., che "impongono che i diritti soggettivi ricevano la loro tutela
giurisdizionale 'normale'... all'interno di processi ordinari o almeno in via di reazione
cognitiva ordinaria... nei confronti di ogni procedimento in cui i provvedimenti del giudice
comunque incidano su diritti soggettivi; regola che de iure condito, per l'autore in
questione, ora pi esattamente si concretizza: a) innanzitutto, nella cognizione ordinaria
disciplinata dagli artt. 163-408 del II libro del codice di rito; b) in II luogo in cognizioni
"speciali" come il rito del lavoro, comunque non sommarie; c) in III e ultimo luogo, bens
anche in processi sommari privi delle sopraindicate garanzie del "dovuto processo
legale", ma altres nell' "insuperabile vincolo di imporre o almeno consentire alle parti che
al procedimento sommario segua sulla sua stessa materia il 'dovuto processo legale' o a
dare autonomo assetto pi o meno stabile all'oggetto sostanziale del giudizio
indipendentemente dal 'dovuto processo legale' sol quando il soccombente non abbia
esercitato o finch non eserciti il potere -che non pu mai essergli negato- di promuovere
il 'dovuto processo legale'".
Il provvedimento in esame ed il problema della struttura, funzione e natura del
procedimento dell'art.745 cpc
E passo senz'altro ad esaminare il provvedimento del Presidente della Corte d'appello di
Milano: decisione che rinvia esplicitamente allerrato orientamento dominante in
Cassazione.
La decisione in esame originata dal rifiuto nel rilascio ex art. 745 cpc di copia esecutiva
di una sentenza di condanna provvisoriamente esecutiva per risarcimento danni, rifiuto
fondato sulla mancanza del previo pagamento dell'imposta proporzionale di registro, di
cui all'art. 66, D.P.R. 26 aprile 1986; e si specifica nel provvedimento camerale emesso
dall'alto magistrato milanese a seguito del riconoscimento dell'ulteriore reclamabilit del

decreto propriamente previsto dallo stesso art. 745/3 cpc a conclusione del ricorso di I
istanza al Presidente del tribunale.
In una fattispecie, in cui il rigore del sistema ordinario approda ad un risultato di grande
iniquit(= i 17 milioni che una persona del tutto non abbient, distrutta da un incidente
automobilistico, deve immediatamente versare pe ottenere unesecuzione dalla quale
presumibilmente otterr poco o nulla!),, il Presidente della Corte d'appello di Milano
prende posizioni sulla questione della natura del procedimento-provvedimento previsto
dall'art. 745 cpc, e degli eventuali rimedi ulteriormente rintracciabili sul piano
prevalentemente sistematico, giungendo a riconoscersi una competenza giurisdizionale
ampiamente pervasa dall'esigenza di attenuare la straordinaria iniquit. Esigenza nella
specie in qualche modo soddisfatta soprattutto fondando sulla competenza de qua la
rimessione alla Corte costituzionale per sospetta illegittimit del rammentato art.66 ed
unendo a siffatta rimessione un contestuale ordine di rilascio della copia, emanato a
seguito di parallelo ricorso ex art. 700 cpc.
Si tratta di vedere se la via percorsa per giungere al risultato di equit sopra accennato
teoricamente plausibile e se l'identico risultato pratico altrimenti inattingibile, la
risposta negativa che si deve dare ad entrambi i quesiti riportando per l'appunto il
discorso al fondamentale e del tutto centrale problema generale della correlazione
necessaria tra decisoriet e cognizione di merito piena ed esauriente.
La rimessione alla Corte costituzionale del sospettato art. 66 viene infatti nel
provvedimento in questione ritenuta indubbiamente ammissibile in virt di una
ribadita... natura giurisdizionale del procedimento previsto dallart. 745 cpc, il quale,
esclusa ogni supposta natura amministrativa: a) viene strutturalmente ricostruito come
cognizione camerale e sommaria in duplice grado di merito, presumibilmente seguita dal
ricorso straordinario dellart.111 Cost.; b) viene funzionalmente qualificato come
giurisdizione relativa ad una controversia su veri e propri diritti soggettivi. Per quanto
nella pi che succinta motivazione non si parla esplicitamente di natura decisoria e di
attitudine al giudicato, entrambe appaiono implicitamente asserite in modo in
Con il procedimento previsto dal titolo III del IV libro del codice di rito saremmo cos in
presenza di unaltra delle numerose vicende decisorie su diritti o status, che, secondo la
Cassazione, compongono il firmamento della giurisdizione esclusivamente camerale e
sommaria idonea al giudicato in senso proprio.
Il procedimento previsto dall'art. 745 cpc non un procedimento contenzioso decisorio su
diritti idoneo a dar luogo al giudicato sostanziale, non sindacabile in Cassazione in virt
dell'art. 111/2 Cost.; non -in altri termini- uno dei tanti esempi della "prassi legislativa"
favorevole alla cameralsommarizzazione del giudizio sui diritti.
Segue. La dottrina dominante contraria alla natura decisoria di questo
procedimento e l'opposto orientamento delle Sezioni unite 20 marzo 1986, n.
1973
La dottrina dominante intervenuta sul tema dell'art. 745 cpc, ha sempre rigorosamente
escluso sia la struttura, funzione, natura propriamente decisoria su diritti del
procedimento de quo, sia la reclamabilit e/o la ricorribilit ex art. 111/2 Cost., del
decreto ivi previsto.
Ha cio sempre escluso l'attitudine al giudicato del provvedimento in esame ed,
escludendo sempre anche la reclamabilit e/o la ricorribilit ex art. 111/2 Cost., ha
peraltro altres ammesso l'autonoma e successiva esperibilit della actio nullitatis, intesa
in senso ampio.

Si pu osservare che l'unico sostegno di questo stesso provvedimento rimangono le


recenti Sezioni unite n. 1973 del 1986 che -a seguito del rifiuto di rilascio di copie di
domanda di concessione edilizia, modificando la precedente linea giurisprudenziale
favorevole alla natura strettamente amministrativa- escludono bens la reclamabilit al
giudice superiore, ma propendono appunto per la soluzione decisoria e per l'immediata
ricorribilit ex art. 111/2 Cost.
Senonch, nonostante lautorit delle Sezioni unite, anche questo unico sostegno si rivela
assai fragile, se non sul piano delleffettivit su quello della validit argomentativa e del
valore equitativo. E questo non solo perch la qualiicazione decisoria in questione
avviene in relazione ad un fattispecie relativa al preteso difetto di giurisdizione del
giudice ordinario nei confronti della P.A., pi che in relazione ad una vera e propria
controversia su diritti, -ma soprattutto perch rimane lindiscutibile fatto che sia lidoneit
al giudicato, sia lassoluta inimpugnabilit, inopponibilit, immodificabili del
provvedimento ex art. 745 cpc (a parte la ricorribilit ex art. 111/2 Cost.) vengono dalla
Cassazione anche nella specie affermate apoditticamente, in modo acritico, senza
sforzarsi di motivarle affatto.
Se si confronta queta indubbia apoditticit con il sopra richiamato stato del tutto
opposto della dottrina, con la stessa lettera dellart. 745 cp, con la stessa estrema gravit
quoad iustitiam di un giudicato sostanziale su diritti prodotto dalla sola cognizione
monocratica ed ultrasommaria del medesimo art. 745/3 cpc, -appare pienamente
giusficata laffermazione che segue: e cio che in realt con la sentenza delle Sezioni
unite
n. 1973 del 1986, siamo ancora una volta di fronte ad uninaccettabile
moltiplicazione delle species di un genus (= la tutela decisoria esclusivamente sommaria)
in realt inesistente.
In realt, giova insistere sul punto che i procedimenti-provvedimenti che sembrano
decisori ed esclusivamente camerali e sommari, a ben vedere o sono davvero decisori ed
allora sono esclusivamente camerali e sommari o sono davvero esclusivamente camerali
e sommari ed allora non sono decisori. Uno dei tanti es. dei I, quello dei procedimentiprovvedimenti decisori del giudice delegato nel fallimento. Es. dei II appunto la specie
ora in esame, parzialmente disciplinata dall'art. 745 cpc e giustamente mantenuta
nell'aria non decisoria dalla dottrina pressoch unanime e dalla giurisprudenza anteriore
alle Sezioni unite n. 1973 del 1986.
Segue. La preferibile natura non decisoria del procedimento dell'art. 745 cpc, il
diritto alla cognizione piena ed esauriente sul diritto alla copia ed alla
collazione, l'illegittimit e l'ingiustizia dell'esclusiva sommarizzazione della
giurisdizione decisoria in materia
Esclusa la natura strettamente amministrativa e non giurisdizionale, l'alternativa tra
giurisdizione volontaria e giurisdizione contenziosa perde rilievo pratico non appena la II
viene predicata in termini ordinatori e non decisori. Se vero infatti che a livello teorico
sembra difficile non ravvisare nel rifiuto illegittimo del rilascio una vera e propria
violazione di un diritto soggettivo, sembra altrettanto vero che l'esclusione della natura
propriamente decisoria ed il tendenziale inquadramento nella categoria dei
"provvedimenti
ordinatori
definitivi",
fanno
emergere
contemporaneamente
l'inapplicabilit del principio dell'assorbimento delle nullit nei mezzi di gravame e
l'esperibilit della actio nullitatis. Fermo restando che "il decreto previsto dall'art. 745/3
cpc, non sottoposto a reclamo camerale e il privato che ha diritto alla copia e alla
collazione potr sempre agire in via ordinaria per l'accertamento di questo diritto e la
sanzione dell'illegittima condotta o omissione del pubblico depositario del documento".

La medesima tutela dichiarativa contenziosa propriamente decisoria, cio, sempre


possibile anche in riferimento alla giurisdizione volontaria ed idonea a fornire quella
cognizione piena spettante ineliminabilmente ad ogni diritto controverso.
Il vero problema quello dell'alternativa tra decisoriet e non decisoriet, fermo restando
che la scelta per la non decisoriet reca con s quello che conta, vale a dire l'autonoma
azione ordinaria.
Ora, si deve ammettere che la pur preferibile opzione per la natura contenziosa non
decisoria (ed ovviamente non esecutiva o cautelare) difficilmente pu rifiutarsi di
approdare a "quell'allargamento" della rammentata categoria dei "provvedimenti
ordinatori definitivi", che stato valorizzato proprio per il caso di specie dal Micheli, ma
che indubbiamente presenta qualche difficolt. E si deve anche riconoscere che l'actio
nullitatis, pur se la si intende in senso lato, garantisce qualcosa di meno del normale
doppio grado di merito.
Rimane comunque ferma la ben pi grave erroneit teorica e l'ingiustizia sostanziale di
attribuire senz'altro natura decisoria al decreto dell'art. 745 cpc.
Se l'ingiustizia sostanziale di una tutela decisoria settorialmente lasciata in balia di una
sommaria discrezionalit inquisitoria, deformalizzata, atipica evidente anche dal
rapporto all'art. 3/1 Cost..
Il ricorso straordinario inesistente e il processo dovuto ai diritti
Delimitazione ed impostazione dell'indagine
Desidero ritornare sul tema della ragionevolezza teorica e dell'opportunit pratica, de
jure condendo e condito, della correlazione necessaria tra diritti soggettivi, cognizione
ordinaria o comunque non sommaria e giudicato sostanziale.
La centralit, nel sistema della tutela giurisdizionale dei diritti, della
cognizione ordinaria idonea al giudicato sostanziale quale punto fermo
sostanzialmente accolto da tutti e da cui muovere per orientare lindagine
Rapporto tra regola ed eccezione certamente ancora oggi tenuto fermo da coloro che,
in dottrina e in giurisprudenza, ammettono, con varia intensit ed estensione, lesistenza
di una decisoria tutela giurisdizionale contenziosa dei dirtti esclusivamente sommaria e
camerale. Anche chi ritiene ancora che tutta la giurisdizione camerale ormai
evolutivamente da intendersi come parte integrante della giurisdizione generale non ha
mai teorizzato questa convinzione nei termini sistematici di una trasformazione
delleccezione in regola.
Se dunque lindiscutibile primato della correlazione normale tra diritti soggettivi,
cognizione ordinaria, giudicato sostanziale pu essere posto come indiscutie dato di
partenza, il mio attuale assunto che oggi la dottrina dominante sia approdata a quel
lido della correlazione, non solo normale, ma necessaria tra i 3 enti sopra indicati, che chi
scrive ha incominciato ad affermare pi di 15 anni fa.
La correlazione necessaria tra cognizione ordinaria e giudicato sostanziale sui
diritti innanzi tutto confermata dai procedimenti decisori sommari
sicuramente trasformabili nella cognizione ordinaria

Come nessuno ha mai dubitato che il pilastro fondamentale del nostro ordinamento
processuale rappresentato dalle sentenze di merito idonee al giudicato sostanziale
menzionate dall'art. 279 cpc, nonch da almeno quel grado di giudizio pieno in fatto ed in
diritto, che emerge dallimperfetto sistema del doppio grado e che a sua volta
controllabile in cassazione, cos, allo stesso modo, nessuno ha mai dubitato che siffatto
pilastro sia composto anche dai procedimenti decisori sommari conclusi da sentenze,
ordinanze e decreti potenzialmente definitivi, come le sentenze dell'art. 279 cpc, e
sicuramente evitabili con contestazioni introduttive della cognizione ordinaria di I grado
(ad es.: convalida di sfratto, divisione giudiziale) o sicuramente opponibili con rimedi
parimenti introduttivi del medesimo tipo di cognizione piena (ad es.: ingiunzione,
repressione della condotta antisindacale).
Analoghe considerazioni per i recenti subprocedimenti-provvedimenti anticipatori degli
artt. 186-bis e ter del novellato codice di rito. La ragionevole conclusione per la natura
non decisoria delle ordinanze in questione, principalmente desumibile dal regime
d'instabilit evocato dal rinvio agli artt. 177 e 178 cpc, non esclude, infatti, la pienezza
della tutela comunque garantita ad entrambe le parti dalla revocabilit, dall'assorbimento
nella sentenza conclusiva, dall'impugnabilit della sentenza stessa, dalle repetitiones
spettanti alla parte vincitrice che ha subito l'esecuzione forzata.

La costituzionalit di questa correlazione necessaria confermata dalla Corte


costituzionale innanzitutto con la giurisprudenza riaffermante il valore della
trasformabilit sopraindicata ed arricchente la pienezza del contraddittorio e
della prova pur in presenza di siffatta sicura trasformabilit
Il "valore della cognizione piena" dalla Corte costituzionale ripetuto in una miriade di
sentenze, dove la costituzionalit dei procedimenti-provvedimenti decisori sommari in
questione affermata proprio in virt della loro piena trasformablit, ad iniziativa degli
interessati, nella cognizione completa anche nel merito.
Il mutamento di opinione intervenuto nella dottrina, presumibilmente ormai
dominante, a favore della rintracciabilit, nel sistema ordinario e
costituzionale, della correlazione necessaria e sopra indicata anche laddove la
trasformabilit della decisoria cognizione sommaria in ordinaria o comunque
non sommaria non individuabile in modo inequivocabile a livello esegetico.
Le 3 scelte ricostruttive di questa dottrina per offrire de iure condito la dimostrazione in
questione:
a) ricostruzioni desommarizzanti e costituzionalizzanti di procedimenti decisori su diritti
che sembrano esclusivamente sommari. la consapevolezza ormai pienamente acquisita
nella maggior parte dei procedimenti sommari presumibilmente decisori su diritti, ma non
inequivocabilmente trasformabili nella cognizione piena per la via meramente esegetica,

risultano de jure condito comunque esserlo per la via esegetico-sistematica senza


acrobazie particolari anche nei casi meno agevoli;
b) costituzionalizzante declassazione al rango di tutela non decisoria su diritti di
procedimenti esclusivamente sommari che sembrano decisori. Tale scelta ricostruttiva il
convincimento ormai parimenti raggiunto in modo pieno che sia l'imperativit normativa
per lo stesso sistema ordinario della correlazione necessaria tra diritti e piena cognizione
decisoria, sia il valore teorico ed equitativo di tale imperativit de jure condito e
condendo, sono tali da autorizzare senza incertezza il declassamento ricostruttivo di
procedimenti sommari, pur a prima vista presumibilmente decisori su diritti, a
procedimenti sommari non decisori, ogni qual volta l'opposta ricostruzione esegeticosistematica in termini di trasformabilit in cognizione piena in funzione decisoria appaia
realmente impraticabile de iure condito o comunque eccessivamente acrobatica; oppure
appaia in serio contrasto con le speciali finalit legislative di tutela rapida e semplificata,
sacrificate senza rimedio dalla pur possibile ricostruzione in termini di cognizione piena
ed inevitabilmente pi lenta e complessa.
Esame delle affermazioni di principio sul sistema ordinario e costituzionale di
questa dottrina ormai presumibilmente maggioritaria. Le pi recenti posizioni
di Fazzalari e di Tarzia
L'idea centrale rimane quella del primato del diritto soggettivo, risultante dalla sua
attitudine a divenire oggetto di un giudicato sostanziale prodotto esclusivamente dalla
struttura ordinaria del processo di accertamento. Viene affermata per la I volta con tutta
la dovuta chiarezza e incisivit la garanzia ordinaria e costituzionale, non solo del
giudicato, ma dello stesso rapporto tra questo e la cognizione piena ed esauriente.
Cos oggi di nuovo e Fazzalari, allorch giustamente ripete che il diritto soggettivo,
garantito dalla Costituzione, non "una figura incerta e vaga, di difficile individuazione",
ma continua a contrapporsi nettamente agli "interessi protetti per incidens o non protetti
affatto"; -garantisce stabilmente un interesse che postula una "tutela giurisdizionale
pregnante, in quanto costituisce la continuazione e realizzazione di quel vantaggio";
-implica non solo "la stabilit delle misure giurisdizionali", ma anche "un contraddittorio e
una cognizione esaurienti"; -consente conseguentemente il procedimento camerale
"soltanto previ adattamenti o adeguamenti che lo trasformino in un processo
giurisdizionale vero e proprio, con tutte le garanzie e gli attributi inerenti".
Siffatta forte riaffermazione della correlazione necessaria rintracciabile de iure condito
anche nel sistema ordinario tra cognizione piena e giudicato sui diritti, si risolve -d'altra
parte- in quella non meno vigorosa riproposizione del dualismo giurisdizione contenziosa
e non contenziosa (volontaria, oggettiva, aut similia).
Anche questo autore riafferma infatti -in I luogo- la netta distinzione tra giurisdizione
camerale volontaria e giurisdizione ordinaria contenziosa; riallaccia -in II luogo- la
cognizione contenziosa non camerale ed il suo rapporto con il giudicato sostanziale con la
stessa garanzia costituzionale accordata attraverso gli artt. 24 e 111/2 Cost., rammenta
infine l'inaccettabilit de iure condito della "proposta interpretativa di assumere il
modello che qualcuno ha chiamato striminzito, degli artt. 737 ss. cpc e di arricchirlo col
massimo del contraddittorio e della prova, per renderlo adeguato alla tutela dei diritti
soggettivi".
segue: La pi recente posizione di Proto Pisani, lalternativa tra la
desommarizzazione ed il declassameno sopraindicati, lorientamento a favore

di
talune
ipotesi
di
declassamento,
la
residua
incertezza
costituzionalizzazione del valore della cognizione non sommaria

sulla

[Declassamento: dei presunti procedimenti decisori sommari a procedimenti non decisori.


Desommarizzazione: riguarda quei procedimenti decisori solo apparentemente sommari].
Ho gi rammentato altrove il profondo mutamento di impostazione sistematica in materia
intervenuto in Proto Pisani in occasione del convegno di Palermo del 1989.
Il pecedente favore dellautore in questione per la tutela giurisdizionale differenziata si
esprimeva come unopzione in alternativa ed in polemica con il processo ordinario e con il
(mito del) giudicato.
Attualmente invece Proto Pisani mantiene bens lidea di processi anticipatori
differenziati, ma: a) non pi come radicale e diffusa alternativa a scapito del processo
ordinario, ma come mezzi di rapida tutela paralleli, che non toccano minimamene il
primato della cognizione completa e del giudicato (entrambi sempre garantiti ai diritti) e
che si distinguono dalla tutela decisoria sommaria (come subito vedremo, ormai anche
per Proto Pisani sempre trasformabile in non sommaria) perch non danno mai luogo al
giudicato, nonch da quella cautelare; b) ed altres come soluzione interpretativa idonea
a tener ferma la regola senza eccezioni del dovuto processo ordinario per la tutela dei
diritti ogni qualvolta ci si trovi di fronte a procedimenti camerali su diritti ritenuti non
trasformabili in cognizione piena.
Ho gi ricordato come Proto Pisani possa essere contrapposto a chi scrive ed agli autori
favorevoli al principio generale (regola senza eccezioni della tutela giurisdizionale dei
diritti), giacch nellautore in questione residua ancora quella incertezza in ordine al se
tale principio generale sia stato costituzionalizzato o no, che la restante dottrina ha
ormai del tutto superato.
segue: La pi recente posizione di Montesano, lanaloga alternativa tra
desommarizzazione e declassamento, il prevalente orientamento a favore della
desommarizzazione, la convinzione della costituzionalizzazione dello stesso
valore della cognizione non sommaria
La garanzia costituzinale del giudicato, desumibile essenzialmente dallart. 2909 cc, viene
rintracciata dallautore in questione nellart. 111 Cost., pi che negli artt. 24 e 3 Cost., in
virt di unarticolata argomentazione, secondo la quale art. 111: a) prevede, in
particolare per lespresso richiamo dei provvedimenti sulla libert personale, decisioni su
diritti in funzione di loro garanzia; b) prevede cio che chiunque contenda
giudiziariamente su diritti non possa n evitare n vedersi inibito un giudizio che si
concluda con un provvedimento atto al giudicato formale e sostanziale, connotato da
sentenze formali e/o sostanziali: ba) che siano consecutive alla cognizione ordinaria del
II libro cpc o sostituiscano la medesima cognizione ordinaria liberamente rinunciata; bb)
che siano consecutive ad una cognizione comunque piena del tutto equiparabile a quella
ordinaria o sostituiscano la medesima cognizione piena liberamente rinunciata.
In sintesi, linterpretazione dellart. 111/2 Cost. offerta da Montesano in piena linea con
il principio della correlazione necessaria tra giudicato sui diritti e cognizione non
sommaria.
Le sentenze, anche se non formali, dellart. 111 ricorribili in Cassazione sono quelle
collegate alla cognizione non sommaria di merito, avvenuta o rinunciata. Tutto il resto,
molto semplicemente, no (le sentenze formali non collegate, sono decreti od ordinanze
sostanziali; i decreti e le ordinanze non collegate, non sono mai sentenze
sostanziali).

Conferma della correlazione necessaria de iure condito sussistente senza


eccezioni tra giudicato sostanziale e cognizione non sommaria ed inesistenza
del c.d. ricorso "straordinario" in Cassazione ex art. 111/2 Cost.
L'art.111/2 Cost., unitamente agli artt. 3 e 24 Cost., garantisce la pienezza della tutela
giurisdizionale dei diritti, garantendo in particolare il giudicato sostanziale, la sua
correlazione necessaria con almeno un grado di cognizione completa anche in fatto, il
successivo controllo ordinario di legittimit in Cassazione, in funzione di una nomofilachia
"soggettiva", che "assicura l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge"
in occasione della tutela decisoria dei diritti.
Questi precetti costituzionali sono stati e rimangono sostanzialmente rispettati dal
sistema ordinario, con la conseguenza che, a ben vedere e nonostante talune incertezze
della Corte costituzionale, n in passato, n oggi emerso ed emerge vero spazio, non
solo per la c.d. applicazione "diretta", ma neppure per l'unica corretta "applicazione"
possibile dello stesso art. 111 Cost., che quella della pura e semplice eventuale
dichiarazione di incostituzionalit di una legge ordinaria non rispettate i precetti in
questione.
Circa la "applicazione" tout court, basta il rinvio alla presente indagine, che ha
confermato l'insussistenza nel sistema ordinario di procedimenti decisori su diritti
esclusivamente sommari e non ricorribili in via ordinaria in Cassazione e che ha messo di
nuovo in evidenza come le "sentenze" dell'art. 111/2 Cost. siano bens anche le ordinanze
ed i decreti con sostanza di sentenza, ma quando non solo decidono su diritti, ma siano
anche contemporaneamente consecutive alla cognizione non sommaria o siano opponibili
con rimedi introduttivi della cognizione non sommaria (ad es.: il decreto dell'art. 28
Statuto dei lavoratori) o siano impedibili con contestazioni introduttive della condizione
non sommaria (ad es.: l'ordinanza di convalida di sfratto).
I decreti, le ordinanze, le stesse sentenze in senso formale, anche se apparentemente
"decidono su diritti", non sono in realt decisori su diritti e non hanno pertanto bisogno
della cognizione piena e del ricorso ordinario in Cassazione ex art.360 cpc, garantito
costituzionalmente ex art. 111/2 Cost..
In questi casi rimane assodato che non in alcun modo configurabile un ricorso
"straordinario" in Cassazione ex art. 111/2 Cost..
In altri termini, anche in questi casi o c' il ricorso ordinario perch la legge lo vuole
anche fuori della decisoriet sui diritti sostanziali (come ad es. avviene con la sentenza
idonea al giudicato solo formale dell'art. 730 cpc), o non c' perch la legge non lo vuole,
come nel caso dell'art. 618 cpc, e non vuole in armonia con l'art. 111/2 Cost., che
garantisce (non in via di "applicazione diretta") il ricorso ordinario solo in funzione
decisoria dei diritti sostanziali. Con la conclusione assai semplice che nel nostro sistema
ordinario e costituzionale il ricorso "straordinario" in Cassazione non esiste o, se si
preferisce, il figlio illegittimo di una quarantennale "applicazione diretta" assai
sconveniente.

Diritti soggettivi e garanzia della cognizione ordinaria e del giudicato


I diritti fondamentali e la loro non assoggettabilit alla revisione dell'art. 138
della Costituzione
In relazione alla problematica oggetto della mia relazione, possono ormai essere
individuati diversi punti fermi.
Primo punto: il primato, la centralit, nel nostro sistema ordinario e costituzionale, dei
fondamentali diritti soggettivi.
Credo di poter dire che questi diritti ci spettano con certezza per quel "patto giurato fra
uomini liberi", di cui parla Calamandrei. Patto, che la roccia su cui fondata saldamente
la nostra Costituzione e, in I luogo, la sua I parte, dedicata proprio a questi diritti non
degradabili, non modificabili. Appunto: fondamentali e inviolabili. Sostanzialmente
sottratti allo stesso procedimento di revisione dell'art. 138.

La giurisdizione contenziosa idonea al giudicato sostanziale sui diritti e status


quale cardine centrale del nostro ordinamento
Il II punto fermo del coessenziale ed altrettanto inviolabile "principio della separazionediffusione dei poteri", parimenti garantito dalla nostra Costituzione.
Appunto: il primato della giurisdizione "in senso proprio", vale a dire il primato della
giurisdizione contenziosa idonea al giudicato sostanziale, nel quadro della tripartizione
dei poteri ed in relazione alla tutela dei diritti fondamentali non revisionabili.
Intendo riaffermare nell'ambito della classica tripartizione dei poteri, il primato della
giurisdizione fonte di giudicato come attivit estranea alle funzioni dello Stato-apparato,
come "giudizio di valore" espresso dal "puro concretarsi dell'ordinamento nella sua
universalit".
La giurisdizione contenziosa idonea al giudicato, la sua correlazione necessaria
con la cognizione ordinaria, la previsione di questa correlazione necessaria nel
sistema ordinario vigente
L'accennato primato della giurisdizione decisoria si esprime, sia nel sistema ordinario, sia
in quello costituzionale, nella regola della correlazione necessaria tra giudicato
sostanziale su diritti o status e cognizione ordinaria e che questa regola vigente nel
diritto positivo perch valida, giusta e tutt'altro che priva di effettivit. Affermo, in II
luogo, che la stessa effettivit della regola della correlazione necessaria appena
enunciata fondata anche e innanzitutto sulla giurisprudenza della Corte costituzionale.
Su questa rintracciabilit, innanzitutto nel sistema ordinario, della regola, ricordo che
sintetizzata nelle norme basilari del giudicato formale e sostanziale (artt. 324 cpc e 2909
cc), dove la previsione del normale rapporto tra preesistito giudizio ordinario, sentenza,
giudicato, estensibile fino a ricomprendervi le ipotesi di cognizione decisoria
cameralsommaria variamente suscettibili di trasformazione nel normale rito di cognizione
piena a seguito di opposizione o di contestazione introduttiva del I grado ordinario
concluso da sentenza appellabile (ingiunzione, convalida di sfratto, ecc.); che questa

regola non smentita dalla rintracciabilit come sostiene la Cassazione- di giudizi


decisori su diritti cameralsommari e non trasformabili nel senso sopra indicato, perch
questa pretesa decisoriet esclusivamente discrezionale, deformalizzata, inquisitoria non
esiste e non ha bisogno di scomodare il ricorso "straordinario" dell'art. 111/2 Cost..
Almeno dal 1989 in poi, data del XVII Convegno dei processualcivilisti italiani, la dottrina
di gran lunga dominante orientata in questo senso e ha gi artcolatamente operato in
via interpretativa sia la giusta declassazione dei procedimenti esclusivamente
cameralsommari solo apparentemente decisori, sia la giusta costituzionalizzazione dei
procedimenti realmente decisori solo in apparenza esclusivamente cameralsommari.
La previsione di questa correlazione necessaria nel sistema costituzionale
Siffatto sistema ordinario a sua volta pienamente armonico con quello costituzionale,
posto che anche la nostra Costituzione, le sue norme, il suo sistema, nel fondamentale
quadro della separazione-diffusione dei poteri, non solo postula la garanzia del giudicato,
ma soprattutto per il combinato disposto degli artt. 3, 24 e 111 stabilisce
inequivocabilmente la stessa garanzia della correlazione necessaria tra il giudicato
medesimo e la cognizione piena ed esauriente.
Rilevo cos che innanzitutto la dottrina ormai dominante giustamente favorevole a
intendere la garanzia costituzionale dell'azione, della difesa, della motivazione, della
sentenza ricorribile in cassazione, non come garanzia di un "minimo" di contraddittorio e
di impugnabilit, ma come garanzia del "massimo" viceversa possibile in materia.
Dal combinato disposto dell'art. 24/1 e /2, con l'art. 111/2 emerge che questo massimo di
tutela giurisdizionale, garantito dalla Costituzione in I luogo a tutti i titolari di qualsiasi
diritto o status, espresso essenzialmente da un processo concluso da sentenza
ricorribile in Cassazione. Nella logica sopraccennata, l'art.24 rinvia alle varie strutture e
funzioni giurisdizionali individuate e individuabili per siffatto bisogno di tutela
giurisdizionale, nessuna esclusa, e per l'appunto sinteticamente indicate come "la" tutela
giurisdizionale e come "il" diritto inviolabile alla difesa.
Si pu in definitiva sostenere ragionevolmente che la Costituzione postula una direttiva in
questo senso al legislatore ordinario, al giudice, all'interprete; un rinvio ai livelli di
maturazione e di consapevolezza in proposito rintracciabili nella societ e
nell'ordinamento "vivente". L'art. 24 impone, in altri termini, una incessante ricerca del
massimo di tutela-difesa possibile nel rispetto dei metodi e dei contenuti desumibili da
tutta la Costituzione e, per il tramite della Corte costituzionale valuta al contempo i
risultati di questa ricerca, sancendone la costituzionalit o meno.
L'art. 111 per conto suo ncora questa ricerca incessante al "nucleo solido" del processo
sui diritti a cognizione piena.
La postulazione costituzionale di almeno un grado di completo accertamento di merito in
funzione decisoria, oltre al controllo di legittimit, il "nucleo solido" non suscettibile di
eccezioni, imposto dallo stesso sistema ordinario vigente e per l'appunto
"costituzionalizzato".
Il riconoscimento di questa correlazione necessaria da parte della dottrina
dominante e il disconoscimento da parte della Cassazione
Comoglio riafferma oggi il primato delle garanzie costituzionali nel loro significato "forte"
di garanzie dinamiche di "effettivit" del godimento dei diritti fondamentali, in grado di
incidere concretamente nell'evoluzione delle istituzioni processuali, attraverso

l'individuazione di "concetti-base" dedotti autonomamente dal sistema costituzionale;


chiarisce che, le dinamiche garanzie di tutela del singolo si armonizzano con quelle
generali di struttura dell'ordinamento giudiziario postulando un "modello-base" di
processo, che appare come modello di processo "equo", "corretto", "giusto",
caratterizzato dalle essenziali strutture normative per l'appunto sintetizzabili anche nella
formula della correlazione necessaria tra decisoriet e cognizione ordinaria; critica
conseguentemente in modo severo la giurisprudenza consolidatosi in Cassazione a
partire dalle Sezioni unite n. 2593 del 1953 sulla cameralsommarizzabilit del giudizio sui
diritti a condizione che vi si applichi -in modo "diretto" e "sostanzialista"- l'art. 111/2.
L'attuale dottrina dominante, ben rappresentata da Comoglio, non solo disapprova gli
sconfinamenti addirittura paradossali operati dalla Cassazione in materia di ricorso
"straordinario", ma giunge a ritenere che "in gran parte fondate" le critiche rivolte contro
la stessa tradizionale applicazione del ricorso ai provvedimenti sommari ritenuti, insieme,
decisori e non trasformabili in almeno un grado di giudizio di merito ordinario.
Il riconoscimento della medesima correlazione necessaria da parte della Corte
costituzionale
Il punto fermo centrale delle presenti considerazioni la rintracciabilit nella
giurisprudenza costituzionale di un sicuro orientamento a favore della correlazione
necessaria pi volte richiamata.
Non possso che procedere per rapidi cenni, richiamando i 2 filoni principali rintracciabili in
seno alla giurisprudenza della Corte, che ha preso in esame la congruit soprattuto in
relazione agli artt. 3, 24 e 111 Cost. dei procedimenti-provvedimenti civili decisori
rintracciabili nel sistema ordinario e variamente caratterizzati da strutture
cameralsommarie.
La giurisprudenza della Corte costituzionale relativa ai procedimenti sommari decisori
inequivocabilmente trasformabili in cognizione ordinaria. La I casistica riguarda strutture
procedimentali tipo in giunzione, convalida di sfratto, opposizioni-impugnazioni dello
stato passivo fallimentare, aut similia. Qui la correlazione necessaria fuori discussione,
essenziale osservare che la Corte ha ha sempre fondato la costituzionalit dei limiti del
contraddittorio e della prova variamente caratterizzanti la I fase necessaria
cameralsommaria proprio sulla "trasformabilit" di questa I fase in giudizio ordinario a
libera iniziativa del contro interessato, avendo cura di migliorare in guisa sempre pi che
garantista l'effettivit di questa trasformabilit stessa (conoscenza effettiva del dies a
quo, congruit effettiva dei termini perentori, ecc.); ed avendo altres cura di migliorare la
difesa nelle stesse fasi cameralsommarie (es. obbligo dell'audizione dell'imprenditore
prima della dichiarazione di fallimento).
La recente sentenza n.160 del 1995 sulla costituzionalit della struttura sommaria della I
fase del procedimento di adozione sintetizza assai bene quanto ho finora detto in questa I
casistica, perch, per un verso, rammenta che gli artt. da 1 a 16 della L. n. 184 del 1983
prevedono un giudizio bens camerale, ma pur sempre caratterizzato dal contraddittorio
con i genitori e dalla possibilit della difesa tecnica, per altro verso, rammenta che le
defaillances di difesa delle prime 2 sottofasi non ordinarie, dovute alle esigenze
durgenza, sono comunque compensate dalla pienezza della cognizione provocabile con
lopposizione dellart. 17, introduttiva del normale iter ordinario.
La giurisprudenza della Corte costituzionale relativa ai procedimenti sommari decisori
non inequivocabilmente trasformabili in cognizione ordinaria. La garanzia del "massimo"

di difesa in relazione al giudicato sono, d'altra parte, pienamente confermati dall'esame


della giurisprudenza costituzionale relativa al II filone precedentemente richiamato,
riguardante le sentenze che sembrano aver operato sulla base della garanzia "minima",
ma che si limitano a dichiarare che la pretesa esclusiva struttura cameralsommaria dei
procedimenti de quibus solo apparente.
La dottrina dominante ha gi da tempo dimostrato che i procedimenti realmente decisori
non sono mai esclusivamente sommari perch i testi legislativi si esprimono sempre con
parole o silenzi che non impediscono mai l'individuazione di normative salvaguardanti la
cognizione piena e riservanti la cameralsommariet a momenti procedimentali non
preclude enti siffatta cognizione approfondita.
veramente favorevole la Corte alla garanzia minima del processo decisorio civile,
riducibile, al limite, a una sola fase di merito cameralsommario pi il ricorso straordinario
dellart. 111?
Il sia pur rapido richiamo delle pi significative decisioni in materia smentisce siffatto
orientamento.
La sentenza n. 22 del 1973 sugli artt. 28-30 L. n. 79 del 1942, sulle ingiunzioni a favore
degli avvocati, giudizio apparentemente solo sommario e non trasformabile in
cognizione ordinaria, respinge il sospetto di incostituzionalit osservando che siffatta
trasformabilit vicevera sussiste, posto che nelleffettiva sua applicazione, attraverso
una provvida elaborazione giurisprudenziale, la normativa ha infatti assunto contenuto
non divergente dalle linee fondamentali del processo civile in aderenza allo spirito
dellart. 24. Per la Corte costituzionale, lo spirito dellart. 24 evoca le linee
fondamentali della cognizione ordinaria e che questa rintracciata anche allinterno del
procedimento disciplinato dalla L. n. 749 del 1942.
La sentenza n. 202 del 1975 sulloriginario art. 9 della legge sul divorzio e sulla revisione
dei contributi, espungendo lincisione assunte informazioni, ha espunto la parte del
testo che non consentiva il normale esercizio della facolt di prova. Tale sentenza, lungi
dallavallare la teoria del minimo di garanzia di difesa, fortemente protesa verso il
massimo, vale a dire verso la correlazione necessaria.
Non diversamente per le 2 recenti e fondamentali sentenze n. 543 e n. 573 del 1989
sullappello nel divorzio, tacitamente deciso in Camera di consiglio a norma dellart.
4/12, L. n.74 del 1987.
Qui molto semplicemente, la Corte respinge il sospetto riempiendo la laconica formula
appena richiamata con lapplicabilit di quelle norme che disciplinano lappello nel
processo ordinario, come per es. quella sullappello incidentale e sulla specificit dei
motivi dappello, quella sulla pienezza del contraddittorio e della prova.
Se si vuole un'ultima prova di tutto ci, basti considerare che la stessa Corte
costituzionale non ha esitato ad optare per la qualificazione non decisoria del
procedimento sommario realmente non trasformabile in cognizione ordinaria, anche
allorch questa attribuzione di natura volontaria o comunque non contenziosa
contrastata dalla Cassazione.
Il profondo valore della correlazione necessaria tra giudicato e cognizione
ordinaria e le incertezze della Corte costituzionale nel settore delle procedure
concorsuali
Che tutto ci poi risponda a una profonda esigenza di civilt, ovvio, sol che si pensi a
che cosa accadrebbe dei diritti se fossero dati in preda a una giustizia davvero solo
sommaria, camerale, a "forma libera".

Ascarelli ha splendidamente ricordato che il processo democrazia perch nel processo


di formulazione della norma particolare (la sentenza) si riflette e si risolve la tripartizione
dei poteri e il processo di formazione della norma generale (la legge). E il processo
democratico di formazione della norma particolare-sentenza, vale a dire della cosa
giudicata, solo e soltanto il processo di cognizione ordinario.

Immodificabilit della garanzia costituzionale della cognizione ordinara idonea


al giudicato e prospettive di riforma
Linaccettabile cameralizzazione del processo civile operata dalla Corte di
Cassazione a partire dal 1953 e lattuale approdo dellle sezioni unite al giudizio
in camera di consiglio come contenitore neutro
Qualsiasi cameralizzazione, collegata al giudicato ed inidonea a trasformarsi prima o
poi nella cognizione ordinaria, viola irrimediabilmnte la garanzia costituzionale della
separazione dei poteri, rendendo priva di senso sia la stessa pur declamata inviolabilit
dei diritti fondamentali, sia la stessa non meno declamata autonomia ed indipendenza
della magistratura e della giurisdizione dal potere esecutivo.
Una delle pi sgradevoli manifestazioni della multiforme inattuazione della nostra Carta
costituzionale quella inaugurata nellormai lontano 1953 dalla suprema Corte di
Cassazione, con la sentenza delle sezioni unite n. 2593 sugli artt. 28 e 30 della L. n. 794
del 1942 sugli onorari degli avvocati e dei procurator, approdata attualmente -sempre in
insanabile contrasto con il combinato disposto degli artt. 24 e 101/2 e con gli stessi
principi fondamentali del sistema ordinario, emergenti in I luogo dagli artt. 2907 cc e 324
cpc- nella sentenza n. 7170 del 1996 delle sezioni unite sul giudizio cameralsommario
come contenitore neutro bon tout faire.