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Ottobre 2012

Direzione
Adolfo Angeletti - Sergio Chiarloni - Benedetto Conforti - Giovanni Conso
Gastone Cottino - Franco Modugno - Mattia Persiani - Pietro Rescigno - Francesco Tesauro

Comitato di Direzione
Emilio Balletti - Chiara Besso - Mauro Bove - Marina Brollo - Oreste Cagnasso - Roberto Caranta
Franco Carinci - Paolo Carnevale - Antonio Carratta - Raffaele Caterina - Alfonso Celotto
Pasquale Costanzo - Vincenzo Cuffaro - Maria Cecilia Fregni - Francesco Gabriele - Alfredo Gaito
Glauco Giostra - Pietro Lambertucci - Sandro Mainardi - Michel Martone - Pier Giuseppe Monateri
Roberto Pessi - Mariano Protto - Pietro Pustorino - Marco Ricolfi - Marco Ruotolo - Achille Saletti
Massimo Siclari - Giuseppe Santoro-Passarelli - Marcella Sarale - Giovanni Serges
Sergio Vinciguerra - Roberto Weigmann

Comitato Scientifico per la Valutazione


Niccolò Abriani - Angelo Barba - Massimo Bione - Guido Bonfante - David Brunelli
Francesco Caprioli - Federico Carpi - Giuseppe Cataldi - Gino Cavalli - Francesco Cavazzuti
Massimo Ceresa Gastaldo - Silvia Cipollina - Claudio Consolo - Giorgio Costantino - Renzo Costi
Giovanni D’Amico - Pasquale De Sena - Franco Fichera - Carlo Focarelli - Gabriele Fornasari
Enrico Gabrielli - Novella Galantini - Alessandro Giovannini - Giulio Illuminati - Massimo Iovane
Alberto Jorio - Stefano Liebman - Francesco Luiso - Andrea Maltoni - Adelmo Manna
Enrico Marzaduri - Agostino Meale - Fabio Merusi - Paolo Montalenti - Giorgio Pastori
Salvatore Patti - Luca R. Perfetti - Lorenzo Picotti - Vincenzo Ricciuto - Francesco Rimoli
Roberto Romboli - Antonio Ruggeri - Giulio M. Salerno - Bruno Sassani - Franco Gaetano Scoca
Michele Sesta - Andrea Simoncini - Giorgio Spangher - Luigi Stortoni - Giuliano Tabet
Michele Taruffo - Paolo Tosi - Luigi Carlo Ubertazzi - Daniela Valentino - Antonio Vallebona
Giovanna Visintini - Giuseppe Zanarone

Redazione giudiziaria
Vincenzo Carbone - Giorgio Fidelbo - Francesco Antonio Genovese
Alberto Giusti - Rossana Mancino - Elisabetta Rosi - Luigi A. Scarano

Recentissime a cura di:


Paolo Carbone - Giacomo Fumu - Federico Girelli
Raffaele Greco - Antonio Jannarelli - Nicola Scannicchio

Comitato di Redazione
Marco Aiello - Cristina Angeloni - Stefania Baiona - Ettore Battelli - Angelo Bertolotti
Mia Callegari - Maurizio Cavanna - Tilde Cavaliere - Stefano Cerrato - Alessandro Cogo
Carlo Colapietro - Riccardo Conte - Massimo D’Auria - Eva Desana - Margherita Dominici
Carlo Fiorio - Paolo Fiorio - Giorgio Frus - Chiara Gabrielli - Filippo Giunchedi - Fabio Iozzo
Sergio Luoni - Matteo Lupano - Barbara Mameli - Enrico Marello - Valerio Maio - Silvia Mirate
Alessandro Monteverde - Pier Luca Nela - Paolo Patrito - Annalisa Pessi - Barbara Petrazzini
Giovanna Razzano - Rossella Rivaro - Simona Rodriquez - Alberto Ronco - Anna Saraceno
Marina Spiotta - Alessandro Turchi

Responsabile di Redazione: Lorenzo Gnavi Bertea


Selezione delle sentenze a cura di Simone Ferrari
VALUTAZIONE SCIENTIFICA DEI CONTRIBUTI AUTORALI
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congruo numero di note a sentenza e gli articoli di Dottrina. I contributi sottoposti al vaglio del COMITATO SCIEN-
TIFICO PER LA VALUTAZIONE sono individuabili all’interno della Rivista attraverso la seguente icona:

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dei propri articoli di Dottrina, dovranno farne richiesta al seguente indirizzo di posta elettronica:
lorenzo.gnavi@wki.it, avendo cura di citare l’anno, il mese e la Parte del fascicolo ove risultano pubblicati gli
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SEGNALAZIONI DI PROVVEDIMENTI DI LEGITTIMITÀ E DI MERITO


La Redazione di GIURISPRUDENZA ITALIANA invita i propri Lettori Magistrati ed Avvocati ad inviarle quei provvedimenti
emessi dalle varie Magistrature dello Stato che per l’importanza degli argomenti trattati e per la peculiarità delle
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Il testo completo dei provvedimenti potrà essere inviato:
– o via e-mail a: lorenzo.gnavi@wki.it
– oppure per posta a:
GIURISPRUDENZA ITALIANA
dott. Lorenzo Gnavi Bertea
C.so Vittorio Emanuele II n. 44 - C.A.P. 10123 - Torino
Sarà cura della Redazione riportare nell’intestazione dei provvedimenti pubblicati i nomi dei Giudici e degli Avvo-
cati difensori. GIURISPRUDENZA ITALIANA ringrazia i propri Lettori per la preziosa collaborazione.

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Indici III

Indice sommario
Recentissime dalla Cassazione civile
Garanzia atipica: PATRONAGE con obbligo di risultato:
Cassazione civile, III Sez., 25 settembre 2012, n. 16259 . . . . . . . . . . . . . . . . . 1969
Gara scolastica di BASEBALL: responsabilità della scuola per lo studente infortunato:
Cassazione civile, III Sez., 21 settembre 2012, n. 16056 . . . . . . . . . . . . . . . . . 1969
Irragionevole durata del fallimento: 17 anni di cui 8 risarcibili:
Cassazione civile, VI Sez., I Sottosez., 18 settembre 2012, n. 15671 . . . . . 1970
Professionisti: immodificabilità del compenso liberamente pattuito:
Cassazione civile, II Sez., 18 settembre 2012, n. 15628 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1972
Lavoratore dipendente crea un SOFTWARE e ne concede l’uso gratuito all’Inpdap:
Cassazione civile, Sez. lav., 17 settembre 2012, n. 15534 . . . . . . . . . . . . . . . . 1973
Licenziamento illegittimo. Risarcimento per ritardata corresponsione dell’indennità:
Cassazione civile, I Sez., 17 settembre 2012, n. 15519 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1973
Contratto di finanziamento. Accertamento della causa concreta:
Cassazione civile, I Sez., 14 settembre 2012, n. 15449 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1974
Dichiarazione giudiziale di paternità naturale. Interesse del minore:
Cassazione civile, I Sez., 11 settembre 2012, n. 15158 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1975
Nullità del contratto preliminare anche se ne è stata richiesta la risoluzione:
Cassazione civile, Sez. un., 4 settembre 2012, n. 14828 . . . . . . . . . . . . . . . . . 1976
L’impugnazione del lodo EX art. 828 c.p.c. concerne solo i lodi rituali:
Cassazione civile, I Sez., 4 settembre 2012, n. 14788 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1979

Recentissime dalla Cassazione penale


Rapina impropria: Cassazione penale, Sez. un., 12 settembre 2012 (ud. 19 aprile 2012), n. 34952 1980
Custodia in carcere - Presunzione di adeguatezza:
Cassazione penale, Sez. un., 10 settembre 2012 (ud. 19 luglio 2012), n. 34473 1981
Giudicato di condanna - Sostituzione dell’ergastolo:
Cassazione penale, Sez. un., 10 settembre 2012 (ud. 19 aprile 2012), n. 34472 1981
Giudizio abbreviato - Pena: Cassazione penale, Sez. un., 7 settembre 2012 (ud. 19 aprile 2012), n. 34233 1983

Recentissime dal Consiglio di Stato


Autorità amministrative indipendenti:
Consiglio di Stato, VI Sez., 28 settembre 2012, n. 5138 . . . . . . . . . . . . . . . . 1983
Processo amministrativo: Consiglio di Stato, IV Sez., 11 settembre 2012, n. 4829 . . . . . . . . . . . . . . . . 1984
Contratti della P.A.: Consiglio di Stato, V Sez., 10 settembre 2012, n. 4778 . . . . . . . . . . . . . . . . . 1986
Energia: Consiglio di Stato, V Sez., 10 settembre 2012, n. 4768 . . . . . . . . . . . . . . . . . 1987

Recentissime dalle Corti europee


Competenza giurisdizionale in materia di contratti conclusi dai consumatori
Corte di giustizia dell’Unione europea, IV Sez., 6 settembre 2012, causa
C-190/11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1988
Coltivazione di OGM iscritti nel “catalogo comune” e regime di autorizzazione nazionale:
Corte di giustizia dell’Unione europea, IV Sez., 6 settembre 2012, causa
C-36/11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1989
Etichettatura delle bevande alcoliche, tutela della salute e libertà d’impresa:
Corte di giustizia dell’Unione europea, III Sez., 6 settembre 2012, causa
C-544/10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1990
Legittimazione alla registrazione dei domini .eu durante il c.d. SUNRISE PERIOD:
Corte di giustizia dell’Unione europea, II Sez., 19 luglio 2012, causa
C-376/11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1991

Diritto Costituzionale
Procreazione assistita: Corte europea dei Diritti dell’Uomo, 28 agosto 2012, n. 54270/10 . . . . . 1993
Sulla legittimità della legge n. 40/2004 sulla procreazione assistita in relazione
alla Cedu, di Paolo Venturi
Leggi-provvedimento e procedimento:
Corte costituzionale, 9 febbraio 2012, n. 20 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1998
La forma del provvedere, di Sara Spuntarelli
Ineleggibilità e incompatibilità:
Corte costituzionale, 21 ottobre 2011, n. 277 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2001
L’incompatibilità tra le cariche di parlamentare e di sindaco introdotta dalla
Corte costituzionale: problematiche applicative, di Nicola Durante
Bilateralità degli effetti ed eterogenesi della ratio delle cause di ineleggibilità par-
lamentare tra giurisprudenza costituzionale e sindacato parlamentare
di Luca Imarisio

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


IV Indici

Diritto Civile
PUSH-BACK in acque internazionali:
Corte europea dei Diritti dell’Uomo, 23 febbraio 2012, n. 27765/09 . . . 2011
Sui limiti alle operazioni di push-back in acque internazionali in base al recente
orientamento della Cedu, di Paolo Venturi
Disconoscimento della paternità:
Corte costituzionale, 25 novembre 2011, n. 322 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2016
Azione di disconoscimento e incapacità, di Marco Rizzuti
Attività assicurativa: Cassazione civile, Sez. un., 30 dicembre 2011, n. 30174 . . . . . . . . . . . . . . . . . 2019
Attività assicurativa, transazione e solidarietà nella recente prospettiva delle Se-
zioni unite, di Francesco Bottoni
LEASING: Cassazione civile, V Sez., 9 novembre 2011, n. 23324 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2026
Il contratto di leasing e la sua qualificazione bipartita ad opera della giurispru-
denza, di Angela Capoccetti
Appartamento in comproprietà: Cassazione civile, II Sez., 21 ottobre 2011, n. 21907 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2030
Responsabilità del notaio: Cassazione civile, VI Sez., 13 ottobre 2011, n. 21202 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2033
La responsabilità disciplinare del notaio: clausola compromissoria societaria nel
dubbio tra l’arbitrato endosocietario a pena di nullità o la libera scelta tra arbi-
trato comune ed arbitrato endosocietario, di Clara Sgobbo
Pegno irregolare: Cassazione civile, I Sez., 12 settembre 2011, n. 18597 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2036
Caparra confirmatoria: Cassazione civile, II Sez., 9 agosto 2011, n. 17127 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2039
Costituzione della caparra confirmatoria a mezzo assegno bancario e obblighi
gravanti in capo al prenditore del titolo, di Eleonora Petrone

Diritto Commerciale
OPA obbligatoria: Cassazione civile, I Sez., 10 agosto 2012, n. 14400 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2043
Esclusione del socio accomandatario:
Cassazione civile, I Sez., 1o giugno 2012, n. 8860 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2049
Approvazione del bilancio: Cassazione civile, I Sez., 23 febbraio 2012, n. 2758 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2050
Abuso di dipendenza economica: Cassazione civile, Sez. un., 25 novembre 2011, n. 24906 (ordinanza) . . . . . 2054
Affitto di azienda: Tribunale Roma, 15 maggio 2012 (decreto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2057
Affitto di azienda, concordato in continuità e fallimento del locatore
di Francesco Fimmanò
Pubblicità comparativa: Tribunale Milano, 18 gennaio 2012 (ordinanza) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2064
Arbitrato societario: Tribunale Milano, 25 novembre 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2069

Diritto del Lavoro


Associazione in partecipazione: Cassazione civile, Sez. lav., 21 febbraio 2012, n. 2496 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2073
Associazione in partecipazione con effettiva partecipazione dell’associato al ri-
sultato d’impresa, di Giovanni Di Corrado
Attività autonome plurime: Cassazione civile, Sez. un., 8 agosto 2011, n. 17076 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2076
Sul principio di prevalenza in caso di esercizio di plurime attività commerciali,
artigiani e bracciantili. L’art. 12, comma 11, legge n. 662/1996 al vaglio delle
Sezioni unite della Cassazione e della Corte costituzionale, di Guido Canavesi
Sciopero delle mansioni: Cassazione civile, Sez. lav., 12 gennaio 2011, n. 548 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2088
Sul c.d. sciopero delle mansioni nei servizi pubblici essenziali
di Paola Ferrari

Diritto Processuale Civile


Rinuncia al ricorso in cassazione:
Cassazione civile, III Sez., 18 aprile 2012 (ordinanza), n. 6057 . . . . . . . . . . . 2095
Frazionamento della pretesa risarcitoria:
Cassazione civile, III Sez., 22 dicembre 2011, n. 28286 . . . . . . . . . . . . . . . . . 2098
Opposizione a decreto ingiuntivo:
Cassazione civile, I Sez., 24 novembre 2011, n. 24858 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2101
Procedimento sommario di cognizione:
Cassazione civile, VI Sez., II Sottosezione, 11 novembre 2011, n. 23691 2105
Il procedimento sommario di cognizione nel prisma dell’incompetenza, del-
l’inammissibilità della domanda (e del mutamento del rito), di Alberto Ronco
Giudizio di divisione: Tribunale Mantova, 3 febbraio 2012 (ordinanza) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2109
Sistema delle preclusioni e giudizio di divisione delle comunioni
di Livia Di Cola
Lite temeraria: Tribunale Verona, 12 gennaio 2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2114
Tribunale Piacenza, 15 novembre 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2114
Il litigante temerario paga «in ogni caso». Riflessioni sull’art. 96, comma 3, c.p.c.
tra “abuso del processo” e “danni punitivi”, di Andrea Giordano

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Indici V

Diritto Penale
Ebbrezza sull’auto in sosta: Cassazione penale, IV Sez., 10 febbraio 2012 (ud. 27 ottobre 2011), n. 5404 2121
Sosta in stato di ebbrezza alla guida di un’auto in sosta, di Stefano Grindatto
Bancarotta per distrazione: Cassazione penale, V Sez., 16 gennaio 2012 (ud. 29 settembre 2011),
n. 1217 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2123
Interposizione finanziaria e bancarotta fraudolenta, di Nicola Menardo
Limiti della critica politica: Cassazione penale, V Sez., 5 gennaio 2012 (ud. 5 ottobre 2011), n. 87 . . . . 2126
Sulla continenza della critica politica, di Fabio Aprea
Interesse all’atto omesso: Cassazione penale, VI Sez., 4 gennaio 2012 (ud. 19 ottobre 2011), n. 79 . . 2129
Sull’interesse all’atto richiesto nell’omissione di atti d’ufficio
di Emanuele Zanalda
Profitto dell’ente: Tribunale Milano, IV Sez., 19 dicembre 2011 (ud. 20 settembre 2011) . . . 2132
Il profitto dell’ente oggetto di confisca: profitto netto o profitto lordo?
di Francesca Pavesi

Diritto Processuale Penale


Giudizio abbreviato condizionato:
Cassazione penale, VI Sez., 3 aprile 2012 (ud. 30 marzo 2012) (ordinanza),
n. 12518 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2137
In attesa delle Sezioni unite, di Chiara Gabrielli
Termini processuali: Cassazione penale, Sez. un., 10 gennaio 2012 (ud. 29 settembre 2011),
n. 155 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2140
Le nullità tra vivacità difensiva e abuso del processo
di Maria Concetta Marzo
Prescrizione del reato: Cassazione penale, V Sez., 20 dicembre 2011 (ud. 11 luglio 2011), n. 47024 2143
In tema di ammissibilità del ricorso volto unicamente a dedurre la prescrizione
maturata prima della sentenza d’appello, di Marco Rossi
Videoregistrazioni: Cassazione penale, VI Sez., 12 dicembre 2011 (ud. 10 ottobre 2011),
n. 45984 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2149
Videoregistrazioni e diritto di difesa nel procedimento de libertate
di Gloria Segala

Diritto Amministrativo
Responsabilità degli Stati membri:
Corte di giustizia dell’Unione europea, 24 novembre 2011 (in causa
C-379/10) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2157
La Corte di giustizia ancora contro l’immunità dello Stato-giudice
di Roberto Caranta
Censure reciprocamente escludenti:
Cassazione civile, Sez. un., 21 giugno 2012, n. 10294 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2161
Censure paralizzanti incrociate: è sufficiente esaminarne una o è necessario esa-
minarle tutte?, di Franco Gaetano Scoca
Contratti della P.A.: Cassazione civile, Sez. un., 5 aprile 2012, n. 5446 (ordinanza) . . . . . . . . . . . 2166
Riparto di giurisdizione. Rapporti tra Ssn e strutture private accreditate. Proce-
dure di evidenza pubblica e contratto, di Marco Mazzamuto
Motivazione del P.R.G.: Consiglio di Stato, IV Sez., 16 gennaio 2012, n. 119 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2172
Alcune note in tema di motivazione del P.R.G. e di nuovi strumenti urbanistici
di Marco Bombardelli
Sentenza di annullamento: T.A.R. Abruzzo, Sez. dist. di Pescara, I Sez., 13 dicembre 2011, n. 700 . . 2177
L’annullamento a geometrie variabili nella più recente giurisprudenza ammini-
strativa, di Francesco Caringella

Diritto Tributario
Sospensione delle sentenze tributarie:
Corte costituzionale, 26 aprile 2012, n. 109 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2183
La Corte costituzionale ribadisce l’ammissibilità di una tutela cautelare nei gradi
di impugnazione del processo tributario, di Gaetano Ragucci
Possibile la sospensione dell’esecuzione delle sentenze d’appello nel giudizio
tributario, di Leonardo Brunetti
Diritto UE e controlimiti: Cassazione civile, Sez. trib., 1o giugno 2012, n. 8817 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2191

Dottrina e Attualità giuridiche


Diritto ereditario, la prassi e le prospettive di riforma (con speciale riguardo alla successione necessaria) (Seconda
Parte), a cura di Pietro Rescigno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2195

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


VI Indici

Indice degli Autori


Fabio Aprea, Sulla continenza della critica politica, pag. 2127. Luigi La Battaglia, Azione di riduzione e collazione:
Marco Bombardelli, Alcune note in tema di motivazione aspetti processuali, pag. 2195.
del P.R.G. e di nuovi strumenti urbanistici, pag. 2173. Maria Concetta Marzo, Le nullità tra vivacità difensiva e
Francesco Bottoni, Attività assicurativa, transazione e abuso del processo, pag. 2140.
solidarietà nella recente prospettiva delle Sezioni unite, Marco Mazzamuto, Riparto di giurisdizione. Rapporti tra
pag. 2020. Ssn e strutture private accreditate. Procedure di evidenza
pubblica e contratto, pag. 2167.
Leonardo Brunetti, Possibile la sospensione dell’esecu-
zione delle sentenze d’appello nel giudizio tributario, Nicola Menardo, Interposizione finanziaria e bancarotta
pag. 2186. fraudolenta, pag. 2124.
Francesca Pavesi, Il profitto dell’ente oggetto di confisca:
Biagio Caliendo, La quota di legittima ed il suo soddisfa- profitto netto o profitto lordo?, pag. 2134.
cimento mediante legati, pag. 2206.
Eleonora Petrone, Costituzione della caparra confirma-
Guido Canavesi, Sul principio di prevalenza in caso di toria a mezzo assegno bancario e obblighi gravanti in
esercizio di plurime attività commerciali, artigiani e brac- capo al prenditore del titolo, pag. 2039.
ciantili. L’art. 12, comma 11, legge n. 662/1996 al vaglio Gaetano Ragucci, La Corte costituzionale ribadisce l’am-
delle Sezioni unite della Cassazione e della Corte costitu- missibilità di una tutela cautelare nei gradi di impugna-
zionale, pag. 2083. zione del processo tributario, pag. 2183.
Angela Capoccetti, Il contratto di leasing e la sua qualifi- Marco Rizzuti, Azione di disconoscimento e incapacità,
cazione bipartita ad opera della giurisprudenza, pag. 2027. pag. 2016.
Roberto Caranta, La Corte di giustizia ancora contro Alberto Ronco, Il procedimento sommario di cognizione
l’immunità dello Stato-giudice, pag. 2157. nel prisma dell’incompetenza, dell’inammissibilità della
Francesco Caringella, L’annullamento a geometrie va- domanda (e del mutamento del rito), pag. 2106.
riabili nella più recente giurisprudenza amministrativa, Marco Rossi, In tema di ammissibilità del ricorso volto uni-
pag. 2177. camente a dedurre la prescrizione maturata prima della
Livia Di Cola, Sistema delle preclusioni e giudizio di divi- sentenza d’appello, pag. 2143.
sione delle comunioni, pag. 2110. Franco Gaetano Scoca, Censure paralizzanti incrociate:
è sufficiente esaminarne una o è necessario esaminarle
Giovanni Di Corrado, Associazione in partecipazione
tutte?, pag. 2162.
con effettiva partecipazione dell’associato al risultato
d’impresa, pag. 2074. Gloria Segala, Videoregistrazioni e diritto di difesa nel
procedimento de libertate, pag. 2149.
Nicola Durante, L’incompatibilità tra le cariche di parla- Michele Sesta, Onere della prova e verificazione dell’au-
mentare e di sindaco introdotta dalla Corte costituzio- tenticità del testamento olografo, pag. 2210.
nale: problematiche applicative, pag. 2002. Clara Sgobbo, La responsabilità disciplinare del notaio:
Paola Ferrari, Sul c.d. sciopero delle mansioni nei servizi clausola compromissoria societaria nel dubbio tra l’arbi-
pubblici essenziali, pag. 2089. trato endosocietario a pena di nullità o la libera scelta tra
Francesco Fimmanò, Affitto di azienda, concordato in arbitrato comune ed arbitrato endosocietario, pag. 2034.
continuità e fallimento del locatore, pag. 2058. Sara Spuntarelli, La forma del provvedere, pag. 1999.
Chiara Gabrielli, In attesa delle Sezioni unite, pag. 2138. Michele Tamponi, Come cambia il diritto successorio,
pag. 2212.
Andrea Giordano, Il litigante temerario paga «in ogni ca-
so». Riflessioni sull’art. 96, comma 3, c.p.c. tra “abuso del Paolo Venturi, Sulla legittimità della legge n. 40/2004
processo” e “danni punitivi”, pag. 2114. sulla procreazione assistita in relazione alla Cedu,
pag. 1993.
Stefano Grindatto, Sosta in stato di ebbrezza alla guida Id., Sui limiti alle operazioni di push-back in acque inter-
di un’auto in sosta, pag. 2122. nazionali in base al recente orientamento della Cedu,
Luca Imarisio, Bilateralità degli effetti ed eterogenesi della pag. 2012.
ratio delle cause di ineleggibilità parlamentare tra giurispru- Emanuele Zanalda, Sull’interesse all’atto richiesto nel-
denza costituzionale e sindacato parlamentare, pag. 2005. l’omissione di atti d’ufficio, pag. 2130.

Hanno altresı́ collaborato a questo fascicolo:


Angelo Bertolotti - Stefano Cerrato - Gisella Conforti - Manuela Lerro - Elisabetta Mura -
Pietro Pustorino - Marco Russo - Margherita Scalamogna - Nicola Tacente - Giuseppa Torregrossa -
Roberto Weigmann

Legenda:
: Giurisprudenza : Nota Referenziata (*) : Nota Critica : Nota Redazionale

(*) Sottoposta alla valutazione di Referenti esterni.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Indici VII

Indice dei Provvedimenti

Corti europee n. pag. Cassazione penale n. pag.


Corte giustizia dell’Unione europea Sez. unite 12 settembre 2012 34952 1980
(ud. 19 aprile 2012)
Sez. IV 6 settembre 2012 C-190/11 1988
IV 6 settembre 2012 C-36/11 1989 unite 10 settembre 2012 34473 1981
III 6 settembre 2012 C-544/10 1990 (ud. 19 luglio 2012)
II 19 luglio 2012 C-376/11 1991 unite 10 settembre 2012 34472 1981
24 novembre 2011 C-379/10 2157 (ud. 19 aprile 2012)
Corte europea dei diritti dell’Uomo unite 7 settembre 2012 34233 1983
(ud. 19 aprile 2012)
28 agosto 2012 54270/10 1993 VI 3 aprile 2012 (ord.) 12518 2137
23 febbraio 2012 27765/09 2011 (ud. 30 marzo 2012)
IV 10 febbraio 2012 5404 2121
Corte costituzionale n. pag. (ud. 27 ottobre 2011)
26 aprile 2012 109 2183 V 16 gennaio 2012 1217 2123
9 febbraio 2012 20 1998 (ud. 29 settembre 2011)
25 novembre 2011 322 2016 unite 10 gennaio 2012 155 2140
21 ottobre 2011 277 2001 (ud. 29 settembre 2011)
V 5 gennaio 2012 87 2126
Cassazione civile n. pag. (ud. 5 ottobre 2011)
Sez. III 25 settembre 2012 16259 1969 VI 4 gennaio 2012 79 2129
III 21 settembre 2012 16056 1969 (ud. 19 ottobre 2011)
VI 18 settembre 2012 15671 1970 V 20 dicembre 2011 47024 2143
lav. 17 settembre 2012 15534 1973 (ud. 11 luglio 2011)
I 17 settembre 2012 15519 1973 VI 12 dicembre 2011 45984 2149
I 14 settembre 2012 15449 1974 (ud. 10 ottobre 2011)
I 11 settembre 2012 15158 1975
unite 4 settembre 2012 14828 1976
I 4 settembre 2012 14788 1979
Tribunali n. pag.
I 10 agosto 2012 14400 2043 Roma 15 maggio 2012 (decr.) - 2057
unite 21 giugno 2012 10294 2161 Mantova 3 febbraio 2012 (ord.) - 2109
I 1o giugno 2012 8860 2049 Milano 18 gennaio 2012 (ord.) - 2064
trib. 1o giugno 2012 8817 2191 Verona 12 gennaio 2012 - 2114
III 18 aprile 2012 (ord.) 6057 2095 Milano 19 dicembre 2011 (Sez. IV) - 2132
unite 5 aprile 2012 (ord.) 5446 2166 Milano 25 novembre 2011 - 2069
I 23 febbraio 2012 2758 2050 Piacenza 15 novembre 2011 - 2114
lav. 21 febbraio 2012 2496 2073
unite 30 dicembre 2011 30174 2019
III 22 dicembre 2011 28286 2098 Consiglio di Stato n. pag.
unite 25 novembre 2011 (ord.) 24906 2054 Sez. VI 28 settembre 2012 5138 1983
I 24 novembre 2011 24858 2101 IV 11 settembre 2012 4829 1984
VI 11 novembre 2011 23691 2105 V 10 settembre 2012 4778 1986
V 9 novembre 2011 23324 2026 V 10 settembre 2012 4768 1987
II 21 ottobre 2011 21907 2030 IV 16 gennaio 2012 119 2172
VI 13 ottobre 2011 21202 2033
I 12 settembre 2011 18597 2036
II 9 agosto 2011 17127 2039
Tribunale amministrativo regionale n. pag.
unite 8 agosto 2011 17076 2076 Abruzzo, Sez. dist. Pescara
lav. 12 gennaio 2011 548 2088 13 dicembre 2011 (Sez. I) 700 2177

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


VIII Indici

Indice analitico
Arbitrato infanzia — Prodotti per bambini di età superiore a tre
— Arbitrato societario — Socio — Decisione di esclusione anni ed adulti — (Trib. Milano, 18 gennaio 2012); 2064.
— Impugnazione — Compromettibilità in arbitri — Condono fiscale
(Trib. Milano, 25 novembre 2011); 2069. — Contrarietà delle norme nazionali al diritto UE — Disap-
Asilo temporaneo plicazione delle norme nazionali — Contrarietà della
— Soccorso in mare di migranti stranieri — Trattamenti teoria dei controlimiti al processo d’integrazione euro-
inumani e degradanti — Violazione del divieto di re- pea — Inapplicabilità della teoria dei controlimiti nello
spingimenti collettivi — Mancanza di rimedi effettivi — spazio giuridico europeo — (Cass. civ., 1o giugno 2012,
(Corte eur. dir. Uomo, 23 febbraio 2012, n. 27765/09); n. 8817); 2191.
2011. Divisione
Assicurazione (Imprese di) — Ordinanza di vendita — Istanza di assegnazione — Ar-
— Esercizio di attività assicurativa — Attività connesse o ticolazione del giudizio di divisione — Ragionevole du-
strumentali — Prestazione di garanzie — Ammissibilità rata del processo — (Trib. Mantova, 3 febbraio 2012);
2109.
— (Cass. civ., 30 dicembre 2011, n. 30174); 2019.
— Preclusioni — Fase di liquidazione del bene comune —
Associazione in partecipazione Delega al notaio delle operazioni di liquidazione —
— Partecipazione al rischio d’impresa — Riqualificazione Vendita — Assegnazione — (Trib. Mantova, 3 febbraio
giuridica in lavoro subordinato in assenza della causa 2012); 2109.
tipica — (Cass. civ., 21 febbraio 2012, n. 2496); 2073. Edilizia e urbanistica
Atti amministrativi — Obbligo di progettazione unitaria di un territorio rien-
— Motivazione — In relazione all’adozione del P.R.G. — trante in zona di espansione edilizia — In assenza di
In assenza di specifiche situazioni di affidamento del pri- revoca esplicita dell’obbligo — Impone il trattamento
vato — È richiesta solo con riferimento generico ai cri- omogeneo di tutte le porzioni in cui il territorio venga
teri e principi generali che ispirano il P.R.G. — (Cons. successivamente suddiviso — (Cons. di Stato, 16 gen-
di Stato, 16 gennaio 2012, n. 119); 2172. naio 2012, n. 119); 2172.
Bancarotta e reati fallimentari — Potere di conformazione del territorio da parte della
P.A. — In caso di silenzio della variante del precedente
— Elemento oggettivo — Conseguimento di finanziamenti
P.R.G. sui suoli siti in una determinata area — Rimane
— Erogazione in favore di terzi — Distrazione — Dis- esercitabile sugli stessi suoli al momento dell’adozione
sipazione — Sussistenza — (Cass. pen., 16 gennaio del nuovo P.R.G. — (Cons. di Stato, 16 gennaio 2012,
2012, n. 1217); 2123. n. 119); 2172.
Cassazione civile — Tecniche perequative — Compensazione urbanistica —
— Rinuncia al ricorso — Deposito in pubblica udienza — A fronte delle scelte urbanistiche compiute in termini
Tempestività — Estinzione del giudizio — (Cass. civ., peggiorativi — Si applica a tutte le aree per cui viene
18 aprile 2012, n. 6057); 2095. ridotta l’edificabilità, indipendentemente dal momento
— Rinuncia al ricorso — Trattazione — Forma del provve- e dall’atto con cui questa sia stata realizzata — (Cons. di
dimento — Ordinanza collegiale — (Cass. civ., 18 aprile Stato, 16 gennaio 2012, n. 119); 2172.
2012, n. 6057); 2095. Fallimento
Cassazione penale — Affitto di azienda preesistente — Recesso del curatore —
— Ricorso — Ammissibilità — Inammissibilità — Prescri- Indennizzo — Accertamento del passivo — (Trib.
zione maturata prima della sentenza di secondo gra- Roma, 15 maggio 2012); 2057.
do — Rilevabilità — (Cass. pen., 20 dicembre 2011, — Effetti per i creditori — In genere — Costituzione in
n. 47024); 2143. garanzia di depositi bancari — Pegno irregolare —
Circolazione stradale Esclusione — Obbligo di insinuazione al passivo — Sus-
— Guida sotto l’influenza dell’alcol — Conducente in stato sistenza — (Cass. civ., 12 settembre 2011, n. 18597);
di ebbrezza sull’autovettura in sosta — Configurabilità 2036.
del reato — (Cass. pen., 10 febbraio 2012, n. 5404); Filiazione
2121. — Azione di disconoscimento della paternità — Termine di
Comunione e condominio decadenza — Sospensione per soggetto incapace ma
— Appartamento in comproprietà — Solidarietà — Sussi- non interdetto — Esclusione — Irragionevolezza — Le-
stenza — (Cass. civ., 21 ottobre 2011, n. 21907); 2030. sione del diritto di agire in giudizio — Illegittimità co-
Concordato preventivo stituzionale dell’art. 245 c.c. — (Corte cost., 25 novem-
— Azienda — Affitto — Causa del contratto — Fallimento bre 2011, n. 322); 2016.
— Recesso — Equo indennizzo — (Trib. Roma, 15 Giudizio abbreviato condizionato
maggio 2012); 2057. — Integrazione probatoria — Sopravvenuta impossibilità
— Contratti pendenti — Modifica contratto — Fallimento di procedervi — Revocabilità del giudizio abbreviato —
— Opponibilità — Decorrenza effetti — (Trib. Roma, (Cass. pen., 3 aprile 2012, n. 12518); 2137.
15 maggio 2012); 2057. Giurisdizione e competenza
Concorrenza e pubblicità — Accordi tra Ssn e strutture private accreditate — Oppo-
— Pubblicità comparativa — Elementi di comparazione — sizione a decreto ingiuntivo — Dedotta invalidità del-
Prezzo — Indicazione — Necessità — Diversità tra i l’accordo — Accertamento incidentale dei vizi del
prodotti — (Trib. Milano, 18 gennaio 2012); 2064. procedimento di evidenza pubblica — Giurisdizione
— Pubblicità comparativa — Ingannevolezza — Modalità dell’a.g.o. — Sussistenza — (Cass. civ., 5 aprile 2012,
di presentazione — Dati empirici — Veridicità — Irri- n. 5446); 2166.
levanza — (Trib. Milano, 18 gennaio 2012); 2064. — Contratti della P.A. — Controversie sulla validità e/o
— Pubblicità comparativa — Ingannevolezza — Prodotti inefficacia del contratto — Accertamento incidentale
alimentari — Idoneità per bambini di età superiore ai dei vizi del procedimento di evidenza pubblica — Giu-
tre anni — (Trib. Milano, 18 gennaio 2012); 2064. risdizione dell’a.g.o. — Necessità del pregiudiziale an-
— Pubblicità comparativa — Prodotti — Confronto — nullamento del giudice amministrativo — Insussistenza
Omogeneità — Insussistenza — Prodotti per la prima — (Cass. civ., 5 aprile 2012, n. 5446); 2166.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Indici IX

— Domanda di tutela non esaminata — Costituisce que- porlo all’incasso — Omesso incasso dell’assegno — In-
stione di giurisdizione — (Cass. civ., 21 giugno 2012, sorgenza a carico del prenditore degli obblighi propri
n. 10294); 2161. della caparra — Comportamento contrario a buona fede
Giustizia amministrativa e correttezza — Configurabilità — (Cass. civ., 9 agosto
— Ricorso principale e incidentale — Censure reciproca- 2011, n. 17127); 2039.
mente escludenti — Esame prioritario del ricorso inci- Parlamento
dentale — Perplessità — (Cass. civ., 21 giugno 2012, — Incompatibilità — Incompatibilità tra carica di parla-
n. 10294); 2161. mentare e carica di sindaco di Comune con popolazione
— Sentenza di annullamento — Effetto non retroattivo — superiore ai 20.000 abitanti — Mancata previsione —
Ammissibilità — Accertamento a fini meramente con- Illegittimità costituzionale — (Corte cost., 21 ottobre
formativi — Ammissibilità — (T.A.R. Abruzzo, 13 di- 2011, n. 277); 2002.
cembre 2011, n. 700); 2177. — Incompatibilità — Incompatibilità tra carica di parla-
Imposte e tasse in genere mentare e carica di sindaco di Comune con popolazio-
— Processo avanti alle Commissioni tributarie — Impugna- ne superiore ai 20.000 abitanti — Mancata previsione
zioni — Tutela cautelare nelle fasi di gravame — Que- — Inammissibilità — (Corte cost., 21 ottobre 2011,
stione di legittimità costituzionale dell’art. 49 D.Lgs. 31 n. 277); 2002.
dicembre 1992, n. 546 — Sospensione della sentenza di
appello impugnata con ricorso per cassazione — Inter- Previdenza sociale
pretazione conforme — Applicabilità nel processo tri- — Attività esercitate in forma d’impresa da commercianti,
butario dell’art. 373 c.p.c. — Infondatezza della que- artigiani o coltivatori diretti — Contemporaneo eserci-
stione di legittimità costituzionale — (Corte cost., 26 zio di altra attività autonoma assoggettata all’obbligo di
aprile 2012, n. 109); 2183. iscrizione alla gestione separata — Criterio dell’attività
prevalente — Inapplicabilità — (Cass. civ., 8 agosto
Impugnazioni in materia penale in genere 2011, n. 17076); 2076.
— Decorrenza del termine per impugnare dalla proroga del — Esercizio di plurime attività autonome — Assoggetta-
termine precedente al giorno non festivo — Sussistenza mento all’assicurazione prevista per l’attività prevalente
— (Cass. pen., 10 gennaio 2012, n. 155); 2140. — Art. 12, comma 11, D.L. n. 78/2010, convertito, con
Lavoro subordinato modificazioni, nella legge n. 122/2010 di interpretazione
— Obbligo contrattuale di collega assente — Astensione autentica dell’art. 1, comma 208, legge n. 662/1996 —
collettiva da prestazioni aggiuntive — Sciopero — Con- Effettività della natura di interpretazione autentica —
figurabilità — Esclusione — Conseguenze — Sanzioni Lesione del principio del giusto processo di cui all’art. 6
disciplinari — Legittimità — Antisindacalità — Esclu- della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
sione — (Cass. civ., 12 gennaio 2011, n. 548); 2088. dell’uomo e delle libertà fondamentali — Esclusione —
Leggi, decreti e regolamenti (Cass. civ., 8 agosto 2011, n. 17076); 2076.
— Disposizioni della Regione Abruzzo — Approvazione Procedimento civile
del calendario venatorio con legge-provvedimento in — Domanda giudiziale — Frazionamento della pretesa ri-
luogo di atto amministrativo — Illegittimità costituzio- sarcitoria da fatto illecito in plurimi procedimenti —
nale — (Corte cost., 9 febbraio 2012, n. 20); 1998. Contrarietà ai canoni della correttezza e della buona
Lite temeraria fede oggettiva — Abuso del processo — Irrilevanza
— Condanna ex art. 96, comma 3, c.p.c. — Danno punitivo della riserva di agire per i danni ulteriori — Conse-
— Accertamento del danno subito dalla parte — Esclu- guente rigetto della seconda domanda — (Cass. civ., 22
sione — (Trib. Piacenza, 15 novembre 2011); 2114. dicembre 2011, n. 28286); 2098.
— Condanna ex art. 96, comma 3, c.p.c. — Presupposti — — Opposizione a decreto ingiuntivo — Termine — Viola-
Aver agito o resistito in giudizio con malafede o colpa zione — Rilevabilità d’ufficio — Esclusione — (Cass.
grave — (Trib. Verona, 12 gennaio 2012); 2114. civ., 24 novembre 2011, n. 24858); 2101.
Marchi Procedimento sommario di cognizione
— Nullità — Decettività — Assenza — Fattispecie — — Causa di competenza del giudice di pace — Domanda
(Trib. Milano, 18 gennaio 2012); 2064. proposta al Tribunale — Dichiarazione di incompe-
Notificazione (materia civile) tenza — Riassunzione davanti al giudice di pace — Mu-
— Avviso di ricevimento — Valore probatorio del timbro tamento del rito e prosecuzione — (Cass. civ., 11 no-
postale — (Cass. civ., 24 novembre 2011, n. 24858); vembre 2011, n. 23691); 2105.
2101. Procreazione assistita
Nullità (nel processo penale) — Ambito applicativo della tutela della vita familiare —
— Molteplicità di difensori e di richieste di termine per la Margine di apprezzamento degli Stati — I limiti del con-
difesa — Mancata concessione del termine o conces- sensus e della proporzionalità delle misure derogatorie
sione di un termine non congruo — Nullità — Manife- — (Corte eur. dir. Uomo, 28 agosto 2012, n. 54270/10);
sta infondatezza — Abuso del processo — Sussistenza 1993.
— (Cass. pen., 10 gennaio 2012, n. 155); 2140. Professioni intellettuali
Obbligazioni e contratti — Notaio — Clausola compromissoria societaria — Nullità
— Abuso di dipendenza economica — Ambito di applica- — Responsabilità disciplinare — Fattispecie — (Cass.
bilità della norma — (Cass. civ., 25 novembre 2011, civ., 13 ottobre 2011, n. 21202); 2033.
n. 24906); 2055. Prove
— Obbligazioni solidali — Transazione — Facoltà del — Mezzi di ricerca della prova — Videoregistrazioni —
coobbligato di profittare della transazione da altri con- Utilizzazione per fini cautelari — Diritto del difensore di
clusa — Obbligazioni divisibili — Esclusione — Obbli- accedere ed estrarre copia dei supporti delle registra-
gazioni indivisibili — Limitazione convenzionale — zioni video — (Cass. pen., 12 dicembre 2011, n. 45984);
Esclusione — (Cass. civ., 30 dicembre 2011, n. 30174); 2149.
2019. Reato in genere
— Leasing finanziario — Leasing traslativo — (Cass. civ., 9 — Omissione di atto d’ufficio — Interesse di fatto del ri-
novembre 2011, n. 23324); 2026. chiedente — Non sussistenza — (Cass. pen., 4 gennaio
Obbligazioni in genere 2012, n. 79); 2129.
— Caparra confirmatoria — Costituzione mediante asse- — Omissione di atto d’ufficio — Plurioffensività —
gno bancario — Onere del prenditore dell’assegno di Omessa risposta a richieste capricciose o irragionevoli

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


X Indici

— Insussistenza — (Cass. pen., 4 gennaio 2012, n. 79); zione — Condizioni — Interpretazione della volontà ne-
2129. goziale — Criteri — Fattispecie — (Cass. civ., 23 feb-
Responsabilità processuale aggravata braio 2012, n. 2758); 2050.
— Condanna ex art. 96, comma 3, c.p.c. — Malafede o — Società di persone — Società in accomandita semplice
colpa grave — Necessità — (Trib. Piacenza, 15 novem- — Esclusione del socio accomandatario nella fase di li-
bre 2011); 2114. quidazione — Ammissibilità — (Cass. civ., 1o giugno
Sanità e sanitari 2012, n. 8860); 2049.
— Servizi socio-sanitari — Accordi tra Ssn e strutture pri- — Società per azioni — Azioni quotate in mercato regola-
vate accreditate — Concessione — Non sussistenza — mentato — Offerta pubblica d’acquisto obbligatoria —
Natura contrattuale — Sussistenza — (Cass. civ., 5 (Cass. civ., 10 agosto 2012, n. 14400); 2043.
aprile 2012, n. 5446); 2166. Stampa
Società — Diffamazione — Critica politica — Scriminante — Li-
— Responsabilità degli enti — Trattamento sanzionatorio miti — Configurabilità — (Cass. pen., 5 gennaio 2012,
— Applicabilità delle sanzioni interdittive e della confi- n. 87); 2126.
sca — Determinazione del profitto conseguito — Criteri
Termini processuali penali
— (Trib. Milano, 19 dicembre 2011); 2132.
— Scadenza del termine per il deposito di un provvedi-
— Società di capitali — Bilancio — Principio di chiarezza
— Violazione — Conseguenze — Nullità della delibera mento del giudice in un giorno festivo — Proroga di
di approvazione del bilancio — Interesse ad agire dei diritto al giorno successivo non festivo — Sussistenza —
soci — Sussistenza — (Cass. civ., 23 febbraio 2012, (Cass. pen., 10 gennaio 2012, n. 155); 2140.
n. 2758); 2050. Unione europea
— Società di capitali — Erogazione del socio alla società — — Responsabilità degli Stati membri — Per attività giuri-
Natura giuridica — Distinzione tra versamenti in conto sdizionale — Limiti — Illegittimità — (Corte di giust.
capitale e finanziamento dei soci — Diritto alla restitu- dell’Unione europea, 24 novembre 2011); 2157.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Recentissime
dalla Cassazione civile
a cura di Paolo Carbone

GARANZIA ATIPICA: PATRONAGE CON OBBLIGO DI RISULTATO

Cassazione civile, III Sezione, 25 settembre 2012, n. 16259 — Trifone Presidente — Petti Estensore —
Corasaniti P.M. (conf.) — Copma s.c.a.r.l. - Unicredit s.p.a. ed altri.

La questione: il rapporto di garanzia atipico, il quale si configura come patronage con obbligazione di risultato, non soggiace
alla disciplina desumibile per analogia dalla figura tipica della fideiussione, stante l’assoluta diversità oggettiva e funzionale
delle diverse garanzie utilizzate, ma alla disciplina del regime generale delle obbligazioni, e dunque a quella dell’esatto
adempimento in relazione alla natura della promessa formulata?
1. La banca Unicredito Italiano s.p.a. conveniva dinanzi al razione del patronnant nel risarcimento dei danni da inadem-
Tribunale di Ferrara la società cooperativa Copma s.r.l. e ne pimento, ai sensi dello art. 1218 c.c., dovendo lo stesso for-
chiedeva la condanna al pagamento della somma dovuta nire la prova che lo inadempimento non è stato determinato
oltre interessi ed accessori. Deduceva la Banca, creditrice nei da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui
confronti della società cooperativa a r.l. Temaplast dichiarata non imputabile». Ricorre la Copma, resistono le Banche con
fallita, che la Copma con lettera di patronage scritta in pre- controricorso e memoria.
cedenza aveva garantito alla Banca quanto segue: «formulia-
mo la presente per comunicarvi che la scrivente è impegnata 2. La soluzione: il patronage è un rapporto di garanzia
a sviluppare il piano di risanamento economico e di sviluppo atipico, diverso dalla fideiussione, con obbligazione di risul-
produttivo della società cooperativa Temaplast indicata in tato che soggiace al regime generale delle obbligazioni, e
oggetto. A tale scopo la società Parfin a r.l. di cui la scrivente dunque all’esatto adempimento della promessa formulata.
è socio unico, ha sottoscritto e versato, in qualità di socio Il ricorso della soc. Copma non merita accoglimento. Con
sovventore, la somma di un miliardo di lire a capitale sociale. ampia e coerente motivazione la Corte di appello ricostruisce
Pertanto vi assicuriamo che ogni rapporto che andrete a il rapporto, come obbligazione di garanzia atipica con pro-
tenere con la succitata Temaplast sarà costantemente im- messa di risultato, sia pure a contenuto variabile, con ogni
prontato sulla base della massima correttezza e faremo in conseguenza ai fini della liberazione del patronnant dal ri-
modo che la stessa possa regolarmente adempiere gli impe- sarcimento dei danni da inadempimento, ai sensi dell’art.
gni assunti nei vostri confronti». 1218 c.c., dovendo lo stesso fornire la prova che lo inadem-
La società Copma si costituiva chiarendo che la citata pimento è stato determinato da impossibilità della presta-
lettera era una semplice promessa unilaterale atipica e non zione derivante da causa a lui non imputabile.
vincolante. Chiedeva pertanto il rigetto delle domande, ec- La chiara ratio decidendi evidenzia come nessuna prova
cependo: il difetto di legittimazione della Banca; la decaden- della impossibilità dello inadempimento risulta proposta o
za della facoltà di agire ai sensi dell’art. 1957 c.c. nei con- dedotta: la Temaplast s.c.a.r.l. è stata dichiarata fallita pro-
fronti del fideiussore per essere scaduta l’obbligazione prin- prio in ragione dello stato di insolvenza che la dichiarazione
cipale e, in via gradata, chiedeva l’annullamento della pro- di patronage assicurava invece che non si sarebbe verificato.
messa in quanto viziata da errore essenziale. Non è possibile applicare al patronage di risultato, la di-
Il Tribunale di Ferrara, respingeva la domanda proposta versa disciplina desunta per analogia dalla figura tipica della
dalla Banca, accertando che la lettera in questione era una fideiussione, attesa la assoluta diversità oggettiva e funzio-
semplice interposizione di buoni uffici, priva di effetti giu- nale delle diverse garanzia utilizzate, onde risulta arduo ri-
ridici per la promettente. Proponevano appello la Unicredit salire, in via dottrinaria o speculativa, ad una configurazione
Banca s.p.a., e quale successore particolare art. 111 c.p.c., di principi generali che non siano quelli propri del sistema
Unicredit Banca di impresa s.p.a., chiedendo la riforma della delle obbligazioni considerato nella parte generale e siste-
sentenza e l’accertamento della validità della garanzia inclusa matica del codice civile. Non sussiste pertanto alcuna viola-
nella lettera di patronage. La Copma resisteva con appello zione delle norme sostanziali dedotte e la motivazione è con-
incidentale, insistendo sulle eccezioni dedotte. grua e corretta in ordine allo accertamento della responsa-
RECENTISSIME

La Corte di appello di Bologna, in totale riforma della bilità, posto che dalla motivazione emerge a chiare lettere
sentenza impugnata «dichiara tenuta e condanna la Copma che nessun errore essenziale appare nella lettera di patrona-
al pagamento in favore delle Banche appellanti», ritenendo il ge, che invece è lo strumento che induce la Banca ad una
«carattere vincolante della garanzia prestata con la lettera di erogazione del credito a rischio di no fault.
patronage, intesa come obbligazione di risultato, sia pure a In conclusione, il ricorso della Copma deve essere riget-
contenuto variabile, con ogni conseguenza ai fini della libe- tato.

GARA SCOLASTICA DI BASEBALL: RESPONSABILITAv DELLA SCUOLA PER LO STUDENTE INFORTUNATO

Cassazione civile, III Sezione, 21 settembre 2012, n. 16056 — Chiarini Presidente — Amendola Estensore
— Fresa P.M. (conf.) — Provincia Autonoma di Bolzano - V.A. ed altri.

La questione: ai fini della configurabilità di una responsabilità a carico della scuola ex art. 2043 c.c. per un infortunio sportivo
patito da un proprio studente all’interno della struttura scolastica durante le ore di educazione fisica, non è sufficiente il solo

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1970 Recentissime dalla Cassazione civile

fatto di avere incluso una gara sportiva nel programma della citata disciplina, ma occorre che il danno sia conseguenza del
fatto illecito di un altro studente impegnato nella medesima competizione e che la scuola non abbia provveduto a predisporre
le necessarie cautele, atte ad evitare il sinistro?
1. I genitori, legali rappresentanti di una studentessa mi- essersi infortunato perché bersaglio di un’azione colposa da
norenne, convennero in giudizio innanzi al Tribunale di Bol- parte di altro studente impegnato nella partita, spetta alla
zano la Provincia Autonoma per sentirla condannare al ri- scuola dimostrare le circostanze impeditive all’insorgere del-
sarcimento dei danni subiti dalla figlia a causa delle lesioni la sua responsabilità, ovvero di non aver potuto evitare, pur
riportate nel corso della lezione di educazione fisica, durante avendo predisposto le necessarie cautele, il verificarsi del
la quale la ragazza, mentre sotto la vigilanza dell’insegnante danno (Cass. civ., 14 ottobre 2003, n. 15321).
giocava a baseball, era stata colpita dalla mazza della com- Il giudice di merito ha evidenziato che l’incidente si era
pagna, fratturandosi alcuni denti. Costituitosi in giudizio, verificato perché la compagna di gioco dell’infortunata, col-
l’Ente convenuto contestò le avverse pretese. pita la palla con la mazza da baseball, non l’aveva immedia-
Il giudice adito condannò la Provincia a risarcire agli at- tamente posata per terra, di talché l’attrezzo, sfuggitole di
tori, a titolo di responsabilità extracontrattuale, ex art. 2048 mano, era volato indietro, colpendo al volto l’infortunata.
c.c., quantificando il danno in Euro 16.188,00. Proposto Ha quindi rilevato che, secondo le regole di sicurezza gene-
gravame dalla Provincia Autonoma, la Corte d’appello, in rali per il gioco del baseball durante le ore di educazione
parziale riforma della impugnata sentenza, ha ridotto la som- fisica, i componenti del gruppo dei corridori, al quale appar-
ma ad Euro 14.381,06, oltre accessori. teneva l’allieva ferita, non potevano stare indietro o comun-
Per la cassazione di detta pronuncia ricorre la Provincia que nelle vicinanze del gruppo dei battitori. Ha aggiunto che
Autonoma di Bolzano. Resistono gli intimati, che propon- le medesime direttive, proprio al fine di scongiurare inciden-
gono altresı̀ ricorso incidentale condizionato. ti, raccomandavano di imporre ai battitori di posare imme-
diatamente dopo la battuta la mazza in un dispositivo collo-
2. La soluzione: ai fini della responsabilità della scuola è
sufficiente che nella gara scolastica, in cui non erano state cato a terra, sotto pena di esclusione dal gioco: ulteriore
predisposte cautele atte ad evitare il danno, una ragazza cautela che, nella fattispecie, non era stata adottata.
abbia colpito con la mazza di baseball un’altra ragazza, frat- A fronte di tale percorso motivazionale, che specifica co-
turandole i denti. me la condotta causativa del danno sia stata tenuta in una
La Provincia deduce che in realtà, contrariamente a quan- fase del gioco quale normalmente si presenta nel corso di una
to ritenuto dal giudice di merito, il sinistro era addebitabile partita, ma senza che venissero neppure prescritti i compor-
alla compagna di gioco dell’infortunata, con l’accertamento tamenti necessari a evitare danni ai partecipanti, tra cui la
della responsabilità della stessa — e dei suoi genitori, per distanza tra corridori e battitori, le critiche svolte, attraverso
culpa in educando — imponeva di escludere che la Provincia la surrettizia evocazione di errores in indicando e di vizi mo-
potesse esserne chiamata a rispondere. Il giudice d’appello tivazionali, mirano solo a sollecitare una rivalutazione dei
avrebbe fatto malgoverno della giurisprudenza di legittimità, fatti e delle prove, preclusa in sede di legittimità. Con par-
non considerando che il comportamento dell’allieva che ave- ticolare riguardo all’asserito concorso di colpa della danneg-
va provocato l’infortunio, non era in concreto connotato da giata, va rilevato che esso è stato argomentatamente escluso
un grado di violenza e irruenza incompatibili con il contesto dal giudice di merito sulla base del rilievo che gli alunni si
ambientale e con l’età e la struttura fisica delle persone che erano posizionati e atteggiati secondo le indicazioni dell’in-
partecipavano al gioco. Aggiunge che, nella fattispecie, la segnante, di talché non poteva essere imputato all’infortu-
scuola professionale aveva apprestato tutte le misure idonee nata di non averle rispettate.
a evitare il danno, quali l’addestramento delle allieve e la Infine, nel disattendere le critiche formulate alla quantifi-
presenza ravvicinata dell’insegnante, di talché il verificarsi cazione dei danni operata dal giudice di prime cure, la Corte
del sinistro era da ascrivere al caso fortuito. territoriale ha richiamato le risultanze della espletata consu-
La Corte ha già avuto modo di evidenziare che, in materia lenza tecnica d’ufficio, esaurendo l’obbligo della motivazio-
di risarcimento danni per responsabilità civile conseguente ne con l’indicazione delle fonti del suo convincimento. Ne
ad un infortunio sportivo subito da uno studente all’interno deriva che non è necessario che il Giudice si soffermi sulle
della struttura scolastica durante le ore di educazione fisica, contrarie deduzioni dei consulenti di fiducia o dei difensori
ai fini della configurabilità di una responsabilità a carico delle stesse, deduzioni che, anche se non espressamente con-
della scuola ex art. 2048 c.c., non è sufficiente il solo fatto di futate, restano implicitamente disattese perché incompatibili
avere incluso una gara sportiva nel programma della suddet- con le argomentazioni accolte. Ciò premesso, in sede di le-
ta disciplina, essendo altresı̀ necessario che il danno sia con- gittimità, le critiche di parte che tendano al riesame degli
seguenza del fatto illecito di un altro studente impegnato elementi di giudizio già valutati dal consulente tecnico d’uf-
nella competizione e che, inoltre, la scuola non abbia predi- ficio si risolvono in mere allegazioni difensive, che non pos-
sposto tutte le misure idonee a evitare il sinistro (Cass. civ., sono configurare il vizio di motivazione previsto dall’art.
28 settembre 2009, n. 20743). 360, n. 5, c.p.c.
Nello specifico, mentre incombe sul danneggiato l’onere La Corte, pronunciando sui ricorsi riuniti, rigetta il ricorso
di provare il fatto costitutivo della sua pretesa, ovvero di principale, assorbito l’incidentale.

IRRAGIONEVOLE DURATA DEL FALLIMENTO: 17 ANNI DI CUI 8 RISARCIBILI

Cassazione civile, VI Sezione, I SottoSezione, 18 settembre 2012, n. 15671 — Salmè Presidente — Di


Palma Estensore — Sgroi P.M. (conf.) — T.G. ed altri — Ministero della Giustizia.

La questione: la peculiare procedura fallimentare, particolarmente complessa, richiede un termine di ragionevole durata
superiore a quella generalmente riconosciuta di sette anni, qualora connotata dalla dichiarazione di esecutività di più stati
passivi, da numerose ammissioni al passivo, dalla proposizione e definizione di un’opposizione allo stato passivo, dalla
formulazione di domande di concordato, poi revocate e dall’intervento del curatore in un procedimento esecutivo immo-
biliare? In tale ipotesi è, pertanto, legittima la pronuncia della Corte di appello che, chiamata a decidere sulla domanda di
riparazione ex legge n. 89/2001, ritenga ragionevole la durata della procedura fallimentare fino ad un massimo di 9 anni e 6

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Recentissime dalla Cassazione civile 1971

mesi con motivazione corretta e priva di errori logico-giuridici e con minuziosa descrizione delle vicende processuali che
hanno in concreto connotato quella particolare procedura?
1. I ricorrenti impugnano per cassazione, nei confronti del ticolarmente elevato dei creditori, di una particolare natura
Ministro della giustizia, il decreto della Corte d’appello di o situazione giuridica dei beni da liquidare (partecipazioni
Caltanissetta che, pronunciando sul ricorso — volto ad ot- societarie, beni indivisi, ecc), della proliferazione di giudizi
tenere l’equa riparazione dei danni non patrimoniali ai sensi connessi alla procedura ma autonomi e quindi a loro volta di
della L. 24 marzo 2001, n. 89, art. 2, comma 1 (c.d. legge durata vincolata alla complessità del caso, della pluralità di
Pinto) — ha condannato il Ministro a pagare ai ricorrenti la procedure concorsuali interdipendenti.
somma di Euro 8.400,00 ciascuno e per un terzo soggetto La giurisprudenza di questa Corte ha ulteriormente pre-
quella di Euro 6.200,00. cisato che: a) la complessità della procedura fallimentare, la
La domanda di equa riparazione del danno non patrimo- cui durata sia stata condizionata da altro procedimento, è
niale — richiesto per l’irragionevole durata del processo pre- rilevante ai fini della liquidazione dell’indennizzo, in quanto
supposto nella rispettiva misura di Euro 26.000,00 e di Euro al tempo ordinario della procedura fallimentare (tre anni)
20.000,00 era fondata sul fatto che Tizio e Caio in società di deve aggiungersi quello relativo all’altro procedimento (nella
fatto erano stati dichiarati falliti dal Tribunale di Marsala nel specie, è stato cassato il decreto impugnato, che aveva riget-
1991, e la dichiarazione di fallimento era stata estesa a Caia, tato la domanda, ed è stato ritenuto, nel merito, che, in
madre di Tizio, nel 1994 con una procedura fallimentare non mancanza dell’acquisizione di specifici elementi di valuta-
ancora conclusa dopo molti anni alle date di presentazione zione al riguardo, la durata di un procedimento fallimentare
dei ricorsi per equa riparazione. dovesse essere ragionevolmente contenuta in sette anni, te-
La Corte d’appello di Caltanissetta, con il suddetto decre- nuto conto del tempo occorso per il procedimento di insi-
to impugnato, ha affermato che: nuazione del fallimento al passivo di un altro fallimento, che
a) la procedura fallimentare in questione, per le vicende ragionevolmente non poteva ritenersi superiore a tre anni,
processuali occorse nel corso della procedura: sono stati di- parzialmente sovrapponibili alla procedura concorsuale in
chiarati esecutivi quattro stati passivi, ivi compreso quello senso stretto: ordinanza n. 5316 del 2011); b) stabilendo la L.
della società di fatto; vi sono state numerose ammissioni 24 marzo 2001, n. 89, art. 2, comma 2, che, nell’accertare la
tardive al passivo, protrattesi fino al 2002; è stata proposta e violazione, il giudice deve considerare la complessità del
definita un’opposizione allo stato passivo; è insorta contro- caso attraverso un esame analitico e non con la mera enun-
versia tra il Fallimento e la madre di Tizio, avente ad oggetto ciazione dei vari sub-procedimenti o di altre evenienze pro-
una pensione di quest’ultima acquisita all’attivo fallimentare; cessuali, è necessario accertare analiticamente quale sia stato
Tizio e Caio hanno formulato domanda di concordato, poi il tempo impiegato per portare a conclusione ciascuno dei
revocata nel 2003; v’è stato un intervento del curatore in un detti sub- procedimenti, se — in considerazione della obiet-
procedimento esecutivo immobiliare; dopo numerose trat- tiva difficoltà ed alla mole dei necessari incombenti — la
tative si è proceduto alla vendita dei cespiti immobiliari con durata di ciascun sub-procedimento sia stata ragionevole o
decreti di trasferimento emanati nel 2009, deve qualificarsi meno e, nella ipotesi di durata da ritenersi eccessiva, quanta
di complessità tale, da richiedere un termine di ragionevole parte sia imputabile al comportamento delle parti e quanta al
durata di nove anni e sei mesi; b) conseguentemente — a comportamento del giudice o di altri organi della procedura
fronte di una durata complessiva della procedura fallimen- o a disfunzioni dell’apparato giudiziario (sentenza n. 950 del
tare di diciassette anni e sei mesi — il periodo di irragione- 2011).
vole durata deve essere determinato in otto anni, per Tizio e Nella specie, i Giudici a quibus, in conformità con tali
Caio, e in cinque anni e due mesi per la madre di Tizio; c) principi, hanno innanzitutto — come già rilevato (sono stati
l’indennizzo va fissato rispettivamente in Euro 9.600,00 ed in dichiarati esecutivi quattro stati passivi, ivi compreso quello
Euro 6.200,00 per la madre di Tizio, calcolati su base annua della società di fatto; vi sono state numerose ammissioni
di Euro 1.200,00. tardive al passivo, protrattesi fino al 2002; è stata proposta e
Il ministro della giustizia, ritualmente intimato, ha depo- definita un’opposizione allo stato passivo; è insorta contro-
sitato atto di costituzione. versia tra il Fallimento e la madre di Tizio, avente ad oggetto
una pensione di quest’ultima acquisita all’attivo fallimentare;
2. La soluzione: il termine di ragionevole durata di sette Tizio e Caio hanno formulato domanda di concordato, poi
anni, è rapportabile a 9 anni e 6 mesi per la peculiarità della revocata nel 2003; v’è stato un intervento del curatore in un
fattispecie. procedimento esecutivo immobiliare; dopo numerose trat-
I ricorrenti criticano il decreto impugnato, anche sotto il tative si è proceduto alla vendita dei cespiti immobiliari con
profilo del vizio di motivazione, sostenendo che i Giudici di decreti di trasferimento emanati nel 2009) — descritto mi-
merito: a) hanno erroneamente ed immotivatamente stabi- nuziosamente le vicende processuali che hanno connotato la
lito il termine di durata ragionevole in nove anni e sei mesi; procedura fallimentare de qua, pervenendo ad una determi-
b) hanno liquidato un indennizzo annuo di Euro 1.200,00, nazione della durata ragionevole della stessa procedura in
inferiore ai parametri normalmente utilizzati dalla Corte eu- nove anni e sei mesi, con motivazione corretta e priva di
ropea dei Diritti dell’Uomo; c) hanno illegittimamente li- errori logico-giuridici.
quidato le spese di giudizio, previa compensazione delle La censura sub b) è inammissibile, per carenza di interesse
stesse. a proporla. Infatti il consolidato orientamento di questa Cor-
La censura sub a) è infondata; infatti, alla luce della più te è nel senso che, sussistendo il diritto all’equa riparazione
recente giurisprudenza di questa Corte, la durata delle pro- per il danno non patrimoniale di cui alla legge n. 89/2001,
cedure fallimentari, secondo lo standard ricavabile dalle pro- art. 2 e fermo restando il periodo di tre anni di ragionevole
nunce della Corte europea dei diritti dell’uomo e delle li- durata per il giudizio di primo grado (nella specie, sei e dieci
bertà fondamentali, non dovrebbe superare la durata com- anni), si considera equo, in linea di massima, l’indennizzo di
plessiva di sette anni (sentenze nn. 22408 e 8047 del 2010), Euro 750,00 per ciascuno dei primi tre anni di irragionevole
ciò in quanto, tenendo conto della peculiarità del procedi- durata e di Euro 1.000,00 per ciascuno dei successivi anni.
mento fallimentare, il termine di tre anni, che può ritenersi Sulla base di tale orientamento, agli odierni ricorrenti sareb-
normale in procedura di media complessità, è stato ritenuto be spettato un indennizzo pari, rispettivamente, ad Euro
elevabile fino a sette anni allorquando il procedimento si 7.250,00 a fronte dei riconosciuti Euro 9.600,00, e ad Euro
presenti particolarmente complesso (n. 20549 del 2009), ipo- 4.400,00 a fronte dei riconosciuti 6.200,00.
tesi questa che è ravvisabile in presenza di un numero par- La Corte rigetta il ricorso.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1972 Recentissime dalla Cassazione civile

PROFESSIONISTI: IMMODIFICABILITAv DEL COMPENSO LIBERAMENTE PATTUITO

Cassazione civile, II Sezione, 18 settembre 2012, n. 15628 — Triola Presidente — D’Ascola Estensore —
Russo P.M. (conf.) — Tizio - Caio.

La questione: il compenso per prestazioni professionali deve essere determinato in base alla tariffa ed adeguato all’impor-
tanza dell’opera solo nell’ipotesi in cui esso non sia stato liberamente pattuito, ponendo l’art. 2233 c.c. una garanzia di
carattere preferenziale tra i vari criteri di determinazione del compenso, tra i quali si riconosce primaria rilevanza alla
convenzione intervenuta fra le parti. Solo in mancanza di essa, deve guardarsi, in ordine successivo, alle tariffe e agli usi ed,
infine, alla determinazione da parte del Giudice, non potendo, altresı̀, trovare applicazione i criteri di cui all’art. 36, comma
1, Cost., riferibili solo ai rapporti di lavoro subordinato. Ne consegue che, l’accordo che stabilisca un compenso inferiore ai
minimi tariffari, in violazione ai precetti normativi che impongono l’inderogabilità degli stessi, (come previsto per gli
ingegneri e gli architetti nella legge n. 340 del 1976), non è nullo ex art. 1418, comma 1, c.c., giacché trattasi di precetti non
riferibili ad un interesse generale, ma solo ad un interesse di una data categoria professionale?
1. La Corte di appello di Firenze confermava la senten- le pattuite, con la riserva mentale di chiedere un compenso
za resa nel 2003 dal tribunale di Firenze, con la quale era aggiuntivo.
stata respinta la domanda proposta dall’architetto Tizio nei Tale motivazione non è in nulla contraddittoria con la tesi
confronti di Caio, volta a conseguire compensi professio- dell’accordo forfettario; valeva infatti a evidenziare che non
nali aggiuntivi rispetto a quelli spontaneamente pagati dal vi erano i presupposti per dedurre l’incongruità del compen-
cliente. so fissato in somma fissa e quindi la necessità di una valuta-
La Corte di appello riteneva che da una memoria deposi- zione dei lavori effettuati.
tata in atti e personalmente sottoscritta dal professionista si Per legittimare ciò, premessa immancabile avrebbe dovu-
poteva trarre la prova dell’intervenuto accordo in ordine alla to essere una tempestiva indicazione da parte del professio-
quantificazione del compenso in 50 milioni di lire, accordo nista del superamento dei limiti della prestazione inizialmen-
confermato da corrispondenza intercorsa tra le parti e non te prevista e del relativo compenso, fissato con la nota trat-
superato da accordi successivi. tativa.
Quanto alla misura del compenso, asseritamente inferiore Non avendo il professionista agito in tal modo, imposto
ai minimi tariffari, la Corte osservava che tale eventualità non dalla correttezza contrattuale, si poteva trarre da ciò ulterio-
comportava nullità della pattuizione ex art. 1418 c.c. re conferma che il compenso forfettario concordato era con-
Tizio ha proposto ricorso per cassazione. Caio ha resistito grue. Invano quindi il ricorso lamenta insussistenti vizi della
con controricorso. sentenza, partendo dal postulato, indimostrato, che il com-
penso fosse a percentuale e che non fosse stato fissato il tetto
2. La soluzione: in tema di compenso professionale, l’art. che è stato invece riconosciuto.
223 c.c. privilegia l’accordo tra le parti che può essere anche Anche il motivo di ricorso, che denuncia violazione dei
inferiore ai minimi tariffari. minimi tariffari obbligatori e degli artt. 1339, 1418, 1419 e
Parte ricorrente contesta l’interpretazione data dalla Cor- 2233 c.c., art. 112 c.p.c. è palesemente infondato.
te di appello ai documenti dai quali è stata desunta la pat- La Corte d’appello ha individuato una prima ratio deci-
tuizione di un compenso e sostiene che il compenso pattuito dendi, costituita dalla mancata prova che il compenso for-
non fosse riferito anche alla direzione della ristrutturazione, fettario fosse inferiore ai minimi tariffari. Ha comunque op-
ma tale tesi è negata dal testo della memoria. In essa si par- portunamente osservato che in ogni caso la pattuizione di un
lava infatti di «accordo raggiunto sul compenso dell’attore» compenso inferiore a tali minimi sarebbe stata perfettamente
relativo al «costo di ristrutturazione dell’immobile» e dun- legittima. Ha anche indicato un preciso precedente di legit-
que a tutte le attività a tal fine richieste al professionista. timità che specifica come tra privato e professionista è pos-
È vero che il testo esaminato riferisce che l’accordo non si sibile pattuire un compenso che deroghi ai minimi della
era formato sulla base di una «richiesta forfetaria», ma pro- tariffa professionale (Cass., n. 1223/2003).
prio perché narra come vi si era giunti, cioè ipotizzando un Incomprensibilmente il ricorso propone una diversa in-
presuntivo costo di ristrutturazione (6/700milioni di lire) e terpretazione di questa sentenza, ma la Corte intende riba-
una percentuale del 10% per il professionista, dalla quale era dire, come ha fatto di recente (con Cass., 5 ottobre 2009,
stata enucleata una richiesta di sessanta milioni e, a seguito di n. 21235) che «il compenso per prestazioni professionali va
trattativa, una riduzione a 50 milioni di lire, è evidente, che determinato in base alla tariffa ed adeguato all’importanza
le conclusioni raggiunte dalla Corte di appello sono inecce- dell’opera solo nel caso in cui esso non sia stato liberamente
pibili. pattuito, in quanto l’art. 2233 c.c. pone una garanzia di ca-
Il tenore letterale e logico delle frasi, il contesto di esse (la rattere preferenziale tra i vari criteri di determinazione del
controversia sui compensi), la provenienza qualificata della compenso, attribuendo rilevanza in primo luogo alla con-
redazione (il difensore), la conferma personale (firma perso- venzione che sia intervenuta fra le parti e poi, solo in man-
nale della parte) contribuivano inequivocabilmente a far ri- canza di quest’ultima, e in ordine successivo, alle tariffe e agli
tenere quanto affermato dalla Corte d’appello, cioè che a usi e, infine, alla determinazione del giudice, mentre non
seguito di trattativa era stato determinato un compenso for- operano i criteri di cui all’art. 36 Cost., comma 1, applicabili
fettario onnicomprensivo, convincimento che questa Corte, solo ai rapporti di lavoro subordinato. La violazione dei
la quale non può sostituirsi nella complessiva valutazione di precetti normativi che impongono l’inderogabilità dei mini-
merito, reputa, nei limiti del proprio sindacato, esente da vizi mi tariffari (quale, per gli ingegneri ed architetti, quello con-
o errori. tenuto nella L. 5 maggio 1976, n. 340) non importa la nullità,
Hanno inoltre utilmente rilevato che un eventuale incre- ex art. 1418 c.c., comma 1, del patto in deroga, in quanto
mento delle prestazioni effettuate rispetto a quelle inizial- trattasi di precetti non riferibili ad un interesse generale, cioè
mente previste, con conseguente sopravvenuta inadeguatez- dell’intera collettività, ma solo ad un interesse della categoria
za del compenso, avrebbe dovuto essere palesato immedia- professionale».
tamente dal professionista al cliente. Pertanto ove anche l’accordo forfettario abbia condotto a
Opportunamente i giudici hanno osservato che sarebbe un importo inferiore ai minimi tariffari giustamente viene
stato contrario a buona fede il comportamento del profes- considerato legittimo.
sionista che avesse svolto prestazioni ulteriori rispetto a quel- La Corte rigetta il ricorso.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Recentissime dalla Cassazione civile 1973

LAVORATORE DIPENDENTE CREA UN SOFTWARE E NE CONCEDE L’USO GRATUITO ALL’INPDAP

Cassazione civile, Sezione lavoro, 17 settembre 2012, n. 15534 — De Renzis Presidente — De Marzo
Estensore — Romano P.M. (conf.) — Tizio - Inpdap.

La questione: in ordine alla realizzazione di un software, o di un programma per elaboratore, la tutela apprestata al lavoratore
si basa sull’art. 12 L n. 633/1941 sul diritto d’autore, presuppone la creazione dell’opera da parte del lavoratore dipendente
nell’esecuzione delle sue mansioni o su istruzioni impartitegli dal datore di lavoro. Qualora non ricorra nessuna delle due
ipotesi, come verificatosi nel caso concreto, deve escludersi, in difetto di una norma speciale, la sussistenza di una disciplina
inderogabile a tutela del lavoratore, e valido l’accordo con il quale il creatore di un programma per elaboratore ne consente
l’utilizzo gratuito al proprio datore di lavoro?
1. La Corte d’appello di Genova ha confermato la deci- spettata solo sotto il profilo dell’omessa osservanza dei criteri
sione di primo grado che aveva rigettato le domande propo- legali di ermeneutica contrattuale o di insufficienza o con-
ste da Tizio nei confronti dell’Istituto Nazionale di Previ- traddittorietà della motivazione. Di talché, la mera contrap-
denza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica posizione fra l’interpretazione proposta dal ricorrente e
(d’ora innanzi, Inpdap), al fine di ottenere la condanna del- quella accolta nella pronuncia censurata non rileva ai fini
l’Istituto al pagamento dell’indennizzo o della retribuzione o dell’annullamento di quest’ultima.
alla restituzione del risultato utile ex art. 2041 c.c., in rela- Ciò posto, si rileva che le censure del ricorrente ruotano
zione alla realizzazione di un software finalizzato alla gestio- attorno a norme non applicabili nel caso di specie, dal mo-
ne e liquidazione dell’indennità premio di servizio. mento che, venendo in questione la realizzazione di un sof-
La Corte territoriale ha ritenuto che tra le parti fosse in- tware, ossia un programma per elaboratore (L. 22 aprile
tervenuto un accordo giuridico con il quale Tizio aveva con- 1941, n. 633, art. 1), la tutela speciale del lavoratore riposa
sentito l’uso gratuito del sistema informatico da parte del- sulla legge n. 633/1941, art. 12 bis, che presuppone la crea-
l’Istituto datore di lavoro e che ciò escludeva l’esistenza di un zione dell’opera da parte del lavoratore dipendente nell’ese-
illecito. cuzione delle sue mansioni o su istruzioni impartite dallo
Anche le restanti domande proposte da Tizio sono state stesso datore di lavoro.
ritenute infondate: quella basata anche sull’art. 2126 c.c. e Nessuna delle due ipotesi ricorre nel caso di specie, es-
art. 36 Cost., dal momento che non erano state provate dif- sendo stato accertato dai giudici di merito ed essendo stato
ferenze stipendiali tra l’originario profilo di Tizio e quello nel riconosciuto anche dal ricorrente che egli realizzò il «softwa-
quale rientravano le mansioni di natura informatica alle quali re al di fuori dell’orario e dell’ambito lavorativo». Ne discen-
il lavoratore era stato progressivamente addetto; quella pro-
de che, non sussistendo alcun obbligo legale di consegna del
posta ex art. 2041 c.c., dal momento che esisteva un titolo che
programma al datore di lavoro, viene meno la censura rivolta
giustificava l’utilizzo del software da parte dell’istituto.
alla ricostruzione ermeneutica operata dalla Corte territoria-
Avverso tale sentenza Tizio ha proposto ricorso per cas-
sazione. L’Inpdap ha resistito. le, secondo cui Tizio concesse all’Istituto il diritto di utiliz-
zazione gratuita dell’opera.
2. La soluzione: il software, realizzato al di fuori dell’orario In difetto di una norma speciale, deve escludersi che sus-
e dell’ambito lavorativo, fu portato dal lavoratore sul luogo sista una disciplina inderogabile a tutela del lavoratore, che
di lavoro concedendo all’Istituto il diritto di utilizzazione risulterebbe violata da un accordo con il quale il creatore di
gratuita dell’opera. un programma per elaboratore ne consente l’utilizzo al pro-
Occorre premettere che in sede di legittimità, la critica prio datore di lavoro.
dell’esegesi effettuata dal Giudice di merito può essere pro- La Corte rigetta il ricorso.

LICENZIAMENTO ILLEGITTIMO. RISARCIMENTO PER RITARDATA CORRESPONSIONE DELL’INDENNITAv

Cassazione civile, I Sezione, 17 settembre 2012, n. 15519 — De Renzis Presidente — Bronzini Estensore
— Romano P.M. (conf.) — Tizio - Rete ferroviaria italiana.

La questione: il danno da risarcire in caso di licenziamento illegittimo e di esercizio del diritto di opzione, va commisurato
alle retribuzioni che sarebbero maturate e quindi al giorno del pagamento dell’indennità sostitutiva o alla data in cui il
lavoratore ha operato la scelta?
Il sistema dell’art. 18 si fonda sul principio di effettiva realizzazione dell’interesse del lavoratore a non subire, o a subire
al minimo, i pregiudizi conseguenti al licenziamento illegittimo. Il principio c.d. “di effettività dei rimedi” significa che il
risarcimento del danno sopportato dal lavoratore per ritardato percepimento dell’indennità sostitutiva ex art. 18 cit., deve
ridurre il più possibile il pregiudizio subito dal lavoratore per cui l’ammontare del risarcimento del danno da ritardo deve
essere pari alle retribuzioni perdute, fino a che il lavoratore non venga effettivamente soddisfatto?
1. Con ricorso al Tribunale del lavoro di Roma Tizio chie- recesso sino alla data di effettiva reintegra, che aveva eserci-
deva l’emissione di decreto ingiuntivo a carico di Rete Fer- tato nel 2000 il diritto all’opzione legge n. 300/1970 art. 18,
roviaria italiana s.p.a. per l’importo indicato a titolo di retri- ex comma 5, e che solo nel 2002 la datrice di lavoro aveva
buzioni maturate dal giorno dell’esercizio del diritto di op- pagato le retribuzioni arretrate dal giorno del licenziamento
zione legge n. 300/1970, ex art. 18 a quello del pagamento sino all’esercizio del diritto all’opzione.
integrale della indennità sostitutiva con accessori. Deduceva Ritenuto che l’obbligo datoriale di risarcimento del danno
il ricorrente che il Tribunale di Roma con sentenza del 13 da licenziamento illegittimo si doveva considerare esistente
luglio 2000 passata in giudicato aveva dichiarato l’illegitti- non fino al 2000, ma sino al 2002 epoca dell’integrale sod-
mità del licenziamento intimatogli dalle FFSS ed aveva con- disfacimento della indennità sostituiva, chiedeva la condan-
dannato la detta società al pagamento di una indennità com- na della RFI al pagamento in suo favore della complessiva
misurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del somma di Euro 38.507,00. Il Tribunale con decreto ingiun-

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1974 Recentissime dalla Cassazione civile

tivo ingiungeva alla società il pagamento della somma indi- dell’interesse del lavoratore a non subire, o a subire al mini-
cata su opposizione della RFI il Tribunale di Roma rigettava mo, i pregiudizi conseguenti al licenziamento illegittimo;
l’opposizione. principio che Cass., n. 6342/2009 chiama “di effettività dei
La Corte di appello di Roma accoglieva l’appello della RFI rimedi” e che impedisce al datore di lavoro di tardare nel
e revocava, il decreto ingiuntivo opposto, osservando che pagamento dell’indennità in questione assoggettandosi al so-
con l’esercizio del diritto di opzione e la sua comunicazione lo pagamento di rivalutazione e interessi ex art. 429 c.p.c. Il
il rapporto di lavoro viene a cessare e quindi non sussiste più principio di effettività dei rimedi giurisdizionali, espressione
l’obbligo del risarcimento del danno unitamente a quello di dell’art. 24 Cost., significa per quanto qui interessa che il
reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, ma solo rimedio risarcitorio, ossia del risarcimento del danno sop-
l’obbligazione del pagamento della prevista indennità con gli portato dal lavoratore per ritardato percepimento dell’in-
accessori, conseguenza ordinaria della mora debendi. La scel- dennità sostitutiva ex art. 18, deve ridurre il più possibile il
ta del lavoratore con l’esercizio del diritto di opzione era pregiudizio subito dal lavoratore fino a che il lavoratore non
irrevocabile e pertanto non poteva sussistere un obbligo di venga effettivamente soddisfatto».
pagamento di retribuzioni a titolo di risarcimento del danno In questa prospettiva ermeneutica il regime dell’opzione e
per una mancata reintegrazione ormai irrealizzabile. la determinazione del danno risarcibile vengono persuasiva-
Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso Tizio mente collegati e saldati con il complessivo regime norma-
mentre resiste la RFI. tivo di cui all’art. 18 ed ai valori sottesi alla disciplina garan-
tistica statutaria, diretti a tutelare con strumenti processuali
2. La soluzione: il danno da risarcire in caso di licenzia-
mento illegittimo va commisurato alle retribuzioni che sa- efficaci e tempestivi il diritto del lavoratore ad una idonea
rebbero maturate fino al giorno del pagamento dell’inden- tutela (anche dal punto di vista risarcitorio e sotto il profilo
nità sostitutiva e non fino alla data in cui il lavoratore ha della deterrenza) contro il licenziamento ingiustificato che
operato la scelta. oggi trova riscontro anche sul piano dei valori e dei principi
Secondo il ricorrente l’interpretazione seguita dalla dello stesso ordinamento sovranazionale all’art. 30 della Car-
Corte di appello contrasta con l’orientamento prevalente ta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, certamente
della Corte di cassazione, secondo cui il diritto al risarci- non direttamente applicabile alla fattispecie ex art. 51 della
mento del danno è conseguenza preminente dell’accer- stessa Carta (non investendo la presente controversia una
tamento dell’illegittimità del recesso e solo in via mediata questione di diritto dell’Unione), ma che può certamente
dell’ordine di reintegrazione e trova un limite solo con operare come fonte di “libera interpretazione” anche del
l’adempimento effettivo dell’obbligazione pecuniaria, com- dato normativo nazionale, stante il suo «carattere espressivo
portamento che la legge considera equivalente alla reinte- di principi comuni agli ordinamenti europei» (Corte cost.,
grazione nel posto di lavoro ove il lavoratore eserciti il di- n. 135/2002) e, quindi, in linea generale, operanti anche nei
ritto all’opzione. La legge mira a realizzare in modo effet- sistemi nazionali (sull’art. 30 della Carta, Cass., n. 29678/
tivo il diritto del lavoratore a non subire danni (o a limitarli 2010; sul rilievo della Carta come fonte interpretativa Id.,
al minimo dal licenziamento subito), il che impedisce al da- n. 28658/2010; Id., n. 7/2011; sul richiamo alla Carta, Id.,
tore di lavoro di tardare nel pagamento dell’indennità sosti- n. 93/2010; Id., n. 81/2011; Id., n. 31/2012).
tutiva. Il motivo è fondato. La soluzione prescelta rafforza, anche alla luce di principi
L’orientamento seguito dalla Corte territoriale nella sen- comuni agli stati dell’Unione, la garanzia di un pronto ristoro
tenza impugnata appare contrastante con quello prevalente del danno in favore del lavoratore e dissuade, come detto, il
e preferibile della Cassazione secondo il quale il danno da datore di lavoro da ritardi e dilazioni nel pagamento di una
risarcire in caso di licenziamento illegittimo e di esercizio del indennità dovuta per la lesione di un diritto fondamentale
diritto di opzione, va commisurato alle retribuzioni che sa- anche di matrice europea.
rebbero maturate fino al giorno del pagamento dell’inden- Pertanto va accolto il ricorso, va cassata la sentenza im-
nità sostitutiva e non fino alla data in cui il lavoratore ha pugnata con rinvio alla Corte di appello di Roma in diversa
operato la scelta (Cass., n. 3481/2012, Id., n. 6735/2010; Id., composizione che si atterrà al seguente principio di diritto
n. 4199/2009; Id., n. 6342/2009; Id., n. 2262/2007). Le ra- «in caso di esercizio del diritto di opzione legge n. 300/1970,
gioni anche di ordine “sistematico” di questa soluzione in- ex art. 118, comma 5, l’ammontare del risarcimento in caso
terpretativa sono state molto efficacemente ricordate sin dal- di ritardata corresponsione dell’indennità deve essere pari
la decisione n. 24199/2009 secondo la quale «il sistema del- alle retribuzioni perdute fino a che il lavoratore non venga
l’art. 18 cit. si fonda sul principio di effettiva realizzazione effettivamente soddisfatto».

CONTRATTO DI FINANZIAMENTO. ACCERTAMENTO DELLA CAUSA CONCRETA

Cassazione civile, I Sezione, 14 settembre 2012, n. 15449 — Carnevale Presidente — Scaldaferri


Estensore — Del Core P.M. (conf.) — Società finanziaria - S.r.l. in liquidazione ed altri.

La questione: l’indagine sulla causa del contratto non deve essere svolta in astratto ma in concreto, al fine di verificare, stante
gli artt. 1343 e 1344 c.c., la conformità a legge dell’attività negoziale posta in essere dalle parti e, quindi, la riconoscibilità nella
specie della tutela apprestata dall’ordinamento giuridico. Se da siffatta indagine emerga che le parti abbiano utilizzato un
determinato modello contrattuale per realizzare una funzione obiettiva che non sia solo diversa da quella per cui tale
strumento giuridico è previsto dalla legge, ma anche in contrasto con norme imperative, il Giudice può accordare al negozio
in questione la tutela apprestata dall’ordinamento?
1. Con apposito contratto una società fiduciaria finanzia- veduto al pagamento dei primi due ratei di rimborso, ed
ria italiana concesse in mutuo ad una s.r.l. la somma di lire essendo stata, nel frattempo posta in liquidazione, la s.p.a.
100 milioni con piano di ammortamento in rate bimestrali mutuante la convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di
per ventiquattro mesi, garantito dalla dazione in pegno di Milano per sentir disporre l’assegnazione ad essa mutuante,
una quota pari all’84,21% del capitale sociale di un’altra in pagamento dell’intero debito restitutorio, della quota so-
s.r.l., per un valore di lire 80 milioni, della quale la mutuataria ciale data in pegno dalla mutuataria, in attuazione della
era titolare. Nel frattempo non avendo la mutuataria prov- espressa clausola contrattuale che prevedeva tale diritto.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Recentissime dalla Cassazione civile 1975

La società convenuta si costituı̀ deducendo che aveva inu- verificare — secondo il disposto degli artt. 1343 e 1344
tilmente tentato il versamento della somma dovuta, provve- c.c. — la conformità a legge dell’attività negoziale posta in
dendo anche ad offerta reale; chiese quindi l’accertamento essere dalle parti e quindi la riconoscibilità nella specie della
dell’avvenuto adempimento e della liberazione di essa debi- tutela apprestata dall’ordinamento giuridico (Sez. I, n. 1898/
trice — oltre allo svincolo della quota sociale data in pe- 2000; Sez. III, n. 5324/2003; Sez. I, n. 3646/2009), una sif-
gno — con condanna della controparte al risarcimento dei fatta indagine in ordine alla funzione obiettiva del negozio
danni. Nel giudizio, riunito ad altro promosso dalla mutua- posto in essere non può prescindere dall’apprezzamento de-
taria per la convalida dell’eseguita offerta reale di lire 112 gli interessi che lo stesso è destinato a realizzare, quali emer-
milioni, intervennero volontariamente l’acquirente delle gono dalle circostanze obiettive (pregresse, coeve e succes-
quote corrispondenti all’intero capitale sociale della s.r.l. da- sive alla sua conclusione) secondo la valutazione, riservata al
to in pegno, per aderire alla posizione, e la s.r.l. di revisione, giudice del merito, del materiale probatorio acquisito. E, ove
cessionaria del credito fatto valere dalla mutuataria. da tale indagine risulti che le parti abbiano utilizzato un
Il Tribunale, espletata c.t.u. ai fini della determinazione determinato modello negoziale per realizzare una funzione
della somma dovuta e del valore della quota sociale data in obiettiva che sia non solo diversa da quella per la quale tale
pegno, ritenne inammissibile la questione di nullità del con- strumento giuridico è previsto dalla legge, ma anche in con-
tratto di mutuo — in quanto sollevata tardivamente dalla trasto con norme imperative (ciò che caratterizza l’illiceità
debitrice, peraltro sulla base di documentazione tardiva- della causa), il giudice deve negare al negozio posto in essere
mente depositata — ma rigettò la domanda della creditrice e dalle parti la tutela apprestata dall’ordinamento.
della cessionaria per avere la stessa abusato del suo diritto, Tuttavia in tale prospettiva — nella quale sembra muover-
ponendo in essere una condotta volta ad impedire alla de- si la Corte milanese — riveste rilevanza decisiva la chiara
bitrice l’adempimento. Rigettò anche la domanda di conva- indicazione delle norme imperative la cui violazione risulti
lida dell’offerta reale della debitrice perché la somma offerta perseguita nel contratto in esame: ed è su questo punto che
era, sia pure in misura lieve (poco più di un milione di lire), la motivazione della sentenza impugnata si mostra carente,
inferiore al dovuto. atteso che in essa è dato solo rinvenire alcuni generici rife-
Interposto gravame da entrambe le parti, la Corte di Mi- rimenti del tutto inidonei a sostenere la conclusione cui la
lano, ha ammesso la questione di nullità del contratto di Corte è giunta.
mutuo pignoratizio in questione ed i documenti prodotti al Ciò vale, in primo luogo, per il riferimento alla violazione
riguardo, ed ha accertato tale nullità, per illiceità della causa. (che sarebbe realizzata dalla appropriazione da parte dell’am-
In tal senso, premesso che il contratto era intercorso in so- ministratore della partecipazione in CMC) degli obblighi,
stanza tra l’amministratore della società mutuataria, ed il gravanti sugli amministratori delle società di capitali, di con-
medesimo, quale mandante (e fornitore della provvista) della servazione del patrimonio sociale, violazione che è piuttosto
fiduciaria mutuante in base a scrittura privata in atti, ha fonte di responsabilità a carico degli amministratori, per la
osservato che tale contratto non era diretto a svolgere l’obiet- quale la legge appresta in favore dei soggetti titolari degli in-
tiva funzione sociale che lo contraddistingue (anche perché teressi lesi mezzi tipici di reazione. Analogamente, deve rite-
non risultava neppure prospettata la ragione del finanzia- nersi inidoneo ad individuare una violazione di norma impe-
mento, in un contesto nel quale la società era priva di qual- rativa la elusione della norma che vieta al rappresentante di
siasi operatività e dei mezzi per restituire la somma mutuata), acquistare beni del rappresentato, atteso che anche per tale
bensı̀ la diversa funzione, perseguita dall’amministratore di condotta in conflitto di interessi l’ordinamento appresta in
sottrarre alla proprietaria mutuataria la quota sociale data in favore del rappresentato uno specifico rimedio, costituito
pegno, finalità vietata dall’ordinamento perché in violazione
dall’azione di annullamento del contratto concluso dal rap-
tanto degli obblighi propri dell’amministratore di società di
presentante. Quanto, poi, alla evidenziata deviazione dalla
capitali quanto della funzione propria del pegno, che non è
funzione di garanzia propria del pegno, con attribuzione a
quella di acquisizione diretta della proprietà del bene dato in
tale negozio della diversa funzione di strumento di acquisi-
garanzia. Obiettivo, questo, che risultava perseguito nella
zione diretta da parte del creditore della proprietà del bene
specie attraverso una condotta, tenuta dalla mutuataria (evi-
dato in garanzia, va osservato che, ove in tal modo si inten-
dentemente conforme alle direttive ricevute dal mandante),
desse far riferimento alla violazione del divieto del patto com-
di astensione dall’intimare alla debitrice il pagamento del
missorio previsto dall’art. 2744 c.c., tale riferimento sarebbe
debito, negandole poi ogni collaborazione per consentirle di
provvedervi. nella specie inappropriato, attesa la specifica clausola del con-
Avverso tale sentenza, hanno proposto distinti ricorsi la tratto che, contrariamente all’automatismo traslativo che ca-
mutuante e la cessionaria. Resistono con controricorsi le al- ratterizza il patto commissorio, prevedeva il ricorso al giudice
tre società. per l’assegnazione al creditore del bene dato in garanzia.
In definitiva, l’impianto motivazionale sulla illiceità della
2. La soluzione: occorre verificare la conformità della cau- causa concreta perseguita con il negozio in esame risulta
sa concreta dell’attività contrattuale posta in essere dalle vulnerato dal difetto di una chiara e specifica individuazione
parti alla normativa e, quindi, se sussiste il contrasto con ed esplicazione circa l’elemento decisivo costituito dal con-
norme imperative che esclude la tutela apprestata dall’ordi- trasto tra lo scopo obiettivamente perseguito con il negozio
namento giuridico in esame ed il disposto di norme imperative. La Cassazione
Il tema su cui il Collegio focalizza l’attenzione non attiene sul punto della sentenza impugnata si impone dunque, con il
alla pacifica distinzione tra i motivi soggettivi, o intendimenti rinvio della causa alla Corte territoriale, la quale provvederà
particolari che ciascuna parte si propone di realizzare, e la anche a regolare le spese di questo giudizio di cassazione.
causa quale obiettiva funzione economico-sociale del con- La Corte, riuniti i ricorsi, cassa la sentenza impugnata e
tratto. Posto che l’indagine su tale elemento essenziale del rinvia alla Corte d’appello di Milano in diversa composi-
contratto va svolta non “in astratto” ma “in concreto”, onde zione.

DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DI PATERNITAv NATURALE. INTERESSE DEL MINORE

Cassazione civile, I Sezione, 11 settembre 2012, n. 15158 — Luccioli Presidente — Cristiano Estensore
— Fucci P.M. (conf.) — Caio - Tizia ed altri.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1976 Recentissime dalla Cassazione civile

La questione: nella dichiarazione giudiziale di paternità, può ravvisarsi la contrarietà all’interesse del minore solo nell’ipotesi
di concreto accertamento di una condotta del preteso padre tale da giustificare una dichiarazione di decadenza dalla potestà
genitoriale, ovvero di una prova della sussistenza di gravi rischi per l’equilibrio affettivo e psicologico del minore e per la sua
collocazione sociale, rischi che devono emergere da fatti obiettivi, desunti dalla pregressa condotta di vita del preteso padre.
In assenza di essi, l’interesse del minore va considerato sussistente, a prescindere dai rapporti di affetto che possano
concretamente instaurarsi con il presunto genitore e dalla disponibilità di quest’ultimo ad instaurarli, avendo riguardo al
miglioramento obiettivo della sua situazione in relazione agli obblighi giuridici che ne derivano per il presunto padre?
1. Il Tribunale per i Minorenni di Catania, ha accolto la Il ricorrente infatti svolge le sue critiche sulla scorta di una
domanda proposta da Tizia, nella sua qualità di genitore non consentita separazione fra gli elementi di prova presun-
esercente la potestà sul figlio minore, nei confronti di Caio ed tiva unitariamente valutati dal giudice del merito. Da un lato
ha dichiarato quest’ultimo padre naturale del minore. afferma, nel primo motivo, che l’accertamento del rapporto
Il gravame proposto da Caio contro la decisione è stato di paternità non può fondarsi solo sull’esistenza di una rela-
respinto dalla Corte d’appello di Catania che ha ritenuto che zione fra la madre ed il presunto padre e, nel secondo, che, «in
il giudice di primo grado, dotato di ampio potere di valuta- assenza assoluta di altri elementi», la prova non può essere
zione dei mezzi di prova, avesse correttamente fondato il tratta neppure dal rifiuto del presunto padre di sottoporsi al
proprio convincimento su di una serie di elementi indiziari test del DNA. Egli pretende, dunque, di isolare ciascuna delle
(le dichiarazioni rese dalla una teste che aveva confermato circostanze sulle quali la Corte territoriale ha basato la deci-
che fra Tizia e Caio era intercorsa una relazione sentimentale sione, assumendo che esse, in sé considerate, non avrebbero
di non breve durata; le informazioni raccolte in sede di giu- potuto condurre all’affermazione della sua paternità, ma di-
dizio ex art. 274 c.c., dal Commissariato) correlati al com- mentica che il giudice d’appello è pervenuto al convinci-
portamento processuale dell’appellante, che aveva rifiutato mento espresso esaminandole ed apprezzandole nel loro
di sottoporsi al test del DNA. Ha quindi escluso che la di- complesso, e non singolarmente. Infine il ricorrente lamenta
chiarazione di paternità potesse ritenersi contraria agli inte- che la Corte territoriale abbia ritenuto il riconoscimento non
ressi del minore in ragione dell’età avanzata di Caio e della contrario all’interesse del minore (infrasedicenne), nono-
dedotta sua impossibilità ad intrattenere rapporti familiari stante l’enorme differenza di età che da lui lo separa e la sua
col figlio naturale. condizione di uomo sposato, con figli adulti conviventi, che
Caio ha chiesto la cassazione della sentenza cui Tizia, nella non gli consentirebbe di seguire ed educare il piccolo.
qualità, ha resistito. Il motivo è infondato.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di
2. La soluzione: il rifiuto di sottoporsi alla prova del DNA dichiarazione giudiziale di paternità, la contrarietà all’inte-
e l’età avanzata non sono elementi contrari all’interesse del resse del minore può sussistere solo in caso di concreto ac-
minore che è alla base della dichiarazione di paternità natu- certamento di una condotta del preteso padre tale da giusti-
rale. ficare una dichiarazione di decadenza dalla potestà genito-
Caio rileva che la Corte di merito ha fondato il proprio riale, ovvero di prova dell’esistenza di gravi rischi per l’equi-
convincimento sulle dichiarazioni di testi inutilizzabili smen- librio affettivo e psicologico del minore e per la sua colloca-
tendo la sussistenza di qualsivoglia suo comportamento di- zione sociale. Tali rischi devono risultare da fatti obbiettivi,
retto a confermare la sua paternità. Deduce che gli elementi emergenti dalla pregressa condotta di vita del preteso padre,
indiziari che, complessivamente valutati, possono essere ri- ed, in mancanza di essi, l’interesse del minore va ritenuto di
tenuti prova della paternità non possono avere ad oggetto regola sussistente, a prescindere dai rapporti di affetto che
esclusivo la relazione fra la madre del minore ed il presunto possano in concreto instaurarsi con il genitore e dalla dispo-
padre. Inoltre la Corte territoriale ha fondato la decisione sul nibilità di questo ad instaurarli, avendo riguardo al miglio-
suo rifiuto a sottoporsi al test del DNA. Rileva che, nel caso, ramento obiettivo della sua situazione in relazione agli ob-
attesa la sua età ed il suo status di uomo sposato, padre di tre blighi giuridici che ne derivano per il preteso padre (Cass.,
figli, improvvisamente trascinato in una vicenda delicata in n. 9300/2010; Id., n. 15101/2005).
assenza di qualsiasi prova dell’esistenza della relazione con In detta prospettiva, neppure l’assenza di affectio da parte
una donna più giovane, il rifiuto era giustificato. del presunto padre, o la dichiarazione di costui, convenuto
I motivi, che sono connessi vanno congiuntamente esami- con razione di dichiarazione giudiziale ex art. 269 c.c., di non
nati, e dichiarati inammissibili. voler adempiere i doveri morali inerenti la potestà genitoria-
In sede di legittimità, qualora i motivi di gravame si basino le, sono state ritenute idonee ad escludere l’interesse del
su una lettura parziale ed arbitraria della sentenza, non pos- minore: correttamente, pertanto, il giudice del merito ha
sono considerarsi conformi al paradigma normativo di cui concluso per l’irrilevanza, a tal fine, delle circostanze allegate
all’art. 366, comma 1, n. 4 c.p.c., sı̀ da risultare inammissibili dal Caio.
(Cass., n. 17125/2007). La Corte rigetta il ricorso.

NULLITAv DEL CONTRATTO PRELIMINARE ANCHE SE NE Ev STATA RICHIESTA LA RISOLUZIONE

Cassazione civile, Sezioni unite, 4 settembre 2012, n. 14828 — Vittoria Presidente — D’Ascola Estensore
— Ciccolo P.M. (diff.) — A.K.A. - Fallimento Si. Costruzioni Di.Bo.Sa.

La questione: il giudice può rilevare d’ufficio la nullità del contratto, anche se la causa è stata promossa per la risoluzione?
In seguito alla segnalazione da parte dell’autorità giudiziaria le parti hanno la possibilità di formulare una domanda che ne
sia conseguenza, potendo convertire o cumulare la domanda di risoluzione in azione di nullità?
1. A.K.A. stipulava contratto preliminare con il quale si Intervenuto il fallimento della impresa di costruzioni, il
impegnava a dare in permuta la proprietà di un terreno di curatore fallimentare comunicava lo scioglimento del preli-
circa 4.500 mq, ad un’impresa di costruzioni la quale si ob- minare ex art. 72, comma 4, L. Fall. e, veniva dichiarata
bligava a fargli avere la proprietà di 400 mq del fabbricato interrotta la causa avviata nei confronti dell’impresa di co-
che avrebbe costruito sul fondo. In pari data l’impresa di struzioni, ai sensi dell’art. 2932 c.c.
costruzioni acquistava il terreno dal proprietario tavolare. L’odierno ricorrente agiva per la risoluzione del contrato

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Recentissime dalla Cassazione civile 1977

preliminare e la restituzione del terreno a favore proprio o, in ze ispirate all’orientamento tradizionale fino a Cass., Sez. III,
via subordinata, del proprietario tavolare, terzo che aveva 22 marzo 2005, n. 6170, che ha vistosamente infranto questo
dato esecuzione al contratto. Il Fallimento resisteva, negan- fronte giurisprudenziale, affermando, in accordo con la dot-
do la legittimazione attiva dell’istante e il valore attribuito trina quasi unanime, che le domande di risoluzione e di
alle missive spedite dal curatore. annullamento presuppongono la validità del contratto, dun-
Il Tribunale di Rovigo, rigettava la domanda, affermando que “implicano, e fanno valere, un diritto potestativo di im-
che lo scioglimento del contratto aveva caducato la promessa pugnativa contrattuale nascente dal contratto in discussione,
di vendita e che le pretese del contraente in bonis dovevano non meno del diritto all’adempimento”. La domanda di ri-
essere soddisfatte mediante insinuazione al passivo. In sede soluzione contrattuale è quindi animata da sostanziale iden-
di appello l’odierno ricorrente chiedeva che fosse pronun- tità di presupposti con la domanda di adempimento.
ciata la nullità del contratto preliminare per indeterminatez- L’accertamento sulla nullità del contratto ha, secondo
za dell’oggetto (omessa determinazione del fondo e delle Cass., n. 6170/2005, natura di pronuncia incidentale su una
porzioni di fabbricato). In subordine lamentava che la ri- pregiudiziale in senso logico, con la conseguenza che: a) il
chiesta di restituzione del fondo non avrebbe potuto essere giudice deve dichiarare d’ufficio la nullità negoziale in ogni
soddisfatta mediante l’insinuazione al passivo fallimentare, caso; e b) l’accertamento d’ufficio ex art. 1421 c.c., ha effetto
trattandosi di bene infungibile. In giudizio interveniva la anche in successivi giudizi imperniati sul contratto dichiara-
s.n.c. aggiudicataria del terreno, che aderiva alle ragioni del to nullo, non perché si verta in ipotesi di cui all’art. 34 c.p.c.,
Fallimento. ma «perché l’efficacia della decisione di detta nullità, pre-
La Corte di appello di Venezia dichiarava inammissibile, giudiziale alla statuizione di rigetto della domanda, costitui-
perché nuova, la prima domanda; in proposito osservava di sce giudicato implicito».
non poter rilevare di ufficio la nullità del contratto, essen- A pochi mesi di distanza, la Sezione lavoro della Corte
done stata richiesta inizialmente la risoluzione. Rigettava il (Cass., n. 19903/2005) ha consapevolmente riaffermato
motivo di appello subordinato. l’orientamento precedente, ripetendo che la nullità può es-
Il soccombente ha notificato ricorso per cassazione, e il sere rilevata d’ufficio «solo se si pone in contrasto con la
Fallimento ha resistito con controricorso. domanda dell’attore, solo se cioè questi ha chiesto l’adem-
La I Sezione civile, rilevato il contrasto di giurisprudenza pimento del contratto, in quanto il giudicante può sempre
sulla rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto in sede di rilevare d’ufficio le eccezioni, che non rientrino tra quelle
risoluzione, ha rimesso la causa alle Sezioni unite. sollevabili unicamente tra le parti e che soprattutto non am-
plino l’oggetto della controversia, ma che, per tendere al
2. La soluzione: componendo il contrasto le Sezioni unite rigetto della domanda stessa, si configurano come mere di-
dichiarano rilevabile d’ufficio la nullità del contratto nell’am- fese del convenuto, dovendosi di contro pervenire a diverse
bito di una causa per la risoluzione dello stesso contratto. conclusioni nei casi in cui la nullità si colloca non nell’ambito
Secondo l’orientamento dominante in giurisprudenza, «il delle eccezioni ma nella zona delle difese dell’attore, che
potere del giudice di dichiarare d’ufficio la nullità di un l’attore avrebbe potuto proporre, ma non ha proposto».
contratto ex art. 1421 c.c. va coordinato col principio della Secondo questa giurisprudenza, il rilievo di ufficio della
domanda fissato dagli artt. 99 e 112 c.p.c., sicché solo se sia nullità avverso la domanda di esecuzione di un negozio nullo
in contestazione l’applicazione o l’esecuzione di un atto la serve ad impedire che vi sia una sentenza di accoglimento,
cui validità rappresenti un elemento costitutivo della doman- che sarebbe un indice di legittimità di una situazione giuri-
da, il giudice è tenuto a rilevare, in qualsiasi stato e grado del dica che potrebbe poi rivelarsi pregiudizievole per tutti i
giudizio, l’eventuale nullità dell’atto, indipendentemente consociati. La soluzione restrittiva sarebbe quindi preferibi-
dall’attività assertiva delle parti. le perché: a) «evita una ingiustificata ingerenza nel potere
Al contrario, qualora la domanda sia diretta a fare dichia- delle parti di disporre delle eccezioni»; b) è conforme alla
rare la invalidità del contratto o la risoluzione per inadem- disciplina processuale che impone la completezza sin dal-
pimento, la deduzione (nella prima ipotesi) di una causa di l’inizio degli atti difensivi; c) previene «ampliamenti di poteri
nullità diversa da quella posta a fondamento della domanda di iniziativa officiosa, capace di incidere con ricadute nega-
e (nella seconda ipotesi) di una qualsiasi causa di nullità o di tive anche sulla certezza del diritto».
un fatto costitutivo diverso dall’inadempimento, sono inam- L’ordinanza di rimessione alle Sezioni unite dà conto del
missibili: né tali questioni possono essere rilevate d’ufficio, successivo radicalizzarsi delle due posizioni. Occorre partire
ostandovi il divieto di pronunciare ultra patita» (Cass., nn. dai rilievi che da gran tempo la dottrina ha formulato con
2398/1988; 6899/1987). riguardo al rapporto tra azione di risoluzione e nullità del
Negli anni successivi, accanto a pronunce conformi al- contratto. Si è osservato che la domanda di risoluzione com-
l’orientamento tradizionale costanti nel ribadire che la nul- porta l’esistenza di un atto valido, perché mira a eliminarne
lità del contratto è rilevabile d’ufficio, sempre che risultino gli effetti. Domanda di adempimento e domanda di risolu-
acquisiti al processo gli elementi che la evidenziano, solo zione implicano quindi allo stesso modo la richiesta di ap-
nella controversia promossa per far valere diritti presuppo- plicazione del contratto, presupponendo che esso sia valido.
nenti la validità del contratto stesso, non anche nella diversa La funzione dell’art. 1421 c.c. è di impedire che il con-
ipotesi in cui la domanda prescinda dalla suddetta validità, tratto nullo, sul quale l’ordinamento esprime un giudizio di
come quando la domanda sia diretta a far dichiarare l’inva- disvalore, possa spiegare i suoi effetti. Il compito di far valere
lidità del contratto o a farne pronunciare la risoluzione per la nullità è in via di azione affidato a chiunque abbia inte-
inadempimento, mette conto segnalare, in senso opposto, resse, ma al giudice, al quale si chiede di giudicare secundum
qualche significativa presa di posizione del giudice di legit- ius, spetta di rilevare se un atto è nullo e quindi di evidenziare
timità. Trattasi di Cass., n. 2858/97, che ha ritenuto che «la in giudizio la mancanza di fondamento di una domanda che
nullità di un contratto del quale sia stato chiesto l’annulla- presupponga la sussistenza dei requisiti di validità del con-
mento (ovvero la risoluzione o la rescissione) può essere tratto.
rilevata d’ufficio dal giudice, in via incidentale, senza incor- Si è infatti affermato (Sez. un., n. 21095/2004) che la nul-
rere in vizio di ultrapetizione, atteso che in ognuna di tali lità può essere rilevata d’ufficio, in qualsiasi stato e grado del
domande è implicitamente postulata l’assenza di ragioni che giudizio, indipendentemente dall’attività assertiva delle par-
determinino la nullità del contratto; pertanto il rilievo di ti, quindi anche per una ragione diversa da quella espressa-
quest’ultima da parte del giudice da luogo a pronunzia che mente dedotta, nel caso in cui sia in contestazione l’applica-
non eccede il principio dell’art. 112 c.p.c.». zione o l’esecuzione del contratto, la cui validità rappresenta
Fino all’anno 2005, nel corso del quale il contrasto si è quindi un elemento costitutivo della domanda; con la con-
radicato con maggior vigore, si censiscono numerose senten- seguenza che la contestazione della validità dell’atto non

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1978 Recentissime dalla Cassazione civile

costituisce domanda giudiziale, bensı̀ mera difesa, che non connesso alla conoscenza dei fatti di causa anche tramite la
condiziona l’esercizio del potere di dichiarare d’ufficio la richiesta di chiarimenti, eventualmente in sede di libero in-
nullità per vizi diversi da quelli eccepiti. In secondo luogo terrogatorio. È questo il manifestarsi del principio di colla-
viene depotenziato il ruolo che l’ordinamento affida all’isti- borazione tra giudice e parti, e non un innaturale esercizio
tuto della nullità, per esprimere il disvalore di un assetto di dei poteri processuali, come pure ha temuto parte della dot-
interessi negoziale. Non può negarsi che, nonostante talune trina che ha sorretto l’orientamento restrittivo. A seguito del
critiche degli operatori del diritto, esso è stato negli ultimi rilievo officioso, le parti hanno possibilità di formulare do-
decenni ampliato, introducendo con la legislazione speciale manda che ne sia conseguenza e quindi anche la eventuale
nuovi casi di nullità contrattuale. domanda di risoluzione potrà essere convertita o cumulata in
Questo ruolo trae forza anche dalla previsione della rile- azione di nullità.
vabilità di ufficio, che, salvi i casi di espressa deroga, contri- A favorire questo sviluppo processuale, che, è da credere,
buisce a definire il carattere indisponibile delle norme in avrà corso nella maggior parte dei casi, confinando ad ipotesi
tema di nullità. Infatti, al di là delle distinzioni tra le stesse residuali la insistenza esclusivamente nell’iniziale domanda
ipotesi di nullità previste nel codice, che anche in giurispru- di risoluzione, sono anche le recenti modifiche sopra indi-
denza sono state in proposito tentate, l’unica differenza che cate. Il nuovo comma 2 dell’art. 101 c.p.c. impone anche al
rilevi ai fini del disposto normativo in esame è quella ravvi- giudice che sia in fase di riserva della decisione, se ritiene di
sabile con le nullità per le quali sia dettato un regime spe- porre a fondamento di quest’ultima una questione rilevata
ciale, come nel caso delle c.d. nullità di protezione, in cui il d’ufficio, di assegnare alle parti un termine per memorie
rilievo del vizio genetico è espressamente rimesso alla vo- contenenti osservazioni sulla questione. L’art. 153 ha amplia-
lontà della parte. to la facoltà di essere rimessa in termini della parte che sia
Si torna per questa via ai profili processuali, dai quali ha incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile, come
tratto spunto l’orientamento restrittivo. Muovendo dal rilie- accade quando il rilievo officioso giunga tardivamente.
vo che l’azione di risoluzione per inadempimento è coerente In tal caso il giudice che ritenga, dopo l’udienza di tratta-
solo con l’esistenza di un contratto valido, va detto che la zione, di sollevare una questione rilevabile d’ufficio e non
nullità del contratto è un evento impeditivo che si pone considerata dalle parti, deve sottoporla ad esse al fine di
prioritariamente rispetto alla vicenda estintiva della risolu- provocare il contraddittorio e consentire lo svolgimento del-
zione. le opportune difese, dando spazio alle consequenziali attivi-
Il giudice chiamato a pronunciarsi sulla risoluzione di un tà. La mancata segnalazione da parte del giudice comporta la
contratto, di cui emerga la nullità dai fatti allegati e provati e violazione del dovere di collaborazione e determina nullità
comunque ex actis, non può sottrarsi all’obbligo del rilievo e della sentenza per violazione del diritto di difesa delle parti,
ciò non conduce ad una sostituzione dell’azione proposta private dell’esercizio del contraddittorio, con le connesse
con altra. facoltà di modificare domande ed eccezioni, allegare fatti
Soltanto fa emergere una eccezione rilevabile d’ufficio, nuovi e formulare richieste istruttorie sulla questione che ha
che può condurre a variabili sviluppi processuali, ma con cui condotto alla decisione solitaria. Qualora la violazione, nei
viene qualificata una ineliminabile realtà del rapporto con- termini suindicati, si sia verificata nel giudizio di primo gra-
troverso, senza squilibrare i rapporti tra le parti, né intro- do, la sua denuncia in appello, accompagnata dalla indica-
durre una materia del contendere che non faccia già parte zione delle attività processuali che la parte avrebbe potuto
dell’oggetto del giudizio. In quel giudizio, che mira a rico- porre in essere, cagiona, se fondata, non già la regressione al
noscere vigore ai contratto, viene eccepito, anche d’ufficio, primo giudice, ma, in forza del disposto dell’art. 354 c.p.c.,
come d’obbligo, un impedimento costituito da un motivo di comma 4, la rimessione in termini per lo svolgimento nel
nullità, con la conseguenza, salvo quanto si dirà nel paragra- processo d’appello delle attività il cui esercizio non è stato
fo seguente, del rigetto della domanda di risoluzione per una possibile. È questa la via da percorrere, che pone nel nulla
ragione che impedisce di accertare quale delle due parti sia tutte le perplessità in tema di extrapetizione, poteri del giu-
inadempiente. dice e “soggettivismo giudiziario” a suo tempo fatte proprie
Opera cosı̀ l’innegabile funzione oppositiva del potere- dalla giurisprudenza.
dovere di cui all’art. 1421, sicuramente individuata dal- Altro esito del rilievo d’ufficio della nullità e del relativo
l’orientamento restrittivo, ma da esso non ben coniugata con accertamento è l’accoglimento di ogni richiesta formulata
la regola di cui all’art. 112 c.p.c., giacché la decisione, in unitamente alla domanda di risoluzione e compatibile con la
questi limiti, resta sicuramente nell’ambito del petitum. diversa ragione rappresentata dalla nullità, come avviene nel
La stessa funzione non è ravvisabile nel caso di azione di caso di domanda restitutoria.
annullamento, il che peraltro rafforza il convincimento che si Altrettanto avverrà però in ipotesi di rigetto — fondato
viene esprimendo in tema di azione di risoluzione. Invero sulla nullità contrattuale rilevata d’ufficio — della domanda
alcuni autori hanno evidenziato che la rilevazione inciden- di risoluzione, alla quale sia associata, anche originariamen-
tale della nullità è doverosa nel casi di azione per l’esecuzione te, la richiesta di condanna alle restituzioni. Il rilievo della
o la risoluzione del contratto, ma non nel caso in cui siano nullità fa venir meno la “causa adquirendi” e la richiesta di
allegati altri vizi genetici, come avviene nell’azione di annul- restituzione del bene consegnato in esecuzione del contratto,
lamento. che era già stata formulata con la pretesa iniziale, sarà accolta
Gli orientamenti giurisprudenziali sin qui manifestatisi sulla base di questo presupposto, senza bisogno di espressa
hanno trascurato gli esiti processuali che pure la dottrina dichiarazione della nullità.
aveva intuito da molto tempo e che ha ora delineato con Va infatti confermato che qualora venga acclarata la man-
precisione anche grazie, da ultimo, alle modifiche degli artt. canza di una “causa adquirendi” — tanto nel caso di nullità,
101 e 153 c.p.c. annullamento, risoluzione o rescissione di un contratto,
Sin dalla versione originaria del codice di rito, il comma 2 quanto in quello di qualsiasi altra causa che faccia venir
dell’art. 183 prevedeva il dovere del giudice di indicare alle meno il vincolo originariamente esistente — l’azione accor-
parti le questioni rilevabili d’ufficio, — tra le quali senza data dalla legge per ottenere la restituzione di quanto pre-
dubbio rientra la nullità del contratto — con la possibilità di stato in esecuzione del contratto stesso è quella di ripetizione
armonizzare il principio di cui all’art. 1421 c.c. con quelli del di indebito oggettivo; ne consegue che, ove sia proposta una
contraddittorio, della domanda e della corrispondenza tra domanda di risoluzione del contratto per inadempimento e
chiesto e pronunciato. A seguito della riforma di cui alla il giudice rilevi, d’ufficio, la nudità del medesimo, l’accogli-
legge n. 353/1990, l’introduzione del regime delle preclusio- mento della richiesta restitutoria conseguente alla declara-
ni ha reso ancor più stringente, per effetto delle scansioni toria di nullità, non mutando la causa petendi, non viola il
temporali, questo obbligo del giudice indispensabilmente principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Recentissime dalla Cassazione civile 1979

La ricostruzione del sistema ha conseguenze intuibili ogni stato del giudizio e dichiarare la nullità del contratto. La
quanto al giudicato. Qualora dopo il rilievo ufficioso sia stata Corte di appello ha ritenuto che sarebbe stata introdotta una
formulata, tempestivamente o previa rimessione in termini, nuova causa petendi a sostegno della pretesa di restituzione
domanda volta all’accertamento della nullità e ad eventuali dell’immobile, ponendo a base di essa la nullità del contrat-
effetti restitutori, la statuizione sul punto, se non impugnata, to, non dedotta in primo grado.
avrà effetto di giudicato. Nel caso in cui sia omesso il rilievo Dovrà invece attenersi ai principi enucleati dalle Sezioni
officioso della nullità, e l’omissione venga fatta valere in sede unite e, ove ritenga sussistente la ipotesi di nullità contrat-
di appello, il giudice del gravame dovrà rimettere in termini tuale prospettata, valutare convenientemente e riesaminare
l’appellante. Ove non sia formulata tale domanda, il rilievo sotto ogni aspetto, ivi compresi i rilievi di merito, le domande
della nullità fa pervenire al rigetto della domanda di risolu- formulate dall’appellante.
zione con accertamento incidenter tantum della nullità, dun- Discende da quanto esposto l’accoglimento del ricorso
que senza effetto di giudicato sul punto. Il giudicato impli- con enunciazione del seguente principio: Il giudice di merito
cito sulla validità del contratto, secondo il paradigma ormai ha il potere di rilevare, dai fatti allegati e provati o emergenti
invalso potrà formarsi tutte le volte in cui la causa relativa alla ex actis, ogni forma di nullità non soggetta a regime speciale
risoluzione sia stata decisa nel merito, con esclusione per le e, provocato il contraddicono sulla questione, deve rigettare
sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano la domanda di risoluzione, volta ad invocare la forza del
l’affermazione della validità del contratto. contratto. Pronuncerà con efficacia idonea al giudicato sulla
Alla stregua dei principi affermati vanno accolti i primi questione di nullità ove, anche a seguito di rimessione in
due motivi di ricorso, con i quali viene censurata la sentenza termini, sia stata proposta la relativa domanda. Nell’uno e
della Corte veneziana perché ha negato la rilevabilità d’uffi- nell’altro caso dovrà disporre, se richiesto, le restituzioni.
cio della nullità del contratto per indeterminatezza dell’og- La sentenza impugnata va cassata e la causa rinviata per
getto. Nell’atto di appello era stato infatti denunciato che il nuovo esame ad altra Sezione della Corte di appello di Ve-
Tribunale di Rovigo avrebbe dovuto rilevare la questione in nezia.

L’IMPUGNAZIONE DEL LODO EX ART. 828 C.P.C. CONCERNE SOLO I LODI RITUALI

Cassazione civile, I Sezione, 4 settembre 2012, n. 14788 — Carnevale Presidente — Lamorgese Estensore
— Del Core P.M. (conf.) — Tizia e Caia - S.n.c. Autodemolizione.

La questione: incorre in errore di diritto la Corte d’appello che ritenendo irrilevante la qualificazione di un lodo arbitrale
irrituale, lo dichiari nullo in quanto emesso da arbitri privi di potestas iudicandi sulla base di una clausola compromissoria
inefficace nei confronti delle parti? Il Giudice d’appello, infatti, può giudicare sulla validità del lodo in sede di impugnazione,
ex art. 828 c.p.c., solo in ipotesi di lodo rituale, mentre non è ammissibile l’impugnazione predetta in caso di lodo irrituale,
ancorché si proponga impugnazione del lodo allegando la nullità della clausola compromissoria?
1. Padre e il figlio erano titolari rispettivamente del 70% e tuitus personae, tipico delle società di persone, che non con-
del 30% delle quote sociali della Autodemolizione di Battel sente che entrino a far parte della società gli eredi del socio
Silvano e Figlio s.n.c. L’atto di costituzione della società pre- defunto senza il consenso dei soci superstiti; quindi la clau-
vedeva che, in caso di morte di un socio, non era consentito sola compromissoria inserita nello statuto poteva produrre
ai suoi eredi di assumere la qualità di socio se non con il effetti soltanto tra le parti che l’avevano sottoscritta e non
consenso unanime degli altri soci e che agli eredi sarebbe nei confronti degli eredi, in quanto estranei al rapporto so-
stata liquidata la quota di capitale e la quota di utili maturati ciale, con conseguente non compromettibilità della contro-
sino al momento della morte. Inoltre, una clausola compro- versia.
missoria devolveva a tre arbitri la soluzione di ogni contro- Le sorelle propongono. La società Autodemolizione resi-
versia che dovesse insorgere tra i soci o alcuni dei soci, i loro ste con controricorso.
eredi e la società, circa l’interpretazione e l’esecuzione del
2. La soluzione: l’impugnazione del lodo davanti la Corte
contratto costitutivo della società. A seguito del decesso del
d’appello, prevista dal c.p.c. (art. 827 e segg.) concerne solo
padre, il figlio Tizio ricostituı̀ la pluralità dei soci chiamando
i lodi rituali e non quello irrituale come nella fattispecie.
nella società la moglie e si obbligò a liquidare alle eredi — la Le ricorrenti deducono violazione o erronea applicazione
madre e le sorelle — la quota di partecipazione che il padre degli artt. 827 e 828 c.p.c. e art. 829 c.p.c., comma 2 e segg.,
aveva nella società. Nacque una controversia sulla stima del e art. 1418 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, per avere
valore aziendale e, quindi, delle quote sociali. Fu costituito il la sentenza impugnata giudicato irrilevante prendere posi-
Collegio arbitrale che, nel 2003, pronunciò il lodo che stimò zione sulla natura, rituale o irrituale, dell’arbitrato, sulla qua-
in Euro 1.287.330,00 il valore della quota di cui era titolare le esse avevano già sollevato una specifica eccezione volta a
il socio defunto. far accertare la natura irrituale dell’arbitrato, con conse-
La società Autodemolizione, ritenendo che il lodo fosse guente inammissibilità dell’impugnazione per nullità del lo-
rituale, lo impugnò davanti alla Corte d’appello di Trieste e do davanti alla Corte d’appello, dovendo la clausola com-
chiese di dichiararne la nullità per invalidità della clausola promissoria interpretarsi in tal senso, in applicazione delle
compromissoria nei confronti degli eredi e carenza assoluta regole di ermeneutica contrattuale e dell’effettiva volontà dei
di potestas iudicandi in capo agli arbitri. Le sorelle eccepiro- compromettenti.
no la inammissibilità o improponibilità dell’impugnazione, Il motivo è fondato.
stante la natura irrituale del lodo. La sentenza impugnata, dopo avere incidentalmente rite-
La Corte d’appello di Trieste, ha accolto l’impugnazione e nuto irrilevante la qualificazione del lodo, lo ha giudicato
dichiarato nullo il lodo. La Corte di merito, premesso che nullo in quanto emesso da arbitri privi di potestas iudicandi,
non era necessario qualificare il lodo come rituale o irrituale, sulla base di una clausola compromissoria inefficace nei con-
ha ritenuto che, per effetto della successione, gli eredi non fronti delle eredi di Ba.Si. La Corte territoriale è cosı̀ incorsa
acquistano la qualità di socio in una società in nome collet- in errore di diritto, poiché solo nel caso in cui il lodo fosse
tivo, ma solo il diritto alla liquidazione della quota sociale del stato rituale essa avrebbe potuto giudicare sulla validità dello
dante causa nei confronti della società, tenuto conto dell’in- stesso in sede di impugnazione, ai sensi dell’art. 828 c.p.c. È

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1980 Recentissime dalla Cassazione penale

infatti giurisprudenza costante che l’impugnazione per nul- controversia sul piano negoziale, attraverso lo strumento ne-
lità di un lodo dinanzi alla Corte d’appello è proponibile, ai goziale, mediante una composizione amichevole o un nego-
sensi degli artt. 827 e segg. c.p.c., soltanto con riferimento zio di accertamento riconducibili alla volontà delle parti stes-
agli arbitrati rituali, mentre, in caso di arbitrato irrituale, se, le quali si impegnano a considerare la decisione degli
l’impugnazione predetta non è ammissibile (ancorché si im- arbitri come espressione della loro volontà. Al fine di rico-
pugni il lodo allegando la nullità della clausola compromis- noscere un arbitrato irrituale, è irrilevante l’uso di espressio-
soria), essendo legittimamente esperibile la sola azione per ni tecniche come “controversia” e “giudizio” che, pur essen-
eventuali vizi del negozio, da proporre con l’osservanza delle do peculiari del procedimento giurisdizionale, possono es-
norme ordinarie sulla competenza e del doppio grado di sere utilizzate anche nell’arbitrato irrituale, per mera scelta
giurisdizione. La Corte di merito, inoltre, se ha deciso sulla lessicale dei contraenti, onde indicare in maniera appropria-
validità del lodo nel giudizio di impugnazione è perché si è ta gli eventuali contrasti di fatto che possano insorgere tra
ritenuta competente, il che presuppone che abbia implicita- loro e la necessità che vengano sottoposti al vaglio di un
mente rigettato l’eccezione con cui le parti ora ricorrenti Collegio arbitrale. Ciò ha indotto la Corte a propendere per
avevano chiesto di accertare la natura irrituale del lodo. La la natura irrituale dell’arbitrato in casi in cui nella clausola
medesima questione della natura del lodo è stata ora ripro- compromissoria le parti avevano espressamente attribuito
posta e può essere decisa da questa Corte nel senso che si agli arbitri il potere di giudicare secondo equità e senza
trattava di lodo irrituale, con conseguente inammissibilità vincolo formale di espressione del loro giudizio, ovvero in
dell’impugnazione della società Autodemolizione, ai sensi mancanza di riferimenti al regime formale della procedura e
dell’art. 828 c.p.c. di qualsiasi volontà di pervenire ad un lodo suscettibile di
È necessario premettere che, nel caso in cui con il ricorso exaequatur.
per cassazione avverso sentenza che abbia pronunciato su Queste caratteristiche tipiche dell’arbitrato irrituale sono
impugnazione ex artt. 828 e segg. c.p.c. di un lodo arbitrale, riconoscibili anche nella clausola compromissoria di cui si
sı̀ metta in discussione la qualificabilità come rituale dell’ar- discute, la quale prevedeva che «Qualunque controversia
bitrato, questa Corte deve esaminare e valutare direttamente dovesse insorgere tra i soci o da alcuni di essi, i loro eredi e
il patto compromissorio integrante la fonte dell’arbitrato la società, circa l’interpretazione e l’esecuzione del presente
medesimo e non limitarsi al controllo della decisione del contratto, sarà rimessa al giudizio di tre arbitri amichevoli
giudice del merito, incidendo la soluzione della questione compositori... Gli arbitri giudicheranno ex bono ed aequo,
dedotta sul problema processuale dell’ammissibilità dell’im- inappellabilmente senza formalità di procedura».
pugnazione del lodo per nullità (Cass., n. 874/1995, secondo Pertanto, avendo la Corte di merito giudicato su una im-
la quale tale indagine va condotta valutando il patto com- pugnazione del lodo inammissibile, in accoglimento del pri-
promissorio sulla base delle regole proprie dell’ermeneutica mo motivo di ricorso, la sentenza impugnata dev’essere cas-
contrattuale). Ed è noto che nell’arbitrato irrituale le parti sata senza rinvio.
intendono affidare all’arbitro non già una funzione sostitu- La Corte, in accoglimento del primo motivo del ricorso,
tiva di quella del giudice ma un mandato a definire una assorbiti gli altri, cassa senza rinvio la sentenza impugnata.

Recentissime
dalla Cassazione penale
a cura di Giacomo Fumu

RAPINA IMPROPRIA

Cassazione penale, Sezioni unite, 12 settembre 2012 (ud. 19 aprile 2012), n. 34952, Reina ricorrente.

La questione: se sia configurabile il tentativo di rapina impropria o se invece debba ritenersi il concorso fra il tentativo di furto
con un reato di violenza o minaccia nel caso in cui l’agente, dopo aver compiuto atti idonei all’impossessamento della cosa
altrui non portati a compimento per ragioni indipendenti dalla sua volontà, adoperi violenza o minaccia nei confronti di terzi
per assicurarsi l’impunità.
1. Nel caso di specie era stata applicata la custodia caute- 2. La soluzione: è configurabile il tentativo di rapina im-
lare in ordine al delitto di tentativo di rapina impropria (art. propria nel caso in cui l’agente, dopo aver compiuto atti
628, comma 2, c.p.) nei confronti di un soggetto che, sor- idonei diretti in modo non equivoco alla sottrazione della
preso dal proprietario all’interno di un’abitazione ove si era cosa altrui, adoperi violenza o minaccia per procurare a sé o
introdotto furtivamente, aveva usato violenza nei suoi con- ad altri l’impunità.
fronti per poter darsi alla fuga. Con il ricorso per cassazione Sulla questione posta con l’impugnazione si registrano
proposto avverso l’ordinanza del riesame confermativa si due orientamenti giurisprudenziali in contrasto. Secondo
contestava la qualificazione giuridica del fatto, sostenendosi l’indirizzo ampiamente maggioritario il tentativo di furto se-
che il tentativo di rapina impropria è configurabile solo dopo guito da violenza o minaccia per procurare l’impunità inte-
che la sottrazione della cosa si sia realizzata, dovendosi fare gra il delitto di rapina impropria, mentre a far data dalla
ricorso diversamente alle categorie del tentativo di furto in sentenza 12 luglio 1999, Jovanovic, alcune decisioni hanno
concorso con altro reato contro la persona. affermato un principio opposto, riconoscendo nella fattispe-

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Recentissime dalla Cassazione penale 1981

cie il concorso del tentativo di furto con la violenza o minac- rapina impropria; ed hanno quindi chiarito come la sottra-
cia. zione non possa pertanto considerarsi alla stregua di un mero
La questione è stata pertanto rimessa alle Sezioni unite, le presupposto della condotta tipica costituita dalla violenza.
quali hanno fatto proprio l’orientamento prevalente. Se la rapina costituisce un reato complesso, risultante dal-
La Corte ha, innanzi tutto, precisato che il punto centrale ed la fusione di due reati, ad avviso della Corte non se ne può
indefettibile che giustifica l’equiparazione sanzionatoria delle scindere l’unità, valutando separatamente i componenti co-
condotte di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 628 c.p., indipenden- stitutivi delle figure criminose originarie, e la stessa unifica-
temente dalla circostanza che siano consumate o tentate, è il zione che vale per le fattispecie consumate deve continuare
nesso di contestualità dell’azione — contro il patrimonio e a valere, salvo il diverso titolo di responsabilità, quando una
contro la persona — che deve necessariamente sussistere nella di esse si presenti alla stadio di tentativo.

CUSTODIA IN CARCERE — PRESUNZIONE DI ADEGUATEZZA

Cassazione penale, Sezioni unite, 10 settembre 2012 (ud. 19 luglio 2012), n. 34473, Lipari ricorrente.
La questione: se la presunzione di adeguatezza della custodia in carcere di cui all’art. 275, comma 3, c.p.p., operi solo in
occasione dell’adozione del provvedimento genetico della misura coercitiva o riguardi anche le vicende successive che
attengono alla permanenza o meno delle esigenze cautelari.
1. In entrambi i casi pervenuti all’esame della Corte il Tri- ipotesi contemplate dall’art. 275, comma 3, c.p.p. (Cass.,
bunale del riesame, pronunciando in sede di appello ai sensi Sez. V, 22 giugno 2011, Ciminello; Id., Sez. II, 16 febbraio
dell’art. 310 c.p.p., in accoglimento dell’impugnazione pro- 2011, Armens).
posta dal pubblico ministero aveva modificato, ripristinando Le Sezioni unite hanno rilevato come il testo normativo,
la misura più grave, le ordinanze con le quali il giudice pro- prevedendo espressamente una deroga al principio generale
cedente aveva sostituito la custodia in carcere con gli arresti della custodia in carcere come extrema ratio, non dia adito a
domiciliari; e ciò sul presupposto che, essendo stata conte- particolari difficoltà interpretative atteso che all’evidenza il
stata alle persone sottoposte alle misure la circostanza aggra- legislatore ha inteso porre un’eccezione, attenuando la di-
vante di cui all’art. 7 D.L. 13 maggio 1991, n. 152 (convertito screzionalità del giudice, con l’introduzione di criteri legali
dalla L. 12 luglio 1991, n. 203, ai sensi dell’art. 275), comma di valutazione, cosı̀ ponendo una presunzione assoluta di
3, c.p.p., doveva considerarsi operante la presunzione di ade- adeguatezza della custodia in carcere per determinati reati in
guatezza della più a%ittiva coercizione ivi contemplata. quanto ritenuti di particolare pericolosità: presunzione che,
Con il ricorso per cassazione si denunciava la violazione di secondo la sentenza in rassegna, deve ritenersi operante non
legge sostenendosi, anche alla stregua della recente giuri- solo in occasione dell’adozione del provvedimento genetico
sprudenza costituzionale, la possibilità del superamento, da ma necessariamente anche per il prosieguo della vicenda
parte del giudice, della presunzione predetta. cautelare, proprio perché richiamata dal comma 2 dell’art.
2. La soluzione: la presunzione di adeguatezza della cu- 299 c.p.p.
stodia in carcere di cui all’art. 275, comma 3, c.p.p., opera Tale conclusione, peraltro, è conforme a quanto già affer-
non solo in occasione dell’adozione del provvedimento ge- mato dalle medesime Sezioni unite nella sentenza del 31
netico della misura coercitiva ma anche nelle vicende suc- marzo 2011 in proc. Ambrosio in cui, pur non affrontando
cessive che attengono alla permanenza o meno delle esigenze direttamente la questione, il massimo consesso aveva preci-
cautelari. sato come anche nel momento della sostituzione della misura
La questione è stata devoluta alle Sezioni unite per l’esi- assumano rilevanza le presunzioni operanti in quello gene-
stenza di un conflitto giurisprudenziale sul quesito posto con tico, perché diversamente si renderebbe del tutto irrazionale
il ricorso. Ed invero secondo un indirizzo la presunzione il sistema.
assoluta di adeguatezza della custodia in carcere governa Ciò posto le Sezioni unite hanno comunque affrontato il
soltanto il momento iniziale della misura e l’obbligatorietà successivo e rilevante problema della conformità agli artt. 3,
della custodia in carcere non può avere riguardo alle vicende 13 e 27 Cost. dell’art. 275, comma 3, c.p.p. nella parte in cui
successive alla sua adozione, poiché in tali ipotesi occorre pone la presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in
valutare gli effetti del decorso del tempo e la concreta per- carcere in ordine ai delitti aggravati ex art. 7 D.L. n. 152/1991,
sistenza della pericolosità sociale, con la doverosità della atteso che la circostanza aggravante in questione può accom-
verifica circa la possibilità di sostituzione della misura origi- pagnare la commissione di qualsiasi fattispecie delittuosa e
naria con altra meno a%ittiva (Cass., Sez. VI, 18 febbraio non solamente i “reati di mafia”: con la conseguenza che sono
2010, Gargiulo); altro prevalente orientamento, viceversa, valutate allo stesso modo condotte che potrebbero essere del
ritiene che la presunzione operi in tutte le fasi del procedi- tutto differenti con riferimento sia alla loro portata criminale
mento e specifica che ciò deriva non solo dalla considerazio- sia alla personalità dell’agente, e dunque non necessaria-
ne della particolare pericolosità di cui sono espressione i mente segno dell’esistenza di quel vincolo associativo indis-
delitti contemplati dall’art. 275, comma 3, c.p.p., ma anche solubile che, secondo la giurisprudenza costituzionale, giu-
dall’argomento testuale fornito dall’art. 299, comma 2, che stifica la valutazione legale di pericolosità (sentenze nn. 265/
consente la sostituzione della misura, in caso di attenuazione 2010, 331/2010, 164/2011, 231/2011, 110/2012); hanno per-
delle esigenze cautelari, con espressa eccezione proprio delle tanto rimesso la questione al Giudice delle leggi.

GIUDICATO DI CONDANNA — SOSTITUZIONE DELL’ERGASTOLO

Cassazione penale, Sezioni unite, 10 settembre 2012 (ud. 19 aprile 2012), n. 34472, Ercolano ricorrente.
La questione: se ed in che limiti il giudice dell’esecuzione, in attuazione dei principi dettati dalla Corte europea per i diritti
dell’uomo con la sentenza Scoppola c. Italia del 17 settembre 2009, possa sostituire la pena dell’ergastolo, inflitta all’esito del

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1982 Recentissime dalla Cassazione penale

giudizio abbreviato, con la pena di trenta anni di reclusione, cosı̀ modificando il giudicato con l’applicazione, nella succes-
sione di leggi intervenute in materia, di quella più favorevole.
1. Nel caso sottoposto all’esame della Corte era stata pro- za di una sentenza ad hoc del giudice sovranazionale: l’ordi-
nunciata in primo grado sentenza di condanna all’ergastolo namento italiano è infatti chiamato ad eliminare, attraverso
con l’isolamento diurno, in un momento in cui (1998), a seguito la giurisdizione, le situazioni di illegalità convenzionale, e ciò
della parziale dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 442 anche sacrificando il valore della certezza del giudicato, da
c.p.p., non era consentito l’accesso al rito alternativo per i reati ritenersi recessivo rispetto ad evidenti compromissioni in
punibili con la pena perpetua; era successivamente entrata in atto dei diritti fondamentali della persona; la relativa preclu-
vigore, nel corso del giudizio di appello, la legge n. 479/1999, sione, quindi, non può operare allorché un diritto fonda-
che aveva nuovamente consentito tale opportunità, statuendo mentale, come è quello della libertà, risulti pregiudicato con
testualmente, nel secondo periodo del comma 2 dell’art. 442 effetti perduranti, i quali pertanto devono essere rimossi
c.p.p., che «alla pena dell’ergastolo è sostituita quella della re- anche nei confronti di coloro che, pur non avendo proposto
clusione di anni trenta». L’imputato, avvalendosi della facoltà ricorso individuale, si trovino nella identica situazione og-
prevista dall’art. 4 ter D.L. 7 aprile 2000 n. 82, convertito con getto della decisione del giudice europeo.
la L. 5 giugno 2000, n. 144, aveva quindi chiesto ed ottenuto di Ciò posto, le Sezioni unite hanno osservato come la sen-
essere ammesso al rito speciale; tuttavia, prima della conclu- tenza della Corte europea nel caso Scoppola abbia eviden-
sione del procedimento semplificato, era entrato in vigore il ziato l’esistenza, all’interno dell’ordinamento giuridico ita-
D.L. 24 novembre 2000, n. 341 (convertito dalla L. 19 gennaio liano, di un difetto strutturale dovuto alla non conformità al-
2001, n. 4) il cui art. 7, nel fornire un’interpretazione autentica l’art. 7 della Convenzione delle norme introdotte con il D.L.
della “novella”, aveva disposto che l’espressione “pena dell’er- n. 341/2000 in modifica dell’art. 442 c.p.p., ed enunciato un
gastolo” dovesse intendersi riferita all’ergastolo senza isola- principio di portata generale applicabile a tutte le fattispecie
mento diurno e precisato altresı̀ che la pena dell’ergastolo con identiche a quella esaminata: cioè quello secondo cui, doven-
isolamento (per i casi di concorso di reati e reato continuato) dosi escludere la natura di norma interpretativa della novella
fosse invece sostituita da quella dell’ergastolo. aggravatrice, l’imputato che sia stato ammesso al giudizio al-
La Corte di assise di appello, in applicazione di quest’ul- ternativo nella vigenza della legge n. 479/1999 ha diritto, ai
tima disposizione, aveva quindi inflitto all’imputato la pena sensi dell’art. 7 della Convenzione, a vedersi infliggere la pena
dell’ergastolo, con sentenza divenuta definitiva. prevista dalla legge vigente al momento dell’accesso al rito
Con “incidente di esecuzione” il condannato aveva quindi semplificato (trenta anni di reclusione), più mite rispetto sia
richiesto la sostituzione della pena perpetua con quella tem- a quella prevista nel testo in essere al momento del fatto (er-
poranea, richiamando a proprio favore la sentenza della Corte gastolo con isolamento diurno) sia a quella prevista dal testo
europea per i diritti dell’uomo pronunciata il 17 settembre vigente al momento del giudizio (ergastolo).
2009 nel caso Scoppola c. Italia e denunciando la violazione Da tali conclusioni, ha precisato la Corte, discende la ne-
del principio di legalità di cui all’art. 7 della Convenzione eu- cessità di verificare la possibile compatibilità della disciplina
ropea per l’applicazione retroattiva della sanzione più severa. introdotta dal D.L. n. 341/2000 con l’art. 7 della Conven-
Il giudice dell’esecuzione aveva rigettato la domanda, ri- zione che integra, quale “norma interposta”, il parametro
levando che nessuna violazione dei principi convenzionali costituzionale espresso dall’art. 117, comma 1, Cost., nella
era stata accertata, nel caso specifico, dalla Corte europea, parte in cui impone la conformazione della legislazione in-
sicché nessun fatto nuovo era sopravvenuto all’esecutività terna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali.
della condanna. Detta verifica, ad avviso della Corte, non può che avere esito
Con il ricorso per cassazione l’interessato lamentava negativo, perché non esistono spazi che consentano di perve-
l’omesso esame degli argomento posti a fondamento della nire ad un’interpretazione degli artt. 7 ed 8 D.L. n. 341/2000
richiesta, che riproponeva sollecitando l’annullamento del conforme ai principi affermati dalla giurisprudenza sovrana-
provvedimento impugnato. zionale: la chiara intenzione del legislatore interno, come si
2. La soluzione: la disciplina della pena da irrogare all’esi- evince sia dal testo delle disposizioni che attribuiscono la na-
to del giudizio abbreviato per i reati astrattamente punibili tura formalmente interpretativa alla novella sia dalla relazione
con l’ergastolo, come risultante dalla modifica dell’art. 442 governativa al decreto, impedisce infatti un’ermeneusi in bo-
c.p.p. introdotta dal D.L. n. 341/2000 ed operante con ef- nam partem, che si ponga in linea cioè con il principio di le-
fetto retroattivo — in ragione della dichiarata natura di in- galità convenzionale e permetta l’applicazione del più mite
terpretazione autentica dell’intervento legislativo — anche trattamento sanzionatorio previsto per i reati punibili con l’er-
nei confronti degli imputati che avevano richiesto l’accesso gastolo in tutte quelle ipotesi in cui vi sia stata richiesta di giu-
al rito speciale nella vigenza della legge n. 479/1999, si pone dizio abbreviato nel vigore della legge n. 479/1999.
in contrasto con l’art. 7 della Convenzione europea e dunque L’insanabile contrasto tra le norme dell’ordinamento in-
non è manifestamente infondata la questione della sua con- terno e il principio di legalità convenzionale impongono
formità agli artt. 3 e 117 Cost. quindi di sottoporre al giudice delle leggi la questione di
Le Sezioni unite, investite del ricorso per la speciale impor- legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 117,
tanza delle questioni prospettate, hanno innanzitutto richia- comma 1, Cost. — quest’ultimo in relazione all’art. 7 della
mato i principi affermati dalla Corte costituzionale fin dalle Convenzione europea — degli artt. 7 ed 8 D.L. n. 341/
storiche sentenze nn. 348 e 349 del 2007 (confermati con le 2000, nella parte in cui tali disposizioni operano retroattiva-
successive decisioni nn. 311 e 317 del 2009 ed 80 e 113 del mente e, più specificamente, in relazione alla posizione di
2011) in tema di effetti nel nostro ordinamento delle pronunce coloro che, pur avendo formulato la richiesta di giudizio
del giudice sovranazionale, implicanti una maggiore resistenza abbreviato nella vigenza della legge n. 479/1999, sono stati
delle norme della Convenzione europea nella lettura datane giudicati successivamente all’entrata in vigore del predetto
dalla Corte di Strasburgo rispetto alle leggi ordinarie interne, decreto con conseguente applicazione del deteriore tratta-
che devono essere interpretate conformemente alle prime. mento sanzionatorio previsto da quest’ultimo. Peraltro, ha
Hanno quindi chiarito come la portata dell’interpretazio- precisato ulteriormente la Corte, il contenuto sostanziale
ne fornita dalle sentenze “pilota” della Corte europea, rela- della novella, pur formalmente interpretativo, è in realtà in-
tive cioè a violazioni convenzionali di carattere oggettivo novativo in malam partem del trattamento sanzionatorio con
riferibili a difetti strutturali del sistema interno, abbia carat- effetto retroattivo, sicché, non potendo il giudice sottrarsi al
tere generale e come, di conseguenza, la sua incidenza nel comando della legge disapplicando la norma, deve comun-
caso concreto non possa essere preclusa dal mancato espe- que rimetterne alla Corte costituzionale anche la verifica
rimento del ricorso individuale e dalla conseguente mancan- della conformità ai principi di eguaglianza e ragionevolezza.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Recentissime dal Consiglio di Stato 1983

GIUDIZIO ABBREVIATO — PENA

Cassazione penale, Sezioni unite, 7 settembre 2012 (ud. 19 aprile 2012), n. 34233, Giannone ricorrente.

La questione: come possa individuarsi, in considerazione della successione di leggi nel tempo, la pena da infliggere all’esito
del giudizio abbreviato per reati punibili astrattamente con l’ergastolo.
1. Nella specie era stata pronunciata (maggio 2005), al- ulteriori specificazioni, fosse stato riprodotto nell’art. 442
l’esito del giudizio abbreviato, sentenza definitiva di con- c.p.p. ad opera della L. 16 dicembre 1999, n. 479; e come,
danna alla pena dell’ergastolo (che aveva sostituito l’ergastolo altresı̀, l’art. 7 D.L. 24 novembre 2000, n. 341, nel fornirne
con isolamento) per fatti commessi fino al giugno del 1999; un’interpretazione autentica, avesse disposto che l’espressio-
proponendo “incidente di esecuzione” il condannato — ri- ne “pena dell’ergastolo” (sostituibile con quella tempora-
chiamate le varie leggi succedutesi nel tempo e, in particolare, nea) dovesse intendersi riferita all’ergastolo senza isolamen-
gli artt. 30, comma 1, lett. b), della L. 16 dicembre 1999, n. to diurno e che la pena dell’ergastolo con isolamento (per i
479, e 7 D.L. 24 novembre 2000, n. 341, convertito dalla L. 19 casi di concorso di reati e reato continuato) fosse invece
gennaio 2001, n. 4, che avevano modificato l’art. 442 c.p.p. sostituita da quella dell’ergastolo.
con riferimento alla pena da infliggere in caso di condanna per Ciò premesso la Corte, esaminando il fatto processuale, ha
i reati punibili con l’ergastolo — deduceva che avrebbe avuto rilevato che il condannato aveva presentato la richiesta di
diritto all’applicazione della meno severa sanzione tempora- accesso al rito alternativo (agosto 2002) quando la riforma in
nea (trenta anni di reclusione) prevista dalla prima delle pre- pejus introdotta dal D.L. n. 341/2000 era già in vigore, ed ha
dette norme, e ciò in coerenza con i principi fissati dalla Corte pertanto escluso che nel caso di specie si ponesse alcun pro-
europea per i diritti dell’uomo nella sentenza del 17 novem- blema di diritto intertemporale per l’individuazione della
bre 2009, Scoppola c. Italia, che aveva interpretato l’art. 7 pena applicabile in coerenza con il principio di legalità con-
della Convenzione nel senso che è garantita non solo l’irre- venzionale di cui all’art. 7 della Convenzione europea. Inve-
troattività della legge penale più sfavorevole ma anche la ro, hanno precisato le Sezioni unite, l’individuazione della
retroattività/ultrattività di quella più mite. pena da applicare, in sede di giudizio abbreviato, per i reati
Reiterava le medesime argomentazioni nel ricorso per cas- punibili in astratto con l’ergastolo (con o senza isolamento)
sazione proposto avverso l’ordinanza che aveva rigettato la è condizionata al verificarsi di una fattispecie complessa,
sua richiesta. intergrata dalla commissione di uno dei predetti reati e dalla
2. La soluzione: la pena da infliggere per i reati punibili richiesta di accesso al rito speciale da parte dell’interessato:
astrattamente con l’ergastolo, in caso di condanna all’esito elementi, questi, che sono inscindibilmente connessi e che
del giudizio abbreviato, è quella prevista dalla legge vigente devono necessariamente concorrere per l’individuazione
al momento della richiesta di accesso al rito semplificato, della sanzione applicabile, con la conseguenza che la propo-
sicché non può applicarsi quella intermedia più favorevole sizione della richiesta a cristallizzare il trattamento sanzio-
ove tale scelta processuale sia intervenuta nel vigore della natorio attribuito ai reati per cui si procede.
legge posteriore, modificatrice in senso peggiorativo del trat- L’efficacia privilegiata propria della lex mitior intermedia,
tamento sanzionatorio. dunque, può essere invocata solo quando la fattispecie com-
Le Sezioni unite hanno ripercorso l’iter legislativo che ha plessa che individua la pena si sia realizzata in tutte le com-
condotto all’attuale disciplina della pena da irrogare nel giu- ponenti sotto la vigenza della stessa sicché, come avvenuto
dizio abbreviato per i reati punibili con l’ergastolo, ricordan- nella specie, se tra il momento della scelta processuale e la
do come, dopo la dichiarazione di incostituzionalità per ec- pronuncia della sentenza definitiva non sia intervenuto alcun
cesso di delega della disposizione che prevedeva la sostitu- mutamento favorevole, non può porsi alcuna questione di
zione della pena perpetua con quella di trenta anni di reclu- successione di leggi nel tempo e di legalità convenzionale
sione (sentenza n. 176/1991), il medesimo precetto, senza della sanzione irrogata.

Recentissime
dal Consiglio di Stato
a cura di Raffaele Greco

AUTORITAv AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI

Consiglio di Stato, VI Sezione, 28 settembre 2012, n. 5138 — Maruotti Presidente — Contessa Estensore
— Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici - H.P.I. s.r.l. ed altri.

La questione: è possibile l’applicazione di misure sanzionatorie da parte dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici
all’impresa che, assoggettata a controllo a campione sul possesso dei requisiti dichiarati nel corso di una gara d’appalto, abbia
sı̀ comprovato il possesso di detti requisiti, ma lo abbia fatto oltre la scadenza del termine perentorio assegnatole?
1. Una società di capitali, partecipante ad una gara d’ap- la verifica a campione sul possesso dei requisiti dichiarati,
palto, ne viene esclusa perché, essendo stata sorteggiata per non ha prodotto la documentazione richiesta dalla stazione

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1984 Recentissime dal Consiglio di Stato

appaltante nel termine di 10 giorni di cui all’art. 48 del D.L- effettivamente dimostrati (Cons. di Stato, Sez. IV, 20 luglio
gs. 12 aprile 2006, n. 163 (invero l’impresa, pur essendo 2007, n. 4098).
risultata in possesso dei requisiti dichiarati, ha documentato Ciò premesso, secondo la Sezione nel caso di specie l’Au-
tale possesso in epoca addirittura successiva all’esclusione). torità non ha addotto argomenti decisivi ai fini di una revi-
Contestualmente all’esclusione, la stazione appaltante dispo- sione di tale orientamento, limitandosi ad affermarne la non
ne l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnala- condivisibilità. Né a diverse conclusioni induce la seconda
zione dell’accaduto all’Autorità per la vigilanza sui contratti tesi sviluppata dalla appellante, secondo cui, anche a voler
pubblici. Quest’ultima, all’esito dell’istruttoria esperita, ap- seguire l’indirizzo giurisprudenziale innanzi richiamato, lo
plica alla società una sanzione pecuniaria nonché la misura stesso non sarebbe applicabile alla disciplina introdotta dal-
della sospensione temporanea della partecipazione alle pro- l’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, stante la sua innovatività
cedure di affidamento. rispetto a quella della legge n. 109/1994. In particolare, si
La società interessata impugna il provvedimento sanzio- assume che quest’ultima disciplina paleserebbe una voluntas
natorio, assumendo che l’Autorità non avrebbe potuto irro- legis evidentemente volta a far derivare per intero il com-
gare sanzioni proprio perché, ancorché tardivamente, essa plesso delle conseguenze pregiudizievoli di cui al medesimo
impresa aveva fornito alla stazione appaltante piena prova comma quale effetto della mancata tempestiva presentazione
dell’effettivo possesso dei requisiti dichiarati. Il T.A.R. adito della prova del possesso dei requisiti richiesti; ciò si ricave-
accoglie il ricorso, annullando pertanto il provvedimento rebbe, tra l’altro, dalla scelta di abbassare il minimo edittale
impugnato. della sanzione interdittiva che può essere irrogata dall’Au-
Propone appello l’Autorità di vigilanza, assumendo che torità in caso di mancata comprova dei requisiti dai tre mesi
nella specie non sarebbe applicabile l’orientamento giuri- del previgente regime a un solo mese (ciò che potrebbe es-
sprudenziale formatosi nel vigore dell’art. 10, comma 1 qua- sere inteso nella volontà di predisporre un sistema volto a
ter, L. 11 febbraio 1994, n. 109, anche alla luce delle rilevanti sanzionare anche i caso meno gravi di mero ritardo nella
differenze esistenti fra tale normativa e quella oggi contenuta documentazione dei requisiti).
nel codice dei contratti pubblici; quest’ultima, caratterizzata Nel non condividere tale argomentazione, il Consiglio di
da minor rigore sanzionatorio rispetto a quella previgente, Stato ha innanzi tutto rilevato che dall’esame comparativo
consentirebbe l’applicazione di sanzioni adeguate anche per delle due disposizioni non emerge affatto quella evidente
l’ipotesi di mero ritardo nella documentazione dei requisiti. soluzione di continuità affermata dall’amministrazione ap-
Quanto sopra, secondo l’amministrazione appellante, non pellante, trattandosi di previsioni sostanzialmente sovrap-
contrasterebbe con il principio comunitario del favor parti- ponibili. Inoltre, la tesi dell’Autorità muove dall’impo-
cipationis, né con la previsione di cui all’art. 45 della Dir. stazione di colmare attraverso il ricorso all’argomento del-
2004/18/CE, in quanto — per un verso — le cause di esclu- l’interpretazione sistematica le lacune del ricorso a un argo-
sione dalle gare contemplate da tale ultima norma non hanno mento letterale che non consente di suffragare la tesi del-
carattere di tassatività ed in quanto — per altro verso — la l’appellante, in tal modo però finendo per privare di signi-
ratio sottesa alla richiamata interpretazione restrittiva sareb- ficato il ricorso prioritario all’interpretazione di carattere
be — appunto — riconducibile al principio comunitario del letterale (la quale, invero, nel caso in questione non lascia
favor participationis. adito a dubbi di sorta, palesando la sostanziale continuità
2. La soluzione: il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. fra le due disposizioni) e per revocare in dubbio il carattere
In particolare, il giudice d’appello ha rilevato come in via soltanto sussidiario dell’argomento sistematico ex art. 12
primaria l’impugnazione dell’Autorità mirasse a una revisio- disp. prel. c.c.
ne del pregresso indirizzo giurisprudenziale secondo cui Donde risulta svalutato anche l’ulteriore argomento basa-
l’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/1994 doveva to sul meno rigido regime sanzionatorio introdotto dal legi-
essere interpretato nel senso che la tardiva prova circa il slatore del 2006: nel senso che a siffatta scelta di politica
possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e sanzionatoria deve essere attribuito un diverso significato,
tecnico-organizzativa giustificasse l’esclusione dalla gara e dovendosi ritenere che essa derivi semplicemente dalla con-
l’incameramento della cauzione, ma non anche le ulteriori sapevolezza delle rigidità di un sistema interdittivo che con-
misure conseguenti alla segnalazione all’Autorità (i.e. la san- templava un minimo edittale eccessivamente basso.
zione pecuniaria e il divieto di partecipazione alle gare per un La riaffermazione dell’orientamento giurisprudenziale
tempo fissato dalla legge). formatosi in ordine all’art. 10 della legge n. 109/1994 com-
Ciò premesso, la Sezione ha preliminarmente ribadito porta, secondo il giudice d’appello, l’inconsistenza degli ul-
l’orientamento che attribuisce carattere di perentorietà al teriori argomenti sviluppati dall’Autorità appellante. In par-
termine di 10 giorni previsto, in sede di verifiche a cam- ticolare, non rileva la gravità del ritardo con cui nella specie
pione, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di ca- l’impresa ha prodotto la documentazione richiesta, trovando
pacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa even- tale condotta la propria sanzione già all’interno della gara de
tualmente previsti dal bando (ex plurimis, Cons. di Stato, qua, nell’esclusione dalla stessa e nell’incameramento della
Sez. IV, 12 maggio 2005, n. 42). In caso di mancato rispetto cauzione provvisoria; inconferente risulta anche il richiamo
del termine, l’impresa inadempiente incorre in conseguenze al principio del favor partecipationis ed all’art. 45 Dir.
necessitate, e cioè nell’esclusione dalla gara, nell’incamera- 2004/18/CE, atteso che, anche a voler accogliere la tesi di
mento della cauzione provvisoria e nella segnalazione al- parte appellante, ciò non comporterebbe automaticamente
l’Autorità per i conseguenti provvedimenti; in caso di tar- l’incompatibilità comunitaria di una diversa opzione norma-
diva produzione della documentazione richiesta, invece, si tiva, trattandosi in sostanza di mera scelta fra due possibili
ritiene che l’irrogazione di sanzioni da parte dell’Autorità tecniche di recepimento ambedue astrattamente compatibili
sia consentita soltanto allorché la stessa documentazione ri- con l’ordinamento comunitario, senza che l’opzione da parte
sulti inidonea o insufficiente a comprovare il possesso dei del legislatore interno per l’una o l’altra di esse palesi ex se
requisiti dichiarati, ma non anche laddove questi risultino l’illegittimità della soluzione non prescelta.

PROCESSO AMMINISTRATIVO

Consiglio di Stato, IV Sezione, 11 settembre 2012, n. 4829 — Trotta Presidente — Sabatino Estensore —
M. s.r.l. ed altri - Comune di Gricignano d’Aversa ed altri.
Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012
Recentissime dal Consiglio di Stato 1985

La questione: quali sono i rapporti, nel processo amministrativo, tra opposizione di terzo ordinaria e opposizione di terzo
revocatoria?
1. Un gruppo di soggetti impugna gli atti di una procedura dal provvedimento impugnato e pregiudicati in conseguenza
espropriativa, coinvolgente suoli in loro proprietà, promossa del suo annullamento. Tale impostazione, seguita sia dalla
nell’ambito di un Piano regolatore di area di sviluppo indu- Corte di cassazione (Cass. civ., Sez. lav., 14 aprile 2010,
striale (Piano A.S.I.). Il T.A.R. adito, accogliendo il ricorso, n. 8888; Id., Sez. III, 13 marzo 2009, n. 6179) che dallo stesso
annulla gli atti gravati in quanto ritiene il Piano A.S.I. sca- Consiglio di Stato (Cons. di Stato, Sez. V, 28 settembre 2011,
duto ben prima dell’avvio della procedura di esproprio, non n. 5391), si risolveva nel sostenere che il pregiudizio che
potendo nella specie trovare applicazione le proroghe dispo- legittimava il terzo alla proposizione dell’opposizione di ter-
ste da leggi regionali successivamente intervenute. zo ordinaria presupponeva, in capo all’opponente, la titola-
In sede di appello il Consiglio di Stato, ritenendo — al rità di un diritto autonomo la cui tutela fosse incompatibile
contrario del primo giudice — astrattamente fondato il mo- con la situazione giuridica risultante dalla sentenza pronun-
tivo d’impugnazione basato sull’applicabilità della ridetta ciata tra altre parti, e che pertanto la legittimazione a pro-
normativa regionale, investe della questione la Corte costi- porre l’opposizione di terzo nei confronti di una sentenza del
tuzionale, sollevando la questione di legittimità costituzio- giudice amministrativo spettasse al soggetto titolare di una
nale dell’art. 10, comma 9, L.R. Campania 13 agosto 1998, n. posizione pregiudicata dalla decisione interessata dal ricorso
16, autenticamente interpretato dall’art. 77 della successiva in opposizione, ossia di una situazione incompatibile con la
L.R. 11 agosto 2001, n. 10 (recante proroga ex lege dei Piani statuizione giurisdizionale, precisando che tale incompatibi-
A.S.I. già scaduti). lità non andava riferita solo a chi aspirasse al medesimo bene
Con sentenza n. 314 del 20 luglio 2007, la Corte costitu- conseguito dal ricorrente vittorioso ma, in senso più lato, a
zionale dichiara l’illegittimità costituzionale delle norme in colui che intendesse difendere un bene della vita inciso ne-
questione, nella parte in cui avevano prorogato per un trien- gativamente, nella sua integrità o nel suo valore, dalla sen-
nio i piani regolatori dei nuclei e delle aree industriali già tenza opposta.
scaduti: ritiene la Corte, in particolare, che la proroga di un Rispetto a tale assetto, la recente modifica normativa ha
provvedimento non più efficace violi il principio di ragione- portato a compimento il processo di ampliamento della le-
volezza, cui deve attenersi intrinsecamente la discrezionalità gittimazione, rendendo di fatto azionabile il rimedio oppo-
del legislatore, nonché i principi di legalità e di buon anda- sitivo da parte di tutti i soggetti comunque non intervenuti
mento, cui deve ispirarsi l’azione amministrativa, e che la nel processo, quando tale assenza non sia dipesa da una loro
riadozione o la rinnovata efficacia attribuita al Piano A.S.I. decisione, ma sia conseguenza di un’omissione comunque
per cui è causa, ad oltre venti anni dalla sua originaria sca- rilevante, sia essa dovuta alla controparte, come pure alla
denza e senza alcuna valutazione sulla necessità dell’inter- mancata attivazione dei poteri di integrazione del contrad-
vento pubblico da realizzare in relazione al sacrificio impo- dittorio del giudice o, addirittura, derivante da vizi del pro-
sto ai privati, sia in stridente contrasto con il principio di cedimento amministrativo a monte, per mancata corretta
uguaglianza sostanziale. individuazione dei soggetti destinatari. In tal modo, il legi-
Per effetto di ciò, il Consiglio di Stato respinge gli appelli slatore ha reso ragione delle peculiarità dell’azione della P.A.
proposti avverso la sentenza che aveva accolto le doglianze e della sua ontologica incidenza su interessi sopraindividuali
dei privati espropriati. e quindi su soggetti terzi, non necessariamente conosciuti o
A distanza di quattro anni, un gruppo di diversi soggetti conoscibili, permettendo cosı̀ un più facile accesso alla tutela
imprenditoriali propone opposizione di terzo avverso la sen- giurisdizionale delle situazioni di interesse legittimo che più
tenza del Consiglio di Stato da ultimo richiamata, eviden- frequentemente, rispetto a quelle di diritto soggettivo, coin-
ziando come nel giudizio originario sia mancata la loro par- volgono figure soggettive non espressamente evocate nella
tecipazione, malgrado si trattasse di imprese che, in qualità formalità degli atti.
di consorziate, avevano ottenuto l’assegnazione dei suoli oc- Ciò premesso, il Consiglio di Stato ha ritenuto però che
cupati; le parti ricorrenti evidenziano come la sentenza im- occorra coordinare il menzionato comma 1 dell’art. 108 cod.
pugnata le pregiudichi pesantemente, essendo stata con la proc. amm. col comma successivo il quale, nel disciplinare
stessa ordinata anche la restituzione delle aree espropriate l’opposizione di terzo revocatoria, continua a prevedere che
agli originari proprietari. a questa siano legittimati «gli aventi causa e i creditori di una
delle parti» nei soli casi in cui la sentenza «sia effetto di dolo
2. La soluzione: il Consiglio di Stato, dopo aver ordinato o collusione a loro danno». Infatti, mentre nell’originario
incombenti istruttori al fine di accertare l’esatto rapporto assetto della norma i due commi individuavano due diverse
giuridico tra le ricorrenti e il Consorzio A.S.I. originaria- sfere di terzi, tra loro autonome e non intersecanti (ossia
mente parte del giudizio a quo, ha dichiarato inammissibile quella dei terzi titolari di una posizione autonoma e incom-
il ricorso in opposizione di terzo. Al riguardo, la Sezione è patibile, da un lato, e quella degli aventi causa e i creditori di
mossa dalla considerazione della recente modifica appor- una delle parti, dall’altro), dopo la riforma l’ambito della
tata all’art. 108 cod. proc. amm. in tema di opposizione di prima categoria appare tanto vasto da ricomprendere anche
terzo, laddove l’art. 1 del D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195, il secondo insieme, e quindi da fare ipotizzare che l’opposi-
eliminando dal comma 1 l’inciso per cui il ricorrente do- zione di terzo ordinaria possa essere proposta anche da cre-
veva essere un terzo «titolare di una posizione autonoma e ditori ed aventi causa, cosı̀ superando i limiti probatori del
incompatibile», ha indubbiamente ampliato la platea dei dolo o della collusione che caratterizzano l’opposizione re-
soggetti cui è consentita, a norma del medesimo comma 1, vocatoria.
la proposizione dell’opposizione di terzo ordinaria. Secondo la Sezione, questa opzione interpretativa non è
Secondo il giudice d’appello, tale modifica ha comportato però condivisibile. Innanzi tutto, sul piano sistematico è
il definitivo superamento delle originarie posizioni giuri- evidente che la disposizione del comma 2 si pone in rap-
sprudenziali e dottrinali tendenti a limitare la legittimazione porto di specialità rispetto a quella del comma 1, sı̀ da giu-
per tale tipo di impugnativa solo a categorie ristrette di sog- stificare il permanere di una trattazione differenziata delle
getti, categorie normalmente individuate in quella dei con- due situazioni; inoltre, del punto di vista delle tecniche di
trointeressati pretermessi, ossia non presenti in giudizio a tutela delle situazioni giuridiche, la supposta lettura esten-
causa della mancata notifica nei loro confronti del ricorso, e siva ed omnicomprensiva dell’ambito applicativo del
in quella dei controinteressati sopravvenuti, ossia i soggetti comma 1 porterebbe ad una facile elusione dei termini
titolari di una situazione giuridica soggettiva discendende decadenziali o addirittura prescrizionali di tutela, essendo

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1986 Recentissime dal Consiglio di Stato

sufficiente la trasmissione a titolo derivativo del rapporto non riconducibile alla previsione generale del comma 1 del-
controverso per legittimare una nuova azione da parte del l’art. 108 cod. proc. amm., ma a quella speciale di cui al
nuovo titolare. comma 2, con conseguente onere per le parti ricorrenti (nella
Una volta stabilito che per i creditori e aventi causa delle specie non assolto) di provare la sussistenza di dolo o collu-
parti del giudizio originario continuano in ogni caso ad ap- sione in loro danno.
plicarsi i rigorosi limiti del comma 2 dell’art. 108, il giudice Ad abundantiam, il Consiglio di Stato ha peraltro rilevato
d’appello ha rilevato — anche sulla scorta dell’istruttoria che anche nel merito il ricorso non avrebbe potuto che essere
esperita — come le imprese ricorrenti fossero chiaramente respinto, stante la declaratoria di illegittimità costituzionale
aventi causa del Consorzio A.S.I., essendosi avvalse di que- della norma regionale sulla base della quale, nell’ambito del
st’ultimo per conseguire, in qualità di consorziate, l’assegna- giudizio originario, era apparsa sostenibile da parte del Con-
zione delle aree oggetto di esproprio sulla base di rapporti sorzio e delle amministrazioni resistenti la perdurante vigen-
patrimoniali. Pertanto, si tratta di situazione palesemente za del Piano A.S.I.

CONTRATTI DELLA P.A.

Consiglio di Stato, V Sezione, 10 settembre 2012, n. 4778 — Branca Presidente — Gaviano Estensore —
T. s.P.A. - Regione Toscana ed altri.

La questione: quali sono le condizioni perché, in presenza di dichiarazioni non veritiere rese da un’impresa partecipante alla
gara appaltante, possa procedersi a incameramento della cauzione provvisoria?
1. Una società di capitali, partecipante a una gara d’ap- Tale norma, laddove prevede che, quando le dichiara-
palto per l’affidamento di servizi informatici, viene sorteg- zioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’of-
giata per il controllo a campione dei requisiti dichiarati ai ferta circa il possesso dei requisiti di capacità non siano
sensi dell’art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ed all’esito state comprovate dalla documentazione all’uopo presentata
viene esclusa dalla procedura per avere dichiarato di aver — e per ciò stesso — «le stazioni appaltanti procedono al-
svolto servizi in realtà espletati da una sua controllata. Con- l’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della
seguentemente, la stazione appaltante dispone l’escussione relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto
della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di all’Autorità», va interpretata, in linea con l’orientamento
vigilanza sui contratti pubblici (ancorché precisando di non dell’Autorità di vigilanza, nel senso che le misure discen-
aver ritenuto di inoltrare segnalazione per false dichiarazio- denti dall’esclusione si rivelano strettamente vincolate e
ni, non ravvisandone i presupposti). consequenziali alla verifica dell’omissione probatoria di cui
Col proprio ricorso giurisdizionale, la predetta società si tratta, e prive di qualsivoglia contenuto discrezionale (pa-
non contesta l’esclusione dalla gara, limitandosi a censurare rere n. 80 del 14 ottobre 2007). Anche la giurisprudenza
il provvedimento di incameramento della cauzione e di inol- prevalente è nel senso che l’incameramento della cauzione
tro della segnalazione all’Autorità: in estrema sintesi, assume provvisoria ai sensi dell’art. 48 cit. è una conseguenza san-
che la dichiarazione non veritiera sarebbe frutto di errore zionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclu-
materiale e che dalla stessa non sarebbero derivati vantaggi sione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione di-
competitivi. screzionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in parti-
Il T.A.R. adito, per un verso, dichiara inammissibile l’im- colare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che
pugnazione della segnalazione all’Autorità, sul rilievo che la l’Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione
stessa costituisce solo l’atto di avvio di un procedimento e dell’esclusione medesima (Cons. di Stato, Sez. V, 1o ottobre
non ha quindi carattere lesivo, e d’altro canto respinge le 2010, n. 7263; Id., 18 aprile 2012, n. 2232; Id., Sez. IV, 16
censure avverso l’escussione della cauzione provvisoria, ri- febbraio 2012, n. 810; Id., Sez. VI, 27 dicembre 2006,
levando che quest’ultima copre le ipotesi di mancata sotto- n. 7948).
scrizione del contratto d’appalto per fatto dell’affidatario, Con riguardo al caso di specie, anche la lex specialis di gara
senza che possano avere alcuna rilevanza gli stati soggettivi prevedeva, quale conseguenza automatica dell’esito negativo
del concorrente. sul possesso effettivo dei requisiti dichiarati dalle imprese
Propone appello la società originaria ricorrente, reiteran- partecipanti alla gara, la sanzione dell’incameramento della
do le proprie doglianze limitatamente al provvedimento di cauzione provvisoria. Ciò premesso, essendo incontestato
incameramento della cauzione provvisoria. In particolare, si che in sede di domanda di ammissione alla gara l’impresa
assume che per mero errore materiale — agevolato dal fatto
appellante aveva reso una dichiarazione in ordine ai servizi
che le due società avevano un medesimo ufficio di ammini-
prestati risultata non rispondente al vero (stante il rilevato
strazione — alla stazione appaltante erano stati indicati i
riferirsi dei servizi dichiarati ad altra impresa), ad avviso del
servizi svolti da una controllata, anziché quelli svolti dalla
giudice d’appello è manifestamente integrata la situazione di
appellante, e che in ogni caso già in sede di gara era stato
fatto cui l’art. 48 ricollega l’escussione della cauzione. Inol-
chiarito e documentato che l’istante era comunque in pos-
tre, se non vi è ragione di dubitare che la non veridicità di
sesso del requisito previsto dal bando di gara.
detta dichiarazione sia stata frutto di un errore materiale,
2. La soluzione: il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. altrettanto indubbio però è che la condotta dell’impresa sia
In particolare, la Sezione ha osservato che l’ampio volume di stata improntata a difetto di diligenza: ciò che, anche in
argomentazioni sviluppato dalla società appellante (anche termini «sostanzialistici», ne giustifica l’assoggettamento alla
con richiamo, ancorché non applicabile ratione temporis, al misura sanzionatoria de qua (Cons. di Stato, Sez. V, 18 aprile
sopravvenuto principio di tassatività delle cause di esclusio- 2012, n. 2232).
ne introdotto all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006) nulla potes- A queste piane considerazioni il Consiglio di Stato ha
se di fronte al dato oggettivo dell’avvenuta integrazione dei aggiunto che, per converso, nemmeno poteva la ricorrente
presupposti cui l’art. 48 dello stesso Codice degli appalti essere ammessa a provare aliunde il possesso del requisito
correla l’automatico riflesso dell’incameramento della cau- relativo ai servizi prestati richiesto dalla lex specialis. Infatti,
zione provvisoria. in disparte l’evidente violazione della par condicio che com-

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Recentissime dal Consiglio di Stato 1987

porterebbe l’ammettere il concorrente a documentare ser- la quale è uno strumento che ha la finalità di responsabiliz-
vizi pregressi diversi da quelli dichiarati in sede di parteci- zare i partecipanti alle gare pubbliche in ordine alle dichia-
pazione alla gara, va richiamato l’indirizzo secondo cui una razioni rese, sı̀ da garantire la serietà ed affidabilità delle
dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già offerte (Cons. di Stato, Sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; Id.,
di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla nor- 18 aprile 2012, n. 2232). Ciò è confermato, nel caso di specie,
mativa, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti “sostan- dal fatto stesso che l’impresa ricorrente era stata inizialmente
zialmente” di partecipare alla gara (Cons.di Stato, Sez. III, ammessa alla gara sulla base dei requisiti autodichiarati, a
16 marzo 2012, n. 1471; Id., Sez. VI, 27 dicembre 2006, dimostrazione dell’affidamento riposto dalla stazione appal-
n. 7948). tante nella dichiarazione in questione, affidamento la cui
In definitiva, la conclusione rigorosa seguita dalla Sezione lesione già di per sé consente di escludere il carattere irrile-
si giustifica in ragione della ratio della cauzione provvisoria, vante o “innocuo” della condotta dell’impresa.

ENERGIA

Consiglio di Stato, V Sezione, 10 settembre 2012, n. 4768 — Saltelli Presidente f.f. — Prosperi Estensore
— E.P. s.r.l. - Regione Basilicata.

La questione: è consentita la previsione di limiti massimi per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili?
1. Una società di capitali chiede l’autorizzazione unica, ai libero mercato concorrenziale senza la previsione di limiti
sensi e per gli effetti dell’art. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, alla produzione.
n. 387, per la realizzazione e l’esercizio di un impianto di Più specificamente, l’art. 1 di detta direttiva richiama la
energia elettrica di fonte eolica. L’istanza viene però respinta necessità di «un maggior contributo delle fonti energetiche
dalla Regione adita, in quanto risultano già superati i limiti rinnovabili alla produzione di elettricità nel (...) mercato
massimi previsti dal vigente Piano energetico regionale per la interno», mentre l’art. 3 prevede l’adozione da parte degli
produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, e sulla Stati membri di misure appropriate atte a promuovere l’au-
scorta della normativa regionale ciò comporta la non auto- mento del consumo di elettricità prodotta da fonti energe-
rizzabilità di nuovi impianti fino all’approvazione di un nuo- tiche rinnovabili secondo obiettivi indicativi nazionali (indi-
vo Piano. cati nello stesso art. 3 nel 12%) del consumo interno lordo di
Proposto ricorso avverso il diniego, questo viene respinto energia entro il 2010. I regimi di sostegno dei singoli Stati
dal T.A.R. adito. Nel proprio appello, la società istante as- membri devono comunque promuovere efficacemente l’uso
sume che, qualora si ritenga che il Piano energetico possa delle fonti energetiche rinnovabili (art. 4) ed ancor più, so-
introdurre limiti massimi alla produzione di energia da fonti prattutto, andranno ridotti «gli ostacoli normativi e di altro
rinnovabili, la norma regionale richiamata andrebbe consi- tipo all’aumento della produzione di elettricità da fonti ener-
derata costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. getiche rinnovabili» (art. 6).
117 Cost. in considerazione delle più recenti pronunce della Questi principi sono stati recepiti nel pure citato D.Lgs.
Corte cotituzionale, secondo cui le Regioni non possono n. 387/2003, laddove tra l’altro si è previsto che le Regioni
stabilire tetti di potenza massima autorizzabili, date anche le possano adottare «misure per promuovere l’aumento del
norme internazionali vigenti (protocollo di Kyoto) e comu- consumo di elettricità da fonti rinnovabili nei rispettivi ter-
nitarie (art. 3 Dir. 2001/77/CE), le quali incentivano lo svi- ritori, aggiuntive rispetto a quelle nazionali» (art. 10), quindi
luppo delle suddette fonti di energia rinnovabile, indivi- senza incentivare i criteri che potessero portare a stabilire
duando soglie minime di produzione da raggiungere nei sin- tetti massimi di produzione.
goli Stati. Inoltre, la ricordata direttiva (già recepita nell’or- Il tutto va letto anche richiamando la successiva Dir.
dinamento italiano con il D.Lgs. n. 387/2003) impegna gli 2009/28/CE, che ha sostituito la Dir 2001/77/CE, precisan-
Stati membri a promuovere il maggior contributo delle fonti dosi nelle premesse che «la principale finalità di obiettivi
energetiche rinnovabili, ad adottare misure appropriate a nazionali obbligatori è creare certezza per gli investitori non-
promuovere l’aumento del consumo di elettricità da tali fon- ché stimolare lo sviluppo costante di tecnologie capaci di
ti, e li obbliga a ridurre gli ostacoli normativi e di altro tipo generare energia a partire da ogni tipo di fonte rinnovabile.
all’aumento di questo tipo di energia; con la conseguenza che Non è opportuno rinviare la decisione sul carattere obbliga-
va disapplicata dall’amministrazione e dal giudice la norma torio di un obiettivo in attesa di eventi futuri» (punto 14).
interna incompatibile. Detta direttiva è ancora più cogente della precedente sotto il
profilo che qui interessa, al punto che la Corte costituzionale
2. La soluzione: il Consiglio di Stato ha accolto l’appello. ha ritenuto l’odierna disciplina comunitaria incompatibile
Dopo aver respinto un’eccezione preliminare di tardività del con la fissazione di limiti massimi posta senza nemmeno una
ricorso introduttivo, il giudice d’appello ha rilevato come la perentoria scadenza ed oggetto di nuovi ed ulteriori rinvii
normativa regionale applicata nella specie portasse innega- (sent. 3 marzo 2011, n. 67).
bilmente alla chiusura del mercato della produzione di ener- In definitiva, in omaggio al principio della prevalenza del
gia eolica, ancorché con un limite temporale, in modo co- diritto comunitario (Cons. di Stato, Sez. V, 7 aprile 2011,
munque lesivo di importanti e basilari principi caratterizzan- n. 2155), è stata ritenuta da disapplicare la norma regionale
ti gli ordinamenti europeo ed italiano, in particolare la di- che consentiva la fissazione di limiti massimi alla produzione
rettiva già richiamata 2001/77/CE, secondo cui la produzio- di energia elettrica da fonti rinnovabili, e conseguentemente
ne di energia anche da fonti rinnovabili avviene in regime di l’originario ricorso è stato accolto.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1988 Recentissime dalle Corti europee

Recentissime
dalle Corti europee
a cura di Antonio Jannarelli e Nicola Scannicchio

COMPETENZA GIURISDIZIONALE IN MATERIA DI CONTRATTI CONCLUSI DAI CONSUMATORI

Corte di giustizia dell’Unione europea, IV Sezione, 6 settembre 2012, causa C-190/11 — Daniela
Mühlleitner - Ahmad Yusufi e Wadat Yusufi.

Le questioni: l’art. 15, par. 1, lett. c), del Reg. (CE) n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento
e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale deve essere interpretato nel senso che presuppone che il
contratto tra il consumatore e l’imprenditore sia stato concluso a distanza?
1. Con la pronuncia in commento la Corte di giustizia, Giunto il procedimento in Cassazione, i Giudici, tenuto
adita in via pregiudiziale, è tornata ad occuparsi dei profili conto dei rapporti a distanza tra le due parti contraenti
più prettamente processuali della tutela del consumatore e, — poiché la trattativa era stata avviata in parte per telefono
in specie, in ordine alla individuazione del Giudice munito e in parte per posta elettronica — nonché della circostanza
della giurisdizione, ai sensi dell’art. 15, par. 1, lett. c), del che queste erano venute in contatto attraverso un sito Inter-
Reg. (CE) n. 44/2001 (“regolamento Bruxelles I”) per la net, decidevano di sospendere il giudizio e di sottoporre alla
domanda di risoluzione di un contratto di vendita per vizi Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale: «Se
occulti della cosa compravenduta concluso da un consuma- l’applicazione dell’articolo 15, par. 1, lett. c), del regolamen-
tore. to (...) Bruxelles I (...) presupponga che il contratto tra con-
È utile riassumere brevemente la vicenda in punto di fatto. sumatore e imprenditore sia stato concluso a distanza».
La sig.ra Mühlleitner, residente in Austria, interessata all’ac-
quisto di un’autovettura per uso privato, veniva colpita da 2. La soluzione: la Corte, preliminarmente, ha ribadito
un’offerta pubblicizzata sul sito della Autohaus Yusufi, im- che, l’art. 15, par. 1, lett. c), del summenzionato regolamento
presa di diritto tedesco addetta alla vendita al dettaglio di costituisce una deroga sia alla regola generale sulla compe-
automobili. Al fine di ottenere maggiori informazioni, attra- tenza giurisdizionale del giudice dello Stato membro in cui
verso il recapito telefonico indicato sul predetto sito Inter- ha il domicilio il convenuto (art. 2, par. 1) sia alla regola
net, la sig.ra Mühlleitner contattava i titolari dell’impresa speciale dettata in materia di obbligazioni — secondo cui il
che, rassicurandola, precisavano che la cittadinanza austria- giudice competente è quello del luogo in cui è stata o deve
ca della futura acquirente non avrebbe costituito ostacolo essere eseguita l’obbligazione — (art. 5, par. 1). Ha precisato,
alla vendita del veicolo. Si recava, cosı̀, in Germania e acqui- inoltre, che, in quanto tale, la norma in esame deve essere
stava l’auto in questione prendendola immediatamente in oggetto di una interpretazione restrittiva e assolvere alla ratio
consegna. Tuttavia, rientrata a casa, scopriva che il bene di tutela del consumatore, quale parte debole del rapporto
acquistato era viziato a causa di alcuni difetti sostanziali e contrattuale, come si evince anche dal considerando 13 del
chiedeva, pertanto, al venditore di provvedere alla riparazio- regolamento Bruxelles I.
ne; a seguito del rifiuto di questi ultimi, adiva il Giudice Ferme tali considerazioni di carattere generale, la Corte
(austriaco) del luogo di residenza, al fine di ottenere la riso- adita è passata ad esaminare la questione pregiudiziale e,
luzione del contratto de quo, deducendo di averlo concluso dunque, a verificare se l’operatività dell’art. 15, par. 1, lett. c),
in qualità di consumatrice con un’impresa che aveva diretto del regolamento citato sia subordinata alla circostanza che il
la sua attività commerciale o professionale verso l’Austria, contratto concluso con il consumatore sia stato stipulato a
fattispecie, questa, ricompresa nell’articolo 15, par. 1, lett. c), distanza.
del regolamento Bruxelles I — il quale stabilisce che «(...) la In primo luogo, la Corte ha rilevato che, dal tenore lette-
competenza in materia di contratti conclusi da una persona, rale della disposizione de qua, non emerge tale requisito
il consumatore, per un uso che possa essere considerato essendo, invece, sufficiente che siano soddisfatte altre due
estraneo alla sua attività professionale, è regolata dalla pre- condizioni e, segnatamente:
sente sezione (...)...c) (...) qualora il contratto sia stato con- — che il commerciante eserciti la propria attività commer-
cluso con una persona le cui attività commerciali o profes- ciale o professionale nello Stato membro di residenza del
sionali si svolgono nello stato membro in cui è domiciliato il consumatore ovvero diriga dette attività, con qualsiasi mez-
consumatore o sono dirette, con qualsiasi mezzo, verso tale zo, verso tale Stato membro o verso una pluralità di Stati, tra
stato membro o verso una pluralità di stati, che comprende cui anche il medesimo Stato membro;
tale stato membro, purché il contratto rientri nell’ambito di — che il contratto controverso rientri nell’ambito di dette
detta attività». attività.
I convenuti contestavano lo status di consumatrice dell’at- Peraltro, il testo dell’art. 15, par. 1, del regolamento Bruxel-
trice e, per l’effetto, anche la competenza giurisdizionale les I sembra formulato in termini più generici rispetto al
internazionale del Giudice austriaco, sostenendo che della vecchio art. 13, comma 1, della Convenzione di Bruxelles
controversia dovesse conoscere il Giudice tedesco poiché il (emanata il 27 settembre del 1968) proprio al fine di assicu-
contratto era stato stipulato in Germania, presso la sede della rare una maggiore tutela al consumatore in considerazione
loro impresa. Il giudice di prime cure, pur non contestando dei nuovi mezzi di comunicazione e dello sviluppo del com-
lo status di consumatrice dell’attrice, riteneva che il contatto mercio elettronico (v. sentenza del 7 dicembre 2010, Pam-
telefonico non potesse considerarsi origine del contratto poi- mer e Hotel Alpenhof, C-585/08 e C-144/09, in Racc. pag.
ché la trattativa era avvenuta in Germania, presso il domici- I-12527, punto 59). Sulla base delle suesposte argomenta-
lio del venditore. La decisione veniva impugnata dalla sig.ra zioni, la Corte ha concluso nel senso che, tale essendo l’obiet-
Mühlleitner ma il Giudice d’appello confermava l’esito del tivo perseguito dal legislatore — ossia la tutela dei consuma-
primo grado e ne condivideva le argomentazioni. tori —, anche l’interpretazione teleologica della norma con-

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Recentissime dalle Corti europee 1989

trasta con l’inserimento di un requisito legato alla conclusio- nere e, dunque, dell’applicabilità della disposizione in pa-
ne a distanza dei contratti. rola, ma anche l’avvio di un contatto a distanza, come nella
A giudizio della Corte, unico requisito cui è subordinata fattispecie in oggetto, o la prenotazione di un bene o un
l’applicazione dell’art. 15, par. 1, lett. c), del regolamento è servizio a distanza rientrano nella più ampia formulazione
quello dello svolgimento di una attività commerciale o pro- dell’art. 15, par. 1, lett. c) del regolamento che dovrà essere
fessionale diretta verso lo Stato di residenza del consuma- interpretato nel senso che per la sua applicazione non è
tore; pertanto, non solo la conclusione a distanza di un richiesto che il contratto tra il consumatore ed il profes-
contratto stipulato con un consumatore è indice della ri- sionista sia stato concluso a distanza. [Mariagrazia Ga-
conducibilità del predetto accordo ad un’attività di tal ge- lati].

COLTIVAZIONE DI OGM ISCRITTI NEL “CATALOGO COMUNE” E REGIME DI AUTORIZZAZIONE NAZIONALE

Corte di giustizia dell’Unione europea, IV Sezione, 6 settembre 2012, causa C-36/11 — Pioneer Hi Bred
Italia s.r.l. - Ministero delle Politiche agricole alimentari e forestali.

Le questioni: qualora uno Stato membro abbia ritenuto di subordinare il rilascio dell’autorizzazione alle coltivazioni di
OGM, ancorché iscritti nel catalogo comune, a misure di carattere generale idonee a garantire la coesistenza con colture
convenzionali o biologiche, l’art. 26 bis della Dir. 2001/18, letto alla luce della raccomandazione della Commissione
2003/556/CE del 23 luglio 2003 e della sopravvenuta raccomandazione 2010/C200/01 del 13 luglio 2010, deve essere
interpretato nel senso che, nel periodo antecedente l’adozione delle misure generali: a) l’autorizzazione debba essere
rilasciata, avendo ad oggetto OGM iscritti nel catalogo comune; b) ovvero, l’esame dell’istanza di autorizzazione debba essere
sospeso in attesa dell’adozione delle misure di carattere generale; c) ovvero, l’autorizzazione debba essere rilasciata, con le
prescrizioni idonee ad evitare nel caso concreto il contatto, anche involontario, delle colture transgeniche autorizzate con le
colture convenzionali o biologiche circostanti?
1. La domanda di pronuncia pregiudiziale sottoposta alla In tali circostanze, il Consiglio di Stato, investito della
Corte di giustizia ex art. 267 TFUE verte sull’interpreta- questione, ha deciso di sospendere il procedimento e di sot-
zione dell’art. 26 bis della Dir. 2001/18/CE del Parlamento toporre alla Corte la questione pregiudiziale diretta, in so-
europeo e del Consiglio, del 12 marzo 2001, sull’emissione stanza, a chiarire se la messa in coltura di OGM quali le
deliberata nell’ambiente di organismi geneticamente modi- varietà del mais MON 810 possa essere assoggettata a una
ficati e che abroga la Dir. 90/220/CEE del Consiglio (in procedura nazionale di autorizzazione quando l’impiego e la
G.U., L 106, pag. 1), come modificata dalla Dir. 2008/ commercializzazione di dette varietà siano autorizzati ai sen-
27/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 si dell’art. 20 del Reg. (CE) n. 1829/2003 e tali varietà sono
marzo 2008 (in G.U., L 81, pag. 45; in prosieguo: la «Dir. state iscritte nel catalogo comune previsto dalla Dir.
2001/18»), letto alla luce della raccomandazione della 2002/53; nonché se l’art. 26 bis della Dir. 2001/18 consenta
Commissione 2003/556/CE, del 23 luglio 2003, recante a uno Stato membro di opporsi alla messa in coltura sul
orientamenti per lo sviluppo di strategie nazionali e migliori proprio territorio di tali OGM nelle more dell’adozione di
pratiche per garantire la coesistenza tra colture transgeni- misure di coesistenza dirette a evitare la presenza accidentale
che, convenzionali e biologiche (in G.U., L 189, pag. 36; in di OGM in altre colture.
prosieguo: la «raccomandazione del 23 luglio 2003»), e
2. La soluzione: in merito alla prima parte della questione
della raccomandazione della Commissione 2010/C200/01
interpretativa, relativa all’obbligo di richiedere un’autoriz-
del 13 luglio 2010, recante orientamenti per l’elaborazione zazione nazionale, la Corte parte dal dato che sia il Reg. (CE)
di misure nazionali in materia di coesistenza per evitare la n. 1829/2003 sia la Dir. 2002/53 mirano entrambi a consen-
presenza involontaria di OGM nelle colture convenzionali e tire il libero impiego e la libera commercializzazione degli
biologiche (in G.U., C 200, pag. 1; in prosieguo: la «racco- OGM sull’intero territorio dell’Unione, in quanto autoriz-
mandazione del 13 luglio 2010»). Essa è stata presentata zati conformemente al primo e iscritti nel catalogo comune
nell’ambito di una controversia tra la Pioneer Hi Bred Italia in applicazione della seconda. La Corte ritiene che, allo stato
Srl (in prosieguo: la «Pioneer»), una società produttrice e attuale del diritto dell’Unione, uno Stato membro non sia
distributrice a livello mondiale di sementi convenzionali e libero di subordinare a un’autorizzazione nazionale, fondata
geneticamente modificate, e il Ministero delle Politiche su considerazioni di tutela della salute o dell’ambiente, la
agricole alimentari e forestali avente ad oggetto la legitti- coltivazione di OGM autorizzati in virtù del Reg. (CE) n.
mità di una nota di detto ministero in cui si comunicava alla 1829/2003 ed iscritti nel catalogo comune in applicazione
Pioneer che, nelle more dell’adozione, da parte delle Re- della Dir. 2002/53 poiché, come risulta alla luce dei conside-
gioni, di norme atte a garantire la coesistenza tra colture rando 9, 33 e 34 del Reg. (CE) n. 1829/2003 nonché degli
convenzionali, biologiche e transgeniche, il ministero non artt. 4, paragrafi 4 e 5, e 7, par. 4, della Dir. 2002/53, le
poteva procedere all’istruttoria della richiesta di detta so- condizioni imposte da questi due atti normativi, rispettiva-
cietà di essere autorizzata alla messa in coltura degli ibridi mente, per un’autorizzazione o un’iscrizione nel catalogo
di mais geneticamente modificati già iscritti nel Catalogo comune rispondono già alle necessità di tutela della salute e
comune delle varietà delle specie di piante agricole (in pro- dell’ambiente.
sieguo: il «catalogo comune»). La Corte risolve, dunque, la prima parte della questione
Nell’ambito del suo ricorso diretto all’annullamento di sollevata dichiarando che la messa in coltura di OGM quali
detta nota, la Pioneer ha contestato, da un lato, la necessità le varietà del mais MON 810 non può essere assoggettata a
di un’autorizzazione nazionale per la coltivazione di prodotti una procedura nazionale di autorizzazione quando l’impiego
quali gli OGM iscritti nel catalogo comune e, dall’altro, l’in- e la commercializzazione di tali varietà siano autorizzati ai
terpretazione dell’art. 26 bis della Dir. 2001/18 secondo cui sensi dell’art. 20 del Reg. (CE) n. 1829/2003 e le medesime
la coltivazione di OGM in Italia non sarebbe consentita fino varietà sono state iscritte nel catalogo comune previsto dalla
all’adozione degli strumenti normativi regionali idonei a ga- Dir. 2002/53.
rantire la coesistenza fra colture transgeniche, convenzionali Per quanto concerne la seconda parte della questione in-
e biologiche. terpretativa, relativa al divieto di coltivazione di OGM nelle

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1990 Recentissime dalle Corti europee

more dell’adozione di misure di coesistenza, la Corte osserva tale divieto sarebbe contraria al sistema istituito dal Reg. (CE)
preliminarmente che, come sottolineato dal governo spa- n. 1829/2003 e dalla Dir. 2002/53, che consiste nel garantire
gnolo e dalla Commissione, l’art. 26 bis della Dir. 2001/18 la libera e immediata circolazione dei prodotti autorizzati a
prevede solo una facoltà per gli Stati membri di introdurre livello comunitario e iscritti nel catalogo comune, una volta
misure di coesistenza. Esso può dar luogo a restrizioni, e per- che le necessità di tutela della salute e dell’ambiente siano
fino a divieti geograficamente delimitati, solo per effetto delle state prese in considerazione nel corso delle procedure di au-
misure di coesistenza realmente adottate in osservanza delle torizzazione e di iscrizione.
loro finalità senza consentire, pertanto, agli Stati membri di Alla luce delle osservazioni che precedono, la Corte risol-
decidere una misura come quella oggetto del procedimento ve la seconda parte della questione sollevata nel senso che
principale la quale, nelle more dell’adozione di misure di coe- l’art. 26 bis della Dir. 2001/18 non consente a uno Stato
sistenza, vieta in via generale la coltivazione di OGM auto- membro di opporsi in via generale alla messa in coltura sul
rizzati ai sensi della normativa dell’Unione e iscritti nel cata- suo territorio di tali OGM nelle more dell’adozione di mi-
logo comune. Secondo la Corte, dunque, un’interpretazione sure di coesistenza dirette a evitare la presenza accidentale di
di detto articolo che consenta agli Stati membri di emanare un OGM in altre colture. [Filomena Prete].

ETICHETTATURA DELLE BEVANDE ALCOLICHE, TUTELA DELLA SALUTE E LIBERTAv D’IMPRESA

Corte di giustizia dell’Unione europea, III Sezione, 6 settembre 2012, causa C-544/10 — Deutches-
WeintoreG - Land Rheinald-Pfalz.

Le questioni: la locuzione «facilmente digeribile» presente nell’etichettatura di un vino può essere considerata un’informa-
zione nutrizionale e sulla salute? Se sı̀, come si porrebbe il divieto di utilizzo di questa rispetto agli artt. 15 e 16 della Carta
Europea dei diritti fondamentali che sanciscono la libertà professionale e d’impresa?
1. La Corte di giustizia è stata adita dalla Corte ammini- l’esistenza di un rapporto tra un alimento, od anche solo un
strativa federale tedesca per risolvere due questioni pregiu- suo elemento e la salute. Il termine «rapporto» va quindi
diziali riguardanti, rispettivamente, la possibilità che la lo- inteso in senso ampio.
cuzione «facilmente digeribile», contenuta nell’etichetta di Quanto alla durata degli effetti derivanti da tale rapporto,
un vino prodotto dalla DeuthcesWeintoreG, cooperativa di la Corte prende in considerazione la possibilità che il con-
viticoltori, potesse essere considerata un’indicazione sulla sumatore assuma ripetutamente il medesimo prodotto, ciò
salute ed il chiarimento dei rapporti tra una soluzione posi- comportando una permanenza degli effetti benefici della be-
tiva della questione suddetta e la libertà di impresa e pro- vanda sul proprio organismo. L’Avvocato generale, nelle sue
fessionale tutelate dalla Carta europea dei diritti fondamen- Conclusioni, presentate in data 29 marzo 2012, pur perve-
tali. nendo alle stesse constatazioni cui perviene la Corte nella sua
Viene in sostanza chiesto alla Corte di pronunciarsi sul- decisione, ritiene che sia del tutto ininfluente considerare la
l’interpretazione dell’art. 2, punto 5, dell’art. 4, par. 3, com- durata degli effetti del rapporto creatosi tra il vino ed il suo
ma 1, dell’art. 5, par. 1, lett. a) del Reg. 1924/2006, relativo consumatore. Essi, infatti, ancorché temporanei, sono indi-
alle indicazioni nutrizionali e sulla salute relative ai prodotti cativi della presenza di un’indicazione sulla salute.
alimentari. Alla luce delle riflessioni riportate, la Corte ritiene che si
Il Land Rheinald-Pfalz è un ente incaricato di effettuare i debba considerare come «un’indicazione sulla salute» l’in-
controlli relativi alla commercializzazione di prodotti ali- dicazione dell’accezione «facilmente digeribile» poiché essa
mentari nell’area geografica Land Renania. I problemi sono suggerisce la produzione di effetti fisiologici benefici del si-
sorti in quanto la bevanda oggetto della disputa ha un volu- stema digerente. Trova quindi applicazione l’articolo 4 del
me di alcool superiore all’1,2 % ed il regolamento in esame Reg. 1924/2006, dal titolo “Condizioni per l’uso delle indi-
(all’art. 4) vieta che siano utilizzate indicazioni sulla salute cazioni nutrizionali e sulla salute” ed al par. 3 recita: «Le
nella commercializzazione di prodotti alimentari con questa bevande contenenti più dell’1,2% in volume di alcool non
caratteristica. La Corte viene dunque interrogata sull’oppor- possono recare indicazioni sulla salute».
tunità di ritenere la locuzione «facilmente digeribile» come Tanto per la Corte, quanto per l’Avvocato generale, non
allusiva ad un miglioramento dello stato di salute dei consu- rilevano le eventuali falsità od ambiguità contenute nell’eti-
matori ritenendola quindi una indicazione sulla salute atta a chetta perché l’indicazione va vietata ai sensi dell’art. 4 del
rappresentare effetti di un miglioramento meramente tem- regolamento ancor prima che sorga l’esigenza di verificarne
poraneo della salute del pubblico. La prima questione verte l’attendibilità.
quindi sull’individuazione del contenuto dell’etichetta: si La seconda questione, come già accennato, verte sulla
chiede alla Corte di pronunciarsi per capire se in essa vi sia relazione intercorrente tra il divieto di utilizzo della locuzio-
una mera indicazione delle caratteristiche del prodotto com- ne «facilmente digeribile, per ridotta acidità», nell’ottica in
mercializzato od un’indicazione sulla salute. cui descrive comunque una caratteristica del prodotto ali-
Quanto alla seconda questione, la cui esigenza di risolu- mentare sul quale essa è apposta e la libertà di impresa e
zione sorge solo in caso di risoluzione positiva della prima professionale sancita dalla Carta. Gli articoli 15 e 16 della
(nel caso in cui, dunque, si ritenga l’etichetta contenga un’in- Carta sanciscono infatti il diritto di scegliere ed esercitare
dicazione sulla salute), va detto che essa invece riguarda la una professione liberamente e la libertà di impresa (art. 16).
relazione tra la libertà di impresa e l’impossibilità di utilizzo Va riconosciuto che il divieto statuito dalla Corte è funzio-
di una certa accezione del prodotto nella sua etichetta. nale alla tutela della salute. Inoltre il prodotto alimentare, la
La Corte amministrativa federale ritiene che un’indicazio- cui etichettatura è oggetto della controversia, è una bevanda
ne sulla salute sia tale solo ove descriva effetti duraturi sul- alcolica; ciò implica che deve essere sottoposto ad una rego-
l’organismo dei consumatori; sospende il procedimento e lamentazione particolarmente restrittiva al fine di tutelare la
sottopone le questioni citate alla Corte di giustizia. salute pubblica, per gli effetti nocivi tipici di queste bevande
(si pensi all’abuso od alla dipendenza). Infatti il libero eser-
2. La soluzione: l’art. 2, par. 2, punto 5 del Reg. (CE) cizio di una professione o la libertà di impresa non possono
n.1924/2006 dispone che deve essere considerata «indica- essere considerati una prerogativa assoluta, ma è possibile
zione sulla salute» ogni indicazione dalla quale si desume che essi siano sottoposti a restrizioni, se queste sono preor-

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Recentissime dalle Corti europee 1991

dinate al perseguimento di un interesse generale. Nella fat- d’impresa in generale, attività che infatti deve essere compa-
tispecie in esame la restrizione della libertà d’impresa è giu- tibile con gli interessi della società. In altre parole l’attività
stificata dalla tutela della salute, che, oltre ad essere una d’impresa non può prescindere dalle funzioni sociali cui de-
finalità dell’UE, rientra negli obiettivi stessi dell’attività ve tendere. [Piermaurizio Tafuni].

LEGITTIMAZIONE ALLA REGISTRAZIONE DEI DOMINI .EU DURANTE IL C.D. SUNRISE PERIOD

Corte di giustizia dell’Unione europea, II Sezione, 19 luglio 2012, causa C-376/11 — Pie Optiek SPRL
- Bureau Gevers SA, European Registry for Internet Domains ASBL.

Le questioni: al ricorrere di quali condizioni i «licenziatari di diritti preesistenti» risultano legittimati a registrare domini con
estensione .eu corrispondenti ai marchi di cui risultavano licenziatari nella fase di avvio della registrazione dei domini con la
suddetta estensione?
1. Con la sentenza in commento la Corte di giustizia del- zione di un marchio figurativo in Benelux contenente il se-
l’Unione europea ha chiarito i presupposti e le condizioni al gno denominativo “Lensworld”.
ricorrere dei quali le imprese, le persone fisiche e le organiz- L’EURid, investita della questione, ha respinto la doman-
zazioni europee sono da considerarsi legittimate alla regi- da di registrazione presentata dalla seconda società, a causa
strazione dei domini .eu durante il c.d. sunrise period. La dell’anteriorità della domanda presentata dall’altra società
registrazione dei nomi di dominio di primo livello .eu ha belga per conto della Walsh Optical. La società belga che si
avuto inizio nel dicembre del 2005 gestita dall’EURid (Eu- è vista respingere la domanda di registrazione ha impugnato
ropean Registry for Internet Domains ASBL) sulla base delle la decisione adottata dall’EURid innanzi al Tribunale di
previsioni del Reg. (CE) n. 733/2002 del Parlamento euro- Bruxelles, sostenendo che la registrazione effettuata dall’al-
peo e del Consiglio, del 22 aprile 2002, relativo alla messa in tra società di consulenza belga doveva considerarsi abusiva
opera del dominio di primo livello .eu e del Reg. (CE) in quanto diretta ad aggirare la normativa rilevante che pre-
n. 874/2004, della Commissione del 28 aprile 2004, che sta- vedeva una preferenza nella registrazione dei domini .eu per
bilisce le disposizioni applicabili alla messa in opera e alle le imprese europee durante il sunrise period. Il Tribunale
funzioni del dominio di primo livello .eu e i principi relativi rigettava l’impugnazione presentata dalla società belga che a
alla registrazione. Secondo la normativa richiamata la regi- sua volta proponeva appello avverso tale decisione innanzi
strazione dei domini sarebbe stata effettuata sulla base del alla Corte d’appello di Bruxelles. La Corte nazionale, nu-
principio “first come, first served” garantendo cosı̀ al primo trendo dei dubbi sulla corretta interpretazione delle norme
richiedente un diritto di precedenza sul dominio. Nella fase comunitarie rilevanti sulla questione, decideva di sospende-
di avvio della registrazione dei siti web recanti i nuovi do- re il giudizio rivolgendo alla Corte di giustizia le seguenti
mini, c.d. sunrise period, con l’intento di garantire la regi- questioni pregiudiziali: «1) Se l’articolo 12, par. 2, del Reg.
strazione dei siti con tale dominio in via prioritaria ai soggetti [n. 874/2004], debba essere interpretato nel senso che, in
residenti nel territorio dell’Unione, la normativa di riferi- una situazione in cui il diritto preesistente di cui trattasi è un
mento prevedeva che per un periodo di quattro mesi solo i diritto di marchio, i termini “licenziatari di diritti preesisten-
titolari di diritti preesistenti e gli organismi ufficiali avevano ti” possono riferirsi ad una persona che è stata autorizzata
il diritto di chiedere la registrazione del dominio. Peraltro, la dal titolare del marchio unicamente a registrare, a suo nome,
normativa stabiliva un’ulteriore distinzione tra i titolari di ma per conto del concedente la licenza, un nome di dominio
diritti preesistenti, disponendo che nei primi due mesi solo i identico o simile al marchio, senza tuttavia essere autorizzata
titolari di marchi nazionali e comunitari nonché di indica- a fare usi diversi del marchio o uso del segno in quanto
zioni geografiche potevano registrare i corrispondenti domi- marchio, come, ad esempio, per commercializzare prodotti o
ni .eu. Tale facoltà era garantita anche ai rispettivi licenzia- servizi recanti il marchio. 2) In caso di soluzione affermativa
tari. di questa questione, se l’articolo 21, par. 1, lett. a) del Reg.
La causa principale dalla quale è stata originata la deci- [n. 874/2004], debba essere interpretato nel senso che “un
sione della Corte europea ha avuto ad oggetto la contesta- diritto o un interesse legittimo” esiste anche se il “licenzia-
zione da parte di una società belga della registrazione di un tario di diritti preesistenti” ha proceduto alla registrazione
nome di dominio .eu effettuata da una società americana del nome di dominio .eu a suo nome, ma per conto del titolare
per il tramite di un’altra società belga nel c.d. sunrise period. del marchio, quando quest’ultimo non è legittimato, ai sensi
La società americana Walsh Optical, specializzata nella ven- dell’articolo 4, par. 2, lett. b), del Reg. [n. 733/2002]».
dita su Internet di lenti a contatto, qualche settimana prima
dell’inizio del sunrise period aveva fatto registrare un mar- 2. La soluzione: in via preliminare, la Corte comunitaria
chio nel Benelux denominato “Lensworld”. Insieme alla ricorda come il dominio di primo livello .eu è stato creato
suddetta registrazione la società americana aveva concluso allo scopo di accrescere la visibilità del mercato interno sul
un “contratto di licenza” con una società di consulenza mercato virtuale basato su Internet, offrendo un nesso chia-
belga specializzata in materia di proprietà intellettuale. ramente identificabile con l’Unione, nonché consentendo
Sulla base di tale accordo la società belga ha effettuato la alle imprese, alle organizzazioni ed alle persone fisiche all’in-
registrazione di un nome di dominio .eu a proprio nome ma terno dell’Unione di registrarsi in un dominio specifico che
per conto della Walsh Optical durante il sunrise period. In- renda evidente tale nesso. Secondo la Corte è in considera-
fatti, il 7 dicembre 2005, vale a dire il primo giorno del zione di tale scopo che devono essere registrati nel dominio
periodo sunrise, la società belga ha depositato il nome di di primo livello .eu i nomi di dominio richiesti: 1) da qualsiasi
dominio “lensworld.eu” presso l’EURid. Tale nome di do- impresa a condizione che la stessa abbia la propria sede
minio è stato registrato il 10 luglio 2006 in favore della so- legale, amministrazione centrale o sede di affari principale
cietà belga incaricata. Nel quadro descritto, un’altra società nel territorio dell’Unione; 2) da qualsiasi organizzazione sta-
belga, la Pie Optiek, anch’essa attiva nella vendita via Inter- bilita nel territorio della medesima (fatta salva la normativa
net di lenti a contatto, ha depositato nel gennaio 2006, lo nazionale applicabile); 3) nonché da qualsiasi persona fisica
stesso nome di dominio “lensworld.eu” presso l’Autorità di residente nel territorio dell’Unione. La possibilità di regi-
registrazione europea. Qualche mese prima del deposito strazione è stata garantita durante il periodo sunrise in favore
anche quest’ultima società aveva anche chiesto la registra- dei «titolari di diritti preesistenti» a condizione che gli stessi

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1992 Recentissime dalle Corti europee

avessero la propria sede legale, amministrazione centrale o Corte rileva come tale contratto non accordava alla società di
sede di affari principale o la loro residenza nel territorio consulenza belga alcun diritto di usare commercialmente il
dell’Unione. Alle medesime condizioni, ricorda la Corte, tale marchio rilevante. In conseguenza di ciò, secondo i giudici di
diritto di registrazione è stato riconosciuto ai licenziatari di Lussemburgo la società di consulenza belga, non essendo
diritti preesistenti. Cosı̀ chiarite le coordinate interpretative licenziataria del marchio della società americana, non poteva
rilevanti per una corretta analisi delle norme comunitarie, la essere qualificata come «licenziataria di diritti preesistenti»
Corte passa ad analizzare la fattispecie oggetto della causa ai sensi della normativa applicabile e, pertanto, non risultava
principale. In proposito, la Corte rileva come contrasterebbe legittimata a procedere alla descritta registrazione del domi-
con gli obiettivi della normativa rilevante consentire al tito- nio .eu nel sunrise period. All’esito della complessa analisi
lare di un diritto preesistente che non soddisfa il criterio di descritta la Corte di giustizia ha risposto alle questioni pre-
presenza nel territorio dell’Unione di ottenere un nome di giudiziali propostale come segue: «L’articolo 12, paragrafo 2,
dominio .eu, per il tramite di una persona che soddisfa tale terzo comma, del Reg. (CE) n. 874/2004 della Commissione,
criterio di presenza ma non dispone, anche solo parzialmen- del 28 aprile 2004, che stabilisce le disposizioni applicabili
te o temporaneamente, di detto diritto. Nel caso di specie, alla messa in opera e alle funzioni del dominio di primo
secondo la Corte il contratto sottoscritto tra la Welsh Optical livello .eu e i principi relativi alla registrazione, deve essere
e la società di consulenza belga non era idoneo a consentire interpretato nel senso che, in una situazione in cui il diritto
alla prima di registrare il dominio .eu in quanto la società di preesistente interessato sia un diritto di marchio, i termini
consulenza non poteva ritenersi «licenziataria» del marchio «licenziatari di diritti preesistenti» non si riferiscono ad una
registrato dalla società americana. Infatti, secondo la Corte persona che è stata unicamente autorizzata dal titolare del
un contratto con il quale una parte si impegna, dietro corri- marchio considerato a registrare, a proprio nome ma per
spettivo, a intraprendere sforzi ragionevoli per depositare conto di detto titolare, un nome di dominio identico o simile
una domanda e ottenere una registrazione per un nome di al predetto marchio, senza che tale persona sia tuttavia au-
dominio .eu si avvicina più ad un contratto di servizi che ad torizzata a usare commercialmente il medesimo in confor-
un contratto di licenza. Sotto altro e concorrente profilo, la mità alle sue funzioni proprie». [Marco Bellezza].

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Costituzionale
a cura di Franco Modugno
con Paolo Carnevale, Alfonso Celotto, Pasquale Costanzo,
Francesco Gabriele e Marco Ruotolo

PROCREAZIONE ASSISTITA
Corte europea dei Diritti dell’Uomo, 28 agosto 2012, n. 54270/10, pag. 1993.
Sulla legittimità della legge n. 40/2004 sulla procreazione assistita in relazione alla Cedu
di Paolo Venturi.

LEGGI-PROVVEDIMENTO E PROCEDIMENTO
Corte costituzionale, 9 febbraio 2012, n. 20, pag. 1998.
La forma del provvedere, di Sara Spuntarelli.

INELEGGIBILITAv E INCOMPATIBILITAv
Corte costituzionale, 21 ottobre 2011, n. 277, pag. 2001.
L’incompatibilità tra le cariche di parlamentare e di sindaco introdotta dalla Corte costituzionale:
problematiche applicative, di Nicola Durante.
Bilateralità degli effetti ed eterogenesi della ratio delle cause di ineleggibilità parlamentare tra giuri-
sprudenza costituzionale e sindacato parlamentare, di Luca Imarisio.

Per i testi dei provvedimenti della Corte costituzionale v. www.giurcost.it oppure www.cortecostituzionale.it

Per il testo della sentenza v. www.echr.coe.int


PROCREAZIONE ASSISTITA

Corte europea dei Diritti dell’Uomo, 28 ago- (1) Sulla legittimità della legge n. 40/2004

DIRITTO COSTITUZIONALE
sto 2012, n. 54270/10 — Tulkens Presidente — sulla procreazione assistita in relazione alla
Elens-Passos Relatore — Costa e Pavan (avv.ti N. Cedu
Paoletti, G. Paoletti) - Italia (avv.ti Spatafora, Accar-
do). Sommario: 1. Il caso Costa e Pavan c. Italia. — 2. Il rilievo
della vicenda nell’ottica dell’art. 8 della Convenzione: sui
Procreazione assistita — Ambito applicativo della limiti del margine di apprezzamento in caso di deroghe. —
3. Le argomentazioni della Corte. — 4. Sui possibili svi-
tutela della vita familiare — Margine di apprezzamen- luppi e rilievi ulteriori di compatibilità della legge 40 ri-
to degli Stati — I limiti del consensus e della propor- spetto alla Convenzione.
zionalità delle misure derogatorie (Cedu art. 8, com-
ma 2; L. 19 febbraio 2004, n. 40). 1. Il caso Costa e Pavan c. Italia.
La recentissima sentenza della Corte europea dei di-
La legge n. 40/2004 risulta ambigua e contraddittoria ritto dell’uomo, che ha deciso sul caso Costa e Pavan c.
nella parte in cui non ammette un utilizzo coerente della Italia 1, ha introdotto nuovamente il tema della legitti-
diagnosi pre-impianto su embrioni fecondati in vitro (ma mità della legislazione italiana sulla procreazione assi-
mediante fecondazione omologa) al fine di evitare la stita, questa volta in relazione dalla Convenzione eu-
formazione di feti affetti dalla fibrosi cistica e quindi nei ropea dei diritti dell’uomo.
limiti in cui essa contribuisca alla finalità di una gravi- La vicenda prende le mosse dal ricorso presentato da
danza potenzialmente di successo. Il divieto imposto dal- coniugi Pavan, i quali chiedevano che fosse accertata la
la legge eccede la facoltà di deroga ammessa dall’art. 8, illegittimità della legge n. 40/2004 2, nella misura in cui
comma 2, della Convenzione europea dei diritti dell’uo- impediva l’accesso alla procreazione medicalmente as-
mo, in quanto tale misura non appare coerente con l’im- sistita, essendo questa ammissibile solo a coppie cui
pianto normativo della legge italiana e si presenta come fosse «...accertata l’impossibilità di rimuovere altri-
non necessaria in una “società democratica” (1). menti le cause impeditive della procreazione» e quindi

1 2
Cfr. Corte eur. dir. uomo, Costa e Pavan c. Italia, 28 agosto Cfr. L. 19 febbraio 2004, n. 40, pubblicata in Gazz. Uff.
2012, n. 54270/10, in http://hudoc.echr.coe.int. n. 45, del 24 febbraio 2004.

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1994 Diritto Costituzionale | PROCREAZIONE ASSISTITA

circoscritta «...ai casi di sterilità o di infertilità inspie- l’ipotesi di potere avere dei figli che, con ragionevole
gate documentate da atto medico nonché ai casi di certezza, non fossero affetti dalla patologia della fibrosi
sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da cistica, non era realizzabile in Italia. Essi quindi ave-
atto medico» 3. vano adito la Corte di Strasburgo, sostenendo che la
La coppia in oggetto aveva avuto una bambina nel legge 40 viola gli artt. 8 e 14 della Convenzione, in
2006, alla quale era stata diagnosticata una fibrosi ci- quanto mina il loro diritto ad avere una famiglia, con
stica. Vi era poi stata una ulteriore gravidanza nel dei figli “sani” (i.e. non affetti dalla fibrosi cistica), e la
2010, ma, a seguito di analisi diagnosticanti la pre- loro posizione è discriminata rispetto a quella di altri
senza anche nel nascituro della medesima patologia, i genitori, pur non sterili e/o non fertili, ma ammessi
coniugi Pavan avevano deciso per l’aborto terapeu- nell’evoluzione successiva alla procreazione medical-
tico, consentito dalla legge italiana nei casi in esame. mente assistita.
Essi si erano quindi scoperti portatori sani della fi-
brosi cistica e, come tali, ogni futura gravidanza sa- 2. Il rilievo della vicenda nell’ottica dell’art. 8 della
rebbe stata soggetta al forte rischio di contagio. La Convenzione: sui limiti del margine di apprezzamen-
soluzione per soddisfare il loro desiderio di avere dei to in caso di deroghe.
figli non affetti dalla patologia in esame sarebbe po- La procreazione medicalmente assistita è argomento
tuta avvenire unicamente attraverso la procreazione sul quale convergono in modo formidabile interessi
medicalmente assistita e mediante una selezione gene- privati, legati ai genitori e al nascituro, e interessi pub-
tica pre-impianto sugli embrioni fecondati in vitro blici nazionali, collegati alla morale, all’etica ed agli
con la quale identificare quello che non fosse affetto interessi collettivi nazionali. I primi vedono l’esigenza
dalla malattia. di mettere a disposizione tecniche scientifiche capaci
L’art. 14, comma 5, della legge 40, cosı̀ come integra- di soddisfare il desiderio di avere figli da parte dei
to dal decreto del Ministero della Sanità 21 luglio 2004, genitori e anche del nascituro di poter avere genitori, di
n. 15165 4, regola il tema specifico della diagnostica su svilupparsi e nascere in un ambiente familiare. Il se-
embrioni creati in vitro. Si ammette una attività di con- condo ha la funzione di moderare le aspirazioni priva-
trollo della salute degli embrioni prodotti, stabilendo il te, rendendole compatibili con i principi fondanti una
diritto dei genitori, su loro richiesta, di avere informa- determinata comunità statale in un determinato mo-
zioni al riguardo. Si precisa tuttavia che tale attività mento storico. Esso ha certamente un contenuto dina-
deve avere esclusivamente carattere “osservazionale” mico e relativo, bilanciando l’aspirazione “egoistica”
ed essere di tipo diagnostico-terapeutico nell’esclusivo degli individui, quale limite della libertà altrimenti pre-
interesse dell’embrione; ovvero non potrebbe determi- vedibile fuori da questi “paletti”.
nare selezioni o altro genere di manipolazioni su em- La Corte aveva avuto già modo di intervenire sui temi
brioni poi da trasportare nell’utero materno. della natalità, dei diritti ad essa connessi, garantiti dalla
Sul tema, inoltre, più di recente, è intervenuto il de- Convenzione, nonché dei limiti che gli Stati possono
creto del Ministero della Sanità 11 aprile 2008, imporre lecitamente. Si era affrontato il tema dell’abor-
n. 31639 5, prevedendo una eccezione nel caso specifi- to 6, dei diritti delle coppie non sposate 7 ed anche di
co di portatori maschi di malattie virali trasmissibili per quelli relativi a single e coppie omosessuali nel contesto
via sessuale, quali tassativamente il virus H.I.V. e/o di quei temi che possono essere ricondotti in una no-
l’epatite B e C, per i quali si assimila la situazione in zione ampia di vita familiare 8. La giurisprudenza della
essere a quella di infertilità e per ciò alla condizione Corte ha anche chiaramente stabilito che l’ambito di
soggettiva di cui all’art. 4, comma 1, della legge 40. applicazione oggettivo dell’art. 8 regola il diritto del-
Questo provvedimento, in realtà, non modifica l’im- l’individuo all’accesso alle tecniche di fecondazione as-
pianto normativo sul tema della fecondazione assistita sistita in vitro 9.
in relazione alla diagnosi pre-impianto sugli embrioni Su questi temi, il dibattito è quasi sempre focalizzato
in vitro. Esso interviene ad estendere l’applicabilità sui limiti della legittimità degli Stati nell’individuare il
della legge 40, senza poi eliminare il limite delle attività giusto bilanciamento tra le aspettative individuali e
diagnostiche ai soli fini “osservazionali”, e con il solo l’ordinamento nazionale. Tale materia, nell’ottica in
scopo di tutelare in questo modo la salute della madre esame, è oggetto della disciplina di cui all’art. 8, com-
e del feto per effetto del rapporto sessuale necessario ma 2, della Convenzione. Ed è questa la chiave per
per la procreazione in via naturale. leggere il dispositivo della sentenza in esame e la com-
Rispetto ai coniugi Pavan, difettando l’elemento sog- patibilità dei valori espressi nella legge 40 rispetto alla
gettivo che circoscrive l’applicabilità della legge 40 ai Convenzione medesima.
casi di sterilità e/o infertilità certificata e, comunque, La prassi della Corte si è da sempre orientata alla
restando interdetto l’accertamento pre-impianto, ricerca di questo equilibrio, attraverso l’identificazione

3 7
Cfr. art. 4 della legge 40. Sul tema, ad esempio, del riconoscimento dei figli, v. Corte
4
Cfr. Linee guida in materia di procreazione medicalmente eur. dir. uomo, Marckx c. Belgio, 13 giugno 1979, n. 6833/74;
assistita, Gazz. Uff., 16 agosto 2004 n. 191. L’art. 7 della legge 40 Kroon e altri c. Paesi Bassi, 27 ottobre 1994, n. 18535/91 (v. in
attribuisce al Ministero il compito di predisporre idonee linee http://hudoc.echr.coe.int).
8
guida da aggiornarsi almeno ogni 3 anni. Cfr. Corte eur. dir. uomo, Dudgeon c. Regno Unito, 22
5
Cfr. Linee guida in materia di procreazione medicalmente ottobre 1981, n. 7525/76, Goodwin c. Regno Unito, 11 luglio
assistita, in Gazz. Uff. del 30 aprile 2018 n. 101. 2002, n. 28957/95 (v. in http://hudoc.echr.coe.int).
6 9
Cfr. Corte eur. dir. uomo, Evans c. Regno Unito, 7 marzo Cfr. Corte eur. dir. uomo, S.H. e altri c. Austria, 3 novembre
2006, n. 6339/05; A, B and C c. Irlanda, 16 dicembre 2010, 2011, n. 57813/00, par. 82 (v. in http://hudoc.echr.coe.int).
n. 25579/05 (v. in http://hudoc.echr.coe.int).

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Costituzionale | PROCREAZIONE ASSISTITA 1995

di elementi di carattere obiettivo e ragionevole della i contorni entro i quali verificare la ragionevolezza e la
interferenza dello Stato in questo ambito. Sono sostan- obiettività dell’intervento statale. La Corte non ha in-
zialmente due gli elementi che concorrono cumulati- fatti esitato a censurare condotte statali rispetto alle
vamente a questo scopo: la legittimità della finalità per- quali i singoli governi, nelle more del procedimento,
seguita e l’esistenza di una ragionevole proporzionalità avevano espressamente alluso al margine di apprezza-
tra mezzi impiegati e obiettivo da raggiungere. Resta mento quale presupposto giustificativo della propria
tuttavia l’astrattezza e discrezionalità di questi parame- azione. In questo ambito, sono principalmente due i
tri di fronte al giudice che li deve applicare. In parti- criteri utilizzati dalla Corte per misurare questo prin-
colare, è l’intrinseca elasticità concettuale di criteri cipio: il c.d. consensus e la proporzionalità. Il primo
quali la ragionevolezza e la proporzionalità a rendere riguarda il fatto che il comportamento dello Stato
incerta ogni soluzione applicata. Nella prassi della Cor- trovi o meno corrispondenza in altri Stati contraenti.
te, infatti, tali criteri sono gestiti con il metro di misura L’esistenza di un atteggiamento uniforme di altri ordi-
del margine di apprezzamento. Per cui, laddove la Cor- namenti rispetto a quello contestato nel caso specifico
te riconosca l’esistenza di questo presupposto, la pro- (anche solo in modo analogo o assimilabile) concorre
nuncia è nel senso di non entrare nel merito della vi- cioè a determinare “quantitativamente” il margine di
cenda, semplicemente dichiarando la condotta dello apprezzamento: maggiore è l’uniformità esistente e
Stato come conforme alla Convenzione. minore è l’ampiezza discrezionale del margine di ap-
Non esiste nella Convenzione una norma che defini- prezzamento che la Corte riconosce; viceversa, mi-
sca il margine di apprezzamento. Tuttavia, su di esso nore è l’uniformità di posizioni degli Stati membri su
la dottrina e la giurisprudenza si sono soffermate lun- di un determinato tema e maggiore è l’autonomia de-
gamente 10 e noi ci limitiamo adesso a riprenderne al- gli Stati nel definire lecitamente deroghe specifiche 11.
cuni aspetti funzionali al presente caso, nell’ottica del- Il secondo parametro di valutazione è quello della
l’art. 8, comma 2, della Convenzione. Quale principio proporzionalità tra misura di deroga introdotta e
interpretativo non scritto e senza alcun contenuto obiettivo che si intende realizzare. Tale criterio concor-
normativo e/o perentorio, esso presuppone una let- re con il consensus a misurare l’operatività e l’intensità
tura del potere lasciato agli Stati di interferire nella del margine di apprezzamento e, di per sé, serve a
sfera privata familiare sulla base di principi e valori qualificare il carattere di ragionevolezza in una “società
(etici e morali) propri della loro sfera nazionale. E tut- democratica” della condotta dello Stato che voglia
tavia questo assunto non sarebbe in sé coerente se rientrare nell’ambito delle deroghe lecitamente ammis-
non si collegasse alla ragione intrinseca di questa sibili 12. Esso presuppone una relazione funzionale ne-
scelta, ovvero al carattere sussidiario del sistema di cessaria tra la condotta incriminata e l’obiettivo da rea-
garanzia della Corte. Per cui spetta in primo luogo lizzare; relazione sulla quale la Corte interviene con un
agli Stati attuare correttamente e coerentemente la giudizio di merito attraverso il parametro di ciò che è
Convenzione e spetta ancora ai sistemi giurisdizionali ragionevole in una “società democratica” sulla base
nazionali apportare gli opportuni controlli. Esso, dun- dell’esperienze che caratterizza la comunità degli Stati
que, non potrebbe essere utilizzato per negare l’es- membri 13. Non si tratta di un metro di valutazione
senza dei valori e diritti contenuti nella Convenzione semplice, perché da un lato la Corte deve rispettare il
medesima. Non può cioè parlarsi di una sorta di im- principio di sussidiarietà implicito in questa disciplina
munità dello Stato per il solo presupposto che lo e dall’altro deve mantenere uno standard di uniformità
stesso è meglio piazzato per valutare le deroghe neces- (se possibile ed esistente) della condotta degli Stati nel
sarie ad assicurare la coerenza del contenuto del di- rispetto dei valori espressi nella Convenzione. Quando
ritto alla vita familiare con i valori etici e morali di poi queste valutazioni intervengono su temi dove si
quel determinato ordinamento. Il margine di apprez- intersecano aspetti etici e morali (nonché religiosi) del-
zamento costituisce invece uno strumento comple- le singole società nazionali, il compito ed i rischi di non
mentare, che regola il difficile equilibrio tra sovranità bilanciare correttamente i due parametri appena indi-
nazionale e diritti riconosciuti nella Convenzione me- cati diventa molto alto. Proprio per queste ragioni, la
desima, determinando i confini del diritto di deroga prassi della Corte si concentra molto diffusamente sul-
concesso agli Stati in alcune circostanze. In questo la valutazione nel merito delle giustificazioni addotte
senso, sullo sfondo dell’art. 8, comma 2, esso definisce dagli Stati, non limitandosi ad un mero controllo for-

10
Per una rappresentazione del tema in esame v. in partico- ciation Doctrine in the Dynamics of the European Human
lare: Morrison, Margin of Appreciation in the European Hu- Rights Jurisprudence, Dordrecht, 1996.
11
man Rights Law, in H.R.L., 1973, 273 e segg.; O’Donnell, Cfr Corte eur. dir. uomo, Hadyside c. Regno Unito, 7 di-
The Margin of Appreciation Doctrine: Standards in the Jurispru- cembre 1976, n. 5493/72; Sunday Times c. Regno Unito, 15
dence of the European Court of Human Rights, in H.R.Q., luglio 1977, n. 6538/74; Otto Preminger-Institute c. Austria, 20
1982, 474 e segg.; Macdonald, The Margin of Appreciation in settembre 1994, n. 13479/87 (reperibili in http://hudoc.echr.
the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, in Il coe.int).
12
diritto internazionale al tempo della sua codificazione. Studi in Cfr Corte eur. dir. uomo, Hadyside c. Regno Unito, 7 di-
onore di Roberto Ago, Milano, 1987, III, 187 e segg.; Sapi- cembre 1976, n. 5493/72; Sunday Times c. Regno Unito, 15
neza, Sul principio del margine di apprezzamento statale nel luglio 1977, n. 6538/74 (reperibili in http://hudoc.echr.coe.int).
13
sistema della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. La prassi non considera il “migliore” dei mondi possibili
Dir. Int., 1991, 571 e segg.; Matscher, Methods of Interpreta- per definire il concetto di società democratica. Non si tratta
tion of the Convention, in Macdonald, Matscher, Pet- infatti di un concetto ideologico e teorico, ma piuttosto di un
zold, The European System for the Protection of Human Ri- confronto specifico e pratico con le risultanze dell’esperienza
ghts, Dordrecht, 1993, 75-81; Yourow, The Margin of Appre- degli altri ordinamenti degli Stati membri.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1996 Diritto Costituzionale | PROCREAZIONE ASSISTITA

male 14 e verificando anche gli effetti concreti delle mi- applicazione della Convenzione, la sentenza chiarisce
sure statali nel caso di specie, nonché la coerenza della anzitutto che non è oggetto della richiesta dei ricorren-
misura contestata all’interno dell’ordinamento nazio- ti (e quindi della sentenza) il diritto ad avere dei figli
nale in cui si trova, onde evitare che in relazione a “sani”, attraverso una selezione che assicuri caratteri
questa prospettiva particolare vi sia una sostanziale genetici (forti) selezionati nell’embrione fecondato.
frustrazione del valore assunto nella Convenzione 15. Fatta salva la malattia in oggetto, infatti, resterebbero
invariate tutte le altre incognite in merito al successo
3. Le argomentazioni della Corte. della gravidanza e alla possibile presenza di altre pato-
Nel caso Costa e Pavan, la Corte ha concentrato il logie. Per cui, secondo la Corte, non vi sarebbe una
dispositivo proprio sul controllo del margine di ap- diretta pertinenza con la deriva eugenetica paventata
prezzamento alla luce dei criteri del consensus e della dal Governo italiano. Inoltre, aggiunge la Corte, non è
proporzionalità, sullo sfondo di ciò che sarebbe ragio- neppure possibile dimostrare alcuna assimilazione del-
nevole in una società democratica. la diagnosi pre-impianto con la questione dell’insemi-
L’Italia adduceva quali presupposti della limitazione nazione eterologa (fatto per altro già vietato di per sé
contestata la tutela della salute del nascituro e della dalla normativa italiana in altra parte della norma 18),
madre, la libertà etica e di coscienza del professionista ponendo i ricorrenti la richiesta di adottare la soluzio-
chiamato ad operare e, infine, il pericolo di derive ver- ne opposta attraverso una selezione genetica nella fase
so attività di tipo eugenetico. La Corte ha esercitato il pre-impianto.
controllo appena indicato alla luce di questi presup- Nel caso in oggetto, ovvero di fecondazione omologa
posti e ha concluso per la loro inadeguatezza a giusti- con possibilità di diagnosi selettiva (giustificata dal
ficare la deroga ammessa dall’art. 8, comma 2, nel caso contagio di malattie incurabili una volta contratte) per
in esame. coltivazioni di embrioni in vitro, si precisa inoltre che
Secondo la Corte, non è sostenibile in primo luogo la situazione italiana è isolata nel panorama degli altri
l’assimilazione tra embrione coltivato in vitro e bam- ordinamenti degli Stati membri (insieme ad Austria e
bino 16; né appare coerente con la tutela della salute Svizzera) 19. Vi è dunque un consensus di orientamento
addotta la possibilità ammessa nell’ordinamento italia- diametralmente opposto a quello italiano, i margini di
no di procedere, per le stesse patologie, all’aborto te- apprezzamento sono molto limitati e, quindi, il con-
rapeutico. E ciò anche considerando gli effetti certa- trollo sulla proporzionalità e ragionevolezza diventa
mente più importanti (ma ammessi nell’ordinamento più serrato sui motivi addotti. L’asserita inadeguatezza
italiano) che l’aborto comportano sul feto, sulla madre di questi e l’incoerenza rilevata dalla Corte sono suffi-
e, più in generale sulla coppia. cienti a censurare la condotta dell’Italia.
Vi è poi, secondo la Corte, una omissione totale del
Governo nello spiegare le altre due motivazioni. Man- 4. Sui possibili sviluppi e rilievi ulteriori di compatibi-
ca cioè una chiara e plausibile spiegazione del legame lità della legge 40 rispetto alla Convenzione.
che vi sarebbe tra la limitazione in oggetto e quella di La sentenza ha suscitato molte polemiche ed inter-
impedire derive eugenetiche, o ancora tra questo e la rogativi. Per quanto ci riguarda, l’aspetto più interes-
tutela della libertà di coscienza professionale degli ope- sante è se si possano ricavare ulteriori e più ampi profili
ratori sanitari 17. In effetti, dalla sentenza, che riporta le di illegittimità della legislazione italiana oppure si deb-
osservazioni del Governo e di altri intervenuti, questi ba ricondurre il dispositivo della sentenza in esame ad
argomenti sono solo enunciati senza una reale argo- una valutazione prettamente legata al caso di specie. A
mentazione. noi pare anzitutto che la legge 40 sia stata il frutto di
Secondo la Corte, quindi, la legge 40 è incoerente: da compromessi e che al suo interno vi siano zone grigie
una parte non ammette la selezione genetica degli em- proprio sui temi che la Corte sembra volere censurare.
brioni (coltivati in vitro) non soggetti a fibrosi cistica ai Su argomenti di natura etica e morale il compromesso
fini dell’impianto sulla madre e dall’altra ammette non genera mai un prodotto “affidabile” nel tempo e
l’aborto terapeutico per il caso che lo stesso embrione quindi un intervento potrebbe anche rivelarsi necessa-
si trovi affetto dalla stessa patologia. Nel caso di specie, rio. Ciò premesso, senza nessuna volontà di comple-
in particolare, la Corte rileva che l’attuale legislazione tezza e cercando di mantenersi neutrale, la nostra ana-
italiana costringerebbe la madre ad una gravidanza na- lisi deve partire dal considerare che valore abbia il tema
turale, con altissime probabilità di produrre un em- oggetto della censura nell’economia della legge 40,
brione affetto dalla fibrosi cistica e la “costringerebbe” quali siano gli argomenti di natura etica e morale fon-
(come già avvenuto) a subire un aborto terapeutico, danti questa norma e se e quali possibili ulteriori in-
con il trauma che ne consegue. Riconoscendo che al- terventi siano plausibili da parte della Corte, salvo mo-
trimenti la materia sarebbe stata esclusa dall’ambito di difiche del Governo.

14 17
Volto cioè alla verifica sulla sussistenza dei requisiti previ- Cfr. Costa e Pavan, cit., par. 63.
18
sti ad esempio dall’art. 8, comma 2, della Convenzione: la pre- V. l’art. 4, comma 3, legge 40. Sul punto, per altro, il caso
visione per legge e l’obiettivo di tutelare in questo modo la S.H. e altri c. Austria, cit. par. 96, che affronta il tema dell’inse-
morale e la libertà altrui nota 49. minazione eterologa, vietata in Austria, dimostra come la Corte
15
Cfr. Corte eur. dir. uomo, Young, James e Webster c. Re- ritenga l’argomento ancora sotto la copertura piena del margine
gno Unito, 13 agosto 1981, n. 7601/76 e 7806/77; e Sibson c. di apprezzamento degli Stati e, per ciò stesso, fuori dal possibile
Regno Unito, 20 aprile 1993, n. 14327/88 (reperibili in controllo della Corte stessa.
19
http://hudoc.echr.coe.int). Cfr. Costa e Pavan, cit., par. 29.
16
Cfr. Costa e Pavan, cit., par. 33 e 62

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Costituzionale | PROCREAZIONE ASSISTITA 1997

L’argomento su cui focalizzare l’attenzione è quello concepimento, in base alla legge n. 194/1978, dovreb-
della diagnosi pre-impianto in relazione ai limiti in cui be essere applicabile all’embrione in vitro, consenten-
è inserita e al divieto di attività eugenetiche. Il tema do alla madre di evitare l’impianto cosı̀ come si con-
invece dell’accesso alla fecondazione assistita, allargan- sente alla madre di procedere all’aborto terapeutico.
do le maglie ad altre situazioni soggettive, ci pare se- Il T.A.R. e la Corte costituzionale, anche sulla scia di
condario e subordinato nel caso in esame, visto che i questa pronuncia, intervengono sui profili di legitti-
coniugi Pavan non avrebbero bisogno di questa tecni- mità della legge 40 (art. 14, commi 2 e 3, e del decreto
ca se poi non potessero selezionare l’embrione non Ministeriale del 1998 sulle linee guida) rispetto agli
affetto dalla fibrosi cistica. Si tratta di due punti colle- artt. 3 e 32 della Costituzione, rilevando la incoerenza
gati e qualificanti della legge 40, che si sofferma diffu- della legge, che ha come finalità ultima la soluzione di
samente sulla tutela dell’embrione e della sua salute. problemi riproduttivi derivanti da sterilità ed inferti-
Sono infatti vietate in principio tutte le forme di spe- lità, nella parte in cui, prescindendo da ogni valuta-
rimentazione che non abbiano una finalità diagnostica zione medico-professionale relativa al caso di specie,
e terapeutica collegata alla tutela della salute e dello limita la fecondazione in vitro a massimo tre embrioni
sviluppo dell’embrione e, in particolare, ogni forma di e si preoccupa di evitare la “dispersione” di questi,
selezione a scopo eugenetico volta (in modo ampio) a imponendo il trasferimento di tutti gli embrioni fe-
manipolare il patrimonio genetico dello stesso artifi- condati nella madre appena possibile. Tale disciplina
cialmente. Tanto che, anche nel caso di soggetti affetti ha tre profili di incostituzionalità: è contraria al prin-
da H.I.V. o epatite B o C, resta inalterato il limite in cipio di ragionevolezza e di uguaglianza (di cui all’art.
esame e l’accesso alla fecondazione serve solo per evi- 3 della Cost.), perché l’ordinamento riserva tale trat-
tare il contagio per via sessuale. La legge 40, cosı̀ come tamento indistintamente ed aprioristicamente a situa-
integrata ai sensi dell’art. 7 dalle Linee guida emanate zioni che possono essere dissimili; è contraria all’art.
con decreto ministeriale, regola la gestione e la conser- 32 Cost., tutelante il diritto alla salute della donna,
vazione degli embrioni coltivati in vitro nel caso in cui, che rischierebbe gravidanze multiple o comunque te-
per ragioni non previste al momento della sua forma- rapie di stimolazioni ovariche nel tempo dannose per
zione, non si possa procedere all’impianto nell’utero. la salute; è contraria ai limiti della discrezionalità legi-
Si prevedono complesse procedure di conservazione e slativa in tema di acquisizioni scientifiche e sperimen-
si precisa la necessità che poi l’impianto avvenga nel tali (che sono in evoluzione continua) collegate ad at-
minore tempo possibile. Insomma, il tenore della nor- tività terapeutiche (ex art 32 della Cost.), perché si
ma non autorizza la gestione di embrioni fecondati deve comunque garantire l’autonomia professionale e
“inidonei” in modo predefinito e aprioristico. Regola la responsabilità del medico che opera le necessarie
questa eventualità come possibile solo se non cono- scelte. Per cui, a seguito della sentenza in esame, so-
sciuta o conoscibile (caso fortuito) e ancora al fine di no venuti meno i limiti al numero di embrioni fecon-
tutelare la salute dell’embrione stesso, obbligando gli dabili (si richiede più genericamente che siano nel
istituti preposti ad assumersi i costi di questa gestazio- numero strettamente necessario alla gravidanza) ed è
ne. Di più, in base all’art. 6 della legge 40, le autorità decaduta anche la obbligatorietà del totale loro trasfe-
preposte devono dare la più ampia informazione sulle rimento nella donna, dipendendo questo dalla condi-
attività ed i rischi connessi, cosı̀ come proporre e va- zione ostativa di non creare pregiudizio per la pa-
lutare con gli interessati anche soluzioni alternative ziente che li riceve.
(quali l’adozione) a soddisfare l’esigenza della genito- Il quadro normativo che emerge sulla legge 40, in
rialità. relazione al caso Costa e Pavan, è che, nel bilanciamen-
Questa lettura della legge 40 deve tuttavia fare i conti to tra la tutela dell’embrione fecondato in vitro e quella
con le altre disposizioni sulla fecondazione assistita e della donna, l’ordinamento italiano “privilegia” que-
con l’ordinamento italiano nel suo complesso. In que- st’ultima, coerentemente con la finalità della normativa
st’ottica, si devono riprendere brevemente alcuni si- in parola: l’adozione cioè di tecniche regolamentate,
gnificativi interventi della giurisprudenza italiana. In per la soluzione ai problemi collegati alla infertilità e/o
particolare, per quello che ci interessa, si ricorda il caso sterilità, capaci di produrre gravidanze aventi succes-
deciso dal Tribunale di Cagliari il 24 settembre 2007 20, so. Per cui, le misure che rischino di frustrare quest’ul-
ripreso inter alia dal T.A.R. del Lazio, con la sentenza timo obiettivo e la salute e/o condizione della donna
n. 398/2008 21, e poi, quest’ultima, anche oggetto di sono incoerenti e censurabili. In altri termini, pur ri-
esame da parte della Corte costituzionale (sentenza n. conoscendone in principio la rilevanza giuridica, si am-
151/2009) 22. La questione decisa a Cagliari riguardava mette che la tutela dell’embrione possa affievolirsi nei
la richiesta di diagnosi pre-impianto collegata alla pro- limiti in cui ciò sia necessario per il fine di una fecon-
creazione assistita per una paziente portatrice di talas- dazione assistita che abbia successo. In questa prospet-
semia. Il Tribunale accorda la diagnosi pre-impianto e tiva, inoltre, riferendosi specificatamente alle linee gui-
autorizza la possibilità della selezione dell’embrione, da emanate dal decreto ministeriale del 2008, la sen-
riconoscendo il diritto all’impianto del solo embrione tenza del T.A.R. sottolinea come sia incoerente anche il
non affetto da questa malattia. Tale diagnosi, essendo limite all’attività diagnostica meramente “osservazio-
ammessa nei confronti del feto entro il 90o giorno dal nale”, qualora ciò impedisce l’accertamento degli em-

20 22
Cfr. Trib. Cagliari, 24 settembre 2007, in Nuova Giur. Civ., Cfr. Corte Cost., 5 maggio 2009, n. 151, in Foro It., 2009,
2008, 2, 1, 249. 9, 1, 2301.
21
Cfr. T.A.R. Lazio, 21 gennaio 2008, n. 398, in Fam. e Dir.,
2008, 5, 499.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


1998 Diritto Costituzionale | LEGGI-PROVVEDIMENTO E PROCEDIMENTO

brioni che risultino più idonei a realizzare il risultato non adeguatamente sostenuto ed argomentato dagli
della gravidanza. intervenuti. La sentenza della Corte non censura la
Un altro aspetto, che segna l’esistenza di una incer- legge 40 in sé, ma ne definisce la illegittimità per il caso
tezza ancora forte sulla legittimità e coerenza dei con- di specie, in quanto il sistema italiano sarebbe (nella
tenuti della legge 40 nel quadro dell’ordinamento ita- circostanza specifica) incoerente, non legittimandosi la
liano, emerge da una recente decisione della Corte co- deroga di cui all’art. 8, comma 2 della Convenzione. La
stituzionale 23, in tema di divieto della procreazione conseguenza più plausibile è la necessità di una inter-
eterologa ai sensi dell’art. 4, comma 3. La Corte era pretazione estensiva della nozione di coppia sterile o
stata chiamata a decidere sul profilo di legittimità co- infertile di cui all’art. 4 (cosı̀ come già fatto per decreto
stituzionale della legge 40 per violazione dell’art. 117 ministeriale nel caso di H.I.V. ed epatite B e C) per i
Cost. e degli artt. 8-14 della Convenzione europea dei portatori sani della patologia della fibrosi cistica
diritti dell’uomo. Sull’argomento, tuttavia, nelle more (estensibile alle altre patologie assimilabili che porte-
del giudizio, era intervenuta la Corte di Strasburgo sul rebbero ad un possibile aborto terapeutico) e una mo-
caso S. e H. c. Austria, nella quale si è stabilita la legit- difica legislativa (anche a livello di linee guida) che
timità del divieto alla fecondazione eterologa in quel mettesse chiarezza su altre possibilità di utilizzo della
Paese, in quanto rientrante nell’ambito del margine di diagnosi pre-impianto limitatamente alle fattispecie
apprezzamento dell’Austria. Su questa premessa, al- per le quali si ammette l’aborto terapeutico. In questo
lora, la nostra Corte ha deciso di adeguarsi a tale di- senso, a nostro avviso, la Corte non si discosta dai
spositivo, venendo meno i presupposti costituzionali presupposti logici che già avevano animato alcune de-
(la violazione dell’art. 117 Cost.) per proseguire nel cisioni della giurisprudenza italiana sopra menzionate:
merito e non rilevando altri profili di incostituziona- la tutela dell’embrione (anche rispetto a diagnosi pre-
lità. impianto) è subordinata e proporzionata alla tutela
La materia della fecondazione assistita in relazione ai della salute della madre e alla finalità ultima di una
temi in esame ha oggettivamente una regolamentazio- procreazione assistita che abbia successo.
ne differenziata nel panorama europeo. Risente della Non ci sono invece rilievi o spunti per sviluppi ulte-
continua evoluzione delle scienze nel campo genetico riori sui temi cruciali della eugenetica o ancora della
ed è dipendente da argomentazioni etico-morali e re- fecondazione eterologa, previsti dall’art. 4, comma 3, e
ligiose. Dando per acquisita universalmente la tutela dall’art. 13 della legge 40. Tali disposizioni ci sembrano
della donna (e dei genitori), in questa prospettiva a noi ancora sufficientemente salve da ulteriori interventi
pare che si siano consolidati almeno altri due valori della Corte. La manipolazione genetica è argomento
comuni su questi argomenti in ambito europeo: sul quale non c’è un consensus degli Stati membri (per-
l’orientamento contrario a pratiche di eugenetica e il ché legato a aspetti etici e morali assai locali e delicati)
riconoscimento di una soggettività dell’embrione uma- e rispetto al quale il margine di apprezzamento nazio-
no. Sul primo tema, il riferimento principale e puntua- nale ci sembra essere sufficientemente ampio da man-
le lo si trova nella Carta dei diritti fondamentali del- tenersi all’interno delle deroghe ammesse dall’art. 8,
l’UE, che all’art. 3, par. 2, vieta (in modo ampio e comma 2 della Convenzione. Se di modifiche tese ad
generale) le pratiche di eugenetica. Sul secondo aspet- una maggiore apertura e/o coerenza della disciplina
to, ci pare di dovere sottolineare il rilievo di una re- della legge 40 all’interno dell’ordinamento italiano si
cente sentenza della Corte di giustizia UE 24, sulla Dir. potrà parlare, allora, queste arriveranno prima dal Par-
98/44/CE 25, che ha puntualizzato come le pratiche e lamento.
l’utilizzo (anche per finalità commerciali) di embrioni
umani, in senso molto ampio, sono vietate in ogni caso Paolo Venturi
in cui non sia assicurata la dignità e l’integrità dell’uo-
mo. Con ciò stesso alludendo ad una tutela dell’em-
brione (anche in vitro) che non può essere assimilato
ad un mero oggetto alla mercé della soggettività giuri- LEGGI-PROVVEDIMENTO E PROCEDIMENTO
dica di coloro che ne sono gli inventori, produttori o i
genitori naturali. Il bilanciamento degli interessi con- Corte costituzionale, 9 febbraio 2012, n. 20 —
trapposti tra embrione e soggetti umani non è quindi Quaranta Presidente — Lattanzi Redattore — Pre-
una scelta sempre univoca e aprioristica a favore dei sidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Gen. Stato) -
secondi sui primi (o viceversa). Esso dipende dalla si- Regione Abruzzo (avv. Tedeschini).
tuazione specifica e dipende dai valori e dalla ratio che
regolano questi interessi. Leggi, decreti e regolamenti — Disposizioni della
Tornando al caso in esame ed ai riflessi ulteriori che Regione Abruzzo — Approvazione del calendario ve-
essa potrebbe determinare sulla legge 40, la Corte di natorio con legge-provvedimento in luogo di atto am-
Strasburgo non approfondisce il tema della diagnosi ministrativo — Illegittimità costituzionale (Cost. art.
pre-impianto e sulla possibile degenerazione eugene- 117, comma 2, lett. s); L. 11 febbraio 1992, n. 157, art.
tica che autorizzarne forme limitate potrebbe determi- 18, commi, 2, 4; L.R. Abruzzo 10 agosto 2010, n. 39,
nare. Essa liquida il tema come non pertinente, perché artt. 1, 2).

23 25
Cfr. Corte Cost., 7 giugno 2012, n. 150 (non pubblicata). Cfr Dir. 98/44/CE, in Gazz. Uff. UE, L 213 del 6 luglio
24
Cfr. Corte di Giustizia UE, ,18 ottobre 2011, Brustle c. 1998, regolante il tema dei brevetti su invenzioni biotecnologi-
Greenpeace, C-34/10, spec. par. 32-33 e 49 (v. http://curia. che.
europa.eu).

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Costituzionale | LEGGI-PROVVEDIMENTO E PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO 1999

Sono costituzionalmente illegittime le disposizioni di unitamente alla legislazione statale che di essa è attua-
legge-provvedimento regionale in contrasto con la legi- zione 4.
slazione statale che, prescrivendo la pubblicazione del Per tale via le disposizioni legislative statali, espres-
calendario venatorio e contestualmente del regolamento sione di competenza esclusiva statale, assumono il ruo-
sull’attività venatoria e imponendo l’acquisizione obbli- lo di parametro di raffronto delle “decisioni” regionali
gatoria del parere dell’Ispra, e dunque esplicitando la che portano ad attuazione gli aspetti della materia de-
natura tecnica del provvedere, abbia inteso realizzare un mandati alle Regioni dalle disposizioni statali.
procedimento amministrativo, al termine del quale la È interessante notare, tuttavia, che il raffronto tra
Regione è tenuta a provvedere nella forma che natural- legislazione regionale e parametro costituzionale non
mente ne consegue (1). attiene al profilo dei limiti della competenza regionale
né del contenuto recato dall’atto regionale, ma riguar-
(1) La forma del provvedere* da invece la forma che la “decisione” regionale deve
assumere.
1. La vicenda sottesa alla sentenza in commento ri- Questo assunto è stato posto a fondamento di un
numero ormai non irrilevante di decisioni della Corte,
guarda l’approvazione con legge da parte della Regio-
anche in materia di caccia 5. Esso si fonda su un duplice
ne Abruzzo del calendario venatorio annuale e di ta-
presupposto.
luni profili dell’attività di caccia nelle zone a protezione
Il primo attiene all’affermazione che la materia caccia
speciale 1. Il Presidente del Consiglio dei Ministri ha
rientra nella competenza esclusiva statale relativa alla
impugnato le disposizioni legislative regionali per con-
tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, prevista dall’art.
trasto con la legislazione statale che ha attuato la norma
117, comma 2, lett. s), Cost. 6
costituzionale sulla competenza esclusiva statale in ma-
Il secondo viene presentato come conseguenza del
teria di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema 2. La Cor-
primo: in virtù della competenza esclusiva, il legislato-
te dichiara l’incostituzionalità delle disposizioni impu-
re statale ha titolo per imporre alle Regioni di provve-
gnate: peraltro il principio espresso nella pronuncia in
dere nella forma dell’atto amministrativo, anziché in
commento è confermato anche in una sentenza di poco quella della legge 7. Il principio elaborato dalla giuri-
successiva a questa 3. sprudenza costituzionale risulta il seguente: la legge
La pronuncia risulta molto interessante perché la dello Stato, nell’esercizio di una competenza che le è
Corte precisa la propria giurisprudenza in ordine alle riservata in via esclusiva, può vietare alle Regioni che la
leggi-provvedimento attraverso un sindacato che, nel- funzione amministrativa regionale venga esercitata in
l’assumere un parametro costituzionale necessaria- via legislativa.
mente valido solo per quelle regionali, si struttura pro-
gressivamente in modo differente rispetto a quello sul- 2. Fino alla pronuncia in esame il fondamento del
le leggi-provvedimento statali. limite per le leggi-provvedimento regionali, rappresen-
Quanto affermato accade principalmente perché la tato dal fatto che, nelle materie di competenza esclu-
giurisprudenza costituzionale ha affinato e innovato il siva dello Stato, il legislatore statale può imporre agli
sindacato sulle leggi-provvedimento regionali attraver- atti adottati dalle Regioni la forma amministrativa, non
so l’interpretazione delle disposizioni contenute nel era mai stato espressamente esaminato dalla Corte.
nuovo art. 117, comma 2, Cost. in ordine alle materie Il principio in precedenza affermato dalla Corte ha
di competenza legislativa esclusiva statale. In partico- fatto pensare ad una ricostruzione implicita della rela-
lare la Corte nel sindacato utilizza come parametro di zione intercorrente tra parametro costituzionale, legge
costituzionalità della legge-provvedimento regionale statale e leggi regionali. In particolare, è stato sostenuto
la norma costituzionale dell’art. 117, comma 2, Cost. che la qualificazione da attribuire alla legge statale sa-

* Il giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 1, 2, 3, materia concernente la determinazione dei livelli essenziali delle
commi 2 e 3, e 5, comma 1, L.R. Abruzzo 10 agosto 2010, n. 39 prestazioni, la determinazione delle «forme tramite le quali la
(“Norme per la definizione del calendario venatorio regionale Regione può esercitare le attribuzioni riconosciutele».
5
per la stagione venatoria 2010/2011”), è stato promosso dal Corte cost., 4 luglio 2008, n. 250, in Giur. Cost., 2008, 2927
Presidente del Consiglio dei Ministri con ricorso notificato l’11- e segg., annotata in Giur. It., 2009, 1637 e segg. da Spuntarel-
14 ottobre 2010, depositato in cancelleria il 19 ottobre 2010 ed li, La forma degli atti regionali; Id., 11 febbraio 2010, n. 44, in
iscritto al n. 110 del registro ricorsi 2010. Giur. Cost., 2010, 498 e segg.; Id., sent. n. 271/2008, cit.; Id., 12
1
Artt. 1 e 2 L.R. Abruzzo 10 agosto 2010, n. 39, recante dicembre 2008, n. 405, ivi, 2008, 4717 e segg. e nota redazionale
“Norme per la definizione del calendario venatorio regionale in Giur. It., 2009, 2140 e segg.
6
per la stagione venatoria 2010/2011”; l’art. 1 ha indicato le date Corte cost., 15 giugno 2011, n. 191, in Giur. Cost., 2011,
e gli orari entro cui la caccia è consentita, l’art. 2 le specie 2477 e segg.; Id., 1o luglio 2010, n. 233, ivi, 2010, 2843 e segg.;
cacciabili, con riferimento, per ciascuna di esse, al peculiare arco Id., 27 luglio 2006, n. 313, ivi, 2006, 3103 e segg.
7
temporale aperto all’attività venatoria. Corte cost., 10 maggio 2012, n. 116, parla di prescrizione
2
Art. 18, commi 2 e 4, L. 11 febbraio 1992, n. 157, recante della «forma del provvedimento amministrativo» per l’adozione
“Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per del calendario venatorio regionale (punto 3.1. del considerato in
il prelievo venatorio”. diritto); Id., n. 271/2008, cit., afferma che la sostituzione della
3
Corte cost., 26 aprile 2012, n. 105. forma legislativa a quella amministrativa ha fatto venir meno il
4
È accaduto per esempio in Corte cost., 11 luglio 2008, procedimento amministrativo caratterizzato dalla valutazione
n. 271, in Giur. Cost., 2008, 3049 e segg., che ha dichiarato degli interessi e dalla garanzia della tutela giurisdizionale assi-
l’illegittimità costituzionale in relazione all’art. 117, comma 2, curata dal giudice amministrativo; Id., n. 44/2010, cit., afferma:
lett. m), Cost. della disposizione legislativa regionale emanata «Operandosi in una materia riservata in via esclusiva al legisla-
«in sostituzione del provvedimento amministrativo», in contra- tore statale, la Regione non può derogare né alle procedure, né
sto con la legislazione statale cui compete, nell’esercizio della alle forme prescritte dal legislatore nazionale».

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2000 Diritto Costituzionale | LEGGI-PROVVEDIMENTO E PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

rebbe quella di una norma interposta, la cui violazione sistono l’atto amministrativo 12. Il provvedimento am-
da parte delle leggi regionali realizzerebbe una viola- ministrativo è esaltato nella sua dimensione di misura
zione dell’art. 117, comma 2, lett. s), Cost. 8 Dal canto del caso concreto, suscettibile di intervento modifica-
suo la Corte, in altra occasione, ha affermato che una tivo motivato da sopravvenute condizioni giustificative
legge statale di questo tipo deve ritenersi integrativa e di tutela assicurata dal giudice comune nel rispetto
del parametro di legittimità costituzionale costituito del contraddittorio e attraverso la tutela cautelare 13.
dalla competenza esclusiva statale in materia di tutela A ben guardare però, nella sentenza l’argomento che
dell’ambiente e dell’ecosistema 9. vorrebbe riconnettere l’obbligo della forma ammini-
Nella pronuncia in commento la contestazione della strativa della decisione regionale alla voluntas legis sta-
forma con cui la Regione Abruzzo ha approvato il ca- tale, sia pure forte del mandato della norma costitu-
lendario venatorio, fondata sul rilievo che alle Regioni zionale, in realtà ha bisogno dell’argomentazione di
per tale atto è consentito il solo ricorso alla forma am- carattere ordinamentale per diventare incontestabile.
ministrativa, è articolata in maniera più compiuta. L’argomento utilizzato evidenzia infatti, specialmente
È in particolare sostenuto che il limite evidenziato si nella prima parte della motivazione della pronuncia,
fonda sulla considerazione che le disposizioni statali che le leggi provvedimento — meglio sarebbe dire que-
impongono alle Regioni di rispettare un procedimento sta tipologia di leggi provvedimento, altrimenti defini-
amministrativo. Tale procedimento, che contempla an- te «in luogo di provvedimento» o «di valutazione di-
che l’acquisizione del parere dell’Istituto nazionale per screzionale amministrativa» 14 — tendono a tradurre in
la fauna selvatica (nelle cui competenze è subentrato regole dell’agire concreto un complesso di valutazioni
oggi l’Istituto superiore per la protezione e la ricerca relative alle specifiche situazioni che presenta il singolo
ambientale), deve essere rispettato dalle Regioni nel caso.
momento in cui adottano il calendario venatorio an- Viene qui recuperato in maniera forte quell’elemento
nuale e il regolamento sull’attività venatoria 10. peculiare del provvedere discrezionale che risiede nel-
Tuttavia la Corte è consapevole del fatto che in realtà la traduzione dell’interesse individuato dalla norma in
non esiste nella legislazione statale di riferimento una decisione del caso concreto: l’attività amministrativa
norma che vieti esplicitamente il ricorso alla forma consiste in questi casi di poteri di valutazione e scelta
legislativa e l’utilizzo della forma amministrativa 11. nel rispetto dei principi riconducibili ai canoni generali
Il limite è cosı̀ ricavato dalla Corte dall’interpretazio- della legalità e imparzialità. La Corte è costretta a pre-
ne della disposizione legislativa e più in generale dal cisare, infatti, che, nel caso di specie, l’intervento re-
contesto ordinamentale. La pronuncia, infatti, si misu- gionale viene consentito dalla legge statale proprio allo
ra con il caso concreto alla luce della natura degli in- scopo di “modulare”, attraverso l’introduzione di li-
teressi in gioco e con l’impianto logico della normativa mitate e motivate deroghe, l’impatto delle previsioni
statale. È da questi elementi che la Corte afferma che le generali recate dalla normativa statale, in relazione alle
disposizioni hanno inteso realizzare un procedimento specifiche condizioni presentate dai diversi habitat lo-
amministrativo in ragione della necessità di conforma- cali.
re la natura tecnica del provvedere all’osservanza di Risulta molto interessante sottolineare che la Corte
criteri tecnico-scientifici e di assicurare un regime di nella motivazione sembra decisamente evocare l’imma-
“flessibilità” dell’atto, strumentale all’interesse della nenza nell’ordinamento del principio del giusto pro-
migliore protezione della fauna. cedimento come limite alle leggi provvedimento 15.
Pienamente condivisibili risultano le osservazioni Il rilievo assume importanza in considerazione della
della Corte in ordine al riconoscimento inequivoco del progressiva attenuazione che quel principio ha subito
fatto che, laddove il contenuto del provvedimento sia nella sua valenza ad opera della giurisprudenza costi-
cristallizzato in forma di legge, viene meno il sistema tuzionale, anche in riferimento alla legislazione regio-
delle garanzie procedimentali e giurisdizionali che as- nale a carattere provvedimentale 16.

8
Spuntarelli, op. cit., 1640 e dottrina ivi citata. leggi-provvedimento (o, meglio, sulle leggi al posto di provvedi-
9
Corte cost., 21 ottobre 2005, n. 392, in Giur. It., 2006, 1576. mento), ibid., 3070 e segg.; Franco, Leggi provvedimento, prin-
10
Art. 18, commi 2 e 4, legge n. 157/1992. cipi generali dell’ordinamento, principio del giusto procedimento
11
L’art. 18, comma 4, legge n. 157/1992 dispone: «Le regio- (in margine all’innovativa sent. n. 143 del 1989 della Corte co-
ni, sentito l’Istituto nazionale per la fauna selvatica, pubblicano, stituzionale), ivi, 1989, II, 1041 e segg.; Dickmann, La legge in
entro e non oltre il 15 giugno, il calendario regionale e il rego- luogo di provvedimento, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1999, 917 e
lamento relativi all’intera annata venatoria, nel rispetto di quan- segg.; Spuntarelli, L’amministrazione per legge, Milano, 2007,
to stabilito ai commi 1, 2 e 3, e con l’indicazione del numero 154 e segg.
15
massimo di capi da abbattere in ciascuna giornata di attività La vigenza del principio del giusto procedimento nel no-
venatoria»; anche il comma 2 dello stesso articolo non presenta stro ordinamento è stata ricondotta talora a disposizioni costi-
riferimenti espressi alla forma degli atti regionali. tuzionali: cfr. Roehrssen, Il giusto procedimento nel quadro dei
12
Per concetto e contenuto della legalità procedimentale cfr. principi costituzionali, in La disciplina generale del procedimento
già Nigro, Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale amministrativo, Atti del XXXII Convegno di Studi di Scienza
contro la pubblica amministrazione (il problema di una legge dell’amministrazione, Varenna-Villa Monastero, 18-20 settem-
generale sul procedimento amministrativo), in Riv. Dir. Proc., bre 1986, Milano, 1989, 51 e segg.; altre volte si è ritenuto di
1980, 252 e segg. riconoscergli lo status di principio generale dell’ordinamento,
13
Analogamente, a tali profili grande rilievo era stato attri- vincolante in special modo per la legislazione regionale: cfr.
buito da Corte cost., sent. n. 271/2008, cit. Sala, Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, Mila-
14
Mortati, Le leggi provvedimento, Milano, 1968, 1; Resci- no, 1993, passim.
16
gno, Ancora sulle leggi-provvedimento, sperando che la Corte Corte cost., 30 dicembre 1972, n. 212, in Giur. Cost., 1972,
cambi opinione, in Giur. Cost., 2008, 2879; Id., Variazioni sulle 2277 e segg.; Id., 10 ottobre 1983, n. 301, ivi, 1983, 1899 e segg.;

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Costituzionale | INELEGGIBILITAv E INCOMPATIBILITAv 2001

Il rango costituzionale del giusto procedimento pare In conclusione, sebbene le dichiarazioni di incosti-
invece oggi fortemente rievocato dalla Corte con una tuzionalità delle leggi-provvedimento regionali in rela-
intensità pari a quella che, negli anni Sessanta del se- zione al parametro dell’art. 117, comma 2, lett. s), Cost.
colo scorso, gli riconobbe valore e portata sia in ordine siano da accogliere negli effetti con favore, si confessa
alla doverosa distinzione tra norma, enunciante ipotesi il timore che si venga a delineare nella giurisprudenza
astratte, e provvedimento amministrativo, adottato in costituzionale una distinzione tra limiti della forma del
applicazione ed entro i limiti della legge stessa, sia sotto provvedere regionale e limiti della forma del provve-
il decisivo aspetto della necessità che la funzione am- dere statale, sulla base dell’argomento che solo per le
ministrativa sia esercitata secondo modalità tali da ga- Regioni sarebbe ricavabile dall’ordinamento un divie-
rantire che il provvedimento costituisca l’esito di un to di sostituzione della legge all’atto amministrativo
procedimento nel corso del quale gli interessati siano non imposto direttamente dalla Costituzione ma “in-
stati posti in grado di far valere le proprie ragioni 17. direttamente” da una fonte statale interposta o inte-
grativa della Costituzione.
3. A questo punto, a meno di non volere ritenere che Questo timore in ordine al possibile effetto di diffe-
una legge statale, sia pure integrativa di una norma renziazione delle ragioni della forma del provvedere
costituzionale, riesce ad imporre ciò che non riesce ad regionale — peraltro anch’esso solo nei casi analoghi al
imporre direttamente la Costituzione, occorre affac- presente — rispetto alle ragioni della forma del prov-
ciare una riflessione di carattere generale. vedere statale, come se esistessero due modi di inten-
Tutto il ragionamento seguito nella sentenza poggia dere il sistema a diritto amministrativo, è suggerito
sulle conseguenze dell’alterazione della forma, e quin- anche dalla oscura affermazione contenuta nella sen-
di del regime, dell’atto regionale. Nel nostro ordina- tenza secondo cui «il passaggio dal provvedere in via
mento tali conseguenze, prima che dalla previsione amministrativa alla forma di legge è più consono alle
puntuale di una legge statale espressiva di competenza ipotesi in cui la funzione amministrativa impatta su
esclusiva statale, sono tutelate dal principio di legalità assetti della vita associata, per i quali viene avvertita
ed imparzialità dell’amministrare e dal principio della una particolare esigenza di protezione di interessi pri-
separazione dei poteri. mari a fini di maggior tutela e garanzia dei diritti» 18.
Il bisogno di garanzia e tutela che traspare da questa Anche questo riferimento conferma l’ampia giuri-
giurisprudenza e che sanziona la legge emanata al po- sprudenza della Corte che fatica a riconoscere il valore
sto di un provvedimento amministrativo non è affatto dell’art. 97 Cost. come parametro di legittimità costi-
circoscrivibile alle materie che rientrano nella compe- tuzionale delle leggi in sostituzione di provvedimento e
tenza esclusiva statale. Al contrario, l’esigenza di sal- preferisce invece sottoporre caso per caso a scrutinio di
vaguardare dalla “cristallizzazione” legislativa forma e non irragionevolezza simile scelta legislativa 19.
regime dell’atto amministrativo discende direttamente In conclusione il ragionamento svolto evidenzia co-
dall’interpretazione degli artt. 97, 24 e 113 Cost. me l’impugnazione della legge regionale da parte dello
Tutti i profili di garanzia e tutela ai quali fa riferimen- Stato in questi casi, lungi dall’esaurirsi su rilievi relativi
to la Corte nella sentenza in commento sono tratti dal- alla competenza della Regione, si estende fino a ricom-
l’interpretazione consolidata del nostro sistema a dirit- prendere parametri ulteriori dei limiti dell’esercizio
to amministrativo e non sono certo aspetti peculiari di della legislazione regionale costituiti, se non dall’espli-
procedimenti amministrativi previsti da puntuali di- cito riferimento ai parametri degli artt. 97, 24 e 113
sposizioni di legge, sia pure espressione di competenza Cost., quanto meno da principi ordinamentali.
esclusiva statale. Ciò significa, se non ci si inganna, che il ricorso in via
Per questi motivi, sebbene il ragionamento della Cor- principale, attraverso cui è più agevole l’accesso al giu-
te giunga alla corretta dichiarazione di incostituziona- dice costituzionale, può costituire una via importante
lità delle disposizioni legislative regionali, il parametro di tutela avverso la legislazione a carattere provvedi-
di riferimento non è affatto costituito dal solo art. 117, mentale, statale e regionale alla pari.
comma 2, lett. s), Cost., integrato dalle disposizioni
recate dalla legislazione statale. Sara Spuntarelli
Proprio la corretta ricostruzione delle conseguenze
dell’alterazione della forma degli atti dovrebbe essere
tenuta a mente ogni volta che un atto amministrativo,
non importa a tal fine se statale o regionale, venga INELEGGIBILITAv E INCOMPATIBILITAv
assunto in forma di legge, in contrasto con le garanzie
apprestate dal sistema costituzionale per l’atto provve- Corte costituzionale, 21 ottobre 2011, n. 277
dimentale. — Quaranta Presidente — Grossi Redattore — Bat-

19
Id., 25 ottobre 1985, n. 234, ivi, 1985, 1900 e segg.; Id., 14 luglio L’applicabilità dell’art. 97 Cost. come parametro per lo
1986, n. 190, ivi, 1480 e segg.; Id., 21 marzo 1989, n. 143, ivi, scrutinio dell’attività legislativa è generalmente esclusa dalla
1989, 680 e segg. Tale posizione è costante quanto meno fino alle giurisprudenza costituzionale, con l’eccezione di qualche aper-
sentenze Corte cost., 11 giugno 1999, n. 225 e n. 226, in Giur. tura più recente: cfr. Spuntarelli, Considerazioni in merito alla
Cost., 1999, 2005 e segg., e 2047 e segg. recente giurisprudenza costituzionale sull’amministrazione per
17
Secondo le valutazioni di Crisafulli, Principio di legalità legge, in Giur. Cost., 2009, 1478 e segg.; cfr. in dottrina Cerri,
e «giusto procedimento» in nota a Corte cost., 2 marzo 1962, Principi di legalità, imparzialità, efficienza, in Garanzie costitu-
n. 13, in Giur. Cost., 1962, 130 e segg. zionali e diritti fondamentali a cura di Lanfranchi, Roma, 1997,
18
Punto 5.2. del considerato in diritto. 172 e segg.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2002 Diritto Costituzionale | INELEGGIBILITAv E INCOMPATIBILITAv

taglia (avv. Catalioto) - Regione siciliana (avv. Chiap- prevista l’incompatibilità tra la carica di parlamentare
parrone) - Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. e quella di sindaco di Comune con popolazione supe-
Gen. Stato). riore ai ventimila abitanti.
In tal modo, operando in senso additivo, essa ha
Parlamento — Incompatibilità — Incompatibilità colmato una lacuna ordinamentale, in ragione della
tra carica di parlamentare e carica di sindaco di Co- quale la medesima situazione soggettiva — l’essere sin-
mune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti — daco di un Comune con popolazione superiore ai ven-
Mancata previsione — Illegittimità costituzionale timila abitanti — pur se ostativa all’elezione alla carica
(Cost. artt. 3, 51; L. 15 febbraio 1953, n. 60, artt. 1, 2, di deputato dall’art. 7 del D.P.R. n. 361 del 1957 e di
3, 4). senatore dall’art. 5 D.Lgs. n. 533/1991, non è idonea a
Parlamento — Incompatibilità — Incompatibilità produrre alcun effetto sul mantenimento della mede-
tra carica di parlamentare e carica di sindaco di Co- sima carica, allorché sopravvenga.
mune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti — Una simile evenienza è stata ritenuta del tutto ingiu-
Mancata previsione — Inammissibilità (Cost. artt. 3, stificata dalla Corte, perché in contrasto con il canone
51, 67, 97; L.R. Sicilia 24 giugno 1985, n. 31; L.R. di tendenziale parallelismo e di naturale biunivocità tra
Sicilia 26 agosto 1992, n. 7; L.R. Sicilia 15 settembre cause di ineleggibilità e di incompatibilità, evincibile
1997, n. 35). dagli artt. 3 e 51 Cost. e posto a salvaguardia del bene
Sono costituzionalmente illegittimi gli artt. 1, 2, 3 e 4 del libero ed efficiente espletamento della funzione
della L. 15 febbraio 1953, n. 60 (“Incompatibilità par- istituzionale, suscettibile di essere messo a repentaglio
lamentari”), nella parte in cui non prevedono l’in- dal cumulo di uffici particolarmente gravosi sulla stessa
compatibilità tra la carica di parlamentare e quella di persona.
sindaco di Comune con popolazione superiore ai 20.000 La decisione — com’è naturale, anche dato il suo
abitanti (1). oggetto — ha riscosso grande eco nell’opinione pub-
È inammissibile la questione di legittimità costituzio- blica e molte attese si sono create in merito alle possi-
nale della legge della Regione siciliana 24 giugno 1986, bili ricadute su situazioni in essere (ben undici parla-
n. 31 (“Norme per l’applicazione nella Regione siciliana mentari versano nella condizione stigmatizzata dalla
della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspet- Consulta ed altri sono in predicato di essere coinvolti,
tative, permessi e indennità degli amministratori locali. nella omologa veste di presidente di Provincia) 1.
Determinazione delle misure dei compensi per i compo- Il presente scritto, pertanto, senza la pretesa di per-
nenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme venire ad approdi certi, intende soffermarsi sulle deli-
in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i con- cate questioni interpretative ed applicative che è pre-
giudiziale dipanare.
siglieri comunali, provinciali e di quartiere”); della legge
della Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7 (“Norme per 2. L’accertamento delle cause di incompatibilità
l’elezione con suffragio popolare del Sindaco. Nuove nor-
Sul versante parlamentare, il regolamento per la ve-
me per l’elezione dei consigli comunali, per la composi-
rifica dei poteri del Senato, all’art. 18, fa carico ai sin-
zione degli organi collegiali dei comuni, per il funziona-
goli senatori di comunicare alla Giunta delle elezioni,
mento degli organi provinciali e comunali e per l’intro-
entro trenta giorni, le cariche e gli uffici dagli stessi
duzione della preferenza unica”) e della legge della Re-
rivestiti in corso di legislatura, ai fini dell’accertamento
gione siciliana 15 settembre 1997, n. 35 (“Nuove norme
di eventuali incompatibilità col mandato parlamenta-
per la elezione diretta del Sindaco, del Presidente della
re. L’esame è svolto da un apposito Comitato, che for-
Provincia, del Consiglio comunale e del Consiglio pro-
mula alla Giunta le sue proposte. Ove la Giunta di-
vinciale”), sollevata in riferimento agli artt. 3, 51, 67 e
chiari l’incompatibilità, ne viene data comunicazione
97 Cost. (2). al senatore interessato, con invito ad optare entro un
termine perentorio. In caso di mancata opzione, la
(1) L’incompatibilità tra le cariche di parla-
Giunta dà inizio al procedimento per la dichiarazione
mentare e di sindaco introdotta dalla Corte di decadenza dal mandato parlamentare, che è discussa
costituzionale: problematiche applicative* dall’Aula in seduta pubblica e quindi decisa dalla stes-
Sommario: 1. La sentenza “additiva” 21 ottobre 2011,
sa Giunta, in camera di consiglio.
n. 277. — 2. L’accertamento delle cause di incompatibilità A sua volta, il regolamento della Giunta delle elezioni
— 3. Le difficoltà applicative della sentenza n. 277 del della Camera dei deputati, agli artt. 15, 16 e 17, pre-
2011. vede che, quando un deputato assume una carica od un
ufficio successivamente alla proclamazione, deve ren-
1. La sentenza “additiva” 21 ottobre 2011, n. 277. derne dichiarazione alla Giunta entro trenta giorni.
Con la sentenza in epigrafe, la Corte costituzionale Sulla base della dichiarazione, un Comitato interno
ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 1, svolge l’istruttoria e formula le proprie conclusioni alla
2, 3 e 4 L. 15 febbraio 1953, n. 60, in materia di in- Giunta. Se la Giunta ravvisa l’incompatibilità della ca-
compatibilità parlamentari, nella parte in cui non è rica sopravvenuta, ne dà immediata comunicazione al

1
* Il giudizio di legittimità costituzionale è stato promosso dal Sulla sentenza in esame si veda il commento a prima lettura
Tribunale civile di Catania nel procedimento vertente tra Salva- di Fabrizzi, La Corte costituzionale ed il cumulo dei mandati.
tore Battaglia e Raffaele Stancanelli ed altri, con ordinanza del Prime osservazioni su di una pronuncia (apparentemente?) riso-
10 dicembre 2010, iscritta al n. 46 del registro ordinanze 2011 e lutiva ma (volutamente?) “zoppa”, in www.federalismi.it, 25 ot-
pubblicata in Gazz. Uff., n. 12, I Serie speciale, dell’anno 2011. tobre 2011.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Costituzionale | INELEGGIBILITAv E INCOMPATIBILITAv 2003

Presidente della Camera, il quale invita il deputato ad suali anche del ricorrente medesimo e financo alla ri-
optare entro trenta giorni tra il mandato parlamentare nuncia prima del decimo giorno della domanda, tanto
e l’altro ufficio. Trascorso inutilmente tale termine, il più che essa non comporterebbe l’immediata ed auto-
Presidente della Camera iscrive all’ordine del giorno matica estinzione dell’instaurato giudizio, del quale è
dell’Assemblea la proposta di dichiarazione di incom- parte pure il pubblico ministero e nel quale possono
patibilità e la conseguente decadenza dal mandato par- intervenire altri cittadini elettori interessati alla sua
lamentare. L’opzione per il mandato parlamentare non prosecuzione 3.
è efficace se non è accompagnata dalle dimissioni dalla Inoltre, l’azione volta ad ottenere la pronuncia di
carica o dall’ufficio incompatibile, mentre l’opzione incompatibilità è proponibile dinanzi al giudice ordi-
per la carica giudicata incompatibile comporta di per nario indipendentemente dalle iniziative assunte dal
sé le dimissioni dal mandato parlamentare, delle quali consiglio e senza che sia necessario il previo esperimen-
l’Assemblea prende atto. to del relativo procedimento amministrativo, corri-
Stante la prerogativa di autodichia, le decisioni as- spondendo la concorrenza di tali rimedi ad esigenze
sunte dai rami del Parlamento non sono opponibili ordinamentali diverse 4.
dinanzi all’autorità giudiziaria 2.
Sul versante comunale e provinciale, la procedura 3. Le difficoltà applicative della sentenza n. 277 del
volta alla rimozione di una causa di incompatibilità si 2011.
trova stabilita agli artt. 69, 69 e 70 del testo unico delle Molte sono le problematiche che si aprono laddove si
leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con cerchi di calare il precetto affermato dalla Corte costi-
D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267. tuzionale alle fattispecie concrete maturate sotto il pre-
A tal fine, è previsto che la causa di incompatibilità, cedente regime; a maggior ragione a quelle rimaste
sia che esista al momento della elezione sia che soprav- estranee al giudizio che ha determinato la pronuncia
venga ad essa, importa la decadenza dalla carica di incidentale d’illegittimità.
amministratore locale, salvo non sia volontariamente Non a caso, chiamato a pronunciarsi in proposito,
rimossa entro dieci giorni dalla data in cui si è concre- mentre la Giunta delle elezioni della Camera dei de-
tizzata (art. 68). putati (con decisione del 14 dicembre 2011) ha ravvi-
In carenza di rimozione volontaria, due sono i rimedi sato l’immediata estensione della causa di incompati-
apprestati dal testo unico. bilità nei confronti dei deputati proclamati eletti prima
Il primo è di carattere amministrativo (art. 69) e pre- della pubblicazione della sentenza n. 277, l’omologo
suppone la contestazione dell’incompatibilità ad opera organo del Senato (con decisione del 21 dicembre
del consiglio di cui l’interessato fa parte, il che può 2011) ha ritenuto l’esatto contrario. Una prima que-
avvenire d’ufficio o su istanza di un qualsiasi elettore. stione la offre la lettera dell’art. 69 del testo unico sugli
L’amministratore può formulare osservazioni od elimi- enti locali, in base alla quale il consiglio contesta le
nare la causa ostativa entro i successivi dieci giorni, condizioni costituenti causa di ineleggibilità o di in-
scaduti i quali, il consiglio, nei dieci giorni ancora se- compatibilità previste «dal presente capo».
guenti, delibera in via definitiva e, se ritiene la conte- È per contro evidente che il Capo II del Titolo III
stazione fondata, invita l’amministratore che non vi testo unico n. 267/2000 non contiene la previsione di
abbia ancora provveduto a rimuoverla od ad esprime- incompatibilità tra le cariche di parlamentare e di sin-
re, se del caso, l’opzione per la carica che intende con- daco di Comune con popolazione superiore ai venti-
servare. Se costui resta inadempiente per i successivi mila abitanti, in quanto l’unico atto normativo inter-
dieci giorni, il consiglio lo dichiara decaduto. Contro la polato dalla Consulta è rappresentato dalla legge
deliberazione del consiglio è ammesso ricorso giurisdi- n. 60/1953, non essendosi fatta applicazione dell’effet-
zionale al Tribunale ordinario competente per territo- to estensivo di cui all’art. 27 della L. 11 marzo 1953,
rio, da parte di chi ne abbia interesse. n. 87, nei confronti di altre norme la cui illegittimità
Il secondo rimedio ha natura giurisdizionale (art. 70) deriva come conseguenza dalla decisione adottata 5.
e postula un ricorso davanti al Tribunale ordinario, da Dunque, solo uno sforzo interpretativo in senso te-
parte di un cittadino elettore, del prefetto o di chiun- leologico, sempreché coerente col principio di legalità
que altro vi abbia interesse, per il quale non è previsto che presiede la materia, può permettere il superamento
alcun termine decadenziale di proposizione. Dalla data del chiaro dato testuale.
di notificazione del ricorso, decorre, per l’amministra- E non è tutto: a ben vedere, infatti, potrebbe non
tore locale, il termine di dieci giorni previsto per eli- essere peregrino sostenere che, in termini di stretto
minare la causa in contestazione. All’accoglimento del diritto, per il parlamentare eletto sindaco prima della
gravame, segue la pronuncia di decadenza dalla carica pubblicazione della decisione n. 277/2011, il cumulo
di amministratore locale. delle cariche non sia propriamente inquadrabile né co-
Per giurisprudenza pacifica, il decorso del termine di me causa di incompatibilità sopravvenuta, né come
dieci giorni resta insensibile ad eventi o scelte proces- causa di incompatibilità originaria.

2 4
De Cesare, Verifica dei poteri, in Enc. Giur., Roma, 1994; Cass., Sez. I, 2 novembre 2002, n. 15368.
5
Elia, Elezioni politiche (contenzioso), in Enc. Dir., Milano, Tale potere della Corte, in un’ottica maggiormente sostan-
1965; Mazziotti di Celso, Osservazioni sulla natura dei rap- zialista, volta ad assicurare parità di trattamento a situazioni del
porti fra la Giunta delle elezioni e la Camera dei deputati, in Giur. tutto omologhe, avrebbe forse potuto essere speso per dichia-
Cost., 1958, 428; P. Virga, La verifica dei poteri, Palermo, 1949. rare l’illegittimità della normativa rimessa, nella parte in cui non
In giurisprudenza: Cass., 17 ottobre 1980, n. 5583. prevede l’incompatibilità del parlamentare che sia anche presi-
3
Cass., Sez. I, 24 luglio 2006, n. 16889. dente di Provincia.

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2004 Diritto Costituzionale | INELEGGIBILITAv E INCOMPATIBILITAv

Non si classificherebbe come sopravvenuta, perché il Infine, un’ultima notazione. È noto che le sentenze di
munus di sindaco è senz’altro preesistente all’assunzio- annullamento della Corte costituzionale, pur avendo
ne della carica di parlamentare. Ma altrettanto incerta efficacia retroattiva, non determinano conseguenze sui
sarebbe la sussunzione tra le cause originarie, posto rapporti esauriti 9.
che, al momento in cui la condizione di cumulo si è Va pertanto verificato se, in base ai principi ordina-
materialmente realizzata, essa non costituiva ragione mentali, la condizione del parlamentare eletto sindaco
legale di incompatibilità. prima dell’entrata in vigore della norma sull’incompa-
Quest’ultima considerazione vale anche per il sinda- tibilità possa o meno atteggiarsi alla stregua di un rap-
co, la cui incompatibilità con la carica di parlamentare porto esaurito.
dovrebbe avere natura originaria e non sopravvenuta, A tal riguardo, il Consiglio di Stato, in sede consul-
perché ad essere sopraggiunta non è la condizione di tiva, ha osservato che «le regole del procedimento elet-
fatto, ma la sua qualificazione in termini di divieto. torale assumono una determinante influenza ai fini del-
Ma pure a volersi ritenere meramente formalistiche l’attività preparatoria delle operazioni di voto, donde
— e dunque superabili — le anzidette questioni, non è la necessità che siano conosciute con esattezza e pre-
che, passando oltre, l’approccio alla vicenda diventi cisione fin dall’inizio del procedimento. Questa esigen-
molto più agevole o spedito. Come dianzi richiamato, za di certezza, posta a garanzia del compiuto esercizio
l’esito della mancata rimozione di una causa d’incom- del diritto di elettorato attivo e passivo, esclude che
patibilità consiste nella decadenza dell’interessato dal- possano trovare applicazione le modificazioni statuta-
la carica e quindi nell’applicazione di una sanzione, rie e di procedura entrate in vigore dopo l’indizione
come conseguenza negativa, sulla persona del trasgres- delle elezioni» 10.
sore, della violazione di un precetto. Il principio è stato affinato in sede giurisdizionale, in
Ma se cosı̀ è, non può trascurarsi come, in ossequio ai relazione alla problematica dell’applicabilità ad una
principi di legalità, tassatività ed irretroattività che in- competizione elettorale di una legge regionale discipli-
formano le materie dell’illecito amministrativo e civi- nante le modalità di raccolta delle sottoscrizioni a so-
le 6, la condotta censurata deve inevitabilmente riferirsi stegno delle liste, entrata in vigore dopo l’apertura dei
alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguen- comizi, mediante l’affermazione
te inapplicabilità di una disciplina posteriore, anche se — in primo grado di giudizio che: «ogni fase o atto del
più favorevole 7. procedimento riceve disciplina, per quanto riguarda la
Quando è invece indiscutibile che, per le ipotesi di struttura, i requisiti ed il ruolo funzionale, dalle dispo-
cumulo maturate prima della decisione della Consulta, sizioni di legge e regolamento vigenti alla data in cui ha
la disciplina del tempo era nel senso della totale com- luogo ogni sequenza procedimentale (cfr. Cons. di Stato,
patibilità. Sez. V, 19 ottobre 2006, n. 6211). Pertanto, con riferi-
È ben vero che, a stretto rigore, si potrebbe obiettare mento alla fase della presentazione ed ammissione del-
che la decadenza non sanziona direttamente il cumulo le liste, si deve ritenere immediatamente applicabile la
degli incarichi, ma semmai la mancata opzione da parte norma sopravvenuta» 11;
del titolare. E tuttavia, un siffatta replica, improntata al — in grado d’appello che: «il decreto di convocazio-
rigido formalismo, stride con la struttura della viola- ne dei comizi elettorali dà l’avvio al procedimento elet-
zione, dov’è evidente che il disvalore considerato con- torale, stabilendo il dies a quo ai fini del corretto e
siste nel concomitante esercizio di due funzioni parti- regolare svolgimento delle successive fondamentali fa-
colarmente onerose e si realizza all’atto della procla- si volte all’esercizio del diritto di elettorato passivo e
mazione alla seconda carica, mentre l’opzione rappre- attivo (ammissione delle liste alla competizione, pre-
senta semmai un rimedio, spontaneo o coartato, riguar- parazione dei seggi, corretta compilazione degli elen-
do ad una situazione già di aperto contrasto con chi degli aventi diritto al voto, etc.), senza tuttavia in-
l’ordinamento giuridico. dicare e fissare in maniera immutabile ed irreversibile
A ciò si aggiunga che la tesi dell’inapplicabilità della una determinata normativa applicabile all’intero pro-
norma sopravvenuta pare senza dubbio la più coerente cedimento... [pertanto]... ben poteva il legislatore re-
con il principio, sempre di rango costituzionale, di tu- gionale introdurre disposizioni riguardanti in partico-
tela dell’affidamento e della certezza delle situazioni lare, per quanto qui interessa, le modalità di presenta-
giuridiche 8, che, nel caso in esame, assume portata zione delle liste elettorali, esonerando dall’obbligo del-
bivalente: come affidamento e certezza del candidato e le firme di presentazione quelle liste che possedessero
come affidamento e certezza del Corpo elettorale in i requisiti previsti. Invero l’unico limite logico-giuridico
ordine alla futura cumulabilità dei due incarichi. all’applicabilità della nuova normativa deve rinvenirsi

6
Sulle specifiche materie dell’illecito amministrativo e civile: una certa misura, nel rispetto cioè degli artt. 3, 24, 113 Cost. —
Palliero-Travi, La sanzione amministrativa, Milano, 1988; che la legislazione ordinaria prevede in ordine alla possibilità di
Giannini-Pogliani, La responsabilità da illecito civile, Milano, discussione e definizione giudiziale di determinati rapporti [...].
1966. Perciò, mentre gli effetti per il futuro e quelli relativi al processo
7
Cass., Sez. II, 18 gennaio 2010, n. 659 e 28 gennaio 2008, a quo hanno un fondamento costituzionale negli artt. 136 Cost.
n. 1789; Cons. di Stato, Sez. VI, 3 giugno 2010, n. 3497. e 1 l. cost. n. 1 del 1948, gli effetti “retroattivi” ulteriori dipen-
8
Più di recente, sul punto: Corte cost., 1o aprile 2010, n. 124. dono dalle norme legislative ordinarie che configurano l’“esau-
9
Secondo Zagrebelsky, voce “Processo costituzionale”, in rimento” dei rapporti».
10
Enc. Dir., XXXVI, Milano, 1987, 635, «il problema della deli- Cons. di Stato, Sez. I, 12 gennaio 2005, parere n. 12036/
mitazione dei rapporti esauriti, e quindi della portata retroattiva 2004, corsivo aggiunto.
11
delle decisioni di annullamento della Corte, non è di diritto T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 19 luglio 2010, n. 1738,
costituzionale. La sua risoluzione dipende dai limiti — mobili in corsivo aggiunto.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Costituzionale | INELEGGIBILITAv E INCOMPATIBILITAv 2005

nell’eventuale avvenuta apertura della fase (sub proce- Nel caso anzidetto, la situazione che si viene cosı̀ a
dimentale) di ammissione delle liste, circostanza non determinare, mutatis mutandis, non è di molto dissi-
sussistente nel caso di specie» 12. mile rispetto a quella valutata dalla Corte di cassazione
Dunque, sulla base delle su viste statuizioni, le esi- in relazione ad altra causa di incompatibilità, riguar-
genze di certezza ed univocità che contraddistinguono dante il valido esercizio della funzione giurisdizionale,
la materia elettorale impongono che le regole sull’eser- pure introdotta in via additiva della Corte costituzio-
cizio attivo e passivo del diritto di voto vengano dettate nale.
comunque entro un periodo di tempo predeterminato, Infatti, allorché con sentenza n. 131 del 1996 si è
a pena di inapplicabilità di una normativa eventual- stabilita l’incompatibilità del giudice pronunciatosi de
mente sopravvenuta. libertate a decidere anche il merito, la Corte di cassa-
Esiste, cioè, un momento, oltrepassato il quale, i nuo- zione ha enunciato il principio di diritto secondo cui,
vi precetti non possono più regolare situazioni defini- se da una sentenza della Corte costituzionale si deter-
tivamente conformatesi alla stregua della legislazione mini un caso di incompatibilità corrispondente ad una
previgente: superando indenne quel momento, la po- situazione prodottasi in un grado di giudizio ormai
sizione soggettiva, seppur contraria all’assetto norma- esaurito, nessun effetto processuale può derivare rela-
tivo sopraggiunto, non è più scalfibile da una nuova tivamente a tale giudizio, poiché le sentenze della Con-
legge o — deve pure ritenersi — da una sentenza della sulta, sebbene dotate di efficacia retroattiva, non deter-
Corte costituzionale resa inter alios, la quale ha valore minano conseguenze sui rapporti processuali esauriti ed
di legge. in particolare non espandono effetti su gradi di giudizio
Orbene, nella vicenda in esame, l’irreversibile con- sul punto ormai definiti 18.
solidamento della situazione giuridica si verifica, al Laddove, per l’appunto, la consonanza tra le due
più tardi, con la decisione di uno dei due organi com- ipotesi in discorso sta nel fatto che anche il giudizio di
petenti 13 che, in vigenza della precedente disciplina, incompatibilità tra le cariche istituzionali di parlamen-
stabilisca in forma definitiva secondo il proprio ordi- tare e di sindaco si è interamente definito dinanzi al-
namento l’insussistenza della causa di incompatibi- l’autorità competente, secondo le regole in quel mo-
lità 14. mento applicabili e si è cristallizzato in difetto di spe-
Perché la decisione sia definitiva è necessario che cifica impugnazione, sempreché consentita.
l’autorità procedente si sia espressa in ultima istanza e
Nicola Durante
che non ne sia seguita opposizione nelle forme di legge.
Il che ovviamente vale solo per le deliberazioni del
consiglio comunale, tramite ricorso al Tribunale ordi- (1-2) Bilateralità degli effetti ed eterogenesi
nario nei trenta giorni 15, posto che, per le decisioni della ratio delle cause di ineleggibilità par-
parlamentari, la tesi dottrinaria prevalente sostiene la lamentare tra giurisprudenza costituzionale
natura giurisdizionale dell’attività della Giunta del- e sindacato parlamentare*
le elezioni, mutuabile già dalla formulazione dell’art.
66 Cost., nel punto in cui afferma che ciascuna Ca- Con la sentenza n. 277 del 21 ottobre 2011 1, la Corte
mera «giudica» dei titoli di ammissione dei suoi com- costituzionale affronta la questione, da tempo dibattu-
ponenti 16. ta, relativa alle c.d. “ineleggibilità sopravvenute”, ov-
Né serve il richiamo all’istituto dell’autotutela, non vero alla circostanza per cui un soggetto, già titolare di
vertendosi in ipotesi di provvedimento adottato in vio- mandato parlamentare, assuma in corso di legislatura
lazione di legge o viziato da eccesso di potere o da un’altra carica, la cui titolarità avrebbe rappresentato il
incompetenza (come invece prevede, ai fini dell’annul- presupposto per una causa di ineleggibilità parlamen-
lamento, l’art. 21 octies della L. 7 agosto 1990, n. 241) tare 2. Al di là del dato per cui sulla specifica fattispecie
e, comunque, trattandosi di una prerogativa propria oggetto della decisione si deve registrare un recente
degli organi di amministrazione attiva e non di quelli di intervento normativo da parte del legislatore 3, tale da
controllo e garanzia, il cui potere si consuma al mo- circoscrivere alla sola legislatura in corso gli effetti
mento stesso dell’esercizio, restando salva solo la pos- “pratici” del pronunciamento della Corte, la sentenza
sibilità di correzione di eventuali errori 17. da un lato chiarisce e consolida alcuni più generali

12
Cons. di Stato, Sez. V, 21 marzo 2011, n. 1717, corsivo * I giudizi di legittimità costituzionale sono stati promossi
aggiunto. dal Tribunale civile di Catania nel procedimento vertente tra
13
Giunta per le elezioni o consiglio comunale. Salvatore Battaglia e Raffaele Stancanelli ed altri, con ordi-
14
Stante il principio di prevenzione e di non contraddizione nanza del 10 dicembre 2010, iscritta al n. 46 del registro ordi-
nell’ambito della disciplina applicabile alla stessa fattispecie, nanze 2011 e pubblicata in Gazz. Uff., n. 12, I Serie speciale,
appare sufficiente la pronuncia anche di uno solo dei due orga- dell’anno 2011.
1
ni. Per un primo commento v. anche Fabrizi, La Corte costi-
15
Ai sensi dell’art. 82 D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, recante tuzionale ed il cumulo dei mandati. Prime osservazioni su di una
il testo unico delle leggi per la composizione e l’elezione degli pronuncia (apparentemente?) risolutiva ma (volutamente?) “zop-
organi delle amministrazioni comunali. pa”, in www.federalismi.it.
16 2
Per una rassegna completa delle opinioni in materia: Ian- Sul tema sia consentito rinviare, anche per ulteriori riferi-
nuzzi, Attualità della verifica della regolare composizione delle menti, a Imarisio, Ineleggibilità e incompatibilità politico-isti-
Camere, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 1, 2003. tuzionali. Profili costituzionali, Napoli, 2008, 19 e segg.
17 3
Cons. di Stato, Sezione IV, 7 aprile 1989, n. 224. Si tratta del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, su cui infra.
18
Cass. pen., Sez. I, 25 settembre 1997, n. 164 e Sez. VI, 30
settembre 1996, n. 1318.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2006 Diritto Costituzionale | INELEGGIBILITAv E INCOMPATIBILITAv

principi relativi alla ratio e alle implicazioni rispettive Il thema decidendum viene dunque limitato dalla
delle causa di ineleggibilità e di incompatibilità e d’al- Corte al giudizio di costituzionalità degli artt. 1, 2, 3 e
tra parte costituisce l’occasione per approfondire talu- 4 della L. 15 febbraio 1953, n. 60 (“Incompatibilità
ni profili relativi ai rapporti tra sindacato di costitu- parlamentari”) 7, nella parte in cui non prevedono l’in-
zionalità e attività delle giunte parlamentari per le ele- compatibilità tra la carica di parlamentare e quella di
zioni. sindaco di Comune con popolazione superiore ai
La Corte costituzionale è stata chiamata a pronun- 20.000 abitanti.
ciarsi in ordine alla legittimità della disciplina legisla- Come noto, tale mancata previsione, a fronte della
tiva concernente il cumulo tra la carica di sindaco di configurazione della titolarità della carica di sindaco in
Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti termini di causa di ineleggibilità parlamentare ad opera
e di la carica di parlamentare, a seguito di un ricorso in dell’art. 7, lett. c), D.P.R. 30 marzo 1957, n. 61 (“Testo
sede civile da parte di un privato cittadino nei confron- unico delle leggi elettorali per la Camera dei Deputa-
ti del neo eletto sindaco della città di Catania 4, già ti”), ha determinato una situazione di incertezza nor-
titolare del mandato di senatore, e cumulante le due mativa in ordine alla disciplina giuridica della situazio-
cariche a seguito del mancato esercizio del diritto di ne in cui un soggetto, già titolare del mandato parla-
opzione, della decisione della Giunta per le elezioni del mentare, assuma in corso di legislatura la carica di
Senato di convalidare l’elezione di tutti i senatori eletti sindaco, trovandosi in una condizione di «ineleggibi-
in Sicilia 5 e della decisione dell’Assemblea di recepire lità sopravvenuta». Mentre sino alla XIII Legislatura la
la proposta del Comitato per l’esame delle cariche ri- prassi seguita nella applicazione della normativa ad
vestite dai senatori, di ritenere compatibile con il man- opera degli organi parlamentari era nel senso della con-
dato parlamentare la successiva assunzione della carica versione delle cause di ineleggibilità sopravvenuta in
di sindaco. cause di incompatibilità, a partire dal 2002, con l’av-
Il giudice a quo, unitamente alla questione relativa vento della c.d. “giurisprudenza Cammarata”, si è con-
alla legittimità della disciplina legislativa statale in solidata una prassi di segno opposto, motivata sulla
materia di ineleggibilità e incompatibilità parlamen- base dell’esistenza di un principio di stretta interpre-
tari, sollevava anche una parallela questione concer- tazione in materia di cause ostative al mandato parla-
nente la legittimità delle disposizioni legislative sici- mentare e sulla differente ratio delle ineleggibilità e
liane in materia di elezioni amministrative 6, sulla base delle incompatibilità parlamentari, sulla base della
della «doverosa e necessitata uniformità della previ- quale sono state ritenute cumulabili le due cariche nel-
sione tassativa delle cause di ineleggibilità e incompa- l’ipotesi in cui si assuma dapprima quella di parlamen-
tibilità in materia elettorale su tutto il territorio nazio- tare e successivamente quella di sindaco.
nale». Rispetto a tale contesto, la sentenza n. 277, dopo aver
Tale ultima questione è preliminarmente definita dal- richiamato la tradizionale distinzione «ontologica» tra
la Corte nel senso della sua inammissibilità, stante l’im- cause di ineleggibilità e di incompatibilità, per cui le
possibilità di configurare una competenza legislativa prime consisterebbero in una «limitazione dello jus ad
regionale (anche per le Regioni ad autonomia differen- officium, onde evitare lo strumentale insorgere di fe-
ziata) in ordine alla determinazione di cause di incom- nomeni di captatio benevolentiae e di metus publicae
patibilità e ineleggibilità con la carica di deputato o potestatis», mentre le seconde risulterebbero «inciden-
senatore: la riserva alla legge statale posta in materia ti sullo jus in officio, per scongiurare l’insorgere di con-
dall’art. 65 Cost. risulterebbe altrimenti aggirata, in flitti di interessi», riconosce come sia da ritenere come
quanto «la statuizione di una incompatibilità presup- propria delle cause di ineleggibilità, oltre alla tradizio-
pone logicamente la posizione di un divieto di cumulo nale ratio di tutela della par condicio elettorale, e di
di due uffici ed implica, di conseguenza, una incidenza prevenzione di indebiti condizionamenti dell’elettora-
anche se indiretta, sulla disciplina dell’uno e dell’altro, to, una parallela e autonoma finalità di tutela del cor-
finendo inevitabilmente con il produrre un effetto che retto esercizio delle funzioni connesse alla carica la cui
determina la violazione della competenza esclusiva titolarità è presupposto dell’ineleggibilità stessa. La ri-
dello Stato». Si tratta di una riaffermazione del princi- costruzione della ratio delle cause di ineleggibilità (e
pio della bilateralità degli effetti delle cause di incom- della ragionevolezza della relativa disciplina) deve per-
patibilità, che, come si vedrà, nella sentenza sarà suc- tanto avvenire «alla stregua di un criterio più propria-
cessivamente riconosciuto come operante anche in or- mente teleologico, nel cui contesto va evidenziato il
dine alle cause di ineleggibilità. naturale carattere bilaterale dell’ineleggibilità», il qua-

4
Raffaele Stancanelli, eletto nelle elezioni del 15 e 16 giugno posizione degli organi collegiali dei comuni, per il funzionamen-
2008. to degli organi provinciali e comunali e per l’introduzione della
5
Decisione assunta nella seduta del 3 novembre 2009. preferenza unica”) e della legge della Regione siciliana 15 set-
6
Si tratta della legge della Regione siciliana 24 giugno 1986, tembre 1997, n. 35 (“Nuove norme per la elezione diretta del
n. 31 (“Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della Sindaco, del Presidente della Provincia, del Consiglio comunale
legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, per- e del Consiglio provinciale”).
7
messi e indennità degli amministratori locali. Determinazione In presenza delle condizioni di cui all’art. 7, lett. c), D.P.R.
delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni 30 marzo 1957, n. 361 (relativo all’ineleggibilità parlamentare
provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e dei sindaci dei Comuni con popolazione superiore ai 20.000
incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quar- abitanti) e in combinato disposto con l’art. 5 D.Lgs. 20 dicem-
tiere”), della legge della Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7 bre 1993, n. 533, che estende la disciplina delle ineleggibilità per
(“Norme per l’elezione con suffragio popolare del Sindaco. la Camera dei deputati alle elezioni per il Senato della Repub-
Nuove norme per l’elezione dei consigli comunali, per la com- blica.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Costituzionale | INELEGGIBILITAv E INCOMPATIBILITAv 2007

le inevitabilmente «finisce con il tutelare, attraverso il seguente incostituzionalità di previsioni che ne rappre-
divieto a candidarsi in determinate condizioni, non sentino una sostanziale elusione” (sentenza n. 143 del
solo la carica per la quale l’elezione è disposta, ma 2010). In assenza di una causa normativa (enucleabile
anche la carica il cui esercizio è ritenuto incompatibile all’interno della legge impugnata ovvero dal più ampio
con la candidatura in questione» (sentenza n. 276/ sistema in cui la previsione opera) idonea ad attribuir-
1997). Tale profilo finalistico non può trovare attua- ne ragionevole giustificazione, la previsione della non
zione se non attraverso l’affermazione della necessità compatibilità di un munus pubblico rispetto ad un al-
che il menzionato parallelismo sia assicurato, allor- tro preesistente, cui non si accompagni, nell’uno e nel-
quando il cumulo tra gli uffici elettivi sia, comunque, l’altro, una disciplina reciprocamente speculare, si po-
ritenuto suscettibile di compromettere il libero ed ef- ne in violazione della naturale corrispondenza biuni-
ficiente espletamento della carica, ai sensi del combi- voca della cause di ineleggibilità, che vengono ad inci-
nato disposto degli artt. 3 e 51 Cost.» (sentenza n. 201/ dere necessariamente su entrambe le cariche coinvolte
2003). Appare dunque consolidarsi, anche attraverso i dalla relativa previsione, anche a prescindere dal dato
richiami ai precedenti giurisprudenziali in materia, un temporale dello svolgimento dell’elezione». Né la dif-
orientamento volto a valorizzare quello che già in alta ferenziazione di trattamento normativo derivante dalla
sede 8 si è definito come un profilo emergente delle vigente unidirezionalità degli affetti della causa ostati-
cause di ineleggibilità, a fronte del quale il tradizionale va, appare, nella decisione in esame, ragionevolmente
legame con le esigenze di tutela della par condicio elet- ricollegabile al mero ordine temporale di assunzione
torale appare complessivamente recessivo, in un con- delle diverse cariche: anzi, in tale diversità di tratta-
testo nel quale, tra l’altro, le capacità di indebito con- mento legate al mero dato fattuale della successione
dizionamento dell’elettorato da parte di titolari di ca- delle tornate elettorali, potrebbe ravvisarsi un indebito
riche pubbliche quali quella di sindaco di un Comune favore per i soggetti che assumano prioritariamente la
con popolazione superiore ai 20.000 abitanti non ap- carica di parlamentare, potenzialmente integrante una
paiono (più) di per sé quantitativamente differenti da «lesione non soltanto del canone di uguaglianza e ra-
quelle ravvisabili in capo ai titolari di un’ampia plura- gionevolezza ma anche della stessa libertà di elettorato
lità di cariche funzioni e attività, anche di carattere attivo e passivo».
privato. In tale prospettiva, pertanto, la ragionevolezza Occorre peraltro ricordare come sulla materia sia
della previsione della causa ostativa deve ricondursi ad recentemente intervenuto il legislatore che, con il D.L.
una differenza di natura piuttosto “qualitativa”, rela- n. 138/2011, ha previsto, a decorrere dalla prossima
tiva alle specifiche modalità del possibile condiziona- legislatura parlamentare, una generale causa di incom-
mento, che nel caso del titolare della carica di sindaco patibilità tra mandato parlamentare e cariche mono-
potrebbe determinarsi attraverso un uso distorto e cratiche presso gli enti locali con popolazione superio-
strumentale delle proprie pubbliche funzioni finaliz- re ai 5000 abitanti 9. L’intervento normativo è richia-
zato all’acquisizione del mandato parlamentare: quella mato dalla Corte nelle motivazioni della sentenza es-
che si delinea appare dunque una sorta di “eterogenesi senzialmente quale elemento ad adiuvandum rispetto
della ratio” delle cause di ineleggibilità rispetto al pro- alle proprie conclusioni, in ragione della circostanza
filo teleologico più tradizionalmente (e tralatiziamen- per cui «la novellazione legislativa [indica] una palese
te) connesso a tale istituto. opzione per la introduzione di una simmetrica e cor-
D’altra parte, le cause di incompatibilità previste tra rispondente operatività fra condizioni di ineleggibilità
differenti cariche pubbliche, orientate specificamente e di incompatibilità». Tuttavia, l’ulteriore osservazione
alla tutela del corretto esercizio delle funzioni rispetti- per cui è l’«espressa posticipazione alla prossima legi-
vamente connesse, avrebbero, a giudizio della Corte, slatura della operatività della nuova previsione di in-
sotto il profilo teleologico, una ratio bilaterale e sim- compatibilità» che «rende lo ius superveniens privo di
metrica: pertanto, «poiché in ultima analisi le cause di incidenza, ratione temporis, sulla sollevata questione»
ineleggibilità e di incompatibilità si pongono quali appare, per altro verso, un indizio dell’orientamento
strumenti di protezione non soltanto del mandato elet- del giudice costituzionale in ordine agli effetti della
tivo, ma anche del pubblico ufficio che viene ritenuto successione delle norme nel tempo rispetto all’opera-
causa di impedimento del corretto esercizio della fun- tività delle cause ostative al mandato parlamentare e
zione rappresentativa, il potere discrezionale del legi- rispetto alla definitività delle valutazioni operate in tal
slatore di introdurre (o mantenere) dei temperamenti senso in corso di legislatura dagli organi parlamentari:
alla esclusione di cumulo tra le due cariche “trova un dall’osservazione della Corte (come dalla scelta del le-
limite nella necessità di assicurare il rispetto del prin- gislatore di esplicitare una posticipazione degli effetti
cipio di divieto del cumulo delle funzioni, con la con- della novella normativa) emerge, a contrario, un’indi-

8
Imarisio, op. cit., 322 e segg. nonché le cariche di governo di cui all’articolo 1, comma 2, della
9
In particolare, l’art. 13, comma 3, D.L. 13 agosto 2011, citata legge n. 215 del 2004, sono incompatibili con qualsiasi
n. 138 (“Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanzia- altra carica pubblica elettiva di natura monocratica relativa ad
ria e per lo sviluppo”), convertito, con modificazioni, dalla L. 14 organi di governo di enti pubblici territoriali aventi, alla data di
settembre 2011, n. 148 (“Conversione in legge, con modifica- indizione delle elezioni o della nomina, popolazione superiore a
zioni, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, recante ulteriori 5.000 abitanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 62
misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo svilup- del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000,
po. Delega al Governo per la riorganizzazione della distribuzio- n. 267. Le incompatibilità di cui al primo periodo si applicano
ne sul territorio degli uffici giudiziari”), prevede che: «Fermo a decorrere dalla data di indizione delle elezioni relative alla
restando quanto previsto dalla legge 20 luglio 2004, n. 215, e prima legislatura parlamentare successiva alla data di entrata in
successive modificazioni, le cariche di deputato e di senatore, vigore del presente decreto [...]».

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2008 Diritto Costituzionale | INELEGGIBILITAv E INCOMPATIBILITAv

cazione nel senso della normale immediata operatività, l’istruttoria della posizione dei parlamentari “cumu-
anche rispetto ai mandati parlamentari già in corso, lanti”. In particolare, è risultata accolta la proposta,
dell’eventuale previsione di una nuova causa di incom- fatta propria anche dal Presidente del Comitato della
patibilità. E ciò già in applicazione degli ordinari criteri Giunta per i profili attinenti alle incompatibilità, di
ordinatori connessi con la successione delle leggi nel prevedere, per i titolari della carica di sindaco di Co-
tempo. muni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti,
Il richiamo a tali problematiche appare rilevante in una mera dichiarazione di incompatibilità, senza
considerazione di un ulteriore profilo di interesse della istruttoria in contraddittorio 11, ritenendo il margine di
sentenza n. 277, rappresentato dalle indicazioni che da apprezzamento della Giunta annullato dalla sentenza
tale pronuncia (a dal “seguito” della stessa in sede par- della Corte, disponendo invece l’apertura di un proce-
lamentare) possono trarsi in ordine alla configurazione dimento contraddittorio per la valutazione della posi-
giuridica dell’attività delle Giunte parlamentari di ap- zione dei parlamentari titolari della carica di Presiden-
plicazione delle cause ostative, nonché ai rapporti tra te di Provincia 12. La Giunta ha dunque ritenuto di
sindacato di legittimità costituzionale e ambito degli aderire all’orientamento espresso dal suo Presidente
interna corporis parlamentari. già nella prima seduta dedicata all’esame della questio-
La sentenza in esame, pur in un contesto di contrap- ne 13, secondo il quale il fatto che la Giunta nella cor-
posizione politica in parte depotenziata dalla richiama- rente legislatura abbia già esaminato, dichiarandole
ta recente scelta legislativa di disciplinare in termini compatibili, le posizioni dei parlamentari che abbiano
univoci nel senso della incompatibilità le fattispecie di assunto la carica di sindaco di Comune con più di
cumulo tra mandato parlamentare e cariche politiche 20.000 abitanti (e, per altro verso, anche di Presidente
monocratiche presso gli enti locali, ha dato in ogni caso di Provincia), non costituisce motivo ostativo al riesa-
luogo a un confronto di posizioni in seno alle Giunte me delle stesse, e questo sulla base di due distinte con-
parlamentari per le elezioni, relativo agli effetti della siderazioni. In primo luogo risulterebbe infatti soprav-
decisione della Corte sulla posizione dei parlamentari venuta, con la sentenza additiva della Corte, una mo-
“cumulanti” nella legislatura in corso. difica della disciplina legislativa delle incompatibilità
Al di là della parallela questione e relativa alla pos- che, per i principi dello ius superveniens e del tempus
sibile estensione degli effetti della sentenza n. 277 alla regit actum, renderebbe necessaria la riapertura del-
posizione dei parlamentari che abbiano assunto la ca- l’esame, essendo venuti meno i presupposti di diritto
rica di Presidente di Provincia 10, oggetto di controver- che erano posti alla base delle precedenti delibere di
sia e di una mancata presa di posizione da parte delle accertamento della compatibilità. In secondo luogo, da
Giunte di entrambe le Camere, rispetto alla posizione un punto di vista formale, nessuna disposizione del
dei titolari della carica di sindaco di Comune con po- regolamento della Giunta precluderebbe un riesame
polazione superiore ai 20.000 abitanti, oggetto speci- delle deliberazioni di accertamento della compatibili-
fico della decisione in commento, si registra un diverso tà, essendo previsto 14 solo il divieto di richiesta di rie-
“seguito” parlamentare delle decisione costituzionale same per le delibere di incompatibilità. Al termine del-
nei due rami del Parlamento. l’istruttoria in contraddittorio condotta in ordine alla
La Giunta per le elezioni della Camera, infatti, ha posizione dei deputati detti Presidenti di Provincia, la
ritenuto di disporre una immediata riapertura del- Giunta delle elezioni della Camera, nella seduta del 15

10
V., ad esempio, le considerazioni espresse dall’On. Miglia- regionale siciliana”), cosı̀ come modificata dalla legge della Re-
vacca nella seduta della Giunta delle elezioni della Camera dei gione siciliana 5 dicembre 2007, n. 22 (“Norme in materia di
deputati del 26 ottobre 2011, ove si osserva come, per quanto la ineleggibilità e di incompatibilità dei deputati regionali”), e da-
struttura della decisione della Corte sia comprensibilmente da gli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 143/2010,
ricondursi al principio di corrispondenza tra chiesto e giudicato, prevede, rispetto alla carica di deputato regionale, per i titolari
la mancata previsione di una corrispondente incompatibilità per della carica di sindaco di Comuni con popolazione superiore ai
i Presidenti di Provincia potrebbe determinare questioni rela- 20.000 abitanti. Nell’argomentare la decisione, la Corte, dopo
tive alla disparità di trattamento tra i titolari di diverse tipologie aver rilevato che «il cumulo tra la carica elettiva regionale e
di cariche, per le quali le argomentazioni svolte dalla Corte in quella locale incide negativamente sia sulla imparzialità, in
ordine alle esigenze di buon esercizio del mandato potrebbero quanto può determinare una interferenza tra le funzioni legisla-
omogeneamente valere. Sul punto v. anche Fabrizi, op. cit., 5 e tive e politiche dell’Assemblea regionale e le funzioni ammini-
seg., ove si ritiene che il silenzio dei giudici costituzionali circa strative dell’ente locale compreso nel territorio regionale, sia sul
la posizione dei Presidenti di Provincia sia «abbastanza assor- buon andamento, per il pregiudizio che il contemporaneo eser-
dante» e che vi sarebbero stati i presupposti per una pronuncia cizio di tali funzioni arreca al funzionamento degli organi dei
di illegittimità costituzionale consequenziale. quali l’eletto è parte», afferma infatti che «se tali ragioni valgono
11
Si tratta di una procedura per cui la Giunta non procede a a fondare la incompatibilità tra la carica di deputato regionale e
votazioni, ma a una mera “presa d’atto”, su proposte di accer- quella di sindaco o assessore di un Comune (sentenza n.
tamento di incompatibilità direttamente fondate su previsioni 143/2010), esse valgono, a fortiori, laddove alla carica di depu-
costituzionali, o di rilievo costituzionale. tato regionale si aggiunga una carica elettiva che attiene a un
12
Giunta delle elezioni della Camera dei deputati del 6 di- livello territoriale più ampio di quello comunale, qual è appunto
cembre 2011. La riapertura dell’istruttoria relativa alla posizio- l’ufficio di presidente o assessore provinciale». Sulla sentenza n.
ne dei Presidenti di Provincia è motivata anche in relazione ai 143/2010 v. Perniciaro, La censura della Corte sul cumulo dei
principi, affermati nelle motivazioni della più recente sentenza mandati: un monito anche per il “giudice” parlamentare?, in
della Corte costituzionale 9 novembre 2011, n. 294. Tale sen- www.forumcostituzionale.it.
13
tenza ha dichiarato l’illegittimità della mancata estensione anche Giunta delle elezioni della Camera dei deputati del 26
alla carica di assessore provinciale e di Presidente di Provincia ottobre 2011.
14
regionale dell’incompatibilità che la legge della Regione siciliana All’art. 17, comma 2, primo periodo.
20 marzo 1951, n. 29 (“Elezione dei Deputati all’Assemblea

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Costituzionale | INELEGGIBILITAv E INCOMPATIBILITAv 2009

febbraio 2012, ha infine, con voto a maggioranza, de- tata (mentre i rapporti relativi agli altri parlamentari
liberato la non estensione a tali ipotesi degli effetti della “cumulanti” potrebbero ritenersi regolati definitiva-
sentenza in commento, confermando per l’attuale le- mente dalla decisione parlamentare di non ravvisare
gislatura la legittimità del cumulo delle due cariche. cause ostative al mandato): il rapporto giuridico in
Un diverso orientamento è stato, invece, espresso questione in sede civile risulta infatti semmai quello
dalla Giunta per le elezioni del Senato, ove, con una connesso alla titolarità della carica di sindaco e non
decisione assunta in un contesto di marcata contrap- quello connesso alla titolarità della carica di parlamen-
posizione politica 15, seguita a una prima votazione con tare. Come riaffermato nella stessa sentenza in esame,
la quale la Giunta aveva respinto a maggioranza il pa- le incompatibilità che interessino, anche indirettamen-
rere, formulato dal Comitato per l’istruttoria sulle ca- te, la carica di parlamentare sono comunque riservate
riche segnalate dai senatori, di sospendere le decisioni alla disciplina legislativa dello Stato e all’applicazione,
sul punto in attesa dello svolgimento di audizioni par- in sede parlamentare, rispettivamente degli artt. 65 e
lamentari con esperti di diritto costituzionale 16, si è 66 Cost. Il tema non è dunque, quello degli effetti
affermato il principio per cui gli effetti della sentenza n. rispetto all’ Anlassfall, ma più ampiamente rispetto al-
277 non possono ritenersi estesi anche alla situazione l’insieme dei rapporti instauratisi precedentemente al-
dei senatori la cui posizione in ordine al sistema delle la decisione costituzionale, in ordine ai quali unifor-
cause ostative al mandato sia già stata oggetto di valu- memente si dispiegherebbero gli eventuali caratteri di
tazione da parte degli organi parlamentari: tali decisio- “definitività” della decisione parlamentare in ordine
ni parlamentari avrebbero infatti il carattere della de- alla sussistenza/insussistenza della causa ostativa.
finitività e si porrebbero come un limite insuperabile Sotto tale profilo, può osservarsi come dalla decisio-
rispetto agli effetti (anche) retroattivi della decisione di ne costituzionale in esame emerga in qualche modo
accoglimento della Corte. un’indicazione nel senso della non preclusione di ef-
La decisione dell’organo parlamentare del Senato, fetti della sentenza stessa anche rispetto ai rapporti in
argomentata sulla base di una nozione “forte” di defi- essere nella legislatura in corso. Deve infatti ritenersi
nitività del giudizio operato in sede parlamentare, e che, qualora la Corte avesse ritenuto di dover giudicare
sulla sua sostanziale assimilabilità a una decisione giu- la decisione parlamentare di considerare insussistenti
risdizionale passata in giudicato 17, pare esprimere una cause ostative al mandato, come idonea a creare un
lettura fortemente rivendicativa e contrappositiva del- giudicato capace di porsi come limite agli effetti (an-
le prerogative parlamentari rispetto alla giurisdizione, che) retroattivi di una sentenza di accoglimento, avreb-
anche costituzionale. Dando luogo, peraltro, a una di- be dichiarato la questione non ammissibile per carenza
sparità di applicazione di una decisione costituzionale di rilevanza. La scelta di ammettere la questione e pro-
nei due rami del Parlamento, argomentata sulla base di nunciarsi sul merito sembra, invece, presupporre la
considerazioni giuridiche, e non di apprezzamento po- capacità della pronuncia di avere conseguenze 19 sui
litico, che certo non può apparire pienamente fisiolo- rapporti in essere e già oggetto di decisione parlamen-
gica. tare (tra i quali risulterebbe ricompreso anche quello
La questione relativa agli effetti nel tempo delle de- dedotto nel giudizio a quo). Nello stesso senso può
cisioni di accoglimento di questioni di legittimità co- anche leggersi la già richiamata indicazione, presente
stituzionale risulta, come noto, oggetto di valutazioni nelle motivazioni delle sentenza n. 277, secondo cui
talora divergenti da parte della dottrina 18, pur essen- sarebbe dalla decisione del legislatore di prevedere il
dosi consolidato un orientamento volto a riconoscere differimento alla prossima legislatura degli effetti della
un, seppure temperato o “ordinario”, effetto retroat- novella legislativa introdotta con il citato D.L. n. 138/
tivo a tali decisioni. 2011 che discenderebbe la non immediata operatività
Rispetto ai riflessi di tale problematica sul caso in della stessa anche rispetto ai mandati parlamentari in
esame, non pare dirimente la circostanza per cui il corso: pare dunque che la Corte (cosı̀ come il legisla-
rapporto dedotto nel giudizio a quo sia rimasto aperto tore, nell’atto di esplicitare il differimento di efficacia
e pendente proprio in ragione della causa civile inten- delle nuove disposizioni) presupponga che l’effetto di

15
Seduta del 21 dicembre 2011, nella quale i componenti zione in composizione speciale, e prevalse invece l’intento di
contrari alla deliberazione da ultimo assunta (ivi compreso il assicurare in massimo grado l’autonomia e l’indipendenza del
Presidente Follini) hanno abbandonato la seduta. Parlamento rispetto al rischio di possibile interferenza di altri
16
Seduta del 7 dicembre 2011, nella quale il Presidente Fol- poteri: sicché si preferı̀ confermare in proposito l’impostazione
lini giudicava paradossale la richiesta di svolgere audizioni per dello Statuto albertino. Ma si tratta, proprio per questa ragione,
l’interpretazione di una sentenza costituzionale. di una funzione giurisdizionale esclusiva».
17 18
Indicazioni in tal senso sono state individuate, nel dibattito Per una ricostruzione del dibattito dottrinale e degli ap-
in seno alla Giunta, nella sentenza Cass., Sez. un., 8 aprile 2008, porti giurisprudenziali in ordine agli effetti nel tempo delle
n. 9151, nella quale, a proposito della competenza degli organi sentenze costituzionali di accoglimento, v. diffusamente: Po-
a parlamentari a giudicare delle cause di ineleggibilità e incom- liti, Gli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento della
patibilità, si afferma che «innegabilmente si tratta di una fun- Corte costituzionale, Milano, 1997; Ruotolo, La dimensione
zione giurisdizionale, da intendersi non in senso stretto, attesa la temporale dell’invalidità della legge, Milano, 2000; per una più
natura affatto speciale dell’organo cui è demandata (per cui in sintetica ricostruzione v. M. Siclari, Effetti temporali delle
dottrina vi è chi ha parlato al riguardo di “controllo costituzio- sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, in Giur. It.,
nale di legittimità” o anche, icasticamente, di “giustizia politi- 1999, 1778 e segg.; Ciatti, Retroattività e contratto, Napoli,
ca”). Lo si desume anche dai lavori dell’Assemblea costituente 2007, 98 e segg.
19
in cui furono scartate opzioni volte a prevedere forme di con- Siano esse configurate in termini di applicabilità ovvero di
trollo giurisdizionale in senso stretto, affidate a tribunali a com- influenza: sul punto v. Ruggeri-Spadaro, Lineamenti di giu-
posizione mista (giudici e parlamentari) o alla Corte di cassa- stizia costituzionale, Torino, 2004, 245 e segg.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2010 Diritto Costituzionale | INELEGGIBILITAv E INCOMPATIBILITAv

un’innovazione legislativa in tema di disciplina delle permanentemente irrisolto dei rapporti tra giurisdizio-
cause di incompatibilità parlamentari sarebbe di nor- ne costituzionale e interna corporis parlamentari, la cui
ma idonea a produrre effetti anche rispetto ai mandati ridefinizione implicherebbe un intervento di revisione
in corso. Se cosı̀ è nel caso di ordinaria successione costituzionale che aggiorni i meccanismi della Carta
delle leggi nel tempo, a fortiori dovrebbe dedursi che alle dinamiche proprie di una forma di Governo sog-
tali effetti anche rispetto ai mandati in corso si deter- getta a un’evoluzione in senso marcatamente bipolare/
minino in seguito a una decisione costituzionale di ac- conflittuale, essendo i meccanismi immaginabili de jure
coglimento, la cui efficacia nel tempo, per quanto con- condito (essenzialmente il rifugio nell’“ultima fortez-
troversa possa essere la nozione della sua retroattività, za” del conflitto di attribuzioni) sottoposti a tensioni
non appare in ogni caso suscettibile di essere più limi- crescenti che rischierebbero, se esasperate nel contesto
tata di quella che si determinerebbe a seguito dell’ap- di mera “estensione implicita” del sindacato costitu-
provazione di una nuova legge, cui consegua l’abroga- zionale sui conflitti, in un contesto politicamente divi-
zione legislativa della disciplina previgente. sivo, di minarne la stessa legittimità.
Dalla vicenda odierna emerge, peraltro, un profilo
della più ampia problematica connessa con il carattere Luca Imarisio

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Civile
a cura di Pietro Rescigno
con Raffaele Caterina, Vincenzo Cuffaro, Pietro Lambertucci,
Pier Giuseppe Monateri e Giuseppe Santoro-Passarelli

PUSH-BACK IN ACQUE INTERNAZIONALI


Corte europea dei Diritti dell’Uomo, 23 febbraio 2012, n. 27765/09, pag. 2011.
Sui limiti alle operazioni di push-back in acque internazionali in base al recente orientamento della
Cedu, di Paolo Venturi.

DISCONOSCIMENTO DELLA PATERNITAv


Corte costituzionale, 25 novembre 2011, n. 322, pag. 2016.
Azione di disconoscimento e incapacità, di Marco Rizzuti.

ATTIVITAv ASSICURATIVA
Cassazione civile, Sezioni unite, 30 dicembre 2011, n. 30174, pag. 2019.
Attività assicurativa, transazione e solidarietà nella recente prospettiva delle Sezioni unite
di Francesco Bottoni.

LEASING
Cassazione civile, V Sezione, 9 novembre 2011, n. 23324, pag. 2026.
Il contratto di leasing e la sua qualificazione bipartita ad opera della giurisprudenza
di Angela Capoccetti.

APPARTAMENTO IN COMPROPRIETAv
Cassazione civile, II Sezione, 21 ottobre 2011, n. 21907, pag. 2030.

RESPONSABILITAv DEL NOTAIO


Cassazione civile, VI Sezione, 13 ottobre 2011, n. 21202, pag. 2033.
La responsabilità disciplinare del notaio: clausola compromissoria societaria nel dubbio tra l’arbitrato
endosocietario a pena di nullità o la libera scelta tra arbitrato comune ed arbitrato endosocietario
di Clara Sgobbo.

PEGNO IRREGOLARE
Cassazione civile, I Sezione, 12 settembre 2011, n. 18597, pag. 2036.

CAPARRA CONFIRMATORIA
Cassazione civile, II Sezione, 9 agosto 2011, n. 17127, pag. 2039.
DIRITTO CIVILE

Costituzione della caparra confirmatoria a mezzo assegno bancario e obblighi gravanti in capo al
prenditore del titolo, di Eleonora Petrone.

PUSH-BACK IN ACQUE INTERNAZIONALI Il respingimento effettuato dalle motovedette italiane


in alto mare, volto a contrastare il flusso di migranti
provenienti dal nord Africa e adottato senza considerare
Corte europea dei Diritti dell’Uomo, 23 feb- la situazione in cui versa lo Stato di rimpatrio, nonché
braio 2012, n. 27765/09 — Bratza Presidente —
senza effettuare un controllo reale ed effettivo della si-
O’Boyle Relatore — Hirsi ed altri (avv.ti Lana, Sac-
tuazione soggettiva dei singoli soggetti rimpatriati, assi-
cucci, Sironi) - Italia (Avv. Gen. Stato).
curando anche loro un adeguato supporto informativo
Asilo temporaneo — Soccorso in mare di migranti circa i diritti e le prerogative cui potrebbero accedere in
stranieri — Trattamenti inumani e degradanti — Vio- base alla legislazione italiana ed europea applicabili, vio-
lazione del divieto di respingimenti collettivi — Man- la l’art. 3 della Convenzione, costituendo un trattamento
canza di rimedi effettivi (Cedu artt. 3, 13; art. 4 del inumano e degradante, l’art. 4 del Protocollo addizionale
Protocollo addizionale n. 4). n. 4, che vieta i respingimento collettivi; nonché, in com-
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binato disposto con le predette norme anche l’art. 13 tovedette italiane, a 35 miglia marine dall’isola di Lam-
della Convenzione, per non avere consentito agli stessi di pedusa. Dopo un breve e sommario riconoscimento
adire idonei mezzi di opposizione (1). dei naufraghi, le autorità italiane avevano provveduto
ad imbarcare i migranti e a riportarli, senza alcuna
Per il testo della sentenza v. www.echr.coe.int eccezione, presso il porto di Tripoli, dove venivano
presi in consegna dalle autorità locali. Tale procedura
era in applicazione del Trattato bilaterale tra Italia e
(1) Sui limiti alle operazioni di push-back* Libia del 4 febbraio 2009, fortemente voluto dall’Italia
in acque internazionali in base al recente come efficace strumento di svolta per combattere l’im-
orientamento della Cedu migrazione clandestina. La vicenda si ripeteva poi il
9-10 maggio per opera di una motovedetta della Guar-
Sommario: 1. Le operazioni di push-back attuate dall’Italia
nel 2009. — 2. Sui limiti imposti dallla Cedu: il limite del- dia Costiera ed una della Marina Militare, che inter-
l’art. 3 della Convenzione. — 3. (Segue): Il divieto di espul- cettavano 163 stranieri, consegnandoli poi nuovamen-
sioni collettive. — 4. (Segue): L’esigenza di rimedi effettivi te alle autorità libiche. Analoghe operazioni si erano
— 5. Sull’esistenza nell’ordinamento italiano di specifiche infine protratte nei giorni successivi, portando com-
disposizioni conformi ai dettami della Convenzione. plessivamente al respingimento di 625 migranti dal 6
maggio 2009 al 30 luglio 2009 5.
1. Le operazioni di push-back attuate dall’Italia nel
Lo stesso anno, adivano la Corte di Strasburgo alcuni
2009.
dei passeggeri del primo convoglio, respinto il 6 maggio
Con la sentenza del 23 febbraio 2012, sul caso Hirsi 2009, chiedendo il riconoscimento della violazione de-
e altri c. Italia 1, la Corte europea dei diritti dell’uomo gli art. 3 della Convenzione europea dei Diritti del-
ha messo fine ad una querelle internazionale che era l’Uomo (Cedu) e dell’art. 4 del Protocollo n. 4, addi-
iniziata già nel 2009, condannando l’Italia per alcune zionale alla Cedu, nonché dell’art. 13 della Conven-
operazioni di controllo volte a contrastare flussi migra- zione medesima. In particolare, i ricorrenti sostenevano
tori in atto nel Mediterraneo ed avvenute in acque l’illiceità del respingimento al porto di Tripoli, sia in sé,
internazionali. Tali attività erano già state oggetto di configurandosi una operazione di push-back verso uno
numerose critiche provenienti da diversi organi inter- Stato nel quale gli stessi migranti respinti avrebbero su-
nazionali, quali l’Alto Commissariato delle Nazioni bito un trattamento inumano e degradante; sia con ri-
Unite 2, il Commissario per i diritti umani del Consiglio guardo alle modalità con le quali le autorità intervenute
d’Europa, l’Unione Europea 3 e il Comitato europeo avevano proceduto, non assicurando mezzi adeguati e
per la prevenzione della tortura (CPT) 4. sufficienti per accertare la situazione dei singoli e per
La ragione del contendere nasceva dalla politica scel- consentire agli stessi di ricorrere contro la negazione al-
ta nel 2009 dal governo italiano dell’epoca in tema di l’asilo (in senso ampio) 6 presso lo Stato italiano.
soccorso in acque internazionali da parte di imbarca-
zioni militari e/o di polizia italiane e prendeva le mosse 2. Sui limiti imposti dallla Cedu: il limite dell’art. 3
dalla vicenda del 6 maggio 2009, quando 230 persone, della Convenzione.
a bordo di 3 barconi provenienti dalla Libia, erano La Convenzione non regola direttamente né il diritto
state soccorse in prossimità della costa maltese da mo- d’asilo, né i respingimenti alla frontiera, ma garantisce

* Sul tema, senza alcuna pretesa di completezza, v. De Vit- effettivo che persone che meriterebbero la protezione interna-
tor, Soccorso in mare e rimpatri in Libia: tra diritto del mare e zionale siano rimandate nei Paesi d’origine. Per questo abbiamo
tutela internazionale dei diritti dell’uomo, in Riv. Dir. Int., 2009, espresso le nostre forti riserve sul respingimento delle persone
800 e segg.; Palmisano, Trattamento dei migranti clandestini e verso la Libia in queste circostanze». Tratto da Onu e UE: stop
rispetto degli obblighi internazionali sui diritti umani, in Diritti ai respingimenti in Libia, “trattati in condizioni terrificanti”, in La
umani e diritto int., 2009, 509 e segg.; Terrasi, I respingimenti Repubblica, 21 settembre 2009, reperibile al link http://www.
in mare dei migranti alla luce della Convenzione europea dei repubblica.it/2009/05/sezioni/cronaca/immigrati-8/appello-un-
diritti umani, in Diritti umani e diritto int., 2009, 592 e segg.; hcr/appello.html.
3
Moreno Lax, Seeking Asylum in the Mediterranean: Against a L’Unione europea ha chiesto spiegazioni al Governo italia-
Fragmentary Reading of EU Memeber State’s Obligations Ac- no sulla politica dei respingimenti sottolineando che «qualun-
cruing at Sea, in Int. Journal of Refugee Law, 2011, 174 e seg- que essere umano ha il diritto di sottoporre una domanda che gli
g.;Trevisanut, Diritto d’asilo e contrasto all’immigrazione irre- riconosca lo status di rifugiato o la protezione internazionale».
golare via mare, in Favilli, Procedure e garanzie del diritto di asilo, Tratto da Immigrati e respinti, UE chiede spiegazioni, in Il Cor-
Padova, 2011, 241e segg. riere della Sera, 31 agosto 2009, reperibile al sito http://archi-
1
Cfr. Corte eur. dir. uomo, Hirsi e altri c. Italia, 23 febbraio viostorico.corriere.it.
4
2012, n. 27765/09, in http://hudoc.echr.coe.int. Limitatamente Report to the Italian Government on the visit to Italy carried
al caso in esame, ci sono già stati commenti da parte di studiosi out by the European Committee for the Prevention of Torture and
italiani, tra cui Nascimbene, Condanna senza appello per i “re- Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 27
spingimenti”, in http://affarinternazionali.it/articolo.asp?ID= to July 2009, (par. 26), reperibile al sito http://www.cpt.coe.int/.
5
1988; Liguori, La Corte europea dei diritti dell’uomo condanna Per una efficace sintesi delle vicende in esame si rimanda al
l’Italia per respingimenti verso la Libia del 2009: il caso Hirsi, in Report to the Italian Government, cit. (par. 13).
6
Riv. Dir. Int., 2012, 413 e segg.; Napolitano, La condanna dei L’espressione qui utilizzata ha una portata ampia, compren-
respingimenti operati dall’Italia verso la Libia da parte della Corte dendo, oltre all’asilo in senso tecnico giuridico stretto, lo status
europea dei diritti umani: molte luci e qualche ombra, in Diritto di rifugiato ed ogni altra ipotesi di accoglienza (anche tempo-
umani e diritto int., 2012, 436 e segg. ranea) determinata dal divieto di respingimento: protezione sus-
2
L’Alto Commissario ONU, A. Guterres, ha affermato «in sidiaria e/o per motivi umanitari.
Libia ci sono condizioni di detenzione spaventose e c’è il rischio

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Diritto Civile | PUSH-BACK IN ACQUE INTERNAZIONALI 2013

comunque, specie alla luce della sua evoluzione giuri- respingimento deve comunque accertarsi che ciò non
sprudenziale, la protezione indiretta dei migranti in avvenga ed il suo obbligo nei confronti degli individui
quest’ottica attraverso varie disposizioni. E ciò non cessa solo una volta che questo accertamento sia stato
solo quando i migranti si trovino all’interno del terri- espletato adeguatamente 11.
torio dello Stato richiesto, ma anche quando, come nel L’obbligo dello Stato che procede al respingimento
caso in esame, l’intercettamento da parte delle autorità di valutare con doverosa attenzione le situazioni dei
preposte avvenga fuori dal contesto territoriale dello singoli è tanto più indubitabile nei casi in cui vi siano
Stato che respinge, in forza di operazioni c.d. preven- rapporti di organi autonomi ed internazionali, che evi-
tive miranti a contrastare l’attività della criminalità or- denziano, nei Paesi verso cui si respinge, una situazio-
ganizzata che sfrutta queste situazioni. ne ambientale di assoluta mancanza di tutela minima
Una prima tutela contro il respingimento indiscrimi- dei migranti e/o rifugiati 12. Al riguardo, si deve rilevare
nato possiamo trovarla nell’art. 2 e nell’art. 3, che im- come l’orientamento della Corte sia nel senso di attri-
pediscono di allontanare o respingere lo straniero ver- buire, verso questi soggetti, un obbligo di informazio-
so un Paese in cui possono sussistere, rispettivamente, ne e valutazione autonomo dello Stato membro che
o un rischio per la sua vita, o il rischio di essere sotto- intenda procedere al respingimento (tanto nell’ottica
posto a tortura, pene o trattamenti inumani o degra- di accertare le generalità dei migranti, quanto nel senso
danti 7. Resta pure vero che la Corte ha stabilito che gli di informarli circa i loro diritti) e che, comunque, i
Stati membri hanno un margine di discrezionalità in margini di apprezzamento discrezionale della situazio-
materia di immigrazione 8; ciononostante essi devono ne divengono sempre più ristretti quando le fonti di
comunque rispettare tutti i diritti affermati dagli stru- informazioni sono plurime, coincidenti e facilmente
menti internazionali applicabili e, in primis, dalla Con- apprezzabili. In questi casi, infatti, ci sembra emerga
venzione di Ginevra del 1951 e dagli altri atti interna- un’inversione dell’onere della prova a carico dello Sta-
zionali che regolano il non refoulement. In particolare, to, che non è semplicemente la necessità di accertare la
per restare nell’ambito in esame, essi devono verificare insussistenza di un fondato motivo di pericolo su pre-
che il respingimento (e/o l’espulsione) non costitui- supposti fattuali (individuali) oggettivi e gravi. In que-
sca, in certe condizioni, un trattamento inumano o de- ste circostanze, la Corte richiede che lo Stato membro
gradante contrario al disposto dell’art. 3 della Conven- sia in grado di produrre argomentazioni che escludano
zione 9. ogni ragionevole dubbio; ovvero, anche in caso in cui
La dimensione del diritto di accoglienza, sullo sfon- non vi siano dichiarazioni individuali specifiche sulla
do della tutela dei diritti inderogabili, quali sono quelli pericolosità del rientro dei naufraghi/migranti o che
espressi negli artt. 2 e 3 della Convenzione, è ancora queste siano contraddittorie, o scarse, o, ancora, incer-
più accresciuta nei casi di respingimenti verso Paesi te, il fatto stesso che vi possa essere il dubbio (ogget-
dove la situazione giuridica e socio-economica appare tivamente ragionevole) che la persona possa essere
oggettivamente sotto ogni minima soglia di “democra- oggetto, al suo rientro nel Paese di origine, di maltrat-
ticità” tutelata dalla Convenzione stessa nei suoi valori tamenti, sarebbe condizione necessaria e sufficiente
essenziali. Questo è particolarmente evidente sia nei per non condurla nello Stato di destinazione (sia esso
casi in cui la minaccia venga direttamente da apparati di ultima destinazione o intermedio) 13. Quando poi lo
dello Stato di origine; sia che questa venga da gruppi Stato di origine versa in una situazione di oggettivo
privati, nel caso in cui lo Stato di origine non predi- deficit delle minime garanzie tutelanti la dignità uma-
sponga le necessarie misure di tutela degli individui na, quest’onere della prova diventa addirittura impos-
minacciati 10. La responsabilità dello Stato è poi pre- sibile da dimostrare ed il margine di apprezzamen-
sente sia quando tale situazione si possa immaginare to, che giustificherebbe condotte inquadrabili nell’art.
come plausibile nel Paese dove l’individuo viene con- 3, comma 2, della Convenzione, sostanzialmente, si
segnato, sia qualora vi sia il rischio che questo possa azzera.
essere rimpatriato in altro Stato dove vi siano le con- Nelle operazioni di push-back in acque internaziona-
dizioni (ancora una volta dirette o indirette) per trat- li, inoltre, vi è un riferimento specifico a quanto appena
tamenti inumani e degradanti. Per cui, come la giuri- sottolineato. La determinazione del “place of safety” è
sprudenza della Corte ha precisato più volte, lo Stato di infatti un presupposto indispensabile nella corretta ge-

7 11
La prassi sul tema è molto ampia a partire dal noto caso Cfr. Hirsi e altri c. Italia, cit., par. 146. Questo assunto vale
Soering (cfr. Corte eur. dir. uomo, Soering c. Regno Unito, 7 in particolare nei casi in cui questo Stato c.d intermedio non sia
luglio 1989, n. 14038/88). Gli stessi principi sono stati ribaditi membro della Convenzione (par.147)
12
successivamente in giurisprudenza, anche con riferimento al- Cfr. Hirsi e altri c. Italia, cit., par. 125. Al riguardo, inoltre,
l’espulsione o respingimento alla frontiera. In particolare, v. i come si precisa, non rileva se lo Stato di destinazione abbia o
casi Cruz Varas e a. c. Svezia, 20 marzo 1991, n. 15576/89; Chahal meno ratificato accordi internazionali che tutelano i diritti uma-
c. Regno Unito, 15 novembre 1996, n. 2241/93; Ahmed c. Au- ni; ciò che rileva è la situazione attuale e reale in cui tale Stato
stria, 17 dicembre 1996, n. 25964/94; Hilal c. Regno Unito, 6 versa alla luce delle informazioni che lo stesso Stato di respin-
marzo 2001, n. 45276/99; Abdolkhani e Karimnia c. Turchia, 22 gimento deve ricercare e, in primis, dei rapporti di enti ed or-
settembre 2009, n. 30471/08; Saadi c. Italia, 28 febbraio 2008, ganizzazioni internazionali a ciò preposte (v. par. 128).
13
n. 37201/06) tutti reperibili in http://hudoc.echr.coe.int. Cfr. Hirsi e altri c. Italia, cit., par. 133, con riferimento alla
8
Sul punto v. il caso Hirsi e altri c. Italia, cit., par. 114 situazione Libia, e par. 152, con riferimento alla situazione in
9
Sul punto v. il caso Hirsi e altri c. Italia, cit., caso in esame Somalia ed Eritrea, i due Stati presso i quali si sarebbe ulterior-
al par. 113. mente potuto consumare il respingimento qualora la Libia aves-
10
Cfr. Hirsi e altri c. Italia, cit., par. 120-121 se proceduto al loro rimpatrio nello Stato di origine.

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2014 Diritto Civile | PUSH-BACK IN ACQUE INTERNAZIONALI

stione delle conseguenze nascenti da operazioni di ab- molto frequenti, in cui questa fattispecie possa avveni-
bordaggio e controllo di autorità costiere. Al riguardo, re in zone non soggette alla territorialità degli Stati,
l’International Maritime Organization (IMO) ha adot- come nell’ipotesi di controlli effettuati in alto mare.
tato una serie di regole di condotta per il caso di ritro- Secondo la Corte, infatti, pur non concorrendo in que-
vamento di “naufraghi” da applicarsi senza distinzioni sti casi l’elemento della territorialità, collegato logica-
sulla base della nazionalità, status, o circostanze del mente alla nozione di espulsione, l’attività di polizia
ritrovamento dei naufraghi 14. Il place of safety è defi- volta al controllo, fermo e respingimento di gruppi di
nito come «...una località dove le operazioni di soccor- individui che avvenisse in acque internazionali, rien-
so si considerano concluse e dove la sicurezza dei so- trando tra gli atti compiuti da rappresentanti degli Stati
pravvissuti o la loro vita non è minacciata; dove le costieri, in adempimento di politiche nazionali di lotta
necessità umane primarie (cibo, alloggio, servizi medi- alla immigrazione clandestina, dovrebbero comunque
ci) possono essere soddisfatte e possa essere organiz- configurarsi quali atti inquadrabili nella nozione di ju-
zato il trasporto dei sopravvissuti nella destinazione risdiction di cui all’art. 1 della Convenzione. Per cui, in
vicina o finale». Secondo questa definizione, gli obbli- quanto tali, essi sarebbe soggetti al controllo di legit-
ghi collegati alle operazioni di salvataggio cesserebbe- timità alla luce della Convenzione medesima 18.
ro solo nel momento dell’arrivo in tale luogo. Tanto Ciò premesso, per quanto riguarda l’applicabilità
che, tornando al caso di specie, la Guardia Costiera delle disposizioni in esame nell’ambito delle operazio-
italiana avrebbe dovuto condurre i tre convogli inter- ni di push-back, la Corte osserva che è mancata del
cettati in un “luogo sicuro” (e non consegnarli alle tutto una valutazione individuale dei singoli casi ne-
autorità libiche), dove vi fosse modo di accertare da cessaria al fine di valutare la provenienza del singolo ed
quale Paese provenissero i naufraghi e quali fossero le i motivi della sua fuga 19; per ciò stesso verificandosi la
loro condizioni personali, assecondandone poi l’even-
violazione del principio di divieto di espulsione collet-
tuale richiesta di permanenza nel nostro Paese quali
tive. L’attività condotta dalla Guardia Costiera, infatti,
rifugiati o soggetti ad asilo. Avrebbe allora dovuto es-
si è limitata al trasbordo dei naufraghi nelle imbarca-
sere chiaro il “dubbio” che la conduzione dei naufra-
zioni italiane, ad una sommaria richiesta di informa-
ghi presso il porto di Tripoli non sarebbe stata suffi-
zione sulle generalità degli stessi (fatta per altro da
ciente a far cessare la responsabilità delle autorità ita-
personale non addestrato a questo scopo) e, senza che
liane, in quanto i presupposti appena indicati non sa-
rebbero potuti essere soddisfatti. vi fosse altra comunicazione o accertamento, al rimpa-
trio degli stessi nel porto da cui erano partiti.
3. (Segue): Il divieto di espulsioni collettive.
4. (Segue): L’esigenza di rimedi effettivi
Sul tema delle operazioni di push-back, sempre nel
contesto della Convenzione, assume un rilievo fonda- Vi è infine una terza fonte normativa che delimita il
mentale anche l’art. 4 del Protocollo addizionale n. 4 divieto di push-back e che merita di essere sottolineata:
alla Convenzione 15, che disciplina il divieto delle la necessità che tale operazione venga fatta nel pieno
espulsioni collettive. Secondo la Corte, si configurano rispetto dell’adeguatezza e dell’efficacia delle procedu-
come espulsioni collettive «... any measure of the com- re di accertamento individuale dei presupposti che le-
petent authority compelling aliens as a group to leave the gittimerebbero altrimenti l’accoglienza nello Stato co-
country, except where such a measure is taken after and stiero. Questa disciplina nasce dal combinato disposto
on the basis of a reasonable and objective examination of dell’art. 13 della Convenzione con l’art. 3 della Con-
the particular cases of each individual alien of the venzione e l’art. 4 del Protocollo n. 4 alla Convenzione
group» 16. Dunque, al fine di rispettare il divieto posto medesima. Non abbiamo qui intenzione di ripercorre-
dal Protocollo n. 4, la Corte ha stabilito che la proce- re gli elementi generali del diritto a forme di “rimedi
dura di espulsione deve offrire garanzie sufficienti af- effettivi”. Ci limitiamo unicamente a rilevarne gli
finché sia presa in considerazione la specifica e diffe- aspetti salienti nell’ottica in esame. L’orientamento del-
renziata situazione di ciascun individuo nella fase di la Corte è nel senso di collegare l’efficacia e l’adegua-
espulsione 17. tezza dei “rimedi” offerti alla capacità di prevenire
Nell’ottica in esame, inoltre, l’evoluzione giurispru- conseguenze “irrevocabili”. In questa prospettiva, in-
denziale assicurata dalla Corte ha permesso di intro- fatti, sia con riferimento al combinato disposto dell’art.
durre l’applicabilità di questo obbligo anche ai casi, 13 e con l’art 3 della Convenzione 20, sia con riguardo

14 17
Cfr. Comitato Marittimo per la sicurezza (MCS) dell’IMO, Sul punto v. anche il parere del Comitato per i diritti umani
Risoluzione MSC. 167 (78), Guidelines on the Treatment of Per- che, sin dal General Comment del 1986 (The Positions of Aliens
sons Rescued at the Sea, del 20 maggio 2004. under Covenant) ha considerato inammissibili le espulsioni col-
15
Firmato a Strasburgo il 16 settembre 1963 ed entrato in lettive proprio perché non consentono né una valutazione indi-
vigore il 2 maggio 1968. viduale di ciascun caso né la possibilità di ricorsi effettivi contro
16
Ciò sin dal primo caso sul tema, su cui v. Corte eur. dir. il provvedimento. (V. Comitato per i diritti umani, General
uomo, Henning Becker v. Denmark, 3 ottobre 1975 no. Comment n. 15, The Position of Aliens under the Covenant, 11
7011/75. V. inoltre, tra gli altri, Corte eur. dir. uomo, B. e altri aprile 1986, par. 10, reperibile al sito http://www.unhchr.ch/).
18
c. Paesi Bassi, 16 dicembre 1988, n. 14457/88; Conka c. Bel- Su cui vedi Hirsi e altri c. Italia, cit., par. 178-181.
19
gio, 5 febbraio 2002, n. 51564/99; Sultani c. Francia, 20 set- Su cui vedi Hirsi e altri c. Italia, cit., par. 185
20
tembre 2007, 45223/05 (tutti reperibili in http://hudoc.echr.coe. Su cui v. Corte eur. dir. uomo, Gebremedhin [Geberama-
int). dhien] v. Francia, 26 aprile 2007, no. 25389/05 (par. 66) e M.S.S.

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all’applicabilità del citato art. 4 del Protocollo 21, tali Non vi è dubbio che il problema dei flussi dei mi-
rimedi dovrebbero avere una efficacia “sospensiva”, granti irregolari extraeuropei (specialmente quelli pro-
nel senso di permettere che le autorità preposte e com- veniente dal nord Africa) ha riguardato negli ultimi
petenti valutassero correttamente il ricorso in modo anni principalmente Italia e Spagna; cioè i due Paesi
preventivo rispetto all’esecuzione del provvedimento più facili e geograficamente adatti allo scopo. Tale si-
contestato. Con ciò evidenziandosi la necessità di con- tuazione è oggetto per ciò stesso delle politiche dell’UE
durre i migranti intercettati in mare presso un “luogo ai fini della gestione di questi flussi e all’interno delle
sicuro” dove potessero preventivamente “opporsi” misure adottate per la “difesa” delle frontiere esterne
nei modi consentiti dalla legge al rifiuto dell’Italia di dell’UE. L’Italia è in prima linea nell’attuazione di que-
accoglierli nel proprio territorio; luogo che, per attua- ste misure con apposite forze navali e di polizia, che
re l’effetto sospensivo richiesto dalla Convenzione, operano all’interno di questa quadro politico e legisla-
avrebbe dovuto essere ragionevolmente l’Italia. tivo. Per altro il nostro Governo, anche recentemente,
Il rilievo dell’art. 13 nel contesto in esame ci pare es- ha richiesto una ulteriore e maggiore attenzione sul
sere anche ulteriore in relazione alle modalità in cui le tema, qualificandolo come problema dell’UE e richie-
autorità procedettero al push-back. La Corte si limita a dendo supporti, anche economici, più importanti ed
contestare la mancanza di adeguate “informazioni” ai efficaci. Ciò premesso, sul piano della normativa ap-
soggetti intercettati da parte del personale preposto, al plicabile, l’UE ha adottato tutta una serie di misure che
fine di renderli consapevoli di eventuali contestazioni regolano la materia del controllo delle frontiere ester-
alla luce della Convenzione. Ci pare interessante sotto- ne, riconoscendo pienamente l’istituto del non-refou-
lineare questo punto, in quanto il metro di valutazione lement ed il rispetto dei diritti umani fondamentali. Ai
di adeguatezza ed efficacia di cui all’art. 13 (in combi- nostri fini, il fulcro di questa disciplina risiede nel c.d.
nato disposto con le altre norme) si sostanzia allora nella codice delle frontiere di Schengen 22, che istituisce una
necessità che l’informazione non si limiti al dato passivo disciplina uniforme per l’attraversamento delle fron-
della registrazione di generalità o altri dati sull’indivi- tiere da parte degli individui, focalizzandosi principal-
duo, ma debba presupporre anche una attività proat- mente sulle misure e le condotte da attuarsi nei con-
tiva, tesa a rendere cosciente l’interlocutore sulla sua fronti dei cittadini non comunitari. Al riguardo, il co-
reale posizione giuridica. Tanto che la Corte sembra vo- dice stabilisce quale metro di condotta e presupposto
lere precisare come il fatto stesso che l’operatore italiano logico giuridico della disciplina in oggetto il rispetto
preposto non fosse stato istruito e non avesse quindi, già dei diritti fondamentali e dei principi riconosciuti, in
lui, strumenti per espletare correttamente la sua fun- particolare, dalla Carta dei diritti fondamentali del-
zione, fosse di per sé stesso la condizione sufficiente per l’Unione europea. Esso inoltre precisa che l’attuazione
la violazione dell’art. 13 della Convenzione. In altri ter- del Codice stesso da parte degli Stati deve avvenire nel
mini, la legittimità di azioni di polizia doganale in alto rispetto degli obblighi degli Stati membri in materia di
mare, con attività di push-back, implicherebbero la ne- protezione internazionale e di non respingimento 23. Ci
cessità di utilizzare personale adeguatamente adde- sono poi tutta una serie di direttive complementari al
strato anche sui temi in esame e capace di comunicare Codice 24, in base alle quali lo Stato membro deve of-
correttamente con i naufraghi in base agli standard in- frire forme di protezione temporanea, accordando alle
ternazionali richiesti dalla disciplina applicabile. persone coinvolte una tutela sufficiente a rispettare il
principio di non refoulement, in conformità ai propri
5. Sull’esistenza nell’ordinamento italiano di specifiche obblighi internazionali, e consentendo cosı̀ una valu-
disposizioni conformi ai dettami della Convenzione. tazione individuale adeguata della posizione dei mi-
Le maggiori perplessità sul caso in esame, tuttavia, granti. Inoltre, sul tema specifico delle c.d. espulsioni
riguardano il fatto che l’attività contestata fu svolta in collettive, il divieto assoluto di questa pratica è previsto
violazione di norme comunitarie (e nazionali di ade- dall’art. 19 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE.
guamento) che, se applicate coerentemente, avrebbero Per le attività di sorveglianza in mare, infine, si deve
potuto evitare l’intera vicenda. Senza avere qui alcuna sottolineare il contenuto della Decisione del Consiglio
pretesa di completezza, cercheremo di verificare la fon- del 26 aprile 2010 25, integrante il Codice di Schengen,
datezza di questa affermazione con brevi osservazioni dove si precisano alcune guidelines nelle attività coor-
sulle fonti più rilevanti al riguardo. dinate dall’Agenzia europea per la gestione della coo-

v. Grecia e Belgio, 21 gennaio 2011, n. 30696/09 (par. 293), Stati membri devono attenersi, rispettivamente, nel caso prote-
reperibili in http://hudoc.echr.coe.int. zione temporanea da accordare in caso di a%ussi massicci di
21
Su cui v. Conka c. Belgio, cit. sfollati; nella determinazione dello status di rifugiato o di per-
22
Cfr. Reg. (CE) n. 562/2006 del Parlamento europeo e del sona altrimenti bisognosa di protezione internazionale in rela-
Consiglio, del 15 marzo 2006, che istituisce un codice comuni- zione a cittadini di Paesi terzi o apolidi; nelle procedure per
tario relativo al regime di attraversamento delle frontiere da la determinazione dello status di rifugiato; le procedure per il
parte delle persone, in Gazz. Uff. UE, l. 105 del 13 aprile 2006 rimpatrio dei clandestini. Sul tema v. Favilli, La protezione
pp. 1-32. internazionale nell’ordinamento dell’Unione europea, in Favilli
23
Cfr. considerando n. 22 e art. 3, lett. b. (a cura di), Procedure e garanzie del diritto d’asilo, cit., 121 e
24
Cfr. Dir. 2001/55/CE, del 20 luglio 2001, in Gazz. Uff. UE, segg.
25
l 212/12 del 7 agosto 2011, Dir. 2004/83/CE del 29 aprile 2004, Cfr. Dec. 2010/252/UE in Gazz. Uff. UE L 111/20 del 4
ivi, L.304/12 del 30 settembre 2004; Dir. 2005/85/CE, ivi, l maggio 2010, Allegato I. Non fa venire meno quanto esposto la
326/13 del 13 dicembre 2005; Dir. 2008/115, ivi, l 348/98 del 24 recentissima sentenza della Corte di giustizia UE (sentenza del
dicembre 2008. Tali direttive enucleano le norme minime cui gli 5 settembre 2012, C-355/10, in http://curia.europa.eu/), che an-

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2016 Diritto Civile | DISCONOSCIMENTO DELLA PATERNITAv

perazione operativa alle frontiere esterne degli Stati 26: attento potrà facilmente precisare meglio la portata di
«Le misure adottate ai fini delle operazioni di sorve- questa disposizione ricollegandola alla sua necessaria
glianza sono attuate in conformità dei diritti fonda- armonizzazione, in primo luogo, con le linee guida del
mentali e in modo da salvaguardare l’incolumità delle Codice di Schengen sopra ricordate e, in particolare,
persone intercettate o soccorse e delle unità parteci- con il principio del non refoulement.
panti...»; precisando subito di seguito: «Nessuno può
essere sbarcato o altrimenti consegnato alle autorità di Paolo Venturi
un paese in violazione del principio di non respingi-
mento o nel quale sussista un rischio di espulsione o di
rimpatrio verso un altro paese in violazione di detto
DISCONOSCIMENTO DELLA PATERNITAv
principio ... alle persone intercettate o soccorse sono
fornite informazioni adeguate affinché possano espri-
mere qualunque motivo induca loro a ritenere che lo Corte costituzionale, 25 novembre 2011, n. 322
sbarco nel luogo proposto violerebbe il principio di — Quaranta Presidente — Grossi Estensore.
non respingimento».
Filiazione — Azione di disconoscimento della pa-
La normativa italiana in materia di immigrazione ha ternità — Termine di decadenza — Sospensione per
dato piena attuazione a queste disposizioni dell’UE soggetto incapace ma non interdetto — Esclusione —
anche con appositi strumenti di adeguamento, quali il Irragionevolezza — Lesione del diritto di agire in giu-
D.Lgs. n. 251/2007 27, il D.Lgs. n. 25/2008 28 ed il D.L. dizio — Illegittimità costituzionale dell’art. 245 c.c.
n. 89/2011 29, integrando cosı̀ il T.U. immigrazione (Cost. artt. 3, 24).
(D.Lgs. n. 286/98) 30. Sul tema particolare dei respin-
gimenti dei migranti che tentano di raggiungere le co- L’art. 245 c.c. è incostituzionale, perché irragionevole
ste dello Stato italiano, inoltre, il Governo stesso ha e lesivo del diritto di agire in giudizio, nella parte in cui
adottato anche misure ad hoc. Il decreto del Ministro non prevede che la decorrenza del termine decadenziale,
dell’Interno del 19 giugno 2003 31, recante misure di indicato dall’art. 244 c.c., sia sospesa anche nei confronti
contrasto sulle attività di immigrazione clandestina via del soggetto che, sebbene non interdetto, versi in condi-
mare, dispone che l’attività di prevenzione e contrasto zione di abituale grave infermità di mente, tale da ren-
in oggetto si sviluppa nelle acque internazionali attra- derlo incapace di provvedere ai propri interessi, sino a
verso l’esercizio di poteri di polizia diretti al monito- che duri detto stato (1).
raggio, alla sorveglianza, all’individuazione, al control-
Per il testo della sentenza v. www.giurcost.it oppure
lo e all’accertamento dei flussi migratori clandestini. Il
www.cortecostituzionale.it.
decreto consente attività di pattugliamento di unità
navali italiane anche al fine di rinviare imbarcazioni
prive di bandiera nei porti di provenienza, ma rispet-
(1) Azione di disconoscimento e incapacità
tando ben determinate procedure. Tali procedure at-
tribuiscono alle navi italiane in servizio di polizia, o La Corte costituzionale prosegue, con questa ulte-
della Marina Militare, il potere di fermare e sottoporre riore sentenza di natura additiva, nella sua opera di
ad ispezione una nave di cui si abbia il fondato motivo riscrittura delle regole in tema di azione di disconosci-
di ritenere che sia adibita o coinvolta nel trasporto mento della paternità. L’istituto si trova, infatti, sotto-
illecito di migranti. Dopo aver proceduto al fermo e posto ad una serie di tensioni, conseguenti alle trasfor-
all’ispezione, nel caso in cui vengano rinvenuti elemen- mazioni dei principi generali ispiratori della materia
ti che confermino il coinvolgimento della nave in un familiare, che su di esso inevitabilmente si ripercuo-
traffico di migranti, il decreto ministeriale conferisce tono 1.
alle navi italiane il potere di sequestrare tali imbarca- In passato, tutta la sua regolamentazione era sostan-
zioni e condurle in un porto dello Stato. In ogni caso, zialmente volta ad evitare, per quanto possibile, che
però, tutte le attività in oggetto devono essere impron- l’azione avesse successo. Infatti, in essa si vedeva un
tate «...alla salvaguardia della vita umana e al rispetto pericolo per l’istituzione familiare, la cui conservazio-
della dignità della persona» (art. 7, comma 1). La nor- ne richiedeva che gli status non potessero essere messi
ma non si dilunga molto sul tema, ma l’interprete più in discussione facilmente, ma anche una grave minac-

29
nulla la Decisione in esame a seguito del ricorso del Parlamento Pubblicato in Gazz. Uff., 23 giugno 2011, n. 144, e con-
UE, rilevando una violazione delle competenze di questo. vertito in legge dalla L. 2 agosto 2011, n. 129 (in Gazz. Uff. del
26
L’agenzia è stata istituita con Reg. (CE) n. 2007/2004 del 5 agosto 2011, n. 181).
30
Consiglio, del 26 ottobre 2004, in Gazz. Uff. UE L 349 del Pubblicato in Gazz. Uff., 18 agosto 1998, n. 191, Supple-
25.11.2004. mento Ordinario
27 31
Pubblicato in Gazz. Uff., 4 gennaio 2008, n. 3. Stabilisce Decreto interministeriale, 14 luglio 2003, Disposizioni in
che gli Stati membri hanno facoltà di introdurre o di mantenere materia di contrasto all’immigrazione clandestina, in Gazz. Uff.,
in vigore disposizioni più favorevoli riguardo alla determinazio- 22 settembre 2003, n. 220.
ne dei soggetti che possono essere considerati rifugiati o persone
1
ammissibili alla protezione sussidiaria, e riguardo altresı̀ alla Cfr. Sesta, La filiazione, in Tratt. Dir. Priv. a cura di Besso-
definizione degli elementi sostanziali della protezione interna- ne, Torino, 1999, IV, III, 30-64; Palazzo, La filiazione, in Tratt.
zionale, purché compatibili con le disposizioni della Dir. Dir. Civ. e Comm. a cura di Cicu, Messineo, Milano, 2007, 248-
2004/83/CE. 259; Ferrando, La filiazione legittima e naturale, in Diritto
28
Pubblicato in Gazz. Uff., 16 febbraio 2008, n. 40. Civile a cura di Lipari, Rescigno, Milano, 2009, I, II, 404-405.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Civile | DISCONOSCIMENTO DELLA PATERNITAv 2017

cia per lo stesso soggetto disconosciuto. Egli, infatti, in adulterini non riconoscibili, facevano venire meno le
caso di vittorioso esperimento dell’azione, sarebbe gravi conseguenze cui il disconoscimento poteva dare
precipitato dallo stato di figlio legittimo a quello di luogo nel previgente ordinamento. Peraltro, il progres-
figlio adulterino non riconoscibile, con pesantissime so tecnico cominciava, nel frattempo, a rendere dispo-
conseguenze giuridiche e sociali. Dato che, con le tec- nibili tecniche di indagine sull’effettiva paternità in-
niche di indagine meno moderne, le incertezze sull’ef- comparabilmente più sicure di quelle che si sarebbero
fettiva paternità erano difficilmente eliminabili, ben si potute utilizzare precedentemente.
comprende come l’ordinamento, nel dubbio, volesse A questo punto, la tutela assoluta dello status legiti-
comunque salvaguardare lo status legitimitatis, con- mitatis poteva apparire come un omaggio ipocrita ad
sentendone la rimozione soltanto in casi estremi. un rapporto ormai compromesso, non rispondente ad
Questo criterio di favor legitimitatis si tradusse, quin- alcun interesse meritevole di protezione. Non stupisce,
di, in una disciplina che ammetteva l’azione di disco- quindi, che il legislatore della riforma sia intervenuto in
noscimento solo in casi tassativi, conferiva unicamente modo molto significativo sull’azione di disconoscimen-
al presunto padre la legittimazione ad esperirla, e la to, allargando la casistica, la legittimazione ed i termini,
sottoponeva a termini decadenziali brevissimi e spesso nonché riconoscendo in modo esplicito i nuovi mezzi
configurati in maniera tale da renderne quasi impossi- di prova scientifica 6. Questa nuova tendenza è stata,
bile l’esercizio. Tale rigidità era stata forse massima nel poi, confermata anche da un ulteriore intervento legi-
Code Napoleon 2, ma venne sostanzialmente mantenu- slativo sul punto 7.
ta, con lievissime attenuazioni, anche nei codici italiani Altri aspetti della previgente impostazione restrittiva
del 1865 3 e del 1942 4. erano, però, sopravvissuti agli interventi del legislatore
La situazione cominciò, invece, a trasformarsi con la e costituivano, ormai, degli elementi di irrazionalità del
riforma del diritto di famiglia del 1975, che ha messo in sistema. Su di essi è intervenuta, quindi, la Corte co-
crisi i presupposti di quel sistema cui si è appena fatto stituzionale che, dopo alcune iniziali titubanze 8, ha
cenno. Da una parte, infatti, il nuovo diritto di fami- provveduto a rimodulare il dies a quo dei termini di
glia, fondato sulla centralità dei diritti delle singole decadenza in modo più ragionevole 9 ed è, poi, giunta
persone che la compongono, non lasciava più molto ad eliminare, nella sostanza, lo stesso impianto casisti-
spazio alla tutela della famiglia come istituzione supe- co dell’azione, rendendo sufficiente fornire la prova
riore 5. Dall’altra, la parificazione tra i figli legittimi e dell’incompatibilità genetica fra il figlio ed il presunto
quelli naturali, in attuazione del disposto costituziona- padre 10, cosı̀ da evitare certi esiti paradossali che si
le, insieme con la scomparsa della categoria dei figli erano avuti in passato 11. In questa giurisprudenza, la

2
Gli artt. 312-316 del Code consentivano al presunto padre voce “Filiazione”, n. 39, ed in Vita Notar., 1982, 643, ritenne
il disconoscimento (desaveu) del figlio solo nelle ipotesi di fisica infondata la questione di costituzionalità dell’art. 244 c.c., per
impossibilità di coabitazione o di adulterio, cui poi la L. 6 di- quanto attiene alla decorrenza dei termini, considerando legit-
cembre 1850 aggiunse la separazione legale. L’azione era sotto- timo l’intento del legislatore di porre limiti alla ricerca della
posta ad un termine di decadenza di un mese, in caso di pre- verità, per tutelare la famiglia dallo sconvolgimento dei rapporti
senza del presunto padre nel luogo della nascita, o di due mesi, che la sua scoperta può provocare. Come si vedrà subito, la
in caso contrario. Corte ha mutato radicalmente opinione, dopo soli tre anni.
3 9
Gli artt. 162-165 del Codice Pisanelli consentivano il disco- Corte cost., 6 maggio 1985, n. 134, in Rep. Giur. It., 1985,
noscimento nei casi di fisica impossibilità di coabitazione, sepa- voce “Filiazione”, n. 34, ed in Giur. It., 1985, I, 1, 1153, ha
razione legale, impotenza manifesta ed adulterio, se accompa- dichiarato incostituzionale l’art. 244 c.c., nella parte in cui non
gnato dal celamento della nascita. Il termine di decadenza era di prevede che il termine decorra dalla conoscenza dell’adulterio
due mesi, in caso di presenza del presunto padre nel luogo della anziché dalla data della nascita del figlio.
nascita, o di tre mesi, in caso contrario. In seguito, Corte cost., 14 maggio 1999, n. 170, in Rep. Giur.
4
Con il nuovo Codice, l’impotenza non dovette più essere It., 1999, voce “Filiazione”, n. 82, ed in Giust. Civ., 1999, I,
“manifesta”, il termine decadenziale venne portato in ogni caso 1919, ha dichiarato incostituzionale l’art. 244 c.c., nella parte in
a tre mesi e, per il caso di adulterio, venne aggiunta alla necessità cui non prevede che il termine decorra dalla conoscenza della
del celamento della nascita anche quella del celamento della condizione di impotentia generandi anziché dalla nascita del
gravidanza. figlio.
5 10
Cfr. Furgiuele, Libertà e famiglia, Milano, 1979. Corte cost., 6 luglio 2006, n. 266, in Rep. Giur. It., 2006, I,
6
Con la riforma di cui alla L. 19 maggio 1975, n. 151, il voce “Filiazione”, n. 29, ed in Giur. It., 2007, 6, 1381, ha di-
celamento e l’adulterio furono disgiunti, divenendo due casi chiarato incostituzionale l’art. 235 c.c., nella parte in cui prevede
autonomi, mentre la fisica impossibilità di coabitazione si tra- che la prova dell’incompatibilità genetica sia subordinata all’av-
sformava in un più semplice riferimento al fatto che i coniugi venuta dimostrazione dell’adulterio.
«non hanno coabitato». La legittimazione fu ampliata anche al In tal modo, la Corte ha allineato la disciplina italiana a quella
figlio, se maggiorenne, ed alla madre. Il termine decadenziale fu dei maggiori Paesi europei, dove, da tempo, non vigono più
portato ad un anno, per il presunto padre e per il figlio, ed a sei limitazioni a determinate casistiche, ma si fa riferimento sem-
mesi, per la madre. Fu inserito nel codice un espresso riferimen- plicemente alla prova che il figlio non sia stato generato dal
to alle prove genetiche ed ematologiche. presunto padre: cfr. par. 1591 BGB, per la Germania; art. 312,
7
Con le modifiche apportate dalla L. 4 maggio 1983, n. 184, comma 2, Code Civil, come modificato dalla legge 72-3 del 7
la legittimazione fu ulteriormente allargata, in favore del cura- gennaio 1972, per la Francia; art. 256 ZGB, come modificato
tore speciale, nominato dal giudice su istanza del figlio minore dalla legge federale del 25 giugno 1976, per la Svizzera.
11
ultrasedicenne o del pubblico ministero per l’infrasedicenne. In Cfr. App. Firenze, 12 aprile 1949, in Foro It., 1949, I, 1210,
tal modo, si è data a qualunque soggetto la possibilità di avviare relativo al caso di un “figlio della guerra” di pelle nera, nato da
un procedimento di disconoscimento di un minore, sollecitando una donna bianca coniugata con un uomo bianco. Il presunto
l’intervento del pubblico ministero. padre non ottenne il disconoscimento perché, pur avendo di-
8
Corte cost., 1o aprile 1982, n. 64, in Rep. Giur. It., 1982, mostrato l’adulterio ed il celamento della gravidanza, e pur es-

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2018 Diritto Civile | DISCONOSCIMENTO DELLA PATERNITAv

Corte ha consapevolmente fatto proprio un deciso ri- stata esclusa la possibilità di sollevare questioni di co-
baltamento dei principi che un tempo, come si è visto, stituzionalità per la mancata estensione della sospen-
reggevano la materia delle azioni di stato. Infatti, al sione ad ulteriori fattispecie 15.
tradizionale favor legitimitatis si è sostituita la netta Per effetto della ricordata evoluzione degli ultimi de-
affermazione che l’interesse del figlio coincide oggi con cenni, però, questa posizione è divenuta sempre meno
la piena valorizzazione giuridica della verità biologi- sostenibile, sino ad essere oggi totalmente superata
ca 12. Si è, quindi, ormai affermato, anche se non senza dalla sentenza. Con la sua pronunzia additiva, infatti, la
contrasti 13, un antitetico principio di favor veritatis, Corte ha ora stabilito che la sospensione si applichi
che ha giustificato la progressiva semplificazione del- anche a favore del soggetto concretamente affetto da
l’esercizio dell’azione di disconoscimento. grave infermità mentale, ma formalmente non inter-
In questo filone si inserisce anche la sentenza, che è detto.
intervenuta sul particolare profilo della sospensione Tale intervento, oltre che coerente con lo sviluppo
del decorso del termine decadenziale annuale, in caso che si è sopra delineato, appare particolarmente op-
di infermità mentale del presunto padre. In proposito, portuno anche da un altro punto di vista. Oggi, infatti,
l’art. 245 c.c. prevede una sospensione del termine per la posizione sistematica dell’interdizione è molto diver-
tutto il periodo in cui il soggetto risulti in stato di sa da come poteva apparire anche solo pochi anni fa.
interdizione, oltre a facoltizzare il tutore alla proposi- La sua trasformazione, com’è noto, si deve all’introdu-
zione dell’azione di disconoscimento. zione del nuovo istituto dell’amministrazione di soste-
La norma è sempre stata considerata eccezionale, in gno, che, pur non comportando la loro abolizione, ha
quanto derogatoria rispetto alla generale inapplicabi- fortemente ridimensionato le potenzialità applicative
lità della sospensione alle decadenze, e, quindi, insu- dei tradizionali istituti dell’interdizione e dell’inabili-
scettibile di applicazione analogica 14. In passato, tale tazione 16.
impostazione rigida era coerente con quella più gene- In particolare, l’interdizione appare ormai come una
rale di tutto l’istituto del disconoscimento, per cui era extrema ratio di applicazione assolutamente residuale

sendo ovviamente in grado di dimostrare che il figlio non fosse voce “Filiazione”, n. 62, ed in Dir. Famiglia, 2001, 128, in ma-
suo, non aveva provato che gli fosse stata celata anche la nascita. teria di contestazione di legittimità ex art. 248 c.c., ha ribadito
La sentenza provocò un vivo dibattito e fu criticata da Cicu, che il favor veritatis non è un principio di rilevanza costituzio-
Impugnativa di paternità di figlio mulatto, in Riv. Trim. Dir. e nale assoluta, ma deve essere contemperato con la soddisfazione
Proc. Civ., 1950, 246. Un deputato giunse addirittura a proporre di ulteriori esigenze dell’ordinamento.
14
l’introduzione di un’ulteriore ipotesi di disconoscimento, per il L’art. 2964 c.c. sancisce l’inapplicabilità della sospensione
caso di diversità razziale, cosı̀ da allargare il tassativo elenco ai termini di decadenza, salvo espresse disposizioni di legge,
codicistico (proposta di legge del 20 luglio 1949, n. 705). come appunto l’art. 245 c.c. Pertanto, si è sempre affermata
Il caso può sembrare estremo, ma, sino all’intervento della l’eccezionalità, e l’insuscettibilità di applicazione in via analogi-
Corte costituzionale nel 2006, le argomentazioni dei nostri giu- ca, di quest’ultima norma: cfr. Cicu, La filiazione, in Tratt. Dir.
dici non si sono nella sostanza allontanate da quelle di allora, in Civ. It. a cura di Vassalli, Torino, 1969, 133; Cattaneo, Della
quanto la prova, anche palese, dell’incompatibilità genetica fra filiazione legittima, in Comm. C.C. a cura di Scialoja, Branca,
presunto padre e figlio non era sufficiente, qualora non fosse Bologna-Roma, 1988, 190; Stella Richter, sub art. 245 c.c., in
stato prima dimostrato il verificarsi di uno dei casi previsti dal La giurisprudenza sul Codice Civile coordinata con la dottrina a
codice: cfr. Renda, Provata la non paternità non può dirsi pro- cura di Ruperto, Milano, 2005, 2069.
vato l’adulterio: “mulatto di Toscana” redivivus?, in Familia, La stessa impostazione aveva condotto ad affermare, prima
2003, 4, 1107. del 1975, che nessuna sospensione del termine fosse ammissi-
12
Corte cost., 22 aprile 1997, n. 112, in Rep. Giur. It., 1997, bile, dato che allora la legge non la prevedeva espressamente,
voce “Filiazione”, n. 63, ed in Giust. Civ., 1997, I, 2071, affermò mentre la contraria opinione, poi accolta dal legislatore della
con chiarezza che non può esservi contrasto fra favor veritatis e riforma, era fortemente minoritaria: i termini di tale dibattito
favor minoris, con riferimento al diverso tema dell’impugnazio- sono ricostruiti da Martino, sub art. 245 c.c., in Comm. C.C. a
ne del riconoscimento. Tale dictum fu, poi, ripreso nelle citate cura di Gabrielli, Torino, 2010, 495.
15
sentenze costituzionali in tema di disconoscimento. Cfr. Cass., 26 febbraio 1992, n. 2348, in Rep. Giur. It.,
13
Critica il principio del favor veritatis, ritenuto non sempre 1992, voce “Filiazione”, n. 29, ed in Giust. Civ., 1992, I, 890, che
corrispondente al miglior interesse del minore, Camilleri, In- ha considerato manifestamente infondata la questione di costi-
teresse del minore e disconoscimento della paternità. Spunti critici tuzionalità dell’art. 245 c.c., nella parte in cui non prevede la
per un (ri)allineamento al sistema delle azioni di stato, in Familia, sospensione per il caso di inabilitazione, qualora curatore sia il
2001, 3, 619. coniuge nei cui confronti l’azione di disconoscimento deve es-
La Cassazione è sembrata, in effetti, molto più ritrosa della sere proposta.
16
Corte costituzionale ad abbracciare il nuovo principio. Ad Il riferimento è alla L. 9 gennaio 2004, n. 6, su cui si
esempio, un criterio diametralmente opposto a quello del favor possono vedere, ex multis, Roma, L’amministrazione di soste-
veritatis è stato accolto nella nota Cass., 16 marzo 1999, n. 2315, gno: i presupposti applicativi e i difficili rapporti con l’interdizio-
in Rep. Giur. It., 1999, voce “Filiazione”, n. 77, ed in Giur. It., ne, in Leggi civ. comm., 2004, 993; Cian, L’amministrazione di
2000, 275, che ha respinto l’azione di disconoscimento proposta sostegno nel quadro delle esperienze giuridiche europee, in Riv.
dal presunto padre di un figlio nato con la fecondazione etero- Dir. Civ., 2004, II, 481; Antonica, L’amministrazione di soste-
loga. In un caso del genere, non vi è dubbio che biologicamente gno: un’alternativa all’interdizione e all’inabilitazione, in Fam. e
il figlio non sia del presunto padre, ma la Corte ha ritenuto di Dir., 2004, 437; Landini, Amministrazione di sostegno: primi
valorizzare il consenso da lui validamente prestato all’utilizzo orientamenti sulla recente disciplina in materia di misure di pro-
dei gameti esterni. Paradossalmente, poi, la medesima soluzio- tezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia, in
ne, favorevole alla pratica della fecondazione eterologa, è stata Foro It., 2005, 3483; Bonilini, Amministrazione di sostegno e
recepita dalla L. 19 febbraio 2004, n. 40, che tale tecnica, invece, interdizione giudiziale, in Famiglia, persone e successioni, 2007,
vorrebbe proibire. 288; Giardina, La persona fisica, in Diritto Civile a cura di
Anche Cass., 24 marzo 2000, n. 3529, in Rep. Giur. It., 2000, Lipari, Rescigno, Milano, 2009, I, I, 301-311.

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Diritto Civile | ATTIVITAv ASSICURATIVA 2019

ed, anche in presenza dei presupposti di cui all’art. 414 regola, a quella patrimoniale 20. Nel caso in cui l’infer-
c.c., l’opzione preferenziale dell’ordinamento sembra mo, che versi nelle condizioni di cui all’art. 414 c.c.,
quella di utilizzare, finché possibile, strumenti diver- non venga interdetto, ma sottoposto all’amministrazio-
si 17. Sembra, quindi, che ormai possa dirsi normale ne di sostegno, può, dunque, porsi il problema se tale
l’ipotesi in cui un soggetto incapace di provvedere ai sostituzione sia ancora possibile, con riferimento na-
propri interessi, perché abitualmente infermo di mente turalmente all’amministratore 21. All’indomani della
in maniera grave, non venga interdetto, ma sottoposto decisione della Corte costituzionale, che ha già parifi-
ad un regime di amministrazione di sostegno 18, magari cato ai fini della prima parte della norma l’infermo
configurato, in concreto, con modalità adeguate alla interdetto e quello non interdetto, la soluzione positiva
specifica gravità del vizio di mente. appare la più sostenibile. L’effetto sarebbe, in coerenza
Naturalmente, lo scopo di questa profonda modifica con gli sviluppi dell’ordinamento sopra descritti, quel-
degli istituti di tutela degli incapaci sta nell’esigenza di lo di agevolare l’esercizio dell’azione di disconosci-
assicurare una miglior protezione di queste persone, mento e di migliorare la tutela offerta all’incapace. In
senza privarle completamente della loro autonomia. concreto, la questione può essere risolta direttamente
Sarebbe, quindi, paradossale se l’effetto di tutto ciò dal giudice tutelare, con un accorto esercizio dei poteri
potesse essere quello di ridurre le tutele. L’esito, però, di cui all’art. 411, comma 4, c.c. 22, senza che ci sia
avrebbe potuto essere proprio questo, con riferimento bisogno di provocare ulteriori interventi dei giudici di
al testo originale dell’art. 245 c.c.: infatti, l’incapace si Palazzo della Consulta.
sarebbe potuto avvalere della sospensione solo se for-
malmente interdetto, ovvero in un’ipotesi sempre più Marco Rizzuti
rara e recessiva. La pronunzia costituzionale, invece,
valorizza la sostanza dello stato di grave malattia men-
tale, a prescindere dal fatto che ad esso si accompagni- ATTIVITAv ASSICURATIVA
no l’interdizione o l’amministrazione di sostegno o an-
che, per effetto delle più varie vicende, l’assenza di
Cassazione civile, Sezioni unite, 30 dicembre
qualunque provvedimento limitativo della capacità di
2011, n. 30174 — Vittoria Presidente — Rordorf
agire 19.
Relatore — Ciccolo P.M. (conf.) — Compagnia Tir-
Un problema simile si può porre anche per altre nor-
rena di Assicurazioni s.p.a. in l.c.a. (avv. Del Prato) -
me che fanno riferimento all’interdizione e non sono Intesa Sanpaolo s.p.a. (avv.ti Assamma, Mastracchio,
state modificate dalla riforma del 2004, la quale pure Zambelli).
ha mutato in modo cosı̀ significativo la collocazione
sistematica di tale istituto. Potrebbe, infatti, essere le- Assicurazione (Imprese di) — Esercizio di attività
gittimo il dubbio sulla loro applicabilità anche con assicurativa — Attività connesse o strumentali — Pre-
riguardo alla persona che si trovi nelle condizioni di cui stazione di garanzie — Ammissibilità (L. 10 giu-
all’art. 414 c.c., ma che, in coerenza con il nuovo as- gno 1978, n. 295, art. 5; L. 7 settembre 2005, n. 209,
setto dell’ordinamento, non sia stata interdetta. Non è art. 11).
questa la sede per affrontare la questione, ma si può Obbligazioni e contratti — Obbligazioni solidali —
accennare ad uno specifico aspetto del problema, re- Transazione — Facoltà del coobbligato di profittare
lativo sempre all’art. 245 c.c. della transazione da altri conclusa — Obbligazioni
Si è visto, infatti, che la norma, oltre al profilo della divisibili — Esclusione — Obbligazioni indivisibili
sospensione, regola pure la legittimazione del tutore a — Limitazione convenzionale — Esclusione (C.c. art.
1304).
proporre l’azione di disconoscimento, ed anche sotto
questo punto di vista appare abbastanza anomala, in Se non può dirsi di per sé anomalo il fatto che una
quanto consente una forma di sostituzione giuridica in società di assicurazioni detenga una partecipazione di
un atto attinente alla sfera personale e non, come di controllo (poco rileva se diretta o indiretta) in una so-

17 20
Il nuovo testo dell’art. 414 c.c., infatti, non configura più Cfr., per tutti, Santoro Passarelli, Dottrine generali del
l’interdizione come conseguenza immancabile dello stato di abi- diritto civile, Napoli, 1973, 266-276. Non a caso, prima del 1975,
tuale infermità mentale, ma stabilisce che ad essa si procede solo in mancanza dell’esplicito disposto dell’attuale art. 245 c.c., si
«quando è necessario». In giurisprudenza, sulla residualità del- riteneva inammissibile la sostituzione del presunto padre da
l’interdizione v., da ultima, Cass., 26 ottobre 2011, n. 22332, in parte del tutore nell’esercizio del disconoscimento, in conside-
Giust. Civ., 2011, 12, 2807. razione della natura personalissima dell’azione in parola: v. i
18
Cfr. Balestra, Gli atti personalissimi del beneficiario del- riferimenti in Cattaneo, op. cit., 188.
21
l’amministrazione di sostegno, in Familia, 2005, 4-5, 659, e Bian- In senso favorevole si esprimono Bonilini, Filiazione, e
ca, Premessa, in L’amministrazione di sostegno a cura di Patti, amministrazione di sostegno, in Famiglia, persone e successioni,
Milano, 2005, 2. 2009, 198, e Cordiano, L’esercizio delle situazioni esistenziali
19
Questo sembra essere stato il caso nella fattispecie che ha del beneficiario dell’amministrazione di sostegno, in Dir. Fami-
determinato l’intervento della Corte costituzionale: la vicenda glia, 2011, 4, 1911 e segg.
22
parrebbe quella di un uomo affetto da grave ritardo mentale fin La norma, infatti, consente al giudice tutelare di estendere
dalla nascita, ma rimasto a lungo in balia di se stesso e di una al beneficiario dell’amministrazione di sostegno effetti previsti
moglie con pochi scrupoli, finché, più di venti anni dopo le da norme di legge in favore dell’interdetto o dell’inabilitato,
nozze, non si sono attivati i procedimenti per l’interdizione, per avuto riguardo all’interesse del soggetto ed a quello tutelato da
la nullità del matrimonio e per il disconoscimento del figlio nato tali disposizioni. Nell’ipotesi in esame, ci sembra che il bilan-
dalla donna. ciamento degli interessi giustifichi detta operazione estensiva.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2020 Diritto Civile | ATTIVITAv ASSICURATIVA

cietà immobiliare, allora neppure si può sostenere che a) della possibilità di desumere, dalle lettere di patro-
nel divieto di cui all’art. 5 della legge n. 295/1978 (ora nage sottoscritte, l’esistenza di un obbligo di garanzia
trasfuso nell’art. 11 del D.Lgs. n. 209/2005) è ricompre- assunto dalla società di assicurazioni; b) della pertinen-
sa la prestazione di garanzie per i debiti di quest’ultima. za di tale garanzia sia all’oggetto sociale, sia ai poteri
Non è infatti anomalo, in via di principio, che la società dell’amministratore delegato; c) dell’impossibilità, in
capogruppo si renda garante per le esposizioni debitorie capo alla società assicuratrice, di profittare di una tran-
di una o più delle sue controllate, nella misura in cui vi sazione precedentemente stipulata dall’Istituto credi-
possa corrispondere un interesse del gruppo nel suo in- tore con altro debitore in solido, in considerazione
sieme e, di riflesso, un interesse della stessa controllante. dell’espressa riserva, manifestata dalle parti, di limitare
Il prestare garanzia, in sé considerato, lungi dall’integra- ad esse soltanto gli effetti dell’accordo; d) dell’esclu-
re gli estremi di un’attività commerciale incoerente ed sione di un ingiustificato arricchimento in capo all’Isti-
incompatibile con l’oggetto sociale della garante, ben tuto bancario, asseritamente dovuto all’iscrizione del
può configurarsi come un atto strumentale alla conser- proprio credito al passivo in assenza di detrazione di
vazione del valore della partecipazione azionaria di cui la quanto ottenuto per effetto della predetta transazione.
stessa garante è titolare, e quindi condividere la medesi- Conseguentemente al ricorso di legittimità e all’or-
ma finalità cui è ispirata la detenzione della partecipa- dinanza di rimessione della III Sezione, le Sezioni unite
zione (1).
sono chiamate a risolvere due distinte questioni che
Il debitore che non sia stato parte della transazione
hanno dato luogo a soluzioni non univoche. In primo
stipulata dal creditore con altro condebitore in solido
luogo la portata dell’art. 5 dell’abrogata legge n. 295/
non può profittarne se, trattandosi di un’obbligazione
1978, che escludeva dall’oggetto sociale delle società
divisibile ed essendo stata la solidarietà prevista nell’in-
teresse del creditore, l’applicazione dei criteri legali d’in- assicurative ogni attività commerciale che non rientri
terpretazione dei contratti porti alla conclusione che la nelle attività assicurativa, riassicurativa e di capitaliz-
transazione ha avuto ad oggetto non l’intero debito ma zazione o nelle operazioni connesse, analogamente a
solo la quota di esso riferibile al debitore che ha transat- quanto ora previsto dall’art. 11 D.Lgs. n. 209/2005,
to; in caso contrario il condebitore ha diritto a profittare trattandosi allora di verificare se gli atti negoziali com-
della transazione senza che eventuali clausole in essa piuti dagli amministratori di tali società, estranei alle
inserite possano impedirlo. Qualora risulti che la tran- attività indicate, siano da ritenere affetti da nullità. In
sazione ha avuto ad oggetto solo la quota del condebitore secondo luogo la possibilità, per i transigenti, di limi-
che la ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri tare la facoltà prevista dall’art. 1304 c.c. ed escludere
debitori in solido è destinato a ridursi in misura corri- quindi che altri debitori in solido possano avvantag-
spondente all’ammontare di quanto pagato dal condebi- giarsi degli effetti della transazione.
tore che ha transatto solo se costui ha versato una somma Con riferimento alla prima questione, è da rilevare
pari o superiore alla sua quota ideale di debito; se invece che il pubblico ministero aveva concluso per l’accogli-
il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva ideal- mento di tale motivo e per il conseguente assorbimento
mente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo dei motivi ulteriori, in linea con due recenti pronunce
transattivo, il debito residuo gravante sugli altri coob- della I Sezione che avevano concluso nel senso della
bligati deve essere ridotto in misura proporzionale alla nullità dei negozi di garanzia rilasciati da compagnie
quota di chi ha transatto (2). assicurative, sulla base del carattere imperativo della
norma in esame 1. Tale posizione viene disattesa dalle
Per il testo della sentenza v. Giur. It., 2012, 6, 1338 con Sezioni unite, per le quali solamente la prestazione di
nota di Aiello.
garanzie avente carattere sistematico e svolta nei con-
fronti della collettività urterebbe contro il divieto pre-
(1-2) Attività assicurativa, transazione e so- visto dalla norma in esame, comportando un rischio di
lidarietà nella recente prospettiva delle Se- impresa del tutto avulso dall’esercizio di attività assi-
zioni unite curativa. Non cosı̀ un singolo atto, pienamente giu-
Sommario: 1. Premessa. — 2. Natura dell’obbligazione,
stificabile non solo in base al suo carattere episodico
solidarietà e transazione. — 3. Attività assicurativa, attività ma in quanto compiuto nei confronti di società con-
strumentali e capacità. trollata.
Più articolata si presenta poi la risposta dei giudici
1. Premessa. alla seconda questione, dovendosi distinguere l’accor-
1. A seguito di due lettere di patronage sottoscritte do transattivo avente ad oggetto la quota del debitore
dal legale rappresentante di una società di assicurazio- contraente rispetto a quello vertente sull’intera presta-
ni per i debiti di una società indirettamente controllata zione. È solamente tale ultima ipotesi a rientrare nel-
nei confronti di un istituto bancario, quest’ultimo si l’ambito di applicazione dell’art. 1304 c.c., producen-
vede accogliere dal Tribunale l’opposizione alla richie- do effetti nei confronti degli altri obbligati laddove
sta di ammissione al passivo della società assicuratrice questi dichiarino di volerne profittare, senza che tale
per il debito oggetto di garanzia. All’esito dei giudizi di estensione possa essere convenzionalmente impedita
merito, tale ammissione viene motivata sulla base: poiché, altrimenti, si inciderebbe su un diritto potesta-

1
Cass., 6 maggio 2011, n. 10007, in Foro It., 2011, I, 2052;
Id., 14 ottobre 2010, n. 21247, in Giust. Civ., 2011, I, 1784 e
segg.

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Diritto Civile | ATTIVITAv ASSICURATIVA 2021

tivo attribuito a soggetti estranei all’accordo. Diversa- soluzione del tutto diversa da quella prevista in materia
mente, nel caso di transazione su una singola quota i di novazione 3 e remissione del debito (rispettivamente
condebitori rimasti obbligati non potrebbero benefi- artt. 1300 e 1301 c.c.), laddove l’effetto liberatorio è
ciare di un accordo estraneo all’oggetto della presta- automatico e deve essere necessariamente espressa la
zione di loro pertinenza, al di là della riduzione del loro facoltà di limitare i loro effetti alle sole parti interessate,
debito per effetto di quanto corrisposto dal debitore preservando le proprie pretese nei confronti degli altri
che ha stipulato l’accordo transattivo. condebitori.
A tale ultimo riguardo, il debito azionabile a seguito La norma in tema di transazione, al contrario, nulla
di transazione richiede ulteriori puntualizzazioni, trat- dice in merito ad una possibile limitazione degli effetti
tandosi di valutare quanto debba essere decurtato in dell’accordo, ponendosi in maniera problematica con
proporzione alla quota oggetto di transazione o di ciò la prassi contrattuale dove, all’opposto, risultano fre-
che il creditore ha percepito per effetto di essa. La quenti clausole miranti a limitare gli effetti alle sole
risposta non univoca fornita dalla Corte è del tutto parti contraenti. Ciò conduce necessariamente ad in-
coerente con l’esigenza di evitare un arricchimento del terrogarsi in merito ad una attitudine delle limitazioni
creditore o l’aggravamento della posizione dei debitori convenzionali ad incidere sul diritto dei condebitori a
estranei all’accordo transattivo. Cosı̀: a) nel caso di profittare della transazione.
pagamento pari o superiore alla quota ideale, il debito In argomento, i termini della questione sono ben
residuo si riduce in misura corrispondente a quanto noti: da un lato, il principio di autonomia negoziale e il
corrisposto dal debitore transigente; b) nel caso di pa- principio di simmetria tra la facoltà del condebitore
gamento inferiore alla quota ideale, il debito residuo si estraneo all’accordo di profittare degli effetti della
riduce in misura corrispondente alla quota del debito- transazione e la possibilità, per i transigenti, di preclu-
re che partecipa all’accordo. dere tale facoltà 4 sembrano far propendere per la so-
luzione più liberale 5.
2. Natura dell’obbligazione, solidarietà e transazione. D’altra parte, se l’art. 1304 costituisce espressione,
Partendo da tale ultimo aspetto, la norma apposita- come rilevato, della normale efficacia inter partes del
mente dettata per l’accordo transattivo avente ad og- negozio, ciò reca con sé l’eccezionale incidenza nella
getto obbligazioni solidali, che rappresenta un’innova- sfera giuridica dei terzi e la conseguente impossibilità
zione rispetto al codice previgente, contempera il prin- di neutralizzare un diritto, quello di profittare dell’ac-
cipio di relatività degli effetti del contratto con il pe- cordo transattivo, attribuito da apposita previsione
culiare risultato liberatorio che l’adempimento del de- normativa 6, con ciò togliendo ogni rilievo al sopra
bitore produce nei confronti dei coobbligati in solido esposto principio di simmetria tra il diritto di trarre
estranei all’accordo 2, lasciando a questi ultimi la pos- vantaggio dall’accordo altrui e il diritto del creditore di
sibilità di valutarne la convenienza. Si tratta di una vietarlo 7. Inoltre, la diversa formulazione delle dispo-

2
Principio di relatività che non escluderebbe tuttavia la pro- nota di Savoia; Id., 17 gennaio 2008, n. 868, in www.dejure.
duzione di effetti riflessi, limitatamente ai soli rapporti esterni, giuffre.it, 2008, 277; Id., 19 dicembre 1991, n. 13701, in Corriere
laddove all’estinzione dell’obbligazione si accompagni la rinun- Giur., 1992, 425 con nota di Schlesinger, Effetti della transa-
zia all’interesse creditorio. In argomento Cerdonio Chiara- zione operata da uno dei condebitori in solido. Diversamente Id.,
monte, Transazione novativa e transazione pro quota: intorno 18 aprile 2006, n. 8946, in Contratti, 2007, 10 e segg. ha ritenuto
ad alcuni recenti interventi, in Riv. Notar., 2009, I, 1381 e segg. l’art. 1304 applicabile a tale fattispecie, tenendo conto del fatto
Su tale efficacia riflessa già Costanza, Obbligazioni solidali e che la transazione novativa mirata ad estinguere l’obbligazione
transazione, Milano, 1978, 24 e segg.; D’Adda, L’oggetto della solidale comporta un costo nelle concessioni fatte dal condebi-
transazione: il caso della transazione con il debitore solidale, in tore, il quale non può essere imposto ai condebitori rimasti
Riv. Dir. Priv., 2007, 310. estranei, a meno che non lo accettino mediante adesione al
3
È discusso se l’art. 1304 trovi applicazione sia con riguardo negozio transattivo. Nello stesso senso ma con diverse motiva-
alla transazione semplice, sia in relazione alla transazione nova- zioni Cerdonio Chiaramonte, op. cit., 1370 e segg., ove ul-
tiva, risultando di conseguenza controverso il rapporto con l’art. teriori riferimenti.
4
1300. In senso affermativo, al di là della materiale impraticabi- Cass., 24 aprile 2007, n. 9901, in Giur. It., 2007, 2757; Id.,
lità di una congiunta applicazione degli artt. 1300 e 1304 (su cui 19 aprile 1991, n. 4257, in Riv. Notar., 1992, II, 1584 con nota
v. Costanza, op. cit., 18 e segg.), si rileva la maggiore intensità di Pertegato.
5
di effetti del negozio transattivo, idoneo a prescindere dal titolo Per una sintesi Giorgiantonio, Transazione con ammini-
su cui verte la lite in quanto efficace anche in mancanza di esso, stratori e sindaci e responsabilità del direttore generale di fatto di
salve le ipotesi di annullabilità previste dagli artt. 1971 e 1972, una banca, nota a Trib. S. Maria Capua V., 20 febbraio 2009, in
comma 2. Su tale ultimo aspetto del Prato, Sulla transazione Banca Borsa, 2011, 327 e segg.; D’Arcangelo, Obbligazioni
del debitore in solido, in Riv. Dir. Priv., 2009, 62 e segg. Analo- solidali e transazione, in Obbligazioni e contratti, 2006, 136 e
gamente Bianca, Diritto civile, IV, L’obbligazione, Milano, rist., segg.
6
2006, 740; Cantillo, Le obbligazioni, III, in Giur. sist. Dir. Civ. Del Prato, op. cit., 56; Id., La transazione, Milano, 1992,
e Comm. a cura di Bigiavi, Torino, 1992, 1572. Per una diversa 51; Id., Le risoluzioni negoziali delle controversie, in Diritto civile
opinione Rubino, Delle obbligazioni, artt. 1285-1320, nel in a cura di Lipari, Rescigno, IV, II, Milano, 2009, 586; Gitti,
Comm. C.C. a cura di Scialoja, Branca, Bologna-Roma, 1961, L’oggetto della transazione, Milano, 1999, 367 sub nota 64; Gen-
272 e segg., il quale, oltre a ritenere applicabile a tale ipotesi tili, Solidarietà e transazione secondo l’art. 1304, in Obbligazio-
l’art. 1300 c.c., ne fa discendere la grave conseguenza di richie- ni e contratti, 2009, 307, reperibile su www.leggiditalia.it.
7
dere il consenso del debitore transigente all’adesione dei con- Cosı̀ espressamente Cass., 8 gennaio 1968, n. 24, in Giust.
debitori estranei all’accordo. In giurisprudenza, l’inapplicabi- Civ., 1968, I, 403 e segg., sulla base del principio che il ciascuno
lità dell’art. 1304 alla transazione novativa è stato sostenuto da dei debitori solidali può migliorare ma non peggiorare la situa-
Cass., 24 gennaio 2012, n. 947, in www.dirittoegiustizia.it con zione degli altri.

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2022 Diritto Civile | ATTIVITAv ASSICURATIVA

sizioni dettate in tema di novazione e remissione rap- sottesa a due distinti fenomeni: lo scioglimento del
presenterebbe un indice idoneo a far ritenere l’ineffi- vincolo solidale ovvero l’autonomia del titolo dell’ob-
cacia della convenzione incidente sul diritto del terzo, bligazione di un condebitore rispetto agli altri 14. Tale
poiché renderebbe del tutto evidente che l’attribuzio- ultima ipotesi può essere ben percepibile, ad esempio,
ne ai privati della possibilità di limitare gli effetti della nel rapporto tra debitore principale e fideiussore, ri-
transazione potrebbe derivare unicamente da sultando evidente l’incomunicabilità degli effetti di
un’espressa previsione in tal senso 8. una transazione, conclusa dal fideiussore, relativa al
Ai fini della risoluzione della questione in esame, un titolo dell’assunzione della garanzia.
utile criterio distintivo è stato tracciato con riguardo In tali fattispecie, lo scioglimento del vincolo solidale
all’oggetto dell’accordo negoziale, a seconda che que- ovvero la peculiarità della fonte dell’obbligazione con-
sto sia relativo all’intera obbligazione solidale ovvero ducono alla generale inoperatività dell’art. 1304, ren-
alla sola quota interna del condebitore transigente. Al dendo priva di rilievo ogni discussione in merito al-
riguardo, la norma nulla dice in merito all’oggetto della l’appropriabilità degli effetti da parte dei condebitori
transazione, ritenendosi necessario individuare il suo rimasti estranei all’accordo 15.
preciso ambito applicativo. Secondo la posizione do- Se la soluzione relativa all’applicabilità dell’art. 1304
minante sia in dottrina che in giurisprudenza l’art. alle sole transazioni sull’intero sembra rappresentare il
1304 andrebbe applicato alle sole transazioni relative punto di arrivo di un orientamento che si è andato
all’intero debito 9, con tutte le conseguenze che ne de- gradualmente uniformando, è tuttavia da approfondi-
rivano in ordine all’estensione degli effetti nei confron- re un ulteriore passaggio della motivazione, relativo
ti dei debitori che non hanno preso parte all’accordo. agli effetti della transazione avente ad oggetto la sola
Nel senso dell’applicabilità della norma ai soli accor- quota del debitore contraente. Al di là dei criteri in-
di transattivi sull’intero debito si osserva che nelle ob- terpretativi necessari a qualificare l’accordo transattivo
bligazioni solidali l’adempimento della prestazione come relativo all’intera prestazione ovvero unicamente
viene normalmente effettuato per l’intero, richiedendo alla quota del debitore contraente, allo stato non uni-
per converso la transazione sulla quota il previo scio- voca 16, è interessante analizzare l’antecedente logico di
glimento, con riguardo ad essa, del vincolo di solida- tale questione e, segnatamente, l’ammissibilità di una
rietà e di conseguenza dell’applicazione delle relative transazione sulla quota e la sua attitudine a provocare
norme 10. È in tal caso che la dichiarazione del debitore lo scioglimento della solidarietà passiva relativamente
coobbligato di voler profittare della transazione 11 è alla quota di pertinenza del debitore contraente.
insuscettibile di essere neutralizzata convenzionalmen- Nel pensiero delle Sezioni unite ciò è senz’altro pos-
te dai transigenti. Di conseguenza, una clausola di te- sibile nel caso in cui l’obbligazione sia scindibile e non
nore contrario sarebbe inidonea a produrre effetti nei sia stata contratta nel solo interesse di uno dei conde-
confronti dei debitori rimasti estranei alla transazio- bitori, non rilevando nemmeno la diversità dei titoli
ne 12. Il risultato della transazione sulla quota è d’altra alla base delle obbligazioni connotate dal vincolo di
parte insuscettibile di appropriazione da parte di que- solidarietà. Ancora una volta, alla base della posizione
sti ultimi 13. di apertura dei giudici di legittimità è addotto il prin-
Il carattere “decisivo” dell’oggetto della lite e, di ri- cipio di autonomia negoziale il quale, già utilizzato
flesso, della transazione ai fini dell’estensione o meno dall’opinione più possibilista per sostenere la piena
dei suoi effetti, a seconda cioè che questa sia relativa efficacia delle clausole di riserva, viene in questa sede
all’intero debito ovvero ad una sua quota può essere impiegato per ritenere configurabile lo scioglimento
compreso con riguardo allo specifico ambito di appli- della solidarietà relativamente ad un solo debitore, nel-
cazione dell’art. 1304 c.c. Un più attento esame della l’ipotesi in cui il vincolo solidale sia unicamente fun-
transazione connotata dal carattere della parziarietà ha zionale alla migliore realizzazione del credito. Né sa-
infatti condotto ad evidenziare come essa possa essere rebbe necessario il previo scioglimento del vincolo di

8
Del Prato, Sulla transazione del debitore in solido, cit., 57. lità ovvero l’inefficacia della statuizione sugli effetti solamente
9
La giurisprudenza è costante in tal senso: tra le più recenti, inter partes della convenzione. Nel primo senso Rubino, op. cit.,
Cass., 24 gennaio 2012, n. 947, in www.dejure.giuffre.it; Id., 3 275. Secondo Costanza, op. cit., 44 si tratterebbe di inefficacia
marzo 2011, n. 5108, in Giust. Civ. Mass., 2011, 341; Id., 8 luglio relativa.
13
2009, n. 16050, ivi, 2009, 1064; Id., 22 giugno 2009, n. 14550, La valutazione del carattere parziale o meno dell’accordo
ibid., 956; Id., 17 gennaio 2008, n. 868, cit.; Id., 27 marzo 2007, transattivo richiede, naturalmente, l’impiego dei normali stru-
n. 7485, in Giust. Civ., 2008, I, 1780; Id., 18 aprile 2006, n. 8946, menti ermeneutici e, a tale riguardo, non del tutto univoco è il
in www.dejure.giuffre.it; Id., 27 marzo 1999, n. 2931, in Giust. pensiero in merito agli indici ritenuti idonei a qualificare la
Civ. Mass., 1999, 691; Id., 19 dicembre 1991, n. 13701, cit.; Id., transazione. Un interessante precedente di legittimità è costi-
29 agosto 1990, n. 8957, in www.dejure.giuffre.it. tuito al riguardo da Cass., 17 gennaio 2008, n. 868, cit., su cui v.
10
Costanza, op. cit., 21 e seg.; D’Adda, op. cit., 312. tuttavia le considerazioni di Cerdonio Chiaramonte, op. cit.,
11
Si discute in merito al carattere negoziale o meno della 1363 e segg.
14
dichiarazione in oggetto. La natura di negozio unilaterale re- Del Prato, Sulla transazione del debitore in solido, cit.,
cettizio è sostenuta da Rubino, op. cit., 276. Diversamente Co- 63 e seg.
15
stanza, op. cit., 35, la quale tuttavia limita il carattere non Del Prato, Sulla transazione del debitore in solido, cit.,
negoziale alla sola dichiarazione del condebitore solidale, so- 64.
16
stenendo per converso la negozialità della dichiarazione del Per una disamina delle principali questioni in argomento
creditore in solido di cui al secondo comma della norma in cfr. Cerdonio Chiaramonte, op. cit.; D’Adda, op. cit., 325 e
esame. segg. e, in giurisprudenza, la recente Cass., 17 gennaio 2008,
12
A tale ultimo riguardo è stata sostenuta variamente la nul- n. 868, cit.

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Diritto Civile | ATTIVITAv ASSICURATIVA 2023

solidarietà, il quale potrebbe realizzarsi contestual- bito quando sia cessato il vincolo solidale a favore del
mente alla transazione. condebitore che partecipa alla transazione 23. Se, nella
La configurabilità di un accordo transattivo sulla pratica, ciò è senz’altro possibile in occasione dell’ac-
quota e il conseguente scioglimento del vincolo di so- cordo transattivo, la distinzione sul piano concettuale
lidarietà nei confronti del debitore contraente, lascian- è evidente, risultando agevole individuare il momento
do gli altri condebitori obbligati nei limiti della loro in cui la porzione del debito acquista una propria au-
porzione di debito costituisce affermazione ricorren- tonomia.
te 17, incontrando poche resistenze anche con riferi- Un’ulteriore considerazione si impone con riferi-
mento alla controversa ipotesi di solidarietà risarcito- mento al vincolo solidale derivante dalla diversità dei
ria 18. Si osserva al riguardo che se il creditore è legit- titoli, ritenuta non necessaria dalle Sezioni unite ai fini
timato a richiedere l’adempimento parziale dell’obbli- di un accordo transattivo non riguardante l’intero.
gazione anche nel caso di obbligazione solidale, niente L’applicabilità dell’art. 1304 anche a tale fattispecie
sembra ostacolare un suo atto dispositivo sulla quota di non è univoca ma, in senso affermativo, si è convin-
credito. Né un indice univoco di senso opposto viene centemente posto in rilievo che, oltre al dato letterale
rinvenuto nelle già richiamate previsioni di cui agli artt. che non prevede limitazioni, la ratio della norma non
1300 e 1301, le quali, a differenza della norma dettata suggerisce eccezioni alla portata generale 24. Natural-
per l’ipotesi transattiva, disciplinano appositamente mente, l’indefinita operatività della disposizione può
una remissione o novazione parziale, potendosi da esse fornire una risposta solo parziale alle situazioni etero-
trarre la generale ammissibilità dello scioglimento par- genee che possono presentarsi nella pratica, avuto ri-
ziale di obbligazione solidale 19. guardo alla diversità delle fonti costitutive del rapporto
Il concreto atteggiarsi del rapporto obbligatorio e del obbligatorio e alla natura degli accordi transattivi ido-
vincolo di solidarietà hanno tuttavia condotto a rileva- nei ad incidere su di esso. È sufficiente ipotizzare, a tale
re l’improprietà terminologica dell’accordo transattivo riguardo, una transazione novativa sul titolo esclusivo
idoneo a coinvolgere unicamente la posizione di uno di uno dei condebitori in solido, strutturalmente ini-
dei condebitori 20. In particolare, l’alterità della ripar- donea a produrre un’estensione dei suoi effetti nei con-
tizione interna del debito dalla frazionabilità esterna fronti dei debitori estranei 25.
del rapporto obbligatorio rende evidente l’incompati-
bilità di una transazione parziale con il carattere di 3. Attività assicurativa, attività strumentali e capacità.
solidarietà 21. Tale limite è ben percepibile laddove si La limitazione dell’oggetto sociale all’esercizio di at-
consideri l’insufficienza, ai fini della modificazione og- tività assicurativa, prevista dalle varie normative di set-
gettiva del credito, dell’astratta valutazione della quota tore che si sono succedute nel tempo 26, viene general-
ideale, richiedendosi invece la previa modificazione mente ritenuta rispondente alla finalità di garantire la
dell’intera prestazione, della quale la variazione della solvibilità dell’impresa nei confronti degli assicurati,
quota ideale rappresenta unicamente un riflesso auto- mediante l’impiego del procedimento tecnico assi-
matico 22. Ciò significa che, al di fuori della sopra ri- curativo idoneo a far fronte al carattere aleatorio del-
chiamata ipotesi in cui sia dato rinvenire un oggetto le singole operazioni 27. A tale giustificazione è stato
della controversia esclusivo al debitore transigente, obiettato che la legge assegna oggetto esclusivo a cate-
l’accordo transattivo può riguardare una quota del de- gorie di imprese ulteriori rispetto a quelle di assicura-

17
Cfr. al riguardo la giurisprudenza sub nota 8. In dottrina si derazione dell’impossibilità di individuare una frazione ideale
riscontrano talune sfumature con riferimento alla transazione del fondo.
23
novativa. In argomento Cerdonio Chiaramonte, op. cit., Del Prato, Sulla transazione del debitore in solido, cit.,
1363 sub nota 5. 61.
18 24
D’Adda, op. cit., 327 e segg. Gentili, Solidarietà e transazione, cit., 311 e segg.
19 25
D’Adda, op. cit., 322 e segg. Non è estranea a tale solu- Del Prato, Sulla transazione del debitore in solido, cit.,
zione la specifica connotazione dell’obbligazione solidale in ter- 64.
26
mini di sintesi di autonomi rapporti obbligatori, risultando di Il divieto per le imprese di assicurazione, di riassicurazio-
conseguenza del tutto ammissibile l’autonoma estinzione di uno ne, di capitalizzazione e di risparmio di fare operazioni estranee
di essi. all’esercizio di tali industrie era già previsto dall’art. 130 R.D. 4
20
Schlesinger, op. cit., 426. gennaio 1925, n. 63, cui hanno fatto seguito l’art. 5 L. 10 giugno
21
Del Prato, Sulla transazione del debitore in solido, cit., 60 1978, n. 295 e, per il ramo vita, l’art. 4, comma 2, L. 22 ottobre
e seg., che parla al riguardo di autentico ossimoro giuridico 1986, n. 742. La disciplina è infine confluita nell’art. 11 del
22
Busnelli, L’obbligazione soggettivamente complessa, Mi- codice delle assicurazioni private. Nessuna sostanziale innova-
lano, 1974, 264. Una posizione di apertura è d’altra parte soste- zione è derivata dalla soppressione dell’esclusione di qualsiasi
nuta per la transazione novativa con riferimento alle obbliga- altra attività commerciale, essendosene rilevata la superfluità in
zioni definite “elementari” dove, secondo la definizione fornita considerazione, tra l’altro, delle attribuzioni dell’organo ammi-
dall’Autore da ultimo citato (196), la comunanza dell’obbliga- nistrativo. Cosı̀ Fanelli, Sulla legittimità dell’acquisto da parte
zione è fine a se stessa. In relazione ad esse la transazione no- di imprese di assicurazione della partecipazione in imprese con
vativa sarebbe di per sé idonea a provocare una modificazione diverso oggetto sociale, in Giur. Comm., 1987, 820; Castella-
dell’originaria fonte dalla quale scaturisce l’obbligazione solida- no, Indicazioni per una regolazione dei rapporti tra Banche, Com-
le. Cosı̀, oltre all’Autore e all’opera citata (265), Gitti, op. cit.; pagnie di Assicurazione ed Imprese industriali in Italia, ibid., 815.
27
Costanza, op. cit., 56 la quale inoltre, con i dovuti adattamenti, È questa la ratio fino ad ora riconosciuta dalla giurispru-
attribuisce alla transazione semplice la stessa portata che, in denza: Cass., 13 febbraio 1992, n. 1759, in Giur. Comm., 1993,
tema di diritti reali, finisce per assumere la servitù, la cui costi- II, 502 con nota di Spaggiari, Due pronunce in tema di atti
tuzione non può essere operata da uno dei contitolari in consi- estranei all’oggetto sociale, e in Banca Borsa, 1993, II, 503 con

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2024 Diritto Civile | ATTIVITAv ASSICURATIVA

zione, risultando altresı̀ discutibile tenuto conto delle opponibilità, circoscrivendo le attività esercitabili al
forme di investimento che la normativa di settore fine di tutelare il patrimonio dell’impresa e per conci-
espressamente autorizza 28. liare l’iniziativa economica con gli interessi generali
Anche l’esigenza di evitare un rischio di impresa di- coinvolti nell’attività assicurativa 33, con conseguente
verso da quello derivante dallo specifico settore assi- sanzione di nullità 34 dovuta al carattere imperativo del
curativo, idoneo a pregiudicare la solvibilità della so- divieto.
cietà 29, non è stato ritenuto del tutto convincente, po- Al fine di attenuare la dirompente portata della nor-
tendo il rischio essere insito altresı̀ negli investimenti ma di settore è stata in primo luogo prospettata una
finanziari consentiti a tale categoria di imprese. In altra conseguenza operante su un diverso piano, ricollegan-
prospettiva è stata allora evidenziata l’esigenza, da par- do alla violazione del divieto la revoca dell’autorizza-
te dell’ordinamento, di favorire un’elevata professio- zione all’esercizio di attività assicurativa. Ciò, oltre che
nalità e un più agevole controllo in considerazione del in base a considerazioni di carattere comparatistico, in
carattere specifico dell’attività 30. base all’assunto che la violazione delle norme sull’eser-
Si tratta in ogni caso di una limitazione che rinviene cizio dell’impresa non debba condurre a nullità a meno
la sua giustificazione nell’interesse di carattere pubbli- che questa non sia prevista dalla legge 35. Non sono
cistico alla tutela del risparmio di cui è espressione mancate pronunce che, sotto il vigore della vecchia
l’art. 47 Cost., il quale non va inteso nella restrittiva disciplina societaria, hanno fatto derivare dall’estra-
accezione dell’erogazione del credito ma in maniera neità all’oggetto sociale degli atti posti in essere l’inef-
tale da ricomprendere anche le forme di risparmio ri- ficacia ex art. 2384 bis 36.
conducibili al fenomeno assicurativo 31. Il rigore della limitazione dell’oggetto sociale norma-
Nell’attuale disciplina codicistica l’oggetto sociale, tivamente imposta mostra tuttavia una significativa at-
salva l’ipotesi di exceptio doli prevista dall’art. 2384, tenuazione in considerazione della necessaria valuta-
comma 2, segna un limite meramente interno all’eser- zione in concreto della portata dell’atto in relazione
cizio dell’impresa, rappresentando il potere di rappre- allo specifico oggetto sociale, come concreto deve poi
sentanza generale attribuito agli amministratori e mostrarsi il giudizio in merito alla connessione o meno
l’abrogazione dell’art. 2384 bis una chiara scelta del alle attività cui la società di assicurazioni è legittimata,
legislatore nel senso della tutela dei terzi e del maggior mancando al riguardo ogni specificazione legislativa 37.
grado di sicurezza dei traffici commerciali 32. Diversa- Con riguardo a tale ultimo aspetto, il concetto di
mente, la portata della norma in materia assicurativa connessione è idoneo a ricomprendere sia gli atti che si
incide su un profilo ben distinto da quello della mera pongono in rapporto di mezzo a fine rispetto a quelli

nota di Lamandini, Nuove applicazioni giurisprudenziali in te- no al nuovo diritto delle società a cura di D’Alessandro, Padova,
ma di gruppi di società, per la quale la finalità della norma è 2010, 55.
33
quella di evitare che i capitali formati con i premi siano impe- Giampaolino, op. cit., 148; Bochicchio, L’oggetto so-
gnati in operazioni economiche alle quali non è applicabile il ciale delle compagnie di assicurazione e partecipazioni di controllo
procedimento tecnico che è alla base della questione assicura- in banche tra codice civile e normative di settore, in Contratto e
tiva. In dottrina Volpe Putzolu, Garanzie fideiussorie e atti- Impresa, 2006, 94.
34
vità assicurative, in Assicurazioni, 1981, I, 508. Oltre a Cass., 14 ottobre 2010, n. 21247, cit. e Id., 6 maggio
28
Irti-Schlesinger-Libonati-Jaeger, Parere pro veritate 2011, n. 10007, cit., richiamate in sentenza, v. Cass., 4 aprile
circa la legittimità dell’acquisto — da parte dell’IN.A. — del 2001, n. 4981, in Contratti, 2001, 987 con nota di Borrello,
pacchetto di controllo del Banco di Marino, in Giur. Comm., 1987, Fideiussioni, polizze fideiussorie e attività assicurativa.
35
835, i quali richiamano al riguardo l’art. 32, legge n. 742/1986. Volpe Putzolu, op. cit., 507; Id., Assicurazioni fideius-
29
In tali termini si esprime altresı̀ Corte giust. CE, 21 set- sorie, fideiussioni omnibus e attività assicurativa, in Banca Borsa,
tembre 2000, causa C-109/99, in Assicurazioni, 2000, II, 255, 1982, II, 255 e seg.; Partesotti, Commento agli artt. 1-5 l. 10
per la quale la ratio dell’art. 8, n. 1, lett. b), della Dir. 73/ giugno 1978, n. 295, in Leggi civ. comm., 1979, 1101; Borrello,
239/CEE è quella di tutelare gli interessi degli assicurati contro op. cit., 992. Esclude la nullità anche Pratis, In tema di divieto
i rischi che potrebbe comportare l’esercizio di tali attività per la di operazioni estranee all’esercizio dell’industria assicurativa, in
solvibilità di queste compagnie. Di conseguenza, è da ritenere Assicurazioni, 1962, 512, sulla base del presupposto che l’estra-
ammissibile che le imprese di assicurazione detengano azioni di neità all’attività assicurativa dipenderebbe dall’intento e dal fine
società che esercitano la loro attività commerciale al di fuori che guida l’impresa nel mettere in atto le singole operazioni,
dell’assicurazione e nel cui patrimonio sono accantonati i rischi rilevando alla stessa stregua dell’illiceità dei motivi nel con-
finanziari. In dottrina Donati-Volpe Putzolu, Manuale di tratto.
36
diritto delle assicurazioni, Milano, 2009, 23; Cagnasso, L’impre- Cass., 13 febbraio 1992, n. 1759, cit., nonché i relativi gradi
sa di assicurazione, in Cagnasso-Cottino-Irrera, L’assicura- di merito.
37
zione: l’impresa e il contratto, in Trattato di diritto commerciale a Fanelli, op. cit., 817. Secondo la relazione introduttiva
cura di Cottino, Padova, 2001, 24. Osserva Castellano, op. del Comitato per lo studio dei problemi concernenti l’oggetto
cit., 812, che rischio economico e oggetto sociale sono in qual- sociale, le attività connesse e la partecipazione in altre imprese
che modo interdipendenti: quanto più ampio è l’oggetto sociale, delle compagnie di assicurazione, in Giur. Comm., 1987, 847,
tanto maggiore sarà il rischio. l’individuazione del concetto di connessione non è risolvibile
30
Irti-Schlesinger-Libonati-Jaeger, op. cit., 836. con l’ausilio di nozioni derivanti dalla scienza economica ma
31
Giampaolino, L’organizzazione societaria nella disciplina mediante la valutazione della «correlazione strumentale o fun-
dell’attività assicurativa, Milano, 1998, 118, il quale evidenzia zionale delle attività in una prospettiva di migliore efficienza
che la nozione di risparmio giuridicamente rilevante non è ne- imprenditoriale e più elevata sicurezza giuridica dell’attività as-
cessariamente collegata all’erogazione del credito. sicurativa: in altri termini, secondo il Comitato, il rapporto di
32
Malberti, Sub art. 2384, in Commentario alla riforma connessione va in concreto individuato nel punto di equilibrio
delle società a cura di Marchetti, artt. 2380-2396, Milano, 2005, tra le esigenze di migliore efficienza dell’impresa e di tutela
194 e segg.; Giorgianni, Sub art. 2384, in Commentario roma- dell’interesse degli assicurati e dei danneggiati, in vista della

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Civile | ATTIVITAv ASSICURATIVA 2025

dell’attività principale, sia quelli che la agevolano 38, Al di fuori della ricordata ipotesi di partecipazione,
rappresentando concetto più ampio di quello di mera le principali problematiche riconducibili alla norma in
strumentalità che esprime unicamente un rapporto di esame hanno riguardato il compimento di negozi ca-
mezzo a fine. È pacifico che tale carattere deve essere ratterizzati da funzione di garanzia, senza tuttavia in-
ricavato non solo tenendo in considerazione l’attività teressare, per le ragioni che si vedranno, il rilascio di
assicurativa in senso stretto ma altresı̀ ogni atto fina- polizze fideiussorie 44, la cui legittimazione ad opera di
lizzato ad agevolare l’operatività dell’impresa 39, non compagnie di assicurazione è talvolta prevista da nor-
risultando pertanto estranea, ad esempio, la gestione me settoriali 45.
finanziaria delle risorse raccolte. In tale prospettiva, si Alla medesima funzione di garanzia non risulta certo
è osservato che il contenimento del rischio di impresa, ascrivibile ogni lettera di patronage, nozione idonea a
oltre che attraverso la gestione del carattere aleatorio ricomprendere figure eterogenee tra loro, bensı̀ unica-
della prestazione assicurativa mediante la determina- mente quelle idonee a assoggettare il garante ad un’ob-
zione dei premi in base alla probabilità statistica del- bligazione del medesimo contenuto dell’obbligazione
l’evento, avviene principalmente attraverso l’ammini- principale 46 e tale carattere è stato espressamente ri-
strazione delle risorse finanziarie provenienti dall’atti- conosciuto alle lettere di patronage sottoscritte dalla
vità tipica 40. società ricorrente dalla Corte di merito in occasione
Prima dell’apposita regolamentazione della fattispe- della decisione che ha originato la pronuncia in esame.
cie ad opera dell’abrogata L. 9 gennaio 1991, n. 20 e La riconducibilità dei negozi di garanzia all’esercizio
ora dagli artt. 79 e segg. del codice delle assicurazioni di attività assicurativa è stata definita dalla giurispru-
private, un’importante applicazione pratica della limi- denza di legittimità mediante l’impiego del criterio di-
tazione dell’attività di impresa ha riguardato la possi- stintivo incentrato sulla qualificazione del negozio in
bilità per le società assicurative, di acquisire partecipa- termini di fideiussione ovvero polizza fideiussoria, ri-
zioni di controllo in altre società e che, con riferimento messa al giudice di merito 47. L’aspetto che assume ri-
all’acquisizione di partecipazione bancaria, ha condot- lievo, oltre al dato formale rappresentato dalla emis-
to l’Isvap a ritenere che l’acquisizione di una parteci- sione della polizza, è la gestione e la neutralizzazione
pazione di controllo avrebbe di fatto consentito l’eser- del rischio secondo modalità proprie della struttura
cizio di altra attività commerciale, non traducendosi in assicurativa 48, elemento che presuppone il pagamento
operazione di mero investimento 41. Tale posizione è di un premio, con la conseguenza che una prestazione
andata incontro a critiche da parte di quanti hanno, tra di garanzia a titolo gratuito è da considerarsi del tutto
l’altro, tenuto distinti il profilo dell’acquisizione della avulsa dall’attività di assicurazione 49.
partecipazione di controllo da quello dell’esercizio del- Tali indici rilevano per le sole attività caratterizzate
l’attività della società controllata 42. da sistematicità mentre, ai fini del giudizio sulla con-
L’attuale disciplina ha condotto ad un notevole am- nessione della singola operazione 50, la prestazione di
pliamento della possibilità di acquisizione di parteci- garanzie non può che atteggiarsi in maniera neutra
pazioni, risultando questa del tutto ammissibile altresı̀ rispetto al giudizio di pertinenza o meno all’oggetto
con riferimento posizioni di controllo in società eser- sociale. La questione, già affrontata con riguardo al
centi attività diverse da quelle consentite alle stesse carattere ultra vires dell’atto compiuto dagli ammini-
imprese, con il limite, in tale ultimo caso, della preven- stratori, ha condotto all’elaborazione di taluni indici
tiva autorizzazione dell’Isvap 43. sintomatici 51.

protezione dei quali è sostanzialmente approntato l’orientamen- sa nel Codice delle assicurazioni private, in Dir. ed Eco. Assicu-
to pubblicistico di settore». razione, 2006, 71, il quale rileva altresı̀ come una simile apertura
38
Partesotti, op. cit. possa andare incontro a critiche, richiamando a tale riguardo le
39
Fanelli, op. cit., 821; Morello, Sub artt. 11-12, in Com- polemiche suscitate dal caso Unipol-Bnl.
44
mentario al codice delle assicurazioni a cura di Bin, Padova, 2006, La cui funzione di garanzia è stata di recente ribadita da
48 e seg. Cass., Sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, in Giust. Civ., 2010,
40
Giampaolino, op. cit., 160. I, 1365 con nota di Lamorgese, Il Garantievertrag secondo le
41
La questione riguardava l’acquisto e l’impegno all’acqui- Sezioni unite.
45
sto, ad opera dell’Ina, del 72,39% delle azioni della Banca di Borrello, op. cit., 990.
46
Marino. La definizione della questione ha richiesto pareri di Petrazzini, Patronage e fideiussione: una massima da pre-
esperti e di due distinti comitati costituiti dal Ministero compe- cisare, nota a Cass., 26 gennaio 2010, n. 1520, in Giur. It., 2010,
tente. 1621.
42 47
In argomento Irti-Schlesinger-Libonati-Jaeger, op. Cass., 4 aprile 2001, n. 4981, cit.
48
cit., 840; Guarino, Banca di Marino. Art. 4, n. 2, l. 22 ottobre Volpe Putzolu, Assicurazioni fideiussorie, fideiussioni
1986, n. 742, in Giur. Comm., 1987, 827 e segg.; Fanelli, op. omnibus e attività assicurativa, cit., 255 e seg. Ciò vale anche nel
cit., 817 e segg. Per una sintesi delle principali questioni in caso di polizze cauzionali, sebbene con riguardo a queste sia
argomento Venchiarutti, La partecipazione di controllo delle impossibile ravvisare un rischio assicurabile.
49
imprese di assicurazione nelle imprese bancarie, in Economia e Cass., 6 maggio 2011, n. 10007, cit.
50
diritto del terziario, 2006, 442 e segg., il quale sottolinea che i L’art. 5 legge n. 295/78, analogamente al vigente art. 11
settori bancario ed assicurativo si sono gradualmente avvicinati codice delle assicurazioni, ha accolto proprio la distinzione tra
nel corso del tempo. Sul punto v. tuttavia Costi, Il gruppo operazione e attività, rappresentando la prima un singolo atto
bancario e assicurativo: il quadro istituzionale, in Banche e assi- economico giuridico che non esprime l’esercizio professionale e
curazioni. Rapporti e prospettive di sviluppo in Italia a cura di continuativo dell’attività. Cosı̀ Irti-Schlesinger-Libonati-
Cesarini, Varaldo, Torino, 1992, 16. Jaeger, op. cit., 837 e seg.
43 51
Parla di vera e propria liberalizzazione Farenga, L’impre- In argomento Fragnelli, In tema di prestazioni di garan-

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2026 Diritto Civile | LEASING

Cosı̀, può assumere rilievo, entro certi limiti, l’esi- La ripresa fiscale era stata operata dall’Ufficio con riferi-
stenza di rapporti di collaborazione, di affari o di par- mento ad un contratto di leasing, avente ad oggetto capan-
tecipazione tra società garante e società garantita. Al noni fieristici, concluso nel 1980 tra l’Ente Autonomo Fiere
Internazionali di Bologna (utilizzatore) e la società Finanzia-
riguardo, l’appartenenza al medesimo gruppo di so- ria Fiere di Bologna spa (concedente); il canone previsto da
cietà ha condotto la giurisprudenza di legittimità a ri- tale contratto era diviso in tre quote, di seguito elencate:
tenere che, sebbene possano individuarsi connessioni a) una quota in conto godimento dei beni;
economiche idonee a giustificare attività dirette al per- b) una quota per la costituzione di un fondo opzione di
seguimento di un interesse che trascende quello della acquisto, infruttifero;
singola società, ciò non può in ogni caso condurre a c) un quota relativa alla parte del costo di costruzione
ritenere legittime attività che, nel perseguire interessi eccedente l’importo di 10 miliardi di lire.
Secondo l’Ufficio, la quota di canone di cui sub b) non
del gruppo, contrastino con quelli della società al pun- poteva essere inclusa tra le componenti negative del reddito
to da recarle pregiudizio 52. del contribuente, in quanto si sarebbe trattato di una posta
In questa prospettiva la gratuità della garanzia, di- patrimoniale (da iscrivere quindi nell’attivo della situazione
versamente da quanto osservato in relazione allo svol- patrimoniale) e non di una posta economica (deducibile dai
gimento di attività continuativa, non riveste necessa- ricavi ai fini della determinazione del reddito imponibile).
riamente carattere decisivo, potendo questa trovare La Commissione Tributaria Regionale motivava la propria
decisione sull’assunto che — al fine di qualificare il contratto
giustificazione nei rapporti tra i soggetti coinvolti nel
come locazione con opzione di acquisto a favore del condut-
rapporto di garanzia 53 e pertanto utile a soddisfare un tore, secondo quanto prospettato dall’Ufficio, invece che
interesse economico e giuridicamente rilevante per la come leasing, secondo il nomen juris utilizzato dalle parti —
società. Tutte queste considerazioni hanno condotto le non poteva ritenersi sufficiente il rilevo che i canoni contrat-
Sezioni unite a individuare un simile interesse nella tuali comprendevano tanto una quota destinata a remune-
conservazione del valore della partecipazione nella so- rare il godimento dell’immobile quanto una quota destinata
cietà garantita, come tale idoneo a giustificare la gra- ad alimentare un fondo acquisto da scomputare dal prezzo
dell’eventuale trasferimento del bene. Il giudice territoriale
tuità della garanzia assunta 54.
sottolineava al riguardo come l’Ispettorato compartimentale
I.I.D.D. di Bologna, rispondendo ad un quesito del conce-
Francesco Bottoni
dente, avesse affermato che l’intero ammontare del canone
doveva considerarsi reddito di impresa e sottolineava la con-
traddittorietà della posizione dell’Amministrazione finanzia-
ria, che qualificava la stessa posta come reddituale o patri-
LEASING moniale a seconda che si trattasse del concedente accipiens
o dell’utilizzatore tradens.
Cassazione civile, V Sezione, 9 novembre 2011, Il ricorso dell’Amministrazione si fonda su un solo motivo,
n. 23324 — D’Alonzo Presidente — Cosentino Re- riferito all’art. 360 c.p.c., n. 3, con il quale si denuncia la
latore — Zeno P.M. (conf.) — Ministero dell’econo- violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 c.c., e art. 75 cit.
mia e delle finanze e Agenzia delle entrate (Avv. Gen. T.U.I.R., affermando che la Commissione Tributaria Regio-
nale sarebbe incorsa nella violazione di dette disposizioni
Stato) - Fiere internazionali di Bologna s.p.a. Bologna- interpretando il contratto come leasing, invece che come
fiere (avv. Serpici). locazione con opzione di acquisto per il conduttore.
Obbligazioni e contratti — Leasing finanziario — L’Ente Autonomo Fiere Internazionali di Bologna si è co-
stituito con controricorso e la causa è stata discussa alla
Leasing traslativo (C.c. art. 1362; D.P.R. 22 dicembre pubblica udienza del 4.10.11, in cui il PG ha concluso come
1986, n. 917, art. 75). in epigrafe.
Rispetto alla qualificazione del leasing come traslativo Motivi: Preliminarmente si rileva l’inammissibilità del ri-
corso proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.
è irrilevante sia la mancata predeterminazione del prezzo Quest’ultimo, infatti, non è stato parte del giudizio di secon-
di opzione, sia la divisione del canone periodico in una do grado (a cui ha partecipato solo l’Ufficio locale dell’Agen-
quota in conto di godimento ed in una quota in conto zia delle entrate), cosicché non ha alcun titolo che lo legittimi
fondo opzione per l’acquisto (da scalare dal prezzo di a partecipare al presente giudizio.
trasferimento del bene) (1). Quanto al ricorso dell’Agenzia, va preliminarmente disat-
tesa l’eccezione del controricorrente secondo cui il motivo di
Omissis. — L’Agenzia delle Entrate e il Ministero del- ricorso sarebbe inammissibile perché si risolverebbe nella
l’Economia e Finanze ricorrono nei confronti dell’En- sottoposizione alla Corte di cassazione di una questione di
te Autonomo Fiere Internazionali di Bologna per la cassa- fatto riservata al giudice di merito, ossia la ricostruzione della
zione della sentenza con cui la Commissione Tributaria Re- volontà negoziale espressa nel contratto concluso tra l’Ente
gionale della Emilia Romagna ha annullato la ripresa fiscale Autonomo Fiere Internazionali di Bologna e la società Fi-
sui redditi dell’ente per l’anno di imposta 1993. nanziaria Fiere di Bologna spa. La censura della Agenzia,

54
zie estranee all’oggetto sociale, nota a Trib. Treviso, 20 giugno La conclusione è in linea con l’opinione precedentemente
2002, in Giur. It., 2003, 2119. manifestata dall’estensore della motivazione: Rordorf, Oppo-
52
Cass., 11 dicembre 2006, n. 26325, in Fallimento, 2007, nibilità ai terzi dei limiti della rappresentanza, nota a Trib. Ge-
1301 con nota di Meoli, Garanzie infragruppo, vantaggi com- nova, 29 gennaio 1985, in Società, 1986, 55 e seg. per il quale
pensativi e onere della prova; Id., 13 febbraio 1992, n. 1759, cit. deve reputarsi senz’altro consentito agli amministratori della
In argomento Miola, Le garanzie intragruppo, Torino, 1993, società partecipante di prestare fideiussione per debiti della par-
116 e segg. tecipata, ogni qual volta ciò possa agevolare l’attività commer-
53
Calandra Buonaura, Potere di gestione e potere di rap- ciale di quest’ultima e cosı̀ contribuire alla valorizzazione della
presentanza degli amministratori, in Tratt. SPA a cura di Colom- partecipazione esistente nel patrimonio della prima.
bo, Portale, Torino, 1999, IV, 205.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Civile | LEASING 2027

infatti, non riguarda la identificazione — del tutto pacifica in firmatoria è dunque inappropriato, mentre, al contrario, la
causa — del contenuto dispositivo del contratto sopra men- clausola che prevede che nel caso di mancato acquisto il
zionato, bensı̀ la qualificazione giuridica di tale contenuto concedente trattenga il fondo (sebbene solo per metà, con un
dispositivo, rilevante ai fini della corretta individuazione del temperamento evidentemente legato alla natura dei beni de-
trattamento contabile del corrispettivo contrattuale e delle dotti in contratto) risulta perfettamente coerente con lo
conseguenti ricadute fiscali. schema del leasing traslativo, che — ancorché i canoni in-
Ciò posto, il ricorso va giudicato infondato. corporino una parte del valore del bene — non prevede che
Secondo la ricorrente, la Commissione Tributaria Regio- alcuna quota dei canoni versati venga restituita all’utilizza-
nale avrebbe violato i canoni dell’interpretazione contrattua- tore che non abbia esercitato l’opzione di acquisto.
le fissati dall’art. 1362 c.c. — e, in particolare, quello della In definitiva, dunque, va giudicata corretta la qualificazio-
comune intenzione delle parti — qualificando il contratto de ne del contratto de quo come leasing, operata dalla Com-
quo come leasing, invece che come locazione con opzione di missione Tributaria Regionale sull’argomento della irrilevan-
acquisto a favore del conduttore; ciò sulla base delle seguenti za della divisione del canone in una quota in conto godimen-
considerazioni: to e in una quota in conto fondo opzione per l’acquisto;
1) Il prezzo di trasferimento del compendio immobiliare irrilevanza sostenuta dal giudice territoriale con la convin-
dedotto in contratto era convenuto nel relativo valore di cente considerazione che “tali componenti, seppur confusi
mercato al momento dell’esercizio dell’opzione di acquisto in un unico valore, sono pur sempre idealmente presenti in
da parte dell’utilizzatore (valore il cui accertamento era con- tutti i contratti di leasing” (pag. 3, ultimo cpv, della sentenza
trattualmente rimesso ad collegio di arbitratori); tale previ- gravata). — Omissis.
sione, secondo la difesa erariale, sarebbe incompatibile con
lo schema tipico del leasing, in cui in cui il prezzo di trasfe- (1) Il contratto di leasing e la sua qualifi-
rimento è prestabilito nel contratto ed è notevolmente infe-
riore rispetto al valore residuo del bene. cazione bipartita ad opera della giurispru-
2) In caso di mancato esercizio dell’opzione di acquisto da denza
parte dell’utilizzatore, il fondo per l’acquisto sarebbe stato
trattenuto per metà dal concedente, assolvendo quindi una Sommario: 1. La decisione della Corte: specificazioni in
funzione assimilabile a quella di una caparra confirmatoria. materia di leasing traslativo. — 2. Leasing di godimento e
Entrambi detti argomenti vanno disattesi. leasing traslativo.
Quanto al primo argomento, si osserva che, secondo il
risalente e costante insegnamento di questa Corte, il leasing 1. La decisione della Corte: specificazioni in materia di
può essere di godimento o traslativo; nel primo caso, esso ha leasing traslativo.
ad oggetto beni non idonei a conservare un apprezzabile Nella decisione in commento la suprema Corte è
valore residuale alla scadenza del rapporto, cosicché i canoni chiamata ancora una volta a pronunciarsi sulla quali-
configurano esclusivamente il corrispettivo dell’uso di detti
ficazione giuridica del contratto di leasing, sugli ele-
beni e la funzione del contratto è prevalentemente di finan-
ziamento; nel secondo caso, invece, la pattuizione si riferisce menti caratterizzanti tale contratto atipico (seppur
a beni atti a conservare, alla scadenza del rapporto, un valore “socialmente tipico”) e, conseguentemente, sulla disci-
residuo superiore all’importo convenuto per l’opzione, co- plina (in questo caso di matrice fiscale) ad esso appli-
sicché i canoni hanno la funzione di scontare anche una cabile. A fronte di un ricorso fondato sulla violazione
quota del prezzo di previsione del successivo acquisto (sulla dell’art. 1362 c.c. e dell’art. 75 del D.P.R. n. 917/1986,
differenza tra leasing di godimento e leasing traslativo, tra le la Corte, infatti, viene posta di fronte alla scelta di
tante, Cass. 18195/07). Il contratto concluso tra l’Ente Au-
tonomo Fiere Internazionali di Bologna e la società Finan-
dover, sulla base di alcuni degli elementi contrattuali
ziaria Fiere di Bologna spa è sussumibile appunto nello sche- determinati dalle parti, qualificare il contratto contro-
ma del leasing traslativo, perché — mentre non è incompa- verso come locazione ordinaria con opzione di acqui-
tibile con tale schema la mancata predeterminazione del sto a favore del conduttore ovvero come leasing.
prezzo di trasferimento — proprio a detto schema è invece La Cassazione identifica il contratto come leasing
tipicamente riconducibile la pattuizione per la quale, in caso traslativo ed, approfittando della peculiarità del caso
di esercizio dell’opzione di acquisto, sarebbe stata scalata dal concreto in ordine alle modalità di pattuizione del ca-
prezzo una quota dell’importo dei canoni (quella, appunto,
confluita nel fondo per l’acquisto e che l’Agenzia ritiene non none, chiarisce alcuni aspetti caratterizzanti tale figura
qualificabile come componente negativa di reddito). Per ef- negoziale.
fetto di tale pattuizione, infatti, la somma da sborsare per Innanzitutto viene stabilito come la mancata prede-
l’acquisto dei capannoni da parte dell’utilizzatore è notevol- terminazione del prezzo dell’eventuale trasferimento
mente inferiore al loro valore di mercato al momento del- del bene, nonché la previsione delle parti di raggua-
l’acquisto (ossia al loro valore residuo), perché è pari alla gliarlo al valore di mercato corrente al momento del-
differenza tra tale valore e l’ammontare del fondo per l’ac-
l’esercizio del diritto di opzione (previsione, quest’ul-
quisto.
Quanto al secondo argomento, si osserva che la tesi della tima, molto diffusa nei formulari dei c.d. leasing im-
ricorrente — secondo cui, nel caso di mancato esercizio mobiliari), non è affatto incompatibile con l’architet-
dell’opzione di acquisto, il fondo per l’acquisto, in cui con- tura contrattuale del leasing traslativo, qualora tale
fluisce la quota di canone di cui si discute, assumerebbe una clausola sia controbilanciata dalla pattuizione secondo
funzione assimilabile a quella di una caparra confirmatoria la quale, in caso di esercizio del diritto di opzione, dal
— urta contro il rilievo che, a norma dell’articolo 1385 c.c., prezzo finale si scomputino i canoni versati durante la
la ritenzione della caparra presuppone un inadempimento,
mentre nel contratto di cui si discute l’utilizzatore ha il di-
vita del contratto.
ritto, ma non l’obbligo, di acquistare il bene, cosicché il Tale precisazione è d’obbligo, considerando che in
mancato esercizio dell’opzione di acquisto non può essere passato, quando la giurisprudenza di merito 1 si era
considerato un inadempimento. Il richiamo alla caparra con- occupata espressamente di fattispecie simili, aveva ri-

1
Trib. Milano, 15 febbraio 1982, in De Nova, Il contratto leasing, 2a ed., Milano, 1985, 500 e segg.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2028 Diritto Civile | LEASING

tenuto non integrata la figura del leasing finanziario, mini di corrispettivo di un inadempimento, sarebbe
anche per ragioni attinenti all’equilibrio delle presta- perfettamente compatibile con il paradigma del leasing
zioni contrattuali 2: è stato argomentato infatti come traslativo, al quale la giurisprudenza costante della
postergare la fissazione del prezzo al momento storico stessa Corte applica in via analogica la disciplina della
dell’acquisto ed alle leggi del mercato in quel dı̀ vigenti vendita con riserva di proprietà e in particolare l’art.
avrebbe comportato in sé il rischio che il corrispettivo 1526, comma 2, c.c.
globale a carico dell’utilizzatore esercente il diritto di
opzione sarebbe risultato eccessivamente superiore ai 2. Leasing di godimento e leasing traslativo.
costi sostenuti dalla società di leasing. Per tale ragione Il supremo Collegio non manca neanche questa oc-
la mancata predeterminazione del prezzo di opzione casione per richiamare l’orientamento, oramai conso-
ha fatto propendere i giudici per la qualificazione dei lidato e costante dalla fine degli anni Ottanta 3, attinen-
canoni pattuiti come corrispettivi puri e semplici del te la possibilità di distinguere, all’interno del meccani-
godimento del bene e, dunque, per la natura meramen- smo economico-giuridico della locazione finanziaria,
te locatizia del rapporto. tra leasing di godimento e leasing traslativo.
Nella sentenza in esame il supremo Collegio non si Secondo i giudici di legittimità l’elemento caratteriz-
pone affatto il problema della congruità o meno delle zante il leasing di godimento è la sua prevalente fun-
prestazioni dei due contraenti, poiché lo ritiene supe- zione di finanziamento finalizzata al mero godimento
rato dalla circostanza che le parti abbiano convenuto del bene oggetto del contratto. Quest’ultimo, consi-
un canone mensile “scorporato” in più quote, una del- stendo in un bene strumentale all’esercizio dell’impre-
le quali da destinare espressamente alla costituzione di sa la cui vita tecnologica corrisponde proprio alla du-
un fondo per l’acquisto il cui ammontare verrà detratto rata del contratto, conserva, allo scadere del termine
dal prezzo finale di trasferimento della proprietà del negoziale, un esiguo valore economico, coincidente
bene. In questo modo il prezzo che l’utilizzatore dovrà con la modesta entità del prezzo di opzione. In defini-
corrispondere al concedente risulterà vantaggiosamen- tiva i canoni versati dall’utilizzatore costituirebbero
te inferiore al valore di mercato che il bene avrà al semplicemente il corrispettivo del godimento del bene
momento dell’esercizio del diritto di opzione: circo- e si sostanzierebbero in equivalenti di porzioni del suo
stanza questa che costantemente, come si avrà modo di valore d’uso.
ricordare a breve, i giudici di legittimità hanno identi- Il rilievo causale che invece prevale nel leasing tra-
ficato come caratterizzante, appunto, il leasing trasla- slativo è quello del trasferimento della proprietà del
tivo. bene, mediante un’operazione di finanziamento dei co-
Sempre con riferimento al diritto d’opzione, la Corte sti di acquisto. A sostegno di ciò, ha più volte sottoli-
in questa occasione sottolinea ancora come, seppur il neato la Corte, vi sarebbe la constatazione che la durata
leasing traslativo sia teleologicamente orientato al tra- del contratto di leasing traslativo non è mai commisu-
sferimento, in capo all’utilizzatore, del bene (il quale, al rata alla vita tecnica del bene che ne è oggetto (il quale
termine del contratto, mantiene, nonostante l’uso, qua- è spesso un tipo di bene, ad esempio un bene immo-
si inalterato il suo carattere strumentale all’esercizio bile, per sua natura meno esposto, rispetto ad altri, al
dell’impresa), tuttavia, proprio considerando il mecca- rischio di una rapida obsolescenza), con la conseguen-
nismo traslativo che caratterizza il contratto di leasing za che questo, alla fine del rapporto contrattuale, con-
finanziario, a prescindere dalla nota dicotomia tipolo- serva un valore economico superiore al prezzo di op-
gica, si osserva come questo non opera sempre ed au- zione precedentemente pattuito dalle parti (ma l’esatta
tomaticamente, ma necessita al contrario di un ulterio- predeterminazione del prezzo di acquisto non è essen-
re manifestazione di volontà. In breve il diritto di op- ziale, come proprio nella sentenza in esame la Corte
zione rimarrebbe, appunto, un diritto, esercitabile o ribadisce). In virtù di tale disparità, l’esercizio del di-
meno dal suo titolare e non sarebbe quindi configura- ritto di opzione sarebbe dunque un fatto talmente ne-
bile un inadempimento nel caso in cui l’utilizzatore cessario (poiché economicamente vantaggioso) per
decida, a conclusione del rapporto, di restituire il bene l’utilizzatore, da non lasciare spazio ad altra interpre-
e di non perfezionare l’acquisto non pagando l’ultima tazione causale se non a quella traslativa. Non a caso,
frazione di prezzo. Conseguentemente la Cassazione nella prassi contrattuale (e il contratto sul quale si è
precisa che l’eventuale clausola inserita dalle parti nel incardinato il giudizio concluso con la sentenza in
regolamento contrattuale concernente la possibilità commento ne è un esempio), i canoni dovuti dall’uti-
che la società di leasing trattenga una parte dei canoni lizzatore scontano, oltre al corrispettivo del godimen-
già versati nel caso di mancato esercizio del diritto di to, anche quote di prezzo della futura vendita.
opzione, lungi dal dare adito ad interpretazioni diffe- In definitiva lo spartiacque causale tra le due figure
renti che vorrebbero ricostruire tale pattuizione in ter- contrattuali deve, come è stato precisato nella ben nota

2
V. Zeno-Zencovich, Il controllo giudiziale sull’equivalen- nota di Clarizia; n. 5573, in Riv. It. leasing, 1989, 585, con nota
za delle prestazioni nel contratto di “leasing”, in Riv. Dir. Comm., di La Torre; n. 5574, in Giur. It., 1990, I, 742 con note di
1985, II, 309 e segg. Bonfante-Clarizia. Tra le più recenti pronunce, invece,
3
Le prime pronunce in tal senso, denominate il “sestetto” Cass., 4 giugno 2008, n.14760, in Foro It., 2008, voce “Contr.
sono state: Cass., 13 dicembre 1989, nn. 5569-5574: n. 5569, in Leasing”, nn. 352-353; Id., 27 luglio 2006, n. 17145, in Obbli-
Giur. It., 1990, I, 380, con nota di Bonfante; n. 5570, in Riv. It. gazioni e contratti, 2006, 773; Id., 9 aprile 2003, n. 5552, in Giur.
leasing, 1989, 584, con nota di La Torre; n. 5571, in Giur. It., It., 2004, 559; Id., 24 giugno 2002, n. 9161, in Dir. e Giust., 2002,
1990, I, 742, con nota di Clarizia; n. 5572, ibid., I, 742, con 31, 79; Id., 26 gennaio 2000, n. 854, in Foro It., 2000, 2269.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Civile | LEASING 2029

decisione delle Sezioni unite, essere rintracciato «nel- dunque, qualificativi del tipo contrattuale) delle mere
l’originaria previsione delle parti di quello che sarà, alla valutazioni soggettive e dei semplici elementi discretivi
scadenza del contratto, il rapporto tra valore residuo del contratto. La durata, la quantificazione del prezzo
del bene e prezzo di opzione: mentre la previsione di per l’esercizio del diritto di opzione, il rapporto tra
una apprezzabile eccedenza di valore può essere rive- prezzo di opzione e valore residuo del bene, la clausola
latrice, sia pure solo in via sintomatica ed indiretta, che consente all’utilizzatore la proroga del contratto
della originaria volontà delle parti volta essenzialmente sono previsioni frutto di una prassi contrattuale oramai
al trasferimento della proprietà del bene inizialmente standardizzata, spesso inserite nei contratti esclusiva-
concesso in godimento, l’opposta previsione può inve- mente per ragioni di natura fiscale, e non costituiscono
ce indurre alla individuazione di una volontà negoziale invece, come ritiene la giurisprudenza di legittimità, il
finalizzata alla sola concessione in godimento» 4. risultato di scelte che l’utilizzatore ed il concedente di
Il tipo di bene oggetto del contratto, il valore del volta in volta effettuano in forza dell’obiettivo da per-
bene al momento dell’esercizio del diritto di opzione seguire e della causa da realizzare (trasferimento o go-
da parte dell’utilizzatore, la funzione economica dei dimento del bene).
canoni periodici corrisposti al concedente costituisco- La dottrina, unita sul versante della critica al doppio
no i principali criteri distintivi sulla base dei quali è binario percorso dal supremo Collegio in tema di lo-
stata delineata la nota bipartizione giurisprudenziale. cazione finanziaria, non è ugualmente concorde sulla
Alla differente qualificazione causale dei due tipi di qualificazione tipologica del contratto di leasing (e sul-
leasing, la Corte ha inevitabilmente fatto discendere la disciplina ed esso applicabile) 6.
una diversa disciplina applicabile in caso risoluzione La teoria che ha trovato e trova maggior consenso 7 è
del contratto per inadempimento dell’utilizzatore. As- quella del leasing qualificabile come contratto atipico
similando le due figure contrattuali a fattispecie nego- caratterizzato da una causa di finanziamento, la quale si
ziali già tipizzate dal legislatore, la Cassazione si è ora- manifesterebbe non attraverso una concessione diretta
mai convinta che il leasing traslativo sia paragonabile di denaro da investire nell’impresa utilizzatrice, bensı̀
ad una vendita con riserva di proprietà, per cui ad esso mediante la messa a disposizione di beni strumentali, il
sarà applicabile l’art. 1526 c.c. (secondo il quale il con- cui acquisto avrebbe comportato altrimenti svantag-
cedente dovrà restituire i canoni percepiti ed avrà di- giose immobilizzazioni di capitale per l’impresa stessa.
ritto all’equo compenso) ed il leasing di godimento, I canoni periodici che l’utilizzatore si obbliga a versare
invece, sia paragonabile ad una locazione, con conse- al concedente integrerebbero dunque la restituzione
guente applicazione in via analogica dell’art. 1458, dell’ammontare del finanziamento da quest’ultimo
comma 1, c.c. (il quale stabilisce che il concedente realizzato attraverso l’acquisto e la messa a disposizio-
potrà trattenere tutti i canoni già pagati fino al momen- ne del bene.
to dell’inadempimento). È proprio la causa di finanziamento che giustifiche-
Ad una sostanzialmente inalterata 5 presa di posizio- rebbe talune peculiarità del contratto di leasing, quali
ne della Corte di cassazione circa la tesi della biparti- il permanere del diritto di proprietà del bene in capo al
zione tra leasing di godimento e leasing traslativo, si concedente (con funzione di garanzia), l’inversione dei
registra un altrettanto costante atteggiamento della rischi (compresi quelli del perimento della cosa) in
dottrina volto a contrastarla. capo all’utilizzatore, la stessa qualificazione soggettiva
L’argomento che gli autori hanno principalmente po- del concedente (il quale può essere soltanto una banca
sto alla base della loro critica è l’inadeguatezza e l’inaf- o un intermediario finanziario).
fidabilità degli stessi indici in virtù dei quali sarebbe La corrente dottrinale in questione ritiene inoltre
possibile, secondo la Corte, differenziare i due tipi di possibile rintracciare avalli normativi alla propria tesi,
leasing. L’errore, registrato quasi unanimemente dalla in particolare nella legge fallimentare, la quale, stabi-
dottrina, consiste nell’elevare a criteri distintivi (e, lendo nell’art. 72 quater che in caso di scioglimento del

4
V. Cass., Sez. un., 7 gennaio 1993, n. 65, in Giur. It., 1993, Mirabelli, Il leasing e il diritto italiano, in Banca Borsa, 1974, I,
936; in Contratti, 1993, 177; in Società, 1993, 767; in Riv. It. 231; Bonfante, Il contratto di vendita, in Contratti commerciali
leasing, 1993, 207; in Fall., 1993, 521; in Giust. Civ., 1993, 1199; a cura di Cottino, in Tratt. Dir. Comm. e Dir. Pubb. Eco. a cura di
e in Vita Notar., 1993, 829. Galgano, Padova, 1991, XVI, 150 e segg.; Capizzano, voce
5
In contrasto con l’orientamento costante della Corte di cas- “Leasing”, in Dizionari di diritto privato a cura di Irti, I, Diritto
sazione si registrano sporadiche pronunce delle Corti di merito. Civile, Milano 1980, 515 e segg.; Costanza, Il contratto atipico,
V. Trib. Milano, 5 novembre 2002, in Giurisprudenza milanese, Milano, 1981, 164 e segg.); la teoria mista che colloca il leasing in
2004, 22; Id. Milano, 23 marzo 2000, in Contratti, 2000, 1742; un area intermedia tra la locazione ordinaria e la vendita con ri-
Id. Milano, 7 settembre 1992 e Id. Milano, 9 settembre 1992, serva di proprietà (v. De Nova, Il contratto di leasing, Milano,
entrambe in Banca Borsa, 1993, 420. 1985, 17); la tesi che identifica il leasing finanziario come un sem-
6
Come è noto la letteratura sul tema è vastissima. Tra le teorie plice contratto di scambio tra un corrispettivo pecuniario e, al-
risalenti sulla qualificazione giuridica del contratto di leasing è ternativamente, il valore d’uso o il valore capitale del bene (v.
opportuno ricordare quella che ha ricondotto la locazione finan- Luminoso, I contratti tipici e atipici. Contratti di alienazione, di
ziaria allo schema della locazione ordinaria (v. Tabet, La loca- godimento, di credito, Milano, 1995, 359).
7
zione di beni strumentali (leasing), in Banca Borsa, 1973, II, 287 V. Clarizia, Contratti di leasing, I contratti del mercato
e segg.; Buonocore, La locazione finanziaria nell’ordinamento finanziario, in Trattato dei contratti a cura di Rescigno, Gabrielli,
italiano, in AA.VV., Il leasing. Profili privatistici e tributari, Mi- Torino, 2011; Munari, Il leasing finanziario nella teoria dei
lano, 1975, 32 e segg.; Rescigno, Manuale del diritto privato ita- crediti di scopo, Milano, 1989; Galgano, Diritto civile e com-
liano, Napoli, 1996, 805 e segg.); quella che ha sottolineato i punti merciale, II, Le obbligazioni e i contratti, Padova, 1990, 2, 116 e
di contatto tra il leasing e la vendita con riserva di proprietà (v. segg.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2030 Diritto Civile | APPARTAMENTO IN COMPROPRIETAv

contratto di leasing in seguito al fallimento dell’utiliz- presunta rilevanza, attribuita dal giudice di pace, ai
zatore il concedente abbia il diritto al rimborso di tutto diversi titoli di provenienza che avevano dato luogo
il credito residuo dedotto quanto eventualmente rica- alla comunione dell’immobile, titoli che sarebbero stati
vato dalla vendita o da altra allocazione del bene sul idonei ad escludere la solidarietà dell’obbligazione tra
mercato, dimostrerebbe di fatto la causa di finanzia- comproprietari, attribuendo ad essa la natura di obbli-
mento del contratto 8. gazione parziaria. In questa chiave di lettura, i tre com-
La tesi della causa di finanziamento è stata spesso proprietari avrebbero dovuto rispondere pro quota del
strenuamente sostenuta proprio a discapito della dico- debito nei confronti del condominio.
tomia leasing di godimento-leasing traslativo elaborata Secondo la Corte di cassazione, la circostanza che le
dalla giurisprudenza di legittimità. Alla Corte gli autori singole quote dell’unità immobiliare sono pervenute ai
in questione hanno rimproverato infatti la svalutazione singoli comproprietari, in virtù di distinti titoli di pro-
del carattere essenzialmente unitario (poiché specifi- venienza, è del tutto irrilevante ai fini della qualifica-
catamente finanziario) dell’operazione di leasing, non- zione della natura giuridica dell’obbligazione. A ciò si
ché, più in generale, l’erronea tendenza a voler ricon- aggiunga che la giurisprudenza è ormai consolidata,
durre necessariamente la sua atipicità in una figura nell’affermazione che l’obbligazione a carico dei com-
negoziale tipizzata nell’ordinamento. proprietari di un singolo immobile in condominio, può
Con la sentenza in commento il supremo Collegio essere vista secondo una duplice prospettiva: per quan-
rimane però fedele alla sua posizione, ritenendo come to attiene ai rapporti interni tra comproprietari, il de-
il modo più razionale di dare un ordine e soprattutto bito viene ripartito pro quota; mentre nei rapporti
una disciplina normativa alla prassi multiforme del esterni e quindi tra i comproprietari e il condominio, si
meccanismo del leasing finanziario (che spesso si so- tratterebbe di un’obbligazione solidale.
stanzia in modelli differenti, che mantenengono però Ovvia conseguenza di quanto appena detto appare
un nocciolo duro di pattuizioni comuni) sia proprio l’affermazione secondo cui il singolo comproprietario
quello di ricondurla alla summa divisio elaborata in è tenuto al pagamento della quota inerente all’immo-
precedenza. bile in comunione, per l’intero nei confronti del con-
dominio, salva la facoltà di rivalersi pro-quota nei con-
Angela Capoccetti fronti degli altri comproprietari 2.
Questa soluzione è confermata dal fatto che i tre
comproprietari non sono considerati distinti condomi-
APPARTAMENTO IN COMPROPRIETAv ni, ma vengono considerati un unicum con riferimento
alla singola unità immobiliare 3, unità di misura in base
alla quale si determinano gli obblighi e i diritti all’in-
Cassazione civile, II Sezione, 21 ottobre 2011,
terno di un condominio, se il titolo non dispone diver-
n. 21907 — Triola Presidente — Giusti Relatore —
samente 4.
Golia P.M. (parz. conf.) — Condominio di Bari (avv.
Dopo aver risolto la questione sottoposta alla sua
Garofalo) - S.S. (avv.ti Caradonna, Conti).
attenzione, la Corte si preoccupa di chiarire che la
Comunione e condominio — Appartamento in decisione raggiunta non è in contrasto con il principio
comproprietà — Solidarietà — Sussistenza (C.c. art. di diritto affermato dalle Sezioni unite con la sentenza
1115, 1123, 1294). 8 aprile 2008, n. 9148 5, trattandosi di due fattispecie
autonome, e trae spunto da quest’assunto per riesami-
I comproprietari di una unità immobiliare sita in con-
nare e, sotto alcuni profili, prendere le distanze da
dominio sono tenuti in solido, nei confronti del condo-
minio, al pagamento degli oneri condominiali (1). quanto affermato dalle Sezioni unite.
Il caso sottoposto all’attenzione delle Sezioni unite
V. già Recentissime dalla Cassazione civile a cura di riguardava l’interrogativo se il terzo creditore, conse-
Carbone, in Giur. It., 2011, 12, 2472. guita la condanna dell’amministratore quale rappre-
sentante dei condomini in relazione ad un’obbligazio-
(1) 1. La Cassazione nella sentenza in commento ne contrattuale dallo stesso stipulata, può procedere
riafferma un principio ormai pacifico in giuri- esecutivamente nei confronti di questi ultimi per l’in-
sprudenza 1, inerente alla solidarietà delle obbligazioni tera somma dovuta, ovvero esclusivamente nei limiti
tra comproprietari di una unità immobiliare in condo- della quota di ciascuno, in altre parole se l’obbligazio-
minio, nei confronti del condominio stesso. ne dei condomini avesse natura solidale o parziaria; al
Nonostante si tratti di principio ormai pacifico, la contrario la questione decisa in questa sede riguarda il
questione è arrivata al vaglio della Cassazione, per una diverso quesito se in tema di comunione “ordinaria”, le

8 3
V. Clarizia, op. cit., 1625 e seg. Branca, Comunione e condominio negli edifici, in Comm.
C.C. a cura di Scialoja, Branca, Bologna-Roma, 1982, 425.
1 4
Cass., 4 giugno 2008, n. 14813, in Foro It., 2008, II, 3198; Dogliotti-Figone, Il condominio, Torino, 2001, 168.
5
Id., 10 febbraio 1970, n. 335, in Repertorio Foro It., 1970, voce Cass., Sez. un., 8 aprile 2008, n. 4158, in Giur. It., 2009,
“Comunione e condominio”, n. 85. 2, 347.
2
Terzago, Il condominio, 5a ed. Milano, 2003, 631; Ce-
leste-Salciarini, Le spese nel condominio, Torino, 2005,
264.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Civile | APPARTAMENTO IN COMPROPRIETAv 2031

obbligazioni dei comproprietari, ricadano o meno nel- gazioni contratte per la cosa comune hanno natura di
la disciplina del condebito ad attuazione solidale. obbligazioni solidali;
Per sottolineare la diversità delle due fattispecie, la — la regola della solidarietà affermata dal legislatore
Corte richiama all’attenzione una pronuncia 6 espressa all’art. 1115 c.c. in materia di comunione ordinaria,
solo qualche mese dopo l’intervento delle Sezioni uni- non contrasta con l’art. 1123 c.c., dettato in materia di
te, che ha ribadito il principio secondo cui la solida- condominio, perché quest’ultimo disciplina esclusiva-
rietà si presume nel caso di pluralità di debitori in virtù mente l’aspetto interno del rapporto;
del principio espresso dall’art. 1294 c.c. e che qui, la — infine la solidarietà realizza meglio gli interessi di
Corte, intende confermare. La richiamata pronuncia una pluralità di soggetti, perché non è fine a se stessa,
fu subito oggetto di critiche 7. ma si inserisce nella vicenda del gruppo (il condomi-
nio), creato al fine di realizzare un interesse superiore
2. Come è ampiamente noto, le Sezioni unite capo- rispetto a quello dell’adempimento delle obbliga-
volgendo il precedente orientamento maggioritario 8 zioni 14.
favorevole alla responsabilità solidale passiva, hanno Altra parte della dottrina e della giurisprudenza pro-
fissato il principio di diritto secondo cui le obbligazioni pendono per la tesi della parziarietà affermando che,
assunte dall’amministratore di condominio nei con- nessuna disposizione specifica ricollega al condominio
fronti di un terzo hanno natura di obbligazioni parzia- negli edifici il principio della solidarietà, e ritiene più
rie, confermando quello che era stato l’orientamento coerente la ripartizione dei debiti in proporzione alle
minoritario 9 fino a quel momento. La sentenza delle quote e ciò in omaggio ai principi che sottostanno alle
Sezioni unite è stata subito criticata 10 dai principali obbligazioni propter rem. Di conseguenza i fautori di
commentatori della materia, tanto che alcuni l’hanno questa tesi ritengono applicabili i principi dettati dagli
giustificata in chiave di maggiore tutela al debitore 11 e artt. 752 e 1295 c.c. in materia di debiti ereditari.
nel caso di specie del singolo condomino, che, ove Le argomentazioni sono opposte a quelle su cui si
adempiente, non può essere tenuto al pagamento per fonda l’indirizzo della solidarietà e si afferma, infatti,
tutti delle obbligazioni contratte dal condominio nei che l’art. 1115 c.c., norma dettata in materia di comu-
confronti di terzi, avuto riguardo alla circostanza che il nione ordinaria, non si applica alle obbligazioni con-
numero dei condomini per singolo condominio, so- dominiali che nascono a fronte di cose virtualmente
prattutto in epoca moderna, assume un numero sem- indivisibili 15; dall’interpretazione letterale dell’art
pre più elevato 12. 1123 c.c. non emerge alcuna distinzione tra un profilo
La tesi tradizionale 13, ribaltata come detto dalle Se- interno ed uno esterno; e, da ultimo, la solidarietà, pur
zioni unite, afferma che sussiste fra i condomini un agevolando l’interesse della cosa comune, svantagge-
vincolo di solidarietà passiva, quindi, per effetto del- rebbe l’interesse dei singoli condomini 16.
l’art. 1294 c.c., se dal titolo o dalla legge non risulta
diversamente, le obbligazioni assunte per le parti co- 3. Inquadrate le due fattispecie, la Corte di cassazio-
muni di un edificio vincolano in solido i condomini. ne, nella sentenza in rassegna, coglie l’occasione per
Alla base di questo orientamento, la dottrina e la riesaminare i motivi che hanno spinto le Sezioni unite
giurisprudenza pongono tre argomentazioni: a condividere l’orientamento minoritario e ad afferma-
— nell’art. 1115, comma 1, c.c., norma che regola i re il principio di diritto secondo cui l’obbligazione dei
rapporti tra i comunisti e i terzi, si legge che le obbli- condomini avrebbe natura parziaria, per tentare di

6
Cass., 4 giugno 2008, n. 14813, in Giur. It., 2009, 1, 131; in 2001, n. 13631, in Foro It., 2001, 1, 3501; Id., 23 febbraio 1999,
Mass. Giust. Civ., 2008, 6, nonché in Arch. loc., 2008, 5, 549. n. 1510, in Riv. Giur. Edil., 1999, I, 952; Id., 17 aprile 1993,
7
Il Sole 24 Ore del 13 giugno 2008 ove emergono stupore e n. 4458, in Vita Notar., 1993, 1381; Id., 5 aprile 1982, n. 2085, in
perplessità per la posizione della suprema Corte che in «16 Giust. Civ. Mass., 1982, 4. In dottrina, Branca, Comunione.
giorni» ha ribaltato uno dei principi chiave della vita condomi- Condominio negli edifici, in Comm. C.C., a cura di Scialoja,
niale. Branca, III, Della proprietà, artt. 1100-1139, Bologna-Roma,
8
Cass., 23 febbraio 1999, n. 1510, in Riv. Giur. Edil., 1999, I, 1982, 159, 332; Dogliotti-Figone, Il condominio, in Giur.
952; Id., 17 aprile 1993, n. 4558, in Prev. Soc., 1994, I, 1, 592; Id., Sist. Dir. Civ. e Comm. a cura di Bigiavi, Torino, 2001, 265 e
4 aprile 1982, n. 2085, in Giur. It., 1983, I, 1, 989; Id., 18 segg.; Terzago, Il condominio. Trattato teorico-pratico, Milano,
dicembre 1978, n. 6073, in Prev. Soc., 1979, 641. 1988, 501 e segg.
9 14
Cass., 10 maggio 1951, n. 1110, in Foro It., 1951, I, 1029. Fedele, La comunione, in Trattato di diritto civile a cura di
10
Per le critiche mosse all’indomani della pronuncia delle Grosso, Santoro-Passarelli, Milano, 1967, III, 5, 60; Salis, So-
Sezioni unite v. Di Majo, Solidarietà o parziarietà nelle obbliga- lidarietà delle obbligazioni dei condomini verso i terzi, in Riv. Dir.
zioni condominiali: l’eterno ritorno, in Corriere Giur., 2008, 777 Civ., 1976, II, 142; Pret. Roma 30 agosto 1986, in Foro Pad.,
e segg.; Izzo, L’attuazione parziaria delle obbligazioni condomi- 1987, I, 317; Cass., 14 dicembre 1982, n. 6866, in Giur. It., 1985,
niali: una restaurazione ottocentesca del favor debitoris?, in Cor- I, 1, 380; Id., 21 gennaio 1967, n. 192, in Repertorio Foro It.,
riere Giur., 2008, 6, 780. 1967, 1567; Id., 24 ottobre 1955, n. 2897, in Giust. Civ., 1957,
11
Piombo, Note minime sulla solidarietà (negata dalle sezio- I, 654, nota di Nocella; Trib. Salerno, 18 luglio 1955, in Foro
ni unite della Cassazione) nelle obbligazioni condominiali, in Fo- It., 1955, I, 1251.
15
ro It., 2008, 12, 3650 e segg. La decisione n. 8530/1996, con riferimento all’art. 1115
12
Scripelliti, I condomini non rispondono in solido (secon- c.c., cosı̀ testualmente si esprime: «La norma riguarda la comu-
do la corte di Cassazione): variazioni sul tema della capacità giu- nione di cose soggette a divisione e, pertanto, non si applica al
ridica del condominio, in Arch. loc., 2009, 6, 527 e segg. condominio negli edifici concernente cose, servizi ed impianti
13
In giurisprudenza, Cass., 31 agosto 2005, n. 17563, in Im- indivisibili».
16
mobili e diritto, 2006, 4, 49, con nota di Scarpa; Id., 30 luglio D’Angelo, Spese condominiali: solidarietà o parziarietà?,
2004, n. 14593, in Riv. Giur. Edil., 2005, I, 46; Id., 5 novembre nota a Trib. Trani, 12 settembre 2008, in Giur. Mer., 2009, 3, 639.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2032 Diritto Civile | APPARTAMENTO IN COMPROPRIETAv

coordinare la diversa conclusione suggerita nella sen- addotte dalla tesi favorevole alla natura solidale, già
tenza in commento. esaminate in precedenza a proposito dell’orientamen-
Le Sezioni unite avallano l’orientamento unanime to della parziarietà. L’unico passo in avanti che le Se-
della dottrina, e confermano che i presupposti per con- zioni unite compiono rispetto alla dottrina fino a quel
figurare la solidarietà passiva sono tre: l’identica causa momento minoritaria, è l’ulteriore conclusione che la
dell’obbligazione; la pluralità di debitori e l’indivisibi- sua soluzione è suggerita anche da ragioni di giustizia
lità della prestazione. Posto che al condominio non è sostanziale e di analisi economica del diritto, atteso che
mai stata riconosciuta una soggettività giuridica, e po- la solidarietà avvantaggerebbe il creditore, a svantag-
sto che l’amministratore si qualifica come mandatario, gio dei singoli condomini debitori.
in materia condominiale sussisterebbero i primi due La sentenza in esame deve superare l’ostacolo di
requisiti, ma mancherebbe l’unicità della prestazione, coordinare il principio, enunciato dalle Sezioni unite
essendo il debito dei condomini una prestazione divi- nella sentenza citata, che esclude la solidarietà del con-
sibile. L’amministratore, infatti, agendo come manda- debito condominiale, con il principio, affermato nella
tario dei condomini, assumerebbe l’obbligazione per i sentenza che oggi si commenta, secondo cui sussiste la
singoli, pro quota. solidarietà passiva tra comproprietari pro indiviso.
È stato criticato il punto di partenza delle Sezioni È vero infatti che le Sezioni unite hanno deciso in
unite che nella sentenza partono dalla premessa, pro- materia di condominio e la Corte di cassazione in ma-
babilmente non del tutto condivisibile, che l’obbliga- teria di comunione ordinaria, ma è anche vero che non
zione pecuniaria, in quanto astrattamente divisibile, si può concludere diversamente a seconda che il cre-
perché avente ad oggetto una cosa generica, sarebbe ditore sia un terzo, come nel caso della comunione
parziaria per sua definizione. Il principio della solida- ordinaria, ovvero sia il condominio stesso.
rietà, in questa sede, va quindi contemperato con quel- Nella sentenza in commento, la Corte di cassazione,
lo della divisibilità stabilito dall’art. 1314 c.c., inver- si sofferma sull’affermazione, fatta dalle Sezioni unite,
tendo in questo senso la regola e l’eccezione: la regola secondo cui «la solidarietà passiva [...] esige la sussi-
della solidarietà tra condebitori, in tutte le ipotesi stenza non soltanto della pluralità dei debitori e della
di obbligazioni pecuniarie, da regola generale qual è identica causa dell’obbligazione, ma altresı̀ dell’indivi-
prevista dall’art. 1294 c.c. finirebbe per essere un’ec- sibilità della prestazione comune»; di talché, «in man-
cezione 17. canza di quest’ultimo requisito e in difetto di una
Si può rilevare a proposito come un’obbligazione, espressa previsione di legge» — non configurabile ri-
per il solo fatto di essere pecuniaria, non può essere spetto all’obbligazione assunta dal condominio verso i
considerata divisibile per definizione, visto che il legi- terzi — «la intrinseca parziarietà dell’obbligazione
slatore nel dare una definizione di obbligazione soli- prevale» e concludono nel senso che «quel sostegno
dale all’art. 1316 c.c., ritiene alternativa, la natura del- motivazionale non è “principio di diritto” ex art. 374
l’obbligazione e il modo in cui essa è considerata dalle c.p.c., comma 3 (non includendo questo tutte le giu-
parti, configurandosi in quest’ultimo caso, un’ipotesi stificazioni adoperate dal massimo organo della no-
di obbligazione soggettivamente indivisibile 18. mofilachia a sostegno della risoluzione adottata), e
Inoltre è principio ormai pacifico, anche a livello non è capace di porsi — in altre situazioni di conde-
manualistico 19, che quando vi è una pluralità di debi- bito per obbligazioni pecuniarie — con la forza e con
tori che si obbligano alla medesima prestazione, in for- il “vincolo” che assiste l’enunciazione delle Sezioni
za del medesimo titolo, l’obbligazione è solidale, salvo unite».
diversa volontà delle parti o della legge, ma per le Se- In questo contesto la Corte di cassazione sottolinea
zioni unite, unitarietà ed indivisibilità, insieme all’iden- come la regola della solidarietà passiva sia stata intro-
tità di causa obbligandi 20, sono elementi essenziali, che dotta nel codice civile del 1942, come chiaramente
devono sussistere, insieme agli elementi indicati dal- emerge dalla relazione al codice civile n. 597, al fine di
l’art. 1292 c.c. 21, per poter applicare la presunzione di rafforzare tanto le probabilità per il creditore di vedere
solidarietà ex art. 1294 c.c. 22 soddisfatto il suo credito, quanto la comunione di in-
Le Sezioni unite precisano che è vero che la solida- teressi che naturalmente scaturisce dallo stretto legame
rietà rappresenta un principio generale del nostro or- che accomuna più debitori obbligati per un unico de-
dinamento in caso di pluralità di debitori, ma è anche bito.
vero che devono ricorrere tutti i presupposti previsti Quanto chiarito a proposito della solidarietà passiva
dalla legge. è cosa ben diversa dalla funzione che è destinata ad
Una volta chiarita la natura divisibile dell’obbligazio- avere l’indivisibilità, che è proprio quella di assicurare
ne dei condomini, la sentenza del 2008 procede ad l’unità della prestazione in una obbligazione il cui
esaminare ulteriori argomentazioni e, più che trovarne adempimento frazionato distruggerebbe la funzione
di nuove, si limita a criticare le varie argomentazione economica dell’intera prestazione.

17 21
Piombo, op. cit. Cass., Sez. un., 8 aprile 2008, n. 9148, in Dir. e Giur., 2008,
18
Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006, 603. 2, 221-227.
19 22
Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Padova, 2004; Ulteriore obiezione alla motivazione data dalle Sezioni
Gazzoni, op. cit. unite è sollevata da Tripaldi, Sulla natura solidale dell’obbliga-
20
Busnelli, L’obbligazione soggettivamente complessa, Mi- zione dei condomini, in Giur. It., 2009, 1, 131 nota 2.
lano, 1974.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Civile | RESPONSABILITAv DEL NOTAIO 2033

stituisce errata applicazione della L. n. 89 del 1913, art. 28,


RESPONSABILITAv DEL NOTAIO aver ritenuto che costituisse nullità inequivoca e quindi ben
chiara per il notaio l’aver redatto atti costitutivi di società di
Cassazione civile, VI Sezione, 13 ottobre 2011, persona contenenti una clausola di arbitrato con nomina
n. 21202 — Finocchiaro Presidente — Segreto Re- degli arbitri da parte di intranei.
4.2. Non ignora il collegio che questa Corte con sentenza
latore — Z.M. (avv. Calabrese) - Archivio Notarile di
n. 24867 del 2010 ha statuito che: “Incorre in responsabilità
Ragusa ed altri. disciplinare, per violazione del divieto di ricevere atti nulli, il
Professioni intellettuali — Notaio — Clausola notaio che, nel rogare lo statuto di una società di capitali, vi
inserisca una clausola compromissoria che deferisca even-
compromissoria societaria — Nullità — Responsabi- tuali controversie ad arbitri nominati dalle parti, in violazio-
lità disciplinare — Fattispecie (C.p.c. artt. 808 e segg.; ne del divieto di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, art. 34,
D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, art. 34). a nulla rilevando che, l’ordinamento preveda la sostituzione
automatica di tale clausola, ai sensi dell’art. 1419 c.c., trat-
La clausola compromissoria societaria nulla, in quan- tandosi di rimedio predisposto dal legislatore al solo fine di
to difforme dal disposto di cui all’art. 34 D.Lgs n. 5/ conservare l’atto ai fini privatistici, né che la nullità riguardi
2003, dà luogo a responsabilità disciplinare del notaio non l’intero atto, ma una singola clausola, trattandosi, co-
solo se rogata successivamente al 1o settembre 2011. (La munque, di nullità parziale assoluta”.
Corte ha precisato che da tale data l’interpretazione della Sennonché alla data di redazione degli atti notarili oggetto
norma può dirsi pacifica) (1). di questo procedimento disciplinare (anno 2006/2007) lo
stato della giurisprudenza di merito e della dottrina era con-
Omissis. — Per potersi affermare tale responsabilità trastante e non era intervenuta alcuna sentenza di legittimità,
occorrerebbe ritenere, come appunto sostiene la corte con funzione nomofilattica. Ciò comporta che, ai fini della
di merito, che è principio inequivoco che nell’ambito socie- decisione di questa causa non possa farsi riferimento a que-
tario l’unico arbitrato possibile sia quello endosocietario di sto precedente, poiché nella fattispecie, vertendosi in tema di
cui al D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34. procedimento disciplinare nei confronti di notaio, e non di
Il D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34, statuisce che: “1. Gli atti una vertenza in materia societaria, ciò che costituisce oggetto
costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno della decisione non è tanto quale fosse l’esatta interpretazio-
ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’art. ne del D.Lgs. n. 5 del 2005, art. 34, ma soprattutto se essa
2325-bis cod. civ., possono, mediante clausole compromis- fosse alla data dell’atto redatto dal notaio inequivoca, in
sorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di modo che lo stesso non potesse non percepire, secondo la
tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la diligenza qualificata che egli doveva avere, di redigere un
società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al atto nullo.
rapporto sociale. 2. La clausola deve prevedere il numero e 4.3. La prima pronunzia di legittimità che ha investito
le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, l’esatta interpretazione della norma in questione, sia pure ai
a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a fini di valutare se sussistesse la fattispecie disciplinare di cui
soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non alla L. n. n. 89 del 1913, art. 28, è stata appunto la sentenza
provveda, la nomina è richiesta al presidente del tribunale n. 24867 del 9.12.2010.
del luogo in cui la società ha la sede legale”. 3. Osserva questa La questione è stata poi riaffrontata funditus da Cass.
Corte che è ben noto come nella giurisprudenza di merito, (ord.) 20 luglio 2011, n. 15892, (sempre in tema di procedi-
che si è interessata della questione, e nella stessa dottrina sia mento disciplinare notarile), la quale ha statuito che: “La
dibattuta la questione se tale arbitrato endosocietario costi- norma del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34, con riferimento agli
tuisca l’unica forma di arbitrato per le società indicate nella atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno
norma, ovvero se esso concorra con l’arbitrato comune di cui ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’art.
all’art. 806 c.p.c., e segg., e che contrasti giurisprudenziali sul 2325 bis c.c., prevede l’unica ipotesi di clausola compromis-
punto vi sono stati non solo presso giudici di primo grado, soria stipulatile nell’ambito di detti atti, restando dunque
ma anche presso corti di appello (anche se va prevalendo esclusa la possibilità che essi possano prevedere sia una clau-
recentemente la prima tesi). sola compromissoria ai sensi dell’art. 808 c.p.c., sia quest’ul-
Ai fini della responsabilità del notaio a norma della L. n. 89 tima in via alternativa alla clausola secondo l’art. 34. Ne
del 1913, art. 28 è necessario che l’atto redatto dal notaio sia consegue che, ove l’atto costitutivo preveda una forma di
inequivocamente nullo (cfr. Cass. n. 11.11.1997). clausola compromissoria che non rispetti la prescrizione in
L’avverbio “espressamente”, che nell’art. 28, comma 1, n. punto di nomina degli arbitri di cui a detta norma, la nullità
1 L. not. qualifica la categoria degli “atti proibiti dalla legge” della clausola comporta che la controversia possa essere in-
va inteso come “inequivocamente”, per cui si riferisce a con- trodotta soltanto davanti all’AGO...”.
trasti dell’atto con la legge, che risultino in termini inequi- 4.4. Ne consegue che solo a seguito delle pronunzie di
voci, anche se la sanzione di nullità deriva solo attraverso la questa Corte è venuto meno il contrasto esistente nella giu-
disposizione generale di cui all’art. 1418 c.c., comma 1, per risprudenza di merito e nella dottrina e si è consolidata una
effetto di un consolidato orientamento interpretativo giuri- giurisprudenza di legittimità, divenendo inequivoca l’inter-
sprudenziale e dottrinale. pretazione del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34, con conseguente
La ratio della normativa in esame e le sue stesse origini nullità negli atti costitutivi di società della clausola compro-
storielle impongono di ritenere che al notaio non possono missoria che preveda un arbitrato di diritto comune, senza
certo addossarsi compiti ermeneutici (con le connesse re- rispettare la prescrizione in punto di nomina degli arbitri di
sponsabilità) in presenza di incertezze interpretative ogget- cui alla detta norma.
tive. Invece l’irricevibilità dell’atto si giustifica quando il di- Certamente anche il notaio rogante, come ogni operatore
vieto possa desumersi in via del tutto pacifica ed incontra- giuridico, dovrà attenersi all’interpretazione nomofilattica
stata da un orientamento interpretativo ormai consolidato della norma in questione data da questa Corte di legittimità,
sul punto. preposta, appunto, a garantire l’esatta interpretazione ed
4.1. Ciò comporta che nella fattispecie, in presenza di osservanza della legge.
contrastanti interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali sul 4.5. Sennonché proprio perché la fattispecie attiene non
punto dell’alternatività tra arbitrati endosocietari (di cui al ad ipotesi di vertenza in materia societaria, ciò che costitui-
D.Lgs. n. 3 del 2005, art. 34) ed arbitrati di diritto comune sce oggetto della decisione non è tanto quale fosse l’esatta
ovvero dell’esclusività solo dei primi in sede societaria, co- interpretazione del D.Lgs. n. 5 del 2005, art. 34, ma soprat-

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2034 Diritto Civile | RESPONSABILITAv DEL NOTAIO

tutto se essa fosse alla data dell’atto redatto dal notaio ine- come invece prescritto dal dettato di cui all’art. 34 del
quivoca. D.Lgs. 17 gennaio 2003, n.5; la scelta degli arbitri ve-
In altri termini la fattispecie oggettiva dell’illecito è costi- niva, infatti, rimessa al “comune accordo” delle parti
tuita non solo dalla redazione di un atto nullo, ma anche dal
fatto che tale nullità è inequivoca, cioè pacifica. Solo l’ine-
cosı̀ come consentito dalle norme in tema di arbitrato
quivocità della nullità integra l’atto “espressamente proibito comune di cui all’art. 808 c.p.c.
dalla legge” alla cui redazione l’art. 28 riconnette la respon- La Corte d’appello rigettava il reclamo del notaio
sabilità disciplinare. Tale circostanza (la pacificità della nul- confermando la decisione della CO.RE.DI.; il pro-
lità) costituisce, quindi, una componente dell’elemento og- fessionista, quindi, impugnava la sentenza per Cassa-
gettivo dell’illecito e non dell’elemento soggettivo (come pa- zione.
re ritenere Cass. 18892/2011). Prima di riportare le conclusioni raggiunte dalla su-
Ne consegue che questa Corte ben può affermare quando
un’interpretazione giuridica di una certa norma è pacifica o prema Corte è utile tracciare un veloce quadro dell’as-
meno. setto normativo con riguardo alle cosiddette clausole
In merito al D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34, può quindi compromissorie in ambito societario. In sede di rifor-
ritenersi che la nullità di clausola arbitrale che preveda un ma del diritto societario è stato emanato il D.Lgs.
arbitrato di diritto comune in atto di costituzione di società, n. 5/2003 il quale, in attuazione della Legge delega 3
già affermata da Cass. n. 24867/2010, si è ulteriormente con- ottobre 2001, n. 366 — che prevedeva la possibilità di
solidata a seguito della successiva statuizione della Corte del
inserire negli statuti delle società commerciali clausole
20.7.2011, n. 15892. Pertanto la pacificità dell’interpretazio-
ne può ritenersi raggiunta negli operatori giuridici, decorso compromissorie anche in deroga alla normativa previ-
il tempo necessario alla diffusione di tali 2 arresti e quindi sta agli artt. 806 e ss. c.p.c. — , ha introdotto all’art. 34
alla fine di agosto 2011. 5. Può quindi affermarsi il seguente il cosiddetto arbitrato endosocietario.
principio di diritto: “Sussiste la responsabilità disciplinare L’elemento caratterizzante della nuova disciplina, ri-
del notaio a norma della L. n. 89 del 1913, art. 28, comma 1, spetto a quanto previsto nel codice di procedura civile
n. 1, per aver redatto un atto espressamente proibito dalla in tema di arbitrato comune, è la modalità di nomina
legge, allorché sia stato rogato, a decorrere dall’1 settembre
degli arbitri: la clausola compromissoria deve preve-
2011, un atto costitutivo di società, con previsione di clau-
sola compromissoria di arbitrato di diritto comune e, quindi, dere numero e modalità di nomina degli arbitri con-
difforme dal disposto del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34, poiché ferendo in ogni caso, a pena di nullità, tale potere di
solo da tale data può ritenersi pacifica l’interpretazione della nomina ad un soggetto estraneo alla società (o, qualora
norma come comportante la nullità di siffatta clausola”. — questo non dovesse provvedervi, al Presidente del Tri-
Omissis. bunale del luogo in cui ha la sede legale la società).
Questa tipologia di nomina sottratta al giudizio e alla
(1) La responsabilità disciplinare del notaio: valutazione delle parti ed affidata inderogabilmente ad
clausola compromissoria societaria nel dub- un terzo estraneo 2, ha rappresentato, a paragone con
bio tra l’arbitrato endosocietario a pena di quella prevista dal codice di procedura civile, da subito
nullità o la libera scelta tra arbitrato comune un elemento innovativo; la ratio di questa scelta legi-
ed arbitrato endosocietario slativa deve essere ricercata nella volontà del legislatore
di improntare il sistema al rafforzamento dell’impar-
La questione giunta al vaglio della Corte di Cassa- zialità ed indipendenza degli arbitri.
zione affronta la problematica inerente la configurabi- Prima dell’introduzione della specifica disciplina so-
lità del cosiddetto arbitrato endosocietario (di cui al- cietaria all’interno degli statuti sociali le clausole com-
l’art. 34 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5) quale unica promissorie venivano inserite prendendo a riferimento
forma di arbitrato societario in relazione alla valutazio- la disciplina generale del codice di procedura civile; nel
ne della sussistenza della responsabilità disciplinare momento in cui è entrato in vigore il D.Lgs. n. 5/2003
del notaio rogante in presenza di contrasti giurispru- diverse sono state le problematiche e le questioni ri-
denziali e dottrinali. spetto alle quali si è dibattuto in dottrina e giurispru-
La vicenda nasce dal reclamo, promosso da un no- denza, tra queste la più rilevante è di certo quella che
taio, avverso la decisione della CO.RE.DI. (Commis- attiene alla compatibilità tra l’arbitrato endosocietario
sione Regionale di Disciplina) con la quale veniva con- a quello comune.
dannato per violazione dell’art. 28, 1, n. 1 della legge Secondo una parte della dottrina 3 benché non possa
notarile 1 avendo il professionista ricevuto diversi atti negarsi l’esistenza di due autonome discipline d’arbi-
costitutivi di società di persone nei quali erano inserite trato occorre fare una dovuta specifica: la normativa di
clausole arbitrali che non attribuivano il potere di no- cui al codice di procedura civile, infatti, ha carattere
mina dell’arbitro ad un soggetto estraneo alla società, generale mentre quella di cui al D.Lgs. n. 5/2003 ha

1
A norma dell’art. 28, n. 1, legge notarile il notaio non può del terzo essere messa in pericolo dal fatto che lo stesso sia stato
ricevere né autenticare atti qualora questi siano espressamente nominato dalla società o dai singoli soci in lite.
3
proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume Cfr. in tal senso Soldati, Nullità della clausola compromis-
o all’ordine pubblico. soria in seguito al mancato adeguamento, in Dir. e Prat. Soc., 2,
2
Per “terzo estraneo” si deve intendere un soggetto total- 2005, 73 e segg.; Morellini, Diritto transitorio e validità della
mente estraneo alla società e non coinvolto, neppure ideologi- clausola compromissoria, in Le Società, 2005, 899 e segg.; Gen-
camente, con gli interessi in conflitto cfr. in tal senso Luiso, nari, L’arbitrato societario, in Trattato di diritto commerciale e di
Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. Dir. Proc., 2003, 713 e diritto pubblico dell’economia diretto da Galgano, Padova, 2009,
segg. il quale ritiene che l’equidistanza degli arbitri dalle parti si 18 e segg.
risolva nell’equidistanza di chi li nomina potendo la genuinità

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Civile | RESPONSABILITAv DEL NOTAIO 2035

carattere speciale; da ciò deriva che non si possa soste- prescritto dall’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003; diversamente,
nere l’esistenza di una libertà di scelta delle parti in potrà essere utilizzata la “tradizionale” clausola com-
ordine alla disciplina da applicare in ambito societario promissoria che si fonda sulla disciplina del codice di
dovendosi, infatti, con riguardo a tali atti, applicare procedura civile.
necessariamente la normativa speciale. Quindi, la clau- Quindi, secondo questa parte della dottrina, il pro-
sola compromissoria, inserita all’interno di uno statuto cedimento endosocietario configurerebbe una discipli-
sociale, che prevede la nomina del collegio arbitrale da na additiva e facoltativa. La nullità cui fa riferimento
parte di un soggetto non “estraneo” determinerebbe, a l’art. 34 troverebbe applicazione solo nell’ipotesi in
decorrere dal 1o gennaio 2004 (giorno di entrata in cui, all’interno dello statuto, vi sia una clausola com-
vigore del D.Lgs. n. 5/2003), la nullità della clausola promissoria che preveda modalità di nomina degli ar-
cosı̀ come prescritto dalla lettera della legge all’art. 34, bitri diversa da quella prescritta dal D.Lgs. n. 5/2003
comma 2. pur volendo le parti accedere ai vantaggi di detta di-
Una parte della dottrina 4, pur condividendo il ragio- sciplina speciale.
namento di cui sopra, giunge, tuttavia, a differenti con- In giurisprudenza si sono alternati diversi orienta-
clusioni: sul presupposto che occorra tendere alla con- menti: in un primo momento numerose sono state le
servazione della volontà delle parti — volta ad affidare pronunce di merito 7 che hanno affermato come la
le decisioni in ordine ad eventuali e future controversie clausola compromissoria di diritto comune contenuta
a soggetti diversi dal giudice naturale — si ritiene che in uno statuto sociale alla data del 1o gennaio 2004
in presenza di una clausola compromissoria di diritto (anche qualora fosse stata formulata prima di tale data
comune opererebbe una sostituzione, a norma dell’art. e non adeguata al disposto di legge 8), fosse nulla
1419, comma 2, c.c., automatica del soggetto cui spetta in quanto contraria all’art. 34 del D.Lgs. n. 5/2003
la potestà di nominare gli arbitri 5; si rientrerebbe, per- — norma inderogabile — ; difatti, a parere di questi
tanto, nell’ipotesi di nullità parziale. giudici, la previsione della nomina degli arbitri da parte
Altra parte della dottrina 6, invece, ritiene che l’art. di terzi rispondeva ad una precisa scelta di ordine pub-
34 D.Lgs. n. 5/2003 vada a regolare un modello di blico ovverosia l’esigenza di un giudizio imparziale.
arbitrato che si aggiunge — e non si sostituisce — al Successivamente l’orientamento della giurispruden-
modello disciplinato dal codice di procedura civile. za 9 — anche in questo caso di merito — è mutato fino
Da qui la “teorizzazione” del cosiddetto sistema del ad arrivare a sostenere che il nuovo modello arbitrale,
“doppio binario”: qualora le parti decidano di sceglie- lungi dall’essere l’unico adottabile in materia societa-
re di accedere alla disciplina del nuovo arbitrato socie- ria, si ponesse in concorrenza alternativa con quello
tario (caratterizzata — tra le altre cose — dall’amplia- tradizionale cosı̀ da garantire alle società ed ai soci un
mento delle controversie compromettibili, dall’attri- più ampio ventaglio di possibili scelte (teoria del dop-
buzione agli arbitri della competenza in materia cau- pio binario).
telare, dalla vincolatività automatica della clausola La Corte di cassazione si è, da ultimo con la sentenza
compromissoria nei riguardi della società e dei soci, annotata, pronunciata sulla questione affrontando nel-
nonché, se previsto, degli amministratori, dei liquida- lo specifico la problematica relativa alla responsabilità
tori ed dei sindaci che abbiano accettato la carica) la disciplinare del notaio rogante lo statuto contenente la
clausola statutaria dovrà essere conformata a quanto clausola compromissoria di diritto comune.

4
Cfr. in tal senso Boggio, Le clausole compromissorie statu- diritti disponibili relativi al rapporto sociale nel nuovo arbitrato
tarie alla luce dell’art. 34 comma 2 d.lgs. n. 5 del 17 gennaio 2003, societario, in Riv. Soc., 2004, 1173 e segg.; Cerrato, Arbitrato
in Riv. Arb., 2004, 210 e segg.; Luiso, Appunti sull’arbitrato societario ed arbitrato comune: una convivenza ancora difficile, in
societario, in Riv. Dir. Proc., 2003, pag 707 e segg. il quale nello Giur. Comm., 2006, II, 497 e segg.
7
specifico ritiene che il Presidente del Tribunale non possa in- Cfr. in tal senso tra le altre Trib. Latina, 22 giugno 2004, in
tervenire procedendo alla nomina degli arbitri solo nell’ipotesi Dir. e Prat. Soc., 2, 2005, 73 e segg.; Trib. Trento, 8 aprile 2004,
in cui il terzo estraneo non vi abbia provveduto, bensı̀ anche in Le Società, 2004, 999 e segg.
8
nell’ipotesi in cui sia prevista una clausola compromissoria di Cfr. in tal senso App. Torino, 4 agosto 2006, in Giur. It.,
diritto comune. 2007, 398 e segg.; Trib. Parma, 11 aprile 2008, in Giur. Comm.,
5
Si obietta a questa tesi che perché possa operare l’art. 1419, 2009, 1004 e segg.; Id. Milano, 25 giugno 2005, in Giur. It.,
comma 2, è necessario che vi sia una espressa indicazione di 2006, 1639 e segg.; Id. Catania, 26 novembre 2004, in Giur.
legge che stabilisca la sostituzione della clausola nulla con la Merito, 2005, 1790 e segg.; contra Id. Udine, 4 novembre 2004,
norma violata. Cfr. in tal senso in dottrina Corsini, La nullità in Giur. Comm., 2006, 499, e segg. secondo il quale le clausole
della clausola compromissoria statutaria e l’esclusività del nuovo compromissorie di diritto comune introdotte negli statuti so-
arbitrato societario, in Giur. Comm., I, 809 e segg.; Auletta, La cietari anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 5/2003
nullità della clausola compromissoria a norma dell’art. 34 d.lgs. rimangono valide ed efficaci in quanto la nullità costituisce un
17.1.2003, n. 5: a proposito di recenti (dis-)orientamenti del no- vizio genetico dell’accordo tra le parti ed una sopravvenuta
tariato, in Riv. Arb., 2004, 361 e segg.; in giurisprudenza Cass. 28 previsione di nullità non può travolgere accordi già perfeziona-
giugno 2000, n.8794, in Contratti, 2001, 236 e segg. tisi.
6 9
Cfr. in tal senso Salafia, Il nuovo arbitrato societario e altre Cfr. in tal senso App. Torino 23 ottobre 2009, in Giur. It.,
questioni, in Società, 2005, 97 e segg.; De Nova, Controversie 2010, 2096 e segg.; Id. Torino, 29 marzo 2007, ivi, 2237 e segg.;
societarie: arbitrato societario o arbitrato di diritto comune?, in Trib. Bari, 7 novembre 2007, n. 2489, in Giur. Merito, 2008,
Contratti 2004, 847 e segg.; Arieta De Santis, Diritto proces- 1329 e segg.; Id. Ravenna, 13 febbraio 2006, in Il merito, 2006,
suale societario, Padova, 2004, 606 e segg.; Recchioni, L’arbi- 6, 10 e segg.; Id. Bologna, 25 maggio 2005, in Giur. It., 2006,
trato in materia societaria fra clausola compromissoria preesisten- 1640 e segg.; Id. Genova, 7 marzo 2005, in Giur. Comm., 2006,
te e ius superveniens, in Riv. Arb., 2004, 771 e segg.; Zappini, I 497 e segg.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2036 Diritto Civile | PEGNO IRREGOLARE

Tralasciando per un istante — per poter poi recupe- ha ribadito che la norma di cui all’art. 34 D.Lgs. 17
rare e sviscerare la questione di seguito — la proble- gennaio 2003 n. 5, contempli, a pena di nullità, l’unica
matica riguardante la responsabilità del notaio, la su- ipotesi di clausola compromissoria che possa essere
prema Corte parte dal presupposto che, in ambito so- introdotta negli atti costitutivi delle società restando
cietario, possa esservi solo una forma di arbitrato ov- escluso il ricorso in via alternativa, od aggiuntiva, alla
verosia quello di cui all’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003. clausola compromissoria di diritto comune prevista
La Cassazione nello sviluppare il suo ragionamento dall’art. 808 c.p.c.
prende le mosse dalla pronuncia della medesima Corte Da ciò la Cassazione fa derivare che la pacifica inter-
del 9 dicembre 2010, n. 24867 10 che è stata una delle pretazione di questa clausola possa ritenersi raggiunta
prime sentenza di legittimità ad aver diradato la nebbia solo decorso il tempo minimo e sufficiente perché tale
che, nel tempo, si era creata a causa delle svariate e pronunce possano diffondersi; la Corte, nello specifi-
contrastanti pronunce giurisprudenziali e tesi dottri- co, ravvisa detto “tempo minimo di conoscibilità” nella
nali in ordine alla configurabilità o meno dell’arbitrato fine di agosto (la seconda delle due sentenze, infatti, è
endosociatario quale unica forma di arbitrato societa- del 20 luglio 2011).
rio o quale forma concorrente con quella prevista nel Da tutto quanto detto deriva che possa sussistere
codice di procedura civile; nello specifico viene deli- responsabilità disciplinare del notaio solo allorquando
neata la portata dell’art. 34 del D.Lgs. n. 5/2003 indi- a decorrere dal primo settembre 2011 venga rogato un
viduando l’arbitrato endosocietario quale unica forma atto costitutivo di società con la previsione di una clau-
di arbitrato per le società giungendo a tale conclusione sola compromissoria violativa dell’art. 34 del D.Lgs.
sia alla luce della formulazione letterale della norma n. 5/2003 potendosi, solo in quella data, ritenersi pa-
(che fa espressamente riferimento alla nullità per l’ipo- cifica l’interpretazione della norma come comportante
tesi in cui il potere di nomina degli arbitri non venga la nullità della suddetta clausola.
attribuito a un soggetto estraneo) sia in considerazione
della ratio legis della stessa (tesa a garantire l’indipen- Clara Sgobbo
denza e l’imparzialità degli arbitri attraverso la terzietà
del soggetto designatore).
Ne deriva, quindi, che l’impianto arbitrale di cui al- PEGNO IRREGOLARE
l’art. 34 D.Lgs. n. 5/2003 abbia carattere esclusivo ed
inderogabile.
Venendo ora all’ancor più caldo tema della respon- Cassazione civile, I Sezione, 12 settembre 2011,
sabilità disciplinare del notaio: premettendo che dalle n. 18597 — Plenteda Presidente — Bisogni Relatore
precedenti pronunce, in cui veniva affermata la nullità — Sorrentino P.M. (conf.) — Banca della Campania
della clausola compromissoria per violazione dell’art. s.p.a. (avv. Russo) - Fall. Sirauto s.r.l. (avv. Rascio).
34, ne era discesa la responsabilità del notaio per vio- Rigetta App. Napoli, 23 febbraio 2006.
lazione dell’art. 28 n. 1 della legge notarile la sentenza Fallimento — Effetti per i creditori — In genere —
che si annota ha il merito di aver affrontato il delicato Costituzione in garanzia di depositi bancari — Pegno
problema, cui i professionisti del diritto sono frequen- irregolare — Esclusione — Obbligo di insinuazione al
temente sottoposti nella realtà di tutti i giorni, dell’at- passivo — Sussistenza (C.c. artt. 1851, 1997, 2784;
tribuzione dell’esatta interpretazione delle norme in R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 53).
presenza di vivaci dibattiti dottrinali e giurispruden-
ziali specialmente quando da essa dipenda (o meno) la È esclusa la ricorrenza di un pegno irregolare qualora
nullità dell’atto (e la conseguente responsabilità del un cliente della banca vincoli, a garanzia del proprio
professionista). adempimento, un titolo di credito o un documento di
Tenendo in considerazione il fatto che l’art. 28 della legittimazione individuati e non conferisca alla banca il
legge notarile, ai fini della sussistenza della responsa- potere di disporne (1).
bilità disciplinare del notaio, richiede che l’atto com-
Omissis. — Con il primo motivo di ricorso si deduce la
piuto sia “espressamente proibito dalla legge”, la Corte violazione e falsa applicazione di norme di diritto non-
afferma che perché un atto possa dirsi tale si deve ché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa
trattare di una nullità inequivoca e pacifica (il che pre- un punto decisivo della controversia, con riferimento agli
suppone quindi anche una inequivoca e pacifica inter- artt. 81, 99 e 102 c.p.c., art. 2697, 2730 e 2735 c.c., L. Fall.,
pretazione). art. 67 nonché all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5.
La Cassazione pone in evidenza come il conflitto giu- La Banca ricorrente asserisce di aver contestato con il
primo motivo di appello la decisione di primo grado rilevan-
risprudenziale sia venuto meno solo a seguito della do che la costituzione dei pegni era stata effettuata da I.F. e
sentenza del 9 dicembre 2010 n. 24867 — di cui so- C.A. Contesta poi la decisione della Corte di appello che ha
pra — e di una successiva statuizione, sempre della basato il rigetto di tale motivo di appello per tre motivi: a) la
Cassazione, del 20 luglio 2011 n. 15892; quest’ultima contestazione della titolarità del rapporto di pegno doveva

10
Cfr. in tal senso Felleti, Nullità della clausola compromis- sponsabilità del notaio rogante, in Riv. Notar., 4, 2011, 900 e
soria societaria e responsabilità del notaio ex art. 38 n.1 L.N.: segg.; Pagni, Arbitrato societario ed arbitrato di diritto comu-
finalmente la questione approda in Cassazione... ed è già contra- ne in materia societaria dopo l’intervento della Cassazione
sto, in Resp. Civ. e Prev., 7-8, 2011, 1537 e segg.; Corsi, Clausola n. 24867/2010, in Società, 4, 2011, 450 e segg.
compromissoria statutaria, inequivocità della disposizione e re-

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Civile | PEGNO IRREGOLARE 2037

essere contestata in primo grado; b) la questione era stata dalle parti proprio negli atti costitutivi del pegno che sono
sollevata in appello senza fornire la prova dell’assunto; dalla stati prodotti in giudizio dalla Banca. Nelle condizioni gene-
documentazione acquisita agli atti risulta al contrario che il rali riportate in calce a tale atto nessuna clausola conferiva alla
pegno fu costituito su richiesta della Banca alla Sirauto e con banca il potere di disporre dei due libretti ma al contrario tale
denaro di quest’ultima. Secondo la ricorrente la mancata potere era espressamente escluso laddove si attribuiva alla
costituzione delle garanzie da parte della Sirauto, eccepita banca il diritto di prelevare la somma depositata fino alla con-
tempestivamente in primo grado, impediva alla curatela fal- correnza di quanto dovutole ma esclusivamente in caso di
limentare di agire in revocatoria fallimentare e ciò doveva inosservanza degli obblighi assunti e dopo il decorso di cin-
comunque essere rilevato d’ufficio. In ogni caso si trattava di que giorni dalla richiesta di pagamento da comunicare al
una eccezione sollevabile in appello sulla base del vecchio cliente con lettera raccomandata. Appare quindi corretta alla
testo dell’art. 345 c.p.c. Infine a fronte della sottoscrizione luce della giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. civ. se-
degli atti costitutivi dei pegni da parte di I. e C. la curatela zione I, n. 26154 del 6 dicembre 2006 e Cass. civ., sezione I,
avrebbe dovuto agire con azione di accertamento della in- n. 9306 del 20 aprile 2006) la decisione del giudice di appello
terposizione fittizia e citare in giudizio i predetti soggetti. Il che ha escluso la ricorrenza nella specie di un pegno irregolare
motivo è infondato. La Corte di appello, riportando i pas- perché qualora il cliente della banca vincoli, a garanzia del
saggi salienti della comparsa di costituzione in primo grado, proprio adempimento, un titolo di credito o un documento di
ha messo correttamente in evidenza come nessuna eccezione legittimazione individuati, quale un libretto di deposito al ri-
sia stata sollevata tempestivamente dalla Banca sotto il pro- sparmio, anche al portatore, e non conferisca alla banca il po-
filo della titolarità del rapporto, tale non potendosi conside- tere di disporre del relativo diritto, si esula dall’ipotesi del
rare la generica espressione usata nell’atto di costituzione in pegno regolare e si rientra invece nella disciplina del pegno
giudizio secondo cui la domanda della curatela era inammis- regolare (artt. 1997 e 2784 e segg. c.c.) in base alla quale la
sibile per carenza dei presupposti di legge. Subordinatamen- banca non acquisisce la somma portata dal titolo o dal docu-
te la Corte di appello ha motivato la sua decisione di rigetto mento, con l’obbligo di riversare il relativo ammontare, ma è
del primo motivo di appello rilevando che, al contrario, “dal- tenuta e a restituire il titolo o il documento. Nella ipotesi cosı̀
la documentazione ritualmente acquisita si evince che gli descritta il creditore assistito da pegno regolare è tenuto a
otto libretti di deposito bancario, di che trattasi, vennero insinuarsi nel passivo fallimentare, ai sensi della L. Fall., art.
costituiti a richiesta della stessa società Sirauto e con denaro 53, per il soddisfacimento del proprio credito, dovendosi
della stessa”. Precisa la Corte che “al riguardo assume rilie- escludere la compensazione che invece opera nel pegno irre-
vo, fra gli altri, il “foglio contabile-mandato reversale” diret- golare come modalità tipica di esercizio della prelazione.
to dalla Banca Popolare dell’Irpinia alla Sirauto s.r.l.; tale Conseguentemente nell’ipotesi di soddisfacimento della
atto attesta appunto l’addebito in data 7 novembre 1988 alla banca mediante incameramento della somma portata dal li-
società stessa dell’importo di L. 1.126.500.000 con riferi- bretto offerto in pegno regolare sussistono i presupposti per
mento a pagamenti diversi apertura libretti R/0 come da vs. l’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare.
autorizzazione”. Rileva ancora la Corte che con nota del 20 Per quanto concerne la interpretazione delle clausole con-
giugno 1991 la Banca ribadisce che “i libretti al portatore trattuali la censurabilità per cassazione è ammissibile solo
sono stati emessi ad istanza della Sirauto s.r.l. e l’operazione sotto il profilo della violazione dei canoni ermeneutici pre-
non ha riguardato i sigg.ri I. e C. come tali ma nella loro visti dal codice civile che la ricorrente ha invocato del tutto
qualità di amministratori della Sirauto s.r.l.; gli importi dei genericamente mentre è del tutto illogica la pretesa della
libretti sono riportati fra le attività della società in quanto di ricorrente di desumere la disponibilità dei libretti dalla loro
proprietà della stessa”. natura di titoli al portatore.
La ricorrente sostiene che tale dichiarazione proveniente Il ricorso va pertanto respinto con condanna della ricor-
dalla Direzione generale della Banca non ha valore confes- rente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione. —
sorio e non dimostra che la garanzia sarebbe stata offerta Omissis.
direttamente dalla Banca ma da I.F. e C.A. L’affermazione è
del tutto inconferente perché la documentazione citata dalla (1) La sentenza in commento conferma l’orienta-
Corte di appello ha un inequivoco valore probatorio. Con il
secondo motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa mento giurisprudenziale consolidato 1 che attri-
applicazione di norme di diritto nonché la omessa, insuffi- buisce la natura di pegno regolare all’ipotesi in cui un
ciente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo bene fungibile quale un titolo di credito costituito a
della controversia, con riferimento agli artt. 81, 99 e 102 garanzia di un adempimento, venga individuato e man-
c.p.c, artt. 2697, 2730 e 2735 c.c., L. Fall., art. 67 nonché chi facoltà di disporne per il creditore.
all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5. Nel caso di specie la questione assume un ruolo di-
Secondo la ricorrente la Corte di appello ha errato laddove
rimente nella qualificazione tra pegno regolare e pegno
ha ritenuto che il pegno irregolare presuppone la contestuale
ricorrenza delle due condizioni indicate dall’art. 1851 c.c. e irregolare.
cioè la mancata individuazione del denaro o dei titoli depo- Quest’ultimo, disciplinato dall’art. 1851 c.c., in tema
sitati e il conferimento alla banca della facoltà di disporne. di anticipazione bancaria, nonostante venga accomu-
Nella specie secondo la ricorrente la banca aveva la facoltà di nato al pegno regolare per aspetti strutturali (quanto
disporne in base all’art. 7 degli atti costitutivi del pegno. Il alla realità) 2 e per aspetti funzionali (quanto alla co-
motivo è infondato. Per quanto concerne la necessità della mune causa di garanzia), presenta delle caratteristiche
ricorrenza delle due condizioni citate (anche per la loro lo-
gica interconnessione) ci si riporta alla giurisprudenza di
singolari.
legittimità di seguito citata. Nel caso in esame i giudici di Quanto al profilo strutturale, la realità — nel pegno
merito hanno accertato che i libretti dati in deposito erano irregolare — si manifesta nell’immediato acquisto a
stati specificamente descritti ed analiticamente identificati titolo di proprietà delle cose consegnate in garanzia al

1
In proposito la suprema Corte richiama due precedenti, ibid. Risulta di estremo interesse la nota redazionale alla senten-
Cass., 6 dicembre 2006, n. 26154, in C.E.D. Cass., 2006; Id., 20 za della Cass., 14 maggio 2001, n. 202, in Giur. It., 2002, 3, 551.
2
aprile 2006, n. 9306, ibid. V. anche Cass., 22 gennaio 2009, Sulla natura giuridica delle garanzie legali v. Rubino, La
n. 1609, in Fallimento, 2009, 7, 809; Id., 15 febbraio 2008, responsabilità patrimoniale, Il pegno, in Tratt. Dir. Civ. a cura di
n. 3794, in Mass. Giur. It., 2008; Id., 1o febbraio 2008, n. 2456, Vassalli, Torino, 1956, XIV, I, 184 e segg.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2038 Diritto Civile | PEGNO IRREGOLARE

creditore; mentre nel pegno regolare, la realità sarebbe del pegno, non attiene solamente alla fungibilità del
costituita da singole obbligazioni o diritti potestativi di bene costituito a garanzia.
varia natura. Secondo tali autori ciò che rileva, oltre l’immediato
Sotto il profilo funzionale, è indubbia la funzione di trasferimento di proprietà che si verifica al momento
garanzia operante nel pegno regolare, mentre nel pe- della consegna del bene nella fattispecie qualificata co-
gno irregolare, l’immediato trasferimento del bene nel me pegno irregolare, è la diversa modalità attuativa
patrimonio del creditore, mal si coordina con la pre- della garanzia.
detta garanzia 3. Mentre nel pegno regolare si osservano le comuni
Cercando di superare tale incompatibilità, è stato regole in tema di prelazione, nella fattispecie ex art.
affermato 4 che il trasferimento di proprietà avverrebbe 1851 c.c., la compensazione rappresenta la modalità
in via immediata, secondo le tradizionali causa solvendi tipica di conseguimento della garanzia.
o causa credendi. Nel caso in esame la suprema Corte, rilevando l’in-
Parte della dottrina 5 riconduce al pegno irregolare dividuazione del libretto dato in deposito e l’assenza di
una funzione di estinzione anticipata del credito ga- una clausola che conferisse alla banca il potere di di-
rantito. sporne, ha escluso la ricorrenza del pegno irregolare,
Diversamente, l’opinione maggioritaria 6, individua rientrando la fattispecie descritta nel pegno regolare ex
nel trasferimento della proprietà la compensazione tra artt. 1997 e 2784 c.c.
il credito principale, insoddisfatto, e il credito alla re- Riconosciuta la natura regolare del pegno nella vi-
stituzione del tandundem. cenda in esame, si pone l’ulteriore problema del coor-
Nel pegno regolare si ha la creazione di uno ius in re dinamento tra la funzione di garanzia del titolo e l’ipo-
aliena o di uno ius distrahendi opponibile erga omnes, tesi di fallimento del debitore.
mentre nella fattispecie disciplinata dall’art. 1851 c.c, Aderendo all’orientamento giurisprudenziale prece-
si effettua — al contrario — un vero e proprio trasfe- dente 11, i giudici della Cassazione hanno riconosciuto
rimento di proprietà 7 del bene costituito a garanzia di l’insinuazione al passivo fallimentare per la banca cre-
un’obbligazione. ditrice titolare di un pegno regolare, con l’onere per lo
In particolare, ciò che rileva nel pegno irregolare è stesso creditore di assoggettarsi al concorso al fine di
l’identificazione del trasferimento di proprietà quale vedere riconosciuto il proprio titolo.
strumento di garanzia che ha il creditore per evitare le La Corte di legittimità ammette l’insinuazione al
procedure esecutive al fine di conseguire l’equivalente passivo del creditore assistito da pegno regolare se-
economico dell’obbligazione inadempiuta. condo quanto disposto dall’art. 53 L. Fall. In tale con-
L’immediata trasferibilità escluderebbe, cosı̀, anche testo si realizzerebbe una prelazione nell’ambito di un
qualsiasi assimilazione del pegno irregolare con il patto concorso sostanziale, al momento del riparto, che tut-
commissorio, nel quale la proprietà passa al creditore tavia non esula il creditore a concorrere formalmen-
solo in caso di inadempimento. te, unitamente agli altri creditori, alla procedura falli-
Nel pegno irregolare, l’ampia fungibilità dell’oggetto mentare.
quale merce o denaro, il cui valore 8 può essere facil- Il creditore assistito da pegno irregolare, a differenza
mente desumibile da criteri oggettivi, fa sı̀ che sorga di quello assistito da pegno regolare, non può — per
per il creditore pignoratizio, nell’ipotesi di inadempi- carenza di interesse — insinuarsi nel passivo fallimen-
mento del debitore, un obbligo di restituire il tandun- tare, ai sensi dell’art. 53 L. Fall., per il soddisfacimento
dem eiusdem generis 9. del proprio credito, essendo la compensazione 12, nel
La dottrina maggioritaria 10 osserva che il problema pegno irregolare, la modalità tipica di esercizio della
della qualificazione in termini di irregolarità o meno prelazione.

3
In particolare l’illogicità risiede nel fatto di costituire ga- tradizionale che, sottolineando la funzione economica del pe-
ranzia su un bene che passa immediatamente in proprietà, non- gno, parla di un diritto reale al valore. In tale prospettiva Chi-
ché su questioni giuridiche quali il divieto del patto commisso- roni, Trattato dei privilegi, delle ipoteche e del pegno, Torino,
rio ex art. 2744 c.c. 1894, I.
4 9
Per i sostenitori della teoria della causa credendi, Simonet- In tal caso si opera una compensazione tra credito e re-
to, I contratti di credito, Padova, 1953; per chi invece individua stituzione del tandundem che rappresenta la modalità tipica
la ragione giustificativa nella solutio del debito, Dalmartello, di operare della prelazione nella fattispecie del pegno irrego-
Il pegno irregolare (o cauzione in senso stretto), in Banca, borsa e lare.
10
tit. cred., 1950, I, 315 e segg. Per una trattazione generale del tema in dottrina, tra gli
5
Cfr. Dalmartello, op. cit. altri, Realmonte, Tutela dei diritti, Il pegno, in Trattato di di-
6
Cfr. Simonetto, op. cit. Tale impostazione, peraltro, per- ritto privato a cura di Rescigno, Torino, XIX, 1985, 648. V. anche
mette una chiave di lettura del D.Lgs. n. 170/2004 in tema di Molle, I contratti bancari, in Tratt. Dir. Civ. e Comm. a cura di
garanzie finanziarie. Cicu, Messineo, Milano, XXXV, 1981, I, 279; Gabrielli, Il
7
Quanto all’effetto traslativo, questo risulta implicito nell’as- pegno, in Tratt. Dir. Civ. a cura di Sacco, Torino, 2006. Cosı̀
senza di qualsiasi individuazione. Pertanto, il trasferimento di anche Gorla, Le garanzie reali nell’obbligazione, Milano, 1935;
proprietà può anche essere indipendente da un’espressa mani- Gorla-Zanelli, Del pegno, in Comm. C.C. a cura di Scialoja,
festazione negoziale delle parti. Per un’analisi attenta della tra- Branca, Bologna-Roma, 1992.
11
slazione del diritto di proprietà nel pegno irregolare, De Mar- Cfr. Cass., 4 maggio 2001, n. 202.
12
tini, Sulla natura giuridica del deposito cauzionale, in Giur. It., Peraltro, la compensazione opera solo nel momento in cui
1947, I, 2, 335. si verifica la scadenza del credito garantito solo per inadempien-
8
Il riferimento al valore è alla base di quell’orientamento za del debitore.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Civile | CAPARRA CONFIRMATORIA 2039

CAPARRA CONFIRMATORIA può aver luogo anche nell’ipotesi in cui venga conse-
gnato un assegno bancario, afferma che, allorquando il
creditore accetti la dazione della caparra tramite asse-
Cassazione civile, II Sezione, 9 agosto 2011, gno, è suo preciso onere quello di porre all’incasso il
n. 17127 — Triola Presidente — Petitti Relatore — titolo, poiché, in caso contrario, il mancato buon fine
Lettieri P.M. (diff.) — Gruppo Scalon s.p.a. (avv.ti sarà riferibile unicamente al comportamento del pren-
Lucisano, Baron). ditore. La Corte richiama il principio di correttezza di
Obbligazioni in genere — Caparra confirmatoria — cui all’art. 1175 c.c., in virtù del quale l’obbligazione
Costituzione mediante assegno bancario — Onere del del debitore si estingue a seguito della mancata tem-
prenditore dell’assegno di porlo all’incasso — Omes- pestiva presentazione all’incasso del titolo di credito da
so incasso dell’assegno — Insorgenza a carico del parte del creditore che, in tal modo, viene meno al suo
prenditore degli obblighi propri della caparra — Com- dovere di cooperare in modo leale all’adempimento
portamento contrario a buona fede e correttezza — del debitore. Dunque, un eventuale comportamento
Configurabilità (C.c. artt. 1175, 1197, 1375, 1385). omissivo del creditore deve essere equiparato, per il
debitore, all’avvenuta esecuzione della diversa presta-
Allorquando la caparra venga costituita mediante con- zione, con conseguente estinzione dell’obbligazione,
segna di un assegno bancario, il comportamento del
ex art. 1197 c.c. In altre parole, poiché l’assegno, in
prenditore del titolo che, dopo averne accettato la con-
quanto titolo pagabile a vista, si perfeziona, quale mez-
segna, ometta poi di porlo all’incasso, è contrario a cor-
zo di pagamento, quando passa dalla disponibilità del
rettezza e buona fede e comporta a carico del prenditore
traente a quella del prenditore, ai fini della prova del
medesimo l’insorgenza degli obblighi propri della capar-
pagamento è sufficiente che il debitore dimostri l’av-
ra (pagamento di una somma pari al doppio di quella
indicata nell’assegno nell’ipotesi di inadempimento) (1). venuta emissione e consegna del titolo, incombendo
invece al creditore la prova del mancato incasso, la
V. già Recentissime dalla Cassazione civile a cura di quale, «pur costituendo una prova negativa, non si
Carbone, in Giur. It., 2011, 8-9, 1732. risolve in una probatio diabolica, in quanto, avuto ri-
guardo alla legge di circolazione del titolo, il possesso
(1) Costituzione della caparra confirmatoria dello stesso da parte del creditore che lo ha ricevuto
a mezzo assegno bancario e obblighi gravan- implica il mancato pagamento».
ti in capo al prenditore del titolo Ne consegue che una condotta omissiva di tal fatta
implica l’insorgenza, in capo al creditore, degli obbli-
Tizio acquistava un autoveicolo dalla società Gam- ghi derivanti dalla caparra, nel senso che ove risulti
ma, versando ad un collaboratore della stessa un certo inadempiente sarà tenuto al pagamento di una somma
importo, a titolo di caparra, a mezzo assegno bancario. pari al doppio di quella ricevuta.
Gamma ometteva di consegnare il veicolo, opponendo Dunque, è vero (come gli stessi giudici di secondo
la mancata conclusione del contratto ed asserendo di grado affermarono) che la caparra ha natura di con-
non aver mai ricevuto l’assegno. Tizio, allora, agiva in tratto reale; tuttavia, la traditio può ben perfezionarsi
giudizio, per chiedere la risoluzione del contratto per con la consegna di un assegno bancario, costituendo un
inadempimento della venditrice e la condanna alla re- valido modo di estinzione dell’obbligazione, al di là del-
stituzione del doppio della caparra o, in alternativa, il l’effettivo incasso del denaro da parte dell’accipiens. In
pagamento della somma riportata dall’assegno, dietro verità, l’oggetto della caparra può consistere in una
restituzione del medesimo. somma di denaro o in una quantità di altre cose fungibili
Il Giudice di prime cure accoglieva la domanda at- (art. 1385, comma 1, c.c.): perciò, non solo la moneta
torea, mentre in secondo grado la Corte d’appello contante, pare dedursi dalla lettera della norma, poiché
escludeva che tra le parti potesse dirsi stipulato un tra i beni fungibili rientra appunto il titolo di credito in
valido contratto di caparra, non essendosi verificata la esame. Non si può seriamente affermare, per quanto si
traditio del denaro dall’acquirente al venditore. Nello dirà, che, a fronte di un simile pagamento, il denaro non
specifico, la caparra ha natura reale 1; pertanto, ove non esce dalla sfera di disponibilità del tradens per confluire
si consegni una somma di denaro, il contratto non può in quella dell’accipiens. Una eventuale mancanza di co-
produrre effetti. Nel caso, l’assegno non era stato posto pertura finanziaria, scoperta, come ovvio, successiva-
all’incasso, per cui il denaro non poteva dirsi uscito mente alla consegna del titolo, dà luogo piuttosto ad un
dalla disponibilità dell’acquirente per entrare nella sfe- mero inadempimento contrattuale, certo non alla man-
ra del venditore. Dunque, a detta della Corte, nessun cata conclusione del contratto reale, dal quale, quindi,
contratto di caparra era stato stipulato. Non solo. Il scaturiscono immediatamente gli obblighi di legge.
pagamento a mezzo di assegno bancario non può es- La soluzione offerta dalla Corte è senz’altro condi-
sere equiparato al pagamento in denaro. visibile nelle conclusioni, invero (giustamente) contra-
La Cassazione, chiamata a pronunciarsi sulla que- rie a quanto stabilito, nella fattispecie in esame, dai
stione, ribalta l’esito del giudizio di merito e, dopo aver giudici di secondo grado 2; viceversa, risulta solo par-
premesso che la conclusione di un contratto di caparra zialmente condivisibile nelle premesse.

1 2
Sulla questione circa l’ammissibilità di una caparra obbli- Che pur partirono dalla medesima premessa circa la realità
gatoria, v. Michinelli, La caparra confirmatoria (a cura di), in del contratto di caparra.
Notariato, 2002, 405 e segg.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2040 Diritto Civile | CAPARRA CONFIRMATORIA

In particolare, è vero che nella realtà delle cose è poiché trattasi di esatto adempimento e non di un di-
ormai sempre più frequente il pagamento a mezzo di verso modo di adempimento della prestazione dedotta
assegno bancario, che ormai ha sostituito (assieme ad in obbligazione.
altri mezzi di pagamento altrettanto frequenti) la mo- In realtà, occorre evidenziare che l’assegno bancario
neta contante, come voluto, peraltro, dai più recenti presenta una minore garanzia di copertura dell’impor-
interventi normativi; è altrettanto vero che l’estinzione to in esso indicato rispetto all’assegno circolare, ben
del pagamento avviene pur a seguito del mancato in- potendo, come noto, essere emesso in assenza di prov-
casso del titolo da parte del creditore, incombendo su vista del cliente presso la banca trattaria 9. Pertanto, un
di lui un preciso obbligo di cooperazione all’adempi- eventuale rifiuto del creditore di accettare una simile
mento, come d’altronde dimostra la stessa disciplina in modalità di pagamento potrebbe risultare legittimo. La
materia di mora credendi. Tuttavia, non è altrettanto questione va dunque esaminata alla luce del principio
vero che un eventuale comportamento omissivo del di buona fede, con la conseguenza che il creditore po-
creditore deve essere equiparato, per il debitore, all’av- trà rifiutare il pagamento solo per giustificato motivo
venuta esecuzione della diversa prestazione, con con- che deve allegare e all’occorrenza provare.
seguente estinzione dell’obbligazione, ex art. 1197 c.c. La vis expansiva del principio di buona fede, che
La pronuncia fonda le proprie argomentazioni su quel- trova fondamento nell’art. 2 Cost., sembra allora esse-
la parte di giurisprudenza che afferma che il pagamen- re, secondo la Corte, la risposta più plausibile alle pro-
to a mezzo di assegno bancario equivale ad una datio in blematiche oggetto d’esame 10.
solutum 3. In quest’ottica, il pagamento è subordinato Nondimeno, occorrono alcune puntualizzazioni. Se
all’accettazione da parte del creditore. si ammette che la consegna di un assegno non dà luogo
Sul punto, è opportuno tener conto del recente pro- ad una prestazione in luogo dell’adempimento, bensı̀
nunciamento delle Sezioni unite 4 — in verità concer- ad una diversa modalità di adempimento dell’obbliga-
nente il pagamento a mezzo assegno circolare — che ha zione o, meglio ancora, all’esatto adempimento della
giustamente valorizzato l’evoluzione socio-economica prestazione 11, si deve altresı̀ ammettere che la conclu-
del sistema dei pagamenti verso una sempre maggiore sione non muta ad accogliere questa diversa imposta-
“smaterializzazione” della moneta. zione, giacché, condividendo l’una o l’altra premessa,
Nei traffici commerciali, l’assegno bancario e quello incomberà pur sempre in capo al creditore l’obbligo,
circolare costituiscono ormai mezzi normali di paga- se inadempiente, di versare il doppio della somma ri-
mento 5; la circolazione del denaro tende a realizzarsi portata dal titolo di credito.
con strumenti sempre più sofisticati, affrancati dalla Tuttavia, differenze di non poco conto potranno rav-
consegna materiale del denaro, per evidenti ragioni di visarsi in tema di disciplina, ad esempio, in tema di
sicurezza e di velocizzazione dei rapporti 6. garanzie, come può desumersi dall’art. 1197, ultimo
Dunque, nell’ipotesi di pagamento a mezzo assegno comma, c.c. La lettura più attenta della disposizione
(circolare ma non solo, come evidenzia la giurispru- lascia intendere che, laddove non si trattasse di presta-
denza successiva alle Sezioni unite del 2007 7) non vie- zione in luogo dell’adempimento, le garanzie prestate
ne in rilievo lo schema della datio pro solvendo di cui da terzi rivivrebbero, venendo in obbligazione la pre-
all’art. 1197 c.c.: se la moneta non è l’oggetto del pa- stazione originaria.
gamento, l’assegno non è un mezzo alternativo di pa- Ma ciò che conserva maggior valore è che, laddove
gamento, ma semplicemente una diversa modalità, al- non si ravvisi, nella specie, una datio pro solvendo, su-
trettanto satisfattiva 8, di adempimento. Pertanto, l’ef- perfluo risulterà il richiamo ai principi di buona fede
fetto liberatorio si verifica nel momento in cui il credi- (invero impliciti nel sistema): se si ammette che il pa-
tore acquista la concreta disponibilità della somma, gamento a mezzo assegno è una delle possibili modalità

3
Sul punto, precedentemente all’intervento delle Sezioni bancario, si conclude nel senso che un eventuale rifiuto del
Unite del 2007, di cui si dirà tra poco, v. Piccinini, In tema di creditore di accettare un pagamento con simili modalità deve
adempimento delle obbligazioni pecuniarie mediante assegno cir- essere giustificato e, in ultima analisi, conforme a buona fede. V.
colare, in Banca Borsa, 2007, 137 e segg. più oltre nel testo. Inoltre, Corrado, Adempimento di obbli-
4
Cass., Sez. un., 18 dicembre 2007, n. 26617, in De Jure; la gazione pecuniaria: il creditore può rifiutare il pagamento median-
sentenza è annotata, tra gli altri, da Lemme, La rivoluzione co- te assegno solo per giustificato motivo, in Dir. e Giust., 2010, 323
pernicana della Cassazione: la moneta legale, dunque, non coin- e segg.
8
cide con la moneta fisica, in Banca Borsa, 2008, 553 e segg. Beninteso, salvo il buon fine dell’operazione, ciò su cui pure
5
Cfr. pur se risalente, Giorgianni, voce “Pagamento”, in insiste la Corte.
9
Noviss. Dig. It., Torino, 1965, 322, secondo il quale gli assegni Sul punto, Lemme, op. loc. cit., con riguardo altresı̀ all’as-
circolari sono diventati un comune mezzo di pagamento; dun- segno di traenza. È ovvio che più facile sarà accettare un paga-
que, non si dubita dell’esattezza dell’adempimento effettuato a mento a mezzo assegno laddove sussistano rapporti commer-
loro mezzo. ciali pregressi, ad esempio tra imprenditori.
6 10
Contra, Ascarelli, Obbligazioni pecuniarie, (sub. artt. V. poi Rescigno, voce “Obbligazioni”, in Enc. Dir.,
1277-1284), in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, XXIX, Milano, 1979, 177, che inquadra il rifiuto del creditore
1960, 61 e segg., il quale escludeva efficacia liberatoria al paga- della prestazione offerta nella figura dell’abuso del diritto.
11
mento effettuato mediante assegni bancari e circolari. V., sul- Si è anche distinto tra mezzi alternativi di pagamento pro-
l’argomento, Cigliola, Il pagamento mediante assegni fra pri e mezzi alternativi di pagamento impropri. Sul punto, Di
orientamenti della giurisprudenza e innovazioni legislative, in Majo, Pagamento (dir. priv.), in Enc. Dir., XXXI, Milano, 1981,
Contr. e Impr., 1992, 546 e segg. 559 e segg. secondo il quale gli assegni e i vaglia, diretti ad
7
Cfr. Cass., Sez. un., 4 giugno 2010, n. 13658, in De Jure, ove, agevolare la tecnica dei pagamenti, rientrerebbero tra i paga-
pur evidenziandosi le differenze tra assegno circolare e assegno menti alternativi in senso improprio.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Civile | CAPARRA CONFIRMATORIA 2041

di adempimento della prestazione, non è semplice- bligatorio e all’esatto adempimento dell’obbligazione.


mente l’obbligo di lealtà ad incombere in capo al cre- L’effetto liberatorio, in altre parole, non va inteso in
ditore, essendo egli obbligato a ricevere un simile pa- maniera eccessivamente rigorosa e come strettamente
gamento, salvo giustificato motivo, per quanto detto legato al momento del pagamento piuttosto che del-
fin’ora. In altri termini, incentrare il discorso (quasi) l’effettivo incasso della somma, ma in maniera più ela-
esclusivamente sulla buona fede sta a significare che, in stica e valutate le contingenze del caso.
realtà, il creditore potrebbe rifiutare un pagamento a Ci si deve piuttosto domandare, allora, se, nella spe-
mezzo titolo di credito ma — al fine di evitare un cie, le parti avessero in realtà attribuito alla somma
rallentamento dei traffici — lo stesso creditore deve riportata dal titolo di credito il valore di una vera e
“fare i conti” con l’obbligo di buona fede e correttez- propria caparra (con tutto ciò che ne consegue a livello
za 12. La conclusione, peraltro, è la medesima, ma il di obblighi) ovvero di un semplice acconto 13. Ciò al
ragionamento potrebbe risultare più lineare, fondan- fine di poter verificare l’esattezza delle conclusioni del-
dosi semplicemente sulla disciplina in tema di adem- la Corte circa l’obbligo del creditore di versare il dop-
pimento delle prestazioni, peraltro connotata trasver- pio della somma riportata dall’assegno.
salmente dai principi di lealtà e correttezza. Nella specie, dal punto di vista del traente il paga-
Senza considerare che la soluzione della Corte risulta mento della caparra poteva dirsi perfezionato, in quan-
contraddittoria nella misura in cui ritiene perfezionato to il conto su cui l’assegno era tratto era capiente e
il patto reale con l’emissione e la consegna dell’asse- avrebbe pertanto consentito l’incasso 14. Il mero fatto
gno, ma al contempo considera il pagamento pro sol- della mancata presentazione dell’assegno per l’incame-
vendo, provvedendo tuttavia ad alleggerire l’onere pro- ramento rimaneva dunque irrilevante, con il rischio
batorio in capo al debitore, limitato alla dimostrazione interamente a carico del prenditore (anche relativa-
dell’avvenuta emissione e consegna del titolo, facendo mente allo smarrimento o al furto dell’assegno). Di qui
cosı̀ rientrare dalla finestra quello che era stato fatto l’affermazione concernente l’applicabilità della disci-
uscire dalla porta, tramite l’ausilio dello strumento del- plina della caparra, non avendo dimostrato, evidente-
la buona fede, utilizzato in maniera meramente corret- mente, il prenditore che l’assegno non era stato incas-
tiva ed integrativa. sato per mancanza di fondi. Dunque, l’interesse a con-
L’utilizzo dello strumento della buona fede in senso siderare come caparra la dazione dell’assegno era, in
correttivo si rivela superfluo, allorché si ponga mente al realtà, del tradens, ed esigenze di tutela hanno senz’al-
fatto che la salvezza del buon fine dell’operazione at- tro spinto la Corte verso la soluzione data 15.
tiene piuttosto al piano dell’esecuzione del contratto. La giurisprudenza prevalente ritiene che, affinché
In ciò si intende discostarsi da quanto affermato dalle l’anticipata dazione di una somma di denaro costitui-
Sezioni unite nel 2007, poiché si ritiene che l’effetto sca caparra confirmatoria, è necessario che nella vo-
liberatorio non si verifica al momento del concreto lontà dei contraenti la somma sia data per i fini pratici
acquisto della disponibilità della somma (ovvero con il previsti dall’art. 1385 c.c., con riferimento alle ipotesi
versamento dell’assegno presso un istituto di credito) di adempimento e inadempimento del contratto.
ma al momento stesso dell’emissione e della consegna Non solo. Nel dubbio sulla reale volontà delle parti,
del titolo, poiché deve essere equiparato, a tutti gli deve ritenersi che la somma versata vada considerata
effetti, al pagamento con moneta contante. Si pensi al come acconto e non già come caparra 16. Le differenze,
caso in cui il debitore, che paghi in contanti, effettui il come ovvio, si ravvisano in punto di disciplina: solo la
pagamento con delle banconote false: ora, siccome è caparra prevede degli obblighi, in caso di inadempien-
costante l’orientamento che il pagamento con moneta za, anche in capo a chi la riceve (la restituzione del
contante produce effetto liberatorio immediato, do- doppio della somma incamerata).
vrebbe ritenersi che di nulla risponderà il debitore! È Per verificare, dunque, se nella specie trattavasi di
evidente, anche in questo caso — e a prescindere dai caparra e se, in ultima analisi, il creditore inadempiente
risvolti penalistici — che l’inadempimento viene in ri- fosse tenuto, come sostenuto dalla Corte, al pagamento
lievo successivamente al perfezionarsi del rapporto ob- del doppio della somma indicata dall’assegno, occorre

12 13
Sulla funzione correttiva della buona fede, v. Venturelli, Sul punto, Amato, La consegna di assegno bancario nel
Offerta e ingiustificato rifiuto di assegno bancario, in Riv. Trim. preliminare di vendita: “acconto” o “caparra”?, in Giur. It., 1996,
Dir. e Proc. Civ., 2011, 1209 e segg. V. poi Cass., 7 luglio 2003, 12 e segg. Cfr., inoltre, Bordolli, Preliminare di vendita e
n. 10695, in Banca Borsa, 2004, 390 e segg., con nota di Ber- somme anticipate dal promissario acquirente, in Immobili e pro-
nardini, secondo la quale il pagamento del credito a mezzo di prietà, 2012, 87.
14
assegno circolare è estintivo del credito, se l’atto è interpretato Cosı̀ almeno pare di potersi desumere dalla lettura dei fatti
secondo buona fede oggettiva. Infatti, la consegna di assegni di causa.
15
circolari, pur non equivalendo al pagamento a mezzo di somme Si segnala, poi, la fattispecie particolare in cui il tradens che
di denaro, estingue l’obbligazione di pagamento quando il ri- voglia recedere dal contratto può ottenere il pagamento della
fiuto del creditore appare contrario alle regole della correttezza. caparra, ma non il suo doppio, qualora l’accipiens che non in-
Dunque, anche il pagamento a mezzo assegno può estinguere tenda dare esecuzione al contratto, dopo aver inutilmente of-
l’obbligazione, ma solo se il comportamento del creditore risulti ferto in restituzione l’assegno all’altra parte, lo distrugga in mo-
contrario a buona fede. Sul tema, Rodotà, Il principio della do tale da impedire qualsiasi utilizzazione: cfr. Trib. Monza, 10
correttezza e la vigenza dell’art. 1175 c.c., in Banca Borsa, 1965, I, settembre 1994, in Contratti, 1995, 152, con nota di Pirotta,
149. Il criterio della buona fede opera come limite all’autonomia La distruzione di assegno a titolo di caparra.
16
dei privati e dunque funge da strumento integrativo della loro Cass., 23 aprile 1976, n. 1449, in Rep. Foro It., 1976, voce
volontà. “Contratto in genere”, n. 228.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2042 Diritto Civile | CAPARRA CONFIRMATORIA

preliminarmente soffermarsi sulla natura e sulla fun- tro, come visto, nel dubbio, il quesito deve risolversi in
zione del contratto reale oggetto d’esame 17. favore della ravvisabilità di un semplice acconto sul
Secondo l’opzione dominante e più accreditata, la prezzo, con le normali ricadute in punto di disciplina.
caparra ha natura composita 18, poiché non solo assolve Un accordo delle parti circa una funzione risarcitoria e
ad una funzione di autotutela, fornendo alle parti il sanzionatoria del patto reale non può certamente pre-
diritto potestativo di recesso, laddove il contraente sumersi.
preferisca recedere piuttosto che ottenere una normale Se, dunque, nel caso di specie, fosse ravvisabile non
pronuncia di risoluzione; la funzione della caparra ha un contratto di caparra, bensı̀ il versamento di un sem-
anche funzione di preventiva liquidazione del danno plice acconto, priva di rilievo sarebbe ogni disquisizio-
subito dalla parte che recede, esonerandola dalla prova ne circa la sussistenza, o meno, dell’obbligo, per il cre-
della gravità dell’inadempimento 19. In ciò si distingue, ditore, di versare il doppio della somma ricevuta. Una
dunque, dall’acconto, che è semplicemente un paga- eventuale violazione degli obblighi di correttezza
mento anticipato e parziale sulla somma finale oggetto avrebbe come conseguenza il rimborso del solo impor-
di prestazione obbligatoria. In concreto, però, è utile to versato, dietro restituzione del titolo.
indagare sulla volontà delle parti, non essendo suffi- Probabilmente il nocciolo della questione sarebbe
ciente soffermarsi su semplici formule di stile e lingui- dovuto essere questo, piuttosto che concentrarsi sulla
stiche che le stesse abbiano voluto utilizzare 20. questione della realità del patto in esame e sul possibile
Peraltro, nella specie, non si evince con certezza che perfezionamento tramite consegna di assegno banca-
le parti contraenti avessero voluto dare alla somma rio. Tanto più semplice sarebbe stato soffermarsi sem-
riportata dall’assegno una funzione di preventiva liqui- plicemente sugli obblighi di buona fede e correttezza
dazione del danno e dunque sanzionatoria. Laddove si che devono caratterizzare tutte le fasi del rapporto
tratti di acconto, in verità, non dovrebbe sorgere in obbligatorio, dal momento che il principio di diritto si
capo al creditore uno specifico dovere di comporta- è poi incentrato proprio su questi obblighi più che
mento, che non sia quello, informante l’intero ordina- sulla realità del contratto di caparra e sulla datio pro
mento giuridico, della lealtà e correttezza. L’acconto, solvendo.
infatti, inteso come pagamento parziale anticipato, è
teso a garantire più l’accipiens che non il dans 21. Peral- Eleonora Petrone

17
Sul tema, v. De Nova, voce “Caparra”, in Digesto Civ., II, cuzione della prestazione; e) come strumento rafforzativo del-
Torino, 1988, 240 e segg.; D’Avanzo, voce “Caparra”, in No- l’adempimento; f) come misura di liquidazione anticipata e con-
viss. Dig. It., II, Torino, 958, 853. V. altresı̀ l’approfondimento di cordata del danno da inadempimento ; g) come patto sanziona-
Parola, La Caparra confirmatoria, in Obbl. e Contr., 2006, 634 torio predeterminato». L’A., tuttavia, propende per la tesi della
e segg. Inoltre, Galasso, Recesso, risoluzione del contratto e natura eclettica e multiforme, che non rinnega ma anzi rappre-
ritenzione della caparra confirmatoria, in Nuova Giur. Civ., 2011, senta una giusta composizione delle varie teorie sul punto. Per
826, e Michinelli, La caparra confirmatoria (a cura di), cit. l’accoglimento, in particolare, della funzione prettamente pro-
18
Cfr. Cass., 11 marzo 2008, n. 6463, in De Jure. batoria, v. Trimarchi, voce “Caparra”, in Enc. Dir., VI, Mila-
19
Cfr., sul punto, Amato, op. loc. cit., il quale scrive: «Tut- no, 1960, 191 e segg.
20
tavia, varie sono le tesi sulla natura giuridica della caparra vista: Cosı̀ Amato, op. loc. cit.
21
a) come prova dell’avvenuta conclusione di un diverso contrat- Cfr. Amato, op. loc. cit., nonché Marini, voce “Caparra”,
to; b) come mezzo di tutela preventiva del credito; c) come in Enc. Giur. Treccani, V, Roma, 1988, 2, il quale, peraltro, rico-
rafforzamento (indiretto) del contratto; d) come anticipata ese- nosce funzione meramente sanzionatoria all’istituto in esame.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Commerciale
a cura di Gastone Cottino
con Oreste Cagnasso, Marco Ricolfi, Marcella Sarale e Roberto Weigmann

OPA OBBLIGATORIA
Cassazione civile, I Sezione, 10 agosto 2012, n. 14400, pag. 2043.

ESCLUSIONE DEL SOCIO ACCOMANDATARIO


Cassazione civile, I Sezione, 1o giugno 2012, n. 8860, pag. 2049.

APPROVAZIONE DEL BILANCIO


Cassazione civile, I Sezione, 23 febbraio 2012, n. 2758, pag. 2050.

ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA


Cassazione civile, Sezioni unite, 25 novembre 2011, n. 24906 (ordinanza), pag. 2054.

AFFITTO DI AZIENDA
Tribunale Roma, 15 maggio 2012 (decreto), pag. 2057.
Affitto di azienda, concordato in continuità e fallimento del locatore, di Francesco Fimmanò.

PUBBLICITAv COMPARATIVA
Tribunale Milano, 18 gennaio 2012 (ordinanza), pag. 2064.

ARBITRATO SOCIETARIO
Tribunale Milano, 25 novembre 2011, pag. 2069.

Omissis. — Motivi: 1. È stata preliminarmente ecce-


OPA OBBLIGATORIA pita l’inammissibilità del ricorso: perché non vi sareb-
be corrispondenza tra l’indicazione delle disposizioni che si

DIRITTO COMMERCIALE
Cassazione civile, I Sezione, 10 agosto 2012, assumono violate e le questioni di diritto in concreto solle-
vate, perché le surriferite disposizioni non sarebbero state
n. 14400 — Fioretti Presidente — Rordorf Relato- trascritte né lo sarebbero i documenti cui il ricorso fa riferi-
re — Apice P.M. (diff.) — S. Marcegaglia ed altri (avv.ti. mento, e perché i quesiti di diritto posti a corredo dei motivi
Verusio, Ferrari) - Fondiaria-SAI s.p.a. (avv.ti Bisogni, risulterebbero formulati in modo astratto ed incongruo.
Dattrino, Cardia, Libonati) – Mediobanca-Banca di 1.1. La corte non condivide tali rilievi — prospettati pe-
Credito Finanziario s.p.a. (avv.ti Romano, Trimarchi, raltro in termini alquanto generici — o quanto meno non al
punto da farne discendere l’inammissibilità dell’impugna-
Cella, Villa). zione proposta.Dall’esposizione dei motivi enunciati nel ri-
Cassa App. Milano, 20 dicembre 2007. corso è infatti del tutto agevole individuare quali sono le
norme di legge della cui violazione o falsa applicazione i
Società — Società per azioni — Azioni quotate in ricorrenti si dolgono, né l’eventuale non perfetta coinciden-
mercato regolamentato — Offerta pubblica d’acqui- za di tali norme con quelle indicate nell’epigrafe di ciascun
sto obbligatoria (C.c. artt. 1218, 1223; D.Lgs. 24 feb- motivo è causa d’inammissibilità. Non occorre certo che il
ricorso riporti per esteso il tenore delle disposizioni norma-
braio 1998, n. 58, artt. 106, 109, 110).
tive delle quali si discute e, quanto ai documenti, si capirà dal
In caso di violazione dell’obbligo di offerta pubblica di prosieguo come non vi siano questioni la cui risoluzione
dipenda dal loro tenore letterale che perciò non possano
acquisto della totalità delle azioni di una società quotata essere delibate in difetto di una lettura integrale di quei
in un mercato regolamentato da parte di chi, in conse- documenti. I quesiti di diritto con cui i motivi del ricorso si
guenza di acquisti azionari, sia venuto a detenere una completano, infine, appaiono del tutto adeguati ad indivi-
partecipazione superiore al 30% del capitale sociale, duare i punti sui quali si manifesta il dissenso giuridico della
compete agli azionisti cui l’offerta avrebbe dovuto esser difesa dei ricorrenti rispetto a quanto affermato nella sen-
rivolta il diritto di ottenere il risarcimento del danno tenza impugnata ed in ordine ai quali questa corte è perciò
chiamata ad enunciare un principio di diritto.
patrimoniale da essi sofferto, ove dimostrino di aver per- 2. Passando, allora, ad esaminare il contenuto del ricorso,
so una possibilità di guadagno a causa della mancata appare opportuno dare la precedenza al secondo, al terzo ed
promozione di detta offerta (1). al quinto motivo, perché vi si fa questione di alcune affer-

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2044 Diritto Commerciale | OPA OBBLIGATORIA

mazioni dell’impugnata sentenza le quali — sull’esplicito tesa al risarcimento dei danni dalla violazione dell’obbligo di
presupposto che trattasi di rationes decidendi autonome ri- offerta pubblica derivante dal surriferito acquisto azionario
spetto a quelle volte ad escludere il diritto al risarcimento del di concerto, e non dal fatto che vi sia poi stata una fusione
danno per violazione dell’obbligo di offerta pubblica di ac- che ha interessato la società acquirente e quella le cui azioni
quisto della totalità delle azioni Fondiaria di cui si dirà poi — erano state acquistate. Ed aggiungono che la previsione del-
sembrerebbero voler escludere che sia mai sorto in capo alla l’art. 49, comma 1, n. 3, lett. g), del regolamento Consob n.
Sai ed a Mediobanca, nel caso di specie, un siffatto obbligo 11971 del 1997, nell’escludere (a certe condizioni) l’obbligo
di offerta. di offerta pubblica quando l’acquisto azionario è conseguen-
È evidente che, ove sı̀ dovesse pervenire ad una simile te ad operazioni di fusione o scissione approvate con deli-
conclusione, sarebbe superfluo discutere delle conseguenze, bera assembleare della società i cui titoli dovrebbero altri-
in termini risarcitori, della violazione di un obbligo in realtà menti essere oggetto di offerta, si riferisce all’ipotesi in cui
mai sorto. l’acquisizione della partecipazione superiore alla soglia del
2.1. La prima di tali affermazioni si trova alle pagg. 40 e 41 30% dipenda proprio dall’operazione di fusione o scissione,
dell’impugnata sentenza, ove si fa riferimento al fatto che e non certo a quella in cui — come nella specie — la fusione
l’originario accordo, in base al quale era previsto che la Sai sia intervenuta ad acquisto già perfezionato e magari proprio
avrebbe acquistato una partecipazione azionaria idonea a far per consolidarne gli effetti. In realtà la fusione, sopravvenuta
scattare l’obbligo di offerta pubblica totalitaria enunciato dopo che era stato realizzato l’acquisto azionario dal quale si
dall’art. 106 del tuf, richiedeva, per l’acquisizione di una assume sia derivato l’obbligo di offerta pubblica totalitaria di
seconda tranche di azioni della Fondiaria, la necessaria au- cui si sta discutendo, non è idonea ad influire sull’esistenza di
torizzazione dell’Isvap, la quale invece, in un primo tempo, tale obbligo, il quale, come si è detto e come ulteriormente si
la negò; donde la conclusione che il presupposto previsto dal dovrà poi precisare, sorge per effetto del predetto acquisto
citato art. 106 per il sorgere del predetto obbligo di offerta azionario (se superiore alla soglia indicata dal citato art. 106
non si sarebbe mai realizzato. del tuf) a prescindere dalle vicende societarie successive. È
2.2. A tale conclusione i ricorrenti, lamentando sia vizi di vero che la citata disposizione dell’art. 49 del regolamento
motivazione (secondo motivo) sia violazione e falsa applica- emanato dalla Consob in attuazione del penultimo comma
zione di norme di legge (terzo motivo), fondatamente però dell’art. 106 del tuf contempla, tra le esenzioni dall’obbligo
obiettano che — come in altra parte della stessa impugnata di offerta, anche il caso di acquisto azionario conseguente ad
sentenza non si manca di dare atto — ad una prima fase in cui operazioni di fusione, ma deve, appunto, trattarsi di acquisti
l’operazione concertata da Mediobanca e Sai sembrò effet- che nella fusione trovano la loro origine e la loro giustifica-
tivamente destinata a non perfezionarsi (anche, tra l’altro, zione. L’acquisto, cioè, come anche il tenore letterale del
per il diniego di autorizzazione opposto dall’Isvap) ne seguı̀ citato penultimo comma dell’art. 106 (lett. e) chiaramente
un’altra, caratterizzata dall’intervento di acquirenti diversi, indica, deve essere “determinato” dall’operazione di fusio-
identificati dalla Consob come soggetti interposti, i quali ne; e ben lo si comprende, giacché la ragione della norma
procedettero all’acquisto delle azioni Fondiaria realizzando esonerativa risiede nell’esigenza di evitare che una tale ope-
cosı̀ in altra guisa quella medesima operazione. Il che con- razione, giustificata da ragioni economico-aziendali, possa
dusse la medesima Consob ad accertare che si era in realtà trovare ostacolo nell’eventualità che la reciproca compene-
verificato l’acquisto di una partecipazione superiore al 30% trazione delle rispettive compagini societarie comporti per
del capitale della Fondiaria, di concerto, ad opera di Medio- taluno il superamento della soglia di partecipazione prevista
banca e di soggetti riconducibili alla Sai ed alla sua control- dalla normativa sulle offerte pubbliche di acquisto. Situazio-
lante Premafin. Se si ha riguardo a questa ricostruzione dei ne, questa, che appare però evidentemente ben diversa da
fatti, sui quali la corte d’appello non prende espressamente quella in cui l’acquisto della partecipazione eccedente la so-
posizione, ma che neppure dichiara di non condividere (o glia sia intervenuto prima dell’operazione di fusione e, per
spiega la ragione per cui eventualmente non la condivida), ciò stesso, non possa esser configurato come una conseguen-
appare effettivamente illogica e priva di adeguato supporto za di questa o comunque non possa esserne logicamente
giuridico l’affermazione secondo cui la mancata autorizza- fatto dipendere.
zione dell’Isvap all’originario acquisto azionario progettato 3. Si può allora passare all’esame del primo, del quarto e
dalla Sai basterebbe a far escludere la sussistenza dei pre- del sesto motivo del ricorso, che denunciano la violazione di
supposti per il sorgere dell’obbligo di offerta pubblica ob- norme di diritto contenute sia nel codice civile sia nel tuf e
bligatoria. È ben possibile, infatti, che il modo in cui l’ope- riguardano il cuore della vicenda controversa, onde appare
razione è stata in concreto attuata abbia avuto lo scopo e opportuno prenderli in considerazione congiuntamente.
l’effetto proprio di consentire alla Sai ed agli altri soggetti 3.1. I ricorrenti pongono la questione della configurabilità
agenti di concerto con essa di acquisire quella partecipazione del diritto al risarcimento del danno in capo al socio di
superiore al 30% del capitale di Fondiaria che il diniego società quotata in borsa che non si sia visto proporre un’of-
dell’Isvap aveva in un primo tempo impedito. Ma il fatto che ferta pubblica d’acquisto delle proprie azioni in una situa-
l’acquisto azionario, rilevante ai fini dell’applicazione del zione nella quale, viceversa, per il disposto dell’art. 106 del
citato art. 106 del tuf, abbia avuto luogo attraverso l’inter- tuf, quell’offerta era obbligatoria. A tal riguardo giova anzi-
posizione di terzi, cosı̀ eludendo anche il precedente divieto tutto ricordare che l’art. 106 del tuf, nel caso in cui taluno a
dell’autorità di vigilanza, non esclude, evidentemente, che seguito di acquisti a titolo oneroso venga a detenere una
esso sia comunque avvenuto. E tanto basta per far sı̀ che il partecipazione superiore al 30% delle azioni di una società
presupposto per il sorgere dell’obbligo di offerta possa es- quotata, prevede che (fatte salve alcune situazioni di esen-
sersi realizzato. zione che qui non rilevano), egli debba promuovere un’of-
2.3. In un diverso passaggio motivazionale (pagg. 60 e ferta pubblica di acquisto avente ad oggetto la totalità delle
segg.), anch’esso enunciato come espressione di un’autono- restanti azioni della medesima società. Se l’acquisto di azioni
ma ratio decidendi, l’impugnata sentenza, riferendosi alla oltre detta soglia sia stato operato da più soggetti, che ab-
conclusiva fusione intervenuta tra Fondiaria e Sai, afferma biano agito di concerto, il successivo art. 109 pone l’obbligo
che, se anche si volesse ipotizzare che le condizioni di tale di offerta pubblica solidalmente a carico di tutti costoro. È
fusione erano state preventivamente concordate tra la stessa poi lo stesso legislatore a stabilire il prezzo dell’offerta pub-
Sai e Mediobanca, da un simile accordo, appunto in quanto blica obbligatoria, che, in base alla disposizione vigente al
preordinato all’operazione di fusione, non deriverebbe il tempo dei fatti di causa, era misurato sulla media aritmetica
sorgere di un obbligo di offerta pubblica in capo alle due fra il prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi dodici
menzionate società. mesi e quello più elevato pagato dall’offerente per acquistare
2.4. A ciò i ricorrenti con ragione oppongono, denuncian- azioni nel medesimo periodo (il vigente secondo comma del
do la violazione di norme di settore primarie e secondarie citato art. 106 prevede ora, invece, che il prezzo dell’offerta
(quinto motivo), che essi hanno fatto discendere la loro pre- non sia inferiore a quello più elevato pagato dall’offerente e

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Diritto Commerciale | OPA OBBLIGATORIA 2045

da persone che agiscono di concerto con lui nei dodici mesi torio (sia pure in termini di sanzioni civili) della previsione
anteriori). Ma il legislatore si è fatto anche carico di sanzio- contenuta nel citato art. 110 del tuf, per non dire delle ulte-
nare l’eventuale violazione di siffatto obbligo, stabilendo riori sanzioni amministrative e penali previste, rispettiva-
che, ove l’offerta pubblica non sia promossa, il diritto di voto mente, dai successivi artt. 192 e 173. Deve altresı̀ escludersi
inerente all’intera partecipazione detenuta da colui che vi che la sterilizzazione del diritto di voto e l’obbligo di riven-
avrebbe dovuto provvedere non può essere esercitato e che dita azionaria contemplati dal citato art. 110 a carico di chi
i titoli eccedenti l’indicata percentuale del 30% devono es- non abbia promosso un’offerta pubblica di acquisto cui era
sere alienati entro dodici mesi (art. 110 del tuf). Sono poi tenuto assumano i connotati di un’obbligazione alternativa,
altresı̀ previste altre possibili sanzioni amministrative e pe- rispetto a quella avente ad oggetto il precedente obbligo di
nali. promuovere l’offerta. L’alternatività presupporrebbe trattar-
La giustificazione logica di tale disciplina è discussa in si di due obblighi posti sul medesimo piano, tra i quali il
dottrina, con argomenti tesi talvolta anche a mettere in destinatario del precetto possa optare, ed invece il dettato
dubbio l’efficienza economica ed il fondamento etico-so- normativo è chiarissimo nel prescrivere inderogabilmente
ciale dell’istituto, peraltro ormai diffuso su tutti i più im- l’obbligo di offerta pubblica, quando ne ricorrano le condi-
portanti mercati internazionali. Non compete al giudice zioni indicate dal legislatore.
prendere posizione su un simile dibattito, ma è impossibile Le conseguenze derivanti dal mancato rispetto di tale ob-
non registrare che la normativa in esame muove palese- bligo (conseguenze rilevanti, come accennato, anche sul pia-
mente dal rilievo per cui chi acquista una partecipazione no amministrativo e penale) costituiscono la reazione san-
superiore alla soglia sopra menzionata si pone, di regola, zionatoria dell’ordinamento, non già un’alternativa rimessa
nella condizione di controllare la società quotata e che tale alla facoltà di scelta dell’obbligato. Di alternatività, semmai,
vantaggio — il cosiddetto premio di maggioranza — è nor- può parlarsi a proposito dell’offerta pubblica tardiva, che il
malmente rispecchiato nel prezzo di acquisto, per ciò stesso novellato art. 107 del tuf (peraltro non applicabile, ratione
superiore a quello corrente di mercato. L’obbligo di offerta temporis, nella presente causa) consente ora alla Consob
pubblica totalitaria, che ne consegue, fa sı̀ che del plusva- d’imporre al trasgressore in luogo dell’obbligo di rivendita
lore lucrato dal venditore del pacchetto azionario di mag- azionaria sopra ricordato, quando le condizioni del mercato
gioranza siano posti in condizione di beneficiare (almeno in lo consiglino; ma si tratta dell’alternativa tra due sanzioni, tra
parte, nel regime normativo vigente al tempo dei fatti di le quali è l’autorità di vigilanza a dover scegliere, non certo
causa) anche gli altri soci, i quali, pur essendo titolari sol- l’obbligato.
tanto di partecipazioni minoritarie, hanno pur sempre con- 3.2.2. La seconda considerazione è che l’obbligo di cui si
tribuito col loro investimento alle sorti della società quo- tratta, pur non sembrandone possibile l’esecuzione in forma
tata. Non si tratta di fare applicazione del principio di pa- specifica ope iudicis perché difficilmente conciliabile con il
rità di trattamento dei soci da parte della società, enunciato meccanismo sanzionatorio legale sopra descritto, non sorge
dall’art. 92 del tuf, che ha un ambito di applicazione di- genericamente nei riguardi dell’ordinamento o verso sogget-
verso, bensı̀ di cogliere il fondamento logico insito nella ti indeterminati, bensı̀ nei confronti di coloro i quali siano, in
stessa disciplina dell’offerta pubblica obbligatoria di cui si quel momento, titolari di azioni emesse dalla società quotata
sta parlando: quello, appunto, in forza del quale il legisla- del cui capitale l’obbligato ha acquistato la partecipazione
tore vuole che, in caso di monetizzazione dei benefici ine- superiore al 30%. Lungi dall’essere incompatibile con la
renti ad una partecipazione che normalmente consente di configurazione di situazioni soggettive individuali, tutelate
detenere il controllo sulla società, del plusvalore cosı̀ realiz- in quanto tali dall’ordinamento, il perseguimento da parte
zato dal socio o dai soci alienanti possano in tutto o in parte del legislatore dell’interesse pubblico ad un più efficiente
beneficiare anche i rimanenti soci. Né varrebbe obiettare funzionamento delle dinamiche del mercato sovente si rea-
che la lettera del citato art. 106 sembra imporre l’obbligo di lizza proprio attraverso la salvaguardia di quelle specifiche
offerta totalitaria a carico di chi acquisisce la partecipazione situazioni soggettive. È sempre più evidente come, in settori
superiore alla soglia del 30% indipendentemente dall’avere come questo, vi sia una costante interazione tra interessi
egli o meno davvero pagato, per tale acquisizione, un sovra- individuali e l’interesse generale del mercato, l’integrità ed il
prezzo corrispondente al premio di controllo. Ove non vi buon funzionamento del quale sono inscindibilmente con-
sia stata alcuna remunerazione del prezzo di controllo da nessi con l’adeguata tutela delle posizioni soggettive che in
parte dell’acquirente, com’è evidente, il promuovimento di esso si confrontano. La presenza di strumenti di salvaguardia
un’offerta pubblica di acquisto non avrebbe alcun signifi- del mercato non implica perciò, di per sé sola, che dalla
cato, perché il prezzo d’offerta non sarebbe superiore a relativa sfera di tutela siano esclusi gli interessi individuali
quello corrente di mercato, ed a quel prezzo gli azionisti di eventualmente coinvolti nella vicenda. Al contrario, come
minoranza potrebbero comunque già vendere le loro azioni ben dimostra anche l’evoluzione del diritto della concorren-
in borsa senza che l’offerta pubblica ne modifichi in alcun za e l’ormai acquisito principio della tutelabilità delle posi-
modo le condizioni. zioni soggettive “a valle” delle intese anticoncorrenziali vie-
Ciò premesso, appare innegabile che il descritto meccani- tate (cfr. per tutte Cass., sez. un., 4 febbraio 2005, n. 2207),
smo legale, pur se concepito anche per la realizzazione di è da considerare ormai normale che la normativa del mercato
finalità pubblicistiche inerenti al buon funzionamento del ospiti forme di private enforcement, cioè che il perseguimen-
mercato finanziario (che giustificano il regime sanzionatorio to di interessi pubblici possa realizzarsi anche mediante l’ef-
dal quale la disciplina in esame è corredata), nell’immediato fetto deterrente di strumenti di tutela azionati dai privati nel
è destinato a realizzare il soddisfacimento di un interesse loro personale interesse.
facente capo ai soci di minoranza, cui il legislatore vuole che In siffatto quadro non può ignorarsi, d’altronde, che la
l’offerta d’acquisto sia rivolta affinché essi possano scegliere Direttiva 2004/25/Ce (successiva ai fatti di causa, ma evi-
se conservare la titolarità delle loro azioni, confidando in un dentemente ispirata da principi preesistenti) fa espressamen-
futuro aumento del valore e della redditività delle stesse, o se te riferimento alle offerte pubbliche d’acquisto come a “mi-
monetizzarle per beneficiare anch’essi in qualche misura del sure necessarie per tutelare i possessori di titoli, in partico-
premio di maggioranza. lare quelli con partecipazioni di minoranza” (cosı̀ il nono
3.2. Stando cosı̀ le cose, due considerazioni preliminari considerando). Ed anche in campo nazionale la più attenta
s’impongono. dottrina non ha mancato di osservare come, sul piano siste-
3.2.1. La prima è che la proposizione dell’offerta pubblica matico, l’espresso riconoscimento legislativo dell’idoneità
d’acquisto, nei casi sopra ricordati, non configura un mero dell’offerta pubblica di acquisto a surrogare il diritto di re-
onere per l’acquirente del pacchetto azionario che superi la cesso del socio, nelle ipotesi contemplate dall’art. 2497 qua-
soglia del 30%, ma integra invece un vero e proprio obbligo. ter c.c., lett. c), sia retrospettivamente significativo del fatto
Ne fa fede non solo la terminologia adoperata dallo stesso che, quando ricorrono le condizioni cui la legge ricollega
legislatore, ma anche il carattere manifestamente sanziona- l’obbligo di simili offerte pubbliche, la posizione giuridica

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2046 Diritto Commerciale | OPA OBBLIGATORIA

dei destinatari dell’offerta si configura quale diritto sogget- società a costituire il presupposto perché sorgano l’obbligo
tivo, non diversamente da come lo è il diritto di recesso. di promuovere l’offerta pubblica ed il correlativo diritto de-
L’obbligo che vi corrisponde — si badi — non consiste però gli interessati a vedersela proporre, bensı̀ il mero fatto che
nel pagare ai soci minoritari il prezzo delle azioni, determi- taluno abbia acquistato azioni in misura superiore all’anzi-
nato secondo la previsione legale già ricordata, giacché un detta soglia del 30%, in presenza delle condizioni indicate
obbligo siffatto potrà eventualmente sorgere solo dopo che nel citato art. 106, ed abbia pagato per tali azioni un prezzo
l’offerta sia stata promossa e nei confronti di coloro che superiore a quello corrente di mercato. Come s’è già ricor-
avranno deciso di accettarla; si tratta, invece, di un obbligo dato, nella sua discrezionalità il legislatore ha ritenuto che di
che viene prima e che in null’altro consiste se non, appunto, questo maggior prezzo anche gli altri azionisti debbano po-
nel formulare l’offerta pubblica d’acquisto nei termini e con tere (almeno in qualche misura) beneficiare, e ciò si realizza
le modalità prescritte dalla legge. appunto dando loro l’opportunità di vendere le azioni di cui
3.3. Muovendo da tali premesse, appare difficile, in via di sono titolari a condizioni migliori di quelle che il mercato
principio, negare che l’inadempimento dell’obbligo di pro- altrimenti consentirebbe. Non vi è corrispettività tra acqui-
muovere un’offerta pubblica di acquisto sia idoneo a deter- sizione del controllo azionario, da parte dell’acquirente delle
minare la responsabilità dell’inadempiente nei confronti di azioni tenuto all’offerta pubblica, e diritto di exit per i soci di
coloro cui l’inadempimento abbia recato danno. La circo- minoranza, perché in una società quotata la possibilità di
stanza che l’ordinamento, come s’è visto, abbia predisposto dismettere (come anche di riacquisire) la qualità di socio
anche un sistema di sanzioni civili, consistente nella steriliz- comperando o vendendo azioni sul mercato in qualsiasi mo-
zazione del voto e nell’obbligo di rivendita entro l’anno mento è da considerare normale. Quel che rileva è il prezzo
delle azioni eccedenti la soglia del 30% del capitale, non al quale l’azionista può vendere le proprie azioni: la maggio-
basta di per sé sola ad escludere l’applicazione dei principi razione di tale prezzo, per effetto dell’offerta pubblica ob-
generali vigenti in tema di inadempimento e risarcimento bligatoria, è, come detto, conseguenza unicamente del sur-
del danno. Quelle sanzioni hanno, in primo luogo, una va- plus pagato dall’offerente per acquistare un pacchetto azio-
lenza deterrente, giacché unitamente alle sanzioni penali ed nario che, al momento in cui l’acquisto avviene, il legislatore
amministrative cui pure dianzi s’è fatto cenno mirano a sco- presume idoneo al conseguimento del controllo. Le circo-
raggiare l’acquisizione di un controllo azionario che, ove stanze sopravvenute che possano eventualmente aver fru-
l’obbligo di offerta pubblica non sia rispettato, rischierebbe strato lo scopo di un tale acquisto — salvo eventualmente
di rivelarsi per l’acquirente inutile ed addirittura svantag- per i profili di quantificazione del danno di cui si parlerà
gioso. Ma è evidente che il diritto al risarcimento del danno dopo — non hanno perciò alcun rilievo.
spettante a chi abbia visto illegittimamente pregiudicato un 3.5. S’è già osservato che quello previsto dal citato art. 106
interesse soggettivo tutelato dalla normativa, pur se di fatto del tuf non è un obbligo che discenda da un contratto inter-
può anch’esso concorrere ad esercitare una funzione deter- corso tra l’acquirente della partecipazione sociale e gli azio-
rente, si pone su un piano diverso: perché è nel risarci- nisti di minoranza della società, bensı̀ un obbligo a contrarre
mento e non nelle sanzioni che la lesione di quell’interesse con loro, a determinate condizioni, se lo vorranno. Sarebbe
trova riparo. Se taluno, incurante del rischio d’incorrere però errato dedurne che dal relativo inadempimento derivi
nelle sanzioni sopra menzionate, o confidando nella possi- una responsabilità di tipo precontrattuale, che secondo la
bilità di eluderle in qualche modo, viola l’obbligo di pro- tradizionale (benché controversa) impostazione della giuri-
muovere l’offerta pubblica, pur versando in una situazione sprudenza avrebbe natura aquiliana; e sarebbe arbitrario ri-
che glielo imporrebbe, non v’è dunque ragione per negare il condurre tale responsabilità alla previsione dell’art. 1337
diritto al risarcimento in favore di coloro nei confronti dei c.c., non foss’altro perché, in una fattispecie di questo tipo,
quali la prestazione inadempiuta avrebbe dovuto essere non si danno né le trattative né la formazione del contratto
resa. Né la circostanza che, come prima accennato, quel- cui detta norma allude.
l’obbligo possa non esser suscettibile di esecuzione forzata Come è stato già affermato altre volte da questa corte (si
in forma specifica basta a precludere l’esistenza del diritto veda, in particolare, la pronuncia di Cass., sez. un., 26 giugno
al risarcimento del danno. Questo, naturalmente, non im- 2007, n. 14712), la responsabilità nella quale incorre “il de-
pedisce che, in determinate situazioni, l’applicazione delle bitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta”
sanzioni cui s’è fatto cenno, ed in particolare l’obbligo di (art. 1218 c.c.) può dirsi contrattuale non soltanto nel caso in
alienazione azionaria previsto dal citato art. 110, possa in cui l’obbligo di prestazione derivi propriamente da un con-
concreto avere dei riflessi anche sulla posizione soggettiva tratto, nell’accezione che ne dà il successivo art. 1321 c.c., ma
degli azionisti che si sono visti in precedenza negare l’of- anche in ogni altra ipotesi in cui essa dipenda dall’inesatto
ferta di acquisto cui avrebbero avuto diritto, e che, per le adempimento di un’obbligazione preesistente, quale che ne
conseguenti vicende del mercato, il pregiudizio da essi sof- sia la fonte. In tale contesto la qualificazione “contrattuale”
ferto ne possa magari risultare ridotto o eliso. Ma è que- non vale a circoscriverne la portata entro i limiti che il signi-
stione di fatto, da affrontare e risolvere in base all’anda- ficato letterale di detta espressione potrebbe altrimenti sug-
mento di ciascuna singola vicenda, senza che se ne possa gerire, ma, in un quadro sistematico peraltro connotato da
ricavare un’incompatibilità di ordine logico tra la pretesa un graduale avvicinamento dei due tradizionali tipi di re-
risarcitoria degli azionisti orbati dell’offerta e l’attuazione sponsabilità, essa può discendere anche dalla violazione di
delle misure previste dal menzionato art. 110. obblighi nascenti da situazioni (anche non di contratto, ben-
3.4. Si osserva però nell’impugnata sentenza, e lo ribadi- sı̀) di semplice contatto sociale, ogni qual volta l’ordinamen-
scono con ampie argomentazioni le controricorrenti, che la to imponga ad un soggetto di tenere, in tali situazioni, un
sterilizzazione del diritto di voto e la necessità di rivendere determinato comportamento.
entro l’anno le azioni acquistate oltre la soglia del 30% com- Ne deriva che la distinzione tra responsabilità contrattuale
portano (o dovrebbero di regola comportare) l’impossibilità ed extracontrattuale sta essenzialmente nel fatto che que-
per l’acquirente di conseguire l’effettivo controllo della so- st’ultima consegue dalla violazione di un dovere primario di
cietà quotata; il che farebbe venir meno la ragione per la non ledere ingiustamente la sfera di interessi altrui, onde essa
quale il legislatore ha voluto, attraverso la prescrizione del- nasce con la stessa obbligazione risarcitoria, laddove quella
l’obbligo di offerta pubblica rivolta agli altri azionisti, assi- contrattuale presuppone l’inadempimento di uno specifico
curare anche a costoro una qualche partecipazione al premio obbligo giuridico già preesistente e volontariamente assunto
di maggioranza cui dianzi s’è fatto cenno. Richiedere un nei confronti di un determinato soggetto o di una determi-
risarcimento per il mancato conseguimento di tale premio, in nata cerchia di soggetti. In quest’ottica deve esser letta anche
una siffatta situazione, si tradurrebbe perciò nella pretesa di la disposizione dell’art. 1173 c.c., che classifica le obbliga-
un indebito arricchimento. zioni in base alla loro fonte ed espressamente distingue le
Pur se indubbiamente suggestiva, tale obiezione non per- obbligazioni da contratto (da intendersi nella più ampia ac-
suade. Non è l’effettivo conseguimento del controllo della cezione sopra indicata) da quelle da fatto illecito. Si potrebbe

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Diritto Commerciale | OPA OBBLIGATORIA 2047

in verità anche sostenere — ed è stato sostenuto — che la 3.7. Sulla base delle considerazioni svolte è allora possibile
nozione di obbligazione contrattuale contenuta in detto ar- enunciare il seguente principio di diritto: “In caso di viola-
ticolo ha una valenza più ristretta, e che le obbligazioni de- zione dell’obbligo di offerta pubblica di acquisto della tota-
rivanti dalla violazione di specifiche norme o principi giuri- lità delle azioni di una società quotata in un mercato rego-
dici preesistenti ricadono nell’ulteriore categoria degli altri lamentato da parte di chi, in conseguenza di acquisti azio-
atti o fatti idonei a produrre obbligazioni in conformità del- nari, sia venuto a detenere una partecipazione superiore al
l’ordinamento giuridico, cui pure la medesima norma allude. 30% del capitale sociale, compete agli azionisti cui l’offerta
Piuttosto che obbligazioni di natura contrattuale le si do- avrebbe dovuto esser rivolta il diritto di ottenere il risarci-
vrebbe insomma definire obbligazioni ex lege, ma la questio- mento del danno patrimoniale da essi sofferto, ove dimostri-
ne sembra avere un valore essenzialmente terminologico, no di aver perso una possibilità di guadagno a causa della
giacché in linea generale il regime cui sono soggette le ob- mancata promozione di detta offerta”.
bligazioni ex lege non si discosta da quello delle obbligazioni 4. L’impugnata sentenza della corte d’appello, che non si
contrattuali in senso stretto. Se si aderisce a tale impostazio- è attenuta al principio sopra enunciato, deve essere cassata,
ne — e non si ha qui motivo per non farlo —, è agevole in accoglimento dei motivi di ricorso dianzi esaminati, re-
intendere come la responsabilità per inadempimento del- stando in ciò assorbito l’esame dell’ultimo motivo, che pro-
l’obbligo di promuovere l’offerta pubblica d’acquisto, di cui spetta un’ipotesi subordinata di risarcimento del danno da
si sta discutendo, sia da ricondurre non già al generale prin- violazione d’interesse legittimo. — Omissis.
cipio del neminem laedere, bensı̀ nell’alveo della responsa-
bilità da contratto (o eventualmente ex lege), nell’ampia ac-
cezione dianzi richiamata: perché essa deriva dalla violazione
(1) Con questa sentenza, esemplare per la sua
di un obbligo preesistente, che la legge fa scaturire da un limpidezza, la Cassazione pone un punto fermo
comportamento volontario (l’acquisto di azioni di società nell’interpretazione della disciplina delle offerte pub-
quotata che porta a detenere una partecipazione superiore bliche d’acquisto obbligatorie (artt. 106, 109, 110
alla soglia prevista dalle legge) con cui taluno entra in con- D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, più brevemente TUF).
tatto con una cerchia ben definita di soggetti (gli azionisti di È infatti la prima volta che la suprema Corte affronta e
minoranza) nell’interesse specifico dei quali la prestazione risolve le questioni e le liti scaturite dall’acquisizione
rimasta inadempiuta (consistente nel promuovere l’offerta)
era dovuta. da parte della SAI del pacchetto di controllo di Fon-
3.6. L’azionista di minoranza che si sia visto illegittima- diaria, successivamente incorporata, e ciò, per ironia
mente privato della possibilità di aderire ad un’offerta di della sorte, avviene poco prima che la società risultante
acquisto delle sue azioni — offerta in realtà non proposta — da quella fusione venga a sua volta assorbita da un’altra
ha quindi il diritto di ottenere il risarcimento del danno compagnia assicuratrice, la Unipol.
subito. Danno che, peraltro, pare arbitrario far coincidere in Oltre quella qui esaminata, esistono attualmente una
modo necessario ed automatico con il risultato economico
della vendita azionaria che si sarebbe verificata se l’offerta vi
dozzina di cause pendenti, intentate a Milano e una
fosse stata e fosse stata accettata, perché un conto è la pos- anche a Firenze 1 da altri azionisti di minoranza di Fon-
sibilità di stipulare un contratto altro conto è l’averlo effet- diaria. La struttura robusta e rigorosa del ragionamen-
tivamente stipulato. La lesione subita, in simili casi, consiste to condotto dalla Cassazione ne suggerisce la compo-
nell’aver perso una possibilità (o, come potrebbe anche dirsi sizione in via transattiva, anche perché la motivazione
con terminologia forse più vicina al mondo dei mercati fi- (§ 3.6) avverte che il danno patito dal socio che si sia
nanziari, un’opzione d’acquisto) che l’offerta pubblica visto illegittimamente privato della possibilità di ade-
avrebbe dovuto assicurare e che, proprio in quanto l’offerta
non v’è stata, non è mai invece venuta ad esistenza. Si tratta, rire ad un’OPA non può esser fatto «coincidere in
per le ragioni già ampiamente illustrate, non di una mera modo arbitrario ed automatico con il risultato econo-
aspettativa di fatto, ma di un interesse giuridicamente pro- mico della vendita azionaria che si sarebbe verificata se
tetto che ha ad oggetto un’entità patrimoniale a sé stante, l’offerta vi fosse stata e fosse stata accettata, perché un
suscettibile di autonoma valutazione economica, fermo re- conto è la possibilità di stipulare un contratto altro
stando che grava sul danneggiato l’onere di provare gli ele- conto è l’averlo effettivamente stipulato». Spetta dun-
menti in base ai quali possa riconoscersi a quell’opzione un
valore economico effettivo, in relazione ai diversi fattori che
que all’azionista che intenta il processo provare l’entità
possono aver influenzato l’andamento della quotazione di del danno, ossia il valore dell’opzione di vendita 2 che a
borsa delle azioni di cui si discute nel periodo considerato, norma di legge gli avrebbe dovuto offrire il consocio,
tenendo conto dei criteri di determinazione del prezzo del- dopo aver oltrepassato la soglia del 30% delle azioni
l’offerta pubblica obbligatoria che avrebbe dovuto esser pro- con diritto di voto, e nel giudizio di merito, avverte
mossa. l’estensore, c’è spazio per la difesa delle parti conve-
Giova solo ribadire, anche richiamando quanto già sopra nute di prospettare anche un bilanciamento dei van-
osservato, che poiché le sanzioni civili di cui s’è detto ed in
particolare l’obbligo di rivendita azionaria stabilito dal citato taggi e svantaggi derivati ai soci dal mutamento del
art. 110 hanno la medesima radice causale del diritto al ri- controllo e dalla rinnovata politica aziendale (compen-
sarcimento del danno spettante agli azionisti di minoranza, satio lucri cum damno)
defraudati dell’offerta pubblica di acquisto dei loro titoli, è La vicenda è ormai ben conosciuta dai nostri lettori,
almeno astrattamente possibile ipotizzare un’incidenza di i quali possono integrare il sommario riepilogo degli
quegli eventi successivi sul valore di borsa dei titoli rimasti eventi delineato all’inizio della motivazione con la più
nel portafoglio di detti azionisti, in termini di compensatio
lucri cum damno ove se ne diano le condizioni. La valutazio-
completa narrazione contenuta nelle sentenze di meri-
ne della sufficienza delle prove offerte e la concreta indivi- to che già abbiamo pubblicato: a quella dell’App. Mi-
duazione del danno risarcibile competono, ovviamente, al lano del 20 dicembre 2007 che qui viene cassata si
giudice di merito. affianca la precedente del 15 gennaio 2007, emessa

1
Trib. Firenze, 19 settembre 2007, in Giur. It., 2008, 1952, ziali venditori, ossia dei soci di minoranza, ci sembra più giusto
1961 e segg. affermare che essa concede loro un’opzione di vendita (cfr. il §
2
Siccome l’OPA obbligatoria è imposta a tutela dei poten- 3.6 della motivazione).

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2048 Diritto Commerciale | OPA OBBLIGATORIA

dalla medesima Corte 3. Come si ricorderà, i giudici di ma tutte con identico oggetto, cioè la presentazione
appello si sono duramente contrapposti alle pronunzie dell’OPA 7 — nasce, per scelta discrezionale del legi-
del Tribunale di Milano, il quale per tappe successive 4 slatore su cui in motivazione si ricorda che non tocca
aveva progressivamente messo a fuoco il ragionamento agli organi giudicanti di interferire, da un fatto giuri-
e le qualificazioni di sostegno alle proprie decisioni e li dico, ossia dal conseguimento di una partecipazione
aveva ancora ribaditi pur dopo aver preso atto del di- superiore al 30% (art. 106 TUF). Si può anche aggiun-
verso pensiero dei giudici d’appello del proprio di- gere che questo fatto quasi sempre può qualificarsi
stretto 5. come un atto, ossia come una condotta volontaria di
La sentenza qui edita della Cassazione è anzitutto chi ambisce il dominio sia che esso si muova da solo sia
importante per la teoria generale delle obbligazioni. che invece agisca di concerto o dietro lo schermo di
Sebbene la motivazione si serva anche del più generico altri soggetti (art. 109 TUF), come nel caso di SAI in
concetto di obbligo, essa enuncia chiaramente che il Fondiaria potrebbe essere avvenuto.
TUF, come anche la successiva Dir. 2004/25/CE che ha La legge perciò tutela direttamente gli interessi de-
portato a modificarlo in anni più recenti dei fatti di gli azionisti di minoranza, il che indirettamente giova
causa, pongono a carico di chi superi la soglia fatidica anche alla prosperità dei mercati finanziari e quin-
del 30% dei voti nelle società quotate una vera e pro- di promuove interessi generali e collettivi: illuminan-
pria obbligazione (e non un mero onere) di formulare te è il confronto svolto in motivazione con quanto ca-
un’offerta d’acquisto, ora al più alto prezzo già pagato 6 pita riguardo alle intese anticoncorrenziali vietate
anche ai rimanenti soci di minoranza, in modo che essi (§ 3.2.2) 8.
pure possano beneficiare per la loro quota del cosid- L’obbligazione di presentare l’OPA è valutata dalla
detto premio di controllo, che le forze del mercato Cassazione come contrattuale, giacché questo termine
inducono a corrispondere in più del prezzo corrente al è venuto assumendo un significato più ampio del trarre
fine di ottenere le leve di comando in una società quo- la propria origine da un contratto (art. 1321 c.c.) e ha
tata. Il carattere pubblico dell’offerta non deve quindi inglobato 9 anche quelle relazioni giuridiche che scatu-
trarre in inganno sul fatto che i beneficiari sono un riscono da un contatto qualificato (§ 3.5). D’altronde,
insieme di soggetti ben determinati o determinabili (§ se si preferisse individuarne la fonte fra «ogni altro
3.2.2), vale a dire tutti i legittimati che possiedono i fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell’ordi-
titoli dematerializzati quotati nel mercato regolamen- namento giuridico» (art. 1173 c.c.), le conseguenze sul
tato «che attribuiscono diritti di voto nelle delibera- piano della disciplina non sarebbero diverse: il suo
zioni assembleari riguardanti nomina o revoca degli inadempimento va infatti inquadrato nell’art. 1218 c.c.
amministratori o del consiglio di sorveglianza emessi e la legge (art. 106, comma 2, TUF) fissa un termine
da società italiane» (cosı̀ il testo oggi vigente dell’art. essenziale per adempiere (che attualmente è stato ri-
105, comma 2, TUF). dotto da 30 a 20 giorni, in ossequio alla direttiva CE,
Questo fascio di obbligazioni — che nelle società più cosı̀ come è stato rialzato il prezzo). Trattandosi di
grandi con azionariato disperso può raggiungere le un’obbligazione di fare (rivolgere una proposta di ac-
centinaia di migliaia, come si è visto nel caso Telecom, quisto) se ne esclude l’esecuzione coattiva e quindi

3
App. Milano, 20 dicembre 2007, in Giur. It., 2008, 1952, corrisponde — si badi — non consiste però nel pagare ai soci
mentre Id., 15 gennaio 2007, si legge ivi, 2007, 1707, ambedue minoritari il prezzo delle azioni, determinato secondo la previ-
con nota di Desana. sione legale già ricordata, giacché un obbligo siffatto potrà even-
4
Trib. Milano, 9 giugno 2005, in Giur. It., 2005, 1645; mentre tualmente sorgere solo dopo che l’offerta sia stata promossa e
della sentenza di primo grado di quella ora cassata, Id. Milano, nei confronti di coloro che avranno deciso di accettarla; si tratta,
8 maggio 2006, sono riportate le massime in Giur. It., 2007, invece, di un obbligo che viene prima e che in null’altro consiste
1707: per la motivazione, che ricalca quella precedente, v. Cor- se non, appunto, nel formulare l’offerta pubblica d’acquisto nei
riere Giur., 2006, 983. termini e con le modalità prescritte dalla legge». La complessità
5
Trib. Milano, 2 maggio 2007, in Banca Borsa, 2007, 572, con del procedimento che sfocia nella pubblicazione del documento
nota di Desana; Id., 21 maggio 2007, in Società, 2008, 205; Id., di offerta, sulla quale aveva insistito App. Milano, 20 dicembre
9 giugno 2007, in Corriere Giur., 2007, 1573, con nota di Rolfi; 2007 nella sentenza qui cassata, spiega perciò la incoercibilità in
Id., 22 maggio 2008, in Foro It., 2008, I, 1598; Id., 29 maggio forma specifica dell’obbligazione nei termini di cui all’art. 2932
2008, in Giur. Comm., 2009, II, 78, con nota di Desana; Id., 15 c.c. Siccome resta come rimedio all’inadempimento il risarci-
marzo 2010, in Giur. It., 2010, 1308, con nota di Cottino e mento del danno per equivalente, cade l’obiezione della Corte
Desana. d’appello, che sarebbe contraddittorio riconoscere all’azionista
6
All’epoca del superamento della soglia del 30% in Fondia- pretermesso un diritto a farsi acquistare i titoli della società
ria da parte di SAI e Mediobanca in concerto fra loro, vigeva il scalatrice, mentre a quest’ultima si addossa un obbligo di riven-
testo originario dell’arte 106, comma 2, TUF (D.Lgs. 24 feb- dere le azioni possedute oltre il limite del 30% (artt. 110, 173
braio 1998, n. 58): «L’offerta è promossa entro trenta giorni a un TUF).
8
prezzo non inferiore alla media aritmetica fra il prezzo medio Cass., Sez. un., 4 febbraio 2005, n. 2207, è pubblicata in
ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi e quello più ele- Giur. It., 2005, 92, delle Recentissime. V. ora Cass., 18 agosto
vato pattuito nello stesso periodo dall’offerente per acquisti di 2011, n. 17351, in Giur. It., 2012, 1548, con nota di Febbrajo.
9
azioni ordinarie». Con l’art. 3.2 del D.Lgs. 19 novembre 2007, La motivazione rinvia a Cass., 26 giugno 2007, n. 14712, in
n. 229, la norma è stata modificata, in attuazione della Dir. Giur. It., 2008, 1150. Poiché, nell’interpretazione ora fornita
2004/25/CE, il cui art. 5, § 4, contiene la definizione del “prezzo dalla Cassazione, l’art. 106 TUF stabilisce, a carico di chi supera
equo” a cui deve essere adeguata l’OPA. Anche il termine per il 30%, un obbligo a contrarre verso gli altri azionisti cui è
presentarla è stato ridotto a venti giorni (il § 1 dell’art. 5 della tenuto a presentare un’OPA, viene scartata (§ 3.5) l’idea colti-
direttiva cit. prescrive: «L’offerta è promossa quanto prima»). vata dalla Corte d’appello milanese, che il mancato lancio del-
7
Si richiama l’attenzione sull’avvertenza contenuta nell’ulti- l’offerta pubblica d’acquisto possa generare una responsabilità
mo periodo del § 3.2.2 della motivazione: «L’obbligo che vi precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c.

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Diritto Commerciale | ESCLUSIONE DEL SOCIO ACCOMANDATARIO 2049

l’eventuale azione di adempimento si converte inevita- Conferma App. Ancona, 8 gennaio 2010.
bilmente in un’azione risarcitoria 10.
Solo configurando, come chiaramente risulta dal det- Società — Società di persone — Società in acco-
tato dell’art. 106, il dovere di presentare l’OPA quale mandita semplice — Esclusione del socio accoman-
obbligazione, che vincola ai soci minoritari il soggetto datario nella fase di liquidazione — Ammissibilità
che oltrepassa il limite del 30% dei voti, si riesce a (C.c. artt. 2275, 2286, 2287, 2293, 2309, 2315).
fornire agli azionisti una tutela adeguata del loro indi- L’esclusione di un socio può essere deliberata dagli
viduale interesse, assurto a diritto soggettivo. La so- altri anche quando la società di persone si trova in stato
spensione dal voto per l’intera partecipazione e l’ob- di liquidazione (1).
bligo di rivendere l’eccedenza entro un anno, che l’art.
110 TUF impone a chi non lancia l’offerta, fungono Omissis. — Motivi: 1. Con il primo motivo la società
bensı̀ da deterrente, similmente a quanto fanno le san- ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione
zioni penale e amministrativa comminate dagli artt. di norme di diritto (artt. 2272, 2274 e 2286 c.c.) nonché
173 e 192 ai contravventori, ma da sole non riuscireb- l’omissione o carenza o contraddittorietà di motivazione
bero a ristorare la sperequazione fra coloro che già (senza tuttavia precisare in relazione a quali fatti tale censura
hanno percepito per la loro quota un premio di con- viene formulata). A sostegno di tale mezzo, deduce che, do-
po la deliberazione di scioglimento di una società di persone,
trollo e gli altri potenziali venditori che potrebbero resta preclusa la possibilità di procedere alla esclusione di un
emergere fra gli azionisti di minoranza 11. Perciò, stante socio.
la qualificazione del dovere di presentare l’OPA come 1.1. Il motivo, in effetti esclusivamente basato su tale que-
obbligazione, anziché come obbligo, non è più possi- stione di diritto, non merita accoglimento. Questa Corte ha
bile asserire che quelle sanzioni bastino a rendere la lex già avuto modo di esaminare la questione qui sollevata, ed ha
giuridicamente perfecta e quindi a considerare super- ritenuto che, durante la fase di liquidazione della società di
fluo il risarcimento del danno, cosı̀ come aveva creduto persone, non vi sono ostacoli all’applicabilità dell’art. 2286
la Corte d’appello 12. cod.civ., e conseguentemente che il socio che si sia reso col-
pevole di gravi inadempienze può, anche durante lo stato di
Il carattere volontario che il superamento della soglia liquidazione, essere escluso dalla compagine sociale (cfr. Sez.
del 30% normalmente assume rende inoltre più facile 1 n.6410/1996). A tale indirizzo interpretativo, pur non una-
respingere l’argomento che non sarebbe stato possibile nime (Sez. 1 n. 3982/1980 ha viceversa ritenuto che lo scio-
presentare un’offerta pubblica di acquisto delle azioni glimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio tro-
della compagnia assicuratrice in quanto l’Isvap non va ostacolo nel passaggio della società in una fase diretta alla
intendeva autorizzare l’incremento della partecipazio- liquidazione di tutti i soci), il Collegio intende dare conti-
ne di SAI in Fondiaria. Il diniego dell’autorità preposta nuità, essendo fondato su argomenti del tutto condivisibili.
alla vigilanza sul settore avrebbe potuto ostacolare la Invero, lo scioglimento segna solo il passaggio ad una nuova
fase, nella quale la società permane come gruppo organizza-
presentazione di un’offerta preventiva (artt. 101 bis e to ed i soci continuano ad essere titolari di diritti e di obbli-
segg., 107 TUF) ma non privare di realtà e di effetti un ghi; deve escludersi che un principio di prevalenza delle
fatto già verificatosi, § 2.2. Ed anche la successiva fu- cause di scioglimento della società rispetto allo scioglimento
sione deliberata dalle due compagnie e da cui nacque del singolo rapporto sociale possa desumersi dall’art. 2270,
SAI-Fondiaria non può essere prospettata come esi- comma 2, cod.civ., che invece esprime il ben diverso princi-
mente dall’OPA obbligatoria (art. 106, comma 5, lett. pio della impossibilità di ottenere, dopo lo scioglimento del-
e), TUF) in quanto l’operazione fu approvata dopo che la società, la liquidazione della quota ai sensi dell’art. 2289
già la soglia era stata oltrepassata e quindi non era c.c.; ed infine, appare contrario ai principi che reggono l’ese-
cuzione del contratto di società — che dà vita alla costitu-
qualificabile come causa scriminante del superamento zione di una comunione di interessi, in base alla quale l’in-
(§§ 2.3, 2.4). teresse del singolo è subordinato all’interesse della maggio-
ranza — ritenere che comportamenti di un socio in danno
degli altri o della società nel suo complesso possano restare
senza conseguenze sul piano giuridico durante la fase della
ESCLUSIONE DEL SOCIO ACCOMANDATARIO liquidazione.
Il rigetto del motivo ne deriva di necessità.
2. Con il secondo motivo, la società ricorrente torna a
Cassazione civile, I Sezione, 1o giugno 2012,
criticare le statuizioni della sentenza impugnata riguardanti
n. 8860 — Vitrone Presidente — Scaldaferri Re- la legittimità della delibera di esclusione del G., denuncian-
latore — Destro P.M. (conf.) — Società Italiana Gas do, sotto altro profilo, la violazione o falsa applicazione di
Liquidi s.p.a. (avv.ti Boari, Gattafoni) - GI.DI.CI. s.a.s. norme di diritto (artt. 2252 e 2319 c.c.) nonché vizio di
in liquidazione (avv. Spadavecchia). motivazione. Ribadisce la tesi, già disattesa dal giudice di

10
Si ricorderà il dibattito apertosi coi volumi di Mazzamu- l’OPA fosse stato superiore al totale dei risarcimenti dovuti in
to, L’attuazione degli obblighi di fare, Napoli, 1978 e Chiar- base alle presumibili cause intentate da azionisti delusi. Inoltre,
loni, Misure coercitive e tutela dei diritti, Milano, 1980. grazie alla fusione subito deliberata tra SAI e Fondiaria, l’onere
11
Per un riepilogo delle diverse posizioni emerse in dottrina economico derivante dalla responsabilità per l’omessa presen-
e giurisprudenza si veda il commento di A. Tucci all’art. 110 tazione dell’offerta è stato in buona parte scaricato proprio su
TUF in Le offerte pubbliche di acquisto a cura di M. Stella Ri- quegli azionisti di minoranza di Fondiaria che la legge avrebbe
chter, Torino, 2011, 279 e segg. dovuto proteggere. Perciò opportunamente con l’art. 5.2,lett.
12
La sanzione amministrativa comminata dall’arti 192, com- a), D.Lgs. 19 novembre 2007, n. 229, la sanzione è stata forte-
ma 1, TUF nel testo vigente al momento dell’operazione SAI in mente incrementata: ora essa, da un minimo di venticinquemila
Fondiaria variava da dieci a duecento milioni di lire. È quindi euro, può salire fino a un importo «non superiore al corrispet-
evidente che un trasgressore poteva esser sospinto da un calcolo tivo (...) che sarebbe stato complessivamente dovuto dall’offe-
di convenienza, se il peso del corrispettivo da sborsarsi per rente se l’offerta fosse stata promossa».

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2050 Diritto Commerciale | APPROVAZIONE DEL BILANCIO

merito, secondo la quale l’amministratore che sia stato, come Società — Società di capitali — Bilancio — Princi-
nel caso in esame il G., nominato con il contratto sociale non pio di chiarezza — Violazione — Conseguenze —
può, senza il consenso unanime dei soci, essere revocato e Nullità della delibera di approvazione del bilancio —
quindi “a fortiori” neppure essere escluso.
2.1. Anche tale motivo non merita accoglimento, avendo Interesse ad agire dei soci — Sussistenza (C.c. art.
la Corte di merito rettamente fatto riferimento all’orienta- 2423).
mento della giurisprudenza di questa Corte di legittimità Società — Società di capitali — Erogazione del so-
(cfr. Sez. 1 n. 8570/09; n. 27504/06; n. 13407/04) secondo cio alla società — Natura giuridica — Distinzione tra
cui esclusione del socio e revoca degli amministratori sono versamenti in conto capitale e finanziamento dei soci
provvedimenti distinti e non comparabili, per effetti e pre- — Diritto alla restituzione — Condizioni — Interpre-
supposti, sı̀ che le norme che regolano la revoca non inter-
feriscono con quelle che consentono l’esclusione. Tale argo-
tazione della volontà negoziale — Criteri — Fattispe-
mento decisivo, peraltro del tutto condivisibile, non è stato cie (C.c. art. 2467).
comunque fatto oggetto di alcuna confutazione in ricorso. —
Omissis.
L’interesse ad agire del socio in tema di impugnazione
di delibera di approvazione del bilancio carente di cor-
rettezza, chiarezza e veridicità risiede anche soltanto nel-
(1) Viene ribadito quanto già affermato da Cass.,
la tutela dell’interesse ad una corretta informazione del
15 luglio 1996, n. 6410 1: curiosamente anche in
socio sulla situazione economica, finanziaria e patrimo-
quel caso si trattava di una società in accomandita sem-
niale della società (1).
plice, costituita da tre accomandanti ed un accoman-
L’erogazione di somme, che a vario titolo i soci effet-
datario e si discuteva se lo scioglimento della società
tuano alle società da loro partecipate, può avvenire a
per dissidio insanabile dovesse prevalere sull’esclusio-
titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la so-
ne dell’accomandatario.
cietà di restituire la somma ricevuta ad una determinata
Già allora la suprema Corte aveva optato per la con-
scadenza, oppure di versamento destinato ad essere
servazione dell’organismo societario e quindi per lo
iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita ri-
scioglimento del vincolo rispetto ad uno dei soci come
serva “in conto capitale”, o altre simili denominazioni,
soluzione preferibile alla dissoluzione dell’intera socie-
il quale dunque non dà luogo ad un credito esigibile, se
tà. In contrario avviso si era invece pronunciata Cass.,
25 giugno 1980, n. 3982 2 ed ancor prima App. Torino, non per effetto dello scioglimento della società e nei
16 marzo 1979 3. Per ulteriori indicazioni sui commenti limiti dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione.
editi a queste sentenze v. le osservazioni di Costi e Di La qualificazione, nell’uno o nell’altro senso, dipende
Chio 4. dall’esame della volontà negoziale delle parti, dovendo
Si noti peraltro che lo stato di liquidazione della so- trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in
cietà comporta che al socio escluso venga liquidato il restituzione, non tanto dalla denominazione dell’eroga-
valore della quota una volta rimborsati i creditori so- zione contenuta nelle scritture contabili della società,
ciali; in altre parole il procedimento particolare di cui quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in
all’art. 2289 c.c. cede il passo a quello generale di li- concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere
quidazione (artt. 2275 e segg., 2309 e segg. c.c.) e il diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. (Nella spe-
termine di sei mesi per rimborsare all’escluso il valore cie, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata, la quale,
della quota può slittare di molto. Si ricordi che tuttavia dopo avere riferito la circostanza secondo cui l’accordo
gli esclusi, anche se non possono concorrere con i soci di finanziamento, intervenuto fra i soci, prevedeva il
restanti nella scelta dei liquidatori, in caso di contro- rimborso solo dopo il ripianamento dei debiti e la messa
versia possono chiedere la comunicazione integrale in liquidazione della società, aveva poi qualificato i ver-
delle scritture contabili (art. 2711 c.c.. samenti come erogazione di capitale di rischio, anziché
L’assorbimento del procedimento di liquidazione di credito) (2).
particolare del valore della quota in quello generale di
Omissis. — Svolgimento: La Corte d’appello di Torino,
liquidazione della società può anche verificarsi alla con sentenza depositata il 29 settembre 2009, in rifor-
morte di un socio, se i superstiti decidono di sciogliere ma di una precedente pronuncia del Tribunale di Alba, ac-
la società (art. 2284 c.c.). colse la domanda delle sigg.re T.C. ed T. A., socie della Tieffe
s.r.l., le quali avevano chiesto fosse dichiarata nulla la deli-
berazione con cui, in data 26 giugno 2004, l’assemblea di
detta società aveva approvato il bilancio relativo all’esercizio
APPROVAZIONE DEL BILANCIO chiuso il 31 dicembre dell’anno precedente.
La corte torinese, contrariamente al giudice di primo gra-
do, ritenne non potesse negarsi l’interesse delle attrici a de-
Cassazione civile, I Sezione, 23 febbraio 2012, nunciare i vizi di chiarezza, di correttezza e di veridicità dai
n. 2758 — Plenteda Presidente — Rordorf Esten- quali era affetto il bilancio sociale — vizi ravvisabili nella
sore — Carestia P.M. (parz. conf.) — Tieffe s.r.l. in sopravalutazione delle immobilizzazioni immateriali e dei
liquidazione (avv. Trovato) - T.C. ed altro (avv. Cog- crediti, oltre che nell’appostazione a titolo di versamenti a
giatti). fondo perduto di erogazioni dei soci costituenti invece fi-
nanziamenti da rimborsare all’esito della liquidazione del
Parziale conferma Corte d’appello Torino, patrimonio sociale — dovendosi siffatto interesse ravvisare
29 settembre 2009. non solo quando i vizi del bilancio compromettano il valore

1 4
In Giur. It., 1996, I, 1, 1432. Costi-Di Chio, Società in generale — Società di persone —
2
In Giur. It., 1981, I, 1, 91. Associazione in partecipazione, in Giur. Sist. Civ. e Comm. fon-
3
In Giur. Comm., 1980, II, 470. data da W. Bigiavi, Torino, 1991, 642 e segg.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Commerciale | APPROVAZIONE DEL BILANCIO 2051

economico della partecipazione sociale, ma sempre che sia A parte ciò, deve comunque sottolinearsi che non è con-
pregiudicato il diritto del socio ad una piena ed esatta infor- divisibile l’assunto secondo il quale, ove la società abbia
mazione sulle consistenze patrimoniali e sulle prospettive perduto il proprio capitale ed anche il valore economico
economiche della società. — Omissis. delle singole partecipazioni sia azzerato, si estinguerebbe
Motivi: 1. La società ricorrente lamenta, anzitutto, la vio- ogni interesse dei soci ad una chiara, corretta e veritiera
lazione dell’art. 100 c.p.c., e art. 1421 c.c., oltre che vizi di rappresentazione di bilancio. La perdita del capitale, com’è
motivazione della sentenza impugnata, insistendo nel negare ovvio, non provoca automaticamente il venir meno la socie-
che la denuncia dei vizi del bilancio d’esercizio da parte delle tà, né scioglie i rapporti sociali facenti capo ai soci. Fin quan-
socie sigg.re T. sia sorretta da un interesse giuridicamente do la società esiste, ed indipendentemente dall’essersi even-
rilevante. Si sottolinea nel ricorso, a tal proposito, che la tualmente verificata una causa di scioglimento, ne resta in
situazione patrimoniale della società già da anni era caratte- piedi la struttura organizzativa, permangono i suoi organi
rizzata da ingenti perdite, con conseguente paralisi di ogni (salvo le modificazioni eventualmente imposte dal passaggio
attività imprenditoriale, onde le partecipazioni sociali erano alla fase di liquidazione) e, per quanto qui in particolare
ormai da tempo prive di qualsiasi reale valore economico; e rileva, non cessa l’obbligo degli amministratori (o dei liqui-
si aggiunge che la gravità della situazione era stata ben de- datori) di redigere il bilancio e di sottoporlo all’approvazio-
scritta nella nota integrativa e nella relazione al bilancio, di ne dell’assemblea. Nessuno però può seriamente dubitare
talché tutti i soci erano stati comunque messi perfettamente che, anche in una situazione di perdita di capitale come
in condizione di conoscere quale fosse il valore — in effetti quella appena ipotizzata, il bilancio debba essere redatto
insussistente — delle loro rispettive quote, nulla consenten- secondo le modalità inderogabilmente prescritte dalla legge;
do di prevedere che la liquidazione sociale avrebbe potuto in e nemmeno può quindi esser posto in dubbio che i soci, i
futuro concludersi con qualche sia pur minimo margine di quali sono i primi naturali destinatari delle informazioni con-
attivo da distribuire. tenute nel bilancio e proprio perciò sono chiamati ad appro-
2. Il secondo motivo di ricorso lamenta la violazione del- varlo in assemblea, conservino intatto il loro diritto a che
l’art. 2424 c.c., nonché ulteriori vizi di motivazione della quelle informazioni siano chiare, corrette e veridiche.
sentenza impugnata. Non è il valore economico che la singola partecipazione
La doglianza attiene alla voce del bilancio “versamenti in sociale ha al momento della sottoposizione della proposta di
conto capitale”, che, a quanto indicato nella nota integrativa, bilancio all’assemblea ad assumere rilievo, perché comun-
si riferisce ad erogazioni di denaro operate dai soci per co- que la partecipazione tuttora costituisce un bene esistente
prire pregresse perdite sociali con rinuncia ad ogni diritto di nel patrimonio del socio, onde egli ha diritto di essere posto
restituzione. La corte d’appello, anche sulla scorta delle in- a conoscenza dei fatti che nel corso dell’esercizio hanno
dicazioni formulate in corso di causa da un consulente tec- inciso sul patrimonio e sull’andamento economico della so-
nico d’ufficio, ha ritenuto che si tratti invece di finanziamenti cietà, anche per poterne intendere appieno le prospettive
implicanti un obbligo di restituzione a carico della società future (positive o negative che siano), oltre che per poter
finanziata, e che perciò essi avrebbero dovuto essere appo- esercitare consapevolmente i propri diritti corporativi, a co-
stati in bilancio quali debiti della medesima società verso i minciare da quello consistente proprio nell’espressione del
propri soci. La ricorrente contesta, però, le conclusioni cui il voto in assemblea sulla proposta di bilancio.
consulente tecnico, prima, e la corte d’appello, poi, sono Non si nega certo la necessità di verificare pur sempre, in
pervenuti, perché sostiene che quanto riferito dal presidente concreto, la sussistenza del requisito dell’interesse in capo al
nel corso di un’assemblea sociale tenutasi il 23 giugno 2003 socio che impugni la delibera approvativa di bilancio denun-
(nella quale era stato dato atto dell’accordo intervenuto tra i ciando un vizio di chiarezza del bilancio medesimo — ne-
soci per il ripianamento delle perdite) e lo stato d’inattività in cessità opportunamente ribadita anche da Cass. n. 8001 del
cui da anni la società versava rendevano invece evidente 2004 e da Cass. n. 11554 del 2008 —, ed è vero che tale
come i versamenti in questione fossero stati fatti a fondo interesse potrebbe difettare quando la mancanza di chiarez-
perduto. Sarebbe stato comunque onere delle socie che ave- za del documento contabile sia colmata da indicazioni chiare
vano impugnato il bilancio dimostrare l’esistenza del loro ed univoche agevolmente ricavabili dalla nota integrativa,
preteso diritto alla restituzione di quei versamenti, ma una dalla relazione accompagnatoria o dalle spiegazioni even-
tal prova non era stata fornita. tualmente rese in assemblea; ma siffatti rimedi difficilmente
3. Cominciando dall’esame del primo motivo, giova ricor- possono operare nel caso in cui i vizi del bilancio siano tali da
dare come ormai da tempo la giurisprudenza di questa corte, comprometterne (non solo la chiarezza, bensı̀ anche) la cor-
in tema d’impugnazione di delibere assembleari approvative rettezza e la veridicità, finendo altresı̀ col riflettersi sul risul-
di bilanci privi dei necessari requisiti di chiarezza, correttez- tato dell’esercizio o sulla rappresentazione numerica della
za e veridicità, abbia disatteso la concezione che circoscri- consistenza dello stato patrimoniale (cfr., in proposito, Cass.
veva l’interesse ad agire del socio alla mera aspettativa di un n. 16388 del 2007).
più favorevole risultato economico dell’esercizio cui il bilan- Nel caso in esame, come appare ben indicato nella moti-
cio si riferisce ed abbia invece chiarito che l’interesse può vazione dell’impugnata sentenza, i vizi imputati al bilancio
attenere anche soltanto alla corretta informazione sulla si- d’esercizio consistono, oltre che nella contestata iscrizione
tuazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa. dei finanziamenti erogati dai soci tra le riserve patrimoniali
È stato anzi ben puntualizzato che tale interesse è ravvisabile della società (di cui si dirà dopo), nella sopravalutazione
in tutti i casi in cui dal bilancio e dai relativi allegati non sia delle immobilizzazioni immateriali e dei crediti verso terzi:
possibile desumere l’intera gamma delle informazioni che la vizi destinati evidentemente ad incidere sulla correttezza
legge vuole siano fornite per ciascuna delle singole poste dei dati e sulla conclusiva veridicità dei risultati del bilan-
iscritte (cfr. Sez. un. 21 febbraio 2000, n. 27, al cui insegna- cio. Né, del resto, sotto il mero profilo della chiarezza, la
mento si sono successivamente richiamate molte altre pro- ricorrente fornisce indicazioni puntuali e specifiche — di
nunce di questa corte). cui la corte d’appello avrebbe omesso di tener conto —
La difesa della società ricorrente, per negare che nel pre- dalle quali possa evincersi che la nota integrativa, la rela-
sente giudizio le controparti abbiano un adeguato interesse zione degli amministratori o eventuali successive spiega-
a far dichiarare la nullità della delibera di approvazione del zioni fornite in assemblea siano valse a rimuovere la falsa
bilancio, insiste molto su un passaggio della motivazione rappresentazione della realtà risultante dallo stato patrimo-
della sentenza n. 23976 del 2004 di questa corte. Ma va detto niale e dal conto economico, limitandosi ad insistere sul
subito che neppure tale sentenza si è allontanata, nel proprio fatto — la cui rilevanza è già stata esclusa per le ragioni
nucleo decisionale, dall’insegnamento delle Sezioni unite so- sopra spiegate — che era ben nota e percepibile dai soci la
pra richiamato, ed è arbitrario far leva su una frase estrapo- perdita integrale del capitale sociale.
lata dalla motivazione — frase non essenziale ai fini della 4. Alla stregua dei principi di diritto appena enunciati
decisione — per dedurne una diversa conclusione. appare dunque chiaro che il primo motivo di ricorso deve

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2052 Diritto Commerciale | APPROVAZIONE DEL BILANCIO

essere rigettato, avendo correttamente la corte territoriale Per stabilire quando si è in presenza di un versamento in
ravvisato un interesse giuridicamente rilevante delle sigg.re conto capitale di rischio e quando, invece, le somme versate
T. a proporre la domanda, giudiziale che ha dato vita alla dai soci alla società configurano un vero e proprio rapporto
presente causa. di mutuo, o a questo comunque assimilabile, occorre natu-
Si è già ricordato sopra che, con tale domanda, le attrici ralmente rifarsi alla volontà negoziale delle parti, e quindi al
hanno denunciato vizi afferenti ad una pluralità di voci del modo in cui essa si è manifestata, desumibile anche, in di-
bilancio d’esercizio della società e che la corte di merito ha fetto di altro, dalla qualificazione della relativa posta nel
ravvisato l’effettiva esistenza dei vizi denunciati in tutte e bilancio d’esercizio approvato con il voto dello stesso socio
tre le poste di bilancio messe in discussione: le immobilizza- conferente (cfr. Cass. 14 dicembre 1998, n. 12539, cit.). Ma
zioni immateriali, i crediti verso terzi ed i finanziamenti dei la prova che il versamento operato dal socio sia stato eseguito
soci. per un titolo che giustifichi la pretesa di restituzione — prova
Sul giudizio negativo espresso dal giudice di merito in della quale è onerato il medesimo socio — dev’essere tratta
ordine alle prime due poste il ricorso non contiene alcun non tanto dalla denominazione con la quale il versamento è
rilievo. L’illiceità del bilancio, sotto questo aspetto, appare registrato nelle scritture contabili della società, quanto so-
perciò ormai incontestabile, e tanto basterebbe, in applica- prattutto dal modo in cui concretamente è stato attuato il
zione dell’art. 2379 c.c., comma 1, a determinare la declara- rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto
toria di nullità della deliberazione assembleare con cui quel e dagli interessi che vi sono sottesi (Cass. 30 marzo 2007,
bilancio è stato approvato. Ciò non consente, però, di elu- n. 7980; e Cass. 6 luglio 2001 n. 9209).
dere l’esame delle censure esposte nel secondo motivo di Ora, se pure è vero che, come sopra detto, lo stabilire se
ricorso con riferimento a quella parte della sentenza impu- l’indicato versamento tragga origine da un rapporto assimi-
gnata in cui sono stati ravvisati vizi afferenti anche alla terza labile al mutuo o se invece sia stato effettuato a titolo di
posta di bilancio sopra menzionata: quella riguardante i fi- apporto del socio al patrimonio di rischio dell’impresa col-
nanziamenti dei soci. È vero che la domanda di accertamento lettiva configura una questione d’interpretazione della vo-
della nullità investe la deliberazione assembleare che ha ap- lontà negoziale delle parti, come tale rimessa alla valutazione
provato unitariamente il bilancio viziato e che, come s’è ap- del giudice di merito e non sindacabile in sede di legittimità,
pena h osservato, l’esistenza di due poste redatte in violazio- se non per eventuali vizi di motivazione (Cass. n. 7980 del
ne: di disposizioni inderogabili di legge è già da sola suffi- 2007, cit.), non può farsi a meno di notare che la stessa qui
ciente a far dichiarare tale nullità. Ma occorre considerare impugnata sentenza della corte d’appello riferisce come pa-
che, in azioni come quella in esame, se il socio, impugnando cifica la circostanza secondo cui l’accordo di finanziamento
il bilancio, denuncia vizi afferenti ad una pluralità di poste intervenuto tra i soci della T., in esecuzione del quale furono
diverse, egli propone contestualmente una pluralità di do- erogati i versamenti della cui corretta iscrizione in bilancio
mande, con in comune il petitum (la declaratoria di nullità ora si discute, prevedeva che al rimborso la società avrebbe
della deliberazione assembleare che ha approvato il bilancio provveduto soltanto dopo il ripianamento dei debiti in rela-
viziato) ma con distinte causae petendi, corrispondenti a zione ai quali quei finanziamenti erano stati specificamente
ciascuna delle poste contestate. effettuati e dopo la conseguente messa in liquidazione della
Né può negarsi l’interesse delle parti ad una pronuncia società, mediante gli eventuali attivi derivanti dalla liquida-
del giudice che esamini le censure rivolte ad ognuna delle zione medesima.
poste di bilancio censurate dall’attore, perché è stato già Stando cosı̀ le cose, appare errato qualificare detti versa-
sopra ricordato come il socio abbia diritto ad ottenere l’in- menti come erogazione di capitale di credito, anziché di
tera gamma delle informazioni che la legge vuole siano for- capitale di rischio.
nite per ciascuna delle singole poste iscritte in bilancio; ed, Ciò che connota il cosiddetto “versamento in conto capi-
essendo indubbio che la pronuncia giudiziale con cui venga tale” o “in conto perdite” è proprio la postergazione della
dichiarata la nullità della delibera assembleare impugnata sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali: il
dal socio obbliga i competenti organi sociali ad approvare fatto, cioè, che il rimborso non costituisce un diritto incon-
un nuovo bilancio, esente dai vizi riscontrati nel prece- dizionato per chi quel versamento abbia eseguito, bensı̀ una
dente, è di tutta evidenza che all’esito del giudizio non pos- mera eventualità, dipendente dalla condizione in cui verrà a
sono rimanere inevasi gli interrogativi circa la legittimità di trovarsi il patrimonio sociale al momento della liquidazione
poste contestate. della società ed alla possibilità che in tale patrimonio resi-
5. Occorre dunque procedere all’esame del secondo mo- duino valori sufficienti al rimborso dopo l’integrale soddi-
tivo di ricorso, che ripropone all’attenzione di questa Corte sfacimento dei creditori. Consiste appunto in questo la par-
il tema, già ripetutamente affrontato in passato, della quali- tecipazione al rischio d’impresa cui è esposto il capitale ver-
ficazione dei finanziamenti che a vario titolo i soci talora sato dal socio, la cui posizione efficacemente viene designata
fanno alle società da loro partecipate. nel linguaggio economico-giuridico anglosassone come
Può trattarsi, evidentemente, dell’erogazione di somme a quella di un residual claimant, proprio per sottolineare la
titolo di mutuo, destinata perciò a ricadere nella disciplina residualità del suo soddisfacimento rispetto ai creditori so-
tipica di questo contratto ed implicante, di conseguenza, ciali. Si giustifica per questo l’avvicinamento di siffatti ver-
l’obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una samenti al vero e proprio conferimento di capitale (confer-
determinata scadenza. Ma può trattarsi anche di erogazioni mato ora indirettamente anche dal disposto dell’art. 2467
che, pur non costituendo veri e propri conferimenti di capi- c.c., quantunque non applicabile ratione temporis alla pre-
tale e non implicando perciò l’acquisizione o l’incremento di sente fattispecie), e vi corrisponde la già ricordata necessità
quote di partecipazione nella società, sono destinate ad ac- d’iscriverli in bilancio tra le riserve di patrimonio anziché tra
crescerne il patrimonio, confluendo perciò in apposite riser- i debiti.
ve con la denominazione di versamenti “in conto capitale” o La circostanza che sia stata convenzionalmente prevista,
“in conto copertura perdite di capitale” o altre simili. nel caso di specie, un’eventuale graduazione tra la posizione
Questi versamenti non danno luogo a crediti esigibili nel di diversi soci che hanno tutti eseguito analoghi versamenti
corso della vita della società, perché possono essere chiesti non appare invece affatto rilevante, ai fini dell’indicata col-
dai soci in restituzione soltanto per effetto dello scioglimento locazione in bilancio. La graduazione potrà eventualmente
della società stessa, nei limiti dell’eventuale attivo del bilan- riflettersi sulle modalità di ripartizione del residuo attivo
cio di liquidazione: appaiono perciò, sotto questo aspetto, della liquidazione, se ve ne sarà, ma non modifica la carat-
più simili al capitale di rischio che a quello di credito (cfr. teristica saliente di detti versamenti, cioè la loro destinazione
Cass. 13 agosto 2008, n. 21563; Cass. 30 marzo 2007, n. 7980; all’incremento del patrimonio della società sul quale i credi-
Cass. 24 luglio 2007, n. 16393; Cass. 14 dicembre 1998, tori possono far conto per la soddisfazione dei loro crediti,
n. 12539; Cass. 19 marzo 1996, n. 2314; e Cass. 3 dicembre cui consegue una maggior partecipazione al rischio d’impre-
1980, n. 6315). sa del socio che li ha eseguiti.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Commerciale | APPROVAZIONE DEL BILANCIO 2053

Si può perciò senz’altro enunciare il principio di diritto In altri termini, la validità della delibera di approva-
secondo il quale costituiscono apporti al patrimonio sociale, zione del bilancio dipendeva sostanzialmente dalla
e debbono perciò essere iscritti in bilancio tra le riserve, i precisione del risultato dell’esercizio e non dalla chia-
versamenti effettati dai soci di una società a responsabilità
rezza della sua costruzione ed esposizione, salvo che
limitata in favore della medesima società, se sia stato previsto
che il rimborso può aver luogo solo dopo il soddisfacimento l’oscurità fosse tale da impedire la percezione stessa
dei creditori sociali, attingendo all’eventuale residuo attivo del risultato. Un secondo orientamento 2, invece, nega
della liquidazione del patrimonio dell’ente, benché con pre- che la rilevanza del principio di chiarezza debba re-
ferenza rispetto al rimborso di altri analoghi versamenti ope- stare subordinata al rispetto di un sovraordinato prin-
rati da altri soci. cipio di verità del bilancio, prendendo posizione a fa-
6. Il secondo motivo di ricorso merita quindi di essere vore dell’autonomia del precetto di chiarezza. Attual-
accolto, con conseguente cassazione dell’impugnata senten- mente è prevalente quest’ultimo orientamento che
za nella parte cui quel motivo si riferisce. — Omissis.
ravvede l’illiceità di un bilancio di esercizio di una
P.Q.M. società di capitali non soltanto quando la violazione
La corte: della normativa al riguardo determini una divarica-
1. rigetta il primo motivo di ricorso; zione tra il risultato effettivo dell’esercizio (o il dato
2. accoglie il secondo motivo di ricorso e cassa l’impugnata destinato alla rappresentazione complessiva del valore
sentenza in relazione al motivo accolto; patrimoniale della società) e quello del quale il bilan-
3. pronunciando nel merito, dichiara la nullità della deli- cio dà contezza, ma anche in tutti i casi in cui dal
berazione con cui il 24 giugno 2004 l’assemblea ordinaria bilancio stesso e dai relativi allegati non sia possibile
della Tieffe s.r.l. ha approvato il bilancio d’esercizio relativo
desumere l’intera gamma delle informazioni che la
all’anno 2003, limitatamente alle sole poste aventi ad oggetto
le immobilizzazioni immateriali ed i crediti. — Omissis. legge vuole invece siano fornite con riguardo alle sin-
gole poste di cui è richiesta l’iscrizione 3. Il principio
di chiarezza non resta dunque subordinato al princi-
(1) Con la sentenza che si annota, il supremo
pio di verità 4, in quanto un bilancio non idoneo a
Collegio si allinea ad un orientamento consoli-
fornire informazioni sufficientemente leggibili non
dato. Ormai da tempo la giurisprudenza, in tema
può essere considerato valido solo perché, in ultima
d’impugnazione di delibere assembleari approvative analisi, i dati in esso riportati non risultino, nella loro
di bilanci privi dei necessari requisiti di chiarezza, cor- espressione contabile, contrari al vero. Il mutamento
rettezza e veridicità, ha disatteso la concezione che di opinione veniva avvalorato soprattutto dal recepi-
circoscriveva l’interesse ad agire del socio alla mera mento della IV direttiva comunitaria con il D.Lgs. n.
aspettativa di un più favorevole risultato economico 127/1991, palesemente ispirati alla massima valorizza-
dell’esercizio cui il bilancio si riferisce ed ha invece zione del principio di trasparenza del bilancio, nel
chiarito che l’interesse può attenere anche soltanto quale in maniera incontrovertibile il requisito della
alla corretta informazione sulla situazione patrimo- chiarezza veniva sancito come valore autonomo del
niale, economica e finanziaria dell’impresa. L’interesse bilancio. Chiarezza significa evidenza e soprattutto
del socio risiede nel rispetto, in sede di redazione di trasparenza, analiticità delle voci in misura adeguata
bilancio, dei requisiti di chiarezza e precisione oltre alle esigenze di comprensione della composizione del
che quello di veridicità. Sulla violazione del princi- patrimonio, dell’origine del risultato e delle ragioni
pio di chiarezza — enunciato dall’art. 2423, comma 2, per le quali una certa posta di bilancio ha acquistato la
c.c. — si sono manifestati due orientamenti. L’orienta- consistenza e la qualificazione che le sono state attri-
mento iniziale della giurisprudenza di legittimità fu buite nel documento.
nel senso di riconoscere alla chiarezza un ruolo secon- Coerentemente con tali rilievi, ne discende una legit-
dario e strumentale rispetto a quello della verità, per timazione del socio ad impugnare una deliberazione di
cui la declaratoria di invalidità della delibera di ap- approvazione di un bilancio illecito non solo quando la
provazione del bilancio sarebbe conseguita solo nel delibera leda un suo interesse patrimoniale diretto, ma
caso in cui il difetto di chiarezza avesse in qualche anche quando violi il suo interesse ad una rappresen-
modo compromesso la verità della rappresentazione 1. tazione chiara e corretta dell’effettiva situazione patri-

1
Cass., 16 dicembre 1982, n. 6942, in Giur. It., 1983, I, 1, bilancio di esercizio, in Trattato delle società per azioni diretto da
197; Id., 27 febbraio 1985, n. 1699, ivi, 1985, I, 1, 889 ed in Foro Colombo e Portale, 7, Torino, 1994, 57 e segg.
3
It., 1985, I, 2661; Id., 18 marzo 1986, n. 1839, ivi, 1987, I, 1232 Tale principio è conforme a Cass., Sez. un., 21 febbraio
e in Società, 1986, 722; Id., 17 dicembre 1990, n. 11966, in Giur. 2000, n. 27 in Giur. It., 2000, 1209, alla cui nota si rinvia per
It., 1991, I, 1, 1399, con nota di Sanzo; Id., 4 febbraio 1992, n. ulteriori indicazioni; in Riv. Notar., 2000, 5, 1300 e segg. con
1211, ivi, 1992, I, 1, 1441 e Id., 23 marzo 1993, n. 3458, ivi, 1994, nota di Ferri; in Giur. Comm., 2000, II, 73 con nota di Jaeger;
I, 1, 10, entrambe con nota contraria di Cottino; Id., 27 luglio in Società, 2000, 551, con commento di Salafia.
4
1994, n. 6834 in Giur. Comm., 1996, II, 449, con nota di Lu- Tale principio venne accolto anche dalla dottrina. Si v. Pa-
cantoni. In dottrina v. Ferri, Le Società, in Tratt. Dir. Civ. It. troni Griffi, Dai principi di chiarezza e precisione alla rappre-
fondato da Vassalli, Torino, 1985, 721 e segg. sentazione veritiera e corretta, prime riflessioni, in Giur. Comm.,
2
Cass., 14 marzo 1992, n. 3122 in Giur. It., 1993, I, 1, 108, 1993, I, 387 e segg.; Boni, Nuova giurisprudenza della Cassazio-
con nota di Mignone; Id., 30 marzo 1995, n. 3774, in Società, ne in tema di chiarezza del bilancio, in Riv. Dir. Comm., 1997, 3-4,
1995, 1180; Id., 3 settembre 1996, n. 8048 in Giur. It., 1997, I, II, 121 e segg.; Vidiri, Il principio di chiarezza deve ritenersi
1, 423; Id., 8 agosto 1997, n. 7398, in Giust. Civ., 1999, I, 465 ancora strumentale a quello di verità?, in Giust. Civ., 1998, II,
con commento di Vidiri; Id., 22 gennaio 2003, n. 928, in So- 468 e segg.; Fiori, Il principio della rappresentazione veritiera e
cietà, 2003, 697. In dottrina v. Cottino, Diritto Commerciale, 4a corretta nella redazione del bilancio d’esercizio, considerazioni
ed., I, 2, Padova, 1999, 486 e segg; Campobasso, Diritto Com- critiche e profili evolutivi dell’informazione societaria, Milano,
merciale, 5a ed., 2, Torino, 2002, 445 e segg.; Colombo, Il 1999.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2054 Diritto Commerciale | ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA

moniale ed economica della società 5. Nel caso con- sarebbero prove evidenti che tali versamenti fossero
creto, i vizi denunciati ineriscono a una non corretta stati fatti dai soci a fondo perduto.
iscrizione dei finanziamenti erogati dai soci, alla sopra- La Corte di cassazione ha accolto tale motivo di ri-
valutazione delle immobilizzazioni immateriali e dei corso, considerato che, nel caso concreto, è pacifico che
crediti verso terzi. Sono questi, elementi che senza dub- l’accordo di finanziamento tra i soci e la società preve-
bio incidono sulla correttezza dei dati e sulla conclusiva deva il rimborso da parte di quest’ultima solo dopo il
veridicità dei dati bilancio. A ciò si aggiunga che non ripianamento dei debiti in relazione ai quali quei finan-
sarebbero state fornite indicazioni nei documenti alle- ziamenti erano stati effettuati e dopo la conseguente
gati al bilancio né in sede di assemblea. Nel caso de quo messa in liquidazione della società, mediante gli even-
si evidenzia anche che il diritto del socio ad una chiara, tuali attivi derivanti dalla liquidazione. Per distinguere
corretta e veritiera rappresentazione di bilancio, ed il un versamento in conto capitale di rischio da un finan-
conseguente interesse ad impugnare la deliberazione ziamento dei soci 6, occorre naturalmente rifarsi alla vo-
che lo approva, sussiste anche allorché la società abbia lontà negoziale delle parti 7, e quindi al modo in cui essa
perduto il proprio capitale e il valore economico delle si è manifestata, desumibile anche, in difetto di altro,
singole partecipazioni sia azzerato. Infatti anche in pre- dalla qualificazione della relativa posta nel bilancio
senza di una causa di scioglimento, la partecipazione d’esercizio approvato con il voto dello stesso socio con-
costituisce un bene nel patrimonio del socio e permane ferente 8. Ciò che rileva non è tanto la denominazione
la struttura organizzativa della società ed i suoi organi, con la quale il versamento è registrato nelle scritture
né cessa l’obbligo degli amministratori (o dei liquida- contabili della società, quanto soprattutto il modo in cui
tori) di redigere e sottoporre all’approvazione dell’as- concretamente è stato attuato il rapporto, le finalità pra-
semblea il bilancio, che, quindi, deve essere redatto se- tiche cui esso appare essere diretto e gli interessi che vi
condo le modalità inderogabilmente prescritte dalla sono sottesi 9. In proposito, dottrina e giurisprudenza
legge. Il socio ha diritto di essere posto a conoscenza dei hanno selezionato alcuni criteri idonei a fondare una
fatti che nel corso dell’esercizio hanno inciso sul patri- presunzione di finanziamento a titolo di rischio e non di
monio e sull’andamento economico della società, anche mutuo: l’assenza di un termine di restituzione, la man-
per poterne intendere appieno le prospettive future cata previsione di maturazione di interessi, la mancata
(positive o negative che siano), oltre che per poter eser- prestazione di garanzie; il fatto che la società non goda
citare consapevolmente i propri diritti corporativi, a co- di credito presso terzi, lo squilibrio a favore della società
minciare da quello consistente proprio nell’espressione delle condizioni del prestito, l’ammontare del prestito
del voto in assemblea sulla proposta di bilancio. rispetto al capitale sociale, la restituzione del versa-
mento solo dopo aver soddisfatto i creditori sociali.
(2) Il secondo motivo di ricorso, accolto dalla supre- Proprio la postergazione della restituzione dei versa-
ma Corte, inerisce ai lamentati vizi circa l’errata iscri- menti a un momento successivo al pagamento di tutti i
zione dei finanziamenti dei soci, che, sulla base di creditori sociali, e, quindi, il fatto che il rimborso non
quanto illustrato nella nota integrativa, rappresentava- rappresenta un diritto incondizionato per i soci, ma una
no erogazioni di denaro da parte di soci per coprire mera eventualità, porta a qualificare tali erogazioni
perdite pregresse con rinuncia a ogni diritto di resti- come capitale di rischio e non come capitale di credi-
tuzione. Secondo la Corte d’appello, invece, tali finan- to 10, e, pertanto, a iscriverli come “versamento in conto
ziamenti sarebbero stati da inquadrare tra quelli im- capitale” o “in conto perdite”.
plicanti un obbligo di restituzione da parte della so-
cietà finanziata, e, pertanto, avrebbero dovuto essere
appostati in bilancio quali debiti della società verso i
propri soci. ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA
A detta di parte ricorrente, invece, lo stato d’inatti-
vità in cui versava da tempo la società e le spiegazioni Cassazione civile, Sezioni unite, 25 novembre
date dal Presidente sul punto in sede di assemblea, 2011, n. 24906 (ordinanza) — Vittoria Presidente —

5 7
Cass., 30 maggio 1995, n. 3774, in Rep. Giur. It., 1995, voce Cass., 21 maggio 2002, n. 7427, in Vita Notar., 2002, 1500;
“Società”, n. 726; in Società, 1995, 1180; Id., 4 aprile 1990, Id., 6 luglio 2001, n. 9209, in Società, 2001, 1345; Trib. Treviso,
n. 2794, in Giur. It., 1991, I, 1, 834; Id., 13 aprile 1989, n. 788, 18 dicembre 2001, in Banca Borsa, 2002, II, 723; Cass., 14 di-
ivi, 1989, I, 1, 1111. cembre 1998, n. 12539, in Mass. Giust. Civ., 1998, 2575; Trib.
6
In dottrina v. Irrera, I prestiti dei soci alla società. Rico- Verona, 15 maggio 1998, in Società, 1998, 1195; Id. Napoli, 25
struzione del fenomeno e prospettive di qualificazione giuridica, febbraio 1998, in Banca Borsa, 1998, II, 537; Cass., 19 marzo
Padova, 1992, ove maggiori riff. di dottrina e giurisprudenza; 1996, n. 2314, in Società, 1996, 1267.
8
Parrella, Versamenti in denaro dei soci e conferimenti nelle Cass. 14 dicembre 1998, n. 12539, in Mass. Giust. Civ.,
società di capitali, Milano, 2002; Rubino De Ritis, Gli «apporti» 1998, 2575; Id., 15 giugno 2005, n. 13168, in Società, 2006, 596
spontanei in società di capitali, Torino, 2001; Strambi, Il patri- e segg.; Trib. Genova, 12 febbraio 2002, ivi, 2003, 616.
9
monio netto, in La disciplina giuridica del bilancio di esercizio a Cass., 31 marzo 2006, n. 7692, in Giur. It., 2006, 11; Id. 6
cura di Bianchi, Milano, 2001, 390 e segg.; L. Mandrioli, La luglio 2001 n. 9209, in Foro It., 2001, I, 2621.
10
disciplina dei finanziamenti soci nelle società di capitali, in Socie- Cass. 19 marzo 1996, n. 2314, in Riv. Dir. Comm., 1996, II,
tà, 2006, 173 e segg.; Salafia, Sottoscrizione delle quote e con- 329 e segg.; Id. 3 dicembre 1980, n. 6315, in Giur. Comm., 1981,
tribuzioni aggiuntive: una pratica diffusa, in Società, 1995, 745; II, 895 e segg. con nota di Ferro Luzzi, Versamenti in conto
Landolfi, I versamenti fuori capitale nelle società di capitali, in capitale, e in Riv. Dir. Comm., 1981, II, 239 e segg., con com-
Riv. Notar., 1993, 85 e segg.; Tantini, I versamenti in conto mento di Chiomenti, Ancora sugli apporti al capitale di rischio
capitale, Milano, 1990, 39 e segg.; Ferro-Luzzi, I versamenti in effettuati dai soci in forma diversa dal conferimento.
conto capitale, in Giur. Comm., 1981, II, 895 e segg.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Commerciale | ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA 2055

Segreto Relatore — Apice P.M. (diff.) — Caterpillar lenza «sia per le controversie in cui il contratto sia
s.a.r.l. (avv.ti Donnini, Greco) - Maia Due s.p.a. in li- fonte della pretesa, sia per quelle in cui il contratto»
quidazione (avv.ti Ghia, Ferro Luzzi). ne rappresenti «solo un fatto costitutivo, congiunto
ad altri» 2; hanno quindi rivolto l’attenzione all’art. 9
Obbligazioni e contratti — Abuso di dipendenza L. 18 giugno 1998, n. 192, norma cui l’attrice si è ri-
economica — Ambito di applicabilità della norma chiamata, per qualificarne le pretese — sebbene pro-
(Convenzione di Lugano, 16 settembre 1988, artt. 5, poste a titolo di responsabilità extracontrattuale —
comma 3, 17; L. 18 giugno 1998, n. 192, art. 9). «necessariamente» fondate «sui diritti ed obblighi de-
L’abuso di dipendenza economica, disciplinato nel rivanti dal rapporto commerciale regolato da un pat-
contesto della legge sulla subfornitura nelle attività pro- to» 3, cioè dal contratto di distribuzione. Alla luce di
duttive, è fattispecie di applicazione generale, come tale queste premesse, la Corte ha accolto l’eccezione della
invocabile in ogni rapporto contrattuale nel quale sia Caterpillar, in contrasto con il parere del P.G., sulla
ravvisabile un significativo squilibrio tra i diritti e gli base del decisivo ed assorbente rilievo che l’art. 17
obblighi delle parti (1). della Convenzione di Lugano individua un’ipotesi di
(Massima redazionale) giurisdizione esclusiva a favore dello Stato ad un giu-
dice del quale le parti abbiano attribuito la compe-
V. già Recentissime dalla Cassazione civile a cura di tenza a conoscere delle controversie nate da un deter-
Carbone, in Giur. It., 2012, 1,15. minato rapporto giuridico; semplice e non necessaria
conferma, dunque, il comma 3 dell’art. 5 della mede-
(1) Con l’ordinanza che si pubblica le Sezioni sima Convenzione, il quale consente, in deroga al
unite della Cassazione hanno deciso una questio- principio generale che fissa il criterio di collegamento
ne di giurisdizione insorta a seguito di un’iniziativa nel domicilio del convenuto, che questi, alternativa-
giudiziale promossa avanti il Tribunale di Roma dalla mente, «possa essere citato davanti al luogo in cui
Maia Due s.p.a. nei confronti di una società di diritto l’evento dannoso è avvenuto» quando si versi «in ma-
svizzero, la Caterpillar s.a.r.l. Sullo sfondo un contratto teria di delitti o quasi — delitti» 4, ma non in un con-
a tempo indeterminato di distribuzione di veicoli in- testo contrattuale.
dustriali, dal quale la seconda, produttrice, nel 2008 Un passaggio dell’intero ragionamento è consistito
era receduta con regolare preavviso semestrale. La pri- nel riconoscere che «l’abuso di dipendenza economica
ma aveva però ritenuto che la decisione di por fine al di cui all’art. 9 della legge n. 192 del 1998 configura una
rapporto, unita a precedenti comportamenti a suo av- fattispecie di applicazione generale, che può prescin-
viso parimenti significativi, avesse integrato un abuso dere dall’esistenza di uno specifico rapporto di subfor-
di posizione dominante, tale da determinare, da ulti- nitura» e che «presuppone, in primo luogo, la situa-
mo, lo stato di crisi in cui essa era caduta, sfociato in un zione di dipendenza economica di un’impresa cliente
concordato preventivo; e sulla base di queste premesse nei confronti di una sua fornitrice» e, «in secondo luo-
aveva formulato richiesta di risarcimento dei danni ex go, l’abuso che di tale situazione venga fatto, determi-
art. 2043 c.c. La Caterpillar, nel confutare le ragioni nandosi un significativo squilibrio di diritti e di obbli-
addotte dalla Maia Due, aveva preliminarmente ecce- ghi». Merita soffermarsi sull’ambito di applicazione
pito il difetto di giurisdizione del giudice italiano, in riconosciuto alla norma, in quanto per la prima volta,
favore di quello svizzero, in virtù dello specifico patto, a quanto risulta, la Cassazione (per di più a Sezioni
in essere tra le parti, che riservava ai tribunali del can- unite) ha preso posizione su questo punto specifico;
tone di Ginevra «ogni controversia derivante da o re- con una motivazione, tuttavia, assai succinta (si tratta,
lativa» al contratto; tesi contestata dall’attrice, che si a ben vedere, di un obiter dictum), basata, semplice-
appellava invece all’art. 5, comma 3, della Convenzio- mente, sul «dato letterale della norma, ove si parla di
ne di Lugano 16 settembre 1988 1, affermato applica- imprese clienti o fornitrici, con un uso del termine
bile poiché nella fattispecie «si versava in ipotesi di “cliente” che non è presente altrove nel testo della l. n.
delitti, o quasi delitti, verificatisi in Italia»; seguiva 192 del 1998» 5. È noto, peraltro, che nei primi anni
quindi, su iniziativa della Caterpillar, il ricorso preven- successivi all’entrata in vigore della legge qualche pro-
tivo di giurisdizione. Le Sezioni unite, chiamate a de- nuncia di merito aveva limitato l’applicazione dell’art.
cidere, hanno sottolineato il tenore della clausola con- 9 alla sola subfornitura. Emblematica, in tal senso,
trattuale appena ricordata, rimarcandone l’ampia va- un’ordinanza del 2002 con cui il Tribunale di Bari 6,

1
La Convenzione ha ad oggetto la competenza giurisdizio- dipendenza «in armonia con altri istituti», quale «l’abuso di un
nale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commer- diritto» o la fattispecie disciplinata dall’art. 2497 c.c.
4
ciale. «La linea di demarcazione tra controversia contrattuale e
2
La Corte ha fatto richiamo ad una propria precedente or- quella relativa a delitti o quasi delitti — hanno cura di precisare
dinanza (9 dicembre 2010, n. 24869), a quanto risulta inedita, le Sezioni Unite — è costituita dalla circostanza che nella prima
peraltro resa in tema di regolamento di competenza, nella quale vi deve essere prospettata una censura attinente alla mancata o
la formulazione «tutte le controversie inerenti il contratto» (alla imperfetta esecuzione di un “programma di comportamento”
quale è stata assimilata la clausola contenuta nei patti intercorsi dovuto dal convenuto, non la semplice ed autonoma lesione di
tra le parti in causa) era stata contrapposta ad ogni altra carat- un bene della vita tutelato in quanto tale dal diritto oggettivo».
5
terizzata dal richiamo alle controversie «fondate sul» o «scatu- Che utilizza, di norma, il sostantivo “subfornitore” o, talo-
renti dal» contratto, cui era stata riconosciuta una più limitata ra, “fornitore”.
6
valenza. Trib. Bari, 2 luglio 2002 (ord.), in Foro It., 2002, I, 3208, con
3
La Cassazione, con l’ordinanza che si annota, ha ritenuto nota di Palmieri, Abuso di dipendenza economica: dal caso li-
l’inquadramento contrattuale della responsabilità da abuso di mite alla (drastica) limitazione dei casi di applicazione del divieto?

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2056 Diritto Commerciale | ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA

revocando un precedente provvedimento di segno op- l’abuso) 8; le ha riconosciuto «applicazione generaliz-


posto 7, ha richiamato il principio generale di egua- zata a tutti i rapporti contrattuali tra imprese aventi
glianza ex art. 3 Cost. — inteso nel senso che solo a natura commerciale», l’anno successivo, il Tribunale di
situazioni omogenee devono corrispondere uguali re- Catania 9, cui si sono via via accodati i Tribunali di
gimi, mentre situazioni diverse impongono un tratta- Bari 10, di Isernia 11, di Trieste 12, di Torre Annunziata-
mento diseguale — per affermare «di tutta evidenza la C. di Stabia 13 e di Parma 14. Ancora più recentemente,
non omogeneità tra la fattispecie del contratto di su- il Tribunale di Torino 15 ha aderito all’indirizzo giuri-
bfornitura (nel quale la committente partecipa attiva- sprudenziale dominante, rifacendosi anche ad un re-
mente al processo di realizzazione dei beni), in relazio- cente arresto con cui la Cassazione 16 — nel precisare,
ne alla quale una delle parti del processo produttivo tuttavia, l’assenza di ogni censura sui temi dell’abuso di
può abusare della posizione di inferiorità dell’altra, e la dipendenza economica e della sfera di applicabilità
fattispecie classica del contratto di compravendita» (di dell’art. 9 — ha espresso il principio che «l’obbligo di
cui si controverteva), «nel quale tale partecipazione buona fede oggettiva e correttezza ... costituisce un
attiva manca». Ed, ancora, ha ritenuto che la disposi- autonomo dovere giuridico espressione di un generale
zione in oggetto, nel derogare al principio di libertà principio di solidarietà sociale, la cui costituzionaliz-
contrattuale, conferisca al giudice poteri di natura ec- zazione è ormai pacifica».
cezionale e non sia, in quanto tale, applicabile analo- Qualche nota, infine, sulla dottrina: essa è, sin dal-
gicamente al di fuori dell’ambito normativo in cui essa l’entrata in vigore della legge, nettamente orientata per
ha trovato espressione. la soluzione ora indicata dalle Sezioni unite 17, anche se
L’opposta opinione è però diventata ben presto pre- non manca qualche voce discorde 18; non a caso, dun-
dominante. Già nel 2003, infatti, il Tribunale di Roma que, recentemente, in tema di reti di imprese, si è scrit-
ha ritenuto la regola astrattamente applicabile al con- to di un’«acclarata vis espansiva del principio e del
tratto di concessione di vendita (respingendo, tuttavia, sistema rimediale desumibile dall’art. 9, l. 18 giugno
la domanda, in quanto non ha ravvisato l’esistenza del- 1998, n. 192» 19.

Alle stesse conclusioni è pervenuto Trib. Taranto, 22 dicembre con nota di Palmieri e Pardolesi, Della serie “a volte ritorna-
2003, ivi, 2004, I, 262, a proposito di un contratto di franchising; no”: l’abuso del diritto alla riscossa; ed in Giur. It., 2010, 556 (m.),
e si veda anche Id. Roma, 29 luglio 2004, in Rep. Foro It., 2006, con nota di Scaglione, Abuso di potere contrattuale e dipen-
voce “Subfornitura”, n. 11. denza economica. La fattispecie concerneva un contratto di con-
7
Trib. Bari, 6 maggio 2002 (ord.), in Giur. It., 2003, 724, con cessione di vendita di autovetture, in cui la concessionaria aveva
nota di R. Natoli, Brevi note sull’abuso di dipendenza econo- “subı̀to” l’ingresso sul mercato di un diretto concorrente, loca-
mica contrattuale; ed in Foro It., 2002, I, 2178, con note di Osti, lizzato oltretutto a poca distanza, imposto dalla concedente;
Primo affondo dell’abuso di dipendenza economica, e di Palmie- aveva dunque richiesto, con istanza cautelare, il ripristino della
ri, Rifiuto (tardivo) di fornitura, vessazione del proponente ed situazione contrattuale preesistente. L’accoglimento della do-
eliminazione delle alternative: un caso limite di dipendenza eco- manda, però, non si sarebbe esaurito nell’ambito dei rapporti
nomica; si è trattato del primo intervento giudiziale in tema di tra le due parti, ma avrebbe determinato una necessaria inter-
abuso di dipendenza economica. ferenza in quelli già concretizzatisi con il nuovo concessionario:
8
Trib. Roma, 5 novembre 2003 (ord.), in Foro It., 2003, I, un effetto di tal genere è stato escluso dal Tribunale, che lo ha
3440 (in motivazione). ritenuto esorbitare i limiti propri della norma invocata (l’art. 9,
9
Trib. Catania, 5 gennaio 2004 (ord.) , in Foro It., 2004, I, appunto) ed ha respinto l’istanza.
17
262. La platea dei sostenitori della tesi è vastissima: tra i molti,
10
Trib. Bari, 22 ottobre 2004 (ord.) , in Foro It., 2005, I, 1604, De Nova, La subfornitura: una legge grave, in Riv. Dir. Proc.,
in tema di franchising. 1998, 449; Spolidoro, Riflessioni critiche sul rapporto fra abuso
11
Trib. Isernia, 12 aprile 2006, in Giur. Merito, 2006, 2149, di posizione dominante e abuso dell’altrui dipendenza economica,
con nota di Delli Priscoli, ove si afferma che la norma, «an- in Riv. Dir. Ind., 1999, I, 195; Maugeri, Le modifiche alla disci-
corché inserita nella disciplina della subfornitura, deve ritenersi plina dell’abuso di dipendenza economica, in Nuove Leggi Civ.,
applicabile per analogia anche ai contratti di distribuzione, at- 2001, 1065; Bortolotti, I contratti di subfornitura, Milano,
tesa l’identità di ratio ed il carattere non eccezionale della nor- 1999, 144; Caso e Pardolesi, La nuova disciplina del contratto
ma, costituente, al contrario, espressione dei principi di buona di subfornitura (industriale): scampo di fine millennio o prodromo
fede e solidarietà contrattuale, di correttezza nei rapporti tra di tempi migliori?, in Riv. Dir. Priv, 1998, 733; Delli Priscoli,
imprenditori, nonché di tutela del principio costituzionale della L’abuso di dipendenza economica nella nuova legge sulla subfor-
libera iniziativa economica»; con un approccio, dunque, diverso nitura: rapporti con la disciplina delle clausole abusive e con la
da quello di Trib. Bari, 2 luglio 2002, cit. legge antitrust, in Giur. Comm., 1998, I, 843; Bertolotti, Il
12
Trib. Trieste, 20 settembre 2006, in Giur. It., 2007, 1737, contratto di subfornitura, Torino, 2000, 179; Gioia, I rapporti di
con nota di Spaccapelo, Abuso di dipendenza economica e prov- subfornitura, in Giur. It., 1999, 676; Doria, Note in tema di
vedimento d’urgenza, in una fattispecie regolata da una pattui- subfornitura tra i dubbi della dottrina e i timori della giurispru-
zione negoziale che imponeva alla ricorrente, esercente attività denza, ivi, 2007, 2899.
18
di call-center, qualora avesse voluto effettuare un trasloco od Tra di esse, particolarmente approfondita l’analisi di Mus-
uno spostamento del complesso impianto telefonico di cui era so, La subfornitura, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-
dotata, di rivolgersi solo alla società fornitrice, accettandone i Roma, 2003, 483 e segg., il quale a pag. 484, in nota 1, elenca,
costi senza alcuna possibilità di contrattarli e senza averne alcun con ricchezza di indicazioni, gli Autori che sostengono l’oppo-
dettaglio. sta opinione; contrari anche Rinaldi e Turitto, L’abuso di
13
Trib. Torre Annunziata-C. di Stabia, 30 marzo 2007, in dipendenza economica, in La disciplina del contratto di subforni-
Giur. Merito, 2008, 341. tura a cura di Sposato e Coccia, Torino, 1999, 124. Ha mostrato
14
Trib. Parma, 15 ottobre 2008, in Obbl. e contr., 2009, 1, 77. qualche dubbio Frignani, Disciplina della subfornitura nella
15
Trib. Torino, 11 marzo 2010 (ord.), in Giur. Comm., 2011, legge n. 192/98: problemi di diritto sostanziale, in Contratti,
II, 1471, con nota di Landriscina, L’abuso di dipendenza eco- 1999, 198.
19
nomica tra violazione del canone di buona fece e abuso del diritto. Longobucco, Abuso di dipendenza economica e reti di
16
Cass., 18 settembre 2009, n. 20106, in Foro It., 2010, I, 85, imprese, in Contratto e impresa, 2012, 390.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Commerciale | AFFITTO DI AZIENDA 2057

co tra la prestazione posta a carico della EDA 1 e quella posta


AFFITTO DI AZIENDA a carico della EDA2 siccome tendenti a: raddoppiare la du-
rata del rapporto, dimezzare il canone di affitto, prevedere
Tribunale Roma, 15 maggio 2012 (decreto) — solo in capo alla EDA2 la facoltà di recedere dal contratto
Monsurrò Presidente — De Rosa Estensore — EDA (perché previsto solo nel caso di fallimento della EDA1);
eccessiva onerosità delle pattuizioni afferenti l’equo inden-
s.r.l. (avv.ti Calò, Maggioni, Spada) - Fall. EDA s.p.a. nizzo; eliminazione della clausola relativa al ripianamento
(avv. Niccolini). del piano industriale; posticipazione di un triennio della data
di restituzione alla EDA1 dell’ultima parte dei crediti incas-
Concordato preventivo — Azienda — Affitto — sati dalla EDA2; aumento del 200% del costo, messo a carico
Causa del contratto — Fallimento — Recesso — della EDA1, delle prestazioni effettuate dalla EDA2; infine,
Equo indennizzo (L. Fall. art. 79). previsione del diritto di prelazione della EDA2 in caso di
Concordato preventivo — Contratti pendenti — vendita dell’azienda. A fronte di tali prescrizioni convenzio-
Modifica contratto — Fallimento — Opponibilità — nali, la posizione contrattuale di EDA1 non rimaneva desti-
Decorrenza effetti (L. Fall. artt. 79, 167). nataria di alcuna controprestazione o beneficio di rilievo.
Fallimento — Affitto di azienda preesistente — Re- Sicché il contratto aveva un carattere assolutamente precario
cesso del curatore — Indennizzo — Accertamento del e la cessazione del rapporto per fallimento non costituiva un
evento imprevisto ed imprevedibile ma una circostanza che
passivo (L. Fall. artt. 26, 79, 111). le parti conoscevano come quasi certamente verificabile (se
Qualora un contratto di affitto di azienda concluso dal non addirittura ipotizzato). Ancora, non può sottacersi che
le modifiche apportate al contratto d’affitto d’azienda (e nel-
fallito persegua il solo scopo di tentare una conservazio- l’ambito delle quali si inserisce la previsione dell’equo in-
ne della continuità aziendale in vista di un imminente e dennizzo) si profilano inopponibili al fallimento EDA1 per-
previsto fallimento, la concreta causa del contratto, in- ché intervenute successivamente alla presentazione del ri-
tesa quale funzione economico individuale, oblitera e si corso di concordato preventivo. A norma dell’art. 167 l. fall.,
sostituisce a quella tipica, sı̀ che all’affittuario non spetta, gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione posti in essere
in caso di recesso del curatore, l’equo indennizzo di cui dall’imprenditore che accede alla procedura di concordato
all’art. 79 L. Fall. (1). preventivo non sono efficaci rispetto ai creditori anteriori al
Le modifiche al contratto di affitto d’azienda succes- concordato e, per consolidata giurisprudenza, tale regola si
applica fin dalla data di presentazione della domanda di
sive alla presentazione, da parte dell’affittante, del ricor- concordato preventivo. Conseguentemente, deve ritenersi
so per l’ammissione al concordato preventivo sono inop- vigente il regolamento pattizio originario, e cioè quello del
ponibili al successivo fallimento del locatore a norma 28/6/2007, nell’ambito del quale non era previsto alcun in-
dell’art. 167 L. Fall. (2). dennizzo. Pure deve convenirsi che le summenzionate suc-
In caso di affitto di azienda preesistente al fallimento cessive modifiche contrattuali integrano, in quanto non ac-
dal quale la curatela sia receduta, se si contesta in radice compagnate da controprestazioni in favore della EDA1, atti
il diritto all’equo indennizzo dell’affittuario la relativa dispositivi a titolo gratuito e come tali inefficaci ex art 64 l.f.
ovvero, siccome compiuti da chi (EDA2) era assolutamente
controversia deve essere decisa secondo le modalità di
consapevole dello stato di Insolvenza della EDA1, revocabili
accertamento del passivo fallimentare (3). ex art. 67 l.f. E ciò a tacer dell’evidente finalità depauperativa
del contratto in parola. A ben vedere, sotteso al contratto di
Omissis. — Deve convenirsi, invero, con la difesa della affitto di azienda concretamente stipulato non vi era lo scopo
Curatela fall.re che il contratto del 28/6/2007 non è un di attribuire all’affittuario (EDA2) il diritto di utilizzarne le
vero e proprio contratto d’affitto d’azienda. Non possono capacità produttive per trarne un utile imprenditoriale quan-
essere sottaciuti i dati fattuali descritti — ed attinti dagli atti to piuttosto di tentare una conservazione della continuità
della procedura fall.re — e segnatamente: la persona dell’af- aziendale in vista di un imminente e previsto fallimento.
fittuario non era un terzo imprenditore ma una società ap- Questa è stata la causa del contratto intervenuto fra le parti.
positamente costituita dall’affittante e da questa controllata causa che, intesa quale funzione economico individuale, di
al 100% fondata allo scopo di tentare un salvataggio del-
fatto oblitera e si sostituisce a quella tipica del contratto
l’azienda attraverso una gestione resa possibile in quanto
prescelto di affitto d’azienda. Con un recente arresto la Corte
non gravata dai debiti pregressi; l’amministrazione era stata
di Cassazione ha statuito che la causa del contratto non può
affidata all’amministratore della EDA1 ed uguale era la de-
nominazione sociale e la sede; tutti i debiti della EDA1 ri- essere intesa in senso del tutto astratto, come funzione eco-
manevano in capo alla medesima mentre tutti i crediti della nomico sociale del contratto, svincolata tout court dalla sin-
EDA1 veniva trasmessi alla EDA2 con il contratto d’affit- gola fattispecie contrattuale bensı̀ come funzione economico
to; il magazzino non veniva compreso nel fitto ma veniva individuale del singolo, specifico negozio da valutarsi in detti
venduto ad un prezzo ridotto di circa la metà (da euro termini sotto il profilo sia genetico che funzionale (C.Cass.
3milioni700mila ad euro 1milione850mila) con la previsione 4372/2012). Ultronea, quindi, si profila sul punto ogni con-
implicita che, alla cessazione del rapporto contrattuale, la siderazione in ordine alla valenza del provvedimento del GD
EDA2 non era obbligata a restituire l’azienda nella sua to- del 16/12/2008, siccome limitato alla ricognizione della por-
talità non essendo previsto il magazzino; i costi straordinari, tata normativa del precetto di cui all’art. 80bis l.f. con rife-
sino ad un massimo di euro 15milioni erano posti a carico rimento alla competenza a provvedere (Giudice Delegato
della EDA1; il corrispettivo convenuto (euro 3milioni alla procedura ovvero Giudice Istruttore della causa di op-
200mila) era decisamente svantaggioso per la EDA1 siccome posizione allo stato passivo); il che equivale a ritenere che il
dimostrato poi dall’entità del canone pattuito con la Vitro- pronunciamento secondo cui “la curatela è per legge tenuta
ciset spa pari ad euro 6milioni900mila per sei mesi e, quindi alla corresponsione dell’indennizzo senza che possa rilevare la
ad euro 13milioni8000mila annui; la durata assolutamente ritenuta inefficacia e/o revocabilità del contratto d’affitto” non
precaria del contratto laddove era prevista, a favore eviden- rappresenta in questa causa una statuizione non più contro-
temente della EDA2, la possibilità di recedere dal contratto vertibile.
“in qualunque caso di non approvazione e successiva omolo- Impugnatoria è la natura del giudizio ex art 98 l.f. ed è
gazione della domanda di concordato preventivo”. Di poi, le immutabile l’oggetto del giudizio ed in questo processo sono
ulteriori modifiche intervenute si appalesano solo idonee state trasfuse come eccezioni sollevate dalla Curatela le stesse
— non a meramente modificare alcune condizioni pattizie argomentazioni sottoposte dal Curatore al vaglio dei Giudi-
ma — ad ulteriormente modificare l’equilibrio sinallagmati- ce Delegato in sede di verifica del passivo.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2058 Diritto Commerciale | AFFITTO DI AZIENDA

Quel provvedimento è oggi sottoposto alla cognizione di te di amministrazione del patrimonio fallimentare, con
questo giudice nella sua totalità siccome prospettati in que- un canone inadeguato e clausole contrattuali sfavore-
sta sede i medesimi fatti — costitutivi ed estintivi — offerti voli alla curatela, quale «prospettico avente causa» 4.
in riflessione al giudice della verifica del passivo.
La domanda, pertanto va rigettata. — Omissis. Ma in verità si è registrata una generalizzata ostilità
verso l’istituto da parte dell’autorità giudiziaria ed una
(1-3) Affitto di azienda, concordato in con- certa tendenza a considerarlo comunque “distrattivo”
o “depauperativo” di per se stesso. Viceversa, a nostro
tinuità e fallimento del locatore
avviso, esistono da un lato tutti gli strumenti per san-
1. La recente novella alla legge fallimentare trova zionarne l’abuso, laddove venga realizzato in violazio-
l’ispirazione di fondo nella volontà del legislatore di ne dei criteri di corretta gestione imprenditoriale e
favorire ed incentivare soluzioni concordate della crisi societaria della crisi, ma dall’altro lato occorre tutelare
in grado di lasciare in vita l’impresa favorendo la pro- le ipotesi in cui l’uso sia effettivamente funzionale alla
secuzione dell’attività economica, mediante il risa- riallocazione dell’impresa.
namento del debitore o la circolazione della res pro-
2. Esattamente in questo contesto si colloca il prov-
duttiva. L’espressione atecnica utilizzata «continuità
vedimento in epigrafe e la fattispecie concreta sottesa.
aziendale» serve, a nostro avviso, proprio per contem-
E perciò è assai opinabile la valutazione interpretativa
perare le diverse ipotesi di ristrutturazione e cessione.
del Tribunale di Roma secondo cui nel caso de quo vi
Non a caso il nuovo art. 186 bis, rubricato “Concor-
dato con continuità aziendale”, riguarda sia il caso del- sarebbe la mancanza dello scopo di attribuire all’affit-
la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del tuario dell’azienda il diritto di utilizzarne le capacità
debitore, sia quello della cessione dell’azienda in eser- produttive per trarne un utile imprenditoriale, e la cau-
cizio (riteniamo a qualsivoglia titolo) sia il caso del sa del contratto, intesa quale funzione economico in-
conferimento dell’azienda in esercizio in una o più so- dividuale, sarebbe quella di tentare una conservazione
cietà, anche di nuova costituzione 1. della continuità aziendale in vista di un imminente e
In realtà in questi primi anni di applicazione del nuo- previsto fallimento, che si sostituirebbe a quella tipica
vo concordato preventivo si è osservata la enorme dif- del contratto di affitto di azienda, impedendo l’appli-
ficoltà di utilizzare la procedura per superare la crisi e cazione della normativa tipica di cui all’art. 79. Per
continuare l’esercizio dell’impresa, vuoi per la riluttan- l’effetto all’affittuario non spetterebbe, in caso di re-
za del mercato a contrattare con imprenditori in pro- cesso del curatore, l’equo indennizzo previsto dalla
cedura concorsuale, vuoi per la mancanza di norme legge.
adeguate. Tale scrutinio viene effettuato dai giudici sulla base
Tant’è che per realizzare tale obiettivo si è spesso di una serie di clausole e contegni contrattuali, genetici
utilizzato lo strumento dell’affitto d’azienda stipulato e funzionali, che a nostro avviso andavano valutati,
in funzione concordataria, anche alla luce della disci- anche nella loro asimmetria e sperequazione, proprio
plina di cui all’art. 79 L. Fall., nell’ambito di un pro- in relazione alla valutazione dell’equo indennizzo e
gramma diretto a “lasciare” i debiti alla procedura ed dell’eventuale mancato riconoscimento a causa delle
a permettere la prosecuzione dell’attività economica anomalie negoziali o, se del caso, della revocabilità del
mediante un veicolo societario solo formalmente terzo, contratto stesso.
partecipato dai medesimi soci 2. Tale programma può La scelta invece di travolgere addirittura il contratto
essere concepito in modo virtuoso e dichiarato, al fine (e indirettamente la disciplina fallimentare dello stes-
di consentire in particolare una “gestione ponte” pro- so), attraverso la causa del negozio è opinabile in quan-
pedeutica ad evitare soluzioni di continuità sullo sfon- to contraria innanzitutto allo spirito del sistema.
do di una definizione concordataria (preventiva 3 o fal- L’occasione da cui ha tratto origine il contratto in
limentare) della crisi, od in modo “abusivo” o persino oggetto e le ragioni programmatiche dello stesso non
“simulato”, al fine semplicemente di sottrarre alla mas- incidono sugli elementi essenziali che rimangono quelli
sa le scelte di gestione dell’impresa e conseguentemen- “propri” di un affitto di azienda 5.

1 4
Norme introdotte dall’art. 33 del D.L. 22 giugno 2012, Con riferimento a questa ipotesi mi permetto di rinviare, già
n. 83. Nonostante il D.L. 83/2012 sia entrato in vigore il 26 prima della riforma, a Fimmanò, La crisi delle società di calcio e
giugno 2012, con riferimento alle modifiche alla L. Fall. occorre l’affitto di azienda sportiva, in Dir. Fall., I, 2006.
5
tenere presente la disposizione di cui all’art. 33, comma 3, la Nell’affitto di azienda, deve farsi riferimento anzitutto al
quale dispone che «Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 (il disposto dell’art. 2555 e dell’art. 1615 c.c. Ne consegue che
comma 1 riguarda le modifiche alla L. Fall., n.d.r.) si applicano l’istituto collega la funzione contrattuale della locazione (in
ai procedimenti di concordato preventivo e per l’omologazione base alla quale «una parte si obbliga a far godere all’altra parte
di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal trentesimo una cosa mobile o immobile per un dato tempo verso un deter-
giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di minato corrispettivo», ai sensi dell’art. 1571 c.c.), con la desti-
conversione del decreto». nazione economica e produttiva propria del particolare bene
2
Cosı̀ già in Fimmanò, Gli effetti del fallimento sull’affitto di locato, vale a dire l’azienda. Gli elementi essenziali rimangono
azienda preesistente, Contratti in esecuzione e fallimento. La di- l’affitto, vale a dire il diritto di godimento su una propria cosa
sciplina dei rapporti pendenti nel nuovo diritto concorsuale a cura attribuito all’altra parte, la natura della res (quindi, di com-
di Di Marzio, Milano, 2007, 235. plesso organizzato di beni e rapporti organizzato dall’impren-
3
Sul contratto d’affitto di azienda pendente nel concordato ditore per l’esercizio dell’attività economica) della cosa che
preventivo, prima dell’introduzione della norma di cui all’art. 79 viene locata, la durata temporanea ed il canone dovuto a titolo
L. Fall., cfr. Dimundo-Patti, I rapporti giuridici preesistenti di corrispettivo.
nelle procedure concorsuali minori, Milano, 1999.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Commerciale | AFFITTO DI AZIENDA 2059

Il fatto che la persona dell’affittuario non sia un terzo che la gestione sostitutiva rimane una ipotesi del tutto
imprenditore ma una società appositamente costituita eccezionale 7. Quanto in particolare al concordato pre-
dall’affittante e da questa controllata al cento per cen- ventivo con continuità, si è cercato, come detto, con la
to, il fatto che si sia voluta realizzare una segregazione recente mini-riforma di intervenire per risolvere le no-
dei debiti pregressi, il fatto che l’amministratore delle te criticità nell’attuarlo, specie in tema di contratti pen-
società contraenti sia lo stesso, il fatto che il magazzino denti 8, tuttavia continuiamo a credere che la segrega-
sia stato ceduto per la metà e che il corrispettivo sia zione “artificiale”, creata con un affitto programmato
svantaggioso ed infine il fatto che il tutto sia program- funzionalmente ad un concordato preventivo, renda
mato in funzione della procedura concorsuale, non molto più agevole il raggiungimento dell’obiettivo del
incide sulla causa e sulla qualificazione del negozio, al risanamento o della riallocazione.
contrario determina una evidente sperequazione nel- Quanto rileva il Tribunale in ordine alle anomale
l’assetto degli interessi sicuramente valutabile dal giu- pattuizioni ed all’evidente sperequazione nell’assetto
dice delegato nel non riconoscere l’indennizzo. degli interessi, specie quando non più funzionali al
Il legislatore, in realtà, ha preso atto, nel dettare l’art. programma concordatario, è sicuramente corretto, ma
79 L. Fall., che il fenomeno dell’affitto dell’azienda ha a nostro avviso lo strumento per sanzionare l’abuso
un particolare rilievo in sede concorsuale in quanto non è nella diversa qualificazione del contratto, ma
spesso il contratto viene stipulato dall’imprenditore in nella determinazione dell’indennizzo, e nella eventuale
crisi, e nell’imminenza di una procedura concorsuale. decisione equitativa che non sia dovuto proprio sulla
L’espressa disciplina della fattispecie dettata dalla no- base dell’oggettivo e documentato squilibrio tra le pre-
vella fallimentare consente la opzione di utilizzo tipico, stazioni.
in funzione di una “definizione concordataria” (a guisa
di bad company), garantita eventualmente dal prezzo di 3. Il legislatore, come visto, dopo aver sancito la re-
successiva vendita dell’azienda all’affittuario oltre che gola della continuazione del rapporto preesistente,
dai canoni di locazione. contempla un diritto di recesso per entrambe le parti
Ciò anche in considerazione del fatto che, ad esem- del contratto entro sessanta giorni dalla dichiarazione
pio, il concordato fallimentare, può essere ora, oltre di fallimento 9, corrispondendo un indennizzo equo,
che una mera modalità “subprocedimentale” di chiu- determinato nel dissenso delle parti, dal giudice dele-
sura del fallimento, una variante procedimentale del gato sentiti gli interessati.
modello liquidatorio base, rappresentando una possi- La comunicazione ha natura recettizia, nel senso che
bile alternativa allo stesso per la gestione e la sistema- si perfeziona solo quando entra nella sfera di effettiva
zione dell’insolvenza 6 che sia stata accertata in via giu- conoscenza del destinatario e deve pervenire entro
diziale, da attuare subito dopo tale accertamento. un termine di carattere sostanziale e perentorio che
La previsione della facoltà di recesso indennizzato in decorre dalla pubblicazione della sentenza di falli-
cui l’eventuale valutazione del giudice va condotta sul mento 10.
piano dell’equilibrio delle prestazioni con riferimento Il «giusto compenso» contemplato nel vecchio testo
non solo al margine di guadagno che la parte si ripro- dell’art. 80 era considerato una sorta di indennizzo a
metteva di trarre dalla esecuzione del contratto, ma favore del locatore per l’anticipata fine del contratto.
anche alla fisiologica e simmetrica struttura del sinal- Il legislatore della riforma ha modificato il testo del-
lagma, consente nella modalità di utilizzo, per cosı̀ dire l’art. 80, sostituendo alla locuzione «giusto compenso»
“fisiologica”, anche una corretta programmazione del- la stessa utilizzata per il contratto di affitto di azienda,
la fattibilità economica della sistemazione concordata- cioè «equo indennizzo» per l’anticipato recesso. Oc-
ria dopo il fallimento, anche a beneficio di eventuali corre chiedersi se la nuova terminologia introdotta
finanziatori. (tanto nell’art. 80, quanto nell’art. 79) integri un con-
Il tutto al fine di evitare quelle interruzioni dell’atti- cetto differente dal vecchio e se pertanto sia utilizzabile
vità, in alcuni casi esiziali, derivanti dalla difficoltà di la giurisprudenza formatasi sotto il vecchio testo del-
operare per imprese in procedura concorsuale (in caso l’art. 80 L. Fall. 11, dovendosi quindi fare riferimento a
di concordato preventivo c.d. con continuità) o dal criteri diversi dal ristoro indennitario per l’anticipata
tempo necessario alla selezione ed alla contrattazione risoluzione, da parametrarsi ai margini di guadagno
per un affitto successivo (nel caso di fallimento), visto attesi dalla naturale prosecuzione del contratto.

6
Come si è già sostenuto in Fimmanò, La liquidazione del- curatore, ai sensi dell’art. 79 L. Fall., comunica il recesso dal
l’attivo fallimentare nel correttivo alla riforma, in Dir. Fall., I, contratto di affitto di azienda ha indiscutibilmente natura recet-
2007, 845 e seg.; Id., Liquidazione programmata, salvaguardia dei tizia, la comunicazione deve pervenire al destinatario nel termi-
valori aziendali e gestione riallocativa dell’impresa fallita (artt. ne di 60 giorni dalla pubblicazione della sentenza di fallimento.
10
104, 104 bis, 104 ter, 105 L. Fall.), in Il correttivo alla riforma a Si è rilevato che la natura decadenziale del termine risulta,
cura di Jorio, 2010. implicitamente ma inequivocamente, dalla funzione che esso è
7
Al riguardo, per brevità si rinvia a Fimmanò, Prove tecniche destinato ad assolvere, consistente nella fissazione definitiva de-
di esercizio provvisorio riformato, in Giur. Comm., 2007, I, 762. gli effetti e delle conseguenze della fattispecie del subentro au-
8
Il nuovo art. 186 bis L. Fall. è rubricato proprio “Concor- tomatico in una materia nella quale la certezza dei rapporti
dato con continuità aziendale”. Ma allo stesso obiettivo mirano giuridici è particolarmente avvertita, implicando la vicenda suc-
le nuove norme di cui agli artt. 169 bis, 182 quinquies, 182 sexies cessoria il trasferimento di una pluralità di rapporti giuridici che
L. Fall. (introdotte dall’art. 33 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, coinvolgono soggetti terzi (Gentili, Art. 79 L. Fall. Contratto di
entrato in vigore il 26 giugno 2012). affitto di azienda, in Trattato delle procedure concorsuali diretto
9
Il Tribunale Roma (7 luglio 2011, Est. De Palo, in www. da Ghia, Piccininni e Severini I, Torino, 2010, 548).
11
ilcaso.it) ha affermato che poiché l’atto negoziale con il quale il Cfr. Cass., 26 gennaio 1999, n. 694, in Fallimento, 2000, 70.

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2060 Diritto Commerciale | AFFITTO DI AZIENDA

Invero il legislatore all’art. 104 bis, comma 3, seconda vare il provvedimento in epigrafe. A nostro avviso,
parte, L. Fall., prevede un diritto di recesso dall’affitto infatti, il recesso notificato dal curatore mentre è in-
endoconcorsuale a favore del solo curatore con la cor- compatibile con un’azione di nullità, o di risoluzione,
responsione stavolta di «un giusto indennizzo» (che può invece coesistere con un’azione revocatoria falli-
evoca come visto l’art. 42 Cost.), non rimesso in questo mentare esperita successivamente, diretta non alla di-
caso al giudice delegato. chiarazione di invalidità del contratto che rimane per-
In tutte e due le ipotesi si tratta di indennizzi, con una fettamente valido, ma di inefficacia per asimmetria
natura evidentemente diversa dal risarcimento dei sproporzionata nel sinallagma, proprio al fine di non
danni, in cui la valutazione del giudice va condotta sul riconoscere l’indennizzo 18. D’altra parte, come si legge
piano dell’equilibrio delle prestazioni con riferimento nel provvedimento, le parti contraenti in bonis erano
non solo al margine di guadagno che la parte si ripro- assolutamente consapevoli dello stato di insolvenza.
metteva di trarre dalla esecuzione del contratto ma Nel caso in cui non si opti per il recesso, la procedura
anche dall’equilibrio contrattuale in sé 12. avrà tutti gli ordinari rimedi (anche cautelari ex art. 670
Tuttavia, premesso che il “giusto” non può essere e 700, c.p.c.): oltre alle azioni revocatorie, quelle di
“iniquo” e che l’“equo” non può essere “ingiusto”, il simulazione, di nullità e di risoluzione.
riferimento terminologico (che evoca quello dell’equo
4. Sempre a proposito del recesso il Tribunale affron-
compenso di cui all’art. 1526, c.c. 13) e la previsione di ta il tema della opponibilità della relativa modifica con-
un’eventuale determinazione del giudice delegato, fan- trattuale intervenuta successivamente alla presentazio-
no ipotizzare che l’indennizzo nel caso di recesso dal- ne del ricorso per l’ammissione al concordato preven-
l’affitto preesistente risenta di un criterio di determi- tivo. Secondo il Tribunale a norma dell’art. 167 L. Fall.,
nazione equitativo 14 più che meramente economico e gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione posti in
di lucro 15. Ecco che in questo alveo il Tribunale doveva essere dall’imprenditore fin dalla data di presentazione
scrutinare tutte quelle anomalie ed asimmetrie del si- della domanda di concordato preventivo non sono ef-
nallagma che ha invece inteso portare a sostegno della ficaci rispetto ai creditori anteriori e quindi sono inop-
mutazione genetica della causa negoziale. ponibili al fallimento. Conseguentemente nella fattis-
Peraltro, ferma restando la disciplina di cui all’art. 79 pecie concreta sarebbe vigente il regolamento pattizio
L. Fall. (già 80 bis), in ogni caso il contratto di affitto di originario del contratto di affitto dell’azienda nell’am-
azienda, incidendo negativamente sul valore del bene bito del quale non era previsto alcun indennizzo.
cui inerisce, rientra nel novero degli atti idonei, di per In realtà condividiamo l’impostazione del Tribunale
sé, ad alterare in peius la garanzia patrimoniale del secondo cui tutti gli effetti del concordato si determi-
debitore, ed è, pertanto, soggetto a revocatoria, in caso nano all’atto della presentazione del ricorso; se infatti a
di successivo fallimento del locatore, qualora sussista- tale momento il legislatore fa riferimento per le azioni
no le altre condizioni richieste dall’art. 67 L. Fall. 16. esecutive, allo stesso devono preferibilmente riconnet-
L’azione non ha la funzione di riacquisire alla massa tersi le limitazioni al debitore dei suoi poteri dispositivi
un bene fuoriuscito né di recuperare i redditi che (art. 167 L. Fall.) in modo da garantire la tendenziale
l’azienda avrebbe ma può avere o lo scopo di far ces- corrispondenza tra quanto offerto ai creditori 19 e
sare il rapporto ed evitare che il contratto preesistente quanto effettivamente esistente nel patrimonio del de-
(a prescindere dall’adeguatezza del canone) compro- bitore. Gli effetti preliminari dell’ammissione alla pro-
metta il valore di realizzo della vendita unitaria e co- cedura sono condizionati al decreto di ammissione, ma
munque dei singoli beni aziendali 17, o, in alternativa, si ricollegano alla proposta del debitore e quindi, re-
può essere diretto proprio alle finalità cui vuole arri- troagiscono alla data di presentazione del ricorso 20.

12
Cass., 23 marzo 2001, n. 4208, in Mass. Giur. It., 2001; Id., è applicabile la regola fissata dall’art. 1591 c.c., per la quale il
3 giugno 1991, n. 6237 in Mass., 1991; Id., 30 ottobre 1990, conduttore in mora è tenuto a dare al locatore il corrispettivo
n. 10520, ivi, 1990. convenuto fino alla riconsegna, salvo l’obbligo di risarcire il
13
Secondo Trib. Milano, 12 maggio 1986, in Riv. It. Leasing, maggior danno» (Vigo, Effetti del fallimento del locatore sul-
1987, 490: «L’equo compenso, testualmente distinto dal risar- l’affitto d’azienda, in Giur. Comm., 1998, I, 88).
18
cimento del danno, ha mera funzione riparatoria e non com- Già la giurisprudenza ante riforma affermava che l’esclu-
prende quindi la rifusione del lucro cessante». sione di un credito potesse aver luogo a seguito della eccezione
14
Ad esempio la Cassazione ha statuito che il criterio cui il di revocabilità sollevata dal curatore indipendentemente dal-
giudice deve fare riferimento per esercitare il potere di riduzio- l’avvenuto esercizio dell’azione. Ciò a maggior ragione dopo la
ne della penale non è la valutazione del danno che sia stato modifica apportata all’art. 95, comma 1, II parte, L. Fall., se-
accertato o risarcito, ma l’interesse che la parte ha, secondo le condo cui «il curatore può eccepire i fatti estintivi, modificativi
circostanze, all’adempimento della prestazione cui ha diritto o impeditivi del diritto fatto valere, nonché l’inefficacia del ti-
(Cass., 9 maggio 2007, n. 10626, in Giust. Civ. Mass., 2007, 5, in tolo su cui sono fondati il credito o la prelazione, anche se è
Guida Dir., 2007, 30, 37, in Giust. Civ., 2008, 9, I, 2013 (in senso prescritta la relativa azione».
19
conforme Cass. 4 aprile 2006, n. 7835). Fabiani, Formulario commentato della legge fallimentare,
15
Al riguardo Cass., 20 ottobre 1956, n. 3767, in Monit. Trib., Milano, 2002, 928.
20
1957, 617. Pacchi, Gli effetti del concordato preventivo, in Il nuovo
16
Sulla revocatoria dell’affitto di azienda cfr., tra le altre, concordato preventivo, Milano, 2006, 171; Fimmanò, Gli effetti
Cass., 17 gennaio 2001, n. 571, in Fallimento, 2001, 1320, con del concordato preventivo sui contratti in corso di esecuzione, in
nota di Rusinenti; Trib. Bologna, 22 gennaio 1991, ivi, 1991, Fallimento, 2006, n. 9, 1051 e seg.; Tedeschi, Manuale del
529; Id Verona, 28 febbraio 1991, ibid., 1991, 1189. nuovo diritto fallimentare, Padova, 2006, 549; Nigro-Vatter-
17
In conseguenza della revoca, «l’affittuario deve restituire il moli, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali,
bene al fallimento in anticipo rispetto alla scadenza pattuita, e Bologna, 2009, 359. Prima della riforma cfr. in dottrina Ferra-
deve corrispondere i frutti del bene. Vi è da ritenere, anzi, che ra-Borgioli, Il fallimento, 5a ed., Milano, 1995, 178 ed in

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


Diritto Commerciale | AFFITTO DI AZIENDA 2061

Nella fattispecie, tuttavia, l’ammissione al concordato trambe le parti ed anche la clausola riguardante la sola
preventivo non c’è stata ed è quindi dubbio che pos- ipotesi di fallimento è evidentemente inefficace, rica-
sano retroagire i relativi effetti. D’altra parte l’art. 167 dendo tra quelle clausole negoziali che fanno dipende-
L. Fall. è collocato all’inizio del Capo II della L. Fall., re la risoluzione del contratto dal fallimento di cui
intitolato “Degli effetti dell’ammissione al concordato all’art. 72, comma 6, L. Fall 23.
preventivo”, effetti che, nel caso di specie, non si do-
vrebbero verificare non essendo intervenuta, l’ammis- 5. Infine, il Tribunale affronta la questione delle mo-
sione 21. La Cassazione ha avuto modo di statuire che dalità di accertamento giudiziale dell’indennizzo. Il
«come si desume inequivocabilmente dalla L. Fall., giudice delegato, nel provvedimento presupposto, ave-
art. 163, il Tribunale dichiara aperta la procedura di va statuito che l’art. 79 L. Fall., nel contemplare la
concordato preventivo solo se ne riconosce ammissi- facoltà di recesso da esercitarsi entro sessanta giorni
bile la proposta. Sicché la procedura di concordato per entrambe le parti del contratto di affitto di azienda
preventivo non si apre prima del decreto di ammis- pendente all’atto della dichiarazione di fallimento, pre-
sione. E se la domanda di concordato viene dichiarata vede l’obbligo di indennizzo a carico della parte che
inammissibile, l’eventuale successiva dichiarazione eserciti detto recesso. La norma statuisce che l’inden-
del fallimento comporta l’apertura della prima e unica nizzo è determinato dal giudice nel dissenso delle parti,
procedura concorsuale relativa all’impresa insolven- sentiti gli interessati, ed inoltre che, nel caso in cui sia
te...» 22. L’attuale disciplina della legge fallimentare, la curatela a recedere dal contratto, il relativo credito
come noto, non dispone l’automatica, contestuale per l’indennizzo della controparte è un credito prede-
apertura della procedura fallimentare all’esito del ri- ducibile.
getto della domanda di ammissione al concordato, ri- Secondo il giudice tuttavia la norma disciplina l’ipo-
chiedendosi pur sempre un autonomo riscontro da tesi, per cosı̀ dire, fisiologica, del mero dissenso delle
parte del Tribunale in ordine ai requisiti per la dichia- parti sulla entità dell’indennizzo da riconoscersi alla
razione di fallimento. controparte, essendo poi, il provvedimento che venga
Per effetto della recente novella alla legge fallimen- a determinare la misura della indennità dovuta, recla-
tare tuttavia il nuovo comma 7, dell’art. 161, sancisce mabile ex art. 26 L. Fall. Il riferimento all’art. 111, n. 1,
che «dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui L. Fall. deve infatti intendersi quale richiamo alla na-
all’articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti tura prededucibile del credito, ma non alla relativa
di straordinaria amministrazione previa autorizzazione disciplina delle modalità di accertamento di cui all’art.
del tribunale, il quale può assumere sommarie infor- 111 bis L. Fall., norma che infatti non è richiamata
mazioni. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso dall’art. 79 L. Fall. In definitiva, dunque, in caso di
termine il debitore può altresı̀ compiere gli atti di or- mancato accordo tra curatela e società affittuaria (o
dinaria amministrazione». E ciò fa pensare, almeno per affittante, a secondo dei casi) sulla misura dell’inden-
il futuro, che anche in caso di successivo fallimento gli nizzo, dovrebbe essere il giudice delegato a provvede-
atti di straordinaria amministrazione non autorizzati re, sentite le parti.
medio tempore non siano efficaci come rileva il Tribu- Nella fattispecie, tuttavia, la curatela contestava in
nale di Roma. radice il diritto della ricorrente all’indennizzo per una
In ogni caso, la questione, pur interessante, è irrile- serie di ragioni, la cui fondatezza, secondo il giudice
vante, ai nostri fini, in quanto comunque prevale la delegato, non potrebbe che essere vagliata secondo le
disciplina fallimentare che si sostituisce di diritto alle modalità di accertamento di cui al Capo V della L. Fall.
clausole del contratto incompatibili con le regole della e ciò in quanto si dovrebbe intendere come limitato lo
procedura. strumento più snello di cui all’art. 79 alle ipotesi di
La modifica contrattuale attraverso cui viene ricono- mero disaccordo delle parti sulla misura della inden-
sciuta la facoltà di recesso anticipata dal contratto alla nità spettante.
sola affittuaria e nella sola ipotesi in cui la società af- In realtà il dictum è condivisibile solo nella prima
fittante sia dichiarata fallita, in luogo della precedente parte visto che la determinazione ope judicis dell’in-
clausola con la quale si pattuiva il recesso ad nutum e dennizzo non deve aver luogo secondo la procedura di
con idennizzo per tutte e due le parti, è in realtà verifica del passivo, ma con provvedimento del giu-
tamquam non esset. Infatti all’affitto preesistente si ap- dice delegato ex art. 25 L. Fall., soggetto evidentemen-
plica inderogabilmente l’art. 79 L. Fall. con il ricono- te al reclamo dinanzi al tribunale a norma dell’art. 26
scimento del diritto di recesso “indennizzato” per en- L. Fall. 24.

giurisprudenza: Cass., 10 febbraio 2006, n. 2972, in Rep. Foro l’ammissione alla procedura, ove accolta, ma non di quelli rela-
It., 2006, voce “Amministrazione controllata”, n. 1 e Id., 16 tivi alla successiva dichiarazione di fallimento non essendo ope-
aprile 1996, n. 3588, in Giust. Civ., 1996, I, 2247; Trib. Milano rante il principio di consecuzione tra le procedure» (Cass., 22
14 febbraio 1983, in Giur. It., 1984, I, 2, col. 37; Id. Milano 30 novembre 2007, n. 24330, in Mass. Giur. It., 2007; in Fallimento,
dicembre 1976, in Dir. Fall., 1977, II, 270 e Id. Foggia, 8 aprile 2008, 3, 354; Id., Sez. I, 22 giugno 1991, n. 7046, in Giur. It.,
1983, ivi, 1983, II, 958. 1992, I, 1, 741).
21 22
Nel caso di inammissibilità della domanda (art. 162 L. Cass., 22 novembre 2007, n. 24330, cit.
23
Fall.) — come nella fattispecie concreta — non viene delegato Cosı̀ Fiengo, Sub art. 72, in Commentario alla legge falli-
un giudice alla procedura di concordato che possa occuparsi, fra mentare diretto da Cavallini, Egea, Milano, 2010, II, pag. 360.
24
l’altro, di autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione. Martone, Locazione e affitto, in Gugliemucci, I contrat-
Neppure può invocarsi la consecuzione visto che per la giuri- ti in corso di esecuzione nelle procedure concorsuali, Padova,
sprudenza della suprema Corte «la presentazione della doman- 2006, 377; Dimundo, La sorte dei contratti pendenti. Contratti
da di concordato determina una retrodatazione degli effetti del- che continuano salva diversa decisione del curatore, in Il diritto

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2012


2062 Diritto Commerciale | AFFITTO DI AZIENDA

Infatti, visto che la norma non indica precisamente il del rapporto, stabilire, come detto, che non è dovuto
procedimento da seguire e considerato che il recesso alcun indennizzo.
dall’affitto trova la sua ratio nell’intervenuto fallimento Non può essere dirimente rispetto al procedimento
di una delle parti del contratto, cui seguono le esigenze di accertamento giudiziale del credito prededucibile, il
di celerità e deformalizzazione tipiche della procedura fatto che la parte che ha esercitato il recesso ritenga o
concorsuale, l’equo indennizzo va determinato secon- non ritenga di dovere l’indenizzo, e che probabilmen-
do uno degli schemi processuali contemplati dalla leg- te, nella logica dell’interesse di parte, spesso affermerà
ge fallimentare e non certo attraverso un ordinario giu- nella pratica di non dover riconoscere niente, specie in
dizio di cognizione, sostanzialmente esterno alla pro- caso di affitto di azienda del tipo in esame. Dunque
cedura, anche perché il legislatore ha individuato nel il giudice delegato doveva provvedere e la sua decisio-
giudice delegato, per competenza funzionale, l’organo ne poteva essere eventualmente reclamata ex art. 26
deputato a decidere. L. Fall.
È comunque principio generale che ogni provvedi- D’altra parte l’art. 79 L. Fall. statuisce che a provve-
mento attribuito alla competenza funzionale del giu- dere è «il giudice delegato» e non sarebbe armonico,
dice delegato, diverso da quelli pronunciati per l’ac- neppure sul piano sistematico, che a determinare
certamento del passivo (o diverso da quelli per i quali l’equo indennizzo sia il giudice della verifica del passi-
è specificamente stabilito altro particolare regime), vo, che non potrebbe determinare secondo un criterio
ha una stessa comune disciplina, integrando uno dei di equità.
provvedimenti rientranti nel quadro dall’art. 25 L. Il giudizio previsto dall’art. 79 è un giudizio tipico e
Fall. Il rinvio all’art. 111 L. Fall. è diretto soltanto ad speciale, che attribuisce al giudice delegato una com-
individuare il rango del credito del terzo, e non già a petenza specifica, distinta ed indipendente dai compiti
richiamare e rendere applicabili gli artt. 92 e segg. che gli sono assegnati dalla legge nella formazione del-
L. Fall. lo stato passivo come giudice del concorso. Tant’è che
Ed il difetto della prima parte del provvedimento è, la norma sancisce che il giudice provvede «sentiti gli
a nostro avviso, proprio questo: il Tribunale condivide interessati», regola che non avrebbe alcun senso all’in-
l’assunto del giudice delegato secondo cui laddove terno del procedimento di verifica del passivo ove la
venga contestato in radice il diritto della ricorrente dialettica fra gli «interessati» è tipizzata nelle note ed
all’indennizzo per una serie di ragioni, la relativa fon- articolate scansioni temporali inderogabili. Anzi nel
datezza vada vagliata secondo le modalità di accerta- procedimento di verifica gli «interessati» non sono solo
mento di cui al Capo V della legge fallimentare. Anzi, le parti del contratto (come in questo caso) ma in
proprio il richiamo all’art. 111 conferma che il credito astratto anche tutti i creditori del fallito, in quanto
da indennizzo ex art. 79 non è da accertare in sede di portatori di un interesse che ha carattere autonomo, e
verifica del passivo. Se, infatti, si considera che la nor- non già adesivo-dipendente, per quanto dispone l’art.
ma richiama solo l’art. 111 L. Fall. (collocato nel Capo 98, comma 3, L. Fall., nonché il fallito stesso per quan-
VII) e non le norme del Capo V, ciò va interpretato nel to afferma l’art. 95, ultimo comma, L. Fall. 26 Il proce-
senso che il legislatore non ha voluto richiamare le dimento di verifica è inoltre costituito da una sequenza
disposizioni degli artt. 92 e segg. 25 bifasica e solo nella seconda fase, che si apre con le
In particolare, non è condivisibile argomentare che impugnazioni, diviene giurisdizionale, con la conse-
laddove la curatela contesti in toto l’indennizzo, la ma- guenza che esso non è costruito come riforma del pro-
teria esca dall’alveo del procedimento tipico, ma “de- cedimento di prime cure, né sono precluse nuove pro-
formalizzato”, di cui all’art. 79 L. Fall. Affermare che ve o nuove eccezioni.
l’affittuario che subisce il recesso non deve avere alcun Va inoltre rilevato che l’art. 79, partendo dal presup-
indennizzo è una posizione di parte che rientra eviden- posto che un contratto di affitto d’azienda non rimanga
temente nel concetto di «dissenso sulla entità dell’in- insensibile al fallimento, attribuisce sia al contraente in
dennizzo». C’è una parte che sostiene di dover avere bonis sia al contraente fallito il diritto di recedere. Si
un certo importo e l’altra che sostiene, sulla base del- deve ritenere che tale diritto vada riconosciuto sia che
l’equilibrio delle prestazioni e del contenuto specifico il fallimento riguardi l’affittuario sia che il fallimento
del contratto, che deve avere un indennizzo pari a zero. riguardi invece il locatore. Se si propende per questa
Il giudice delegato dovrà stabilire un indennizzo, che impostazione è sempre il giudice delegato l’organo giu-
non a caso è definito equo, o se del caso, alla luce della diziario funzionalmente competente a determinare
istruzione probatoria e dei profili genetici ed esecutivi — ove le parti non si accordino — l’indennizzo, e ciò

fallimentare riformato. Commentario sistematico a cura di Schia- da, in La riforma organica delle procedure concorsuali a cura di
no di Pepe, Padova, 2007, 263; Murino, Le vicende dell’affitto Bonfatti e Panzani, Milano, 2008, 297.
25
d’azienda nel fallimento, in Fauceglia-Panzani, Fallimento e Certo è, nella fattispecie concreta, che il compito del giu-
altre procedure concorsuali, Torino, 2009, II, 834; Riedi, Gli dice delegato, e del Collegio che ne ha confermato l’imposta-
effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti, nel volume zione, non è stato reso agevole dal contegno della parte, visto
collettaneo Il diritto processuale del fallimento, Torino, 2008, che dal provvedimento risulta che la stessa ha prima presentato
180 segg.; Fimmanò, Gli effetti del fallimento sull’affitto di una istanza di ammissione al passivo e poi, prima che il giudice
azienda preesistente, in Contratti in esecuzione e fallimento. La delegato si pronunciasse su di essa, ha presentato, senza rinun-
disciplina dei rapporti pendenti nel nuovo diritto concorsuale a ciare alla prima, un autonomo ricorso ex art. 79 L. Fall. affinchè
cura di Di Marzio, Milano, 2007, 235; Id., L’affitto di azienda determinasse l’equo indennizzo.
26
preesistente al fallimento in Le nuove procedure concorsuali. Dal- Al riguardo Fabiani, Accertamento del passivo fallimenta-
la riforma “organica” al decreto correttivo a cura di Ambrosini, re e riforme processuali, in Foro It., 2010, I, col. 476.
Bologna, 2008, 143; Mandrioli, Il contratto di affitto di azien-

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Diritto Commerciale | AFFITTO DI AZIENDA 2063

sia quando questo competa al terzo sia quando questo di cui all’art. 104 bis L. Fall., come va escluso che tali
spetti al fallimento. previsioni possano costituire norme imperative modi-
Ciò significa che il giudizio è diretto a risolvere un ficative in via automatica delle clausole del contratto
conflitto con una decisione che può determinare sia un pendente.
debito sia un credito del fallimento. Visto che la legge Analogamente, in caso di fallimento dell’affittuario,
non introduce distinzioni in funzione del contenuto il curatore deve esercitare la facoltà di continuazione o
della decisione del giudice delegato il procedimento da recesso dal contratto di affitto di azienda anche in virtù
seguire per la determinazione dell’indennizzo non può di quanto disposto dall’art. 104 L. Fall., dettato in tema
che essere lo stesso nelle due diverse ipotesi. E non di esercizio provvisorio dell’impresa.
potendo certo un credito del fallimento essere accer- Tuttavia questo significa, in caso di continuazione,
tato in seno al procedimento di verifica del passivo, è che l’esercizio dovrebbe soggiacere alle regole del con-
abbastanza logico concludere nel senso che l’indenniz- tratto di affitto di azienda (a cominciare dalla durata,
zo non può mai essere determinato secondo le regole di dall’opportunità della prosecuzione rimessa in ogni
cui agli artt. 92 e segg. L. Fall. momento al comitato dei creditori, dall’applicazione,
Il legislatore in realtà non chiarisce se la disposizione in caso di cessazione, della disciplina dei rapporti giu-
di cui all’art. 79 L. Fall. riguardi il solo fallimento del- ridici pendenti di cui alla Sezione IV del Capo III del
l’affittuario oppure anche quello del locatore 27. In ve- Titolo II, etc.). Ma ciò va sicuramente escluso e quindi
rità se si propendesse per la soluzione riferita al solo occorre ritenere che sia preclusa la possibilità di pro-
fallimento del locatore si potrebbe prescindere dai secuzione del contratto preesistente laddove il fallito
connessi problemi di esercizio provvisorio dell’impre- sia l’affittuario 29, rimanendo in tal caso solo la possi-
sa, in quanto la continuazione automatica nel caso di bilità di recedere.
fallimento dell’affittuario integra appunto una ipotesi È opportuno, infine, ricordare che con riferimento al
di esercizio provvisorio, che se considerata fuori dal- “vecchio” art. 80 L. Fall. — riguardante il contratto di
l’ambito della disciplina di cui all’art. 104 L. Fall., la- locazione immobiliare — la Cassazione ha avuto modo
scerebbe spazio al solo recesso cui il curatore sarebbe di pronunciarsi in passato nel senso sopra individuato,
obbligato in ogni caso 28. laddove aveva statuito che la norma «nel disporre che
In caso di fallimento del locatore il curatore dovrà il curatore può recedere in ogni tempo dal contratto di
sottoporre la sua scelta di recedere o meno dal con- locazione stipulato dal conduttore fallito e che, in caso
tratto di affitto di azienda al comitato dei creditori e al di recesso, spetta al locatore un giusto compenso, il
giudice delegato, partendo, nella valutazione compa- quale, in difetto di accordo fra le parti è determinato
rativa, dal presupposto che per il contratto “endofal- dal giudice delegato, devolve alla competenza funzio-
limentare” l’art. 104 bis L. Fall. contempla una serie di nale di quest’ultimo qualsiasi controversia al riguardo,
condizioni minime. Anche se va escluso che al curatore sia essa attinente soltanto al quantum della prestazione
sia preclusa l’autorizzazione a proseguire il contratto di — avente un carattere sostanzialmente indennitario —
affitto di azienda che non abbia i c.d. requisiti minimi sia essa relativa all’an» 30. Si tenga conto peraltro che

27
Invero, il sistema generale di cui all’art. 72 L. Fall., è stato amministrazione rimesso alla previa autorizzazione del comitato
ideato per il caso in cui l’esecuzione del rapporto può essere dei creditori e, se di valore superiore a cinquantamila euro,
sospesa senza pregiudizio. Nell’affitto, viceversa, il legislatore è qualora non già approvato dal giudice delegato nel piano di
partito dalla considerazione che la sospensione improvvisa del liquidazione di cui all’art. 104 ter L. Fall., soggetto anche ad una
contratto, con la conseguente interruzione dell’attività econo- preventiva informazione al giudice delegato a norma dell’art. 35
mica, può determinare conseguenze gravi in ordine alla custodia L. Fall. Quest’ultimo evidentemente deve in sostanza approva-
dei beni ed alla conservazione dell’organizzazione aziendale e re, anche implicitamente, la decisione assunta dal curatore, in
dell’avviamento, con pregiudizio dell’affittuario e impoveri- quanto altrimenti, a prescindere dalla necessità o meno di spe-
mento della massa attiva. Da questo angolo visuale non è con- cifica autorizzazione, dispone di poteri giurisdizionali tali da
divisibile la critica di chi ha affermato che l’art. 79 L. Fall. (già inibire l’esecuzione della scelta. Cfr., ad es., il disposto dell’art.
80 bis) «più che attagliarsi al caso del fallimento (procedura 25, comma 2, L. Fall.
29
rimasta anche nello spirito del legislatore riformatore una solu- Non appare condivisibile l’impostazione di chi invece so-
zione liquidatoria della crisi dell’impresa), parrebbe essere ispi- stiene che nell’ipotesi di fallimento dell’affittuario, la soluzione
rata alla soluzione già prevista dalla normativa dell’insolvenza sarebbe quella di leggere il dettato dell’art. 79, in combinato
della grande impresa in crisi, nell’ambito della quale la prose- disposto con quanto previsto dagli articoli 104, 104 bis,104 ter,
cuzione delle attività imprenditoriali in capo agli organi di pro- 35 L. Fall., salvo applicare dette norme in termini tali da ren-
cedura in vista della realizzazione del programma di risanamen- derle a loro volta compatibili con la disciplina dell’eventuale
to rappresenta la regola e non già l’eccezione» (Giovetti, Sub subentro definitivo in un rapporto giuridico pendente. E per-
art. 80 bis, in Il nuovo diritto fallimentare a cura di Jorio, I, tanto, in caso di fallimento dell’affittuario, qualora l’esercizio
Torino, 2006, 1290 e segg.). Infatti la preesistenza di un con- provvisorio dell’impresa non sia stato autorizzato dal tribunale
tratto di affitto di azienda, a prescindere dalle sue caratteristi- con la sentenza dichiarativa di fallimento, il curatore che non
che, presuppone proprio che ci sia un’attività economica in intendesse recedere dal contratto di affitto di azienda potrebbe
corso e che quindi lo scioglimento del rapporto ne determina sottoporre al giudice delegato e al comitato dei creditori oltre
una oggettiva interruzione. che tale scelta, altresı̀ quella di autorizzazione all’esercizio prov-
28
La prosecuzione è di regola utile nel breve periodo, mentre visorio ai sensi del novellato art. 104 L. Fall. da disciplinare,
ostacola la liquidazione se si protrae a lungo, sottraendo peral- sotto il profilo sostanziale, non già a norma dell’art. 104 L. Fall.,
tro, sia pur temporaneamente, alcuni beni al potere di disposi- bensı̀ sulla base dello stesso contratto di affitto di azienda al cui
zione del curatore, non essendo prevista una fase di sospensio- rispetto il curatore sarebbe tenuto anche in assenza dei requisiti
ne. In ogni caso qualsiasi sia la scelta del curatore, ed a prescin- previsti dall’art. 104 L. Fall. (Giovetti, op. loc. ult. cit.).
30
dere dallo specifico contenuto precettivo dell’art. 72 L. Fall., si Cass., 3 giugno 1991, n. 6237, in Rep. Foro It., 1991, voce
deve ritenere che tale scelta configuri un atto di straordinaria “Fallimento”, n. 449.

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