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Tipicit e numero chiuso dei diritti reali. Dottrina e orientamenti giurisprudenziali

Tipicit e numero chiuso dei diritti reali. Dottrina e orientamenti giurisprudenziali Articolo di Guido Alpa, Mario Bessone, Andrea Fusaro 09.02.2004

TIPICITA E NUMERO CHIUSO DEI DIRITTI REALI. POSIZIONI DELLA DOTTRINA,ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI (*) GUIDO ALPA, MARIO BESSONE, ANDREA FUSARO

* Questi materiali antologici raccolti da Andrea Fusaro, e gli altri che in medesima materia seguiranno sono parte di capitolo del secondo volume di Poteri dei privati e statuto della propriet ,casa editrice S.e.a.m, Roma ,dove si trattano gli argomenti enumerati dal circostanziato.

Come si sa,la tipicit dei diritti reali tradizionalmente ritenuta uno dei principi fondamentali dellordinamento. Mentre le parti sono libere di concludere, nella loro autonomia negoziale,qualsiasi tipo di contratto, con qualsiasi contenuto (art. 1322 c.c.) non sono invece libere di costituire nuovi diritti reali, diversi da quelli espressamente disciplinati dal codice civile. Questo principio esprime linee di politica del diritto assai precise: non si vuol gravare la propriet di pesi ulteriori rispetto a quelli espressamente disciplinati dalla legge e, al tempo stesso, si vuol tutelare chi entra in rapporto con il proprietario, o il titolare del diritto reale minore, al fine di porlo in condizione di conoscere con esattezza lampiezza dei propri diritti; tutela dei proprietari, quindi, e contestuale tutela dei terzi. Il numero chiuso dei diritti reali non deve per confondersi con la immutabilit dei diritti reali. Anche in questa ipotesi occorre compiere una analisi in prospettiva storica, e ricordare che, prima della codificazione napoleonica, esistevano molteplici diritti reali, diversi rispetto a quelli delloggi. Si conoscevano, per es., molti tipi di servit, che si erano moltiplicati con la colonizzazione dei territori di conquista e la diffusione della schiavit. Si contavano infatti servit personali (che legavano lo schiavo, il famulo, il vassallo, il figlio al loro padrone), servit reali (che sottoponevano un fondo ad altro fondo), e servit miste (obbligo di andare ai molini, come vincolo di persona a cosa, oppure, uso, usufrutto abitazione, come vincolo di cosa a persona). Abolita la schiavit, il Code civil limit le servit a quelle reali. Anche nel codice vigente vi sono novit: nel codice del 1865, infatti, non era disciplinata la superficie, che appariva pi come creazione giurisprudenziale che non come individuazione legislativa di un nuovo tipo di diritto reale minore. E si registrano novit anche nella legislazione speciale: la legge sulla casa (l. 865/1971) ricorre infatti al diritto di superficie per la realizzazione di impianti e di edifici pubblici o di immobili da adibire a edilizia economica e popolare, concedendo tale diritto a chi intenda realizzare i programmi di edilizia (dopo aver espropriate le aree relative: art. 35, co. 4 e 8). Si discute anche in dottrina se la distinzione tra diritti reali e diritti di credito, cos come proposta dalla tradizione, sia sempre attuale: il problema nasce, per i diritti di credito, relativamente a figure che sono facilmente assimilabili ai diritti reali (per es. locazione ultranovennale), e per i diritti reali, a figure che si possono assimilare ai diritti di credito (per es. oneri reali o convenzioni, come la convenzione edilizia prevista dallart. 8 della l. 10/1977, che debbono essere trascritti e limitano notevolmente lautonomia privata). Avvertiva gi Lodovico Barassi, in tempi ormai lontani, che il diritto reale limitato ostituisce un fatto anomalo, dal
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punto di vista di una piena signoria dominicale,sulla cosa che ne consenta la pi utile gestione. Vediamo le possibili conseguenze di questa anomalia. Anomalia non vuol dire per sfavore legislativo. Perch il sistema dei diritti reali limitati costituisce in fondo lespressione della solidariet umana applicata alle cose: esso significa lestensione ad altre persone o ad altri fondi delle utilit esuberanti che possegga una cosa. Tanto che questa solidariet pu anche essere imposta, come accade per le servit (vere servit) imposte dalla legge. Una prima conseguenza in astratto potrebbe essere questa: appunto perch fatti anomali, non si possono creare diritti reali limitati in aggiunta a quelli esplicitamente previsti dalla legge. Come dire che questi diritti reali dovrebbero adunque avere struttura tipica, cio corrispondere solo ai tipi ammessi dalla legge. Per questa anomalia non da s sufficiente a produrre questa conseguenza. Perch la formazione di queste signorie reali limitate corrisponde pur sempre a una forte esigenza sociale. E se cos non da escludere in astratto che gli interessati possano stipulare quante limitazioni reali essi ritengano opportune e insieme tollerabili, anche per raggiungere scopi economici non previsti dalla legge, la quale daltronde non pu tutto prevedere. E lart. 1103 dimostra che perci essa lascia agli interessati la cura di regolare i loro interessi come essi credono, nei limiti consentiti dalla stessa legge, dallinteresse pubblico, dal buon costume. E se cos vuol dire che il problema dellatipicit o no dei diritti reali limitati va risolta partendo da altre considerazioni diverse dalla loro anomalia. Questo problema si confonde con quello (pi generalmente formulato) della tipicit dei diritti reali, sul quale problema generale non vogliamo qui tornare. Noi abbiamo sempre sostenuto che i diritti reali che quanto dire i diritti reali diversi dalla propriet, cio quelli limitati hanno struttura tipica: non possono cio essere che i tipi previsti e pi o meno regolati dalla legge: perch la loro opponibilit a tutti i terzi, se formalmente la loro formazione perfetta, un fatto socialmente troppo grave perch ne sia consentita la libera costituzionalit a piacere degli interessati. Ci a differenza dei contratti obbligatori. Recentemente tuttavia furono elevate obiezioni che qui ci limitiamo ad accennare. In sostanza si distingue negozio creativo di un diritto reale dal diritto reale in s: anche ammesso che questo sia tipico, si nega la tipicit per quello. Come dire che lart. 1103, che riconosce i contratti innominati, si riferirebbe non ai soli contratti creativi di obbligazioni come tende coerentemente a ritenere la dottrina che ammette la tipicit dei diritti reali ma anche a quelli creativi di diritti reali. Qui ci limitiamo a riaffermare che non basta che la legge ammetta la realizzazione giuridica di un dato scopo pratico, per concludere che quella attuazione possa farsi in qualunque modo, vincolando in qualunque caso tutti i terzi a rispettare quellattuazione. Per es. la legge non ha nulla in contrario che il proprietario di un fondo stipuli con un terzo un contratto con cui si obblighi a permettere al terzo laccesso al fondo a scopo di caccia anche nei casi in cui a rigore la legge sulla caccia, nel silenzio degli interessati, lescluderebbe. Obbligato in tal caso solo il proprietario: contento lui contenti tutti.

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(L. Barassi, Diritti reali limitati, Milano, 1937, pp. 50-51). E il principio ripreso da Francesco Messineo, secondo il quale i diritti reali su cosa altrui sono tipici, nel senso che la volont del costituente non pu creare figure nuove e diverse da quelle che la legge contempla e disciplina. Il che, detto con altra espressione, significa che i diritti reali su cosa altrui sono tassativi, come numero e come tipo. Proseguiva Messineo: Sono tipici anche in un altro senso: che la loro disciplina giuridica non pu essere modificata dalla volont del costituente, almeno nei suoi tratti fondamentali e, sopratutto, nel senso che il proprietario della cosa, a carico della quale nasce il diritto reale, non pu restarne aggravato pi di quanto esso sia gi, in virt della legge. In questo senso, sintomatica la scomparsa nel c.c. di talune norme (artt. 476, 616) del codice del 1865, che rimettevano alla volont delle parti, la possibilit di deroga, o di modificazione, della disciplina giuridica dellusufrutto e delle servit. Quelle riprodotte nel codice attuale toccano lati secondari della disciplina di quegli istituti: cos, per es., lart. 957 e lart. 1063. Pertanto, anche linterprete deve tener presente un siffatto canone, nellapplicare le norme disciplinatrici dei diritti reali su cosa altrui. La tipicit dei diritti reali su cosa altrui dipende dal principio, sopra ricordato, della libert fondiaria: il moltiplicarsi di questi diritti finirebbe col soffocare, e praticamente con lo svuotare di contenuto, il diritto del proprietario di bene immobile, cos come era avvenuto nellEt di mezzo. Lopposto sistema, oggi vigente, ha finito con lestendersi, per ragioni di omogeneit, anche alla propriet mobiliare, anche se, qui, come nei casi dellusufrutto e delluso mobiliare, non in gioco alcun pregiudizio alla libert fondiaria. Ma la tipicit dei diritti reali su cosa altrui va intesa soltanto con la portata sopra indicata: non anche nel senso che il legislatore non possa innovare, ovvero aggiungere, alle figure tradizionali di diritti reali su cosa altrui; sarebbe, questo un significato erroneo ed evidentemente inammissibile del principio e che, in ogni modo, smentito dal contegno concretamente tenuto anche dal legislatore italiano, nellultima riforma legislativa. Infatti, come si gi veduto [] oggi acquisita, nella dogmatica dei diritti reali, la figura della concessione ad aedificandum, la quale crea indubbiamente un diritto reale su cosa altrui, nuovo rispetto al sistema legislativo del codice del 1865; ma la cui introduzione non ha compromesso affatto il principio della tipicit dei diritti reali su cosa altrui, nellaltro (e unico) significato legittimo, che quanto ha fatto il legislatore, non potrebbero fare le parti, o linterprete. Pertanto un negozio che, eventualmente, fosse inteso a creare nuove figure di diritti reali su cosa altrui, sarebbe contra legem, e per nullo [] o, quanto meno, inefficace.
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Il principio della tipicit si riflette, quindi, come limite allautonomia negoziale (o contrattuale) dei singoli [] nel senso che ai singoli negata la potest di creare figure nuove (atipiche) di diritti reali, per cui vanamente la loro volont sarebbe adibita a tale scopo; il quale interdetto. (F. Messineo, Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 1966, pp. 567-568). Le considerazioni di Francesco Messineo sono condivise ancor oggi dalla dottrina prevalente. Ma anche chi mostra di aderire alla tesi per cos dire tradizionale compie una revisione del dogma. In un saggio su questo problema, Giovanni Pugliese scrive infatti che se si delimita la categoria dei diritti reali []accogliendo in essa solo quelli che senza incertezza si possono classificare come tali, si riesce a delineare un nucleo di situazioni giuridiche sufficientemente omogenee e dotate di proprie sicure caratteristiche. Essa comprende solo i c.d. diritti reali di godimento e viene individuata dai seguenti elementi distintivi: obbligo di tutti i terzi di astenersi da ingerenze (determinate o no) rispetto alla cosa; corrispondente pretesa del titolare verso i terzi; facolt spettante al titolare medesimo di compiere sulla (o riguardo alla) cosa atti (determinati o no) di uso, godimento, sfruttamento. Questi elementi si riscontrano in tutti i diritti della categoria e, per converso, non si riscontrano, riuniti, in nessun altro diritto. Il principio della tipicit dei diritti reali tuttavia oggi soggetto a critiche. Nella letteratura giuridica recente, infatti, si erode il dogma della tipicit, che molti fanno risalire al diritto romano, con una indagine che si avvale della prospettiva storica; ma sopratutto si pone in evidenza il fatto che nella prassi il principio della tipicit soffre talune eccezioni. Vi sono infatti alcune figure di diritti di godimento che si avvicinano, nei loro contenuti, ai diritti reali; e, per converso, talune figure di incerta classificazione, come gli oneri reali o le obbligazioni propter rem, che sembrano esser pi simili ai diritti di credito che non ai diritti su cosa altrui . Questa considerazione era stata gi svolta da Michele Giorgianni in contributi coevi alla codificazione del 1942. Ed ora ripresa dallautore con finezza di argomentazioni nella voce enciclopedica dedicata ai diritti reali, l dove si opera il raffronto tra la disciplina dei diritti sulle cose e la disciplina dei diritti di credito. Avverte Giorgianni: La nozione del diritto reale e la contrapposizione tra esso e il diritto di credito si rivela fondata su basi ben diverse rispetto a quelle comunemente accettate. In realt, codeste basi avevano come presupposto un certo stadio delleconomia, in cui campeggiava la propriet (specie immobiliare) che nel pensiero dei filosofi e dei giuristi costituiva il diritto perfetto per eccellenza, il quale si contrapponeva al diritto di credito che costituiva semplicemente uno stadio di aspettativa rispetto alla propriet. Una volta che, con levolversi del sistema economico, i diritti diversi dalla propriet e specie il diritto di credito hanno arricchito il loro numero e il loro contenuto, si impone una revisione delle basi stesse della distinzione. Secondo quanto abbiamo sopra esposto, le due categorie sono frutto di una valutazione dei diritti
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patrimoniali fatta da due punti di vista diversi e assolutamente indipendenti luno dallaltro. Laonde, allo stesso modo in cui avviene che un rapporto, che in base alla prima valutazione rientra tra i diritti di godimento, appartenga poi in base alla seconda valutazione ai diritti reali, cos pu avvenire che un rapporto che in base alla prima valutazione rientra tra i diritti di credito, appartenga poi in base alla seconda ai diritti reali. Ed infatti lusufrutto, che un diritto di godimento (1a valutazione), diritto reale (2a valutazione) quando il titolo di costituzione sia trascritto; mentre la servit negativa, nella quale, come ci siamo sforzati di dimostrare, linteresse del titolare viene raggiunto mediante un rapporto obbligatorio, ed quindi unobbligazione (1a valutazione), altres un diritto reale (2a valutazione) quando il titolo di costituzione sia trascritto: il che non privo di conseguenze pratiche perch consente di applicare alla servit negativa le norme relative ai rapporti obbligatori e quelle relative agli obblighi negativi (cos per es. lart. 2933 c.c.) oltre a quelle che regolano i diritti reali. Il risultato cui siamo pervenuti ci consente poi di inquadrare esattamente la figura della obligatio propter rem e dellonere reale, e pu avere rilevanza nella soluzione del problema che riguarda la valutazione e i limiti di efficacia di talune fattispecie pratiche che si fanno sempre pi frequenti. La dottrina ha isolato talune ipotesi in cui la persona del debitore individuata non gi in relazione ai suoi connotati fisici, ma in quanto si trova in relazione con una cosa e pi precisamente con un fondo determinato (ipotesi di tal genere sono previste per es. dagli artt. 882, 883, 1090, 1104 c.c.; secondo qualcuno sarebbero altres da comprendere in queste ipotesi le cosiddette limitazioni legali cui sottoposto il proprietario nellesercizio del suo diritto, nel caso in cui queste possano considerarsi come vere e proprie obbligazioni, e cio quando al dovere del proprietario corrispondono il diritto di unaltra persona). Queste ipotesi costituirebbero la categoria delle obligationes propter rem o obbligazioni reali. Si discute poi se, accanto a questa categoria, possa trovare cittadinanza nel nostro ordinamento giuridico anche la categoria dellonere reale, istituto essenzialmente germanistico. In forza dellonere reale (o Reallast), il possessore di un fondo tenuto verso una determinata persona a certe prestazioni, ordinariamente periodiche (vd. per es. par. 1105 BGB). Secondo alcuni, un caso di onere reale ammesso dal nostro ordinamento giuridico sarebbe costituito dal canone enfiteutico. Non certo questo il luogo per affrontare la questione della ammissibilit dellonere reale e della sua differenziazione rispetto allobbligazione reale. (M. Giorgianni, Diritti reali, (diritto civile), voce del Novissimo Digesto italiano., Torino,p. 752). Sintomi di queste incertezze, che si riflettono in una revisione dei dogmi della tradizione, si registrano anche in giurisprudenza. Risulta difficile, per es., distinguere la costituzione di una servit, quale vero e proprio diritto reale minore, e la assunzione di una obbligazione avente contenuti identici alla servit, come accade quando due proprietari si accordano perch uno di essi si accolli lobbligo di erigere a proprie spese sul proprio suolo il muro divisorio dei rispettivi fondi. Il criterio distintivo diviene allora imponderabile, perch riferito alla volont delle parti. Di questo problema gi si fatta menzione. Le soluzioni, come risulta dallorientamento della giurisprudenza, sono molteplici. Decide a questo riguardo la Corte di Cassazione in una rilevante sentenza, che

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in linea generale, il vantaggio che un fondo trae da un altro costituisce un dato meramente economico e perci giuridicamente amorfo. Esso bens indispensabile allesistenza e al permanere della servit (artt. 1027 e 1074 c.c.), ma non serve per distinguere questultima dallobbligazione, potendo essere assicurato beninteso, con diverse conseguenze sul piano giuridico anche mediante la costituzione di rapporti obbligatori. Affinch sia oggetto di una servit, occorre che sia voluto dalle parti non come risultato di una prestazione, ma come peso imposto al fondo, ossia come effetto di un rapporto di servizio, diretto e valido erga omnes, tra quel fondo, che per questo si dice servente, e un altro, che diviene dominante. Pertanto, ci che i ricorrenti, con evidente allusione allistituto che vorrebbero vedere riconosciuto nella specie, insistono nel qualificare utilitas, non altro che linteresse economico perseguito da De Natale, allorch chiese e ottenne che Salipigni erigesse a proprie spese sul proprio suolo il muro divisorio fra le due zone del capannone. Ma una volta individuato tale interesse, restava ancora da stabilire come, ossia con quale strumento giuridico e con quale estensione, i contraenti intesero realizzarlo. Infatti, non vera ragione logica o giuridica per escludere a priori n lipotesi di una stipulazione di accordo soltanto obbligatorio, in virt del quale il venditore erasi semplicemente liberato dallonere di recingere il proprio fondo, addossandolo tutto al compratore; n lipotesi, pi complessa, di immediata costituzione di unobbligazione avente a oggetto sempre la costruzione del muro divisorio, ma accompagnata dalla contemporanea previsione di asservimento del manufatto alla porzione di capannone di De Natale. (Cass. 10.4.1974, n. 1016). Tuttavia orientamento costante il principio che non si possono costituire nel nostro ordinamento servit personali: Sotto il profilo giuridico va osservato che nel nostro ordinamento giuridico non sono ammesse le servit personali, dette anche irregolari, intese come limitazioni al diritto di propriet su una cosa a beneficio di una persona: la legge riconosce soltanto le servit prediali intese come peso imposto sopra un fondo per lutilit di un fondo appartenente a diverso proprietario (art. 1027 c.c.). Tuttavia pu essere concesso a favore di una persona il diritto di trarre alcune utilit da un fondo senza gravare questo in un peso reale: si d vita, in tal caso, a un diritto personale a contenuto obbligatorio, privo, cio, degli effetti della realit e non assistito dal diritto di sequela (ne costituiscono esempi il diritto concesso dal proprietario del fondo ad altra persona di passeggiare sul proprio fondo, di attingere acqua alla propria fonte e cos via) (Si confronti: sez. 11, 7.6.1947, n. 880). In relazione a siffatta impostazione giuridica del problema (le contraenti-appellanti avevano dedotto, in proposito, uno specifico motivo dappello), la Corte del merito ha trascurato di esaminare quali fossero le caratteristiche dei cancelli e luso a cui essi erano destinati e quale fosse stata la reale intenzione delle parti nello stipulare il patto per la realizzazione di essi. Lenunciazione della sentenza che essi dovevano avere una funzione meramente architettonica e decorativa del tutto immotivata e non vale, perci, a spiegare le ragioni attraverso le quali la Corte pervenuta al suo convincimento. []
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(Cass. 10.1.1977, n. 76). Altre volte, si discute se sia possibile qualificare in pegno irregolare la figura del deposito cauzionale di un bene mobile registrato; si dibatte, in altri termini, se il pegno irregolare possa avere a oggetto un bene mobile registrato o non sia invece preclusa questa possibilit, e si debba configurare la fattispecie come datio in solutum. Nella prassi il problema frequente, come risulta da questa pronuncia, relativa al pagamento di unauto nuova mediante la somma residua tra il suo prezzo e il prezzo di unauto usata, appartenente al compratore e resa al venditore: Motivi: II. Passando a esaminare brevemente la natura e il contenuto degli accordi tra le parti quali risultano dalla lettera Bordese 29.11.1974, va affermato che: 1) In ordine alla nuova auto Land Rover, il detto documento non attesta affatto come pretende il convenuto il semplice impegno dellattore di ordinare (in futuro)unauto nuova ma attesta, invece, confermandola per iscritto, la gi avvenuta stipula orale di un vero e proprio contratto di compravendita avente per oggetto unauto nuova modello Land Rover regular Diesel. Lesistenza di un tale contratto risulta dallintero tenore del documento de quo, il quale, parlando del ritiro della vecchia Citron per lordinazione della nuova auto intende ovviamente riferirsi a una gi avvenuta ordinazione (e ci trova conferma nel fatto che, come si vedr, la consegna della vecchia auto fu fatta non gi a titolo di garanzia per lesecuzione del preteso stipulando contratto relativo alla Land Rover, ma a titolo di datio in solutum per il prezzo della nuova auto e comunque a titolo di negozio di alienazione funzionalmente collegato con la vendita della nuova auto o eventualmente a titolo di permuta con questultima); la stessa esistenza risulta altres e pi in particolare dal fatto che il documento de quo contiene tutti gli elementi necessari per integrare un contratto di vendita, esattamente indicato con tutti gli optional (prezzo determinato per relationem a quello del listino vigente alla prevista data di consegna; data stessa della consegna) e non fa invece alcuna riserva o comunque menzione dellulteriore, futura stipula di un contratto definitivo (superfluo dire che latto notar., che pu consistere per legge anche in una semplice dichiarazione unilaterale del venditore, sarebbe stato necessario agli esclusivi fini della trascrizione nel PRA del gi avvenuto contratto di vendita e non certo anche per perfezionare nei rapporti fra le parti il gi intervenuto contratto). Aggiungasi che linterpretazione qui accolta del tutto conforme alla prassi (rilevante ex art. 1368 c.c.) commerciale dei rivenditori di autovetture; mediante linterpretazione proposta dalla difesa del convenuto (e a essa stessa mostra di non credere troppo) contrasta radicalmente con una tale prassi. 2) Quanto alla consegna da parte dellattore (acquirente della nuova Land Rover) della sua vecchia Citron al convenuto (venditore dellauto nuova) va recisamente respinta la tesi del convenuto, secondo cui essa avvenne per il titolo quale letteralmente indicato nel documento de quo e cio a titolo di deposito cauzionale e quale interpretato dalla difesa del convenuto, e cio a titolo di garanzia reale per lesecuzione, da parte dellacquirente, del suo obbligo di pagare integralmente il prezzo della nuova auto e salva facolt del venditore di trattenere definitivamente lauto vecchia per una somma (da scomputarsi dal prezzo dellauto nuova) di lire 3.700.000. Ed invero:

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A) la figura, nota alla prassi, del deposito cauzionale corrisponde alla figura, elaborata dalla dottrina sulla base testuale dellart. 1851 c.c., del pegno irregolare: orbene, un tale negozio pu avere per oggetto esclusivamente una somma di denaro (o altri beni strettamente fungibili rispetto al denaro e facilmente convertibili in esso sulla base dei prezzi risultanti da pubblici listini; per es., titoli obbligazionari) consegnata in garanzia dellesecuzione di una futura obbligazione monetaria e con legittimazione (che , al tempo stesso, un diritto e un obbligo) per il creditore pignoratizio irregolare di trattenere definitivamente la somma stessa a titolo di soddisfo (compensazione) del suo futuro creditore se e fino alla misura in cui esso sorger. Il pegno irregolare (e, quindi, il deposito cauzionale) di un altro bene non assolutamente ammissibile in quanto la disciplina di tale istituto, come ora concisamente richiamata, radicalmente incompatibile con la disciplina che la legge detta per il pegno dei beni mobili in genere, e segnatamente col divieto di patto commissorio (art. 2744 c.c.) e con la conseguente necessit, per il creditore pignoratizio, di far vendere la cosa oppignorata per soddisfare il credito a garanzia del quale la cosa stessa gli stata consegnata in pegno (art. 2796 c.c.). Va altres aggiunto, con specifico riguardo alla particolare natura giuridica (bene mobile registrato) dellauto che si pretende costituita in pegno, che addirittura esclusa la possibilit di costituire in pegno regolare un bene mobile registrato, dato che per tale categoria di beni la legge prevede, come forma di loro costituzione in garanzia reale, la specifica figura dellipoteca mobiliare (art. 2810, co. 2 o 3, c.c. e legislazione ivi richiamata). ben vero che lart. 2784 c.c. non esclude espressamente, dal novero dei beni immobili costituibili in pegno, la particolare categoria dei beni mobili registrati, ma tale esclusione pare emergere con sicurezza dallintero sistema della disciplina del pegno in rapporto a quello della disciplina dei beni mobili registrati. Ed invero ex art. 1156 c.c. il principio possesso vale titolo per il terzo (acquirente) in buona fede non si applica ai beni mobili registrati, gli atti negoziali riguardanti i quali sono invece soggetti alla disciplina ex art. 2644 c.c. richiamata dallart. 2648; da ci consegue che a) il debitore oppignorante potrebbe vendere il bene mobile costituito in pegno, e di fronte al nuovo acquirente in buona fede e che abbia trascritto il proprio titolo il creditore pignoratizio non potrebbe opporre il proprio diritto di pegno (risultante dal semplice possesso e non suscettibile di trascrizione come risulta ex art. 2684 c.c.); b) daltra parte, il creditore pignoratizio non potrebbe utilmente far vendere ex art. 2796 c.c. il bene mobile costituitogli in pegno, in quanto non disporrebbe di un titolo che legittimi la trascrizione di tale vendita e la renda quindi opponibile ai terzi e in primis allo stesso proprietario debitore oppignorante. In sostanza, la costituzione in pegno di un bene mobile registrato sarebbe del tutto inutile rispetto ai fini istituzionali propri del pegno. Da ci risulta che lipoteca mobiliare (la quale, col suo sistema di iscrizione, elimina del tutto gli inconvenienti che ammontano a una vera e propria impossibilit sopra evidenziati) non semplicemente, rispetto ai beni mobili registrati (e analogo discorso potrebbe farsi per le rendite dello Stato), una forma di garanzia reale concorrente con quella del pegno, ma lunica forma ammissibile di garanzia reale. Concludendo va dunque detto che: a) impossibile costituire un comune bene mobile (diverso da una somma di denaro o titolo equivalente) in deposito cauzionale o pegno irregolare (e ci a maggior ragione impossibile per un bene mobile registrato, che non neppure suscettibile di essere costituito in pegno regolare);
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b) nellipotesi (peraltro da escludersi tassativamente) che fosse possibile costituire un comune bene mobile in pegno irregolare, in forza della disciplina che regola tale istituto (quale risulta ex art. 1851 c.c. e meglio esplicitata dalla consolidata giurisprudenza della Suprema Corte) il creditore pignoratizio non acquisterebbe affatto come sostiene invece il convenuto la semplice facolt di trattenere il bene oppignorato a soddisfo del suo futuro credito assieme alla concorrente e alternativa facolt, al momento in cui il suo credito diventa liquido ed esigibile, di esigere dal debitore il soddisfo in denaro dellintero suo credito con restituzione dei bene stesso; ma, subordinatamente al sorgere del suo credito, acquisterebbe definitivamente la propriet del bene stesso, con automatica riduzione del suo credito per un importo pari a quello del bene costituito in pegno irregolare. []. C) Passando ora a delibare sommariamente il problema della esatta qualifica giuridica da darsi al negozio di cessione dellauto vecchia avente il contenuto pratico ora evidenziato, si pu anzitutto dire che esso comunque un negozio di alienazione a titolo oneroso. Tale generica qualifica richiede peraltro unulteriore specificazione essenzialmente al fine di precisare i rapporti fra il negozio di alienazione dellauto vecchia e quello di alienazione dellauto nuova; e a tal fine si pu brevemente osservare a proposito delle tre soluzioni alternative ragionevolmente prospettabili: a) La qualifica sostenuta dallattore di permuta da darsi allintero affare (ritiro dellauto vecchia e alienazione a prezzo scomputato dallauto nuova) appare prestarsi molto male allaffare stesso, sia perch la cessione dellauto vecchia non un elemento che si ponga sullo stesso piano dellacquisto dellauto nuova, ma funzionale e anzi chiaramente strumentale allacquisto di questultima (sicch manca, sia dal punto di vista pratico che da quello giuridico, quella reciprocit di trasferimenti prevista dallart. 1552 c.c. e che implica anche una nozione di pariteticit, di equivalenza funzionale delle due prestazioni), sia e sopratutto perch non solo il doppio trasferimento comporta inoltre e in ogni caso la dazione di una somma da parte dellacquirente dellauto nuova (sicch potrebbe, al massimo, parlarsi di un contratto misto di permuta e vendita) ma anche e comunque la cennata somma di importo approssimativamente eguale (come nel caso di specie; se non addirittura, come per lo pi avviene, notevolmente superiore) al valore che viene attribuito allauto vecchia; e inoltre la dazione della somma stessa ha, nelleconomia dellaffare complessivo, una funzione essenziale (e, almeno dal punto di vista del venditore dellauto nuova, assolutamente preminente) nellequilibrio di contrapposti interessi che si realizza nellaffare complessivo. b) Una qualifica che, in prima approssimazione, potrebbe apparire pi soddisfacente sarebbe, per la dazione dellauto vecchia, quella di contratto di compravendita (con il cliente come venditore e il rivenditore dellauto nuova come compratore) dallauto stessa funzionalmente collegato al contratto di compravendita dellauto nuova (con il rivenditore nella giusta veste di venditore e il cliente nella appropriata veste di acquirente). Conferma di tale costruzione dogmatica potrebbe trovarsi nel fatto che nel documento scritto che le parti redigono la cessione dellauto vecchia per lo pi qualificata come fatta a titolo di vendita. Ma tale qualifica non vincola ovviamente linterprete; ed per contro evidente la sua natura di comodo al solo fine, cio, di fornire il rivenditore (e cio il venditore dellauto nuova) di un titolo noto lippis et tonsoribus (e quindi anche alla conservatoria del PRA) che pacificamente lo legittimi a vendere a terzi lauto stessa. (La natura strumentale di tale titolo al detto fine evidenziata dal fatto che il rivenditore si
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fa anche rilasciare una procura che lo abiliti alla vendita a nome del suo cedente: sicch nel PRA la vendita figura poi come fatta direttamente dal cliente, tramite procuratore, al terzo acquirente dal rivenditore stesso). Ci stabilito, appare evidente che, mutatis mutandis, le considerazioni svolte sub a) per negare la qualifica di permuta si possano utilizzare (anche se, innegabilmente, con una minor forza cogente) anche per respingere o, quanto meno, porre fortemente in dubbio la qualifica di vendita collegata ad altra vendita. (Trib. Torino, 23.12.1977). Nella prassi, si registrano poi figure di diritti di godimento atipici e contratti che impongono obblighi al proprietario, in quanto titolare di poteri su di una cosa. La loro trascrizione sui registri immobiliari rende opponibili ai terzi i diritti che sorgono da questi rapporti, e anche ambulatori gli obblighi che si sono previsti. Si in presenza allora di figure anomale di diritti reali? E si superato il principio della tipicit? Lo si discute a proposito delle C.U.: e si sottolinea che in questo caso la trascrizione viene adoperata per uno scopo sconosciuto al c.c., e cio per garantire la inerenza di un obbligo. Precisa ancora Michele Giorgianni: Con sempre maggiore frequenza si sono presentate ipotesi di obbligazioni inerenti a una cosa, nel diritto edilizio. Come noto, le esigenze degli agglomerati urbani hanno esteso in misura ognora crescente le limitazioni al diritto della propriet delle aree urbane. Oltre agli obblighi imposti da provvedimenti dellautorit amministrativa (piani regolatori, regolamenti edilizi), sorgono obblighi contrattuali in virt delle cosiddette convenzioni edilizie stipulate con i Comuni, con le cosiddette lottizzazioni, o pi semplicemente mediante accordi tra due (o pi) proprietari vicini. Ulteriore materia di obblighi inerenti a una cosa offerta da cosiddetti regolamenti di condominio, nei quali sono disposti obblighi negativi o positivi a carico dei condomini di case per piani. Gli obblighi sorgenti dalle fattispecie citate possono avere il pi vario contenuto, quale quello di non costruire che a una certa distanza dai confini o solo in una certa frazione dellintero lotto, di destinare parte dellarea a verde ovverosia a zona alberata o privata, di costruire e mantenere strade e marciapiedi privati, di destinare ledificio (o lappartamento) esclusivamente a uso di abitazione ovvero di non destinarlo a certi usi, ecc. La dottrina e la giurisprudenza, invischiate dal vecchio criterio di distinzione tra diritti reali e diritti di credito, hanno ritenuto che, attribuendo ai rapporti descritti natura di obbligazione, se ne escludesse lefficacia verso i terzi, ovverosia verso coloro i quali acquistassero limmobile rispetto al quale la limitazione era stata consentita. Daltro canto, evidente che solo il trapasso di quelle limitazioni a favore o a carico di tutti i successivi subacquirenti potrebbe far raggiungere il pieno soddisfacimento degli interessi avuti di mira dalle parti. Si assistito, quindi, al tentativo di far rientrare questi rapporti nellambito delle servit. Ci stato agevole esclusivamente nelle ipotesi di limitazioni che si concretassero in una mera inattivit del soggetto (servit negativa). Ben presto, per la dottrina e la giurisprudenza si sono accorte che il contenuto delle
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prestazioni derivanti da quei rapporti, tale da renderne impossibile linserimento nello schema della servit. Fu, vero, contestata da taluno la autenticit del principio romanistico servitus in faciendo consistere nequit: ma in realt qui non si trattava di ricercare se quel principio fosse o meno autentico, quanto di controllare se le nuove situazioni sicuramente sconosciute e al diritto romano e al diritto meno recente potessero inserirsi nello schema di un rapporto, quale quello della servit, che esclude nella sua struttura intima lo strumento dellobbligo, se non nella manifestazione meramente marginale della prestazione negativa. Senza dire che in talune di quelle situazioni verrebbero a fare difetto persino i presupposti pi elementari della servit, quale per es., il fondo dominante. Forse per la coscienza di tali difficolt, o forse anche perch le insistenti critiche alle posizioni tradizionali sul concetto di diritto reale fanno man mano breccia, la dottrina e specie la giurisprudenza pi recenti hanno rinunciato a qualificare come servit i rapporti suddetti, limitandosi a riconoscere che essi, in virt della trascrizione, vengono a trapassare a tutti i successivi acquirenti del fondo. A noi sembra che la descritta evoluzione della dottrina e della giurisprudenza sul tema dei rapporti inerenti a una cosa, debba considerarsi altamente esemplare. Si finito, infatti, col riconoscere da un canto che quei rapporti si realizzano esclusivamente a mezzo di un vero e proprio rapporto obbligatorio, e dallaltro che le finalit avute di mira dalle parti possono trovare soddisfacimento attraverso la inerenza dellobbligo ovverosia attraverso il suo automatico trapasso in capo ai successivi acquirenti della res. In altri termini, si finito col riconoscere che si tratta di rapporto obbligatorio dal primo punto di vista, e reale dal secondo. In fondo, il paradigma non nuovo: esso si riscontra esattamente in un vecchissimo istituto quale lonere reale, la cui sistemazione era stata oggetto di eterne dispute proprio per la inadeguatezza del tradizionale criterio di distinzione tra diritti reali e diritti di credito. Da un altro punto di vista, ancora, da segnalare la descritta evoluzione della dottrina e della giurisprudenza sul tema di cui ci occupiamo. Il raggiungimento degli scopi, avuti di mira dalle parti, stato ritenuto possibile, come si visto, attraverso la trascrizione della convenzione. Questo mezzo di pubblicit viene quindi adoperato per uno scopo sconosciuto al Codice, e cio per garantire la inerenza di un obbligo; gi qualche precedente manifestazione giurisprudenziale si era avuta sul terreno delle cosiddette servit irregolari, per es., in tema di luci di tolleranza. peraltro da segnalare che qualche legge speciale ha gi fatto ricorso allo strumento della trascrizione per raggiungere la imposizione di vincoli e obblighi pubblicistici in capo al proprietario. (Giorgianni, Diritti reali, cit., p. 756). Si tuttavia ritenuto di dover giustificare il principio del numero chiuso dei diritti reali sulla base di due fondamentali regole: la tutela del contraente debole e la funzione sociale della propriet. Occorre anzitutto ricordare che la problematica del numerus clausus diversa, come ormai generalmente riconosciuto, da quella della tipicit, attenendo la prima alla esclusivit della fonte, e cio allordinamento che limita lautonomia del soggetto, e la seconda alla determinazione del contenuto, cio del tipo della situazione reale che il soggetto pu prescegliere. Numerus clausus e Typenzwang sono princpi interdipendenti che sembrano ancora sussistere entrambi negli ordinamenti di Civil Law. Nonostante che essi non siano espressi chiaramente da una specifica
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norma, la loro esistenza pu essere desunta dalla tradizionale indicazione dei tipici schemi dei diritti reali che gli ordinamenti di Civil Law presentano, nonch dalla mancanza, nel settore, di una norma riferentesi allautonomia dei privati, quale quella di cui allart. 1322 c.c. Si tratta di direttive che possono, almeno allo stato attuale dellesperienza storico-giuridica, essere qualificate come princpi di ordine pubblico, in quanto espressione dei fondamentali criteri ordinanti accolti dallordinamento nellassetto degli schemi di godimento delle cose. La giustificazione dei due princpi non sembra pi potersi rinvenire nellesigenza della Freiheit des Eigentum, avvertita sopratutto nel momento della massima liberalizzazione delleconomia ottocentesca, e contraddetta attualmente dal rilievo costituzionale della funzione sociale, prevista ai fini della delimitazione interna del diritto di propriet (art. 42, co. 2 Cost.), unitamente a varie situazioni semplici di svantaggio, come obblighi e limiti, che pur compongono il nucleo interno del diritto. In realt lordinamento intende riservare a s medesimo lazione ordinante delle situazioni reali, attesa limportanza, sotto il profilo sociale ed economico, che tali situazioni acquistano nellutilizzazione dei beni e nellassetto generale del settore patrimoniale. Tale riserva si esprime sia con il principio della tipicit, relativo allindividuazione degli schemi attraverso i quali viene ordinata lattivit di utilizzazione della res, sia con laltro principio del numerus clausus, comportante una limitazione per lautonomia del privato nella scelta di nuovi schemi reali al di fuori di quelli previsti. Sotto un profilo pratico e funzionale, sarebbe difficile ipotizzare un sistema che non sia quello della riserva, da parte dellordinamento, della individuazione dei tipi delle situazioni reali. Infatti, dinanzi alla importanza della peculiare disciplina delle situazioni reali, e alla gravit degli effetti che lopponibilit comporta sul destino futuro delle cose e sul regolamento patrimoniale dei beni, arduo ammettere che i privati siano lasciati arbitri di dar vita a nuovi schemi reali importanti stabili conseguenze sia sul piano dei rapporti con gli altri consociati che sul piano dellassetto della utilizzazione economica dei beni. Non si tratta tanto del regolamento di interessi fra le parti, che esse, entro i limiti posti dallordinamento, sono autorizzate a concordare: si tratta invece di effetti che toccano direttamente le cose e riguardano pertanto i futuri titolari della cose stesse, determinando la sorte dei beni, normalmente per lunghi periodi di tempo, e quindi incidendo fortemente sul sistema economico e sociale di una collettivit. Del resto, riflettendo sui risultati concreti di un sistema basato sulla libera e piena esplicazione dellautonomia privata, e sui diversi risultati di altro sistema che limiti tale autonomia e predisponga schemi tipici per lattuazione dei rapporti patrimoniali, possibile ritenere meritevoli di mantenimento i due princpi del numerus clausus e della tipicit dei diritti reali, in quanto attraverso essi si perviene alla tutela del soggetto pi debole nei confronti del soggetto pi forte, che potrebbe servirsi dello strumento contrattuale per imporre, a danno di altri soggetti, particolari modi di godimento dei beni realizzanti posizioni atipiche di privilegio. Lesperienza del settore contrattuale sembra invero dimostrare che il pi ampio spazio allautonomia privata tende a risolversi in strumento di vantaggio del contraente pi forte nei confronti di quello pi
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debole: come levoluzione del sistema economico verso un mercato dominato da gruppi oligopolistici o monopolistici ha evidenziato lillusoriet dei postulati del pensiero liberale classico nella ricerca di un equilibrio automatico stabilito dalla libera concorrenza, cos il fenomeno della contrattazione di massa mediante un regolamento-tipo imposto dai grandi complessi industriali, commerciali o finanziari (pubblici o privati) ha chiarito i notevoli limiti della concezione dellautonomia privata, basata sulla libert del volere, come elemento fondamentale dellorganizzazione dei rapporti economici. Proprio per evitare liniquit di certi risultati che segnano levidente svantaggio della parte pi debole, gli ordinamenti europei hanno progressivamente attuato modelli di economia mista, nei quali cio la libert diniziativa economica controbilanciata da una serie di controlli, di interventi, di programmi o di altre varie iniziative da parte dello Stato; e, per quanto concerne la disciplina giuridica delle obbligazioni e dei contratti, hanno introdotto attraverso clausole generali o leggi speciali, strumenti dirigistici e norme limitative dellautonomia privata, diretti a stabilire un regolamento legale del rapporto in sostituzione di quello eventualmente previsto dalle parti. Tale esperienza, storicamente dimostrata nella sua realt, non pu essere dimenticata nel settore dei tipi di utilizzazione dei beni il quale, anzi, attraverso unindagine condotta in concreto sulle principali forme di convenzioni, sembra evidenziare la stessa tendenza manifestata dal diritto delle obbligazioni e dei contratti. Sono, infatti, sopratutto le convenzioni dettate dai grandi complessi economici a mostrare tentativi di superamento dei princpi del numerus clausus e della tipicit dei diritti reali, per la realizzazione di nuove situazioni appositamente ideate allo scopo di tutelare particolari esigenze che i tipi esistenti non riescono a soddisfare. Si d allora luogo, di norma, a una duplicit di problemi spesso in conflitto tra loro: da un lato, appunto, il problema della creazione di nuovi schemi giuridici per il regolamento di certi interessi di utilizzazione dei beni; dallaltro lato, lesigenza che tali nuovi schemi siano stabilmente inerenti alla cosa e opponibili ai terzi come le figure tipiche dei diritti reali. Man mano che loperatore si allontana dai tipi offerti dallordinamento, egli corre il pericolo di non poter pi usufruire delle caratteristiche di stabilit e sicurezza garantite dal regolamento dei diritti reali. Lesperienza pratica mostra una serie di esempi estremamente significativi. Si pensi allipotesi delle convenzioni di lottizzazione di aree edificabili, nelle quali i lottizzanti hanno ricercato strumenti diretti a limitare e regolare le future costruzioni, anche nei confronti degli ulteriori aventi causa, e alla larghezza con cui per alcuni decenni, stata ammessa la costituzione convenzionale di oneri reali e obbligazioni propter rem, anche al di fuori dei tipi previsti dalla legge fino a che il problema non fu risolto attraverso la figura delle servit reciproche. Si pensi, ancora, alla questione sollevata, sempre da soggetti interessati alla lottizzazione di aree, della possibilit di imporre, a carico degli attuali e dei futuri proprietari dei lotti, un obbligo, di piantare e mantenere determinati alberi, attraverso lo schema della servitus amoenitatis causa, oppure al problema, di grande attualit, dei vincoli di non edificabilit sulla residua superficie non edificata. Si ricordino, poi, le convenzioni-tipo predisposte dalle societ petrolifere per lutilizzazione di aree per distributori di carburante, nelle quali si cerca di soddisfare le esigenze delle societ mediante figure
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giuridiche che si avvicinano a quelle del diritto di superficie, dando luogo a molteplici controversie al riguardo. Si considerino, ancora, i vari tentativi diretti a tutelare, attraverso lo schema delle servit, interessi non attinenti allutilit fondiaria, quali quelli relativi alla destinazione di una certa azienda (c.d. servit aziendali), od alla attivit imprenditoriale (c.d. servit di non concorrenza). Si veda, infine, la tendenza, nel settore della propriet agraria, ad ampliare smisuratamente i tipi dei contratti agrari previsti, e a dar luogo a una infinita variet di rapporti, talvolta anche allo scopo di eludere le norme cogenti della legislazione speciale sui principali contratti: estremamente significativa , al riguardo, la necessit avvertita dal legislatore di prevedere, nellinteresse dei coloni, il divieto di stipulazione di nuovi contratti agrari di concessione di fondi rustici che non appartengono ai tipi regolati dalla legge. Lesemplificazione di cui sopra, tratta dalla concreta esperienza del regolamento dei diritti sulle cose, sembra sufficiente a dimostrare che il tentativo di superamento dellattuale sistema chiuso di diritti reali avviene per lo pi a opera dei gruppi economicamente pi potenti, che ravvisano nel libero campo di azione dellautonomia privata un mezzo pi sicuro di soddisfacimento dei loro specifici interessi, al di l degli schemi legali, e di affermazione del loro potere. Il mantenimento dei princpi del numerus clausus e della tipicit dei diritti reali, non sembri dunque valutabile con il giudizio sfavorevole di chi ravvisa in tali princpi un mero strumento di soffocamento della spontaneit sociale delle convenzioni. Sembra invece auspicabile tale mantenimento, per lesigenza di tutelare il soggetto pi debole dinanzi al maggior potere del pi forte, esigenza che dovrebbe costituire oggi, dopo il superamento storico dello scopo della Freiheit des Eigentums, il fine pi interessante perseguito dallordinamento attraverso i detti princpi. Gi nel settore contrattuale lordinamento intervenuto e interviene in misura sempre pi marcata a limitare il libero giuoco dellautonomia privata, a fissare dimperio i prezzi di certi beni o servizi, a disciplinare autoritativamente taluni contratti di grande importanza per lassetto economico e sociale: nel settore dei diritti reali lordinamento ha riservato a se stesso la disciplina-quadro degli schemi di godimento dei beni, determinando un grave limite allautonomia privata per quanto riguarda la possibilit di costituzione di nuove figure di diritti reali. Lintervento dellordinamento nel settore dei diritti reali dunque pi consistente rispetto a quello nel settore contrattuale: ma ci ben si spiega, se si tien conto del maggior campo di effetti, sia intersoggettivi che temporali, che le situazioni reali, con la loro stabile incorporazione alle cose, determinano. Del resto va anche prospettata lipotesi della incostituzionalit di una eventuale normativa finalizzata a sopprimere il principio del numero chiuso dei diritti reali, perch il risultato di avvantaggiare il soggetto pi forte, cui perverrebbe tale eventuale normativa, oltre a contrastare con il criterio di cui allart. 3, co. 2 Cost., apparirebbe, anche in conflitto con il criterio della funzione sociale, cui la Carta costituzionale ha subordinato, come si visto, il riconoscimento del diritto reale e la determinazione dei suoi modi di costituzione e di godimento, nonch dei suoi limiti (art. 42, co. 2 Cost.).
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(M. Comporti, Diritti reali, Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 1980, pp.216-222). Lo stile italiano in tema di tipicit e numero chiuso ha ricevuto una rilettura critica da parte di Umberto Morello, sullo sfondo dello studio della multipropriet. In Italia, gi a partire dalla fine dellOttocento, si sono recepiti i metodi e i principali istituti elaborati dalla pandettistica, con riferimento alla nozione di propriet; al sistema dei diritti reali; al principio del numero chiuso; allo sfavore verso lapplicazione di clausole generali compresa, tra queste, la clausola dellordine pubblico. La recezione del sistema tedesco ha infatti determinato la cristallizzazione delle regole operative elaborate alla fine dellOttocento, su tutti i punti che abbiamo fin qui considerato. In particolare, il principio del numero chiuso dei diritti reali stato giustificato sopratutto da considerazioni tecniche, mentre le ragioni di ordine pubblico che ne erano alla base sono viste come veri e propri motivi politici, tali comunque da non influenzare lambito di applicazione del principio. Nessuna applicazione flessibile stata cos possibile, mentre si dibattono ancora agli stessi problemi formali che avevano affrontato i giuristi tedeschi tra il primo Novecento e gli anni Trenta. Questa impostazione stata, anzi, quella privilegiata dalla dottrina dominante e dalla giurisprudenza (sopratutto dalla Corte Suprema) fino agli anni Sessanta, per ragioni che sarebbe ora troppo lungo analizzare e anche quando, nella stessa Germania, i metodi interpretativi formali erano ormai da tempo abbandonati. Solo a partire dagli anni Settanta si assistito in Italia al diffondersi di sistemi interpretativi e di tecniche operative diverse, nel quadro di una maggiore disposizione alla comparazione e di una pi ampia attitudine allanalisi economica del diritto (sopratutto nei settori della responsabilit civile e dei contratti). Nondimeno, la mancanza di unesperienza ampia come quella francese o tedesca sulle tecniche operative proprie di un sistema valutativo (concretizzazione di clausole generali, o di principi costituzionali) non ha consentito una evoluzione sicura. Cos il sistema italiano continua a essere caratterizzato, ancora oggi, da aree di accentuato formalismo e da aree dove la denuncia di soluzioni non pi adeguate ampia e raffinata (ed sostenuta da argomentazioni storiche e comparatistiche di notevole pregio) ma senza che questi spunti critici riescano a tradursi in valide tecniche operative. Nel settore dei diritti reali questa situazione particolarmente evidente: mi limito quindi a poche osservazioni. Linterpretazione dellart. 42 della Costituzione ha condotto allelaborazione di direttive (dopo un tormentoso processo evolutivo) che tendono ancora a definire un nucleo minimo di potenzialit
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edificatorie garantito a ogni proprietario. La tradizionale nozione di propriet non appare quindi sostanzialmente mutata, anche se ormai riconosciuto da tutti che il contenuto della propriet deve essere definito diversamente con riferimento ai diversi oggetti e che limiti sostanziali possono essere imposti dalle leggi speciali. Il quadro simile a quello che appariva, oltre ventanni fa, allosservatore dellesperienza francese e tedesca, dovendosi anche sottolineare che, in quei sistemi, si era risolto da tempo il problema di garantire a tutti i proprietari un minimo di eguaglianza; di non far pesare su pochi il costo delle urbanizzazioni; di stabilire limiti al potere discrezionale eccessivo dellamministrazione: problemi invece ancora aperti nel nostro paese. La distinzione tra propriet e altri diritti reali non pu dunque apparire pi problematica, ancora oggi, di quanto apparisse ai giuristi francesi e tedeschi negli anni Sessanta e, in effetti, i tentativi di ricostruzione operati dai giuristi italiani su questo punto fanno riferimento ai dibattiti sollevati in questi paesi oltre ventanni fa. Il principio del numero chiuso dei diritti reali trova applicazioni non molto diverse da quelle indicate dalla dottrina tradizionale, secondo metodi operativi che, non facendo riferimento (espressamente o nei fatti) a principi di ordine pubblico, non possono essere flessibili e storicamente relativi, ma tendono a essere rigidi e assoluti. In questa situazione, un diritto reale nuovo pu essere considerato inammissibile solo perch atipico (o perch tale da modificare elementi considerati strutturali di un tipo regolato dalla legge), e non perch si sono effettuate quelle valutazioni complesse che in altri sistemi il giudice invece compie. Cos, non si pongono allinterprete n problemi di concretizzazione della clausola generale di ordine pubblico al particolare settore in esame (o semplicemente di evidenziazione delle ragioni economiche a giustificazione del limite imposto allautonomia privata); n problemi di tipizzazione dei casi ammessi dalla giurisprudenza; n problemi di razionalizzazione dei nuovi orientamenti. La giurisprudenza, sospinta dalla prassi degli operatori, ha per la verit notevolmente esteso il numero dei diritti reali ammessi e ha modificato il quadro operativo dei limiti generali alla autonomia privata nei vari settori fin qui considerati. Nondimeno, la mancanza di direttive elaborate dalla dottrina ha determinato unevoluzione poco trasparente (mascherata cio da diversi tecnicismi o argomentazioni formali) col rischio di decisioni casuali sotto il profilo economico, e definitivamente precludendo un idoneo processo di razionalizzazione. Si deve anche sottolineare che labitudine a metodi operativi formali, non ha neppure consentito (come avvenuto sovente in Francia) laffermazione di regole operative adeguate, anche se non esplicitate; o la trasparenza sostanziale dei tecnicismi proposti. Questi punti meritano tuttavia un certo approfondimento, poich assumono unimportanza centrale sia
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per comprendere bene il divario esistente tra law in books e law in action, sia per limpostazione del successivo discorso critico. Mi limiter a ricordare alcuni tra i casi pi significativi, senza nessuna pretesa di completezza e con riferimento ai problemi di applicazione, in concreto, dei limiti generali alla libert di contrarre. 2.2. Numero chiuso e nuovi diritti reali. La giurisprudenza, sopratutto quella della Corte Suprema, e la dottrina tradizionale manifestano con chiarezza la tendenza a ricomprendere le nuove figure di diritti reali proposte dalla prassi degli operatori nelle figure tipiche regolate dal codice sovente cercando di interpretare con ampiezza le caratteristiche definite strutturali dei diritti reali disciplinati dal Codice. Si tratta di un processo evolutivo ben noto e, di conseguenza, mi limiter a poche osservazioni con riferimento alle diverse categorie di diritti reali. A) Servit prediali. Sono state da tempo inquadrati tra le servit prediali (definendole come servit reciproche) i vincoli a carico dei proprietari di lotti fabbricabili nel quadro di un piano di lottizzazione organizzato secondo una convenzione urbanistica o secondo un regolamento contrattuale di particolare ampiezza e complessit. Sempre tra le servit, sono stati compresi anche i cosiddetti asservimenti a favore del Comune; le riserve e le cessioni volontarie di volumetria. Si sono poi ammesse servit definite come industriali, a vantaggio di uno stabilimento o di unattivit, tutte le volte che fosse possibile ravvisare una qualche connessione tra il terreno e lattivit svolta su di esso, riaffermando cos lelemento della predialit considerato strutturale della servit. Si detto, ancora, che sono possibili servit che consistono in un facere sempre che vi sia la possibilit di considerarle prestazioni positive come accessorie di una servit prediale che comporta un semplice pati. B) Superficie, enfiteusi e usufrutto. Possiamo ricordare la ammissibilit di usufrutti successivi stabiliti per contratto, ritenuti validi nei limiti indicati dallart. 598 c.c.; lammissibilit di enfiteusi urbane; lammissibilit del c.d. condominio precostituito fondato su presunte concessioni reciproche di diritti di superficie; la possibilit di definire il diritto del concessionario come diritto reale, solo se inquadrabile in un diritto assimilabile alla superficie o allusufrutto. C) Compropriet e condominio. In questo settore possono essere individuati due orientamenti di fondo. Da un lato, come si visto pocanzi, si tende a non considerare possibile una estensione delle norme in tema di comunione o di condominio a situazioni complesse (proprie di solito di grandi strutture immobiliari) dove numerose norme regolamentari sono ritenute valide e opponibili ai terzi, solo se possono essere qualificate come vere e proprie servit prediali. Nello stesso senso, si afferma che il c.d. condominio precostituito non pu essere retto e spiegato solo con le norme del condominio, ma deve necessariamente comportare, come s detto, la costituzione di reciproci diritti di superficie.

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Daltro lato, si afferma invece la possibilit di estendere le norme della comunione (o di applicarle per analogia) alla multipropriet, superando variamente i dubbi che questa soluzione comporta. Su questo punto, che assume unimportanza centrale per la verifica delle impostazioni fin qui seguite, ci proponiamo tuttavia di ritornare con maggiore ampiezza in seguito. D) Propriet. La concorrenza di pi propriet su uno stesso bene ammessa, in definitiva, solo se vi la possibilit di ricondurla a istituti tipici. Cos ammessa la propriet di chi ha un bene con possibilit di risoluzione degli effetti contrattuali (ed definita reale la corrispondente aspettativa di chi pu acquistare sotto condizione sospensiva); pure ammessa la propriet temporanea. Si nega invece possa parlarsi di propriet fiduciaria date le caratteristiche che il nostro sistema assegna ai diversi contratti dai quali possono derivare situazioni di fiducia. Si dubita in ordine allammissibilit di una propriet turnaria e si nega decisamente la possibilit di una propriet a scopo di garanzia, cos come la possibilit di definire forme di propriet la posizione del concessionario o dellutilizzatore di beni in leasing, o di colui che utilizza un appartamento costruito sulla base di un diritto di superficie sullarea fabbricabile. Non si ritiene esistente, infine, una forma di propriet concorrente con quella del titolare dellarea, nei casi in cui si debba riconoscere ai Comuni uno ius aedificandi. E) Numero chiuso dei diritti reali. Il principio riaffermato dalla dottrina dominante e dalla giurisprudenza, come un principio generale dellordinamento giuridico, da applicare in modo rigido. Le ragioni che sono addotte per giustificare il principio sono infatti considerate, tutte, come motivi tecnico-politici che giustificano la regola, senza peraltro condizionarne le modalit applicative. Nei fatti, e lo abbiamo visto con riferimento a talune ipotesi, levoluzione del sistema costante e propone nuove forme di diritti reali desunti da leggi speciali o proposti dalla prassi degli operatori e riconosciuti dalla giurisprudenza (di solito inquadrandoli in istituti tipici e ammettendo larghe deroghe agli elementi considerati essenziali del tipo). La dottrina ha cercato di razionalizzare questo trend evolutivo proponendo diverse costruzioni. Innanzitutto si detto che necessario distinguere nettamente tra tipicit dei diritti reali e numero chiuso. La tipicit potrebbe infatti essere derogata dalla volont delle parti, finch non si modifichino gli elementi considerati veramente strutturali (o di fondo) del tipo legale. Il numero chiuso impedirebbe invece di dar luogo a diritti reali del tutto atipici e questo principio sarebbe giustificato, secondo taluni, anche da norme espresse del nostro sistema e fondato, perfino, su principi costituzionali. Si tratta, come sembra evidente, di una teoria formale di chiara origine tedesca, che riprende la distinzione cara ai giuristi degli anni Trenta, tra Typenzwang e Typenfixierung.

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Altri sottolineano che il numero chiuso dei diritti reali, in qualunque modo lo si intenda, non impedisce il riconoscimento di nuovi istituti regolati dalla legge o, da questi, lelaborazione di nuove e pi generali figure di diritti reali che debbono, ancora, ritenersi tipici per quanto complessa sia loperazione di ricostruzione promossa dallinterprete. Si manifesta per talvolta la tendenza, nel diritto in azione, a ignorare o disapplicare nei fatti il principio del numero chiuso (anche perch la dottrina tradizionale non propone regole operative tali da poter guidare la giurisprudenza). Taluno giunge chiaramente a negare che il principio sia, oggi, ancora vincolante e non si esita talvolta a dire che il numero chiuso dei diritti reali sia poco pi che un pregiudizio. Questo orientamento tuttavia non riesce a dar conto non solo dei casi che la giurisprudenza continua a non qualificare come diritti reali veri e propri, rifiutando di considerare esistenti gli elementi eventuali della servit o di altri diritti reali tipici, ma, sopratutto, di tutti quei casi dove la negazione degli effetti reali continua a essere affermata proprio in base allapplicazione dei numero chiuso dei diritti reali. Converr infine rilevare che, nel sistema italiano, il numero chiuso dei diritti reali considerato da tempo un principio limitato esclusivamente al settore dei diritti reali (anche se fondato su ragioni che si desumono da diversi istituti inquadrabili in altri settori). Di conseguenza, non si ritiene di poter enunciare (come regole derivate dal principio del numero chiuso) la regola della tipicit dei contratti con effetto reale; n si ritiene di collegare in modo organico questo principio con le altre regole che abbiamo in precedenza indicato come limiti generali allautonomia privata. (U. Morello, Multipropriet e autonomia privata, Milano,1984, pp. 71 ss.) La servit coattiva, concepita in relazione a esigenze dellindustria o dellagricoltura, stata estesa ai bisogni e utilit dei portatori di handicap dalla Corte Costituzionale con la sent. 29.4-10.5.1999 n. 167: Nel giudizio di legittimit costituzionale dellart. 1052, co. 2 c.c., promosso con ordinanza emessa il 19.9.1997 dal pretore di La Spezia sul ricorso proposto da Sturlese Giorgio contro Fernando Santino e altri, iscritta al n. 532 del registro ordinanze 1998 e pubblicata nella G.U. n. 29, prima serie speciale, dellanno 1998. Visto latto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri; udito nella camera di consiglio del 24.2.1999 il Giudice relatore Annibale Marini. Ritenuto in fatto 1. Nel corso di un procedimento ex art. 700 del c.p.c. promosso da un portatore di handicap, invalido civile al 100%, proprietario di un appartamento in condominio, al fine di ottenere lautorizzazione a esercitare, via durgenza, il passaggio sino alla via pubblica su un orto confinante con lo stabile condominiale, il Pretore di La Spezia ha sollevato sospendendo il procedimento cautelare questione di legittimit costituzionale dellart. 1052, co. 2, c.c., in riferimento agli artt. 2, 3, co. 2, 32 e 42, co. 2 Cost., nella parte in cui non consente di costituire la servit di cui al co.1 in favore di edifici di civile abitazione, al fine di garantire un adeguato accesso alla via pubblica per mutilati e invalidi con difficolt di deambulazione. Deduce il giudice rimettente quanto alla rilevanza della questione che il
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ricorrente agisce in via durgenza, quale proprietario di un appartamento facente parte di un condominio avente accesso alla via pubblica solamente attraverso una scalinata di settantacinque gradini, al fine di ottenere lanticipazione degli effetti di una sentenza costitutiva di servit coattiva di passaggio su di un orto di propriet di taluni condomini delledificio steso posto sul retro dello stabile, attraverso il quale sarebbe possibile raggiungere agevolmente la via pubblica con percorso in piano. Ritiene il remittente che la proposta domanda cautelare sia ammissibile che sussista, nella fattispecie, il presupposto del pericolo nel ritardo, in quanto la tutela invocata dal ricorrente strettamente connessa al suo interesse a una accettabile vita di relazione, nelle more pregiudicato, stante la sua condizione di invalido totale, dalla situazione di difficoltoso accesso alla via pubblica, non adeguabile se non con eccessivo dispendio e disagio. Osserva tuttavia lo stesso rimettente che, poich il fondo a favore del quale dovrebbe chiedersi nel giudizio di merito la costituzione di servit non intercluso, la norma da prendere in considerazione ai fini della valutazione del fumus boni iuris risulta quella di cui allart. 1053 c.c. (Passaggio coattivo a favore di fondo non intercluso), secondo la quale la servit di passaggio a favore di un fondo avente un accesso alla via pubblica che sia inadatto o insufficiente ai bisogni del fondo stesso e non sia ampliabile pu essere concessa dallautorit giudiziaria solo quando questa riconosce che la domanda risponde alle esigenze dellagricoltura o dellindustria. Ne dovrebbe dunque conseguire il rigetto della domanda cautelare, non ricorrendo nella fattispecie le esigenze di tipo produttivo considerate in via esclusiva dalla norma. Ritiene tuttavia il giudice a quo che la norma stessa, per la parte in cui consente appunto la costituzione della servit solo in vista delle esigenze dellagricoltura e dellindustria e non anche in considerazione delle esigenze di vita di mutilati e invalidi con difficolt di deambulazione, sia in contrasto con gli artt.2,3, co. 2, 32 e 42, co. 2, Cost. Linteresse del disabile a ottenere un passaggio sul fondo altrui al fine di accedere agevolmente alla via pubblica sarebbe infatti ricollegabile al diritto inviolabile a una normale vita di relazione, tutelato dallart. 2 Cost., e al diritto alla salute inteso come interesse del singolo e della collettivit alla eliminazione delle discriminazioni dipendenti dalle situazioni invalidanti tutelato dallart. 32 Cost. Il diritto di propriet, ai sensi dellart. 42, co. 2, Cost., pu daltro canto subire limitazioni al fine di assicurarne la funzione sociale e ci giustificherebbe la sua sottomissione ai doveri di solidariet enunciati dallart. 2 Cost., anche in relazione allesistenza di un principio inteso a consentire ladeguato svolgimento della personalit rimuovendo gli ostacoli che si frappongono al superamento di situazioni di diseguaglianza (art. 3, co. 2, Cost.). La vigente legislazione in tema di eliminazione delle barriere architettoniche offrirebbe poi ad avviso del rimettente ulteriori elementi a sostegno del dubbio di legittimit, sia perch essa ha gi introdotto limitazioni speciali al diritto di propriet al fine di garantire laccessibilit dei disabili agli edifici (quali le deroghe al regime ordinario delle distanze e a quello delle delibere condominiali) sia soprattutto in quanto lintero impianto normativo dimostra che laccessibilit a fini abitativi costituisce non solo un interesse del disabile ma unutilit e un carattere intrinseco dellimmobile, non diversamente dalle possibilit di sfruttamento agricolo e industriale considerate dallart. 1052 c.c. Lesistenza di una normativa intesa a favorire leliminazione delle barriere architettoniche non escluderebbe, daltro canto, linteresse alla costituzione della servit coattiva di un passaggio in tutti quei casi in cui come nella fattispecie sottoposta allesame del giudice a quo il passaggio esistente non possa adeguarsi se non con dispendio o disagio eccessivo o comunque notevolmente superiore al pregiudizio che, con limposizione della servit, verrebbe arrecato al fondo limitrofo. 2. intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, per mezzo dellAvvocatura generale dello Stato, concludendo per linammissibilit della questione.

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Secondo quanto dedotto dallAvvocatura la norma denunciata sarebbe inapplicabile alla fattispecie oggetto del giudizio, sia perch diretta a regolamentare (secondo la tradizione romanistica delle servit prediali) situazioni inerenti alla qualitas dei fondi pi che alle contingenti e soggettive esigenze dei proprietari, sia soprattutto perch dal suo ambito di applicazione risultano escluse, in base al disposto dellart. 1051, ultimo comma, espressamente richiamato dallart. 1052, co. 1, le case, i cortili, i giardini e le aie e tale esclusione dovrebbe estendersi, sempre ad avviso dellAvvocatura, anche agli orti. Considerato in diritto 1. Il Pretore di La Spezia dubita della legittimit costituzionale dellart. 1052, co.2, del codice civile, in riferimento agli artt. 2, 3, co. 2, 32 e 42, co. 2, Cost., nella parte in cui non consente di costituire la servit di cui al co. 1 in favore di edifici di civile abitazione, al fine di garantire un adeguato accesso alla vita pubblica per mutilati e invalidi con difficolt di deambulazione. La norma denunciata contrasterebbe infatti, ad avviso del rimettente, con il principio di eguaglianza in senso sostanziale sarebbe altres lesiva, nei confronti dei portatori di handicap, sia del diritto inviolabile a una normale vita di relazione, sia del diritto alla salute, inteso come interesse del singolo e della collettivit alla eliminazione delle discriminazioni dipendenti dalle situazioni invalidanti. Essa inoltre, consentendo la costituzione di servit coattiva di passaggio a favore di fondo non intercluso solo per finalit produttive e non anche in relazione alle esigenze di vita degli invalidi, si porrebbe in contrasto con la funzione sociale del diritto di propriet. 2. Va preliminarmente disattesa leccezione di irrilevanza e, quindi, di inammissibilit della questione sollevata dallAvvocatura generale in base allassunto che lorto, su cui dovrebbe nella specie costituirsi la servit coattiva di passaggio, sarebbe, come le case, i cortili, i giardini e le aie a esse attinenti, un bene esente da siffatta servit ai sensi dellultimo comma dellart. 1051 c.c. contrariamente a quanto ritenuto dallAvvocatura, lesenzione stabilita da tale norma, essendo intesa a evitare leccessiva onerosit che, avuto riguardo alla destinazione abitativa degli immobili, come appunto i cortili, i giardini e le aie, che alle case sono legati da un vincolo pertinenziale. Mentre del tutto estranei allo scopo e alla previsione della norma devono considerarsi gli orti, intendendosi per tali, secondo il significato comune del termine, quei fondi agricoli, di modeste dimensioni, destinati a soddisfare le esigenze alimentari del coltivatore e dei suoi familiari e privi, in relazione alla loro vocazione tipicamente agricola, del carattere di accessoriet alla casa di abitazione. La qualificazione in concreto del fondo come orto nel senso precisato, piuttosto che come giardino o aia, costituisce poi questione di fatto rimessa alla esclusiva valutazione del giudice a quo. Sicch, anche sotto tale aspetto, leccezione dinammissiblit della questione risulta priva di fondamento. 3. Nel merito, la questione fondata. 4. Lart. 1052 c.c.. disciplina lipotesi di costituzione di passaggio coattivo a favore di fondo non intercluso, che cio abbia un proprio accesso alla vita pubblica, tuttavia inadatto o insufficiente ai bisogni del fondo e non ampliabile. Va premesso che lampliabilit di cui alla citata disposizione deve essere intesa, secondo la giurisprudenza di legittimit, non in senso letterale, cio con riferimento alla sola larghezza del passaggio, ma nel pi ampio e generico significato di riducibilit a sufficienza e adeguatezza. Laccesso alla pubblica via va, daltro canto, considerato non ampliabile non soltanto quando il suo adeguamento sia materialmente impossibile, ma anche quando risulti eccessivamente
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oneroso o difficoltoso, secondo la disposizione di cui al co. 1 dellart. 1051 c.c., ritenuta dalla giurisprudenza applicabile alla fattispecie disciplinata dall art. 1052 in virt dellespresso richiamo contenuto in questultima norma e della evidente identit di situazione e di ratio giustificatrice. La concessione del passaggio coattivo subordinata, dalla norma denunciata, non solo alla inadeguatezza dellaccesso alla via pubblica, non solo allampliabilit, ma anche alla sussistenza di una ulteriore condizione, rappresentata dalla circostanza che la domanda risponda alle esigenze dellagricoltura o dellindustria. Con tale disposizione ignota al codice civile previgente il legislatore, per il caso di fondo non intercluso, ha inteso ricollegare la costituzione della servit coattiva di passaggio non soltanto alle necessit del fondo (come nel caso di costituzione di servit a favore di fondo intercluso), ma anche alla sussistenza in concreto di un interesse generale, allepoca identificato nelle esigenze dellagricoltura o dellindustria. Mentre estranee alla previsione della norma e prive, pertanto, di ogni rilievo ai fini della costituzione del passaggio coattivo risultano le esigenze abitative, pur se riferibili a quegli interessi fondamentali della persona la cui tutela indefettibile. Ed in relazione a questultimo aspetto che la norma si pone, come si vedr, in contrasto con i principi costituzionali evocati dal rimettente. 5. Va in proposito ricordato che la pi recente legislazione relativa ai portatori di handicap in particolare la l. 9.1.1989, n. 13 (disposizioni per favorire il superamento e leliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati), e la l. 5.2.1992, n. 104 (Legge-quadro per lassistenza, lintegrazione sociale e i diritti delle persone handicappate) non si limitata a innalzare il livello di tutela in favore di tali soggetti, ma ha segnato, un radicale mutamento di prospettiva rispetto al modo stesso di affrontare i problemi delle persone affette da invalidit, considerati ora quali problemi non solo individuali, ma tali da dover essere assunti dallintera collettivit. Di tale mutamento di prospettiva segno evidente lintroduzione di disposizioni generali per la costruzione degli edifici privati e per la ristrutturazione di quelli preesistenti, intese alla eliminazione delle barriere architettoniche, indipendentemente dalla effettiva utilizzazione degli edifici stessi da parte delle persone handicappate. Risulta, allora, chiaro come la tutela di queste ultime sia potuta divenire uno dei motivi di fondo della vigente legislazione abitativa attraverso anche (ma non esclusivamente) la fissazione delle caratteristiche necessarie alledificio abitativo considerato nella sua oggettivit e astraendo dalla condizione personale del singolo utilizzatore. Cos, laccessibilit che lart. 2 del d.m. 14.6.1989, n. 236 (Prescrizioni tecniche necessarie a garantire laccessibilit, ladattabilit e la visitabilit degli edifici privati e di edilizia residenziale pubblica sovvenzionata e agevolata, ai fini del superamento e della eliminazione delle barriere architettoniche), definisce come la possibilit, anche per persone con ridotta o impedita capacit motoria o sensoriale, di raggiungere ledificio e le sue singole unit immobiliari e ambientali, di entrarvi agevolmente e di fruirne spazi e attrezzature in condizioni di adeguata sicurezza e autonomia divenuta una qualitas essenziale degli edifici privati di nuova costruzione a uso di civile abitazione, quale conseguenza dellaffermarsi, nella coscienza sociale, del dovere collettivo di rimuovere, preventivamente, ogni possibile ostacolo alla esplicazione dei diritti fondamentali delle persone affette da handicap fisici. Per quanto riguarda poi gli edifici privati gi esistenti, vengono in considerazione, come espressione dello stesso indirizzo legislativo, gli interventi previsti dallart. 2 della citata l. n. 13 del 1989, in virt dei quali possibile apportare allimmobile condominiale, a spese dellinteressato e anche in deroga alle norme sul condominio degli edifici, le modifiche necessarie per renderlo pi comodamente accessibile. peraltro evidente come la citata normativa possa in concreto risultare del tutto
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insufficiente rispetto al fine perseguito, ove le innovazioni necessarie alla piena accessiblit dellimmobile risultino in concreto impossibili o, come nella specie, eccessivamente onerose o comunque di difficile realizzazione. Ed appunto in relazione a tali ipotesi che la non inclusione della accessibilit dellimmobile tra le esigenze che, ai sensi dellart. 1052, co. 2, c.c., possono legittimare la costituzione della servit coattiva di passaggio, risulta lesiva di quei principi costituzionali che, come si accennato, laccessibilit dellabitazione intesa a realizzare. 6. Pi specificamente, la impossibilit di accedere alla pubblica via, attraverso un passaggio coattivo sul fondo altrui, si traduce nella lesione del diritto del portatore di handicap a una normale vita di relazione, che trova espressione e tutela in una molteplicit di precetti costituzionali: evidente essendo che lassenza di una vita di relazione, dovuta alla mancanza di accessibilit abitativa, non pu non determinare quella diseguaglianza di fatto impeditiva dello sviluppo della persona che il legislatore deve, invece, rimuovere. Lomessa previsione della esigenza di accessibilit, nel senso gi precisato, della casa di abitazione, accanto a quelle, produttivistiche, dellagricoltura e dellindustria rende, pertanto, la norma denunciata in contrasto sia con lart. 3 sia con lart. 2 della Costituzione, ledendo pi in generale il principio personalista che ispira la Carta costituzionale e che pone come fien ultimo dell organizzazione sociale lo sviluppo di ogni singola persona umana. 7. Sotto un diverso aspetto, poi, questa Corte ha gi avuto modo di affermare come debba ritenersi ormai superata la concezione di una radicale irrecuperabilit dei portatori di handicap e come la socializzazione debba essere considerata un elemento essenziale per la salute di tali soggetti s da assumere una funzione sostanzialmente terapeutica assimilabile alle pratiche di cura e riabilitazione (sent. n. 215 del 1987). Sintende allora come la norma denunciata, impedendo od ostacolando la accessibilit delimmobile abitativo e, quale riflesso necessario, la socializzazione degli handicappati, comporti anche una lesione del fondamentale diritto di costoro alla salute intesa questultima nel significato, proprio dellart. 32 Cost., comprensivo anche della salute psichica la cui tutela deve essere di grado pari a quello della salute fisica. 8. Avverso laffermata incostituzionalit della norma denunciata, non vale opporre, come fa lAvvocatura, che laccessibilit propria degli edifici abitativi farebbe riferimento alla persona dei proprietari pi che a una qualitas dei fondi, cosicch difetterebbe, nella specie, il carattere della predialit, proprio delle servit. Si gi visto, infatti, che la legislazione in tema di eliminazione delle barriere architettoniche ha configurato la possibilit di agevole accesso agli immobili, anche da parte di persone con ridotta capacit motoria, come requisito oggettivo quanto essenziale degli edifici privati di nuova costruzione, a prescindere dalla loro concreta appartenenza a soggetti portatori di handicap. Mentre dottrina e giurisprudenza hanno, per altro verso, chiarito come la predialit non sia certo compatibile con una nozione di utilitas che abbia riguardo specie per gli edifici di civile abitazione alle condizioni di vita delluomo in un determinato contesto storico e sociale, purch detta utilitas sia inerente al bene cos da potersi trasmettere a ogni successivo proprietario del fondo dominante. N, daltronde, la previsione della servit in parola pu trovare ostacolo nella garanzia accordata al diritto di propriet dallart. 42 Cost. Come osservato dal remittente, infatti, il peso che in tal modo si viene a imporre sul fondo altrui pu
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senzaltro ricomprendersi tra quei limiti della propriet privata determinati dalla legge, ai sensi della citata norma costituzionale, allo scopo di assicurarne la funzione sociale. P.Q.M. la Corte Costituzionale dichiara lillegittimit costituzionale dellart. 1052, co. 2 c.c., nella parte in cui non prevede che il passaggio coattivo di cui al co. 1 possa essere concesso dallautorit giudiziaria quando questa riconosca che la domanda risponde alle esigenze di accessibilit di cui alla legislazione relativa ai portatori di handicap degli edifici destinati a uso abitativo. La vicenda dei diritti reali nella dottrina recente. La distinzione tra diritti reali e diritti di credito ha poi trovato utile rilettura ad Opera di Attilio Guarneri nella voce Diritti soggettivi (categorie di), in Digesto IV, Sez. Civ., vol. V, Torino, 1989, da cui sono tratte le pagine che seguono. Come gi si accennato, una consolidata tradizione scolastica, comune a tutta larca dei diritti romanogermanici, ci consegna la distinzione diritti reali-diritti di credito. Codici e leggi speciali utilizzano tale partizione, cui riconnettono un particolare tipo di disciplina giuridica. La rapida ricognizione degli atteggiamenti degli interpreti nelle varie esperienze giuridiche, precedentemente svolta, permette di rilevare una grande variet di accezioni dei termini della partizione: lassenza di una chiara delimitazione delle due categorie; atteggiamenti minoritari ricorrenti, favorevoli a un superamento dellantitesi, onde sostituirla con una categoria unitaria dei diritti patrimoniali, o con nuove forme di aggregazione, con nuovi tipi di classificazione, fondati su nuove e diverse combinazioni dei caratteri differenziatori: unopinione dottrinale prevalente, favorevole, sia pure con varie sfumature, al mantenimento della classificazione. Si tratta ora di analizzare quale sia il ritmo di evoluzione, trasformazione ed eventualmente di deperimento della classificazione, misurando se esso abbia raggiunto gli stessi traguardi nei vari paesi romanisti negli stessi momenti storici e nei vari istituti giuridici o se, invece, abbia investito le varie aree in tempi diversi e con intensit disuguale. Naturalmente, per fare ci, dovr rivolgere lattenzione ai diversi problemi pratico-giuridici sostanziali, in funzione dei quali la classificazione viene in considerazione. Sotto questo profilo, un momento essenziale dellanalisi deve consistere nel rinvenimento, nelle varie esperienze giuridiche, dei punti di emersione dellantitesi, dei casi in cui il legislatore e/o linterprete ricorrono alla distinzione per indicare una diversa disciplina dellun diritto soggettivo patrimoniale rispetto allaltro. La comparazione dei dati cos raccolti permette di misurare lincidenza delle classificazioni dottrinali sulle soluzioni concrete e, prima ancora, la propensione di una dottrina giuridica alle classificazioni: in prima approssimazione, una metodologia concettuale, fondata su un sistema di dogmi, che non possono patire eccezioni, come quella della tradizione germanicopandettistica, spinge linterprete a porre laccento sulla distinzione e a trattare e risolvere linsieme dei problemi sub specie della medesima, allopposto, una metodologia fondata su definizioni elastiche, che possono patire eccezioni senza snaturarsi, come quella francese, finisce per conferire allantitesi un rilievo puramente indicativo, tendenziale, comunque non decisivo nella soluzione del caso singolo.
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Ancora, la comparazione consente di individuare in un sistema dato la presenza di modelli impliciti, di criptomodelli non verbalizzati che i principi generali, enfatizzati dalla dottrina, tendono a occultare, cos deformando limmagine di una data esperienza giuridica. Ancora, i dati cos raccolti possono poi servire a risolvere i problemi classificatori di singoli diritti patrimoniali che oggi e in passato, in misura diversa, hanno affaticato e affaticano gli interpreti, quali, per es., la natura personale o reale del diritto del conduttore, dellaffittuario, del mezzadro, del creditore anticretico, dei diritti su beni immateriali, dei diritti di garanzia, e, di recente, del diritto dellassegnatario di alloggi di edilizia economica e popolare, del diritto dellutente del bene concessogli in leasing, del diritto nascente da una convenzione di lottizzazione, da una cessione di cubatura, ecc. La soluzione, talvolta, non sar necessariamente netta in un senso o nellaltro, ben potendo un singolo diritto soggettivo sotto un profilo (per es. in materia di fallimento) avere la disciplina propria dei diritti obbligatori e sotto un altro profilo (per es. in materia di tutela aquiliana) avere la disciplina peculiare dei diritti reali. Senza pretesa di completezza, qui di seguito vengono elencati vari possibili punti di emersione e di rilevanza della distinzione tra diritti reali e diritti di credito. Un primo punto di emersione si riscontra in tema di circolazione dei diritti per atto tra vivi: larca germanica e le aree per le quali la stessa divenuta modello con la regola dellinvestitura formale del diritto sono aree conservatrici della distinzione tra diritti reali e diritto di credito, prevedendo una doppia regola traslativa per ciascuna delle due categorie di diritti soggettivi, laddove larea franco-italiana e le aree che su di essa si sono modellate con la regola unitaria delleffetto traslativo del consenso tenderebbero, secondo linsegnamento prevalente, a un superamento della distinzione, conoscendo peraltro una serie numerosa di momenti di riemersione dellantitesi con il ripristino della doppia regola acquisitiva. Un secondo punto di emersione rappresentato dallatto ricognitivo, ove linterprete sottolinea lesigenza di operare una distinzione tra diritti reali e diritti di credito, restringendo lapplicazione dellart. 1988 c.c. ai soli diritti obbligatori. Alle fattispecie estintive riconducibile un importante momento di rilievo dellantitesi: la rinunzia al diritto. Pur essendo prevalsi, specie in passato, atteggiamenti favorevoli a una disciplina uniforme dellatto abdicativo, identificato ora come atto sempre bilaterale, ora come atto sempre unilaterale, latteggiamento prevalente favorevole a una distinzione, richiedendo per il diritto reale un atto unilaterale e per il diritto di credito un atto bilaterale (modello tedesco) o un contratto a formazione unilaterale (modello francese e italiano). Sempre alle fattispecie estintive possono ricondursi, quale punto di emersione, la confusione per i diritti di credito e la consolidazione per i iura in re aliena, che presentano una disciplina diversificata. Un altro grande capitolo di rilievo della distinzione rappresentato dalla protezione dei diritti. Sul piano della tutela aquiliana, lindagine comparativa ci presenta un sistema germanico, dove lantitesi
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assai salda, salvo particolari temperamenti, nel senso di restringere la tutela ai soli diritti reali e di ammetterla per i diritti di credito solo in presenza di particolari fattispecie. Al contrario, nellarea francese la tutela aquiliana del tutto indipendente da qualsiasi riferimento al tipo di situazione giuridica soggettiva protetta, sicch tra tutela aquiliana e partizione in esame non viene istituito alcun rapporto. Larea italiana un po incerta tra questi due atteggiamenti: mentre fino a pochi anni or sono sembrava prevalere un atteggiamento germanizzante, volto ad ancorare il problema della tutela delle situazioni soggettive allantitesi in esame, di recente sembra essersi affermato un atteggiamento opposto, uniformatore, che ha progressivamente esteso la tutela aquiliana anche a taluni diritti di credito in particolari fattispecie: non mancano, peraltro, resistenze, perplessit, dissensi, riconducibili a un atteggiamento favorevole alla conservazione della rilevanza della distinzione. Sempre sul piano della protezione, lindagine comparativa ci riserva, peraltro, una sorpresa: fin qui abbiamo visto che a una esperienza fortemente conservatrice dellantitesi, quale quella germanica, corrisponde unesperienza, quale quella francese, che ha progressivamente uniformato la disciplina positiva dei diritti soggettivi patrimoniali, rendendo sempre meno rilevante sul piano operativo la distinzione, e infine lesperienza italiana, che appare un po irresoluta, anche se pare lentamente orientarsi nella direzione dellesperienza francese. Orbene, se guardiamo al possesso e a ci che nellarea germanica chiamato Besitz, osserviamo che nellarea franco-italiana a far tempo dalle codificazioni si distingue nettamente tra potere di fatto corrispondente allesercizio di un diritto reale (possesso) e potere di fatto corrispondente allesercizio di un diritto di credito (detenzione), mentre nellarea germanica tale distinzione sconosciuta. Dunque, sotto questo profilo, inaspettatamente, larea germanica misconosce lantitesi che, al contrario, nettamente configurata nellarea franco-italiana. Tale contrapposizione di modelli si proietta in sede di tutela possessoria: a una disciplina germanica (ABGB, BGB e ZBG), che non distingue, corrisponde nellarea franco-italiana una disciplina che, seguendo una tradizione risalente al droit coutumier, preclude al detentore lazione di manutenzione e le azioni nunciatorie. Una recente legge francese (vd. pi oltre) ha aperto al detentore la legittimazione allazione di manutenzione, avvicinando cos lesperienza francese alla tradizione uniformatrice del Besitz delle esperienze dei paesi tedeschi. Sempre sul piano della protezione, lantitesi in esame assai visibile nel diritto ottocentesco per la pi intensa tutela accordata ai diritti reali, identificantesi con la cosiddetta rimessione in pristino, di cui alle tradizionali azioni di rivendicazione, confessoria, negatoria, ecc. e consistente nella condanna alla restituzione della cosa oggetto del diritto, nella cessazione di attivit da altri esplicate indebitamente sulla cosa, nella eliminazione di opere, che turbino lesercizio del diritto, ecc. Tali azioni, come noto, prescindono dallesistenza di un danno, dal dolo o dalla colpa del soggetto agente e anche qualora la reintegrazione in forma specifica risulti eccessivamente onerosa non possono portare al risultato di un risarcimento per equivalente.
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Allopposto, la disciplina tradizionale protegge il creditore con il solo risarcimento per equivalente e richiede, quali presupposti della tutela, il danno e il dolo o la colpa del debitore. Tale contrapposizione , peraltro, da tempo impallidita per la progressiva estensione al creditore della tutela del risarcimento in forma specifica, sia che loggetto del credito sia la consegna di una cosa determinata, il trasferimento di un diritto o addirittura una quantit di cose di genere. Lantitesi dunque assai meno netta che in passato: peraltro, la tendenza evolutiva nel segno di mantenere alla distinzione un certo ruolo, con il conservare, in ogni caso, anche presso gli interpreti pi innovatori, la distinzione tra risarcimento in forma specifica, tendenzialmente estensibile anche ai crediti e tradizionale tutela petitoria, di esclusiva applicazione ai diritti reali. Sempre sotto il profilo della protezione, ulteriori punti di emersione sono lopponibilit del diritto agli omnes, tendenzialmente ristretta ai soli diritti reali e lincidenza del fallimento, cui non sono opponibili i crediti e sono, invece, opponibili i diritti reali. Altri punti di emersione dellantitesi si ritrovano in tema di occupazione, usucapione, regola possesso vale titolo, trascrizione, tutti istituti peculiari ai diritti reali. Sul piano della contitolarit, listituto della comunione attiene ai soli diritti reali. Parallelamente, secondo latteggiamento prevalente, che si rif al vecchio adagio nomina et debita hereditaria ipso iure dividuntur, non cadono in comunione ereditaria i debiti e i crediti del defunto, a differenza dei diritti reali. Sotto il profilo dellautonomia negoziale, i principi tradizionali del Typenzwang (numerus clausus) e della Tipenfixierung, quali principi di ordine pubblico introdotti dalla Rivoluzione francese a tutela dellintegrit e della libert del dominio contro eventuali tentativi negoziali di ripristinare istituti feudali, sono tradizionalmente peculiari ai diritti reali e del tutto sconosciuti in materia di diritti obbligatori, per i quali, come noto, vi la libert sia di costituire diritti obbligatori qualsiasi, sia di determinarne il contenuto. Discusso poi se latto emulativo, labuso del diritto, la funzione sociale. le regole di correttezza siano applicabili indistintamente al diritti reali e ai diritti obbligatori o, invece, volta a volta solo ai diritti della prima o della seconda categoria. Di fronte a simile molteplicit di punti di emersione e possibile solo svolgere unindagine per campione, scegliendo alcuni momenti di rilevanza tra i pi significativi ed evidenziando attraverso lesame dei medesimi esempi di tenacia ed esempi di cedevolezza dellantitesi. I punti di emersione prescelti sono: a) lacquisto per atto tra vivi; b) la tutela aquiliana; c) la tutela possessoria. Nemmeno ai fini di questa indagine converr che noi fissiamo cosa intenderemo per diritto reale e per
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diritto obbligatorio. Non ci possibile inventare per loccasione una definizione nostra e non vogliamo affidarci a tentativi sistematici altrui, n a distinzioni condizionate a una ricostruzione, convincente che essa sia, di un solo ordinamento positivo. Al contrario, poich lindagine misura la sopravvivenza di una dicotomia, giunta a maturazione nel ius commune, i diritti reali e i diritti personali oggetto di indagine sono ai fini di questa ricerca quelli che sono stati cos etichettati alla vigilia delle codificazioni. Al Convegno di Venezia La civilistica italiana dagli anni cinquanta ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative (i cui atti sono stati pubblicati da CEDAM nel 1991) Marco Comporti ritornato sui diritti reali nella seconda parte della sua relazione Considerazioni sulla propriet e sui diritti reali nella dottrina civilisticaitaliana dellultimo quarantennio, che qui si riporta. Mentre il dibattito sul tema della propriet si sviluppato nella dottrina e nella giurisprudenza con ampiezza e passione, tenuto anche conto dellimportanza sia ideologica che pratica degli argomenti e delle conseguenze dei giudizi di legittimit costituzionale sulla legislazione speciale e quindi sui programmi operativi in corso, il tema dei diritti reali, pressoch fermo nella nostra dottrina dagli studi di Barassi degli anni Cinquanta, stato ripreso, dopo circa venti anni, da studi ora diretti a evidenziare un profilo oggettivo e pi realistico del diritto reale in generale, ora volti a scoprire, specie sotto il profilo storico-ideologico, le varie forme giuridiche di appartenenza dei beni e le diverse concezioni dogmatiche al riguardo, ora, invece, mirati ad approfondire aspetti pi particolari, ma non meno interessanti, quali quelli del contenuto del diritto reale nel rapporto tra poteri e obblighi, della tipicit, del riconoscimento dei diritti reali. Non possibile in questa sede, ovviamente, ripercorrere o sintetizzare tutti i temi toccati dalla dottrina sul diritto reale; sar sufficiente una breve indicazione per quanto riguarda la configurazione generale di esso. La dottrina degli ultimi decenni stata pressoch concorde nel ritenere superata, sotto il profilo storico e sotto quello dogmatico, la concezione personalistica del diritto reale, secondo la quale la relazione fra soggetto e cosa non avrebbe giuridica rilevanza, perch il diritto sarebbe costituito dallinsieme delle regole attinenti alle relazioni intersoggettive, e il rapporto giuridico intercorrerebbe esclusivamente fra soggetto e soggetto. Questa impostazione formalistica, che veniva a togliere rilievo al valore fondamentale del contenuto della situazione, doveva essere superata dalle nuove tendenze realistiche volte a cogliere i valori e gli effettivi e concreti interessi meritevoli di tutela, e doveva venire a cadere nel momento in cui veniva affermato che il c.d. dovere negativo di astensione che graverebbe su tutti i consociati, altro non sarebbe che il c.d. dovere di rispetto o di alterum non laedere, dovere che dovrebbe proteggere tutte le sfere giuridiche, tutti i diritti soggettivi, e cos anche i diritti di credito. Occorreva perci ritornare, come ipotesi di studio, alla concezione classica del diritto reale e inquadrare la problematica essenzialmente sotto il profilo contenutistico e interno della particolare relazione che viene a porsi fra il soggetto e il bene. Nellambito di tale concezione classica, molto diffusa appare la rappresentazione del diritto reale come potere immediato e diretto del titolare sulla cosa. Tale concezione fioriva nel momento in cui,
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nelleconomia statica della societ borghese espressa dalla Rivoluzione francese, la propriet e i principali diritti reali assumevano un ruolo di primo piano, e veniva riconosciuto al proprietario od al titolare di altro diritto reale un netto potere di supremazia e di preminenza non solo in relazione al bene, ma anche nellambito della societ. Le istanze espresse dalla realt socio-economica del momento venivano pertanto a tradursi, nellordinamento nascente dal Code Napolon, nella decretata superiorit del sistema chiuso della propriet e degli altri principali diritti reali sul sistema delle obbligazioni, considerate solo quale strumento per la costituzione del diritto reale, come acheminement vers le droit rel (Demogue). Ma con lavvento dellera industriale, si affermano nuove esigenze di una societ inquieta e in rapida trasformazione; il fenomeno dellimpresa e del lavoro viene ad assumere un ruolo determinante rispetto alla propriet statica e alla rendita di mero capitale; il soggetto utilizzante in concreto il bene per lesercizio di una attivit produttiva viene ad acquistare una considerazione prioritaria sul soggetto titolare del diritto, fino a che, poco a poco, attraverso una legislazione speciale variamente diffusa nei principali paesi industrializzati, nel conflitto tra interessi della propriet e interessi degli affittuari, dei coltivatori diretti, dei coloni, degli inquilini, vengono gradualmente ad affermarsi gli interessi di questi ultimi. Perfettamente giustificate, dal punto di vista storico, appaiono cos le nuove tendenze della letteratura giuridica che, dapprima, riconosce al titolare di certe prerogative sulla cosa, fino ad allora considerate secondo lo schema del rapporto obbligatorio, un potere diretto e immediato sulla cosa stessa, tale da dar luogo alla configurazione della nuova categoria dei diritti di godimento da parte della dottrina italiana (Giorgianni, Natoli, Lazzara, Mirabelli, Giannattasio, Luminoso), e indi tenta di riscontrare nelle situazioni pi stabilmente ancorate alla cosa la figura del diritto reale (Comporti). Con la creazione della nuova categoria dei diritti di godimento veniva pertanto superata, da un lato, la tradizionale dicotomia fino ad allora esistente tra diritti reali e diritti di credito, e dallaltro lato, la concezione classica che, come si visto, ravvisava il diritto reale nel potere immediato e diretto sulla cosa. evidente allora che, per individuare il diritto reale, occorreva approfondire il fenomeno indicato dalla dottrina con lespressione inerenza del diritto reale alla cosa, espressione che viene desunta, del resto, dalla terminologia usata talvolta dal c.c. (art. 1964 c.c. 1865; artt. 2808, 2809, 1027 c.c. 1942). Occorreva cio considerare sopratutto il profilo garantistico del diritto, ossia quello della particolare e rafforzata tutela che lordinamento offre a certe situazioni giuridiche stabilmente ancorate a una cosa: situazioni che seguono la cosa e restano efficaci anche nei confronti dei terzi aventi causa a titolo particolare; sono tutelate per la realizzazione e lesercizio del loro contenuto attraverso particolari azioni petitorie, con possibilit di reintegrazione in pristino e di inibitoria; e infine evidenziano uno stretto collegamento tra le vicende del diritto e le vicende della cosa, tale da influenzare reciprocamente le vicende relative alla costituzione, alla modifica e alla estinzione. Lopponibilit sotto il profilo della tutela e del diritto di seguito e la stretta correlazione tra vicende della cosa e vicende del diritto sono sembrate dunque le attuali caratteristiche fondamentali del diritto reale, rilevate sulla base della disciplina positiva.
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In tal modo, se lindagine dellessenza del diritto reale viene orientata ad approfondire il profilo oggettivo dellinerenza (presentato addirittura quale incorporazione reale del diritto alla cosa), si abbandona ovviamente la concezione ideologica del diritto reale come situazione di supremazia e di potere sugli altri soggetti e sulla cosa, e si cerca pi realisticamente di cogliere il significato della situazione in riferimento alla peculiarit della disciplina prevista dallordinamento e alle ragioni di tale peculiarit. Il diritto reale, dunque, pur costituendo una situazione giuridica con caratteristiche sue proprie per quanto concerne la suddetta opponibilit, non sembra pi configurabile come categoria assoluta, ma come categoria strumentale che serve, nellattuale momento dellesperienza storica, a individuare un particolare tipo di regolamentazione dei diritti patrimoniali su cose, dotati dellinerenza e del seguito. Nella configurazione del diritto reale non rileva pi, come dato fondamentale, lidea del potere, ma si esalta, pi realisticamente, lo strumento della tutela, in precedenza oscurato e nascosto dal simbolo tradizionale del dominio. In altri termini, la figura del diritto reale, svalutata nella sua forza ideologica e nel suo valore ontologico, sembra ridursi adesso a un dato meramente relativo, a un termine convenzionale con cui si individua un particolare tipo di disciplina giuridica, previsto per uno stabile ancoraggio di certe situazioni alla cosa, con sicura efficacia nel tempo e valida opponibilit ai terzi. Nel corso del medesimo convegno, Francesco Romano ha sollevato un interrogativo: I diritti reali: eclissi di una categoria giuridica? Nel corso della elaborazione normativa del materiale che poi avrebbe costituito il contenuto del Lib. III del c.c. come risulta dai lavori preparatori , v stato un momento nel quale lintitolazione di detto libro suonava delle cose e dei diritti reali. Dopodich, nella redazione definitiva, scompare il riferimento ai diritti reali, e torna, sola, la propriet. Forse estremo omaggio formale a quella figura che nel codice del 65 giuocava un ruolo dominante; forse prime avvisaglie di una incertezza e insicurezza conoscitive nei confronti del tipico prodotto di un processo teorizzante e astraente, una categoria concettualmente elaborata, carica di ideologie temporalmente relative. Nel corso di unaltra elaborazione, quella del programma tematico per questo nostro incontro, il tema di questa sezione venne indicato come concernente la propriet e i diritti reali (e per me, appunto, residu la riflessione sui diritti reali). Ed ecco che nella redazione definitiva del programma lintitolazione ai diritti reali scompare. Per mille vie la tendenza egemonica della propriet riesce ad affermarsi; ma riesce ancora, la propriet, nella sua frammentata veste attuale, a costituire un modello valido e omogeneo e coerente per consentire lenucleazione di un concetto di sintesi quale la categoria dei diritti reali? Dunque questa stata la chiave di verifica che ho tentato, allorch mi sono posto il problema di
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esaminare cosa fosse avvenuto non dal 50 a oggi, ma in questo ultimo cinquantennio, cio in un periodo che include due accadimenti estremamente rilevanti: il c.c. del 1942 e la Costituzione della Repubblica. Lattenzione si rivolta ai manuali istituzionali; a ci che in tema di diritti reali si legge nei libri di istituzioni privatistiche. E questo non solo per un fattore emotivo noi qui siamo convenuti idealmente raccolti da un richiamo promanante da un magistrale libro di istituzioni , ma per una ragione oggettiva, connessa ai fattori formativi della educazione del giurista. Qui ho sentito dire, nel corso dei nostri lavori, che il magistrato pu trovarsi in difficolt a seguire le elucubrazioni dei teorici, e che non di tutto possono leggere i giudici (e losservazione, compiuta proprio da un magistrato, portava con s una sottile garbata velatura di rimprovero). Ma il manuale di istituzione tutti lo abbiamo letto; e sono convinto che certe idee di fondo l clte si trasferiscono nel lettore, e vi rimangono aderenti pi di quanto non avvenga leggendo una monografia: probabilmente perch il messaggio del manuale istituzionale quello che arriva per primo; perch arriva avendo gi filtrato la complicazione del discorso scientifico che articolato laddove laltro sintetico, che complesso laddove laltro semplice. Come punto di riferimento, alla origine, ho posto il Manuale di Fulvio Maroi; e la scelta, tra le diverse possibili, stata determinata da due fattori. Il primo di ordine temporale; infatti lopera datata 1937, quindi praticamente, coeva ai lavori preparatori del nuovo c.c. Il secondo rappresentato dal fatto che alle spalle di questo libro c quello del De Ruggero, per cui esso si presenta come acme di una esperienza e cultura giuridica. Orbene il raffronto tra queste pagine di Maroi, e quelle che si sono succedute, fino a oggi, nel tempo, non consente di rilevare variazioni ed evoluzioni sostanziali (ed il raffronto pur stato frequentissimo, vista la ricchezza di produzione recente nel campo dei manuali). Trarre da questa osservazione la valutazione di una immobilit del settore, sia normativa che speculativa, sarebbe semplicistico. Ma non c dubbio che lottica del manuale di istituzioni tende allessenziale; e confina le discussioni nel limbo esclusivo della astrazione, se di queste discussioni non riesce a cogliere aspetti utilizzabili sul piano delle grandi sintesi operative, come sono quelle del testo istituzionale. Lo studente di oggi acquisisce, sui diritti reali, cognizioni non dissimili da quelle che inseriva nella memoria lo studente di cinquanta anni or sono. Poich questo apprezzamento non potrebbe certo ripetersi per quanto concerne la propriet, mi pare evidente che difetta ancora loperazione di raccordo tra lattuale essenza dellarchetipo (la propriet) e le circostanze sulle quali modellata la categoria (i diritti reali). Un versante nella tematica che riguarda i diritti reali si indubbiamente evoluto e lo si nota quando si segue lo sviluppo della discussione (con consapevolezza scientifica avviata agli inizi dellOttocento) sulle caratteristiche della situazione reale in una prospettiva di confronto con la situazione creditoria. Ma a ben vedere il diritto di credito che si evolve, come deve riconoscersi allorch si ammette, per es., che un profilo di assolutezza non pu negarsi, con riferimento alla tutela, anche a situazioni caratteristicamente creditorie (la c.d. tutela aquiliana del credito). Cos per la opponibilit erga omnes, anche questa un tempo riferita esclusivamente al diritto reale, ma oggi difficilmente riconducibile solo al diritto reale. Non intendo soltanto riferirmi allargomento, abusato, che richiama la locazione ultranovennale, quando sia trascritta, quale esempio di diritto di credito opponibile a tutti (e allorch si considera che questa notazione potrebbe e lo stata entrare in un ragionamento per affermare la realit del diritto di
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locazione, ci si rende conto di come lo strumento concettuale rappresentato dalla categoria vada sfilacciandosi). Richiamo adesso una previsione normativa recente, quella contenuta, nellart. 6 della legge sul divorzio come novellata nel 1987. Vi si legge che la assegnazione del diritto di abitazione nella casa familiare, rispetto alla quale pacifica la ricostruzione in termini di diritto personale di godimento, trascrivibile e opponibile ai terzi. Utilizzando la tecnica del c.c., che prevede la trascrizione degli atti, questa regola finisce per rompere in breccia una tradizione normativa e dottrinaria. La tradizione che vuole la opponibilit quale connotato esclusivo dei diritti reali, e la trascrivibilit esclusivamente riservata agli atti che costituiscono, modificano, trasferiscono diritti reali. La sequenza: trascrizione diritto reale appare meno ferma; cos come il suo risvolto: diritto reale trascrizione meno rigoroso. La convinzione che ebbi occasione di esprimere, per cui la legge precisa nellindicare gli atti che si devono trascrivere, ma non pregiudica in alcun senso lo spazio del potere trascrivere, trova applicazione proprio nel contesto della regola dettata per lassegnazione della abitazione familiare (in quanto trascritta: quindi riconoscimento del potere di trascrivere). Alla caduta di diversit non pi plausibili, si accompagna il mantenimento di differenze di trattamento delle quali mi riesce difficile rinvenire una giustificazione convincente. Ci di cui non scorgo con precisione il fondamento giuridico la affermazione, che per altro tutti mi pare ripetano, per cui al diritto reale segue una actio in rem, mentre al diritto di credito si accompagna una actio in personam. Cosa vuol dire questo in concreto? Immaginiamo un esempio. Concessione in comodato di un bene. Il comodato senza termine, non pattuita la scadenza. Allorch il comodante richiede il bene il rapporto cessa, e il comodatario deve restituire la cosa (ho fatto lipotesi del rapporto senza termine di durata, perch mi sembra che in questo caso ancora pi accentuata la relativit del distacco rispetto al proprietario del bene concesso al godimento altrui). Se il gi comodatario non restituisce il bene, che azione ha il proprietario per ottenere la restituzione? La risposta appare scontata: ha una azione ex contractu, cio una azione personale. Eppure, se ragioniamo senza preconcetti, potrebbe svilupparsi una diversa costruzione. Chi ha concesso in comodato proprietario, ed era possessore. Quando ha dato la cosa in comodato ha operato anche sul piano possessorio, consentendo al comodatario di instaurare una relazione diretta col bene (possesso, detenzione). Allorch cessa il vigore del titolo che fonda la relazione possessoria del comodatario, questi diviene un possessore senza titolo. E allorch egli non restituisce il bene, e quindi possiede contro la volont del titolare, con ci attua uno spoglio. Ebbene il comodante ritiene di agire in via possessoria, perch questa via gli consentirebbe di raggiungere pi sollecitamente il risultato cui tende, cio il recupero del bene. Intentata lazione reale, il procedimento segue queste fasi. Il giudice innanzi tutto conosce del rapporto per accertare quali siano le rispettive posizioni.

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Allorch emerge che allorigine del rapporto c un contratto, e che il rapporto si esaurito, il giudice risponde: il comodatario possiede la cosa illecitamente; la cosa deve essere restituita al proprietario, ma la condanna alla restituzione pu essere pronunciata solo in accoglimento di una azione personale. E con ci vanifica lazione possessoria. Perch? Possiamo spingere il discorso pi avanti? Il proprietario costituisce un usufrutto mediante contratto. Poi non consegna la cosa. Lusufruttuario, titolare di un diritto reale, che azione ha a disposizione? Secondo lo schema comune solo una azione ex contractu. Ma dove sta scritto che, essendo egli in pratica spossessato della cosa (lui, che ha il diritto di conseguire il possesso, come plasticamente dice lart. 982 c.c.) non possa esercitare una azione reale? Non mi sembra seriamente contrastabile che questi problemi debbano essere ripensati in una riflessione aggiornata sui diritti reali, sulle situazioni soggettive tutelate. Io ritengo che le ragioni della distinzione tra diritti reali e diritti di credito si fondino su due ordini di fattori, tra di loro diversamente collegabili. Da un lato fattori legati ai sistemi di tutela approntati dallordinamento; dallaltro fattori strutturali connaturati allesercizio dei diversi poteri giuridici. Al primo ordine di fattori appartiene senzaltro quel principio ideologico che si esprime con la formula numerus clausus. Un fondamento positivo di questo principio lo si pu rinvenire solo attribuendo allordinamento generale lintento di non vedere frazionabili, oltre le ipotesi regolate, i rapporti diretti con le cose, e in sostanza evitare attentati alla pienezza del potere proprietario. Ma le vicende del diritto di propriet potrebbero far ritenere che oggi quello del numerus clausus sia solo un resistente stato danimo. Indubitabile la originalit del diritto reale per quanto attiene alla configurazione del potere che consente un rapporto diretto con la cosa onde soddisfare linteresse del titolare, a differenza del diritto di credito dove la soddisfazione mediata dalla prestazione di un altro soggetto; ma anche in questa dimensione solamente la propriet che mantiene una sua completa autosufficienza soggettiva. Il proprietario solo con la cosa, e potenzialmente non ha bisogno di altri. Tutte le ulteriori figure di diritto reale nascono dal rapporto con un altro soggetto (salvo i modi di acquisto a titolo originario, dove i rapporti si instaurano successivamente), e la matrice la stessa dei diritti di credito, e la normativa del codice punteggiata di richiami a situazioni obbligatorie. Non qui il caso di indagare sulle origini culturali del fenomeno e della stessa terminologia, ma gi lespressione diritto reale appare estremamente sintetica e figurata. Infatti le figure che conosciamo sotto questo nome appaiono non come esclusive posizioni di potere, ma come sintesi variamente bilanciate di potere e dovere. E nella realt funzionale dellordinamento proprio la misura del dovere che differenzia e conforma le situazioni reali; al punto che linosservanza del dovere fa venir meno il diritto. Quando lusufruttuario altera la destinazione economica meno un elemento della definizione del diritto (art. 918 c.c.). Lenfiteuta che non osserva i dovere di migliorare il fondo cessa di essere tale. Diversamente se non paga il canone: questo un momento tipico del rapporto obbligatorio che lo lega al concedente. In definitiva lo scenario va cambiando. La propriet vede sfumare i suoi spigoli taglienti; vede addirittura forzati i serrami costituiti dal sistema rigido dei modi di acquisto.

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Avendo costituito la propriet il modello sul quale si costruita la categoria del diritto reale, lo studio di questo settore deve necessariamente procedere con la consapevolezza di quanto mutato nel prototipo, e capire come questo reagisca sulla stessa metodologia di indagine. I segnali di cambiamento attengono, per ora, sopratutto a specifici momenti applicativi (si veda la tutela acquiliana non pi esclusiva; la trascrivibilit che valica il confine del reale; la scarsa credibilit del diverso campo applicativo delle azioni in rem e in personam). Manca, per quanto mi dato constatare, una traduzione rigorosa di queste vicende sul piano della ricostruzione teorica generale: ma qualcuno potrebbe domandarsi se questo sia ancora il momento propizio per costruzioni teoriche generali. E al convegno Clausole e principi generali nellargomentazione giurisprudenziale degli anni novanta organizzato a Genova da Luciana Cabella Pisu e Luca Nanni (i cui atti sono pubblicati nel volume edito da CEDAM nel 1998), Antonio Gambaro ha formulato le seguenti osservazioni in chiusura della sua relazione Note sul principio di tipicit dei diritti reali: In primo luogo da rilevarsi che le ragioni addotte concernono tutte le situazioni reali, o, in altro linguaggio giuridico, tutti i property rights. Ci conferma che quello in esame autenticamente un principio e non gi una regola particolare. In secondo luogo, per, da rilevarsi che se il problema di fondo viene identificato con leffetto di accumulo, allora improbabile che la soluzione pi razionale coincida con il criterio del numero chiuso dei diritti reali, essendo pi attraente considerare tale problema dallo stesso punto di vista da cui si considerano i contratti a lungo termine, in cui i meccanismi di adattamento sono inseriti ex lege alla luce, come ha sottolineato Mel Eisenberg, di quella limited cognition di cui dispongono le parti contraenti rispetto a un futuro piuttosto remoto. In terzo luogo da osservarsi che se il problema di fondo si riduce a quello generato da una dissimmetria informativa, allora la soluzione ovvia coincide con lintroduzione di un sistema di pubblicit. Per conseguenza la tipicit deve considerare una regola ancillare, dipendente dal tipo di organizzazione del sistema di pubblicit in uso e non gi da un principio dotato di una giustificazione a se stante. Esso comunque non pu essere riferito alla necessit di non gravare la propriet perch tale ragione contraddittoria. In definitiva una analisi anche sommaria invita a considerare il principio della tipicit dei diritti reali come un criterio di organizzazione, la cui razionalit merita di essere verificata di tempo in tempo alla luce delle necessit pratiche dellora presente. Del resto se, come ha insistentemente sottolineato Christian Atias, quella dei diritti reali sempre e solo una tecnica di ripartizione della utilit delle cose tra gli uomini, tanto vale che sia una tecnica buona e moderna.

(*) Questi materiali antologici raccolti da Andrea Fusaro, e gli altri che in medesima materia seguiranno sono parte di capitolo del secondo volume di Poteri dei privati e statuto della propriet ,casa editrice S.e.a.m, Roma ,dove si trattano gli argomenti enumerati dal circostanziato indice dellopera
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