Il corriere giuridico

Sommario

PRIMO PIANO
Processo PRIME CONSIDERAZIONI SUL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO: FRA LUCI E OMBRE
amministrativo di Aldo Travi 1125

LEGISLAZIONE
NOVITÀ NORMATIVE
a cura di Alessandro Pagano 1129

GIURISPRUDENZA
Osservatori
OSSERVATORIO - CASSAZIONE SEZIONI UNITE 1135
OSSERVATORIO - CASSAZIONE SEZIONI SEMPLICI 1143
a cura di Vincenzo Carbone

OSSERVATORIO - CASSAZIONE CONTRASTI GIURISPRUDENZIALI

a cura di Giacomo Travaglino 1148
OSSERVATORIO DEL CONSIGLIO DI STATO
a cura di Luigi Carbone e Mario D’Adamo con la collaborazione di Daniela Dell’Oro 1150

Itinerari della giurisprudenza

Preliminare di QUESTIONI GIURISPRUDENZIALI IN TEMA DI RIMEDI CADUCATORI, RISARCITORI E RESTITUTORI
compravendita NEI GIUDIZI RELATIVI AI PRELIMINARI DI COMPRAVENDITA IMMOBILIARE
a cura di Michele Ruvolo 1155

Giurisprudenza commentata
Distrazione Cassazione civile, sez. un., 7 luglio 2010, n. 16037 1165
delle spese L’OMESSA PRONUNCIA SULLA DISTRAZIONE DELLE SPESE PUÒ ESSERE RECUPERATA
CON IL PROCEDIMENTO DI CORREZIONE
di Aldo Carrato 1168
Diffida ad Cassazione civile, sez. un., 15 giugno 2010, n. 14292 1181
adempiere È EFFICACE LA DIFFIDA AD ADEMPIERE SOTTOSCRITTA DALL’AVVOCATO PRIVO
DI PROCURA SCRITTA?
di Dilma Beccari 1183
Revocatoria Cassazione civile, sez. un., 18 marzo 2010, n. 6538 1190
fallimentare REGIME DI REVOCABILITÀ FALLIMENTARE DEL PAGAMENTO ESEGUITO DAL TERZO
SUCCESSIVAMENTE DICHIARATO FALLITO
di Antonino Restuccia 1195
Responsabilità Cassazione civile, sez. III, 9 febbraio 2010, n. 2847 1201
del medico LA RESPONSABILITÀ DA VIOLAZIONE DEL CONSENSO INFORMATO
di Adolfo di Majo 1204
Comunione Cassazione civile, sez. un., 28 ottobre 2009, n. 22755 1209
legale dei beni LA DUPLICE NATURA DELLA PARTECIPAZIONE DEL CONIUGE NON ACQUIRENTE: IL NUOVO
ORIENTAMENTO DELLE SEZIONI UNITE
di Filippo Farolfi 1212
Norme Tribunale di Siena 19 gennaio 2010 1223
consuetudinarie LE OCAIOLE DELLE CONTRADE DI SIENA TRA CONSUETUDINI E FORMALISMI GIURIDICI
di Antonio Leo Tarasco 1226

Corriere giuridico 9/2010 1123

Il corriere giuridico
Sommario

OSSERVATORIO DELLA CORTE COSTITUZIONALE

a cura di Francesco Felicetti e Maria Rosaria San Giorgio 1233
OSSERVATORIO DELLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO
a cura di Alessia Sonaglioni 1241

OPINIONI
Riforma del LA NON CONTESTAZIONE COME PRINCIPIO E LA RIMESSIONE NEL TERMINE PER IMPUGNARE:
processo civile DUE INNESTI NEL PROCESSO BENVENUTI QUANTO SCARNI E PERCIÒ DA RINFOLTIRE
di Nicola Rascio 1243

INDICE
INDICE DEGLI AUTORI 1256
INDICE CRONOLOGICO DEI PROVVEDIMENTI 1256
INDICE ANALITICO 1256

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1124 Corriere giuridico 9/2010

 Primo piano
Processo amministrativo

Riforme

Prime considerazioni sul codice

del processo amministrativo:
fra luci ed ombre
di Aldo Travi - Ordinario di diritto amministrativo nell’Università Cattolica di Milano

Per effetto del d.lgs. 104/2010 il processo amministrativo finalmente ha un suo “codice” che accorpa le di-
sposizioni in materia fino ad oggi disperse in diversi testi normativi, determinandosi un riassetto della mate-
ria. Il codice introduce elementi positivi di novità, soprattutto ai fini della garanzia del contraddittorio; accan-
to ad essi, però, si riscontrano anche elementi meno convincenti, ispirati alla continuità con il sistema pre-
cedente, e nuovi irrigidimenti (come l’introduzione della inderogabilità della competenza territoriale).

Il primo “codice” del processo
amministrativo
Il processo amministrativo ha oggi un suo “codice”;
il primo codice del processo amministrativo nella
storia nazionale. Le disposizioni in materia erano di-
sperse in alcune disposizioni del testo unico del
Consiglio di Stato del 1924, nella legge istitutiva dei
Tar del 1971, nel regolamento di procedura del
1907, e in una miriade di leggi speciali. Oggi, per ef-
fetto del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, (in G.U. 7 lu-
glio 2010, n. 156, suppl. ord. n. 148/L) queste dispo-
sizioni sono riunite quasi tutte in un unico testo.
L’accorpamento normativo è stato accompagnato
anche da un riassetto della disciplina. La divergenza
fra il carico di ricorsi sul giudice amministrativo e le
risorse di cui egli può disporre è intollerabile e le
condanne in base alla legge Pinto sono sempre più
frequenti e onerose. Il legislatore, a partire dalla leg-
ge n. 205 del 2000 aveva cercato di abbreviare le di-
stanze con strumenti drastici, come le perenzioni
straordinarie, previste prima per i ricorsi ultradecen-
nali, poi per quelli ultraquinquennali. Nello stesso
tempo la decurtazione dei termini processuali in al-
cune materie più delicate (si pensi alla disciplina in-
trodotta nel 2000 con l’art. 23-bis e poi alla riduzio-
ne anche dei termini per il ricorso in materia di in-
frastrutture strategiche e di appalti) aveva notevol-
mente complicato il quadro complessivo, trasfor-
mando il processo amministrativo - tradizionalmen-
te caratterizzato da una disciplina unitaria, lineare,
relativamente “semplice” - in una complessa corsa
ad ostacoli e rendendo così più difficile l’accesso al
giudice. Oggi il codice non rinuncia alla perenzione
straordinaria (art. 82 - la perenzione ordinaria, fra
l’altro, è ridotta a un anno: art. 81); non rinuncia al-
la decurtazione dei termini nelle materie più “sensi-
bili” (artt. 119 e 120); estende la riduzione a metà a
tutti i termini dei procedimenti camerali (accesso,
silenzio, ottemperanza) diversi dai termini per il ri-
corso principale, il ricorso incidentale e i motivi ag-
giunti (art. 87); cerca tuttavia di ovviare ad alcune
delle storture più evidenti, riducendo i riti speciali e,
soprattutto, riconducendo quelli “accelerati” (“ab-
breviati”) a due modelli soltanto, rappresentati ri-
spettivamente dall’art. 119 (che include buona par-
te delle ipotesi precedentemente contemplate nel-
l’art. 23-bis e nelle altre disposizioni particolari che
avevano rinviato a tale articolo) e dall’art. 120 (che
concerne il contenzioso contro gli atti delle proce-
dure contrattuali dell’amministrazione e degli altri
soggetti ad essa equiparati).
Nel complesso il processo amministrativo esce con-
fermato nel suo assetto tradizionale e pertanto an-
che con tutti i limiti che avevano contraddistinto
tale assetto fino ad oggi; la prospettiva di una rifor-
ma più incisiva, tale da restituire al processo il valo-
re di strumento per la legalità amministrativa, è boc-
ciata. I nodi di fondo sono emersi pienamente nel
corso dell’iter che ha prodotto il d.lgs. n. 104, e a
ben vedere non erano costituiti da alternative del
genere di quella, piuttosto enfatizzata dalla dottrina,
sull’introduzione o meno di un’azione di adempi-
mento: concernevano, invece, il rapporto fra il giu-
dice amministrativo e l’amministrazione ed emerge-

Corriere giuridico 9/2010 1125

Primo piano
Processo amministrativo
vano pienamente a proposito della cognizione del
giudice. Nel codice anche l’istruttoria è riformata ed
è superata la distinzione fra le tipologie di mezzi
istruttori ammesse nella giurisdizione di legittimità,
nella giurisdizione di merito e nella giurisdizione
esclusiva: è rimasta ferma, però, la concezione di un
rapporto privilegiato fra giudice amministrativo e
amministrazione. Essa si ricava oggi da alcune dispo-
sizioni deludenti e di dubbia costituzionalità, come
quella che assegna la preferenza per le verificazioni e
perciò ammette solo eccezionalmente la consulenza
tecnica, o come quella che consente la prova testi-
moniale solo nella forma scritta (art. 63).
Di conseguenza, accanto alla soddisfazione per una
disciplina unitaria del processo amministrativo, vi è
la delusione per l’occasione perduta: il processo am-
ministrativo non pare neppure adeguato a tutti i
principi sanciti dall’art. 111 Cost., che hanno al
centro la terzietà del giudice rispetto alle parti e,
pertanto, anche rispetto all’amministrazione.
Il codice fra riforma e continuità
Il codice non esprime un disegno organico di rifor-
ma; in esso non emerge un’idea “forte”, come invece
in passato era avvenuto per altre codificazioni. Per-
segue un rafforzamento degli equilibri attuali, chiu-
dendo la strada ad equilibri diversi e più avanzati.
Insomma, è un codice che perpetua un certo isola-
mento culturale e che non sembra rispondere alle
nuove sfide che, in tema di legalità amministrativa,
impegnano da un paio di decenni gli studiosi del
processo amministrativo in molti Paesi dell’Europa
continentale.
Queste valutazioni critiche meritano però alcune
precisazioni.
La situazione attuale della giustizia amministrativa
nel nostro Paese è caratterizzata dalla contrapposi-
zione di concezioni e di tendenze molto diverse: si
pensi alla spinta a favore della giurisdizione esclusi-
va da un lato, e all’ideale mai tramontato della giu-
risdizione unica dall’altro; all’attrattiva per un pro-
cesso “semplice”, fondamentalmente cassatorio, e
all’esigenza invece di un’apertura più completa al
“fatto” (non dimentichiamo che, anche per l’evolu-
zione della tecnica, proprio rispetto all’accesso e al-
la valutazione del “fatto” si pongono oggi le sfide de-
cisive per una giustizia nei confronti dell’ammini-
strazione). In questo contesto una codificazione
“elevata” risultava obiettivamente problematica e la
decisione del Governo di affidare la redazione del
“codice” al Consiglio di Stato testimoniava l’assun-
zione fin dall’origine di una scelta minimalista.
A questi limiti “di fondo”, si aggiungeva l’alternati-
1126
va fra un modello (come dovrebbe essere propria-
mente un codice) proiettato verso assetti permanen-
ti e la necessità di soddisfare esigenze del tutto con-
tingenti, soprattutto “di cassa”: nel codice la spacca-
tura su questa alternativa è rappresentata con evi-
denza dalla soluzione escogitata in tema di compe-
tenza dei Tar. Per assicurare un ordine soprattutto
nella tutela cautelare, e in definitiva una maggiore
“prevedibilità” della giurisprudenza dei giudici di
primo grado, nelle ultime battute dell’iter legislativo
il Governo ha introdotto l’inderogabilità della com-
petenza territoriale dei Tar (art. 13); ciò ha compor-
tato una notevole complicazione processuale, che
ha dilatato il peso di istituti come il regolamento di
competenza (art. 15 ss.), ecc. Nello stesso tempo,
però, il legislatore non è stato in grado di risolvere
tutti i nodi sulla competenza: in questa come in
molte altre occasioni ha dettato una disciplina basa-
ta ancora sull’impugnazione degli atti amministrati-
vi (cfr. art. 13), senza neppure considerare le azioni
a tutela dei diritti (ivi compresa l’azione per il risar-
cimento dei danni). Inoltre, anche nella logica del-
l’impugnazione di atti, criteri generali identici a
quelli riproposti nel codice (sede dell’organo ed effi-
cacia dell’atto) comparivano già nella legge istituti-
va dei Tar e si erano rivelati quasi subito inadeguati:
basti riflettere sulle problematiche insorte in tema
di impugnazione di atti connessi, specie se prove-
nienti da organi di amministrazioni diverse, sulla
difficoltà di identificare l’ambito territoriale degli
effetti giuridici e di distinguere tali effetti da quelli
materiali, o magari soltanto dalla sfera degli interes-
si coinvolti.
Gli spunti più interessanti del codice attengono ad
altri profili. Mi riferisco, in particolare, alla valoriz-
zazione del contraddittorio, espressa bene in alcune
previsioni:
– le misure cautelari non meramente interinali pre-
suppongono l’integrazione del contraddittorio con
tutte le parti necessarie (artt. 27 e 55);
– la trattazione delle misure cautelari collegiali (le
sole ad essere non meramente interinali) presuppo-
ne il decorso di venti giorni dalla notifica dell’istan-
za cautelare e, soprattutto, di dieci giorni dal suo de-
posito (art. 55); pertanto sono finalmente escluse
misure collegiali “a sorpresa”;
– nella fase cautelare le parti possono depositare me-
morie solo fino a due giorni liberi prima dell’udienza
(art. 55); il deposito dei documenti in camera di
consiglio può essere autorizzato solo «per gravi ed
eccezionali motivi» e, comunque, presuppone la
consegna del documento all’altra parte in tempo
utile, prima dell’inizio della discussione;
Corriere giuridico 9/2010

– la definizione del giudizio in esito alla camera di
consiglio cautelare presuppone che il collegio abbia
«sentito sul punto le parti costituite» (art. 60); per-
tanto le parti devono essere per lo meno avvertite di
tale eventualità;
– i termini finali per il deposito dei documenti e del-
le memorie sono ridefiniti, con l’introduzione anche
di repliche scritte (art. 73: le parti possono produrre
documenti fino a 40 giorni liberi prima dell’udienza,
memorie fino a 30 giorni liberi e repliche fino a 20
giorni liberi);
– in sede di decisione, il giudice può porre a fonda-
mento della sentenza una questione rilevata d’uffi-
cio solo dopo averla sottoposta alle parti (art. 73);
– viene disciplinato il processo camerale, anche ai
fini del deposito delle difese (art. 87);
– la violazione del diritto di difesa di una delle parti
(fattispecie però non meglio definita dal codice)
comporta l’annullamento della sentenza con rinvio
al giudice di primo grado (art. 105).
A queste disposizioni, indirizzate verso una “civiliz-
zazione” del processo amministrativo, se ne aggiun-
gono altre che, pur non coinvolgendo direttamente
il contraddittorio, rispecchiano una maggiore atten-
zione per le ragioni della difesa delle parti. Si consi-
derino, in particolare, l’espressa esclusione del ricor-
so incidentale, dei motivi aggiunti e dell’appello
cautelare dal dimezzamento previsto per i termini
processuali nei giudizi assoggettati al rito abbreviato
previsto dall’art. 119 cit. e la revisione di alcuni ter-
mini troppo brevi per i giudizi sull’attività contrat-
tuale dell’amministrazione (l’art. 120 cit. richiama
infatti tutti i termini previsti dall’art. 119, salvo che
per il ricorso e i motivi aggiunti, per i quali è previ-
sto un termine trenta giorni; la riduzione a trenta
giorni deve estendersi anche al ricorso incidentale,
per identità di logiche col ricorso principale, men-
tre, in forza del richiamo all’art. 119, non opera al-
cuna riduzione dei termini per l’appello cautelare).
I primi problemi pratici
Il codice contempla una disciplina transitoria mol-
to succinta (cfr. allegato 3 al d.lgs 104/2010) e la sua
entrata in vigore già il 16 settembre 2010 non man-
cherà di creare vari problemi pratici. Comunque, a
partire dal 16 settembre 2010, i difensori delle parti,
nel ricorso o nel primo atto difensivo, devono indi-
care il proprio numero di fax o il proprio indirizzo di
posta elettronica certificata per le comunicazioni
della cancelleria (art. 136); inoltre devono deposita-
re, oltre al testo cartaceo, anche le copie informati-
che degli atti e, ove possibile, dei documenti, atte-
standone (con modalità non meglio definite) la
Corriere giuridico 9/2010
Primo piano
Processo amministrativo
conformità all’originale (art. 136 - l’omissione non
comporta però alcuna decadenza); per tutti gli atti
processuali delle parti si applica l’art. 5 dell’allegato
2, che preclude al giudice di tenere in considerazio-
ne gli atti di cui non sia stato depositato un numero
di copie sufficienti; ecc.
Di alcune implicazioni dell’entrata in vigore del co-
dice è opportuno dare conto, anche perché proba-
bilmente non risultano di immediata evidenza.
Il codice disattende la giurisprudenza sulla c.d. pre-
giudizialità amministrativa; introduce però un ter-
mine di decadenza di 120 giorni per l’azione risarci-
toria in seguito a lesione di interessi legittimi, per il
caso che il ricorso sia proposto autonomamente o
dopo il passaggio in giudicato della sentenza di an-
nullamento (art. 30; la disciplina risulta invece me-
no chiara, per quanto concerne il danno derivante
da “silenzio” o da “ritardo”). Ciò comporta che, per
tutte le vertenze pregresse, se prima dell’entrata in
vigore del codice vi sia stato il passaggio in giudica-
to di una sentenza di annullamento, entro 120 gior-
ni dal 16 settembre 2010 deve essere notificato, a
pena di decadenza, il ricorso per il risarcimento del
danno. Inoltre è da ritenere che nello stesso termine
vada proposta la domanda risarcitoria, nel caso che
il provvedimento lesivo non sia stato impugnato e
siano perciò scaduti i relativi termini di impugnazio-
ne.
Per i termini “in corso” alla data di entrata in vigo-
re del codice è stabilito che continuino a trovare
applicazione le norme vigenti (art. 2, allegato 3 al
d.lgs. 104/2010). La disposizione è di agevole ap-
plicazione per i termini che si computino a partire
da una certa scadenza (come il termine per la noti-
fica del ricorso, del ricorso incidentale o dei motivi
aggiunti, il termine per il deposito di tali atti, il ter-
mine per l’appello, ecc.); invece la disciplina risul-
ta più problematica per i termini che si computino
“a ritroso”. Si pensi, in particolare, al deposito del-
le memorie e dei documenti prima dell’udienza.
Come ho già accennato, per tali adempimenti la
disciplina dei termini è stata innovata globalmen-
te.
In proposito ritengo che i termini per il deposito dei
documenti e per il deposito delle memorie, pur ri-
guardando due adempimenti distinti, siano inscin-
dibilmente correlati e identifichino, nella logica
della garanzia del contraddittorio, un’unica disci-
plina, ancorché scandita in tempi distinti. Pertanto
non si può disarticolare il termine per il deposito
dei documenti dal termine (oggi, nel codice, dai
termini) per il deposito delle memorie e in un me-
desimo giudizio, rispetto a una stessa udienza, non si
1127
Primo piano
Processo amministrativo

possono assoggettare alcuni di tali termini alla nor- che del processo, ma per la necessità di ovviare a
mativa pregressa ed altri a quella nuova del codice. deficienze gravi sul piano delle risorse assegnate
D’altra parte si deve escludere che una decadenza agli organi giurisdizionali.
per la mancata effettuazione di un adempimento
processuale possa maturare prima dell’entrata in vi-
gore della normativa che introduce quel termine
per l’adempimento.
Sulla base di queste considerazioni sono stati espres-
si dubbi sul regolare svolgimento delle prossime
udienze di merito avanti al giudice amministrativo.
Infatti, se si dovesse applicare la nuova disciplina, in
molti casi risulterebbe impossibile pretendere l’os-
servanza dei termini più ampi introdotti dal codice
per le difese (e pari a 40 giorni per i documenti, 30
giorni per le memorie, 20 giorni per le repliche). A
questa stregua, in mancanza di norme transitorie
specifiche si renderebbe necessario il rinvio sistema-
tico delle udienze.
A mio giudizio, però, i nuovi termini non sono ap-
plicabili nel caso in cui la fissazione dell’udienza sia
intervenuta prima del 16 settembre 2010. Infatti
una volta fissata l’udienza, i termini per il deposito
finale dei documenti e delle memorie devono rite-
nersi “in corso”, agli effetti della disposizione transi-
toria già cit. Pertanto, se l’udienza sia stata fissata
prima del 16 settembre (e in mancanza di atti for-
mali di fissazione, deve farsi riferimento alla data
della comunicazione di cancelleria alle parti), conti-
nuano ad applicarsi i termini previgenti.
Infine, va segnalato che il d.lgs. 104 introduce l’o-
nere per “le parti” (ma il comma successivo men-
ziona solo “il ricorrente”) di depositare una nuova
istanza di fissazione d’udienza entro 180 giorni dal-
l’entrata in vigore del codice, per i ricorsi ultra-
quinquennali: l’istanza deve essere sottoscritta an-
che dalla parte personalmente (art. 1 allegato 3).
In difetto il giudizio viene dichiarato perento. La
drasticità pratica della disposizione è stata attenu-
ta, nel testo finale del decreto legislativo, dalla fa-
coltà del ricorrente di depositare, entro 180 giorni
dalla comunicazione del decreto di perenzione, un
atto (che però deve essere sottoscritto anche dalla
parte personalmente) con la quale dichiara l’inte-
resse alla decisione; in seguito al deposito, il decre-
to di perenzione deve essere revocato e il ricorso è
reiscritto nel ruolo. Si tratta di una disciplina com-
plicata e apparentemente di scarsa utilità; l’obietti-
vo pratico risulta però evidente, se si considera che
in molti Tar le segreterie non erano state in grado
di avviare le procedure per le perenzioni straordi-
narie. In definitiva, ancora una volta una disposi-
zione introduce a carico delle parti nuovi adempi-
menti processuali non per ragioni legate alle logi-

1128 Corriere giuridico 9/2010

 Legislazione
Novità in sintesi

Novità normative
a cura di Alessandro Pagano

Appalti pubblici
Decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 14 giugno 2010
«Determinazione, per il periodo 1° gennaio 2010 - 31 dicembre 2010, della misura del tasso d’interesse di mora
da applicare ai sensi dell’articolo 30 del Capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici.»
(G.U. 22 giugno 2010, n. 143)
Ai sensi dell’art. 133, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 la misura del tasso di interesse di mora da applicare ai
sensi dell’art. 30 del Capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici approvato con decreto del Ministero dei lavori
pubblici 19 aprile 2000, n. 145, è fissata per il periodo 1º gennaio 2010 - 31 dicembre 2010 al 4,28%.

Codice della strada

Legge 29 luglio 2010, n. 120
«Disposizioni in materia di sicurezza stradale»
(G.U. n. 175 del 29 luglio 2010, n. 175 - Suppl. ord. n. 171)
Come si intende dalla stessa intestazione della legge 120/2010 le modifiche al Codice della Strada sono, nella mag-
gior parte dei casi, improntate ad una maggiore severità al fine di rendere più sicura la circolazione (non sono man-
cate tuttavia le critiche, anche in sede parlamentare, in ordine alla ancora scarsa copertura finanziaria per i controlli
su strada).
Alcuni punti “fermi”:
– “Tolleranza zero” per l’alcol e per le sostanze stupefacenti nei confronti di chi si pone alla guida di un veicolo:
cfr., artt. 53 e 54, ma si arriva sino a considerare “giusta causa” di licenziamento la revoca della partente di guida
per conduzione di veicolo sotto influsso alcolico (art. 43 c. 1: «la revoca della patente di guida ad uno dei condu-
centi di cui all’art. 186-bis, comma 1, lettere b), c) e d), che consegue all’accertamento di uno dei reati di cui agli
articoli 186, comma 2, lettere b) e c), e 187, costituisce giusta causa di licenziamento ai sensi dell’art. 2119 del co-
dice civile»);
– Limitazioni di guida per “neopatentati” ed estensione della disciplina in tema di cinture di sicurezza (artt. 1, 18, 28);
– Inasprimento delle sanzioni e dettagliata normativa per “motorini” e “minicar”;
– Modifiche alla disciplina del recupero punti (art. 22)
– Scatola nera” anche per veicoli (art. 49: «Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti può emanare, sentito, per
quanto di competenza, il Garante per la protezione dei dati personali, direttive al fine di prevedere, compatibilmente
con la normativa comunitaria e nel rispetto della disciplina in materia di protezione dei dati personali, l’impiego in via
sperimentale, da parte dei conducenti e degli eventuali passeggeri di ciclomotori e motoveicoli, del casco protettivo
elettronico e l’equipaggiamento in via sperimentale degli autoveicoli per i quali è richiesta, ai sensi del comma 3 del-
l’articolo 116 del decreto legislativo n. 285 del 1992, la patente di guida di categoria C, D o E, con un dispositivo elet-
tronico protetto, denominato «scatola nera», idoneo a rilevare, allo scopo di garantire la sicurezza stradale, la tipolo-
gia del percorso, la velocità media e puntuale del veicolo, le condizioni tecnico-meccaniche del medesimo e la con-
dotta di guida, nonché, in caso di incidente, a ricostruirne la dinamica»)
Con l’art. 1, in dettaglio, si apportano modifiche agli artt. 6, 59, 77, 79 e 80 cod. strada, di cui al d.lgs. 30 aprile 1992,
n. 285, in materia di pneumatici invernali, di veicoli con caratteristiche atipiche, di produzione e commercializzazione
di sistemi, componenti ed entità tecniche di tipo non omologato, di sanzioni per veicoli circolanti in condizioni di non
efficienza e di omessa revisione.
L’art. 11 modifica gli artt.94, 100, 103 e 196 del d.lgs. n. 285 cit., in materia di rinnovo e aggiornamento della car-
ta di circolazione, di targa personale, di targa dei rimorchi e di solidarietà nel pagamento delle sanzioni.
Con l’art. 12 si introduce l’art. 94-bis e si modificano gli artt. 94 e 96 del d.lgs. n. 285 del 1992, in materia di divieto
di intestazione fittizia dei veicoli.
L’art. 14 apporta modifiche all’art. 97 del d.lgs. n. 285 del 1992, in materia di sanzioni per ciclomotori alterati, e, più
in generale, disposizioni in materia di circolazione dei ciclomotori.
L’art. 28 modifica gli artt. 171, 172 e 182 del d.lgs. n. 285 cit., in materia di uso del casco protettivo per gli utenti di
veicoli a due ruote, di uso delle cinture di sicurezza e di circolazione dei velocipedi.
L’art. 33 apporta modifiche agli artt.186 e 187 ed introduce l’art. 186-bis del d.lgs. n. 285, in materia di guida sotto
l’influenza dell’alcool e in stato di alterazione psicofisica per uso di sostanze stupefacenti, nonché di guida sotto l’in-
fluenza dell’alcool per conducenti di età inferiore a ventuno anni per i neo patentati e per chi esercita professional-
mente l’attività di trasporto di persone o di cose.

Corriere giuridico 9/2010 1129

Legislazione
Novità in sintesi

L’art. 36 modifica l’art. 201 d.lgs. n. 285, in materia di notificazione delle violazioni: “le parole: «entro centocin-
quanta giorni» sono sostituite, ovunque ricorrono, dalle seguenti: «entro novanta giorni»”;
Con l’art. 39 si modificano gli artt. 204/bis e 205 del d.lgs 285 cit. in materia di ricorso al giudice di pace e di oppo-
sizione.
All’articolo 204-bis sono apportate le seguenti modificazioni: a) il comma 3 è sostituito dai seguenti: «3. Il ricorso
e il decreto con cui il giudice fissa l’udienza di comparizione sono notificati, a cura della cancelleria, all’opponente
o, nel caso sia stato indicato, al suo procuratore, e ai soggetti di cui al comma 4-bis, anche a mezzo di fax o per
via telematica all’indirizzo elettronico comunicato ai sensi dell’articolo 7 del regolamento di cui al decreto del Pre-
sidente della Repubblica 13 febbraio 2001, n. 123. 3-bis. Tra il giorno della notificazione e l’udienza di comparizio-
ne devono intercorrere termini liberi non maggiori di trenta giorni, se il luogo della notificazione si trova in Italia, o
di sessanta giorni, se si trova all’estero. Se il ricorso contiene istanza di sospensione del provvedimento impu-
gnato, l’udienza di comparizione deve essere fissata dal giudice entro venti giorni dal deposito dello stesso. 3-ter.
L’opposizione non sospende l’esecuzione del provvedimento, salvo che il giudice, concorrendo gravi e documen-
tati motivi, disponga diversamente nella prima udienza di comparizione, sentite l’autorità che ha adottato il prov-
vedimento e la parte ricorrente, con ordinanza motivata e impugnabile con ricorso in tribunale»; b) dopo il comma
4 è inserito il seguente: «4-bis. La legittimazione passiva nel giudizio di cui al presente articolo spetta al prefetto,
quando le violazioni opposte sono state accertate da funzionari, ufficiali e agenti dello Stato, nonché da funziona-
ri e agenti delle Ferrovie dello Stato, delle ferrovie e tranvie in concessione e dell’ANAS; spetta a regioni, provin-
ce e comuni, quando le violazioni sono state accertate da funzionari, ufficiali e agenti, rispettivamente, delle re-
gioni, delle province e dei comuni o, comunque, quando i relativi proventi sono ad essi devoluti ai sensi dell’arti-
colo 208. Il prefetto può essere rappresentato in giudizio da funzionari della prefettura-ufficio territoriale del Go-
verno»; c) il comma 5 è sostituito dal seguente: «5. In caso di rigetto del ricorso, il giudice di pace determina l’im-
porto della sanzione e impone il pagamento della somma con sentenza immediatamente eseguibile. Il pagamen-
to della somma deve avvenire entro i trenta giorni successivi alla notificazione della sentenza e deve essere ef-
fettuato a vantaggio dell’amministrazione cui appartiene l’organo accertatore, con le modalità di pagamento da
questa determinate».
L’art. 49 prevede, in via sperimentale, la introduzione del casco elettronico e della «scatola nera».
L’art. 50 è in tema di certificazione di assenza di abuso di sostanze alcoliche e di assenza di assunzione di sostanze
stupefacenti o psicotrope per chi esercita attività di autotrasporto.
L’art. 54 apporta modifiche alla disciplina della somministrazione e vendita di alcool nelle ore notturne.

Immobili pubblici
Circolare del Ministero dell’economia e delle finanze 9 luglio 2010, n. 16063
«Valorizzazione immobili pubblici. Linee guida generali per la costituzione di un fascicolo immobiliare»
(G.U.26 luglio 2010, n. 172)
Le summenzionate Linee Guida generali per la costituzione di un fascicolo immobiliare, sono state redatte con l’in-
tento di specificare un percorso metodologico che consenta agli Enti pubblici non territoriali di pervenire ad una quan-
to più completa conoscenza del proprio portafoglio immobiliare, necessario punto di partenza per un adeguato pro-
cesso di valorizzazione.

Informatica giuridica
Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 110
«Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio, a norma dell’articolo 65 della legge 18 giu-
gno 2009, n. 69»
(G.U.19 luglio 2010, n. 166)
Procede l’iter di informatizzazione di tutte le attività giuridiche.
Si apportano modifiche alla legge 16 febbraio 1913, n. 89. In particolare, dopo l’articolo 23 sono inseriti i seguenti.
Art. 23-bis: Il notaio per l’esercizio delle sue funzioni deve munirsi della firma digitale di cui all’articolo 1, comma 1,
lettera s), del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, rilasciata dal Consiglio nazionale del notariato. (c. 1)
Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche al coadiutore e al notaio delegato (c. 2).
Art. 23-ter: Il certificato qualificato, di cui all’articolo 1, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 7 marzo 2005, n.
82, rilasciato al notaio per l’esercizio delle sue funzioni nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 34, commi
3 e 4, dello stesso decreto, attesta, sulla base delle comunicazioni inviate dai consigli notarili distrettuali, anche la sua
iscrizione nel ruolo (c. 1).
Le modalità di gestione del certificato di cui al comma 1 devono comunque garantirne l’immediata sospensione o re-
voca, a richiesta dello stesso titolare o delle autorità competenti, in tutti i casi previsti dalla normativa vigente in ma-
teria di firme elettroniche o quando il notaio è sospeso o cessa dall’esercizio delle sue funzioni per qualsiasi causa,
compreso il trasferimento ad altro distretto. (c. 2)
Art. 47-bis: All’atto pubblico di cui all’articolo 2700 del codice civile, redatto con procedure informatiche si applicano

1130 Corriere giuridico 9/2010

 Legislazione
Novità in sintesi

le disposizioni della presente legge e quelle emanate in attuazione della stessa. (c. 1) L’autenticazione di cui all’arti-
colo 2703, secondo comma, del codice civile, è regolata, in caso di utilizzo di modalità informatiche, dall’articolo 25
del decreto legislativo 7 marzo 2005, n 82. (c. 2)
Art. 47-ter: Le disposizioni per la formazione e la conservazione degli atti pubblici e delle scritture private autentica-
te si applicano, in quanto compatibili, anche ai documenti informatici di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 47-bis. (c. 1)
L’atto pubblico informatico è ricevuto in conformità a quanto previsto dall’art. 47 ed è letto dal notaio mediante l’uso
e il controllo personale degli strumenti informatici. (c. 2)
Il notaio nell’atto pubblico e nell’autenticazione delle firme deve attestare anche la validità dei certificati di firma even-
tualmente utilizzati dalle parti.
Art. 52-bis: Le parti, i fidefacenti, l’interprete e i testimoni sottoscrivono personalmente l’atto pubblico informatico
in presenza del notaio con firma digitale o con firma elettronica, consistente anche nell’acquisizione digitale della sot-
toscrizione autografa.
Il notaio appone personalmente la propria firma digitale dopo le parti, l’interprete e i testimoni e in loro presenza.
Dopo l’articolo 57 è inserito il seguente.
Art. 57-bis: Quando deve essere allegato un documento redatto su supporto cartaceo ad un documento informati-
co, il notaio ne allega copia informatica, certificata conforme ai sensi dell’art. 22, commi 1 e 3, del decreto legi-
slativo 7 marzo 2005, n 82.
Quando un documento informatico deve essere allegato ad un atto pubblico o ad una scrittura privata da autentica-
re, redatti su supporto cartaceo, il notaio ne allega copia conforme ai sensi dell’articolo 23 del decreto legislativo 7
marzo 2005, n. 82, formata sullo stesso supporto.
Art. 59-bis: Il notaio ha facoltà di rettificare, fatti salvi i diritti dei terzi, un atto pubblico o una scrittura privata au-
tenticata, contenente errori od omissioni materiali relativi a dati preesistenti alla sua redazione, provvedendovi, an-
che ai fini dell’esecuzione della pubblicità, mediante propria certificazione contenuta in atto pubblico da lui forma-
to.
Art. 62-bis: Il notaio per la conservazione degli atti di cui agli artt. 61 e 72, terzo comma, se informatici, si avvale
della struttura predisposta e gestita dal Consiglio nazionale del notariato nel rispetto dei principi di cui all’articolo 60
del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Gli atti di cui agli articoli 61 e 72, terzo comma conservati nella suddet-
ta struttura costituiscono ad ogni effetto di legge originali informatici da cui possono essere tratti duplicati e copie
(c. 1).
Il Consiglio nazionale del notariato svolge l’attività di cui al comma 1 nel rispetto dei principi di cui agli artt.12 e 50 del
decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e delle regole tecniche di cui all’articolo 71 dello stesso decreto e predispo-
ne strumenti tecnici idonei a consentire, nei soli casi previsti dalla legge, l’accesso ai documenti conservati nella
struttura di cui al comma 1. (c. 2)
Le spese per il funzionamento della struttura sono poste a carico dei notai e sono ripartite secondo i criteri determi-
nati dal Consiglio nazionale del notariato, escluso ogni onere per lo Stato.
Art. 62-ter: Nella struttura di cui al comma 1 dell’art. 62-bis il notaio conserva anche le copie informatiche degli atti
rogati o autenticati su supporto cartaceo, con l’indicazione degli estremi delle annotazioni di cui all’articolo 23 del re-
gio decreto-legge 23 ottobre 1924, n. 1737, convertito dalla legge 18 marzo 1926, n. 562. (c. 1)
Il notaio attesta la conformità all’originale delle copie di cui al comma 1. (c. 2)
Art. 62-quater: In caso di perdita degli atti, dei repertori e dei registri informatici, alla cui conservazione e tenuta è
obbligato il notaio, egli provvede a chiederne la ricostruzione con ricorso al presidente del tribunale competente, ai
sensi del regio decreto-legge 15 novembre 1925, n. 2071 (c. 1).
La ricostruzione degli atti di cui al comma 1 può essere, altresì, richiesta da chiunque ne ha interesse. (c. 2)
Ai fini della ricostruzione possono essere utilizzate anche altre registrazioni informatiche conservate presso lo stes-
so notaio che ha formato l’atto ovvero presso pubblici registri ovvero, in mancanza, una copia autentica dello stesso
da chiunque posseduta. (c. 3)
Non si fa luogo al procedimento di ricostruzione se è disponibile una copia di sicurezza eseguita nell’ambito delle pro-
cedure di conservazione cui all’articolo 68-bis, comma 1.
Art. 66-bis: Tutti i repertori e i registri dei quali è obbligatoria la tenuta per il notaio sono formati e conservati su sup-
porto informatico, nel rispetto dei principi di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. (c. 1)
Il notaio provvede alla tenuta dei repertori e dei registri di cui al comma 1 avvalendosi della struttura di cui all’artico-
lo 62-bis.
Con uno o più decreti non aventi natura regolamentare del Ministro della giustizia sono determinate le regole tecni-
che per la formazione e la conservazione dei repertori, per il controllo periodico del repertorio di cui all’articolo 68 del
decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, e per la ricerca nei repertori stessi delle annotazioni
compiute dal notaio.
Art. 68-ter: Il notaio può rilasciare copie su supporto informatico degli atti da lui conservati, anche se l’originale è sta-
to formato su un supporto analogico. Parimenti, può rilasciare copie su supporto cartaceo, degli stessi atti, anche se
informatici. (c. 1)
Quando l’uso di un determinato supporto non è prescritto dalla legge o non è altrimenti regolato, il notaio rilascia le
copie degli atti da lui conservati sul supporto indicato dal richiedente.
Il notaio attesta la conformità del documento informatico all’originale o alle copie apponendo la propria firma digita-
le.
Art. 73: Il notaio può attestare la conformità all’originale di copie, eseguite su supporto informatico o cartaceo, di do-
cumenti formati su qualsiasi supporto ed a lui esibiti in originale o copia conforme.

Corriere giuridico 9/2010 1131

Legislazione
Novità in sintesi

Persona umana
Legge 2 luglio 2010, n. 108
«Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani, fatta
a Varsavia il 16 maggio 2005, nonché norme di adeguamento dell’ordinamento interno»
(G.U. 15 luglio 2010, n. 163)
Si segnala l’art. 3 con cui si apportano modifiche al codice penale (artt. 600, 601, 602) e si immette l’art. 602-ter.

Protezione civile
Legge 7 luglio 2010, n. 106
«Disposizioni in favore dei familiari delle vittime e in favore dei superstiti del disastro ferroviario di Viareggio»
(G.U. 12 Luglio 2010, n. 160)
È assegnata al commissario delegato di cui all’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3800 del 6 ago-
sto 2009, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 194 del 22 agosto 2009, 1a somma di 10 milioni di euro per l’anno
2010 per speciali elargizioni in favore dei familiari delle vittime del disastro ferroviario di Viareggio del 29 giugno
2009 e in favore di coloro che a causa del disastro hanno riportato lesioni gravi e gravissime (art. 1, c. 1).
Il sindaco del comune di Viareggio, d’intesa con il commissario delegato di cui al comma 1, individua (c. 2) i fami-
liari delle vittime e i soggetti che hanno riportato lesioni gravi e gravissime di cui al comma 1 e determina la som-
ma spettante a ciascuno di essi. Per ciascuna vittima è attribuita ai familiari una somma complessiva non infe-
riore a euro 200.000, che è determinata tenuto conto anche dello stato di effettiva necessità. Ai soggetti che han-
no riportato lesioni gravi e gravissime è attribuita una somma determinata, nell’ambito dell’importo complessivo
stabilito dal comma 1, in proporzione alla gravità delle lesioni subite e tenuto conto dello stato di effettiva neces-
sità. All’attribuzione delle speciali elargizioni previste si provvede nei limiti dell’autorizzazione di spesa di cui al
comma 1.
Le elargizioni di cui al comma 1 spettanti ai familiari delle vittime sono assegnate e corrisposte (c. 3) secondo il se-
guente ordine: a) al coniuge superstite, con esclusione del coniuge rispetto al quale sia stata pronunciata sentenza
anche non definitiva di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e del coniuge cui sia stata ad-
debitata la separazione con sentenza passata in giudicato, e ai figli se a carico; b) ai figli, in mancanza del coniuge su-
perstite o nel caso di coniuge rispetto al quale sia stata pronunciata sentenza anche non definitiva di scioglimento o
di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di coniuge cui sia stata addebitata la separazione con sentenza pas-
sata in giudicato; c) ai genitori; d) ai fratelli e alle sorelle se conviventi a carico; e) ai conviventi a carico negli ultimi tre
anni precedenti l’evento; f) al convivente more uxorio.
Il commissario delegato di cui al comma 1, in conformità con l’atto del sindaco del comune di Viareggio di cui al com-
ma 2, adotta i provvedimenti di elargizione.
Le elargizioni di cui al comma 1 sono esenti da ogni imposta o tassa e sono assegnate in aggiunta ad ogni altra som-
ma cui i soggetti beneficiari abbiano diritto a qualsiasi titolo ai sensi della normativa vigente.

Sicurezza nucleare
Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 27 aprile 2010
«Approvazione dello Statuto dell’Agenzia per la sicurezza nucleare».
(G.U. 7 luglio 2010, n. 156)

Trapianti
Decreto del Ministero della salute 16 aprile 2010, n. 116
«Regolamento per lo svolgimento delle attività di trapianto di organi da donatore vivente»
(G.U. 26 luglio 2010, n. 172)
Si tratta di normazione che “tocca” uno dei punti nevralgici della disciplina relativa alla persona umana: la normazio-
ne dei trapianti.
Bene quindi il regolamento che attesta che il personale sanitario che, a vario titolo, partecipa all’attività di trapianto di
organi o di parte di organo da donatore vivente sia tenuto ad osservare tutte le misure previste dallo stato della scien-
za e della tecnica medica e a proteggere la dignità e la personalità del donatore vivente senza mettere in pericolo la
sua salute. L’attività di trapianto di organi o di parte di organo da donatore vivente ha carattere aggiuntivo e non so-
stitutivo dell’attività di trapianto da donatore cadavere. (art. 1)
Fermo restando quanto previsto dall’art. 2 della legge 26 giugno 1967, n. 458, entro 180 giorni dall’entrata in vigore
del decreto, sulla base di indirizzi e criteri formulati dalla Regione o dalla Provincia autonoma di appartenenza, l’A-
zienda sanitaria sede del Centro trapianti o il Centro regionale di riferimento per i trapianti dovrà nominare una com-

1132 Corriere giuridico 9/2010

 Legislazione
Novità in sintesi

missione di esperti sulle problematiche correlate al trapianto da donatore vivente («Commissione terza»). I compo-
nenti della Commissione terza sono estranei rispetto alla equipe trapiantologica.
L’Azienda sanitaria o il Centro regionale di riferimento per i trapianti può avvalersi, previo apposito accordo o esplici-
ta convenzione, della collaborazione di una «Commissione terza» istituita presso altra Azienda sanitaria della stessa
regione ovvero di altra regione.
Le funzioni attribuite alla «Commissione terza» sono finalizzate a verificare che i riceventi e i potenziali donatori ab-
biano agito secondo i principi del consenso informato, libero e consapevole, ed abbiano inoltre ricevuto tutte le infor-
mazioni relative al proprio caso clinico, ai fattori di rischio e alle reali possibilità di successo offerte dal trapianto da
donatore cadavere e dal trapianto da donatore vivente, anche in termini di sopravvivenza dell’organo e del paziente.
La Commissione terza vigila, altresì, al fine di prevenire i rischi di commercializzazione di organi o di coercizione nel-
la donazione, nel rispetto delle linee guida disposte dal Centro nazionale trapianti. Verifica inoltre, l’esistenza di con-
sanguineità con il ricevente o, in assenza di consanguineità, di legame di legge o affettivo.
La commissione terza è composta da almeno 2 membri scelti tra: i coordinatori locali di cui all’art. 12 della legge 1°
aprile 1999, n. 91; il personale afferente ai coordinamenti regionali ed interregionali di cui all’art. 11 della legge 1° apri-
le 1999, n. 91; specialisti in medicina legale esperti in attività relative al trapianto o medici di direzione sanitaria con
esperienza nelle attività trapiantologiche; laureati in psicologia o specialisti in psichiatria con esperienza nelle attività
trapiantologiche.

Corriere giuridico 9/2010 1133

 Studi e materiali
La Rivista istituzionale di dottrina e approfondimento
del Consiglio Nazionale del Notariato
in collaborazione con Ipsoa

La Rivista offre la raccolta periodica dei lavori

approvati dalle Commissioni studi del Consiglio
Nazionale suddivisi per materie di competenza
(civilistici, di impresa, tributari, antiriciclaggio,
esecuzioni immobiliari, informatica giuridica,
comunitari e internazionali).
La sezione Materiali pubblica lavori che, pur
senza costituire studi approvati dal Consiglio
Nazionale, presentano comunque profili di par-
ticolare interesse per la categoria. In questa
sezione sono pubblicati anche studi e ricerche
sulla storia del notariato.
Una sezione contiene le risposte che l’ufficio
studi del Consiglio Nazionale formula a specifici
quesiti di interesse generale rivolti al CNN.

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Osservatorio - Cassazione
Sezioni Unite
a cura di Vincenzo Carbone
CONDOMINIO
I istanza degli interessati, in contraddittorio con tutti i condo-
APPROVAZIONE O REVISIONE DELLE TABELLE
MILLESIMALI: COMPETENZA DELL’ASSEMBLEA
Cassazione civile, sez. un., 9 agosto 2010, nn. 18477 e
18478 - Pres. Carbone - Rel. Triola - P.M. Iannelli (conf.) -
M.A.M c. I.S.
L’approvazione o la revisione delle tabelle millesimali co-
stituiscono un negozio di accertamento del diritto di
proprietà del singolo condomino sulle parti comuni e ri-
chiedono pertanto l’unanimità dei consensi, ovvero so-
no deliberate dall’assemblea, a maggioranza qualificata,
trattandosi solo di un parametro di quantificazione del-
l’obbligo derivante dalla legge e determinato in base a
valutazioni tecniche?
L’approvazione o la revisione delle tabelle
millesimali sono di competenza dell’assemblea e non
devono essere approvate all’unanimità, ma è sufficiente
la maggioranza qualificata prevista dall’art. 1136,
comma 2 c.c.
Il caso
Nel 1994, Tizia conveniva il condominio, di cui faceva parte,
davanti al tribunale, chiedendo che venisse dichiarata la nul-
lità o annullata la delibera dell’assemblea condominiale con la
quale era stata approvata a maggioranza, e non all’unanimità,
la nuova tabella per le spese di riscaldamento. Il condominio
si costituiva, resistendo alla domanda. Il tribunale dichiarava
la nullità della delibera in questione.
Proponeva appello un’altra condomina, ma la Corte di appello
confermava la decisione di primo grado, in quanto le tabelle
millesimali, comprese quelle relative a servizi dei quali si sin-
goli condomini usufruiscono in maniera diversa quali il riscal-
damento o le scale e gli ascensori, sono pur sempre riferite al-
le esclusiva proprietà del singoli partecipanti al condominio e
costituiscono il presupposto per la concreta ripartizione della
relative spese. Sulla base di tale distinzione deve essere in-
terpretato il combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art.
1138 c.c., nel senso che, mentre il regolamento, riguardante
la concreta ripartizione delle spese, può essere approvato dal-
la maggioranza di cui all’art. 1136, comma 2, c.c., le tabelle
millesimali devono essere approvate all’unanimità.
La decisione
La Cassazione ha ritenuto per lungo tempo che per l’appro-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
vazione o la revisione delle tabelle millesimali sia necessario
il consenso di tutti condomini; ove tale consenso unanime
manchi, alla formazione delle tabelle provvede il giudice su
mini.
A sostegno di tale tesi si è affermato che la determinazione
dei valori della proprietà di ciascun condomino e la loro
espressione in millesimi è regolata direttamente dalla legge,
per cui non rientra nella competenza dell’assemblea oppure
si è fatto riferimento alla natura negoziale dell’atto di appro-
vazione delle tabelle millesimali, nel senso che, pur non po-
tendo essere considerato come contratto, non avendo carat-
tere dispositivo (in quanto con esso i condomini, almeno di
solito, non intendono in alcun modo modificare la portata dei
loro rispettivi diritti ed obblighi di partecipazione alla vita del
condominio, ma intendono soltanto determinare quantitati-
vamente tale portata), deve essere inquadrato nella catego-
ria dei negozi di accertamento, con conseguente necessità
del consenso di tutti i condomini oppure ancora si è fatto le-
va sul fatto che, essendo le tabelle millesimali predisposte
anche al fine del computo della maggioranza dei condomini
(quorum) nelle assemblee, hanno carattere pregiudiziale ri-
spetto alla costituzione e alla validità delle deliberazioni as-
sembleari, e quindi non possono formarne oggetto.
Secondo tale orientamento, in conseguenza della inesisten-
za di una norma la quale attribuisca all’assemblea la compe-
tenza a deliberare in tema di tabelle millesimali, la delibera-
zione di approvazione delle tabelle adottata a maggioranza è
inefficace nei confronti del condomino assente o dissen-
ziente per nullità radicale deducibile senza limitazione di
tempo.
La eventuale approvazione a maggioranza di una tabella mil-
lesimale non sarebbe, tuttavia, senza effetti. Si è, in proposi-
to, affermato che le deliberazioni in materia adottate dalla as-
semblea, sia a maggioranza sia ad unanimità dei soli condo-
mini presenti, configurerebbero una ipotesi di nullità non as-
soluta, ma soltanto relativa, in quanto non opponibile dai con-
domini consenzienti, e non obbligherebbero i dissenzienti e
gli assenti, i quali potrebbero dedurne la inefficacia secondo
i principi generali, senza essere tenuti all’osservanza del ter-
mine di decadenza di cui all’art. 1137 c.c.
È comunque costante l’affermazione che nel comportamen-
to dei condomini assenti i quali abbiano pagato i contributi
condominiali secondo la tabelle approvate a maggioranza è
possibile individuare una accettazione delle tabelle stesse,
non vertendosi in tema di effetti reali, per cui il consenso al-
la approvazione delle tabelle, non postulando il requisito di
particolari requisiti formali, può ben manifestarsi per facta
concludentia.
Principi analoghi sono stati affermati con riferimento alla mo-
difica delle tabelle millesimali. Secondo la Cassazione gli ar-
gomenti addotti per sostenere la tesi della incompetenza del-
1135
Giurisprudenza
Sintesi
la assemblea in ordine alla approvazione delle tabelle millesi-
mali non sembrano convincenti.
La affermazione che la necessità della unanimità dei consen-
si dipenderebbe dal fatto che la deliberazione di approvazio-
ne delle tabelle millesimali costituirebbe un negozio di accer-
tamento del diritto di proprietà sulle singole unità immobilia-
ri e sulle parti comuni è in contrasto con quanto ad altri fini
sostenuto nella giurisprudenza di legittimità e cioè che la ta-
bella millesimale serve solo ad esprimere in precisi termini
aritmetici un già preesistente rapporto di valore tra i diritti dei
vari condomini, senza incidere in alcun modo su tali diritti.
Quando, poi, i condomini approvano la tabella che ha deter-
minato il valore dei piani o delle porzioni di piano secondo i
criteri stabiliti dalla legge non fanno altro che riconoscere l’e-
sattezza delle operazioni di calcolo della proporzione tra il va-
lore della quota e quello del fabbricato; in sintesi, la misura
delle quote risulta determinata in forza di una precisa dispo-
sizione di legge. L’approvazione del risultato di una operazio-
ne tecnica non importa la risoluzione o la preventiva elimina-
zione di controversie, di discussioni o di dubbi: il valore di una
cosa è quello che è e il suo accertamento non implica alcuna
operazione volitiva, ragion per cui il semplice riconoscimento
che le operazioni sono state compiute in conformità al pre-
cetto legislativo non può qualificarsi attività negoziale
Il fine dei condomini, quando approvano il calcolo delle quo-
te, non è quello di rimuovere l’incertezza sulla proporzione
del concorso nella gestione del condominio e nelle spese: in-
certezza che non esiste perché il rapporto non può formare
oggetto di discussione, dovendo essere determinato sulla
base di precise disposizioni; il fine dei condomini è solo di
quello di prendere atto della traduzione in frazioni millesimali
di un rapporto di valori preesistente e per conseguire questo
scopo non occorre un negozio il cui schema contempla co-
me intento tipico l’eliminazione dell’incertezza mediante ac-
certamento e declaratoria della situazione preesistente.
In definitiva, la deliberazione che approva le tabelle milllesi-
mali non si pone come fonte diretta dell’obbligo contributivo
del condomino, che è nella legge prevista, ma solo come pa-
rametro di quantificazione dell’obbligo, determinato in base
ad un valutazione tecnica; caratteristica propria del negozio
giuridico è la conformazione della realtà oggettiva alla volontà
delle parti: l’atto di approvazione della tabella, invece, fa capo
ad una documentazione ricognitiva di tale realtà, donde il di-
fetto di note negoziali.
Se si considera che in base all’art. 68 disp. att. c.c. le tabelle
servono agli effetti di cui agli artt. 1123, 1124, 1126 e 1136
c.c., cioè ai fini della ripartizione delle spese e del computo
dei quorum costitutivi e deliberativi in sede di assemblea, si
avverte subito la difficoltà di supporre che una determinazio-
ne ad opera dell’assemblea possa incidere sul diritto di pro-
prietà del singolo condomino. Una determinazione che non
rispecchiasse il valore effettivo di un piano o di una porzione
di piano rispetto all’intero edificio potrebbe risultare pregiudi-
zievole per il condomino, nel senso che potrebbe costringer-
lo a pagare spese condominiali in misura non proporzionata
al valore della parte di immobile di proprietà esclusiva, ma
non inciderebbe sul diritto di proprietà come tale, ma piutto-
sto sulle obbligazioni che gravano a carico del condomino in
funzione di tale diritto di proprietà, a cui si può porre riparo
mediante la revisione della tabella ex art. 69 disp. att. c.c.
Un negozio di accertamento del diritto di proprietà sulle sin-
gole unità immobiliari e sulle parti comuni, poi, dovrebbe ri-
sultare per iscritto; non sembra possibile, pertanto, sostene-
re che il consenso dei condomini che non hanno partecipato
alla delibera di approvazione delle tabelle millesimali potreb-
1136
be essere validamente manifestato per facta concludentia
dal comportamento dagli stessi tenuto successivamente alla
delibera stessa, a prescindere dal fatto che è difficile attribui-
re un valore negoziale alla manifestazione di volontà dei con-
domini diretta alla approvazione della delibera sia al compor-
tamento degli altri condomini successivo alla delibera.
In ordine alla affermazione che la deliberazione cori la quale
l’assemblea dovesse approvare non all’unanimità le tabelle
millesimali sarebbe affetta da nullità assoluta (e quindi ineffi-
cace anche per coloro che hanno votato a favore) ove non
assunta con la maggioranza degli intervenuti che rappresen-
tino anche la metà del valore dell’edifico, mentre sarebbe af-
fetta da nullità relativa solo nei confronti degli assenti e dis-
senzienti, ove assunta con la maggioranza in questione, è
agevole osservare che presuppone una distinzione tra nullità
relativa e nullità assoluta di cui non vi traccia nella legge ed è
affetta da una intima contraddizione, in quanto se si parte
dalla premessa che l’assemblea non ha il potere di delibera-
re a maggioranza, non si riesce a comprendere come, a se-
conda della maggioranza raggiunta, il vizio sarebbe di mag-
giore o minore gravità.
Da un punto di vista pratico la tesi della natura negoziale del-
l’atto di approvazione delle tabelle millesimali presenta, poi,
degli inconvenienti.
Non va, infatti, dimenticato che i contratti vincolano solo le
parti ed i loro successori a titolo universale. Il considerare
una tabella millesimale vincolante per i condomini solo in
virtù del consenso dagli stessi, espressamente o tacitamen-
te manifestato, comporterebbe la inefficacia della tabella
stessa nei confronti di eventuali aventi causa a titolo partico-
lare dai condomini, con la conseguenza che ad ogni aliena-
zione di una unità immobiliare dovrebbe far seguito un nuo-
vo atto di approvazione o un nuovo giudizio avente ad ogget-
to la formazione della tabella.
I precedenti
Sull’indirizzo giurisprudenziale che richiede per la revisione
della tabella la deliberazione unanime dei condomini o un
provvedimento dell’autorità giudiziaria, cfr. Cass., sez. II, 5
giugno 2008, n. 14951; Cass., sez. II, 9 agosto 1996, n. 7359;
Cass., 19 ottobre 1988, n. 5686; Cass., 17 ottobre 1980, n.
5593; Cass., 18 aprile 1978 n. 1846; Cass., 8 novembre 1977
n. 4774; Cass., 6 marzo 1967 n. 520; Cass., 27 dicembre
1958 n. 3952. In particolare per la tesi del negozio di accerta-
mento Cass., 8 luglio 1964 n. 1801.
Cfr. anche Cass., 25 gennaio 1990 n. 431; 20 gennaio 1977
n. 298; 3 gennaio 1977 n. l.
La dottrina
M. Condello, Dibattito aperto sulle tabelle millesimali: spetta
alle Sezioni Unite fare chiarezza, in Immobili & dir., 2009, 4,
24; A. Gallucci, Formazione e approvazione delle tabelle mil-
lesimali: un caso ancora aperto, in Il civilista, 2009, 4, 63; N.
Izzo, Alle Sezioni Unite il contrasto sulla formazione e revi-
sione delle tabelle millesimali e sulla legittimazione passiva
dell’amministratore del condominio, in Giust. civ., 2009, I,
874; F. Petrolati, Tabelle millesimali: la revisione opera solo
per il futuro e con effetti ex nunc, in Immobili & dir., 2009, 4,
90; G. V. Tortorici, Delega a un terzo per approvare o modifi-
care le tabelle millesimali, in Immobili & proprietà, 2007, 692;
M. De Tilla, Modificabilità delle tabelle millesimali, dalla cas-
sazione un principio innovativo, in Immobili & dir., 2005, 1,
23; V. Cirotti, Gli effetti della sentenza di revisione delle ta-
belle millesimali, in Arch. locazioni, 2006, 11; R. Triola, Il con-
Corriere giuridico 9/2010

dominio, Milano, 2007; A. Celeste e L. Salciarini, Il regola-
mento di condominio e le tabelle millesimali - Principi gene-
rali, disciplina codicistica, interpretazione giurisprudenziale e
modelli di redazione, MIlano, 2006.
II
COSTITUZIONE IN GIUDIZIO DELL’AMMINISTRATORE:
COMPETENZA DELL’ASSEMBLEA
Cassazione civile, sez. un., 6 agosto 2010, nn. 18331 e
18332 - Pres. Carbone - Rel. Elefante - P.M. Iannelli (conf.)
- Condominio di via Gomenizza 50 Roma c. Parsifal srl
L’amministratore di condominio, in base al disposto del-
l’art. 1131, commi 2 e 3, c.c., se può costituirsi in giudizio
e impugnare la sentenza sfavorevole senza previa auto-
rizzazione dall’assemblea, dovrà, tuttavia, ottenere
quanto meno la necessaria ratifica del suo operato da
parte dell’assemblea nella quale i condomini potranno
esercitare il dissenso alle liti ex art. 1132 c.c., al fine di
evitare una sentenza di inammissibilità dell’atto di costi-
tuzione ovvero della proposta impugnazione?
Risposta positiva della Cassazione.
Il caso
In seguito a infiltrazioni d’acqua verificatesi (nel 1994) nel
proprio appartamento sito all’ultimo piano di i un fabbricato
condominiale, un condomino (nel 1996) conveniva davanti al
tribunale di Roma il condominio e la Parsifal s.r.l., proprietaria
del lastrico solare dal quale erano provenute le infiltrazioni, al
fine di ottenerne la condanna alla esecuzione delle opere di-
rette alla eliminazione delle infiltrazioni e al risarcimento dei
danni subiti. L’attore ascriveva al condominio di non avere
provveduto alla ordinaria manutenzione; alla Parsifal di avere
eseguito lavori di ristrutturazione che, danneggiando l’imper-
meabilizzazione, erano stati la causa delle infiltrazioni.
Il tribunale condannava la Parsifal ad effettuare le opere indi-
cate dal c.t.u. e a pagare il risarcimento. Anche il condominio
veniva condannato al risarcimento.
Avverso la detta sentenza la Parsifal proponeva appello e la
Corte d’appello riteneva che i danni causati dalle infiltrazioni,
in quanto provenienti da un lastrico solare da presumersi co-
mune, dovevano essere risarciti dal condominio. Conse-
guentemente condannava quest’ultimo a rifondere alla Parsi-
fal le somme da questa versate.
La cassazione della sentenza della Corte di appello di Roma
è stata chiesta dal condominio. Hanno resistito con separati
controricorsi i due condomini.
Il ricorso è stato assegnato alle Sezioni Unite in quanto è sta-
to ravvisato un contrasto nella giurisprudenza di legittimità
sulla questione se l’amministratore condominiale, per resi-
stere alla lite proposta nei confronti del condominio, ovvero
per impugnare la sentenza a questo sfavorevole, debba o
meno essere autorizzato dall’assemblea.
La decisione
Sulla questione esistono nella giurisprudenza di legittimità
due diversi orientamenti: il primo (maggioritario) afferma che
l’amministratore può costituirsi nel giudizio promosso nei
confronti del condominio e può impugnare la sentenza sfa-
vorevole al condominio pur se a tanto non autorizzato dal-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
l’assemblea condominiale; il secondo (minoritario) sostiene,
invece, che in assenza di tale deliberazione assembleare
l’amministratore è privo di legittimazione a costituirsi e ad
impugnare.
Il primo (prevalente) orientamento sostiene che l’ammini-
stratore è titolare di una rappresentanza processuale passiva
generale che non incontra limiti, posto che l’articolo 1131
c.c., prevedendo che l’amministratore “può essere conve-
nuto in giudizio per qualunque azione concernente le parti
comuni dell’edificio”, deve essere interpretato nel senso
che 1’amministratore non necessita di alcuna autorizzazione
dell’assemblea per resistere in giudizio e per proporre le im-
pugnazioni che si rendessero necessarie, compreso il ricorso
per cassazione, in relazione al quale è legittimato a conferire
procura speciale all’avvocato iscritto nell’apposito albo spe-
ciale.
Non sussiste quindi alcuna distinzione tra la capacità del-
l’amministratore di essere convenuto e quella di costituirsi
nel giudizio che riguardi una materia non ricompressa nelle
sue attribuzioni: l’amministratore che sia stato convenuto in
giudizio, quale rappresentante della comunità dei condomini,
può sempre impugnare e proporre ricorso in cassazione av-
verso la sentenza sfavorevole al condominio senza bisogno
di autorizzazione dell’assemblea.
L’amministratore ha il solo obbligo, di mera rilevanza interna
e non incidente sui suoi poteri rappresentativi processuali, di
darne senza indugio notizia all’assemblea: obbligo sanziona-
to dalla possibile revoca del mandato e con il risarcimento del
danno.
Il secondo indirizzo evidenzia che la ratio dell’art. 1131, com-
ma 2, c.c. - che consente di convenire in giudizio l’ammini-
stratore del condominio per qualunque azione concernente
le parti comuni dell’edificio - è quella di favorire il terzo il qua-
le voglia iniziare un giudizio nei confronti del condominio,
consentendogli di poter notificare la citazione al solo ammi-
nistratore anziché a tutti i condomini. Nulla, invece, nella
stessa norma, giustifica la conclusione secondo cui l’ammi-
nistratore sarebbe anche legittimato a resistere in giudizio e
a impugnare senza essere a tanto autorizzato dall’assem-
blea.
Inoltre, secondo tale indirizzo, poiché l’autorizzazione dell’as-
semblea a resistere in giudizio in sostanza altro non è che un
mandato all’amministratore a conferire la procura ad litem al
difensore che la stessa assemblea ha il potere di nominare,
l’amministratore, in definitiva, non svolge che una funzione
di mero “nuncius” e tale autorizzazione non può valere che
per il grado di giudizio in relazione al quale viene rilasciata.
Deriva, da quanto precede, pertanto, che è inammissibile il ri-
corso per cassazione, avverso sentenza sfavorevole al con-
dominio, proposto dall’amministratore di questo senza
espressa autorizzazione dell’assemblea.
Anche in dottrina, specularmente agli orientamenti della giu-
risprudenza, si sono affermati due diversi indirizzi culturali.
L’indirizzo dottrinario maggioritario sostiene che l’ammini-
stratore è un rappresentante ex lege del condominio nelle li-
ti contro quest’ultimo proposte da un condomino o da un ter-
zo ed ha ex lege una rappresentanza generale passiva del
condominio in virtù della quale può resistere in giudizio ed
impugnare eventuali decisioni sfavorevoli senza l’autorizza-
zione dell’assemblea. L’articolo 1131, secondo comma, c.c -
in quanto finalizzato, in base al principio del “minimo impat-
to”, a facilitare al massimo la vita del condominio e quella di
chi deve avere rapporti giuridici con esso - deve essere inter-
pretato in senso ampio allargando al massimo i poteri rap-
presentativi sostanziali e processuali dell’amministratore, te-
1137
Giurisprudenza
Sintesi
nendo conto anche delle due diverse espressioni usate
(“può essere convenuto in giudizio per qualunque azione
concernente le parti comuni dell’edificio” e “a lui sono notifi-
cati i provvedimenti dell’autorità amministrativa”).
Da questo ampio potere rappresentativo - e dalla conse-
guente legittimazione passiva generale dell’amministratore -
l’orientamento dottrinario prevalente fa discendere come
conseguenza: a) il potere dell’amministratore di impugnare la
sentenza sfavorevole senza autorizzazione dell’assemblea;
b) l’eventuale inadempimento dell’amministratore all’obbligo
di riferire all’assemblea, ovvero di attenersi alle determina-
zioni di questa, ha rilievo esclusivamente interno, con la con-
seguenza (art. 1131, quarto comma, c.c.) che l’amministrato-
re inadempiente può essere revocato e tenuto al risarcimen-
to dei danni provocati al condominio per la propria scelta pro-
cessuale inopportuna o dannosa, ma rispetto a colui che ha
promosso il giudizio resta ferma la legittimazione passiva del-
l’amministratore e l’opponibilità della sentenza al condomi-
nio.
Tale indirizzo culturale pone in evidenza che - una volta confi-
gurato l’amministratore quale ufficio di diritto privato assimi-
labile al «mandatario ex lege» e, quindi, soggetto individuale
al quale sono attribuite particolari funzioni (difesa “necessa-
ria”) a tutela delle parti comuni dell’edificio - la dissociazione
tra i due momenti processuali del perfezionamento della no-
tificazione e della costituzione in giudizio, connaturale alle
persone giuridiche ed a un rapporto organico, appare conte-
stabile in ragione proprio dell’insussistenza della personalità
giuridica, perché prefigura una differenziazione, nell’ambito
della «eccezionale» legittimazione processuale riconosciuta
all’amministratore del condominio, che non trova riscontro
nella normativa speciale dettata per il condominio: la rappre-
sentanza legale e la legittimazione processuale concernenti
le parti comuni dell’edificio devono ritenersi estese, in man-
canza di contraria espressa previsione normativa, a tutti gli
effetti tipici connessi perché coessenziale alla ratio dell’isti-
tuto ed alla figura dell’amministratore-mandatario speciale.
Pertanto, conclude tale indirizzo dottrinario, l’amministratore,
ex art. 1131, comma 2, primo periodo, c.c., è deputato ex le-
ge, non solo a ricevere l’atto di citazione in giudizio, bensì a
costituirsi, tempestivamente, in giudizio e a proporre valida-
mente tutte le eventuali impugnazioni, senza la necessità di
alcuna preventiva deliberazione autorizzativa - limitatamente
alle azioni concernenti le parti comuni dell’edificio promosse
nei confronti del condominio - con il solo onere di «darne
senza indugio notizia all’assemblea dei condomini».
Il diverso indirizzo culturale rileva che l’amministratore è un
mandatario del condominio, ed il mandatario non può resi-
stere in giudizio per conto del mandante senza 1’autorizza-
zione di quest’ultimo. Diversamente il condominio sarebbe
esposto al rischio di vedersi coinvolto, suo malgrado, in liti
giudiziarie resistite avventurosamente dall’amministratore, il
quale non può, con la propria scelta, imporre ai condomini
una linea di condotta da costoro non condivisa.
È stato pure evidenziato che la decisione se resistere in giu-
dizio o impugnare la sentenza sfavorevole non può che com-
petere alla parte in senso sostanziale. Né esiste nel nostro
ordinamento un principio generale secondo il quale il desti-
natario di una notifica è sempre anche titolare di un autono-
mo potere di iniziativa processuale. Al riguardo, con riferi-
mento all’ipotesi più vicina al condominio, cioè alle associa-
zioni non riconosciute, si evidenzia che altro è la rappresen-
tanza nel processo, altro il potere di decidere come vada con-
dotto; il primo punto concerne i rapporti esterni, il secondo i
rapporti e le competenze interne fra i vari organi sociali. Il po-
1138
tere di rappresentanza processuale del presidente è solo un
mezzo tecnico per agevolare i rapporti processuali esterni;
ma nei rapporti interni anche le decisioni sulla linea di con-
dotta da tenere nel processo rientrano fra le funzioni degli
amministratori e non del presidente in quanto tale.
Pertanto, l’autorizzazione dell’assemblea a resistere si pone
quale conditio sine qua non affinché l’amministratore, nella
propria vesta di mandatario, possa conferire il mandato di-
fensivo ad un legale e sottoscrivere la relativa procura alle li-
ti. In mancanza, non potrà che concludersi per l’inammissibi-
lità della costituzione in giudizio del condominio.
Secondo la Cassazione dal sistema normativo emerge che
l’amministratore di condominio non è un organo necessario
del condominio. L’art. 1129 c. c. espressamente richiede la
nomina di un amministratore solo quando il numero di con-
domini sia superiore a quattro. Ne consegue che in materia
di condominio negli edifici, l’organo principale, depositario
del potere decisionale, è l’assemblea dei condomini, così co-
me in materia di comunione in generale il potere decisionale
e di amministrazione della cosa comune, spetta solo ed
esclusivamente ai comunisti (art. 1105 c. c.) e la nomina di
un amministratore cui “delegare” l’esercizio del potere di
amministrazione è ipotesi meramente eventuale (art. 1106 c.
c.).
La prima, fondamentale, competenza dell’amministratore
consiste nell’«eseguire le deliberazioni dell’assemblea dei
condomini» (art. 1130 comma 1 n. 1) c. c.). Da tale disposto
si evince che l’essenza delle funzioni dell’amministratore è
imprescindibilmente legata al potere decisionale dell’assem-
blea: è l’assemblea l’organo deliberativo del condominio e
l’organo cui compete l’adozione di decisioni in materia di am-
ministrazione dello stesso, mentre l’amministratore riveste
un ruolo di mero esecutore materiale delle deliberazioni adot-
tate in seno all’assemblea. Nessun potere decisionale o ge-
storio compete all’amministratore di condominio in quanto
tale (e ciò a differenza di quanto accade nelle società, sia di
persone che di capitali, dove all’amministratore competono
poteri propriamente gestionali). Anche l’articolo 1131 c. c.,
nell’attribuire all’amministratore di condominio un potere di
rappresentanza dei condomini e di azione in giudizio, chiari-
sce che tale potere è conferito «Nei limiti delle attribuzioni
stabilite dall’articolo precedente o dei maggiori poteri confe-
ritigli dal regolamento di condominio o dall’assemblea». An-
cora una volta, quindi, si legano i poteri dell’amministratore di
condominio alle deliberazioni dell’assemblea, proprio a voler
sottolineare la derivazione e subordinazione degli stessi alle
decisioni dell’organo assembleare.
Il comma 2 dell’art. 1131 c.c. prevede poi che l’amministra-
tore possa essere convenuto in giudizio per qualunque azio-
ne concernente le parti comuni dell’edificio. Mentre il com-
ma terzo aggiunge che qualora la citazione abbia contenuto
che esorbita dalle attribuzioni dell’amministratore, questi è
tenuto a darne senza indugio comunicazione all’assemblea.
Detta normativa è stata interpretata, secondo prevalente e ri-
salente orientamento, come affermazione di un autonomo
potere dell’amministratore di essere destinatario di atti pro-
cessuali, nonché del potere di costituirsi in giudizio e di im-
pugnare i provvedimenti in cui il condominio risulta soccom-
bente, se rientranti nelle sue attribuzioni, posto che la norma
dell’articolo 1131 comma 3 sembrerebbe richiedere la ne-
cessità di una comunicazione all’assemblea solo nel caso di
materie non rientranti nelle attribuzioni dell’amministratore.
Secondo altri, va intesa come espressione dell’esigenza di
facilitazione dei rapporti tra terzi e condominio. La citazione
notificata all’amministratore consente di risolvere le proble-
Corriere giuridico 9/2010

matiche connesse ad una eventuale notificazione individuale
ai singoli condomini, soprattutto nei condomini di notevoli di-
mensioni.
Tale normativa deve essere tuttavia correttamente interpre-
tata alla luce dei principi generali e, soprattutto, del ruolo e
delle competenze dell’amministratore di condominio, non-
ché in base al diritto di dissenso dei condomini rispetto alle li-
ti (art. 1132 c.c.)
L’amministratore,come detto, non ha autonomi poteri, ma si
limita ad eseguire le deliberazioni dell’assemblea ovvero a
compiere atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni
dell’edificio (art. 1130 c.c.).
Ne consegue che, anche in materia di azioni processuali il
potere decisionale spetta solo ed esclusivamente all’assem-
blea che dovrà deliberare se agire in giudizio, se resistere e
se impugnare i provvedimenti in cui il condominio risulta soc-
combente. Un tale potere decisionale non può competere al-
l’amministratore che, per sua natura, non è un organo deci-
sionale ma meramente esecutivo del condominio.
Ove tale potere spettasse all’amministratore, questi potreb-
be anche autonomamente non solo costituirsi in giudizio ma
anche impugnare un provvedimento senza il consenso del-
l’assemblea e, in caso di ulteriore soccombenza, far sì che il
condominio sia tenuto a pagare le spese processuali, senza
aver in alcun modo assunto decisioni al riguardo.
Tale soluzione non solo contrasta con il principio che unico
organo decisionale nel condominio è l’assemblea, ma con-
culca anche il diritto dei condomini di dissentire rispetto alle
liti (art. 1132 c.c.). La mancata convocazione dell’assemblea
per 1’autorizzazione ovvero per la ratifica dell’operato del-
l’amministratore vanifica ogni possibilità di esercizio del dirit-
to al dissenso alla lite che la legge espressamente riconosce
ai condomini.
L’attribuzione in capo all’assemblea di condominio del potere
gestorio e, quindi, della decisione se resistere in giudizio o
impugnare la sentenza sfavorevole, per cui occorre che l’am-
ministratore sia autorizzato a tanto, va tuttavia raccordata
con la legittimazione passiva generale attribuita all’ammini-
stratore dall’art. 1131, comma 2, c.c.. Invero, tale legittima-
zione rappresenta il mezzo procedimentale per il bilancia-
mento tra l’esigenza di agevolare i terzi e la necessità di tem-
pestiva (urgente) difesa (onde evitare decadenze e preclu-
sioni) dei diritti inerenti le parti comuni dell’edificio, che deve
ritenersi immanente al complessivo assetto normativo con-
dominiale.
Pertanto, l’amministratore convenuto può anche autonoma-
mente costituirsi in giudizio ovvero impugnare la sentenza
sfavorevole, nel quadro generale di tutela (in via d’urgenza) di
quell’interesse comune che integra la ratio della figura del-
l’amministratore di condominio e della legittimazione passiva
generale, ma il suo operato deve essere ratificato dall’as-
semblea, titolare del relativo potere.
La ratifica, che vale a sanare con effetti ex tunc l’operato del-
l’amministratore che abbia agito senza autorizzazione dell’as-
semblea, è necessaria sia per paralizzare la dedotta eccezio-
ne di inammissibilità della costituzione in giudizio o dell’im-
pugnazione, sia per ottemperare al rilievo ufficioso del giudi-
ce che, in tal caso, dovrà assegnare, ex art. 182 c.p.c., un ter-
mine all’amministratore per provvedere.
I precedenti
Sull’amministratore che è titolare di una rappresentanza pro-
cessuale passiva generale che non incontra limiti cfr. tra le
tante, Cass., sez. II, 9 agosto 1996, n. 7359, Cass., sez. II, 16
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
aprile 2007, n. 9093, Cass. 20 aprile 2005, n. 8286; 21 mag-
gio 003, n. 7958; 15 marzo 2001, n. 3773.
In senso contrario Cass., sez. II, 26 novembre 2004, n.
22294, in Foro it., 2005, I, 2082, con nota di Piombo, in Im-
mobili & dir., 2005, 5, 25, con nota di Izzo, in Giust. civ., 2005,
I, 1207, sostiene che l’amministratore del condominio, nelle
controversie che non rientrano tra quelle che può autonoma-
mente proporre ai sensi dell’art. 1131, comma 1, c.c., non è
legittimato a resistere in giudizio per il condominio senza au-
torizzazione dell’assemblea, la quale, peraltro, non essendo
altro che un mandato all’amministratore di conferire la pro-
cura ad litem al difensore, che la stessa assemblea ha il po-
tere di nominare, non può valere che per il grado di giudizio
in relazione al quale viene rilasciata, senza abilitarlo ad impu-
gnare la sentenza sfavorevole al condominio.
La dottrina
A. Celeste, Liti condominiali e nuovo processo civile - Prime
prassi applicative con riguardo alla peculiarità della materia,
Milano, 2007; G. Guida, Amministratore, legittimazione ad
agire e limiti alla rappresentanza in giudizio, in Immobili & dir.,
2007, 4, 31; D. Piombo, Legittimazione processuale dell’am-
ministratore di condominio: nuovi orientamenti della cassa-
zione, in Foro it., 2005, I, 2082; N. Izzo, L’assemblea deve au-
torizzare l’amministratore a resistere in giudizio, in Immobili
& dir., 2005, 5, 25; A. Cantarella, Brevi note in tema di legitti-
mazione processuale dell’amministratore del condominio:
particolarità dell’intervento del singolo condomino, in Rass.
locazioni, 1998, 263; N. Izzo, Legittimazione processuale del-
l’amministratore di condominio per danni da difetti di costru-
zione, in questa Rivista, 1995, 11, 1302; M. Basile, Divisione
giudiziaria di area comune a due condomini - Attribuzione al-
l’amministratore della rappresentanza processuale attiva, in
Nuova giur. civ., 1988, I, 676.
PREVIDENZA
INDEBITO PREVIDENZIALE E ONERE DELLA PROVA
Cassazione civile, sez. un., 4 agosto 2010, n. 18046 - Pres.
Carbone - Rel. Curcuruto - P.M. Ceniccola (diff.) - INPS c.
L.R.
In tema di indebito previdenziale, se il pensionato chie-
de l’accertamento negativo della sussistenza del suo ob-
bligo di restituire quanto percepito, deducendo in giudi-
zio il diritto alla prestazione già ricevuta, ossia un titolo
che consenta di qualificare come adempimento quanto
corrispostogli dal convenuto, ha l’onere di provare i fatti
costitutivi di tale diritto?
L’onere della prova ricade sul pensionato che
richiede la prestazionI.
ll caso
Caia ha convenuto in giudizio l’INPS dinanzi al Tribunale di
Roma esponendo che l’Istituto le aveva chiesto la restituzio-
ne della somma erogatale nel periodo 1 gennaio 1996-30 no-
vembre 2000 a titolo di quota di integrazione al minimo sulla
pensione di invalidità ordinaria, affermando trattarsi di som-
ma non spettante, per il superamento della soglia di reddito
stabilita quale condizione dell’integrazione.
1139
Giurisprudenza
Sintesi
Ciò premesso, Caia deduceva la genericità della comunica-
zione, affermava di aver ricevuto quanto dovutole e chiedeva
che il Tribunale, annullato il provvedimento restitutorio del-
l’Inps, dichiarasse che essa non era tenuta a restituire all’IN-
PS gli importi richiestile.
Nella resistenza dell’Istituto, il Tribunale rigettava la domanda
dichiarando l’irripetibilità dell’indebito nel limite di un quarto
delle somme richieste e la fondatezza della pretesa dell’Isti-
tuto per il residuo.
Caia proponeva appello addebitando alla sentenza impugna-
ta di non aver tenuto conto del mancato assolvimento da par-
te dell’Inps dell’onere di provare la sussistenza dell’indebito.
La Corte d’Appello di Roma, accogliendo il gravame, osser-
vando che sarebbe spettato all’Inps, in applicazione dei prin-
cipi generali, allegare e provare i fatti costitutivi della propria
pretesa restitutoria, dando conto dell’effettiva sussistenza
dell’indebito e dei fatti che lo avevano determinato.
L’INPS ha chiesto la cassazione di questa sentenza. La se-
zione lavoro ha rimesso il ricorso al Primo Presidente rilevan-
do nella giurisprudenza della sezione un contrasto circa l’o-
nere probatorio dell’ente previdenziale, convenuto nel giudi-
zio promosso per contrastare la sua pretesa di restituzione,
ritenendosi in talune decisioni e negandosi in altre, che l’en-
te non abbia onere di dimostrare l’effettiva natura indebita
dei pagamenti e che sia invece l’assicurato a dover dimo-
strare che la prestazione era effettivamente dovuta.
La decisione
La questione da risolvere riguarda il regime dell’onere della
prova nell’azione promossa da chi abbia ricevuto un paga-
mento per l’accertamento negativo del diritto del convenuto
a ripetere, siccome indebito, quanto pagato. Più precisamen-
te, nel caso di specie, per l’accertamento negativo del diritto
dell’ente previdenziale di ripetere quanto corrisposto all’assi-
curato a titolo di integrazione al minimo della pensione di in-
validità, in assenza dei presupposti reddituali per l’integrazio-
ne. Si tratta quindi di un azione con la quale si mira a far ac-
certare l’assenza di obblighi restitutori, in relazione ad una
specifica prestazione ricevuta dalla controparte.
L’azione di ripetizione dell’indebito, regolata dall’art. 2033
c.c., è generalmente considerata un rimedio contro ingiustifi-
cati spostamenti patrimoniali, in conformità ad un principio
generale di causalità delle relative attribuzioni.
Colui che agisce in ripetizione, chiedendo la condanna alla re-
stituzione di quanto pagato, deduce quindi necessariamente
l’inesistenza del diritto della controparte a conseguire l’attri-
buzione patrimoniale della quale ha beneficiato, ossia l’inesi-
stenza di un titolo che la giustifichi.
Ciò trova puntuale conferma nel costante orientamento della
giurisprudenza che considera l’inesistenza della causa de-
bendi elemento costitutivo (unitamente all’avvenuto paga-
mento e al collegamento causale) della domanda di indebito
oggettivo (art. 2033 cod. civ.) e che grava pertanto l’attore
della relativa prova.
Nella specifica materia dell’indebito previdenziale, la giuri-
sprudenza della Cassazione ha sempre ritenuto, fino alla sen-
tenza 19762/2008, che nel giudizio promosso per l’accerta-
mento dell’illegittimità della ripetizione dell’indebito pretesa
dall’ente previdenziale a seguito della avvenuta correspon-
sione di somme non dovute, spetti all’attore in base al prin-
cipio generale di cui all’art. 2697 c.c., l’onere di allegare e
provare i fatti costitutivi del diritto la cui sussistenza esclude
l’indebito.
La sentenza 19762/2008 ha abbandonato questo indirizzo, ri-
1140
tenendo non condivisibile la premessa secondo cui nelle
azioni di accertamento negativo la distribuzione dell’onere
probatorio debba avvenire in relazione al ruolo processuale
(di attore o convenuto) assunto dalle parti, e patrocinando in-
vece una soluzione in base alla quale il suddetto onere do-
vrebbe esser collegato alla loro posizione sostanziale.
Le Sezioni Unite osservano che se l’accertamento del diritto
alla ripetizione implica accertamento della inesistenza di una
valida causa dell’attribuzione patrimoniale, l’accertamento
negativo di tale diritto, ossia la negazione del diritto di chi ab-
bia effettuato il pagamento non dovuto alla ripetizione della
somma erogata, implica simmetricamente e necessariamen-
te l’affermazione del diritto dell’attore in accertamento nega-
tivo di trattenere quanto ricevuto, e perciò la deduzione di un
titolo che consenta di qualificare come adempimento quanto
corrisposto dal convenuto. Quindi, se nelle azioni di accerta-
mento negativo l’attore non farebbe valere il diritto oggetto
dell’accertamento giudiziale ma ne postulerebbe l’inesisten-
za, ciò non può dirsi per l’accertamento negativo dell’indebi-
to perché in tal caso l’inesistenza del diritto alla restituzione
è solo il riflesso dell’esistenza del diritto alla prestazione già
conseguita.
Di conseguenza, con l’applicare all’accertamento negativo
dell’indebito previdenziale il principiorichiamato, secondo cui
spetta all’attore allegare e provare i fatti costitutivi del diritto
la cui sussistenza esclude l’indebito la giurisprudenza adotta
una regola operativa pienamente conforme alla struttura del-
la fattispecie sostanziale, onerando l’attore in accertamento
negativo del diritto alla ripetizione della prova del fatto costi-
tutivo del suo diritto, che è il diritto alla prestazione già rice-
vuta dalla controparte, rispetto al quale assume carattere
meramente strumentale il diritto di non restituire quanto ri-
cevuto.
Ne deriva che, con riguardo allo specifico problema dell’one-
re probatorio nell’accertamento negativo dell’indebito previ-
denziale, l’orientamento giurisprudenziale, dal quale si è di-
scostata Cass. 19762/2008, fa in sostanza gravare l’onere
della prova sulla parte che invoca le conseguenze per lei fa-
vorevoli previste dalla norma, ove per questa si intenda la re-
gola sostanziale che determina il sorgere del diritto.
Quindi le Sezioni Unite ritengono che non sia necessario esa-
minare il più ampio problema dell’onere della prova nelle
azioni di accertamento negativo, in genere, perché se anche
esso venisse risolto alla stregua del principio di distribuzione
dell’onere in relazione alla posizione sostanziale, anziché pro-
cessuale, delle parti la decisione da assumere in questo ri-
corso non sarebbe diversa.
Ne deriva che in tema di indebito previdenziale, ove l’acci-
piens chieda l’accertamento negativo della sussistenza del
suo obbligo di restituire quanto percepito egli deduce neces-
sariamente in giudizio il diritto alla prestazione già ricevuta,
ossia un titolo che consenta di qualificare come adempimen-
to quanto corrispostogli dal convenuto, sicché egli ha l’onere
di provare i fatti costitutivi di tale diritto.
I precedenti
Pacifica la giurisprudenza precedente in tema di indebito og-
gettivo: Cass., sez. III, 17 marzo 2006, n. 5896; Cass., sez.
III, 12 luglio 2005, n. 14597; Cass., sez. III, 13 novembre
2003, n. 17146. Nella specifica materia dell’indebito previ-
denziale cfr. Cass., sez. lav., 23 agosto 2000, n. 11029;
Cass., 11504/2004; Cass., 2032/2006; Cass., 4612/2006;
Cass., sez. lav., 17 luglio 2008, n. 19762, in Mass. giur. lav.,
2009, 362, con nota di Boghetich
Corriere giuridico 9/2010

La dottrina
M. Bella, Disciplina del recupero dell’indebito previdenziale,
in Prev. forense, 2009, 82; E. Boghetich, L’onere della prova
nelle azioni di accertamento negativo, in Mass. giur. lav.,
2009, 365; B. Marroni, L’indebito previdenziale: una rasse-
gna critica della giurisprudenza, in Informazione prev., 2008,
392; A. L. Terzi, L’indebito in materia previdenziale e assi-
stenziale, in Prev. e assist. pubbl. e privata, 2004, 615; C.
Menichino, Ripetizione di indebito oggettivo ed onere della
prova, in Contratti, 2004, 678; C. Ruperto, L’indebito previ-
denziale alla luce dell’attuale sistema ordina mentale, in
Informazione prev., 2003, 1236.
GIURISDIZIONE
STABILIZZAZIONE DEL PERSONALE PRECARIO
Cassazione civile, sez. un., 7 luglio 2010, n. 16041 - Pres.
Carbone - Rel. Picone - P.M. Pivetti (conf.) - C.R. c. Mini-
stero della pubblica amministrazione e dell’innovazione,
Ministero dell’economia e finanze.
Il diritto all’assunzione del personale precario della P.A.
va richiesto al giudice ordinario o al giudice amministra-
tivo?
La giurisdizione sul diritto all’assunzione appartiene
al giudice ordinario.
Il caso
Tizio chiede che sia preventivamente regolata la giurisdizione
nel giudizio da lui instaurato nei confronti dell’Istituto supe-
riore per la protezione e la ricerca ambientale — Ispra — e
del Ministero della pubblica amministrazione e dell’innova-
zione, pendente dinanzi al T.a.r. del Lazio, per l’annullamento
della determinazione assunta dall’Ispra relativa alla sua esclu-
sione dalla graduatoria approvata per la “stabilizzazione” del
personale precario prevista dall’art. 1, comma 520, della l. 27
dicembre 2006, n. 286, nonché del successivo avviso in da-
ta 21 novembre 2008 di nuova stabilizzazione con l’esclusio-
ne del personale titolare di rapporto a tempo indeterminato
con altra amministrazione. Oltre all’annullamento dei detti at-
ti, Tizio aveva chiesto l’accertamento del diritto all’assunzio-
ne alle dipendenze dell’Ispra e la condanna dell’Istituto al ri-
sarcimento del danno.
Riferisce il ricorrente che, già dipendente a tempo indetermi-
nato del Ministero dell’economia e delle finanze, era risulta-
to vincitore di concorso pubblico bandito dall’Agenzia per la
protezione dell’ambiente e i servizi tecnici (poi Ispra) per l’as-
sunzione di personale a tempo determinato e, collocato in
aspettativa senza assegni nel rapporto di lavoro ministeriale,
aveva prestato la sua opera per l’Agenzia. Le amministrazio-
ni resistenti hanno eccepito il difetto di giurisdizione dell’adi-
to giudice amministrativo.
Il Pubblico ministero, con le conclusioni scritte, ha chiesto
che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
La decisione
Per la soluzione della questione viene in considerazione il di-
sposto dell’art. 63 d.lgs. n. 165/2001 nella parte in cui, da una
parte, attribuisce esplicitamente alla giurisdizione ordinaria le
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
controversie inerenti al “diritto all’assunzione” (comma 1),
dall’altra, riserva alla giurisdizione amministrativa la cognizio-
ne delle controversie relative alle “procedure concorsuali di
assunzione” (comma 4). La regola processuale in questi ter-
mini dettata appare il riflesso del dato sostanziale per il qua-
le la pretesa alla stipulazione di un contratto di lavoro pubbli-
co si colloca nell’area dei diritti soggettivi e delle obbligazioni
che l’amministrazione assume con la capacità e i poteri del
privato datore di lavoro (art. 4, d.lgs. citato), mentre la conte-
stazione inerente ad un procedimento concorsuale di assun-
zione ha ad oggetto la tutela di un interesse legittimo e l’e-
sercizio del potere pubblico attribuito all’amministrazione di
individuare il soggetto ammesso alla stipula del contratto.
L’interpretazione dei limiti e della portata della riserva alla giu-
risdizione amministrativa di legittimità, e perciò dell’area del-
l’attività autoritativa dell’amministrazione pubblica, è consoli-
data nella giurisprudenza delle Sezioni unite nel senso che il
termine “assunzione” deve essere estensivamente inteso,
rimanendovi comprese anche le procedure di cui sono desti-
natari soggetti già dipendenti di pubbliche amministrazioni le
quante volte siano dirette a realizzare un effetto di novazione
del precedente rapporto di lavoro con l’attribuzione di un in-
quadramento superiore e qualitativamente diverso dal prece-
dente, effetto che si riscontra anche nelle selezioni preordi-
nate al passaggio di dipendenti pubblici dallo status di non di
ruolo a quello di ruolo.
Al contrario, il termine “concorsuale” va inteso in senso re-
strittivo, dovendo identificarsi la procedura concorsuale
esclusivamente in quella caratterizzata dall’emanazione di un
bando, dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla
compilazione finale di una graduatoria di merito, la cui appro-
vazione, individuando i “vincitori”, rappresenta l’atto termi-
nale del procedimento preordinato alla selezione dei sogget-
ti idonei. Pacificamente, sono concorsuali sia le procedure
connotate dall’espletamento di prove stricto sensu intese,
ma comunque libere nella modalità, purché la procedura con-
creti una selezione tra diversi aspiranti, sia i concorsi per soli
titoli.
Non concretano, perciò, procedure concorsuali le assunzioni
in esito a procedimenti di diverso tipo: assunzioni dirette,
procedure di mera verifica di idoneità dei soggetti da assu-
mere, in quanto titolari di riserva o iscritti in apposita lista,
giacché il possesso dei requisiti e l’idoneità si valutano in ter-
mini assoluti, senza originare una graduatoria di merito. Se-
condo l’indicato criterio, non è procedura concorsuale l’inse-
rimento in apposita graduatoria di tutti coloro che siano in
possesso di determinati requisiti normativamente predeter-
minati, preordinata al conferimento di posti lavoro che si ren-
deranno disponibili.
L’applicazione di questi principi al caso di specie richiede che
sia indagato il contenuto delle disposizioni di legge in tema di
cd. “stabilizzazione”. Esito dell’indagine è che, mentre si è
certamente in presenza di una fattispecie di “assunzione”
nell’accezione sopra delineata (passaggio dallo status di per-
sonale precario a quello di ruolo), si esula, invece, dall’ambi-
to della procedura “concorsuale”.
La legge n. 296 del 2006, all’art. 1, comma 520, costituisce
per l’anno 2007, per le specifiche esigenze degli enti di ricer-
ca, un fondo, destinato alla stabilizzazione di ricercatori, tec-
nologi, tecnici e personale impiegato in attività di ricerca in
possesso dei requisiti temporali e di selezione di cui al pre-
cedente comma 519. Questo comma prevede la stabilizza-
zione a domanda del personale non dirigenziale in servizio a
tempo determinato da almeno tre anni, anche non continua-
tivi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipula-
1141
Giurisprudenza
Sintesi

ti anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia La dottrina

stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi,
nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della B. Sassani, La giurisdizione sulle controversie in materia di
presente legge, purché sia stato assunto mediante procedu- diritto all’assunzione da parte dell’ente poste italiane, in Giur.
re selettive di natura concorsuale o previste da norme di leg- it., 1995, I, 2, 253; F. Limena, Concorsi pubblici e graduatorie:
ge; ove non sussista quest’ultimo requisito alle assunzioni si questioni di giurisdizione e diritto degli idonei allo scorrimen-
provvede previo espletamento di prove selettive. to, in Lavoro giur., 2007, 397; M. L. Maddalena, Attività vin-
Le riferite disposizioni di legge consentono di fissare i se- colata, pubblico concorso e giurisdizione amministrativa, in
guenti principi: Corr. merito, 2007, 964: L. Ciafardini, La giurisdizione ordina-
a) i processi di stabilizzazione (tendenzialmente rivolti ad eli- ria sull’impiego pubblico in relazione alle procedure concor-
suali interne per l’assunzione del personale, in Arch. civ.,
minare il precariato venutosi a creare in violazione delle pre-
2004, 441; G. Misserini, Assunzione in ruolo del personale
scrizioni di cui all’art. 36 d.lgs. n. 165/2001), sono effettuati
Ata della scuola e conseguente riparto di giurisdizione, in La-
nei limiti della disponibilità finanziarie e nel rispetto delle di-
voro nelle p. a., 2004, 226; F. M. Macioce, La giurisdizione
sposizioni in tema di dotazioni organiche e di programmazio-
per l’assunzione di pubblici dipendenti, in Ragiusan, 2003, fa-
ne triennale dei fabbisogni (art. 6 d.lgs. n. 165/2001);
sc. 225, 512.
b) la deroga delle normali procedure di assunzione concerne
il carattere di assunzione riservata e non aperta, ma non il re-
quisito del possesso del titolo di studio per l’accesso dall’e-
sterno nelle singole qualifiche previsto dai sistemi di classifi-
cazione, né la regola dell’art. 35, comma 1, d.lgs. n.
165/2001, dell’accesso tramite procedure selettive, siccome
la stabilizzazione di personale che non abbia sostenuto “pro-
cedure selettive di tipo concorsuale”, è subordinata al supe-
ramento di tali procedure; le procedure selettive sono esclu-
se soltanto per il personale assunto obbligatoriamente o me-
diante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento
(procedure previste da norme di legge);
c) conseguentemente, le amministrazioni, con riguardo al
personale da stabilizzare che ha già sostenuto “procedure
selettive di tipo concorsuale” (è questa l’ipotesi che ricorre
nel caso di specie), non “bandiscono” concorsi, ma devono
limitarsi a dare “avviso” della procedura di stabilizzazione e
della possibilità degli interessati di presentare la domanda;
d) la legge, quindi, non attribuisce all’amministrazione il po-
tere di selezionare il personale mediante prove di esame o
valutazione di titoli professionali, dovendosi procedere, ove
le domande siano superiori al numero di assunzioni a tempo
indeterminato decise, esclusivamente alla formazione di una
graduatoria secondo l’ordine di priorità desumibile dalle stes-
se disposizioni normative (maturazione del requisito di tre an-
ni; maturazione dello stesso requisito presso diverse ammi-
nistrazioni; contratto anteriore al 29 settembre 2006 e requi-
sito dei tre anni ancora da maturare) e sulla base dell’anzia-
nità di servizio, potendosi ammettere soltanto la previsione
di ulteriori titoli, anche riferiti all’esperienza professionale,
per il caso di pari anzianità.
e) la regolamentazione legislativa, pertanto, sottraendo le
procedure di “stabilizzazione” all’ambito di quelle concorsua-
li di cui all’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001, nonché alle
ipotesi “nominate” di poteri autoritativi nell’ambito del lavo-
ro pubblico (art. 2, comma 1, d.lgs. n. 165/2001), colloca le
controversie inerenti a tali procedure nell’area del “diritto al-
l’assunzione” di cui all’art. 63, comma 1.
Conclusivamente compete al giudice ordinario stabilire se
sussista il diritto all’assunzione nell’ambito delle procedure di
“stabilizzazione” per il personale precario delle amministra-
zioni pubbliche previste dalla legge n. 296 del 2006.

I precedenti
Cass., sez. un., 13 febbraio 2008, n. 3401; Cass., sez. un., 13
febbraio 2008, n. 3399; Cass., s.u. 19 gennaio 2007, n. 1144;
Cass., s.u. 8 maggio 2007, n. 10374 e Cass., s.u. 20 giugno
2007, n. 14290; Cass., sez. un., 7 novembre 2005, n. 21470.

1142 Corriere giuridico 9/2010


Osservatorio - Cassazione
Sezioni Semplici
a cura di Vincenzo Carbone
ENTI PUBBLICI
CONCESSIONARIO DI AREA DEMANIALE
E PAGAMENTO DELL’ICI
Cassazione civile, sez. trib., 30 giugno 2010, n. 15470 -
Pres. Altieri - Rel. Magno - P.M. De Nunzio (conf.) - Hotel
Beaurivage c. Comune di San Benedetto del Tronto.
Il concessionario di un area demaniale su cui ha realizza-
to uno stabilimento balneare, come titolare di un diritto
di superficie, anche se temporaneo, è soggetto all’impo-
sta comunale sugli immobili?
Risposta positiva della Cassazione.
Il caso
La ditta Hotel Beaurivage, esercente stabilimento balneare
su area demaniale marittima, ricorre per la cassazione della
sentenza della Commissione regionale delle Marche che, ac-
cogliendo l’appello principale proposto dal comune di San
Benedetto del Tronto, riformava la sentenza con cui la Com-
missione tributaria provinciale di Ascoli Piceno aveva accolto
il ricorso della stessa contribuente avverso gli avvisi di accer-
tamento, concernenti l’imposta comunale sugli immobili per
gli anni 1996-1999, relativamente allo stabilimento balneare
della ricorrente, ritenendo detti atti impositivi privi di valida
motivazione.
La decisione
Per la Cassazione il concessionario di un’area demaniale, sul-
la quale sia realizzato uno stabilimento balneare, può essere
considerato - a condizione che tanto emerga indiscutibilmen-
te dall’atto di concessione e da altre circostanze valutabili dal
giudice di merito - titolare di proprietà superficiaria acquisita
a titolo originario, di durata temporanea, pari a quella della
concessione, soggetta a peculiare regolamentazione in ordi-
ne alla modificazione, estinzione o cessazione del diritto; in
caso di riscontrata titolarità del diritto di superficie, il conces-
sionario è soggetto all’imposta comunale sugl’immobili che
ne sono oggetto.
La titolarità di un diritto reale di superficie (se sussistente), in
capo al soggetto concessionario di un’area demaniale marit-
tima, discende non dal mero fatto dell’iscrizione in catasto,
bensì dal fatto che su tale area insista una costruzione e che
l’attribuzione del diritto reale di superficie si evinca
dall’interpretazione dell’atto amministrativo di concessione.
La commissione regionale ha fornito logica e sufficiente
spiegazione delle ragioni, ricavate dalla documentazione pro-
dotta dal comune, in virtù delle quali deve ravvisarsi, nella
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
specie, l’esistenza del diritto reale di superficie; il fatto che i
manufatti fossero stati costruiti dalla stessa concessionaria
o che preesistessero alla concessione non è rilevante ai fini
della debenza dell’lCI.
I precedenti
Cass., sez. trib., 16 aprile 2008, n. 9935: Il concessionario di
un’area demaniale, sulla quale abbia ottenuto l’autorizzazio-
ne ad edificare uno stabilimento balneare, è titolare di una
vera e propria proprietà superficiaria, sia pure avente natura
temporanea e soggetta ad una peculiare regolamentazione
in ordine al momento della sua modificazione, estinzione o
cessazione ed è soggetto all’imposta comunale sugli immo-
bili (ici).; Cass., sez. un., 13 febbraio 1997, n. 1324.
La dottrina
Ici: aree edificabili, rendite catastali ed obblighi del superfi-
ciario, a cura di P. Duranti, in Forum fiscale, 2004, 11, 80; E.
Carrasi, Presupposti per l’imponibilità ici dei fabbricati di nuo-
va costruzione, in Riv. giur. trib., 2005, 1043.
SUCCESSIONI E DONAZIONI
SUCCESSIONE DELLA CONVIVENTE COME EREDE
E NON COME LEGATARIA
Cassazione civile, sez. II., 25 giugno 2010, n. 15346 - Pres.
Piccialli - Rel. D’Ascola - P.M. Sgroi (conf.) - C.M.U. c. R.P.
ed altri
Se il notaio attesta nell’atto di compravendita il paga-
mento del prezzo da parte della convivente con assegno
bancario, “salvo buon fine dell’assegno stesso”, l’atto
contiene già il riconoscimento dell’estinzione dell’obbli-
gazione?
La risposta è negativa.
Il caso
La controversia concerne l’ingente patrimonio ereditario re-
litto agli inizi del 1991 da Tizio, il quale negli ultimi anni di vita
aveva alienato preziosi immobili e aveva redatto più di una
scheda testamentaria, destinando quasi tutti i suoi beni a
Caia, senza nominare, nell’ultimo atto, né la moglie separata
né i tre figli. Accogliendo l’azione di riduzione avviata da co-
storo nel 1991, il tribunale nel 2004 e la Corte di appello nel
2008 hanno quantificato la quota di riserva spettante agli ere-
di legittimi e la quota disponibile destinata a Caia. Le senten-
1143
Giurisprudenza
Sintesi
ze hanno individuato i beni immobili che quest’ultima do-
vrebbe restituire agli attori, confermato l’assegnazione di al-
tri immobili all’erede testamentaria, regolato frutti, interessi
e conguagli conseguenti alle assegnazioni.
Per quanto ancora interessa, la Corte d’appello ha conferma-
to la qualificazione di Caia come erede e non mera legataria
di Tizio e ha ribadito la nullità delle donazioni immobiliari dis-
simulate con atti di vendita in favore della suddetta; ha ridot-
to da quattro a due le donazioni di valori mobiliari ritenute nul-
le dal tribunale, perché motivate dal solo intento di sottrarre
danaro dalle pretese dei legittimari; ha ricostruito l’asse ere-
ditario, valutato i cespiti immobiliari e ripartito gli stessi te-
nendo conto del disposto degli artt. 549, 558, 733 e 734 c.c..
La decisione
Sulla questione va applicato il principio per cui in tema di azio-
ne diretta a far valere la simulazione di una compravendita
che sia proposta dal creditore di una delle parti del contratto
stesso, alla dichiarazione relativa al versamento del prezzo,
pur contenuta in un rogito notarile di una compravendita im-
mobiliare, non può’attribuirsi valore vincolante nei confronti
del creditore, atteso che questi e’terzo rispetto ai soggetti
che hanno posto in essere il contratto, e che possono trarsi
elementi di valutazione circa il carattere fittizio del contratto
dalla circostanza che il compratore, su cui grava l’onere di
provare il pagamento del prezzo, non abbia fornito la relativa
dimostrazione. Ciò vale anche in relazione all’azione di ridu-
zione promossa dal legittimario preterito, che deve conside-
rarsi terzo rispetto alle parti contraenti, ditalché ben possono
trarsi elementi di valutazione circa il carattere apparente del
contratto dalla mancata dimostrazione da parte del compra-
tore del relativo pagamento.
I precedenti
Cass., sez. III, 24 marzo 2006, n. 6632: La prova della simu-
lazione di un contratto solenne, stipulato da un soggetto poi
deceduto, da parte degli eredi al medesimo succeduti a tito-
lo universale, ed allo scopo di far ricomprendere l’immobile
tra i beni facenti parte dell’asse ereditario, soggiace a tutte le
limitazioni previste dalla legge (art. 1417 c.c.) per la prova del-
la simulazione tra le parti, atteso che gli eredi, versando nel-
le stesse condizioni del de cuius, non possono legittima-
mente dirsi «terzi» rispetto al negozio; deve pertanto esclu-
dersi a tal fine la prova per testimoni, per presunzioni ed a
mezzo di interrogatorio formale diretto a provocare la con-
fessione della controparte; nessuna limitazione probatoria in-
contra, per converso, l’erede che agisca in qualità di legitti-
mario, per la tutela, cioè, di un diritto suo proprio, a condizio-
ne che egli abbia contestualmente a proporre domanda di in-
tegrazione della quota. Cass., sez. II, 25 gennaio 2006, n.
1413: Qualora da parte di colui che invoca la simulazione sia-
no stati offerti, in ottemperanza a quanto previsto dall’art.
2697 c.c., elementi presuntivi del carattere fittizio della com-
pravendita, l’acquirente ha l’onere di provare il pagamento
del prezzo; in tal caso, pertanto, possono trarsi elementi di
valutazione circa il carattere apparente del contratto dalla
mancata dimostrazione da parte del compratore del relativo
pagamento. Cass., sez. II, 30 maggio 2005, n. 11372: In te-
ma di azione diretta a far valere la simulazione di una com-
pravendita che sia proposta dal creditore di una delle parti del
contratto stesso, alla dichiarazione relativa al versamento del
prezzo, pur contenuta in un rogito notarile di una compraven-
dita immobiliare, non può attribuirsi valore vincolante nei
confronti del creditore, atteso che questi è terzo rispetto ai
1144
soggetti che hanno posto in essere il contratto, e che posso-
no trarsi elementi di valutazione circa il carattere fittizio del
contratto dalla circostanza che il compratore, su cui grava l’o-
nere di provare il pagamento del prezzo, non abbia fornito la
relativa dimostrazione
La dottrina
A. Re, Prezzo di vendita simulato e prova testimoniale, in Im-
mobili & proprietà, 2008, 353; L. Penasa, Le sezioni unite sul-
l’ammissibilità della prova testimoniale della simulazione del
prezzo in contratti solenni: un giro di vite di eccessivo rigo-
re?, in Resp. civ., 2008, 373; C. Rimini, Simulazione e inte-
stazione fiduciaria nei rapporti familiari - Prova della proprietà,
tutela dei coniugi e dei terzi, in Lessico dir. famiglia, 2007, 2,
62; A. Carrato, La simulazione del prezzo della vendita im-
mobiliare non può costituire oggetto di prova testimoniale, in
questa Rivista, 2007, 8, 1078.
DIRITTO DEL LAVORO
ASSUNZIONE DI LAVORATORE DISABILE
Cassazione civile, sez. lav., 22 giugno 2010, n. 15058 -
Pres. Roselli - Rel. Morcavallo - P.M. Sepe (conf.) - Pon-
tello costruzioni c. M.P
Il datore di lavoro può rifiutare l’assunzione di un lavora-
tore disabile con qualifica che risulti diversa da quella ri-
chiesta, o comunque non corrispondente a quella richie-
sta?
Il datore di lavoro può rifiutare l’assunzione di un
lavoratore con qualifica diversa.
Il caso
Il Tribunale di Roma, giudice del lavoro, accoglieva la doman-
da di Tizio, intesa ad ottenere, nei confronti della società Pon-
tello Costruzioni Generali s.p.a., il risarcimento dei danni con-
seguenti alla sua mancata assunzione obbligatoria, a seguito
dell’avviamento disposto dall’Ufficio Provinciale del Lavoro,
e, per l’effetto, condannava la predetta società al pagamento
delle corrispondenti retribuzioni.
Tale decisione veniva impugnata dalla società, ma la Corte
d’appello di Roma respingeva il gravame. In particolare, la
Corte di merito osservava che all’assunzione di Tizio non po-
teva ostare la difformità fra la qualifica di “addetto alla mano-
valanza”, riportata nel nulla-osta di avviamento, e quella di
“muratore, stuccatore e posatore” risultante dalla tessera di
iscrizione al collocamento obbligatorio; d’altra parte, era
emersa, in base alla documentazione acquisita in giudizio, la
piena corrispondenza tra la qualifica posseduta dal lavoratore
con quella di iscrizione e con quella richiesta dalla società nel
prospetto presentato ai sensi dell’art. 9 della legge n. 68 del
1999 (muratore e carpentiere), e, inoltre, il possesso delle
mansioni specializzate era stato espressamente indicato dal
lavoratore in sede di colloquio preliminare; infine, la commi-
surazione del risarcimento alle retribuzioni previste per l’ope-
raio specializzato conseguiva all’accertamento della effettiva
qualifica posseduta, a prescindere da quella risultante for-
malmente.
Di questa sentenza la s.p.a. domanda la cassazione.
Corriere giuridico 9/2010

La decisione
Il tema della controversia impone di considerare la portata da
assegnare al termine “qualifica” di cui all’art. 9 l. n. 68 del
1999 . Ed infatti le specifiche finalità sottese al disposto di
quest’ultima norma e la lettera dell’art. 2 stessa l. n. 68 - nel-
la parte in cui fa riferimento a strumenti che permettano di
valutare adeguatamente le persone con disabilita «nelle loro
capacità lavorative e di inserirle nel posto adatto», nonché ad
«analisi di posti di lavoro .... e soluzioni dei problemi connes-
si con gli ambienti, gli strumenti e le relazioni interpersonali
sui luoghi di lavoro» - portano ad escludere una opzione er-
meneutica volta ad assegnare al termine “qualifica” una por-
tata astratta ed indefinita, rendendo di contro doverosa una
interpretazione che - in conformità delle linee guida della vi-
gente normativa sul lavoro dei disabili - assegni al suddetto
termine un significato più concreto, da intendersi cioè come
specificazione delle capacità tecnico-professionali - di cui de-
ve essere provvisto l’assumendo - che siano richieste per la
sua collocazione lavorativa. Questa soluzione oltre ad accre-
ditarsi sulla base della considerazione che la domanda di av-
viamento non può, in ragione delle esigenze da soddisfare,
che risultare attualizzata dalla effettiva e specifica situazione
aziendale nell’ambito della quale deve collocarsi la posizione
lavorativa del disabile, trova sul piano normativo un pieno ri-
scontro anche nell’art. 10 della legge in esame. Tale norma,
infatti - nel regolare, come detta la sua rubrica, il «rapporto di
lavoro dei disabili obbligatoriamente assunti», e nello statui-
re, al comma 1, che ai lavoratori assunti a norma della pre-
sente legge si applica «il trattamento economico e normati-
vo previsto dalle leggi e dai contratti collettivi», e nel rimar-
care ancora, al comma 2, che «il datore di lavoro non può
chiedere al disabile una prestazione non compatibile con le
sue minorazioni» - conforta l’assunto secondo cui in un si-
stema di c.d. avviamento mirato, che sia funzionalizzato a
trovare un giusto equilibrio tra gli interessi del lavoratore di-
sabile e del datore di lavoro, deve assegnarsi il dovuto rilievo
alle specifiche, variegate e speculari caratteristiche dell’area
produttiva in cui si opera, ed in relazione alle quali va para-
metrato il trattamento, oltre che economico, anche normati-
vo, del lavoratore disabile.
Peraltro un ancoraggio della richiesta e dell’avviamento del
disabile alle concrete mansioni che egli andrà a svolgere nel-
l’azienda sulla base della sua capacità tecnico - professionale
finisce per accrescere i margini di garanzia per la sua integrità
psico-fisica, agevolando l’applicazione dell’articolato appara-
to normativo - incentrato in primo luogo sui d.lgs. 19 settem-
bre 1994, n. 626 e d.lgs. 19 marzo 1996, n. 242 - volto alla tu-
tela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro. Motivo
questo che non è certo estraneo alla disposizione dell’art. 9
comma 2 l. n. 68 del 1999, nella parte in cui condiziona l’ob-
bligo del datore di lavoro di assumere il lavoratore, che sia in
possesso di una qualifica “simile” a quella di cui alla richie-
sta, a condizione che sia rispettato l’ordine di graduatoria e
sia operato il necessario «addestramento o tirocinio da svol-
gere anche attraverso le modalità previste dall’art. 12».
Discende, da ciò, che l’obbligo dell’impresa di procedere al-
l’assunzione viene meno allorché l’avviamento sia avvenuto
per una qualifica diversa, se pure simile, a quella specificata
nella sua richiesta, non potendosi addossare all’impresa ri-
chiedente la responsabilità di sopperire a tale formale diffor-
mità mediante indagini di fatto sulle pregresse esperienze
del lavoratore e su quanto da lui riferito in sede di colloquio
“preassuntivo”. Il principio di diritto che se ne ricava è quel-
lo secondo cui: «La ratio dell’art. 9 l. 2 marzo 1999, n. 68 -
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
che attribuisce al datore di lavoro la facoltà di indicare nella ri-
chiesta di avviamento la qualifica del lavoratore disabile da
assumere a copertura dei posti riservati in un sistema di c.d.
avviamento mirato - va ravvisata nel consentire, mediante il
riferimento ad una specifica qualifica, la indicazione delle pre-
stazioni richieste dal datore di lavoro sotto il profilo qualitati-
vo delle capacità tecnico-professionali di cui il lavoratore av-
viato deve essere provvisto, secondo la formale indicazione
dell’atto di avviamento, al fine di una sua collocazione nel-
l’organizzazione aziendale, che sia utile all’impresa e che nel-
lo stesso tempo, per consentire l’espletamento delle man-
sioni per le quali il lavoratore è stato assunto, non si traduca
in una lesione della sua professionalità e dignità. Ne conse-
gue che il datore di lavoro può legittimamente rifiutare l’as-
sunzione non soltanto di un lavoratore con qualifica che risul-
ti, in base all’atto di avviamento, diversa, ma anche di un la-
voratore con qualifica “simile” a quella richiesta, in mancan-
za di un suo previo addestramento o tirocinio da svolgere se-
condo le modalità previste dalla stessa L. n. 68 del 1999, art.
12».
I precedenti
In senso conforme Cass., sez. lav., 12 marzo 2009, n. 6017
La dottrina
C. Gazzetta, Sul rifiuto di avviamento obbligatorio per non
corrispondenza della qualifica richiesta, in Lavoro giur., 2007,
712; S. Maxia, In tema di assunzione obbligatoria di lavorato-
ri privi della qualifica professionale indicata dal datore di lavo-
ro nella richiesta di avviamento, in Riv. giur. sarda, 1997, 476;
C. Zoli, Avviamento dell’invalido e individuazione delle man-
sioni disponibili: il giudice si sostituisce al datore di lavoro, in
Giust. civ., 1997, I, 3058; M. Cavaggioni, Assegnazione di
mansioni compatibili con lo stato di salute dell’invalido e or-
ganizzazione aziendale, in Riv. it. dir. lav., 1996, II, 327; R. Al-
tavilla, Assunzioni obbligatorie e rilevanza della qualifica indi-
cata nella richiesta di avviamento, in Giust. civ., 1983, I,
2002.
PROCESSO CIVILE
MUTAMENTO DI GIURISPRUDENZA SU NORME
PROCESSUALI E RIMESSIONE IN TERMINI
Cassazione civile, sez. II, ord., 17 giugno 2010, n. 14627 -
Pres. Elefante - Rel. Giusti - P.M. Ceniccola (conf.) - ric..
T.A
Chi ricorre per cassazione, facendo affidamento su una
consolidata giurisprudenza di legittimità su norme pro-
cessuali, successivamente modificate, deve subire, a
causa dell’overruling, l’inammissibilità o l’improcedibi-
lità in base a forme e termini il cui rispetto non era ri-
chiesto al momento del deposito dell’impugnazione, ov-
vero, trattandosi di errore oggettivamente scusabile,
può essere rimesso in termini?
Risposta affermativa.
Il caso
Tizio ha proposto ricorso per cassazione avverso l’ordinanza
1145
Giurisprudenza
Sintesi
del Tribunale di Brindisi, sezione penale, con cui è stata ri-
gettata l’opposizione, ai sensi dell’art. 170 del d.P.R. 30 mag-
gio 2002, n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia di spese di giustizia), avverso il de-
creto di liquidazione dell’indennità e delle spese di custodia
di beni sottoposti a sequestro, emesso nell’ambito di un pro-
cedimento penale;
Il ricorso per cassazione - non sottoscritto da avvocato iscrit-
to nell’apposito albo e munito di procura speciale - è stato de-
positato nella cancelleria del giudice a quo l’11 marzo 2009;
il ricorso è affidato ad un motivo, il quale - privo del conclusi-
vo quesito ex art. 366-bis c.p.c. (ratione temporis applicabile)
- denuncia violazione di legge e motivazione carente ed illo-
gica.
L’orientamento largamente prevalente della giurisprudenza
della Cassazione al momento della introduzione del ricorso
per cassazione - formatosi sia nel vigore dell’art. 11 l. 8 luglio
1980, n. 319 (Compensi spettanti ai periti, ai consulenti tec-
nici, interpreti e traduttori per le operazioni eseguite a richie-
sta dell’autorità giudiziaria) e della l. 30 luglio 1990, n. 217
(Istituzione del patrocinio a spese dello Stato per i non ab-
bienti), che dopo l’entrata in vigore del d.P.R. 30 maggio
2002, n. 115 - era basato sulla natura secondaria e collatera-
le del procedimento di opposizione rispetto a quello principa-
le nel quale è emesso il provvedimento di liquidazione, con la
conseguenza che, se la liquidazione era effettuata dal pubbli-
co ministero o dal giudice penale, l’opposizione doveva es-
sere trattata in sede penale ed il ricorso per cassazione pro-
posto nelle forme e secondo i termini del rito penale, mentre
se la liquidazione era fatta dal giudice civile l’opposizione do-
veva essere proposta in sede civile e decisa con provvedi-
mento suscettibile di ricorso per cassazione da proporre in
base alle regole procedurali proprie del rito civile.
Successivamente alla proposizione della impugnazione, le
Sezioni unite civili (sentenza 3 settembre 2009, n. 19161),
chiamate a risolvere un contrasto di giurisprudenza in ordine
alla qualificazione del vizio derivante dal mancato rispetto
della sede civile della decisione dell’opposizione, hanno sta-
bilito che qualora l’ordinanza che decide l’opposizione sia sta-
ta adottata da un giudice addetto al servizio penale, si confi-
gura una violazione delle regole di composizione dei collegi e
di assegnazione degli affari, che non determina né una que-
stione di competenza né una nullità, ma può giustificare
esclusivamente conseguenze di natura amministrativa o di-
sciplinare; ed hanno inoltre affermato, innovando il prece-
dente orientamento, che (a) spetta sempre al giudice civile la
competenza a decidere sulle opposizioni nei confronti dei
provvedimenti di liquidazione dell’onorario del difensore del
soggetto ammesso al patrocinio a spese dello Stato (o di per-
sone ammesse al programma di protezione), dei compensi
agli ausiliari dei giudici e delle indennità ai custodi, anche
quando emessi nel corso di un procedimento penale, e che
(b) l’eventuale ricorso per cassazione avverso il provvedi-
mento che decide sull’opposizione va proposto, nel rispetto
dei termini e delle forme del codice di rito civile, dinanzi alle
sezioni civili della Corte.
La decisione
L’applicazione del nuovo indirizzo giurisprudenziale impone di
effettuare il controllo di ammissibilità e di procedibilità del-
l’impugnazione secondo le regole del ricorso per cassazione
in sede civile, laddove il ricorso di cui si discute, con cui vie-
ne impugnata una ordinanza resa in sede di opposizione da
un giudice penale, è stato proposto in base alle regole pro-
1146
cedurali proprie del rito penale, in conformità dell’orienta-
mento allora dominante nella giurisprudenza di questa Corte.
Visto dalla parte di chi ha già fatto ricorso al giudice di cassa-
zione, l’overruling si risolve in un cambiamento delle regole
del gioco a partita già iniziata e in una somministrazione al-
l’arbitro del potere-dovere di giudicare dell’atto introduttivo in
base a forme e termini il cui rispetto non era richiesto al mo-
mento della proposizione dell’atto di impugnazione.
Allorché si assista, come nella specie, ad un mutamento, ad
opera della Corte di cassazione, di un’interpretazione conso-
lidata a proposito delle norme regolatrici del processo, la par-
te che si è conformata alla precedente giurisprudenza della
stessa Corte, successivamente travolta dall’overruling, ha te-
nuto un comportamento non imputabile a sua colpa e perciò
è da escludere la rilevanza preclusiva dell’errore in cui è in-
corsa. In questa direzione orienta il principio costituzionale
del «giusto processo», la cui portata non si esaurisce in una
mera sommatoria delle garanzie strutturali formalmente enu-
merate nel secondo comma dell’art. 111 Cost. (contradditto-
rio, parità delle parti, giudice terzo ed imparziale, durata ra-
gionevole di ogni processo), ma rappresenta una sintesi qua-
litativa di esse (nel loro coordinamento reciproco e nel colle-
gamento con le garanzie del diritto di azione e di difesa), la
quale risente dell’”effetto espansivo” dell’art. 6 della Con-
venzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle li-
bertà fondamentali e della corrispondente giurisprudenza
della Corte di Strasburgo (cfr. Corte sost., sentenza n. 317
del 2009).
Il Collegio ritiene contrario alla garanzia di effettività dei mez-
zi di azione o di difesa e delle forme di tutela - la quale è com-
ponente del principio del giusto processo - che rimanga priva
della possibilità di accedere alla Corte di cassazione e di ve-
dere celebrato un giudizio che conduca ad una decisione sul
merito delle questioni di diritto veicolate dall’impugnazione,
la parte che quella tutela abbia perseguito con un’iniziativa
processuale conforme alla legge del tempo - nel reale signi-
ficato da questa assunto nella dinamica operativa per effetto
dell’attività “concretizzatrice” della giurisprudenza di legitti-
mità - ma divenuta inidonea per effetto del mutamento di in-
dirizzo giurisprudenziale.
Il mezzo tecnico per dare protezione alle aspettative della
parte che abbia confezionato il ricorso per cassazione confi-
dando sulle regole processuali suggerite da un costante
orientamento giurisprudenziale, poi superato da un revire-
ment, è rappresentato dall’istituto della rimessione in termi-
ni. Viene in rilievo l’art. 184 bis c.p.c., introdotto con l’art. 19
l. 26 novembre 1990, n. 353, e successivamente modificato
dall’art. 6 d.l. 18 ottobre 1995, n. 432, convertito nella l. 20 di-
cembre 1995, n. 534.
L’art. 184 bis c.p.c è la disposizione ratione temporis applica-
bile: esso è stato bensì abrogato dall’art. 46, comma 3, l. 18
giugno 2009, n. 69 (ed al suo posto è stato aggiunto, dall’art.
45, comma 19, della medesima legge, un ulteriore comma
all’art. 153 c.p.c.), ma l’abrogazione ha effetto per i soli giudi-
zi instaurati dopo la data di entrata in vigore della legge n.
69/2009 (art. 58, comma 1), mentre nella specie la litispen-
denza è anteriore al 4 luglio 2009.
La Cassazione non ha condiviso l’orientamento secondo cui
l’art. 184 bis c.p.c, per sua collocazione sotto la rubrica della
«trattazione della causa» e per il riferimento al «giudice
istruttore», non sarebbe invocabile per le “situazioni ester-
ne” allo svolgimento del giudizio, quali sono le attività ne-
cessarie all’introduzione di quello di cassazione ed alla sua
prosecuzione.
Detto indirizzo - benché tralaticiamente ribadito, anche di re-
Corriere giuridico 9/2010

cente, in alcune pronunce della Corte (Cass., Sez. lav., 23
febbraio 2010, n. 4356) - non è in linea con le aperture pre-
senti nella giurisprudenza delle Sezioni Unite (14 gennaio
2008, n. 627; 4 febbraio 2008, n. 2520), la quale, raccoglien-
do gli auspici della dottrina, ha messo in luce come la lettura
restrittiva non tiene conto né delle innovazioni apportate al-
l’art. 184 bis c.p.c dalla novella del 1995 “con la soppressio-
ne del riferimento alle sole decadenze previste negli artt. 183
e 184 c.p.c “, né delle “esigenze di certezza ed effettività
delle garanzie difensive nel processo civile”, né del “difetto
di situazioni di incompatibilità tra la norma in questione e le
peculiarità del giudizio di cassazione”, ed è pervenuta alla
conclusione secondo cui «la regola della improrogabilità dei
termini perentori posta dall’art. 153 c.p.c non può costituire
ostacolo al ripristino del contraddittorio quante volte la parte
si vedrebbe dichiarare decaduta dall’impugnazione, pur
avendo ritualmente e tempestivamente esercitato il relativo
potere, per un fatto incolpevole che si collochi del tutto al di
fuori della sua sfera di controllo e che avrebbe, altrimenti, un
effetto lesivo del suo diritto di difesa».
In direzione del riconoscimento della rimessione in termini in
relazione al potere di impugnare la giurisprudenza delle Se-
zioni Unite si era già orientata con l’ordinanza 21 gennaio
2005, n. 1238, la quale - nello statuire che qualora la notifica-
zione del ricorso per cassazione diretta ad integrare il con-
traddittorio ex art. 331 c.p.c. non si sia perfezionata per la
morte del destinatario, di cui la parte venga informata soltan-
to attraverso la relazione di notifica, si deve assegnare un ul-
teriore termine perentorio per rinnovare la notificazione - ha
affermato (sulla scia della sentenza n. 477 del 2002 della Cor-
te costituzionale) che un effetto di decadenza non può di-
scendere da un fatto estraneo alla sfera di disponibilità della
parte, così inaugurando una linea che valorizza la tecnica di
assumere i precetti costituzionali quali “fonte diretta di rego-
lamentazione dei rapporti giuridici” (Sez. Un., 28 luglio 2005,
n. 15783) al fine di non addebitare alla parte incolpevole le
conseguenze di atti e circostanze del procedimento che sia-
no di ostacolo all’esercizio di poteri processuali esterni.
La Cassazione ritiene che non sia di ostacolo alla applicazio-
ne, nella specie, del rimedio restitutorio la circostanza che la
parte ricorrente (non presente all’udienza di discussione e
notiziata della sua celebrazione con avviso notificato in can-
celleria) non abbia avanzato una apposita istanza in tal senso.
Nell’art. 184 bis c.p.c. la necessità di una apposita istanza di
parte indirizzata al giudice è strettamente legata all’onere
della parte interessata di allegare, con essa, i fatti che hanno
determinato la decadenza e di offrire la prova della loro non
imputabilità: l’istanza di rimessione, in altri termini, si giustifi-
ca con la necessità che la parte profili i fatti che integrano il
presupposto della causa non imputabile, dimostrando che la
decadenza è dipesa da un impedimento non evitabile con il
grado di diligenza a cui essa, il suo rappresentante proces-
suale o il suo difensore sono rispettivamente tenuti.
Nella fattispecie l’affidamento creato dalla giurisprudenza co-
stituisce chiara ed evidente spiegazione e giustificazione del-
la condotta processuale della parte, la causa non imputabile
è determinata e, al contempo, conosciuta dallo stesso arbi-
tro; sicché l’art. 184 bis c.p.c. viene in considerazione, non
già come regola di dettaglio pensata per le inattività derivan-
ti dagli impedimenti, tipici, di natura materiale ed oggettiva,
ma nella sua portata di precipitato normativo espressione di
un principio generale di superiore giustizia - coessenziale alla
garanzia costituzionale dell’effettività della tutela processua-
le - che vede nel rimedio restitutorio il mezzo rivolto a non far
sopportare alla parte, quando ad essa non possa farsi risalire
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
alcuna colpa, le gravi conseguenze di un errore nella propo-
sizione dell’impugnazione indotto dalla stessa giurisprudenza
di cassazione.
La Corte afferma il seguente principio di diritto: «Alla luce del
principio costituzionale del giusto processo, va escluso che
abbia rilevanza preclusiva l’errore della parte la quale abbia
fatto ricorso per cassazione facendo affidamento su una con-
solidata, al tempo della proposizione dell’impugnazione, giu-
risprudenza di legittimità sulle norme regolatrici del proces-
so, successivamente travolta da un mutamento di orienta-
mento interpretativo, e che la sua iniziativa possa essere di-
chiarata inammissibile o improcedibile in base a forme e ter-
mini il cui rispetto, non richiesto al momento del deposito
dell’atto di impugnazione, discenda dall’overruling; il mezzo
tecnico per ovviare all’errore oggettivamente scusabile è da-
to dal rimedio della rimessione in termini, previsto dall’art.
184 bis c.p.c. (ratione temporis applicabile), alla cui applica-
zione non osta la mancanza dell’istanza di parte, dato che,
nella specie, la causa non imputabile è conosciuta dalla corte
di cassazione, che con la sua stessa giurisprudenza ha dato
indicazioni sul rito da seguire, ex post rivelatesi non più at-
tendibili».
I precedenti
La sentenza delle sezioni unite che ha determinato l’overru-
ling è: Sez. un. 3 settembre 2009, n. 19161.
Sulla rimessione in termini Cass., sez. un., 21 gennaio 2005,
n. 1238, in Foro it., 2005, I, 2401, con nota di Caponi: Qualo-
ra la notificazione del ricorso per cassazione diretta ad inte-
grare il contraddittorio ex art. 331 c.p.c. non si sia perfezio-
nata per la morte del destinatario, si deve assegnare un ulte-
riore termine perentorio per rinnovare la notificazione. Cfr.
anche Cass., sez. un., 28 luglio 2005, n. 15783, in Foro it.,
2006, I, 131, con nota di Ruggieri; R.Caponi, in Giur. it., 2006,
87; in Lessico dir. famiglia, 2005, 4, 84; in questa Rivista,
2006, 5, 680 con nota di Gasperini.
La dottrina
R. Caponi, Rimessione in termini nel processo civile, in Il di-
ritto-Encicl. giur., Milano, 2007, vol. XIII, 566; M. P. Gasperini,
Rimessione in termini e poteri esterni allo svolgimento del
processo: le sezioni unite riconoscono la rilevanza dell’errore
scusabile, in questa Rivista, 2006, 5, 680; R. Caponi, Un pas-
so delle sezioni unite della cassazione verso la rimessione
nei termini di impugnazione, in Foro it., 2005, I, 2402; P. C.
Ruggieri, Eventi interruttivi del processo e notificazione di at-
ti di impugnazione alle parti legittimate: l’attesa svolta delle
sezioni unite, in Foro it., 2006, I, 133; F. Angeloni, La Cassa-
zione attenua il proprio orientamento negativo nei confronti
degli accordi preventivi di divorzio: distinguishing o prospec-
tive overruling?, in Contratto e impr., 2000, 1136.
1147
Giurisprudenza
Sintesi
Osservatorio - Cassazione
Contrasti giurisprudenziali
a cura di Giacomo Travaglino
CONTRASTI TRA SEZIONI SEMPLICI
DISTANZE LEGALI TRA PROPRIETÀ
In tema di distanze legali tra proprietà confinanti, può ri-
tenersi legittimo l’acquisto per usucapione di una ser-
vitù avente ad oggetto il mantenimento di una costru-
zione realizzata a distanza inferiore a quella fissata dalle
norme del codice civile o da quelle dei regolamenti e de-
gli strumenti urbanistici locali?
L’orientamento favorevole
Risposta affermativa al quesito viene offerta dalla sentenza
n. 4240 del 22 febbraio 2010, con la quale la Corte di legitti-
mità (pres. Triola, rel. D’Ascola, P.G. Ceniccola) enuncia il
principio di diritto secondo il quale, anche in ipotesi di viola-
zione delle distanze legali tra proprietà confinanti, deve rite-
nersi ammissibile l’acquisto per usucapione di una servitù
avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a di-
stanza inferiore a quella fissata dalle norme del codice civile
o da quelle dei regolamenti e degli strumenti urbanistici loca-
li.
Nell’ampia e pensosa motivazione, i giudici della II sezione,
dopo aver ripercorso le tappe interpretative segnate dalla
giurisprudenza e dalla dottrina occupatesi ex professo della
questione, affermano di aderire all’indirizzo maggioritario del-
la stessa giurisprudenza di legittimità, secondo il quale è si-
curamente predicabile la legittimità di un acquisto per usuca-
pione (peraltro, pacificamente ammesso quanto alla piena
proprietà) della servitù a tenere una costruzione finitima a di-
stanza inferiore a quella prescritta dalle norme regolamenta-
ri o codicistiche (in senso conforme, tra le molte, Cass. 8
agosto 1985, n. 4395 e, più di recente, Cass. 7 settembre
2009, n. 19289. Altro precedente dal quale si evince il princi-
pio dell’ammissibilità dell’acquisto per usucapione della ser-
vitù in parola è costituito da Cass. sez. un. 12 giugno 2006, n.
13523, a mente della quale la domanda diretta a denunziare
la violazione della distanza legale da parte del proprietario del
fondo vicino e ad ottenere l’arretramento della sua costruzio-
ne, tendendo a salvaguardare il diritto di proprietà dell’attore
dalla costituzione di una servitù di contenuto contrario al li-
mite violato e ad impedirne tanto l’esercizio attuale, quanto il
suo acquisto per usucapione, avrebbe natura di actio nega-
toria servitutis). A fondamento dell’opzione interpretativa
adottata, il collegio giudicante osserva che la usucapibilità del
diritto a tenere un immobile a distanza inferiore a quella le-
gale non equivale alla stipula convenzionale di una deroga in
tal senso, ma risponde all’esigenza della stabilità dei rapporti
giuridici in relazione al decorso del tempo, sostenendosi an-
cora, al riguardo, che, pur discendendo dalla norma codicisti-
ca (o da quella integrativa) il diritto soggettivo del vicino a pre-
1148
tendere che il confinante edifichi a distanza non inferiore a
quella prescritta, si deve comunque ammettere - pur consi-
derata vietata la deroga convenzionale - che l’avvenuta edifi-
cazione (con opere, quindi, permanenti e visibili), mantenuta
con i requisiti di legge per oltre venti anni, dia luogo al verifi-
carsi dell’usucapione, da parte del confinante, del diritto a
mantenere l’immobile a distanza inferiore a quella legale,
perché, se così non fosse, si legittimerebbe l’esistenza, nei
rapporti interprivatistici, di una perpetua instabilità, con la
possibilità per il vicino di agire in ogni tempo per il rispetto
delle distanze.
L’orientamento contrario
La sentenza si pone, in tal guisa, in consapevole contrasto
con altra pronuncia della stessa Sezione (Cass. 3 ottobre
2007, n. 20769), predicativa dell’opposto principio di diritto
secondo il quale, in materia di violazione delle distanze legali
tra proprietà confinanti, deve ritenersi inammissibile l’acqui-
sto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il man-
tenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fis-
sata dalle norme inderogabili degli strumenti urbanistici loca-
li, non potendo l’ordinamento accordare tutela ad una situa-
zione che, attraverso l’inerzia del vicino, determina l’aggira-
mento dell’interesse pubblico cui sono prevalentemente di-
rette le disposizioni violate.
RIPARTO DI SPESE APPROVATO DALL’ASSEMBLEA
CONDOMINIALE E COMPETENZA PER VALORE
Ai fini della determinazione della competenza per valore
in relazione ad una controversia avente ad oggetto il ri-
parto di una spesa approvata dall’assemblea di condo-
minio - anche se il condomino agisca per sentir dichiara-
re l’inesistenza del suo obbligo di pagamento sull’assun-
to dell’invalidità della deliberazione assembleare - biso-
gna far riferimento all’importo contestato relativamente
alla sua singola obbligazione ovvero all’intero ammon-
tare risultante dal riparto approvato dall’assemblea?
L’orientamento favorevole
La II sezione della S.C., con la sentenza n. 6363 del 16 mar-
zo 2010 (pres. e rel. Triola; P.G. Russo), ha optato per la pri-
ma delle due indicate soluzioni, opinando che il riferimento
vada operato all’importo contestato relativamente alla sua
singola obbligazione e non all’intero ammontare risultante
dal riparto approvato dall’assemblea, e specificando ancora
che, allo scopo dell’individuazione della competenza, occorre
porre riguardo al thema decidendum piuttosto che al quid di-
sputandum, onde l’accertamento di un rapporto che costitui-
sce la causa petendi della domanda, attenendo a questione
Corriere giuridico 9/2010

pregiudiziale della quale il giudice può conoscere in via inci-
dentale, non influisce sull’interpretazione e qualificazione
dell’oggetto della domanda principale e, conseguentemente,
sul valore della causa.
L’orientamento contrario
Ancora il collegio della II sezione si pone in consapevole con-
trasto con l’orientamento, ampiamente maggioritario, della
S.C., alla stregua del quale, nella controversia promossa da
un condomino che agisca nei confronti del condominio per
sentir dichiarare l’inesistenza del suo obbligo personale di pa-
gare la quota a suo carico della spesa deliberata ed approva-
ta in via generale per tutti i condomini dall’assemblea - sul-
l’assunto dell’invalidità della deliberazione assembleare per
violazione degli artt. 1136 e 1137 c.c. - la contestazione deve
intendersi estesa necessariamente alla invalidità dell’intero
rapporto, il cui valore è, pertanto, quello da prendere in con-
siderazione ai fini della determinazione della competenza, at-
teso che il thema decidendum non riguarda l’obbligo del sin-
golo condomino bensì l’intera spesa oggetto della delibera-
zione, la cui validità non può essere riscontrata solo in via in-
cidentale (in tal senso, tra le prime decisioni, Cass. 25 no-
vembre 1991, n. 12633, seguite poi da Cass. n. 8447 del 21
giugno 2000 e n. 6617 del 5 aprile 2004).
Di recente, Cass. n. 1201 del 22 gennaio 2010 ha, dal suo
canto, ulteriormente specificato che, se il condomino agisce
per sentir dichiarare l’inesistenza del suo obbligo di paga-
mento sull’assunto dell’invalidità della deliberazione assem-
bleare, quest’ultima viene contestata nella sua globalità, sic-
ché la competenza deve determinarsi con riguardo al valore
dell’intera spesa deliberata; ove, invece, il condomino dedu-
ca, per qualsiasi diverso titolo, l’insussistenza della propria
obbligazione, il valore della causa va determinato in base al
solo importo contestato, perché la decisione non implica una
pronuncia sulla validità della delibera di spesa nella sua glo-
balità.
CONTRASTI RIMESSI ALLE SEZIONI UNITE
SANZIONI AMMINISTRATIVE E TERMINE
PER LA NOTIFICAZIONE DELLA CONTESTAZIONE
In tema di violazioni del codice della strada, quale è il cri-
terio di individuazione del termine per la notificazione
del verbale di contestazione in caso di mutamento della
residenza del trasgressore?
Il caso
Nel dicembre del 2003, un automobilista, intento a viaggiare
in autostrada ad una velocità superiore di 51 km/h a quella
massima consentita, venne fotografato da una macchinetta
cd. autovelox, così che il fatto non gli fu immediatamente
contestato.
Quando l’amministrazione provò a notificare al trasgressore
il verbale contenente la contestazione dell’infrazione, il cele-
re automobilista aveva, peraltro, altrettanto celermente mu-
tato la propria residenza.
Impugnato il verbale, nel giudizio di opposizione egli propose
in limine la questione della tempestività della notifica, che,
secondo l’amministrazione, era a dirsi rituale, perché com-
piuta entro 150 giorni dall’annotazione nell’Archivio Naziona-
le Veicoli (A.N.V.) del cambio di residenza del trasgressore,
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
mentre per il ricorrente doveva ritenersi tardiva, perché com-
piuta dopo 150 giorni dall’annotazione del cambio di residen-
za negli atti dello stato civile.
Il giudice di pace accolse l’opposizione, sul rilievo che, in at-
ti, vi era un certificato storico-anagrafico dal quale risultava
che il trasgressore aveva mutato residenza - e chiesto al co-
mune la relativa annotazione anagrafica - ben prima della da-
ta dell’infrazione.
I precedenti
La II sezione della Corte di cassazione, investita del ricorso
proposto dall’amministrazione, con ordinanza 28 dicembre
2009, n. 27394 ha rimesso il procedimento al Primo Presi-
dente, che lo ha a sua volta assegnato alle Sezioni Unite, se-
gnalando, in subiecta materia, sia l’esistenza d’un contrasto,
sia la necessità di risolvere una questione di massima di par-
ticolare importanza, sia l’uno che l’altra aventi ad oggetto
l’individuazione del dies a quo del termine di notifica del ver-
bale di contestazione delle infrazioni al codice della strada,
nel caso di mutamento di residenza del trasgressore.
Il segnalato contrasto concerne la possibilità, per il trasgres-
sore, di invocare la decadenza della P.A. dalla potestà sanzio-
natoria per tardiva notificazione del verbale nei casi in cui egli
abbia provveduto a comunicare il mutamento anagrafico al
comune di residenza, ma non all’Archivio nazionale veicoli od
al P.R.A., mentre la questione di massima di particolare im-
portanza ha riguardo al se il semplice fatto che il trasgresso-
re abbia cambiato residenza sia di per sé idoneo a determi-
nare il differimento automatico della decorrenza del termine
per la notifica del verbale al momento in cui il cambio di resi-
denza sia annotato nell’ANV, ovvero se la P.A. abbia comun-
que l’onere di allegare e provare che, prima di tale annotazio-
ne, non avrebbe potuto, nemmeno con l’ordinaria diligenza,
accertare la reale residenza del trasgressore.
La giurisprudenza di legittimità formatasi in subiecta materia
sembra, peraltro, avere pressoché sistematicamente opera-
to una distinzione tra l’ipotesi in cui il trasgressore abbia di-
chiarato il cambio di residenza al Comune, ma il P.R.A. o
l’A.N.V. non siano stati aggiornati (nel qual caso la P.A. non
può beneficiare dello spostamento in avanti del dies a quo di
decorrenza del termine per la notifica del verbale) e quella in
cui non sia stata segnalato ad alcuno il cambio di residenza,
caso in cui la P.A. potrebbe, viceversa, beneficiarne tout
court.
Se, nella seconda ipotesi, non è possibile nutrire dubbi sul-
l’operatività del differimento del suddetto dies a quo - in
quanto se l’interessato cambia residenza in via di fatto, la p.a.
non potrà mai essere ritenuta negligente per non avere noti-
ficato il verbale alla residenza effettiva -, nel primo caso, di
converso, resta il problema di stabilire quale, tra due con-
trapposte negligenze, debba subirne le conseguenze sfavo-
revoli, quella della p.a. che non ha attivato alcun “dialogo” tra
le molteplici banche dati da essa gestite, ovvero quella del
cittadino che non abbia adempiuto all’obbligo di comunicare
il cambio di residenza sia al P.R.A., sia All’A.N.V., sia al co-
mune.
1149
Giurisprudenza
Sintesi
Osservatorio
del Consiglio di Stato
a cura di Luigi Carbone e Mario D’Adamo
con la collaborazione di Daniela Dell’Oro
RISARCIMENTO DEL DANNO
DANNO BIOLOGICO PER PRESTAZIONI LAVORATIVE
SENZA RIPOSO COMPENSATIVO
Consiglio di Stato, sez. VI, 15 luglio 2010 n. 4553 - Pres.
Ruoppolo - Est. Barra Caracciolo
Alla luce della recente elaborazione giurisprudenziale
della Corte di cassazione, il danno biologico va provato,
anche se riferito a diritti inviolabili della persona, come il
diritto alla salute ?
La prescrizione del diritto al risarcimento del danno bio-
logico asseritamente subito per mancata fruizione del ri-
poso compensativo è quinquennale ?
La decisione segnalata fornisce risposta positiva ad
entrambi i quesiti.
Il caso
Alcuni dipendenti di una società pubblica di trasporti campa-
na avevano ottenuto dal Tar Campania il risarcimento del
danno da usura psicofisica subito per mancata fruizione del
riposo compensativo, a seguito di prestazioni lavorative rese
nel giorno del riposo settimanale.
La sentenza, appellata dalla società al Consiglio di Stato, vie-
ne ribaltata nel rispetto della evoluzione del concetto di dan-
no biologico elaborato recentemente dalla Cassazione.
La decisione
Secondo la VI Sezione, «nel caso in cui il lavoratore sia stato
adibito ad attività lavorativa anche nel giorno destinato al riposo
settimanale (senza, peraltro, aver goduto di alcun riposo com-
pensativo), laddove il medesimo lavoratore richieda, in relazio-
ne alle indicate modalità della prestazione, il risarcimento del
danno non patrimoniale per usura psicofisica, ovvero per la le-
sione del diritto alla salute o del diritto alla libera esplicazione
delle attività realizzatrici della persona umana, questi è tenuto,
comunque, ad allegare e provare in termini reali, sia nell’an che
nel quantum, il pregiudizio del suo diritto fondamentale, nei
suoi caratteri naturalistici nonché nella sua dipendenza causale
dalla violazione dei diritti patrimoniali di cui all’art. 36, Cost.
Infatti, l’onnicomprensiva categoria del danno non patrimo-
niale ex art. 2059 c.c., «pur nelle ipotesi in cui consegue alla
violazione di diritti inviolabili della persona (es.: diritto alla sa-
lute), costituisce pur sempre un’ipotesi di danno conseguen-
za, il cui ristoro è in concreto possibile solo a seguito dell’in-
tegrale allegazione e prova in ordine alla sua consistenza ma-
teriale ed in ordine alla sua riferibilità eziologica alla condotta
del soggetto asseritamente danneggiante …. Nella richiama-
ta ricostruzione sistematica risulteranno, quindi, tendenzial-
1150
mente escluse ipotesi in cui il ristoro del danno non patrimo-
niale (anche sotto la specie di danno biologico da usura psi-
co-fisica) possa essere in concreto ristorato a prescindere
dalla sua concreta allegazione e prova».
Infine, il preteso diritto risarcitorio deve essere azionato en-
tro il termine di prescrizione quinquennale, di cui all’art.
2948, n. 4) c.c., e non decennale, di cui alle ordinarie ipotesi
di responsabilità contrattuale. Infatti, per le pretese econo-
miche che «hanno per oggetto il pagamento di somme, pe-
riodicamente dovute in considerazione della invalidità dell’ac-
cordo di volta in volta formatosi con il datore di lavoro in ordi-
ne allo svolgimento dell’attività lavorativa» trova applicazione
«la regola generale della prescrizione quinquennale dei cre-
diti di cui è menzione all’art. 2948, n. 4), c.c.»
I precedenti
Cass., sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972.
INEFFICACIA DEL CONTRATTO DI APPALTO
E RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE
Consiglio di Stato, sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759 - Pres.
Barbagallo - Est. De Nictolis
L’art. 244 del d.lgs. n. 163/2006, come modificato dal d.lgs.
n. 53/2010, secondo cui la giurisdizione esclusiva del G.A.
sulle controversie, anche risarcitorie, relative a procedure
di affidamento dei cd. contratti pubblici si estende anche
alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di
annullamento dell’aggiudicazione, si applica anche ai giu-
dizi in corso all’entrata in vigore della novella ?
Il G.A., in applicazione dell’art. 245-ter, d.lgs. n.
163/2006, può escludere la dichiarazione di inefficacia e
accordare il risarcimento dei danni per equivalente, se
mancano pochi mesi alla conclusione del contratto ?
Il Consiglio di Stato fornisce risposta positiva ad
entrambi i quesiti.
Il caso
Una società partecipa alla procedura ristretta indetta dal Pre-
fetto di Gorizia per l’affidamento della gestione di un centro di
accoglienza dei richiedenti asilo con il criterio dell’offerta eco-
nomicamente più vantaggiosa. La società ricorre avverso l’ag-
giudicazione ad un consorzio concorrente, chiedendo altresì il
risarcimento del danno, al Tar Friuli-Venezia Giulia; la sentenza
di rigetto è poi appellata con successo al Consiglio di Stato.
La decisione
Il Collegio, riformata la sentenza del giudice di prime cure, nel-
l’affrontare la domanda sul risarcimento del danno, afferma di
Corriere giuridico 9/2010

potersi pronunciare sulla sorte del contratto «applicando la di-
sciplina introdotta dal d.lgs. n. 53/2010 che, in difetto di norme
transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso».
Secondo l’art. 244, d.lgs. n. 163/2006, come novellato dal ci-
tato d.lgs. n. 53/2010, il G.A. ha giurisdizione esclusiva sulla
dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annul-
lamento dell’aggiudicazione: «la disposizione vale a consoli-
dare la giurisdizione del giudice amministrativo, anche ove in
ipotesi si ritenesse che ne fosse privo al momento della in-
troduzione della lite».
La Sezione V, poi, ricorda che ai sensi dell’art. 245-ter, d.lgs.
n. 163/2006 - introdotto dalla riforma del 2010 - «fuori dei ca-
si di violazioni gravi (che nella specie non ricorrono), il giudice
che annulla l’aggiudicazione, se il tipo di vizio riscontrato non
comporta l’obbligo di rinnovo della gara e dunque se vi sono
fondati elementi per ritenere che l’appalto sarebbe stato ag-
giudicato al ricorrente vittorioso, valuta, avuto riguardo a una
serie di elementi di fatto, se privare di effetti il contratto, fa-
cendovi subentrare il ricorrente, ovvero accordare il risarci-
mento del danno solo per equivalente».
È necessario, dunque, «tener conto dello stato di esecuzione
del contratto, della possibilità per il ricorrente di conseguire
l’aggiudicazione e subentrare nel contratto, degli interessi di
tutte le parti».
Nel caso di specie, «essendo la ricorrente seconda classifi-
cata, e non essendo insorte questioni sulla sua ammissione
e sulla congruità della sua offerta, essa avrebbe titolo a con-
seguire l’aggiudicazione e il contratto in luogo del Consor-
zio». Tuttavia, trattandosi di contratto ad avanzato stato di
esecuzione, il subentro in esso «per residui sette mesi alla
data della camera di consiglio odierna (che probabilmente si
riducono a cinque se si considerano i tempi tecnici di pubbli-
cazione, notificazione ed esecuzione della presente decisio-
ne) non appare conforme all’interesse della stazione appal-
tante, né all’interesse generale a garantire la continuità del
servizio in corso».
Al Consiglio di Stato, quindi, «appare corretto mantenere il
contratto e accordare il risarcimento solo per equivalente»,
ricorrendo gli elementi costitutivi del danno «e, in particolare,
la colpa della p.a. che ha violato chiare norme di legge e di
bando di gara, e prassi consolidate in sede di verifica di ano-
malia, il nesso di causalità, la probabilità prossima alla certez-
za di aggiudicazione in capo alla ricorrente».
Detto danno va quantificato «nella misura del mancato utile
effettivo, atteso dall’appalto in questione, e desumibile dal-
l’offerta presentata in gara dalla odierna appellante», «decur-
tata del 50% in considerazione dell’aliunde perceptum o per-
cipiendum, e incrementata di interessi e rivalutazione mone-
taria dalla data della pubblicazione della presente sentenza e
fino alla data di effettivo pagamento».
I precedenti
Cass., sez. un., 16 aprile 2009 n. 8999; Cass., sez. un., 19
febbraio 2002 n. 2415.
GIURISDIZIONE
DECADENZA DAL PIANO DI EDILIZIA ECONOMICA
E POPOLARE
Consiglio di Stato, sez. IV, 25 giugno 2010, n. 4094 - Pres.
Numerico - Est. Pozzi
Le controversie attinenti convenzioni per l’attuazione di
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
Piani di edilizia economica e popolare (PEEP) rientrano
nella giurisdizione esclusiva del G.A.?
Il Consiglio di Stato fornisce al riguardo alcuni criteri
distintivi.
Il caso
La controversia riguarda la decadenza di una cooperativa edi-
lizia dalle convenzioni per l’attuazione di un PEEP del Comu-
ne di Pollena Trocchia (NA).
L’Amministrazione ricorre al Tar Campania avverso l’atto con
cui un commissario ad acta, nominato dal medesimo giudice
a seguito di condanna per il suo silenzio-inadempimento,
aveva dichiarato decaduta la convenzione edilizia stipulata tra
la cooperativa e detto Comune, per avere venduto a terzi non
soci alcuni immobili costruiti secondo il PEEP.
Il giudice di primo grado ravvisa la giurisdizione del G.O.: il
Consiglio di Stato, invece, ritiene sussistente quella esclusi-
va del G.A.
La decisione
Il Collegio osserva preliminarmente che secondo l’art. 35, l.
n. 865/1971, la concessione delle aree comprese nei PEEP,
disposta dal Comune a favore dei soggetti che s’impegnano
a costruire le case, è accompagnata da una convenzione, il
cui contenuto è determinato dal Consiglio comunale, che
prevede tra l’altro le sanzioni a carico del concessionario per
l’inosservanza degli obblighi stabiliti in convenzione e i casi
nei quali detta inosservanza comporta la risoluzione dell’atto
di cessione, previa pronuncia di decadenza dall’assegnazio-
ne della concessione.
Poiché, infatti, le aree destinate ai PEEP sono previamente
acquisite dal Comune, che non ne sia già proprietario, me-
diante espropriazione, i cessionari delle aree sono conces-
sionari di beni pubblici, soggetti ai poteri della P.A. fino a
quando non sia realizzata la finalità pubblicistica cui la cessio-
ne è diretta. Da qui «l’ovvia conseguenza che le controversie
relative agli atti con i quali il comune accerti violazioni della
convenzione appartengono alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo» stabilita dall’art. 5, l. n. 1034/1971.
Inoltre, la presenza di «un momento negoziale costituito dal-
la convenzione non muta la sostanza del rapporto pubblicisti-
co - preordinato alla realizzazione dell’interesse generale di ri-
levanza costituzionale alla fornitura, a carico della collettività,
di abitazioni per i ceti sociali economicamente svantaggiati -
tra amministrazione e concessionario del suolo. L’atto di as-
segnazione di un lotto di edilizia residenziale pubblica e la re-
lativa convenzione attuativa compongono entrambe la fatti-
specie complessa della concessione amministrativa preordi-
nata al perseguimento dell’interesse pubblico … ed istitui-
scono tra concedente e concessionario un rapporto unitario,
nel quale il momento convenzionale è servente e strumenta-
le al momento pubblicistico, di tal che il venir meno del primo
dei due atti di cui la fattispecie si compone comporta la ca-
ducazione anche dell’altro atto».
Nel rispetto della sentenza della Corte costituzionale n. 204
del 2004, pertanto, se non è ravvisabile un potere autoritati-
vo, con tutela innanzi al G.A., «nelle fasi del rapporto tra P. A.
e singoli assegnatari degli alloggi, segnate dall’operare del-
l’amministrazione non quale autorità che esercita pubblici po-
teri, ma nell’ambito di un rapporto privatistico di locazione o
di compravendita» - per cui i “provvedimenti” assunti in que-
sta fase del rapporto, variamente definiti di revoca, decaden-
za, risoluzione, «non costituiscono espressione di una pon-
derazione tra l’interesse pubblico e quello privato, ma si con-
1151
Giurisprudenza
Sintesi
figurano come atti di accertamento del rispetto, da parte del-
l’assegnatario, degli obblighi assunti al momento della stipu-
la del contratto» e si discute di cause sopravvenute di estin-
zione o di risoluzione del rapporto - di cui conosce il G.O., vi
è peraltro una preventiva fase di natura pubblicistica, caratte-
rizzata dall’esercizio di poteri finalizzati al perseguimento di
interessi pubblici, e, corrispondentemente, da posizioni di in-
teresse legittimo del privato.
In concreto: «quando la controversia attiene alle vicende del
rapporto privatistico intercorso tra la cooperativa ed i propri
soci, in seguito alla stipula delle convenzioni disciplinanti i re-
ciproci obblighi e diritti successivi alla prenotazione degli al-
loggi ed aventi la struttura ed il contenuto di contratti preli-
minari di vendita, con impegno reciproco di concludere il
contratto definitivo di assegnazione, le parti contraenti inter-
vengono in posizione paritetica e la stessa controversia rien-
tra nella giurisdizione del giudice ordinario»; invece, «la que-
stione circa il ritiro dell’atto concessorio del terreno per la de-
viazione dell’assegnatario dal perseguimento dell’interesse
pubblico cui quella stessa concessione era preordinata e per
l’inadempimento degli obblighi specificamente a tal fine trac-
ciati nell’atto convenzionale, si controverte di esercizio di po-
testà pubblicistiche, da sottoporre al vaglio del G. A.».
Detto riparto di giurisdizione poggia, inoltre, sull’ulteriore ar-
gomento secondo il quale, ai sensi del combinato disposto di
cui all’art. 35, comma 7, l. n. 865/1971 e art. 11, l. n.
241/1990, la fattispecie de qua rappresenta «una tipica ipo-
tesi di azione amministrativa concordata o negoziata, in cui il
contenuto del provvedimento concessorio è determinato e
mediato attraverso la convenzione con il privato. Lo schema
è allora quello degli accordi integrativi o sostitutivi del prov-
vedimento amministrativo», al pari delle altre tipologie di
convenzioni urbanistiche, come quella di lottizzazione, in
quanto integra, in virtù di specifica previsione normativa, i
procedimenti di concessione-assegnazione dei suoli su cui
attuare il programma di edilizia residenziale pubblica: dette
ipotesi sono fatte rientrare dal citato art. 11 nella giurisdizio-
ne esclusiva del G.A.
I precedenti
Cons. Stato, sez. V, n. 8059/2006; n. 3637/2007; n. 214/2010;
n. 7498/2009; n. 6358/2007; n. 6344/2007.
Cass. S.U. n. 1618/2007; 13687/2006; 2215/2006; 0592/2006;
1731/2005; 23830/2004; 14079/2002.
CERTIFICATO DI PAGAMENTO RELATIVO
ALLA REVISIONE DEI PREZZI
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione sici-
liana, sez. giur., 23 giugno 2010, n. 936 - Pres. Virgilio -
Est. D’Angelo
La controversia sulla mancata liquidazione, da parte del-
la P.A., di un certificato di pagamento relativo ad una re-
visione prezzi, rientra nella giurisdizione del G.O.?
Sì del Consiglio di Stato.
Il caso
Un’impresa realizza in Camporotondo Etneo (CT) un edificio
polifunzionale e, dopo aver chiesto la revisione prezzi alla
P.A. appaltante ed ottenuto dalla stessa il riconoscimento del
diritto, ma non la liquidazione della somma quantificata, adi-
sce con successo il Tar Catania avverso il silenzio-rigetto co-
munale, formatosi a seguito di diffida.
1152
L’Amministrazione comunale si rivolge al CGARS, che ribalta
quanto statuito dal giudice di primo grado.
La decisione
Il CGARS osserva che, poiché la controversia non riguarda la
spettanza della revisione, già riconosciuta, ma il suo ammon-
tare, essa «rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, il
quale ritiene che l’emissione di SAL per revisione prezzi an-
corché non seguito da pagamento equivale a riconoscimen-
to implicito».
Il Collegio richiama il consolidato orientamento della Corte di
Cassazione, secondo cui «la possibilità di fruire della revisio-
ne prezzi è subordinata ad una valutazione discrezionale del-
l’amministrazione ed è oggetto di interesse legittimo tutela-
bile avanti al giudice amministrativo, mentre la posizione è di
diritto soggettivo, tutelabile avanti al giudice ordinario, allor-
ché il committente abbia riconosciuto che spetti la revisione
prezzi», come accaduto nella fattispecie in esame con il “cer-
tificato di pagamento” comunale.
I precedenti
Cass. sez. I, 25 settembre 2007 n. 19921. Cons. Stato, sez.
V, 16 giugno 2009.
24396/2007; n. 2952/1984; n. 14031/2001; n. 8593/1998.
ORDINI DI SERVIZIO DELLA DIREZIONE LAVORI
Consiglio di Stato, sez. VI, 26 maggio 2010,n. 3347 - Pres.
Ruoppolo - Est. Polito
Sussiste la giurisdizione del G.A. in materia di contratti
pubblici anche per le controversie relative agli ordini di
servizio adottati dal direttore dei lavori nella fase di ese-
cuzione del contratto ?
No del Consiglio di Stato.
Il caso
Un’impresa, aggiudicataria di contratto di appalto per lavori di
dragaggio nel porto di Portovesme del comune di Portoscu-
so (CI) impugna al Tar Sardegna la nota con cui il Consorzio
industriale provinciale per il Sulcis-Iglesiente,
in qualità di stazione appaltante, sollecita l’adempimento ad
un ordine di servizio adottato dal direttore dei lavori.
Il giudice amministrativo di primo grado declina la giurisdizio-
ne, con sentenza confermata in appello.
La decisione
Il Consiglio di Stato osserva come le determinazioni oggetto
di contestazione «non configurano - sia sul piano sostanziale
che della funzione esercitata - determinazioni provvedimen-
tali indirizzate alla cura di interessi di rilievo pubblico in rela-
zione alle quali possa avere ingresso la tutela avanti al giudi-
ce amministrativo».
La nota e l’ordine di servizio, infatti, «sono espressione del-
l’attività di vigilanza e ingerenza della stazione appaltante ai
fini della buona esecuzione dei lavori. Essa trova disciplina ri-
salente al regolamento sui lavori pubblici di cui al r.d. n.
350/1895 e all’art. 118 del regolamento di contabilità di Stato
approvato con r.d. n. 827/1924. L’art. 130 del codice dei con-
tratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 163/2006 - reiterando
quanto già previsto dall’art. 27 della legge n. 109/1994 - as-
segna l’indirizzo e il controllo dell’esecuzione dei lavori affi-
dati in appalto a un apposito ufficio costituito da un direttore
dei lavori ed, eventualmente, da assistenti. Gli ordini di servi-
Corriere giuridico 9/2010

zio costituiscono gli atti formali con cui si estrinseca la fun-
zione di direzione - con interventi attivi e dispositivi, nonché
a mezzo di apposite istruzioni - finalizzata al buon esito dei la-
vori. Essi non rivestono natura provvedimentale e sono
espressione delle facoltà di ingerenza e controllo del com-
mittente sullo stato e sullo svolgimento dei lavori, che trova
codifica nell’art. 1662 c.c.».
La suddetta attività di indirizzo e controllo, dunque, «viene a
incidere su posizioni di diritto soggettivo dell’affidatario dei
lavori che non subiscono degradazione a interesse legittimo.
Come prima accennato non si versa a fronte dell’esercizio di
un potere di carattere autoritativo. L’ordine impartito si inne-
sta in un rapporto paritetico che vede puntualmente indivi-
duate e regolamentate le rispettive posizioni di diritto e ob-
bligo nelle clausole del contratto e dei capitolati generale o
speciale cui è fatto rinvio, con effetto su ogni conseguente
azione dell’appaltatore, sia in positivo, sia in negativo ove la
prestazione richiesta non sia riconducibile alla disciplina ne-
goziale del rapporto».
Si tratta, dunque, «di questioni che si collocano tutte nella fa-
se successiva a quella di natura pubblicistica che si conclude
con l’atto di affidamento dell’appalto - che l’art. 245. comma
primo, del codice degli appalti espressamente riserva alla co-
gnizione del giudice amministrativo - e che investono la re-
golazione in via negoziale delle prestazioni finalizzate all’ese-
cuzione dei lavori per le quali, come da univoca giurispruden-
za di questo Consiglio e della Corte di Cassazione, sussiste la
giurisdizione del giudice ordinario».
I precedenti
Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2010, n. 691. Cass., sez. III,
5 maggio 2009, n. 450.
AMBIENTE
LEGITTIMAZIONE AD AGIRE E AUTORIZZAZIONE
PAESAGGISTICA
Consiglio di Stato, sez. VI, 17 giugno 2010, n. 3853 - Pres.
Varrone - Est. Colombati
È legittimato ad agire in giudizio, appellando una sen-
tenza in materia di autorizzazione paesaggistica, il tito-
lare di una posizione soggettiva giuridicamente rilevan-
te che, pur non avendo partecipato al giudizio di primo
grado, è portatore di un concreto interesse di segno op-
posto rispetto a quello fatto valere col ricorso al Tar?
Affermativa la risposta del Consiglio di Stato.
Il caso
Il proprietario di un albergo impugna con successo dinanzi al
Tar Campania il decreto della Sovrintendenza per i beni archi-
tettonici e per il paesaggio di Napoli che aveva annullato l’au-
torizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Sorrento
per la realizzazione di una piscina. La proprietaria di alcuni im-
mobili prospicienti l’albergo si appella al Consiglio di Stato, ri-
tenendosi lesa dalla sentenza del Tar, in quanto il provvedi-
mento abilitativo conforme a detta pronuncia compromette-
rebbe il panorama che attualmente gode dalle proprie finestre.
La decisione
La VI Sezione, pur rigettandolo, ritiene ammissibile «l’appel-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
lo di colui che, pur non avendo partecipato al giudizio di pri-
mo grado, può essere qualificato come controinteressato so-
stanziale in quanto titolare di una posizione soggettiva giuri-
dicamente rilevante, caratterizzata da un concreto interesse
di segno opposto rispetto a quello fatto valere col ricorso di
primo grado».
L’Adunanza plenaria n. 1/2007 - che ha preso atto dell’am-
pliamento della legittimazione ad appellare le sentenze di pri-
mo grado in determinate materie, come la tutela del paesag-
gio, da parte delle associazioni portatrici di interessi diffusi in-
dividuate dalla vigente normativa in materia di ambiente e
danno ambientale, e da qualsiasi altro soggetto pubblico o
privato che ne abbia interesse, in quanto controinteressato
sostanziale perché titolare di una posizione soggettiva giuri-
dicamente rilevante, caratterizzata da un concreto interesse
di segno opposto rispetto a quello fatto valere col ricorso di
primo grado - si è infatti allineata «alla sentenza della Corte
costituzionale n. 177 del 1995 che ha determinato l’esten-
sione al processo amministrativo del rimedio dell’opposizio-
ne di terzo, rilevando l’opportunità che, per comprensibili esi-
genze di economia dei mezzi processuali, i soggetti legitti-
mati alla proposizione dell’opposizione di terzo (titolari di po-
sizioni giuridiche autonome e incompatibili con quella aziona-
ta dal ricorrente) possano far valere le proprie ragioni già in
un momento anteriore, mediante la proposizione di gravame
avverso la decisione ad essi sfavorevole resa in un giudizio in
cui siano rimasti estranei, configurandosi in sostanza quali
controinteressati sopravvenuti».
I precedenti
Cons. Stato, ad. plen. n. 1/2007. Corte cost. n. 177/1995.
EDILIZIA ED URBANISTICA
DOMANDA DI RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO
DELLA CONVENZIONE DI LOTTIZZAZIONE
Consiglio di Stato, sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2568 - Pres.
ff. Pozzi - Est. Cacace
Il G.A. può decidere sulle domande di accertamento del-
l’inadempimento del Comune e dichiarare la risoluzione
della convenzione di lottizzazione ex art. 1453 c.c., in ap-
plicazione della disciplina civilistica, senza il pregiudizia-
le esperimento della azione di annullamento degli atti
amministrativi, mediante i quali il ricorrente assume rea-
lizzato l’inadempimento?
Sì del Consiglio di Stato.
Il caso
Una società ricorre, senza successo, al Tar Lazio per ottene-
re la declaratoria della risoluzione per inadempimento - o, in
subordine, per impossibilità sopravvenuta - della convenzio-
ne di lottizzazione stipulata con il Comune di Frascati, non
avendo quest’ultimo rilasciato la necessaria concessione edi-
lizia per la realizzazione dell’intervento.
Il Consiglio di Stato conferma la sentenza resa in primo gra-
do.
La decisione
Il Collegio premette che la persistenza, nell’ambito di un rap-
porto convenzionale di lottizzazione, di un potere discrezio-
1153
Giurisprudenza
Sintesi
nale della P.A..«(potere, in presenza del quale la posizione
soggettiva del privato non può configurarsi altrimenti che in
termini di interesse legittimo) non vale di per sé ad esclude-
re (stante l’intimo intreccio di situazioni giuridiche soggettive
a diverso livello di protezione tipico degli accordi di cui all’art.
11 della legge n. 241/1990, che costituiscono nel loro com-
plesso esattamente il tipo di problemi alla cui risoluzione è
volta la disciplina in tema di giurisdizione esclusiva recata dal-
l’art. 11 medesimo) che atti amministrativi aventi rilievo nel
procedimento di esecuzione degli accordi stessi e normal-
mente incidenti su interessi pretensivi dei privati possano (e
debbano) essere assoggettati ad un sistema di tutela di quel-
le posizioni non solo mediante il tradizionale meccanismo im-
pugnatorio e demolitorio proprio delle posizioni di interesse
legittimo pretensivo, ma anche (allorché, come avviene ap-
punto nella vicenda in esame, una parte del rapporto conte-
sti alla controparte un inadempimento degli obblighi di fare),
mediante applicazione diretta della disciplina dell’inadempi-
mento del contratto (art. 1453 c.c. )».
L’art. 11, l. n. 241/1990 in tema di accordi con la P.A. - nella
cui tipologia rientrano le convenzioni di lottizzazione - accre-
sce, infatti, la pienezza della tutela avanti al G.A. «non solo
estendendo la vocatio in ius, ma anche ammettendo il ricor-
so ai rimedii contrattuali, previsti dal codice civile, nel pro-
cesso amministrativo» e «delinea così un assetto di interes-
1154
si perseguibile solo attraverso l’adempimento di obbligazioni
poste dallo stesso a carico dell’una e dell’altra parte del rap-
porto», ferma restando la compatibilità del rimedio contrat-
tuale, di cui all’art. 1453 c.c., anche se - come si è detto - le
convenzioni di lottizzazione vengono qualificate come accor-
do procedimentale e non contratto. Pertanto, «in caso di ina-
dempimento, della parte lottizzante o del suo avente causa
da una parte e del Comune dall’altra, degli obblighi da cia-
scuna parte assunti con la stipula dell’accordo, il creditore
deve poter contare su tutti i rimedii offerti dall’ordinamento
ad un creditore, che derivi tale sua posizione da un contratto
di diritto privato, per poter realizzare coattivamente il proprio
interesse», valorizzando il rinvio ai principi ricavabili ed alle
azioni previste nel codice civile in materia di obbligazioni e
contratti.
In definitiva, il G.A. è legittimato a decidere sulle domande di-
rette «a far accertare l’inadempimento del Comune ed a far
dichiarare la risoluzione della convenzione ex art. 1453 c.c.,
in applicazione della disciplina civilistica, senza che possa
considerarsi pregiudiziale a detta forma di tutela l’esperi-
mento della classica azione di annullamento tipica della giuri-
sdizione generale amministrativa di legittimità in relazione a
quegli atti amministrativi, mediante i quali si sia realizzato (o,
meglio, si assuma essersi realizzato) l’inadempimento delle
prestazioni dedotte in contratto».
Corriere giuridico 9/2010
 Itinerari della giurisprudenza

Questioni giurisprudenziali
in tema di rimedi caducatori,
risarcitori e restitutori nei giudizi
relativi ai preliminari
di compravendita immobiliare
a cura di Michele Ruvolo

L’obiettivo di questo lavoro è quello di offrire una panoramica giurisprudenziale su talune delicate questioni
che si pongono in tema di contratti preliminari di compravendita immobiliare, con particolare riferimento ai
meccanismi caducatori del preliminare ed alle relative conseguenze restitutorie e risarcitorie.

I meccanismi Nei giudizi relativi a preliminari non adempiuti si assiste alla formulazione delle domande più di-
caducatori verse e nella loro combinazione più varia.
e quelli risarcitori Il promissario acquirente spesso chiede: 1) la risoluzione o l’accertamento della legittimità del
proprio recesso dal contratto preliminare per grave inadempimento del promittente venditore;
2) la condanna del promittente venditore al pagamento del doppio della caparra; 3) la restituzio-
ne degli acconti; 4) il risarcimento del danno.
Il promittente venditore spesso chiede: 1) la risoluzione o l’accertamento della legittimità del
proprio recesso dal contratto preliminare per grave inadempimento del promissario acquirente;
2) la condanna del promissario acquirente al rilascio del bene immobile; 3) l’autorizzazione alla
ritenzione della caparra; 4) la condanna del promissario acquirente al pagamento di un’indennità
per l’occupazione senza titolo conseguente al venir meno ex tunc del titolo; 5) il risarcimento del
danno.
Ora, è fin troppo noto che nell’ipotesi in cui sia stata prestata la caparra confirmatoria l’ordina-
mento giuridico appresta alla parte adempiente l’opzione di agire per la risoluzione del contrat-
to e per il risarcimento del danno ovvero di recedere dal contratto ex art. 1385, comma 2, c.c.,
accompagnandosi all’esercizio del recesso la ritenzione o la restituzione del doppio della capar-
ra a seconda che sia inadempiente la parte che ha dato la caparra o la parte che la caparra ha ri-
cevuto.
La disciplina dettata dall’art. 1385, comma 2, c.c. non deroga alla disciplina generale della riso-
luzione per inadempimento, consentendo il recesso di una parte solo quando l’inadempimento
della controparte sia colpevole e di non scarsa importanza ai sensi dell’art. 1455 c.c. (anche in
caso di recesso, infatti, l’inadempimento si identifica in ogni caso con quello che dà luogo alla
risoluzione ed il giudice è tenuto comunque a sindacarne gravità ed imputabilità - v. Cass.
2032/1993; 398/1989; 4451/1985). Pertanto, nell’indagine volta a stabilire quale sia la parte ina-
dempiente i criteri sono quegli stessi che si debbono seguire nel caso di controversia su reci-
proche istanze di risoluzione, nel senso che occorre in ogni caso una valutazione comparativa
del comportamento di entrambi i contraenti (Cass. 398/89; 4451/85).
Sul punto è il caso di notare che nella prassi giudiziale relativa ai contratti preliminari di compra-
vendita immobiliare si verifica spesso che vengano fatti valere inadempimenti reciproci.
Ora, per pacifico orientamento della giurisprudenza di legittimità, in caso di denuncia di ina-
dempienze reciproche ai fini della pronuncia di risoluzione per inadempimento (e per la declara-
toria della legittimità del recesso ex art. 1385 c.c.), per stabilire da quale parte sia l’inadempi-
mento colpevole non basta la valutazione dell’inadempimento di un solo contraente, ma occor-
re procedere ad una valutazione unitaria e comparativa del comportamento di entrambi i con-
traenti in relazione al contratto ed apprezzarne l’effettiva gravità ed efficienza causale rispetto
alle finalità economiche del contratto. Ciò tenendo conto dei precetti generali sull’imputabilità e
sull’importanza dell’inadempimento ed in modo da stabilire, per quanto riguarda le singole pat-
tuizioni, quale dei due abbia fatto venir meno, con il proprio comportamento, l’interesse dell’al-

Corriere giuridico 9/2010 1155

Itinerari della giurisprudenza

tro al mantenimento del contratto (cfr. tra le altre Cass. 23908/06; 20678/05; 10477/04;
16822/03; 16530/03; 5444/02; 59/02; 8621/01; 9158/91; 398/89; 4451/85).
Tale giudizio di comparazione deve tenere conto del comportamento complessivo di ciascuno
dei contraenti, onde stabilire quale di essi, in relazione ai rispettivi interessi ed alla oggettiva en-
tità degli inadempimenti, possa legittimamente predicarsi come responsabile delle trasgressio-
ni maggiormente rilevanti ai fini della alterazione funzionale del sinallagma.
Occorre quindi procedere ad una valutazione unitaria e comparativa dei rispettivi comporta-
menti, che, al di là del pur necessario riferimento all’elemento cronologico degli stessi, li inve-
sta nel loro rapporto di dipendenza (sul piano causale) e di proporzionalità, nel quadro della fun-
zione economico-sociale del contratto, in maniera da consentire di stabilire su quale dei con-
traenti debba ricadere l’inadempimento colpevole idoneo a giustificare quello dell’altro ed al fi-
ne di accertare la sussistenza degli inadempimenti reciprocamente dedotti e di apprezzarne la
effettiva gravità ed efficienza causale (v. Cass. 14520/01; 4529/01).
In altri termini, tale valutazione comparativa deve tener conto non solo dell’elemento cronologi-
co, ma anche e soprattutto dei rapporti di causalità e proporzionalità esistenti tra le prestazioni
inadempiute e dell’incidenza di queste sulla funzione economico-sociale del contratto (v. Cass.
2992/04; 16930/03; 6756/03).
È importante segnalare che se risultano infondati entrambi gli addebiti formulati dalle parti, rite-
nendosi insussistente un grave inadempimento nel comportamento di parte convenuta ed in
quello di parte attrice, si può risolvere il contratto inter partes per mutuo consenso delle parti in
presenza di una richiesta scritta di risoluzione da parte dei convenuti.
Al riguardo si ricorda che in presenza di reciproche azioni di risoluzione del contratto, fondate da
ciascuna parte sull’inadempimento dell’altra (ed anche il recesso ex art. 1385 c.c. configura uno
strumento speciale di risoluzione del contratto), il giudice che accerti l’infondatezza di tali scam-
bievoli addebiti e non possa, pertanto, pronunciare la risoluzione per colpa di nessuna delle par-
ti, dovrebbe dare atto dell’impossibilità di esecuzione del contratto per effetto della manifesta-
zione di volontà di entrambe le parti di non eseguirlo e provvedere di conseguenza sulle do-
mande restitutorie da esse proposte e sugli effetti risolutori di cui all’art. 1458 dello stesso co-
dice (v. Cass. 6134/79; 3744/82; 10217/94; 6354/96; 4089/00; 15167/00; 2304/01; 10389/05).
Se le azioni di risoluzione o ex art. 1385 c.c. sono reciproche (e non rileva che una parte abbia
avanzato la domanda di risoluzione in via subordinata in caso di rigetto della domanda principa-
le ex art. 2932 c.c., posto che tale rigetto deve fare tenere in considerazione la richiesta di riso-
luzione anche sotto il profilo della risoluzione per mutuo dissenso), entrambe le parti hanno mo-
strato concordemente di non avere interesse alla prosecuzione del rapporto, dal che deriva l’i-
nefficacia del vincolo, una volta esclusa l’inadempienza, unica o prevalente, di uno dei due ob-
bligati.
Le dette manifestazioni di volontà delle parti di non eseguire il contratto devono rivestire la for-
ma scritta (trattandosi di una risoluzione, in via consensuale, di un preliminare di compravendi-
ta immobiliare e vista la necessità, a pena di nullità, della forma scritta per la stipulazione di ta-
le negozio ex art. 1351 c.c. e considerata la medesima necessità, per relationem, anche per la
sua risoluzione posto che per giurisprudenza pacifica la risoluzione consensuale di un contratto
preliminare di un bene immobile richiede la forma scritta ad substantiam - cfr. per tutte Cass.
9341/04; 14524/02) ed a tal fine basta che siano contenute in atti giudiziali.
Una pronuncia risolutoria per mutuo dissenso non può invece essere formulata nel caso in cui
manchino reciproche azioni di risoluzione, ossia nel caso in cui non entrambe le parti mostrino
concordemente di non avere interesse alla prosecuzione del rapporto. Certo, quando rimane in
vita il contratto preliminare, vanno evidentemente rigettate le domande finalizzate al risarci-
mento dei danni conseguenti all’inadempimento (nella prassi giudiziaria si verifica talvolta che,
in assenza di reciproche domande di risoluzione o recesso - es. convenuto chiede solo il riget-
to della domanda di risoluzione avanzata dall’attore o solo una pronuncia ex art. 2932 c.c. o so-
lo il risarcimento danni per inadempimento - la causa viene rimessa sul ruolo al fine di verifica-
re se anche l’altra parte abbia intenzione di chiedere, magari in via subordinata, la risoluzione del
contratto. Ciò per evitare di lasciare in vita un contratto che non porterà mai alla stipula di un de-
finitivo).
Mette infine conto osservare che si deve dare atto dell’impossibilità di esecuzione del contrat-
to per effetto della manifestazione di volontà di entrambe le parti di non eseguirlo e provvede-
re di conseguenza sulle domande restitutorie da esse proposte (v., per un caso analogo, Cass.
6134/79; 3744/82; 10217/94; 6354/96; 4089/00; 15167/00; 2304/01; 10389/05) anche in ipote-
si - analoga al caso di reciproche azioni di risoluzione (o ex art. 1385 c.c.) - di azione di risoluzio-
ne da una parte e di nullità dall’altra, posto che anche in questo caso entrambe le parti mostra-
no concordemente di non avere interesse alla prosecuzione del rapporto.
Per quanto ora concerne i collegamenti tra meccanismi caducatori e risarcitori è poi noto che la
domanda risarcitoria è compatibile con la domanda di risoluzione e non con quella di recesso ex
art. 1385 c.c., che si connette, come detto, alla ritenzione della caparra ricevuta o alla richiesta
del doppio della caparra versata.

1156 Corriere giuridico 9/2010

 Itinerari della giurisprudenza

Al contrario, il principio di cui al comma 2 dell’art. 1385 c.c. (in forza del quale la parte non ina-
dempiente ha facoltà di recedere dal contratto ritenendo la caparra ricevuta o esigendone il dop-
pio rispetto a quella versata) non è applicabile tutte le volte in cui la parte non inadempiente, an-
ziché recedere dal contratto, si avvalga del rimedio ordinario della risoluzione del negozio, per-
dendo, in tal caso, la caparra la detta funzione di liquidazione convenzionale anticipata del dan-
no. In questo caso il danno andrà provato per intero e sarà liquidato nella sua misura effettiva
dal giudice. Se la parte ha preferito domandare la risoluzione (o l’esecuzione del contratto) in-
vece di esercitare il recesso, il diritto al risarcimento del danno, che rimane regolato dalle nor-
me generali, postula che il pregiudizio subito sia provato nell’an e nel quantum, con conse-
guente possibilità di rigetto della relativa domanda in ipotesi di mancato raggiungimento della
prova (Cass. 18850/04; 849/02; 7180/1997; 4465/1997). Introdotta la domanda di risoluzione
per inadempimento e di risarcimento dei danni, non è applicabile la disciplina della caparra di cui
al secondo comma dell’art. 1385 c.c. (Cass. 18850/2004; 3555/2003; 13828/2000; 8881/2000;
8630/1998; 3602/1983); è illegittima la condanna della parte inadempiente a restituire il doppio
della caparra ricevuta, stante la non cumulabilità dei due rimedi (Cass. 18850 del 2004); è ne-
cessaria la prova del danno secondo le regole generali (Cass. 17923/2007; 1301/2003;
849/2002; 4465/1997).
Mancando la prova del danno, se inadempiente è l’accipiens, la restituzione della caparra è un
effetto della risoluzione come conseguenza del venir meno della causa che aveva determinato
la corresponsione (Cass. 8630 del 1998); l’obbligo di restituzione della somma ricevuta, privo di
funzione risarcitoria, rimane soggetto al principio nominalistico (Cass. 5007/1993; 2032/1993;
944/1992); se l’accipiens è adempiente, viceversa, la caparra svolge funzione di garanzia del-
l’obbligazione di risarcimento (funzione che si esplica nell’esercizio del diritto - da parte di chi
l’abbia ricevuta e abbia titolo risarcitorio - a ritenere l’importo fino alla liquidazione del danno) e
conserva tale funzione sino alla conclusione del procedimento per la liquidazione dei danni de-
rivanti dall’avvenuta risoluzione, con la conseguenza che non trova giustificazione la richiesta di
restituzione sino alla definizione di tale procedimento (Cass. 5846/2006) e vi è la compensazio-
ne con il credito risarcitorio.
Così stando le cose, risulta di agevole soluzione il problema relativo alla compatibilità tra la do-
manda di ritenzione della caparra o di condanna al pagamento del doppio della stessa da un la-
to e, dall’altro, la domanda risarcitoria.
Ed infatti, poiché la caparra assolve indubbiamente la funzione di liquidazione preventiva e for-
fettaria del danno contrattuale, non può essere riconosciuta, in caso di declaratoria di recesso e
di autorizzazione alla ritenzione della caparra o di condanna al pagamento del doppio della stes-
sa, anche la somma chiesta a titolo di risarcimento degli ulteriori danni. Non può attribuirsi un
danno ulteriore (neppure sotto forma di rivalutazione monetaria - v. Cass. 2032/93) rispetto alla
liquidazione forfettaria del danno costituita dalla ritenzione della caparra o dalla doppia caparra
connesse alla domanda di recesso ex art. 1385 c.c. Ed è per questo motivo che non va dispo-
sta la CTU eventualmente richiesta per la quantificazione di danni.
Sulla caparra o sulla doppia caparra decorrono, però, quale credito di valuta, gli interessi dalla da-
ta della costituzione in mora (atto recettizio). Poi, in caso di inadempimento del promittente ven-
ditore, dichiarato legittimo il recesso del promissario acquirente e condannato il promittente
venditore al pagamento della doppia caparra, bisogna condannare il promittente venditore an-
che alla restituzione degli acconti. In questo caso, però, la restituzione delle somme corrisposte
a titolo diverso dalla caparra costituisce un effetto restitutorio, un debito di valuta, avente ad og-
getto l’originaria prestazione pecuniaria, e non un debito risarcitorio, con la conseguenza che
non è per queste somme dovuta la rivalutazione monetaria.
Per il diverso caso della risoluzione, invece, disposte la risoluzione e l’eventuale condanna alla
restituzione del bene oggetto del preliminare consegnato anticipatamente ed alla restituzione
della somma di denaro pagata, va poi emessa condanna al risarcimento danni.

I danni subiti dal Con riferimento all’estensione del danno risarcibile in caso di disposta risoluzione contrattuale
promissario acquirente va osservato che se è stata formulata domanda di risoluzione (e non di recesso ex art. 1385 c.c.)
e domanda di restituzione di quanto versato e di condanna al risarcimento del danno, il diritto al
risarcimento del danno della parte adempiente che chiede la risoluzione del contratto prelimi-
nare di compravendita per inadempimento del promittente venditore è comprensivo anche del
pregiudizio costituito dal deprezzamento della somma pagata, con la conseguenza che tale
somma, pur essendo oggetto di una obbligazione pecuniaria, avendo per oggetto il prezzo cor-
risposto alla parte adempiente, deve essere restituita con la rivalutazione monetaria perché so-
lo in tal modo quest’ultima parte è reintegrata nella posizione in cui era al momento della con-
clusione del contratto, non potendo essere pregiudicata dalla mancata stipulazione del definiti-
vo a lei non imputabile (Cass. 9091/2004; 639/96; 2456/93; 139/93; 587/90; 8834/90). Spetta-
no, poi, anche gli interessi compensativi decorrenti dalla data del pagamento fino al soddisfo
(cfr. Cass., sez.un, 12942/92).
Inoltre, per costante giurisprudenza, il risarcimento del danno dovuto al promissario acquirente

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Itinerari della giurisprudenza

per la mancata stipulazione del contratto definitivo di vendita di un bene immobile, imputabile
al promittente venditore, consiste nella differenza tra il valore commerciale del bene medesimo
al momento della proposizione della domanda di risoluzione del contratto (cioè, al tempo in cui
l’inadempimento è diventato definitivo) ed il prezzo pattuito (cfr., tra le altre, Cass. 25016/08;
1956/07; 22384/04). Tale differenza va rivalutata al tempo della liquidazione dell’indicato danno,
per compensare gli effetti della svalutazione monetaria intervenuta nelle more del giudizio;
mentre non va rivalutato il prezzo eventualmente pagato dal promittente acquirente,essendo
questo tempestivamente entrato nel patrimonio del promittente venditore (v. sul punto, tra le
tante, Cass. 1956/07; 22384/04; 17340/03; 1298/98; 4280/97; 1641/97; 639/96; 13108/95;
sez. un. 6938/94; 5778/93; 1006/92; 747/86; 2850/82).
Ecco, quindi, che in caso di inadempimento del promittente venditore il risarcimento dovuto al
promissario acquirente per la mancata stipulazione del contratto definitivo di vendita (che come
appena detto consiste nella differenza fra il valore commerciale dell’immobile alla data della do-
manda di risoluzione ed il prezzo pattuito) deve tenere conto della svalutazione monetaria inter-
venuta nel corso del giudizio che può essere determinata anche mediante il ricorso a dati di co-
mune esperienza, purché sia verificata con specifico riferimento alle fluttuazioni del mercato im-
mobiliare. Ne consegue che, mentre non possono essere utilizzate le tabelle ISTAT relative alle
variazioni dei prezzi relativi ai beni di consumo, il giudice può fare ricorso alle tabelle ISTAT rela-
tive alle variazioni dei prezzi per le costruzioni edilizie (Cass. 17340/03 e 22384/04).
In merito alla determinazione del detto danno-differenza ed ai limiti della sua liquidazione, deve
precisarsi che, ex art. 1225 c.c., in tema di risarcimento del danno per inadempimento contrat-
tuale derivante da colpa del debitore, la prevedibilità - da valutarsi secondo un criterio di norma-
lità - si pone come limite del danno risarcibile, con la conseguenza che il giudice non può pre-
scindere dalle circostanze rilevanti ai fini della dimostrazione della prevedibilità. In particolare, in
caso di risoluzione per inadempimento di un contratto preliminare di vendita immobiliare, il ri-
sarcimento del danno va commisurato all’incremento di valore che, alla stregua di un giudizio di
prevedibilità ex ante, l’immobile avrebbe avuto, secondo quanto normalmente accade in con-
creto per gli immobili consimili al tempo in cui sorge l’obbligazione di risarcimento, che va de-
terminato al momento della proposizione della domanda di risoluzione del contratto (cfr. Cass.
21 maggio 1993 n. 5778).
Per determinare l’eventuale ammontare del danno risarcibile occorre disporre CTU in modo da
valutare l’esistenza di un lucro cessante (differenza tra il valore del bene al momento della pro-
posizione della domanda ed il prezzo pattuito dalle parti) e se l’eventuale incremento di valore
sia dovuto o meno ad elementi eccezionali ed imprevedibili al momento della stipulazione ov-
vero a normali regole di mercato.
Va poi considerato che la liquidazione del danno derivante dall’inadempimento d’una promessa
di vendita immobiliare deve essere compiuta avendo riguardo a tutte le conseguenze attive e
passive determinate dall’inadempimento stesso, in quanto il risarcimento, anche se non può far
ottenere al promissario risultati più vantaggiosi di quelli che gli sarebbero derivati dall’adempi-
mento del preliminare, deve essere integrale e comprendere tutti quei vantaggi che avrebbero
incrementato il suo patrimonio se la promessa di vendita fosse stata eseguita con la stipulazio-
ne del contratto di vendita definitivo in riferimento al corrispondente valore del bene che ne sa-
rebbe stato oggetto (Cass. 2074/88).
Nel caso di risoluzione di un contratto preliminare di compravendita, il risarcimento del danno va
calcolato accertando la diminuzione di valore subita dal patrimonio del contraente non inadem-
piente avuto riguardo a tutte le conseguenze attive e passive determinate dall’inadempimento,
considerandosi risarcibile non solo quel danno che consegue direttamente ed immediatamen-
te dall’inadempimento, ma anche quello che in via mediata ed indiretta si presenti come con-
seguenza normale dell’inadempimento stesso secondo un criterio di regolarità causale (v. Cass.
4202/87 e 7199/83).
Sempre in merito al quantum del risarcimento in caso di domanda di risoluzione si noti che se-
condo Cass. 3555/2003 chi agisce in risoluzione non ha diritto, a titolo di danno minimo risarci-
bile, alla caparra (o al doppio di quella data) se non prova il maggior danno: la Corte precisa che
la soluzione contraria comporterebbe il venir meno di ogni interesse ad esercitare il recesso,
con conseguente soppressione del rimedio che la legge espressamente disciplina al comma
secondo dell’art. 1385 c.c. Altre pronunce, invece, predicano l’opposto principio secondo il qua-
le la caparra avrebbe funzione di minimum risarcibile anche nel caso di domanda di risoluzione
(Cass. 2613/1988, 11356/2006).
Nella sentenza delle sezioni unite n. 553/09 si legge che per qualche autore la tesi della capar-
ra intesa come minimum risarcibile si basa anche sul fatto che, nell’attribuire la scelta dei due
rimedi ai sensi del 1385 c.c., il legislatore «sarebbe stato mosso dall’intento di tutelare il con-
traente non inadempiente consentendogli di provare l’eventuale maggior danno, senza per que-
sto dover perdere quanto già garantitogli in via preventiva e forfettaria». Per le sezioni unite ri-
sulta poco comprensibile e ancor meno condivisibile tale istanza di “ipertutela” della parte non
inadempiente, a fondamento della quale qualcuno sottolinea che altrimenti «si falcidierebbe l’i-

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 Itinerari della giurisprudenza

stituto della caparra annullandone la funzione tipica di predeterminazione del danno» (mentre,
sul piano comparatistico, si richiama - ma non del tutto conferentemente - il codice tedesco
che, per un istituto omologo, prevede, in realtà, con disposizione del tutto “neutra” § 336 e 337
BGB, soltanto che «qualora l’accipens chieda il risarcimento del danno per inadempimento, nel
dubbio, la caparra vada imputata a risarcimento, mentre deve essere restituita al momento del-
la prestazione del risarcimento del danno»).

Meccanismi Spesso la liquidazione forfettaria legata al recesso ha dato luogo ad abusi.

caducatorio-risarcitori Per avvalersi di tale liquidazione forfettaria si verifica non di rado che chi ha effettuato una diffi-
e diffida da ad adempiere rinunci poi all’effetto risolutorio (magari concedendo un altro termine o accet-
ad adempiere tando acconti) preferendo la doppia caparra invece di sobbarcarsi l’onere di provare gli effettivi
danni subiti o sapendo già (se è un promissario acquirente) che l’importo della caparra (che nel-
la doppia caparra costituisce il quantum risarcitorio che si aggiunge a quello restitutorio) è mag-
giore del danno ordinariamente risarcibile, ossia della differenza tra il valore commerciale del be-
ne medesimo al momento della proposizione della domanda di risoluzione del contratto ed il
prezzo pattuito.
Ammettere la rinuncia all’effetto risolutorio può quindi comportare dei possibili abusi ai danni
della parte inadempiente e degli effetti processuali non prevedibili da parte dello stesso con-
traente inadempiente ed in considerazione dei quali la rinuncia all’effetto risolutorio può non av-
venire per la volontà di rendere efficace il contratto, ma di fare cessare solo in un secondo mo-
mento i suoi effetti per avvalersi di meccanismi di liquidazione forfettaria del danno conseguenti
a soluzioni alternative a quella della risoluzione di diritto. Ed infatti, in seguito alla rinuncia all’ef-
fetto risolutivo il contratto risulta pienamente efficace tra le parti, con la conseguenza, tra le al-
tre, che si può ben esercitare il diritto di recesso previsto dall’art. 1385 c.c. (v. Errore. Riferi-
mento a collegamento ipertestuale non valido., cit. In senso contrario si è però espresso,
nella giurisprudenza di merito, Tribunale Cagliari, 13 marzo 1997, in Riv. giur. sarda 1999, 109).
Invece di dovere provare il danno subito (come deve farsi se si segue la via della risoluzione), si
può reputare più comodo rinunciare all’effetto risolutivo al fine di operare il recesso ex art. 1385
c.c. e chiedere, quale liquidazione forfettaria del danno, la ritenzione della caparra o il paga-
mento del doppio della stessa. In senso in qualche modo contrario è bene ricordare Errore. Ri-
ferimento a collegamento ipertestuale non valido./89 (in Giust. civ. Mass. 1989, fasc. 5), per
la quale il contraente non inadempiente che, dopo avere intimato diffida ad adempiere con di-
chiarazione che, decorso il termine fissato, il contratto sarebbe stato senz’altro risolto (art. 1454
c.c.), sia stato convenuto in giudizio dall’altro contraente con richiesta di risoluzione del contrat-
to per suo inadempimento e sua condanna al pagamento del doppio della caparra confirmatoria
ricevuta, non può - quando il termine da lui concesso con la diffida sia decorso - chiedere la de-
claratoria, in via riconvenzionale, del suo diritto di recesso dal contratto con il diritto a ritenere la
caparra ricevuta, poiché la sentenza che, nel pronunciare sulle contestazioni circa i presupposti
e le condizioni di efficacia dell’atto di diffida, le rigetta, accerta l’avvenuto verificarsi della risolu-
zione di diritto del contratto al momento della scadenza del termine concesso, sicché la dichia-
razione di recesso trova il contratto già risolto. Ne consegue che la parte la quale non abbia po-
tuto operare la ritenzione della caparra a titolo di risarcimento del danno dovrebbe chiedere il ri-
sarcimento stesso in base alle norme generali. Certo, Cass. 2557/89 riguardava il caso del re-
cesso ex art. 1385 c.c. operato dopo una diffida produttiva della risoluzione. La sentenza in que-
stione non si era invece pronunciata sulla possibilità o meno di una rinuncia all’effetto risolutivo
conseguente alla diffida e sulla possibilità di operare il recesso di seguito a tale rinuncia, possi-
bilità ammessa, come detto, da Cass. 7182/97. È comunque da preferire l’impostazione, ormai
accolta dalle sezioni unite della Cassazione con la decisioni n. 553/09, che evita abusi ai danni
del debitore diffidato, che esclude il recesso dopo l’avvenuta risoluzione di diritto del contratto
e ciò sia in presenza che in assenza di una successiva rinuncia. Una tale soluzione, infatti, tute-
la l’interesse del diffidato a non subire le conseguenze dei mutamenti di opinione da parte del
creditore (interesse tutelato dalla disciplina generale in tema di risoluzione - art. 1453, comma
2, c.c. - ) ed a provocare l’effetto risolutivo con il suo inadempimento persistente anche dopo la
ricezione della diffida.
Va ora osservato che la sentenza delle sezioni unite n. 553/09 (estensore Travaglino) muta radi-
calmente il trentennale orientamento in tema di diffida ad adempiere e rinuncia all’effetto riso-
lutorio per ritrattazione da parte del contraente non inadempiente (dopo l’inutile decorso del ter-
mine fissato nella diffida). Viene così superata quella granitica impostazione, avversata in dot-
trina, secondo la quale anche se il soggetto non inadempiente aveva manifestato la sua volontà
di sciogliersi dall’impegno contrattuale comunicando alla controparte la diffida ad adempiere,
l’effetto risolutorio restava ancora nella disponibilità dell’intimante, che conservava la facoltà di
ritrattare tale diffida. Finalmente si è pervenuti alla conclusione di negare che il creditore che ha
diffidato la controparte ad adempiere possa cambiare idea e rinunciare a posteriori (per avvaler-
si di altri mezzi di tutela) all’effetto risolutorio.
Con la sentenza n. 553/09 il giudice di legittimità ha posto fine, con l’autorevolezza di una pro-

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Itinerari della giurisprudenza

nuncia a sezioni unite, al consolidato orientamento secondo il quale chi aveva intimato la diffida
ad adempiere conservava la facoltà, connessa all’esercizio dell’autonomia privata, di rinunciare
all’effetto risolutorio già verificatosi per far ricorso ad altri mezzi di tutela (v. Cass. 23 aprile
1977, n. 1530, in Foro it., 1977, I, 1, 1913, con nota di A. Lener; Cass. 9 maggio 1980, n. 3052,
in Giust. civ. Mass. 1980; Cass. 18 maggio 1987, n. 4535, in Giur. it., 1988, I, 448, con nota di
C. Scognamiglio; in Vita not. 1987, 717; in Dir. e giur. agr. 1988, 289; Cass. 4.8.1997, n. 7182, in
Giust. civ. Mass. 1997, 1321; Cass. 28 giugno 2004, n. 11967; Cass. 8 novembre 2007, n.
23315, in questa Rivista, 2008, 7, 936 con commento di Michele Ruvolo, commento nel quale
si illustravano le ragioni che dovevano portare ad un revirement giurisprudenziale, ragioni che
sono state recepite dalla recente sentenza delle sezioni unite n. 553/09.
Proprio tenendo conto di quanto appena evidenziato, in tale ultima sentenza delle sezioni unite
si legge che “la concezione dell’effetto risolutivo disponibile in capo al creditore pare figlia di
una ideologia fortemente punitiva per l’inadempiente, si atteggia a mò di sanzione punitiva sen-
za tempo, assume forme di (ingiustificata) “ipertutela” del contraente adempiente, del quale si
legittima ogni mutevole e repentino cambiamento di “umore” negoziale”. Il principio di diritto
affermato in conclusione dalle sezioni unite sul punto è, quindi, quello per cui la rinuncia all’ef-
fetto risolutorio da parte del contraente adempiente “non può ritenersi in alcun modo ammissi-
bile, trattandosi di effetto sottratto, per evidente voluntas legis, alla libera disponibilità del con-
traente stesso”.

La compatibilità tra i Il problema è ora quello di comprendere i vari rapporti possibili tra le domande caducatorie e
meccanismi caducatori quelle risarcitorie ed in particolare: 1) se sia possibile sostituire la domanda di risoluzione con
e quelli risarcitori quella di recesso; 2) se sia possibile sostituire alla coppia di domande risoluzione/risarcimento
quella sul recesso e sulla caparra; 3) cosa succeda in caso di incongrua, congiunta formulazio-
ne delle domande di risoluzione e di ritenzione della caparra (o di condanna al pagamento del
doppio della stessa).
Solo in un secondo momento si potrà verificare la compatibilità tra le domande risarcitorie e
quelle restitutorie.
Per quanto innanzitutto concerne i rapporti tra domanda di risoluzione e di recesso deve osser-
varsi che molteplici sono stati gli orientamenti giurisprudenziali che si sono venuti a formare al
riguardo.
A) ammissione della possibile sostituzione della domanda di risoluzione con quella di recesso.
Secondo questa impostazione non costituirebbe domanda nuova, e quindi inammissibile, la do-
manda di recesso (correlata con richiesta di ritenzione di caparra o di condanna alla doppia ca-
parra) formulata dopo l’originaria domanda di risoluzione (o esecuzione) del contratto (v. Cass.
n. 3331 del 1959; n. 2380 del 1975; n. 1391 del 1986; n. 1213 del 1989; n. 7644 del 1994; n.
186 del 1999; n. 1160 del 1996; n. 11760 del 2000; n. 849 del 2002). Una tale variazione sareb-
be ammissibile anche in appello e costituirebbe l’esercizio di una perdurante facoltà posto che
la domanda di recesso sarebbe una istanza più ridotta rispetto alla risoluzione (in quanto anche
il recesso è fondato su un grave inadempimento ed anche il recesso è finalizzato allo sciogli-
mento del contratto). La domanda di recesso del contratto costituisce, in quest’ottica, una do-
manda più limitata rispetto a quella della risoluzione per inadempimento, poiché - in quanto ri-
compresa nell’unico fatto costitutivo del diritto vantato - non altera i presupposti oggettivi e sog-
gettivi dell’azione e non sposta la controversia su un piano diverso e non introduce nel proces-
so un nuovo tema di indagine (Cass. 6 marzo 1989; 7644/94; 2032/94; 10683/92; 1213/89;
1391/86; 205/70). Non mutando il petitum o la causa petendi non vi sarebbe una domanda nuo-
va.
In sostanza, si sostiene l’idea che il recesso ex art. 1385 c.c. - in quanto presuppone necessa-
riamente l’inadempimento dell’altro contraente ed in quanto funzionale all’estinzione di tutti gli
effetti giuridici sia del contratto sia dell’inadempimento della controparte - configuri uno stru-
mento speciale di risoluzione del contratto, affidato alla manifestazione di volontà e ad un pote-
re di iniziativa della parte non inadempiente (Cass. 14 marzo 1988 n. 2435) e collegato alla pat-
tuizione di una caparra confirmatoria.
Inoltre, la possibile sostituzione (anche in appello) della domanda di risoluzione con quella di re-
cesso si fonda pure sul fatto che la domanda di ritenzione della caparra (ovvero di pagamento
del suo doppio) è pur sempre una domanda risarcitoria.
Questa impostazione è stata pure di recente espressa da Cass. 11356/06.
B) possibile sostituzione della domanda di risoluzione in recesso anche dopo la risoluzione di di-
ritto se vi è stata rinuncia all’effetto risolutivo.
Un’applicazione della tesi appena esposta portava, prima del riferito mutamento di orientamen-
to della Cassazione, a ritenere possibile la detta sostituzione anche qualora l’effetto risolutivo
fosse venuto meno di seguito a rinuncia allo stesso. In questo caso il recesso poteva operare
perché non trovava il contratto già risolto (Cass. 7182/97; 1952/03. In assenza di rinuncia all’ef-
fetto risolutivo di diritto il recesso non poteva operare, essendo stato caducato il contratto; v.
Cass. n. 2557 del 1989, n. 26232 del 2005, n. 9040 del 2006).

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 Itinerari della giurisprudenza

C) possibile sostituzione della domanda di risoluzione in recesso anche dopo la risoluzione di

diritto se non vi è stata, insieme alla domanda di risoluzione di diritto, una domanda risarcito-
ria.
Sul presupposto della affinità sostanziale tra risoluzione e recesso ex art. 1385 c.c. si pone, in
questa prospettiva, l’accento sulla funzione risarcitoria della caparra e si ritiene che la scelta tra
questa o l’integrale risarcimento da provare non sia preclusa a chi si sia avvalso del meccanismo
giuridico della risoluzione di diritto.
D) esclusione della possibilità di sostituzione della domanda di risoluzione/risarcimento con
quella di recesso/ritenzione caparra.
Tale esclusione si basa sul fatto che queste due azioni avrebbero diverso petitum (sostan-
ziandosi l’azione di cui al secondo comma dell’art. 1385 c.c. in una forma di risoluzione stra-
giudiziale del contratto, operante alla stregua degli altri meccanismi di risoluzione stragiudi-
ziale previsti dal codice, la sentenza che pronuncia su tale domanda non potrebbe avere - si
sostiene - che natura dichiarativa, mentre è costitutiva quella che decide sulla risoluzione ai
sensi dell’art. 1453 c.c., è di condanna quella che pronuncia sull’adempimento) e differente
causa petendi. Conseguentemente, la domanda di recesso formulata dopo quella di risolu-
zione sarebbe nuova e non ammissibile (né in primo grado né in secondo grado) - v. Cass. n.
8995 del 1993.

Le risposte La citata sentenza delle sezioni unite n. 553/09 getta luce sulla combinazione e qualificazione
delle Sezioni Unite delle domande caducatorie e risarcitorie.
La pronuncia delle sezioni unite affonda le proprie radici nell’ordinanza interlocutoria n. 4442 del
28 febbraio 2006, con la quale la seconda sezione della Corte di Cassazione ha ravvisato e se-
gnalato l’esistenza di un «contrasto di giurisprudenza sulla questione se, con riferimento ad un
preliminare di vendita in relazione al quale il promissario acquirente abbia corrisposto al promit-
tente venditore una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, il promittente venditore
convenuto dal promissario acquirente per la risoluzione del contratto sul presupposto di un pre-
teso suo inadempimento possa chiedere, in via riconvenzionale, in primo grado. la risoluzione
del contratto per inadempimento del promissario acquirente ed il risarcimento del danno e in
appello - dopo che il primo giudice abbia accolto la (sola) riconvenzionale di risoluzione, riget-
tando quella di risarcimento per mancanza di prova del danno - il recesso dal contratto ai sensi
dell’art. 1385, secondo comma, c.c., e la (conseguente) ritenzione della caparra».
Le Sezioni Unite hanno affermato i seguenti principi di diritto:
a) i rapporti tra azione di risoluzione e di risarcimento integrale, da una parte, e azione di reces-
so e di ritenzione della caparra dall’altra si pongono in termini di assoluta incompatibilità strut-
turale e funzionale: proposta la domanda di risoluzione volta al riconoscimento del diritto al ri-
sarcimento integrale dei danni asseritamente subiti, non può ritenersene consentita la trasfor-
mazione in domanda di recesso con ritenzione di caparra perché verrebbe altrimenti vanificata
la stessa funzione della caparra, quella cioè di consentire una liquidazione anticipata e conven-
zionale del danno volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, consentendosi
inammissibilmente alla parte non inadempiente di “scommettere” puramente e semplicemen-
te sul processo, senza rischi di sorta;
b) l’azione di risoluzione avente natura costitutiva e l’azione di recesso si caratterizzano per evi-
denti disomogeneità morfologiche e funzionali: sotto quest’ultimo aspetto, la trasformazione
dell’azione risolutoria in azione di recesso nel corso del giudizio lascerebbe in astratto aperta la
strada (da ritenersi, invece, ormai preclusa) ad una eventuale, successiva pretesa (stragiudizia-
le) di ritenzione della caparra o di conseguimento del suo doppio (con evidente quanto inam-
missibile rischio di ulteriore proliferazione del contenzioso giudiziale);
c) azione di risoluzione “dichiarativa” e domanda giudiziale di recesso partecipano sì della stes-
sa natura strutturale, ma, sul piano operativo, la trasformazione dell’una nell’altra non può rite-
nersi ammissibile per i motivi, di carattere funzionale, di cui al precedente punto b);
d) i rapporti tra l’azione di risarcimento integrale e l’azione di recesso, isolatamente e astratta-
mente considerate, sono, a loro volta, di incompatibilità strutturale e funzionale;
e) la domanda di ritenzione della caparra è legittimamente proponibile, nell’incipit del processo,
a prescindere dal nomen iuris utilizzato dalla parte nell’introdurre l’azione “caducatoria” degli ef-
fetti del contratto: se quest’azione dovesse essere definita “di risoluzione contrattuale” in se-
de di domanda introduttiva, sarà compito del giudice, nell’esercizio dei suoi poteri officiosi di in-
terpretazione e qualificazione in iure della domanda stessa, convertirla formalmente (in presen-
za di una concomitante richiesta volta alla ritenzione della caparra o alla condanna al pagamen-
to del doppio della stessa, richiesta compatibile con il solo recesso ex art. 1385 c.c.) in azione
di recesso, mentre la domanda di risoluzione proposta in citazione, senza l’ulteriore corredo di
qualsivoglia domanda “risarcitoria”, non potrà essere legittimamente integrata, nell’ulteriore
sviluppo del processo, con domande “complementari”, né di risarcimento vero e proprio né di
ritenzione della caparra, entrambe inammissibili perché nuove.

Corriere giuridico 9/2010 1161

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L’effetto restitutorio Va ora aggiunto che poiché la caparra (con funzione di determinazione preventiva e forfettaria
e l’effetto risarcitorio del danno in caso di inadempimento di una delle parti) vale a coprire (esaurendolo) il risarci-
mento dei danni (stricto sensu inteso), la restituzione della fruttificazione (che risarcimento non
è) è dovuta dall’accipiens anche a prescindere dall’inadempimento colpevole. Il risarcimento dei
danni (o la caparra) e le restituzioni conseguenti alla risoluzione (ed al recesso ex art. 1385 c.c.)
sono rimedi concorrenti.
Se una parte chiede la ritenzione della caparra (liquidazione preventiva e forfettaria del danno
che esaurisce lo stesso), la richiesta di un ristoro per la mancata fruizione dell’immobile non va
qualificata quale “ulteriore danno” (anche se l’attore l’abbia configurata quale domanda risarci-
toria) costituendo invece domanda di restituzione dei frutti civili o del loro equivalente in dena-
ro.
Ed infatti, nei contratti a prestazioni corrispettive la retroattività della risoluzione ex art. 1458 c.c.
(o la retroattività del recesso ex art. 1385 c.c.), in connessione con il venir meno della causa giu-
stificatrice delle attribuzioni patrimoniali eseguite comporta non solo il sorgere di obbligazioni ri-
sarcitorie - a carico soltanto della parte inadempiente - ma anche il sorgere, a carico di ciascun
contraente ed indipendentemente dalle inadempienze a lui eventualmente imputabili, dell’ob-
bligo di restituire la prestazione ricevuta e, nel caso in cui questa abbia avuto per oggetto una
cosa fruttifera, i relativi frutti, naturali o civili, dal giorno dell’ottenuta disponibilità del cespite, e
ciò in modo tale da ristabilire con effetto retroattivo la situazione di fatto preesistente al con-
tratto (cfr., tra le altre, Cass. 3348/68; 5367/77; 2962/82; 2135/95; 4465/97; 7829/03). A tal ul-
timo proposito si noti, invero, che nel caso in cui la prestazione abbia avuto per oggetto una co-
sa fruttifera uno degli aspetti dell’effetto restitutorio connesso alla risoluzione (ed al recesso ex
art. 1385 c.c.) è costituito dalla necessità per il promissario acquirente di restituire i frutti (natu-
rali o civili) percepiti o che potevano essere percepiti, ovvero - qualora di essi non sia possibile
la restituzione - di corrispondere l’equivalente in danaro nell’intervallo di tempo compreso tra la
consegna ed il rilascio del medesimo (di tale prestazione, inoltre, deve essere fatta espressa ri-
chiesta dal promittente venditore, non atteggiandosi l’obbligo restitutorio come conseguenza
immediata e diretta dell’inadempimento; circostanza, questa, che impedisce al giudice di rile-
varla d’ufficio in base al principio della compensatio lucri cum damno, cfr. Cass. 4465/97,
2209/97, 2135/95, 875/95 e 2802/90).
Siffatto obbligo restitutorio (che come detto grava su entrambe le parti indipendentemente dal-
l’imputabilità all’una od all’altra dell’inadempimento) si aggiunge, ovviamente, per la parte col-
pevolmente inadempiente, a quello del risarcimento del danno.
Quest’ultimo profilo assume particolare rilievo poiché spesso il promittente venditore chiede la
risoluzione del contratto preliminare, nonché la dichiarazione del proprio diritto a ritenere la
somma percepita a titolo di caparra confirmatoria ed il risarcimento dei danni per l’altrui illegitti-
ma occupazione dell’immobile (e quindi la condanna del promissario acquirente al pagamento
di un’indennità per il mancato godimento del bene).
Ne consegue che quando viene richiesta la condanna al pagamento di una somma di denaro co-
me ristoro per non avere potuto fruire dell’immobile dal tempo della consegna al promissario
acquirente, pur volendo ritenere che la parte abbia qualificato la domanda volta alla correspon-
sione dei frutti civili dell’immobile come risarcitoria, la domanda in questione andrebbe comun-
que riqualificata (e tale facoltà spetta d’ufficio al Giudice) in domanda di restituzione dei frutti ci-
vili (o del loro equivalente in denaro).
Una cosa è il risarcimento dei danni (inteso in senso stretto), altra è la restituzione della fruttifi-
cazione (che, come precisato, risarcimento non è), che è dovuta dall’accipiens anche a prescin-
dere dall’inadempimento colpevole. Sicché, in ultima analisi, il risarcimento dei danni (o la ca-
parra) e le restituzioni conseguenti (alla risoluzione ed al recesso ex art. 1385 c.c.) sono rimedi
concorrenti, per il fatto stesso che operano su pretese sostanzialmente diverse.
L’equivalente in questione spetta, come accennato, nonostante l’occupazione sia iniziata legit-
timamente in considerazione dell’effetto retroattivo della risoluzione. Poiché la risoluzione ha
effetto retroattivo tra le parti, una volta pronunciata la risoluzione del contratto viene meno la le-
gittimità originaria del possesso, con la conseguenza che l’occupazione dell’immobile si confi-
gura fin dall’inizio come sine titulo
Il promittente venditore - nei confronti del quale va ripristinata la situazione esistente prima del
contratto (ex art. 1159 c.c.) - non ha potuto trarre frutti né dall’utilizzo della moneta, corrispon-
dente al prezzo non pagato, né dal diretto godimento dell’immobile né godere dei frutti civili che
questo poteva procurargli, con la conseguenza che, una volta risolto il preliminare con effetto
ex tunc per il venir meno ab origine della causa delle attribuzioni patrimoniali, non assume rilie-
vo la legittimità originaria del possesso ma il fatto che quest’ultimo, avente la peculiare e tem-
poranea funzione di essere essenzialmente preordinato alla stipula del definitivo, si sia protrat-
to in forza del preliminare rimasto inadempiuto, senza una giustificazione e, perciò, sine titulo
(cfr., al riguardo, Cass. 1307/03; 4465/97; 2209/97; 2802/90).
Con riferimento alla somma dovuta in relazione alla domanda volta alla condanna al pagamento
di una somma di denaro a titolo di “indennità di occupazione”, si osservi che al promittente ven-

1162 Corriere giuridico 9/2010

 Itinerari della giurisprudenza

ditore spetta l’equivalente pecuniario dell’uso e del godimento del bene nell’intervallo di tempo
compreso tra la consegna e la pubblicazione della sentenza o il rilascio del bene. Tale equiva-
lente, in cui si sostanzia la pretesa relativa all’occupazione sine titulo, consiste di solito nel va-
lore locativo del bene nel periodo in questione.
In ordine alla quantificazione della somma dovuta va rilevato che nella fase istruttoria viene ge-
neralmente disposta CTU al fine di accertare il valore locativo (commerciale) del bene, anno per
anno, a partire dalla consegna dello stesso. Secondo taluno la somma indicata dal CTU andreb-
be ridotta di una certa percentuale in considerazione degli oneri di manutenzione che il promit-
tente venditore avrebbe dovuto sostenere qualora avesse conservato la disponibilità del bene
oggetto del preliminare. In questa prospettiva deve tenersi infatti in considerazione il valore lo-
cativo netto, in quanto senza la detta riduzione non si avrebbe un effetto restitutorio, ma una lo-
cupletazione ad opera del promittente venditore, che verrebbe ad ottenere più di quanto avreb-
be effettivamente riscosso se avesse locato il bene.
Sotto il profilo dell’onere probatorio, mette conto evidenziare che quando è pacifica la consegna
dell’immobile del preliminare è il convenuto a dover provare di avere rilasciato lo stesso. In ogni
caso, è al promissario acquirente che il bene era stato consegnato ed è questi che risponde del
mancato percepimento dei frutti ad opera del promittente venditore.
Non può poi riconoscersi la rivalutazione monetaria, non trattandosi nel caso di specie di un de-
bito risarcitorio, ma di un effetto restitutorio.
Vanno invece riconosciuti gli interessi legali che vanno calcolati a decorrere dalla costituzione in
mora (se esistente in atti) o dalla domanda fino al saldo.

Exceptio doli generalis Si è detto che l’obbligo restitutorio sussiste non solo in ipotesi di inadempimento del promis-
ed effetti restitutori sario acquirente (caso nel quale il principio ha trovato comunque più frequente applicazione nel-
le soluzioni giurisprudenziali), ma in tutte le ipotesi di risoluzione del contratto preliminare (sem-
pre che vi sia la relativa domanda giudiziale), essendo quest’obbligo rientrante tra gli effetti re-
stitutori conseguenti alla retroattività della risoluzione o del recesso ex art. 1385 c.c. (cfr. la mo-
tivazione integrale di Cass. 550/02; 4465/97; 875/95).
Pertanto, anche nel caso di risoluzione o recesso conseguenti ad inadempimento del promit-
tente venditore, vanno disposte non solo le restituzioni relative al bene immobile ed alle som-
me versate, ma anche (in caso di preliminare con consegna anticipata del bene) quella consi-
stente nella condanna del promissario acquirente al pagamento di una somma di denaro pari al
valore locativo (commerciale) del bene a partire dalla consegna dello stesso e fino al rilascio.
Tuttavia, se in caso di inadempimento del promissario acquirente è sempre conforme a buona
fede e correttezza la domanda di restituzione dei frutti da parte del promittente venditore, in ca-
so di inadempimento di quest’ultimo possono esservi dei casi in cui non pare equo provvedere
ad un effetto restitutorio in favore del promittente venditore ulteriore rispetto alla consegna del
bene.
Si pensi al caso in cui un preliminare del 2000 sia stato risolto nel 2008 per una vendita a Caio
del bene già promesso in vendita a Tizio o perché il promissario acquirente scopre l’esistenza di
un’ipoteca dichiarata come inesistente dal promittente venditore. In questi casi la domanda re-
stitutoria del promittente venditore di condanna del promissario acquirente al pagamento di una
somma di denaro (pari ad otto anni di canoni locativi) per occupazione senza titolo sembra for-
mulata con dolo attuale, commesso cioè al momento in cui viene intentata l’azione nel proces-
so, e costituisce forse l’esercizio fraudolento o sleale dei diritti effettivamente attribuiti dall’or-
dinamento (in conseguenza della retroattività della risoluzione), soprattutto se si pensa che il
promissario acquirente era munito di un titolo per la sua legittima detenzione dell’immobile e
che questo titolo è venuto meno per un comportamento del promittente venditore. Inoltre, po-
trebbe pure verificarsi che il promissario acquirente non abbia versato caparra e non possa go-
dere della condanna al pagamento della doppia caparra o che questa e gli eventuali acconti sia-
no stati di importo parecchio inferiore rispetto al numero dei canoni da restituire al promittente
venditore.
L’exceptio doli generalis servirebbe a paralizzare la domanda del promittente venditore di resti-
tuzione dei frutti civili quando tale promittente venditore abbia sottaciuto situazioni rilevanti nel-
l’economia del rapporto contrattuale o abbia contravvenuto al divieto di “venire contra factum
proprium”. Tale domanda del promittente venditore non pare infatti conforme a buona fede. Il
dolo generale o presente dovrebbe ancora qualificarsi, genericamente, come un comporta-
mento iniquo (si pensi, in diritto romano, al caso della exceptio doli generalis opponibile in sede
di rei vindicatio formulata dall’attore proprietario che in maniera iniqua non aveva rimborsato le
spese o al caso della replicatio doli idonea a neutralizzare l’exceptio iusti dominii che il dominus
alienante - che aveva fatto, come venditore di res mancipi, solo traditio e non mancipatio o in iu-
re cessio - poteva opporre all’actio Publiciana).
Con tale possibile applicazione dell’exceptio doli generalis si riuscirebbe a trovare uno spazio di
manovra per “l’aequitas pretoria”, posto che sarebbe iniquo consentire la rigida applicazione
del ius civile (nel caso di specie l’art. 1458 c.c. sulla retroattività dell’effetto risolutivo). In certi

Corriere giuridico 9/2010 1163

Itinerari della giurisprudenza

casi è necessario potersi avvalere di un rimedio corrigendi iuris civilis gratia come l’exceptio do-
li generalis appunto.
Né forse dovrebbe richiedersi necessariamente un comportamento volontario e fraudolento del
promittente venditore.
Non pare, però, del tutto condivisibile l’impostazione giurisprudenziale che qualifica l’exceptio
doli generalis come eccezione in senso proprio che va opposta dalla parte interessata entro i
termini per la proposizione delle eccezioni in senso proprio (tra le altre v. Trib. Monza, sez. II, 8
gennaio 2007 e Trib. Potenza, 9 marzo 1999). Probabilmente sarebbe preferibile ritenere suffi-
ciente che il convenuto faccia riferimento all’iniquità del comportamento. Basterebbe richiede-
re questo semplice onere di allegazione. L’exceptio doli nasce come parte della formula (“si in
ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum est neque fiat”) inserita dal pretore semplicemente sul-
la base delle circostanze esposte in iure dal convenuto.
Peraltro, ciò si pone in linea con le attuali tendenze normative e giurisprudenziali, sempre mag-
giormente tendenti a valorizzare la tutela della buona fede e del contraente debole. Si evitereb-
be poi al giudice di dovere adottare soluzioni inique e sofferte.
Per far sì che il diritto possa tendere ad essere, in un’ottica celsina, ars boni et aequi, sarebbe
bene valorizzare maggiormente lo strumento duttile ed efficace dell’exceptio doli.
L’arte del trovare soluzioni buone ed eque è stata esercitata correttamente dalle sezioni unite
della Cassazione del gennaio 2009 (e già prima da quei giudici di merito che ne avevano antici-
pato le soluzioni) quando è stato affermato che la domanda di risoluzione va qualificata come re-
cesso se formulata insieme alla domanda di ritenzione della caparra (o di condanna alla doppia
caparra), posto che la soluzione alternativa era quella di rigettare la domanda relativa alla capar-
ra in quanto incompatibile con la domanda di risoluzione, con il rischio che, formatosi il giudica-
to sulla domanda risarcitoria, non si potesse più avanzare una domanda risarcitoria.
Altra soluzione equa è quella, sempre adottata dalle sezioni unite della Cassazione, di ritenere
non rinunciabile l’effetto risolutivo già prodottosi a seguito di diffida ad adempiere. In questo ca-
so l’equità discende dal fatto che non può consentirsi di lasciare il diffidato-inadempiente in una
situazione di incertezza sine die sul mantenimento o meno degli effetti negoziali, situazione pe-
raltro legata alla scelta arbitraria del diffidante, quasi che l’inadempimento del diffidato dovesse
esporre quest’ultimo ad una sanzione di rilievo e del tutto peculiare alla risoluzione di diritto, in
quanto assolutamente sganciata dalla previsione dell’art. 1453, comma 2, c.c. sulla risoluzione
giudiziale.
Infine, pure equa è la soluzione di non consentire di sostituire le domande di risoluzione-risarci-
mento con quelle di recesso-ritenzione caparra, considerati gli evidenti abusi processuali che
possono altrimenti prodursi in tutti quei casi in cui, dopo l’esito negativo delle prove sulla quan-
tificazione dei danni subiti, si preferisca optare (alla fine del giudizio di primo grado o in appello)
per la liquidazione forfettaria del danno (caparra o doppia caparra) invece che per il danno inte-
grale che all’inizio del giudizio si sperava di potere ottenere in una misura maggiore rispetto a
quello forfettario.
Sembra potersi quindi affermare che, allo stato attuale della giurisprudenza della Cassazione sul
regime di responsabilità connesso ai preliminari di compravendita, l’aequitas pretoria abbia rag-
giunto risultati soddisfacenti.
Ulteriori risultati possono essere conseguiti con una maggiore valorizzazione dello strumento
dell’exceptio doli generalis.
Questa maggiore valorizzazione potrà avvenire ad opera della giurisprudenza solo se i giudici
continueranno, come hanno fatto le sezioni unite della Cassazione nel gennaio 2009 nella cita-
ta sentenza sul preliminare di compravendita immobiliare e nel novembre 2008 nelle sentenze
sul danno non patrimoniale, ad analizzare, dare conto e fare pure proprie le riflessioni della mi-
gliore giuscivilistica italiana, in un fecondo e sempre più intenso rapporto di sinergia di pensie-
ro tra giurisprudenza e studiosi del diritto destinato sempre più spesso a tradursi in “diritto vi-
vente”.

1164 Corriere giuridico 9/2010

 Giurisprudenza
Processo civile

Istanza di distrazione delle spese

CASSAZIONE CIVILE, sez. un., 7 luglio 2010, n. 16037 - Pres. Carbone - Rel. Salvago - P.M.
Ciccolo (conf.) - G.A. c. Presidenza del Consiglio dei Ministri

In caso di omessa pronuncia sull’istanza di distrazione delle spese proposta dal difensore è ammissibile - in
difetto di un’apposita disciplina positiva (che imponga la proposizione dell’impugnazione ordinaria) ed anche
sulla scorta della valorizzazione (in funzione interpretativa) del disposto del secondo comma dell’art. 93 c.p.c.
(riferito all’ipotesi di revoca del provvedimento di distrazione in caso di già avvenuto soddisfacimento, ad
opera della parte, degli onorari e della spese in favore del difensore) - il procedimento di correzione degli erro-
ri materiali di cui agli artt. 287 e 288 c.p.c., poiché la suddetta omissione - anziché ricondursi al vizio implicante
violazione dell’art. 112 c.p.c. - si configura come il frutto di una mera svista o dimenticanza in relazione all’a-
dozione di un provvedimento attributivo di un diritto sul quale il giudice, se richiestone, non esercita alcun sin-
dacato, con la conseguente applicabilità, per l’eventualità in cui detta omissione si configuri in sede di legitti-
mità, dello stesso procedimento di correzione come richiamato dall’art. 391 bis del codice di rito.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Cass. 8 luglio 1983, n. 591 (ord.) e Cass. 18 giugno 2010, n. 14831 (ord.)
Difforme Tra le tante, Cass. 14 febbraio 1964, n. 329; Cass. 9 gennaio 1997, n. 110; Cass. 25 febbraio 2002, n.
2736, e Cass. 3 luglio 2009, n. 15745.

....Omissis... sull’istanza (ovvero di rigetto di essa); per cui un primo

Svolgimento del processo
1. L’avv. G.A. ha proposto in proprio ricorso per cassazio-
ne contro il decreto 6 settembre 2006 della Corte di ap-
pello di Roma che aveva condannato la Presidenza del
Consiglio dei Ministri al pagamento in favore del proprio
assistito M.E. di un indennizzo ai sensi della L. n. 89 del
2001, per l’eccessiva durata di un processo in materia di
pubblico impiego svoltosi davanti al giudice amministra-
tivo;e liquidato le spese per complessivi Euro 500,00,
omettendo di pronunciarsi sull’istanza di distrazione da
lui avanzata malgrado la regolare dichiarazione di averle
anticipato e di non aver riscosso onorario. La Presidenza
del Consiglio non ha spiegato difese.
La I sez. civile di questa Corte con ordinanza 2 marzo
2010 n. 5007, rilevando la sussistenza di un contrasto di
giurisprudenza sul rimedio esperibile contro la sentenza
di appello che abbia omesso di pronunciare sull’istanza di
distrazione delle spese avanzata dal difensore, ha rimesso
la questione al Primo Presidente che l’ha assegnata alle
Sezioni Unite.
Motivi della decisione
2. L’istituto della distrazione delle spese in favore del di-
fensore trova il suo referente normativo nell’art. 93
c.p.c., il quale dispone che questi è legittimato a chiede-
re che il giudice, nella stessa sentenza in cui condanna al-
le spese la controparte, distragga in suo favore (e degli al-
tri difensori che lo abbiano eventualmente affiancato) gli
onorari non riscossi e le spese che dichiara di avere anti-
cipato al proprio cliente.
Nessuna indicazione, tuttavia, è fornita sul rimedio di tu-
tela processuale azionabile nel caso di omessa pronuncia
orientamento di questa Corte,in passato maggioritario, vi
ha ravvisato il tipico vizio ricavabile dalla formula del-
l’art. 112 c.p.c., che gli impone di provvedere “su tutta la
domanda”,e che deve essere denunciato dal difensore in-
teressato (allorché trattasi di sentenza di appello) con
l’ordinario rimedio del ricorso per cassazione. Ciò perché
l’accoglimento dell’istanza non è automatico, ma richie-
de di accertare la sussistenza del requisito dell’anticipa-
zione da parte del difensore; e perché il rimedio è appar-
so coerente con la finalità dell’eccezione introdotta dalla
norma alla regola generale secondo la quale il compenso
al difensore è dovuto solo dal suo rappresentato o assisti-
to salvo (se vittorioso) il diritto di quest’ultimo al rim-
borso nei confronti della parte soccombente; e si giustifi-
ca con l’opportunità di prevedere un sistema di maggiore
garanzia in favore del difensore ai fini del conseguimento
del suo compenso direttamente dalla parte soccombente
(senza, quindi, la necessità di dover compulsare il proprio
cliente). La quale conferisce, appunto, allo stesso difen-
sore, cui è riconosciuta la distrazione, la titolarità di una
posizione giuridica soggettiva, autonoma e distinta da
quella del suo assistito, ancorché limitatamente a questo
aspetto.
Anche la dottrina meno recente ha aderito alla costru-
zione che il procuratore, fa valere con l’istanza di distra-
zione un diritto soggettivo autonomo, ancorché indisso-
lubilmente legato alla sentenza che contiene la condan-
na alle spese nei confronti della controparte:perciò ac-
quisendo la qualità di parte in senso proprio,che legittima
la proposizione delle impugnazioni ordinarie, anche se la
stessa non può investire sotto alcun profilo i rapporti tra
le parti, ma resta «rigorosamente limitata all’ambito del
suo interesse giuridicamente riconosciuto alle spese pro-

Corriere giuridico 9/2010 1165

Giurisprudenza
Processo civile
cessuali, né da tale ambito può sconfinare in nessun ca-
so».
3. Più recenti pronunce, ormai numerose, hanno invece
ritenuto doveroso ricercare nell’ordinamento strumenti
di garanzia della situazione giuridica fatta valere, alterna-
tivi e meno dispendiosi del ricorso al giudice di legitti-
mità (Cass. 11965 e 13982/2009; 14831/2010): ravvisan-
doli nel procedimento di correzione degli errori materiali
di cui agli artt. 287 e 288 c.p.c., giustificato della neces-
sità di porre rimedio ad un errore solo formale, estraneo
alla decisione, in quanto determinato da una divergenza
evidentemente e facilmente individuabile, che lascia im-
mutata la conclusione adottata.
Al nuovo indirizzo hanno aderito qualificati studiosi ora
richiamando la disposizione dello stesso art. 93, comma
2, che espressamente lo prevede nell’ipotesi di revoca
dell’istanza richiesta dalla parte che dimostri di aver sod-
disfatto il credito del difensore, ora evidenziando l’auto-
nomia e l’estraneità del provvedimento sulla distrazione
rispetto alla pronuncia sul merito, e perciò escludendo
l’estensione al primo dei mezzi di reazione processuale
che la legge riconosce contro l’altra.
Non sono mancate, infine, pronunce che hanno ritenuto
ammissibile il cumulo dei due rimedi (Cass. 7692/2009),
ovvero opinioni dottrinali che hanno attribuito al difen-
sore istante,non parte del processo, il rimedio dell’oppo-
sizione di terzo o ne hanno equiparato la posizione all’in-
terventore volontario.
4. Le Sezioni Unite ritengono di comporre il contrasto in
favore del secondo più recente orientamento, il quale: A)
è il più idoneo a salvaguardare l’effettività del principio
di garanzia della durata ragionevole del processo (come
previsto dall’art. 111 Cost., comma 2), che secondo la
giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. un. 26373/2008)
impone al giudice (anche nell’interpretazione dei rimedi
processuali) di evitare comportamenti che siano di osta-
colo ad una sollecita definizione dello stesso, traducendo-
si, per converso, in un inutile dispendio di attività pro-
cessuali non giustificate, in particolare, né dal rispetto ef-
fettivo del principio del contraddittorio (art. 101 c.p.c.),
né da effettive garanzie di difesa (art. 24 Cost.); B) ga-
rantisce con maggiore celerità il soddisfacimento dello
scopo di far ottenere al difensore distrattario un titolo
esecutivo immediato per agire nei riguardi della contro-
parte soccombente: lasciando salvo il diritto di quest’ulti-
mo all’esercizio degli ordinari rimedi impugnatori che, ai
sensi dello stesso art. 288, comma 4, possono essere, co-
munque, proposti relativamente alle parti corrette delle
sentenze; C) può trovare applicazione ai sensi dell’art.
391 bis c.p.c., anche con riguardo alle sentenze rese dalla
Corte di Cassazione, incorse in identica omissione,e tut-
tavia non impugnabili.
5. Per converso, il diritto alla proposizione dell’impugna-
zione ordinaria in capo al difensore che non ha ricevuto
alcuna risposta all’istanza di distrazione,non può desu-
mersi né dall’art. 93 c.p.c., né da altra norma positiva: an-
che perché l’istanza non comporta l’instaurazione di al-
cun contraddittorio sostanziale con la controparte che,
anche se soccombente, non è legittimata ad impugnare il
1166
provvedimento di distrazione. E perché, d’altra parte, il
vizio di omessa pronuncia implicante violazione dell’art.
112 c.p.c., si configura ai fini della proposizione dell’im-
pugnazione ordinaria, qualora il giudice del merito abbia,
nella valutazione motivazionale delle pretese avanzate in
giudizio dalle parti, mancato di provvedere in tutto o in
parte su una o più domande legittimamente da esse for-
mulate, attinenti all’oggetto del contendere dedotto ai fi-
ni del soddisfacimento della tutela sostanziale azionata
nel processo.
È al riguardo significativo,se non determinante, che lo
stesso legislatore nella menzionata disposizione dell’art.
93 c.p.c., comma 2, abbia indicato nel procedimento di
correzione degli errori materiali (piuttosto che nell’impu-
gnazione ordinaria) il rimedio con cui la parte può otte-
nere la revoca del provvedimento di distrazione nell’ipo-
tesi di cui si è detto avanti:pur comportando la stessa una
notevole estensione del campo di applicazione dell’istitu-
to della correzione, testualmente limitato dall’art. 287
c.p.c., alle ipotesi in cui il giudice “sia incorso in omissio-
ni o in errori materiali o di calcolo”. E pur richiedendo da
parte del giudice della correzione un controllo assai più
complesso (sull’avvenuto soddisfacimento “del credito
del difensore per gli onorari e le spese”), di quello devo-
lutogli in caso di omessa pronuncia sull’istanza di distra-
zione, in cui deve limitarsi ad accertare se sussista o me-
no la dichiarazione di avere anticipato le spese e non ri-
scosso onorario: senza alcun potere di apprezzamento
neppure sulla corrispondenza al vero della stessa.
Per cui, anche sotto il profilo sistematico, risulta eviden-
te il miglior coordinamento con il disposto dell’art. 93,
comma 2, c.p.c. del rimedio della correzione rispetto al-
la facoltà del difensore di avvalersi dei mezzi di impu-
gnazione ordinaria onde consentirgli di rinnovare una
mera istanza,rivolta ad ottenere un provvedimento auto-
nomo rispetto alla pronuncia sul merito:per giustificare
la quale è peraltro necessario estendere a costui la quali-
fica di parte (sopravvenuta e condizionata alla dimenti-
canza del giudice),esclusivamente per la necessità di le-
gittimare detto rimedio processuale posto che il difenso-
re medesimo esaurisce ogni attività con la presentazione
dell’istanza; e capovolgere La regola generale per la qua-
le,invece, sono legittimati a proporre mezzi di gravame
soltanto coloro che hanno già la veste di parte a seguito
di domanda formulata nel processo, nei casi in cui tale
domanda non venga accolta (o su di essa venga omesso
di provvedere).
6. Sul piano della ricostruzione della vicenda in termini
processuali non è, poi, sostenibile che la richiesta di di-
strazione possa essere qualificata come domanda autono-
ma, suscettibile di dar vita ad un capo della decisione in
senso tecnico: attesa la sua funzione di istanza incidenta-
le non giustificata dalla soccombenza sostanziale, e colle-
gata ad una sorta di favor per il difensore da parte dell’or-
dinamento processuale, nonché occasionata dal processo
pendente tra le parti principali al cui esito resta peraltro
condizionata. La stessa non presenta alcuno dei caratteri
della domanda giudiziale in senso proprio; sfugge alla re-
lativa disciplina posto che come tale può essere formula-
Corriere giuridico 9/2010

ta anche oralmente all’udienza di discussione della causa,
nonché in qualunque altro momento, pur in sede di pre-
cisazione delle conclusioni o, addirittura, nella comparsa
conclusionale. E la sua proposizione - consentita soltanto
per conseguire la finalità posta direttamente dall’art. 93
c.p.c., - si sottrae perfino all’applicazione del regime pro-
cessuale di tipo preclusivo (e, quindi, decadenziale), pe-
culiare di ogni altro intervento giudiziale.
Proprio in forza di queste caratteristiche il distrattario
non è gravato dall’onere della prova relativa alle dichia-
razioni operate e la sua dichiarazione di anticipazione è
da ritenersi vincolante per il giudice (al quale non spetta
alcun margine di sindacato su di essa); n*é può dar luogo,
in sede di condanna alle spese, ad alcuna contestazione
sul punto, sia da parte del cliente, che dell’avversario,
trattandosi di un privilegio, la cui giustificazione e la cui
tutela vengono rinvenute dall’ordinamento nella funzio-
ne alla quale il difensore assolve. E, d’altra parte, il prov-
vedimento che dispone la distrazione deve considerarsi,
piuttosto che una statuizione della sentenza in senso
stretto, un autonomo provvedimento formalmente cu-
mulato con questa, esclusivamente inerente al rapporto
che intercorre tra il difensore ed il suo cliente vittorioso:
comportante la sostituzione del primo al secondo nel di-
ritto di credito al pagamento delle spese processuali e dei
compensi professionali nei confronti della controparte
soccombente che gli deriva dalla già pronunciata con-
danna di quest’ultima.
Per cui, se nell’ambito del rapporto suddetto, il cliente
nell’eventualità del sopravvenuto soddisfacimento delle
spese assunte come anticipate e degli onorari attestati co-
me non riscossi dal suo patrono, non può proporre l’im-
pugnazione ordinaria ed ha la possibilità di tutelarsi - co-
me già evidenziato - mediante il ricorso al procedimento
di revoca disciplinato dallo stesso art. 93 c.p.c., comma 2,
ricondotto dalla stessa norma nel solco della procedura di
correzione, è coerente con questo quadro normativo che
anche la mera omissione del provvedimento di distrazio-
ne, assolutamente vincolato ed a priori sottratto a qual-
siasi forma di valutazione, sia egualmente emendabile
con il medesimo rimedio “impugnatorio” specifico della
correzione della sentenza ai sensi dell’art. 287 ss. c.p.c.
7. L’indirizzo non condiviso ha richiamato sistematica-
mente il tenore letterale dell’art. 287 c.c., e la sua inter-
pretazione tradizionale,in forza della quale il procedi-
mento di correzione è invocabile quando sia necessario
ovviare ad un difetto di corrispondenza tra l’ideazione del
giudice e la sua materiale rappresentazione grafica, chia-
ramente rilevabile dal testo stesso del provvedimento
mediante il semplice confronto della parte del documen-
to che ne è inficiata con le considerazioni contenute in
motivazione, cagionato da mera svista o disattenzione
nella redazione del provvedimento e, come tale, percepi-
bile ictu oculi, senza che possa incidere sul contenuto con-
cettuale e sostanziale della decisione: deve trattarsi, in-
somma, di un tipo di errore che esula sia da tutto ciò che
attiene al processo formativo della volontà, sia da ciò che
investe il processo di manifestazione; sicché rimane spa-
zio solo per quanto è casuale ed involontario o per quan-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Processo civile
to si riferisce ad elementi che a priori sono sottratti a qua-
lunque forma di valutazione.
Ma qualificata dottrina ha da tempo ampliato questa ca-
tegoria, dapprima con riguardo all’omissione, facendo le-
va soprattutto sul carattere “necessitato” dell’elemento
mancante e da inserire, ed ammettendo la correzione in-
tegrativa dell’atto anche per le statuizioni che, pur non ri-
sultando con certezza volute dal giudice, dovevano essere
da lui emesse, senza margine di discrezionalità, in forza di
un obbligo normativo; per poi estenderla a qualsiasi erro-
re, anche non omissivo che derivi dalla necessità di intro-
durre nel provvedimento una statuizione obbligatoria
consequenziale a contenuto predeterminato, ovvero una
statuizione obbligatoria di carattere accessorio, anche se a
contenuto discrezionale. Per cui, le Sezioni Unite penali
(sent. 15/2000) in punto di erronea condanna (di minore)
al pagamento delle spese processuali hanno affermato che
in tal caso la correzione incide non sul contenuto intrin-
seco della pronuncia relativa ai thema decidendum, ma
semplicemente su una pronuncia consequenziale ed ac-
cessoria alla prima e non implicante alcuna discrezione
valutativa da parte del giudice; ed assume la funzione di
emendare il testo della sentenza, rendendolo conforme al
dettato normativo con l’unico mezzo previsto dall’ordina-
mento, per tutti i casi in cui possa ritenersi che il Collegio
sia incorso in errore e non abbia, invece, ritenuto di ade-
rire, per scelta positiva, ad uno specifico orientamento
giurisprudenziale giustificativo della decisione sulle spese.
Hanno concluso che, pur con siffatto ampliamento la cor-
rezione dell’errore materiale non si pone come (inammis-
sibile) rimedio ad un vizio della volontà del giudice o ad
un suo errore di giudizio, ma è soltanto lo strumento per
eliminare la disarmonia tra la manifestazione esteriore co-
stituita dal documento - sentenza e quanto poteva e dove-
va essere statuito ex lege: senza che si venga ad incidere,
modificandolo, né sul processo volitivo o valutativo del
giudice né sulla sua decisione di interpretazione che, an-
che se errata, sia stata posta a fondamento della pronuncia
finale sul thema decidendum.
Successivamente (sent. 7945/2008) hanno introdotto
una variante qualitativa con riferimento a casi di errore
omissivo - quale quello di mancata liquidazione delle spe-
se processuali - dichiarando esperibile la procedura cor-
rettiva a fronte della divergenza tra l’espressione usata dal
giudice e quanto egli, pur nell’assenza di dirette risultan-
ze della sua volontà in tal senso, avrebbe comunque do-
vuto univocamente esprimere in forza di un obbligo nor-
mativo. Ciò perché in siffatte ipotesi ricorre ugualmente
la necessità e automaticità dell’intervento correttivo, di-
retto a esplicitare un comando giudiziale “tradito” dalla
concreta realizzazione espressiva; e quello che si “rico-
struisce” non è la volontà “soggettiva” del giudice emer-
gente dallo stesso atto, bensì la sua volontà “oggettiva”,
da considerarsi (necessariamente) immanente nell’atto
per dettato ordinamentale (Negli stessi termini Cass. civ.
19229/2009).
Applicando tale più moderna concezione dell’errore al-
l’omessa pronuncia, in via esclusiva, sull’istanza di distra-
zione, non è dubbio che la stessa possa essere, in effetti,
1167
Giurisprudenza
Processo civile

ricondotta (e lo e pacificamente quando l’omissione in-
vesta il solo dispositivo, mentre la concessione della di-
strazione emerga dalla parte motiva) più ad una mancan-
za materiale che non ad un vizio di attività o di giudizio
da parte del giudice (e, quindi, ad un errore percettivo di
quest’ultimo): proprio perché, in sostanza, la decisione
positiva sulla stessa è essenzialmente obbligata da parte
sua (a condizione, ovviamente, che il difensore abbia
compiuto la dichiarazione di anticipazione e formulato la
correlata richiesta di distrazione) e la relativa declarato-
ria necessariamente “accede” nel decisum complessivo
della controversia, senza, in fondo, assumere una propria
autonomia formale. E d’altra parte, ricollegando l’omis-
sione ad una mera disattenzione (e, quindi, ad un com-
portamento involontario) anche sulla scorta del dato che
la concessione della distrazione, ricorrendo le suddette
condizioni, rimane sottratta, di regola, a qualunque forma
di valutazione giudiziale, si rientra nell’ambito proprio
della configurazione dei presupposti di fatto che giustifi-
cano il ricorso al procedimento di correzione degli errori
e delle omissioni materiali.
...Omissis....

L’OMESSA PRONUNCIA SULLA DISTRAZIONE DELLE SPESE

PUÒ ESSERE RECUPERATA CON IL PROCEDIMENTO
DI CORREZIONE
di Aldo Carrato

Con l’importante sentenza n. 16037 del 2010 le Sezioni Unite - risolvendo una rilevante questione che inte-
ressa, particolarmente, gli avvocati (i quali, spesso, chiedono la distrazione delle spese giudiziali diretta-
mente in loro favore quali anticipanti) - hanno superato il precedente orientamento prevalente che costrin-
geva i difensori nei cui confronti era stata omessa la pronuncia sulla invocata distrazione a dover proporre
l’impugnazione ordinaria per il riconoscimento di questo loro diritto, ritenendo, invece, l’ammissibilità del
semplice ricorso al procedimento di correzione, versandosi nell’ipotesi di una mera mancanza materiale.

La questione oggetto del contrasto rimesso
alle Sezioni unite
Nella pregressa giurisprudenza di legittimità (per
quanto evincibile anche dall’ordinanza interlocuto-
ria n. 5007 del 2010 della I sezione civile in conse-
guenza della quale era intervenuta la rimessione alle
Sezioni unite della questione decisa con la sentenza
in epigrafe) era controverso quale fosse il regime di
impugnazione del vizio di omessa pronuncia da par-
te del giudice di appello (così come dello stesso giu-
dice di primo grado) sulla richiesta di distrazione
delle spese avanzata ai sensi dell’art. 93 c.p.c., o, me-
glio, era discusso, se configurandosi tale omissione,
si dovesse necessariamente ricorrere ai rimedi impu-
gnatori ordinari o se potesse ritenersi ammissibile il
mero ricorso al procedimento di correzione discipli-
nato dagli artt. 287 e 288 del codice di rito.
Nella motivazione della sentenza delle Sezioni unite
si è evidenziato che sulla questione si erano profila-
ti, essenzialmente, due distinti orientamenti della
giurisprudenza di legittimità (lasciando in disparte
un terzo orientamento intermedio che aveva ritenu-
to ammissibili, in via alternativa, entrambi i rimedi,
senza, però, basarlo su solide basi giuridiche):
– ad avviso di un primo orientamento (assolutamen-
te maggioritario), nell’ipotesi della prospettazione
della suddetta omissione si sarebbe dovuto ravvisare
il tipico vizio riconducibile alla violazione dell’art.
112 c.p.c., come tale deducibile nelle forme delle
impugnazioni ordinarie (in tal senso si ricordano,
quale precedente più datato, Cass., sez. II, n. 329 del
14 febbraio 1964 e, tra i precedenti più recenti,
Cass., sez. II, n. 15745 del 3 luglio 2009);
– alla stregua di un successivo e più recente orienta-
mento (anticipato, in tempi pregressi, da Cass., sez.
II, ord. n. 591 dell’8 luglio 1983), invece, ritenendo-
si la configurabilità di una mera omissione materia-
le, si sarebbe potuto legittimamente ricorrere al pro-
cedimento di correzione di cui ai citati artt. 287 e
288 c.p.c. (si richiamano, in proposito, quali prece-
denti non massimati quelli di Cass. n. 11965 e n.
13982 del 2009, unitamente a quello riconducibile a
Cass. n. 14831 del 2010).
La disciplina, in generale, della distrazione
delle spese in favore del difensore
antistatario prevista dall’art. 93 del codice
di rito
Prima di affrontare i termini propri della specifica
questione portata alla decisione delle Sezioni Unite
è necessario esaminare gli aspetti fondamentali rela-
tivi alla disciplina dell’istituto della distrazione del-

1168 Corriere giuridico 9/2010


le spese in favore del procuratore anticipante, che
trova il suo referente normativo nell’art. 93 del co-
dice di rito (1).
Nella pratica processuale può avvenire che le spese
siano anticipate, anziché (come accade ordinaria-
mente) dalla parte, dal suo difensore. In tal caso il
citato art. 93 dispone che il difensore con procura è
legittimato a chiedere che il giudice, nella stessa
sentenza (o, comunque, in un omologo provvedi-
mento di natura decisoria (2)) in cui condanna alle
spese la controparte (sulla scorta, di regola, del pre-
supposto della soccombenza di cui all’art. 91 c.p.c.),
distragga in suo favore e degli altri difensori (che lo
abbiano eventualmente affiancato nella difesa della
medesima parte, qualora risultante vittoriosa) gli
onorari non riscossi e le spese che dichiara di avere
anticipato (3). Come appare evidente (4), la do-
manda del difensore (costituito con procura (5)) è
proposta in via condizionata alla condanna della
controparte a rimborsare le spese processuali (6).
Peraltro, è opportuno sottolineare che, qualora sia
emesso il provvedimento di distrazione, non per
questo il difensore distrattario diviene creditore
esclusivo per le spese e i compensi riconosciuti nei
confronti della parte soccombente condannata al
loro pagamento. Infatti, anche dopo la disposta di-
strazione, il difensore conserva intatto il suo diritto
ad agire contro il proprio cliente per il recupero del-
le spese e il pagamento dei compensi, così come il
cliente può, pagando il difensore, agire contro il soc-
combente in base allo stesso titolo originario costi-
tuito dalla sentenza di condanna a carico della parte
avversaria (e non, quindi, sulla scorta di un nuovo
titolo o di un titolo derivato dal difensore) (7).
In forza del provvedimento di distrazione, perciò, il
debito del soccombente verso il procuratore dell’al-
tra parte si affianca, in via alternativa e nei limiti
della somma liquidata dal giudice (8), a quello del
cliente, rimanendo, altresì, integra la facoltà del
procuratore di rivolgersi a quest’ultimo anche per la
parte del credito professionale che ecceda l’importo
quantificato dal giudice che sia stato corrisposto dal-
la parte soccombente (9). In proposito, si osserva
come la giurisprudenza abbia chiarito che, mentre la
parte vittoriosa ha interesse a dolersi (con la specia-
le azione di revoca prevista dal comma 2 dello stesso
art. 93 c.p.c. (10)) della violazione dell’obbligo del
giudice di liquidare le spese al difensore che abbia
chiesto la distrazione e dell’inadeguata liquidazione
di tali spese, essendo esposta al rischio che il difen-
sore ne richieda il pagamento ad essa invece che al-
la parte soccombente (11), la parte soccombente
non ha interesse ad impugnare tale provvedimento,
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Processo civile
Note:
(1) Per un primo quadro giurisprudenziale generale, ancorché
non recente, v. M. Corradi, Le spese nel processo civile, II ed.,
Milano, 1991, 211-227.
(2) È stato, anzi, precisato (cfr. Cass., sez. I, 30 marzo 2000, n.
3879, in Giust. civ. 2000, I, 2278) che l’istituto della distrazione
delle spese processuali a favore del difensore antistatario ha ca-
rattere generale e può, perciò, trovare applicazione non solo nei
procedimenti che si concludono con una sentenza di condanna
nei confronti della parte soccombente, secondo la letterale for-
mulazione dell’art. 93 c.p.c., ma in qualsiasi procedimento che
comporti l’attribuzione definitiva del carico delle spese giudiziali,
quale che sia il criterio al quale si informa la disciplina delle spe-
se anticipate dal difensore e degli onorari non riscossi; tale isti-
tuto opera, pertanto, anche nel processo di esecuzione, dove il
giudice, determinate le spese del processo esecutivo, deve di-
sporre il pagamento in favore del difensore del creditore che ab-
bia dichiarato di averle anticipate.
(3) La dichiarazione di distrazione ha ad oggetto, in effetti, sia le
spese anticipate ai sensi dell’art. 8, comma 1, del d. P.R. 30 mag-
gio 2020, n. 115 (già previste dall’abrogato art. 90 c.p.c.) per le
quali il cliente non abbia versato fondi (e non le spese ancora da
anticiparsi), includendovi, però, le spese relative all’espletamen-
to di atti accessori, come la notificazione (v. Cass. 10 maggio
1984, n. 2850), sia gli onorari per le attività processuali già svolte
(e non per quelle ancora da realizzare).
(4) Cfr., ad es., E. T. Liebman, Manuale di diritto processuale ci-
vile - Principi, VI ed., a cura di V. Colesanti, E. Merlin, E.F. Ricci,
Milano, 2002, 120 .
(5) La legittimazione a chiedere la distrazione delle spese non
spetta, infatti, al difensore nei cui riguardi la procura sia stata re-
vocata o che abbia rinunciato al mandato: cfr. Cass. 29 agosto
1992, n. 9994, in Giur. it. 1993, I, 1, 2157.
(6) Le condizioni per la distrazione sono, dunque, la soccom-
benza e la conseguente condanna della controparte al rimborso
delle spese e che il procuratore della parte vittoriosa dichiari di
non avere ancora conseguito il rimborso di ciò che gli è stato at-
tribuito; da tanto la giurisprudenza (v. Cass. 29 agosto 1992, n.
9994, cit.) ne ha fatto conseguire che la rinuncia agli atti da par-
te dei soggetti del rapporto sostanziale dedotto in giudizio ed il
loro accordo in ordine alla compensazione delle spese precludo-
no al giudice la pronuncia sulla richiesta di distrazione delle stes-
se.
(7) V., per questi importanti spunti, già S. Satta, Commentario al
codice di procedura civile - I - Disposizioni generali, 1969, sub art.
93, 310. In giurisprudenza v. Cass. 19 ottobre 1988, n. 5678, e
Cass. 7 luglio 2000, n. 9097.
(8) In giurisprudenza (v. Cass. 19 novembre 1985, n. 5695) si è
anche rilevato che l’autonomia del credito del difensore rispetto
a quello del cliente esclude che al difensore possa essere oppo-
sto in compensazione dal soccombente il credito vantato verso
la parte vittoriosa.
(9) V. la citata Cass. 7 luglio 2000, n. 9097, con la quale è stato ul-
teriormente precisato che la parte costituitasi con difensore mu-
nito di procura non è legittimata ad impugnare la sentenza che
abbia rigettato ovvero omesso di esaminare l’istanza di distrazio-
ne delle spese e degli onorari formulata dal difensore (che è al ri-
guardo l’unico legittimato all’impugnazione) ma è legittimata a
dolersi del provvedimento di distrazione per quanto concerne gli
importi liquidati dal giudice, onde rimuovere il pregiudizio costi-
tuito dall’esposizione al rischio che il difensore distrattario nell’e-
sercizio della facoltà di scelta attribuitagli, richieda a lui il paga-
mento invece che alla parte soccombente.
(10) Cfr. Cass. 19 ottobre 1988, n. 5678.
(11) V. Cass. 6 marzo 1982, n. 1441 e Cass. 20 giugno 1989, n.
2931.
1169
Giurisprudenza
Processo civile
in quanto esso incide sui rapporti tra detta parte vit-
toriosa e il suo difensore (12).
Dalla descritta essenziale disciplina si evince come,
in sostanza (13), l’art. 93 c.p.c. individui un’eccezio-
ne alla regola generale secondo la quale il compenso
al difensore è dovuto solo dal suo rappresentato o as-
sistito salvo (se vittorioso) il diritto di quest’ultimo
al rimborso nei confronti della parte soccombente.
La ragione fondante di tale eccezione - come posto
in risalto anche dalle Sezioni unite - è rinvenibile
nell’opportunità della previsione di un sistema di
maggiore garanzia in favore del difensore ai fini del
conseguimento del suo compenso direttamente dal-
la parte soccombente (senza, quindi, la necessità di
dover compulsare il proprio cliente risultato vitto-
rioso), che conferisce allo stesso difensore, a cui sia
appunto riconosciuta la distrazione, la titolarità di
una posizione giuridica soggettiva, autonoma e di-
stinta da quella occupata dal suo assistito (14), an-
corché limitatamente solo a questo aspetto (15). Al
riguardo, sull’assunto di tale limitazione, si è ritenu-
to pacificamente nella giurisprudenza di legittimità
(16) che tale legittimazione poteva essere fatta vale-
re in sede impugnatoria soltanto quando fosse sorte
controversia sulla distrazione. In ogni caso, a seguito
dell’adottata pronuncia di distrazione, resta preclusa
al difensore distrattario l’impugnazione - in proprio
e per il merito, quanto alla statuizione sulle spese -
della sentenza che, rigettando la domanda della par-
te da lui rappresentata, abbia escluso, altresì, il suo
diritto al rimborso delle spese processuali, o del capo
di pronuncia relativo all’entità della liquidazione,
spettando tale potere di impugnazione (come anche
nell’eventualità della compensazione delle spese
giudiziali) solo alla parte rappresentata (17).
Alla stregua di tale ricostruzione di massima la pre-
valente giurisprudenza di legittimità (18) ha, in de-
finitiva, inteso chiarire che la domanda di distrazio-
ne non instaura un procedimento incidentale, per
quanto con essa il difensore faccia valere un diritto
proprio ed autonomo rispetto all’oggetto del proces-
so, dal cui esito è, comunque, condizionato (poiché
tale diritto potrà essergli riconosciuto solo in caso di
accoglimento della domanda della parte rappresen-
tata e di condanna alle spese della parte avversa); si
è, perciò, sostenuto che, in effetti, il difensore che
abbia richiesto la distrazione delle spese in suo favo-
re partecipa, di norma, al processo soltanto come
adiectus solutionis causa, (19) senza acquisire la qua-
lità di parte (20), salvo che nelle ipotesi e nei limiti
già accennati in cui venga ad insorgere controversia
sulla distrazione (per via del rigetto della inerente
istanza o nell’ipotesi di omessa pronuncia o conte-
1170
Note:
(12) Cfr., ad es., Cass. 21 ottobre 1994, n. 8658, e Cass. 30 mar-
zo 2005, n. 6740.
(13) Come evidenziato anche dalla uniforme dottrina: cfr., per
tutti, C. Mandrioli, Diritto processuale civile - I - Nozioni introdut-
tive e disposizioni generali, XX ed., Milano, 2009, 389.
(14) La giurisprudenza della S.C. ha, peraltro, posto in luce che,
nel caso di riforma od annullamento, per profili non attinenti alla
distrazione, della sentenza che abbia disposto la distrazione in
favore del difensore della parte già vittoriosa, quest’ultimo è te-
nuto alla restituzione delle somme pagate a detto titolo (v. Cass.
5 agosto 2005, n. 16597) ed è l’unico legittimato passivo rispet-
to all’azione di ripetizione di indebito oggettivo proposto dalla
parte uscita vittoriosa dal giudizio di impugnazione, a vantaggio
della quale la restituzione di tali somme può essere disposta, ol-
tre che in giudizio autonomamente instaurato a tal fine, anche
dal giudice dell’impugnazione o, in caso di cassazione, dal giudi-
ce di rinvio, ai sensi dell’art. 389 c.p.c. (cfr. Cass. 19 agosto
1999, n. 8781; Cass. 10 dicembre 2001, n. 15571, e Cass. 20
settembre 2002, n. 13752).
(15) V., in questo senso, già G. Chiovenda, La condanna alle spe-
se giudiziali, Roma, 1935, 365 ss. I successivi orientamenti dot-
trinali che hanno maggiormente approfondito l’istituto della di-
strazione (v. S. Satta, op. cit., 311 ss., nonché F. Cordopatri, vo-
ce Spese giudiziali a) Diritto processuale civile, in Enc. dir., vol.
XLIII, 1990, 343-345) hanno, appunto, rimarcato come, a mente
dell’art. 93 c.p.c., il soccombente è tenuto direttamente e auto-
nomamente alla rifusione delle spese nei confronti del difensore
distrattario. Così anche il Mandrioli (op. ult. cit.) afferma che,
quando viene adottato il provvedimento di distrazione, il difen-
sore assume, sia pure limitatamente alla proposizione dell’istan-
za e a questo aspetto della pronuncia, una posizione autonoma
che gli attribuisce una veste “assimilabile” a quella della parte,
mentre, per effetto della pronuncia, diviene creditore, oltre che
del cliente, anche della controparte soccombente.
(16) Cfr., tra le tante, Cass. 3 novembre 1992, n. 11912, in Riv.
dir. proc. 1994, 316 ss., con nota critica di M. Giorgetti, In tema
di legittimazione ad impugnare del difensore distrattario; Cass.
19 agosto 2003, n. 12104; Cass. 17 giugno 2004, n. 11370;
Cass. 30 luglio 2004, n. 14637; Cass. 20 gennaio 2005, n. 20321,
e Cass. 6 marzo 2006, n. 4792.
(17) Parallelamente, l’impugnazione che investa il “quantum”
delle spese, liquidate in favore della parte vittoriosa, va proposta
nei confronti di quest’ultima anche se le spese stesse siano sta-
te distratte al procuratore antistatario.
(18) Cfr., per tutte, Cass. 11 gennaio 1986, n. 140, in Giur. it.
1987, I, 1, 1108 e segg., con nota di D. Spiazzi; Cass. 30 gennaio
1995, n. 1085, e Cass. 19 agosto 2003, n. 12104.
(19) Per una critica ragionata su tale definizione v. D. Spiazzi, Cas-
sazione con rinvio della sentenza, obbligo conseguente del difen-
sore distrattario di restituire le somme versate dalla parte soc-
combente, e diritto di tale parte di chiedergli la restituzione nel
giudizio di rinvio, in nota ult. cit. a Cass. 11 gennaio 1986, n. 140,
il quale rileva che l’istituto della distrazione delle spese in favore
del procuratore antistatario realizza, piuttosto, un fenomeno di
sostituzione del creditore che avviene con una cessione - neces-
saria - del diritto di credito attuata mediante sentenza del giudice.
(20) Di recente Cass. 15 aprile 2010, n. 9062, ha specificato che l’i-
stanza di distrazione delle spese da parte del difensore non è ri-
volta “contro” l’altra parte e non introduce, dunque, una nuova do-
manda nel giudizio, perché non ha fondamento in un rapporto di
diritto sostanziale connesso a quello da cui trae origine la doman-
da principale, con la conseguenza che non sono applicabili le nor-
me processuali sui rapporti dipendenti e che l’impugnazione della
sentenza non deve essere rivolta anche contro il difensore distrat-
tario, benché il capo della sentenza reso sull’istanza di distrazione
sia destinato a cadere nello stesso modo in cui cade quello sulle
spese reso nell’ambito dell’unico rapporto processuale.
Corriere giuridico 9/2010

stazione sul diritto alla distrazione). È stato, inoltre,
evidenziato che, in virtù della pronuncia di distra-
zione, nasce direttamente in favore del difensore un
diritto di credito nei confronti della parte soccom-
bente (21), rimanendo, in ogni caso, escluso che il
difensore distrattario possa impugnare in proprio la
sentenza per il merito o per omessa ed erronea pro-
nuncia sulle spese. Conseguentemente, così come la
parte condannata nelle spese non è legittimata ad
impugnare il provvedimento di distrazione e, quin-
di, la sentenza che la concede, non avendo interesse
a contrastare il provvedimento, poiché il pagamen-
to effettuato al difensore distrattario produce effetto
liberatorio come quello eseguito a favore della parte
vittoriosa, correlativamente, la parte vittoriosa non
è legittimata ad impugnare nei modi ordinari la sen-
tenza (o il provvedimento equiparabile) per il capo
relativo alla distrazione disposta a vantaggio del pro-
prio difensore potendosi avvalere unicamente della
speciale azione di revoca prevista dal 2° comma del-
l’art. 93 del codice di rito.
La stessa giurisprudenza di legittimità (22) - come
puntualmente ribadito nella sentenza delle Sezioni
Unite - ha, altresì, sottolineato che la dichiarazione
di avere anticipato le spese e non riscosso gli onora-
ri è, di regola, vincolante per il giudice (al quale non
spetta alcun margine di sindacato sulla stessa), tan-
to che il difensore non ha l’onere di provare il fatto
costitutivo della propria pretesa, pur non dovendosi
trascurare che, anche se la sua istanza di distrazione
è stata accolta, egli conserva la facoltà di pretendere
il rimborso alternativamente dal soccombente e dal
cliente ed anche di far valere il proprio diritto nei
confronti di entrambi, in caso di soccombenza par-
ziale
La natura giuridica del provvedimento
di distrazione e il relativo regime di tutela
processuale avverso l’omessa pronuncia
La distrazione delle spese in favore del difensore
(23) comporta, come visto, la sostituzione del difen-
sore al cliente nel diritto di credito al pagamento
delle spese processuali e dei compensi professionali
nei confronti della controparte soccombente che gli
deriva dalla già pronunciata condanna di quest’ulti-
ma parte. La migliore dottrina processualistica (24)
(richiamata anche nella sentenza delle Sezioni uni-
te) ricorda che la distrazione ha una sua autonomia
processuale rispetto al giudizio in corso e alla con-
danna alle spese (anche se in tali aspetti trova il suo
presupposto) e che il relativo provvedimento di di-
strazione non può considerarsi, in senso stretto, co-
me una statuizione della sentenza, quanto, piuttosto,
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Processo civile
come un autonomo provvedimento formalmente
cumulato con questa.
È importante, altresì, sottolineare che - secondo gli
orientamenti scientifici univoci - la pronuncia sulla
distrazione non può essere emessa d’ufficio e, di con-
seguenza, non può essere emanata in appello anche
con riferimento alle spese di primo grado, se in quel
grado non fu proposta la relativa istanza. In altri ter-
mini il riconoscimento della distrazione presuppone
sempre la richiesta da parte del difensore munito di
procura, anche se tale istanza non deve rivestire par-
ticolari formalità: essa, infatti, è qualificabile (25)
come una semplice istanza, assolutamente autono-
ma rispetto all’oggetto del giudizio, e può essere co-
me tale (non essendo, invero, riconducibile al rango
di domanda in senso proprio) proposta in qualunque
momento (26), anche oralmente all’udienza di di-
scussione della causa (cui deve conseguire la sua ver-
balizzazione) od essere formulata anche in sede di
precisazione delle conclusioni o, addirittura, nella
comparsa conclusionale (27), con ciò risultando di-
mostrato (come evidenziano le stesse Sezioni unite)
che la proposizione di detta istanza - proprio per la
sua natura e per la finalità tutelata direttamente dal-
l’art. 93 c.p.c. - sfugge all’applicazione di un regime
processuale di tipo preclusivo (e, quindi, decaden-
ziale). L’istanza, perciò, libera da vincoli di forma
Note:
(21) Equiparabile, sul piano degli effetti, ad una sorta di assegna-
zione pro solvendo.
(22) V., ancora, Cass. 11 gennaio 1986, n. 140, cit., e, da ultimo,
Cass. 1° ottobre 2009, n. 21070.
(23) Che, sotto questo profilo, viene equiparato da un incisivo
orientamento teorico (v. E.T. Liebman, op. cit.,120) ad una sorta
di “intervento” mediante il quale lo stesso difensore diviene,
quasi occasionalmente, parte del processo ai limitati effetti della
stessa domanda di distrazione.
(24) Cfr., ancora, S. Satta, op. cit., 311 ss.
(25) V., sempre, S. Satta, op. cit., 312-313.
(26) La dottrina più accorta (v., ancora, S. Satta, op. ult. cit.) rile-
va, al riguardo, che, poiché l’art. 93 c.p.c. sancisce che la do-
manda ha per oggetto la distrazione delle spese nella stessa
sentenza in cui ha luogo la condanna, si deve ritenere che essa
non può in alcun modo essere proposta successivamente alla
sentenza stessa, e in modo autonomo rispetto al processo con-
cluso. Dopo la condanna senza distrazione il credito del difenso-
re deve essere fatto valere nei modi ordinari.
(27) V. Cass., sez. III, 17 febbraio 1994, n. 1526; Cass., sez. III,
25 febbraio 2002, n. 2736 (in Giur. it. 2002, 2049) e, da ultimo,
Cass., sez. III, 12 gennaio 2006, n. 412. La citata Cass. n. 2736
del 2002 ha anche precisato che l’istanza può essere formulata
per la prima volta anche in appello, non operando al riguardo, in
relazione ad essa, il divieto di ius novorum, sancito dall’art. 345
c.p.c., perché tale norma, mirando al rispetto del principio del
doppio grado di giurisdizione, si riferisce alle domande delle par-
ti sulle quali il giudice non può decidere senza la preventiva in-
staurazione del contraddittorio.
1171
Giurisprudenza
Processo civile
(non essendo, invero, nemmeno necessario ricorre-
re all’uso di formule sacramentali) e di termini, pre-
suppone la dichiarazione del difensore distrattario di
non aver riscosso gli onorari (e i diritti) e di aver an-
ticipato le spese e, in proposito, la giurisprudenza
(28) ha pure precisato che tale dichiarazione può
anche essere ritenuta implicita nell’istanza di distra-
zione avanzata dal difensore legittimato.
Proprio in virtù delle illustrate caratteristiche la dot-
trina prevalente rileva che il distrattario non è grava-
to dall’onere della prova relativa alle dichiarazioni
operate sulla cui veridicità il giudice non può sinda-
care (salva l’ipotesi di frode). In altre parole la dichia-
razione di anticipazione compiuta dal difensore con
procura è da ritenersi vincolante per il giudice, né può
dar luogo, in sede di condanna alle spese, ad alcuna
contestazione sul punto, sia da parte del cliente che
dell’avversario, trattandosi di un privilegio del difen-
sore, la cui giustificazione e la cui tutela vengono rin-
venute dall’ordinamento nella funzione alla quale
egli adempie. Del resto, anche la giurisprudenza di le-
gittimità (29) (come già ricordato), pure in tempi
molto recenti (30), aveva già ribadito che il difensore
munito di procura, il quale chieda la distrazione, a
proprio favore, delle spese di giudizio e degli onorari,
dichiarando di avere anticipato le prime e di non aver
ricevuto i secondi, agisce per un diritto proprio e au-
tonomo, con la conseguenza che il credito sorge di-
rettamente a favore del difensore nei confronti del
soccombente e che per disporre la distrazione è suffi-
ciente la sua dichiarazione, senza alcun margine di
sindacato sulla rispondenza al vero della stessa.
Gli orientamenti principali
della giurisprudenza di legittimità
sulle questioni oggetto di contrasto
Come già evincibile dai termini della ordinanza in-
terlocutoria di sollecitazione della questione all’esa-
me delle Sezioni unite (e come da queste ultime ri-
cordato), nel panorama della giurisprudenza di legit-
timità risultava controversa l’individuazione del ri-
medio di tutela processuale azionabile nel caso di
omessa pronuncia da parte del giudice sull’istanza
del difensore di distrazione delle spese (qualora, na-
turalmente, ne fossero sussistite le indicate condizio-
ni e il procuratore ne avesse fatto univoca richiesta).
Gli orientamenti essenziali erano, in sostanza, ridu-
cibili a due (31): l’uno, certamente prevalente, pro-
pendeva per la necessità della formulazione dell’im-
pugnazione ordinaria sul presupposto che si versasse
nell’ipotesi di un’omessa pronuncia sussumibile nel
vizio della violazione riconducibile al disposto del-
l’art. 112 c.p.c.; l’altro, meno diffuso (ma, recente-
1172
mente, ripreso), che non ravvisava nell’omissione
della pronuncia sulla distrazione un errore propria-
mente percettivo afferente l’oggetto del giudizio (e,
quindi, in fondo, estraneo al “decisum”), ma una
mera mancanza materiale legittimante il ricorso alla
procedura, più snella ed immediata, di correzione
contemplata dagli artt. 287-288 del codice di rito.
In particolare, alla stregua dell’indirizzo maggiorita-
rio (a partire, almeno, da Cass., sez. 1, 14 febbraio
1964, n. 329, e fino a giungere a Cass., sez. 2, 3 luglio
2009, n. 15745), si sosteneva, quasi in modo tralati-
cio, che in caso di omessa pronuncia sull’istanza di
distrazione delle spese avanzata dal difensore, non
era configurabile la fattispecie dell’errore materiale
della sentenza, emendabile mediante un provvedi-
mento di rettificazione, verificandosi, invece, un ve-
ro e proprio vizio della pronuncia, in violazione del
disposto dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 93
stesso codice, suscettibile di doglianza dinanzi al giu-
dice del grado successivo per effetto dell’impugna-
zione, “in parte qua”, della sentenza viziata. A tal
proposito si rilevava, in special modo (32), che la
procedura di correzione della sentenza non era espe-
ribile nell’ipotesi in cui il giudice, pur in presenza di
domanda di distrazione, avesse liquidato le spese in
favore della parte invece che del difensore, in quan-
to l’accoglimento della domanda non era automati-
co, ma richiedeva l’accertamento del requisito del-
l’anticipazione posto dall’art. 93 c.p.c., correlandovi
l’ulteriore principio (33) secondo il quale il difenso-
re munito di procura, il quale aveva chiesto, ai sensi
dell’art. 93 c.p.c., la distrazione, a proprio favore,
delle spese di giudizio e degli onorari, era titolare di
un diritto proprio ed autonomo nei confronti della
Note:
(28) Cfr. Cass., sez. III, 6 aprile 2006, n. 8085. In dottrina nello
stesso senso v., già, E. Grasso, Della responsabilità delle parti,
sub art. 93 c.p.c., in Commentario del codice di procedura civile
diretto da E. Allorio, Torino, 1973, I, 2, 1015.
(29) V. Cass., sez. I, 5 agosto 1981, n. 4889.
(30) Cfr. Cass., sez. III, 1° ottobre 2009, n. 21070.
(31) In proposito si osserva che il terzo orientamento (riconduci-
bile, essenzialmente, a Cass., sez. I, 30 marzo 2009, n. 7692;
Cass., sez. I, 14 maggio 2009, n. 11265; Cass., sez. I, 16 giugno
2009, n. 13982, peraltro non ufficialmente massimate), di tipo in-
termedio o misto, secondo cui sarebbero stati proponibili sia il ri-
corso ordinario per cassazione ex art. 360 n. 4) c.p.c. (per viola-
zione dell’art. 112 c.p.c.) che il rimedio del procedimento di cor-
rezione degli errori materiali avverso la sentenza di appello priva
della richiesta pronuncia sulla distrazione, non sembrava poter
avere una sua specifica autonomia, perché non poggiava su ba-
si giuridiche e scientifiche univoche e solide, fondandosi, piutto-
sto, su un principio di opportunità.
(32) Cfr. Cass., sez. III, 17 maggio 2002, n. 7293 (ord).
(33) V., di recente, Cass., sez. 1, 24 settembre 2009, n. 20547.
Corriere giuridico 9/2010

parte soccombente, con la conseguenza che, qualora
il giudice avesse omesso di provvedere sulla richiesta
del difensore, come prescritto dalla citata norma,
quest’ultimo era legittimato a proporre appello o ri-
corso per cassazione (a seconda dei casi) nei con-
fronti della parte soccombente, che era legittimata
passivamente nel giudizio relativo alla mancata di-
strazione.
Alla stregua dell’orientamento minoritario (34) si
sosteneva, invece, che costituiva errore materiale,
come tale emendabile con la procedura di correzio-
ne ex artt. 287-288 c.p.c., l’omissione del provvedi-
mento di distrazione delle spese processuali a favore
del difensore della parte vittoriosa, poiché questo
avrebbe dovuto essere emesso dal giudice, senza al-
cuna possibilità di sindacato, sul solo presupposto
dell’istanza del difensore, accompagnata dalla di-
chiarazione di non aver riscosso gli onorari e di aver
anticipato le spese, sicché la sua mancata pronuncia
era ricollegabile ad una mera svista.
In ogni caso bisogna sottolineare che, se su tale
aspetto era insorto l’evidenziato contrasto, non
sussisteva, invece, alcun dubbio sulla indispensabi-
lità del ricorso ai rimedi impugnatori ordinari con
riferimento all’omessa pronuncia circa la statuizio-
ne, in senso stretto, sulle spese processuali, dal mo-
mento che, in tal caso, è pacifico (35) che tale di-
fetto provvedimentale è ricollegabile alla violazio-
ne del disposto dell’art. 112 c.p.c. . In proposito la
giurisprudenza ha, infatti, affermato che la manca-
ta statuizione sulle spese del giudizio integra una
vera e propria omissione di carattere concettuale e
sostanziale e costituisce un vizio della sentenza,
stante la mancanza di qualsiasi decisione da parte
del giudice in ordine ad una domanda che è stata
ritualmente proposta e che richiede, pertanto, una
pronuncia di accoglimento o di rigetto, con la con-
seguenza che l’omessa pronuncia sulle spese in un
provvedimento a contenuto decisorio che defini-
sce il giudizio non costituisce mero errore materia-
le emendabile con la speciale procedura di corre-
zione prevista dagli artt. 287 e ss. c.p.c., ma vizio di
omessa pronuncia da farsi valere solo con i mezzi
d’impugnazione.
Le posizioni principali della dottrina
sulla medesima questione
Nel generale panorama delle opinioni scientifiche
che si erano occupate della questione in oggetto si
poteva notare che, accanto alla prospettazione di
posizioni sostanzialmente generiche o riproduttive
del filone giurisprudenziale maggioritario (36), se ne
erano profilate altre (soprattutto in tempi meno re-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Processo civile
centi) che avevano, invece, affrontato più argomen-
tatamente la problematica in discorso.
Partendo dal presupposto che l’art. 93 c.p.c. non
contiene alcuna espressa disciplina sulla tutela del
difensore nell’eventualità dell’omessa pronuncia
sull’istanza di distrazione, anche gli orientamenti
dottrinali principali si erano divisi tra la tesi della
necessità dell’impugnabilità con i rimedi ordinari e
quella della sufficienza e correlata legittimità del ri-
corso al procedimento di correzione di cui agli artt.
287 e 288 del codice di rito (37).
Gli orientamenti dottrinali prevalenti avevano ade-
rito alla tesi giurisprudenziale maggioritaria sul pre-
supposto che il procuratore, facendo valere con l’i-
stanza di distrazione un diritto soggettivo autonomo,
ancorché indissolubilmente legato alla sentenza che
contiene la condanna alle spese nei confronti della
controparte, acquisisce la qualità di parte, anche se
la stessa è “rigorosamente limitata all’ambito del suo
interesse giuridicamente riconosciuto alle spese pro-
cessuali, né da tale ambito può sconfinare in nessun
caso” (38). Conseguentemente, il suddetto procura-
Note:
(34) Tra le sentenze ufficialmente massimate si rinviene solo
Cass., sez. II, ord. 8 luglio 1983, n. 591, edita in Foro it. 1984, I,
191. Numerose, invece, sono state le sentenze, anche recenti
ma non massimate, mediante le quali o si è applicata acritica-
mente la procedura di correzione o si è ritenuto convintamente
percorribile tale procedimento in virtù della considerata connota-
zione di mero errore materiale dell’omessa pronuncia di distra-
zione (v., ad es., da ultimo, Cass., sez. I, ord. 27 febbraio 2009,
n. 4904).
(35) Cfr., ad es., Cass., sez. V, 23 giugno 2005, n. 13513, e Cass.,
sez. III, 11 gennaio 2006, n. 255. Nello stesso senso, in prece-
denza, v. Cass., sez. un., 19 febbraio 1957, n. 592, in Foro it.
1957, I, 1004, con nota di A. Chicco, e Cass., sez. II, ord. 8 gen-
naio 1979, n. 4, ivi, 1979, I, 2708.
(36) Cfr., in proposito, F. Cordopatri, op. cit., in Enc. Dir., 1990,
345; L. Montesano - G. Arieta, Trattato di diritto processuale ci-
vile - 1. Principi generali. Rito ordinario di cognizione, tomo I, Pa-
dova, 2001, 585-586;C. Mandrioli, op. cit., 390, nota 42 (il quale
aveva rilevato che “sembra più conforme al sistema attribuire
sempre la qualità di parte al distrattario per effetto dell’istanza,
col conseguente potere di impugnazione, la quale impugnazione
può essere proposta anche avverso l’omissione di pronuncia sul-
la distrazione”), nonché G. Balena, Elementi di diritto proces-
suale civile, vol. I - i principi, IV ed., Bari, 2007, 301-302 (il quale
aveva sottolineato che “l’unica ipotesi in cui l’impugnazione è
consentita al difensore è quella in cui il giudice, pur pronuncian-
do condanna in favore della domanda della parte patrocinata dal
difensore istante, non abbia accolto la domanda di distrazione”).
(37) Isolata è rimasta l’opinione di F. Carnelutti, Distrazione delle
spese, in Riv. dir. proc. civ. 1936, I,163, secondo la quale il di-
fensore, non essendo parte del processo (ed agendo in nome
della parte rappresentata), avrebbe avuto, quale esclusivo suo
mezzo di tutela, il rimedio dell’opposizione di terzo.
(38) Cfr., in questi termini, ad es., De Stefano, La distrazione del-
le spese, Milano, 1957, 106 ss.; nello stesso v., anche, D’Ono-
frio, Commento al codice di procedura civile, I, Torino, 1959,
160.
1173
Giurisprudenza
Processo civile
tore, assumente la veste di parte in proprio, avendo
interesse al solo provvedimento di distrazione, che
non è soddisfatto se il giudice rigetta la sua richiesta
(rilevandone l’insussistenza delle condizioni) ovve-
ro omette addirittura di pronunciare sul punto (mal-
grado la rituale proposizione dell’inerente istanza),
si sarebbe dovuto considerare legittimato alla propo-
sizione delle impugnazioni ordinarie, che, però, non
avrebbero potuto investire i rapporti tra le parti né
la quantificazione delle spese.
Già un acuto processualcivilista (39), tuttavia, am-
moniva che meritava attenzione la tesi (perorata da
altro autore (40)) che voleva assoggettare anche le
suddette due ipotesi (della reiezione dell’istanza di
distrazione o dell’omessa pronuncia sulla stessa) alla
procedura di correzione di errori materiali, cui fa ri-
chiamo l’art. 93, comma 2, c.p.c., stante l’identità di
oggetto (riconducibile all’incidenza del rapporto
cliente-patrono sul rapporto tra le parti in ordine al-
la responsabilità), che lega le menzionate ipotesi al-
la specie direttamente prevista dall’indicato comma
2 dell’art. 93.
Già altro illustre studioso (41) aveva, in precedenza,
sostenuto quest’ultima opinione, asserendo che, al
di là della particolare impugnazione prevista dal ci-
tato comma 2 dell’art. 93 del codice di rito diretta
all’ottenimento della revoca della disposta distrazio-
ne da parte del cliente nei confronti del proprio pro-
curatore (ancorché conformata, sul piano proces-
suale, secondo il procedimento di correzione degli
errori materiali), non era configurabile alcun’altra
impugnazione né da parte del difensore né da parte
del cliente. In particolare, tale autore aveva eviden-
ziato che era da escludersi che potesse proporre ap-
pello il cliente perché egli non aveva interessi da far
valere, all’infuori di quelli derivanti dall’aver già pa-
gato i compensi e le spese al proprio difensore, così
come era escluso che tale impugnazione potesse for-
mularla il difensore contro la negata distrazione,
«perché la distrazione deve essere concessa in ogni
caso sulla semplice dichiarazione del difensore stes-
so, e quindi la negazione si risolve in una vera e pro-
pria omissione che se mai dà luogo a correzione».
In sostanza, gli autori contrari all’attribuzione del di-
ritto alla proposizione dell’impugnazione ordinaria
in capo al difensore avverso l’omessa pronuncia sul-
la richiesta di distrazione avevano rilevato che non
era sufficiente qualificare il procuratore come parte
per attribuirgli il suddetto potere che non si poteva
desumere né dallo stesso art. 93 c.p.c. né da nes-
sun’altra norma positiva: come già si è rilevato, in-
fatti, il difensore si limita a proporre un’istanza che
non determina l’insorgenza di alcun procedimento
1174
incidentale e che non gli consente di instaurare al-
cun contraddittorio con la controparte. Del resto -
avevano posto in risalto questi stessi autori - la pos-
sibilità di riconoscere al difensore distrattario la fa-
coltà di avvalersi dei mezzi di impugnazione ordina-
ria è da escludersi anche sulla base del rilievo che il
provvedimento sulla distrazione è autonomo rispet-
to alla pronuncia sul merito, sicché non avrebbe
senso estendere al primo i mezzi di reazione proces-
suale che la legge riconosce contro la seconda. Inol-
tre, lo stesso orientamento dottrinale aveva rilevato
che la qualità di parte viene attribuita al difensore
distrattario solo per la necessità di individuare un ri-
medio esperibile nei casi di omessa pronuncia sul
punto e che, di conseguenza, la questione se il difen-
sore con la formulazione della domanda di distrazio-
ne diviene parte del processo pendente non ha alcu-
na rilevanza perché il difensore esaurisce ogni atti-
vità con la proposizione dell’istanza. Ne conseguiva
- secondo questo indirizzo teorico - che il mezzo ade-
guato con cui il difensore distrattario poteva far va-
lere eventuali doglianze relative al suo diritto al rim-
borso delle spese era da individuarsi nel procedi-
mento di correzione delle sentenze.
Di contro si era, tuttavia, rilevato (42) che la sud-
detta ricostruzione obbligava a riconoscere, in ogni
caso, al difensore il potere di avvalersi dei mezzi di
impugnazione ordinaria, nell’ipotesi in cui quest’ul-
timo non si fosse ritenuto soddisfatto del provvedi-
mento “corretto” e avesse deciso di proporre ulterio-
ri gravami: infatti, anche in questo caso, avrebbe
trovato applicazione il comma 4 dell’art. 288 c.p.c.
(che, appunto, stabilisce che “le sentenze possono
essere impugnate relativamente alle parti corrette
nel termine ordinario decorrente dal giorno in cui è
stata notificata l’ordinanza di correzione”). L’opinio-
ne scientifica più vicina all’orientamento giurispru-
denziale assolutamente prevalente aveva, altresì, ri-
levato che la tesi contraria avrebbe comportato
un’impropria estensione del campo di applicazione
dell’istituto della correzione, che riguarda piuttosto
le ipotesi in cui il giudice “sia incorso in omissioni o
in errori materiali o di calcolo” (come recita testual-
mente l’art. 287 c.p.c.) e non il caso in cui sia sorta
Note:
(39) V. Andrioli, in Diritto processuale civile, vol. I, Napoli, 1979,
436 e già favorevole alla tesi della legittimazione del procuratore
alla formulazione delle impugnazioni ordinarie in Commento al
codice di procedura civile, I, Napoli, 1957, 263.
(40) Grasso, in Della responsabilità delle parti, cit., 1017 ss.
(41) Satta, in op. cit., 313 ss.
(42) V. D. Spiazzi, in nota cit. a Cass. 11 gennaio 1986, n. 140,
edita in Giur. it. 1987, I, 1, 1108 ss.
Corriere giuridico 9/2010

contestazione su un intero capo di provvedimento, o
si sia verificata un’omissione di pronuncia su una
domanda autonoma.
Sintesi dei profili problematici
sulla questione sottoposta all’esame
delle Sezioni Unite
Come può desumersi dagli aspetti ricostruttivi delle
due tesi contrapposte la divaricazione che veniva a
conseguirne sul piano delle soluzioni prospettate di-
scendeva dalla valutazione di una serie di profili pre-
giudiziali che rispettivamente le condizionavano.
Così, in sintesi, se si fosse ritenuto che il giudice era
vincolato dalla proposizione dell’istanza, e, quindi,
che il provvedimento di distrazione dovesse essere
emesso senza alcuna possibilità di sindacato, sul solo
presupposto dell’istanza del difensore, accompagna-
ta dalla dichiarazione di non aver riscosso gli onora-
ri e di aver anticipato le spese, ne sarebbe dovuta di-
scendere la sostenibilità della tesi che l’omissione
integrava un mero errore materiale, emendabile con
la correzione della sentenza (o altro provvedimento
omologo) ai sensi dell’art. 287 c.p.c., con l’adozione
del procedimento previsto dalla norma successiva.
Se, viceversa, si fosse reputato che la pronuncia sul-
la richiesta di distrazione era discrezionale e doveva
poggiare sulla verifica dell’attestata anticipazione,
così implicando la proposizione di una vera e propria
domanda che avrebbe dovuto trovare risposta in un
capo della decisione da considerarsi autonomo, ne
sarebbe dovuta conseguire - sul presupposto della
configurabilità della violazione del disposto di cui
all’art. 112 c.p.c. - la sostenibilità della possibilità
per il difensore di impugnare con gli ordinari mezzi
di impugnazione la sentenza che ometteva di pro-
nunciare sulla relativa richiesta formalmente avan-
zata, conferendo al difensore stesso la qualità di par-
te (ancorché sopravvenuta) in senso proprio (43).
Da un punto di vista generale deve, peraltro, ricor-
darsi che il vizio di omessa pronuncia che implichi
violazione dell’art. 112 c.p.c. (in relazione al quale
la giurisprudenza di legittimità impone un rigoroso
rispetto del requisito dell’autosufficienza del ricorso
e la Corte di cassazione è legittimata a procedere in
piena autonoma all’esame diretto degli atti proces-
suali) si configura e rileva - allo scopo di legittimare
la proposizione dell’impugnazione ordinaria - qualo-
ra il giudice del merito abbia, nella valutazione mo-
tivazionale delle pretese avanzate in giudizio dalle
parti, mancato di provvedere in tutto o in parte su
una o più domande legittimamente formulate dalle
parti medesime attinenti all’oggetto del contendere
dedotto ai fini del soddisfacimento della tutela so-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Processo civile
stanziale azionata nel processo. Di contro, si rileva
nella costante giurisprudenza (44) (richiamata an-
che dalle Sezioni unite) che può farsi luogo al pro-
cedimento di correzione di cui agli artt. 287 e 288
c.p.c. allorquando sia necessario ovviare ad un difet-
to di corrispondenza tra l’ideazione del giudice e la
sua materiale rappresentazione grafica, chiaramente
rilevabile dal testo stesso del provvedimento me-
diante il semplice confronto della parte del docu-
mento che ne è inficiata con le considerazioni con-
tenute in motivazione, cagionato da mera svista o
disattenzione nella redazione del provvedimento e,
come tale, percepibile ictu oculi, senza che possa in-
cidere sul contenuto concettuale e sostanziale della
decisione. Deve trattarsi, insomma, secondo la mi-
gliore dottrina (45), di un tipo di errore che esula sia
da tutto ciò che attiene al processo formativo della
volontà, sia da ciò che investe il processo di manife-
stazione, “sicché rimane spazio solo per quanto è in-
volontario o per quanto si riferisce ad elementi che
a priori sono sottratti a qualunque forma di valuta-
zione”.
In sostanza, la correzione ha la funzione di ripristi-
nare la corrispondenza tra quanto il provvedimento
ha inteso dichiarare e quanto ha formalmente di-
chiarato, a causa proprio dell’errore o dell’omissio-
ne, e non di porre rimedio ad un vizio di formazione
della volontà del giudice, funzione alla quale sono
deputati i mezzi di impugnazione in senso proprio.
Alla stregua di questa distinzione generale la giuri-
sprudenza di legittimità più recente (46) ha, ad
Note:
(43) Parte della dottrina (cfr. M. Giorgetti, in nota cit. a Cass. 3
novembre 1992, n. 11912, in Riv. dir. proc. 1994, 316 ss.), rime-
ditando l’orientamento della Corte di cassazione che legittimava
il difensore distrattario ad impugnare la sentenza solo in caso di
omessa pronuncia sul’istanza di distrazione, si era spinta oltre fi-
no a ritenere configurabile la legittimazione del distrattario al-
l’impugnazione anche per la contestazione dell’erronea liquida-
zione delle spese giudiziali, sul rilievo che la soluzione della giu-
risprudenza avrebbe determinato un’inaccettabile contradditto-
rietà dell’acquisizione della qualità di parte legata esclusivamen-
te alla proposizione dell’impugnazione, negando, al tempo stes-
so, la giusta tutela del diritto al rimborso per il difensore.
(44) Cfr., ad es., Cass. 25 gennaio 2000, n. 816, in Giur. it. 2000,
2273, con nota di Vanz; Cass. 11 aprile 2002, n. 5196; Cass. 30
agosto 2004, n. 17392 e Cass. 9 settembre 2005, n. 17977.
(45) V., per tutti, Tombari, Contributo alla dottrina della correzio-
ne delle sentenze, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1961, 568 ss., spec.
589.
(46) Cfr. Cass., sez. I, 4 settembre 2009, n. 19229 (con riguardo
ad un caso di specie in cui il giudice aveva liquidato le spese e i
diritti di procuratore, omettendo gli onorari, dopo aver affermato
in motivazione che le spese dovevano seguire la soccombenza).
Del resto, bisogna ricordare che la pregressa giurisprudenza di
legittimità (v., per tutte, Cass., sez. 2, 23 novembre 1999, n.
(segue)
1175
Giurisprudenza
Processo civile
esempio, statuito che la mancata liquidazione, nella
sentenza, degli onorari di avvocato costituisce un er-
rore materiale che può essere corretto con il proce-
dimento di correzione di cui agli artt. 287 e seguen-
ti c.p.c., in quanto l’omissione riscontrata riguarda
una statuizione di natura accessoria e a contenuto
normativamente obbligato, che richiede al giudice
una mera operazione tecnico-esecutiva, da svolgersi
sulla base di presupposti e parametri oggettivi.
Come è stato possibile ricavare dalle complessive ar-
gomentazioni portate a supporto delle due eviden-
ziate tesi, al fine di giungere alla soluzione preferibi-
le e più plausibile che consentisse di superare il con-
trasto emerso all’interno delle sezioni semplici risul-
tava necessario porre riferimento all’individuazione
del rimedio che si profilava più consono, sul piano
sistematico ed in funzione del soddisfacimento del-
l’interesse concreto del difensore distrattario, alla
tutela della posizione di quest’ultimo, anche tenen-
do conto della salvaguardia del generale interesse a
garantire una durata ragionevole del processo, il cui
principio è ora elevato al rango di parametro inter-
pretativo fondamentale nell’art. 111, comma 2, Co-
st. .
Si è già messo in risalto come, secondo la giurispru-
denza di legittimità maggioritaria, nel prevedere il
diritto del difensore alla proposizione dell’impugna-
zione ordinaria nel caso di omessa pronuncia sulla
richiesta di distrazione, si riteneva applicabile a tale
evenienza (escludendosi la qualità, in capo al difen-
sore, dell’interventore volontario nel processo) un
principio generale delle impugnazioni, ovvero quel-
lo concernente l’interesse ad impugnare, che, tutta-
via, esiste, di norma, solo in capo alla parte soccom-
bente, ossia a quella nei cui confronti risulti respin-
ta (parzialmente o totalmente) la domanda. Si so-
steneva, inoltre, che il difensore, con la domanda di
distrazione, nulla chiedeva con riguardo all’ammon-
tare delle spese da liquidarsi e nulla affermava in or-
dine al merito della causa (senza, perciò, acquistare
al riguardo alcuna legittimazione all’impugnazione),
ma la sua pretesa all’ottenimento della distrazione
configurava un suo diritto, ancorché limitato a tale
specifica richiesta, per il quale rimaneva esclusa la
necessità dell’instaurazione di un apposito procedi-
mento incidentale ma che doveva trovare corri-
spondenza in un capo autonomo della sentenza,
concretandosi, in difetto, una violazione dell’art.
112 c.p.c. . La stessa giurisprudenza prevalente della
S.C. asseriva, in proposito, che il difensore assume-
va la qualità di parte, sia attivamente che passiva-
mente, soltanto quando fosse insorta controversia
sulla distrazione, cioè quando la sentenza non aves-
1176
se pronunziato sull’istanza o l’avesse respinta. In al-
tri termini, secondo l’interpretazione giurispruden-
ziale predominante, il difensore non sarebbe diven-
tato parte del processo pendente con la semplice
proposizione della domanda di distrazione, ma
avrebbe acquistato tale qualità solo se, in caso di ri-
getto della sua istanza, o di omissione sulla stessa,
avesse deciso di impugnare in via ordinaria il prov-
vedimento, giustificandosi tale ricostruzione sulla
scorta del rilievo della necessità di attribuire al di-
fensore degli adeguati mezzi di tutela del suo diritto
di credito derivante dalla distrazione. Tuttavia, la
predominante dottrina (47) aveva criticato tale
orientamento, evidenziando che dall’argomento se-
condo cui il difensore acquista la qualità di parte so-
lo nel momento in cui impugna la sentenza discen-
derebbe l’inaccettabile corollario che il difensore di-
venterebbe parte perché propone l’impugnativa,
mentre è risaputo che, in generale, sono legittimati
a proporre mezzi di gravame coloro che hanno già la
veste di parte a seguito di domanda formulata nel
processo, nei casi in cui tale domanda non venga ac-
colta. Inoltre, consentire al difensore distrattario di
impugnare la sentenza significherebbe attribuirgli,
senza che si evinca dall’ordinamento un’espressa di-
sposizione di legge abilitativa al riguardo, un potere
che può essere proprio solo della parte in senso tec-
nico-giuridico.
A quest’ultimo proposito deve sottolinearsi che, in-
vece, il comma 2 dell’art. 93 c.p.c. (come, opportu-
namente, valorizzato in funzione ermeneutica nella
motivazione della sentenza delle Sezioni unite) sta-
bilisce che, fino a quando il difensore non abbia ot-
tenuto il rimborso che gli è stato attribuito, la parte,
dimostrando di aver soddisfatto il credito per onora-
ri e spese, può chiedere al giudice la revoca del prov-
vedimento che ha disposto la distrazione, realizzan-
dosi così quel contraddittorio tra difensore e man-
dante sul punto degli onorari e delle anticipazioni
che non aveva avuto luogo a seguito della proposi-
zione dell’istanza. Come può, dunque, notarsi, è la
legge stessa (diversamente dall’ipotesi in cui sia sta-
Note:
(segue nota 46)
12982) ha costantemente ritenuto che, in materia di spese giu-
diziali, il ricorso per cassazione può investire solo gli errori della
pronuncia che si risolvono in un vizio logico di motivazione o nel-
la violazione di una norma giuridica, non già in quelli consistenti
in una mera svista del giudice che abbia determinato la mancata
o inesatta estrinsecazione del giudizio effettivamente compiuto,
desumibile dal contesto della pronuncia, dovendo in tal caso la
parte interessata avvalersi della procedura di correzioni degli er-
rori materiali ex artt. 287 e 288 del codice di rito.
(47) V., per tutti, D. Spiazzi, op. ult. cit.
Corriere giuridico 9/2010

ta omessa la pronuncia sulla invocata distrazione)
che, nell’eventualità in cui il credito riconosciuto al
difensore con la concessa distrazione sia stato già
soddisfatto dal suo cliente, conferisce a quest’ultimo
un rimedio (in senso lato) “impugnatorio” specifico
(anche se non del tutto ortodosso), identificantesi
con la revoca del provvedimento da richiedersi allo
stesso giudice che ha emesso il provvedimento di di-
strazione adottandosi le modalità procedimentali
dell’istituto della correzione degli errori materiali
delle sentenze (o provvedimenti omologhi). In tal
caso, dunque, allorquando siano venute meno nelle
more (48) le condizioni per il conseguimento, da
parte del difensore, del rimborso delle spese e degli
onorari dichiarati come non riscossi a seguito della
disposta distrazione, è escluso che la parte possa, con
riferimento a questo aspetto, proporre l’impugnazio-
ne ordinaria, dovendo limitarsi ad avvalersi unica-
mente dell’azione di revoca (49).
Ciò posto, tenendo conto che nel codice di rito (né
in altre disposizioni speciali) non è prevista alcuna
disciplina specifica sulle modalità di tutela avverso
l’omessa pronuncia sulla richiesta di distrazione, era
discutibile che la richiesta di distrazione delle spese
e degli onorari potesse essere qualificabile in termini
di domanda autonoma, sembrando, piuttosto, ricon-
ducibile - sul piano della sua ricostruzione in termi-
ni giuridici - ad un’istanza incidentale che si collega
ad una sorta di “favor” per il difensore contemplato
dall’ordinamento processuale, occasionata dal pro-
cesso pendente tra le parti principali (e gli eventua-
li interventori) e condizionata dal suo esito. Oltre-
tutto (come sottolineato in precedenza e ricordato
pure dalle Sezioni unite), la proposizione di detta
istanza sfugge al regime delle preclusioni in senso
stretto, tanto da poter essere formulata persino in
comparsa conclusionale (ovvero nell’ultimo atto di
parte del grado di giudizio con il quale si esaurisce
l’attività defensionale del procuratore), e non è as-
soggettata ad alcuna formalità particolare, attenen-
do, in effetti, direttamente al rapporto che intercor-
re tra il difensore ed il suo cliente risultato vittorio-
so, il quale, nell’eventualità del sopravvenuto soddi-
sfacimento delle spese assunte come anticipate e de-
gli onorari attestati come non riscossi dal suo patro-
no, ha la possibilità di tutelarsi - come detto - me-
diante il ricorso al procedimento di revoca discipli-
nato dal comma 2 dello stesso art. 93 c.p.c., che,
quoad processum, è ricondotto dalla norma medesi-
ma nel solco della procedura di correzione.
È importante, inoltre, ricordare, a questo punto, che
la stessa giurisprudenza di legittimità (anche recente
(50)) aveva già messo in luce che il credito sorge di-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Processo civile
rettamente a favore del difensore nei confronti del
soccombente, evidenziando, altresì, che per disporre
la distrazione è sufficiente la sua dichiarazione, sen-
za alcun margine di sindacato sulla rispondenza al
vero della stessa, in tal senso uniformandosi alla pre-
valente dottrina, secondo la quale la dichiarazione
di anticipazione era da ritenersi vincolante per il
giudice, né poteva produrre, in sede di condanna al-
le spese, alcuna contestazione, né da parte del clien-
te (salvo il ricorso al menzionato procedimento di
revoca, sussistendone i presupposti) né da parte del-
l’avversario.
Alla stregua delle riportate argomentazioni sarebbe
stato consequenziale ritenere che l’omessa pronun-
cia, in via esclusiva, sull’istanza di distrazione (ma
non la decisione di rigetto) poteva - conformemen-
te agli orientamenti dottrinali più convincenti - es-
sere, in effetti, ricondotta (e lo è pacificamente
quando l’omissione investa il solo dispositivo, men-
tre la concessione della distrazione emerga dalla par-
te motiva) più ad una mancanza materiale che non
ad un vizio di attività o di giudizio da parte del giu-
dice (e, quindi, ad un errore percettivo di quest’ulti-
mo), proprio perché, in sostanza, la decisione positi-
va sulla stessa era (ed è) essenzialmente obbligata da
parte del giudice, a condizione, ovviamente, che il
difensore abbia compiuto la dichiarazione di antici-
pazione e formulato la correlata richiesta di distra-
zione e che il cliente di detto difensore sia risultato
vittorioso nella causa e, a tale esito, sia seguita la
condanna alle spese della controparte (alla quale la
declaratoria di distrazione “accede” nel decisum
complessivo della controversia, senza, in fondo, as-
sumere una propria autonomia formale). Oltretutto,
ragionando in questi termini, ovvero ricollegando
l’omissione ad una mera disattenzione (e, quindi, ad
un comportamento involontario) anche sulla scorta
del dato che la concessione della distrazione, ricor-
rendo le suddette condizioni, rimane sottratta, di re-
gola, a qualunque forma di valutazione giudiziale, si
rientrava nell’ambito della configurazione dei pre-
Note:
(48) Ma la migliore dottrina (v. Satta, op. cit., 313, e Grasso, op.
cit., 1017) ritiene che la revoca si possa richiedere anche quan-
do il credito per compensi e spese sia stato già soddisfatto pri-
ma della pronuncia del provvedimento stesso di distrazione.
(49) Cfr. Cass. 6 maggio 1986, n. 3045. Si ritiene in dottrina (v.
Andrioli, Commento al codice di procedura civile, III ed., vol. I,
Napoli, 1957, 263) che il procedimento di revoca non è precluso
dalla pendenza dell’impugnazione contro la sentenza, né dall’op-
posizione all’esecuzione proposta dal difensore contro il cliente
avversario, mentre, una volta ottenuta l’ordinanza di revoca, il
cliente non può sostituirsi al difensore nell’esecuzione promos-
sa da quest’ultimo contro l’avversario, né può utilizzare gli atti
compiuti da questo.
1177
Giurisprudenza
Processo civile
supposti di fatto che giustificano il ricorso al proce-
dimento di correzione degli errori e delle omissioni
materiali.
Peraltro, tale prospettazione - oltre a coordinarsi
meglio, sotto un profilo sistematico, con il disposto
del comma 2 dello stesso art. 93 c.p.c. - avrebbe con-
sentito di garantire con maggiore celerità il soddisfa-
cimento dello scopo di far ottenere al difensore di-
strattario un titolo esecutivo immediato per agire
nei riguardi della controparte soccombente (51), ra-
gion per cui il ricorso al procedimento di correzione
veniva a configurarsi anche come il più idoneo a sal-
vaguardare (anche) l’effettività del principio di ga-
ranzia della durata ragionevole del processo (come
previsto dal comma 2 dell’art. 111 Cost.), perché, se
solo per l’omessa pronuncia sulla distrazione delle
spese in favore del procuratore antistatario si fosse
ritenuto necessario ricorrere ai rimedi impugnatori
ordinari, sarebbe stato certamente destinato ad una
durata più lunga per l’esame di un aspetto essenzial-
mente marginale e non direttamente attinente al
merito della causa intercorsa tra le parti principali
del giudizio.
Ormai - secondo la più recente giurisprudenza della
S.C. (52) - il rispetto del diritto fondamentale ad
una ragionevole durata del processo impone al giu-
dice (anche nell’interpretazione dei rimedi proces-
suali) di evitare comportamenti che siano di osta-
colo ad una sollecita definizione dello stesso, tra i
quali rientrano certamente quelli che si traducono
in un inutile dispendio di attività processuali e for-
malità superflue perché non giustificate dalla strut-
tura dialettica del processo, e, in particolare, dal ri-
spetto effettivo del principio del contraddittorio,
espresso nell’art. 101 c.p.c., da effettive garanzie di
difesa (tutelate dall’art. 24 Cost.) e dal diritto di
partecipazione al processo in condizioni di parità. Il
ricorso nel caso di omessa pronuncia sull’istanza di
distrazione del difensore al procedimento di corre-
zione di cui all’art. 288 c.p.c. (sulla scorta dei sud-
detti presupposti) - nel garantire una rapida risposta
da parte del sistema processuale e, quindi, nel rea-
lizzare in concreto lo scopo della durata ragionevo-
le del processo (mediante l’instaurazione di una
procedura ridotta all’essenziale e portata all’esame
dello stesso giudice che ha emesso la sentenza) - ga-
rantisce, altresì, l’osservanza degli altri principi fon-
damentali del contraddittorio e della difesa. Del re-
sto, questi principi sarebbero risultati tutelati anche
sotto il profilo del diritto all’esercizio dei rimedi im-
pugnatori che, ai sensi del comma 4 dello stesso art.
288, possono essere, comunque, proposti relativa-
mente alle parti corrette delle sentenze. Infine, la
1178
riconduzione della suddetta mancata pronuncia sul-
l’istanza di distrazione al profilo di un’omissione
materiale avrebbe consentito, anche per le senten-
ze della Corte di cassazione inficiate da tale man-
canza, di far luogo al procedimento di cui all’art.
391 bis del codice di rito (che, appunto, individua
tra i presupposti per il suo esperimento, oltre al c.d.
errore di fatto revocatorio, anche il mero errore ma-
teriale o di calcolo di cui all’art. 287 c.p.c.) e, quin-
di, di salvaguardare effettivamente la posizione del
difensore distrattario anche nel giudizio di legitti-
mità.
Conclusioni accolte dalle Sezioni unite
Le Sezioni unite, dopo ampia rappresentazione dei
relativi supporti argomentativi (come precedente-
mente riportati) sorretti anche dai più acuti indiriz-
zi dottrinali occupatisi della particolare questione in
oggetto, hanno convincentemente aderito, nella ri-
soluzione del contrasto prospettato, alla seconda op-
zione (invero minoritaria) precedentemente ripor-
tata, superando il precedente orientamento preva-
lente in virtù del quale i difensori nei cui confronti
era stata omessa la pronuncia sulla distrazione a loro
vantaggio delle spese processuali si vedevano co-
stretti a dover proporre l’impugnazione ordinaria per
il riconoscimento di questo loro diritto.
Per giungere a tale conclusione, le Sezioni unite
(uniformandosi anche agli omologhi sviluppi della
giurisprudenza penale di legittimità) hanno spiega-
to, in termini persuasivi, che la suddetta mancanza
del giudice deve, in effetti, ricondursi ad una mera
omissione materiale (e, quindi, in sostanza, ad una
semplice svista o dimenticanza, determinata da una
divergenza evidentemente ed agevolmente indivi-
duabile) e non ad un errore di giudizio, ragion per
cui essa deve considerarsi assoggettabile al procedi-
mento di correzione. Del resto, a prescindere dal da-
Note:
(50) V. la citata Cass., sez. III, 1° ottobre 2009, n. 21070.
(51) Deve, peraltro, evidenziarsi che, qualora venisse omessa la
pronuncia sulla distrazione in una sentenza provvisoriamente
esecutiva, la parte vittoriosa si troverebbe nella condizione di po-
ter far valere esecutivamente (anche) il titolo esecutivo relativo
alle spese, che, rischierebbe, però, di essere successivamente
vanificato in caso di accoglimento della tutela impugnatoria atti-
vata dal difensore distrattario, con la conseguenza che la possi-
bilità di far luogo immediatamente alla procedura di correzione
dell’omissione materiale consentirebbe al difensore di veder su-
bito riconosciuta la fondatezza della sua istanza ex art. 93 c.p.c.,
evitando ulteriori complicazioni processuali che potrebbero ve-
nirsi a realizzare se si dovessero attendere i tempi di svolgimen-
to di un giudizio propriamente impugnatorio.
(52) V., per tutte, Cass., sez. un., 3 novembre 2008, n. 26373
(come richiamata anche dalle Sezioni unite) .
Corriere giuridico 9/2010

to che nel comma 1 dell’art. 93 c.p.c. non è previsto
alcun rimedio impugnatorio specifico circa la men-
zionata omessa pronuncia, la soluzione accolta è
supportata dall’argomento secondo cui se il venir
meno del presupposto della pronuncia di distrazione
dopo la stessa emissione della sentenza giustifica, ai
sensi del secondo comma del citato art. 93, la revo-
ca del provvedimento mediante il procedimento di
correzione (nel caso di avvenuto pagamento delle
spese e dei compensi ad opera della parte), non si
scorgono elementi interpretativi contrari all’ammis-
sibilità di tale procedimento anche qualora la man-
cata distrazione sia stata determinata da una svista
del giudice, essendo, anzi, la suddetta norma orien-
tata a consentire con forme snelle e semplici l’e-
menda della pronuncia in ordine alla distrazione,
così salvaguardandosi anche l’effettività del princi-
pio di garanzia della durata ragionevole del processo
(ai sensi del comma 2 dell’art. 111 Cost.). Oltretut-
to, con la tesi recepita le Sezioni unite si sono poste
in sintonia anche con l’argomentazione in base alla
quale il giudice, quando è chiamato a disporre la di-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Processo civile
strazione delle spese in favore del procuratore anti-
cipante che ne abbia fatto richiesta (con una mera
istanza, non sottoposta ad alcun regime preclusivo e
non qualificabile come una vera e propria domanda
autonoma nell’ambito del processo intercorrente tra
altre parti), non deve compiere alcun sindacato,
trattandosi, in effetti, di un provvedimento dovuto
ed incidente direttamente sul rapporto tra il difen-
sore ed il suo cliente. Inoltre, in ogni caso, alla par-
te interessata, una volta che sia intervenuta la pro-
nuncia di correzione, è riservato il diritto di impu-
gnare il provvedimento nella parte corretta ai sensi
(e nel termine) del comma 4 del citato art. 288 del
codice di rito.
Infine, secondo le Sezioni unite, l’opzione ermeneu-
tica privilegiata (sulla scorta dei riportati argomenti
essenziali) consente di correggere anche le pronun-
ce della stessa Cassazione quando siano incorse in
tale omissione materiale, attraverso il ricorso al pro-
cedimento disciplinato dall’art. 391 bis c.p.c. (non
essendo possibile, diversamente, ricorrere ad alcun
altro rimedio di tutela).
1179
 1° forum italiano
di MEDIAZIONE
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“La Mediazione in Italia:

la costruzione di una linea di sviluppo”

Padova 11-12-13 Novembre 2010

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Obbligazioni e contratti

Diffida ad adempiere

CASSAZIONE CIVILE, sez. un., 15 giugno 2010, n. 14292 - Pres. Carbone - Rel. - Bucciante - P.M.
Golia (conf.) - A.R. (avv. Falcetta) c. B.A. e F.M. (avv.ti Ribaudo, Carzeri)

La diffida ad adempiere va certamente compresa tra gli atti equiparati ai contratti, data la sua natura pretta-
mente negoziale: si tratta di una manifestazione di volontà consistente nell’esplicazione di un potere di unila-
terale disposizione della sorte di un rapporto, di per sé idonea a incidere direttamente nella realtà giuridica,
poiché dà luogo all’automatica risoluzione ipso iure del vincolo sinallagmatico, senza necessità di una pro-
nuncia giudiziale, nel caso di inutile decorso del termine assegnato all’altra parte. Essa è, pertanto, soggetta
alla disciplina dei contratti.

La procura relativa alla diffida ad adempiere di cui all’art. 1454 c.c., deve essere rilasciata per iscritto, indipen-
dentemente dal carattere eventualmente solenne della forma richiesta per il contratto destinato in ipotesi ad
essere risolto.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Cass. 25 marzo 1978 n. 1447
Difforme Cass. 26 giugno 1987 n. 5641; Cass. 1 settembre 1990 n. 9085.

...Omissis... tenuto nell’atto notificato il 2 ottobre 1996». Le conte-

Motivi della decisione
…Omissis…
Con il secondo motivo di ricorso vengono rivolte alla
sentenza impugnata due distinte critiche, per avere la
Corte d’appello: - ingiustificatamente ritenuto che la
proposta di A.A. fosse stata accettata, pur se era stata for-
mulata in maniera imprecisa e seguita da una diversa
controproposta; - considerato valida la diffida ad adem-
piere, che invece era affetta da nullità, in quanto firmata
da persona priva di procura rilasciata per iscritto.
La prima di tali censure deve essere disattesa.
Si verte nella materia dell’interpretazione di atti negozia-
li, che può formare oggetto di sindacato in questa sede
soltanto sotto i profili della violazione delle regole legali
di ermeneutica contrattuale e della omissione, insuffi-
cienza o contraddittorietà della motivazione. Ma per il
primo aspetto, nessun rilievo è stato formulato dalla ri-
corrente. Quanto al secondo, va rilevato che la Corte
d’appello ha dato adeguatamente conto delle ragioni del-
la decisione sul punto, richiamando «l’inequivoco tenore
della comunicazione in data 21 novembre 1996», con cui
«l’attrice comunicava al fratello la propria accettazione
ad acquistare la quota ereditaria come sopra meglio spe-
cificata per la somma di L. 150.000.000, facendo peraltro
espresso riferimento all’atto notificato in data 2 ottobre
1996 dal fratello sig. A.A. con il quale lo stesso, ai sensi e
per gli affetti di cui all’art. 732 c.c., ha comunicato alla
sottoscritta ed alla madre R.E. la volontà di alienare a
terzi per un contro valore di L. 150.000.000 l’intera quo-
ta ereditaria», dal che si è desunto che A.R. «non for-
mulò pertanto una nuova proposta contrattuale, ma sin-
tetizzò il contenuto della proposta del fratello e della sua
accettazione con gli stessi termini ed accettò quanto con-
stazioni mosse da A.R. a queste argomentazioni non pos-
sono costituire idonea ragione di cassazione della senten-
za impugnata, stanti i limiti propri del giudizio di legitti-
mità, che consentono a questa Corte, sulle questioni di
fatto, soltanto di verificare se la motivazione della sen-
tenza impugnata sia esauriente e logicamente coerente e
le inibiscono di compiere accertamenti e valutazioni
prettamente di merito, come quelli che in sostanza la ri-
corrente richiede. Né può essere presa in considerazione
la deduzione relativa all’asserito carattere indeterminato,
quanto all’entità del prezzo, della proposta formulata da
A.A.: il tema non ha formato oggetto di decisione nella
sentenza impugnata, né la ricorrente ha precisato - come
era suo onere - se e in quali atti lo abbia prospettato nel
giudizio a quo.
Sull’altra questione, sollevata con il motivo di impugna-
zione in esame, si è verificato nella giurisprudenza di le-
gittimità un contrasto, per la cui composizione il ricorso
è stata assegnato alle sezioni unite.
Negli esatti termini il cui si pone in questo giudizio, la
questione è stata affrontata soltanto in tre sentenze, che
le hanno dato soluzioni divergenti: secondo Cass. 25
marzo 1978 n. 1447 «affinché la diffida ad adempiere, in-
timata alla parte inadempiente da un soggetto diverso
dall’altro contraente, possa produrre gli effetti di cui al-
l’art. 1454 c.c., è necessario che quei soggetto sia munito
di procura scritta del creditore, e che tale procura sia al-
legata, o comunque portata a conoscenza del debitore
con mezzi idonei, atteso il carattere negoziale della diffi-
da medesima, quale atto unilaterale destinato a incidere
sul rapporto contrattuale determinandone la risoluzione
per l’inutile decorso del termine assegnato»; da questo in-
dirizzo si è discostata Cass. 26 giugno 1987 n. 5641, con
cui si è deciso che «l’art. 1350 c.c., stabilisce l’obbligo

Corriere giuridico 9/2010 1181

Giurisprudenza
Obbligazioni e contratti

della forma scritta per la conclusione o la modifica dei dempiente “per iscritto”, è indispensabile che la procura
contratti relativi a diritti reali immobiliari, ma né esso, per intimarla venga rilasciata in questa stessa forma dal
né altra disposizione di legge prevedono analogo requisi- creditore al suo rappresentante, indipendentemente dal
to di forma per ogni comunicazione o intimazione riguar- carattere eventualmente “solenne” della forma richiesta
dante l’esecuzione di detti contratti; pertanto, è piena- per il contratto destinato in ipotesi a essere risolto (carat-
mente valida ed efficace la diffida ad adempiere un con- tere peraltro presente nella specie, dato che a norma del-
tratto preliminare di compravendita, intimata, per conto l’art. 1543 c.c., «la vendita di un’eredità deve farsi per at-
e nell’interesse del contraente, da persona fornita di un to scritto, sotto pena di nullità» e nella successione del de
semplice mandato verbale, come pure quella sottoscritta cuius erano compresi anche beni immobili). Non contra-
da un falsus procurator, e successivamente ratificata dalla stano con questa comunque ineludibile conclusione i
parte interessata»; in una posizione intermedia si è infine precedenti della giurisprudenza di legittimità (Cass. 25
collocata Cass. 1 settembre 1990 n. 9085, ritenendo che marzo 1995 n. 3566, 26 marzo 2002 n. 4310) nei quali si
«per il combinato disposto degli art. 1324 e 1392 c.c., la è fatto cenno alla possibilità che la diffida ad adempiere
procura per la diffida ad adempiere a norma dell’art. 1454 venga «fatta nella forma più idonea al raggiungimento
c.c., ancorché questa sia atto unilaterale, deve essere fat- dello scopo», ma esclusivamente con riferimento alle
ta per iscritto soltanto nei casi previsti dalla legge e quin- modalità della sua trasmissione e senza affatto discono-
di se per il contratto, che si intende risolvere, la forma scere che debba rivestire forma scritta.
scritta sia richiesta ad substantiam o anche soltanto ad Il principio da enunciare è quindi: «La procura relativa
probationem e non quando riguardi beni mobili, per cui alla diffida ad adempiere di cui all’art. 1454 c.c., deve es-
può essere anche conferita tacitamente, sempre che pro- sere rilasciata per iscritto, indipendentemente dal carat-
mani dall’interessato e sia manifestata con atti o fatti uni- tere eventualmente solenne della forma richiesta per il
voci e concludenti, restando in facoltà dell’intimato di contratto destinato in ipotesi ad essere risolto».
esigere a norma dell’art. 1393 c.c., che il rappresentante, ...Omissis...
o chi si dichiari tale, giustifichi, nelle forme di legge, i
suoi poteri». Altre decisioni - come quelle richiamate
nella sentenza impugnata, insieme con Cass. 5641/87 -
non sono pertinenti, poiché non si riferiscono specifica-
mente, come invece quelle sopra citate, alla procura per
l’intimazione ad adempiere.
Ritiene il collegio che debba essere seguito l’orientamen-
to tracciato da Cass. 1447/78.
Le norme che vengono in considerazione sono gli artt.
1454, 1324 e 1392 c.c., che rispettivamente dispongono:
- «Alla parte inadempiente l’altra può intimare per iscrit-
to di adempiere in un congrue termine, con dichiarazio-
ne che, decorso inutilmente detto termine, il contratto
s’intenderà senz’altro risoluto... Decorso il termine senza
che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di
diritto»; - «Salvo diverse disposizioni di legge, le norme
che regolano i contratti si osservano, in quanto compati-
bili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto pa-
trimoniale»; - «La procura non ha effetto se non è confe-
rita con le forme prescritte per il contratto che il rappre-
sentante deve concludere». La diffida ad adempiere va
certamente compresa tra gli atti equiparati ai contratti,
data la sua natura prettamente negoziale: si tratta di una
manifestazione di volontà consistente nell’esplicazione
di un potere di unilaterale disposizione della sorte di un
rapporto, di per sé idonea a incidere direttamente nella
realtà giuridica, poiché dà luogo all’automatica risoluzio-
ne ipso iure del vincolo sinallagmatico, senza necessità di
una pronuncia giudiziale, nel caso di inutile decorso del
termine assegnato all’altra parte. È pertanto soggetta alla
disciplina dei contratti, e in particolare a quella della rap-
presentanza, compresa la norma che estende alla procura
il requisito di forma prescritto per il relativo negozio: nor-
ma la cui applicazione non è impedita da alcuna incom-
patibilità né dall’esistenza di una qualche diversa disposi-
zione. Poiché dunque la diffida deve essere rivolta all’ina-

1182 Corriere giuridico 9/2010

 Giurisprudenza
Obbligazioni e contratti

È EFFICACE LA DIFFIDA AD ADEMPIERE SOTTOSCRITTA

DALL’AVVOCATO PRIVO DI PROCURA SCRITTA ?
di Dilma Beccari

Il contributo muove dall’esame della sentenza n. 14292/2010, con la quale le Sezioni Unite della Cassazione
hanno stabilito che affinché la diffida ad adempiere intimata alla parte inadempiente da un soggetto diverso
dall’altro contraente possa ritenersi efficace è necessario che questi sia munito di procura scritta del credi-
tore. L’Autrice, dopo aver analizzato i singoli passaggi logici che hanno condotto la Suprema Corte a formu-
lare siffatta conclusione, è giunta a sottolineare quali profili problematici non siano stati ancora efficace-
mente affrontati e risolti dagli interpreti.

La vicenda e le questioni affrontate giunti ad applicare alla procura i requisiti di forma

dalle Sezioni Unite
Con questa sentenza di notevole impatto pratico,
oltre che dogmatico, le Sezioni Unite della Suprema
Corte di cassazione hanno risolto il contrasto giuri-
sprudenziale sorto in ordine alla validità della diffida
ad adempiere, intimata alla parte inadempiente da
un soggetto, diverso dall’altro contraente, al quale
non sia stata conferita alcuna procura scritta.
Sullo sfondo della pronuncia vi era una vicenda
complessa, nata dall’accordo raggiunto tra due coe-
redi per l’alienazione di una quota di eredità, e cul-
minata nell’intimazione che, il legale di uno di essi,
aveva fatto giungere all’altra parte, ai sensi dell’art.
1454 c.c..
Al di là della specificità del caso concreto, la parte
più ricca di significato e di implicazioni di tutta la
sentenza è, senza dubbio, quella che si riferisce alla
necessità che la procura relativa alla diffida ad
adempiere venga «rilasciata per iscritto a prescinde-
re dal carattere eventualmente solenne della forma
richiesta per il contratto destinato ad essere risolto».
Ed i motivi di interesse della pronuncia vanno oltre
la semplice soluzione di un problema di ordine pra-
tico, in quanto investono collegamenti di carattere
generale, che fanno leva sulle categorie ordinanti
del diritto civile.
Gli orientamenti formatisi in subiecta materia aveva-
no, infatti, diversamente affrontato e risolto la que-
stione della natura giuridica della intimazione di cui
all’art. 1454 c.c..
Per cui, da un lato, coloro che avevano seguito la te-
si della natura non negoziale della diffida, avevano
consequenzialmente ritenuto che alla procura rila-
sciata al rappresentante non dovesse applicarsi il di-
sposto dell’art. 1392 c.c., (il quale, come noto, pre-
scrive che tale atto debba rivestire la stessa forma
prescritta per il contratto che dovrà essere conclu-
so). Mentre, coloro che muovevano dalla teoria del-
la natura negoziale della diffida, di converso, erano
sanciti dall’art. 1392 c.c..
Il cardine attorno al quale ruotavano i due contrap-
posti orientamenti era, però, il medesimo, e riguar-
dava la questione della carica espansiva del disposto
dall’art. 1324 c.c., che estende agli «atti tra vivi a
contenuto patrimoniale» la disciplina dettata per i
contratti.
Con la sentenza che qui si commenta le Sezioni
Unite si sono misurate, pertanto, con la necessità di
dare concreta applicazione alle categorie dogmati-
che del negozio e dell’atto giuridico in senso stretto.
E, così facendo, hanno gettato nuova luce sul mai
sopito dibattito circa l’attualità e l’utilità della cate-
goria stessa del “negozio giuridico” (1), specie all’in-
terno del nostro ordinamento che non lo codifica
espressamente a livello normativo (2).
Gli aspetti problematici toccati dalla pronuncia so-
Note:
(1) In tale dibattito si inserisce il contributo di V. Mariconda, il
quale ha approfondito tutti questi aspetti nella sua nota a com-
mento della pronuncia della Cass. 20 agosto 1996, n. 7651 Tra
atto e negozio giuridico: l’impugnazione del licenziamento e l’art.
1324 c.c. in questa Rivista, 1997, 599.
Prendendo spunto da una vicenda giuslavoristica, l’Autore ha af-
frontato in maniera analitica la questione della definizione del-
l’ambito di applicazione del disposto dell’art. 1324 c.c.. Ed ha va-
gliato in chiave critica quelle opzioni interpretative che ritengono
che tale norma sia applicabile anche agli atti non negoziali purché
contrassegnati dal carattere della patrimonialità. Alla luce del
“principio di compatibilità”, infine, l’Autore ha affrontato sia il te-
ma della applicabilità del disposto dell’art. 1392 c.c. anche agli at-
ti non negoziali, che quello della relatività della legittimazione a
far valere il difetto di rappresentanza.
(2) Il linguaggio legislativo non conosce la categoria del negozio
giuridico. Solo nel 2003 la riforma del diritto societario all’art. 1
del d.lgs. n. 5/2003 ha consegnato al nostro ordinamento una
norma in cui espressamente viene utilizzato il termine “nego-
zio”, ma che, nonostante l’espressa menzione, sul piano inter-
pretativo mantiene comunque connotati di forte ambiguità. «Si
osservano le disposizioni del presente decreto legislativo in tut-
te le controversie ... relative a: ... b) trasferimento delle parteci-
pazioni sociali, nonché ogni altro negozio avente ad oggetto le
partecipazioni sociali o i diritti inerenti; ...» (cfr. art. 1 lett. b),
d.lgs. n. 5/2003).

Corriere giuridico 9/2010 1183

Giurisprudenza
Obbligazioni e contratti
no molteplici e tra loro legati da un nesso di conse-
quenzialità logica che impone di svolgere approfon-
dite osservazioni su ciascuno dei passaggi, nei quali
si è snodato l’iter argomentativo.
Occorrerà, pertanto, muovere dalla prospettata so-
luzione della natura della diffida ad adempiere, ed
affrontare il tema dell’applicabilità alla stessa di
quanto disposto dagli artt. 1324 e 1392 c.c., per con-
cludere con l’analisi delle questioni che ancora ri-
mangono sul tappeto e che la Cassazione non ha af-
frontato, in tema di legittimazione a far valere il di-
fetto di rappresentanza e di ratifica della procura.
La natura della diffida ad adempiere
Come noto, la diffida ad adempiere è uno strumento
a disposizione del contraente non inadempiente,
che, per tale via, ha la possibilità di risolvere il con-
tratto senza ricorrere al giudice (3). È comunemente
intesa come espressione di un diritto potestativo
(4), attribuito ex lege al creditore, che ha la possibi-
lità di provocare immediatamente ed unilateral-
mente una modifica del rapporto, introducendo un
termine di adempimento in aggiunta a quello even-
tualmente previsto in origine (5).
Concludendo per la natura negoziale di tale intima-
zione, la Suprema Corte ha articolato in un unico
periodo le proprie motivazioni identificando la diffi-
da con una «manifestazione di volontà consistente
nell’esplicazione di un potere di unilaterale disposi-
zione della sorte di un rapporto, di per sé idonea a
incidere direttamente sulla realtà giuridica, poiché
dà luogo all’automatica risoluzione ipso iure del vin-
colo sinallagmatico, senza necessità di una pronun-
cia giudiziale, nel caso di inutile decorso del termine
assegnato all’altra parte».
E, così facendo, ha mostrato di porsi dall’angolo visua-
le della nozione classica del negozio giuridico, inteso
come manifestazione di volontà diretta alla produzio-
ne di effetti riconosciuti e tutelati dall’ordinamento
(6), secondo la tradizionale distinzione tra dichiarazio-
ni di volontà “negoziali” e “non negoziali” (7).
Già da tempo, invero, la dottrina maggioritaria, ave-
va qualificato l’intimazione di cui all’art. 1454 c.c.
come atto negoziale (8), unilaterale, recettizio (9),
diretto ad assegnare il termine, la cui violazione è de-
stinata a produrre la risoluzione del contratto (10).
Le ragioni sottese a tale conclusione erano due.
In primo luogo, la diffida ad adempiere veniva com-
parata all’atto di costituzione in mora. E da tale raf-
fronto emergeva che, mentre nella costituzione in
mora gli effetti scaturivano direttamente dalla legge,
non essendo richiesta una precisa determinazione
volitiva del creditore, nella diffida l’effetto risoluti-
1184
vo era una diretta conseguenza della volizione del
diffidante (11).
In secondo luogo, si cercava di far valere una sorta di
“simmetria” tra questa ed altre fattispecie di risolu-
zione di diritto e, più specificamente, con la clauso-
la risolutiva espressa (12). Ed il fatto che, in en-
trambe le ipotesi, il testo normativo collegasse l’ef-
fetto risolutivo alla dichiarazione del creditore con-
sentiva, anche per tale via, di qualificare in termini
Note:
(3) I precedenti normativi dell’istituto sono controversi. Da varie
parti si è ritenuto che l’introduzione della diffida ad adempiere
nel nostro codice civile sia derivata dall’influenza di legislazioni
straniere e in particolare dal § 326 BGB e dall’art. 107 ZGB (così
Mosco, La risoluzione del contratto per inadempimento, Napoli,
1950, 149).
(4) La giurisprudenza ha cura di precisare che la diffida è una fa-
coltà e non un obbligo, perché la parte può sempre agire ex art.
1453. Così, di recente, Cass. 8 novembre 2007, n. 23315 in Giu-
st. civ. Mass. 2007, 11 e Cass. 17 gennaio 1996, n. 639 in Giust.
civ. Mass. 1996, 117.
(5) Costanza, Della risoluzione per inadempimento, in Commen-
tario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 433; Natoli, Diffida ad
adempiere, in Enc. dir., XII, Milano 1964, 509.
(6) Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, IX ed.
106.
(7) E, così facendo, si oppone anche al tentativo di superamento
della distinzione tra le due categorie e di reductio ad unum delle
stesse nel disposto dell’art. 1324 c.c.. (cfr. Mariconda, op. cit.,
602)
Nella sistematica tradizionale, infatti, gli “atti giuridici in senso
stretto”, e pertanto non negoziali, si distinguono tra “atti leciti cd
reali o materiali” e “partecipazioni”. Tale ultima categoria è mol-
to ampia e racchiude figure estremamente eterogenee tra loro:
quali le notificazioni, gli avvisi, gli inviti, le interpellanze, le richie-
ste, le opposizioni, le riserve, le intimazioni e le diffide.
(8) Costituisce, più precisamente, dichiarazione di volontà di
esercizio di un diritto potestativo del contraente creditore, a fron-
te del quale la controparte, che non possa opporre valide ragioni
ostative quale l’eccezione di inadempimento, altro non può fare
che eseguire la prestazione, essendo la sua contrapposta posi-
zione qualificabile come soggezione. Natoli op. cit. 509 e Cass.
13 marzo 2006, n. 5407
(9) Bianca Diritto civile, V, La responsabilità Milano 2000, 306;
Dalmartello Risoluzione del contratto in Noviss. dig., XVII, Torino
1969, 141; Enrietti in Comm. D’Amelio e Finzi, Firenze, 1948,
sub art. 1454, 819; Mirabelli Dei contratti in generale in Com-
mentario Utet, libro IV, Tomo II, 484; Mosco, op. cit., 149; Natoli
op. cit., 509; Sacco, Il contratto, 960. In giurisprudenza Cass. 27
dicembre 1957, n. 4767 in Giust. civ. 1958, I, 461. Contra Co-
stanza op. cit., 444 la quale ravvisa nella diffida un atto giuridico
in senso stretto.
(10) «Viene annoverata, talora, tra le diverse categorie degli atti
giuridici, comunicazioni o partecipazioni, ma, in realtà, è un vero
e proprio atto di volontà, essendo diretta a provocare lo sciogli-
mento del rapporto qualora l’adempimento non venga assegna-
to nel termine prefissato, senza peraltro dimenticare la neces-
sità della sua partecipazione al destinatario». Sicchiero La risolu-
zione per inadempimento in Il codice civile commentato, Schle-
singer Busnelli, Milano, sub art. 1454, 507.
(11) Così Mirabelli, Atto non negoziale nel diritto privato italiano,
381.
(12) Mosco, op. cit., 149.
Corriere giuridico 9/2010

identici queste differenti manifestazioni di volontà.
Per cui, essendo certa la natura negoziale della di-
chiarazione proveniente dal contraente, in favore
del quale era stata stipulata la clausola risolutiva, al-
la stessa conclusione si doveva pervenire anche con
riferimento alla diffida.
A tali argomentazioni altra parte della dottrina,
benché minoritaria, aveva mosso alcune circostan-
ziate obiezioni (13), seguite, per vero, anche da par-
te della giurisprudenza (14).
Ora, con la decisione che qui si commenta, e a com-
posizione del contrasto poc’anzi descritto e che si
protraeva ormai da decenni, le Sezioni Unite hanno
espressamente dichiarato di voler aderire «all’orien-
tamento tracciato da Cass. 1447/78» (15).
Con un chiaro ritorno ai tradizionali criteri che fa-
cevano leva sulla fonte degli effetti giuridici (16), e
giungendo a collocare la diffida ad adempiere entro
la categoria del “negozio”, piuttosto che in quella
dell’“atto giuridico in senso stretto”, la Cassazione
ha così valorizzato, prima di tutto, l’elemento strut-
turale della fattispecie (17).
Ed ha mostrato di aderire a quelle prospettazioni per
cui nella diffida ad adempiere, oltre all’invito - che
caratterizza pure la costituzione in mora - è presente
quell’ulteriore dichiarazione del creditore, con la
quale egli afferma che, oltre un certo termine, non
avrà più interesse alla prestazione avversa e soprat-
tutto che, dopo tale termine il contratto sarà estinto
con gli effetti conseguenti stabiliti in tema di ina-
dempimento (18).
Dalla postulata natura negoziale, la Suprema Corte
ha, pertanto, concluso che la diffida ad adempiere è
«soggetta alla disciplina dei contratti», e così facen-
do ha implicitamente superato tutti i dibattiti che
nel frattempo erano sorti circa la natura poliseman-
tica del termine «atto» di cui all’art. 1324 c.c. (19).
Note:
(13) Tali Autori avevano evidenziato, innanzitutto, che la distin-
zione tra atto di costituzione in mora e diffida ad adempire non
sarebbe stata così netta. Poiché, sebbene sia indubbio che la
messa in mora del debitore abbia delle conseguenze che si pro-
ducono indipendentemente dall’esistenza, o meno, di un’effetti-
va volontà del creditore, non si può senz’altro affermare che lo
scioglimento del contratto trovi la sua fonte nella intimazione ad
adempiere Così si esprime sempre Costanza op.cit., 444 «Il fat-
to che la legge prescriva come condizione di efficacia della diffi-
da la minaccia espressa dell’effetto risolutivo non può essere as-
sunto come elemento decisivo. La risoluzione del contratto non
è esclusivamente collegata con l’iniziativa del contraente non
inadempiente, ma dipende dalla concomitanza di altri fattori,
quali la gravità e, per chi lo considera presupposto essenziale
della fattispecie risolutiva, l’imputabilità dell’inadempimento,
elementi sottratti alla disponibilità dell’intimante».
Circa la non riconducibilità degli effetti della diffida alla volontà
del dichiarante, cfr. Messineo Manuale del diritto civile e com-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Obbligazioni e contratti
merciale, IX ed., I, 454; Santoro-Passarelli Dottrine generali del
diritto civile, VII ed., 107.
Sempre secondo Costanza op.cit., 444, inoltre, appariva censu-
rabile anche l’argomento ricavato dal confronto fra la clausola ri-
solutiva e la diffida ad adempiere. Il carattere negoziale della di-
chiarazione richiesta dal comma secondo dell’art. 1456 c.c. di-
pendeva dal fatto che in questo caso l’avente diritto doveva ave-
re la coscienza e la precisa determinazione di volersi avvalere
della clausola risolutiva predisposta a suo favore e non anche la
volontà di determinare lo scioglimento del contratto. Mentre nel-
la diffida ciò accadeva per il solo concorrere di due circostanze:
l’inadempimento e la dichiarazione del creditore. Per cui tali Au-
tori avevano ritenuto che si trattasse di un effetto legale non ri-
conducibile immediatamente o, per lo meno, esclusivamente al-
la determinazione del dichiarante
(14) «L’art. 1350 c.c., stabilisce l’obbligo della forma scritta per la
conclusione o la modifica dei contratti relativi a diritti reali immo-
biliari, ma né esso, né altra disposizione di legge prevedono ana-
logo requisito di forma per ogni comunicazione o intimazione ri-
guardante l’esecuzione di detti contratti; pertanto, è pienamente
valida ed efficace la diffida ad adempiere un contratto prelimina-
re di compravendita, intimata, per conto e nell’interesse dei con-
traente, da persona fornita di un semplice mandato verbale, co-
me pure quella sottoscritta da un falsus procurator, e successi-
vamente ratificata dalla parte interessata.» (Cass. 26 giugno
1987 n. 5641, in Vita not., 1987, 716)
(15) «Affinché la diffida ad adempiere, intimata alla parte ina-
dempiente da un soggetto diverso dall’altro contraente, possa
produrre gli effetti di cui all’art. 1454 c.c., è necessario che quel
soggetto sia munito di procura scritta del creditore, e che tale
procura sia allegata, o comunque portata a conoscenza del debi-
tore con mezzi idonei, atteso il carattere negoziale della diffida
medesima, quale atto unilaterale destinato a incidere sul rappor-
to contrattuale determinandone la risoluzione per l’inutile decor-
so del termine assegnato». (Cass. 25 marzo 1978 n. 1447 in Giu-
st. civ. 1978, I, 1039).
(16) Falzea in Voci di teoria generale, Milano, 1985, 95, propone
anche un altro percorso collegato alla situazione di interesse da
cui muove la dichiarazione e al tipo di efficacia che vi corrispon-
de «l’interesse evidenziato dagli atti che vengono ricondotti nel-
lo schema della dichiarazione non negoziale, non è un interesse
nuovo per il diritto, un interesse che il diritto sia chiamato a valu-
tare per la prima volta per adeguarvi gli effetti giuridici. Deve trat-
tarsi, cioè, di un interesse che il diritto ha già conosciuto, valuta-
to e reso giuridicamente efficace».
(17) Nei casi dubbi possono infatti evidenziarsi due profili non in-
compatibili tra loro ma complementari, quali l’aspetto strutturale
e quello funzionale. Dal primo punto di vista la negozialità implica
la duplice volontà dell’atto o volontarietà e la volontà rivolta alla
produzione degli effetti che proprio per ciò si chiama volontà ne-
goziale; dal secondo punto di vista il negozio di pone come atto di
autonomia privata quale espressione della libertà del soggetto
Sono sicuri esempi di atti non negoziali contenenti dichiarazioni
di volontà, le intimazioni in cui la dichiarazione serve a produrre
gli effetti di cui agli artt. 1219 e 2943 c.c.; offerta della prestazio-
ne che il debitore fa al creditore per ottenere la liberazione dal
debito ex art. 1206 c.c. e la promessa di matrimonio.
(18) Nella struttura dell’atto di diffida la dichiarazione assume una
posizione prevalente, se non addirittura assorbente, posto che
l’adempimento mantiene solo il connotato di una condizione per
la produzione degli effetti di cui alla dichiarazione del creditore.
Poiché nell’art. 1454 c.c. alla dichiarazione del creditore si colle-
ga direttamente l’effetto estintivo, la dichiarazione stessa non
pone solo una questione di termini dilazionabili o meno ma im-
pegna definitivamente il dichiarante.
(19) Come è noto il problema della portata della norma estensiva
contenuta nell’art. 1324 c.c. si pone in stretto collegamento con
le dispute sul negozio giuridico. Cfr. Mariconda, op.cit., 603.
(segue)
1185
Giurisprudenza
Obbligazioni e contratti
Giudizio di compatibilità, forma
della procura e mezzi idonei di conoscenza
Il principio, così tracciato, ha una prima e fonda-
mentale conseguenza che si riverbera sul piano del-
l’individuazione della disciplina applicabile a tale
fattispecie negoziale.
Il carattere estensivo dell’art. 1324 c.c. incontra, in-
fatti, un limite fondamentale alla propria operatività
nel c.d. “criterio di compatibilità” (20).
Ed è, per vero, discusso quale sia il valore del limite
rispetto all’applicazione delle norme che regolano i
contratti, anche agli atti unilaterali tra vivi a conte-
nuto patrimoniale, che il legislatore ha voluto fissa-
re ricorrendo alla formula: «in quanto compatibili»
(ex art. 1324 c.c.).
Alcuni Autori ritengono che esso coincida con l’a-
nalogia legis (21).
Ma, a ben vedere, tale assunto conduce a risultati
paradossali.
Infatti, laddove in via analogica si vogliano applica-
re le norme sui contratti agli atti unilaterali tra vivi
a contenuto patrimoniale si finisce col rendere del
tutto superfluo l’art. 1324 c.c., in quanto l’analogia
legis è già espressamente autorizzata dall’art. 12 disp.
prel. c.c. (22).
Il criterio di compatibilità, invero, a differenza del-
l’analogia è «di segno essenzialmente negativo»
(23), nel senso che esclude l’applicazione di una
norma in radice consentita solo se incompatibile
(24), mentre il metodo analogico, sul piano logico-
giuridico, non richiede né consente, in principio, la
delimitazione della sua area di intervento (25).
Appare, pertanto, preferibile seguire l’orientamento
che considera la clausola di “compatibilità”, quale
criterio meramente strutturale (26), legato alla bila-
teralità del contratto: cosicché debbono osservarsi,
per gli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimo-
niale, tutte le norme sui contratti che non implica-
no la presenza di più parti o centri di interesse (27),
anche se eccezionali, e a prescindere da qualsiasi va-
lutazione circa la loro ragione giustificatrice (28).
I riflessi che il principio di compatibilità, così inte-
so, spiega sul piano della disciplina applicabile alla
diffida ad adempiere sono molteplici.
E, con particolare riguardo alla questione della for-
ma della procura, è interessante, in primo luogo, os-
servare in che modo le Sezioni Unite abbiano decli-
nato tale canone.
Ai sensi di quanto disposto dall’art. 1392 c.c., la pro-
cura non ha effetto «se non è conferita nella mede-
sima forma richiesta per il contratto che il rappre-
sentante deve concludere».
1186
Note:
(segue nota 19)
Infatti, secondo la tradizionale impostazione, l’art. 1324 c.c. si ri-
ferirebbe esclusivamente ai negozi unilaterali tra vivi a contenu-
to patrimoniale. Per cui al di fuori del campo negoziale sarebbe
possibile applicare le norme dettate in materia di contratti non in
virtù dell’art. 1324 c.c. bensì in virtù della analogia (cfr. Sacco Il
Contratto in Trattato di diritto civile, 1, 31).
Mentre la contrapposta tesi parte dalla considerazione che il co-
dice adottando il concetto di atto avrebbe inteso respingere o
quanto meno non prendere posizione sulla categoria del negozio
giuridico e si sarebbe conseguentemente limitato a dettare la
estensione della disciplina del contratto in generale agli atti tra
vivi a contenuto patrimoniale. Con la conseguenza che detta
estensione varrebbe anche per gli atti non negoziali purché con-
trassegnati dalla patrimonialità (cfr. Galgano Diritto civile, 44; Irti
Per una lettura dell’art. 1324 c.c., 560; Pietrobon L’errore della
dottrina del negozio giuridico Padova 1963, 458; Cass. 20 agosto
1996, n. 7651, op. cit. 1997, 605).
(20) Benedetti La categoria generale del contratto in Riv. dir. civ.
1991, I, 677.
(21) Secondo alcuni Autori il legislatore si limiterebbe a sancire
l’applicabilità analogica delle disposizioni dettate per i contratti
agli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale con la conse-
guenza che l’interprete nell’applicare la disciplina sui contratti a
questi ultimi, sarebbe tenuto ad accertare per ciascuna singola
norma la sussistenza dei requisiti previsti per il procedimento
analogico ossia l’identità di fattispecie, l’identità di ratio e la re-
golarità della norma (art. 12 commi 2 e 14 disp prel. c.c.). Cian
Tutela della controparte di fronte all’annullamento e alla ratifica
del negozio in Riv dir civ 1973, I, 551 e 552; Sacco-De Nova Il
contratto in Trattato di diritto civile Torino, 1993, 30
(22) Lipari Autonomia privata e testamento Milano 1970, 354;
Benedetti op. cit.; Irti op. cit.
(23) Benedetti op. cit., 14 e 15
(24) Scognamiglio op. cit., 54; contra Cataudella I contratti Parte
generale Torino, 2000, 5.
(25) Benedetti La categoria generale del contratto in Riv dir. civ.
1991, I, 677.
(26) Scognamiglio Contratti in generale in Commentario al codi-
ce civile Scialoja Branca Bologna-Roma 1970, 54; Irti op. cit.,
560; sul punto cfr. § 604 Relazione al c.c..
(27) Irti op cit., Galgano Il negozio giuridico Milano 1988, 214;
Gazzoni Manuale di diritto privato Napoli, 87. In giurisprudenza
Cass. 21 novembre 1984, n. 5950.
(28) Del resto, già sul piano dell’astratta logica giuridica, il criterio
della compatibilità si pone su basi e in termini ben diversi se non
addirittura alternativi rispetto a quelli dell’analogia. In quanto l’ap-
plicazione analogica presuppone l’identità della ratio che giustifi-
ca l’estensione della norma al caso uguale non previsto; laddove
la compatibilità opera piuttosto come limite all’applicazione di
una regola da un caso all’altro, cosicché sembra assumere un
suo valore soprattutto se non soltanto nei casi in cui si assiste al-
la esplicita estensione (o al rinvio) di una normativa ad un’altra
materia. Della Casa Inattuazione risoluzione: i rimedi in Tratt. del
contratto a cura di Roppo, V, 2, 279.
Sui meccanismi diretti a verificare la compatibilità Galgano, Dirit-
to civile e commerciale, II, 2, 290 e Roppo, Il contratto, 25. Re-
scigno voce Contratto in generale in Enc. giur. Treccani, IX, Roma,
1988, 6, ritiene addirittura che le norme del Titolo II Libro IV c.c.
siano integralmente applicabili agli atti unilaterali destinati ad una
persona determinata equiparando sul piano strutturale bilateralità
del contratto e carattere recettizio degli atti unilaterali. Tale opi-
nione, però, è messa in discussione da chi come IRTI op. cit. 562
afferma che la ricettizietà a differenza della bilateralità stia fuori
dalla struttura dell’atto ed indichi esclusivamente la sua “direzio-
ne”: «trattandosi di un atto, a ben vedere, proveniente da un’uni-
ca parte e già venuto ad esistenza nella sua fase espressiva».
Corriere giuridico 9/2010

Come detto, a voler seguire la tesi adottata dalla Su-
prema Corte in ordine alla natura negoziale dell’atto
di intimazione, il problema della disciplina applica-
bile alla forma della procura, per il caso in cui la dif-
fida provenga da una persona diversa dal contraente,
deve essere risolto alla luce di quanto previsto dal
combinato disposto degli artt. 1324 e 1392 c.c..
A tal proposito, in un primo momento, all’orienta-
mento tradizionale improntato al più rigoroso for-
malismo (29), si erano contrapposte alcune pronun-
ce che, aderendo alla tesi della natura non negoziale
della diffida avevano ritenuto che la procura potesse
essere rilasciata senza particolari vincoli di forma
(30), superando così ogni ulteriore questione.
Tra le due posizioni estreme, però, negli anni ‘90
(31), la Cassazione aveva portato avanti un orienta-
mento, per così dire, “intermedio”, nel quale pur
muovendo dalla natura negoziale della diffida aveva
stabilito che la procura dovesse essere fatta per
iscritto solo qualora la legge avesse richiesto per il
contratto da risolvere la forma scritta ad substantiam
o ad probationem (32). Sullo sfondo della decisione
vi era chiaramente la concezione per cui il formali-
smo richiesto per l’art. 1454 c.c. sarebbe stato volto
a soddisfare unicamente una “esigenza di responsa-
bilizzazione”, che si estendeva alla procura per il tra-
mite dell’art. 1324 c.c..
Con la pronuncia in esame la Cassazione discostan-
dosi, sotto certi profili, da quanto affermato con rife-
rimento a casi analoghi (33), è, invece, ritornata al
rigoroso formalismo degli anni ‘70, temperandolo
solo sul piano delle “modalità di conoscenza” della
avvenuta investitura.
Accanto all’esigenza di responsabilizzazione, già in
passato valorizzata, la Suprema Corte ha mostrato di
guardare anche alla funzione specifica dell’atto, che
ha individuato nella definizione immediata del rap-
porto giuridico tra le parti, da cui ha tratto l’esigen-
za di assoluta certezza per il creditore in ordine all’e-
sistenza di un proprio valido atto impugnativo e, per
il debitore circa il presupposto di fatto di fronte al
quale determinare la propria condotta (34).
Note:
(29) Cass. 25 marzo 1978, n. 1447 in Giust. civ. 1978, I, 1038;
Cass. 18 gennaio 2002, n. 16221 in Giust. civ. 2003, I, 2173 (con
particolare riguardo al tema della ratifica); Cass. 29 giugno 1979,
n. 3679 in Foro. It. Rep. 1979 voce Contratto in genere, n. 317,
che ha ammesso la validità di una diffida proveniente dal difen-
sore del creditore che aveva dichiarato di agire in nome e per
conto del proprio cliente
(30) «L’art. 1350 c.c., stabilisce l’obbligo della forma scritta per la
conclusione o la modifica dei contratti relativi a diritti reali immo-
biliari, ma né esso, né altra disposizione di legge prevedono ana-
logo requisito di forma per ogni comunicazione o intimazione ri-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Obbligazioni e contratti
guardante l’esecuzione di detti contratti; pertanto, è pienamente
valida ed efficace la diffida ad adempiere un contratto prelimina-
re di compravendita, intimata, per conto e nell’interesse dei con-
traente, da persona fornita di un semplice mandato verbale, co-
me pure quella sottoscritta da un falsus procurator, e successi-
vamente ratificata dalla parte interessata». (Cass. 26 giugno
1987, n. 5641, in Vita not., 1987, 716).
Tale orientamento, data l’identica natura delle due fattispecie,
aveva applicato anche alla diffida la medesima disciplina fissata
per la costituzione in mora.
Secondo la giurisprudenza ormai consolidata, essendo la costitu-
zione in mora atto giuridico in senso stretto, la forma scritta ri-
chiesta per il suo compimento ex art. 1219 comma 1 c.c. non si
estenderebbe alla relativa procura, dal momento che il formali-
smo di cui all’art. 1392 c.c. sarebbe applicabile per il tramite del-
l’art. 1324 c.c. ai soli negozi giuridici unilaterali tra vivi a contenu-
to patrimoniale. Pertanto, detta procura potrebbe essere conferi-
ta anche verbalmente, e la prova di tale conferimento potrebbe
fornirsi anche con testimonianze e presunzioni. (Cass. 3 dicem-
bre 2002, n. 7923, Cass. 12 ottobre 1998, n. 10090, Cass. 17 lu-
glio 1997, n. 6556, Cass. 16 agosto 1993, n. 8711, Cass. 4 feb-
braio 1993, n. 1359, Cass. 15 luglio 1987, n. 3577).
(31) «Per il combinato disposto degli artt. 1324 e 1392 c.c. la pro-
cura per la diffida ad adempiere a norma dell’art. 1454 c.c., an-
corché questa sia un atto unilaterale, deve essere fatta per iscrit-
to soltanto nei casi previsti dalla legge e quindi se per il contrat-
to che si intende risolvere la forma scritta sia richiesta ad sub-
stantiam o anche soltanto ad probationem e non quando riguardi
beni mobili per cui può anche essere conferita tacitamente, sem-
pre che promani dall’interessato e sia manifestata con atti o fatti
univoci e concludenti, restando in facoltà dell’intimato di esigere
a norma dell’art. 1393 c.c. che il rappresentante, o chi si dichiari
tale, giustifichi nelle forme di legge i suoi poteri.» (Cass. 1 set-
tembre 1990, n. 9085 in Nuova giur. civ. comm. 1991, I, 353).
(32) Secondo l’insegnamento ormai ripetuto e consolidato il for-
malismo ad substantiam serve sul piano soggettivo a concentra-
re l’attenzione della parte sull’importanza e la gravità dell’atto e
sul piano oggettivo a garantire la sua serietà ed univocità: la pri-
ma funzione c.d. di “responsabilizzazione della dichiarazione”
opera nell’interesse dell’agente, la seconda c.d. di “certezza del-
l’atto” nell’interesse di chi lo riceve e degli altri consociati. Betti
Teoria generale del negozio giuridico Napoli 1994, 304; Bianca
Diritto civile V La responsabilità Milano 2000, 278.
(33) Preme in questa sede osservare come in materia giuslavori-
stica, e, peraltro, solo pochi mesi prima della pronuncia della Se-
zioni Unite, la Suprema Corte, sempre muovendo dalla natura
negoziale della scrittura di intimazione del licenziamento di cui al-
la L. n. 604 del 1966 è giunta a conclusioni completamente di-
verse. Ha, infatti, affermato che «la scrittura con la quale sia inti-
mato il licenziamento può ritenersi valida ai sensi dell’art. 2 l. 15
luglio 1966 n. 604, anche quando non venga sottoscritta dal da-
tore di lavoro o da un suo rappresentante ma contenga nell’inte-
stazione ed in calce la denominazione dell’impresa e del suo ti-
tolare, sia trasmessa mediante raccomandata e tempestivamen-
te impugnata dal datore con riferimento al contenuto e non alla
forma» (Cass. 24 marzo 2010 in Mass. annotato della Cassazio-
ne, marzo 2010, 425).
(34) A voler seguire in toto il ragionamento delle Sezioni Unite,
pertanto, a garanzia di tale esigenza sarebbero rivolti i requisiti
espressamente e precisamente descritti nella norma, quali la fis-
sazione di un termine adeguato ma breve, la intimazione per
iscritto ad substantiam e l’uso di espressioni non solenni ma ri-
velatrici in modo chiaro dell’intento risolutorio. E questo perché
nonostante la diffida sia una facoltà e non un obbligo del credito-
re una volta che tale scelta sia effettuata essa assume rilevanza
anche l’interesse del debitore sul quale non si può far gravare, in
relazione al rigido effetto dell’atto nel quale è compresa anche la
sua liberazione dalla prestazione principale, l’alea di una conte-
stazione del creditore che neghi di aver concesso il potere di in-
vestitura.
1187
Giurisprudenza
Obbligazioni e contratti
Tanto che l’unico temperamento concesso a tale ri-
goroso formalismo ha riguardato, come detto, le mo-
dalità attraverso le quali la procura può entrare nel-
la “sfera di conoscenza o comunque di conoscibilità”
del destinatario della diffida.
Ha affermato, infatti, la Suprema Corte che: «non
contrastano con questa comunque ineludibile con-
clusione i precedenti della giurisprudenza di legitti-
mità nei quali si è fatto cenno alla possibilità che la
diffida ad adempiere venga «fatta nella forma più
idonea al raggiungimento dello scopo», ma esclusi-
vamente con riferimento alle modalità della sua tra-
smissione e senza affatto disconoscere che debba ri-
vestire forma scritta (35)».
Così facendo, però, ha lasciato sul tappeto tutti
quegli scenari problematici legati all’eventualità
che l’intimato abbia conoscenza aliunde dell’inve-
stitura e che, allora, si intrecciano con il più ampio
tema del principio dell’apparenza posto a tutela del-
la posizione del debitore o, più latamente, del con-
traente.
Profili di legittimazione a far valere
il difetto di rappresentanza
ed ammissibilità della ratifica
Considerata la natura negoziale della diffida, e visto
che ad essa, a voler seguire la recente presa di posi-
zione della Cassazione, deve essere applicata la di-
sciplina dei contratti, con i citati limiti fissati dal
criterio di compatibilità, due sono le questioni che
rimangono sul tappeto e che la Suprema Corte non
ha affrontato espressamente.
La prima, attiene al raccordo dei principi ora enun-
ciati con i canoni fissati da quella parte della giuri-
sprudenza che ha escluso la legittimazione del terzo a
far valere il difetto di rappresentanza.
Questo tema, pur essendo di nodale importanza,
non è stato mai analiticamente trattato dalla dottri-
na (36).
E questo fa sì che, in tale sede, si debba sottolineare
come in un caso particolare, la giurisprudenza, già
alla fine degli anni ‘70, si fosse posta il problema del-
la possibilità per il terzo di far valere il difetto di rap-
presentanza contro il dominus, proprio con riferi-
mento al caso del vizio di forma della procura la-
mentato dal debitore al fine di escludere l’efficacia
di un atto di costituzione in mora proveniente dal
difensore del creditore (37).
Il principio elaborato in tale occasione offre spunti
interessanti per risolvere proprio la questione che la
Suprema Corte, invece, ha lasciato aperta.
Nella specie, infatti, dopo aver motivato in ordine
alla differente natura della costituzione in mora e
1188
della diffida ad adempiere, la Cassazione aveva te-
stualmente aggiunto che: «deve, inoltre, considerar-
si in via generale che la procura è un atto a sé stante
il cui contenuto consiste esclusivamente nell’attri-
buire la facoltà di agire in nome del rappresentato,
con effetti nella sfera giuridico-patrimoniale di que-
sto. Essa tocca i rapporti esterni del rappresentato
nei confronti dei terzi, nel senso che l’atto del rap-
presentante pone in essere un regolamento impe-
gnativo per il titolare dei suoi interessi nei rapporti
con i terzi.
Le regole che la legge prescrive per il conferimento
della procura sono direttamente volte a tutelare l’in-
teresse del rappresentato affinché non si veda im-
porre un regolamento non voluto dei suoi rapporti
con i terzi.
Poiché, dunque, la funzione economico-sociale del-
la procura consiste nel rendere possibile che altri si
sostituisca al titolare della sfera giuridico-patrimo-
niale nel compiere attività nei confronti dei terzi, il
soggetto interessato a dedurre i vizi della procura ed
a respingere gli effetti dell’attività in suo nome svol-
ta dal rappresentante è soltanto il rappresentato sul
quale gli effetti ricadono».
Tali conclusioni, se rapportate al caso della diffida
ad adempiere sono certamente interessanti, perché,
pur nel rigoroso formalismo ora seguito dalla giuri-
sprudenza delle Sezioni Unite, sembra che possa
permanere questo limite rispetto alla legittimazione
a far valere il difetto di rappresentanza anche riguar-
do al compimento di quegli atti unilaterali nei quali
non viene in considerazione il “terzo contraente” di
cui agli artt. 1398 e 1399 c.c., ma il “terzo destinata-
Note:
(35) «La diffida ad adempiere può essere fatta nella forma più
idonea al raggiungimento dello scopo, non richiedendo la legge
una forma particolare ed essendo sufficiente per la sua operati-
vità che essa pervenga nella sfera di conoscibilità del destinata-
rio (nella specie la sentenza impugnata, confermata dalla Supre-
ma Corte ha ritenuto che l’invio di una lettera raccomandata con
avviso di ricevimento alla residenza anagrafica del destinatario,
indicata anche nel contratto preliminare, costituisce mezzo ido-
neo a diffidare e a costituire in mora il contraente inadempien-
te)» (Cass. 26 marzo 2002, n. 4310 in Contratti 2002, 1107).
«La diffida ad adempiere può essere fatta nella forma più idonea
al raggiungimento dello scopo, non richiedendo la legge una for-
ma particolare, ed è sufficiente per la sua operatività che essa
pervenga nella sfera di conoscibilità del destinatario (nella specie
la sentenza impugnata confermata dalla Suprema Corte aveva ri-
tenuto che l’invio di una lettera raccomandata costituisce mezzo
idoneo a diffidare e costituire in mora l’amministratore di un con-
dominio)». (Cass. 25 marzo 1995, n. 3566 in Giust. civ. Mass.
1995, 692).
(36) Mariconda, op. cit., 608 e, ancora, Cass. 16 settembre 1986
n. 5623 in Società 1986, 1023 con nota di Mariconda.
(37) Cass. 15 settembre 1978 n. 4144 in Giust civ., 1978, I,
1976.
Corriere giuridico 9/2010

rio degli effetti” dell’atto compiuto dal rappresen-
tante senza poteri.
Ulteriore questione, rimasta sullo sfondo (38), attie-
ne all’ammissibilità ed eventualmente all’efficacia
della ratifica della diffida da parte del creditore.
In virtù dei principi fissati dall’art. 1324 c.c. anche
tale problema deve essere impostato alla luce del
“principio di compatibilità”.
E, del resto, così ha fatto la Cassazione, proprio nel
1978 (39), laddove ha affermato che: «ciò che si co-
lora di incompatibilità è l’onere di chiedere la giu-
stificazione dei poteri, perché tale onere è peculiare
alla formazione del contratto ove l’incontro dei con-
sensi deve precedere necessariamente la produzione
degli effetti. Altrettanto deve dirsi per la ratifica la
cui applicazione si riduce ad uno spostamento del
momento della certezza e quindi del perfezionamen-
to dell’atto. Vero è che la ratifica ha effetto retroat-
tivo, ma la retroattività non può operare dove l’ese-
cuzione della prestazione presuppone l’esistenza di
tutti i requisiti dell’atto da cui è generata la relativa
obbligazione e non può avvenire prima che tale esi-
stenza si realizzi».
E, parimenti, alla fine degli anni ‘90, anche se con
riferimento alla questione dell’applicabilità dell’art.
1399 comma 2 c.c. ai “meri atti”, il giudice di legit-
timità ha sottolineato che: «se si riconosce efficacia
retroattiva alla ratifica dell’atto di costituzione in
mora, il problema della forma della procura, pur per-
sistendo sul piano teorico, perderebbe il suo rilievo
pratico: al creditore, ad es. sarebbe sufficiente per
impedire la prescrizione già maturata del suo diritto,
ratificare in forma scritta l’atto di messa in mora po-
sto in essere, prima della scadenza, dal falsus procura-
tor o dal rappresentante munito di procura verbale
che si presume nulla».
Ed ha continuato affermando che: «sul punto la giu-
risprudenza dominante ritiene che la norma di cui
all’art. 1399 comma 2 c.c. debba ritenersi inoperante
per i meri atti (soprattutto interruttivi della prescri-
zione) sia in via diretta per inapplicabilità dell’art.
1324 c.c. che in via analogica per mancanza di ea-
dem ratio.
Infatti, da un lato, l’effetto riconnesso dall’ordina-
mento agli atti giuridici in senso stretto postula la
sussistenza con operatività ex nunc di tutti gli ele-
menti della fattispecie legale, tra cui la legittimazio-
ne attiva dell’agente; dall’altro l’atto interruttivo
della prescrizione, comportando la protrazione nel
tempo della necessità per il soggetto passivo di ade-
guamento dello stato di fatto allo stato di diritto e di
conservazione dei mezzi di prova (in caso di adempi-
mento già avvenuto), deve essere compiuto tempe-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Obbligazioni e contratti
stivamente dal titolare del diritto o da un suo rap-
presentante effettivo» (40).
Anche se la questione dell’ammissibilità della ratifi-
ca non può, per ciò solo, dirsi chiusa, specie in con-
siderazione dei principi elaborati a proposito della
efficacia spiegata dalla sottoscrizione della procura
ad litem.
La Suprema Corte, infatti, nel 1996 (41) e, più di re-
cente, nel 2002 (42) ha ritenuto che la parte che
sottoscrive la procura data al suo difensore a margi-
ne o in calce alla citazione è considerata aver sotto-
scritto l’atto e così avere emesso le dichiarazioni di
natura negoziale in essa contenute.
Note:
(38) La Suprema Corte, nella sentenza che qui si commenta, ha
osservato, invero, che in forza del persistente inadempimento
del creditore, il debitore «aveva comunque ratificato l’operato
del suo legale e consolidato gli effetti della diffida». Ma tale que-
stione è rimasta sullo sfondo e non è stata analizzata per motivi
relativi al rito, poiché non aveva formato oggetto di decisione
nella sentenza impugnata.
(39) Così, Cass. 25 marzo 1978 cit. Secondo la tesi della forma li-
bera, invece, era da ritenere valida ed efficace una diffida ad
adempiere intimata per conto e nell’interesse del contraente da
persona fornita da un semplice mandato verbale, come pure
quella sottoscritta da “falsus procurator” successivamente rati-
ficata dalla parte interessata (Cass. 26 giugno 1987 cit.).
Ed, infine, cfr. Cass. 23 febbraio 1981, n. 1091 in Foro it., 1981,
I, 1988 con nota di De Pretis.
(40) Cass. 7 ottobre 1997, n. 9746, Cass. 1 settembre 1997, n,
8262 in Foro it., secondo cui è incompatibile con gli atti unilate-
rali che devono essere compiuti in un termine perentorio e con
quelli interruttivi della prescrizione la retroattività della ratifica ex
art. 1399 comma 2 c.c., posto che le esigenze di certezza sotte-
se a tali atti ed, in generale, ai termini di prescrizione e decaden-
za sono inconciliabili con l’instaurazione di una situazione di pen-
denza suscettibile di protrarsi in maniera indeterminata, la cui
durata dipende dall’iniziativa del dominus
(41) «Per riferire alla parte la ratifica di una diffida ad adempiere
fatta a suo nome non è dunque necessario che nella procura da-
ta al difensore per il giudizio sia espresso il potere di ratificare la
dichiarazione negoziale di ratifica della diffida che in esso sia
contenuta». (Cass. 17 luglio 1996, n. 6465).
(42) «L’attore con la sottoscrizione della procura ad litem a mar-
gine o in calce alla citazione, fa proprio il contenuto negoziale di
quest’ultimo atto, e quindi le dichiarazioni di natura negoziale in
esso contenute. Nella specie la Suprema Corte ha affermato che
la sottoscrizione della procura ad litem implica la ratifica della dif-
fida ad adempiere fatta in nome della parte e richiamata in cita-
zione, escludendo che, a detto fine, occorra l’espresso conferi-
mento nella procura del potere di ratifica della dichiarazione ne-
goziale». (Cass. 18 novembre 2002, n. 16221 in Giust. civ. 2003,
I, 2173).
1189
Giurisprudenza
Procedure concorsuali

Revocatoria fallimentare

CASSAZIONE CIVILE, sez. un., 18 marzo 2010, n. 6538 - Pres. Carbone - Rel. Salvago - P.M.
Iannelli (conf.) - Banca Monte dei Paschi di Siena spa (avv.ti Scognamiglio, Nicotera) c. Curatela
Fall. F.lli Statti srl

In tema di revocatoria fallimentare di atti a titolo gratuito, ai sensi dell’art. 64 l. fall., la valutazione di gratuità
od onerosità di un negozio va compiuta con esclusivo riguardo alla causa concreta, costituita dallo scopo pra-
tico del negozio, e cioè dalla sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare quale fun-
zione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato; per cui la rela-
tiva classificazione non può più fondarsi sulla esistenza o meno di un rapporto sinallagmatico e corrispettivo
tra le prestazioni sul piano tipico ed astratto, ma dipende necessariamente dall’apprezzamento dell’interesse
sotteso all’intera operazione da parte del solvens, quale emerge dall’entità dell’attribuzione, dalla durata del
rapporto, dalla qualità dei soggetti e soprattutto dalla prospettiva di subire un depauperamento collegato o
non collegato ad un sia pur indiretto guadagno o ad un risparmio di spesa. Pertanto, nell’ipotesi di estinzione
da parte del terzo, poi fallito, di un’obbligazione preesistente cui egli sia estraneo, l’atto solutorio può dirsi
gratuito, agli effetti dell’art. 64, l.fall. solo quando dall’operazione che esso conclude - sia essa a struttura sem-
plice perché esaurita in un unico atto, sia a struttura complessa, in quanto si componga di un collegamento di
atti e di negozi - il terzo non ne trae nessun concreto vantaggio patrimoniale ed egli abbia inteso così recare
un vantaggio al debitore; mentre la ragione deve considerarsi onerosa tutte le volte che il terzo riceva un van-
taggio per questa sua prestazione dal debitore, dal creditore o anche da altri, così da recuperare anche indi-
rettamente la prestazione adempiuta ed elidere quel pregiudizio, cui l’ordinamento pone rimedio con l’ineffi-
cacia ex lege

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Giunge al vaglio delle Sezioni Unite della Corte di cassazione il tormentato problema del regime di revocabilità del pagamento ese-
guito dal terzo successivamente dichiarato fallito, prevalentemente considerato come atto solutorio e quindi oneroso ai fini del-
l’art. 67 l. fall. (Cass. 18 gennaio 2006, n. 889, in Fallimento, 2007, 102; Cass. 7 dicembre 2001, n. 15515, in Mass. Giur. it. 2001;
Cass. 12 settembre 1991, n. 9560, in Mass. Giur. it. 1991). In senso difforme si registrano alcune pronunce di legittimità (Cass.
21 novembre 1983, n. 6929, in Giur. it., 1985, I, 1, 106; Cass. 12 maggio 1992, n. 5616, in Fallimento, 1992, 922) e di merito (App.
Milano, 19 giugno 1979, in Fallimento 1980, 110; App. Catania, 18 dicembre 1985, in Giur. comm., 1986, II, 437; Trib. Napoli 13
ottobre 1982, in Dir. fall., 1983, II, 982; Trib. Milano, 23 dicembre 1985, in Fallimento 1985, 460).

....Omissis... che doveva ritenersi provata la conoscenza in capo alla

Motivi della decisione
....Omissis...
4. Con il terzo motivo la banca, deducendo violazione
dell’art. 64 l. fall., anche in relazione all’art. 1180 c.c.,
nonché carenza e contraddittorietà di motivazione,cen-
sura la sentenza impugnata: a) per non aver considerato
che nel caso si era in presenza di un adempimento del
debito del Gruppo fratelli Statti da parte del terzo (la so-
cietà poi fallita) ex art. 1180 c.c.: perciò da qualificare
secondo la prevalente giurisprudenza a titolo oneroso
con riguardo all’accipiens, come dimostravano le clauso-
le onerose apposte dall’ISVEIMER nel contratto di fi-
nanziamento, e non connotato da animo liberale, nep-
pure prospettato dalla Curatela; b) che occorreva perciò
valutare anche i rapporti intercorsi da S.R. con il gruppo
familiare Statti ed esso Istituto di credito, prendendo at-
to che gli assegni erano pervenuti alla Banca tramite il
prenditore S.R. e non direttamente dalla società fallita,
la quale aveva invece emesso i titoli a favore del primo
(un assegno di L. 68 milioni era stato emesso a favore di
un terzo del tutto estraneo al giudizio); e) per avere dap-
prima ritenuto che l’elemento psicologico resta irrile-
vante nella fattispecie dell’art. 64 l. fall., e poi concluso
banca dei rapporti interni al gruppo, in assenza di qual-
siasi prova al riguardo; e senza indicare in alcun modo le
ragioni di un tal convincimento. Viene in tal modo po-
sta all’esame delle Sezioni Unite la questione concer-
nente la natura - onerosa o gratuita - dell’atto con cui un
soggetto adempie il debito altrui,con particolare riguar-
do al pagamento ad opera della società,del debito del
proprio socio: questione dalla quale dipende l’applicabi-
lità dell’art. 64 l. fall., in ipotesi di fallimento del solvens
e che ha indotto la I Sezione della Corte con la ricorda-
ta ordinanza di rimessione a segnalare la sussistenza e la
persistenza di un contrasto di giurisprudenza nell’ambito
della Corte. Ciò in quanto, un primo orientamento, ra-
dicato nel tempo, ha sostenuto che il pagamento del de-
bito altrui costituisce per chi paga un atto a titolo gra-
tuito perché il beneficio è destinato all’originario debi-
tore rimasto estraneo all’atto, con la conseguenza che ta-
le liberalità, in caso di fallimento del solvens è da consi-
derarsi inefficace ai sensi dell’art. 64 l. fall., (Cass.
6918/2005; 11093/2004; 5264/1998; 6909/1997;
5616/1992; 6929/1983). Laddove altro indirizzo ha se-
guito il principio opposto che in tema di pagamento
compiuto dal fallito per estinguere il debito di un terzo,
la gratuità dell’atto ai fini della revoca ex art. 64, l. fall.,

1190 Corriere giuridico 9/2010


può essere affermata unicamente in relazione al debitore
in quanto l’adempimento ex art. 1180 c.c., da parte del
soggetto poi sottoposto a procedura fallimentare confi-
gura un atto a titolo gratuito solo nei rapporti fra questi
ed il debitore ove manchi una causa onerosa che ne giu-
stifichi la liberazione, mentre nei rapporti fra il fallito ed
il creditore che ha ricevuto il pagamento ha carattere in-
dubbiamente oneroso (Cass. 889/2006; 15515/2001;
9560/1991; 3265/1989; 5548/1983).
Infine, Cass. 6739/2008, muovendo dal rilievo che l’a-
dempimento in senso tecnico è solo il comportamento di
chi sia obbligato alla prestazione, ha affermato che il pa-
gamento del terzo non costituisce “mera esecuzione del-
l’obbligazione preesistente ma ha una sua causa autono-
ma che può risultare onerosa o gratuita a seconda che
l’atto estintivo del debito dipenda o meno dalla contro-
prestazione di uno dei due soggetti dell’obbligazione
estinta” e che di conseguenza, agli effetti dell’art 64 l.
fall., il pagamento del debito altrui effettuato da soggetto
poi fallito è atto gratuito qualora si tratti di atto di dispo-
sizione del suo patrimonio senza contropartita anche in
un altro rapporto nel cui ambito l’atto risulti preordinato
al soddisfacimento di un ben preciso interesse economi-
co, sia pure mediato e indiretto.
Nessuna indicazione a favore dell’una o dell’altra tesi è
fornita dalle recenti riforme (L. n. 80 del 2005, e D.Lgs.
n. 5 del 2006, nonché 169 del 2007), in seguito alle qua-
li la disposizione dell’art. 64 è rimasta invariata rispetto
alla formulazione originaria.
5. Le Sezioni Unite ritengono che le due contrapposte
tesi, così in dottrina come in giurisprudenza, limitando
entrambe l’esame nella ricerca della prestazione e/o del-
la controprestazione al rapporto bilaterale terzo - credi-
tore (la prima), ovvero debitore - creditore (la secon-
da), peraltro nella sua connotazione astratta, finiscono
per risultare egualmente apodittiche e prive di collega-
mento con il complessivo regolamento contrattuale
predisposto dalle parti ed ancor più con l’effettivo rap-
porto economico da esse inteso perseguire. Al riguardo
non può disconoscersi che l’art. 64 l. fall., disponendo
l’inefficacia verso i creditori degli atti a titolo gratuito
compiuti dal fallito nei due anni anteriori al fallimento
si rivolge, come indica inequivocabilmente il suo stesso
tenore letterale non già ad atti riguardati in funzione
della posizione del creditore, per il fatto che costui ne
subisce comunque l’inefficacia, bensì “agli atti a titolo
gratuito” provenienti dal soggetto che disponga del pro-
prio patrimonio e successivamente venga dichiarato fal-
lito: tali qualificandoli in virtù della natura obbiettiva
dell’atto, rapportato unicamente ad un elemento ogget-
tivo temporale anteriore alla dichiarazione di fallimen-
to; e con le sole eccezioni previste nella seconda parte
della norma (regali di uso ed atti compiuti in adempi-
mento di un dovere morale o a scopo di pubblica uti-
lità), la cui previsione non avrebbe senso se la gratuità
dell’atto fosse stata considerata soltanto (o anche) nel-
la prospettiva del creditore.
Il che corrisponde del resto alla finalità della norma,di
cui più volte questa Corte ha sottolineato il particolare
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Procedure concorsuali
rigore - equiparabile soltanto a quello del precedente art.
44 - di non consentire il relativo pregiudizio alla dispo-
nibilità patrimoniale del disponente, che si traduce, in
fase fallimentare, nella menomazione delle possibilità
satisfattive della massa dei creditori concorrenti; sicché
è proprio il pregiudizio provocato dall’atto di disposizio-
ne del proprio patrimonio a divenire elemento essenzia-
le per giustificare la sanzione dell’inefficacia delle dispo-
sizioni, proprio in funzione della tutela di interessi i cui
titolari sono chiaramente individuati subito nella parte
iniziale dell’art. 64, con riferimento al destinatario del
beneficio dell’inefficacia relativa (i creditori del dispo-
nente).
D’altra parte la norma suddetta fa parte integrante del si-
stema revocatorio compreso nella III sezione della legge
fallimentare in cui tutte le disposizioni sono ispirate dal-
la tutela della medesima ratio del ceto creditorio o di al-
cuni particolari creditori ed in cui la nozione di atto a ti-
tolo gratuito è utilizzata proprio con riferimento alla si-
tuazione patrimoniale del soggetto poi fallito: come di-
mostrano, l’art. 69 che dopo le modifiche introdotte dal-
l’art. 54 d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, stabilisce che gli atti
a titolo gratuito compiuti tra coniugi più di due anni pri-
ma della dichiarazione di fallimento, ma nel tempo in cui
il fallito esercitava un’impresa commerciale, sono revo-
cati se il coniuge non prova che ignorava lo stato d’insol-
venza del coniuge fallito; nonché l’art. 123, il quale di-
spone che, in caso di riapertura del fallimento, sono privi
di effetto nei confronti dei creditori gli atti a titolo gra-
tuito, posteriori alla chiusura e anteriori alla riapertura
del fallimento, compiuti dal fallito (negli stessi termini
gli artt. 192 - 194 c.p.). Per cui soltanto con un’inammis-
sibile salto logico è possibile trarre da questa normativa il
risultato che per l’art. 64 rilevano,contrariamente al suo
apparente contenuto, il punto di vista dell’accipiens e del-
la natura gratuita ovvero onerosa del suo acquisto,da in-
dividuare esclusivamente con riferimento al negozio giu-
ridico intercorso con il suo debitore di cui l’adempimen-
to del terzo costituisce attuazione, neanche menzionato
pur indirettamente dalla norma; e che per converso non
possa venire in rilievo ed essere considerata, perché estra-
nea alla pattuizione tra creditore e debitore, la causa del-
l’atto di disposizione del proprio patrimonio posto in es-
sere dal fallito cui invece la disposizione legislativa fa
espresso riferimento.
Né vale evocare a sostegno di questa interpretazione
l’art. 67 comma 2 l. fall., che pone fra gli atti onerosi
quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti,
anche di terzi, contestualmente anche creati; nonché
l’art. 2901 c.c., comma 2, secondo cui le garanzie con-
testuali per debito altrui sono considerate a titolo one-
roso, perciò privando di rilievo le ragioni per le quali il
garante vincola il proprio patrimonio a garanzia delle
altrui obbligazioni e spostando l’attenzione sulla posi-
zione del garantito: in quanto entrambe le disposizioni
dimostrano soltanto che il legislatore ha ritenuto di
dettare un criterio specifico per individuare la natura
onerosa (o meno) di una prestazione di garanzia ricol-
legandola alla contestualità del credito garantito. E che
1191
Giurisprudenza
Procedure concorsuali
in virtù della scelta legislativa per queste situazioni sog-
gettive resta inapplicabile la regola dell’art. 64, proprio
per la mancanza del presupposto della gratuità dell’atto
di disposizione del fallito: al cui schema di riferimento
nessun accenno sia pure indiretto è contenuto in alcu-
na delle due norme, che semmai confermano piuttosto
che smentire l’interpretazione della norma revocatoria
appena recepita (Cfr. Cass. 5 dicembre 1992, n.
12948).
6. Se tuttavia deve ritenersi che agli effetti dell’art. 64 l.
fall., l’individuazione dell’atto gratuito vada compiuta
privilegiando la prospettiva del solvens, non per questo
la relativa nozione e la distinzione con la categoria degli
atti a titolo oneroso, deve continuare ad essere riferita
alla causa del negozio quale tradizionalmente individua-
ta in base alla nota definizione della Relazione al Codice
civile - “la funzione economico-sociale che il diritto ri-
conosce ai suoi fini e che solo giustifica la tutela dell’au-
tonomia privata” -; ed applicata negli anni immediata-
mente successivi dalla giurisprudenza secondo una con-
cezione unificante le varie tipologie, necessariamente
collegata al “tipo” individuato dal legislatore (c.d. causa
tipica) e perciò fondata sull’astrattezza di tale requisito.
Alla quale costantemente si è riferito il primo orienta-
mento riconducendo la natura onerosa o gratuita dell’at-
to sempre e soltanto nell’ottica del rapporto bilaterale
tra chi attua l’attribuzione ed il creditore che la riceve:
perciò richiedendo per accedere alla prima opzione che
le prestazioni siano legate sul piano giuridico - formale
da un nesso sinallagmatico e corrispettivo; e concluden-
do sistematicamente per la gratuità dell’atto di disposi-
zione tutte le volte che non sia stato costituito alcun
corrispettivo con l’accipiens, o che comunque non risulti
un rapporto causale che la giustifichi secondo il modello
tipico.
Siffatta ricostruzione non tiene conto, anzitutto dell’e-
voluzione che ha interessato la nozione di “causa del ne-
gozio” in questi ultimi decenni, né dei risultati al riguar-
do raggiunti dalla più qualificata dottrina e dalla giuri-
sprudenza di legittimità. Le quali, muovendo dalla cate-
goria delle c.d. “prestazioni isolate” (artt. 627, 651 e
1197 c.c., art. 1706, coma 2 c.c., artt. 2034 e 2058 c.c.,
ecc.), mancanti di una loro funzione aggettiva astratta-
mente predeterminata, hanno preso in considerazione
particolari categorie di negozi, quali la prestazione di ga-
ranzia (reale o personale) per un debito altrui, la modifi-
cazione del lato passivo del rapporto obbligatorio (dele-
gazione, espromissione, accollo, art. 1268 c.c. e ss.), l’a-
dempimento del terzo (art. 1180 c.c.), la cessione del
credito (art. 1260 c.c.), la rinuncia a un diritto, fra cui la
remissione di debito e, secondo alcuni, la cessione del
contratto: osservando che per essi è difficile individuare
una causa oggettiva nel senso tradizionale, dato che non
c’è una coincidenza fra la funzione pratica del contratto
e la causa economico-giuridica tradizionale; e che tutta-
via anche per questi negozi,classificati “astratti” o “a
causa astratta o generica”, è egualmente indispensabile
individuare la causa sia pure in base ad una impostazione
differente non soggetta all’obbligo predeterminato di
1192
modelli astratti,ma attenta strettamente al negozio posto
in essere dai contraenti, nonché all’affare nel suo com-
plesso: quanto meno onde valutare la meritevolezza del-
l’operazione alla stregua di quanto dispone l’art. 1322,
comma 2, c.c. e pervenire ad una giustificazione causale
anche nei contratti più complessi,nei fenomeni dei col-
legamenti negoziali e più in generale nei negozi da sem-
pre qualificati “astratti”. Per cui Cass. 10490/2006 ha de-
finito “causa del contratto”, qualificandola “concreta” in
contrapposizione alla nozione tradizionale, lo scopo pra-
tico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo
stesso è concretamente diretto a realizzare (c.d. causa
concreta), quale funzione individuale della singola e
specifica negoziazione, al di la del modello astratto uti-
lizzato. E le successive decisioni di questa Corte, rese an-
che a sezioni unite (sent. 26972 - 26975/2008), hanno
ripetutamente condiviso e ribadito la nozione di “causa
concreta”, rendendo superflua la nozione di negozio
astratto, pur esso inserito in un più vasto regolamento di
interessi; e compiendo la verifica della giustificazione
causale nell’ambito dell’intera operazione economica
compiuta dalle parti.
7. Proprio per la particolare fattispecie dell’adempimento
del terzo, neanch’essa presa in considerazione dal primo
indirizzo, e che pur rientra tra i negozi in passato qualifi-
cati a causa astratta o generica, la recente concezione del-
la causa come funzione concreta del contratto ben si pre-
sta ad interpretare il regolamento voluto dalle parti in
modo più aderente alla realtà.
Come rilevato, infatti, da questa Corte, detto istituto
presuppone che il terzo estraneo ad un rapporto obbliga-
torio intercorrente tra altre parti, e dunque non obbliga-
to in proprio ad estinguerlo (come nel caso del fideiusso-
re o di altro garante), paghi spontaneamente al creditore
dell’obbligazione in questione perciò rivestendo la natu-
ra di figura composita, da un lato negoziale e dall’altro
esecutiva nel momento in cui, attuando un precedente
rapporto, si perfeziona con la diretta esecuzione della pre-
stazione in favore del creditore,estinguendone la pretesa
in forza della specifica disposizione dell’art. 1180 c.c.,
(perciò discostandosi dall’adempimento in senso proprio
previsto dall’art. 1218 c.c.): senza la quale l’adempimen-
to del terzo costituirebbe soltanto una invasione dell’al-
trui sfera giuridica (Cass. 889/2006).
Trattandosi allora di un vero e proprio negozio giuridico
avente l’effetto di soddisfare, in modo diverso dallo sche-
ma predisposto dall’art. 1218 c.c., l’interesse del credito-
re,anche l’adempimento del terzo resta soggetto alla re-
gola per cui il carattere oneroso o gratuito dell’attribuzio-
ne patrimoniale che esso comporta non può sfuggire alla
regola che deve essere stabilito in riferimento alla sua
causa concreta. La quale rende palese l’irrilevanza del-
l’indagine prospettata dal secondo indirizzo giurispruden-
ziale, qui non accolto, con riguardo esclusivamente al
rapporto bilaterale debitore-creditore, senza percepire
l’interferenza o l’affacciarsi del terzo nel suddetto rappor-
to, che diviene necessariamente trilaterale e comporta
comunque la sovrapposizione di un nuovo più complesso
rapporto a quello originario; né che solo per effetto di es-
Corriere giuridico 9/2010

sa e del conseguente coinvolgimento della sfera giuridica
del terzo è apprestato lo strumento di soddisfacimento del
creditore, che diviene oggetto della speciale disposizione
dell’art. 64 l. fall., ove non disveli, a livello causale, alcun
vantaggio patrimoniale o comunque una qualche utilità
economico-giuridica per il solvens.
Ma la qualificazione dell’adempimento del terzo, in se-
de di azioni revocatorie, non può limitarsi nemmeno ad
una visuale incentrata sul solo rapporto bilaterale terzo
- creditore, e dunque sull’atto o negozio in sé, nella sua
connotazione causale astratta quale funzione economi-
co-sociale nella ricerca di un nesso diretto fra le due
eventuali controprestazioni di detti soggetti, come pre-
teso dall’orientamento opposto, sotto tale profilo pur
esso inadeguato: in quanto attraverso lo schema-base
individuato dal legislatore nell’art. 1180 c.c., le parti
possono perseguire variegati interessi meritevoli di tute-
la, ricorrendo anche ad un collegamento di atti o nego-
zi diversi, pure non coevi, ma susseguitisi nel tempo; il
quale permette, grazie a semplici connessioni economi-
che, di realizzare uno scopo, a seconda dei casi, oneroso
o gratuito, mediante l’utilizzo di atti astrattamente a
causa neutra, oppure onerosa o anche gratuita, ma tutti
egualmente strumentali e necessari alla realizzazione del
risultato antitetico. Ed al quale, dunque, deve guardarsi
per valutare se l’atto sia stato compiuto o meno, a titolo
gratuito. Consegue: 1) che variando la causa concreta
che ha indotto il terzo ad adempiere in luogo del debi-
tore, dall’una o dall’altra ragione discendono effetti o ri-
medi giuridici diversi, o diversi rapporti giuridici susse-
guenti tra il terzo e il debitore; e deve concludersi che
nell’adempimento del terzo sono egualmente configura-
bili gratuità o, per converso, onerosità; 2) che seppure la
tipizzazione legislativa dell’istituto avviene con riguar-
do all’effetto del negozio (l’estinzione dell’obbligazio-
ne), la ragione concreta, per la quale il terzo interviene
nel rapporto creditore-debitore, deve quindi essere ne-
cessariamente verificata caso per caso dal giudice di me-
rito; 3) che l’atto deve qualificarsi a titolo
gratuito,quando dall’operazione che esso conclude - sia
essa a struttura semplice perché esaurita in un unico at-
to, sia a struttura complessa, in quanto si componga di
un collegamento di atti e di negozi - il terzo non ne trae
nessun concreto vantaggio patrimoniale ed egli abbia
inteso così recare un vantaggio al debitore; mentre la
ragione deve considerarsi onerosa tutte le volte che il
terzo riceva un vantaggio per questa sua prestazione dal
debitore, dal creditore o anche da altri, così da recupe-
rare anche indirettamente la prestazione adempiuta ed
elidere quel pregiudizio, cui l’ordinamento pone rime-
dio con l’inefficacia ex lege come esemplificativamente
avviene nell’ipotesi già esaminata da Cass. 5616/1992, -
in cui si possa allegare e provare l’esistenza di fatti ido-
nei a individuare un qualche vantaggio, sia pure media-
to e indiretto (nel caso individuato nella cessione di
credito), della società poi fallita con riguardo all’esecu-
zione della prestazione; nella surrogazione nel diritto
del creditore verso il suo debitore; nella conclusione di
un contratto a favore di terzo, in tale posizione dovendo
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Procedure concorsuali
porsi il disponente; nell’esistenza di una delegazione di
pagamento da parte del debitore e così via.
In tal modo i concetti di “gratuità ed “economicità” ven-
gono assunti nel loro significato economico proprio, con
spostamento della loro qualificazione dal negozio all’at-
tribuzione patrimoniale: per la quale deve tenersi conto
dell’interesse economico che si intende realizzare, anche
in via mediata, attraverso la complessa operazione eco-
nomica, da parte di chi apparentemente paga il debito al-
trui senza corrispettivo: nell’ambito, quindi, del regola-
mento globale degli interessi non limitato al singolo “at-
to di disposizione” da lui compiuto.
Questi risultati trovano naturale applicazione proprio in
relazione all’individuazione del vantaggio per il terzo nel-
l’ambito del gruppo societario cui è stato riconosciuto in
quest’ultimo decennio gradualmente rilievo giuridico, e
si saldano perfettamente con la più recente giurispruden-
za di questa Corte; la quale ha in particolare riconosciuto
la rilevanza, per la singola società del gruppo, del soddi-
sfacimento di un ben preciso interesse economico, sia pu-
re in ragione di un rapporto diverso, quale contropartita
del depauperamento diretto derivato alla società da un’o-
perazione: per tale ragione non considerata liberale. Ed
ha statuito in termini generali che al fine di verificare se
un’operazione abbia comportato o meno per la società
che l’ha posta in essere un ingiustificato depauperamento
occorre tener conto della complessiva situazione che,
nell’ambito del gruppo, a quella società fa capo, potendo
l’eventuale pregiudizio economico che da essa sia diretta-
mente derivato aver trovato la sua contropartita in un al-
tro rapporto e l’atto presentarsi come preordinato al sod-
disfacimento di un ben preciso interesse economico, sia
pure mediato e indiretto (Cass. 673 9/2008; 12325/1998;
2001/1996).
Per cui le Sezioni Unite devono concludere che pur in
presenza del pagamento del debito di società collegate
(ovvero del pagamento del debito del socio da parte del-
la società partecipata, come nella fattispecie, o vicever-
sa) può essere esclusa la gratuità del negozio, quando la
società disponente abbia comunque realizzato un suo
vantaggio economico: in quanto, ancorché manchi il
corrispettivo immediato in termini di diretta sinallagma-
ticità, tuttavia può verificarsi, da parte dell’impresa che
svolga la sua attività economica a monte, o a valle, di
quella del disponente, l’acquisizione di un’utilità econo-
mica in rapporto di causalità mediata e indiretta con la
prestazione eseguita; che tuttavia si traduca in un van-
taggio patrimoniale concreto. Altrimenti il terzo, adem-
piendo ad un debito non proprio, si procura comunque
una diminuzione patrimoniale, costituente un nocu-
mento, che restando perciò stesso estraneo all’esercizio
dell’impresa, diviene come tale, immeritevole di tutela
nell’ambito della disciplina dello statuto di questa; ed a
maggior ragione al lume della disposizione revocatoria
dell’art. 64 l. fall. 8. Resta da esaminare come si riparti-
sca l’onere della prova nel relativo giudizio:ricordando a
tal fine, che secondo i principi generali, di cui all’art.
2697 c.c., il curatore che agisce deve provare l’integra-
zione della fattispecie della norma invocata, e dunque,
1193
Giurisprudenza
Procedure concorsuali

che l’atto - di cui vuole si dichiari l’inefficacia - sia a ti- diretto guadagno o ad un risparmio di spesa. Pertanto,
tolo gratuito; ma che detta prova può essere offerta an- nell’ipotesi di estinzione da parte del terzo, poi fallito, di
che tramite presunzioni. un’obbligazione preesistente cui egli sia estraneo, l’atto
Ed in relazione all’adempimento del terzo, tanto la dot- solutorio può dirsi gratuito, agli effetti dell’art. 84 l. fall.,
trina,quanto la giurisprudenza di merito hanno corretta- solo quando dall’operazione che esso conclude - sia essa a
mente ritenuto che, mancando nello schema causale ti- struttura semplice perché esaurita in un unico atto, sia a
pico la controprestazione in favore del disponente, si pre- struttura complessa, in quanto si componga di un colle-
sume che l’atto sia stato compiuto gratuitamente: pagan- gamento di atti e di negozi - il terzo non ne trae nessun
do il terzo per definizione un debito non proprio e non concreto vantaggio patrimoniale ed egli abbia inteso co-
prevedendo la struttura del negozio alcuna attribuzione sì recare un vantaggio al debitore; mentre la ragione deve
patrimoniale a suo favore; sicché diviene onere del credi- considerarsi onerosa tutte le volte che il terzo riceva un
tore beneficiario provare con ogni mezzo che pure il di- vantaggio per questa sua prestazione dal debitore, dal cre-
sponente ha ricevuto un vantaggio in seguito all’atto che ditore o anche da altri, così da recuperare anche indiret-
ha posto in essere, in quanto questo perseguiva un suo in- tamente la prestazione adempiuta ed elidere quel pregiu-
teresse economicamente apprezzabile (Cfr. Cass. dizio, cui l’ordinamento pone rimedio con l’inefficacia ex
4770/2007 in relazione alla concessione della garanzia da lege».
parte del fideiussore; nonché Cass. 26325/2006 in tema ...Omissis...
di atto compiuto nell’interesse del gruppo sociale; Cass.
1831/2001 in tema di concessione di ipoteca a garanzia di
debito altrui).
Nel caso, invece, pur essendo pacifico che la soc. Statti,
poi fallita ricevuto il mutuo per cui è causa dall’ISVEI-
MER, attraverso le operazioni bancarie avanti menziona-
te, ha attribuito la relativa somma alla Banca popolare di
Nicastro, creditrice dei propri soci per estinguerne i debi-
ti verso l’istituto di credito, dalla sentenza impugnata
non risulta che quest’ultimo abbia dimostrato o quanto
meno allegato la sussistenza di un interesse apprezzabile
di detta società in ordine all’atto dispositivo dalla stessa
compiuto. Ed anzi la Corte territoriale ha accertato senza
specifiche e motivate contestazioni al riguardo della ban-
ca creditrice, che la prova documentale acquisita (sen-
tenze penali, perizie, relazioni della curatela in sede pe-
nale, ecc.) dimostrava che si era trattato di una vera e
propria distrazione dei fondi societari (di cui peraltro era-
no a conoscenza la banca ed i suoi funzionari) senza cor-
rispettivo e con pregiudizio del patrimonio immobiliare
sociale, al solo fine di ripianare i rapporti personali dei so-
ci Statti.
Per cui il Collegio deve confermare il carattere gratuito
nel caso concreto dell’atto di disposizione e la sua assog-
gettabilità all’inefficacia di cui alla norma menzionata; ed
enunciare,infine, il seguente principio di diritto: «In te-
ma di revocatoria fallimentare di atti a titolo gratuito, ai
sensi dell’art. 64 l. fall., la valutazione di gratuità od one-
rosità di un negozio va compiuta con esclusivo riguardo
alla causa concreta, costituita dallo scopo pratico del ne-
gozio, e cioè dalla sintesi degli interessi che lo stesso è
concretamente diretto a realizzare quale funzione indivi-
duale della singola e specifica negoziazione, al di la del
modello astratto utilizzato; per cui la relativa classifica-
zione non può più fondarsi sulla esistenza o meno di un
rapporto sinallagmatico e corrispettivo tra le prestazioni
sul piano tipico ed astratto, ma dipende necessariamente
dall’apprezzamento dell’interesse sotteso all’intera opera-
zione da parte del solvens, quale emerge dall’entità del-
l’attribuzione, dalla durata del rapporto, dalla qualità dei
soggetti e soprattutto dalla prospettiva di subire un de-
pauperamento collegato o non collegato ad un sia pur in-

1194 Corriere giuridico 9/2010


REGIME DI REVOCABILITÀ FALLIMENTARE DEL PAGAMENTO
ESEGUITO DAL TERZO SUCCESSIVAMENTE
DICHIARATO FALLITO
di Antonino Restuccia
L’autore, pur evidenziando la maggior aderenza del principio espresso dal provvedimento in epigrafe allo spi-
rito della disciplina fallimentare, ne mette in evidenza i profili critici, soprattutto in relazione all’utilizzo dello
strumento causale, alle peculiarità dei c. dd. rapporti trilaterali ed alla presunzione relativa di gratuità del pa-
gamento del terzo.
Il contrasto di giurisprudenza
La legge fallimentare, nel disegnare discipline di-
stinte di revocabilità in relazione alla gratuità o one-
rosità degli atti, ha nel tempo alimentato varietà di
opinioni circa il trattamento riservato all’atto solu-
torio eseguito da un terzo sulla base della regola pre-
disposta dall’art. 1180 c.c.; più nel dettaglio è con-
troverso se un tale pagamento vada considerato co-
me atto gratuito, e perciò soggetto al trattamento
particolarmente rigoroso previsto dall’art. 64 l. fall.,
o se invece rientri nel perimetro di cui all’art. 67 l.
fall.
La questione è di indiscutibile rilievo pratico ed è
stata affrontata, in prospettive divergenti, tanto dal-
la giurisprudenza di merito che da quella di legitti-
mità. Tralasciando in questa sede le diverse sfumatu-
re che le posizioni via via emerse presentano, può
dirsi che la sopra indicata alternativa di disciplina
viene sorretta da due blocchi di motivazioni grosso
modo omogenei.
L’orientamento più diffuso, almeno finora (1), è nel
senso della onerosità del pagamento proveniente dal
terzo, in quanto funzionalmente orientato ad estin-
guere un preesistente rapporto obbligatorio causal-
mente giustificato.
Per l’opposta opinione, inizialmente avanzata dai
giudici di merito (2), e fatta propria in modo esplici-
to da due sentenze della Corte di cassazione (3), il
fallimento del terzo che aveva pagato un debito non
proprio andrebbe preso in considerazione quale atto
di disposizione del proprio patrimonio, e come tale
valutato ai fini della disciplina fallimentare, con
conseguente applicazione dell’art. 64 l. fall. tutte le
volte in cui non vi sia un corrispettivo.
Una recente pronuncia (4), sul presupposto che
adempimento può essere solo l’atto proveniente dal
debitore, afferma che il pagamento del terzo non co-
stituisce atto esecutivo ma ha causa autonoma, da
valutarsi come onerosa o gratuita ai fini del 64 1
fall., in relazione al fatto che il solvens abbia ricevu-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Procedure concorsuali
to o meno una contropartita dal pagamento effet-
tuato.
La soluzione delle Sezioni Unite
Le Sezioni Unite della Corte, con la sentenza in
commento, contestano ai tre orientamenti riferiti il
vizio di qualificare l’atto prendendo in considerazio-
ne la posizione dell’accipiens, che invece - stante la
ratio dell’art. 64 - non è il soggetto tutelato e la cui
posizione dovrebbe soggiacere rispetto a valutazioni
da condursi obbiettivamente in armonia con le fina-
lità della disciplina fallimentare: a conforto si porta
la previsione di eccezioni (queste sì a tutela dell’ac-
cipiens) alla regola della inefficacia contenute nello
stesso articolo. Sarebbe, piuttosto, rilevante il ruolo
svolto dal solvens, riscontrandosi in tutta la III sezio-
ne della legge fallimentare (spec. artt. 69, 123) e ne-
gli artt. 192-194 la (esclusiva) tutela del ceto credi-
torio, attuabile solo ove si ponga attenzione alla
causa dell’atto di disposizione posto in essere dal sol-
vens poi fallito. Si prosegue con l’accoglimento di un
concetto di causa negoziale non già nel senso della
causa quale funzione economico-sociale (5), secon-
do l’alternativa secca corrispettività-gratuità, ma te-
Note:
(1) Fra le più recenti, Cass. 18 gennaio 2006, n. 889, in Fallimen-
to, 2007, 102.
(2) App. Milano, 19 giugno 1979, in Fallimento 1980, 110; App.
Catania, 18 dicembre 1985, in Giur. comm., 1986, II, 437. Si se-
gnala peraltro un gruppo di sentenze che pronunciano per la gra-
tuità in re ipsa ai fini dell’art. 64 l. fall. di tutti i pagamenti di debi-
ti altrui, per cui cfr. Trib. Napoli 13 ottobre 1982, in Dir. fall., 1983,
II, 982, con nota di Sandulli; Trib. Milano, 23 dicembre 1985, in
Fallimento. 1985, 460.
(3) Cass. 21 novembre 1983, n. 6929, in Giur. it., 1985, I, 1, 106;
Cass. 12 maggio 1992, n. 5616, in Fallimento, 1992, 922.
(4) Cass. 12 marzo 2008, n. 6739, in Fallimento 2008, 716.
(5) Il riferimento è a Betti, Teoria generale del negozio giuridico,
in Tr. Vassalli, Torino, 1943, p. 111 ss. ed a tutta la tradizionale
impostazione del problema della causa negoziale come funzione
economico-sociale, che ritenendo essenziale il riferimento a va-
lutazioni generali ed astratte finisce per identificare causa e tipo.
1195
Giurisprudenza
Procedure concorsuali
nendo in considerazione il concreto atteggiarsi degli
interessi, dimodocché anche una prestazione senza
corrispettivo potrebbe essere onerosa (si fa l’esempio
di prestazioni isolate, rinunce, ecc.).
La concezione della causa concreta dovrebbe così
utilizzarsi anche per illuminare gli interessi di volta
in volta sottesi all’1180 c.c., caratterizzato dalla tri-
lateralità per l’aggiunta di un terzo al rapporto credi-
tore-debitore. A questo rapporto trilaterale nel suo
complesso dovrebbe quindi guardarsi per individua-
re la gratuità o onerosità ai sensi dell’art. 64 l. fall.,
in diretta dipendenza dal fatto che il terzo tragga
(direttamente o indirettamente, immediatamente o
all’esito di più negozi collegati) un qualche vantag-
gio concreto, secondo l’accertamento del giudice di
merito; tutto ciò nonostante l’attenzione legislativa
all’istituto dell’adempimento del terzo sia limitata
all’effetto (estinzione dell’obbligazione). Si aggiun-
ge che a tale individuazione (gratuità-onerosità)
può ben concorrere il criterio dei c. dd. vantaggi
compensativi.
Portata pratica dell’innovazione
giurisprudenziale e compatibilità con la
disciplina delineata dall’art. 1180 c.c.
Non vi è dubbio allora che, nel contesto degli orien-
tamenti giurisprudenziali via via emersi sul tema, la
posizione delle Sezioni Unite rappresenti una signi-
ficativa novità, che si segnala anzitutto per costitui-
re un argine ad un uso disinvolto dello strumento of-
ferto dall’art. 1180 c.c., il più delle volte chiaramen-
te indirizzato a favorire uno dei creditori dell’impre-
sa insolvente eludendo il disposto dell’art. 64 l. fall
(6).
Cionondimeno, appare opportuno interrogarsi circa
i riflessi di una tale impostazione sulla disciplina del-
l’adempimento del terzo, evidenziando sin da subito
che se da una parte la più agevole revocabilità rea-
lizza concretamente le finalità del sistema fallimen-
tare, dall’altra non si possono obliterare con legge-
rezza le esigenze di tutela in capo al creditore che ri-
ceve il pagamento, il quale così facendo consegue
quanto gli spetta ed è pure “obbligato” a ricevere la
prestazione dal terzo pena la soggezione alla mora
credendi secondo il disposto degli artt. 1180 e 1206
ss. c.c. (7)
È evidente, insomma, che una maggiore inclinazio-
ne verso la revocabilità dei pagamenti del terzo im-
pone di soffermarsi maggiormente sul contenuto di
quel potere di rifiuto in capo al creditore che la leg-
ge, sia pur residualmente, riconosce (art. 1180, com-
ma 1, c.c.) in relazione all’interesse specifico a che il
debitore esegua personalmente la prestazione.
1196
Ora, volendo dare al principio espresso dalla senten-
za in commento un plausibile coordinamento con le
regole testé viste in tema di adempimento del terzo,
potrebbe fondatamente ritenersi che il creditore
possa rifiutare la prestazione offertagli dal terzo tutte
le volte in cui le qualità soggettive di questi - im-
prenditore commerciale fallibile ai sensi dell’art. 1 l.
fall. - comportino un aggravamento del rischio di su-
bire revocazione di quanto ricevuto, peraltro in
virtù di un legittimo titolo di per sé non revocabile.
Tuttavia, è sempre necessario valutare la legittimità
del rifiuto opposto dal creditore, sembrando eccessi-
va la posizione per la quale in nome di un generico
rischio di fallimento del solvens il rifiuto opposto dal
creditore debba reputarsi per definizione legittimo
(8); a tal fine dovrà perciò ritenersi consentito a co-
stui di ottenere informazioni circa la ragione che
spinge il terzo a pagare, in modo da poter ricostruire
se quel pagamento è oneroso o gratuito per il patri-
monio del solvens e così verificare l’esistenza di un
legittimo interesse a pretendere la prestazione perso-
nalmente dal debitore originario. È del tutto eviden-
te, infatti, che non potrà dolersi il creditore che co-
noscendo lo stato di imprenditore commerciale del
terzo e la circostanza che questi paghi un debito al-
trui, senza tuttavia essere a ciò tenuto in forza di un
titolo a sua volta vantato dal debitore, si trovi a do-
ver subire la revocatoria secondo la rigorosa discipli-
Note:
(6) Non può farsi a meno di notare come ritenere per definizione
oneroso il pagamento di un debito altrui comporti nei fatti, al di
là di ogni valutazione circa il rigore tecnico di una tale soluzione,
la tendenziale preclusione al recupero al patrimonio fallimentare
delle somme utilizzate per il detto pagamento, atteso il più pe-
sante - e spesso non raggiungibile - onere probatorio imposto
per la revocatoria degli atti onerosi.
(7) Sul punto, per tutti, Breccia, Le obbligazioni, Milano, 1991,
436 s.
(8) Significativamente si ritiene che il rifiuto del creditore sia le-
gittimo ai fini dell’art. 1180 c.c. nel caso in cui il pagamento ven-
ga offerto da un terzo imprenditore insolvente, per cui v. Nicolò,
L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano, 1936, 123, ove l’ulte-
riore precisazione che il rifiuto non sarebbe legittimo tutte le vol-
te in cui il pagamento offerto al creditore costituisca il mezzo per
il solvens di liberarsi di un suo precedente obbligo verso il debi-
tore e questi acconsenta, proprio perché in tal caso non sarebbe
possibile dirigere la revocatoria verso il pagamento di un debito
proprio (ivi, nt. 14), analogamente a quanto si vedrà a proposito
della delegazione, per cui v. infra nt. 27. Deve però osservarsi
che non sembra così sicuro ricondurre l’ipotesi nella fattispecie
prevista dall’art. 1180, dal momento che, esternando il solvens
l’intendimento di pagare per estinguere un suo precedente de-
bito con il debitore, sulla base di esplicito consenso dello stesso,
equivale a richiamarsi allo iussum delegatorio e conseguente-
mente si rientra nella fattispecie della delegazione. In mancanza
di tale esternazione, d’altra parte, il creditore non avrebbe altri
elementi di valutazione ed allora, ricevendo il pagamento generi-
camente da un terzo, il suo rifiuto sarebbe legittimo causa l’in-
solvenza di questi.
Corriere giuridico 9/2010

na dell’art. 64 l. fall.; analogamente, incorrerà nel ri-
schio di revocatoria se non si porrà questi problemi.
Il che vale a maggior ragione se l’accipiens è un ope-
ratore professionale come una banca.
Considerazioni critiche: i concetti
di onerosità e gratuità nella disciplina
fallimentare e l’acausalità del pagamento
del terzo
Ciò posto, qualche considerazione in più merita la
ragionata impostazione del discorso svolto dalla
Corte per sostenere il principio di diritto enunciato.
Più precisamente, la esigenza di dare corretto rilievo
alle specifiche vicende oggetto del giudizio viene
soddisfatta mediante il ricorso al concetto di “causa
in concreto”, con il dichiarato fine di addivenire co-
sì alla valutazione dell’atto solutorio in termini di
onerosità o gratuità per il patrimonio del fallito e co-
sì poter individuare, secondo quanto disposto dal-
l’art. 64 e 67 l. fall., il corretto regime di revocabi-
lità.
Il precipitato di tale lettura, e segnatamente dell’a-
dozione di un criterio di giudizio attento al risultato
economico prodotto dal singolo atto sul patrimonio
fallimentare, consiste intanto nel ritenere il credito-
re, che riceve il pagamento dal terzo, soggetto a re-
vocatoria; da questo punto di vista, la precisazione
che si legge nella motivazione della sentenza, secon-
do cui a concorrere alla valutazione in termini di
onerosità può ben essere la rilevazione di incremen-
ti patrimoniali anche indiretti, come avviene nei
casi di vantaggi compensativi fra società, è piena-
mente condivisibile.
La parte del ragionamento che, invece, desta qual-
che perplessità è quella relativa all’utilizzo dello
strumento causale, secondo valutazioni che si svol-
gono quindi su un piano formale, a cui è legata la ul-
teriore affermazione presente nella sentenza circa la
individuazione di una presunzione, seppur relativa,
di gratuità in relazione al pagamento del terzo ex art.
1180 c.c.
Il punto è tuttavia che la qualificazione di un atto
sul piano causale comporta sì di dover rivolgere l’at-
tenzione all’assetto di interessi individuato dalle
parti nel singolo negozio (9), ma deve tenersi ben
fermo che la dovuta considerazione degli interessi
rilevanti nel caso concreto non autorizza affatto -
nemmeno per le più avanzate teorie della causa in
concreto - una sovrapposizione di piani, dal momen-
to che altro è la verifica del nesso causale che prelu-
de alla qualificazione formale del contratto (10) ed
altro è la valutazione che gli effetti di un determina-
to atto, o di un insieme combinato di atti, hanno su
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Procedure concorsuali
un singolo patrimonio (11). A ciò si aggiunga che
pur nella prospettiva della negozialità (12), la disci-
plina contenuta nell’art. 1180 c.c. non sembra con-
sentire l’attribuzione di autonoma rilevanza - sul
piano della qualificazione causale - agli specifici in-
teressi che hanno mosso il terzo a pagare il debito al-
trui: i) dal punto di vista della causa negoziale c’è in-
fatti chi discorre di negozio astratto (13) e chi, forse
più precisamente, di negozio sì acausale ma non
astratto (14); in ogni caso è fermo il punto della in-
differenza rispetto agli interessi che possono stare al-
la base del pagamento da parte del terzo; ii) dal pun-
to di vista della giustificazione dello spostamento
patrimoniale è altrettanto chiaro che la cause suffi-
sante che consente al creditore di ricevere e tratte-
nere è la stessa causa del rapporto obbligatorio origi-
Note:
(9) La rilevazione della centralità degli interessi concretamente
perseguiti dalle parti nella teoria negoziale si deve a De Giovan-
ni, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, Napoli,
1958, ed è stata sviluppata nella civilistica principalmente da
G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano,
1966.
(10) Ossia la c.d. minima unità effettuale (secondo l’espressione
coniata da Cicala, L’adempimento indiretto del debito altrui, Na-
poli, 1968, 48, 64 ss.), intesa quale assetto di interessi minimo
affinché un fatto possa integrare gli elementi della fattispecie a
cui ricollegare la produzione di determinati effetti, secondo un si-
stema di qualificazione formale che fa uso dell’astrazione propria
delle scienze naturalistiche, per cui v. Cammarata, Limiti tra for-
malismo e dommatica nelle figure di qualificazione giuridica - La
nozione formale delle figure di qualificazione giuridica, ora in For-
malismo e sapere giuridico, Milano, 1963, 389 ss.. Lo stesso
principale studioso della causa come funzione economico indivi-
duale afferma da una parte che la causa è il principale strumen-
to di classificazione dei contratti, G.B. Ferri, op. cit., 249 ss., e
dall’altra che il sistema funziona secondo una logica formale di
classificazione, Id., Antiformalismo, democrazia, codice civile, in
Riv. dir. comm., 1968, I, 351 ss.
(11) Sul punto v. Biscontini, Onerosità, corrispettività e qualifica-
zione dei contratti, Napoli, 1984, 60 ss.
(12) In dottrina, la posizione della negozialità si basa sulla (ne-
cessaria) volontarietà del comportamento del terzo diretto ad
estinguere il rapporto obbligatorio di riferimento, per cui Nicolò,
L’adempimento dell’obbligo altrui, cit., 156 ss. Ad essa si con-
trappone la tesi di Di Majo, Dell’adempimento in generale, in
Comm. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1994, 72 ss., il quale
ne afferma la natura di atto reale esecutivo, degradando la vo-
lontarietà di pagare un debito altrui ad elemento che giustifica
l’applicazione di una serie di norme in tema di negozi.
(13) Nicolò, L’adempimento dell’obbligo altrui, cit., 192 s., ascri-
ve l’adempimento del terzo alla categoria dei negozi astratti, e
subito dopo precisa che non si può parlare di causa del negozio
perché si tratta di “un negozio incolore”, la legittimità del cui «ri-
sultato è data non dallo svolgersi autonomo dei suoi elementi
negoziali, ma dalla reazione che esso produce sul rapporto obbli-
gatorio preesistente» (ivi, 193).
(14) Schlesinger, Il pagamento al terzo, Milano, 1961, 47, conte-
sta l’astrattezza del negozio dispositivo «in quanto l’acquisto da
parte del creditore va sempre ricondotto alla fattispecie costitu-
tiva dell’obbligazione adempiuta dal terzo, e non al pagamento
da parte di quest’ultimo».
1197
Giurisprudenza
Procedure concorsuali
nario (15). Come si vede non c’è alcuno spazio per
individuare (altre) rilevanze causali, e si corre così
seriamente il rischio di incorrere in una errata so-
vrapposizione di piani se si sostiene che l’adempi-
mento del terzo è (presuntivamente) un negozio
gratuito in ragione del concreto atteggiarsi degli in-
teressi (recte della causa concreta) che hanno spinto
il terzo ad adempiere il debito altrui.
Diversamente, se si è disposti ad abbandonare la pur
solida interpretazione che assorbe nella valutazione
della causa negoziale i concetti di onerosità e gratuità
(16), per accogliere una concezione più “laicamente”
attenta alla valutazione dei risultati economici del
negozio sul piano effettuale (17), ecco che allora an-
che i rapporti interni fra terzo e debitore possono as-
sumere il giusto rilievo al fine di orientare l’interpre-
te circa l’individuazione della specifico regime di re-
vocabilità, ed anche lo stesso principio espresso dalla
sentenza in commento troverebbe una base raziona-
le più convincente. È, infatti, del tutto evidente che
solo la considerazione del concreto risultato econo-
mico prodotto dal singolo atto consente di realizzare
appieno le esigenze connesse alla disciplina fallimen-
tare, chiaramente orientata a recuperare alla massa
tutto ciò che è stato alienato nei due anni preceden-
ti alla dichiarazione di fallimento. Solo così, inoltre,
ci si può sottrarre alla necessità su un piano logico di
qualificare come oneroso il pagamento del terzo
(18), senza incorrere cioè nell’obiezione per cui -
stante la riferita acausalità del pagamento ex 1180 -
qualunque altra qualificazione dovrebbe reggersi sul
rilievo causale del rapporto di provvista che un atti-
mo prima si è definito irrilevante.
Ciò detto, l’affermazione fatta dalla Corte circa la pos-
sibilità che un atto gratuito non sia di per sé revocabi-
le ex art. 64 l fall, segna una rilevante evoluzione, an-
che se deve precisarsi che un atto che non determina
- direttamente o indirettamente - alcun effetto van-
taggioso per il patrimonio fallimentare è certamente
revocabile secondo la disciplina dell’art. 64 (19).
Peculiarità dei rapporti trilaterali
e revocatoria fallimentare
Invero, la varietà di opinioni emerse sul punto e le
difficoltà di collocazione della fattispecie dell’adem-
pimento del terzo mettono a nudo, una volta di più,
le criticità tipiche dei rapporti trilaterali.
Ai fini che qui interessano, può dirsi con sufficiente
precisione che l’ipotesi ricorre ogniqualvolta un
unico atto estingue due rapporti (20), detti comune-
mente di valuta e di provvista, ciascuno dei quali
retto da autonoma causa (21). Nell’ambito così deli-
neato, l’ipotesi prevista dal 1180 c.c. presenta la pe-
1198
culiarità della totale astrazione dal rapporto di prov-
vista, analogamente a quanto avviene nella espro-
missione (1272, comma 2.) (22).
La circostanza è densa di conseguenze sul piano del-
la disciplina perché significa che per quanto ci si
sforzi non si riuscirà mai a rendere rilevante la ragio-
ne che spinge il terzo a pagare il debito altrui (23), il
quale pertanto provocherà l’estinzione dell’obbliga-
Note:
(15) Schlesinger, op. loco cit.
(16) La posizione è invero intimamente legata alla teoria della
causa come funzione economico-sociale; con specifico riferi-
mento al diritto fallimentare, v. Satta, Diritto fallimentare, Pado-
va, 1990, 205. Da ultimo, in giurisprudenza, è chiaro l’utilizzo del-
lo strumento causale in Cass. 12 marzo 2008, n. 6739, cit.; Cass.
18 gennaio 2006, n. 889, cit.
(17) Biscontini, Onerosità, corrispettività e qualificazione dei con-
tratti, cit., 60 ss., 222 ss. Sullo specifico versante della revocato-
ria fallimentare era già in tal senso Sandulli, Gratuità dell’attribu-
zione e revocatoria fallimentare, Napoli, 1976, 38 ss., 152 ss.
(18) E v. infatti Cass. 18 gennaio 2006, n. 889, nella cui motiva-
zione si legge: «Come posto in luce da autorevole condivisibile
dottrina l’adempimento del terzo è di regola atto avente natura
sia esecutiva che negoziale. Costituisce atto negoziale se ed in
quanto l’adempiente dispone in ordine ai suoi beni ed alla sua at-
tività (vale a dire dispone della propria sfera giuridica), eseguen-
do una prestazione a proprio carico. Costituisce atto esecutivo
nel momento in cui attua un precedente rapporto, dato che nel
momento in cui da attuazione a tale rapporto gli effetti dell’a-
dempimento del terzo si producono non in quanto decisi dall’a-
dempiente, ma perché la prestazione estingue legalmente l’ob-
bligazione adempiuta. Senza il disposto dell’art. 1180 c.c. l’a-
dempimento del terzo non potrebbe estinguere validamente
l’obbligazione del debitore, costituendo la prestazione del terzo
una invasione dell’altrui sfera giuridica. Il terzo si sostituisce al
debitore nell’adempimento dell’obbligazione ed il creditore rice-
ve ciò che gli è dovuto. Rispetto al rapporto obbligatorio e con ri-
ferimento ai suoi soggetti, l’atto del terzo è dunque un atto di
adempimento e, come tale, costituisce atto di esecuzione di una
causa preesistente. Pertanto in relazione a detto rapporto la pre-
stazione del terzo non può ritenersi gratuita, bensì devesi ritene-
re onerosa, dovendosi il carattere della stessa essere individua-
to con riferimento al negozio giuridico di cui l’adempimento del
terzo costituisce attuazione, senza che possa venire in rilievo ed
essere considerata, perché estranea alla pattuizione tra credito-
re e debitore, la causa dell’atto di disposizione del proprio patri-
monio posto in essere dal terzo adempiente.»
(19) Cass. 13 maggio 1987, n. 4394, in Fallimento, 1987, 1150.
(20) Schlesinger, Il pagamento al terzo, cit., 43 ss.
(21) La Porta, L’assunzione del debito altrui, in Trattato Cicu-
Messineo-Mengoni-Schlesinger, Milano, 2009, 32.
(22) La prevista possibilità della diversa convenzione in sede di
stipula è infatti una modalità accidentale del contratto di espro-
missione, dovendosi escludere anche in tal caso che l’interesse
dell’espromittente verso il debitore possa assurgere al ruolo di
elemento causale, Cicala, Espromissione, in Saggi, Napoli, 2001,
162 s.
(23) Per la precisazione della necessità di far riferimento agli in-
teressi delle sole parti del contratto per ricostruirne la causa, si
veda La Porta, L’assunzione del debito altrui, cit., p. 31 ss., ove
l’affermazione dell’erroneità di ricorrere all’analisi degli effetti tra
terzo-solvens e debitore per ricostruire la causa dell’atto interve-
nuto tra terzo e creditore.
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zione originaria a “prescindere” dai suoi rapporti con
il debitore.
Diversamente, nella delegazione l’astrazione può ri-
guardare la valuta (1271, comma 3) o la valuta e la
provvista (c.d. delegazione pura), ma in ogni caso il
comune riferimento di delegato e delegatario allo
iussum delegatorio comporta la rilevanza nella fatti-
specie del rapporto da mandato che porta il terzo ad
obbligarsi (o a pagare) verso il debitore originario ed
allo stesso tempo vale di per sé a dare giustificazione
causale all’assunzione dell’obbligazione (24).
Come si vede, in ciascuna delle ipotesi considerate
vi è un diverso rilievo della posizione del terzo ri-
spetto all’obbligazione principale, ed i paragoni po-
trebbero continuare in relazione all’accollo, al con-
tratto a favore di terzo, ecc.
Quanto evidenziato è tuttavia sufficiente per poter
verificare come funzionano i rapporti trilaterali nel-
la revocatoria fallimentare.
Preliminarmente deve osservarsi che già il tenore
letterale degli art. 64 ss l. fall. indica che il regime le-
gale è calibrato sui rapporti bilaterali; in secondo
luogo, è difficilmente contestabile che la subordina-
zione dell’inefficacia degli atti “a titolo oneroso” al-
la conoscenza dello stato di insolvenza risponda ad
esigenze di equità (25), o se si vuole di certezza degli
acquisti e sicurezza della circolazione nei limiti im-
posti da esigenze di equità.
Il problema dei rapporti trilaterali sta, a sua volta,
nel conciliare le dette esigenze con il fatto che è
coinvolto un terzo soggetto, tanto più perché è diffi-
cile tenere insieme istanze di tipo equitativo con
meccanismi che funzionano secondo schemi causali;
a volte questi schemi sono sufficienti per risolvere il
problema: si faccia l’esempio della delegazione, qua-
lora il delegato fallisca dopo aver pagato l’oramai as-
sunto debito altrui (26). In tal caso, anche immagi-
nando che il mandante non gli abbia fornito i mezzi
ed il fallito abbia utilizzato mezzi propri, resta il fat-
to che il delegato ha pagato per estinguere un debi-
to proprio (verso il mandante), con la conseguenza
che il pagamento sarà revocabile nella stessa misura
in cui sono revocabili i pagamenti di debiti scaduti
(27).
Nella fattispecie disciplinata dall’art. 1180 la que-
stione è apparentemente più complicata proprio
perché il terzo non estingue un debito proprio. In
realtà la circostanza che la legge consenta ad un ter-
zo di pagare un debito altrui, senza dare al creditore
la possibilità di rifiutare, va apprezzata per quello
che è, e cioè come tecnica di facilitazione dell’estin-
zione di obbligazioni.
Ne discende, ai fini della revocabilità fallimentare,
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Procedure concorsuali
che il pagamento ex art. 1180 c.c., se osservato sotto
il profilo causale, è “muto” rispetto alla integrazione
delle caratteristiche utilizzate dalla legge fallimenta-
re per determinare il regime di revocabilità degli at-
ti e dei pagamenti. Ciò, oltre a testimoniare dell’er-
roneità di qualunque presunzione, su tale presuppo-
sto, tanto nel senso della gratuità che della onerosità
ai fini degli artt. 64 ss. l. fall., è una ulteriore confer-
ma della necessità di cercare la risposta al quesito
iniziale individuando gli effetti per il patrimonio fal-
limentare (28), senza che lo strumento usato per
estinguere l’obbligazione - pagamento del terzo -
possa avere in tal caso alcun tipo di riflesso sul regi-
me di revocabilità, analogamente a quanto deve dir-
si per la valutazione, in chiave di revocatoria falli-
mentare, di qualunque atto di disposizione del pro-
prio patrimonio.
Quanto appena rilevato non sembra in contrasto
con l’aver ribadito l’irrilevanza del rapporto terzo-
debitore sul piano della causa del pagamento del ter-
zo, perché altro è individuare il ruolo di questo rap-
porto nella qualificazione formale (ai fini cioè del-
l’individuazione della causa sufficiente, della giusti-
ficazione dello spostamento patrimoniale, ecc.), al-
tro è sostenerne il rilievo al diverso fine di indivi-
duare un soddisfacente punto di equilibrio fra le esi-
Note:
(24) Cicala, op. cit., 161.
(25) Montanari, Profili della revocatoria fallimentare dei paga-
menti, Milano, 1984, 31.
(26) La vicenda è stata oggetto di Cass. 29 maggio 2003, n.
8590, in Giur. comm., 2004, II, 617 ss, con nota di L. Benedetti,
Gratuità o onerosità del pagamento del debito altrui a seguito di
delegazione promissoria.
(27) La diversa prospettiva in cui si pone Cass. 2003/8590, cit.,
619, è inaccoglibile perché il negozio di assunzione trova auto-
noma giustificazione causale in quanto esecuzione dello iussum
delegatorio, restando irrilevante a questi fini - e ad ogni fine, nel-
la delegazione pura - il rapporto di provvista. Ne discende che
l’atto di assunzione rientra per definizione fra i pagamenti di un
debito proprio, senza che possa porsi un problema di gratuità o
onerosità in relazione al rapporto di provvista: il fatto di estin-
guere un debito proprio ex mandato comporta semmai, nel caso
di anticipazione da parte del mandatario, l’insorgenza del credito
da rimborso verso il mandante per i mezzi impiegati in forza del-
la previsione dell’art. 1720 c.c., ed è su questo piano che co-
munque si realizzano le condizioni di assoggettamento dell’ipo-
tesi all’applicazione dell’art. 67 l. fall. Evidentemente, l’ipotesi
nella quale all’assunzione dell’obbligo per delegazione non corri-
sponda un valido rapporto di provvista andrà risolto nei rapporti
tra delegante e delegato, mantenendo fermo il pagamento rice-
vuto dal creditore: Schlesinger, Il pagamento al terzo, cit., 89, nt.
76.
(28) Seppur non distinguendo fra onerosità e corrispettività, af-
ferma che le valutazioni di onerosità o gratuità vadano fatte con
esclusivo riguardo “agli effetti dell’atto sul patrimonio del falli-
to”, Panzani, Gli atti a titolo gratuito e gli atti a titolo oneroso:
contrasti interpretativi ai fini dell’azione revocatoria fallimentare,
in Fallimento, 1991, 936.
1199
Giurisprudenza
Procedure concorsuali
genze sottese alla revocazione e l’imposizione al cre-
ditore di ricevere il pagamento del terzo, secondo la
disciplina dell’art. 1180.
Conclusioni circa il regime di revocabilità;
impossibilità di ritenere operanti in materia
presunzioni legali
Può a questo punto concludersi che una concezione
della revocatoria fallimentare come disciplina tesa a
recuperare alla massa tutto ciò che è stato oggetto di
disposizione da parte del fallito (e così distribuire il
peso dell’insolvenza su tutti i creditori), utilizzando
tuttavia quale correttivo il criterio della onerosità
degli effetti a tutela dei terzi, porta a ritenere revo-
cabile il pagamento compiuto dal fallito quale terzo
ai sensi dell’art. 1180 (29), secondo la disciplina di
volta in volta applicabile a seconda dell’effetto pro-
dotto dal pagamento sul patrimonio del solvens.
Correlativamente, in tutti i casi in cui la disciplina
fallimentare non consente la revocazione, le pretese
del fallimento saranno limitate all’esercizio delle fa-
coltà spettanti al terzo nei confronti del debitore, in
base al rapporto interno fra loro intercorrente, con
la precisazione che se si tratta di mandato (30) è
sempre disponibile l’azione di rimborso ex art. 1720
c.c., mentre in mancanza di rapporti interni residua
soltanto l’azione di ingiustificato arricchimento ex
2041 (31).
Piuttosto, la già rilevata “neutralità” causale dell’at-
to posto in essere dal terzo impedisce per definizione
di poter stabilire sul piano astratto tanto la sua gra-
tuità che la sua onerosità. A maggior ragione, la col-
locazione dei concetti di onerosità e gratuità sul pia-
no effettuale impedisce qualunque valutazione
astratta, tale da giustificare presunzioni seppur rela-
tive sul punto, ed impone la verificazione concreta
della singola vicenda, con conseguente addossa-
mento dell’onere della prova (della gratuità) a cari-
co del curatore. Il relativo regime probatorio sarà al-
lora quello delineato dall’art. 64 o dal 67 della l. fall.
a seconda che il curatore alleghi e dimostri (32) che
quel pagamento non è stato bilanciato da altri effet-
ti favorevoli per il patrimonio del fallito, nel senso
che si avrà onerosità solo quando i vantaggi ottenu-
ti dal patrimonio fallimentare siano seriamente
comparabili con i sacrifici determinati dall’eseguito
pagamento per il debito altrui (33).
Un’ultima precisazione merita l’ipotesi, giunta al va-
glio delle Sezioni Unite e di gran lunga più ricorren-
te, della società che paga quale terzo il debito perso-
nale del socio: in tali casi sembra ancora più agevo-
le dimostrare che la società ha pagato quel debito
subendo il potere determinante del socio debitore, e
1200
perciò senza beneficiare di vantaggi patrimoniali di
alcun genere (34); tanto più quando il socio rivesta
una di quelle posizioni di controllo delineate in ter-
mini generali dall’art. 2359 c.c., che sembra possano
avere proprio in queste ipotesi una ulteriore funzio-
ne normativa, immaginando una presunzione analo-
ga a quella stabilita positivamente in tema di dire-
zione e coordinamento di società (art. 2497 sexies)
(35).
Note:
(29) A rigore, invece, se si utilizzasse un criterio esclusivamente
causale per giudicare della revocabilità degli atti, dovrebbe limi-
tarsi la revocabilità del pagamento del terzo alle ipotesi in cui lo
stesso - causalmente giustificato in relazione alla obbligazione
originaria - realizzi uno dei casi previsto dall’art. 67 l. fall. Nei fat-
ti ne discenderebbe, ovviamente, la quasi totale irrevocabilità dei
pagamenti del terzo.
(30) Per la compatibilità fra espromissione (o adempimento del
terzo) e rapporto di mandato fra espromittente (terzo) e debito-
re, purché a tale rapporto l’assuntore non faccia riferimento nei
confronti del creditore, v. Cicala, op. cit., 137 ss.
(31) Tale conclusione è stata definitivamente accolta anche in
giurisprudenza da Cass. SS UU 29 aprile 2009, n. 9946, come già
affermato in dottrina: da ultimo, La Porta, L’assunzione del debi-
to altrui, cit., 52.
(32) Al fine di provocare l’applicazione della disciplina ex art. 64 l.
fall. non sembra possa dirsi che il curatore è gravato di un ec-
cessivo onere probatorio, atteso che la dimostrazione di man-
canza di contropartite in capo al terzo per il pagamento effettua-
to è una circostanza obbiettiva di non difficile riscontro. L’onere
probatorio si aggrava, ovviamente, in caso di revocatoria ex art.
67, ma ciò non può dirsi per l’ipotesi di un rapporto oneroso in-
terno fra terzo e debitore più di quanto sia per ogni altra ipotesi
di rapporto oneroso.
(33) Per la individuazione di tale criterio per valutare della onero-
sità di un atto, v. Biscontini, op. cit., 63.
(34) Almeno nelle srl e nei gruppi, in presenza di finanziamenti
soci e dell’allegazione di aver proceduto al pagamento del debi-
to del socio onde poter estinguere per compensazione il debito
da restituzione, la disciplina di postergazione ai ss. dell’art. 2467
c.c., dovrebbe comportare la impossibilità di considerare realiz-
zata la condizione di onerosità di cui si discorre nel testo tutte le
volte in cui tali finanziamenti non siano rimborsabili a mente del-
la richiamata disciplina.
(35) Sulla scia di quanto osservato da Fimmanò, La revocatoria
dei patrimoni destinati, in Fallimento., 2005, 1105 ss., a proposi-
to della revocabilità delle destinazioni patrimoniali di spa, può qui
replicarsi la considerazione per cui sarebbe incongruo ritenere gli
amministratori come terzi rispetto ai quali indagare la consape-
volezza del pregiudizio arrecato alle ragioni dei creditori dal pa-
gamento fatto a favore del socio unico o con un potere decisio-
nale tale da potersi ritenere “tiranno”, anche al di là della qualifi-
cazione di gratuità.
Corriere giuridico 9/2010
 Giurisprudenza
Responsabilità civile

Responsabilità del medico

CASSAZIONE CIVILE, sez. III, 9 febbraio 2010, n. 2847 - Pres. Morelli - Rel. Petti. - Est. Amatucci
- P.M. Abbritti (diff.) - S. G. (avv. Sgobbo) c. S.L.

La mancata acquisizione del consenso informato determina la responsabilità del medico per la conseguenze
negative dell’intervento, anche non dovute a colpa professionale del medico, ma comunque non anomale in
relazione allo sviluppo del processo causale, e situate oltre un certo livello minimo di tollerabilità e ciò sem-
pre allorquando la condotta omessa (e cioè l’informazione) avrebbe evitato l’evento.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Cass. 30 luglio 2004, n. n. 14638; Cass. 30 gennaio 2009, n. 2468; Cass. 16 gennaio 2009, n. 1074;
Cass.4 gennaio 2010 n. 13
Difforme Cass. 24 settembre 1997, n. 9374; Cass. 14 marzo 2006, n. 5444

....Omissis... co debba rispondere per il solo fatto di non aver informa-

Motivi della decisione
....Omissis...
3. - Col terzo motivo la sentenza è censurata per violazio-
ne e falsa applicazione dell’art. 1223 c.c., ss., concernen-
ti i criteri di determinazione dei danni risarcibili, e per vi-
zio di motivazione su punti decisivi.
Sulla premessa che era stata acclarata l’assenza di qualsia-
si profilo di colpa professionale nell’esecuzione dell’inter-
vento chirurgico di asportazione della cataratta, il ricor-
rente rileva che l’avere la corte d’appello riconosciuto il
risarcimento per le “lunghe sofferenze e le enormi spese”
derivate alla paziente dalla cheratite bollosa conseguita
all’intervento postula che l’evento di danno ascritto al-
l’azione dell’oculista sia appunto la cheratite bollosa;
mentre, essendo stata al medico ascritta esclusivamente
la violazione del suo obbligo d’informazione, non le con-
seguenze della lesione del diritto alla salute potevano ve-
nire in considerazione ai fini risarcitori, ma solo quelle
connesse alla lesione del diverso ed autonomo diritto al-
la libera e consapevole autodeterminazione del paziente
“sul se sottoporsi o meno all’intervento (artt. 2 e 13 Co-
st., art. 32, comma 2 Cost. )”, peraltro ritenuto necessario
in relazione alle condizioni della paziente.
Per addossare al medico le conseguenze negative dell’in-
tervento, necessario e correttamente eseguito, sarebbe
occorso addivenire alla conclusione che la paziente non
vi si sarebbe sottoposta se fosse stata adeguatamente
informata, non potendosi altrimenti affermare la sussi-
stenza di nesso di causalità tra la violazione (omessa
informazione) e il bene giuridico che si assume leso (la
salute). Ma tale indagine non era stata compiuta; se lo
fosse stata - conclude il ricorrente - la indiscutibile ne-
cessità dell’intervento avrebbe univocamente indotto la
corte d’appello alla conclusione che ad esso la paziente si
sarebbe sottoposta quand’anche fosse stata adeguatamen-
te informata.
3.1. - Il problema che si pone è il seguente: a) se delle
conseguenze pregiudizievoli per la salute di un interven-
to chirurgico necessario e correttamente eseguito il medi-
to il paziente della possibilità che quelle conseguenze si
verificassero; b) o se, per dirle risarcibili, deve potersi af-
fermare che il paziente all’intervento non si sarebbe sot-
toposto se fosse stato informato.
Effettivamente questa corte, con la sentenza citata nella
sentenza impugnata e con numerose altre decisioni (cfr.,
ex plurimis, Cass., nn. 1950/1967, 1773/1981, 9705/1997
in tema di chirurgia estetica, 5444/2006), ha affermato
che «la mancata richiesta del consenso costituisce auto-
noma fonte di responsabilità qualora dall’intervento sca-
turiscano effetti lesivi, o addirittura mortali, per il pa-
ziente, per cui nessun rilievo può avere il fatto che l’in-
tervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto»
(così Cass., n. 9374/1997).
Ciò sull’implicito rilievo che, in difetto di “consenso
informato” da parte del paziente, l’intervento terapeutico
costituisce un illecito, sicché il medico risponde delle
conseguenze negative che ne siano derivate quand’anche
abbia correttamente eseguito quella prestazione.
Non risulta però scrutinato ex professo il problema speci-
fico che ora si pone: se cioè, perché il medico risponda
del danno alla salute, occorre che sussista nesso causale
tra mancata acquisizione di consenso consapevole e quel
tipo di pregiudizio. Né tanto meno, ovviamente, è stato
mai affermato che dal nesso causale possa prescindersi
(anzi, vi è stato fatto esplicito riferimento da numerose
altre decisioni, fra le quali Cass., n. 14638/2004 e, da ul-
timo, Cass., n. 10741/2009).
Ora, la sussistenza di nesso eziologico non va indagata so-
lo in relazione al rapporto di consequenzialità tra inter-
vento terapeutico (necessario e correttamente eseguito)
e pregiudizio della salute, che è addirittura scontato e che
costituisce il presupposto stesso del problema che s’è so-
pra sintetizzato, il quale neppure sorgerebbe se il pregiu-
dizio della salute non fosse conseguenza dell’intervento.
La sussistenza di quel nesso va verificata in relazione al
rapporto tra attività omissiva del medico per non aver
informato il paziente ed esecuzione dell’intervento.
La riduzione del problema al rilievo che, essendo illecita
l’attività medica espletata senza consenso, per ciò stesso

Corriere giuridico 9/2010 1201

Giurisprudenza
Responsabilità civile
il medico debba rispondere delle conseguenze negative
subite dal paziente che il consenso informato non abbia
prestato, costituirebbe una semplificazione priva del ne-
cessario riguardo all’unitarietà del rapporto ed al reale at-
teggiarsi della questione, la quale non attiene tanto alla
liceità dell’intervento del medico (che è solo una qualifi-
cazione successiva), ma che nasce dalla violazione del di-
ritto all’autodeterminazione del paziente, essendo al me-
dico anzitutto imputabile di non averlo adeguatamente
informato per acquisirne il preventivo, consapevole con-
senso. Che, se lo avesse fatto ed all’esecuzione dell’inter-
vento (con le modalità rappresentategli) il paziente aves-
se in ipotesi acconsentito, sarebbe palese l’insussistenza
di nesso di causalità materiale tra il comportamento
omissivo del medico e la lesione della salute del paziente,
perché quella lesione egli avrebbe in ogni caso subito.
Rispetto alle conseguenze su tale piano pregiudizievoli
occorre allora domandarsi, come in ogni valutazione con-
trofattuale ipotetica, se la condotta omessa avrebbe evi-
tato l’evento ove fosse stata tenuta: se, cioè, l’adempi-
mento da parte del medico dei suoi doveri informativi
avrebbe prodotto l’effetto della non esecuzione dell’inter-
vento chirurgico dal quale, senza colpa di alcuno, lo sta-
to patologico è poi derivato. E poiché l’intervento chi-
rurgico non sarebbe stato eseguito solo se il paziente lo
avesse rifiutato, per ravvisare la sussistenza di nesso cau-
sale tra lesione del diritto all’autodeterminazione del pa-
ziente (realizzatosi mediante l’omessa informazione da
parte del medico) e lesione della salute per le, pure incol-
pevoli, conseguenze negative dell’intervento (tuttavia
non anomale in relazione allo sviluppo del processo cau-
sale: Cass., n. 14638/2004), deve potersi affermare che il
paziente avrebbe rifiutato l’intervento ove fosse stato
compiutamente informato, giacché altrimenti la condot-
ta positiva omessa dal medico (informazione, ai fini del-
l’acquisizione di un consapevole consenso) non avrebbe
comunque evitato l’evento (lesione della salute).
Tra le due sopra prospettate, la soluzione corretta in dirit-
to è dunque la seconda.
3.2. - Il diritto all’autodeterminazione è, del resto, diver-
so dal diritto alla salute (Cass., n. 10741/2009 e Cass., n.
18513/2007, che ha qualificato come mutamento della
causa petendi il porre a fondamento dell’azione di risarci-
mento danni conseguenti ad intervento chirurgico il di-
fetto di consenso informato, dopo aver fondato tale azio-
ne sulla colpa professionale).
Esso rappresenta, ad un tempo, una forma di rispetto per
la libertà dell’individuo e un mezzo per il perseguimento
dei suoi migliori interessi, che si sostanzia non solo nella
facoltà di scegliere tra le diverse possibilità di trattamen-
to medico, ma altresì di eventualmente rifiutare la tera-
pia e di decidere consapevolmente di interromperla, atte-
so il principio personalistico che anima la nostra Costitu-
zione, la quale vede nella persona umana un valore etico
in sé e ne sancisce il rispetto in qualsiasi momento della
sua vita e nell’integralità della sua persona, in considera-
zione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali
e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive
(Cass., n. 21748/2007). Secondo la definizione della
1202
Corte costituzionale (sentenza n. 438 del 2008, sub. n. 4
del “Considerato in diritto”) il consenso informato, inte-
so quale espressione della consapevole adesione al tratta-
mento sanitario proposto dal medico, si configura quale
vero e proprio diritto della persona e trova fondamento
nei principi espressi nell’art. 2 Cost., che ne tutela e pro-
muove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 Cost., i
quali stabiliscono rispettivamente che “la libertà perso-
nale è inviolabile” e che «nessuno può essere obbligato a
un determinato trattamento sanitario se non per disposi-
zione di legge».
Afferma ancora la Consulta che numerose norme inter-
nazionali (che è qui superfluo richiamare ancora una vol-
ta) prevedono esplicitamente la necessità del consenso
informato del paziente nell’ambito dei trattamenti medi-
ci. La diversità tra i due diritti è resa assolutamente pale-
se dalle elementari considerazioni che, pur sussistendo il
consenso consapevole, ben può configurarsi responsabi-
lità da lesione della salute se la prestazione terapeutica sia
tuttavia inadeguatamente eseguita; e che la lesione del
diritto all’autodeterminazione non necessariamente
comporta la lesione della salute, come accade quando
manchi il consenso ma l’intervento terapeutico sortisca
un esito assolutamente positivo (è la fattispecie cui ha
avuto riguardo Cass. pen., sez. un., n. 2437 del 2009, con-
cludendo per l’inconfigurabilità del delitto di violenza
privata).
Nel primo caso il consenso prestato dal paziente è irrile-
vante, poiché la lesione della salute si ricollega causal-
mente alla colposa condotta del medico nell’esecuzione
della prestazione terapeutica, inesattamente adempiuta
dopo la diagnosi.
Nel secondo, la mancanza di consenso può assumere ri-
lievo a fini risarcitori, benché non sussista lesione della
salute (cfr. Cass., nn. 2468/2009) o se la lesione della sa-
lute non sia causalmente collegabile alla lesione di quel
diritto, quante volte siano configurabili conseguenze pre-
giudizievoli (di apprezzabile gravità, se integranti un dan-
no non patrimoniale) che siano derivate dalla violazione
del diritto fondamentale all’autodeterminazione in se
stesso considerato (cfr., con riguardo al caso di danno pa-
trimoniale e non patrimoniale da omessa diagnosi di feto
malformato e di conseguente pregiudizio della possibilità
per la madre di determinarsi a ricorrere all’interruzione
volontaria della gravidanza, la recentissima Cass., n. 13
del 2010 e le ulteriori sentenze ivi richiamate).
Viene anzitutto in rilievo il caso in cui alla prestazione
terapeutica conseguano pregiudizi che il paziente avrebbe
alternativamente preferito sopportare nell’ambito di
scelte che solo a lui è dato di compere. Non sarebbe utile
a contrastare tale conclusione il riferimento alla preva-
lenza del bene “vita” o del bene “salute” rispetto ad altri
possibili interessi, giacché una valutazione comparativa
degli interessi assume rilievo nell’ambito del diritto
quando soggetti diversi siano titolari di interessi config-
genti e sia dunque necessario, in funzione del raggiungi-
mento del fine perseguito, stabilire quale debba prevalere
e quale debba rispettivamente recedere o comunque ri-
manere privo di tutela; un “conflitto” regolabile ab exter-
Corriere giuridico 9/2010

no è, invece, escluso in radice dalla titolarità di pur con-
trastanti interessi in capo allo stesso soggetto, al quale
soltanto, se capace, compete la scelta di quale tutelare e
quale sacrificare.
Così, a titolo meramente esemplificativo, non potrebbe a
priori negarsi tutela risarcitoria a chi abbia consapevol-
mente rifiutato una trasfusione di sangue perché in con-
trasto con la propria fede religiosa (al caso dei Testimoni
di Geova si sono riferite, con soluzioni sostanzialmente
opposte, Cass., nn. 23676/2008 e 4211/2007), quand’an-
che gli si sia salvata la vita praticandogliela, giacché egli
potrebbe aver preferito non vivere, piuttosto che vivere
nello stato determinatosi; così, ancora, non potrebbe in
assoluto escludersi la risarcibilità del danno non patrimo-
niale da acuto o cronico dolore fisico (sul punto cfr. Cass.,
n. 23846/2008) nel caso in cui la scelta del medico di pri-
vilegiare la tutela dell’integrità fisica del paziente o della
sua stessa vita, ma a prezzo di sofferenze fisiche che il pa-
ziente avrebbe potuto scegliere di non sopportare, sia sta-
ta effettuata senza il suo consenso, da acquisire in esito al-
la rappresentazione più puntuale possibile del dolore pre-
vedibile, col bilanciamento reso necessario dall’esigenza
che esso sia prospettato con modalità idonee a non inge-
nerare un aprioristico rifiuto dell’atto terapeutico, chirur-
gico o farmacologico. E nello stesso ambito dovrebbe in-
quadrarsi il diritto al risarcimento per la lesione derivata
da un atto terapeutico che abbia salvaguardato la salute in
un campo a discapito di un secondario pregiudizio sotto
altro pure apprezzabile aspetto, che non sia stato tuttavia
adeguatamente prospettato in funzione di una scelta con-
sapevole del paziente, che la avrebbe in ipotesi compiuta
in senso difforme da quello privilegiato dal medico.
Viene, in secondo luogo, in rilievo la considerazione del
turbamento e della sofferenza che deriva al paziente sot-
toposto ad atto terapeutico dal verificarsi di conseguenze
del tutto inaspettate perché non prospettate e, anche per
questo, più difficilmente accettate. L’informazione cui il
medico è tenuto in vista dell’espressione del consenso del
paziente vale anche, ove il consenso sia prestato, a deter-
minare nel paziente l’accettazione di quel che di non gra-
dito può avvenire, in una sorta di condivisione della stes-
sa speranza del medico che tutto vada bene; e che non si
verifichi quanto di male potrebbe capitare, perché inevi-
tabile. Il paziente che sia stato messo in questa condizio-
ne - la quale integra un momento saliente della necessa-
ria “alleanza terapeutica” col medico - accetta preventi-
vamente l’esito sgradevole e, se questo si verifica, avrà
anche una minore propensione ad incolpare il medico.
Se tuttavia lo facesse, il medico non sarebbe tenuto a ri-
sarcirgli alcun danno sotto l’aspetto del difetto di infor-
mazione (salva la sua possibile responsabilità per avere,
per qualunque ragione, mal diagnosticato o mal suggerito
o male operato; ma si tratterebbe - come si è già chiarito
- di un aspetto del tutto diverso, implicante una “colpa”
collegata all’esecuzione della prestazione successiva).
Ma se il paziente non sia stato convenientemente infor-
mato, quella condizione di spirito è inevitabilmente de-
stinata a realizzarsi, ingenerando manifestazioni di turba-
mento di intensità ovviamente correlata alla gravità del-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Responsabilità civile
le conseguente verificatesi e non prospettate come possi-
bili. Ed è appunto questo il danno non patrimoniale che,
nella prevalenza dei casi, costituisce l’effetto del mancato
rispetto dell’obbligo di informare il paziente.
Condizione di risarcibilità di tale tipo di danno non pa-
trimoniale è che esso varchi la soglia della gravità dell’of-
fesa secondo i canoni delineati dalle sentenze delle Se-
zioni unite nn. da 26972 a 26974 del 2008, con le quali
s’è stabilito che il diritto deve essere inciso oltre un certo
livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudi-
ce nel bilanciamento tra principio di solidarietà e di tol-
leranza secondo il parametro costituito dalla coscienza
sociale in un determinato momento storico. Non pare
possibile offrire più specifiche indicazioni.
Anche in caso di sola violazione del diritto all’autodeter-
minazione, pur senza correlativa lesione del diritto alla
salute ricollegabile a quella violazione per essere stato
l’intervento terapeutico necessario e correttamente ese-
guito, può dunque sussistere uno spazio risarcitorio; men-
tre la risarcibilità del danno da lesione della salute che si
verifichi per le non imprevedibili conseguenze dell’atto
terapeutico necessario e correttamente eseguito secun-
dum legem artis, ma tuttavia effettuato senza la preventi-
va informazione del paziente circa i suoi possibili effetti
pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevol-
mente prestato, necessariamente presuppone l’accerta-
mento che il paziente quel determinato intervento
avrebbe rifiutato se fosse stato adeguatamente informato.
3.3. - Il relativo onere probatorio, suscettibile di essere
soddisfatto anche mediante presunzioni, grava sul pazien-
te: (a) perché la prova di nesso causale tra inadempimen-
to e danno comunque compete alla parte che alleghi l’i-
nadempimento altrui e pretenda per questo il risarcimen-
to; (b) perché il fatto positivo da provare è il rifiuto che
sarebbe stato opposto dal paziente al medico; (c) perché
si tratta pur sempre di stabilire in quale senso si sarebbe
orientata la scelta soggettiva del paziente, sicché anche il
criterio di distribuzione dell’onere probatorio in funzione
della “vicinanza” al fatto da provare induce alla medesi-
ma conclusione; (d) perché il discostamento della scelta
del paziente dalla valutazione di opportunità del medico
costituisce un’eventualità che non corrisponde all’id quod
plerumque accidit.
3.4. - Se, nella specie, l’intervento sarebbe stato rifiutato
dalla paziente ove il medico le avesse puntualmente rap-
presentato le sue possibili conseguenze è scrutinio che la
corte d’appello ha del tutto omesso; e questo perché è in-
corsa nell’illustrato errore di diritto laddove ha ritenuto
che della lesione della salute il medico dovesse risponde-
re per il solo difetto di un consenso consapevolmente
prestato (che è locuzione più propria di quella corrente,
giacché “informato” non è il consenso, ma deve esserlo il
paziente che lo presta).
Il motivo è conclusivamente fondato nella parte in cui è
prospettata violazione di legge. Non anche nella parte in
cui è denunciato vizio della motivazione, essendo stato
l’apprezzamento di fatto sulle ipotetiche determinazioni
della paziente precluso dalla assorbente (benché erronea)
soluzione in diritto adottata.
1203
Giurisprudenza
Responsabilità civile

4. - Col quarto motivo (erroneamente indicato anch’esso
come terzo a pagina 19 del ricorso) è dedotta violazione e
falsa applicazione dell’art. 185 c.p. e art. 1223 c.c., e
segg., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, nella parte
in cui la corte d’appello ha liquidato, in aggiunta alle al-
tre voci di danno (biologico da invalidità temporanea e
patrimoniale), anche “il danno morale, tenuto conto del-
le sofferenze patite a seguito dell’insorgenza della cherati-
te bollosa e del successivo intervento chirurgico”.
Si afferma, sotto un primo profilo, che il danno morale
soggettivo può essere riconosciuto solo in presenza di una
figura di reato, nella specie insussistente. E si sostiene,
sotto altro profilo, che l’assenza di nesso causale tra vio-
lazione del dovere di informazione e cheratite bollosa in-
sorta dopo l’intervento, cui erano collegate le sofferenze
patite dalla paziente, avrebbe imposto la soluzione oppo-
sta per le medesime ragioni indicate nel terzo motivo di
ricorso.
4.1. - Il primo profilo di censura è infondato alla luce del
principio secondo il quale la violazione di un diritto fon-
damentale della persona, qual è quello all’autodetermi-
nazione in ordine alla tutela per via terapeutica della pro-
pria salute, comporta la risarcibilità di ogni tipo di pre-
giudizio non patrimoniale che ne sia causalmente deriva-
to (Cass., Sez. un., nn. 26972, 26973 e 26974 del 2008,
cui s’è allineata la giurisprudenza successiva).
Il secondo profilo è invece fondato per le ragioni già
esposte in sede di esame del terzo motivo di ricorso,
avendo la corte liquidato il danno morale soggettivo in
esclusiva correlazione al ravvisato pregiudizio della sa-
lute, considerato risarcibile per una ragione errata in di-
ritto.
…Omissis…
Conclusioni.
6. - Rigettati il primo ed il secondo motivo del ricorso
principale ed il ricorso incidentale, vanno conclusiva-
mente accolti, nei sensi sopra chiariti, il terzo ed il quar-
to motivo del ricorso principale.
La sentenza è cassata in relazione alle censure accolte,
con rinvio per un rinnovato apprezzamento del fatto alla
luce dei principi enunciati e - in caso di conclusione sfa-
vorevole alla paziente sulla risarcibilità del danno da pre-
giudizio temporaneo della salute, per difetto di nesso
eziologico fra la condotta omissiva del medico e le com-
plicanze conseguite all’intervento chirurgico - per l’ap-
prezzamento ulteriore relativo alla eventuale sussistenza
di uno spazio risarcitorio correlato alla sola lesione del di-
ritto all’autodeterminazione, in relazione peraltro alle
conseguenze che ne fossero in ipotesi derivate e non rav-
visabile in ragione della lesione del diritto in se stessa
considerata (secondo i principi enunciati dalle più volte
citate sentenze delle Sezioni Unite, che hanno ribadito
l’inconfigurabilità del cosiddetto “danno evento”).
...Omissis....

LA RESPONSABILITÀ DA VIOLAZIONE DEL CONSENSO

INFORMATO
di Adolfo di Majo

In materia di violazione del consenso informato, riconducibile al diritto del paziente a liberamente auto de-
terminarsi circa l’opportunità di sottoporsi o meno ad un intervento chirurgico, esiste un autonomo “spazio
risarcitorio” del quale il paziente può avvalersi, ma a condizione che esso dimostri che, ove fosse stato infor-
mato sugli esiti, non imprevedibili, dell’intervento (nel caso di specie, una cheratite bollosa insorta a seguito
di un intervento di cataratta), egli non si sarebbe sottoposto all’intervento.

Il problema tava esserle derivata dall’intervento di cataratta, in-

La decisione sul tema del rapporto tra il principio
del consenso informato da parte del paziente ed il
danno che ad esso ne può derivare, ove inosservato,
è degna di rilievo perché, pur non contenendo una
novità in senso assoluto rispetto ad arresti preceden-
ti, meglio specifica ed approfondisce la portata e si-
gnificato che, in subjecta materia, ha il suddetto prin-
cipio nella responsabilità medica.
Nel caso di specie, si era di fronte a due decisioni di
segno opposto dei giudici di merito. Il giudice di pri-
mo grado, all’esito di C.T.U., aveva escluso che alla
paziente fosse residuato un esito permanente costi-
tuito da una cheratite bollosa che la paziente lamen-
tervento invece ritenuto necessario e bene eseguito.
La paziente peraltro non aveva fornito prova alcuna
del difetto di consenso da parte di essa.
Il giudice di secondo grado aveva espresso avviso
contrario perché aveva ritenuto che la prova (della
presenza) di un consenso informato doveva essere
fornita dal medico e non dal paziente, onde il medi-
co doveva essere ritenuto responsabile del danno
derivante dall’ulteriore pregiudizio lamentato dal
paziente (e cioè della cheratite bollosa), ritenuta
conseguenza “non anomala” dell’intervento di cata-
ratta.
La decisione qui commentata ha ritenuto di acco-

1204 Corriere giuridico 9/2010


gliere taluni motivi di ricorso prospettati dal medico
e, in particolare l’apprezzamento del particolare
“spazio risarcitorio” (così viene definito nella sen-
tenza) che, in astratto, deve ritenersi appartenere al-
la violazione dell’obbligo di informazione del medi-
co, da vedere in connessione con il diritto del pa-
ziente all’auto-determinazione, così da verificare la
sussistenza del nesso causale tra la mancata acquisi-
zione del consenso consapevole e “quel tipo di pre-
giudizio” lamentato dal paziente (nel caso “le lun-
ghe sofferenze e le enormi spese”). Questa indagine
il giudice di secondo grado non aveva compiuto.
Lo “spazio risarcitorio” del consenso
informato
La problematica che si affronta in sentenza è di
grande rilievo, perché incentrata sul tema cruciale
della incidenza che, in punto di responsabilità medi-
ca, può avere il principio del consenso informato sul
danno lamentato e ciò anche a prescindere dal dan-
no alla salute derivante dall’inadempimento del me-
dico al suo dovere professionale di correttamente
agere. Ché, in realtà, anche ove fosse accertato che
l’intervento chirurgico fosse stato necessario per la
salute del paziente e correttamente eseguito, secon-
do la pronuncia qui commentata sarebbe comunque
prospettabile un autonomo “spazio risarcitorio” per
danni diversi e ulteriori, legati da nesso di causalità
alla circostanza che il paziente non è stato in grado
di esercitare il suo diritto all’autodeterminazione, ri-
fiutando l’intervento giacché, ove lo avesse esercita-
to, quei danni sarebbero stati evitati.
Come si ha occasione di constatare, viene dunque
ad interferire, inserendosi d’autorità nella sequenza,
la tutela di autonomo diritto, quello del paziente ad
essere partecipe di una sorta di “alleanza terapeuti-
ca” col medico (come declamato icasticamente in
sentenza), a tal punto da ipotizzarsi un parallelo ca-
nale di responsabilità accanto a quello più propria-
mente contrattuale, che vede il medico obbligato ad
eseguire correttamente la prestazione dovuta. E ciò a
tal punto da potere affermare che, accanto ad una
responsabilità da inadempimento, viene a collocarsi
una responsabilità (quasi) da torto, per lesione di un
diritto “della persona” che, nella stessa sentenza, è
definito fondamentale e vede il medico istituzional-
mente tenuto a rispettarlo attraverso il dovere su di
esso gravante, di creare le condizioni perché il sog-
getto possa autonomamente determinarsi nelle pro-
prie scelte.
Ciò premesso, nonostante la rigorosità dei passaggi
che si prospettano, non è agevole abituarsi all’idea
che possa configurarsi responsabilità del medico, e
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Responsabilità civile
in termini di consequenzialità, non già tra il suo in-
tervento e il pregiudizio alla salute, il che è ovvio,
bensì tra l’attività omissiva di esso (rispetto al dove-
re informativo) e “conseguenze negative ulteriori,
pure “incolpevoli” ma non “anomale” in relazione al-
lo sviluppo del processo causale (così la sentenza).
In tal caso, l’ambito della responsabilità sembra dila-
tarsi per ri-comprendere anche rischi e conseguenze
non riconducibili eziologicamente all’attività pro-
fessionale del medico ma ad una attività (intelletti-
va) omessa di esso, la quale peraltro non è causa di-
retta del pregiudizio lamentato dal paziente ma solo
indiretta, ove si dimostri che è la determinazione del
paziente a trovarsi anch’essa quale causa del pregiu-
dizio da esso subito, e ciò sia in termini di comparte-
cipazione all’intervento come, in alternativa, di
(eventuale) rifiuto dello stesso. Nel primo caso, di
nessuna conseguenza o complicazione negativa può
lamentarsi il paziente, dato che esso ne avrebbe con-
diviso gli esiti, anche negativi, nel secondo caso la
soluzione è di segno opposto.
È più che evidente come la decisione qui commen-
tata ha, quale suo naturale retroterra, la tematica de-
gli interventi sul terreno della chirurgia estetica, co-
sì come da essa del resto ricordato (v. Cass. 1950/67
sino a Cass. 5444/06), ove il consenso costituisce
fonte di responsabilità per il medico, quando il risul-
tato (quasi concordato) dell’intervento non sia sta-
to ottenuto e ciò con aggravamento della condizio-
ne (estetica) del paziente. Una siffatta responsabi-
lità, com’è noto, può prescindere dalla correttezza
dell’intervento, perché la sua fonte è esclusivamen-
te nella condotta omissiva del medico, tale da ren-
dere viziato, e comunque manchevole, il consenso
del paziente.
Ma occorre chiedersi se siffatta forma di responsabi-
lità che è venuta delineandosi nella prassi della chi-
rurgia estetica, sia veramente esportabile anche in
altri settori, ove il consenso del paziente non può
avere la stessa caratura e portata che esso ha sul ter-
reno del suo luogo d’origine. E, del resto, è la stessa
decisione qui commentata ad introdurre un necessa-
rio distinguo, laddove sottolinea come, sul terreno
della chirurgia estetica, l’intervento terapeutico,
senza consenso informato del paziente, confina qua-
si con l’illecito, onde delle conseguenze di esso do-
vrà rispondere il medico.
Ma ciò evidentemente trova la sua base ragionevole
nel fatto che l’intervento di chirurgia estetica non
assume alcun carattere necessitato della salute del pa-
ziente - e quindi di questa non è un necessario ante-
cedente - ma è diretto, per definizione, a curare l’e-
stetica di esso, onde ciò non può che dipendere che
1205
Giurisprudenza
Responsabilità civile
dalla volontà del paziente di convenire sull’opportu-
nità o meno di un intervento siffatto.
In mancanza di tale volontà, la quale non può che
essere informata sugli esiti eventuali dell’intervento,
il pregiudizio subito dal paziente, in termini di man-
cato risultato, non trova alcuna copertura neanche
sulla base di un consenso negoziale ma è soggetta al-
le regole comuni della responsabilità per violazione
del dovere del neminem laedere, senza neanche che a
ciò possa essere d’ostacolo l’obbligazione derivante
dal contratto tra medico e paziente, giacché non
supportato dal consenso informato.
Ma è la stessa decisione a rifiutare assimilazione po-
co affidabili tra il campo dell’illecito e quello della
responsabilità da inadempimento, giacché troppo ri-
duttivo sarebbe affermare che la privazione di con-
senso rende automaticamente illecito l’intervento
del medico.
La questione non è quella della liceità e/o illiceità
dell’attività del medico quanto le conseguenze della
violazione del diritto all’autodeterminazione del pa-
ziente che è diritto che la sentenza qui commentata
conferma essere autonomo rispetto a quello alla salu-
te. Ma si torna dunque al problema di fondo: se
inappropriato appare il richiamo al modello degli
interventi sul terreno della chirurgia estetica, ove il
consenso informato fa da supporto all’intervento
non necessitato (da ragioni di salute) del medico,
resta a chiedersi se, in altri settori, la carenza di con-
senso informato (causata da condotta omissiva del
medico), sia tale da godere di autonomo “spazio ri-
sarcitorio”, a prescindere dalla violazione del rap-
porto primario tra medico e paziente e avente ad og-
getto la prestazione terapeutica.
Le criticità della tesi
Non si espone a dubbi, per quanto riguarda l’auto-
nomia del diritto alla autodeterminazione del pa-
ziente, il noto caso risolto da Cass. 21 giugno 2004,
n. 11488 (1) e dalla più recente n. 13/2010 (2), ove
il difetto di informazione nei riguardi della gestante
aveva impedito a quest’ultima di potersi determina-
re per decidere se abortire o meno. È stato infatti ri-
tenuto che, in tal caso, la responsabilità medica, pur
non potendo comprendere eventi non evitabili
(quali la malformazione del nascituro) alla stregua
della diligenza professionale, se invece occasione di
condotte omissive (del medico), professionalmente
carenti, possa bene rendere risarcibili danni conse-
quenziali che potevano essere evitati (quelli derivan-
ti da mancato esercizio del diritto all’aborto e cioè la
patologia della gestante). Ma, in tal caso, può soste-
nersi che, accanto alla sequenza (fondamentale) co-
1206
stituita dall’assistenza al parto, pur correttamente
condotta, visto che la mal formazione del nascituro
non era evitabile, si poneva altra sequenza che ve-
deva un danno-evento (la patologia subita dalla ge-
stante a seguito dell’esito del parto) che sarebbe sta-
to evitato ove il medico avesse informato la gestante
sull’esito del parto, così da indurla ad esercitare l’a-
borto, onde del pregiudizio della paziente poteva ri-
tenersi responsabile il medico (per condotta omissi-
va). Ed una rinnovata interpretazione del nesso di
causalità (ai sensi della fondamentale sentenza n.
4400/2004 (3)) avrebbe consentito di ritenere “pro-
babile” che la gestante si sarebbe orientata per l’a-
borto.
Parimenti non si espone a dubbio quanto ritenuto
da Cass. 23846/2008 nel caso in cui, verificatosi un
ritardo nella diagnosi di un processo morboso termi-
nale, così da pregiudicare la chance del paziente di
conservare, durante un pur breve decorso del tempo,
la possibilità di vivere alcune settimane o alcuni me-
si di più, si è ravvisata responsabilità del medico per
colpa professionale e per il danno da perdita di chan-
ce.
Ma tant’è. Già qualche dubbio sulla tenuta della so-
luzione potrebbe affiorare ove si abbia riguardo a
quanto deciso dalla stessa Cassazione (Cass.
23676/08), la quale, in materia di trasfusione di san-
gue, ha ritenuto di ammettere alla tutela risarcitoria
anche colui che lamenta la lesione della propria fe-
de religiosa a seguito dell’avvenuta trasfusione e no-
nostante che questa gli abbia salvato la vita. (4)
È quanto invece sembra affermato da Cass. n.
14638/04 laddove individua nella violazione del-
l’obbligo informativo una fonte autonoma di re-
Note:
(1) In questa Rivista, 2005, 1, 33 con nota di A. di Majo. Ma già
Cass. n. 6735/2002.
(2) Pubblicata in Danno e resp., 2010, 697 con nota di M. Feola
(3) Pubblicata in questa Rivista, 2004, 8, 1018 con nota di M. Vi-
ti.
(4) Ma le due sentenze citate dalla sentenza commentata (la n.
4211/2007 e la 23676/2008), appaiono in realtà abbastanza uni-
voche nel ritenere, l’una, della stesso estensore della sentenza
qui commentata, (la n. 4211/2007), che solo un dissenso valida-
mente espresso sia tale da rendere risarcibile il danno lamenta-
to del paziente (si trattava di un testimone di Geova che voleva
evitare la trasfusione), così come la sentenza n. 23676/2008 ha
ritenuto che il dissenso del paziente (nel rifiuto delle cure medi-
che), debba essere “espresso, univoco ed attuale” e ciò dopo
esser stato informato sui rischi derivati dal rifiuto delle cure. Il
che conferma che la risarcibilità del danno lamentato (nella spe-
cie trattavasi di danno morale), sembra condizionata, nell’indiriz-
zo dei giudici, ad un valido (ed espresso) dissenso, il quale, pur
rendendo necessitato e quindi legittimo l’intervento del giudice
(ove salvifico), rende comunque risarcibile il danno (non patrimo-
niale) conseguenziale.
Corriere giuridico 9/2010

sponsabilità per rischi prevedibili e che sarebbero
stati evitati ove l’obbligo fosse stato assolto. Ciò si
postula al di là dell’ambito coperto da colpa profes-
sionale del medico per la prestazione contrattual-
mente dovuta (Cass. n. 2468/09).
È codesto l’indirizzo che la sentenza qui commenta-
ta intende seguire. Ma, a scrutinare meglio le moti-
vazioni da essa addotte, almeno sul terreno del dan-
no risarcibile, esse sembrano confermare la risarcibi-
lità di danno “diverso” da quello alla salute, e ten-
denzialmente non patrimoniale, almeno nella pre-
valenza dei casi, quale effetto del mancato rispetto
dell’obbligo di informare il paziente sui rischi e com-
plicazioni (eventuali) dell’intervento.
Sebbene sia poi la stessa sentenza che, a fronte della
risarcibilità di un danno così concepito, tende a ri-
durne la portata ove, alla luce di quanto stabilito
dalla nota sent. n. 26974/2008 (5), abbia il danno ad
essere ritenuto “tollerabile” alla stregua del princi-
pio di solidarietà gravante su tutti i consociati. Ma è
correttivo, coddesto, che interviene su base equita-
tiva e di ragionevolezza ma che non sembra avere
grande attinenza con il principio che si intende af-
fermare.
A risolvere il quale possono intravedersi altre possi-
bili soluzioni, più rispettose del rapporto medico -
paziente e di quanto può esigersi dal primo sul terre-
no della prestazione professionale.
Il concorso di responsabilità
Siffatto bilanciamento è tra la tutela della salute e
quella di interessi “altri”, non meglio definiti, che
possono situarsi attorno e/o a seguito dell’intervento
del medico.
Ebbene, se ha un senso che la tutela della salute sia
affidata al corretto svolgimento del rapporto (con-
trattuale) che intercorre tra il medico e paziente, è
anche da riconoscere che interessi “altri” (e diversi
da quelli più direttamente connessi alla prestazione
terapeutica, come quello al rispetto della propria fe-
de religiosa e/o alla propria tranquillità e/o serenità
psichica) non dovrebbero in astratto meritare tute-
la, anche se alla loro lesione abbia contribuito, ma
indirettamente, la condotta (nella specie, omissiva)
del medico.
Il vero è che l’unitarietà del rapporto, esigenza tenu-
ta peraltro presente anche nella sentenza in esame,
non consente che questo abbia a sezionarsi in diver-
si rapporti, in cui peraltro il bene (che si assume do-
ver essere) tutelato, e cioè il consenso informato del
paziente, non può non ritenersi correlato al rappor-
to (fondamentale) di prestazione professionale e da
esso in qualche modo assorbito. In buona sostanza,
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Responsabilità civile
una volta scartata l’idea semplificatrice, secondo cui
addirittura la mancanza di consenso renda illecito
l’intervento del medico (che è conseguenza implici-
tamente presupposta negli interventi di chirurgia
estetica), è mestieri riconoscere che, ove rispettato
il criterio della diligenza professionale nell’interven-
to del medico, resta difficile ipotizzare un autonomo
“spazio risarcitorio” per danni (da definire) conse-
quenziali rispetto ad altra fonte di inadempimento
(quale il difetto di informazione), che sembra non
destinata ad avere autonomo rilievo nella fattispe-
cie. Tranne a ritenere possibile la presenza di un
concorso di responsabilità (da contratto e da torto)
(6), ma difficilmente prospettabile ove si assuma
che l’obbligo di informazione gravante sul medico
non sia un dovere aquiliano ma un obbligo di chiara
impronta professionale. Ipotesi invece più convin-
cente, quella del concorso, ove si ritenga che la le-
sione del diritto alla auto-determinazione del pa-
ziente goda di vita autonoma, così da concretizzare
la fattispecie dell’art. 2059 sul terreno dei danni-
conseguenza (violazione di diritti fondamentali) (v.
punto 4.1 sentenza). E, tranne, come da taluno so-
stenuto (7), a non voler riportare l’intero problema
all’interno del rapporto di prestazione professionale,
e ciò in termini “di materializzazione “dei rischi ine-
vitabili del trattamento. Così da poter “perimetrare”
per tale via (espressione usata da Simone), “le con-
seguenze pregiudizievoli risarcibili”, regolate dal-
l’art. 1223 c.c..
La prospettazione del concorso di responsabilità è
invece superflua nella fattispecie degli interventi di
chirurgia estetica ma in considerazione di una re-
sponsabilità che trova essenzialmente il proprio fon-
damento in una fattispecie negoziale carente (a se-
guito del mancato consenso informato del paziente)
più che nella colpa professionale del medico.
Resta allora la serie “aperta” delle altre fattispecie,
ove, se l’irrilevanza del consenso è comunque sicura
allorquando vi sia stata (ciononostante) lesione del-
la salute dovuta a colpa professionale del medico, al-
l’opposto, sulla rilevanza della sua mancanza, ove
l’intervento del medico risulti corretto e, in ipotesi,
la salute anche garantita, è da dubitare che, in difet-
to di un chiaro fondamento normativo, se non quel-
lo di una “alleanza terapeutica” (tra medico e pa-
Note:
(5) In questa Rivista 2009, 1, 48. Nonché cfr. A. di Majo, Danno
esistenziale o di tipo esistenziale: quale l’esito? ivi, 2009, 3, 410.
(6) V. in tal senso Cass. n. 9785/1997.
(7) R. Simone, Consenso informato e onere della prova, in nota
a Cass. 2847/2010 in Danno e resp., 2010, 694.
1207
Giurisprudenza
Responsabilità civile
ziente) che si assume mancata (a seguito del difetto
di consenso informato), possa addossarsi al medico
anche il rischio di eventi negativi, sia pure non im-
prevedibili.
Ché altrimenti verrebbe a generalizzarsi, anche in
ambiti diversi da quello della chirurgia estetica, ap-
punto nei termini di una “alleanza terapeutica”, una
sorta di “condivisione”, anche su esiti eventualmen-
te sgradevoli dell’intervento, che è soluzione che
mal si concilia con l’unitarietà del rapporto medico
- paziente, avente ad oggetto la cura di quest’ultimo.
1208
Verrebbero infatti a coesistere due fattispecie di re-
sponsabilità: l’una affidata al rapporto professionale
tra medico e paziente, l’altra ad una “condivisione”
su esiti, anche sgradevoli, dell’intervento, la cui se-
rie causale sembra però affidata più alla sensibilità
soggettiva del paziente, (v. l’accenno ai possibili
“turbamenti” derivanti dall’intervento) e neanche
controllabile sul terreno del consenso informato,
che al dato oggettivo della (cura della) salute e dei
suoi dintorni. Ma è di questa conclusione che è leci-
to dubitare.
Corriere giuridico 9/2010
 Giurisprudenza
Famiglia

Comunione legale tra i coniugi

CASSAZIONE CIVILE, sez. un., 28 ottobre 2009, n. 22755 - Pres. Carbone - Rel. Nappi - P.M. Pivetti
(diff.) - N. P. (avv. Salemi) c. R. B. (avv. Cacopardo)

Nel caso di acquisto di un immobile effettuato dopo il matrimonio da uno dei coniugi in regime di comunione
legale, la partecipazione all’atto dell’altro coniuge non acquirente, prevista dall’art. 179, comma 2 c.c., si pone
come condizione necessaria ma non sufficiente per l’esclusione del bene dalla comunione, occorrendo a tal
fine non solo il concorde riconoscimento da parte dei coniugi della natura personale del bene, richiesto esclu-
sivamente in funzione della necessaria documentazione di tale natura, ma anche l’effettiva sussistenza di una
delle cause di esclusione dalla comunione tassativamente indicate dall’art. 179, comma 1, lett. c), d) ed f), c.c.,
con la conseguenza che l’eventuale inesistenza di tali presupposti può essere fatta valere con una successiva
azione di accertamento negativo, non risultando precluso tale accertamento dal fatto che il coniuge non acqui-
rente sia intervenuto nel contratto per aderirvi.

Nel caso di acquisto di un immobile effettuato dopo il matrimonio da parte di uno dei coniugi in regime di
comunione legale, la dichiarazione resa nell’atto dall’altro coniuge non acquirente, ai sensi dell’art. 179,
comma 2, c.c., in ordine alla natura personale del bene, si atteggia diversamente a seconda che tale natura
dipenda dall’acquisto dello stesso con il prezzo del trasferimento di beni personali del coniuge acquirente o
dalla destinazione del bene all’uso personale o all’esercizio della professione di quest’ultimo, assumendo nel
primo caso natura ricognitiva e portata confessoria di presupposti di fatto già esistenti, ed esprimendo nel
secondo la mera condivisione dell’intento del coniuge acquirente; ne consegue che l’azione di accertamento
negativo della natura personale del bene acquistato postula nel primo caso la revoca della confessione stra-
giudiziale, nei limiti in cui la stessa è ammessa dall’art. 2732 c.c., e nel secondo la verifica dell’effettiva desti-
nazione del bene, indipendentemente da ogni indagine sulla sincerità dell’intento manifestato.

L’azione prevista dall’art. 184 c.c. per l’annullamento degli atti compiuti dal coniuge in comunione legale senza
il necessario consenso dell’altro coniuge, in quanto avente ad oggetto l’invalidazione dell’atto di acquisto del
terzo per un vizio del titolo del suo dante causa, è soggetta, per tutto quanto non diversamente stabilito dalla
norma speciale che la prevede, alla disciplina generale dettata dall’art. 1445 c.c. per l’azione di annullamento
dei contratti: pertanto, salvi gli effetti della trascrizione della domanda, il sopravvenuto accertamento dell’in-
clusione del bene nella comunione legale non è opponibile al terzo acquirente di buona fede.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Cass. civ., sez. I, 19 febbraio 2000, n. 1917; Cass. civ., sez. I, 24 settembre 2004, n. 19250.
Difforme Cass. civ., sez. I, 2 giugno 1989, n. 2688.

....Omissis... tale questione v’è contrasto di giurisprudenza, chiede che

Motivi della decisione
…Omissis….
2. Con l’unico complesso motivo del suo ricorso P.N. de-
duce violazione degli art. 179, 184, 1445 c.c. vizi di moti-
vazione della decisione impugnata.
Lamenta innanzitutto che la corte d’appello non abbia
tenuto conto della sua buona fede di terzo acquirente, cui
non poteva addossarsi una responsabilità del solo B.P. Ec-
cepisce poi la prescrizione dell’azione di annullamento,
perché proposta a oltre un anno sia dall’acquisto dell’im-
mobile da parte dei coniugi B.P. sia dal successivo acqui-
sto dello stesso immobile da parte sua.
Lamenta infine che la dichiarazione resa da B.R. all’atto
dell’acquisto dell’immobile da parte del marito sia stata
erroneamente qualificata come meramente ricognitiva,
anziché negoziale, senza considerarne la destinazione a ri-
fiutare gli effetti traslativi del contratto. E rilevato che su
la questione sia risolta dalle Sezioni unite della Corte.
…Omissis…
4. Risulta dunque rilevante la questione della natura e
degli effetti della dichiarazione con la quale B.R., inter-
venuta nell’atto per notar La Francesca stipulato da B.P.
il 7 luglio 1986, riconobbe che l’immobile controverso
veniva acquistato allo scopo di destinarlo all’attività pro-
fessionale del marito commercialista. Ed è con riferimen-
to a tale questione che s’è manifestato nella giurispru-
denza di legittimità il contrasto denunciato dalla prima
sezione civile di questa Corte.
I riferimenti normativi di questa controversa questione
sono tre:
a) l’art. 177 c.c., comma 1, lett. a), che include nella co-
munione legale “gli acquisti compiuti dai due coniugi in-
sieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclu-
sione di quelli relativi ai beni personali”;
b) l’art. 179, comma 1, c.c. che elenca i beni esclusi dalla

Corriere giuridico 9/2010 1209

Giurisprudenza
Famiglia
comunione in quanto personali e tra gli altri vi annovera,
alla lett. d), anche “i beni che servono all’esercizio della
professione del coniuge, tranne quelli destinati alla con-
duzione di una azienda facente parte della comunione”;
c) l’art. 179 c.c., comma 2, laddove prevede che l’acqui-
sto di beni immobili o equiparati, benché effettuato dopo
il matrimonio, è escluso dalla comunione, quando tale
esclusione risulti dall’atto di acquisto, se di esso sia stato
parte anche l’altro coniuge e ove si tratti di “beni di uso
strettamente personale di ciascun coniuge” (art. 179
c.p.c., comma 1, lett. c), di “beni che servono all’eserci-
zio della professione del coniuge” acquirente (art. 179
c.c., comma 1, lett. d), di “beni acquisiti con il prezzo del
trasferimento” di altri beni già personali del coniuge ac-
quirente (art. 179 c.c., comma 1, lett. f).
4.1 - Come risulta dalla citata ordinanza interlocutoria
della prima sezione civile, è controverso sia in dottrina
sia in giurisprudenza se abbia natura meramente ricogni-
tiva ovvero negoziale l’atto con il quale uno dei coniugi,
intervenendo nel contratto stipulato dall’altro coniuge,
riconosca a norma dell’art. 179 c.c., comma 2 la natura
personale del bene acquistato e consenta perciò alla sua
esclusione dalla comunione legale. Dalla natura mera-
mente ricognitiva attribuita all’atto previsto dall’art. 179
c.c., comma 2 in particolare, un orientamento maggiori-
tario della giurisprudenza di questa Corte fa discendere
l’enunciazione di un principio di indisponibilità del dirit-
to alla comunione legale (Cass., sez. I, 27 febbraio 2003,
n. 2954, m. 560743, Cass., sez. I, 24 settembre 2004, n.
19250, m. 577347), benché ne riconosca poi la irretratta-
bilità, quale “dichiarazione a contenuto sostanzialmente
confessorio, idonea a determinare l’effetto di una presun-
zione iuris et de jure di non contitolarità dell’acquisto, di
natura non assoluta ma superabile mediante la prova che
la dichiarazione sia derivata da errore di fatto o da dolo e
violenza nei limiti consentiti dalla legge” (Cass., sez. II, 6
marzo 2008, n. 6120, m. 602411, Cass., sez. I 19 febbraio
2000, n. 1917, m. 534144).
Sennonché può certo ammettersi che la dichiarazione
prevista dall’art. 179 c.c., comma 2 abbia natura ricogni-
tiva e portata confessoria quando risulti descrittiva di una
situazione di fatto, ma non quando sia solo espressiva di
una manifestazione di intenti.
Infatti una dichiarazione di intenti può essere più o meno
sincera o affidabile, ma non è una attestazione di fatti,
predicabile di verità o di falsità; e quindi, secondo quan-
to prevede l’art. 2730 c.c., non può avere funzione di
confessione (Cass., sez. un., 26 maggio 1965, n. 1038, m.
312020, Cass., sez. II, 6 febbraio 2009, n. 3033, m.
606575).
Esemplificando, può avere dunque natura ricognitiva la
dichiarazione con la quale uno dei coniugi riconosca ap-
punto che il corrispettivo dell’acquisto compiuto dall’al-
tro coniuge viene pagato con il prezzo del trasferimento
di altri beni già personali (art. 179 c.c., comma 1, lett. f).
Ma non può attribuirsi natura ricognitiva alla dichiara-
zione con la quale uno dei coniugi esprima condivisione
dell’intento dell’altro coniuge di destinare alla propria at-
tività personale il bene che viene acquistato.
1210
Certo, non può negarsi una peculiare efficacia probatoria
all’intervento del coniuge non acquirente che sia effetti-
vamente ricognitivo dei presupposti di fatto dell’esclusio-
ne dalla comunione del bene acquistato dall’altro coniu-
ge. Ma il problema qui realmente in discussione non è ta-
le possibile efficacia probatoria.
4.2 Il problema che è effettivamente in discussione è se
l’intervento ex art. 179 c.c., comma 2 del coniuge non
acquirente sia elemento costitutivo della fattispecie cui si
ricollegano gli effetti di esclusione dalla comunione del
bene acquistato dall’altro coniuge.
Occorre dunque stabilire non solo se l’intervento adesivo
del coniuge non acquirente sia condizione sufficiente
dell’esclusione dalla comunione del bene acquistato dal-
l’altro coniuge; ma anche se sia condizione necessaria di
un tale effetto.
Secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza,
infatti, l’intervento adesivo del coniuge non acquirente è
di per sé sufficiente all’esclusione dalla comunione del
bene acquistato dall’altro coniuge, indipendentemente
dall’effettiva natura personale del bene (Cass., sez. I, 2
giugno 1989, n. 2688, m. 462974).
Secondo altra parte della dottrina e della giurisprudenza,
invece, l’intervento adesivo del coniuge non acquirente
non è sufficiente a escludere dalla comunione il bene ac-
quistato dall’altro coniuge, ma è condizione necessaria di
tale esclusione; sicché, quand’anche sia effettivamente
personale, il bene rimane incluso nella comunione in
mancanza dell’intervento adesivo del coniuge non acqui-
rente (Cass., sez. I, 24 settembre 2004, n. 19250, m.
577347).
4.3 - Dalla stessa lettera dell’art. 179 c.c., comma 2 risul-
ta peraltro che l’intervento adesivo del coniuge non ac-
quirente non è di per sé sufficiente a escludere dalla co-
munione il bene che non sia effettivamente personale.
La norma prevede infatti che i beni acquistati risultano
esclusi dalla comunione “ai sensi delle lett. e), d) ed f) del
precedente comma, quando tale esclusione risulti dall’at-
to di acquisto se di esso sia stato parte anche l’altro co-
niuge”. Sicché dall’atto deve risultare alcuna delle cause
di esclusione della comunione tassativamente indicate
nello stesso art. 179 c.c., comma 1; e l’effetto limitativo
della comunione si produce solo vai sensi delle lett. e), d)
ed f) del precedente comma”, vale a dire solo se i beni so-
no effettivamente personali.
L’intervento adesivo del coniuge non acquirente può
dunque rilevare solo come prova dei presupposti di tale
effetto limitativo, quando, come s’è detto, assuma il si-
gnificato di un’attestazione di fatti.
Ma non rileva come atto negoziale di rinuncia alla comu-
nione. E quando la natura personale del bene che viene
acquistato sia dichiarata solo in ragione di una sua futura
destinazione, sarà l’effettività di tale destinazione a deter-
minarne l’esclusione dalla comunione, non certo la pur
condivisa dichiarazione di intenti dei coniugi sulla sua
futura destinazione.
Secondo il sistema definito dall’art. 177 c.c. e dall’art.
179 c.c., comma 1 infatti, l’inclusione nella comunione
legale è un effetto automatico dell’acquisto di un bene
Corriere giuridico 9/2010
 Giurisprudenza
Famiglia

non personale da parte di alcuno dei coniugi in costanza indipendentemente da ogni indagine sulla sincerità degli
di matrimonio. Ed è solo la natura effettivamente perso- intenti così manifestati.
nale del bene a poterne determinare l’esclusione dalla co- E poiché nel caso in esame è indiscusso che l’immobile,
munione. benché acquistato come bene personale, fu in realtà de-
Se il legislatore avesse voluto riconoscere ai coniugi la fa- stinato a casa coniugale, il ricorso è sotto questo aspetto
coltà di escludere ad libitum determinati beni dalla co- infondato.
munione, lo avrebbe fatto prescindendo dal riferimento 5. Viene allora in considerazione l’ultima questione posta
alla natura personale dei beni, che condiziona invece gli dal ricorrente principale, quella dell’opponibilità al terzo
effetti previsti dall’art. 179 c.c., comma 2. acquirente in buona fede del sopravvenuto accertamento
Certo, potrebbe anche ritenersi che una tale facoltà deb- della comunione legale sul bene vendutogli.
ba essere riconosciuta ai coniugi per ragioni sistematiche, Come lo stesso ricorrente riconosce, all’azione proposta a
indipendentemente da un’espressa previsione legislativa. norma dell’art. 184 c.c. è applicabile la disposizione del-
Come potrebbe ritenersi che, dopo Corte cost., n. l’art. 1445 c.c., che fa salvi gli effetti della trascrizione
91/1973, non possa negarsi a e ciascun coniuge il diritto della domanda di annullamento anche in pregiudizio dei
di donare anche indirettamente all’altro la proprietà diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede.
esclusiva di beni non personali. Tuttavia tali facoltà non Quella prevista dall’ari. 184 c.c. è infatti un’azione di an-
potrebbero affatto desumersi dall’art. 179 c.c., comma 2 nullamento (Corte cost., n. 311/1988); e per tutto quan-
che condiziona comunque l’effetto limitativo della co- to non diversamente stabilito dalla norma speciale che la
munione alla natura realmente personale del bene; e at- prevede, deve ritenersi applicabile la disciplina generale
tribuisce all’intervento adesivo del coniuge non acqui- dell’azione di annullamento dei contratti.
rente la sola funzione di riconoscimento dei presupposti L’art. 184 c.c., come l’art. 1445 c.c., si riferisce infatti a un
di quella limitazione, ove effettivamente già esistenti. caso di invalidazione dell’atto di acquisto del terzo per vi-
4.4 - Deve nondimeno ritenersi che l’intervento adesivo zio del titolo del suo dante causa. E non rileva il fatto che
del coniuge non acquirente sia condizione necessaria del- il vizio del titolo del dante causa dipende nel caso del-
l’esclusione dalla comunione del bene acquistato dall’al- l’art. 184 c.c. da un’azione di accertamento, nel caso del-
tro coniuge. L’art. 179 c.c., comma 2 prevede infatti che l’art. 1445 c.c. da altra azione di annullamento.
l’esclusione della comunione ai sensi dell’art. 179 c.c., Sicché deve ritenersi che, salvi gli effetti della trascrizio-
comma 1, lett. e) d) e f) si abbia solo se la natura perso- ne della domanda, il sopravvenuto accertamento della
nale del bene sia dichiarata dall’acquirente con l’adesio- comunione legale non è opponibile ai terzo acquirente di
ne dell’altro coniuge. buona fede.
Sicché nei casi indicati la natura personale del bene non ...Omissis....
è sufficiente a escludere di per sé l’esclusione dalla comu-
nione, se non risulti concordemente riconosciuta dai co-
niugi. E tuttavia l’intervento adesivo del coniuge non ac-
quirente è richiesto solo in funzione di necessaria docu-
mentazione della natura personale del bene, unico pre-
supposto sostanziale della sua esclusione dalla comunio-
ne.
Sicché l’eventuale inesistenza di quel presupposto potrà
essere comunque oggetto di una successiva azione di ac-
certamento, pur nei limiti dell’efficacia probatoria che
l’intervento adesivo avrà in concreto assunto.
4.5 - Come correttamente ritenuto nella sentenza impu-
gnata, pertanto, il coniuge non acquirente può successi-
vamente proporre domanda di accertamento della comu-
nione legale anche rispetto a beni che siano stati acqui-
stati come personali dall’altro coniuge, non risultando
precluso tale accertamento dal fatto che il coniuge non
acquirente fosse intervenuto nel contratto per aderirvi.
Tuttavia, se l’intervento adesivo ex art. 179 c.c., comma
2 assunse il significato di riconoscimento dei già esistenti
presupposti di fatto dell’esclusione del bene dalla comu-
nione, l’azione di accertamento presupporrà la revoca di
quella confessione stragiudiziale, nei limiti in cui è am-
messa dall’art. 2732 c.c. Se invece, come nel caso in esa-
me, l’intervento adesivo ex art. 179 c.c., comma 2 assun-
se il significato di mera manifestazione dei comuni inten-
ti dei coniugi circa la destinazione del bene, occorrerà ac-
certare quale destinazione il bene ebbe effettivamente,

Corriere giuridico 9/2010 1211

Giurisprudenza
Famiglia

LA DUPLICE NATURA DELLA PARTECIPAZIONE DEL CONIUGE

NON ACQUIRENTE: IL NUOVO ORIENTAMENTO
DELLE SEZIONI UNITE
di Filippo Farolfi

Con la presente decisione la Cassazione a sezioni unite innova la propria giurisprudenza in materia di inter-
vento del coniuge non acquirente negli acquisti di beni personali. Di particolare rilievo appaiono le conside-
razioni svolte in merito al diverso manifestarsi della dichiarazione del coniuge dell’acquirente in relazione al-
la natura personale del bene acquistato dall’altro coniuge. Viene inoltre proposta una soluzione al conflitto
tra le ragioni del coniuge pretermesso e quelle del terzo acquirente del bene apparentemente personale nel-
l’ipotesi in cui sia giudizialmente mutata la titolarità del bene stesso.

Il fatto chiarazione, resa dalla consorte ai sensi dell’art. 179,

La vicenda all’origine della sentenza in commento è
emblematica di una prassi piuttosto diffusa: quella di
procedere ad una falsa intestazione di beni da acqui-
stare al fine di ottenere vantaggi di natura fiscale. Per
beneficiare di un trattamento fiscale più favorevole,
due coniugi, in comunione legale dei beni, decidono
di acquistare un bene immobile, simulandone la desti-
nazione all’attività professionale del marito. Soprag-
giunta la crisi coniugale, la consorte chiede, nel giudi-
zio di separazione, che sia dichiarata la simulazione del
contratto di acquisto del bene e sia riconosciuta la co-
mune titolarità dell’immobile in quanto destinato, sin
dal suo acquisto, ad abitazione coniugale.
La domanda, debitamente trascritta, viene però di-
chiarata inammissibile dal giudice della separazione.
A soli due giorni dalla trascrizione della domanda giu-
diziale, il bene viene venduto dal marito ad un terzo.
A quasi cinque anni dalla vendita, l’ex consorte ripro-
pone un’analoga domanda chiedendo, previo accer-
tamento della natura comune del bene, l’annulla-
mento, ai sensi dell’art. 184 c.c., della vendita effet-
tuata dal solo marito al terzo. Mentre il Tribunale ri-
getta la domanda per mancanza di prova scritta circa
l’intervenuto accordo simulatorio, i giudici di appel-
lo, riformando la sentenza di primo grado, riconosco-
no la comune proprietà del bene ed annullano il suc-
cessivo contratto di compravendita dell’immobile, in
quanto stipulato dal solo marito senza il necessario
consenso della consorte. Contro tale decisione, ricor-
re per cassazione il terzo acquirente. Costui, da un la-
to, lamenta la mancata valutazione della sua posizio-
ne di acquirente di buona fede, cui non è opponibile
l’accertamento della comproprietà del bene, dall’altro
eccepisce la prescrizione dell’azione di annullamento,
in quanto proposta dopo oltre un anno sia dall’acqui-
sto dell’immobile da parte dei coniugi, sia dal succes-
sivo contratto di vendita stipulato con il coniuge ti-
tolare del bene. Si duole infine del fatto che la di-
comma 2, c.c., sia stata considerata come semplice-
mente ricognitiva, mentre ad essa deve riconoscersi
efficacia negoziale, tale da determinare un vero e pro-
prio rifiuto degli effetti traslativi dell’acquisto.
Con ordinanza del 30 dicembre 2008, n. 30416, la
prima sezione civile della Cassazione ritiene di do-
ver rimettere al primo presidente, per l’eventuale as-
segnazione alle Sezioni unite, la questione se sia
consentito ai coniugi, nell’esercizio della loro auto-
nomia privata, disporre degli effetti della comunio-
ne legale, impedendo la caduta nel patrimonio co-
mune di un acquisto effettuato in assenza dei pre-
supposti sostanziali previsti dall’art. 179 c.c. (1). Nel
risolvere il contrasto giurisprudenziale relativo alla
natura ed agli effetti della partecipazione del coniu-
ge non acquirente all’acquisto di un bene personale
all’altro coniuge, le Sezioni unite ritengono che,
nell’ipotesi descritta dalla lett. d) dell’art. 179, com-
ma 1, c.c., la partecipazione del coniuge escluso dal-
l’acquisto non possa avere natura negoziale, né rico-
gnitiva, essendo l’effettiva destinazione del bene a
sancirne il regime legale. Tuttavia il sopravvenuto
accertamento della comunione sul bene non è op-
ponibile al terzo acquirente di buona fede che abbia
trascritto il proprio acquisto prima della domanda di
accertamento promossa dal coniuge pretermesso.
La natura e gli effetti della partecipazione
del coniuge non acquirente ai sensi
dell’art. 179, comma 2, c.c.
La prima questione affrontata dalla sentenza in
Nota:
(1) V., Cass. (ord.), 30 dicembre 2008, n. 30416, in Giur. it., 2009,
1646, con commento di Riva, Alle Sezioni unite la decisione sul
c.d. “rifiuto del coacquisto”; ed in Nuova giur. comm., 2009, I,
714 ss., con nota di Paladini, Alle Sezioni Unite la controversa
questione della natura giuridica della dichiarazione del coniuge
non acquirente ex art. 179, 2° co., c.c.

1212 Corriere giuridico 9/2010


commento concerne l’eccezione di prescrizione del-
l’azione di annullamento promossa dal coniuge pre-
termesso. Sul punto, le Sezioni Unite ribadiscono
che il termine annuale di cui all’art. 184, comma 2,
c.c., al pari del termine previsto dall’art. 1442 c.c.
per la generale azione di annullamento del contrat-
to, è un termine di prescrizione e non di decadenza
(2). Quale eccezione di prescrizione non rilevabile
d’ufficio, essa va quindi proposta sin dal giudizio di
primo grado ai sensi degli artt. 2938 c.c. e 345, com-
ma 2 c.p.c. (3). Dato che, nel giudizio per cassazio-
ne, spetta al ricorrente allegare non solo di avere già
dedotto l’eccezione nel corso del giudizio di primo
grado, ma anche di averla riproposta in sede di ap-
pello la Suprema Corte, in mancanza di una siffatta
allegazione, dichiara l’eccezione inammissibile es-
sendo vietato, in sede di giudizio di legittimità, l’ac-
certamento dei fatti sui quali essa si fonda (4).
Risolta tale questione preliminare, le Sezioni Unite
prendono in esame il dibattuto problema della natu-
ra giuridica e degli effetti della ‘partecipazione’del
coniuge non acquirente in sede di acquisto di un be-
ne personale. Secondo un ormai remoto e isolato in-
dirizzo la dichiarazione, resa ai sensi dell’art. 179,
comma 2, c.c. dal coniuge non acquirente, avrebbe
natura negoziale configurandosi come atto abdicati-
vo di un diritto disponibile o, più propriamente, co-
me rifiuto del coacquisto del bene (5). Definita in
questi termini, la dichiarazione del coniuge escluso
dall’acquisto può essere successivamente invalidata
solo per le cause previste dalla legge in materia di
contratto (vizi del consenso) ed anche per simula-
zione (art. 1414, comma 3, c.c.) ma non per mera
contrarietà al vero accertabile con prova libera (6).
Per un più recente e diffuso orientamento, la dichia-
razione del coniuge non acquirente ha natura rico-
gnitiva (7). In particolare si è sostenuto che la di-
chiarazione in questione costituisce un atto giuridi-
co volontario e consapevole, al quale il legislatore
ha attribuito valenza di testimonianza privilegiata
(8). Quanto agli effetti, la dichiarazione è equipara-
ta ad una confessione stragiudiziale, idonea a deter-
minare una presunzione iuris et de iure di non conti-
tolarità dell’acquisto, superabile attraverso la prova
che la dichiarazione stessa sia dovuta ad un errore di
fatto o a violenza (art. 2732 c.c.). Con riguardo al
contrasto interpretativo testé riassunto, le Sezioni
Unite precisano come sia certamente ammissibile
riconoscere alla dichiarazione di cui all’art. 179,
comma 2, c.c. natura ricognitiva e portata confesso-
ria, ma solo nell’ipotesi in cui essa sia descrittiva di
una situazione di fatto. Ove invece la dichiarazione
in esame sia solo espressiva di una manifestazione di
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Famiglia
intenti, come nella specie dove il bene è stato ac-
Note:
(2) Cfr., Cass., 22 settembre 2009, n. 20392, in Mass. Foro it.,
2009, 1166, ove si specifica che l’azione ex art. 184, comma 2,
c.c. è azione speciale di annullamento avente natura costitutiva.
Il termine annuale, previsto dall’art. 184 c.c., per l’azione di an-
nullamento decorre dalla data in cui il coniuge, che non ha pre-
stato il suo necessario consenso, ha avuto conoscenza dell’atto
o, in via sussidiaria, dalla data della eventuale trascrizione del-
l’atto presso i registri della conservatoria o dallo scioglimento
della comunione. Cfr., inoltre, Cass., 19 febbraio 1996, n. 1279,
in Giur. it., 1997, I, 1, 962.; Cass., 18 luglio 1998, n. 7055, in Rep.
Foro it., 1998, voce Famiglia (regime patrimoniale), n. 46.
(3) L’eccezione di prescrizione costituisce eccezione in senso
proprio, e come tale deve essere sollevata dalla parte, alla quale
soltanto spetta di specificare i fatti che ne costituiscono il fonda-
mento, ivi compresa la data di inizio del decorso prescrizionale:
v. Cass., 23 febbraio 2004, n. 3578, in Rep. Foro it., 2004, voce
Prescrizione e decadenza, n. 31.
(4) V. Cass., 12 novembre 2007, n. 23489, in Rep. Foro it., 2007,
voce Appello civile, n. 79, ove si precisa che per il principio san-
cito dall’art. 346 c.p.c., si intendono rinunciate e non più riesa-
minabili le domande ed eccezioni non accolte dalla sentenza di
primo grado che non siano state espressamente riproposte in
appello.
(5) Cass., 2 giugno 1989, n. 2688, in Nuova giur. civ. comm.,
1990 I, 219, con commento di De Falco Il rifiuto del coacquisto
da parte del coniuge in regime di comunione legale; in Foro it.,
1990, I, 608, con nota di Parente, Il preteso rifiuto del coacquisto
ex lege da parte del coniuge in regime di comunione legale e
Jannarelli, Comunione, acquisto ex lege e autonomia privata; in
Giur. it., 1990, I, 1, 1307, con nota di Galletta, Estromissione di
beni dalla comunione legale e consenso del coniuge.
(6) Per tale profilo, v., ancora, Cass., 2 giugno 1989, n. 2688, cit.
(7) Cfr., Cass., 19 febbraio 2000, n. 1917, in Fam. e dir., 2000, p.
345, con nota di Valignani, Comunione legale ed esclusione dal
coacquisto; in Giust. civ., 2000, p. 1365, con nota di Finocchiaro,
Acquisto dei beni in proprietà esclusiva del coniuge in regime di
comunione legale; Cass. civ., 27 febbraio 2003, n. 2954, in Fam.
e dir., 2003, p. 559, con nota di Patti, Il cosiddetto rifiuto del
coacquisto; in Giust. civ., 2003, 2113, con nota di Finocchiaro, La
Cassazione e la “corretta” interpretazione dell’art. 179, comma
2, c.c.; in Familia, 2003, p. 1131, con nota di Arceri, La Cassazio-
ne ritorna ad occuparsi del “rifiuto del coacquisto”: un fermo al-
l’autonomia negoziale dei coniugi; Cass. civ., 24 settembre
2004, n. 19250, in Fam. e dir., 2005, p. 12, con nota di Bolondi,
Ancora sull’acquisto personale di bene immobile da parte del co-
niuge in comunione legale; Cass., 6 marzo 2008, n. 6120, in
Fam. e dir., 2008, p. 876, con nota di Paladini, Nella comunione
legale è davvero ammissibile ‘confessare’la natura personale
dell’acquisto compiuto dall’altro coniuge?
(8) Così, Cass., 19 febbraio 2000, n. 1917, cit., per la quale la man-
cata contestazione della dichiarazione inserita in contratto dal co-
niuge acquirente o l’esplicito riconoscimento del carattere perso-
nale dell’acquisto, cui segue la trascrizione nei registri immobiliari
ai sensi dell’art. 2643 c.c., determina una presunzione iuris et de
iure di esclusione della contitolarità dell’acquisto ed assicura, in
modo incontrovertibile il bene alla sfera personale dell’acquirente;
il vincolo che deriva dalla riferita presunzione non è assoluto ma
può essere rimosso solo per errore di fatto o violenza, nei limiti in
cui è consentito per la confessione (art. 2732 c.c.), cui può equi-
pararsi il riconoscimento di una situazione giuridica. In senso, par-
zialmente difforme, Cass. civ., 27 febbraio 2003, n. 2954, cit., la
quale, pur riconoscendo natura ricognitiva alla dichiarazione del co-
niuge non acquirente, ritiene sia comunque compito del giudice di
merito verificare l’effettiva sussistenza di uno dei requisiti previsti
dall’art. 179, comma 1, lett. c), d) ed f), c.c.
1213
Giurisprudenza
Famiglia
quistato in vista di una sua (futura) destinazione al
servizio dell’attività professionale del coniuge acqui-
rente, essa non può avere natura ricognitiva né por-
tata confessoria. La confessione, infatti, consiste
nella affermazione di un fatto obiettivo, mentre la
dichiarazione che ha ad oggetto un fine non è un’at-
testazione di fatti e, in quanto tale, non può svolge-
re la funzione propria di una confessione (9). In altri
termini, la dichiarazione del coniuge non acquiren-
te può avere sì natura ricognitiva (e portata confes-
soria), ma solo quando si limiti a riconoscere che il
bene è stato acquistato con denaro ricavato dal tra-
sferimento di altri beni personali o con il loro scam-
bio (art. 179, comma 1, lett. f) c.c.) e non nell’ipo-
tesi in cui si dichiari di condividere l’intenzione di
destinare il bene acquistato all’attività professionale
del proprio coniuge.
Dopo aver chiarito che la partecipazione di cui al-
l’art. 179, comma 2, c.c. assume una veste diversa, in
relazione ai vari acquisti personali (art. 179, comma
1, lett. c), d) ed f), c.c.) le Sezioni Unite ribadiscono
che il sistema di cui all’art. 179 c.c. costituisce una
fattispecie complessa, al cui perfezionamento con-
corrono, al contempo, la dichiarazione resa dal co-
niuge acquirente, la partecipazione all’atto dell’altro
coniuge il quale presti adesione alla dichiarazione
resa dal coniuge acquirente esclusivo e, infine, la
sussistenza dei presupposti di cui alle lett. c), d) ed f)
dell’art. 179 c.c. (10). Viene specificato inoltre co-
me sia soltanto sulla base di tali presupposti oggetti-
vi che la dichiarazione del coniuge può assumere va-
lore ricognitivo, ossia rilevare, sul piano probatorio,
come attestazione dell’esistenza di quei presupposti.
Ove poi, come nel caso di specie, la natura persona-
le del bene acquistato sia dichiarata solo in ragione
di una sua futura destinazione, sarà la sua concreta e
reale utilizzazione, e non una concorde dichiarazio-
ne di intenti in ordine al suo futuro utilizzo, a deter-
minare l’esclusione del bene dalla comunione lega-
le. La conseguenza di un tale assunto è che ove il be-
ne non sia concretamente destinato all’uso persona-
le definito in sede di acquisto, il coniuge non acqui-
rente non sarà vincolato dal proprio intervento ade-
sivo e potrà successivamente esperire un’azione di
accertamento negativo della natura personale del-
l’acquisto.
Quanto alla necessità che, ai fini dell’azione predet-
ta, il coniuge non acquirente sia tenuto ad invalida-
re la propria precedente dichiarazione, le Sezioni
Unite distinguono tra due ipotesi. Nel caso in cui la
dichiarazione sia ricognitiva di presupposti di fatto
esistenti al momento dell’acquisto (da cui dedurre la
natura personale del bene, come nell’acquisto di cui
1214
alla lett. f) dell’art. 179, comma 1, c.c.), il coniuge
sarà tenuto a revocarla nei limiti stabiliti per la con-
fessione stragiudiziale (artt. 2732, 2735 c.c.). Ove,
al contrario, la dichiarazione in esame assuma il si-
gnificato di mera manifestazione di un comune in-
tento dei coniugi circa la futura utilizzazione del be-
ne da acquistare, non si tratterà tanto di invalidare
una dichiarazione, quanto di accertare la reale desti-
nazione che il bene abbia ricevuto, prescindendo da
ogni indagine sulla sincerità o meno dei fini manife-
stati in sede di acquisto del bene stesso. È questa l’i-
potesi configurata nel caso di specie, dove i coniugi
avevano manifestato una semplice intenzione circa
la futura destinazione dell’immobile all’attività pro-
fessionale del marito, mentre il bene era stato in
realtà adibito ad abitazione familiare.
Gli effetti dell’accertamento
della comunione legale sul successivo atto
di disposizione dell’immobile compiuto
dal coniuge unico intestatario
Riconosciuta al coniuge non acquirente, anche in
caso di intervento adesivo, la facoltà di domandare
l’accertamento dell’inesistenza dei presupposti og-
gettivi della personalità dell’acquisto, la sentenza
esamina la questione relativa all’opponibilità di tale
accertamento al terzo acquirente. Sotto questo pro-
filo, la Corte osserva come l’azione per l’annulla-
mento degli atti dispositivi di beni immobili o mo-
bili registrati, compiuti da un coniuge senza il neces-
sario consenso dell’altro (art. 184 c.c.) rappresenti
una specie della più generale azione di annullamen-
to prevista in tema di contratto (artt. 1441 ss. c.c.).
Pertanto, laddove la disciplina speciale non stabili-
sca diversamente, deve trovare applicazione la disci-
plina generale in tema di annullamento del contrat-
to. In tal modo, all’azione proposta ai sensi dell’art.
184 c.c., è applicabile quanto disposto dall’art. 1445
c.c.: l’annullamento del contratto, che non dipende
da incapacità legale, non pregiudica i diritti del ter-
zo acquirente di buona fede a titolo oneroso, salvi gli
effetti della trascrizione della domanda di annulla-
mento.
Come noto, l’efficacia retroattiva che caratterizza la
sentenza di accoglimento della domanda di annulla-
Note:
(9) In giurisprudenza, v. Cass., sez. un., 26 maggio 1965, n.
1038, in Mass. Giur. it., 1965, 378, secondo la quale la confes-
sione ha per oggetto un fatto obiettivo, non la qualificazione giu-
ridica di un rapporto o di una situazione di fatto, né può riflettere
un’opinione o un giudizio.
(10) Principio già espresso da Cass., 24 settembre 2004, n.
19250, cit.
Corriere giuridico 9/2010

mento comporta il ripristino della situazione di fatto
e di diritto preesistente al negozio annullato (11).
Relativamente al caso di specie, accertata la natura
comune dell’immobile adibito ad abitazione coniu-
gale ed accolta la domanda di annullamento della
vendita stipulata da uno solo dei coniugi, il bene de-
ve considerarsi come mai uscito dal patrimonio co-
mune. Tuttavia, secondo le Sezioni Unite, il soprav-
venuto accertamento della comunione non è oppo-
nibile al terzo che abbia acquistato, in buona fede e
a titolo oneroso, il bene mediante un titolo poi an-
nullato (art. 1445 c.c.). Nel caso in esame, da un la-
to l’atto di acquisto è stato trascritto dal terzo prima
della domanda di annullamento del contratto pro-
posta dal coniuge pretermesso, dall’altro non può
giovare al coniuge non acquirente la precedente tra-
scrizione della domanda di accertamento della co-
munione (rectius della domanda di simulazione del
contratto di acquisto), già proposta nel procedimen-
to di separazione e ivi dichiarata inammissibile. In-
fatti, per giurisprudenza costante, la trascrizione del-
la domanda di annullamento o di simulazione di un
atto soggetto a trascrizione (art. 2652, nn. 4 e 6 c.c.),
configurando una mera prenotazione degli effetti
dell’accoglimento della domanda, è condizionata al-
l’accoglimento della domanda stessa. Di conseguen-
za, ove la domanda sia rigettata o il processo sia
estinto (per rinunzia o inattività delle parti), l’effet-
to prenotativo della trascrizione viene meno ai sen-
si dell’art. 2688 c.c. (12). In base a tale assunto, la
sentenza di accertamento della natura comune del
bene può essere opposta al terzo acquirente solo ove
sia dimostrato che egli non era in buona fede al mo-
mento dell’acquisto. Dato che il profilo della buona
fede del terzo non è stato esaminato dal giudice di
merito, la sentenza è cassata con rinvio (art. 383,
comma 1, c.p.c.).
La partecipazione del coniuge non acquirente
all’acquisto di un bene adibito all’esercizio
della professione dell’altro coniuge
Un primo aspetto rilevante è dato dall’affermazione
contenuta nella sentenza, secondo cui quando la na-
tura personale del bene venga dichiarata solo in ra-
gione di una sua futura destinazione, sarà l’effettiva
destinazione a determinarne l’esclusione dalla co-
munione, non certo la pur condivisa dichiarazione
di intenti manifestata dai coniugi in ordine alla de-
stinazione medesima. Nel caso di specie si discute,
quindi, dell’effettiva destinazione di un bene all’e-
sercizio dell’attività professionale di uno dei coniugi
ex art. 179, comma 1, lett. d) c.c. (13). Sotto tale
profilo, il carattere personale dell’acquisto può di-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Famiglia
pendere dalle caratteristiche del bene acquistato,
ma non sempre i beni hanno una loro specifica vo-
cazione all’esercizio di una determinata attività pro-
fessionale, specie quando si tratti di beni immobili
che, in quanto tali, possono ricevere destinazioni di-
verse (14). La natura personale di questi beni dipen-
de, in ultima analisi, dalla destinazione decisa dal-
l’acquirente (15). Riguardo a tale aspetto va osser-
vato che l’atto di destinazione appare dotato di una
struttura complessa, risultante dalla combinazione
di un elemento soggettivo (l’intenzione) e di uno
oggettivo (la condotta materiale). Dovrebbe, di
conseguenza, essere considerata operativa la caduta
del bene in comunione ex art. 177, comma 1, lett. a)
c.c. qualora lo stesso, pur essendo stato acquistato da
un coniuge per rispondere a proprie esigenze profes-
sionali, non venga poi realmente adibito a quell’uso.
In questo caso si può sostenere che un atto di desti-
nazione non sia stato effettivamente compiuto, non
bastando per questo la semplice intenzione sia pure
espressa dal coniuge acquirente (16).
Un ulteriore elemento di riflessione è offerto dal
Note:
(11) Sull’efficacia retroattiva della sentenza che accoglie la do-
manda di annullamento, cfr. Cass., 15 giugno 1995, n. 6756, in
Rep. Foro it., 1995, voce Contratto in genere, n. 44.
(12) In questi termini, v. Cass., 9 gennaio 1993, n. 148, in Giur.
it., 1993, I, 1, 1681.
(13) Affinché un bene possa essere considerato come adibito al-
l’esercizio della professione, da un lato il coniuge acquirente de-
ve esercitare una professione e, dall’altro, vi deve essere una re-
lazione strumentale tra il bene e la professione esercitata dal co-
niuge acquirente: in argomento, v. Gionfrida Daino, I beni desti-
nati all’esercizio della professione, in La comunione legale, a cu-
ra di Bianca, I, Milano, 1989, 479 ss.; Radice, La comunione le-
gale fra coniugi. I beni personali, in Il diritto di famiglia, a cura di
Bonilini e Cattaneo, vol. II, Torino, 1997, 144-147; Auletta, La co-
munione legale, in Il diritto di famiglia, t. II, nel Trattato di diritto
privato diretto da Bessone, vol IV, Torino, 1999, 220 ss.; Lumi-
noso, Comunione coniugale e acquisto di beni destinati all’eser-
cizio della professione o dell’impresa individuale, in Studi in ono-
re di Schlesinger, t. 1, Milano, 2004, 533 ss.; Oberto, La comu-
nione legale tra coniugi, t. I, nel Trattato di diritto civile e com-
merciale, già diretto da Cicu, Messineo e Mengoni, continuato
da Schlesinger, Milano, 2010, 1013 ss.
(14) Cfr., Corsi, Il regime patrimoniale della famiglia, nel Trattato
di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu e Messineo e con-
tinuato da Mengoni, vol. VI, t. 1, Milano, 1979, 102 ss.
(15) Le qualità proprie del bene assumono rilievo solo in senso
negativo, e cioè al fine di escludere la natura di bene destinato
all’attività professionale di uno dei coniugi, qualora da esse si ri-
cavi che il bene non possa essere utilizzato a tale scopo dal co-
niuge in relazione al tipo della sua attività: v. Gabrielli e Cubeddu,
Il regime patrimoniale dei coniugi, Milano, 1997, 63 s.
(16) Gionfrida Daino, I beni destinati all’esercizio della professio-
ne, cit., 490. Secondo Bianca, La famiglia. Estratto per i corsi uni-
versitari dalla quarta edizione del Diritto Civile, vol. 2, Milano,
2005, 117, la destinazione che conta è unicamente quella origi-
naria, risultante al momento dell’acquisto.
1215
Giurisprudenza
Famiglia
rapporto tra l’utilizzazione del bene e il suo regime
giuridico. È necessario precisare quali conseguenze si
producano nel caso che la destinazione del bene al-
l’esercizio dell’attività professionale avvenga in un
momento successivo all’acquisto oppure nel caso,
contrario, in cui la destinazione sia effettuata al mo-
mento dell’acquisto, ma successivamente venga a
cessare. Nel primo caso si può ritenere che il bene
acquistato sia soggetto, sin dall’inizio, al regime di
comunione tra i coniugi e che la destinazione all’at-
tività professionale di un coniuge, decisa in un mo-
mento successivo, non costituisca elemento suffi-
ciente a modificare lo stato giuridico del bene (17).
Nel secondo caso il venir meno della destinazione
all’esercizio dell’attività professionale, espressa sin
dall’inizio, viene considerato dall’interpretazione
dottrinale più diffusa ininfluente per una modifica
del carattere personale del bene (18).
In considerazione dei particolari aspetti che caratte-
rizzano l’acquisto di un bene necessario all’attività
professionale di uno dei coniugi, occorre chiedersi
in che modo si realizzi la partecipazione del coniuge
escluso dall’acquisto e quale natura giuridica vada
ad essa riconosciuta. In casi del genere, riguardo alla
fattispecie complessa delineata dall’art. 179 c.c., il
coniuge non acquirente, partecipando all’acquisto,
non potrà che dichiarare di condividere il progetto
formulato dall’altro coniuge in ordine alla destina-
zione del bene all’esercizio della sua professione
(19). Con riferimento alla natura della partecipazio-
ne del coniuge escluso dall’acquisto, le Sezioni Uni-
te sottolineano che, ove il carattere personale del
bene dipenda dall’attuazione di un progetto futuro -
come nell’ipotesi descritta dall’art. 179, comma 1,
lett. d) c.c. - appare difficile ipotizzare una dichiara-
zione con portata confessoria che abbia ad oggetto
un intento e non la verità di un fatto. Tale precisa-
zione induce ad alcune riflessioni, alla luce del di-
battito che si è sviluppato in dottrina sulla natura
della partecipazione, con effetti che si sono poi este-
si alle soluzioni giurisprudenziali dei casi concreti.
Secondo l’art. 179 c.c., se viene acquistato, quale
bene di uso strettamente personale o quale bene ne-
cessario all’esercizio della professione o quale reim-
piego del prezzo di vendita di un bene personale, un
bene immobile o mobile registrato, il bene acquista-
to è escluso dalla comunione solo se all’atto di ac-
quisto partecipa anche l’altro coniuge e nell’atto è
dichiarata l’esclusione dalla comunione (20). Circa
il significato di tale “partecipazione” le interpreta-
zioni divergono in maniera sensibile. Secondo un
primo indirizzo dottrinale, il testo dell’art. 179, com-
ma 2, c.c. è impreciso laddove impiega il termine
1216
‘parte’con riferimento al coniuge controinteressato,
perché questi non può essere tale, risultando per de-
finizione estraneo all’atto di acquisto (21). Tale va-
lutazione induce ad attribuire alla dichiarazione resa
dal coniuge dell’acquirente una funzione ricognitiva
in ordine all’effettiva esistenza dei presupposti per la
personalità dell’acquisto (22).
Secondo una diversa tesi la partecipazione del co-
niuge non acquirente va semplicemente intesa co-
Note:
(17) Cfr., Schlesinger, sub Art. 179, cit., 153 s.; Radice, La co-
munione legale fra coniugi. I beni personali, cit., 142; Luminoso,
Comunione coniugale e acquisto di beni destinati all’esercizio
della professione o dell’impresa individuale, cit., 541.
(18) Nel senso che il successivo venir meno del carattere perso-
nale non abbia conseguenze sulla titolarità esclusiva del bene, v.
Corsi, Il regime patrimoniale della famiglia, cit., 106; Schlesinger,
sub Art. 179, cit., 154; Luminoso, Comunione coniugale e acqui-
sto di beni destinati all’esercizio della professione o dell’impresa
individuale, cit., 542; Oberto, La comunione legale tra coniugi, t.
1, cit., 1015. Contra, Auletta, La comunione legale, cit., 205, il
quale conferisce rilievo al mutamento della destinazione del be-
ne, con conseguente ricaduta dello stesso nel patrimonio comu-
ne.
(19) L’opinione, che le Sezioni unite mostrano di condividere, è
espressa da Del Prato, L’esclusione dell’acquisto dalla comunio-
ne ex art. 179, 2° comma, c.c., in Studi in onore di Schlesinger,
t. 1, Milano, 2004, 464.
(20) La presenza all’atto del coniuge non acquirente è reputata
necessaria da una parte della dottrina: v., Corsi, Il regime patri-
moniale della famiglia, cit., 108; A. e M. Finocchiaro, Diritto di fa-
miglia, I, Milano, 1984, 1016; Schlesinger, sub Art. 179, in Com-
mentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e
Trabucchi, vol. III, Padova, 1992, 158; Gabrielli e Cubeddu, Il re-
gime patrimoniale dei coniugi, cit., 89. Secondo altri Autori, la
presenza del coniuge dell’acquirente non sarebbe essenziale, ai
fini della personalità dell’acquisto, rilevando la stessa solo sul
piano probatorio: v. Rocchietti March, L’intervento dell’altro co-
niuge negli acquisti di beni personali immobili o mobili registrati,
in La comunione legale, a cura di Bianca, cit., 581 ss.; Lo Sardo,
Acquisto di beni con il prezzo del trasferimento di beni persona-
li o con il loro scambio e dichiarazione di esclusione dalla comu-
nione legale, in Riv. not., 1995, 828 ss.; Bolondi, Ancora sull’ac-
quisto personale di bene immobile da parte del coniuge in co-
munione legale, cit., 18; Bianca, La famiglia, cit., 119. È discus-
so se il coniuge possa limitarsi a presenziare all’atto oppure deb-
ba rilasciare una dichiarazione di consenso o di non opposizione
all’acquisto personale. Secondo alcuni autori, il coniuge potreb-
be anche non esprimere alcun volere oppure limitarsi a non sol-
levare obiezioni: v., in tal senso, Schlesinger, sub Art. 179, in
Commentario al diritto italiano della famiglia, cit., 159-160; Au-
letta, La comunione legale, cit., 224, secondo il quale sembra
profilarsi un onere, a carico del coniuge intervenuto, di sollevare
obiezioni ove sussistano elementi per impedire che il bene di-
venga personale. Una diversa tesi reputa necessaria una dichia-
razione espressa: v. De Paola, Il regime patrimoniale della fami-
glia, in Il diritto patrimoniale della famiglia nel sistema del diritto
privato, vol. II, Milano, 2002, 586 s.
(21) Rocchietti March, L’intervento dell’altro coniuge negli acqui-
sti di beni personali immobili e mobili registrati, in La comunione
legale, a cura di Bianca, cit., 584; Gabrielli e Cubeddu, Il regime
patrimoniale dei coniugi, cit., 90.
(22) Gabrielli e Cubeddu, Il regime patrimoniale dei coniugi, cit.,
90-91; Bianca, La famiglia, cit., 119-120; Galgano, Diritto civile e
commerciale, vol. IV, Padova, 2004, 120-121.
Corriere giuridico 9/2010

me una ‘non opposizione’all’esclusione dell’acqui-
sto dalla comunione In tale prospettiva, la parteci-
pazione all’atto non preclude una successiva conte-
stazione, mediante la prova della mancanza dei re-
quisiti posti dalle lettere c), d) ed f) dell’art. 179,
comma 1, c.c. (23). Altro indirizzo dottrinale quali-
fica invece la dichiarazione del coniuge non acqui-
rente come atto di autonomia negoziale privata
(24). Muovendo dalla natura negoziale di tale par-
tecipazione, una ulteriore posizione, in base al pre-
supposto che il sostantivo ‘parte’, riferito al coniuge
controinteressato (art. 179, comma 2, c.c.) non
consenta una qualificazione della sua dichiarazione
come negozio unilaterale, ritiene che l’esclusione
dei beni di cui all’art. 179, comma 2, c.c. costituisca
il frutto di un accordo tra i coniugi al quale, dato il
suo carattere patrimoniale, deve essere riconosciuta
natura contrattuale (25). In senso trasversale ri-
spetto ai suddetti orientamenti si pone quell’indi-
rizzo che considera opportuno graduare la natura e
gli effetti della partecipazione del coniuge dell’ac-
quirente in relazione ai diversi requisiti tassativa-
mente indicati dal legislatore (art. 179 c.c.). Questo
indirizzo considera attentamente le critiche mosse
alla ricostruzione della partecipazione del coniuge
in termini unitari di dichiarazione ricognitiva assi-
milabile ad una confessione stragiudiziale (26). Al-
la luce di tale posizione, si è preferito differenziare il
ruolo svolto dalla partecipazione del coniuge del-
l’acquirente rispetto alle diverse ipotesi di acquisto
personale (lett. c), d) ed f), art. 179, comma 1, c.c.).
Per quanto attiene all’acquisto di beni di cui alla
lett. f) dell’art. 179 c.c., ad assumere rilievo sono i
presupposti oggettivi dell’acquisto, poiché la prove-
nienza delle risorse utilizzate o la titolarità del bene
scambiato costituisce un chiaro indice della perso-
nalità del bene. In tale circostanza, la presenza del
coniuge controinteressato comporta il solo effetto
di dispensare l’acquirente dall’onere di provare l’o-
rigine della provvista utilizzata per l’acquisto (27).
Diversa è la situazione delineata nelle lett. c) e d),
in cui l’esclusività dell’acquisto non dipende tanto
dalla natura del bene, quanto dal progetto che l’ac-
quirente intende realizzare. In tal caso la dichiara-
zione non opera come rifiuto del coacquisto, ma as-
sume valore conformativo, di condivisione del pro-
getto dell’altro coniuge così da consentire l’uso
esclusivo del bene (28).
Riguardo a tali rilievi, appare significativa la soluzio-
ne proposta dalle Sezioni unite laddove è qualificata
come ricognitiva la dichiarazione del coniuge non
acquirente esclusivamente nel caso di acquisto effet-
tuato con quanto ricavato dal trasferimento di beni
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Famiglia
personali o mediante il loro scambio (art. 179, com-
ma 1, lett. f), c.c.). Nelle diverse ipotesi di cui alle
lettere c) e d), in mancanza di una attestazione di
fatti, la dichiarazione del coniuge escluso dall’acqui-
sto non potrà avere natura ricognitiva e funzione di
confessione. La posizione assunta dalla Cassazione
con la presente sentenza rappresenta una rottura ri-
spetto alla propria giurisprudenza precedente. Infat-
ti, in un caso analogo, la giurisprudenza di legitti-
mità aveva considerato la dichiarazione del coniuge
non acquirente (o il suo mero comportamento di
non contestazione) come atto giuridico di riconosci-
mento della destinazione (art. 179, comma 1, lett. d)
c.c.) o della continuità tra bene ceduto e acquisto
effettuato (art. 179, comma 1, lett. f) c.c.), dimo-
strando così la volontà di equiparare, sotto un unico
profilo, la natura giuridica della partecipazione del
coniuge non acquirente rispetto alle diverse fatti-
Note:
(23) Schlesinger, sub Art. 179, in Commentario al diritto italiano
della famiglia, cit., 159-161.
(24) Propendono per la natura negoziale della partecipazione in
esame, Atlante, Il nuovo regime patrimoniale della famiglia alla
luce della prima esperienza professionale notarile, in Riv. not.,
1976, 10; Detti, Oggetto, natura, amministrazione della comu-
nione legale dei coniugi, in Riv. not., 1976, 1170; A. e M. Finoc-
chiaro, Diritto di famiglia, cit., 1022; Krogh, Gli acquisti del co-
niuge imprenditore in regime di comunione legale dei beni in re-
gime di comunione legale dei beni, in Scritti in onore di G. Ca-
pozzi, Milano, 1992, vol. I, t. 2, 723 ss.
(25) Paladini, Nella comunione legale è davvero ammissibile
‘confessare’la natura personale dell’acquisto compiuto dall’altro
coniuge?, cit., 883, secondo il quale, in caso di acquisto di bene
da adibire ad uso strettamente personale o all’esercizio di una
professione, il contratto di esclusione del bene dalla comunione
legale, costituisce un accordo sulla ‘destinazione’del bene che,
in quanto accettata dal coniuge non acquirente, consente la de-
roga alla regola acquisitiva di cui all’art. 177, lett. a), c.c.; nell’i-
potesi, invece, contemplata dalla lett. f) dell’art. 179, comma 1,
c.c., l’esclusione dell’acquisto dalla comunione legale è conse-
guenza di un accordo sull’impiego e sul reinvestimento del bene
o del denaro. Cfr., altresì, Russo, L’oggetto della comunione le-
gale e i beni personali, in Il codice civile. Commentario, diretto da
Schlesinger, Milano, 1999, 246 ss., per il quale si è in presenza
di un negozio bilaterale tipico tra i coniugi, necessariamente con-
testuale all’atto di acquisto.
(26) Per tali critiche, v. Schlesinger, sub Art. 179, Commentario
al diritto italiano della famiglia, cit., 159, il quale osserva come
non sia possibile ragionare in termini di ‘confessione’nelle ipote-
si in cui il carattere ‘personale’del cespite dipende dall’attuazio-
ne di un programma futuro (destinazione del bene ad uso stret-
tamente personale o ad uso professionale). Per ulteriori rilievi
critici alla tesi della natura ricognitivo-confessoria, v. Paladini, Al-
le Sezioni Unite la controversa questione della natura giuridica
della dichiarazione del coniuge non acquirente ex art. 179, 2° co.,
c.c., cit., 721 s.
(27) Del Prato, L’esclusione dell’acquisto dalla comunione ex art.
179, 2° comma, c.c., cit., 462-463.
(28) Del Prato, op. cit., 466.
1217
Giurisprudenza
Famiglia
specie di acquisti personali (29). Tale prospettiva
sembra ora abbandonata, senza che la Suprema Cor-
te specifichi la natura giuridica della partecipazione
del coniuge non acquirente nell’ipotesi di acquisto
di un bene da ritenersi personale ex art. 179, comma
1, lett. d). Infatti, la sentenza si limita, da un lato, ad
escludere la possibilità di attribuire a tale manifesta-
zione di intenti natura di atto di scienza; dall’altro,
affermando che l’esclusione dalla comunione del be-
ne acquistato è determinata dall’effettiva e reale de-
stinazione dello stesso all’attività professionale del
coniuge acquirente, nega a tale dichiarazione qual-
siasi effetto dispositivo. Una volta esclusa la sua na-
tura di dichiarazione negoziale o di scienza, la ‘par-
tecipazione’del coniuge non acquirente potrebbe es-
sere intesa come sinonimo di dichiarazione non ne-
goziale, nell’ambito dell’ampia e varia categoria del-
le partecipazioni (30).
L’orientamento che si intende assumere sulla natura
giuridica della partecipazione si riflette sulla necessità
o meno di revocare o comunque invalidare la dichia-
razione resa all’atto dell’acquisto. In altri termini, ci si
può chiedere se la revoca o l’invalidazione della di-
chiarazione costituisca, unitamente alla prova della
diversa destinazione ricevuta dal bene rispetto allo
scopo condiviso da entrambi i coniugi, una condizio-
ne necessaria per l’accoglimento della domanda di ac-
certamento negativo della natura personale dell’ac-
quisto. La dottrina, relativamente alla possibilità che
il coniuge dell’acquirente renda una dichiarazione
non veritiera e, successivamente, intenda contestare
quanto dichiarato al fine di far emergere l’inesistenza
dei requisiti indicati nelle lett. c), d) ed f) dell’art.
179, comma 1, c.c., ha distinto tra il caso in cui la di-
chiarazione mendace sia dovuta ad errore di fatto o a
violenza e l’ipotesi nella quale la dichiarazione non
veritiera sia resa in modo consapevole e volontario.
Nel primo caso, il coniuge potrà impugnare la propria
dichiarazione ma, in quanto ammissione di fatti a sé
sfavorevoli, entro i limiti di cui all’art. 2732 c.c., ossia
solo provando l’errore o la violenza e non la mera in-
consistenza obiettiva dei presupposti invocati dall’al-
tro coniuge (31). Ove, invece, il coniuge dell’acqui-
rente abbia reso, in modo consapevole e volontario,
una dichiarazione mendace egli, impedendo che il
negozio traslativo di cui è parte l’altro coniuge produ-
ca effetti reali anche nella propria sfera giuridica, ha
concretamente disposto del proprio diritto al coac-
quisto. In questa ipotesi, configurandosi la partecipa-
zione del coniuge non acquirente quale vero e proprio
atto negoziale, la dichiarazione, resa nel consapevole
difetto dei presupposti obiettivi, non ha valore rico-
gnitivo bensì dispositivo (32).
1218
Tale ricostruzione comporta inevitabili conseguenze
sulla possibilità, per il coniuge non acquirente, di
proporre, successivamente all’acquisto da parte del-
l’altro coniuge, un’azione diretta ad accertare la co-
mune titolarità sul bene. Secondo un’interpretazio-
ne, non accolta dalle Sezioni Unite, dato che il ri-
fiuto della contitolarità del bene integra un negozio
giuridico, esso non è revocabile: al coniuge dell’ac-
quirente resta unicamente la possibilità di chiedere
l’annullamento della propria dichiarazione per vizio
della volontà o di farne accertare l’eventuale causa
simulandi (33). Secondo una diversa impostazione,
Note:
(29) Cfr., Cass., 19 febbraio 2000, n. 1917, cit., ove si afferma
che l’esplicito riconoscimento della natura personale dell’acqui-
sto costituisce un atto giuridico volontario e consapevole al qua-
le il legislatore ricollega gli effetti giuridici di una testimonianza
privilegiata equiparabile alla confessione, così determinando una
presunzione iuris et de iure di esclusione della contitolarità, su-
perabile solo per errore di fatto o violenza, nei limiti stabiliti dal-
l’art. 2732 c.c. (nella specie, la S.C. ha respinto il ricorso di una
moglie che aveva sostenuto la mendacità, dovuta a motivi di elu-
sione fiscale, del riconoscimento della destinazione ad uso per-
sonale di un immobile acquistato dal marito, adibito in realtà ad
abitazione familiare). Cfr., altresì, Cass., 24 settembre 2004, n.
19250, cit.; Cass., 6 marzo 2008, n. 6120, cit.
(30) Partecipazioni non di scienza, ma di fatti o di intenzioni: cfr.,
Santoro Passarelli, Dottrine generali di diritto civile, Napoli, 1959,
108. Per la triplice classificazione degli atti giuridici in dichiarazioni
di volontà, dichiarazioni di scienza, partecipazioni e comunicazioni,
v. Galgano, Il negozio giuridico, nel Trattato di diritto civile e com-
merciale, diretto da Cicu, Messineo e Mengoni, continuato da
Schlesinger, Milano, 2002, 2 ss.; per la riconduzione della parteci-
pazione del coniuge non acquirente alla categoria delle dichiara-
zioni non negoziali di volontà, v. Panuccio, La dichiarazione di
esclusione del regime di comunione e l’intervento all’atto dell’altro
coniuge (art. 179 ultimo comma lett. f) cod. civ.), in Vita not., 1981,
I, 45, il quale qualifica l’intervento del coniuge non acquirente co-
me atto non negoziale di volontà che può manifestarsi, a seconda
del comportamento che il coniuge in concreto assume, in una
mancata opposizione o in un’opposizione in senso tecnico.
(31) Gabrielli, Acquisto in proprietà esclusiva di beni immobili o mo-
bili registrati da parte di persona coniugata, in Vita not. 1984, 667.
Cfr., inoltre, Lo Sardo, Acquisto di beni con il prezzo del trasferi-
mento di beni personali o con il loro scambio e dichiarazione di
esclusione dalla comunione legale, cit., 835; De Paola, op. cit., 588.
(32) L’accertamento falso, se concordato con il coniuge quindi
non dipendente da errore o violenza, implica la volontà di rifiuta-
re il coacquisto: v., in questi termini, Gabrielli, Acquisto in pro-
prietà esclusiva di beni immobili o mobili registrati da parte di
persona coniugata, cit., 667; Lo Sardo, Acquisto di beni con il
prezzo del trasferimento di beni personali o con il loro scambio e
dichiarazione di esclusione dalla comunione legale, cit., 856-857.
Sulla confessione simulata, quale finta confessione estranea al-
la previsione di cui all’art. 2732 c.c., e, in genere, sulla falsa atte-
stazione concordata tra le parti, v. Sacco (con la collaborazione di
Cisiano), Il fatto, l’atto, il negozio, in Trattato di diritto civile, di-
retto da Sacco, Torino, 2005, 329 s.
(33) La tesi era stata fatta propria da Cass., 2 giugno 1989, n.
2688, cit.; in dottrina, v. A. e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia,
cit., 1022. Cfr., altresì, Detti, Oggetto, natura, amministrazione
della comunione legale dei coniugi, cit., 1171, secondo il quale la
dichiarazione unilaterale del coniuge non acquirente, essendo
(segue)
Corriere giuridico 9/2010

che le Sezioni Unite sembrano accogliere almeno in
parte, il coniuge non acquirente può sempre dimo-
strare l’inesistenza dei presupposti per l’acquisto per-
sonale, accollandosi l’onere della relativa prova,
senza dover invalidare la propria dichiarazione (34).
Come si è visto, la distinzione introdotta dalle Se-
zioni Unite in ordine al diverso atteggiarsi della par-
tecipazione del coniuge dell’acquirente rispetto ai
diversi requisiti fissati nelle lettere c), d) e f) del
comma primo dell’art. 179 c.c., comporta rilevanti
conseguenze sul piano dell’onere probatorio. Quan-
to ai beni di cui alle lettere c) e d), il coniuge esclu-
so dell’acquisto che voglia in seguito chiedere l’ac-
certamento della comunione legale sul bene ritenu-
to personale all’altro coniuge, dovrà soltanto prova-
re che il bene non ha seguito la destinazione indica-
ta nell’atto di acquisto. Nei casi indicati nella lett.
f), invece, il coniuge non acquirente, oltre a dover
provare l’insussistenza dei fatti giustificativi della
personalità dell’acquisto, sarà costretto ad invalida-
re la propria precedente dichiarazione nei modi e
nei limiti previsti dall’art. 2732 c.c.
La soluzione prospettata dalle Sezioni Unite appare
solo in parte condivisibile. Lo è nel momento in cui
riconosce al coniuge non acquirente la possibilità di
chiedere l’accertamento dell’inesistenza dei presup-
posti oggettivi, tassativamente indicati dall’art. 179,
comma 1, c.c., nonostante lo stesso coniuge sia in-
tervenuto al momento dell’acquisto senza sollevare
obiezioni. Forti perplessità desta invece l’affermazio-
ne secondo cui, nel caso di acquisto di un bene che
serva all’esercizio della professione di uno dei coniu-
gi, l’azione di accertamento presupponga unicamen-
te la verifica dell’effettiva destinazione del bene,
senza che a tal fine il coniuge escluso debba impu-
gnare la propria precedente dichiarazione. È pacifico
che la qualificazione della dichiarazione in esame in
termini di ‘confessione’non può essere accolta in
merito a fatti futuri, quali la destinazione di un bene
ad uso strettamente personale o professionale. È al-
trettanto vero che il coniuge non acquirente, parte-
cipando ad uno degli acquisti indicati nelle lettere
c) e d) dell’art. 179 c.c., non potrà che rendere una
dichiarazione di condivisione del progetto manife-
stato dal coniuge acquirente in ordine alla destina-
zione del bene alla sua professione. Tuttavia, anche
volendo riconoscere a tale dichiarazione natura di
mero atto giuridico, sembra a chi scrive che ci si tro-
vi comunque in presenza di una dichiarazione impe-
gnativa, da valutare alla luce dei doveri di coerenza
e di non contraddizione caratterizzanti anche le di-
chiarazioni non negoziali di volontà (35). Dato il
carattere impegnativo di tale dichiarazione, non
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Famiglia
sarà sufficiente per il coniuge escluso dall’acquisto
dimostrare l’inesistenza dei presupposti oggettivi
che fondavano il carattere personale dell’acquisto,
dovendo egli impugnare la propria dichiarazione per
errore, violenza o dolo, secondo le norme sui con-
tratti applicabili, in via analogica ex art. 1324 c.c.,
anche alle dichiarazioni simili ai negozi, quali le par-
tecipazioni in generale (36).
Azione di accertamento della comunione
sul bene tutela del terzo acquirente
Come si è visto, la decisione in commento riconosce
al coniuge non acquirente la facoltà di promuovere
un’azione per fare dichiarare l’avvenuta caduta in co-
munione del bene acquistato come personale. La pos-
sibilità di ammettere una contestazione successiva
circa il regime giuridico del bene implica il problema
di assicurare la tutela dei terzi che abbiano acquistato
diritti dal coniuge risultante titolare esclusivo. Su
questo aspetto, la dottrina ha assunto posizioni diver-
sificate. Secondo un primo indirizzo la tutela del ter-
zo dovrebbe essere assicurata attraverso l’applicazione
analogica delle disposizioni in materia di simulazione
Note:
(segue nota 33)
soggetta alla disciplina generale del negozio giuridico, è impu-
gnabile per vizi della volontà. Per una posizione più articolata, v.
Valignani, Comunione legale ed esclusione dal coacquisto, cit.,
351, secondo la quale alla partecipazione del coniuge non acqui-
rente va riconosciuta natura ricognitiva in presenza dei presup-
posti di cui alle lett. c), d) ed f) dell’art. 179, comma 1, c.c. e na-
tura negoziale in assenza degli stessi.
(34) Schlesinger, Della comunione legale, in Commentario alla
riforma del diritto di famiglia, a cura di Carraro, Oppo e Trabuc-
chi, vol. I, Padova, 1977, 406, secondo il quale la partecipazione
del coniuge non acquirente non implica decadenza dalla facoltà
di rimuovere pure eventuali contestazioni successive, perfino
per motivi già noti al momento in cui si è perfezionato l’acquisto
‘personale’, ma in tal caso si rovescia l’onere della iniziativa e
della relativa prova, beneficiando pienamente il coniuge acqui-
rente della situazione di apparenza creatasi a suo favore. Cfr., nei
medesimi termini, Segni, Gli atti di straordinaria amministrazio-
ne del singolo coniuge sui beni immobili della comunione, in Riv.
dir. civ., 1980, I, 625; Auletta, La comunione legale, cit., 230.
(35) Sul principio di autoresponsabilità in relazione agli atti nego-
ziali di autonomia privata, v. Caredda, Autoresponsabilità e auto-
nomia privata, Torino, 2004. Con riferimento al dovere di coe-
renza, v. Sacco (con la collaborazione di Cisiano), Il fatto, l’atto, il
negozio, cit., 227 ss., nonché Festi, Il divieto di ‘venire contro il
fatto proprio’, Milano, 2007, 74 ss.; per un richiamo al dovere di
coerenza relativamente alla dichiarazione del coniuge non acqui-
rente, v. Sesta, L’operatore qualificato del regolamento Consob
arriva in Cassazione, in questa Rivista, 2009, 1618.
(36) Cfr., Rescigno, voce Atto giuridico (diritto privato), in Enc.
giur., vol. IV, Roma, 1988, 4, secondo il quale l’art. 1324 c.c. è ri-
ferito agli atti unilaterali, «senza alcun riguardo all’esplicazione di
autonomia e quindi al carattere della negozialità, con i soli limiti
del contenuto patrimoniale e dell’efficacia inter vivos». Cfr., al-
tresì, Cian e Trabucchi, Commentario breve al codice civile, Pa-
dova, 1992, sub Art. 1324, 1044.
1219
Giurisprudenza
Famiglia
e di trascrizione della relativa domanda, di cui agli
artt. 1415, comma 1, e 2652, n. 4, c.c. (37). In tale
prospettiva, i diritti degli aventi causa del coniuge ac-
quirente sarebbero tutelati in forza delle norme sulla
simulazione del contratto: la simulazione, infatti, non
può essere opposta ai terzi che hanno acquistato in
buona fede diritti dal titolare apparente (38). La pro-
tezione accordata al terzo di buona fede deve, tutta-
via, porsi in relazione alla regole sulla pubblicità im-
mobiliare. In particolare nel caso in cui il contratto
simulato sia soggetto a trascrizione, il terzo acquiren-
te non può opporre il suo acquisto se il suo titolo è sta-
to trascritto dopo la trascrizione della domanda di ac-
certamento della simulazione (art. 2652, n. 4, c.c.).
Secondo un diverso orientamento, invece, essendo
l’azione intrapresa dal coniuge dell’acquirente un’a-
zione di accertamento della comproprietà del bene,
appare più opportuno riferirsi all’art. 2653, n. 1 c.c.,
che regola la trascrizione delle domande dirette al-
l’accertamento della proprietà. In tal modo, la sen-
tenza ottenuta dal coniuge non acquirente non pre-
giudicherà i diritti acquistati dal terzo che abbia tra-
scritto il suo acquisto prima della trascrizione della
domanda giudiziale nei confronti del coniuge esclu-
so (39). Va precisato, tuttavia, che la posizione del
terzo è tutelata in ragione del combinato disposto di
cui agli artt. 111, comma 4, c.p.c. e 2653, n. 1, c.c.:
il terzo non sarà assoggettato al’efficacia diretta del-
la sentenza pronunciata tra l’attore ed il suo dante
causa, ma il suo acquisto non è al sicuro. Il terzo, in-
fatti, potrà essere convenuto in un successivo e di-
stinto giudizio ed ivi vedersi opposta la sentenza di
accertamento della contitolarità sul bene (40).
La facoltà per il coniuge escluso di esperire una do-
manda tesa all’accertamento della proprietà comune
sul bene deve essere posta in relazione con l’even-
tualità che sia intervenuto un atto di disposizione
del bene immobile da parte del coniuge unico inte-
statario. Di regola, poiché tale atto costituisce un at-
to di gestione straordinaria, assoggettato alla regola
dell’amministrazione congiuntiva di cui all’art. 180
c.c., il coniuge che non ha prestato il necessario
consenso dovrà agire ai sensi dell’art. 184 c.c. per
l’annullamento dell’atto, instaurando un giudizio
nei confronti dell’altro coniuge e del terzo acquiren-
te (41). Come noto, gli atti di straordinaria ammini-
strazione dei beni in comunione legale sono sogget-
ti alla regola della gestione congiuntiva: tali atti de-
vono essere compiuti da entrambi i coniugi o da un
coniuge con il consenso dell’altro. Secondo l’art.
184, comma 1, c.c., gli atti compiuti senza il neces-
sario consenso di entrambi i coniugi sono annullabi-
li, se riguardano beni immobili o mobili registrati
1220
(42). L’art. 184 c.c. è norma alquanto singolare: oc-
corre infatti osservare che l’atto di disposizione di
beni comuni da parte di uno solo dei coniugi, in as-
senza del consenso dell’altro, costituisce un’ipotesi
di alienazione (parzialmente) a non domino, cui do-
vrebbe conseguire l’inefficacia (almeno parziale)
dell’atto e non la sua annullabilità (43). È nota, d’al-
tra parte, l’autorevole e contraria posizione assunta
dalla Corte costituzionale, secondo la quale il con-
Note:
(37) Schlesinger, Della comunione legale, in Commentario alla
riforma del diritto di famiglia, cit. 408-409, il quale ritiene non as-
suma rilevanza la circostanza, meramente estrinseca, che il co-
niuge non acquirente fosse consapevole del difetto dei requisiti
per un acquisto ‘personale’; Corsi, op. cit., 118. Contra, Gazzoni,
La trascrizione immobiliare, t. II, in Il Codice civile. Commentario,
diretto da Schlesinger, Milano, 1993, 93.
(38) In questo caso, opera la presunzione di buona fede, in base al
principio enunciato in tema di possesso (art. 1147, comma 3, c.c.):
così, Bianca, Diritto civile, 3. Il contratto, Milano, 1994 (rist.), 668.
Cfr., tuttavia, in senso contrario all’applicabilità, diretta o analogica,
di tale presunzione al di fuori dell’ambito del possesso, Mengoni,
Gli acquisti “a non domino”, Milano, 1994 (rist.), 347, 361.
(39) Lo Sardo, op. cit., 859; Auletta, La comunione legale, cit.,
231; Galgano, Diritto civile e commerciale, cit., 122; Palazzo, Ti-
pologie e diversità degli acquisti personali dei coniugi in comu-
nione dei beni, in Riv. not., 2006, 1247; Oberto, La comunione
legale tra coniugi, t. 1, cit., 1096. In merito agli effetti di diritto
sostanziale della trascrizione della domanda di rivendicazione, v.
Ferri, Della trascrizione immobiliare (art. 2652-2653) nel Com-
mentario del codice civile Scialoja e Branca, a cura di Galgano,
Bologna-Roma, 1995, 303-304.
(40) Cfr. A Beccara, I beni personali, in Regime patrimoniale del-
la famiglia, a cura di Anelli e Sesta, nel Trattato di diritto di fami-
glia, diretto da Zatti, cit., 207-208.
(41) A Beccara, I beni personali, cit., 208; Palazzo, Tipologie e di-
versità degli acquisti personali dei coniugi in comunione dei be-
ni, cit., 1247. Sull’azione di annullamento prevista dall’art. 184,
comma 2, c.c., v. Bianca, Gli atti di straordinaria amministrazio-
ne, in La comunione legale, a cura di Bianca, I, Milano, 1989, 618
ss.; Giusti, L’amministrazione dei beni della comunione legale,
Milano, 1989, 205 ss.; Mastropaolo, sub Art. 184, in Commen-
tario al diritto italiano della famiglia, t. III, Padova, 1992, 197 ss.;
Barbiera, La comunione legale, in Trattato di diritto privato, diret-
to da Rescigno, vol. 3, t. II, Torino, 1996, 550 ss.; Di Martino e
Rovera, La comunione legale tra coniugi: l’amministrazione dei
beni, in Il diritto di famiglia, nel Trattato diretto da Bonilini e Cat-
taneo, II, Torino, 1997, 198 ss.; Anelli, L’amministrazione della
comunione legale, in Regime patrimoniale della famiglia, vol. III,
a cura di Anelli e Sesta, nel Trattato di diritto di famiglia, diretto
da Zatti, Milano, 2002, 255 ss.
(42) Secondo Bianca, Gli atti di straordinaria amministrazione,
cit., 606, la sanzione dell’annullabilità trova fondamento nell’esi-
genza di garantire la regola della amministrazione congiuntiva,
tutelando in particolare il coniuge contro il pregiudizio di atti abu-
sivamente compiuti dall’altro coniuge.
(43) L’art. 184, comma 1, c.c. rappresenta una norma derogatoria ri-
spetto alla regola generale di inefficacia dell’atto di disposizione del
bene comune posto in essere da uno dei comproprietari senza la
partecipazione (diretta o per procura) degli altri: v. Schlesinger, Del-
la comunione legale, in Commentario alla riforma del diritto di fa-
miglia, cit., 424; Giusti, L’amministrazione dei beni della comunione
legale, cit., 212; Bianca, Gli atti di straordinaria amministrazione,
cit., 606-607; Gazzoni, La trascrizione immobiliare, cit., 61; Gabriel-
li e Cubeddu, Il regime patrimoniale dei coniugi, cit., 133.
Corriere giuridico 9/2010

senso del coniuge richiesto dal modello dell’ammi-
nistrazione congiuntiva per gli atti di gestione
straordinaria (art. 180, comma 2, c.c.) è un requisito
di regolarità del procedimento di formazione dell’at-
to di disposizione, la cui mancanza, ove si tratti di
bene immobile o mobile registrato, si traduce in un
vizio del negozio (44). In forza di tale ricostruzione
gli atti di disposizione di beni immobili o mobili re-
gistrati appartenenti alla comunione legale, com-
piuti da uno solo dei coniugi senza il consenso del-
l’altro, sono validi, efficaci e sottoposti alla sola san-
zione dell’annullamento in forza dell’azione propo-
nibile dal coniuge il cui consenso era necessario en-
tro i termini previsti dall’art. 184 c.c. (45).
Nell’affrontare la questione della tutela del terzo ac-
quirente dal coniuge che appare titolare esclusivo del
bene, le Sezioni Unite richiamano, per interpretazio-
ne estensiva, l’art. 1445 c.c.: in questa prospettiva,
salvi gli effetti della trascrizione della domanda, il so-
pravvenuto accertamento della comunione legale
non è opponibile al terzo acquirente di buona fede.
Come noto, secondo l’art. 1445 c.c., l’annullamento
del contratto cancella gli effetti del negozio rispetto
alle parti, ma non travolge gli acquisti derivativi, a
titolo oneroso, dei terzi di buona fede. Tuttavia, ri-
spetto alla vicenda oggetto della decisione in com-
mento, il richiamo all’art. 1445 c.c. appare una forza-
tura. La norma si riferisce, infatti, ai terzi subacqui-
renti (aventi causa) da uno dei contraenti, ossia a co-
loro che hanno acquistato il bene da colui che lo ab-
bia acquistato mediante un titolo poi annullato (46).
Pertanto l’eventuale interpretazione estensiva del-
l’art. 1445 c.c. sarebbe sostenibile unicamente nel
caso di una ulteriore alienazione del bene ad un ter-
zo sub acquirente dalla controparte negoziale del co-
niuge alienante: si tratta tuttavia di un caso diverso
da quello preso in esame dalla sentenza in commen-
to. Oltre a porsi in contrasto con altre decisioni le
quali, pur sotto un diverso profilo, hanno riconosciu-
to il carattere esaustivo dell’art. 184 c.c. rispetto alla
disciplina generale in tema di annullabilità del con-
tratto (47), la sentenza non tiene nella dovuta consi-
derazione il fatto che ai fini dell’annullabilità dell’at-
to abusivo non ha alcuna rilevanza la buona o mala
fede del terzo contraente (48). Costui è tutelato, ri-
spetto alla domanda di annullamento avanzata dal
coniuge pretermesso, dal breve termine annuale di
prescrizione di cui all’art. 184, comma 2, c.c., con la
conseguenza che la prescrizione di tale termine com-
porta l’intangibilità del suo acquisto e ciò a prescin-
dere dal suo stato di buona o di mala fede. Tuttavia
appare opportuno chiedersi cosa accada quando, co-
me è avvenuto nel caso deciso dalla sentenza in com-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Famiglia
mento, il terzo acquirente non abbia tempestiva-
mente formulato l’eccezione di prescrizione dell’azio-
ne di annullamento. Come si è visto, la soluzione
proposta dalle Sezioni Unite non può essere accolta
in quanto l’acquirente dal coniuge unico intestatario
non può essere considerato terzo ai sensi dell’art.
1445 c.c., essendo parte del contratto colpito dalla
sanzione di annullabilità (49). Ai fini di una maggior
tutela per il terzo acquirente, non affidata esclusiva-
mente alla regola in tema di annullabilità degli atti
di gestione straordinaria dei beni, l’unico riferimento
è dato dall’art. 2653, n. 1, c.c.: la situazione di conti-
tolarità del bene potrà essere opposta al terzo a con-
dizione che la domanda di accertamento sia stata tra-
scritta anteriormente alla trascrizione dell’atto di ac-
quisto da parte del terzo (50).
Nel caso che la domanda di annullamento, tempesti-
vamente proposta dal coniuge pretermesso, venga ac-
Note:
(44) Secondo Corte cost. 10 marzo 1988, n. 311, in Nuova giur.
civ. comm., 1988, I, 561, l’art, 184, comma 1, c.c. tecnicamente
si riferisce non ad un caso d’acquisto inefficace perché a non do-
mino, bensì ad un caso di acquisto a domino in base ad un titolo
viziato. L’insegnamento della Corte costituzionale è stato ribadi-
to dalla giurisprudenza successiva: cfr., ad es., Cass. sez. un., 24
agosto 2007, n. 17952, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 320,
con nota di Rinaldi, Preliminare di vendita, diritti di credito: la pro-
blematica individuazione dell’oggetto della comunione legale.
(45) Cfr., Cass., 2 febbraio 1995, n. 1252, in Riv. not., 1999, II, 361,
con nota di De Michel, Atti di amministrazione straordinaria e man-
canza del consenso congiunto dei coniugi. La categoria dei negozi
immobiliari per i quali è previsto il consenso congiunto dei coniugi
va identificata in base alla natura del bene sul quale cadono gli ef-
fetti del contratto ricomprendendo, quindi, sia i negozi ad effetti
reali sia quelli ad effetti obbligatori: v. Bianca, La famiglia, cit., 123;
in giurisprudenza, Cass., sez. un., 24 agosto 2007, n. 17952, cit.
(46) Cfr., per tutti, Messineo, Dottrina generale del contratto, Mi-
lano, 1948, 449 ss.; con riferimento specifico alla fattispecie ex
art. 184 c.c., nel senso che l’azione di annullamento ivi contem-
plata non pregiudica i diritti acquistati da terzi subacquirenti a tito-
lo oneroso in buona fede (artt. 1445, 2652, n. 6 c.c.) v. Schlesinger,
Commentario alla riforma del diritto di famiglia, cit., 426. In senso
contrario, Bianca, Gli atti di straordinaria amministrazione, cit.,
621, il quale osserva che, essendo il coniuge alienante privo di le-
gittimità a disporre, il diritto al recupero del bene sussiste anche
nei confronti del subacquirente di buona o di mala fede.
(47) Cfr., Cass., 8 gennaio 2007, n. 88, in Fam., pers. e succ.,
2008, 405, che ha ritenuto la disciplina di cui all’art. 184 c.c.
esaustiva e non suscettibile di integrazione con la regola di op-
ponibilità, senza termine, della invalidità in via di eccezione di cui
all’ultimo comma dell’art. 1442 c.c.
(48) Cfr., Schlesinger, Della comunione legale, cit., 424; Bianca,
La famiglia, cit., 124.
(49) V., Bruscuglia, L’amministrazione, la responsabilità e lo scio-
glimento della comunione legale, in Il diritto di famiglia, t. II, a cu-
ra di Auletta, Bruscuglia, Dogliotti e Figone, nel Trattato di diritto
privato, diretto da Bessone, vol. IV, Torino, 1999, 300 s.
(50) Cfr. Oberto, La comunione legale tra coniugi, t. II, cit., 1325,
nota 81, il quale correttamente rileva come anche applicando al
caso di specie l’art. 2653, n. 1, c.c., lo stato soggettivo dell’a-
vente causa sia del tutto irrilevante.
1221
Giurisprudenza
Famiglia
colta, rimane a carico del coniuge stipulante la respon-
sabilità precontrattuale, ai sensi dell’art. 1338 c.c., per
non avere informato la controparte circa la causa di in-
validità del contratto (51). Nei rapporti tra coniugi,
l’eventuale perdita del bene, per essersi consolidato
l’acquisto in capo al terzo acquirente, dovrebbe com-
portare per il coniuge pretermesso il beneficio di cui al-
l’art. 184, comma 3, c.c.: il coniuge che ha disposto
abusivamente del bene sarà obbligato a ricostituire la
comunione nello stato in cui era prima del compimen-
to dell’atto o, qualora ciò non sia possibile, al paga-
mento dell’equivalente secondo i valori correnti all’e-
poca della ricostituzione della comunione (52).
Conclusioni
La decisione in esame presenta aspetti di indubbio
interesse. Con riferimento agli acquisti personali di
cui alla lett. d) dell’art. 179, comma 1, c.c., si può os-
servare come le Sezioni Unite finiscano per definire
la fattispecie complessa dell’acquisto di beni neces-
sari all’attività professionale di uno dei coniugi qua-
le fattispecie a formazione progressiva, in cui l’effet-
tiva destinazione del bene funge da condizione per
la personalità dell’acquisto.
Si può tuttavia dubitare che la pronuncia rappresenti
un ulteriore contributo al fine di offrire una soluzione
sistematica e definitiva ad una tematica che presenta
ancora, dopo un trentennio trascorso dalla riforma
del diritto di famiglia, numerosi interrogativi e oscil-
lazioni interpretative. Infatti, nonostante lo sforzo
operato dalle Sezioni Unite sia certamente apprezza-
bile, rimangono diversi aspetti suscettibili di ulteriore
riflessione. Quanto alla natura giuridica della dichia-
razione del coniuge non acquirente, le Sezioni Unite
riconoscono valore confessorio alla sola dichiarazione
resa in sede di acquisto di beni personali di cui alla
lett. f) dell’art. 179, comma 1, c.c., mentre nei casi
previsti dalle lett. c) e d) del medesimo articolo, la di-
chiarazione stessa è configurata quale mera manife-
stazione di intenti senza tuttavia specificare in tali ca-
si quale natura giuridica vada ad essa riconosciuta.
Non appaiono inoltre sufficientemente esplicati gli
aspetti relativi alla nota questione del cd. rifiuto del
coacquisto. Anche se la trattazione di tali aspetti me-
riterebbe un autonomo e specifico contributo, qual-
che considerazione può comunque essere proposta.
Ammettere la figura del rifiuto del coacquisto implica
stabilire se i coniugi, di comune accordo, siano in gra-
do di escludere l’acquisto in comunione di un bene a
prescindere dalla sussistenza dei presupposti indicati
nell’art. 179, lett. c), d) ed f). Si tende generalmente
a distinguere tale ipotesi, non espressamente prevista
dal codice, dalle ipotesi di esclusione dalla comunio-
1222
ne regolate nell’art. 179 c.c., in cui la partecipazione
del coniuge non acquirente è confinata all’interno
dei presupposti sulla natura dei beni e sulla loro desti-
nazione al patrimonio di uno solo dei coniugi. Il que-
sito posto alle Sezioni unite concerneva proprio l’am-
missibilità per i coniugi, nell’esercizio della loro auto-
nomia privata, di disporre degli effetti della comunio-
ne legale, così da impedire, in assenza dei presupposti
sostanziali di cui all’art. 179 c.c., la caduta nel patri-
monio comune di un acquisto. Sotto tale profilo le
Sezioni Unite negano che l’art. 179 c.c. possa fungere
da norma di riferimento su cui fondare la figura del ri-
fiuto del coacquisto, posto che il comma 2° del mede-
simo articolo subordina espressamente il mancato in-
gresso del bene nella comunione legale alla sussisten-
za dei requisiti oggettivi di cui alle lett. c), d) ed f) de-
scritti nel primo comma. Va tuttavia osservato come
la sentenza, nel momento in cui riconosce a ciascuno
dei coniugi il diritto di donare anche indirettamente
all’altro la proprietà esclusiva di beni non personali,
apra la possibilità per i coniugi, al di fuori dei casi pre-
visti dall’art. 179 c.c., di evitare l’inclusione di un be-
ne nel patrimonio comune.
Suscita infine particolare perplessità il richiamo alla
buona fede del terzo acquirente del bene di cui, do-
po la vendita ad opera del coniuge formalmente pro-
prietario, sia accertata la caduta in comunione. Non
pare esservi spazio, in questo ambito, per una tutela
del terzo acquirente fondata sulla considerazione del
suo stato soggettivo di buona fede. Estendendo la
norma di cui all’art. 1445 c.c. al di là dei casi in essa
considerati e ad una dimensione, quella della comu-
nione legale, già regolata da una norma speciale
(art. 184 c.c.), le Sezioni Unite compiono un’opera-
zione ermeneutica che appare discutibile.
Note:
(51) Cfr., Bianca, Gli atti di straordinaria amministrazione, cit.,
623-624; Anelli, L’amministrazione della comunione legale, cit.,
270. V., altresì, Schlesinger, Della comunione legale, cit., 425, il
quale ritiene applicabile, in via analogica, l’art. 1398 c.c. in tema
di rappresentanza senza potere.
(52) Così, Schlesinger, Della comunione legale, cit., 426, secondo
il quale “se il corrispettivo ricevuto dal coniuge che ha agito è
equivalente al valore del bene di cui egli ha disposto, sarà tenuto
semplicemente a mettere a disposizione della comunione tale
corrispettivo o a subire il rischio di una svalutazione rispetto al be-
ne alienato; se il corrispettivo ricevuto non è equivalente o non è
messo a disposizione della comunione, sarà tenuto verso la co-
munione a pagare il valore del bene, da valutarsi al momento del
pagamento”. Negli stessi termini, v. Mastropaolo, sub Art. 184,
in Commentario al diritto italiano della famiglia, cit., 216. Diversa-
mente, Oberto, La comunione legale tra coniugi, t. II, cit., 1361-
1362, il quale reputa applicabile al caso di specie l’azione risarci-
toria ex art. 1218 c.c., dovendosi escludere il ricorso alla esten-
sione analogica dell’art. 184, comma 3, c.c., norma che per il suo
carattere eccezionale non sembra suscettibile di estensione agli
atti di amministrazione su beni immobili o mobili registrati.
Corriere giuridico 9/2010
 Giurisprudenza
Fonti del diritto

Norme consuetudinarie

TRIBUNALE DI SIENA, 19 gennaio 2010 - Giud. unico Bellini - V.R. e altre (avv. Malfatti) c. Nobile
Contrada dell’Oca (avv.ti Garzia, Bellavista)

È inammissibile l’azione proposta da un gruppo di donne (“protettori”) appartenenti alla Nobile Contrada
dell’Oca di Siena diretta a dichiarare l’illegittimità della consuetudine e delle norme statutarie che escludono
le donne dalla partecipazione all’Assemblea contradaiola: la domanda, infatti, non provenendo dall’intera
Società delle donne della medesima Contrada, risulta promossa da una minoranza di partecipanti all’ente a
tutela di interessi lesi all’interno della contrada di appartenenza diretta a perseguire una pronuncia erga
omnes (Popolo della contrada dell’Oca) dal contenuto che va ben oltre la limitata portata e gli effetti della par-
tecipazione e della rappresentanza delle donne attrici all’interno della compagine associativa.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Non constano precedenti specifici in termini
Difforme Non constano precedenti specifici in termini

Fatto e diritto rali e sotto questo profilo si contestava da un lato la pos-

Con atto di citazione ritualmente notificato V. R. ed al-
tre sessantuno donne, in epigrafe identificate alla Con-
trada dell’Oca di Siena, quali protettori della contrada e
pertanto astrattamente legittimate, secondo lo Statuto
della suddetta contrada a partecipare attivamente alla
formazione degli organismi che compongono la compagi-
ne nonché a candidarsi per le cariche elettive, conveni-
vano in giudizio la Nobile Contrada dell’Oca per sentire
dichiarare il diritto delle donne protettori della contrada
ad esercitare i suddetti diritti, che venivano loro negati e
contestati dalla maggioranza degli altri componenti o co-
munque degli uomini appartenenti alla contrada, sebbe-
ne con le precisazioni e con la successione di avvenimen-
ti indicate in narrativa, assumendo che una discrimina-
zione basata sul sesso non poteva ritenersi allo stato am-
missibile, né legittimata dallo statuto della contrada, né
giustificata da antiche tradizioni medioevali, laddove, a
seguito della evoluzione dei tempi e degli ordinamenti
statuali, era in essere un ordinamento giuridico costitu-
zionale fondato sui principi di uguaglianza e di non di-
scriminazione.
La Contrada dell’Oca, nel costituirsi, contestava la do-
manda attrice, eccependo in via preliminare la carenza di
giurisdizione del Tribunale di Siena sostenendo che le
controversie insorte tra appartenenti ad una contrada e
l’ente aventi ad oggetto i rapporti di associazione tra as-
sociato ed ente, in considerazione della origine di tali
istituzioni e della loro ultra millenaria costituzione e del
fatto che tali organismi autonomi affondano nei secoli
tradizioni, struttura e tessuto organizzativo, non poteva-
no che trovare soluzione nell’ambito degli stessi organi in
cui l’attività di gestione e di indirizzo della contrada si ar-
ticola. Veniva poi contestata la legittimazione attiva del-
le attrici le quali facevano valere un interesse diffuso e
collettivo e cioè il diritto di tutte le donne protettori del-
la Contrada dell’Oca a partecipare attivamente alla vita
della contrada, anche in relazione a pretesi diritti eletto-
sibilità in capo ad una schiera esigua di donne apparte-
nenti alla contrada di impegnare tutte le altre contra-
daiole le quali erano peraltro estranee al giudizio, dall’al-
tro la possibilità di esercitare, uti singulis, una pretesa col-
lettiva che andava ad incidere anche sulle posizioni giu-
ridiche di tutti gli altri appartenenti all’ente, si stigmatiz-
zava inoltre la mancanza di simmetria tra la titolarità at-
tiva del rapporto controverso, di cui si assumevano porta-
trici le attrici, con la decisione giudiziale di merito che
era la richiesta. Nel merito contestava la ricostruzione
dei fatti operata dalla parte attrice ed evidenziava che per
antica tradizione consuetudinaria e per una interpretazio-
ne sistematica delle disposizioni dello statuto della Con-
trada dell’Oca le donne, pure ammesse a partecipare alla
vita della Contrada attraverso la Società delle donne, non
avevano diritto a comporre l’Assemblea Generale, for-
mata da tutti gli elettori della medesima; con particolare
riferimento alla norma consuetudinaria si assumeva an-
cora che la stessa, preesistente a qualsiasi disposizione
scritta, anche statutaria, non poteva essere posta in colle-
gamento, misurata o esaminata, anche sotto il profilo del-
la legittimità, con le disposizioni, anche sopravvenute,
dell’ordinamento statale, in considerazione del principio
della autonomia e della separazione dei due ordinamenti
(quello delle contrade e quello statale), e che comunque,
alla stregua dei principi ispiratori delle ragioni della sud-
divisione dei ruoli all’interno dell’ente contrada, la esclu-
sione delle donne dall’elettorato non aveva portata di-
scriminatoria, tantoché la maggior parte delle donne del-
la contrada dell’Oca riconoscevano i limiti e le ripartizio-
ni nascenti dalle disposizioni statutarie e da quelle con-
suetudinarie al punto che le stesse attrici avevano ritenu-
to legittimo fare precedere l’iniziativa giudiziaria ad un
dibattito interno alle istituzioni della contrada di appar-
tenenza, per poi sottrarsi alle deliberazioni in detta sede
assunte.
Con riferimento al thema decidendum, così come sopra de-

Corriere giuridico 9/2010 1223

Giurisprudenza
Fonti del diritto
lineato, sopravvenivano numerose prese di posizioni che
si articolavano in numerosi interventi alcuni dei quali li-
tisconsorti adesivi, che si affiancavano alle domande at-
trici (B.G. +7), ovvero ad adiuvandum da parte di contra-
daioli protettori maschi (F. +28), un altro da parte di nu-
merosissime donne del popolo della Contrada le quali, ri-
portandosi alle eccezioni preliminari della Contrada (P.
+105) chiedevano che la dialettica venisse proseguita in
seno alla contrada dell’Oca, per poi concludere in rito.
Posizione partecipe ma defilata veniva poi assunta da un
gruppo di intervenuti (C.A. +8) i quali, premessa una di-
samina sulla funzione della Signoria della Contrada, di
cui alcuni di essi facevano parte, e dal ruolo e dal profilo
da questa assunti in ordine alla vexata quaestio, nel mani-
festare disappunto per le difese di merito assunte dalla
Contrada nella presente controversia, se ne intendevano
sostanzialmente discostare, riconoscendo come anacro-
nistica e discriminatoria la esclusione delle donne dalla
vita attiva della contrada e concludevano per l’accogli-
mento della domanda attrice.
A seguito delle difese della parte convenuta le attrici
chiedevano che il riconoscimento dei diritti nascenti
dall’appartenenza delle attrici alla schiera dei protettori
della contrada dell’Oca fosse quantomeno attribuito alle
parti attrici e a quelle intervenute, ma tale precisazione
veniva contestata dalla convenuta e dalle intervenute li-
tisconsortili di questa, come nuova e tardiva.
La causa trovava istruzione mediante la produzione di do-
cumenti. Non erano ammesse ulteriori richieste istrutto-
rie.
Alla udienza del 27 luglo 2009 le parti precisavano le ri-
spettive conclusioni definitive e il giudice si riservava la
decisione elassi i termini assegnati alle parti per lo svolgi-
mento delle difese conclusionali.
In primo luogo va rimarcata la singolarità della presente
controversia, non tanto per la partecipazione al giudizio
di soggetti giuridici quali sono le Contrade di Siena, por-
tatori di interessi super individuali che, per ragioni di na-
scita, dimora, sangue e affezione, uniscono una colletti-
vità di soggetti che si riconoscono, e sono riconosciuti ri-
spetto ad una più ampia comunità, quali appartenenti a
distinte organizzazioni di cives le quali, nel rispetto di tra-
dizioni antichissime e millenarie, non solo si misurano
nella tenzone paliesca ma svolgono altresì una intensissi-
ma attività associativa, partecipando a manifestazioni
preparatorie e complementari, ripartendosi in organismi
rappresentativi e dalle molteplici finalità, sulla base di
statuti che ne regolano la vita e ne disciplinano i tempi,
e rinnovando sulla base di principi iscritti e di regole tra-
mandate molteplici aspetti di una cultura sociale medie-
vale, quanto per il fatto che nel caso in specie la questio-
ne portata all’attenzione del giudicante attiene ad una
controversia sorta all’interno della contrada, e non già
tra la contrada e soggetti ed istituzioni ad essa estranei
(vedi recentemente questo giudice 10 settembre 2009 in
ipotesi di responsabilità della Contrada per fatti illeciti
dei propri appartenenti).
La questione, tutta interna alla contrada dell’Oca, ha per
oggetto il riconoscimento dell’elettorato attivo e passivo
1224
alle donne protettori della Contrada dell’Oca, questione
peraltro alquanto controversa pure tra le stesse donne ap-
partenenti al popolo dell’Oca, come è desumibile dalla
lunga gestazione della presente controversia, che ha avu-
to un sofferto preambolo dinanzi agli organi statutari del-
la stessa contrada, peraltro senza esito, nonché dalla posi-
zione assunta dal maggior numero delle donne intervenu-
te le quali, senza assumere una precisa posizione sul meri-
to delle domande delle attrici, hanno in sostanza manife-
stato contrarietà ad una definizione giudiziale della lite,
facendo proprie le eccezioni di rito della contrada, que-
stione poi che ha di fatto determinato una spaccatura an-
che tra gli uomini dell’Oca persino tra coloro che rive-
stono o hanno rivestito posizioni di rilievo negli organi
della contrada, i quali hanno manifestato adesione alla
domanda attrice.
Le eccezioni preliminari attengono al difetto di giurisdi-
zione sotto molteplici forme, compresa quella della ricor-
renza di un giudizio arbitrale che esclude la tutela giuri-
sdizionale dei diritti fatti valere dalle donne quali protet-
tori della contrada, nonché alla legittimazione e all’inte-
resse di agire delle ricorrenti, le quali, pur rappresentan-
do in termini limitati e comunque non integrali i deside-
rata delle domande del popolo dell’Oca, avrebbero agito
per interessi collettivi e diffusi, non avendone ricevuto il
relativo potere e comunque non potendo richiedere e co-
munque ottenere giudizialmente più di quanto era in gra-
do di richiedere ed esprimere la somma delle loro vo-
lontà, anche in termini di rappresentatività e comunque
in violazione dei divieti previsti per le azioni popolari e
per le class actions. Ritiene questo giudice che la ultima
eccezione si presenti assorbente.
L’azione così proposta è inammissibile, costituendo
espressioni di una inaccoglibile domanda collettiva pro-
veniente da una minoranza di partecipanti all’ente a tu-
tela di interessi lesi all’interno della contrada di apparte-
nenza, diretta a perseguire una pronuncia erga omnes (po-
polo della contrada dell’Oca) dal contenuto che va ben
oltre la limitata portata e gli effetti della partecipazione e
della rappresentanza delle donne attrici all’interno della
compagine associativa. In particolare dall’esame delle
conclusioni attrici emerge evidente che l’accertamento
richiesto dalle sessantadue attrici, e dalle altre intervenu-
te litisconsortili, non solo è diretto ad incidere sulla posi-
zione di tutte le donne facenti parte dell’ente di apparte-
nenza come conseguenza della tutela di posizioni indivi-
duali, seppure raggruppate, ma si estende, in termini del
tutto generali, a sostegno di tutte le donne protettori del-
la contrada dell’Oca, fino a fare dichiarare «che tutte le
donne aventi la qualifica di protettori della Nobile Con-
trada dell’Oca hanno gli stessi diritti e doveri degli uomi-
ni protettori della Contrada, compreso quello dell’eletto-
rato attivo e passivo, dichiarare illegittimi tutti gli atti,
fatti e consuetudini che contengono discriminazioni ba-
sate sul sesso …e condannare a fare partecipare a tutte le
elezioni della Contrada le donne protettori con pieno di-
ritto ed elettorato attivo e passivo».
Appare evidente che una tale iniziativa non poteva esse-
re promossa da una o più partecipi della contrada di sesso
Corriere giuridico 9/2010
 Giurisprudenza
Fonti del diritto

femminile, le quali semmai avrebbero potuto impugnare A seguito delle difese della parte convenuta le attrici
questo o quel deliberato dell’assemblea generale della chiedevano che il riconoscimento dei diritti nascenti
contrada di appartenenza per vedersi riconoscere, a fron- dall’appartenenza delle attrici alla schiera dei protettori
te della reiterata esclusione dalla partecipazione e dal vo- della contrada dell’Oca fosse quantomeno riconosciuto a
to, la lesione della propria posizione individuale, appa- favore delle sole attrici e delle parti intervenute con in-
rentemente garantita dal lesto letterale dello statuto, e tervento litisconsortile, ma tale modifica risulta senz’al-
per tale ragione richiedere una pronuncia di illegittimità, tro tardiva come reconventio reconventionis in quanto la
per violazione di legge o di statuto anche con riferimento stessa, che trovava fondamento nella eccezione della
alla tutela dei diritti delle minoranze e del rispetto della convenuta, andava formulata alla udienza di cui all’art.
legalità delle statuizioni assembleari. Ben diversa invece 183 c.p.c., mentre al contrario la stessa è stata precisata
è la statuizione giudiziale oggi richiesta, la quale coinvol- nella memoria ex at. 183 comma 6 c.p.c.; la precisazione
ge ed unisce tutte le donne appartenenti alla Contrada è comunque inammissibile in quanto risulta di tutta evi-
dell’Oca che abbiano assunto la veste di protettore e che denza la diversità tra la domanda come in ultimo precisa-
pertanto, secondo la lettera dello statuto artt. 14 e 19 (e ta rispetto a quella originariamente formulata diretta al
in quanto appartenenti alla Contrada, sebbene di sesso riconoscimento di diritti elettorali a favore di una molti-
femminile) abbiano diritto d’intervento e di voto nell’or- tudine di soggetti di sesso femminile determinabili per la
gano assembleare, con la conseguenza di essere ammesse loro appartenenza alla contrada dell’Oca in Siena, con
a partecipare, come elettore e come candidato alla for- tanto di ordine da rivolgersi alla contrada per la cessazio-
mazione degli altri organi elettivi. ne di comportamenti discriminatori fondati sull’apparte-
Una tale domanda poteva essere svolta non già da una o nenza al sesso femminile con violazione del principio di
più donne protettori dell’Oca ma dall’organo rappresen- uguaglianza, con chiara esclusione di qualsivoglia conno-
tativo delle prerogative delle donne all’interno della tazione di tutela individualizzante e soggettiva. In con-
Contrada dell’Oca e cioè dall’organismo denominato So- clusione deve essere pronunciata la inammissibilità della
cietà delle donne in Statuto che all’art. 105 definisce detto domanda attrice e di quella delle intervenute litisconsor-
ente come quello che «riunisce ed organizza le donne del- tili per carenza di interesse e di legittimazione ad agire in
la contrada, che operano per il suo bene attraverso questa relazione alla natura di tutela richiesta.
omonima società nelle sue varie attività organizzative ...Omissis....
contradaiole, con un proprio statuto e in assoluta auto-
nomia; la sua Presidente la rappresenta in seno alla De-
putazione con gli stessi caratteri della società Trieste».
Appare chiaro che una siffatta iniziativa andava assunta
all’interno di un tale organo collaterale, il quale come
detto presenta caratteri di indipendenza e di democrazia,
ha un proprio statuto e un proprio presidente e piena au-
tonomia organizzativa, laddove al contrario l’iniziativa
individuale di un folto gruppo di donne dell’Oca, assunta
in assenza di previo confronto, avallo e rappresentatività
nell’organismo di appartenenza, ha determinato il risul-
tato di vedere azionata da singole associate una pretesa
collettiva con il controproducente effetto di determinare
l’intervento di un numero ancora più consistente di don-
ne, le cui posizioni soggettive erano state comunque agi-
tate e sarebbero risultate comunque coinvolte dalla pro-
nuncia, allo scopo precipuo di stigmatizzare la loro man-
canza di consenso all’iniziativa giudiziaria e di sentire di-
chiarare risolta la contrapposizione all’interno degli orga-
ni statutari della contrada. Tale insanabile frattura realiz-
zatasi all’interno del presente giudizio è il riscontro più
evidente del carattere niente affatto individuale della tu-
tela richiesta dalle attrici, le quali si sono fatte portatrici
in modo inammissibile degli interessi di una collettività
indeterminata di soggetti, operando una sostituzione pro-
cessuale non consentita dalla legge, tanto da indurre una
larga maggioranza di donne appartenenti alla contrada
del’Oca, che non si riconoscevano come rappresentate
dalle rivendicazioni delle attrici, ad opporsi ad una solu-
zione giudiziaria della vertenza, sollevando tra l’altro la
questione della legittimazione ad agire e della rappresen-
tanza processuale.

Corriere giuridico 9/2010 1225

Giurisprudenza
Fonti del diritto

LE OCAIOLE DELLE CONTRADE DI SIENA

TRA CONSUETUDINI E FORMALISMI GIURIDICI
di Antonio Leo Tarasco

L’Autore affronta il problema della partecipazione delle donne alla vita della Nobile Contrada dell’Oca esami-
nando la compatibilità della consuetudine che esclude loro dalla partecipazione all’Assemblea con il princi-
pio costituzionale di parità uomo-donna. Viene, quindi, analizzato il ruolo e la forza della consuetudine in rap-
porto alle fonti scritte del diritto concludendo nel senso del primato sovranità popolare, ex art. 1, comma 2,
Cost., che ben può esprimersi attraverso fonti-fatto aventi la medesima forza normativa delle fonti-atto.

Il problema della partecipazione femminile
nella Nobile Contrada nell’Oca di Siena
Con la sentenza che si annota, il Tribunale di Siena
affronta il ricorso proposto da sessantadue donne
ocaiole della Nobile Contrada dell’Oca di Siena per
vedersi riconosciuto il diritto, in qualità di protetto-
ri della medesima Contrada, a partecipare all’organo
assembleare della Contrada riservato, invece, per
antica ed inveterata consuetudine, esclusivamente
ai maschi contradaioli, secondo una norma vigente
unicamente nella Nobile Contrada dell’Oca rispetto
alle complessive diciassette contrade (1).
La sentenza respinge il ricorso non già nel merito ma
prima ancora in rito, denegando la legittimazione
attiva delle ricorrenti sulla base del presupposto che
le ricorrenti “si sono fatte portatrici in modo inam-
missibile degli interessi di una collettività indeter-
minata di soggetti” riuniti, invece, nella Società delle
donne della Contrada dell’Oca, così operando «una
sostituzione processuale non consentita dalla leg-
ge».
In pratica, il numero consistente delle ricorrenti
non viene giudicato sufficiente dal tribunale senese
per poter agire processualmente a nome di tutte le
donne ocaiole, specificamente rappresentate dalla
cennata Società delle donne; della sostanziale non
rappresentatività delle ricorrenti è testimonianza
l’intervento in giudizio di altre donne che hanno
agito per il rigetto del ricorso proposto dalle altre
ocaiole, così dimostrando chiaramente l’assenza di
rappresentatività delle ricorrenti.
Oltre al problema della verifica della legittimazione
processuale degli organismi rappresentativi di inte-
ressi diffusi ad agire a tutela delle categorie che si
pretendono rappresentate, il profilo interessante
della sentenza riguarda il tema della consuetudine e
della sua prevalenza o meno rispetto alle norme sta-
tuali. Ciò perché l’esclusione delle donne dall’elet-
torato attivo e passivo dell’Assemblea della Contrada
(ma non di altri organismi contradaioli) viene fon-
data proprio su un’antichissima consuetudine, in-
contrastata e rispettata dal Medioevo all’Era moder-
na; e l’assenza di un ricorso unitario proposto da tut-
te le ocaiole dimostra proprio come tale consuetudi-
ne, per quanto criticata da taluni (rectius, da talu-
ne), sia allo stato ancora rispettata dalla maggioran-
za delle stesse donne, prima ancora che dagli uomi-
ni.
Il problema di una partecipazione femminile più
ampia alla vita contradaiola, fondata su una consue-
tudine interna alla contrada, esprime cristallina-
mente la dialettica tra l’ordinamento giuridico sta-
tuale fondato sulla norma scritta e la norma consue-
tudinaria consolidatasi nell’ordinamento infra-sta-
tuale.
Procediamo con ordine nell’esaminare i diversi
aspetti di tale questione.
Ambito applicativo del principio di parità
uomo-donna e sua applicabilità ai rapporti
associativi
Quanto alla tematica del rispetto delle “pari oppor-
tunità” uomo-donna all’interno degli organismi as-
sociativi, deve rilevarsi come dal combinato dispo-
sto degli artt. 3 e 51 Cost. si desume che le “pari op-
portunità” sono fissate nella Costituzione in funzio-
ne anti-discriminatoria e non già per imporre una
replicazione al femminile di ogni attività maschile: le
pari opportunità perseguono l’obiettivo di garantire
le donne da una ingiustificata discriminazione basa-
ta unicamente sull’attributo sessuale.
La normativa primaria (d. lgs. 11 aprile 2006, n. 198
recante il Codice delle pari opportunità tra uomo e
donna) ha attuato il precetto costituzionale preve-
dendo particolari norme (anche a contenuto “posi-
tivo”) esclusivamente a tutela della parità nei rap-
Nota:
(1) La sentenza del Tribunale di Siena, 19 gennaio 2010, si può
leggere anche in Foro it., 2010, 1011, con nota di richiami, dopo
essere stata pubblica sempre in Foro it., Anticipazioni e novità, n.
2/2010, 21.

1226 Corriere giuridico 9/2010


porti familiari (art. 23) e lavorativi (art. 25), per
l’accesso al lavoro (art. 27), agli impieghi pubblici
(art. 31) e all’accesso alle cariche elettive (art. 56).
Ne restano fuori altri rapporti contrattuali, come
quello concernente l’adesione ad una associazione,
abbia o meno ottenuto il riconoscimento della per-
sonalità giuridica.
In tal modo, ai sensi dell’art. 16 c.c., ben può un’as-
sociazione fissare determinati requisiti per l’ammis-
sione dei soci, ivi inclusa l’appartenenza ad un de-
terminato genere. Infatti, come riconosciuto da illu-
stre dottrina, nelle collettività associate per la realiz-
zazione di “un interesse di serie”, il rapporto è «aper-
to [solo, n.d.A.] a quanti appartengono alla serie o
categoria enunciata nell’atto costitutivo; ma è, al
tempo stesso, chiuso per coloro che alla serie o cate-
goria non appartengono» (2).
Inoltre, tra gli stessi associati, indipendentemente
dall’appartenenza ad un determinato genere, non è
scontato un trattamento eguale, se si pensa che talu-
ne deroghe al principio di uguaglianza non integra-
no necessariamente una discriminazione tra gli asso-
ciati, potendo piuttosto rispondere, specie nelle as-
sociazioni più complesse, ad esigenze effettive che
derivano dalla coesistenza in seno all’associazione di
interessi differenziati, benché tesi alla realizzazione
di uno scopo comune (3).
Infine, non può mancare pure di osservarsi che costi-
tuisce un consolidato principio giurisprudenziale quel-
lo per cui non sussiste un obbligo a carico dell’associa-
zione di accogliere le domande di ammissione di volta
in volta presentate da chi pur si dimostri in possesso
dei requisiti prescritti, dal momento che l’ammissione
rappresenta - da entrambe le parti, ente ed aspirante
socio - un atto di autonomia contrattuale, con la con-
seguenza che l’adesione ad un ente già costituito pre-
suppone necessariamente lo stesso accordo necessario
per la conclusione di qualsivoglia altro contratto civi-
listico (4). Lo stesso dicasi anche con riguardo alla ri-
chiesta di ammissione ad un partito politico (5), che
parimenti costituisce - come le diverse Contrade di
Siena - un’associazione non riconosciuta.
I principi giurisprudenziali sinteticamente richiama-
ti possono essere a fortiori estesi ad istanze di ammis-
sione di soggetti che non risultino in possesso dei re-
quisiti (come il sesso) fissati dallo Statuto per l’ac-
quisto non già della qualità di socio ma della qualità
di componente di un organismo della stessa associa-
zione (6).
La condizione femminile
nella Nobile Contrada dell’Oca
Sulla base di tali premesse, può passare ad esaminar-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Fonti del diritto
si specificamente la condizione femminile nella No-
bile Contrada dell’Oca.
La previsione statutaria concernente il possesso del
requisito del sesso maschile per partecipare ai diver-
si organi della Contrada (prevista, si badi, solo im-
plicitamente, poiché dallo statuto non emerge claris
verbis un divieto, probabilmente dandosi lì per scon-
tato quell’assetto) non appare costituire motivo di
ingiustificata discriminazione nei confronti delle
donne. E ciò per una valutazione fondamentale, che
a sua volta apre ad ulteriori e pregnanti considera-
zioni.
Come già rilevato, le donne non sono generalmente
escluse da ogni attività delle Contrade. L’art. 104
dello Statuto della Nobile Contrada dell’Oca preve-
de un’apposita organizzazione collaterale (la Società
delle donne) con il compito di affiancare la Contrada
nella sua attività organizzativa. Di essa fanno parte
esclusivamente donne. Il riferimento all’art. 104 ha
a sua volta almeno tre implicazioni logico-giuridi-
che.
Oltre a fare desumere logicamente il dato per cui l’a-
desione a determinati organi della Contrada è riser-
vata esclusivamente ai maschi, la stessa sopravvi-
venza della Società delle donne potrebbe porre dei se-
ri problemi giuridici ove si volesse interpretare in
maniera radicale il principio costituzionale della pa-
rità uomo-donna: infatti, per converso, si potrebbe
astrattamente dubitare della legittimità dell’esclu-
Note:
(2) F. Galgano, Diritto civile e commerciale, vol. I. Le categorie
generali, le persone, la proprietà, Padova, 1991, 191 ss., 205.
(3) Così G. Volpe Putzolu, Le associazioni tra codice e costituzio-
ne, in Riv. dir. civ., 1973, I, 306, sub nota n. 83. Si veda pure P.
Perlingieri (a cura di), Codice civile annotato con la dottrina e la
giurisprudenza, Libro Primo. Delle persone e della famiglia. Artt.
1-455, Napoli - Bologna, 1991, sub art. 16, part. 319-320.
(4) In tal senso, Cass., sez. I, 7 maggio 1997, n. 3980, in Foro it.,
1998, I, 1590.
(5) Trib. Verona, 7 dicembre 1987, in Giur. merito, 1989, 287.
(6) Nel senso della qualificazione delle storiche contrade di Siena
come associazioni non riconosciute si veda Trib. Milano, 9 no-
vembre 1992 (in Giur. it., 1993, I, 2, 747, nonché in Riv. dir. ind.,
1993, II, 45, con nota di G. Guglielmetti, Sul diritto alla “identità
personale” delle contrade di Siena) che, in una controversia con-
cernente il diritto sull’immagine e sui simboli del palio di Siena,
ha riconosciuto la legittimazione attiva di una contrada, in quan-
to persona giuridica di antico diritto, rivestente la qualifica di as-
sociazione non riconosciuta; attribuisce alle Contrade la qualità
di “soggetti giuridici legalmente riconosciuti” e, in quanto tali,
“abilitati a compiere atti giuridici e ad avere diritti di proprietà im-
mobiliare”, la decisione della Commissione tributaria di I grado
di Siena, 25 ottobre 1990, in Foro it., 1992, III, 132, secondo cui
le storiche contrade di Siena, ancorché prive di formale ricono-
scimento amministrativo, devono egualmente essere considera-
te persone giuridiche pubbliche, per avere acquistato tale status
già prima dell’unificazione d’Italia.
1227
Giurisprudenza
Fonti del diritto
sione degli uomini della predetta Società! Ed analo-
go problema potrebbe porsi, coeteris paribus, per le
altre associazioni diverse dalle Contrade che limita-
no alle donne la partecipazione (si pensi alla
F.i.d.a.p.a. - Federazione italiana donne arti professioni
ed affari, i cui organi ed il cui stesso nome sono de-
clinati geneticamente al femminile). Infatti, se la
parità uomo-donna deve essere intesa in senso biu-
nivoco, essa non può significare unicamente esten-
sione alle donne dei diritti degli uomini ma identità
delle situazioni giuridiche godute dal rappresentante
di ciascun sesso.
Oltre a tali considerazioni, in terzo luogo la previ-
sione statutaria della Società delle donne chiarisce
inequivocabilmente che le donne non sono affatto
emarginate dalla vita contradaiola. Pertanto, inter-
pretando il principio di parità non come una sorta di
obbligo di svolgimento da parte delle donne delle
medesime attività svolte dagli uomini, in un processo di
imitazione continuo che non tenga conto delle dif-
ferenze biologiche (è inimmaginabile, ad esempio,
che in omaggio alla parità uomo-donna nell’accesso
al pubblico impiego, un’ipotetica selezione pubblica
o privata per puericultrice sia aperta agli uomini!), si
può ritenere che lo statuto della Contrada abbia ra-
gionevolmente differenziato i ruoli partecipativi in
corrispondenza ai principi e ai convincimenti carat-
teristici dell’età medievale da cui essa deriva. Di tal
guisa, il principio di parità uomo-donna risulta co-
munque rispettato se si guarda alla complessità della
vita della Nobile Contrada dell’Oca e non alla par-
tecipazione o meno al singolo organo assembleare
della medesima Contrada.
Altro punto controverso oggetto del ricorso delle
ocaiole riguarda la qualifica di Protettori ordinari ri-
conosciuta alle donne del Popolo della Contrada a
partire dalla fine degli Anni settanta; ciò da cui vor-
rebbe pure farsi derivare, ai sensi degli artt. 9 e 14
dello Statuto della Nobile Contrada dell’Oca che
attribuisce ai Protettori del Popolo della Contrada il
“diritto di intervento e di voto nelle Assemblee Ge-
nerali Ordinarie e Straordinarie”, la loro ammissio-
ne ex lege all’Assemblea Generale, essendo questa
composta “da tutti gli elettori della medesima” Con-
trada (art. 19).
Tuttavia, soltanto un’interpretazione formalistica
delle citate disposizioni statutarie potrebbe portare
alla conclusione che le donne del Popolo della Con-
trada, per il fatto stesso di esser divenute Protettori
perché hanno elargito una quota, siano divenute an-
che componenti dell’Assemblea. Ad escludere tale
conclusione è la valutazione del contegno tenuto
dalle parti anche successivamente al riconoscimen-
1228
to delle donne quali Protettori Ordinari della Con-
trada (arg. ex art. 1362, comma 2, c.c.).
Inoltre, essendo lo Statuto declinato al maschile,
non avrebbe potuto essere questa la comoda “scor-
ciatoia” per la tacita modifica statutaria di un ele-
mento che da secoli caratterizza la vita della Con-
trada. Ciò risulta chiaro anche dal fatto che non è
mai stata posta in dubbio l’esclusione delle donne
dall’Assemblea della Contrada nonostante il loro ri-
conoscimento come Protettori. La clausola non
scritta (diventare Protettori ma non membri del-
l’Assemblea) è stata da sempre tacitamente condivi-
sa da tutti i membri della Nobile Contrada dell’Oca.
Deve desumersi che l’accettazione della quota an-
nua da parte delle donne del Popolo della Contrada
abbia, sì, conferito alle stesse il titolo di Protettori
Ordinari ma non i diritti ed i poteri tipici dei com-
ponenti dell’Assemblea, non avendo il riconosci-
mento alle donne del titolo di Protettori né inter-
rotto la consuetudine (non scritta) né modificato la
(conseguente) norma statutaria (scritta) che condi-
ziona l’appartenenza a taluni organi contradaioli al-
l’essere maschi.
In sintesi, la differenziazione di ruoli maschili e fem-
minili non assume un carattere irragionevole o di-
scriminatorio (7) se si pensa ch’essa - come or ora
accennato - rinviene la propria giustificazione nel-
l’origine medievale delle Contrade che contribuisce
a caratterizzarla geneticamente e, di conseguenza,
funzionalmente. Tale considerazione introduce il te-
ma del rilievo della consuetudine nella vita della
Nobile Contrada dell’Oca e, più in generale, delle
Contrade tutte.
La forza della consuetudine
Considerazioni generali
Su un piano più generale, come detto, la questione
(pur solo lambita nella sentenza) concernente il
fondamento consuetudinario della esclusione delle
donne dalla vita di taluni organi contradaioli (come
l’Assemblea) pone più delicati problemi di teoria ge-
nerale in ordine al rapporto tra ordinamenti giuridi-
ci. Essa chiama in causa la forza normativa della
consuetudine ed i suoi effetti giuridici sulla vita as-
sociata.
Al riguardo, sia consentito osservare che il rapporto
tra l’ordinamento statuale e l’ordinamento dei sog-
getti sub-statuali non può ricostruirsi in termini di
Nota:
(7) Ed è ciò che il combinato disposto degli artt. 3 e 51 Cost. in-
tende prevenire e reprimere.
Corriere giuridico 9/2010

pura superiorità delle norme statuali rispetto a quel-
le formate dalle collettività non statuali. E ciò per-
ché l’ordinamento giuridico italiano è la risultante
non solo delle norme prodotte dallo Stato ma altre-
sì di quelle formate da soggetti sovra-statuali (con-
venzioni e consuetudini internazionali) e dai diversi
gruppi sociali che generano norme consuetudinarie
(semprecché sussistano, ovviamente, i tradizionali
requisiti dell’opinio juris seu necessitatis, oltre che
della diuturnitas).
A partire da tale considerazione, può provare ad in-
dagarsi intorno alla forza della consuetudine in rap-
porto alle disposizioni scritte di derivazione stretta-
mente statuale. Al riguardo, se le uniche disposizio-
ni esistenti (artt. 1, 8 e 15 disp. prel. c.c.) sembrano
relegare la consuetudine entro un ruolo ancellare e
subordinato rispetto alla legge, un’interpretazione
sistematica che tenga conto anche del diritto vivente
sembra deporre in un senso diverso, se non addirit-
tura opposto.
Non potendosi svolgere in questa sede complesse ri-
costruzioni costituzionali e di teoria generale del di-
ritto, e rinviando sul punto a riflessioni più ap-
profondite (8) può limitarsi a rilevare che sul piano
del diritto vivente la consuetudine disciplina vaste
aree della vita associata, anche di rilievo costituzio-
nale.
La consuetudine costituisce la forma di produzione
giuridica (per così dire) naturale di cui le diverse ar-
ticolazioni sociali (gruppi sociali, professionali ma
anche poteri pubblici che della società sono indiret-
ta manifestazione) si è sempre avvalsa per discipli-
nare le esigenze e risolvere i problemi che la vita as-
sociata ha via via presentato. Indipendentemente
dal livello normativo nel quale agisce (costituziona-
le, primario o regolamentare), la consuetudine non
si limita ad integrare le lacune normative colman-
dole di precetti specificativi, ma si spinge, talvolta,
fino al punto di contraddire il testo normativo, non
escluso quello di rango costituzionale. E ciò dà la mi-
sura della forza della consuetudine e della superio-
rità del diritto non scritto rispetto a quello stretta-
mente statuale: ne costituiscono esempi il principio
dell’autodichìa dei supremi organi costituzionali ri-
spetto alla garanzia costituzionale del giudice natu-
rale precostituito per legge (secondo il combinato
disposto degli artt. 25, comma 1, Cost. e 102 Cost.);
l’esclusione dei tesorieri dei supremi organi costitu-
zionali dall’obbligo di rendere il conto della propria
gestione contabile alla Corte dei conti, in chiarissi-
mo contrasto con l’art. 103, comma 2, Cost. (9)
Anche nel settore del Diritto amministrativo, no-
nostante sia retto dal principio di legalità (ex art. 97
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Fonti del diritto
Cost.), la consuetudine sembra operare, tra l’altro,
attraverso l’istituto dell’ab immemorabili. Questo può
essere ricostruito come una consuetudine di anti-
chissima tradizione che lascia apparire legittima - fi-
no a prova contraria - una situazione di fatto sorta in
tempi remoti, consolidatasi (longa repetitio) fino al
punto da essere da tutti reputata come legittima
(opinio juris). E ciò, nonostante essa appaia contra le-
gem: infatti, la peculiarità dell’istituto consiste pro-
prio nel “considerare legittimo l’esercizio di diritti il
cui acquisto non sarebbe attualmente possibile da
parte di coloro che li esercitino” (10). L’istituto del-
l’ab immemorabili, perciò, potrebbe essere interpreta-
to nel senso di legittimare consuetudini (pur se) con-
tra legem sorte in tempi antichi, tanto che della loro
origine si è smarrita la memoria (cuius memoria non
extat) (11). Nonostante ciò, esse vengono rispettate
Note:
(8) In argomento, non può che rinviarsi agli approfondimenti con-
tenuti in N. Bobbio, La consuetudine come fatto normativo, Pa-
dova, 1942; L. Bove, La consuetudine in diritto romano. Dalla
Repubblica all’età dei Severi, Napoli, 1985; Q. Camerlengo, I fat-
ti normativi e la certezza del diritto costituzionale, Milano, 2002;
G. Carbone La consuetudine nel diritto costituzionale, Padova,
1948; V. Crisafulli, Variazioni sul tema delle fonti con particolare
riguardo alla consuetudine, in Scritti in memoria di Antonino
Giuffrè, Milano, 1967, vol. III, 253 ss.; J. Gilissen, voce Consue-
tudine, in Dig. disc. priv., sez. civ., Torino, 1988, vol. III, 489 ss.;
P. Grossi, Prima lezione di diritto, Roma-Bari, 2003; R. Orestano,
Dietro la consuetudine, in Riv. trim dir. pubbl., 1963, 523 ss.; A.
Rocco, La consuetudine e il diritto dello Stato, in Riv. dir. pubbl.,
1930, I, 345 ss.; Romano Santi, Frammenti di un dizionario giuri-
dico, Milano, 1983 (rist. inalterata); C. Rossano, La consuetudine
nel Diritto costituzionale. Premesse generali, Napoli, 1992; R.
Sacco, Il diritto non scritto, in G. Alpa - A. Guarneri - P. G. Mona-
teri - G. Pascuzzi - R. Sacco, Trattato di diritto civile diretto da R.
Sacco. Il diritto non scritto e l’interpretazione, Torino, vol. II,
1999; R. Sacco, Antropologia giuridica, Il Mulino, Bologna, 2007;
A.L.Tarasco, La consuetudine nell’ordinamento amministrativo.
Contributo allo studio delle fonti del diritto non scritte, Napoli,
2003; Id., Forza ed attualità della consuetudine amministrativa in
una democrazia liberale, in Amministrazione in cammino
(www.amministrazioneincammino.it) e in Ritorno al diritto,
2007, 6, 137 ss.).
Nella dottrina straniera, più aperta di quella connazionale, si ve-
dano S. Dìez Sastre, El precedente administrativo. Fundamentos
y eficacia vinculante (Prólogo de Francisco Velasco Caballero),
Marcial Pons, Madrid, 2008; G. Teboul, Usages et coutume dans
la jurisprudence administrative, LGDJ, Paris, 1989.
(9) Si veda la fondamentale Corte cost. 10 luglio 1981, n. 129,
pubblicata ex pluribus in Foro it., 1981, I, 2631.
(10) A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XV ed., Na-
poli, 1989, 112.
(11) Come esempio di consuetudini amministrative, richiaman-
dosi all’opera di Celano (B. Celano, Consuetudine e norme sulla
produzione di norme, in P. Comanducci e R. Guastini (a cura di),
Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Torino, 1996, 185 ss.),
si citano quelli di scuola quali l’istituto dell’immemoriale, gli usi
civici, le modalità di costituzione del regime di demanialità, salvo
precisare che “se dubbi possono risultare i caratteri costitutivi
del fenomeno consuetudinario, del tutto chiaro appare il risulta-
(segue)
1229
Giurisprudenza
Fonti del diritto
e lo Stato rinuncia alla pretesa di far valere il proprio
ordinamento formale, considerando prevalente l’or-
dinamento sociale consolidatosi: ciò che la comunità
ha stabilito nel tempo (diuturnitas) e rispettato come
diritto obiettivo (opinio juris) (12).
Nei casi ora citati, può osservarsi come la forza della
consuetudine si esprima indipendentemente dalla
conformità della norma non scritta rispetto al dirit-
to statuale. In particolare, è utile osservare come,
nelle ipotesi descritte, lo Stato si sia limitato a rece-
pire le consuetudini formate dopo aver riscontrato
la sussistenza dei requisiti della diuturnitas e dell’opi-
nio juris, cioè della ripetizione della condotta in un
notevole lasso di tempo e della convinzione di agire
in base ad una necessità giuridico-sociale. In ogni
caso, anche quando la consuetudine formatasi sia
difforme dal diritto scritto statuale, se i diversi pote-
ri pubblici (magistratura, amministrazioni pubbli-
che) non sanzionano la condotta contra legem essi
mostrano di legittimare la condotta consuetudina-
ria. Ciò che è accaduto, tra l’altro, nel caso emble-
matico affrontato nella decisione della Corte costi-
tuzionale n. 129/1981, in cui la Consulta ha annul-
lato i decreti emessi dalla Corte dei conti con i qua-
li - in attuazione del dettato di cui all’art. 103, com-
ma 2, Cost. - era stato prescritto ai tesorieri di Ca-
mera, Senato e Presidenza della Repubblica di pre-
sentare il conto delle gestioni contabili per gli anni
1969-1977: così, un provvedimento pur conforme
alla legge (costituzionale e primaria) è stato giudica-
to illegittimo perché contrario ad una consuetudine
costituzionale risalente alla Monarchia Sabauda.
Il diritto consuetudinario e le Contrade
di Siena
Ebbene, se estendiamo tale ragionamento alla realtà
delle storiche Contrade di Siena, possiamo svolgere
le seguenti ulteriori considerazioni.
Sorte durante il Medioevo, intorno al 1200, le stori-
che Contrade di Siena hanno formato nel tempo un
corpus normativo autonomo ed indipendente sia dal
Comune senese (si veda l’art. 7 del Regolamento co-
munale di Siena per l’esecuzione del Palio del 18 ot-
tobre 1906, che le definisce “enti autonomi non di-
pendenti dall’autorità comunale”) che dallo Stato:
l’ordinamento si è perciò limitato a prendere atto
dell’esistenza di tali soggetti, considerando le stori-
che contrade di Siena, ancorché prive di formale ri-
conoscimento amministrativo, come “persone giuri-
diche pubbliche, per avere acquistato tale status già
prima dell’unificazione d’Italia” (13).
In particolare, le disposizioni statutarie appaiono la
traduzione scritta di consuetudini antiche, osservate
1230
nel tempo ininterrottamente nella convinzione del-
la loro giuridicità. Tali norme rispondono a sensibi-
lità e convincimenti socio-culturali caratteristici
della società medievale in cui le Contrade sono sor-
te e che rappresentano il nucleo irrinunciabile della
loro struttura.
Ne deriva che una meccanica ed indistinta preva-
lenza delle norme statuali rispetto a quelle del mi-
cro-ordinamento delle diverse Contrade rischiereb-
be di privare di significato la stessa sopravvivenza
delle Contrade che si reggono culturalmente e, per-
ciò, giuridicamente, proprio su determinate consue-
tudini poi tradotte in disposizioni statutarie (secon-
do il principio lex est consuetudo scripta: Cujacio)
(14).
Nella specie, pur a voler ammettere un’interpreta-
zione del principio costituzionale di parità uomo-
donna a tal punto radicale da imporre una presenza
femminile in ogni ente sia pubblico che privato ed,
in particolare, in ciascun organo di ogni ente priva-
Note:
(segue nota 11)
to il formarsi di una vera fonte legale” (L. Benvenuti, Prassi e
consuetudine nell’ordinamento amministrativo, in Dir. amm.,
2009, 2, 227 ss., qui 235 - testo dell’intervento tenuto al conve-
gno svolto all’Università degli studi di Milano il 20 e 21 Settem-
bre 2007 su “La consuetudine giuridica: teoria, storia, ambiti di-
sciplinari”).
(12) In questo senso, l’immemorabilità potrebbe valere come
prova della vigenza effettiva di una consuetudine, e non come
fonte dell’acquisto del diritto, che andrebbe, invece, ricercata
nella stessa consuetudine.
Il ruolo della desuetudine sembra essere stato implicitamente ri-
conosciuto anche nella legge 28 novembre 2005, n. 246 (c.d.
legge taglia-leggi) nella parte in cui ammette l’abrogabilità - at-
traverso apposito decreto legislativo - delle normative primarie
anteriori al 1° gennaio 1970 che non abbiano trovato da tempo
applicazione, cioè «che abbiano esaurito o siano prive di effetti-
vo contenuto normativo o siano comunque obsolete» (art. 14).
L’operazione di ecologia dell’ordinamento, come noto, si è con-
clusa con il d. lgs. 1 dicembre 2009, n. 179 (c.d. “salva-leggi”).
In tema, si veda P. Aquilanti, Abrogare le leggi più vecchie, e an-
che quelle di mezza età, in Foro it., 2005, V, 162 ss.
(13) Comm. Trib. I grado di Siena, 25 ottobre 1990, in Foro it.,
1992, III, 132, prima citata nella nota n. 6.
(14) Il modello cui le Contrade senesi si ispirano è chiaramente
quello del primato dell’autonomia privata rispetto alla artificiale
sovrastruttura statale (di matrice hegeliana), secondo la formula
che i contemporanei chiamerebbero della “sussidiarietà orizzon-
tale” e che - negletta nella cultura dei passati decenni - viene for-
tunatamente riproposta anche nei dibattiti culturali non stretta-
mente giuridici: si veda, ad esempio, l’articolo di fondo di P.
Ostellino, Meno Stato più società, in Corriere della sera, 30 mag-
gio 2010, 1; anche Vernon Lomax Smith, economista statuniten-
se e vincitore, insieme a Daniel Kahneman, del Premio Nobel
per l’economia nel 2002, autore, tra l’altro, de La razionalità nel-
l’economia. Fra teoria e analisi sperimentale, Istituto Bruno Leo-
ni, 2010 di cui parla C. Lottieri ne Il mercato senza regole è quel-
lo più regolare, in Il Giornale, 2 giugno 2010, 28, esalta il ruolo
degli ordini spontanei che si sviluppano in assenza di una legge
per effetto di quelli che Smith chiama processi ecologici.
Corriere giuridico 9/2010

to, dovrebbe comunque ammettersi la prevalenza ri-
spetto ad una siffatta (interpretazione della) norma
delle disposizioni statutarie della Nobile Contrade
dell’Oca che differenziano la partecipazione maschi-
le e femminile nei diversi organi della Contrada, in
modo da ammettere all’Assemblea i maschi, e le
donne alla specifica Società delle donne.
Per quanto possa apparire opinabile, nel merito,
l’opzione culturale adottata dai contradaioli, essa è
perfettamente coerente rispetto alla propria matrice
culturale medievale, con la conseguenza che una di-
versa determinazione - per quanto possa sembrare
agli occhi di un osservatore esterno più a la page -
negherebbe l’identità storico-culturale della Con-
trada stessa.
In pratica, quel che deve essere assicurato e rispetta-
to è la coincidenza tra sistema culturale e ordina-
mento giuridico; ciò che verrebbe stravolto se venis-
sero imposte coattivamente norme (come quella
della obbligatoria presenza femminile) portatrici di
una visione della vita difforme da quella della realtà
sociale da disciplinare (nella specie, la Contrada).
Ovviamente, il riconoscimento di siffatta autono-
mia normativa rappresenta il presupposto logico-
giuridico per dedurre pure che la Contrada stessa
possa in futuro determinarsi in senso diverso. Pro-
prio in ciò sta il valore della consuetudine: l’adatta-
bilità ai tempi, sebbene in maniera più lenta (e me-
ditata…!) rispetto ad una normativa statuale che
viene elaborata con la stessa rapidità con cui può es-
sere superata. Tuttavia, come l’evoluzione dei tempi
non può non incidere anche nei diversi contesti so-
ciali, allo stesso modo non può negarsi che le suc-
cessive e diverse elaborazioni giuridiche debbano es-
sere prodotte dalla stessa organizzazione sociale su
cui quelle norme sono destinate ad incidere. Ciò si-
gnifica che la regola consuetudinaria può, sì, astrat-
tamente modificarsi ma nell’unico rispetto delle
procedure che l’hanno formata, ossia attraverso un
nuovo procedimento consuetudinario o quanto me-
no attraverso una diversa autodeterminazione norma-
tiva dell’organo competente ratione materiae. Solo
siffatto procedimento, infatti, garantisce che l’evo-
luzione giuridica sia la (almeno tendenziale) proie-
zione normativa dell’evoluzione culturale registrata-
si all’interno di un determinato gruppo: in questo sta
il valore della consuetudine come fonte del diritto
che - e non a caso - proprio nel Medio Evo ha rag-
giunto una delle sue massime espressioni storiche
(15).
In pratica, è la stessa Nobile Contrada dell’Oca che
deve scegliere se determinarsi o meno in un senso
diverso da quanto prescritto nelle disposizioni statu-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Fonti del diritto
tarie ricettive dell’antica consuetudine. Quanto alle
modalità tecnico-operative, è l’organo Assembleare
della Nobile Contrada dell’Oca a dover discutere al
suo interno e verificare l’attuabilità di un allarga-
mento della partecipazione anche alle donne delle
Contrade. Così facendo, esso innescherà o meno il
primo degli atti necessari a creare una diversa con-
suetudine normativa, semprecché, ovviamente, sia
assistita dai requisiti della longa repetitio e della opinio
juris.
Tale ammissione può essere consentita singulatim,
ossia in relazione alle richieste che vengano avanza-
te di volta in volta, ovvero essere prevista general-
mente attraverso una radicale modifica dello statu-
to. Ma - ripetesi - tutto ciò è demandato esclusiva-
mente all’organo assembleare deputato a garantire
la prosecuzione degli autentici e secolari valori con-
tradaioli (16). Non è ammissibile una violenza nor-
mativa esterna; è solo la Contrada, nell’esercizio del-
la propria autonomia normativa, a poter disporre in
modo diverso da quanto prescritto nello Statuto.
Della necessità di tale dialettica democratica all’in-
terno della vita associativa è segno lo stesso ricorso
proposto dalle ocaiole che, infatti, hanno fatto pre-
cedere l’iniziativa giudiziaria da un dibattito interno
alle istituzioni della contrada di appartenenza, salvo,
poi, comunque non tenerne conto in sede di deter-
minazione finale.
Conclusioni (e una critica)
La dinamica descritta, lungi dall’interessare esclusiva-
mente la Nobile Contrada dell’Oca, descrive uno
schema logico-giuridico applicabile all’intero ordina-
mento e ad ogni ambito della vita associata. Essa dice
della necessità che ordinamento giuridico e valori so-
ciali coincidano e che i cambiamenti del primo si le-
gittimino non solo per la legalità formale dei procedi-
menti seguiti ma, prima ancora, per l’adeguamento
dell’ordinamento alla struttura culturale della società,
Note:
(15) Si veda in argomento l’interessante ricostruzione di G.
Piombini, Prima dello Stato. Il Medioevo della libertà, Treviglio,
2004, oltre, naturalmente, a P. Grossi, Prima lezione di diritto,
cit., passim.
(16) Volendo sintetizzare le conclusioni del ragionamento fin qui
svolto, può osservarsi che l’esclusione delle donne dall’Assem-
blea della Contrada dell’Oca non appare contrastare con alcuna
norma scritta statuale. Pur a voler ritenere il principio costituzio-
nale di parità uomo-donna a tal punto invasivo da condizionare
anche la vita di gruppi associativi privati (ciò che dovrebbe esclu-
dersi per le considerazioni di cui sopra), deve ritenersi ch’esso
non possa prevalere, sopprimendola, l’autonomia normativa del-
l’ente il cui ordinamento sia il prodotto delle consuetudini forma-
tesi nei secoli (diuturnitas) nella convinzione della loro necessità
giuridica (opinio necessitatis).
1231
Giurisprudenza
Fonti del diritto
con ogni conseguente beneficio in termini di raziona-
lità della legislazione e garanzia del suo rispetto da
parte dei consociati. Siffatta opzione richiede a sua
volta una scelta culturale: quella di ritornare a crede-
re nella democrazia intesa, però, non come astratto
primato degli apparati e delle elite che li governano
“in nome del popolo italiano” ma come primato della
società nel suo complesso e, dunque, dell’uomo a ser-
vizio del quale quegli stessi apparati possono agire e
ne è giustificata l’esistenza (art. 1, comma 2, Cost.).
In questo senso, non mi spiego la critica formulata
contro ogni discorso che tenda a valorizzare e rivita-
lizzare l’istituto della consuetudine giacché qui si an-
niderebbe il «tentativo di riverniciare quell’idea del
diritto come pratica sociale, alla cui base vi è tutta la
difficoltà di stabilire una precisa linea di demarcazio-
ne tra ciò che è da considerare come errore e ciò che
è da considerare come innovazione» (17). Una ten-
denza siffatta, secondo l’illustre studioso Luigi Benve-
nuti, rischierebbe di inaugurare non già «una nuova
fase» bensì «un ritorno all’indietro, al mondo dell’in-
distinto e forse dell’irrazionale». La critica sorprende
non poco poiché essa segue l’encomiabile presuppo-
sto metodologico che auspica «una scienza giuridica
che non si trovi ad indulgere in nuovi concettualismi
o in inaccettabili nominalismi (…)» (18).
1232
Ebbene, con lo stesso rigore logico di chi - giusta-
mente - si chiede quale sia il confine tra “errore ed
innovazione”, dobbiamo - e molto più modestamen-
te - chiedere ai sacerdoti della legalità chi sia deputa-
to a stabilire il confine siffatto. Per questi, la risposta
è scontata: “La legge”; ma la risposta appare una con-
traddizione in termini, non soddisfacendo la doman-
da principale del cosa sia il diritto (quid jus ?) nel no-
stro ordinamento democratico in cui la sovranità ri-
siede nel popolo (art. 1, comma 2, Cost.) e non nel-
lo Stato (di matrice hegeliana ed in via di decompo-
sizione) o, men che mai, nella legge che del popolo
sovrano è mezzo e non fine o limite invalicabile. La so-
vranità popolare è il vero fondamento della demo-
crazia ed il suo rispetto è il fine dell’organizzazione
statuale: la verifica di quale sia esattamente la volonté
générale è compito degli amministratori pubblici la
cui difficoltà di accertamento non può comodamen-
te indurre lo scienziato del diritto a negare quello
stesso principio in favore della legge, mero artificio
strumentale della sacra sovranità del popolo.
Note:
(17) L. Benvenuti, Prassi e consuetudine, cit., 251.
(18) L. Benvenuti, Prassi e consuetudine, cit., 251.
Corriere giuridico 9/2010

Osservatorio
della Corte costituzionale
a cura di Francesco Felicetti
e Maria Rosaria San Giorgio
COOPERAZIONE GIUDIZIARIA IN MATERIA PENALE
MANDATO DI ARRESTO EUROPEO
Corte costituzionale, sentenza 24 giugno 2010, n. 227 -
Pres. Amirante - Rel. Tesauro
È costituzionalmente illegittimo l’art. 18, comma 1, let-
tera r), della legge 22 aprile 2005, n. 69 (Disposizioni per
conformare il diritto interno alla decisione quadro
2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa
al mandato d’arresto europeo e alle procedure di conse-
gna tra Stati membri) nella parte in cui non prevede il ri-
fiuto di consegna anche del cittadino di un altro Paese
membro dell’Unione europea, che legittimamente ed ef-
fettivamente abbia residenza o dimora nel territorio ita-
liano, ai fini dell’esecuzione della pena detentiva in Italia
conformemente al diritto interno.
Il caso
Il Tribunale circondariale di Rzeszow (Polonia) aveva emesso
mandato di arresto europeo nei confronti di un cittadino po-
lacco residente in Italia, in esecuzione di una sentenza defi-
nitiva di condanna, emessa da una Corte polacca, alla pena di
tre anni e sei mesi di reclusione, per concorso in due rapine.
La Corte d’appello di Roma aveva disposto la consegna del
cittadino polacco ai fini dell’esecuzione della pena, afferman-
do che l’art. 18, comma 1, lettera r), della legge n. 69 del
2005 - stabilendo che, «se il mandato d’arresto europeo è
stato emesso ai fini della esecuzione di una pena o di una mi-
sura di sicurezza privative della libertà personale», può esse-
re disposto che queste siano eseguite in Italia, conforme-
mente al diritto interno, soltanto «qualora la persona ricerca-
ta sia cittadino italiano» - esclude che tale facoltà possa con-
cernere anche lo straniero residente in Italia. Decisione ana-
loga, nei confronti di altro cittadino polacco residente in Italia,
condannato a pena detentiva con sentenza definitiva emes-
sa in Polonia, era stata adottata dalla Corte d’appello di An-
cona. Decisioni analoghe erano state inoltre emesse dalla
Corte di appello di Brescia e dalla Corte d’appello di Torino
nei confronti di cittadini romeni residenti in Italia, anch’essi
destinatari di mandati di arresto europei in esecuzione di sen-
tenze di condanna definitiva pronunciate in Romania.
Impugnati dagli interessati tali provvedimenti dinanzi alla Cor-
te di cassazione, questa, con quattro ordinanze, aveva solle-
vato questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, com-
ma 1, lettera r), della legge n. 69/2005 nella parte in cui sta-
biliva che, «se il mandato d’arresto europeo è stato emesso
ai fini della esecuzione di una pena o di una misura di sicu-
rezza privative della libertà personale», la Corte di appello
può rifiutare l’esecuzione del mandato d’arresto e disporre
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
che la pena o la misura di sicurezza sia eseguita in Italia
conformemente al diritto interno soltanto «qualora la perso-
na ricercata sia cittadino italiano».
Con tali ordinanze la Cassazione aveva prospettato che detto
art. 18, “in parte qua”, violava innanzitutto l’art. 117, primo
comma, Cost., ponendosi in contrasto con l’art. 4, punto 6,
della decisione quadro del Consiglio del 13 giugno 2002, n.
2002/584/GAI, («Decisione quadro del Consiglio relativa al
mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra
Stati membri»), che attribuisce al legislatore nazionale la fa-
coltà di prevedere che l’autorità giudiziaria rifiuti la consegna
del condannato ai fini dell’esecuzione della pena detentiva
nello Stato emittente quando si tratti di un cittadino dello Sta-
to dell’esecuzione, ovvero ivi risieda o vi abbia dimora, senza
consentire al legislatore di limitare il rifiuto al solo cittadino,
come viceversa disposto dalla norma italiana di attuazione.
Aveva dedotto, inoltre, che la disposizione contestata, nel
dare attuazione in modo non corretto alla decisione quadro,
violava anche il principio di non discriminazione in base alla
nazionalità (art. 12 del Trattato CE, nella versione in vigore fi-
no al 30 novembre 2009, poi art. 18 del Trattato sul funziona-
mento dell’Unione europea) negando in modo assoluto al cit-
tadino di altro Stato membro dell’Unione la possibilità della
detenzione in Italia, consentita invece al cittadino italiano.
La decisione
La Corte costituzionale ha ritenuto la questione fondata - in ri-
ferimento all’art. 117 e all’art. 11 Cost., ritenuto implicita-
mente evocato dalle ordinanze di rimessione - ritenendo la
norma in contrasto con la decisione quadro del Consiglio n.
584 del 2002, relativa al mandato d’arresto europeo ed alle
procedure di consegna tra Stati membri, nonché con il prin-
cipio di non discriminazione di cui all’art. 12 del trattato CE.
È bene premettere che, con la sopra citata decisione quadro,
gli Stati membri hanno sostituito, nei rapporti reciproci, la
procedura di estradizione in precedenza prevista da conven-
zioni internazionali con un sistema semplificato, diretto alla
consegna da uno Stato (di esecuzione) ad un altro (di emis-
sione) di soggetti da sottoporre a giudizio penale, ovvero già
condannati e che debbano espiare una pena detentiva. Tale
sistema, a differenza dell’estradizione, non postula un rap-
porto intergovernativo, ma si fonda su rapporti diretti tra le
varie autorità giurisdizionali dei Paesi membri e consente l’e-
liminazione della complessità e dei potenziali ritardi inerenti
alla procedura di estradizione basandosi sul principio dell’im-
mediato e reciproco riconoscimento del provvedimento giu-
risdizionale.
La decisione quadro n. 584 del 2002 è un atto posto in esse-
re nel periodo nel quale, in forza dei Trattati di Maastricht e
poi di Amsterdam, fu introdotto un ambito di competenze
dell’Unione europea relative alla cooperazione di polizia e giu-
diziaria in materia penale (terzo pilastro), esercitate con mo-
1233
Giurisprudenza
Sintesi
dalità e strumenti normativi formalmente diversi da quelli co-
munitari (metodo intergovernativo): più precisamente, era
previsto il potere del Consiglio di adottare, all’unanimità e su
iniziativa di uno o più Stati membri o della Commissione, de-
cisioni quadro vincolanti per gli Stati «quanto al risultato da
ottenere, salva restando la competenza delle autorità nazio-
nali quanto alla forma e ai mezzi» (art. 34 TUE). Tali decisioni
erano sprovviste della diretta applicabilità ed efficacia all’in-
terno degli Stati membri, i quali dovevano adottare gli stru-
menti necessari per dar loro attuazione.
Come è noto, con il Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1°
dicembre del 2009 ed oggetto della legge italiana di adatta-
mento 2 agosto 2008, n. 130, la cooperazione giudiziaria in
materia penale non è più oggetto di un ambito di competen-
ze esercitate con metodo intergovernativo, ma è disciplinata
dal capo 4, titolo V, del Trattato sul funzionamento dell’Unio-
ne europea (art. 82 e seguenti) ed è oggetto di competenze
esercitate col metodo comunitario, intervenendosi sulla di-
sciplina della materia con direttive, adottate secondo la pro-
cedura ordinaria (art. 82 TFUE). La sentenza in esame si rife-
risce tuttavia al precedente sistema, in relazione al quale la
Corte di giustizia, equiparando gli effetti delle decisioni qua-
dro a quelli delle direttive (così la sentenza 16 giugno 2005,
n. C-105/03, Pupino), ha affermato che i soggetti esclusi dal
beneficio del rifiuto della consegna ai fini dell’esecuzione del-
la pena sono legittimati a far valere la lesione derivante dal
contrasto delle norme nazionali con la decisione quadro n.
584 del 2002 (sentenze 6 ottobre 2009, n. C-123/08, Wol-
zenburg e 17 luglio 2008, n. C-66/08, Kozlowsky).
La Corte costituzionale, nello scrutinare la questione solle-
vata dalle ordinanze di rimessione, ha preliminarmente os-
servato che con esse, pur essendo stato evocato espressa-
mente il solo parametro dell’art. 117, primo comma, Cost., si
era fatto sostanziale riferimento anche ai principi della giuri-
sprudenza costituzionale in ordine al rapporto tra ordinamen-
to giuridico italiano e diritto comunitario affermati in relazione
all’art. 11 Cost. La Corte costituzionale, infatti, ha sempre rin-
venuto in tale articolo il fondamento dell’attribuzione alle Co-
munità europee del potere di esercitare, in luogo degli Stati
membri, competenze normative in determinate materie e,
sempre con riferimento a tale articolo, ha riconosciuto il po-
tere-dovere del giudice (così come dell’amministrazione) di
dare immediata applicazione alle norme comunitarie provvi-
ste di effetto diretto in luogo di norme nazionali che siano
con esse in contrasto, ovvero di sollevare questione di legit-
timità costituzionale per violazione di quel parametro costitu-
zionale quando il contrasto fosse con norme comunitarie pri-
ve di effetto diretto. Pertanto, la Corte ha ritenuto che la que-
stione di legittimità costituzionale fosse da scrutinarsi con ri-
guardo anche all’art. 11 Cost, sebbene tale parametro non
fosse stato formalmente evocato da giudice a quo.
Quanto al parametro dell’art. 117, primo comma, Cost. (co-
me novellato dalla riforma del Titolo V della Costituzione), la
Corte ha sottolineato che tale disposizione ha colmato la la-
cuna della mancata copertura costituzionale per le norme in-
ternazionali convenzionali, escluse dalla previsione dell’art.
10, primo comma, Cost., confermando espressamente l’ob-
bligo del legislatore, statale e regionale, di rispettare i vincoli
derivanti dall’ordinamento comunitario. Il limite all’esercizio
della funzione legislativa imposto dall’art. 117, primo com-
ma, Cost., tuttavia, è solo uno degli elementi rilevanti del rap-
porto tra diritto interno e diritto dell’Unione europea, rappor-
to che, complessivamente considerato, continua a trovare
fondamento nell’art. 11 Cost., restando ferme, anche suc-
cessivamente alla riforma del Titolo V, tutte le conseguenze
1234
che derivano dalle limitazioni di sovranità che solo l’art. 11
Cost. consente, nonché la prevalenza del diritto comunitario
anche rispetto a norme costituzionali con il solo limite del
contrasto con i principi fondamentali dell’assetto costituzio-
nale dello Stato e dei diritti inalienabili della persona.
Così individuati i parametri di costituzionalità, la Corte ha con-
cordato con le ordinanze di rimessione circa l’esistenza di un
contrasto tra la norma impugnata e la decisione quadro n.
584 del 2002. Ha poi rilevato che tale contrasto non era su-
perabile in via interpretativa e non poteva trovare rimedio nel-
la disapplicazione della norma nazionale da parte del giudice
a quo, essendo la decisione quadro priva di efficacia diretta.
A questo proposito, la Corte ha altresì evidenziato che, nella
specie, oltre alla decisione quadro sul mandato di arresto eu-
ropeo, rileva anche l’art. 12 del TCE (oggi, art. 18 del TFUE),
che vieta ogni discriminazione in base alla nazionalità nell’ap-
plicazione del Trattato. Tale divieto, tuttavia, pur essendo in
linea di principio di diretta applicazione ed efficacia, non è do-
tato di una portata assoluta che consenta di far ritenere una
norma nazionale con esso contrastante sempre incompatibi-
le con il diritto comunitario; al legislatore dello Stato membro
è, infatti, consentito di prevedere limitazioni alla parità di trat-
tamento tra propri cittadini e cittadini degli altri Stati membri
a condizione che esse siano proporzionate ed adeguate. Per-
tanto, neanche il contrasto della norma interna con il princi-
pio di non discriminazione era nella specie sufficiente a con-
sentire la disapplicazione della prima da parte del giudice.
Continuando nello scrutinio della questione sollevata, la Cor-
te costituzionale ha rilevato che le sentenze della Corte di
giustizia vincolano il giudice nazionale all’interpretazione da
essa fornita e che tale Corte ha affrontato il tema specifico
del rifiuto di consegna oggetto dell’art. 4, punto 6, della deci-
sione quadro n. 584 del 2002 nelle sentenze Wolzenburg e
Kozlowsky. Con la sentenza Kozlowsky è stato infatti affer-
mato che le nozioni di residenza e di dimora utilizzate dalla
decisione quadro sono nozioni comunitarie, la cui interpreta-
zione, fornita dalla Corte di giustizia, è vincolante per il giudi-
ce nazionale. Nella sentenza Wolzenburg la Corte di giustizia
ha poi sottolineato che il motivo di rifiuto stabilito all’art. 4,
punto 6, mira ad accrescere le opportunità di reinserimento
sociale della persona ricercata una volta scontata la pena cui
essa è stata condannata e che, in vista di tale finalità, lo Sta-
to membro è legittimato a limitare il rifiuto alle «persone che
abbiano dimostrato un sicuro grado di inserimento nella so-
cietà di detto Stato membro».
Movendo da quest’ultima statuizione, la Corte costituzionale
ha osservato che, essendo questa la ratio della norma della
decisione quadro, il criterio per individuare il contesto nel
quale si rivela più facile e naturale la risocializzazione del con-
dannato, durante e dopo la detenzione, non è tanto e solo la
cittadinanza, quanto piuttosto la residenza stabile, il luogo
principale degli interessi, dei legami familiari, della formazio-
ne dei figli e di tutto ciò che riveli la sussistenza di un radica-
mento dello straniero nello Stato in cui si trova.
La Corte ha poi affermato che, se gli Stati membri avevano la
facoltà di prevedere o meno il rifiuto di consegna, una volta
operata la scelta di prevederlo, essi avevano l’obbligo di det-
tare una disciplina rispettosa del divieto di discriminazione in
base alla nazionalità sancito dall’art. 12 del TCE e pienamen-
te osservato dal citato art. 4, punto 6, della decisione quadro,
che recita: «se il mandato d’arresto europeo è stato rilascia-
to ai fini dell’esecuzione di una pena o di una misura di sicu-
rezza privative della libertà, qualora la persona ricercata di-
mori nello Stato membro di esecuzione, ne sia cittadino o vi
risieda, se tale Stato si impegni a eseguire esso stesso tale
Corriere giuridico 9/2010

pena o misura di sicurezza conformemente al suo diritto in-
terno». Invero, il divieto di discriminazione consente agli Sta-
ti di prevedere discipline differenziate in base alla nazionalità
solo se esse abbiano una giustificazione legittima e ragione-
vole, sottoposta ad un rigoroso test di proporzionalità rispet-
to all’obiettivo perseguito. Tale è stata giudicata, nella sen-
tenza Wolzenburg, la previsione secondo cui può beneficiare
del rifiuto di consegna solo il non cittadino che risiede nello
Stato di esecuzione da almeno cinque anni. Tale invece non
è, per la Corte, l’esclusione assoluta, per il cittadino di altro
Stato membro, di poter beneficiare del rifiuto di consegna e
dell’esecuzione della pena in Italia, concretandosi tale esclu-
sione in una discriminazione soggettiva del cittadino di altro
Paese dell’Unione in quanto straniero, che, in difetto di una
ragionevole giustificazione, non è proporzionata.
Per queste ragioni la Corte ha dichiarato l’illegittimità costitu-
zionale dell’art. 18, comma 1, lettera r), della legge 22 aprile
2005, n. 69, nella parte in cui non prevede il rifiuto di conse-
gna anche del cittadino di un altro Paese membro dell’Unio-
ne europea, che legittimamente ed effettivamente abbia re-
sidenza o dimora nel territorio italiano, ai fini dell’esecuzione
della pena detentiva in Italia conformemente al diritto inter-
no.
I precedenti
Sull’inammissibilità della questione di legittimità costituzio-
nale nel caso di incompatibilità della norma interna con nor-
me comunitarie provviste di effetto diretto e sulla disapplica-
zione della norma interna da parte del giudice comune, si ve-
dano le sentenze: 30 aprile 2009, n. 125, in Guida al dirit-
to 2009, 26, 32, con nota di De Pasquale ed in Giur. co-
st. 2009, 2, 1179, con nota di Pinelli; 13 luglio 2007, n. 284,
in Giur. cost. 2007, 4, 2780, con nota di Guazzarotti ed
in Giur. cost. 2008, 1, 457, con nota di Capuano; 30 marzo
1995, n. 94, in Foro it. 1995, I, 1081, con note di Cerri, An-
giolini, Romboli ed in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 1995, 559,
con nota di Marzanati; 18 aprile 1991, n. 168, in Riv. dir. in-
ternaz. 1991, 108 ed in Giur. cost. 1991, 1409; 11 luglio
1989, n. 389, in Cass. pen. 1990, I, 565 ed in Riv. it. dir. pub-
bl. comunit. 1991, 1065; 23 aprile 1985, n. 113, in Foro
it. 1985, I, 1600 ed in Giur. it. 1986, I, 1, 28; 8 giugno 1984,
n. 170, in Quaderni regionali 1984, 1008 ed in Giur. co-
st. 1984, I, 1098.
Sull’illegittimità costituzionale della norma interna che viola
una norma comunitaria priva di effetto diretto si vedano an-
che le sentenze: 28 gennaio 2010, n. 28, in Foro
it. 2010, 4, 1109, con nota di Armone; 26 luglio 1996, n. 317,
in Dir. e giur. agr. 1996, 627, con nota di Fioravanti ed in Giur.
cost. 1996, 2609.
Sull’efficacia delle pronunce della Corte di giustizia nell’ordi-
namento interno si vedano le sentenze: 18 aprile 1991, n.
168, in Giur. cost. 1991, 1409; 11 luglio 1989, n. 389, in Giur.
it. 1991, I, 1, 524 ed in Foro it. 1991, I, 1076; 23 aprile 1985,
n. 113, in Foro it. 1985, I, 1600 ed in Giur. cost. 1985, I, 694.
In tema di mandato d’arresto europeo si veda la sentenza 16
maggio 2008, n. 143, in Giur. cost. 2008, 3, 1753, con nota di
Marchetti.
La dottrina
Sul mandato d’arresto europeo in generale si vedano: Bargis,
Riflessioni in tema di mandato di arresto europeo, in Riv. dir.
proc., 2009, 617; De Amicis - Iuzzolino, Guida al mandato
d’arresto europeo, Milano, 2008; Chiavario (a cura di) Il man-
dato di arresto europeo. Commento alla legge 22 aprile
2005, n. 69, Torino, 2006; Iuzzolino, Il mandato d’arresto eu-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
ropeo, in AA.VV., Diritto penale europeo e ordinamento ita-
liano, Milano, 2006, 3-28.
Sulla decisione quadro come fonte di produzione del diritto si
vedano: Iuzzolino, La decisione quadro come fonte di produ-
zione del diritto dell’Unione europea nel settore della coope-
razione giudiziaria penale. Il mutuo riconoscimento e i prin-
cipî di legalità, eguaglianza e non discriminazione, in Foro it.,
2007, IV, 438; Calvano (a cura di), Legalità costituzionale e
mandato d’arresto europeo, Napoli, 2007; Armone, La Corte
di giustizia e il terzo pilastro dell’Unione europea: quale futu-
ro, in Foro it., 2006, IV, 587; Manes, L’incidenza delle “deci-
sioni-quadro” sull’interpretazione in materia penale: profili di
diritto sostanziale, in Cass. Pen., 2006, p. 1150.
Sulla disciplina della consegna “esecutiva” si veda Iuzzolino
- Plastina, Mandato d’arresto europeo: rassegna di giurispru-
denza 2005-2009, in Foro it., 2009, II, 374, 565.
Sulla sentenza della Corte di giustizia Wolzenburg del 6 otto-
bre 2009, n. 123/08 si vedano: Plastina, La consegna in exe-
cutivis del residente nel mandato d’arresto europeo, tra dirit-
to dell’Unione e diritto comunitario, in Foro it., 2010, IV, 15;
Calvanese - De Amicis, Mandato d’arresto europeo e conse-
gna “esecutiva” del cittadino nell’interpretazione della Corte
di giustizia: verso la declaratoria di incostituzionalità dell’art.
18, lett. r), della l. n. 69/2005?, in Cass. Pen., 2010, 368.
PROCESSO TRIBUTARIO
NOTIFICA DI CARTELLA ESATTORIALE
Corte costituzionale, sentenza 17 giugno 2010, n. 217 -
Pres. Amirante - Rel. Gallo
È inammissibile la questione di legittimità costituziona-
le dell’art. 49, comma 1, del decreto legislativo 31 di-
cembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario
in attuazione della delega al Governo contenuta nell’ar-
ticolo 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413), sollevata
in riferimento agli artt. 3, 23, 24, 111 e 113 della Costitu-
zione, nonché, quale norma interposta all’art. 10 Cost.,
in riferimento all’art. 6, comma 1, della Convenzione per
la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fonda-
mentali.
Il caso
Un contribuente aveva proposto ricorso avverso l’avviso di
accertamento, ai fini dell’IRPEF, dei redditi derivanti dalla sua
partecipazione ad una società di persone nell’anno 1993. In
primo grado la Commissione tributaria provinciale aveva ac-
colto il ricorso, mentre in grado di appello - in riforma della
sentenza di primo grado ed in accoglimento del gravame
proposto dall’Agenzia delle entrate - la Commissione tributa-
ria regionale l’aveva rigettata.
L’atto di appello era stato notificato a mezzo posta, con la
consegna del plico al portiere dell’appellato, senza che alla
notifica fosse seguito l’invio di altra lettera raccomandata per
informare il destinatario dell’avvenuta notificazione. L’appel-
lato contribuente, per questa ragione, non ne aveva avuto
notizia ed era venuto a conoscenza della sentenza di appello
solo con la ricezione della notificazione di una cartella di pa-
gamento.
Deducendo la violazione del contraddittorio, egli aveva allora
proposto ricorso per cassazione e, nelle more del giudizio di
cassazione, aveva presentato alla Commissione tributaria re-
1235
Giurisprudenza
Sintesi
gionale un’istanza di sospensione, in via cautelare, dell’ese-
cuzione della sentenza di secondo grado, invocando l’appli-
cazione dell’art. 373 c.p.c. - e degli artt. 47, 49 e 61 del d.lgs.
n. 546 del 1992 e deducendo che dall’esecuzione della sen-
tenza poteva derivargli grave ed irreparabile danno, essendo-
gli stata notificata una cartella di pagamento comprensiva del
debito tributario risultante dalla sentenza di appello impugna-
ta per cassazione, nonché comunicata l’avvenuta iscrizione
ipotecaria effettuata a garanzia del soddisfacimento, ad un
tempo, sia del debito tributario risultante dalla medesima
sentenza di appello, sia di un ulteriore debito.
A fronte di tale istanza, la Commissione tributaria regionale
aveva rilevato che, pur essendo a suo avviso sussistenti i
presupposti per la sospensione cautelare - ossia il fumus bo-
ni iuris ed il periculum in mora - ostava all’accoglimento del-
l’istanza l’art. 49, comma 1, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n.
546, il quale stabilisce che «Alle impugnazioni delle sentenze
delle commissioni tributarie si applicano le disposizioni del ti-
tolo III, capo I, del libro II del codice di procedura civile, esclu-
so l’art. 337 e fatto salvo quanto disposto nel presente de-
creto». Secondo la Commissione tributaria regionale, infatti,
tale articolo, escludendo espressamente l’applicabilità al pro-
cesso tributario dell’art. 337 c.p.c. escluderebbe l’applicabi-
lità anche delle disposizioni menzionate da tale articolo, tra le
quali è compreso l’art. 373 c.p.c., il quale prevede, al secon-
do periodo del primo comma, che «il giudice che ha pronun-
ciato la sentenza impugnata può, su istanza di parte e qualo-
ra dall’esecuzione possa derivare grave ed irreparabile dan-
no, disporre con ordinanza non impugnabile che l’esecuzione
sia sospesa o che sia prestata congrua cauzione».
Tanto premesso, la Commissione tributaria regionale aveva
sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 49 del
d.lgs. n. 546/1992, «nella parte in cui non prevede, in unico
grado, la possibilità di sospensione della sentenza di appello
tributaria, impugnata con ricorso per cassazione, allorquando
ivi sopravvenga, per la prima volta, il pericolo di un “grave ed
irreparabile danno”, con carattere di irreversibilità e non altri-
menti evitabile». Secondo detta Commissione, siffatta previ-
sione si porrebbe in contrasto con il principio di ragionevolez-
za di cui all’art. 3, primo comma, Cost., in quanto, escludendo
la tutela cautelare, consentirebbe un «sacrificio inevitabile ed
irreparabile» dei diritti dei contribuenti in contrasto con la fi-
nalità propria del processo tributario, che è quella di garantire
loro il diritto a versare il giusto tributo. Detta disposizione con-
trasterebbe, inoltre, con l’art. 24 Cost. dal momento che la di-
sponibilità di misure cautelari è componente essenziale della
tutela giurisdizionale garantita da detto articolo, nonché con
l’art. 113 Cost., ai sensi del quale la tutela giurisdizionale dei
diritti ed interessi legittimi è «sempre» ammessa. Infine, la
Commissione tributaria regionale aveva dedotto il contrasto
della denunciata disposizione con l’art. 111 Cost. e con l’art.
6, comma 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali «in relazione all’art. 10
Cost.», osservando che i tempi processuali del giudizio di cas-
sazione non dovrebbero mai tradursi in una perdita inevitabile
ed irreversibile per il ricorrente.
La decisione
La Corte ha ritenuto la questione inammissibile sotto diversi
profili.
Innanzitutto, in quanto il giudice a quo aveva omesso di ri-
cercare un’interpretazione costituzionalmente orientata della
disposizione denunciata, risolvendosi tale omissione in una
carenza motivazionale sulla rilevanza della questione solleva-
ta.
1236
La Corte ha osservato che, sul punto, non esiste un “diritto
vivente”, non essendovi alcuna pronuncia della Corte di cas-
sazione, ma solo contrastanti orientamenti della giurispru-
denza di merito. Ha poi evidenziato che la disposizione de-
nunciata è interpretabile anche in modo diverso rispetto a
quello sostenuto dal giudice a quo: il contenuto precettivo
dell’art. 337 c.p.c. - inapplicabile al processo tributario, per
l’espresso disposto della norma censurata - è costituito, in-
fatti, dalla regola per cui l’esecuzione della sentenza non è
sospesa per effetto della sua impugnazione e dalla previsio-
ne di alcune eccezioni a questa regola («salve le disposizioni
degli artt. (…) 373 (…)»). In modo analogo, il primo comma
dell’art. 373, comma 1, cod. proc. civ. prevede, nel primo pe-
riodo, la regola secondo cui il ricorso per cassazione non so-
spende l’esecuzione della sentenza, e, nel secondo periodo,
un’eccezione, disponendo che «tuttavia il giudice che ha pro-
nunciato la sentenza impugnata può, su istanza di parte e
qualora dall’esecuzione possa derivare grave ed irreparabile
danno, disporre con ordinanza non impugnabile che l’esecu-
zione sia sospesa o che sia prestata congrua cauzione».
Orbene, secondo la Corte, l’inapplicabilità al processo tribu-
tario - in forza della disposizione censurata - della regola, so-
stanzialmente identica, contenuta nell’art. 337 e nel primo
periodo del primo comma dell’art. 373 c.p.c. non comporta
necessariamente l’inapplicabilità anche delle “eccezioni”
previste dal codice di procedura e, in particolare, del potere
del giudice dell’appello, previsto dal secondo periodo del pri-
mo comma dell’art. 373 c.p.c., di sospendere in via cautela-
re l’esecuzione della propria sentenza, impugnata per cassa-
zione. In base a tale interpretazione, l’art. 49, comma 1, del
d.lgs. n. 546 del 1992 non costituisce allora un ostacolo nor-
mativo ad applicare al processo tributario l’inibitoria cautela-
re di cui all’art. 373 cod. proc. civ. e, pertanto, la sollevata
questione appare irrilevante.
Sotto un ulteriore profilo, la Corte ha ritenuto la questione
inammissibile anche in quanto il giudice rimettente non ave-
va adeguatamente motivato in ordine alla sussistenza, nella
specie, del periculum in mora. Il giudice a quo, infatti, non
aveva preso in considerazione né la situazione economica
del debitore, né la possibilità per quest’ultimo di evitare, nel-
le more, l’esecuzione forzata immobiliare. La carente moti-
vazione circa la sussistenza del periculum si è risolta allora in
un ulteriore profilo di inammissibilità della questione, per di-
fetto di motivazione sulla rilevanza.
In relazione all’asserita sussistenza del fumus boni iuris, la
Corte ha poi evidenziato che il caso della notificazione di un
atto a mezzo del servizio postale mediante consegna del pie-
go al portiere dello stabile del destinatario è regolato dall’art.
7 della legge 20 novembre 1982, n. 890, modificato dall’art.
36, comma 2-quater, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n.
248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio
2008, n. 31. Occorre allora distinguere tra notificazioni effet-
tuate anteriormente al 1° marzo 2008 - data di entrata in vi-
gore della novella - e notificazioni effettuate a partire da tale
data: nel periodo anteriore al 1° marzo 2008, la notificazione
si perfezionava infatti con la semplice consegna del piego al
portiere, mentre, per le sole notificazioni successive a tale
data, invece, la novella ha previsto, dopo la consegna del pie-
go al portiere, anche l’invio al destinatario, da parte dell’a-
gente postale, di una lettera raccomandata contenente la no-
tizia dell’avvenuta notificazione.
Poiché è pacifico che la nuova disciplina normativa non ha ef-
fetti retroattivi (come espressamente stabilito dal primo pe-
riodo del comma 2-quinquies dell’art. 36 del citato decreto-
legge n. 248 del 2007 e come riconosciuto anche dalla giuri-
Corriere giuridico 9/2010

sprudenza di legittimità) e poiché nella specie l’atto di appel-
lo era stato notificato sicuramente prima del 1° marzo 2008,
la Corte ha concluso che la notificazione era pienamente va-
lida non dovendo l’agente postale, dopo la consegna del pie-
go al portiere inviare al destinatario alcuna lettera raccoman-
data. Di qui l’infondatezza dell’istanza cautelare e, per l’effet-
to, l’inammissibilità, per irrilevanza, della sollevata questione.
I precedenti
Sulla tutela cautelare nel processo tributario, si vedano le
sentenze: 31 maggio 2000, n. 165, in Bollettino trib. 2000,
1195, con nota di Susanna, in Corr. trib. 2000, 1893 con nota
di Glendi ed in Foro it. 2000, I, 2113; 1° aprile 1982, n. 63, in
Foro it. 1982, I, 1216 ed in Giur. it. 1982, I, 1, 1342.
La dottrina
Sull’inibitoria cautelare della sentenza di appello nel processo
tributario si vedano: Vullo, Sull’inibitoria ex art. 373 c.p.c. e
sull’irreparabilità del danno nel processo tributario cautelare,
in Riv. giur. trib.,1999, 12, 1045; Id., Nel processo tributario
non si applica l’inibitoria ex art. 373 c.p.c., in Riv. giur. trib. n.
9 del 2000, 816; Pace, La sospensione dell’esecuzione della
sentenza di secondo grado, in Corr. trib., 2001, 41, 3068; Id.,
L’esecuzione delle sentenze impugnate in cassazione, in
Corr. trib., 2002, 24, 2128; Lucariello, La sospensione ex art.
373 del codice di procedura civile della sentenza pronunciata
dal giudice tributario di secondo grado trova cittadinanza nel
processo tributario, in Il fisco n. 35 del 2006; Accordino, La
tutela cautelare tra disposizioni del codice di procedura civile
e norme tributarie: riflessioni a margine di alcuni recenti in-
terventi della giurisprudenza, in Rass. trib., 2009, 5, 1337.
CIRCOLAZIONE STRADALE
CONFISCA DEL VEICOLO PER GUIDA IN STATO
DI EBBREZZA
Corte costituzionale, sentenza 4 giugno 2010, n. 196 -
Pres. Amirante - Rel. Quaranta
È costituzionalmente illegittimo, limitatamente alle pa-
role «ai sensi dell’articolo 240, secondo comma, del co-
dice penale», l’art. 186, comma 2, lettera c), d.lgs. 30
aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), come
modificato dell’art. 4, comma 1, lettera b), del decreto-
legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di
sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dal-
l’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125;
Il caso
Il giudice rimettente, premesso che l’art. 186, comma 2, let-
tera c), cod. strada, nel testo novellato dall’art. 4 del decreto-
legge n. 92 del 2008, convertito con modificazioni nella leg-
ge n. 125 del 2008, prevede che sia «sempre disposta la
confisca del veicolo con il quale è stato commesso il reato ai
sensi dell’articolo 240, secondo comma, del codice penale,
salvo che il veicolo stesso appartenga a persona estranea al
reato», in caso di condanna tanto per la fattispecie criminosa
di guida in stato di ebbrezza in conseguenza dell’uso di be-
vande alcoliche, purché sia stato accertato a carico del con-
ducente un valore corrispondente ad un tasso alcolemico su-
periore a 1,5 grammi per litro di sostanza ematica, quanto
per la fattispecie criminosa (art. 187 del codice della strada)
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
di guida in stato di alterazione psico-fisica per uso di sostan-
ze stupefacenti, aveva rilevato che, essendo nel vigente te-
sto dell’art. 186, comma 2, lettera c), del codice della strada
espressamente richiamato l’art. 240, comma 1, c.p., sotto
l’aspetto formale, tale confisca doveva essere qualificata co-
me misura di sicurezza patrimoniale», per la quale, quindi,
operava il principio - in forza del rinvio all’art. 200, comma 1,
c.p. contenuto nell’art. 236 del medesimo codice - secondo
cui «le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigo-
re al tempo della loro applicazione». Ne conseguirebbe che
la misura della confisca del veicolo è destinata ad applicarsi
pure «nei riguardi di coloro che, imputati del reato di guida
sotto l’influenza dell’alcool (o di quello di guida in stato di al-
terazione psico-fisica per uso di sostanze stupefacenti), risul-
tino destinatari di una sentenza di condanna o di una senten-
za di patteggiamento, anche se il reato venne commesso in
epoca anteriore alla data di entrata in vigore del citato decre-
to-legge n. 92 del 2008».
Ebbene, secondo il giudice a quo, le norme censurate sareb-
bero in contrasto con l’art. 7 della Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamen-
tali, secondo cui «non può essere inflitta una pena più grave
di quella che sarebbe stata applicata al tempo in cui il reato è
stato consumato».
Il suddetto art. 7 - aveva sottolineato il rimettente - si pone
come «norma interposta», ovvero come disposizione «sub-
costituzionale», che finisce «per integrare e dare contenuto»
al dettato dell’art. 117, primo comma, Cost., sicché la sua
violazione da parte di norma di legge ordinaria integra un con-
trasto con tale parametro costituzionale. Conclusione, que-
sta, proposta «dalla Corte costituzionale con le sentenze nn.
348 e 349 del 2007», pronunce che hanno «definitivamente
chiarito» - si notava ancora nell’ordinanza di rimessione -
«che il giudice è tenuto a valutare la compatibilità costituzio-
nale di ciascuna norma di legge ordinaria, anche nelle mate-
rie penalistiche, con le norme della Cedu», le quali, peraltro,
rilevano non «in sé considerate», bensì «come prodotto del-
la interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo nelle sue
sentenze».
Orbene, «proprio con riferimento al principio fissato dall’art.
7 della Cedu, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha pun-
tualizzato» - aveva osservato il rimettente - che nell’indivi-
duazione del concetto di pena è necessario «andare al di là
delle apparenze» per valutare «se una data misura costitui-
sca pena ai sensi di tale norma», verificando se essa «sia sta-
ta imposta a seguito di una condanna per un reato», per poi
attribuire rilievo ad altri elementi, come «la natura e lo scopo
della misura in questione; la sua qualificazione nel diritto in-
terno; le procedure correlate alla sua adozione ed esecuzio-
ne». Tali affermazioni, fatte dalla Corte di Strasburgo nella
sentenza del 9 febbraio 2005, resa nella causa n. 307-
A/1995, Welch c. Regno Unito (che ha riconosciuto la viola-
zione dell’art. 7 della Convenzione proprio «in un caso di ap-
plicazione retroattiva della confisca di beni disposta nei ri-
guardi di un trafficante di droga condannato a non ridotta pe-
na detentiva»), sono state ulteriormente precisate dalla sua
successiva giurisprudenza. Essa, infatti, ha specificato che la
garanzia sancita dall’art. 7, in quanto «elemento essenziale
della preminenza del diritto, occupa un posto fondamentale
nel sistema di protezione della Convenzione, come dimostra
il fatto che l’art. 15 non autorizza alcuna deroga», sicché la
sua interpretazione ed applicazione deve avvenire «in modo
da assicurare una protezione effettiva contro le azioni penali,
le condanne e le sanzioni arbitrarie», giacché, se la norma de
qua «vieta principalmente di estendere il campo di applica-
1237
Giurisprudenza
Sintesi
zione dei reati esistenti a fatti che, in precedenza, non costi-
tuivano reati, impone altresì di non applicare la legge penale
in maniera estensiva a pregiudizio dell’imputato» (in tal sen-
so, v. la sentenza del 20 gennaio 2009, resa nella causa
75909/2001, Fondi s.r.l. ed altri c. Italia).
La decisione
La Corte costituzionale ha anzitutto verificato la impossibi-
lità di una soluzione della questione in via interpretativa,
poiché la pressoché unanime giurisprudenza di legittimità
ha affermato che l’ipotesi di confisca obbligatoria prevista
dall’art. 186, comma 2, lettera c), del codice della strada
(nel testo novellato dall’art. 4, comma 1, lettera b, del d.l.
n. 92 del 2008, convertito, con modificazioni, nella legge n.
125 del 2008) si applica anche alle condotte poste in esse-
re prima dell’entrata in vigore della novella (in tal senso,
Corte di cassazione, sezione IV penale, sentenza 4 giugno
2009, n. 32932; sentenza 3 aprile 2009, n. 38179; senten-
za 27 gennaio 2009, n. 9986), mentre è rimasta del tutto
isolata la decisione della stessa Corte secondo cui il «ri-
chiamo all’art. 240, secondo comma, c.p..» (contenuto nel
testo dell’art. 186, comma 2, lettera c, del codice della
strada) avrebbe «solo l’intento di rimarcare l’obbligatorietà
della confisca e non quello di affermare che il caso discipli-
nato rientri tra quelli che detta disposizione contempla»,
ciò che renderebbe, pertanto, «non estensibile» alla misu-
ra qui in esame «la regola dettata dall’art. 200 c.p..», vale a
dire quella dell’applicazione retroattiva della misura di sicu-
rezza (così sezione IV penale, sentenza 29 aprile 2009, n.
32916).
Il giudice delle leggi ha sottolineato poi che dalla giurispru-
denza della Corte di Strasburgo, formatasi in particolare sul-
l’interpretazione degli artt. 6 e 7 della CEDU, si ricava il prin-
cipio secondo il quale tutte le misure di carattere punitivo-af-
flittivo devono essere soggette alla medesima disciplina del-
la sanzione penale in senso stretto.
Principio questo, del resto, desumibile dall’art. 25, secondo
comma, Cost., il quale - data l’ampiezza della sua formulazio-
ne («Nessuno può essere punito…») - può essere interpre-
tato nel senso che ogni intervento sanzionatorio, il quale non
abbia prevalentemente la funzione di prevenzione criminale
(e quindi non sia riconducibile - in senso stretto - a vere e
proprie misure di sicurezza), è applicabile soltanto se la legge
che lo prevede risulti già vigente al momento della commis-
sione del fatto sanzionato.
D’altronde, la Corte costituzionale non solo ha affermato
che, per le misure sanzionatorie diverse dalle pene in senso
stretto, sussiste «l’esigenza della prefissione ex lege di rigo-
rosi criteri di esercizio del potere relativo all’applicazione (o
alla non applicazione) di esse» (sentenza n. 447 del 1988),
ma anche precisato come la necessità «che sia la legge a
configurare, con sufficienza adeguata alla fattispecie, i fatti
da punire» risulti pur sempre «ricavabile anche per le sanzio-
ni amministrative dall’art. 25, secondo comma, della Costitu-
zione» (sentenza n. 78 del 1967).
A ciò è da aggiungere che anche la disciplina generale relati-
va agli illeciti amministrativi depenalizzati - recata dalla legge
24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale) - ha
stabilito che «Nessuno può essere assoggettato a sanzioni
amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in
vigore prima della commissione della violazione» (art. 1, pri-
mo comma), dettando, così, una regola che si pone come
principio generale di quello specifico sistema.
Pertanto, una volta riconosciuto che l’ipotesi di confisca pre-
vista dall’art. 186 del codice della strada costituisce una mi-
1238
sura di carattere sanzionatorio, la Corte ha affermato che la
sua applicazione retroattiva, ponendosi in contrasto con la in-
terpretazione che dell’art. 7 della CEDU ha fornito la Corte
dei diritti dell’uomo, integra una violazione dell’art. 117, pri-
mo comma, Cost.
Detta natura essenzialmente sanzionatoria della confisca
prevista dall’art. 186 del codice della strada è stata afferma-
ta, innanzitutto, sulla base degli esatti rilievi formulati dal giu-
dice rimettente.
Questi, difatti, aveva sottolineato come la confisca che
avrebbe dovuto essere applicata nel giudizio a quo, al di là
della sua qualificazione formale, presentasse «una funzione
sanzionatoria e meramente repressiva» e non invece pre-
ventiva. A tale conclusione il rimettente era pervenuto sulla
base della duplice considerazione che tale «misura è applica-
bile anche quando il veicolo dovesse risultare incidentato e
temporaneamente inutilizzabile» (e, dunque, «privo di attua-
le pericolosità oggettiva») e che la sua operatività «non im-
pedisce in sé l’impiego di altri mezzi da parte dell’imputato,
dunque un rischio di recidiva», sicché la misura della confisca
si presenta non idonea a neutralizzare la situazione di perico-
lo per la cui prevenzione è stata concepita.
D’altra parte, il carattere sanzionatorio, proprio di tale misura,
risulta confermato da quanto ritenuto dalla stessa Corte co-
stituzionale in relazione alla confisca di ciclomotori o moto-
veicoli, prevista dall’art. 213, comma 2-sexies, cod. strada,
allorché detti mezzi siano «utilizzati per commettere un rea-
to».
La Corte - nel ritenere «non irragionevole la scelta del legi-
slatore di prevedere una più intensa risposta punitiva, allor-
ché un reato sia commesso mediante l’uso di ciclomotori o
motoveicoli» - ha qualificato come «sanzione accessoria» ta-
le forma di confisca (sentenza n. 345 del 2007, in particolare
il punto 5. del Considerato in diritto).
Né, infine, vanno trascurate le peculiari circostanze con ri-
ferimento alle quali la citata sentenza è pervenuta a tale
conclusione, essendosi la Corte pronunciata relativamente
ad un’ipotesi di confisca disposta proprio «nel caso con-
templato dall’art. 186 del codice della strada», rispetto al
quale si è riconosciuto «un rapporto di necessaria strumen-
talità tra l’impiego del veicolo e la consumazione del reato»,
giustificando, così, anche su queste basi, l’affermazione
della natura sanzionatoria della confisca del mezzo (senten-
za n. 345 del 2007, ancora al punto 5. del Considerato in di-
ritto).
In conclusione, per rendere compatibile con l’art. 7 della CE-
DU - e quindi con l’art. 117, primo comma, Cost. - il novella-
to testo dell’art. 186, comma 2, lettera c), del codice della
strada, la Corte ha ritenuto sufficiente limitare la declaratoria
di illegittimità costituzionale alle sole parole «ai sensi dell’ar-
ticolo 240, secondo comma, del codice penale», dalle quali
soltanto deriva l’applicazione retroattiva della misura in que-
stione.
Tale esito è, infatti, sufficiente a recidere il legame che - in
contrasto con le indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza tan-
to della Corte costituzionale quanto di quella di Strasburgo -
l’art. 4, comma 1, lettera b), del decreto-legge n. 92 del 2008,
convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della leg-
ge n. 125 del 2008, ha inteso stabilire tra detta ipotesi di con-
fisca e la disciplina generale delle misure di sicurezza patri-
moniali contenuta nel codice penale.
I precedenti
Nella giurisprudenza costituzionale, sulla natura “sub-co-
stituzionale” - ex art. 117, primo comma, Cost. - delle nor-
Corriere giuridico 9/2010
 Giurisprudenza
Sintesi

me della CEDU e sulle conseguenze di tale qualificazione, ad una verifica di compatibilità con le norme della Costitu-
v. la sentenza n. 348 del 2007, la quale afferma, tra l’altro, zione. Ne consegue che al giudice comune spetta interpre-
che la CEDU presenta, rispetto agli altri trattati internazio- tare la norma interna in modo conforme alla disposizione in-
nali, la caratteristica peculiare di aver previsto la compe- ternazionale, entro i limiti nei quali ciò sia permesso dai testi
tenza di un organo giurisdizionale, la Corte europea per i di- delle norme. Qualora ciò non sia possibile, ovvero dubiti del-
ritti dell’uomo, cui è affidata la funzione di interpretare le la compatibilità della norma interna con la disposizione con-
norme della Convenzione stessa. Difatti l’art. 32, paragrafo venzionale interposta, egli deve investire la Corte costituzio-
1, stabilisce: «La competenza della Corte si estende a tut- nale della relativa questione di legittimità costituzionale ri-
te le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazio- spetto al parametro dell’art. 117, primo comma.
ne della Convenzione e dei suoi protocolli che siano sotto- Alle predette sentenze si richiama la successiva sent. n. 311
poste ad essa alle condizioni previste negli articoli 33, 34 e del 2009.
47».
Poiché le norme giuridiche vivono nell’interpretazione che
ne danno gli operatori del diritto, i giudici in primo luogo, la
naturale conseguenza che deriva dall’art. 32, paragrafo 1,
della Convenzione è che tra gli obblighi internazionali assun-
ti dall’Italia con la sottoscrizione e la ratifica della CEDU vi è
quello di adeguare la propria legislazione alle norme di tale
trattato, nel significato attribuito dalla Corte specificamente
istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione.
Non si può parlare quindi di una competenza giurisdizionale
che si sovrappone a quella degli organi giudiziari dello Stato
italiano, ma di una funzione interpretativa eminente che gli
Stati contraenti hanno riconosciuto alla Corte europea, con-
tribuendo con ciò a precisare i loro obblighi internazionali
nella specifica materia. Ciò non significa che le norme della
CEDU, quali interpretate dalla Corte di Strasburgo, acquista-
no la forza delle norme costituzionali e sono perciò immuni
dal controllo di legittimità costituzionale della Corte. Proprio
perché si tratta di norme che integrano il parametro costitu-
zionale, ma rimangono pur sempre ad un livello sub-costitu-
zionale, è necessario che esse siano conformi a Costituzio-
ne. La particolare natura delle stesse norme, diverse sia da
quelle comunitarie sia da quelle concordatarie, fa sì che lo
scrutinio di costituzionalità non possa limitarsi alla possibile
lesione dei principi e dei diritti fondamentali (ex plurimis,
sentenze n. 183 del 1973, n. 170 del 1984, n. 168 del 1991,
n. 73 del 2001, n. 454 del 2006) o dei principi supremi (ex
plurimis, sentenze n. 30 e n. 31 del 1971, n. 12 e n. 195 del
1972, n. 175 del 1973, n. 1 del 1977, n. 16 del 1978, n. 16 e
n. 18 del 1982, n. 203 del 1989), ma debba estendersi ad
ogni profilo di contrasto tra le “norme interposte” e quelle
costituzionali. Si veda anche la sent. n. 349 del 2007, se-
condo la quale, il nuovo testo dell’art. 117, primo comma,
Cost., ha colmato una lacuna e, in armonia con le Costitu-
zioni di altri Paesi europei, si collega, a prescindere dalla sua
collocazione sistematica nella Carta costituzionale, al qua-
dro dei princìpi che espressamente già garantivano a livello
primario l’osservanza di determinati obblighi internazionali
assunti dallo Stato. Ciò non significa, beninteso, che con
l’art. 117, primo comma, Cost., si possa attribuire rango co-
stituzionale alle norme contenute in accordi internazionali,
oggetto di una legge ordinaria di adattamento, com’è il caso
delle norme della CEDU. Il parametro costituzionale in esa-
me comporta, infatti, l’obbligo del legislatore ordinario di ri-
spettare dette norme, con la conseguenza che la norma na-
zionale incompatibile con la norma della CEDU e dunque
con gli “obblighi internazionali” di cui all’art. 117, primo
comma, viola per ciò stesso tale parametro costituzionale.
Con l’art. 117, primo comma, si è realizzato, in definitiva, un
rinvio mobile alla norma convenzionale di volta in volta con-
ferente, la quale dà vita e contenuto a quegli obblighi inter-
nazionali genericamente evocati e, con essi, al parametro,
tanto da essere comunemente qualificata “norma interpo-
sta”; e che è soggetta a sua volta, come si dirà in seguito,

Corriere giuridico 9/2010 1239

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Osservatorio della Corte europea
dei diritti dell’uomo
a cura di Alessia Sonaglioni (*)
DIRITTO AD UN EQUO PROCESSO
PUBBLICITÀ DELL’UDIENZA E MOTIVI D’APPELLO
Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. II, 18 maggio
2010 - Udorovic c. Italia, (non definitiva, violazione art. 6)
Fatto (**)
Il ricorrente è un cittadino italiano appartenente alla comunità
rom Sinti. Risiede a Terracina. Con due delibere del 1996 e
del 1999 il Comune di Roma ordinò il censimento e l’evacua-
zione del campo nomadi in cui risiedeva il ricorrente, che im-
pugnò le delibere innanzi al TAR del Lazio. La procedura è
tuttora pendente. Il ricorrente intentò anche ricorso innanzi il
tribunale civile contro il Comune di Roma ai sensi del decre-
to legislativo n. 286 de 1998, facendo valere che le delibere
del Comune di Roma costituivano un trattamento discrimina-
torio nei confronti dei Sinti. Il ricorso venne respinto in primo
grado. Il 14 gennaio 2002 la decisione del tribunale venne
confermata dalla corte d’appello.
Innanzi alla Corte il ricorrente ha lamentato la violazione del
diritto ad un equo processo.
Diritto
II. SULL’INVOCATA VIOLAZIONE
DELL’ARTICOLO 6 DELLA CONVENZIONE
PER LA MANCATA PUBBLICITA’DELL’UDIENZA
…omissis…
B. Sul merito
…omissis…
2. Valutazione della Corte
43. La Corte ricorda che la pubblicità delle procedure innanzi
agli organi giudiziari interessati dall’art. 6 § 1 tutela i cittadini
contro una giustizia segreta che sfuggirebbe al controllo del
pubblico (v. Riepan c. Austria, n. 35115/97, § 27, CEDH
2000-XII). La pubblicità è uno dei mezzi che permette di pre-
servare la fiducia nelle corti e nei tribunali. Attraverso la tra-
sparenza che conferisce all’amministrazione della giustizia,
essa contribuisce a realizzare lo scopo dell’art. 6 § 1: l’equo
processo, la cui garanzia fa parte dei principi di ogni società
democratica ai sensi della Convenzione (v. inter alia Tierce e
altri c. San Marino, n. 24954/94, 24971/94 e 24972/94, § 92,
CEDH 2000-IX).
44. L’art. 6 § 1 non impedisce che i tribunali decidano, alla lu-
ce delle particolarità della causa sottoposta al loro esame, di
derogare a tale principio; l’esame a porte chiuse, che sia to-
tale o parziale, deve essere strettamente richiesto dalle cir-
costanze del caso (si veda, per esempio, mutatis mutandis,
la sentenza Diennet c. Francia, del 26 settembre 1995, serie
A n. 325-A, § 34).
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
45. D’altro canto la Corte ha ritenuto che delle circostanze
eccezionali dipendenti dalla natura delle questioni sottoposte
al giudice nell’ambito della procedura, potessero giustificare
la dispensa da una pubblica udienza, ad esempio quando si
tratta di controversie particolarmente tecniche che si presta-
no più allo scambio di memorie scritte che alle difese orali, e
laddove vi sono imperativi di efficacia ed economicità della
procedura (Martinie c. Francia [GC], n. 58675/00, CEDH
2006, § 41; le sentenze Miller e Schuler-Zgraggen cit.).
46. Nel caso di specie l’esclusione del pubblico dalla sala
udienze è espressamente prevista dal decreto n. 268, che
contiene un rinvio esplicito alle norme del codice di procedu-
ra civile relative alle procedure in camera di consiglio.
47. La Corte ha appena constatato la natura preliminare della
procedura in questione e il carattere provvisorio delle misure
adottate nel suo ambito (…).
A tale riguardo ricorda di aver già affermato che, quando si
tratta di procedure preliminari, in casi eccezionali - ad esem-
pio laddove l’effettività della misura provvisoria richiesta di-
pende dalla rapidità del processo decisionale - può risultare
impossibile il rispetto immediato di tutte le esigenze previste
dall’art. 6. In tal modo, in alcune ipotesi determinate, mentre
l’indipendenza e l’imparzialità del tribunale o del giudice co-
stituiscono delle garanzie inalienabili da rispettare in tale pro-
cedura, altre garanzie procedurali possono essere applicate
solo per quanto permesso dalla natura e dallo scopo della
procedura provvisoria considerata. Nel caso di procedura ul-
teriore davanti alla Corte spetta al Governo provare, tenuto
conto dello scopo della procedura in questione in un dato ca-
so, che una o più garanzie procedurali particolari non poteva-
no essere applicate senza compromettere indebitamente la
realizzazione degli obiettivi perseguiti dalla misura provviso-
ria in questione (…).
48. Le parti sono d’accordo nel dire che il ricorso contro la di-
scriminazione ha come scopo quello di assicurare a ciascun
individuo una tutela immediata ed efficace contro trattamen-
ti discriminatori da parte di individui o della pubblica ammini-
strazione. Ai sensi dell’art. 44 del decreto n. 286 le domande
dei cittadini in tale ambito tendono ad ottenere la cessazione
del comportamento discriminatorio e l’adozione di misure
adeguate, a seconda delle circostanze, a rimuovere gli effet-
ti della discriminazione.
49. La Corte ammette che nell’ambito considerato le autorità
nazionali tengano conto degli imperativi di efficacia e celerità
e che garantire sistematicamente la pubblicità delle udienze
potrebbe costituire un ostacolo alla diligenza dell’intervento
richiesto dal ricorrente.
Note:
(*) Funzionario del Consiglio d’Europa. Le opinioni espresse im-
pegnano solo l’Autrice.
(**) Traduzione non ufficiale dalla versione francese.
1241
Giurisprudenza
Sintesi

50. D’altro canto, non perde di vista il fatto che la procedura che il tener conto del motivo controverso da parte della cor-
davanti al tribunale e alla corte d’appello di Roma si è svolta te d’appello avrebbero avuto sull’esito della procedura. Tut-
nel rispetto delle altre garanzie procedurali previste dall’art. tavia, essa constata che l’ordinanza del 1996 regolava i cen-
6. In effetti il ricorrente, assistito da un avvocato di sua scel- simenti dei campi nomadi presenti nel Comune, tra i quali
ta, ha avuto la possibilità di essere presente alle udienze e di quello in cui risiedeva il ricorrente e la sua famiglia, e fissava
partecipare alla procedura depositando memorie e docu- i criteri di individuazione dei residenti irregolari suscettibili di
menti. essere evacuati (…).
51. In sintesi la Corte ritiene che la mancata pubblicità delle Di conseguenza non si potrebbe affermare che gli argomen-
udienze risultasse giustificata nel caso di specie alla luce de- ti non esaminati dalla corte d’appello fossero senza inciden-
gli obiettivi perseguiti dalla procedura controversa. Di conse- za sulla questione controversa, in particolare quelli riguardan-
guenza non vi è stata violazione dell’art. 6 §1 della Conven- ti il preteso carattere discriminatorio delle delibere del Co-
zione. mune (a contrario, Jahnke et Lenoble c. Francia (dec.), n.
40490/98, CEDH 2000-IX).
III. SULL’ALTRA INVOCATA VIOLAZIONE 61. Tenuto conto di quanto precede, la Corte conclude che la
DELL’ARTICOLO 6 § 1 Corte d’appello di Roma non ha garantito al ricorrente il dirit-
52. Invocando l’art. 6 il ricorrente si lamenta anche di un er- to ad un processo equo ai sensi dell’art. 6 § 1 della Conven-
rore manifesto della corte d’appello di Roma, la quale non zione. Di conseguenza vi è stata una violazione di tale dispo-
avrebbe esaminato il motivo d’illegittimità della delibera del sizione rispetto alla presente doglianza.
Comune di Roma del 23 gennaio 1996.
53. Il Governo ricorda in primo luogo che l’obbligo di motiva-
re le decisioni giudiziarie non richiede, in linea di principio,
una risposta dettagliata ad ogni motivo. Per quanto riguarda
il motivo controverso, riguardante l’illegittimità della delibera
del Comune del 23 gennaio 1996, il Governo afferma che era
completamente assorbito dagli altri motivi d’appello del ri-
corrente, che erano stati ampiamente esaminati dalla corte
d’appello.
54. D’altro canto, tutti i motivi del ricorrente riguardavano la
questione dell’evacuazione dal campo Nono, questione sulla
quale la corte d’appello ha fornito una valutazione dettagliata
ed esaustiva.
55. La Corte ricorda che non le spetta in generale riconosce-
re gli errori di fatto e di diritto commessi da un tribunale na-
zionale, salvo una valutazione innegabilmente inesatta che
abbia compromesso i diritti e le libertà tutelate dalla Conven-
zione (cfr. García Ruiz c. Spagna ([GC], sentenza cit, § 28;
Schenk c. Svizzera, 12 luglio 1988, serie A, n. 140, p. 29, §
45; Kemmache c. Francia, n. 3, 24 novembre 1994, serie A,
n. 296-C, p. 88, § 44; Dulaurans c. Francia, no 34553/97,
§ 38, 21 marzo 2000).
56. Inoltre il diritto ad un processo equo, garantito dall’art. 6
§ 1 della Convenzione, ingloba, tra l’altro, il diritto delle parti
di un processo a presentare le osservazioni ritenute perti-
nenti per la loro causa. Dato che la Convenzione non garanti-
sce diritti teorici o illusori, ma diritti concreti ed effettivi (Arti-
co c. Italia del 13 maggio 1980, serie A n. 37, p. 16, § 33), il
suddetto diritto può essere effettivo solo se le osservazioni
sono realmente «ascoltate», cioè debitamente esaminate
dal tribunale investito della causa. In altre parole, l’art. 6 im-
plica a carico del tribunale l’obbligo di condurre un esame ef-
fettivo dei motivi, argomenti e mezzi di prova delle parti, sal-
vo valutarne la pertinenza (Van de Hurk c. Olanda del 19 apri-
le 1994, serie A n. 288, p. 19, § 59).
57. Nel caso di specie la Corte d’appello di Roma afferma,
nell’ordinanza del 14 gennaio 2002, che il ricorrente non ave-
va formulato un motivo d’appello relativo alla delibera del Co-
mune di Roma del 23 gennaio 1996. La Corte rileva che l’a-
nalisi del reclamo depositato dal ricorrente davanti alla corte
d’appello permette di constatare che uno dei motivi formula-
ti dall’interessato riguardava esplicitamente la suddetta deli-
bera e ne metteva in questione il carattere discriminatorio. In
tali circostanze non si può che constatare che l’ordinanza del-
la corte d’appello contenesse una valutazione innegabilmen-
te inesatta di fatti importanti.
59. La Corte non deve fare speculazioni sulle conseguenze

1242 Corriere giuridico 9/2010


Riforma
La non contestazione come
principio e la rimessione
nel termine per impugnare:
due innesti nel processo,
benvenuti quanto scarni e perciò
da rinfoltire (*)
di Nicola Rascio
Vengono esaminate due “novità” introdotte dalla l. 18 giugno 2009, n. 69, vale a dire la codificazione come
principio generale della tecnica di non contestazione e lo spostamento nel primo libro del codice di rito del-
la rimessione in termini (in questo modo potenziata, al punto da poter superare persino la preclusione estre-
ma del giudicato), accomunate perché entrambe, pure da salutare con favore, risentono di un’evidente ca-
renza di disciplina di dettaglio.
Il principio di non contestazione
La non contestazione come riflesso
del principio dispositivo sostanziale, nella
prospettiva di Cass., Sez. Un., n. 761/2002
Integrato dall’art. 45 della l. 18 giugno 2009, n. 69,
il comma 1 dell’art. 115 c.p.c. - per il quale «il giu-
dice deve porre a fondamento della decisione … i
fatti non specificatamente contestati dalla parte co-
stituita» - attribuisce valore di principio (di applica-
zione così non limitata alle singole ipotesi contem-
plate dall’ordinamento (1): ad esempio negli artt.
186-bis, 423, 648, 663 c.p.c.) ad una tecnica di sem-
plificazione che, oltre ad essere “di diuturna applica-
zione nelle controversie civili” (2), già aveva trova-
to un sia pure indiretto fondamento normativo nel-
le disposizioni, dettate tanto per il rito ordinario
(art. 167 c.p.c.) quanto (e dapprima) per quello del
lavoro (art. 416 c.p.c.), dalle quali viene imposto al
convenuto di prendere posizione nella comparsa di
risposta ovvero nella memoria difensiva (qui, speci-
fica il solo art. 416 c.p.c., «in maniera precisa e non
limitata ad una generica contestazione») sui fatti
posti dall’attore a fondamento della domanda; e la
Corriere giuridico 9/2010
Opinioni
Processo civile
cui vigenza, soprattutto, aveva ormai ottenuto qual-
che anno orsono, ad opera di Cass., sez. un., 23 gen-
naio 2002, n. 761 (3), un significativo e meditato ri-
conoscimento giurisprudenziale (4) .
Sentenza, questa, che non limitandosi a fare leva sui
Note:
(*) Il testo riproduce, con l’aggiunta in nota di riferimenti essen-
ziali, parte della relazione tenuta al Convegno su «La recente
riforma del processo civile», svoltosi a Pompei nei giorni 27-28
novembre 2009.
(1) Per un’ampia ricognizione delle quali v. in particolar modo A.
Carratta, Il principio di non contestazione nel processo civile, Mi-
lano, 1995, spec. 334 s..
(2) Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2006,
407.
(3) In questa Rivista, 2003, 10, 1335, con nota di M. Fabiani, Il va-
lore probatorio della non contestazione del fatto allegato, e in Fo-
ro it., 2002, I, c. 2019, con nota di C. M. Cea, Il principio di non
contestazione al vaglio delle Sezioni Unite.
(4) Sul tema, di recente, B. Zuffi, in Codice di procedura civile
commentato. La riforma del 2009, curato da C. Consolo assieme
a M. De Cristofaro nonché a B. Zuffi, Milano, 2009, sub art. 115,
71 ss., dove indicazioni di giurisprudenza e dottrina, cui adde N.
Rascio, Note brevi sul “principio di non contestazione” (a margi-
ne di una importante sentenza), in Dir. giur., 2002, 78 ss., e in
Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia, Mi-
lano, 2005, 739 ss.
1243
Opinioni
Processo civile
menzionati artt. 167 e 416, si era impegnata nel ri-
cercare una giustificazione superiore per il principio
di non contestazione, individuata - “sul piano siste-
matico” e in conformità con il convincimento di au-
torevole dottrina (5) - nel rilievo «che in presenza
di situazioni giuridiche sostanziali caratterizzate dal
requisito della disponibilità, assoluta o relativa, il
processo si atteggia secondo il principio dispositivo,
ossia secondo un modello che postula, come tratti
qualificanti indefettibili, l’affidamento esclusivo alla
parte del potere di proporre la domanda e di allega-
re i fatti posti a fondamento della medesima».
Appunto questa spiegazione sistematica rivestiva a
ben vedere un ruolo preponderante, nell’economia
della decisione, per la (coerente) determinazione
della portata del principio da essa sancito. Sotto va-
ri profili (rispetto ai quali, va subito aggiunto, la giu-
risprudenza successiva tuttavia registra non poche
oscillazioni: cfr. infra).
Così anzitutto per la disciplina formale dell’attività
di contestazione, che partecipa della stessa natura
dell’allegazione dei fatti e dunque è possibile solo fi-
no a quando questa è consentita. In seguito, le con-
seguenze della non contestazione sono irreversibili.
Così è poi per queste conseguenze, il comportamen-
to non contestativo producendo «effetti vincolanti
per il giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia
controllo probatorio del fatto non contestato e do-
vrà ritenerlo sussistente, proprio per la ragione che
l’atteggiamento difensivo delle parti… espunge il
fatto stesso dall’ambito degli accertamenti richie-
sti». Ebbene simile affermazione (che attribuisce ad
un atteggiamento difensivo, solitamente adottato
dall’avvocato anziché direttamente dalla parte, un
valore parificabile a quello della confessione) si giu-
stifica esclusivamente se fondata sul principio dispo-
sitivo sostanziale: cioè se la non contestazione viene
ricondotta a quell’area - della delimitazione della ri-
chiesta di tutela giurisdizionale - rimessa senza dero-
ga al potere sovrano delle parti.
Così è infine per la determinazione del perimetro
applicativo di simile efficacia, circoscritta dalle
S.U., a “i fatti costitutivi del diritto” (beninteso di-
sponibile), evidentemente sul presupposto che gli
stessi concorrano alla funzione (di determinare l’og-
getto del processo) rispetto alla quale opera il prin-
cipio dispositivo: sicché a rigore essa si sarebbe do-
vuta intendere come ulteriormente delimitata ai so-
li fatti costitutivi di diritti eterodeterminati.
Certo è che la sentenza n. 761/2002 neppure pren-
deva in considerazione la possibilità che la non con-
testazione provenga dall’attore ed abbia ad oggetto
fatti impeditivi, modificativi ed estintivi dedotti dal
1244
convenuto a fondamento di eccezioni di merito. E
questo nonostante sia ben concepibile un comporta-
mento rilevante di non contestazione da parte del-
l’attore (il quale ad esempio, a fronte dell’eccezione
di pagamento della somma data a mutuo ed oggetto
della domanda di condanna, replichi che il versa-
mento di denaro è da imputare quale prezzo di una
compravendita intercorsa fra le medesime parti op-
pure che non copre l’intera somma da restituire); e
non costituisca serio ostacolo, quantomeno per ra-
gioni di paritario trattamento fra le parti, la circo-
stanza che un onere di “prendere posizione” non sia
espressamente previsto a carico dell’attore, come di-
mostra l’esito del dubbio di legittimità costituziona-
le degli artt. 414 e 416 c.p.c., sollevato per essere ri-
chiesta solo al convenuto l’immediata indicazione
“a pena di decadenza” dei mezzi di prova nonché dei
documenti depositati e superato dalla Corte costitu-
zionale (6) mediante l’individuazione, in via inter-
pretativa, a carico dell’attore della «stessa sanzione
che per il convenuto si trova espressamente sanci-
ta».
Né alcun cenno dedicava Cass., S.U., n. 761/2002
alle conseguenze della mancata contestazione di cir-
costanze di fatto (esclusivamente) significative per
la risoluzione di questioni, magari rilevabili d’uffi-
cio, attinenti al processo e non al merito (si pensi al
luogo di residenza del convenuto, ai fini dell’attribu-
zione della giurisdizione al giudice italiano, ovvero
alla qualità di organo della persona giuridica, rivesti-
ta da chi ha sottoscritto la procura alle liti): circo-
stanze rispetto alle quali il principio dispositivo so-
stanziale non ha modo alcuno di operare.
L’unica concessione al principio in un ambito diver-
so da quello dei fatti costitutivi riguardava così le
circostanze “dedotte al solo fine di dimostrare l’esi-
stenza dei fatti costitutivi”, dunque i fatti cd. secon-
dari. Sennonché, riferita a questi fatti, dotati di “una
rilevanza che si esaurisce sul piano istruttorio”, per-
ciò “non contemplati” dagli artt. 167 e 416 c.p.c. e
collocati “in un’area che non è assegnabile all’esclu-
siva disponibilità delle parti”, la non contestazione
veniva fatta ricadere nella “più generica categoria
dei comportamenti non vincolanti per il giudice, ma
apprezzabili liberamente come semplici argomenti
di prova”, evidentemente ai sensi dell’art. 116, com-
Note:
(5) Pure per altre indicazioni v. G. Verde, Norme inderogabili, tec-
niche processuali e controversie del lavoro, in Riv. dir. proc.,
1977, pp. 221 ss., e Id., voce Prova (dir. proc. civ.), in Enc. dir.,
XXXVII, Milano, 1988, 610 ss., 613 ss.
(6) Corte cost., 14 gennaio 1977, n. 13, in Foro it., 1977, I, 259.
Corriere giuridico 9/2010

ma 2, c.p.c. Non potrà sfuggire, però, che simile de-
gradazione, tutte le volte che la si ritenga operante
(in ipotesi, anche per i fatti costitutivi non indivi-
duatori, per quelli posti a fondamento di eccezioni,
per quelli a rilevanza solo processuale), finisce per
svuotare il principio, privandolo concretamente di
ogni reale capacità di semplificare l’attività istrutto-
ria: ciò perché gli argomenti di prova, anche secon-
do la concezione “forte” che ammette la decisione
solo su di essi fondata, mai possono giustificare il
giudizio di superfluità delle prove offerte (artt. 187,
comma 1, e 209, ultima parte, c.p.c.) (7), e dunque
mai consentiranno di evitare l’assunzione dei mezzi
istruttori che la parte onerata, avendone la possibi-
lità, ben difficilmente si assumerà il rischio di non
richiedere, non potendo prevedere se il giudice ri-
terrà o meno sufficiente il comportamento non con-
testativo per fondare il proprio convincimento.
La non contestazione come espressione
della ragionevole durata del processo
Non è escluso però - in mancanza di una puntuale
disciplina normativa - che del principio in esame si
possa a buona ragione prospettare un diverso, alter-
nativo fondamento (8). E specie dopo che la novel-
la dell’art. 111 Cost., imponendo al legislatore “la
ragionevole durata” del processo come obiettivo da
perseguire, ha attribuito sicuro rilievo costituzionale
al valore dell’economia processuale (al cui servizio
in effetti la tecnica della non contestazione appare
concepita), vi è quanto basta perché il principio di
non contestazione sia tenuto fermo, ancorché sgan-
ciato da quello dispositivo, con ricadute di non poco
momento (9).
In primo luogo, il giudice non sarà costretto a tene-
re per veri i fatti che una parte afferma e l’altra non
contesta. Infatti simile vincolo, non giustificato, in
mancanza di previsione di legge, una volta reciso il
collegamento con il principio dispositivo sostanzia-
le, risulta eccessivo rispetto (non solo alla sua fonte,
sc. le scelte strategiche del difensore, bensì anche ri-
spetto) all’obiettivo di economia, conseguibile per il
solo fatto che non dovranno assumersi, perché irri-
levanti, i mezzi di prova eventualmente proposti per
la dimostrazione dei fatti non contestati dall’avver-
sario.
Potrà così avvenire che i documenti prodotti o le
prove (testimonianza, ispezione giudiziale, ecc.) ad
altro fine assunte convincano il giudice della non
verità (o della verità di una differente ricostruzione)
dei fatti pacifici. Per quanto appena detto, in casi
del genere il giudice non dovrà chiudere gli occhi
dinanzi alle risultanze istruttorie ormai acquisite,
Corriere giuridico 9/2010
Opinioni
Processo civile
non essendo vincolato dal comportamento di non
contestazione e non soccorrendo, per le prove pre-
costituite come per le attività istruttorie già svolte,
le ragioni di economia che ostano all’assunzione di
prove su fatti pacifici. Tuttavia l’eventuale successi-
va negazione o diversa ricostruzione, in sentenza,
del fatto non contestato non dovrà pregiudicare i
poteri processuali delle parti. Occorrerà dunque che
il giudice, prima di negare (o di ricostruire in altro
modo) in sentenza il fatto non contestato, non solo
dia ingresso ai mezzi di prova diretti alla sua dimo-
strazione e che in ipotesi fossero stati comunque ri-
chiesti; ma pure, previa doverosa segnalazione, ac-
cordi la rimessione nei termini alla parte che ne fac-
cia richiesta deducendo di non avere in precedenza
provveduto a deduzioni istruttorie sul presupposto di
non esservi tenuta per assenza di contestazioni.
Ancora, verrebbe meno ogni ragione per distingue-
re tra fatti principali e fatti secondari, come pure tra
fatti costitutivi e fatti estintivi, modificativi, impe-
ditivi, ed altresì tra fatti rilevanti per la decisione sul
merito e fatti (esclusivamente) significativi per la ri-
soluzione di questioni attinenti al processo: per tut-
ti, gli effetti della non contestazione, con i connessi
benefici in termini di economia processuale, non
potranno che essere i medesimi.
Come pure, non fondata sul principio dispositivo
sostanziale e ricostruita come semplice strumento
di alleggerimento degli oneri probatori in funzione
di economia processuale, la non contestazione do-
vrebbe produrre il suo effetto tipico anche nei pro-
cessi relativi a situazioni giuridiche indisponibili o
semindisponibili, pur senza pregiudicare la ricerca
della verità materiale, in questi casi privilegiata
dalla disciplina processuale. Sicché, fermo il risul-
tato finale, vale a dire l’impossibilità di applicare la
regola di giudizio dell’art. 2697 c.c. ai fatti non
contestati (neppure dal p.m.) relativamente ai
quali non si sia svolta attività istruttoria, il giudice
non solo dovrà (come nei processi su diritti dispo-
nibili) prendere atto della non verità (o della di-
versa verità) del fatto pacifico, quando essa emerga
dai documenti prodotti in giudizio o dalle prove ad
Note:
(7) Per riferimenti, M. Montanari - M. Adami, in Codice di proce-
dura civile commentato, a cura di C. Consolo e F. P. Luiso, Mila-
no, 2007, sub art. 116, 1122 s..
(8) Così già A. Carratta, Il principio di non contestazione, cit.,
spec. 238 ss., 250 ss., 259 ss., 267 ss., 328 ss., il quale individua
il fondamento in questione nella responsabilità o autoresponsa-
bilità delle parti nell’allegazione dei fatti di causa.
(9) Più ampi sviluppi e opportuni riferimenti in N. Rascio, Note
brevi, cit., passim.
1245
Opinioni
Processo civile
altro fine assunte, ma inoltre potrà comunque veri-
ficarne il reale accadimento, dando ingresso nel
processo alle prove in ipotesi dedotte dalle parti
ovvero esercitando i poteri istruttori attribuitigli
dalla legge.
Quanto poi alla disciplina formale, la preclusione
per l’attività di contestazione non potrà immediata-
mente legarsi a quella di allegazione dei fatti princi-
pali. In mancanza di una regola espressa di legge l’in-
terprete è chiamato ad operare una scelta. E fra i due
estremi - collocare la decadenza in limine litis (e così
per il convenuto nella comparsa di risposta tempe-
stivamente depositata e per l’attore in prima udien-
za); ovvero escluderla del tutto, accettando così il ri-
schio di far crollare il sistema delle preclusioni
istruttorie a fronte di contestazioni successive al lo-
ro spirare - di maggiore equilibrio e più coerente con
un sistema processuale, che attraverso la previsione
del maturare progressivo delle preclusioni tende alla
determinazione del thema probandum prima della
scadenza dei termini per le iniziative probatorie del-
le parti, parrebbe la soluzione mediana di consentire
le reciproche contestazioni fino all’ultima difesa an-
teriore al maturare delle preclusioni istruttorie: indi-
cativamente, perciò, prima dell’assegnazione del
doppio termine ex art. 184 c.p.c. nei processi intro-
dotti entro il 28 febbraio 2006, e fino al primo dei
tre scritti dell’art. 183 c.p.c. nei processi iniziati in
seguito.
Né infine va trascurato - a completare la cornice
nella quale si colloca l’ormai intuibile, se non già
manifesta preferenza di chi scrive per l’opzione che
svicola la non contestazione dal principio dispositi-
vo sostanziale - che se non implica attività di dispo-
sizione né produce alcuna efficacia dimostrativa la
non contestazione si presta ad essere potenziata co-
me strumento al servizio dell’economia, riconoscen-
done gli estremi non solo nell’adozione di difese as-
solutamente incompatibili con la contestazione di
determinati fatti, bensì pure nella contestazione par-
ziale o generica, nel silenzio, e finanche nella contu-
macia. Ed al contempo che solo adottando una pro-
spettiva diversa da quella suggerita dalla sentenza n.
761/2002 si riesce ad attribuire, senza cadere in con-
traddizione, il potere di rendere il fatto controverso
anche al terzo, che sia intervenuto nel processo per
avervi un proprio interesse, ai sensi del comma 2
dell’art. 105 c.p.c. Conclusione, questa, senz’altro
coerente con (e plausibilmente imposta dal)la fun-
zione dell’intervento adesivo dipendente (diretto a
scongiurare la pronuncia di una sentenza in qualche
modo capace di pregiudicare il terzo), ma difficile da
giustificare, ove l’attività di contestazione dei fatti
1246
sia ricollegata al potere di disporre del diritto con-
troverso.
Le esigenze trascurate dal legislatore
del 2009
Ora, la presenza di due possibili impostazioni, per di
più così nettamente divaricate, se per un verso con-
tribuisce a spiegare la presenza di contrasti (non tan-
to sulla vigenza, quanto piuttosto) sui profili appli-
cativi (ambito, effetti, reversibilità, forme e tempo
dei comportamenti rilevanti, ecc.) del principio di
non contestazione nella giurisprudenza successiva
alla sentenza n. 761/2002 (10), per altro verso
avrebbe dovuto suggerire al legislatore accorto, nel
momento dell’introduzione di un espresso (ed in sé,
ormai, forse neppure più necessario) riconoscimento
normativo, di non limitarsi a questo, ma di impe-
gnarsi nel disegnare una disciplina di dettaglio.
Di maggiore dettaglio, ad esempio, era già l’abrogato
rito societario di cognizione (artt. 2 ss., d.lgsl. 17
gennaio 2003, n. 5), con la sua duplice previsione
che in linea di principio la notificazione dell’istanza
di fissazione dell’udienza avrebbe reso pacifici «i fat-
ti allegati dalle parti ed in precedenza non specifica-
tamente contestati» (art. 10) e che in particolare in
caso di mancata o tardiva notificazione della com-
parsa di risposta si sarebbero intesi come non conte-
stati «i fatti affermati dall’attore» e il tribunale
avrebbe deciso sulla domanda «in base alla conclu-
denza di questa» (così l’art. 13, fino all’intervento
demolitore di Corte cost., 12 ottobre 2007, n. 340)
(11).
Di analitico, soprattutto, vi era anche il recente Pro-
getto Proto Pisani «Per un nuovo codice di procedu-
ra civile» (12), che fornendo - non solo attraverso le
affermazioni di principio secondo cui «Nei processi
relativi a diritti disponibili i fatti non specificamen-
Note:
(10) Per una panoramica: C. M. Cea, La modifica dell’art. 115
c.p.c. e le nuove frontiere del principio di non contestazione, in
Foro it., 2009, I, 268 ss.; S. Del Core, Il principio di non conte-
stazione è diventato legge: prime riflessioni su alcuni punti an-
cora controversi, in Giust. civ., 2009, II, 273 ss.; B. Zuffi, in Codi-
ce di procedura civile commentato. La riforma del 2009, cit., sub
art. 115, 78 ss.
(11) In questa Rivista, 2008, 3, 331, con nota di M. De Cristofaro,
Dissolvenza sul rito societario di cognizione ordinaria?; in Foro it.,
2008, I, 721, con nota di A. Briguglio, La Corte costituzionale e la
“ficta confessio” nel processo societario; in Nuova giur. civ.
comm., 2008, I, 387, con nota di L. P. Comoglio, Contumacia e
mancata contestazione, nel processo societario, dopo la parziale
incostituzionalità dell’art. 13, comma 2, del d. legis. 17.1.2003, n.
5: tanto rumore per nulla?; in Riv. dir. proc., 2008, 517, con nota
di Sassani - Auletta, L’illegittimità costituzionale per “contrasto
con la tradizione”: in morte di una (buona) “regola del processo”.
(12) In Foro it., 2009, V, 1 ss.
Corriere giuridico 9/2010

te contestati o ammessi non hanno bisogno di pro-
va. La contestazione generica equivale a non conte-
stazione.», mentre «Nei processi relativi a diritti in-
disponibili la non contestazione o l’ammissione so-
no valutate dal giudice secondo il suo prudente ap-
prezzamento» (art. 0.13) - più di una risposta ai dub-
bi insorti nell’applicazione pratica, offriva al legisla-
tore un ampio ventaglio di soluzioni, non necessa-
riamente da condividere e dunque adottare, ma al-
meno da prendere in considerazione.
Così è per la fissazione di un onere, in capo al con-
venuto, di «prendere posizione specifica, e non li-
mitata a una generica contestazione sui fatti princi-
pali o secondari posti dall’attore a fondamento del-
la sua domanda» (art. 2.7); per la collegata previ-
sione che alla prima udienza, tanto nel caso di man-
cata o tardiva costituzione del convenuto (art.
2.16) quanto in quello di mancata tempestiva con-
testazione accompagnata dalla mancata proposizio-
ne di eccezioni di merito (art. 2.17), «il giudice de-
ve ritenere esistenti i fatti posti dall’attore a fonda-
mento della sua domanda e pronunciarsi sulla do-
manda stessa sulla base della sola valutazione in di-
ritto»; per la scelta di vietare contestazioni tardive
«nel corso del grado di giudizio» (art. 2.7) e di far
gravare «sulla parte che contesta» l’onere della pro-
va dei fatti contestati per la prima volta in appello
(art. 2.169).
Conseguenze più o meno immediate
(alcune però discutibili e da scongiurare)
della formula e della collocazione
del principio nell’art. 115 c.p.c.
Si è detto che invece il legislatore del 2009 si è limi-
tato a intervenire sull’art. 115 c.p.c., il cui comma 1
recita ora che «Salvi i casi previsti dalla legge, il giu-
dice deve porre a fondamento della decisione le pro-
ve proposte dalle parti o dal pubblico ministero,
nonché i fatti non specificatamente contestati dalla
parte costituita».
Due chiarimenti, peraltro, la disposizione fornisce -
la contestazione efficace non è quella generica; la
contumacia non equivale a non contestazione (13) -
ma per il resto nulla dice. La più parte dei dubbi ap-
plicativi, perciò, continuerà verosimilmente a ripro-
porsi come in passato, anche se dalla formulazione
prescelta e dall’inserimento fra le disposizioni gene-
rali del codice di rito l’interprete potrebbe forse ri-
cavare, sia pure con qualche sforzo in più, argomen-
ti per sostenere che gli effetti della mancata conte-
stazione si producono, allo stesso modo, per qualun-
que fatto, indipendentemente dalla specifica rile-
vanza che riveste in un particolare giudizio e dalla
Corriere giuridico 9/2010
Opinioni
Processo civile
natura dei diritti coinvolti (14), ed in ogni ambien-
te processuale (15).
Viceversa credo che non possa essere assecondata
(e piuttosto vada scongiurata) la lettura di chi, in-
vece di limitarsi a segnalare come inappropriata la
scelta di collocare il principio di non contestazio-
ne nel comma 1 dell’art. 115 c.p.c., dedicato alla
disponibilità delle prove, anziché nel suo capover-
so (per i fatti incontroversi la necessità della veri-
fica istruttoria dovendo essere esclusa come per
quelli notori) (16) ovvero anche nell’art. 2697
c.c. (17), da essa fa discendere «che la mancata
contestazione (o la contestazione meramente ge-
nerica) determina la prova del fatto ex adverso de-
dotto in modo automatico, escludendo ogni pote-
re discrezionale del giudice, il quale potrà solo sin-
dacare la “specificità” della contestazione, non va-
lutare discrezionalmente l’esistenza o meno del
fatto» (18).
Il principio, in questo modo, finisce per trasformar-
si da meccanismo di riduzione dei fatti bisognosi di
prova in strumento per la formazione del convinci-
mento del giudice, assimilabile alla prova legale,
con un possibile slittamento in avanti dell’ultimo
momento utile per la contestazione, tale da impor-
re alla parte onerata di impegnarsi comunque in
tutte le produzioni documentali e richieste istrutto-
rie a sua disposizione; e soprattutto con il dispiegar-
si (giustificato per altra via e dunque senza il sup-
porto offerto, ma neppure la delimitazione ai soli
fatti costitutivi imposta dall’aggancio al principio
dispositivo sostanziale) di “effetti vincolanti per il
Note:
(13) Contro questa scelta, a ragione, M. Fabiani, Il nuovo volto
della trattazione e dell’istruttoria, in questa Rivista, 2009, 9,
1169-1170; A. Proto Pisani, La riforma del processo civile: anco-
ra una legge a costo zero (note a prima lettura), in Foro it., 2009,
V, c. 225; B. Sassani - R. Tiscini, Prime osservazioni sulla legge
18 giugno 2009, n. 69, in www.judicium.it., § 14.
(14) M. Fabiani, Il nuovo volto, cit., 1173-1174.
(15) Cioè a dire anche quelli caratterizzati dalla sommarietà: C.
Consolo, Una buona novella al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i
suoi artt. 360 bis e 614 bis) va ben al di là della sola dimensione
processuale, in questa Rivista, 2009, 6, 738.
(16) M. Bove, Brevi riflessioni sui lavori in corso nel riaperto can-
tiere della giustizia civile, in www.judicium.it, § 7.; E. F. Ricci, An-
cora novità (non tutte importanti, non tutte pregevoli) sul pro-
cesso civile, in Riv. dir. proc., 2008, 1361.
(17) G. F. Ricci, Diritto processuale civile, II, Torino, 2009, 59.
(18) G. F. Ricci, La riforma del processo civile, Legge 18 giugno
2009, n. 69, Torino, 2009, 39 ss., spec. 40; Id., Diritto proces-
suale civile, II, cit., 62. Decisamente contrario M. Fabiani, Il nuo-
vo volto, cit., 1170-1171. Una recente riaffermazione della non ri-
conducibilità della non contestazione alla prova del fatto è in C.
Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, III, Il processo
di primo grado e le impugnazioni, Padova, 2009, 54 ss. e 190.
1247
Opinioni
Processo civile
giudice” analoghi a quelli prospettati dalle S.U. nel
2002 e però - si è detto sopra - eccessivi rispetto ai
comportamenti presupposti ed alla finalità perse-
guite.
Simile esito mi appare tutt’altro che necessitato,
proprio alla luce della lettera della disposizione
novellata, alla quale non può essere attribuito se-
condario rilievo proprio da chi, traendo così signi-
ficative conseguenze dalla collocazione del princi-
pio in esame, evidentemente riconosce al legisla-
tore del 2009 adeguata preparazione tecnica e ca-
pacità di operare scelte consapevoli. Pare dunque
lecito osservare che se questo legislatore avesse
voluto costruire la non contestazione come stru-
mento per la formazione del convincimento giudi-
ziale, il comma 1 dell’art. 115 c.p.c. avrebbe dovu-
to correttamente essere formulato nel senso che il
giudice deve porre a fondamento della decisione,
insieme alle «prove proposte», non già «i fatti non
specificatamente contestati dalla parte costituita”,
bensì “la mancata contestazione specifica della
parte costituita», vale a dire il comportamento in
ipotesi rilevante (al pari delle prove) ai fini della
dimostrazione dei fatti. Viceversa, nel momento in
cui sono (continuano ad essere) direttamente i
fatti - in quanto notori, nel comma 2, ed ora, con
perfetta simmetria, in quanto non contestati, nel
comma 1 dell’art. 115 c.p.c. - vale a dire ciò che di
regola andrebbe provato, ad aggiungersi alle ri-
chieste di prova come fondamento della decisione,
non appare corretto attribuire alla non contesta-
zione la funzione di ulteriore mezzo di prova, piut-
tosto che di un’alternativa agli stessi, in grado
(semplicemente) di renderne superflua l’assunzio-
ne.
Ed in ogni caso, aggiungo in subordine, nell’art.
115, comma 1, c.p.c., individuato come fonda-
mento del principio dispositivo processuale (con-
trapposto al principio inquisitorio) (19), l’espres-
sione «deve porre a fondamento della decisione le
prove» va intesa come «può porre a fondamento
della decisione soltanto le prove» proposte dalla
parti o dal pubblico ministero. E dunque medesi-
mo significato rivestirà per «i fatti non specifica-
mente contestati», sicché, se anche dalla colloca-
zione in questo comma davvero si dovesse desume-
re che la non contestazione è equiparata a prova,
sarebbe semmai prova libera, in applicazione della
regola generale sancita dall’art. 116 c.p.c., se non
anche argomento di prova, pur sempre trattandosi
di valorizzare, ai fini della formazione del convin-
cimento del giudice, un contegno processuale del-
le parti (20).
1248
La rimessione in termini generalizzata
La riduzione dei termini fra difetti
di coordinamento e dubbi
di costituzionalità prevedibilmente
superabili grazie al novellato art. 153 c.p.c.
La riduzione, operata dalla l. n. 69/2009, a tre mesi
della maggior parte dei termini per la riattivazione del
processo (artt. 50, 296, 297, 305, 307, 353, 392 c.p.c.)
ed a sei mesi di quello lungo per l’impugnazione (art.
327 c.p.c.) non mi appare di per sé lesiva di nessuna
prerogativa delle parti (tanto meno degli avvocati) e -
se è pur vero che il problema della durata dei processi
non va confuso con quello della più o meno lunga per-
manenza dei fascicoli quiescenti negli armadi delle
cancellerie (21) - potrebbe in effetti comportare una
significativa riduzione dei tempi di formazione della
cosa giudicata, quantificabile (anche per effetto della
conseguente minore incidenza di periodi di sospensio-
ne feriale) in circa due anni e nove mesi in un proces-
so che si svolga attraverso primo grado, appello, cassa-
zione, rinvio e nuova cassazione ed in cui le parti sfrut-
tino per intero i termini per impugnare (non abbre-
viati mediante notificazione della sentenza) e per rias-
sumere la causa dinanzi al giudice di rinvio.
Anche se, va subito aggiunto, si tratta di un’accele-
razione che non incide sulla “ragionevole durata”
dei processi, se è vero che dopo alcune decisioni del
2005 - in cui assumeva che dalla durata complessiva
del processo non dovesse (ovvero dovesse solo a cer-
te condizioni) essere detratto il periodo trascorso
prima dell’esercizio, da parte del soccombente, della
facoltà di impugnazione (22) - la S.C. è oramai fer-
ma nel seguire il principio, per il quale «si deve di-
stinguere, come impone l’art. 2, comma 2, della l. 24
marzo 2001, n. . 89, tra tempi addebitabili alle parti
(“comportamento delle parti”) e tempi addebitabili
allo Stato per la loro evidente irragionevolezza», sic-
ché non deve tenersi conto, in particolare, del tem-
po atteso dalle parti prima di proporre l’impugnazio-
ne o riassumere la causa (23). E piuttosto non può
Note:
(19) Per riferimenti, anche a letture diverse della disposizione, B.
Zuffi, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del
2009, cit., sub art. 115, 72 ss.
(20) In questa direzione si muove G. Balena, La nuova pseudo-
riforma della giustizia civile (un primo commento della legge 18
giugno 2009, n. 69, in www.judicium.it, § 12.
(21) E. F. Ricci, Ancora novità, cit., 1359.
(22) Cfr. Cass., 18 marzo 2005, n. 5991, e Cass., 9 luglio 2005, n.
14477, in Danno e resp., 2005, 1028.
(23) Cass., 9 ottobre 2009, n. 21512, e Cass., 11 agosto 2009, n.
18221.
Corriere giuridico 9/2010

escludersi che il dimezzamento del termine lungo
dell’art. 327 c.p.c., che così (a parità di durata del
giudizio di primo grado) finirà con lo spirare con-
temporaneamente per le sentenze emesse nelle cau-
se iniziate nel primo e nel secondo semestre del
2009, produrrà un incremento delle sopravvenienze,
cui le già sovraccariche Corti distrettuali non po-
tranno che reagire con un ulteriore prolungamento
del rinvio, questo sì rilevante ai fini della ragionevo-
le durata del processo, per la precisazione delle con-
clusioni
Bisogna poi considerare che nella riduzione dei ter-
mini non sono mancati difetti di coordinamento,
non limitati alla conservazione di termini di riassun-
zione semestrali (artt. 54, 367, 627 c.p.c.; artt. 125-
bis, 129-bis e 133-bis d.a. c.p.c.) e di termini annuali
di impugnazione (artt. 391-bis e 828 c.p.c.). Quelli a
cui mi riferisco sono piuttosto altri due.
Uno emerge dal confronto fra i termini di tre mesi
per la riassunzione, rispettivamente, dinanzi al giu-
dice di primo grado, a seguito di appello rescinden-
te (art. 353 c.p.c.), e dinanzi al giudice di rinvio a
seguito di cassazione (art. 392 c.p.c.): termini dun-
que oggi di pari durata, ma ancora con decorrenza
diversa, l’uno dalla notificazione della sentenza di
appello e l’altro dalla pubblicazione della sentenza
di cassazione con rinvio. Ebbene, se già quando il
termine dell’art. 392 c.p.c. era annuale (e quello
dell’art. 353 c.p.c. semestrale), si era dubitato (24)
della legittimità (rispetto all’art. 24 ed oggi 111
Cost.) della sua decorrenza da un evento di cui la
parte può non avere (tempestiva) conoscenza, in
linea con l’insegnamento impartito dalla Consulta
ad esempio in riferimento agli artt. 297 e 305 c.p.c.
(25) - per quanto, forse proprio in ragione della
lunghezza del termine, non mi risulta che la que-
stione sia mai stata sottoposta alla Corte costitu-
zionale - ora il dubbio si acuisce, e non solo perché
diventa più concreto il rischio che il termine per la
riassunzione sia già decorso quando la parte riceve
comunicazione della sentenza di cassazione. Viene
infatti in rilievo anche il profilo della ragionevo-
lezza (art. 3 Cost.), atteso che a (sopravvenuta) pa-
rità di durata la differenza nel dies a quo appare dif-
ficilmente spiegabile nelle due fattispecie conside-
rate.
Il secondo si lega al dimezzamento del termine lun-
go per l’impugnazione, cui consegue la pratica inap-
plicabilità del non modificato art. 328, comma 3,
c.p.c. nella parte in cui dispone che detto termine è
prorogato di sei mesi dal giorno dell’evento interrut-
tivo verificatosi «dopo sei mesi dalla pubblicazione
della sentenza»: vale a dire, alla luce del novellato
Corriere giuridico 9/2010
Opinioni
Processo civile
art. 327 c.p.c. (e fatta forse salva solo l’eventualità
che l’evento interruttivo cada negli ultimi quaranta-
sei giorni di un termine già oggetto di sospensione
nel periodo feriale), quando la sentenza è già passa-
ta in giudicato. Di regola, insomma, la proroga risul-
terà inapplicabile anche a fronte di eventi verificati-
si nell’imminenza dello scadere del termine, che do-
vrebbe così spirare immutato anche, ad esempio, in
pregiudizio degli eredi della parte defunta o della
parte il cui difensore è venuto meno: il che, qualora
non si possa rimediare in via interpretativa al difet-
to di coordinamento (ad esempio ritenendo implici-
tamente abrogato, per incompatibilità, l’inciso «do-
po sei mesi dalla pubblicazione della sentenza»)
comporterebbe un’ulteriore (e sicuramente fondata)
questione di incostituzionalità (ancora rispetto agli
artt. 3, 24 e 111 Cost.).
Sennonché bisogna tenere conto della modifica del-
l’art. 153 c.p.c., il cui comma 2, pure aggiunto dalla
l. n. 69/2009, riproduce quasi testualmente l’art.
184-bis c.p.c. (oggetto di contestuale abrogazione),
disponendo che «La parte che dimostra di essere in-
corsa in decadenze per causa ad essa non imputabile
può chiedere al giudice di essere rimessa in termini.
Il giudice provvede a norma dell’articolo 294, se-
condo e terzo comma» (26).
Dopo alcune sentenze, che - con specifico riferimen-
to all’opposizione dopo la convalida dell’intimazio-
ne di licenza o di sfratto (27) e all’opposizione tardi-
va a decreto ingiuntivo (28) - avevano riconosciuto
l’essenzialità della rimessione in termini per la tute-
la del diritto di difesa, la Corte costituzionale aveva
mutato il proprio orientamento, configurando la ri-
messione in termini come un’eccezione alla regola
dell’immutabilità dei termini perentori, affidata alla
discrezionalità del legislatore, ed incentrando la ve-
rifica della legittimità delle fattispecie di decadenza
di volta in volta sottoposte al suo esame esclusiva-
mente sui profili della conoscibilità del decorso del
termine e della congruità dello stesso (29): dunque
Note:
(24) Saletti, La riassunzione del processo civile, Milano, 1981,
388 ss.
(25) Corte cost., 15 dicembre 1967, n. 139, in Foro it., 1968, I,
10; Corte cost., 4 marzo 1970, n. 34, ivi, 1970, I, 681; C. cost., 6
luglio 1971, n. 159, ivi, 1971, I, 2117.
(26) In generale sulla rimessione in termini, anche per i necessa-
ri riferimenti, cfr. da ultimo S. Boccagna, in Codice di procedura
civile commentato. La riforma del 2009, cit., sub art. 153, 113
ss.
(27) Corte cost., 18 maggio 1972, n. 89, in Foro it., 1972, I, c.
1525.
(28) Corte cost., 20 maggio 1976, n. 120, in Foro it., 1976, I, c.
1414.
1249
Opinioni
Processo civile
con una valutazione in astratto, insensibile alle pe-
culiarità delle vicende concrete che avrebbero potu-
to far emergere l’incolpevolezza della mancata osser-
vanza di termini in sé legittimi in quanto di decor-
renza conoscibile e di durata congrua.
Va allora considerata una possibile ricaduta della
nuova collocazione, nel primo libro del codice di ri-
to, della regola di rimessione in termini, inserita in
precedenza nella disciplina del procedimento da-
vanti al tribunale. Se infatti da questa dovesse deri-
vare che l’applicazione dell’istituto non sarà più li-
mitata (come finora comunemente riconosciuto) al-
le decadenze interne a ciascun grado di giudizio, eb-
bene potrebbero sia pur solo di fatto attenuarsi i se-
gnalati sospetti di contrarietà agli artt. 3, 24 e 111
Cost., atteso che alla tardiva riassunzione dinanzi al
giudice di rinvio o al mancato rispetto del termine
lungo di impugnazione potrà porsi rimedio se ed in
quanto occasionate, rispettivamente, dalla mancata
o tardiva comunicazione della sentenza di cassazio-
ne ovvero dall’evento interruttivo verificatosi in
pendenza del termine lungo di impugnazione.
Insomma, l’individuazione - mediante valutazione
nel concreto - di una causa non imputabile con con-
seguente (possibilità di chiedere ed ottenere la) ri-
messione in termini dovrebbe prevedibilmente ren-
dere irrilevante (direi anche quando la parte legitti-
mata abbia omesso di avvalersi dello strumento mes-
so a sua disposizione dal legislatore del 2009) la que-
stione di costituzionalità e così superflua la valuta-
zione in astratto della congruità della disciplina de-
gli artt. 392 e 328 c.p.c.
La rimessione nei termini per impugnare
e la (forse non così pressante) esigenza
di uno “sbarramento finale”
Ora, che lo spostamento della disposizione sulla ri-
messione in termini abbia avuto come giustificazio-
ne ed effetto quello di sottrarla ai limiti posti dalla
giurisprudenza con riguardo all’art. 184-bis c.p.c.,
consentendo il superamento pure di decadenze
esterne al singolo grado e così persino del giudicato,
sembra in effetti conclusione indiscussa e da acco-
gliere con favore, se è vero che «la realizzazione del
giusto processo impone che non può essere pronun-
ciata una decadenza a carico della parte, se non è
causata da fatto ad essa imputabile» (30).
Di nuovo, però, una certa qual ritrosia del legislato-
re del 2009 a dettare una disciplina di dettaglio (se
non anche la mancanza di consapevolezza della sua
necessità) genera problemi, di cui l’interprete deve
farsi carico (31).
Viene segnalata, anzitutto, la (trascurata) necessità
1250
di individuare un termine finale “di sbarramento”,
oltre il quale non è più possibile la reintegrazione
del potere, indipendentemente dal venir meno del-
l’impedimento. Ed a questa necessità si suggerisce di
fare fronte applicando analogicamente il termine se-
mestrale dell’art. 327 c.p.c., decorrente però dall’ori-
ginaria scadenza del termine incolpevolmente per-
duto (32).
Si tratta, senza dubbio, di un’esigenza ben compren-
sibile sul piano (psico)logico, nel momento in cui la
rimovibilità del giudicato introduce un vulnus all’in-
teresse pubblico alla certezza dei rapporti. Come se,
proprio mentre viene consapevolmente diffuso il vi-
rus della rimessione in termini, non si potesse al
contempo resistere all’impulso di somministrare al
giudicato un vaccino adeguato: sarà così il fattore
tempo a stabilire se l’eventuale attacco dell’agente
patogeno troverà o meno difese immunitarie suffi-
cienti a debellarlo.
Sono tuttavia perplesso sull’assoluta necessità di as-
secondare questo impulso.
Se l’interprete è disposto ad affermare, ed ancor più
se l’ordinamento arriva a sancire la prevalenza del
diritto di difesa sul valore della certezza dei rapporti,
non sono sicuro che sia poi coerente - o almeno ine-
vitabile - limitare questa prevalenza nel tempo: ne-
gare da un certo momento in avanti la rimessione in
termini anche alla parte non ancora in condizioni di
esercitare il potere incolpevolmente perduto signifi-
ca semplicemente spostare in avanti il punto di
equilibrio tra i due valori in conflitto, creando una
sorta di giudicato al quadrato (perché nel frattempo
divenuto immune alla rimessione in termini), che
ristabilisce il principio contrario, della certezza co-
me valore prevalente rispetto al diritto di difesa. Da
un punto di vista logico, insomma, si potrebbe an-
che rinunciare a questo sbarramento finale e sempli-
cemente riconoscere che il grado di certezza del giu-
dicato, sempre formalmente identico, nel tempo
concretamente si accresce perché la possibilità che
si concretizzino cause di rimessione diviene sempre
più remota, fino al subentrare di altri meccanismi di
Note:
(29) Così, quasi testualmente, S. Boccagna, in Codice di proce-
dura civile commentato. La riforma del 2009, cit., sub art. 153,
116.
(30) C. Punzi, Le riforme del processo civile e degli strumenti al-
ternativi per la soluzione delle controversie, in Riv. dir. proc.,
2009, 1215.
(31) Maggiori ragguagli in S. Boccagna, in Codice di procedura ci-
vile commentato. La riforma del 2009, cit., sub art. 153, 130 ss.
(32) Così R. Caponi, Rimessione in termini: estensione ai poteri
di impugnazione, in Foro it., 2009, I, 283.
Corriere giuridico 9/2010

stabilizzazione dei rapporti (prescrizione, usucapio-
ne, etc.), diversi perché operanti immediatamente
sul piano sostanziale.
Ma non si tratta solo di questo.
Il fatto è che dovrebbe essere il legislatore a sceglie-
re se tutelare l’esigenza di cui stiamo discorrendo. E
in quale momento ridarle la prevalenza rispetto al
diritto di difesa. In questa prospettiva sono ad esem-
pio significativi tanto l’art. 1.114, comma 2, del Pro-
getto Proto Pisani, per il quale “Decorso un anno
dalla scadenza del termine originario la rimessione
non può più essere richiesta”, quanto il sostanzial-
mente corrispondente § 234, comma 3, ZPO tede-
sca, relativo alla Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand. Simili disposizioni, se da un lato forse giustifi-
cano l’esigenza ora considerata, dall’altro sicura-
mente impongono di essere molto circospetti nel-
l’individuare l’esistenza (e la misura) di preclusioni
analoghe in mancanza di corrispondenti previsioni
legislative.
Tanto più che in senso contrario non rileva sola-
mente il silenzio del novellato att. 153 c.p.c., in un
ambiente nel quale l’articolo appena precedente
apre la disciplina dei termini stabilendo che «I ter-
mini per il compimento degli atti del processo sono
stabiliti dalla legge; possono essere stabiliti dal giu-
dice anche a pena di decadenza, soltanto se la legge
lo permette espressamente». In aggiunta invece va
rimarcato che, anche a voler prescindere dall’oppo-
sizione di terzo, il nostro codice in più luoghi am-
mette il superamento del giudicato senza prevedere
uno sbarramento finale. Così è per l’impugnazione
del contumace involontario (art. 327, comma 2,
c.p.c.); per la revocazione straordinaria, che conosce
esclusivamente il termine breve decorrente solo dal
momento in cui i relativi motivi possono essere fat-
ti valere (art. 326 c.p.c.), mentre ad esempio nell’or-
dinamento tedesco la Wiederaufnahme des Verfah-
rens, che comprende motivi analoghi a quelli della
nostra revocazione straordinaria, è sottoposta (pure)
ad un termine di decadenza (5 anni dal giudicato),
sganciato dalla scoperta del motivo di impugnazione
(§ 586 ZPO); per l’opposizione tardiva al decreto in-
giuntivo e per l’opposizione dopo la convalida del-
l’intimazione di licenza o di sfratto, visto che il ter-
mine di dieci giorni previsto dagli artt. 650 e 668
c.p.c. non sembra rispondere precisamente alla logi-
ca dello “sbarramento finale” (33), la sua decorrenza
essendo determinata da un evento, rispettivamente
“dal primo atto di esecuzione” e “dall’esecuzione”,
comunque incerto anche nell’an, dal quale per di
più dovrebbe ragionevolmente scaturire quella co-
noscenza (del decreto ingiuntivo ovvero della cita-
Corriere giuridico 9/2010
Opinioni
Processo civile
zione per la convalida) (34), la cui iniziale mancan-
za per l’appunto necessariamente giustifica, almeno
nella prospettiva originaria del codice di rito (non
ampliata cioè dai già menzionati interventi di Corte
cost. nn. 89/1972 e 120/1976), la rimessione nei ter-
mini dell’intimato.
Non vi sono insomma - ed allo stato, cioè fino ad un
nuovo intervento sul tessuto normativo - elementi
per individuare in via interpretativa questo “termi-
ne finale di sbarramento” (35). E dunque la partita
della tenuta del giudicato si giocherà piuttosto sul
tavolo dell’individuazione, nel concreto (e prevedi-
bilmente, attesa la natura della questione, senza ri-
solutivi apporti della giurisprudenza della S.C.), del-
la nozione di causa non imputabile (36).
Ancora sulla rimessione nei termini per
impugnare: tempo (e forma) dell’istanza,
una volta cessato l’impedimento
Fermo che del disposto dell’art. 152, comma 1, c.p.c.
bisogna certo tenere conto anche con riferimento
all’altra lacuna del novellato art. 153 c.p.c., che
neppure indica un termine (non più di sbarramento
finale, bensì) legato alla cessazione dell’impedimen-
to - termine invece contemplato dall’art. 1.114 del
Progetto Proto Pisani (trenta giorni) come pure dal
§ 234 della ZPO tedesca (due settimane o un mese,
a seconda dei casi) - al riguardo va però anche con-
siderato che questo diverso termine, nel salvaguar-
dare (come l’altro) la certezza dei rapporti tuttavia
non penalizza il contraddittorio: piuttosto la sua
mancanza finirebbe per porre la parte incorsa in de-
cadenza non imputabile in una posizione non corri-
spondente ma addirittura (ed ingiustificatamente)
più vantaggiosa di quella in cui si trova la parte non
impedita nell’esercizio del potere.
Del resto l’ordinamento italiano sembra offrire indi-
cazioni diverse da quelle registrate a proposito del-
l’assenza di termini di sbarramento finale.
Si è detto del termine di dieci giorni, «dal primo at-
to di esecuzione» ovvero «dall’esecuzione», fissato
Note:
(33) Così invece R. Caponi, La, rimessione in termini nel proces-
so civile, Milano, 1996, 451-452 e 455-456.
(34) Cfr., rispettivamente, A. Ronco, Struttura e disciplina del ri-
to monitorio, Torino, 2000, 369 ss., e G. Trisorio Liuzzi, Tutela
giurisdizionale delle locazioni, Napoli, 2005, 370
(35) A questo risultato perviene anche A. Briguglio, Le novità sul
processo ordinario di cognizione nell’ultima, ennesima riforma in
materia di giustizia civile, in Giust. civ., 2009, II, 267.
(36) Cfr. C. Consolo, Una buona novella al c.p.c., cit., 738; Id., La
legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69: altri profili significativi a
prima lettura, in questa Rivista, 2009, 7, 879; Id., Spiegazioni di
diritto processuale civile, III, cit., 79-80.
1251
Opinioni
Processo civile
dagli artt. 650 e 668 c.p.c. Come pure si è ricordato
che il termine breve per la revocazione straordinaria
- con la quale, per quanto in dottrina se ne escluda
la natura di rimessione in termini (perché diretta
non a restituire un potere processuale incolpevol-
mente perduto ma ad attenuare il principio per il
quale il giudicato copre dedotto e deducibile) (37),
comunque si recuperano motivi che potrebbero es-
sere fatti valere con l’appello (cfr. l’art. 396 c.p.c.) -
decorre solo «dal giorno in cui è stato scoperto il do-
lo o la falsità … o è stato recuperato il documento o
è passata in giudicato la sentenza di cui al numero 6
dell’art. 395» (così l’art. 326 c.p.c., cui si abbina
l’art. 396, comma 2, c.p.c., che contempla la proro-
ga a trenta giorni del termine per appellare, in pen-
denza del quale sia divenuto possibile far valere il vi-
zio revocatorio). Va poi aggiunto che pure nel pro-
cesso penale la richiesta per la restituzione nel ter-
mine va presentata, «a pena di decadenza, entro die-
ci giorni da quello nel quale è cessato il fatto costi-
tuente caso fortuito o forza maggiore» (art. 175
c.p.c.).
Nessun termine prevede invece l’art. 327, comma 2,
c.p.c. È noto però che a fronte del silenzio del legi-
slatore giurisprudenza consolidata lascia decorrere il
termine lungo per impugnare dalla conoscenza del
processo, comunque acquisita dal contumace invo-
lontario (38).
Al cospetto dell’analogo silenzio dell’art. 153, com-
ma 2, c.p.c., almeno allorquando l’esercizio del pote-
re perduto avrebbe comportato l’apertura di una
nuova fase del processo (in particolare di un giudizio
di impugnazione), non sembra anzitutto esservi spa-
zio per adattare il disposto, già invocato invece per
colmare l’analoga lacuna presente nell’art. 294
c.p.c. e, per il suo tramite, nell’art. 184-bis c.p.c.
(39), dell’art. 157, comma 2, c.p.c., per il quale la
nullità relativa deve essere opposta nella prima
istanza o difesa successiva alla conoscenza dell’atto
viziato.
Alla proposta di applicare analogicamente la disci-
plina della revocazione straordinaria, assegnando al-
la parte decaduta il termine invariabile di trenta
giorni dalla cessazione dell’impedimento (40), sem-
bra poi legittimo replicare che la scelta di questa mi-
sura è in qualche modo arbitraria, sia in rapporto ad
altre ipotesi di rimessione (v. gli artt. 650 e 668
c.p.c.), sia in relazione a determinati poteri (come
quello di proporre ricorso per cassazione). Risulte-
rebbe semmai più corretto ritenere che, cessato l’im-
pedimento, la rimessione in termini vada richiesta
in un termine di ampiezza variabile, corrispondente
a quello originariamente concesso e perduto (41).
1252
Ad entrambe le soluzione si è però obiettato che di
nuovo si crea una decadenza (per il potere di richie-
dere la rimessione in termini) non prevista dalla leg-
ge (42).
Si può superare questa obiezione? Un tentativo
pare doveroso, al fine di evitare che, come accen-
nato, per un verso la parte decaduta per causa non
imputabile finisca per essere posta in una condi-
zione (non corrispondente ma inspiegabilmente)
più vantaggiosa di quella originaria ed in cui si tro-
va la (contro)parte che non ha risentito di impe-
dimenti, e per altro verso all’interesse pubblico al-
la certezza dei rapporti sia imposto un sacrificio
non giustificato dall’esigenza di tutelare il diritto
di difesa.
Ora, la collocazione della rimessione in termini nel
comma 2 dell’art. 153 c.p.c. e dunque subito dopo la
regola (scolpita pure nell’immutata rubrica) della
“Improrogabilità dei termini perentori”, alla quale
parrebbe così portare deroga, unita al ricordo del-
l’insegnamento impartito dalla Consulta nelle pro-
nunce di incostituzionalità dell’art. 305 c.p.c., nelle
quali si afferma la necessità che «la norma ponga il
soggetto in grado di utilizzare nella sua interezza il
tempo da essa assegnato» (43), potrebbero indurre
a formulare l’ipotesi, che la causa non imputabile
operi quale ragione di proroga ex lege dei termini
perentori: al giudice (dell’impugnazione) sarebbe
dunque rimesso il compito di verificare, insieme al-
la sussistenza, altresì la durata dell’impedimento e
così pure quella della intervenuta proroga del ter-
mine originario (prima della cui, sia pure differita,
scadenza la rimessione in termini andrebbe perciò
richiesta).
Si tratterebbe tuttavia di una prospettiva non solo
alquanto eccentrica rispetto all’impostazione tra-
dizionale (non smentita dal novellato art. 153
c.p.c.) secondo cui è l’accoglimento della richiesta
di rimessione che fa riacquistare un potere comun-
que perdutosi per lo spirare del termine originario
Note:
(37) R. Caponi, La rimessione in termini, cit., 145 ss., 325 e 445-
446.
(38) Cfr. Cass., sez. un., 22 dicembre 1999, n. 925/SU, in Foro it.,
2000, I, 2869, con nota di R. Caponi, In tema di impugnazione da
parte del contumace involontario (art. 327, 2° comma, c.p.c.).
(39) R. Caponi, La rimessione in termini, cit., 437 ss.
(40) R. Caponi, Rimessione in termini, cit., 283.
(41) A. Briguglio, Le novità, cit., 268.
(42) S. Boccagna, in Codice di procedura civile commentato. La
riforma del 2009, cit., sub art. 153, 131.
(43) Corte cost., n. 139/1967, cit., e 159/1971, cit.
Corriere giuridico 9/2010

(44); ma altresì gravida di controindicazioni, po-
tendo determinare tanto proroghe ingiustificate in
presenza di impedimenti circoscritti al periodo
iniziale di decorrenza del termine, quanto proro-
ghe inutilizzabili, laddove l’evento impeditivo si
sia verificato subito a ridosso della scadenza origi-
naria, sicché, venuto meno l’ostacolo all’esercizio
del potere, la parte decaduta avrebbe a sua disposi-
zione uno spazio temporale irrisorio, insufficiente
per presentare la richiesta di rimessione in termini
(ponendosi in questo modo le premesse per istan-
ze di rimessione nel termine per la rimessione nel
termine processuale perduto).
Un diverso percorso, forse più convincente, pren-
de le mosse dall’introduzione di un altro tema,
quello del procedimento, per il quale l’art. 153
c.p.c. si limita a richiamare i commi 2 e 3 dell’art.
294 c.p.c.
A questo riguardo si è (a mio avviso correttamen-
te) sostenuto che l’esercizio del potere precluso
non può precedere l’istanza di rimessione in termi-
ni (45): di conseguenza, si è aggiunto, esso andreb-
be esercitato solo in seguito, una volta accolta l’i-
stanza, o, al più, contestualmente ad essa, per l’e-
ventualità che sopravvenga la concessione del be-
neficio. E però questa evenienza, che in prima bat-
tuta sia necessaria o comunque possibile la presen-
tazione isolata dell’istanza di rimessione, è a sua
volta foriera di due non secondarie complicazioni,
relative l’una al regime dell’ordinanza che su di es-
sa statuisce e chiude il procedimento (almeno in
caso di diniego, ché in quello opposto l’ordinanza
potrà ritenersi assorbita nella sentenza che decide
sull’impugnazione e con essa censurabile), ponen-
do l’interprete di fronte alla scelta fra il ricorso alla
S.C. ai sensi dell’art. 111 Cost. e la libera ripropo-
nibilità, in ipotesi per infinite volte, della richiesta
di rimessione respinta (46); l’altra al riprodursi,
questa volta in caso di esito positivo del procedi-
mento di rimessione, del problema della decorren-
za e della durata del termine per l’esercizio del po-
tere perduto e restituito.
In questa situazione non mi parrebbe inopportuno
provare a valorizzare tre circostanze, vale a dire che:
a) ai sensi dell’art. 153 c.p.c. la rimessione va richie-
sta senz’altro “al giudice”, che, in mancanza di ulte-
riori specificazioni e in un sistema che non indivi-
dua un giudice generalmente competente sulle do-
mande di rimessione, non può che essere il giudice
del procedimento, cui si riferisce la decadenza. Dun-
que, quando il potere perduto avrebbe comportato
l’apertura di una nuova fase processuale, la rimessio-
ne va richiesta al medesimo giudice competente per
Corriere giuridico 9/2010
Opinioni
Processo civile
questa fase, che però non è ancora investito della
stessa;
b) sennonché la disciplina richiamata nell’art. 153
c.p.c., cioè quella dell’art. 294 c.p.c. regola (non un
procedimento a sé stante, bensì) un sub-procedi-
mento interno ad un processo;
c) come pure nelle ipotesi (le più vicine) contem-
plate dai già più volte menzionati artt. 327, comma
2, 650 e 668, nonché (se si vuole) 326 e 396, commi
1 e 2, c.p.c. la proposizione dell’impugnazione o del-
l’opposizione è necessariamente contestuale alla de-
duzione dell’impedimento, sottoposto alla verifica
di un determinato giudice non in quanto astratta-
mente competente ma in quanto concretamente in-
vestito dell’impugnazione o dell’opposizione. Sareb-
be allora strano che l’appello del contumace invo-
lontario debba essere contestuale alla invocazione
della mancata conoscenza del processo, mentre l’ap-
pello di chi ne è decaduto per un qualunque altro
impedimento incolpevole possa essere rinviato all’e-
sito della concessione della rimessione in termini;
per proporre una rettifica della soluzione secondo
cui l’impugnazione preclusa può essere proposta in-
sieme all’istanza di rimessione in termini. Questa e
quella devono invece essere proposte congiuntamen-
te (47), così da investire il giudice di entrambe le ri-
chieste, formulate insieme in una sorta di cumulo
condizionale ex lege.
Adottando questo modello procedimentale (peral-
tro, va detto, concretamente improponibile nelle
ipotesi, diverse però da quelle ora in esame, in cui
la decadenza riguardi il compimento di atti, come
la notificazione del decreto ingiuntivo, che non si
rivolgono all’ufficio giudiziario) (48), si otterrebbe
anzitutto la duplice semplificazione, di vedere sem-
pre assorbita l’ordinanza di diniego o accoglimento
dell’istanza ex art. 153 c.p.c. nella sentenza che de-
cide sull’impugnazione (anche per dichiararla tar-
diva); e di evitare, in caso di accoglimento dell’i-
stanza isolata, il problema dell’individuazione del
successivo termine per l’esercizio del potere riac-
quistato.
Note:
(44) S. Boccagna, in Codice di procedura civile commentato. La
riforma del 2009, cit., sub art. 153, 117 e 131 ss.
(45) S. Boccagna, op. loc. ult. cit.
(46) Le due alternative soluzioni sono prospettate da S. Bocca-
gna, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del
2009, cit., sub art. 153, 135.
(47) Di questo avviso parrebbero anche A. Briguglio, Le novità,
cit., 267, e R. Caponi, Rimessione in termini, cit., c. 284.
(48) S. Boccagna, in Codice di procedura civile commentato. La
riforma del 2009, cit., sub art. 153, 133.
1253
Opinioni
Processo civile
Ed inoltre si potrebbe prospettare una risposta al
problema del termine per la presentazione della ri-
chiesta di rimessione.
Perché se ad essa deve necessariamente abbinarsi
l’esercizio (sia pure sotto condizione) del potere di
impugnazione, questo (e non già quella, se non di
riflesso) si può forse pretendere che avvenga - anzi-
ché in un termine creato ex novo, in mancanza di
1254
specifica previsione di legge (come quelle degli
artt. 650 e 668 c.p.c.) - nel rispetto del termine ori-
ginariamente previsto, con decorrenza differita
però al venire meno dell’impedimento: non si in-
troduce così un termine per la rimessione in termi-
ni, ma si applica all’impugnazione il termine suo
proprio (breve o lungo, a seconda delle circostan-
ze).
Corriere giuridico 9/2010
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Indici
Il corriere giuridico

INDICE DEGLI AUTORI 24 giugno 2010, n. 227.......................................... 1233

Corte di cassazione
Beccari Dilma 28 ottobre 2009, n. 22755, sez. un........................ 1209
È efficace la diffida ad adempiere sottoscritta dal- 9 febbraio 2010, n. 2847, sez. III ........................... 1201
l’avvocato privo di procura scritta? ............................ 1183 18 marzo 2010, n . 6538, sez. un........................... 1190
15 giugno 2010, n. 14292, sez. un........................ 1181
Carrato Aldo
17 giugno 2010, n. 14627, sez. II, ord ................... 1145
L’omessa pronuncia sulla distrazione delle spese
22 giugno 2010, n. 15058, sez. lav. ....................... 1144
può essere recuperata con il procedimento di cor-
rezione .................................................................. 1168 25 giugno 2010, n. 15346, sez. II .......................... 1143
30 giugno 2010, n. 15470, sez. trib. ...................... 1143
Di Majo Adolfo 7 luglio 2010, n. 16037, sez. un............................. 1165
La responsabilità da violazione del consenso infor- 7 luglio 2010, n. 16041, sez. un............................. 1141
mato...................................................................... 1204 4 agosto 2010, n. 18046, sez. un........................... 1139
6 agosto 2010, n. 18331, sez. un........................... 1137
Farolfi Filippo 6 agosto 2010, n. 18332, sez. un........................... 1137
La duplice natura della partecipazione del coniuge 9 agosto 2010, n. 18477, sez. un........................... 1135
non acquirente: il nuovo orientamento delle Sezio-
ni Unite ................................................................. 1212 9 agosto 2010, n. 18478, sez. un........................... 1135
Tribunale
Rascio Nicola 19 gennaio 2010, Siena ........................................ 1223
La non contestazione come principio e la rimessio- Consiglio di Stato
ne nel termine per impugnare: due innesti nel pro-
cesso benvenuti quanto scarni e perciò da rinfolti- 4 maggio 2010, n. 2568, sez. IV ............................ 1153
re .......................................................................... 1243 26 maggio 2010, n. 3347, sez. VI .......................... 1152
15 giugno 2010, n. 4553, sez. VI ........................... 1150
Restuccia Antonino 17 giugno 2010, n. 3853, sez. VI ........................... 1153
Regime di revocabilità fallimentare del pagamento 25 giugno 2010, n. 4094, sez. IV ........................... 1151
eseguito dal terzo successivamente dichiarato fal- 15 luglio 2010, n. 3759, sez. V............................... 1150
lito ......................................................................... 1195
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione
siciliana
Ruvolo Michele
23 giugno 2010, n. 936, sez. giur........................... 1152
Questioni giurisprudenziali in tema di rimedi caduca-
tori, risarcitori e restitutori nei giudizi relativi ai preli-
minari di compravendita immobiliare ........................ 1155

Tarasco Antonio Leo

Le Ocaiole delle Contrade di Siena tra consuetudi-
ni e formalismi giuridici .........................................
Travi Aldo
Prime considerazioni sul codice del processo am-
ministrativo: fra luci e ombre .................................
INDICE CRONOLOGICO
DEI PROVVEDIMENTI
Giurisprudenza
Corte europea dei diritti dell’uomo
18 maggio 2010 - Udorovic c. Italia .......................
Corte costituzionale
4 giugno 2010, n. 196............................................
17 giugno 2010, n. 217..........................................
INDICE ANALITICO
Appalto
1226
Risarcimento del danno
L’art. 244 del d.lgs. n. 163/2006, come modificato
dal d.lgs. n. 53/2010, secondo cui la giurisdizione
esclusiva del G.A. sulle controversie, anche risarci-
1125 torie, relative a procedure di affidamento dei cd.
contratti pubblici si estende anche alla dichiarazio-
ne di inefficacia del contratto a seguito di annulla-
mento dell'aggiudicazione, si applica anche ai giu-
dizi in corso all’entrata in vigore della novella ?
Il G.A., in applicazione dell’art. 245-ter, d.lgs. n.
163/2006, può escludere la dichiarazione di ineffi-
cacia e accordare il risarcimento dei danni per
equivalente, se mancano pochi mesi alla conclu-
sione del contratto? (Consiglio di Stato, sez. V, 15
giugno 2010, n. 3759) Osservatorio....................... 1150
1241
Circolazione stradale
1237 Codice della strada
1235 Confisca del veicolo per guida in stato di ebbrezza

1256 Corriere giuridico 9/2010


(Corte costituzionale 4 giugno 2010, n. 196) Os-
servatorio ..............................................................
Corte europea dei diritti dell’uomo
Equo processo
Pubblicità dell’udienza e motivi d’appello (Corte
europea dei diritti dell’uomo, sez. II 16 luglio 2010
– Udorovic c. Italia) Osservatorio ...........................
Diritto del lavoro
Lavoratori disabili
Il datore di lavoro può rifiutare l’assunzione di un
lavoratore disabile con qualifica che risulti diversa
da quella richiesta, o comunque non corrispon-
dente a quella richiesta? (Cassazione civile 22 giu-
gno 2010, n. 15058) Osservatorio .........................
Diritto penale
Cooperazione giudiziaria penale
Mandato di arresto europeo (Corte costituzionale
24 giugno 2010, n. 227) Osservatorio....................
Enti pubblici
Area demaniale
Il concessionario di un area demaniale su cui ha
realizzato uno stabilimento balneare, come titolare
di un diritto di superficie, anche se temporaneo, è
soggetto all’imposta comunale sugli immobili?
(Cassazione civile 30 giugno 2010, n. 15470) Os-
servatorio ..............................................................
Famiglia
Comunione legale
La duplice natura della partecipazione del coniuge
non acquirente: il nuovo orientamento delle Sezio-
ni Unite (Cassazione civile 28 ottobre 2009, n.
22755) di F. Farolfi .................................................
Giurisdizione
Assunzioni nella P.A.
Il diritto all’assunzione del personale precario della
P.A. va richiesto al giudice ordinario o al giudice
amministrativo? (Cassazione civile 7 luglio 2010,
n. 16041) Osservatorio ..........................................
Contratti pubblici
Sussiste la giurisdizione del G.A. in materia di con-
tratti pubblici anche per le controversie relative
agli ordini di servizio adottati dal direttore dei lavo-
ri nella fase di esecuzione del contratto? (Consiglio
di Stato, sez. VI, 26 maggio 2010,n. 3347) Osser-
vatorio ...................................................................
Piano di edilizia economica e popolare
Le controversie attinenti convenzioni per l’attua-
zione di Piani di edilizia economica e popolare
(PEEP) rientrano nella giurisdizione esclusiva del
G.A.? (Consiglio di Stato, sez. IV, 25 giugno 2010,
n. 4094) Osservatorio ............................................
Corriere giuridico 9/2010
Indici
Il corriere giuridico
Revisione dei prezzi
1237 La controversia sulla mancata liquidazione, da par-
te della P.A., di un certificato di pagamento relativo
ad una revisione prezzi, rientra nella giurisdizione
del G.O.? (Consiglio di giustizia amministrativa per
la Regione siciliana, sez. giur., 23 giugno 2010, n.
936) Osservatorio .................................................. 1152
1241 Locazioni e condominio
Amministratore di condominio
L'amministratore di condominio, in base al dispo-
sto dell'art. 1131, commi 2 e 3 , c.c., se può costi-
tuirsi in giudizio e impugnare la sentenza sfavore-
vole senza previa autorizzazione dall'assemblea,
dovrà, tuttavia, ottenere quanto meno la necessa-
ria ratifica del suo operato da parte dell'assemblea
1144 nella quale i condomini potranno esercitare il dis-
senso alle liti ex art. 1132 c.c., al fine di evitare una
sentenza di inammissibilità dell'atto di costituzione
ovvero della proposta impugnazione? (Cassazione
civile 6 agosto 2010, nn. 18331 e 18332) Osser-
vatorio ................................................................... 1137
1233
Spese condominiali
Contrasti tra sezioni semplici (Cassazione civile 16
marzo 2010, n. 6363; Cassazione civile 25 novem-
bre 1991, n. 12633) Osservatorio .......................... 1148
Tabelle millesimali
L’approvazione o la revisione delle tabelle millesi-
mali costituiscono un negozio di accertamento del
diritto di proprietà del singolo condomino sulle par-
1143 ti comuni e richiedono pertanto l’unanimità dei
consensi, ovvero sono deliberate dall’assemblea,
a maggioranza qualificata, trattandosi solo di un
parametro di quantificazione dell’obbligo derivante
dalla legge e determinato in base a valutazioni tec-
niche? (Cassazione civile 9 agosto 2010, nn. 18477
e 18478) Osservatorio ........................................... 1135
1209 Obbligazioni e contratti
Diffida ad adempiere
È efficace la diffida ad adempiere sottoscritta dal-
l’avvocato privo di procura scritta? (Cassazione ci-
vile 15 giugno 2010, n. 14292), di D. Beccari......... 1181
Vendita
1141 Questioni giurisprudenziali in tema di rimedi cadu-
catori, risarcitori e restitutori nei giudizi relativi ai
preliminari di compravendita immobiliare, di M.
Ruvolo ................................................................... 1155
Ordinamento costituzionale
Fonti del diritto
1152 Le Ocaiole delle Contrade di Siena tra consuetudi-
ni e formalismi giuridici (Tribunale di Siena 19 gen-
naio 2010) di A. L. Tarasco..................................... 1223
Previdenza
Indebito previdenziale
1151 In tema di indebito previdenziale, se il pensionato
1257
Indici
Il corriere giuridico
chiede l’accertamento negativo della sussistenza
del suo obbligo di restituire quanto percepito, de-
ducendo in giudizio il diritto alla prestazione già ri-
cevuta, ossia un titolo che consenta di qualificare
come adempimento quanto corrispostogli dal con-
venuto, ha l’onere di provare i fatti costitutivi di ta-
le diritto? (Cassazione civile 4 agosto 2010, n.
18046) Osservatorio ..............................................
Procedure concorsuali
Revocatoria fallimentare
Regime di revocabilità fallimentare del pagamento
eseguito dal terzo successivamente dichiarato fal-
lito (Cassazione civile 18 marzo 2010, n. 6538) di
A. Restuccia ..........................................................
Processo amministrativo
Riforma
Prime considerazioni sul codice del processo am-
ministrativo: fra luci e ombre di A. Travi.................
Processo civile
Distrazione delle spese
L’omessa pronuncia sulla distrazione delle spese
può essere recuperata con il procedimento di cor-
rezione (Cassazione civile 7 luglio 2010, n. 16037)
di A. Carrato .........................................................
Riforma
La non contestazione come principio e la rimessio-
ne nel termine per impugnare: due innesti nel pro-
cesso, benvenuti quanto scarni e perciò da rinfolti-
re di N. Rascio .......................................................
Rimessione in termini
Chi ricorre per cassazione, facendo affidamento su
una consolidata giurisprudenza di legittimità su
norme processuali, successivamente modificate,
deve subire, a causa dell'overruling, l’inammissibi-
lità o l’improcedibilità in base a forme e termini il
cui rispetto non era richiesto al momento del de-
posito dell'impugnazione, ovvero, trattandosi di er-
rore oggettivamente scusabile, può essere rimes-
so in termini? (Cassazione civile ord., 17 giugno
2010, n. 14627) Osservatorio ................................
Processo tributario
Sospensione cautelare
Notifica di cartella esattoriale (Corte costituzionale
17 giugno 2010, n. 217) Osservatorio....................
Proprietà e possesso
Distanze legali tra proprietà
Contrasti tra sezioni semplici (Cassazione civile 22
febbraio 2010, n. 4240; Cassazione civile 3 otto-
bre 2007, n. 20769) Osservatorio ..........................
Responsabilità civile
Responsabilità medica
La responsabilità da violazione del consenso infor-
1258
mato (Cassazione civile 9 febbraio 2010, n. 2847)
di A. di Majo .......................................................... 1201
Risarcimento del danno
Alla luce della recente elaborazione giurispruden-
ziale della Corte di Cassazione, il danno biologico
va provato, anche se riferito a diritti inviolabili della
1139 persona, come il diritto alla salute ?
La prescrizione del diritto al risarcimento del danno
biologico asseritamente subito per mancata frui-
zione del riposo compensativo è quinquennale?
(Consiglio di Stato, sez. VI, 15 luglio 2010 n. 4553)
Osservatorio.......................................................... 1150
Sanzioni amministrative
1190
Notifica del verbale di contestazione
Contrasti rimessi alle Sezioni Unite (Cassazione civi-
le 28 dicembre 2009, ord. n. 27394) Osservatorio... 1149
Successioni e donazioni
1125
Successione della convivente
Se il notaio attesta nell’atto di compravendita il pa-
gamento del prezzo da parte della convivente con
assegno bancario, "salvo buon fine dell'assegno
stesso", l'atto contiene già il riconoscimento del-
l'estinzione dell'obbligazione? (Cassazione civile
25 giugno 2010, n. 15346) Osservatorio ................ 1143
1165
Urbanistica e territorio
Autorizzazione paesaggistica
È legittimato ad agire in giudizio, appellando una
sentenza in materia di autorizzazione paesaggisti-
1243 ca, il titolare di una posizione soggettiva giuridica-
mente rilevante che, pur non avendo partecipato al
giudizio di primo grado, è portatore di un concreto
interesse di segno opposto rispetto a quello fatto
valere col ricorso al Tar? (Consiglio di Stato, sez.
VI, 17 giugno 2010, n. 3853) Osservatorio............. 1153
Convenzione di lottizzazione
Il G.A. può decidere sulle domande di accertamen-
to dell'inadempimento del Comune e dichiarare la
risoluzione della convenzione di lottizzazione ex
art. 1453 c.c., in applicazione della disciplina civili-
1145 stica, senza il pregiudiziale esperimento della azio-
ne di annullamento degli atti amministrativi, me-
diante i quali il ricorrente assume realizzato l’ina-
dempimento? (Consiglio di Stato, sez. IV, 4 maggio
2010, n. 2568) Osservatorio .................................. 1153
1235
1148
Corriere giuridico 9/2010