Il corriere giuridico

Sommario

PRIMO PIANO
Processo PRIME CONSIDERAZIONI SUL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO: FRA LUCI E OMBRE
amministrativo di Aldo Travi 1125

LEGISLAZIONE
NOVITÀ NORMATIVE
a cura di Alessandro Pagano 1129

GIURISPRUDENZA
Osservatori
OSSERVATORIO - CASSAZIONE SEZIONI UNITE 1135
OSSERVATORIO - CASSAZIONE SEZIONI SEMPLICI 1143
a cura di Vincenzo Carbone

OSSERVATORIO - CASSAZIONE CONTRASTI GIURISPRUDENZIALI

a cura di Giacomo Travaglino 1148
OSSERVATORIO DEL CONSIGLIO DI STATO
a cura di Luigi Carbone e Mario D’Adamo con la collaborazione di Daniela Dell’Oro 1150

Itinerari della giurisprudenza

Preliminare di QUESTIONI GIURISPRUDENZIALI IN TEMA DI RIMEDI CADUCATORI, RISARCITORI E RESTITUTORI
compravendita NEI GIUDIZI RELATIVI AI PRELIMINARI DI COMPRAVENDITA IMMOBILIARE
a cura di Michele Ruvolo 1155

Giurisprudenza commentata
Distrazione Cassazione civile, sez. un., 7 luglio 2010, n. 16037 1165
delle spese L’OMESSA PRONUNCIA SULLA DISTRAZIONE DELLE SPESE PUÒ ESSERE RECUPERATA
CON IL PROCEDIMENTO DI CORREZIONE
di Aldo Carrato 1168
Diffida ad Cassazione civile, sez. un., 15 giugno 2010, n. 14292 1181
adempiere È EFFICACE LA DIFFIDA AD ADEMPIERE SOTTOSCRITTA DALL’AVVOCATO PRIVO
DI PROCURA SCRITTA?
di Dilma Beccari 1183
Revocatoria Cassazione civile, sez. un., 18 marzo 2010, n. 6538 1190
fallimentare REGIME DI REVOCABILITÀ FALLIMENTARE DEL PAGAMENTO ESEGUITO DAL TERZO
SUCCESSIVAMENTE DICHIARATO FALLITO
di Antonino Restuccia 1195
Responsabilità Cassazione civile, sez. III, 9 febbraio 2010, n. 2847 1201
del medico LA RESPONSABILITÀ DA VIOLAZIONE DEL CONSENSO INFORMATO
di Adolfo di Majo 1204
Comunione Cassazione civile, sez. un., 28 ottobre 2009, n. 22755 1209
legale dei beni LA DUPLICE NATURA DELLA PARTECIPAZIONE DEL CONIUGE NON ACQUIRENTE: IL NUOVO
ORIENTAMENTO DELLE SEZIONI UNITE
di Filippo Farolfi 1212
Norme Tribunale di Siena 19 gennaio 2010 1223
consuetudinarie LE OCAIOLE DELLE CONTRADE DI SIENA TRA CONSUETUDINI E FORMALISMI GIURIDICI
di Antonio Leo Tarasco 1226

Corriere giuridico 9/2010 1123

Il corriere giuridico
Sommario

OSSERVATORIO DELLA CORTE COSTITUZIONALE

a cura di Francesco Felicetti e Maria Rosaria San Giorgio 1233
OSSERVATORIO DELLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO
a cura di Alessia Sonaglioni 1241

OPINIONI
Riforma del LA NON CONTESTAZIONE COME PRINCIPIO E LA RIMESSIONE NEL TERMINE PER IMPUGNARE:
processo civile DUE INNESTI NEL PROCESSO BENVENUTI QUANTO SCARNI E PERCIÒ DA RINFOLTIRE
di Nicola Rascio 1243

INDICE
INDICE DEGLI AUTORI 1256
INDICE CRONOLOGICO DEI PROVVEDIMENTI 1256
INDICE ANALITICO 1256

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1124 Corriere giuridico 9/2010

 Primo piano
Processo amministrativo

Riforme

Prime considerazioni sul codice

del processo amministrativo:
fra luci ed ombre
di Aldo Travi - Ordinario di diritto amministrativo nell’Università Cattolica di Milano

Per effetto del d.lgs. 104/2010 il processo amministrativo finalmente ha un suo “codice” che accorpa le di-
sposizioni in materia fino ad oggi disperse in diversi testi normativi, determinandosi un riassetto della mate-
ria. Il codice introduce elementi positivi di novità, soprattutto ai fini della garanzia del contraddittorio; accan-
to ad essi, però, si riscontrano anche elementi meno convincenti, ispirati alla continuità con il sistema pre-
cedente, e nuovi irrigidimenti (come l’introduzione della inderogabilità della competenza territoriale).

Il primo “codice” del processo
amministrativo
Il processo amministrativo ha oggi un suo “codice”;
il primo codice del processo amministrativo nella
storia nazionale. Le disposizioni in materia erano di-
sperse in alcune disposizioni del testo unico del
Consiglio di Stato del 1924, nella legge istitutiva dei
Tar del 1971, nel regolamento di procedura del
1907, e in una miriade di leggi speciali. Oggi, per ef-
fetto del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, (in G.U. 7 lu-
glio 2010, n. 156, suppl. ord. n. 148/L) queste dispo-
sizioni sono riunite quasi tutte in un unico testo.
L’accorpamento normativo è stato accompagnato
anche da un riassetto della disciplina. La divergenza
fra il carico di ricorsi sul giudice amministrativo e le
risorse di cui egli può disporre è intollerabile e le
condanne in base alla legge Pinto sono sempre più
frequenti e onerose. Il legislatore, a partire dalla leg-
ge n. 205 del 2000 aveva cercato di abbreviare le di-
stanze con strumenti drastici, come le perenzioni
straordinarie, previste prima per i ricorsi ultradecen-
nali, poi per quelli ultraquinquennali. Nello stesso
tempo la decurtazione dei termini processuali in al-
cune materie più delicate (si pensi alla disciplina in-
trodotta nel 2000 con l’art. 23-bis e poi alla riduzio-
ne anche dei termini per il ricorso in materia di in-
frastrutture strategiche e di appalti) aveva notevol-
mente complicato il quadro complessivo, trasfor-
mando il processo amministrativo - tradizionalmen-
te caratterizzato da una disciplina unitaria, lineare,
relativamente “semplice” - in una complessa corsa
ad ostacoli e rendendo così più difficile l’accesso al
giudice. Oggi il codice non rinuncia alla perenzione
straordinaria (art. 82 - la perenzione ordinaria, fra
l’altro, è ridotta a un anno: art. 81); non rinuncia al-
la decurtazione dei termini nelle materie più “sensi-
bili” (artt. 119 e 120); estende la riduzione a metà a
tutti i termini dei procedimenti camerali (accesso,
silenzio, ottemperanza) diversi dai termini per il ri-
corso principale, il ricorso incidentale e i motivi ag-
giunti (art. 87); cerca tuttavia di ovviare ad alcune
delle storture più evidenti, riducendo i riti speciali e,
soprattutto, riconducendo quelli “accelerati” (“ab-
breviati”) a due modelli soltanto, rappresentati ri-
spettivamente dall’art. 119 (che include buona par-
te delle ipotesi precedentemente contemplate nel-
l’art. 23-bis e nelle altre disposizioni particolari che
avevano rinviato a tale articolo) e dall’art. 120 (che
concerne il contenzioso contro gli atti delle proce-
dure contrattuali dell’amministrazione e degli altri
soggetti ad essa equiparati).
Nel complesso il processo amministrativo esce con-
fermato nel suo assetto tradizionale e pertanto an-
che con tutti i limiti che avevano contraddistinto
tale assetto fino ad oggi; la prospettiva di una rifor-
ma più incisiva, tale da restituire al processo il valo-
re di strumento per la legalità amministrativa, è boc-
ciata. I nodi di fondo sono emersi pienamente nel
corso dell’iter che ha prodotto il d.lgs. n. 104, e a
ben vedere non erano costituiti da alternative del
genere di quella, piuttosto enfatizzata dalla dottrina,
sull’introduzione o meno di un’azione di adempi-
mento: concernevano, invece, il rapporto fra il giu-
dice amministrativo e l’amministrazione ed emerge-

Corriere giuridico 9/2010 1125

Primo piano
Processo amministrativo
vano pienamente a proposito della cognizione del
giudice. Nel codice anche l’istruttoria è riformata ed
è superata la distinzione fra le tipologie di mezzi
istruttori ammesse nella giurisdizione di legittimità,
nella giurisdizione di merito e nella giurisdizione
esclusiva: è rimasta ferma, però, la concezione di un
rapporto privilegiato fra giudice amministrativo e
amministrazione. Essa si ricava oggi da alcune dispo-
sizioni deludenti e di dubbia costituzionalità, come
quella che assegna la preferenza per le verificazioni e
perciò ammette solo eccezionalmente la consulenza
tecnica, o come quella che consente la prova testi-
moniale solo nella forma scritta (art. 63).
Di conseguenza, accanto alla soddisfazione per una
disciplina unitaria del processo amministrativo, vi è
la delusione per l’occasione perduta: il processo am-
ministrativo non pare neppure adeguato a tutti i
principi sanciti dall’art. 111 Cost., che hanno al
centro la terzietà del giudice rispetto alle parti e,
pertanto, anche rispetto all’amministrazione.
Il codice fra riforma e continuità
Il codice non esprime un disegno organico di rifor-
ma; in esso non emerge un’idea “forte”, come invece
in passato era avvenuto per altre codificazioni. Per-
segue un rafforzamento degli equilibri attuali, chiu-
dendo la strada ad equilibri diversi e più avanzati.
Insomma, è un codice che perpetua un certo isola-
mento culturale e che non sembra rispondere alle
nuove sfide che, in tema di legalità amministrativa,
impegnano da un paio di decenni gli studiosi del
processo amministrativo in molti Paesi dell’Europa
continentale.
Queste valutazioni critiche meritano però alcune
precisazioni.
La situazione attuale della giustizia amministrativa
nel nostro Paese è caratterizzata dalla contrapposi-
zione di concezioni e di tendenze molto diverse: si
pensi alla spinta a favore della giurisdizione esclusi-
va da un lato, e all’ideale mai tramontato della giu-
risdizione unica dall’altro; all’attrattiva per un pro-
cesso “semplice”, fondamentalmente cassatorio, e
all’esigenza invece di un’apertura più completa al
“fatto” (non dimentichiamo che, anche per l’evolu-
zione della tecnica, proprio rispetto all’accesso e al-
la valutazione del “fatto” si pongono oggi le sfide de-
cisive per una giustizia nei confronti dell’ammini-
strazione). In questo contesto una codificazione
“elevata” risultava obiettivamente problematica e la
decisione del Governo di affidare la redazione del
“codice” al Consiglio di Stato testimoniava l’assun-
zione fin dall’origine di una scelta minimalista.
A questi limiti “di fondo”, si aggiungeva l’alternati-
1126
va fra un modello (come dovrebbe essere propria-
mente un codice) proiettato verso assetti permanen-
ti e la necessità di soddisfare esigenze del tutto con-
tingenti, soprattutto “di cassa”: nel codice la spacca-
tura su questa alternativa è rappresentata con evi-
denza dalla soluzione escogitata in tema di compe-
tenza dei Tar. Per assicurare un ordine soprattutto
nella tutela cautelare, e in definitiva una maggiore
“prevedibilità” della giurisprudenza dei giudici di
primo grado, nelle ultime battute dell’iter legislativo
il Governo ha introdotto l’inderogabilità della com-
petenza territoriale dei Tar (art. 13); ciò ha compor-
tato una notevole complicazione processuale, che
ha dilatato il peso di istituti come il regolamento di
competenza (art. 15 ss.), ecc. Nello stesso tempo,
però, il legislatore non è stato in grado di risolvere
tutti i nodi sulla competenza: in questa come in
molte altre occasioni ha dettato una disciplina basa-
ta ancora sull’impugnazione degli atti amministrati-
vi (cfr. art. 13), senza neppure considerare le azioni
a tutela dei diritti (ivi compresa l’azione per il risar-
cimento dei danni). Inoltre, anche nella logica del-
l’impugnazione di atti, criteri generali identici a
quelli riproposti nel codice (sede dell’organo ed effi-
cacia dell’atto) comparivano già nella legge istituti-
va dei Tar e si erano rivelati quasi subito inadeguati:
basti riflettere sulle problematiche insorte in tema
di impugnazione di atti connessi, specie se prove-
nienti da organi di amministrazioni diverse, sulla
difficoltà di identificare l’ambito territoriale degli
effetti giuridici e di distinguere tali effetti da quelli
materiali, o magari soltanto dalla sfera degli interes-
si coinvolti.
Gli spunti più interessanti del codice attengono ad
altri profili. Mi riferisco, in particolare, alla valoriz-
zazione del contraddittorio, espressa bene in alcune
previsioni:
– le misure cautelari non meramente interinali pre-
suppongono l’integrazione del contraddittorio con
tutte le parti necessarie (artt. 27 e 55);
– la trattazione delle misure cautelari collegiali (le
sole ad essere non meramente interinali) presuppo-
ne il decorso di venti giorni dalla notifica dell’istan-
za cautelare e, soprattutto, di dieci giorni dal suo de-
posito (art. 55); pertanto sono finalmente escluse
misure collegiali “a sorpresa”;
– nella fase cautelare le parti possono depositare me-
morie solo fino a due giorni liberi prima dell’udienza
(art. 55); il deposito dei documenti in camera di
consiglio può essere autorizzato solo «per gravi ed
eccezionali motivi» e, comunque, presuppone la
consegna del documento all’altra parte in tempo
utile, prima dell’inizio della discussione;
Corriere giuridico 9/2010

– la definizione del giudizio in esito alla camera di
consiglio cautelare presuppone che il collegio abbia
«sentito sul punto le parti costituite» (art. 60); per-
tanto le parti devono essere per lo meno avvertite di
tale eventualità;
– i termini finali per il deposito dei documenti e del-
le memorie sono ridefiniti, con l’introduzione anche
di repliche scritte (art. 73: le parti possono produrre
documenti fino a 40 giorni liberi prima dell’udienza,
memorie fino a 30 giorni liberi e repliche fino a 20
giorni liberi);
– in sede di decisione, il giudice può porre a fonda-
mento della sentenza una questione rilevata d’uffi-
cio solo dopo averla sottoposta alle parti (art. 73);
– viene disciplinato il processo camerale, anche ai
fini del deposito delle difese (art. 87);
– la violazione del diritto di difesa di una delle parti
(fattispecie però non meglio definita dal codice)
comporta l’annullamento della sentenza con rinvio
al giudice di primo grado (art. 105).
A queste disposizioni, indirizzate verso una “civiliz-
zazione” del processo amministrativo, se ne aggiun-
gono altre che, pur non coinvolgendo direttamente
il contraddittorio, rispecchiano una maggiore atten-
zione per le ragioni della difesa delle parti. Si consi-
derino, in particolare, l’espressa esclusione del ricor-
so incidentale, dei motivi aggiunti e dell’appello
cautelare dal dimezzamento previsto per i termini
processuali nei giudizi assoggettati al rito abbreviato
previsto dall’art. 119 cit. e la revisione di alcuni ter-
mini troppo brevi per i giudizi sull’attività contrat-
tuale dell’amministrazione (l’art. 120 cit. richiama
infatti tutti i termini previsti dall’art. 119, salvo che
per il ricorso e i motivi aggiunti, per i quali è previ-
sto un termine trenta giorni; la riduzione a trenta
giorni deve estendersi anche al ricorso incidentale,
per identità di logiche col ricorso principale, men-
tre, in forza del richiamo all’art. 119, non opera al-
cuna riduzione dei termini per l’appello cautelare).
I primi problemi pratici
Il codice contempla una disciplina transitoria mol-
to succinta (cfr. allegato 3 al d.lgs 104/2010) e la sua
entrata in vigore già il 16 settembre 2010 non man-
cherà di creare vari problemi pratici. Comunque, a
partire dal 16 settembre 2010, i difensori delle parti,
nel ricorso o nel primo atto difensivo, devono indi-
care il proprio numero di fax o il proprio indirizzo di
posta elettronica certificata per le comunicazioni
della cancelleria (art. 136); inoltre devono deposita-
re, oltre al testo cartaceo, anche le copie informati-
che degli atti e, ove possibile, dei documenti, atte-
standone (con modalità non meglio definite) la
Corriere giuridico 9/2010
Primo piano
Processo amministrativo
conformità all’originale (art. 136 - l’omissione non
comporta però alcuna decadenza); per tutti gli atti
processuali delle parti si applica l’art. 5 dell’allegato
2, che preclude al giudice di tenere in considerazio-
ne gli atti di cui non sia stato depositato un numero
di copie sufficienti; ecc.
Di alcune implicazioni dell’entrata in vigore del co-
dice è opportuno dare conto, anche perché proba-
bilmente non risultano di immediata evidenza.
Il codice disattende la giurisprudenza sulla c.d. pre-
giudizialità amministrativa; introduce però un ter-
mine di decadenza di 120 giorni per l’azione risarci-
toria in seguito a lesione di interessi legittimi, per il
caso che il ricorso sia proposto autonomamente o
dopo il passaggio in giudicato della sentenza di an-
nullamento (art. 30; la disciplina risulta invece me-
no chiara, per quanto concerne il danno derivante
da “silenzio” o da “ritardo”). Ciò comporta che, per
tutte le vertenze pregresse, se prima dell’entrata in
vigore del codice vi sia stato il passaggio in giudica-
to di una sentenza di annullamento, entro 120 gior-
ni dal 16 settembre 2010 deve essere notificato, a
pena di decadenza, il ricorso per il risarcimento del
danno. Inoltre è da ritenere che nello stesso termine
vada proposta la domanda risarcitoria, nel caso che
il provvedimento lesivo non sia stato impugnato e
siano perciò scaduti i relativi termini di impugnazio-
ne.
Per i termini “in corso” alla data di entrata in vigo-
re del codice è stabilito che continuino a trovare
applicazione le norme vigenti (art. 2, allegato 3 al
d.lgs. 104/2010). La disposizione è di agevole ap-
plicazione per i termini che si computino a partire
da una certa scadenza (come il termine per la noti-
fica del ricorso, del ricorso incidentale o dei motivi
aggiunti, il termine per il deposito di tali atti, il ter-
mine per l’appello, ecc.); invece la disciplina risul-
ta più problematica per i termini che si computino
“a ritroso”. Si pensi, in particolare, al deposito del-
le memorie e dei documenti prima dell’udienza.
Come ho già accennato, per tali adempimenti la
disciplina dei termini è stata innovata globalmen-
te.
In proposito ritengo che i termini per il deposito dei
documenti e per il deposito delle memorie, pur ri-
guardando due adempimenti distinti, siano inscin-
dibilmente correlati e identifichino, nella logica
della garanzia del contraddittorio, un’unica disci-
plina, ancorché scandita in tempi distinti. Pertanto
non si può disarticolare il termine per il deposito
dei documenti dal termine (oggi, nel codice, dai
termini) per il deposito delle memorie e in un me-
desimo giudizio, rispetto a una stessa udienza, non si
1127
Primo piano
Processo amministrativo

possono assoggettare alcuni di tali termini alla nor- che del processo, ma per la necessità di ovviare a
mativa pregressa ed altri a quella nuova del codice. deficienze gravi sul piano delle risorse assegnate
D’altra parte si deve escludere che una decadenza agli organi giurisdizionali.
per la mancata effettuazione di un adempimento
processuale possa maturare prima dell’entrata in vi-
gore della normativa che introduce quel termine
per l’adempimento.
Sulla base di queste considerazioni sono stati espres-
si dubbi sul regolare svolgimento delle prossime
udienze di merito avanti al giudice amministrativo.
Infatti, se si dovesse applicare la nuova disciplina, in
molti casi risulterebbe impossibile pretendere l’os-
servanza dei termini più ampi introdotti dal codice
per le difese (e pari a 40 giorni per i documenti, 30
giorni per le memorie, 20 giorni per le repliche). A
questa stregua, in mancanza di norme transitorie
specifiche si renderebbe necessario il rinvio sistema-
tico delle udienze.
A mio giudizio, però, i nuovi termini non sono ap-
plicabili nel caso in cui la fissazione dell’udienza sia
intervenuta prima del 16 settembre 2010. Infatti
una volta fissata l’udienza, i termini per il deposito
finale dei documenti e delle memorie devono rite-
nersi “in corso”, agli effetti della disposizione transi-
toria già cit. Pertanto, se l’udienza sia stata fissata
prima del 16 settembre (e in mancanza di atti for-
mali di fissazione, deve farsi riferimento alla data
della comunicazione di cancelleria alle parti), conti-
nuano ad applicarsi i termini previgenti.
Infine, va segnalato che il d.lgs. 104 introduce l’o-
nere per “le parti” (ma il comma successivo men-
ziona solo “il ricorrente”) di depositare una nuova
istanza di fissazione d’udienza entro 180 giorni dal-
l’entrata in vigore del codice, per i ricorsi ultra-
quinquennali: l’istanza deve essere sottoscritta an-
che dalla parte personalmente (art. 1 allegato 3).
In difetto il giudizio viene dichiarato perento. La
drasticità pratica della disposizione è stata attenu-
ta, nel testo finale del decreto legislativo, dalla fa-
coltà del ricorrente di depositare, entro 180 giorni
dalla comunicazione del decreto di perenzione, un
atto (che però deve essere sottoscritto anche dalla
parte personalmente) con la quale dichiara l’inte-
resse alla decisione; in seguito al deposito, il decre-
to di perenzione deve essere revocato e il ricorso è
reiscritto nel ruolo. Si tratta di una disciplina com-
plicata e apparentemente di scarsa utilità; l’obietti-
vo pratico risulta però evidente, se si considera che
in molti Tar le segreterie non erano state in grado
di avviare le procedure per le perenzioni straordi-
narie. In definitiva, ancora una volta una disposi-
zione introduce a carico delle parti nuovi adempi-
menti processuali non per ragioni legate alle logi-

1128 Corriere giuridico 9/2010

 Legislazione
Novità in sintesi

Novità normative
a cura di Alessandro Pagano

Appalti pubblici
Decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 14 giugno 2010
«Determinazione, per il periodo 1° gennaio 2010 - 31 dicembre 2010, della misura del tasso d’interesse di mora
da applicare ai sensi dell’articolo 30 del Capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici.»
(G.U. 22 giugno 2010, n. 143)
Ai sensi dell’art. 133, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 la misura del tasso di interesse di mora da applicare ai
sensi dell’art. 30 del Capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici approvato con decreto del Ministero dei lavori
pubblici 19 aprile 2000, n. 145, è fissata per il periodo 1º gennaio 2010 - 31 dicembre 2010 al 4,28%.

Codice della strada

Legge 29 luglio 2010, n. 120
«Disposizioni in materia di sicurezza stradale»
(G.U. n. 175 del 29 luglio 2010, n. 175 - Suppl. ord. n. 171)
Come si intende dalla stessa intestazione della legge 120/2010 le modifiche al Codice della Strada sono, nella mag-
gior parte dei casi, improntate ad una maggiore severità al fine di rendere più sicura la circolazione (non sono man-
cate tuttavia le critiche, anche in sede parlamentare, in ordine alla ancora scarsa copertura finanziaria per i controlli
su strada).
Alcuni punti “fermi”:
– “Tolleranza zero” per l’alcol e per le sostanze stupefacenti nei confronti di chi si pone alla guida di un veicolo:
cfr., artt. 53 e 54, ma si arriva sino a considerare “giusta causa” di licenziamento la revoca della partente di guida
per conduzione di veicolo sotto influsso alcolico (art. 43 c. 1: «la revoca della patente di guida ad uno dei condu-
centi di cui all’art. 186-bis, comma 1, lettere b), c) e d), che consegue all’accertamento di uno dei reati di cui agli
articoli 186, comma 2, lettere b) e c), e 187, costituisce giusta causa di licenziamento ai sensi dell’art. 2119 del co-
dice civile»);
– Limitazioni di guida per “neopatentati” ed estensione della disciplina in tema di cinture di sicurezza (artt. 1, 18, 28);
– Inasprimento delle sanzioni e dettagliata normativa per “motorini” e “minicar”;
– Modifiche alla disciplina del recupero punti (art. 22)
– Scatola nera” anche per veicoli (art. 49: «Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti può emanare, sentito, per
quanto di competenza, il Garante per la protezione dei dati personali, direttive al fine di prevedere, compatibilmente
con la normativa comunitaria e nel rispetto della disciplina in materia di protezione dei dati personali, l’impiego in via
sperimentale, da parte dei conducenti e degli eventuali passeggeri di ciclomotori e motoveicoli, del casco protettivo
elettronico e l’equipaggiamento in via sperimentale degli autoveicoli per i quali è richiesta, ai sensi del comma 3 del-
l’articolo 116 del decreto legislativo n. 285 del 1992, la patente di guida di categoria C, D o E, con un dispositivo elet-
tronico protetto, denominato «scatola nera», idoneo a rilevare, allo scopo di garantire la sicurezza stradale, la tipolo-
gia del percorso, la velocità media e puntuale del veicolo, le condizioni tecnico-meccaniche del medesimo e la con-
dotta di guida, nonché, in caso di incidente, a ricostruirne la dinamica»)
Con l’art. 1, in dettaglio, si apportano modifiche agli artt. 6, 59, 77, 79 e 80 cod. strada, di cui al d.lgs. 30 aprile 1992,
n. 285, in materia di pneumatici invernali, di veicoli con caratteristiche atipiche, di produzione e commercializzazione
di sistemi, componenti ed entità tecniche di tipo non omologato, di sanzioni per veicoli circolanti in condizioni di non
efficienza e di omessa revisione.
L’art. 11 modifica gli artt.94, 100, 103 e 196 del d.lgs. n. 285 cit., in materia di rinnovo e aggiornamento della car-
ta di circolazione, di targa personale, di targa dei rimorchi e di solidarietà nel pagamento delle sanzioni.
Con l’art. 12 si introduce l’art. 94-bis e si modificano gli artt. 94 e 96 del d.lgs. n. 285 del 1992, in materia di divieto
di intestazione fittizia dei veicoli.
L’art. 14 apporta modifiche all’art. 97 del d.lgs. n. 285 del 1992, in materia di sanzioni per ciclomotori alterati, e, più
in generale, disposizioni in materia di circolazione dei ciclomotori.
L’art. 28 modifica gli artt. 171, 172 e 182 del d.lgs. n. 285 cit., in materia di uso del casco protettivo per gli utenti di
veicoli a due ruote, di uso delle cinture di sicurezza e di circolazione dei velocipedi.
L’art. 33 apporta modifiche agli artt.186 e 187 ed introduce l’art. 186-bis del d.lgs. n. 285, in materia di guida sotto
l’influenza dell’alcool e in stato di alterazione psicofisica per uso di sostanze stupefacenti, nonché di guida sotto l’in-
fluenza dell’alcool per conducenti di età inferiore a ventuno anni per i neo patentati e per chi esercita professional-
mente l’attività di trasporto di persone o di cose.

Corriere giuridico 9/2010 1129

Legislazione
Novità in sintesi

L’art. 36 modifica l’art. 201 d.lgs. n. 285, in materia di notificazione delle violazioni: “le parole: «entro centocin-
quanta giorni» sono sostituite, ovunque ricorrono, dalle seguenti: «entro novanta giorni»”;
Con l’art. 39 si modificano gli artt. 204/bis e 205 del d.lgs 285 cit. in materia di ricorso al giudice di pace e di oppo-
sizione.
All’articolo 204-bis sono apportate le seguenti modificazioni: a) il comma 3 è sostituito dai seguenti: «3. Il ricorso
e il decreto con cui il giudice fissa l’udienza di comparizione sono notificati, a cura della cancelleria, all’opponente
o, nel caso sia stato indicato, al suo procuratore, e ai soggetti di cui al comma 4-bis, anche a mezzo di fax o per
via telematica all’indirizzo elettronico comunicato ai sensi dell’articolo 7 del regolamento di cui al decreto del Pre-
sidente della Repubblica 13 febbraio 2001, n. 123. 3-bis. Tra il giorno della notificazione e l’udienza di comparizio-
ne devono intercorrere termini liberi non maggiori di trenta giorni, se il luogo della notificazione si trova in Italia, o
di sessanta giorni, se si trova all’estero. Se il ricorso contiene istanza di sospensione del provvedimento impu-
gnato, l’udienza di comparizione deve essere fissata dal giudice entro venti giorni dal deposito dello stesso. 3-ter.
L’opposizione non sospende l’esecuzione del provvedimento, salvo che il giudice, concorrendo gravi e documen-
tati motivi, disponga diversamente nella prima udienza di comparizione, sentite l’autorità che ha adottato il prov-
vedimento e la parte ricorrente, con ordinanza motivata e impugnabile con ricorso in tribunale»; b) dopo il comma
4 è inserito il seguente: «4-bis. La legittimazione passiva nel giudizio di cui al presente articolo spetta al prefetto,
quando le violazioni opposte sono state accertate da funzionari, ufficiali e agenti dello Stato, nonché da funziona-
ri e agenti delle Ferrovie dello Stato, delle ferrovie e tranvie in concessione e dell’ANAS; spetta a regioni, provin-
ce e comuni, quando le violazioni sono state accertate da funzionari, ufficiali e agenti, rispettivamente, delle re-
gioni, delle province e dei comuni o, comunque, quando i relativi proventi sono ad essi devoluti ai sensi dell’arti-
colo 208. Il prefetto può essere rappresentato in giudizio da funzionari della prefettura-ufficio territoriale del Go-
verno»; c) il comma 5 è sostituito dal seguente: «5. In caso di rigetto del ricorso, il giudice di pace determina l’im-
porto della sanzione e impone il pagamento della somma con sentenza immediatamente eseguibile. Il pagamen-
to della somma deve avvenire entro i trenta giorni successivi alla notificazione della sentenza e deve essere ef-
fettuato a vantaggio dell’amministrazione cui appartiene l’organo accertatore, con le modalità di pagamento da
questa determinate».
L’art. 49 prevede, in via sperimentale, la introduzione del casco elettronico e della «scatola nera».
L’art. 50 è in tema di certificazione di assenza di abuso di sostanze alcoliche e di assenza di assunzione di sostanze
stupefacenti o psicotrope per chi esercita attività di autotrasporto.
L’art. 54 apporta modifiche alla disciplina della somministrazione e vendita di alcool nelle ore notturne.

Immobili pubblici
Circolare del Ministero dell’economia e delle finanze 9 luglio 2010, n. 16063
«Valorizzazione immobili pubblici. Linee guida generali per la costituzione di un fascicolo immobiliare»
(G.U.26 luglio 2010, n. 172)
Le summenzionate Linee Guida generali per la costituzione di un fascicolo immobiliare, sono state redatte con l’in-
tento di specificare un percorso metodologico che consenta agli Enti pubblici non territoriali di pervenire ad una quan-
to più completa conoscenza del proprio portafoglio immobiliare, necessario punto di partenza per un adeguato pro-
cesso di valorizzazione.

Informatica giuridica
Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 110
«Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio, a norma dell’articolo 65 della legge 18 giu-
gno 2009, n. 69»
(G.U.19 luglio 2010, n. 166)
Procede l’iter di informatizzazione di tutte le attività giuridiche.
Si apportano modifiche alla legge 16 febbraio 1913, n. 89. In particolare, dopo l’articolo 23 sono inseriti i seguenti.
Art. 23-bis: Il notaio per l’esercizio delle sue funzioni deve munirsi della firma digitale di cui all’articolo 1, comma 1,
lettera s), del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, rilasciata dal Consiglio nazionale del notariato. (c. 1)
Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche al coadiutore e al notaio delegato (c. 2).
Art. 23-ter: Il certificato qualificato, di cui all’articolo 1, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 7 marzo 2005, n.
82, rilasciato al notaio per l’esercizio delle sue funzioni nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 34, commi
3 e 4, dello stesso decreto, attesta, sulla base delle comunicazioni inviate dai consigli notarili distrettuali, anche la sua
iscrizione nel ruolo (c. 1).
Le modalità di gestione del certificato di cui al comma 1 devono comunque garantirne l’immediata sospensione o re-
voca, a richiesta dello stesso titolare o delle autorità competenti, in tutti i casi previsti dalla normativa vigente in ma-
teria di firme elettroniche o quando il notaio è sospeso o cessa dall’esercizio delle sue funzioni per qualsiasi causa,
compreso il trasferimento ad altro distretto. (c. 2)
Art. 47-bis: All’atto pubblico di cui all’articolo 2700 del codice civile, redatto con procedure informatiche si applicano

1130 Corriere giuridico 9/2010

 Legislazione
Novità in sintesi

le disposizioni della presente legge e quelle emanate in attuazione della stessa. (c. 1) L’autenticazione di cui all’arti-
colo 2703, secondo comma, del codice civile, è regolata, in caso di utilizzo di modalità informatiche, dall’articolo 25
del decreto legislativo 7 marzo 2005, n 82. (c. 2)
Art. 47-ter: Le disposizioni per la formazione e la conservazione degli atti pubblici e delle scritture private autentica-
te si applicano, in quanto compatibili, anche ai documenti informatici di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 47-bis. (c. 1)
L’atto pubblico informatico è ricevuto in conformità a quanto previsto dall’art. 47 ed è letto dal notaio mediante l’uso
e il controllo personale degli strumenti informatici. (c. 2)
Il notaio nell’atto pubblico e nell’autenticazione delle firme deve attestare anche la validità dei certificati di firma even-
tualmente utilizzati dalle parti.
Art. 52-bis: Le parti, i fidefacenti, l’interprete e i testimoni sottoscrivono personalmente l’atto pubblico informatico
in presenza del notaio con firma digitale o con firma elettronica, consistente anche nell’acquisizione digitale della sot-
toscrizione autografa.
Il notaio appone personalmente la propria firma digitale dopo le parti, l’interprete e i testimoni e in loro presenza.
Dopo l’articolo 57 è inserito il seguente.
Art. 57-bis: Quando deve essere allegato un documento redatto su supporto cartaceo ad un documento informati-
co, il notaio ne allega copia informatica, certificata conforme ai sensi dell’art. 22, commi 1 e 3, del decreto legi-
slativo 7 marzo 2005, n 82.
Quando un documento informatico deve essere allegato ad un atto pubblico o ad una scrittura privata da autentica-
re, redatti su supporto cartaceo, il notaio ne allega copia conforme ai sensi dell’articolo 23 del decreto legislativo 7
marzo 2005, n. 82, formata sullo stesso supporto.
Art. 59-bis: Il notaio ha facoltà di rettificare, fatti salvi i diritti dei terzi, un atto pubblico o una scrittura privata au-
tenticata, contenente errori od omissioni materiali relativi a dati preesistenti alla sua redazione, provvedendovi, an-
che ai fini dell’esecuzione della pubblicità, mediante propria certificazione contenuta in atto pubblico da lui forma-
to.
Art. 62-bis: Il notaio per la conservazione degli atti di cui agli artt. 61 e 72, terzo comma, se informatici, si avvale
della struttura predisposta e gestita dal Consiglio nazionale del notariato nel rispetto dei principi di cui all’articolo 60
del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Gli atti di cui agli articoli 61 e 72, terzo comma conservati nella suddet-
ta struttura costituiscono ad ogni effetto di legge originali informatici da cui possono essere tratti duplicati e copie
(c. 1).
Il Consiglio nazionale del notariato svolge l’attività di cui al comma 1 nel rispetto dei principi di cui agli artt.12 e 50 del
decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e delle regole tecniche di cui all’articolo 71 dello stesso decreto e predispo-
ne strumenti tecnici idonei a consentire, nei soli casi previsti dalla legge, l’accesso ai documenti conservati nella
struttura di cui al comma 1. (c. 2)
Le spese per il funzionamento della struttura sono poste a carico dei notai e sono ripartite secondo i criteri determi-
nati dal Consiglio nazionale del notariato, escluso ogni onere per lo Stato.
Art. 62-ter: Nella struttura di cui al comma 1 dell’art. 62-bis il notaio conserva anche le copie informatiche degli atti
rogati o autenticati su supporto cartaceo, con l’indicazione degli estremi delle annotazioni di cui all’articolo 23 del re-
gio decreto-legge 23 ottobre 1924, n. 1737, convertito dalla legge 18 marzo 1926, n. 562. (c. 1)
Il notaio attesta la conformità all’originale delle copie di cui al comma 1. (c. 2)
Art. 62-quater: In caso di perdita degli atti, dei repertori e dei registri informatici, alla cui conservazione e tenuta è
obbligato il notaio, egli provvede a chiederne la ricostruzione con ricorso al presidente del tribunale competente, ai
sensi del regio decreto-legge 15 novembre 1925, n. 2071 (c. 1).
La ricostruzione degli atti di cui al comma 1 può essere, altresì, richiesta da chiunque ne ha interesse. (c. 2)
Ai fini della ricostruzione possono essere utilizzate anche altre registrazioni informatiche conservate presso lo stes-
so notaio che ha formato l’atto ovvero presso pubblici registri ovvero, in mancanza, una copia autentica dello stesso
da chiunque posseduta. (c. 3)
Non si fa luogo al procedimento di ricostruzione se è disponibile una copia di sicurezza eseguita nell’ambito delle pro-
cedure di conservazione cui all’articolo 68-bis, comma 1.
Art. 66-bis: Tutti i repertori e i registri dei quali è obbligatoria la tenuta per il notaio sono formati e conservati su sup-
porto informatico, nel rispetto dei principi di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. (c. 1)
Il notaio provvede alla tenuta dei repertori e dei registri di cui al comma 1 avvalendosi della struttura di cui all’artico-
lo 62-bis.
Con uno o più decreti non aventi natura regolamentare del Ministro della giustizia sono determinate le regole tecni-
che per la formazione e la conservazione dei repertori, per il controllo periodico del repertorio di cui all’articolo 68 del
decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, e per la ricerca nei repertori stessi delle annotazioni
compiute dal notaio.
Art. 68-ter: Il notaio può rilasciare copie su supporto informatico degli atti da lui conservati, anche se l’originale è sta-
to formato su un supporto analogico. Parimenti, può rilasciare copie su supporto cartaceo, degli stessi atti, anche se
informatici. (c. 1)
Quando l’uso di un determinato supporto non è prescritto dalla legge o non è altrimenti regolato, il notaio rilascia le
copie degli atti da lui conservati sul supporto indicato dal richiedente.
Il notaio attesta la conformità del documento informatico all’originale o alle copie apponendo la propria firma digita-
le.
Art. 73: Il notaio può attestare la conformità all’originale di copie, eseguite su supporto informatico o cartaceo, di do-
cumenti formati su qualsiasi supporto ed a lui esibiti in originale o copia conforme.

Corriere giuridico 9/2010 1131

Legislazione
Novità in sintesi

Persona umana
Legge 2 luglio 2010, n. 108
«Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani, fatta
a Varsavia il 16 maggio 2005, nonché norme di adeguamento dell’ordinamento interno»
(G.U. 15 luglio 2010, n. 163)
Si segnala l’art. 3 con cui si apportano modifiche al codice penale (artt. 600, 601, 602) e si immette l’art. 602-ter.

Protezione civile
Legge 7 luglio 2010, n. 106
«Disposizioni in favore dei familiari delle vittime e in favore dei superstiti del disastro ferroviario di Viareggio»
(G.U. 12 Luglio 2010, n. 160)
È assegnata al commissario delegato di cui all’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3800 del 6 ago-
sto 2009, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 194 del 22 agosto 2009, 1a somma di 10 milioni di euro per l’anno
2010 per speciali elargizioni in favore dei familiari delle vittime del disastro ferroviario di Viareggio del 29 giugno
2009 e in favore di coloro che a causa del disastro hanno riportato lesioni gravi e gravissime (art. 1, c. 1).
Il sindaco del comune di Viareggio, d’intesa con il commissario delegato di cui al comma 1, individua (c. 2) i fami-
liari delle vittime e i soggetti che hanno riportato lesioni gravi e gravissime di cui al comma 1 e determina la som-
ma spettante a ciascuno di essi. Per ciascuna vittima è attribuita ai familiari una somma complessiva non infe-
riore a euro 200.000, che è determinata tenuto conto anche dello stato di effettiva necessità. Ai soggetti che han-
no riportato lesioni gravi e gravissime è attribuita una somma determinata, nell’ambito dell’importo complessivo
stabilito dal comma 1, in proporzione alla gravità delle lesioni subite e tenuto conto dello stato di effettiva neces-
sità. All’attribuzione delle speciali elargizioni previste si provvede nei limiti dell’autorizzazione di spesa di cui al
comma 1.
Le elargizioni di cui al comma 1 spettanti ai familiari delle vittime sono assegnate e corrisposte (c. 3) secondo il se-
guente ordine: a) al coniuge superstite, con esclusione del coniuge rispetto al quale sia stata pronunciata sentenza
anche non definitiva di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e del coniuge cui sia stata ad-
debitata la separazione con sentenza passata in giudicato, e ai figli se a carico; b) ai figli, in mancanza del coniuge su-
perstite o nel caso di coniuge rispetto al quale sia stata pronunciata sentenza anche non definitiva di scioglimento o
di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di coniuge cui sia stata addebitata la separazione con sentenza pas-
sata in giudicato; c) ai genitori; d) ai fratelli e alle sorelle se conviventi a carico; e) ai conviventi a carico negli ultimi tre
anni precedenti l’evento; f) al convivente more uxorio.
Il commissario delegato di cui al comma 1, in conformità con l’atto del sindaco del comune di Viareggio di cui al com-
ma 2, adotta i provvedimenti di elargizione.
Le elargizioni di cui al comma 1 sono esenti da ogni imposta o tassa e sono assegnate in aggiunta ad ogni altra som-
ma cui i soggetti beneficiari abbiano diritto a qualsiasi titolo ai sensi della normativa vigente.

Sicurezza nucleare
Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 27 aprile 2010
«Approvazione dello Statuto dell’Agenzia per la sicurezza nucleare».
(G.U. 7 luglio 2010, n. 156)

Trapianti
Decreto del Ministero della salute 16 aprile 2010, n. 116
«Regolamento per lo svolgimento delle attività di trapianto di organi da donatore vivente»
(G.U. 26 luglio 2010, n. 172)
Si tratta di normazione che “tocca” uno dei punti nevralgici della disciplina relativa alla persona umana: la normazio-
ne dei trapianti.
Bene quindi il regolamento che attesta che il personale sanitario che, a vario titolo, partecipa all’attività di trapianto di
organi o di parte di organo da donatore vivente sia tenuto ad osservare tutte le misure previste dallo stato della scien-
za e della tecnica medica e a proteggere la dignità e la personalità del donatore vivente senza mettere in pericolo la
sua salute. L’attività di trapianto di organi o di parte di organo da donatore vivente ha carattere aggiuntivo e non so-
stitutivo dell’attività di trapianto da donatore cadavere. (art. 1)
Fermo restando quanto previsto dall’art. 2 della legge 26 giugno 1967, n. 458, entro 180 giorni dall’entrata in vigore
del decreto, sulla base di indirizzi e criteri formulati dalla Regione o dalla Provincia autonoma di appartenenza, l’A-
zienda sanitaria sede del Centro trapianti o il Centro regionale di riferimento per i trapianti dovrà nominare una com-

1132 Corriere giuridico 9/2010

 Legislazione
Novità in sintesi

missione di esperti sulle problematiche correlate al trapianto da donatore vivente («Commissione terza»). I compo-
nenti della Commissione terza sono estranei rispetto alla equipe trapiantologica.
L’Azienda sanitaria o il Centro regionale di riferimento per i trapianti può avvalersi, previo apposito accordo o esplici-
ta convenzione, della collaborazione di una «Commissione terza» istituita presso altra Azienda sanitaria della stessa
regione ovvero di altra regione.
Le funzioni attribuite alla «Commissione terza» sono finalizzate a verificare che i riceventi e i potenziali donatori ab-
biano agito secondo i principi del consenso informato, libero e consapevole, ed abbiano inoltre ricevuto tutte le infor-
mazioni relative al proprio caso clinico, ai fattori di rischio e alle reali possibilità di successo offerte dal trapianto da
donatore cadavere e dal trapianto da donatore vivente, anche in termini di sopravvivenza dell’organo e del paziente.
La Commissione terza vigila, altresì, al fine di prevenire i rischi di commercializzazione di organi o di coercizione nel-
la donazione, nel rispetto delle linee guida disposte dal Centro nazionale trapianti. Verifica inoltre, l’esistenza di con-
sanguineità con il ricevente o, in assenza di consanguineità, di legame di legge o affettivo.
La commissione terza è composta da almeno 2 membri scelti tra: i coordinatori locali di cui all’art. 12 della legge 1°
aprile 1999, n. 91; il personale afferente ai coordinamenti regionali ed interregionali di cui all’art. 11 della legge 1° apri-
le 1999, n. 91; specialisti in medicina legale esperti in attività relative al trapianto o medici di direzione sanitaria con
esperienza nelle attività trapiantologiche; laureati in psicologia o specialisti in psichiatria con esperienza nelle attività
trapiantologiche.

Corriere giuridico 9/2010 1133

 Studi e materiali
La Rivista istituzionale di dottrina e approfondimento
del Consiglio Nazionale del Notariato
in collaborazione con Ipsoa

La Rivista offre la raccolta periodica dei lavori

approvati dalle Commissioni studi del Consiglio
Nazionale suddivisi per materie di competenza
(civilistici, di impresa, tributari, antiriciclaggio,
esecuzioni immobiliari, informatica giuridica,
comunitari e internazionali).
La sezione Materiali pubblica lavori che, pur
senza costituire studi approvati dal Consiglio
Nazionale, presentano comunque profili di par-
ticolare interesse per la categoria. In questa
sezione sono pubblicati anche studi e ricerche
sulla storia del notariato.
Una sezione contiene le risposte che l’ufficio
studi del Consiglio Nazionale formula a specifici
quesiti di interesse generale rivolti al CNN.

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Osservatorio - Cassazione
Sezioni Unite
a cura di Vincenzo Carbone
CONDOMINIO
I istanza degli interessati, in contraddittorio con tutti i condo-
APPROVAZIONE O REVISIONE DELLE TABELLE
MILLESIMALI: COMPETENZA DELL’ASSEMBLEA
Cassazione civile, sez. un., 9 agosto 2010, nn. 18477 e
18478 - Pres. Carbone - Rel. Triola - P.M. Iannelli (conf.) -
M.A.M c. I.S.
L’approvazione o la revisione delle tabelle millesimali co-
stituiscono un negozio di accertamento del diritto di
proprietà del singolo condomino sulle parti comuni e ri-
chiedono pertanto l’unanimità dei consensi, ovvero so-
no deliberate dall’assemblea, a maggioranza qualificata,
trattandosi solo di un parametro di quantificazione del-
l’obbligo derivante dalla legge e determinato in base a
valutazioni tecniche?
L’approvazione o la revisione delle tabelle
millesimali sono di competenza dell’assemblea e non
devono essere approvate all’unanimità, ma è sufficiente
la maggioranza qualificata prevista dall’art. 1136,
comma 2 c.c.
Il caso
Nel 1994, Tizia conveniva il condominio, di cui faceva parte,
davanti al tribunale, chiedendo che venisse dichiarata la nul-
lità o annullata la delibera dell’assemblea condominiale con la
quale era stata approvata a maggioranza, e non all’unanimità,
la nuova tabella per le spese di riscaldamento. Il condominio
si costituiva, resistendo alla domanda. Il tribunale dichiarava
la nullità della delibera in questione.
Proponeva appello un’altra condomina, ma la Corte di appello
confermava la decisione di primo grado, in quanto le tabelle
millesimali, comprese quelle relative a servizi dei quali si sin-
goli condomini usufruiscono in maniera diversa quali il riscal-
damento o le scale e gli ascensori, sono pur sempre riferite al-
le esclusiva proprietà del singoli partecipanti al condominio e
costituiscono il presupposto per la concreta ripartizione della
relative spese. Sulla base di tale distinzione deve essere in-
terpretato il combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art.
1138 c.c., nel senso che, mentre il regolamento, riguardante
la concreta ripartizione delle spese, può essere approvato dal-
la maggioranza di cui all’art. 1136, comma 2, c.c., le tabelle
millesimali devono essere approvate all’unanimità.
La decisione
La Cassazione ha ritenuto per lungo tempo che per l’appro-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
vazione o la revisione delle tabelle millesimali sia necessario
il consenso di tutti condomini; ove tale consenso unanime
manchi, alla formazione delle tabelle provvede il giudice su
mini.
A sostegno di tale tesi si è affermato che la determinazione
dei valori della proprietà di ciascun condomino e la loro
espressione in millesimi è regolata direttamente dalla legge,
per cui non rientra nella competenza dell’assemblea oppure
si è fatto riferimento alla natura negoziale dell’atto di appro-
vazione delle tabelle millesimali, nel senso che, pur non po-
tendo essere considerato come contratto, non avendo carat-
tere dispositivo (in quanto con esso i condomini, almeno di
solito, non intendono in alcun modo modificare la portata dei
loro rispettivi diritti ed obblighi di partecipazione alla vita del
condominio, ma intendono soltanto determinare quantitati-
vamente tale portata), deve essere inquadrato nella catego-
ria dei negozi di accertamento, con conseguente necessità
del consenso di tutti i condomini oppure ancora si è fatto le-
va sul fatto che, essendo le tabelle millesimali predisposte
anche al fine del computo della maggioranza dei condomini
(quorum) nelle assemblee, hanno carattere pregiudiziale ri-
spetto alla costituzione e alla validità delle deliberazioni as-
sembleari, e quindi non possono formarne oggetto.
Secondo tale orientamento, in conseguenza della inesisten-
za di una norma la quale attribuisca all’assemblea la compe-
tenza a deliberare in tema di tabelle millesimali, la delibera-
zione di approvazione delle tabelle adottata a maggioranza è
inefficace nei confronti del condomino assente o dissen-
ziente per nullità radicale deducibile senza limitazione di
tempo.
La eventuale approvazione a maggioranza di una tabella mil-
lesimale non sarebbe, tuttavia, senza effetti. Si è, in proposi-
to, affermato che le deliberazioni in materia adottate dalla as-
semblea, sia a maggioranza sia ad unanimità dei soli condo-
mini presenti, configurerebbero una ipotesi di nullità non as-
soluta, ma soltanto relativa, in quanto non opponibile dai con-
domini consenzienti, e non obbligherebbero i dissenzienti e
gli assenti, i quali potrebbero dedurne la inefficacia secondo
i principi generali, senza essere tenuti all’osservanza del ter-
mine di decadenza di cui all’art. 1137 c.c.
È comunque costante l’affermazione che nel comportamen-
to dei condomini assenti i quali abbiano pagato i contributi
condominiali secondo la tabelle approvate a maggioranza è
possibile individuare una accettazione delle tabelle stesse,
non vertendosi in tema di effetti reali, per cui il consenso al-
la approvazione delle tabelle, non postulando il requisito di
particolari requisiti formali, può ben manifestarsi per facta
concludentia.
Principi analoghi sono stati affermati con riferimento alla mo-
difica delle tabelle millesimali. Secondo la Cassazione gli ar-
gomenti addotti per sostenere la tesi della incompetenza del-
1135
Giurisprudenza
Sintesi
la assemblea in ordine alla approvazione delle tabelle millesi-
mali non sembrano convincenti.
La affermazione che la necessità della unanimità dei consen-
si dipenderebbe dal fatto che la deliberazione di approvazio-
ne delle tabelle millesimali costituirebbe un negozio di accer-
tamento del diritto di proprietà sulle singole unità immobilia-
ri e sulle parti comuni è in contrasto con quanto ad altri fini
sostenuto nella giurisprudenza di legittimità e cioè che la ta-
bella millesimale serve solo ad esprimere in precisi termini
aritmetici un già preesistente rapporto di valore tra i diritti dei
vari condomini, senza incidere in alcun modo su tali diritti.
Quando, poi, i condomini approvano la tabella che ha deter-
minato il valore dei piani o delle porzioni di piano secondo i
criteri stabiliti dalla legge non fanno altro che riconoscere l’e-
sattezza delle operazioni di calcolo della proporzione tra il va-
lore della quota e quello del fabbricato; in sintesi, la misura
delle quote risulta determinata in forza di una precisa dispo-
sizione di legge. L’approvazione del risultato di una operazio-
ne tecnica non importa la risoluzione o la preventiva elimina-
zione di controversie, di discussioni o di dubbi: il valore di una
cosa è quello che è e il suo accertamento non implica alcuna
operazione volitiva, ragion per cui il semplice riconoscimento
che le operazioni sono state compiute in conformità al pre-
cetto legislativo non può qualificarsi attività negoziale
Il fine dei condomini, quando approvano il calcolo delle quo-
te, non è quello di rimuovere l’incertezza sulla proporzione
del concorso nella gestione del condominio e nelle spese: in-
certezza che non esiste perché il rapporto non può formare
oggetto di discussione, dovendo essere determinato sulla
base di precise disposizioni; il fine dei condomini è solo di
quello di prendere atto della traduzione in frazioni millesimali
di un rapporto di valori preesistente e per conseguire questo
scopo non occorre un negozio il cui schema contempla co-
me intento tipico l’eliminazione dell’incertezza mediante ac-
certamento e declaratoria della situazione preesistente.
In definitiva, la deliberazione che approva le tabelle milllesi-
mali non si pone come fonte diretta dell’obbligo contributivo
del condomino, che è nella legge prevista, ma solo come pa-
rametro di quantificazione dell’obbligo, determinato in base
ad un valutazione tecnica; caratteristica propria del negozio
giuridico è la conformazione della realtà oggettiva alla volontà
delle parti: l’atto di approvazione della tabella, invece, fa capo
ad una documentazione ricognitiva di tale realtà, donde il di-
fetto di note negoziali.
Se si considera che in base all’art. 68 disp. att. c.c. le tabelle
servono agli effetti di cui agli artt. 1123, 1124, 1126 e 1136
c.c., cioè ai fini della ripartizione delle spese e del computo
dei quorum costitutivi e deliberativi in sede di assemblea, si
avverte subito la difficoltà di supporre che una determinazio-
ne ad opera dell’assemblea possa incidere sul diritto di pro-
prietà del singolo condomino. Una determinazione che non
rispecchiasse il valore effettivo di un piano o di una porzione
di piano rispetto all’intero edificio potrebbe risultare pregiudi-
zievole per il condomino, nel senso che potrebbe costringer-
lo a pagare spese condominiali in misura non proporzionata
al valore della parte di immobile di proprietà esclusiva, ma
non inciderebbe sul diritto di proprietà come tale, ma piutto-
sto sulle obbligazioni che gravano a carico del condomino in
funzione di tale diritto di proprietà, a cui si può porre riparo
mediante la revisione della tabella ex art. 69 disp. att. c.c.
Un negozio di accertamento del diritto di proprietà sulle sin-
gole unità immobiliari e sulle parti comuni, poi, dovrebbe ri-
sultare per iscritto; non sembra possibile, pertanto, sostene-
re che il consenso dei condomini che non hanno partecipato
alla delibera di approvazione delle tabelle millesimali potreb-
1136
be essere validamente manifestato per facta concludentia
dal comportamento dagli stessi tenuto successivamente alla
delibera stessa, a prescindere dal fatto che è difficile attribui-
re un valore negoziale alla manifestazione di volontà dei con-
domini diretta alla approvazione della delibera sia al compor-
tamento degli altri condomini successivo alla delibera.
In ordine alla affermazione che la deliberazione cori la quale
l’assemblea dovesse approvare non all’unanimità le tabelle
millesimali sarebbe affetta da nullità assoluta (e quindi ineffi-
cace anche per coloro che hanno votato a favore) ove non
assunta con la maggioranza degli intervenuti che rappresen-
tino anche la metà del valore dell’edifico, mentre sarebbe af-
fetta da nullità relativa solo nei confronti degli assenti e dis-
senzienti, ove assunta con la maggioranza in questione, è
agevole osservare che presuppone una distinzione tra nullità
relativa e nullità assoluta di cui non vi traccia nella legge ed è
affetta da una intima contraddizione, in quanto se si parte
dalla premessa che l’assemblea non ha il potere di delibera-
re a maggioranza, non si riesce a comprendere come, a se-
conda della maggioranza raggiunta, il vizio sarebbe di mag-
giore o minore gravità.
Da un punto di vista pratico la tesi della natura negoziale del-
l’atto di approvazione delle tabelle millesimali presenta, poi,
degli inconvenienti.
Non va, infatti, dimenticato che i contratti vincolano solo le
parti ed i loro successori a titolo universale. Il considerare
una tabella millesimale vincolante per i condomini solo in
virtù del consenso dagli stessi, espressamente o tacitamen-
te manifestato, comporterebbe la inefficacia della tabella
stessa nei confronti di eventuali aventi causa a titolo partico-
lare dai condomini, con la conseguenza che ad ogni aliena-
zione di una unità immobiliare dovrebbe far seguito un nuo-
vo atto di approvazione o un nuovo giudizio avente ad ogget-
to la formazione della tabella.
I precedenti
Sull’indirizzo giurisprudenziale che richiede per la revisione
della tabella la deliberazione unanime dei condomini o un
provvedimento dell’autorità giudiziaria, cfr. Cass., sez. II, 5
giugno 2008, n. 14951; Cass., sez. II, 9 agosto 1996, n. 7359;
Cass., 19 ottobre 1988, n. 5686; Cass., 17 ottobre 1980, n.
5593; Cass., 18 aprile 1978 n. 1846; Cass., 8 novembre 1977
n. 4774; Cass., 6 marzo 1967 n. 520; Cass., 27 dicembre
1958 n. 3952. In particolare per la tesi del negozio di accerta-
mento Cass., 8 luglio 1964 n. 1801.
Cfr. anche Cass., 25 gennaio 1990 n. 431; 20 gennaio 1977
n. 298; 3 gennaio 1977 n. l.
La dottrina
M. Condello, Dibattito aperto sulle tabelle millesimali: spetta
alle Sezioni Unite fare chiarezza, in Immobili & dir., 2009, 4,
24; A. Gallucci, Formazione e approvazione delle tabelle mil-
lesimali: un caso ancora aperto, in Il civilista, 2009, 4, 63; N.
Izzo, Alle Sezioni Unite il contrasto sulla formazione e revi-
sione delle tabelle millesimali e sulla legittimazione passiva
dell’amministratore del condominio, in Giust. civ., 2009, I,
874; F. Petrolati, Tabelle millesimali: la revisione opera solo
per il futuro e con effetti ex nunc, in Immobili & dir., 2009, 4,
90; G. V. Tortorici, Delega a un terzo per approvare o modifi-
care le tabelle millesimali, in Immobili & proprietà, 2007, 692;
M. De Tilla, Modificabilità delle tabelle millesimali, dalla cas-
sazione un principio innovativo, in Immobili & dir., 2005, 1,
23; V. Cirotti, Gli effetti della sentenza di revisione delle ta-
belle millesimali, in Arch. locazioni, 2006, 11; R. Triola, Il con-
Corriere giuridico 9/2010

dominio, Milano, 2007; A. Celeste e L. Salciarini, Il regola-
mento di condominio e le tabelle millesimali - Principi gene-
rali, disciplina codicistica, interpretazione giurisprudenziale e
modelli di redazione, MIlano, 2006.
II
COSTITUZIONE IN GIUDIZIO DELL’AMMINISTRATORE:
COMPETENZA DELL’ASSEMBLEA
Cassazione civile, sez. un., 6 agosto 2010, nn. 18331 e
18332 - Pres. Carbone - Rel. Elefante - P.M. Iannelli (conf.)
- Condominio di via Gomenizza 50 Roma c. Parsifal srl
L’amministratore di condominio, in base al disposto del-
l’art. 1131, commi 2 e 3, c.c., se può costituirsi in giudizio
e impugnare la sentenza sfavorevole senza previa auto-
rizzazione dall’assemblea, dovrà, tuttavia, ottenere
quanto meno la necessaria ratifica del suo operato da
parte dell’assemblea nella quale i condomini potranno
esercitare il dissenso alle liti ex art. 1132 c.c., al fine di
evitare una sentenza di inammissibilità dell’atto di costi-
tuzione ovvero della proposta impugnazione?
Risposta positiva della Cassazione.
Il caso
In seguito a infiltrazioni d’acqua verificatesi (nel 1994) nel
proprio appartamento sito all’ultimo piano di i un fabbricato
condominiale, un condomino (nel 1996) conveniva davanti al
tribunale di Roma il condominio e la Parsifal s.r.l., proprietaria
del lastrico solare dal quale erano provenute le infiltrazioni, al
fine di ottenerne la condanna alla esecuzione delle opere di-
rette alla eliminazione delle infiltrazioni e al risarcimento dei
danni subiti. L’attore ascriveva al condominio di non avere
provveduto alla ordinaria manutenzione; alla Parsifal di avere
eseguito lavori di ristrutturazione che, danneggiando l’imper-
meabilizzazione, erano stati la causa delle infiltrazioni.
Il tribunale condannava la Parsifal ad effettuare le opere indi-
cate dal c.t.u. e a pagare il risarcimento. Anche il condominio
veniva condannato al risarcimento.
Avverso la detta sentenza la Parsifal proponeva appello e la
Corte d’appello riteneva che i danni causati dalle infiltrazioni,
in quanto provenienti da un lastrico solare da presumersi co-
mune, dovevano essere risarciti dal condominio. Conse-
guentemente condannava quest’ultimo a rifondere alla Parsi-
fal le somme da questa versate.
La cassazione della sentenza della Corte di appello di Roma
è stata chiesta dal condominio. Hanno resistito con separati
controricorsi i due condomini.
Il ricorso è stato assegnato alle Sezioni Unite in quanto è sta-
to ravvisato un contrasto nella giurisprudenza di legittimità
sulla questione se l’amministratore condominiale, per resi-
stere alla lite proposta nei confronti del condominio, ovvero
per impugnare la sentenza a questo sfavorevole, debba o
meno essere autorizzato dall’assemblea.
La decisione
Sulla questione esistono nella giurisprudenza di legittimità
due diversi orientamenti: il primo (maggioritario) afferma che
l’amministratore può costituirsi nel giudizio promosso nei
confronti del condominio e può impugnare la sentenza sfa-
vorevole al condominio pur se a tanto non autorizzato dal-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
l’assemblea condominiale; il secondo (minoritario) sostiene,
invece, che in assenza di tale deliberazione assembleare
l’amministratore è privo di legittimazione a costituirsi e ad
impugnare.
Il primo (prevalente) orientamento sostiene che l’ammini-
stratore è titolare di una rappresentanza processuale passiva
generale che non incontra limiti, posto che l’articolo 1131
c.c., prevedendo che l’amministratore “può essere conve-
nuto in giudizio per qualunque azione concernente le parti
comuni dell’edificio”, deve essere interpretato nel senso
che 1’amministratore non necessita di alcuna autorizzazione
dell’assemblea per resistere in giudizio e per proporre le im-
pugnazioni che si rendessero necessarie, compreso il ricorso
per cassazione, in relazione al quale è legittimato a conferire
procura speciale all’avvocato iscritto nell’apposito albo spe-
ciale.
Non sussiste quindi alcuna distinzione tra la capacità del-
l’amministratore di essere convenuto e quella di costituirsi
nel giudizio che riguardi una materia non ricompressa nelle
sue attribuzioni: l’amministratore che sia stato convenuto in
giudizio, quale rappresentante della comunità dei condomini,
può sempre impugnare e proporre ricorso in cassazione av-
verso la sentenza sfavorevole al condominio senza bisogno
di autorizzazione dell’assemblea.
L’amministratore ha il solo obbligo, di mera rilevanza interna
e non incidente sui suoi poteri rappresentativi processuali, di
darne senza indugio notizia all’assemblea: obbligo sanziona-
to dalla possibile revoca del mandato e con il risarcimento del
danno.
Il secondo indirizzo evidenzia che la ratio dell’art. 1131, com-
ma 2, c.c. - che consente di convenire in giudizio l’ammini-
stratore del condominio per qualunque azione concernente
le parti comuni dell’edificio - è quella di favorire il terzo il qua-
le voglia iniziare un giudizio nei confronti del condominio,
consentendogli di poter notificare la citazione al solo ammi-
nistratore anziché a tutti i condomini. Nulla, invece, nella
stessa norma, giustifica la conclusione secondo cui l’ammi-
nistratore sarebbe anche legittimato a resistere in giudizio e
a impugnare senza essere a tanto autorizzato dall’assem-
blea.
Inoltre, secondo tale indirizzo, poiché l’autorizzazione dell’as-
semblea a resistere in giudizio in sostanza altro non è che un
mandato all’amministratore a conferire la procura ad litem al
difensore che la stessa assemblea ha il potere di nominare,
l’amministratore, in definitiva, non svolge che una funzione
di mero “nuncius” e tale autorizzazione non può valere che
per il grado di giudizio in relazione al quale viene rilasciata.
Deriva, da quanto precede, pertanto, che è inammissibile il ri-
corso per cassazione, avverso sentenza sfavorevole al con-
dominio, proposto dall’amministratore di questo senza
espressa autorizzazione dell’assemblea.
Anche in dottrina, specularmente agli orientamenti della giu-
risprudenza, si sono affermati due diversi indirizzi culturali.
L’indirizzo dottrinario maggioritario sostiene che l’ammini-
stratore è un rappresentante ex lege del condominio nelle li-
ti contro quest’ultimo proposte da un condomino o da un ter-
zo ed ha ex lege una rappresentanza generale passiva del
condominio in virtù della quale può resistere in giudizio ed
impugnare eventuali decisioni sfavorevoli senza l’autorizza-
zione dell’assemblea. L’articolo 1131, secondo comma, c.c -
in quanto finalizzato, in base al principio del “minimo impat-
to”, a facilitare al massimo la vita del condominio e quella di
chi deve avere rapporti giuridici con esso - deve essere inter-
pretato in senso ampio allargando al massimo i poteri rap-
presentativi sostanziali e processuali dell’amministratore, te-
1137
Giurisprudenza
Sintesi
nendo conto anche delle due diverse espressioni usate
(“può essere convenuto in giudizio per qualunque azione
concernente le parti comuni dell’edificio” e “a lui sono notifi-
cati i provvedimenti dell’autorità amministrativa”).
Da questo ampio potere rappresentativo - e dalla conse-
guente legittimazione passiva generale dell’amministratore -
l’orientamento dottrinario prevalente fa discendere come
conseguenza: a) il potere dell’amministratore di impugnare la
sentenza sfavorevole senza autorizzazione dell’assemblea;
b) l’eventuale inadempimento dell’amministratore all’obbligo
di riferire all’assemblea, ovvero di attenersi alle determina-
zioni di questa, ha rilievo esclusivamente interno, con la con-
seguenza (art. 1131, quarto comma, c.c.) che l’amministrato-
re inadempiente può essere revocato e tenuto al risarcimen-
to dei danni provocati al condominio per la propria scelta pro-
cessuale inopportuna o dannosa, ma rispetto a colui che ha
promosso il giudizio resta ferma la legittimazione passiva del-
l’amministratore e l’opponibilità della sentenza al condomi-
nio.
Tale indirizzo culturale pone in evidenza che - una volta confi-
gurato l’amministratore quale ufficio di diritto privato assimi-
labile al «mandatario ex lege» e, quindi, soggetto individuale
al quale sono attribuite particolari funzioni (difesa “necessa-
ria”) a tutela delle parti comuni dell’edificio - la dissociazione
tra i due momenti processuali del perfezionamento della no-
tificazione e della costituzione in giudizio, connaturale alle
persone giuridiche ed a un rapporto organico, appare conte-
stabile in ragione proprio dell’insussistenza della personalità
giuridica, perché prefigura una differenziazione, nell’ambito
della «eccezionale» legittimazione processuale riconosciuta
all’amministratore del condominio, che non trova riscontro
nella normativa speciale dettata per il condominio: la rappre-
sentanza legale e la legittimazione processuale concernenti
le parti comuni dell’edificio devono ritenersi estese, in man-
canza di contraria espressa previsione normativa, a tutti gli
effetti tipici connessi perché coessenziale alla ratio dell’isti-
tuto ed alla figura dell’amministratore-mandatario speciale.
Pertanto, conclude tale indirizzo dottrinario, l’amministratore,
ex art. 1131, comma 2, primo periodo, c.c., è deputato ex le-
ge, non solo a ricevere l’atto di citazione in giudizio, bensì a
costituirsi, tempestivamente, in giudizio e a proporre valida-
mente tutte le eventuali impugnazioni, senza la necessità di
alcuna preventiva deliberazione autorizzativa - limitatamente
alle azioni concernenti le parti comuni dell’edificio promosse
nei confronti del condominio - con il solo onere di «darne
senza indugio notizia all’assemblea dei condomini».
Il diverso indirizzo culturale rileva che l’amministratore è un
mandatario del condominio, ed il mandatario non può resi-
stere in giudizio per conto del mandante senza 1’autorizza-
zione di quest’ultimo. Diversamente il condominio sarebbe
esposto al rischio di vedersi coinvolto, suo malgrado, in liti
giudiziarie resistite avventurosamente dall’amministratore, il
quale non può, con la propria scelta, imporre ai condomini
una linea di condotta da costoro non condivisa.
È stato pure evidenziato che la decisione se resistere in giu-
dizio o impugnare la sentenza sfavorevole non può che com-
petere alla parte in senso sostanziale. Né esiste nel nostro
ordinamento un principio generale secondo il quale il desti-
natario di una notifica è sempre anche titolare di un autono-
mo potere di iniziativa processuale. Al riguardo, con riferi-
mento all’ipotesi più vicina al condominio, cioè alle associa-
zioni non riconosciute, si evidenzia che altro è la rappresen-
tanza nel processo, altro il potere di decidere come vada con-
dotto; il primo punto concerne i rapporti esterni, il secondo i
rapporti e le competenze interne fra i vari organi sociali. Il po-
1138
tere di rappresentanza processuale del presidente è solo un
mezzo tecnico per agevolare i rapporti processuali esterni;
ma nei rapporti interni anche le decisioni sulla linea di con-
dotta da tenere nel processo rientrano fra le funzioni degli
amministratori e non del presidente in quanto tale.
Pertanto, l’autorizzazione dell’assemblea a resistere si pone
quale conditio sine qua non affinché l’amministratore, nella
propria vesta di mandatario, possa conferire il mandato di-
fensivo ad un legale e sottoscrivere la relativa procura alle li-
ti. In mancanza, non potrà che concludersi per l’inammissibi-
lità della costituzione in giudizio del condominio.
Secondo la Cassazione dal sistema normativo emerge che
l’amministratore di condominio non è un organo necessario
del condominio. L’art. 1129 c. c. espressamente richiede la
nomina di un amministratore solo quando il numero di con-
domini sia superiore a quattro. Ne consegue che in materia
di condominio negli edifici, l’organo principale, depositario
del potere decisionale, è l’assemblea dei condomini, così co-
me in materia di comunione in generale il potere decisionale
e di amministrazione della cosa comune, spetta solo ed
esclusivamente ai comunisti (art. 1105 c. c.) e la nomina di
un amministratore cui “delegare” l’esercizio del potere di
amministrazione è ipotesi meramente eventuale (art. 1106 c.
c.).
La prima, fondamentale, competenza dell’amministratore
consiste nell’«eseguire le deliberazioni dell’assemblea dei
condomini» (art. 1130 comma 1 n. 1) c. c.). Da tale disposto
si evince che l’essenza delle funzioni dell’amministratore è
imprescindibilmente legata al potere decisionale dell’assem-
blea: è l’assemblea l’organo deliberativo del condominio e
l’organo cui compete l’adozione di decisioni in materia di am-
ministrazione dello stesso, mentre l’amministratore riveste
un ruolo di mero esecutore materiale delle deliberazioni adot-
tate in seno all’assemblea. Nessun potere decisionale o ge-
storio compete all’amministratore di condominio in quanto
tale (e ciò a differenza di quanto accade nelle società, sia di
persone che di capitali, dove all’amministratore competono
poteri propriamente gestionali). Anche l’articolo 1131 c. c.,
nell’attribuire all’amministratore di condominio un potere di
rappresentanza dei condomini e di azione in giudizio, chiari-
sce che tale potere è conferito «Nei limiti delle attribuzioni
stabilite dall’articolo precedente o dei maggiori poteri confe-
ritigli dal regolamento di condominio o dall’assemblea». An-
cora una volta, quindi, si legano i poteri dell’amministratore di
condominio alle deliberazioni dell’assemblea, proprio a voler
sottolineare la derivazione e subordinazione degli stessi alle
decisioni dell’organo assembleare.
Il comma 2 dell’art. 1131 c.c. prevede poi che l’amministra-
tore possa essere convenuto in giudizio per qualunque azio-
ne concernente le parti comuni dell’edificio. Mentre il com-
ma terzo aggiunge che qualora la citazione abbia contenuto
che esorbita dalle attribuzioni dell’amministratore, questi è
tenuto a darne senza indugio comunicazione all’assemblea.
Detta normativa è stata interpretata, secondo prevalente e ri-
salente orientamento, come affermazione di un autonomo
potere dell’amministratore di essere destinatario di atti pro-
cessuali, nonché del potere di costituirsi in giudizio e di im-
pugnare i provvedimenti in cui il condominio risulta soccom-
bente, se rientranti nelle sue attribuzioni, posto che la norma
dell’articolo 1131 comma 3 sembrerebbe richiedere la ne-
cessità di una comunicazione all’assemblea solo nel caso di
materie non rientranti nelle attribuzioni dell’amministratore.
Secondo altri, va intesa come espressione dell’esigenza di
facilitazione dei rapporti tra terzi e condominio. La citazione
notificata all’amministratore consente di risolvere le proble-
Corriere giuridico 9/2010

matiche connesse ad una eventuale notificazione individuale
ai singoli condomini, soprattutto nei condomini di notevoli di-
mensioni.
Tale normativa deve essere tuttavia correttamente interpre-
tata alla luce dei principi generali e, soprattutto, del ruolo e
delle competenze dell’amministratore di condominio, non-
ché in base al diritto di dissenso dei condomini rispetto alle li-
ti (art. 1132 c.c.)
L’amministratore,come detto, non ha autonomi poteri, ma si
limita ad eseguire le deliberazioni dell’assemblea ovvero a
compiere atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni
dell’edificio (art. 1130 c.c.).
Ne consegue che, anche in materia di azioni processuali il
potere decisionale spetta solo ed esclusivamente all’assem-
blea che dovrà deliberare se agire in giudizio, se resistere e
se impugnare i provvedimenti in cui il condominio risulta soc-
combente. Un tale potere decisionale non può competere al-
l’amministratore che, per sua natura, non è un organo deci-
sionale ma meramente esecutivo del condominio.
Ove tale potere spettasse all’amministratore, questi potreb-
be anche autonomamente non solo costituirsi in giudizio ma
anche impugnare un provvedimento senza il consenso del-
l’assemblea e, in caso di ulteriore soccombenza, far sì che il
condominio sia tenuto a pagare le spese processuali, senza
aver in alcun modo assunto decisioni al riguardo.
Tale soluzione non solo contrasta con il principio che unico
organo decisionale nel condominio è l’assemblea, ma con-
culca anche il diritto dei condomini di dissentire rispetto alle
liti (art. 1132 c.c.). La mancata convocazione dell’assemblea
per 1’autorizzazione ovvero per la ratifica dell’operato del-
l’amministratore vanifica ogni possibilità di esercizio del dirit-
to al dissenso alla lite che la legge espressamente riconosce
ai condomini.
L’attribuzione in capo all’assemblea di condominio del potere
gestorio e, quindi, della decisione se resistere in giudizio o
impugnare la sentenza sfavorevole, per cui occorre che l’am-
ministratore sia autorizzato a tanto, va tuttavia raccordata
con la legittimazione passiva generale attribuita all’ammini-
stratore dall’art. 1131, comma 2, c.c.. Invero, tale legittima-
zione rappresenta il mezzo procedimentale per il bilancia-
mento tra l’esigenza di agevolare i terzi e la necessità di tem-
pestiva (urgente) difesa (onde evitare decadenze e preclu-
sioni) dei diritti inerenti le parti comuni dell’edificio, che deve
ritenersi immanente al complessivo assetto normativo con-
dominiale.
Pertanto, l’amministratore convenuto può anche autonoma-
mente costituirsi in giudizio ovvero impugnare la sentenza
sfavorevole, nel quadro generale di tutela (in via d’urgenza) di
quell’interesse comune che integra la ratio della figura del-
l’amministratore di condominio e della legittimazione passiva
generale, ma il suo operato deve essere ratificato dall’as-
semblea, titolare del relativo potere.
La ratifica, che vale a sanare con effetti ex tunc l’operato del-
l’amministratore che abbia agito senza autorizzazione dell’as-
semblea, è necessaria sia per paralizzare la dedotta eccezio-
ne di inammissibilità della costituzione in giudizio o dell’im-
pugnazione, sia per ottemperare al rilievo ufficioso del giudi-
ce che, in tal caso, dovrà assegnare, ex art. 182 c.p.c., un ter-
mine all’amministratore per provvedere.
I precedenti
Sull’amministratore che è titolare di una rappresentanza pro-
cessuale passiva generale che non incontra limiti cfr. tra le
tante, Cass., sez. II, 9 agosto 1996, n. 7359, Cass., sez. II, 16
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
aprile 2007, n. 9093, Cass. 20 aprile 2005, n. 8286; 21 mag-
gio 003, n. 7958; 15 marzo 2001, n. 3773.
In senso contrario Cass., sez. II, 26 novembre 2004, n.
22294, in Foro it., 2005, I, 2082, con nota di Piombo, in Im-
mobili & dir., 2005, 5, 25, con nota di Izzo, in Giust. civ., 2005,
I, 1207, sostiene che l’amministratore del condominio, nelle
controversie che non rientrano tra quelle che può autonoma-
mente proporre ai sensi dell’art. 1131, comma 1, c.c., non è
legittimato a resistere in giudizio per il condominio senza au-
torizzazione dell’assemblea, la quale, peraltro, non essendo
altro che un mandato all’amministratore di conferire la pro-
cura ad litem al difensore, che la stessa assemblea ha il po-
tere di nominare, non può valere che per il grado di giudizio
in relazione al quale viene rilasciata, senza abilitarlo ad impu-
gnare la sentenza sfavorevole al condominio.
La dottrina
A. Celeste, Liti condominiali e nuovo processo civile - Prime
prassi applicative con riguardo alla peculiarità della materia,
Milano, 2007; G. Guida, Amministratore, legittimazione ad
agire e limiti alla rappresentanza in giudizio, in Immobili & dir.,
2007, 4, 31; D. Piombo, Legittimazione processuale dell’am-
ministratore di condominio: nuovi orientamenti della cassa-
zione, in Foro it., 2005, I, 2082; N. Izzo, L’assemblea deve au-
torizzare l’amministratore a resistere in giudizio, in Immobili
& dir., 2005, 5, 25; A. Cantarella, Brevi note in tema di legitti-
mazione processuale dell’amministratore del condominio:
particolarità dell’intervento del singolo condomino, in Rass.
locazioni, 1998, 263; N. Izzo, Legittimazione processuale del-
l’amministratore di condominio per danni da difetti di costru-
zione, in questa Rivista, 1995, 11, 1302; M. Basile, Divisione
giudiziaria di area comune a due condomini - Attribuzione al-
l’amministratore della rappresentanza processuale attiva, in
Nuova giur. civ., 1988, I, 676.
PREVIDENZA
INDEBITO PREVIDENZIALE E ONERE DELLA PROVA
Cassazione civile, sez. un., 4 agosto 2010, n. 18046 - Pres.
Carbone - Rel. Curcuruto - P.M. Ceniccola (diff.) - INPS c.
L.R.
In tema di indebito previdenziale, se il pensionato chie-
de l’accertamento negativo della sussistenza del suo ob-
bligo di restituire quanto percepito, deducendo in giudi-
zio il diritto alla prestazione già ricevuta, ossia un titolo
che consenta di qualificare come adempimento quanto
corrispostogli dal convenuto, ha l’onere di provare i fatti
costitutivi di tale diritto?
L’onere della prova ricade sul pensionato che
richiede la prestazionI.
ll caso
Caia ha convenuto in giudizio l’INPS dinanzi al Tribunale di
Roma esponendo che l’Istituto le aveva chiesto la restituzio-
ne della somma erogatale nel periodo 1 gennaio 1996-30 no-
vembre 2000 a titolo di quota di integrazione al minimo sulla
pensione di invalidità ordinaria, affermando trattarsi di som-
ma non spettante, per il superamento della soglia di reddito
stabilita quale condizione dell’integrazione.
1139
Giurisprudenza
Sintesi
Ciò premesso, Caia deduceva la genericità della comunica-
zione, affermava di aver ricevuto quanto dovutole e chiedeva
che il Tribunale, annullato il provvedimento restitutorio del-
l’Inps, dichiarasse che essa non era tenuta a restituire all’IN-
PS gli importi richiestile.
Nella resistenza dell’Istituto, il Tribunale rigettava la domanda
dichiarando l’irripetibilità dell’indebito nel limite di un quarto
delle somme richieste e la fondatezza della pretesa dell’Isti-
tuto per il residuo.
Caia proponeva appello addebitando alla sentenza impugna-
ta di non aver tenuto conto del mancato assolvimento da par-
te dell’Inps dell’onere di provare la sussistenza dell’indebito.
La Corte d’Appello di Roma, accogliendo il gravame, osser-
vando che sarebbe spettato all’Inps, in applicazione dei prin-
cipi generali, allegare e provare i fatti costitutivi della propria
pretesa restitutoria, dando conto dell’effettiva sussistenza
dell’indebito e dei fatti che lo avevano determinato.
L’INPS ha chiesto la cassazione di questa sentenza. La se-
zione lavoro ha rimesso il ricorso al Primo Presidente rilevan-
do nella giurisprudenza della sezione un contrasto circa l’o-
nere probatorio dell’ente previdenziale, convenuto nel giudi-
zio promosso per contrastare la sua pretesa di restituzione,
ritenendosi in talune decisioni e negandosi in altre, che l’en-
te non abbia onere di dimostrare l’effettiva natura indebita
dei pagamenti e che sia invece l’assicurato a dover dimo-
strare che la prestazione era effettivamente dovuta.
La decisione
La questione da risolvere riguarda il regime dell’onere della
prova nell’azione promossa da chi abbia ricevuto un paga-
mento per l’accertamento negativo del diritto del convenuto
a ripetere, siccome indebito, quanto pagato. Più precisamen-
te, nel caso di specie, per l’accertamento negativo del diritto
dell’ente previdenziale di ripetere quanto corrisposto all’assi-
curato a titolo di integrazione al minimo della pensione di in-
validità, in assenza dei presupposti reddituali per l’integrazio-
ne. Si tratta quindi di un azione con la quale si mira a far ac-
certare l’assenza di obblighi restitutori, in relazione ad una
specifica prestazione ricevuta dalla controparte.
L’azione di ripetizione dell’indebito, regolata dall’art. 2033
c.c., è generalmente considerata un rimedio contro ingiustifi-
cati spostamenti patrimoniali, in conformità ad un principio
generale di causalità delle relative attribuzioni.
Colui che agisce in ripetizione, chiedendo la condanna alla re-
stituzione di quanto pagato, deduce quindi necessariamente
l’inesistenza del diritto della controparte a conseguire l’attri-
buzione patrimoniale della quale ha beneficiato, ossia l’inesi-
stenza di un titolo che la giustifichi.
Ciò trova puntuale conferma nel costante orientamento della
giurisprudenza che considera l’inesistenza della causa de-
bendi elemento costitutivo (unitamente all’avvenuto paga-
mento e al collegamento causale) della domanda di indebito
oggettivo (art. 2033 cod. civ.) e che grava pertanto l’attore
della relativa prova.
Nella specifica materia dell’indebito previdenziale, la giuri-
sprudenza della Cassazione ha sempre ritenuto, fino alla sen-
tenza 19762/2008, che nel giudizio promosso per l’accerta-
mento dell’illegittimità della ripetizione dell’indebito pretesa
dall’ente previdenziale a seguito della avvenuta correspon-
sione di somme non dovute, spetti all’attore in base al prin-
cipio generale di cui all’art. 2697 c.c., l’onere di allegare e
provare i fatti costitutivi del diritto la cui sussistenza esclude
l’indebito.
La sentenza 19762/2008 ha abbandonato questo indirizzo, ri-
1140
tenendo non condivisibile la premessa secondo cui nelle
azioni di accertamento negativo la distribuzione dell’onere
probatorio debba avvenire in relazione al ruolo processuale
(di attore o convenuto) assunto dalle parti, e patrocinando in-
vece una soluzione in base alla quale il suddetto onere do-
vrebbe esser collegato alla loro posizione sostanziale.
Le Sezioni Unite osservano che se l’accertamento del diritto
alla ripetizione implica accertamento della inesistenza di una
valida causa dell’attribuzione patrimoniale, l’accertamento
negativo di tale diritto, ossia la negazione del diritto di chi ab-
bia effettuato il pagamento non dovuto alla ripetizione della
somma erogata, implica simmetricamente e necessariamen-
te l’affermazione del diritto dell’attore in accertamento nega-
tivo di trattenere quanto ricevuto, e perciò la deduzione di un
titolo che consenta di qualificare come adempimento quanto
corrisposto dal convenuto. Quindi, se nelle azioni di accerta-
mento negativo l’attore non farebbe valere il diritto oggetto
dell’accertamento giudiziale ma ne postulerebbe l’inesisten-
za, ciò non può dirsi per l’accertamento negativo dell’indebi-
to perché in tal caso l’inesistenza del diritto alla restituzione
è solo il riflesso dell’esistenza del diritto alla prestazione già
conseguita.
Di conseguenza, con l’applicare all’accertamento negativo
dell’indebito previdenziale il principiorichiamato, secondo cui
spetta all’attore allegare e provare i fatti costitutivi del diritto
la cui sussistenza esclude l’indebito la giurisprudenza adotta
una regola operativa pienamente conforme alla struttura del-
la fattispecie sostanziale, onerando l’attore in accertamento
negativo del diritto alla ripetizione della prova del fatto costi-
tutivo del suo diritto, che è il diritto alla prestazione già rice-
vuta dalla controparte, rispetto al quale assume carattere
meramente strumentale il diritto di non restituire quanto ri-
cevuto.
Ne deriva che, con riguardo allo specifico problema dell’one-
re probatorio nell’accertamento negativo dell’indebito previ-
denziale, l’orientamento giurisprudenziale, dal quale si è di-
scostata Cass. 19762/2008, fa in sostanza gravare l’onere
della prova sulla parte che invoca le conseguenze per lei fa-
vorevoli previste dalla norma, ove per questa si intenda la re-
gola sostanziale che determina il sorgere del diritto.
Quindi le Sezioni Unite ritengono che non sia necessario esa-
minare il più ampio problema dell’onere della prova nelle
azioni di accertamento negativo, in genere, perché se anche
esso venisse risolto alla stregua del principio di distribuzione
dell’onere in relazione alla posizione sostanziale, anziché pro-
cessuale, delle parti la decisione da assumere in questo ri-
corso non sarebbe diversa.
Ne deriva che in tema di indebito previdenziale, ove l’acci-
piens chieda l’accertamento negativo della sussistenza del
suo obbligo di restituire quanto percepito egli deduce neces-
sariamente in giudizio il diritto alla prestazione già ricevuta,
ossia un titolo che consenta di qualificare come adempimen-
to quanto corrispostogli dal convenuto, sicché egli ha l’onere
di provare i fatti costitutivi di tale diritto.
I precedenti
Pacifica la giurisprudenza precedente in tema di indebito og-
gettivo: Cass., sez. III, 17 marzo 2006, n. 5896; Cass., sez.
III, 12 luglio 2005, n. 14597; Cass., sez. III, 13 novembre
2003, n. 17146. Nella specifica materia dell’indebito previ-
denziale cfr. Cass., sez. lav., 23 agosto 2000, n. 11029;
Cass., 11504/2004; Cass., 2032/2006; Cass., 4612/2006;
Cass., sez. lav., 17 luglio 2008, n. 19762, in Mass. giur. lav.,
2009, 362, con nota di Boghetich
Corriere giuridico 9/2010

La dottrina
M. Bella, Disciplina del recupero dell’indebito previdenziale,
in Prev. forense, 2009, 82; E. Boghetich, L’onere della prova
nelle azioni di accertamento negativo, in Mass. giur. lav.,
2009, 365; B. Marroni, L’indebito previdenziale: una rasse-
gna critica della giurisprudenza, in Informazione prev., 2008,
392; A. L. Terzi, L’indebito in materia previdenziale e assi-
stenziale, in Prev. e assist. pubbl. e privata, 2004, 615; C.
Menichino, Ripetizione di indebito oggettivo ed onere della
prova, in Contratti, 2004, 678; C. Ruperto, L’indebito previ-
denziale alla luce dell’attuale sistema ordina mentale, in
Informazione prev., 2003, 1236.
GIURISDIZIONE
STABILIZZAZIONE DEL PERSONALE PRECARIO
Cassazione civile, sez. un., 7 luglio 2010, n. 16041 - Pres.
Carbone - Rel. Picone - P.M. Pivetti (conf.) - C.R. c. Mini-
stero della pubblica amministrazione e dell’innovazione,
Ministero dell’economia e finanze.
Il diritto all’assunzione del personale precario della P.A.
va richiesto al giudice ordinario o al giudice amministra-
tivo?
La giurisdizione sul diritto all’assunzione appartiene
al giudice ordinario.
Il caso
Tizio chiede che sia preventivamente regolata la giurisdizione
nel giudizio da lui instaurato nei confronti dell’Istituto supe-
riore per la protezione e la ricerca ambientale — Ispra — e
del Ministero della pubblica amministrazione e dell’innova-
zione, pendente dinanzi al T.a.r. del Lazio, per l’annullamento
della determinazione assunta dall’Ispra relativa alla sua esclu-
sione dalla graduatoria approvata per la “stabilizzazione” del
personale precario prevista dall’art. 1, comma 520, della l. 27
dicembre 2006, n. 286, nonché del successivo avviso in da-
ta 21 novembre 2008 di nuova stabilizzazione con l’esclusio-
ne del personale titolare di rapporto a tempo indeterminato
con altra amministrazione. Oltre all’annullamento dei detti at-
ti, Tizio aveva chiesto l’accertamento del diritto all’assunzio-
ne alle dipendenze dell’Ispra e la condanna dell’Istituto al ri-
sarcimento del danno.
Riferisce il ricorrente che, già dipendente a tempo indetermi-
nato del Ministero dell’economia e delle finanze, era risulta-
to vincitore di concorso pubblico bandito dall’Agenzia per la
protezione dell’ambiente e i servizi tecnici (poi Ispra) per l’as-
sunzione di personale a tempo determinato e, collocato in
aspettativa senza assegni nel rapporto di lavoro ministeriale,
aveva prestato la sua opera per l’Agenzia. Le amministrazio-
ni resistenti hanno eccepito il difetto di giurisdizione dell’adi-
to giudice amministrativo.
Il Pubblico ministero, con le conclusioni scritte, ha chiesto
che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
La decisione
Per la soluzione della questione viene in considerazione il di-
sposto dell’art. 63 d.lgs. n. 165/2001 nella parte in cui, da una
parte, attribuisce esplicitamente alla giurisdizione ordinaria le
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
controversie inerenti al “diritto all’assunzione” (comma 1),
dall’altra, riserva alla giurisdizione amministrativa la cognizio-
ne delle controversie relative alle “procedure concorsuali di
assunzione” (comma 4). La regola processuale in questi ter-
mini dettata appare il riflesso del dato sostanziale per il qua-
le la pretesa alla stipulazione di un contratto di lavoro pubbli-
co si colloca nell’area dei diritti soggettivi e delle obbligazioni
che l’amministrazione assume con la capacità e i poteri del
privato datore di lavoro (art. 4, d.lgs. citato), mentre la conte-
stazione inerente ad un procedimento concorsuale di assun-
zione ha ad oggetto la tutela di un interesse legittimo e l’e-
sercizio del potere pubblico attribuito all’amministrazione di
individuare il soggetto ammesso alla stipula del contratto.
L’interpretazione dei limiti e della portata della riserva alla giu-
risdizione amministrativa di legittimità, e perciò dell’area del-
l’attività autoritativa dell’amministrazione pubblica, è consoli-
data nella giurisprudenza delle Sezioni unite nel senso che il
termine “assunzione” deve essere estensivamente inteso,
rimanendovi comprese anche le procedure di cui sono desti-
natari soggetti già dipendenti di pubbliche amministrazioni le
quante volte siano dirette a realizzare un effetto di novazione
del precedente rapporto di lavoro con l’attribuzione di un in-
quadramento superiore e qualitativamente diverso dal prece-
dente, effetto che si riscontra anche nelle selezioni preordi-
nate al passaggio di dipendenti pubblici dallo status di non di
ruolo a quello di ruolo.
Al contrario, il termine “concorsuale” va inteso in senso re-
strittivo, dovendo identificarsi la procedura concorsuale
esclusivamente in quella caratterizzata dall’emanazione di un
bando, dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla
compilazione finale di una graduatoria di merito, la cui appro-
vazione, individuando i “vincitori”, rappresenta l’atto termi-
nale del procedimento preordinato alla selezione dei sogget-
ti idonei. Pacificamente, sono concorsuali sia le procedure
connotate dall’espletamento di prove stricto sensu intese,
ma comunque libere nella modalità, purché la procedura con-
creti una selezione tra diversi aspiranti, sia i concorsi per soli
titoli.
Non concretano, perciò, procedure concorsuali le assunzioni
in esito a procedimenti di diverso tipo: assunzioni dirette,
procedure di mera verifica di idoneità dei soggetti da assu-
mere, in quanto titolari di riserva o iscritti in apposita lista,
giacché il possesso dei requisiti e l’idoneità si valutano in ter-
mini assoluti, senza originare una graduatoria di merito. Se-
condo l’indicato criterio, non è procedura concorsuale l’inse-
rimento in apposita graduatoria di tutti coloro che siano in
possesso di determinati requisiti normativamente predeter-
minati, preordinata al conferimento di posti lavoro che si ren-
deranno disponibili.
L’applicazione di questi principi al caso di specie richiede che
sia indagato il contenuto delle disposizioni di legge in tema di
cd. “stabilizzazione”. Esito dell’indagine è che, mentre si è
certamente in presenza di una fattispecie di “assunzione”
nell’accezione sopra delineata (passaggio dallo status di per-
sonale precario a quello di ruolo), si esula, invece, dall’ambi-
to della procedura “concorsuale”.
La legge n. 296 del 2006, all’art. 1, comma 520, costituisce
per l’anno 2007, per le specifiche esigenze degli enti di ricer-
ca, un fondo, destinato alla stabilizzazione di ricercatori, tec-
nologi, tecnici e personale impiegato in attività di ricerca in
possesso dei requisiti temporali e di selezione di cui al pre-
cedente comma 519. Questo comma prevede la stabilizza-
zione a domanda del personale non dirigenziale in servizio a
tempo determinato da almeno tre anni, anche non continua-
tivi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipula-
1141
Giurisprudenza
Sintesi

ti anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia La dottrina

stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi,
nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della B. Sassani, La giurisdizione sulle controversie in materia di
presente legge, purché sia stato assunto mediante procedu- diritto all’assunzione da parte dell’ente poste italiane, in Giur.
re selettive di natura concorsuale o previste da norme di leg- it., 1995, I, 2, 253; F. Limena, Concorsi pubblici e graduatorie:
ge; ove non sussista quest’ultimo requisito alle assunzioni si questioni di giurisdizione e diritto degli idonei allo scorrimen-
provvede previo espletamento di prove selettive. to, in Lavoro giur., 2007, 397; M. L. Maddalena, Attività vin-
Le riferite disposizioni di legge consentono di fissare i se- colata, pubblico concorso e giurisdizione amministrativa, in
guenti principi: Corr. merito, 2007, 964: L. Ciafardini, La giurisdizione ordina-
a) i processi di stabilizzazione (tendenzialmente rivolti ad eli- ria sull’impiego pubblico in relazione alle procedure concor-
suali interne per l’assunzione del personale, in Arch. civ.,
minare il precariato venutosi a creare in violazione delle pre-
2004, 441; G. Misserini, Assunzione in ruolo del personale
scrizioni di cui all’art. 36 d.lgs. n. 165/2001), sono effettuati
Ata della scuola e conseguente riparto di giurisdizione, in La-
nei limiti della disponibilità finanziarie e nel rispetto delle di-
voro nelle p. a., 2004, 226; F. M. Macioce, La giurisdizione
sposizioni in tema di dotazioni organiche e di programmazio-
per l’assunzione di pubblici dipendenti, in Ragiusan, 2003, fa-
ne triennale dei fabbisogni (art. 6 d.lgs. n. 165/2001);
sc. 225, 512.
b) la deroga delle normali procedure di assunzione concerne
il carattere di assunzione riservata e non aperta, ma non il re-
quisito del possesso del titolo di studio per l’accesso dall’e-
sterno nelle singole qualifiche previsto dai sistemi di classifi-
cazione, né la regola dell’art. 35, comma 1, d.lgs. n.
165/2001, dell’accesso tramite procedure selettive, siccome
la stabilizzazione di personale che non abbia sostenuto “pro-
cedure selettive di tipo concorsuale”, è subordinata al supe-
ramento di tali procedure; le procedure selettive sono esclu-
se soltanto per il personale assunto obbligatoriamente o me-
diante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento
(procedure previste da norme di legge);
c) conseguentemente, le amministrazioni, con riguardo al
personale da stabilizzare che ha già sostenuto “procedure
selettive di tipo concorsuale” (è questa l’ipotesi che ricorre
nel caso di specie), non “bandiscono” concorsi, ma devono
limitarsi a dare “avviso” della procedura di stabilizzazione e
della possibilità degli interessati di presentare la domanda;
d) la legge, quindi, non attribuisce all’amministrazione il po-
tere di selezionare il personale mediante prove di esame o
valutazione di titoli professionali, dovendosi procedere, ove
le domande siano superiori al numero di assunzioni a tempo
indeterminato decise, esclusivamente alla formazione di una
graduatoria secondo l’ordine di priorità desumibile dalle stes-
se disposizioni normative (maturazione del requisito di tre an-
ni; maturazione dello stesso requisito presso diverse ammi-
nistrazioni; contratto anteriore al 29 settembre 2006 e requi-
sito dei tre anni ancora da maturare) e sulla base dell’anzia-
nità di servizio, potendosi ammettere soltanto la previsione
di ulteriori titoli, anche riferiti all’esperienza professionale,
per il caso di pari anzianità.
e) la regolamentazione legislativa, pertanto, sottraendo le
procedure di “stabilizzazione” all’ambito di quelle concorsua-
li di cui all’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001, nonché alle
ipotesi “nominate” di poteri autoritativi nell’ambito del lavo-
ro pubblico (art. 2, comma 1, d.lgs. n. 165/2001), colloca le
controversie inerenti a tali procedure nell’area del “diritto al-
l’assunzione” di cui all’art. 63, comma 1.
Conclusivamente compete al giudice ordinario stabilire se
sussista il diritto all’assunzione nell’ambito delle procedure di
“stabilizzazione” per il personale precario delle amministra-
zioni pubbliche previste dalla legge n. 296 del 2006.

I precedenti
Cass., sez. un., 13 febbraio 2008, n. 3401; Cass., sez. un., 13
febbraio 2008, n. 3399; Cass., s.u. 19 gennaio 2007, n. 1144;
Cass., s.u. 8 maggio 2007, n. 10374 e Cass., s.u. 20 giugno
2007, n. 14290; Cass., sez. un., 7 novembre 2005, n. 21470.

1142 Corriere giuridico 9/2010


Osservatorio - Cassazione
Sezioni Semplici
a cura di Vincenzo Carbone
ENTI PUBBLICI
CONCESSIONARIO DI AREA DEMANIALE
E PAGAMENTO DELL’ICI
Cassazione civile, sez. trib., 30 giugno 2010, n. 15470 -
Pres. Altieri - Rel. Magno - P.M. De Nunzio (conf.) - Hotel
Beaurivage c. Comune di San Benedetto del Tronto.
Il concessionario di un area demaniale su cui ha realizza-
to uno stabilimento balneare, come titolare di un diritto
di superficie, anche se temporaneo, è soggetto all’impo-
sta comunale sugli immobili?
Risposta positiva della Cassazione.
Il caso
La ditta Hotel Beaurivage, esercente stabilimento balneare
su area demaniale marittima, ricorre per la cassazione della
sentenza della Commissione regionale delle Marche che, ac-
cogliendo l’appello principale proposto dal comune di San
Benedetto del Tronto, riformava la sentenza con cui la Com-
missione tributaria provinciale di Ascoli Piceno aveva accolto
il ricorso della stessa contribuente avverso gli avvisi di accer-
tamento, concernenti l’imposta comunale sugli immobili per
gli anni 1996-1999, relativamente allo stabilimento balneare
della ricorrente, ritenendo detti atti impositivi privi di valida
motivazione.
La decisione
Per la Cassazione il concessionario di un’area demaniale, sul-
la quale sia realizzato uno stabilimento balneare, può essere
considerato - a condizione che tanto emerga indiscutibilmen-
te dall’atto di concessione e da altre circostanze valutabili dal
giudice di merito - titolare di proprietà superficiaria acquisita
a titolo originario, di durata temporanea, pari a quella della
concessione, soggetta a peculiare regolamentazione in ordi-
ne alla modificazione, estinzione o cessazione del diritto; in
caso di riscontrata titolarità del diritto di superficie, il conces-
sionario è soggetto all’imposta comunale sugl’immobili che
ne sono oggetto.
La titolarità di un diritto reale di superficie (se sussistente), in
capo al soggetto concessionario di un’area demaniale marit-
tima, discende non dal mero fatto dell’iscrizione in catasto,
bensì dal fatto che su tale area insista una costruzione e che
l’attribuzione del diritto reale di superficie si evinca
dall’interpretazione dell’atto amministrativo di concessione.
La commissione regionale ha fornito logica e sufficiente
spiegazione delle ragioni, ricavate dalla documentazione pro-
dotta dal comune, in virtù delle quali deve ravvisarsi, nella
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
specie, l’esistenza del diritto reale di superficie; il fatto che i
manufatti fossero stati costruiti dalla stessa concessionaria
o che preesistessero alla concessione non è rilevante ai fini
della debenza dell’lCI.
I precedenti
Cass., sez. trib., 16 aprile 2008, n. 9935: Il concessionario di
un’area demaniale, sulla quale abbia ottenuto l’autorizzazio-
ne ad edificare uno stabilimento balneare, è titolare di una
vera e propria proprietà superficiaria, sia pure avente natura
temporanea e soggetta ad una peculiare regolamentazione
in ordine al momento della sua modificazione, estinzione o
cessazione ed è soggetto all’imposta comunale sugli immo-
bili (ici).; Cass., sez. un., 13 febbraio 1997, n. 1324.
La dottrina
Ici: aree edificabili, rendite catastali ed obblighi del superfi-
ciario, a cura di P. Duranti, in Forum fiscale, 2004, 11, 80; E.
Carrasi, Presupposti per l’imponibilità ici dei fabbricati di nuo-
va costruzione, in Riv. giur. trib., 2005, 1043.
SUCCESSIONI E DONAZIONI
SUCCESSIONE DELLA CONVIVENTE COME EREDE
E NON COME LEGATARIA
Cassazione civile, sez. II., 25 giugno 2010, n. 15346 - Pres.
Piccialli - Rel. D’Ascola - P.M. Sgroi (conf.) - C.M.U. c. R.P.
ed altri
Se il notaio attesta nell’atto di compravendita il paga-
mento del prezzo da parte della convivente con assegno
bancario, “salvo buon fine dell’assegno stesso”, l’atto
contiene già il riconoscimento dell’estinzione dell’obbli-
gazione?
La risposta è negativa.
Il caso
La controversia concerne l’ingente patrimonio ereditario re-
litto agli inizi del 1991 da Tizio, il quale negli ultimi anni di vita
aveva alienato preziosi immobili e aveva redatto più di una
scheda testamentaria, destinando quasi tutti i suoi beni a
Caia, senza nominare, nell’ultimo atto, né la moglie separata
né i tre figli. Accogliendo l’azione di riduzione avviata da co-
storo nel 1991, il tribunale nel 2004 e la Corte di appello nel
2008 hanno quantificato la quota di riserva spettante agli ere-
di legittimi e la quota disponibile destinata a Caia. Le senten-
1143
Giurisprudenza
Sintesi
ze hanno individuato i beni immobili che quest’ultima do-
vrebbe restituire agli attori, confermato l’assegnazione di al-
tri immobili all’erede testamentaria, regolato frutti, interessi
e conguagli conseguenti alle assegnazioni.
Per quanto ancora interessa, la Corte d’appello ha conferma-
to la qualificazione di Caia come erede e non mera legataria
di Tizio e ha ribadito la nullità delle donazioni immobiliari dis-
simulate con atti di vendita in favore della suddetta; ha ridot-
to da quattro a due le donazioni di valori mobiliari ritenute nul-
le dal tribunale, perché motivate dal solo intento di sottrarre
danaro dalle pretese dei legittimari; ha ricostruito l’asse ere-
ditario, valutato i cespiti immobiliari e ripartito gli stessi te-
nendo conto del disposto degli artt. 549, 558, 733 e 734 c.c..
La decisione
Sulla questione va applicato il principio per cui in tema di azio-
ne diretta a far valere la simulazione di una compravendita
che sia proposta dal creditore di una delle parti del contratto
stesso, alla dichiarazione relativa al versamento del prezzo,
pur contenuta in un rogito notarile di una compravendita im-
mobiliare, non può’attribuirsi valore vincolante nei confronti
del creditore, atteso che questi e’terzo rispetto ai soggetti
che hanno posto in essere il contratto, e che possono trarsi
elementi di valutazione circa il carattere fittizio del contratto
dalla circostanza che il compratore, su cui grava l’onere di
provare il pagamento del prezzo, non abbia fornito la relativa
dimostrazione. Ciò vale anche in relazione all’azione di ridu-
zione promossa dal legittimario preterito, che deve conside-
rarsi terzo rispetto alle parti contraenti, ditalché ben possono
trarsi elementi di valutazione circa il carattere apparente del
contratto dalla mancata dimostrazione da parte del compra-
tore del relativo pagamento.
I precedenti
Cass., sez. III, 24 marzo 2006, n. 6632: La prova della simu-
lazione di un contratto solenne, stipulato da un soggetto poi
deceduto, da parte degli eredi al medesimo succeduti a tito-
lo universale, ed allo scopo di far ricomprendere l’immobile
tra i beni facenti parte dell’asse ereditario, soggiace a tutte le
limitazioni previste dalla legge (art. 1417 c.c.) per la prova del-
la simulazione tra le parti, atteso che gli eredi, versando nel-
le stesse condizioni del de cuius, non possono legittima-
mente dirsi «terzi» rispetto al negozio; deve pertanto esclu-
dersi a tal fine la prova per testimoni, per presunzioni ed a
mezzo di interrogatorio formale diretto a provocare la con-
fessione della controparte; nessuna limitazione probatoria in-
contra, per converso, l’erede che agisca in qualità di legitti-
mario, per la tutela, cioè, di un diritto suo proprio, a condizio-
ne che egli abbia contestualmente a proporre domanda di in-
tegrazione della quota. Cass., sez. II, 25 gennaio 2006, n.
1413: Qualora da parte di colui che invoca la simulazione sia-
no stati offerti, in ottemperanza a quanto previsto dall’art.
2697 c.c., elementi presuntivi del carattere fittizio della com-
pravendita, l’acquirente ha l’onere di provare il pagamento
del prezzo; in tal caso, pertanto, possono trarsi elementi di
valutazione circa il carattere apparente del contratto dalla
mancata dimostrazione da parte del compratore del relativo
pagamento. Cass., sez. II, 30 maggio 2005, n. 11372: In te-
ma di azione diretta a far valere la simulazione di una com-
pravendita che sia proposta dal creditore di una delle parti del
contratto stesso, alla dichiarazione relativa al versamento del
prezzo, pur contenuta in un rogito notarile di una compraven-
dita immobiliare, non può attribuirsi valore vincolante nei
confronti del creditore, atteso che questi è terzo rispetto ai
1144
soggetti che hanno posto in essere il contratto, e che posso-
no trarsi elementi di valutazione circa il carattere fittizio del
contratto dalla circostanza che il compratore, su cui grava l’o-
nere di provare il pagamento del prezzo, non abbia fornito la
relativa dimostrazione
La dottrina
A. Re, Prezzo di vendita simulato e prova testimoniale, in Im-
mobili & proprietà, 2008, 353; L. Penasa, Le sezioni unite sul-
l’ammissibilità della prova testimoniale della simulazione del
prezzo in contratti solenni: un giro di vite di eccessivo rigo-
re?, in Resp. civ., 2008, 373; C. Rimini, Simulazione e inte-
stazione fiduciaria nei rapporti familiari - Prova della proprietà,
tutela dei coniugi e dei terzi, in Lessico dir. famiglia, 2007, 2,
62; A. Carrato, La simulazione del prezzo della vendita im-
mobiliare non può costituire oggetto di prova testimoniale, in
questa Rivista, 2007, 8, 1078.
DIRITTO DEL LAVORO
ASSUNZIONE DI LAVORATORE DISABILE
Cassazione civile, sez. lav., 22 giugno 2010, n. 15058 -
Pres. Roselli - Rel. Morcavallo - P.M. Sepe (conf.) - Pon-
tello costruzioni c. M.P
Il datore di lavoro può rifiutare l’assunzione di un lavora-
tore disabile con qualifica che risulti diversa da quella ri-
chiesta, o comunque non corrispondente a quella richie-
sta?
Il datore di lavoro può rifiutare l’assunzione di un
lavoratore con qualifica diversa.
Il caso
Il Tribunale di Roma, giudice del lavoro, accoglieva la doman-
da di Tizio, intesa ad ottenere, nei confronti della società Pon-
tello Costruzioni Generali s.p.a., il risarcimento dei danni con-
seguenti alla sua mancata assunzione obbligatoria, a seguito
dell’avviamento disposto dall’Ufficio Provinciale del Lavoro,
e, per l’effetto, condannava la predetta società al pagamento
delle corrispondenti retribuzioni.
Tale decisione veniva impugnata dalla società, ma la Corte
d’appello di Roma respingeva il gravame. In particolare, la
Corte di merito osservava che all’assunzione di Tizio non po-
teva ostare la difformità fra la qualifica di “addetto alla mano-
valanza”, riportata nel nulla-osta di avviamento, e quella di
“muratore, stuccatore e posatore” risultante dalla tessera di
iscrizione al collocamento obbligatorio; d’altra parte, era
emersa, in base alla documentazione acquisita in giudizio, la
piena corrispondenza tra la qualifica posseduta dal lavoratore
con quella di iscrizione e con quella richiesta dalla società nel
prospetto presentato ai sensi dell’art. 9 della legge n. 68 del
1999 (muratore e carpentiere), e, inoltre, il possesso delle
mansioni specializzate era stato espressamente indicato dal
lavoratore in sede di colloquio preliminare; infine, la commi-
surazione del risarcimento alle retribuzioni previste per l’ope-
raio specializzato conseguiva all’accertamento della effettiva
qualifica posseduta, a prescindere da quella risultante for-
malmente.
Di questa sentenza la s.p.a. domanda la cassazione.
Corriere giuridico 9/2010

La decisione
Il tema della controversia impone di considerare la portata da
assegnare al termine “qualifica” di cui all’art. 9 l. n. 68 del
1999 . Ed infatti le specifiche finalità sottese al disposto di
quest’ultima norma e la lettera dell’art. 2 stessa l. n. 68 - nel-
la parte in cui fa riferimento a strumenti che permettano di
valutare adeguatamente le persone con disabilita «nelle loro
capacità lavorative e di inserirle nel posto adatto», nonché ad
«analisi di posti di lavoro .... e soluzioni dei problemi connes-
si con gli ambienti, gli strumenti e le relazioni interpersonali
sui luoghi di lavoro» - portano ad escludere una opzione er-
meneutica volta ad assegnare al termine “qualifica” una por-
tata astratta ed indefinita, rendendo di contro doverosa una
interpretazione che - in conformità delle linee guida della vi-
gente normativa sul lavoro dei disabili - assegni al suddetto
termine un significato più concreto, da intendersi cioè come
specificazione delle capacità tecnico-professionali - di cui de-
ve essere provvisto l’assumendo - che siano richieste per la
sua collocazione lavorativa. Questa soluzione oltre ad accre-
ditarsi sulla base della considerazione che la domanda di av-
viamento non può, in ragione delle esigenze da soddisfare,
che risultare attualizzata dalla effettiva e specifica situazione
aziendale nell’ambito della quale deve collocarsi la posizione
lavorativa del disabile, trova sul piano normativo un pieno ri-
scontro anche nell’art. 10 della legge in esame. Tale norma,
infatti - nel regolare, come detta la sua rubrica, il «rapporto di
lavoro dei disabili obbligatoriamente assunti», e nello statui-
re, al comma 1, che ai lavoratori assunti a norma della pre-
sente legge si applica «il trattamento economico e normati-
vo previsto dalle leggi e dai contratti collettivi», e nel rimar-
care ancora, al comma 2, che «il datore di lavoro non può
chiedere al disabile una prestazione non compatibile con le
sue minorazioni» - conforta l’assunto secondo cui in un si-
stema di c.d. avviamento mirato, che sia funzionalizzato a
trovare un giusto equilibrio tra gli interessi del lavoratore di-
sabile e del datore di lavoro, deve assegnarsi il dovuto rilievo
alle specifiche, variegate e speculari caratteristiche dell’area
produttiva in cui si opera, ed in relazione alle quali va para-
metrato il trattamento, oltre che economico, anche normati-
vo, del lavoratore disabile.
Peraltro un ancoraggio della richiesta e dell’avviamento del
disabile alle concrete mansioni che egli andrà a svolgere nel-
l’azienda sulla base della sua capacità tecnico - professionale
finisce per accrescere i margini di garanzia per la sua integrità
psico-fisica, agevolando l’applicazione dell’articolato appara-
to normativo - incentrato in primo luogo sui d.lgs. 19 settem-
bre 1994, n. 626 e d.lgs. 19 marzo 1996, n. 242 - volto alla tu-
tela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro. Motivo
questo che non è certo estraneo alla disposizione dell’art. 9
comma 2 l. n. 68 del 1999, nella parte in cui condiziona l’ob-
bligo del datore di lavoro di assumere il lavoratore, che sia in
possesso di una qualifica “simile” a quella di cui alla richie-
sta, a condizione che sia rispettato l’ordine di graduatoria e
sia operato il necessario «addestramento o tirocinio da svol-
gere anche attraverso le modalità previste dall’art. 12».
Discende, da ciò, che l’obbligo dell’impresa di procedere al-
l’assunzione viene meno allorché l’avviamento sia avvenuto
per una qualifica diversa, se pure simile, a quella specificata
nella sua richiesta, non potendosi addossare all’impresa ri-
chiedente la responsabilità di sopperire a tale formale diffor-
mità mediante indagini di fatto sulle pregresse esperienze
del lavoratore e su quanto da lui riferito in sede di colloquio
“preassuntivo”. Il principio di diritto che se ne ricava è quel-
lo secondo cui: «La ratio dell’art. 9 l. 2 marzo 1999, n. 68 -
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
che attribuisce al datore di lavoro la facoltà di indicare nella ri-
chiesta di avviamento la qualifica del lavoratore disabile da
assumere a copertura dei posti riservati in un sistema di c.d.
avviamento mirato - va ravvisata nel consentire, mediante il
riferimento ad una specifica qualifica, la indicazione delle pre-
stazioni richieste dal datore di lavoro sotto il profilo qualitati-
vo delle capacità tecnico-professionali di cui il lavoratore av-
viato deve essere provvisto, secondo la formale indicazione
dell’atto di avviamento, al fine di una sua collocazione nel-
l’organizzazione aziendale, che sia utile all’impresa e che nel-
lo stesso tempo, per consentire l’espletamento delle man-
sioni per le quali il lavoratore è stato assunto, non si traduca
in una lesione della sua professionalità e dignità. Ne conse-
gue che il datore di lavoro può legittimamente rifiutare l’as-
sunzione non soltanto di un lavoratore con qualifica che risul-
ti, in base all’atto di avviamento, diversa, ma anche di un la-
voratore con qualifica “simile” a quella richiesta, in mancan-
za di un suo previo addestramento o tirocinio da svolgere se-
condo le modalità previste dalla stessa L. n. 68 del 1999, art.
12».
I precedenti
In senso conforme Cass., sez. lav., 12 marzo 2009, n. 6017
La dottrina
C. Gazzetta, Sul rifiuto di avviamento obbligatorio per non
corrispondenza della qualifica richiesta, in Lavoro giur., 2007,
712; S. Maxia, In tema di assunzione obbligatoria di lavorato-
ri privi della qualifica professionale indicata dal datore di lavo-
ro nella richiesta di avviamento, in Riv. giur. sarda, 1997, 476;
C. Zoli, Avviamento dell’invalido e individuazione delle man-
sioni disponibili: il giudice si sostituisce al datore di lavoro, in
Giust. civ., 1997, I, 3058; M. Cavaggioni, Assegnazione di
mansioni compatibili con lo stato di salute dell’invalido e or-
ganizzazione aziendale, in Riv. it. dir. lav., 1996, II, 327; R. Al-
tavilla, Assunzioni obbligatorie e rilevanza della qualifica indi-
cata nella richiesta di avviamento, in Giust. civ., 1983, I,
2002.
PROCESSO CIVILE
MUTAMENTO DI GIURISPRUDENZA SU NORME
PROCESSUALI E RIMESSIONE IN TERMINI
Cassazione civile, sez. II, ord., 17 giugno 2010, n. 14627 -
Pres. Elefante - Rel. Giusti - P.M. Ceniccola (conf.) - ric..
T.A
Chi ricorre per cassazione, facendo affidamento su una
consolidata giurisprudenza di legittimità su norme pro-
cessuali, successivamente modificate, deve subire, a
causa dell’overruling, l’inammissibilità o l’improcedibi-
lità in base a forme e termini il cui rispetto non era ri-
chiesto al momento del deposito dell’impugnazione, ov-
vero, trattandosi di errore oggettivamente scusabile,
può essere rimesso in termini?
Risposta affermativa.
Il caso
Tizio ha proposto ricorso per cassazione avverso l’ordinanza
1145
Giurisprudenza
Sintesi
del Tribunale di Brindisi, sezione penale, con cui è stata ri-
gettata l’opposizione, ai sensi dell’art. 170 del d.P.R. 30 mag-
gio 2002, n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia di spese di giustizia), avverso il de-
creto di liquidazione dell’indennità e delle spese di custodia
di beni sottoposti a sequestro, emesso nell’ambito di un pro-
cedimento penale;
Il ricorso per cassazione - non sottoscritto da avvocato iscrit-
to nell’apposito albo e munito di procura speciale - è stato de-
positato nella cancelleria del giudice a quo l’11 marzo 2009;
il ricorso è affidato ad un motivo, il quale - privo del conclusi-
vo quesito ex art. 366-bis c.p.c. (ratione temporis applicabile)
- denuncia violazione di legge e motivazione carente ed illo-
gica.
L’orientamento largamente prevalente della giurisprudenza
della Cassazione al momento della introduzione del ricorso
per cassazione - formatosi sia nel vigore dell’art. 11 l. 8 luglio
1980, n. 319 (Compensi spettanti ai periti, ai consulenti tec-
nici, interpreti e traduttori per le operazioni eseguite a richie-
sta dell’autorità giudiziaria) e della l. 30 luglio 1990, n. 217
(Istituzione del patrocinio a spese dello Stato per i non ab-
bienti), che dopo l’entrata in vigore del d.P.R. 30 maggio
2002, n. 115 - era basato sulla natura secondaria e collatera-
le del procedimento di opposizione rispetto a quello principa-
le nel quale è emesso il provvedimento di liquidazione, con la
conseguenza che, se la liquidazione era effettuata dal pubbli-
co ministero o dal giudice penale, l’opposizione doveva es-
sere trattata in sede penale ed il ricorso per cassazione pro-
posto nelle forme e secondo i termini del rito penale, mentre
se la liquidazione era fatta dal giudice civile l’opposizione do-
veva essere proposta in sede civile e decisa con provvedi-
mento suscettibile di ricorso per cassazione da proporre in
base alle regole procedurali proprie del rito civile.
Successivamente alla proposizione della impugnazione, le
Sezioni unite civili (sentenza 3 settembre 2009, n. 19161),
chiamate a risolvere un contrasto di giurisprudenza in ordine
alla qualificazione del vizio derivante dal mancato rispetto
della sede civile della decisione dell’opposizione, hanno sta-
bilito che qualora l’ordinanza che decide l’opposizione sia sta-
ta adottata da un giudice addetto al servizio penale, si confi-
gura una violazione delle regole di composizione dei collegi e
di assegnazione degli affari, che non determina né una que-
stione di competenza né una nullità, ma può giustificare
esclusivamente conseguenze di natura amministrativa o di-
sciplinare; ed hanno inoltre affermato, innovando il prece-
dente orientamento, che (a) spetta sempre al giudice civile la
competenza a decidere sulle opposizioni nei confronti dei
provvedimenti di liquidazione dell’onorario del difensore del
soggetto ammesso al patrocinio a spese dello Stato (o di per-
sone ammesse al programma di protezione), dei compensi
agli ausiliari dei giudici e delle indennità ai custodi, anche
quando emessi nel corso di un procedimento penale, e che
(b) l’eventuale ricorso per cassazione avverso il provvedi-
mento che decide sull’opposizione va proposto, nel rispetto
dei termini e delle forme del codice di rito civile, dinanzi alle
sezioni civili della Corte.
La decisione
L’applicazione del nuovo indirizzo giurisprudenziale impone di
effettuare il controllo di ammissibilità e di procedibilità del-
l’impugnazione secondo le regole del ricorso per cassazione
in sede civile, laddove il ricorso di cui si discute, con cui vie-
ne impugnata una ordinanza resa in sede di opposizione da
un giudice penale, è stato proposto in base alle regole pro-
1146
cedurali proprie del rito penale, in conformità dell’orienta-
mento allora dominante nella giurisprudenza di questa Corte.
Visto dalla parte di chi ha già fatto ricorso al giudice di cassa-
zione, l’overruling si risolve in un cambiamento delle regole
del gioco a partita già iniziata e in una somministrazione al-
l’arbitro del potere-dovere di giudicare dell’atto introduttivo in
base a forme e termini il cui rispetto non era richiesto al mo-
mento della proposizione dell’atto di impugnazione.
Allorché si assista, come nella specie, ad un mutamento, ad
opera della Corte di cassazione, di un’interpretazione conso-
lidata a proposito delle norme regolatrici del processo, la par-
te che si è conformata alla precedente giurisprudenza della
stessa Corte, successivamente travolta dall’overruling, ha te-
nuto un comportamento non imputabile a sua colpa e perciò
è da escludere la rilevanza preclusiva dell’errore in cui è in-
corsa. In questa direzione orienta il principio costituzionale
del «giusto processo», la cui portata non si esaurisce in una
mera sommatoria delle garanzie strutturali formalmente enu-
merate nel secondo comma dell’art. 111 Cost. (contradditto-
rio, parità delle parti, giudice terzo ed imparziale, durata ra-
gionevole di ogni processo), ma rappresenta una sintesi qua-
litativa di esse (nel loro coordinamento reciproco e nel colle-
gamento con le garanzie del diritto di azione e di difesa), la
quale risente dell’”effetto espansivo” dell’art. 6 della Con-
venzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle li-
bertà fondamentali e della corrispondente giurisprudenza
della Corte di Strasburgo (cfr. Corte sost., sentenza n. 317
del 2009).
Il Collegio ritiene contrario alla garanzia di effettività dei mez-
zi di azione o di difesa e delle forme di tutela - la quale è com-
ponente del principio del giusto processo - che rimanga priva
della possibilità di accedere alla Corte di cassazione e di ve-
dere celebrato un giudizio che conduca ad una decisione sul
merito delle questioni di diritto veicolate dall’impugnazione,
la parte che quella tutela abbia perseguito con un’iniziativa
processuale conforme alla legge del tempo - nel reale signi-
ficato da questa assunto nella dinamica operativa per effetto
dell’attività “concretizzatrice” della giurisprudenza di legitti-
mità - ma divenuta inidonea per effetto del mutamento di in-
dirizzo giurisprudenziale.
Il mezzo tecnico per dare protezione alle aspettative della
parte che abbia confezionato il ricorso per cassazione confi-
dando sulle regole processuali suggerite da un costante
orientamento giurisprudenziale, poi superato da un revire-
ment, è rappresentato dall’istituto della rimessione in termi-
ni. Viene in rilievo l’art. 184 bis c.p.c., introdotto con l’art. 19
l. 26 novembre 1990, n. 353, e successivamente modificato
dall’art. 6 d.l. 18 ottobre 1995, n. 432, convertito nella l. 20 di-
cembre 1995, n. 534.
L’art. 184 bis c.p.c è la disposizione ratione temporis applica-
bile: esso è stato bensì abrogato dall’art. 46, comma 3, l. 18
giugno 2009, n. 69 (ed al suo posto è stato aggiunto, dall’art.
45, comma 19, della medesima legge, un ulteriore comma
all’art. 153 c.p.c.), ma l’abrogazione ha effetto per i soli giudi-
zi instaurati dopo la data di entrata in vigore della legge n.
69/2009 (art. 58, comma 1), mentre nella specie la litispen-
denza è anteriore al 4 luglio 2009.
La Cassazione non ha condiviso l’orientamento secondo cui
l’art. 184 bis c.p.c, per sua collocazione sotto la rubrica della
«trattazione della causa» e per il riferimento al «giudice
istruttore», non sarebbe invocabile per le “situazioni ester-
ne” allo svolgimento del giudizio, quali sono le attività ne-
cessarie all’introduzione di quello di cassazione ed alla sua
prosecuzione.
Detto indirizzo - benché tralaticiamente ribadito, anche di re-
Corriere giuridico 9/2010

cente, in alcune pronunce della Corte (Cass., Sez. lav., 23
febbraio 2010, n. 4356) - non è in linea con le aperture pre-
senti nella giurisprudenza delle Sezioni Unite (14 gennaio
2008, n. 627; 4 febbraio 2008, n. 2520), la quale, raccoglien-
do gli auspici della dottrina, ha messo in luce come la lettura
restrittiva non tiene conto né delle innovazioni apportate al-
l’art. 184 bis c.p.c dalla novella del 1995 “con la soppressio-
ne del riferimento alle sole decadenze previste negli artt. 183
e 184 c.p.c “, né delle “esigenze di certezza ed effettività
delle garanzie difensive nel processo civile”, né del “difetto
di situazioni di incompatibilità tra la norma in questione e le
peculiarità del giudizio di cassazione”, ed è pervenuta alla
conclusione secondo cui «la regola della improrogabilità dei
termini perentori posta dall’art. 153 c.p.c non può costituire
ostacolo al ripristino del contraddittorio quante volte la parte
si vedrebbe dichiarare decaduta dall’impugnazione, pur
avendo ritualmente e tempestivamente esercitato il relativo
potere, per un fatto incolpevole che si collochi del tutto al di
fuori della sua sfera di controllo e che avrebbe, altrimenti, un
effetto lesivo del suo diritto di difesa».
In direzione del riconoscimento della rimessione in termini in
relazione al potere di impugnare la giurisprudenza delle Se-
zioni Unite si era già orientata con l’ordinanza 21 gennaio
2005, n. 1238, la quale - nello statuire che qualora la notifica-
zione del ricorso per cassazione diretta ad integrare il con-
traddittorio ex art. 331 c.p.c. non si sia perfezionata per la
morte del destinatario, di cui la parte venga informata soltan-
to attraverso la relazione di notifica, si deve assegnare un ul-
teriore termine perentorio per rinnovare la notificazione - ha
affermato (sulla scia della sentenza n. 477 del 2002 della Cor-
te costituzionale) che un effetto di decadenza non può di-
scendere da un fatto estraneo alla sfera di disponibilità della
parte, così inaugurando una linea che valorizza la tecnica di
assumere i precetti costituzionali quali “fonte diretta di rego-
lamentazione dei rapporti giuridici” (Sez. Un., 28 luglio 2005,
n. 15783) al fine di non addebitare alla parte incolpevole le
conseguenze di atti e circostanze del procedimento che sia-
no di ostacolo all’esercizio di poteri processuali esterni.
La Cassazione ritiene che non sia di ostacolo alla applicazio-
ne, nella specie, del rimedio restitutorio la circostanza che la
parte ricorrente (non presente all’udienza di discussione e
notiziata della sua celebrazione con avviso notificato in can-
celleria) non abbia avanzato una apposita istanza in tal senso.
Nell’art. 184 bis c.p.c. la necessità di una apposita istanza di
parte indirizzata al giudice è strettamente legata all’onere
della parte interessata di allegare, con essa, i fatti che hanno
determinato la decadenza e di offrire la prova della loro non
imputabilità: l’istanza di rimessione, in altri termini, si giustifi-
ca con la necessità che la parte profili i fatti che integrano il
presupposto della causa non imputabile, dimostrando che la
decadenza è dipesa da un impedimento non evitabile con il
grado di diligenza a cui essa, il suo rappresentante proces-
suale o il suo difensore sono rispettivamente tenuti.
Nella fattispecie l’affidamento creato dalla giurisprudenza co-
stituisce chiara ed evidente spiegazione e giustificazione del-
la condotta processuale della parte, la causa non imputabile
è determinata e, al contempo, conosciuta dallo stesso arbi-
tro; sicché l’art. 184 bis c.p.c. viene in considerazione, non
già come regola di dettaglio pensata per le inattività derivan-
ti dagli impedimenti, tipici, di natura materiale ed oggettiva,
ma nella sua portata di precipitato normativo espressione di
un principio generale di superiore giustizia - coessenziale alla
garanzia costituzionale dell’effettività della tutela processua-
le - che vede nel rimedio restitutorio il mezzo rivolto a non far
sopportare alla parte, quando ad essa non possa farsi risalire
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
alcuna colpa, le gravi conseguenze di un errore nella propo-
sizione dell’impugnazione indotto dalla stessa giurisprudenza
di cassazione.
La Corte afferma il seguente principio di diritto: «Alla luce del
principio costituzionale del giusto processo, va escluso che
abbia rilevanza preclusiva l’errore della parte la quale abbia
fatto ricorso per cassazione facendo affidamento su una con-
solidata, al tempo della proposizione dell’impugnazione, giu-
risprudenza di legittimità sulle norme regolatrici del proces-
so, successivamente travolta da un mutamento di orienta-
mento interpretativo, e che la sua iniziativa possa essere di-
chiarata inammissibile o improcedibile in base a forme e ter-
mini il cui rispetto, non richiesto al momento del deposito
dell’atto di impugnazione, discenda dall’overruling; il mezzo
tecnico per ovviare all’errore oggettivamente scusabile è da-
to dal rimedio della rimessione in termini, previsto dall’art.
184 bis c.p.c. (ratione temporis applicabile), alla cui applica-
zione non osta la mancanza dell’istanza di parte, dato che,
nella specie, la causa non imputabile è conosciuta dalla corte
di cassazione, che con la sua stessa giurisprudenza ha dato
indicazioni sul rito da seguire, ex post rivelatesi non più at-
tendibili».
I precedenti
La sentenza delle sezioni unite che ha determinato l’overru-
ling è: Sez. un. 3 settembre 2009, n. 19161.
Sulla rimessione in termini Cass., sez. un., 21 gennaio 2005,
n. 1238, in Foro it., 2005, I, 2401, con nota di Caponi: Qualo-
ra la notificazione del ricorso per cassazione diretta ad inte-
grare il contraddittorio ex art. 331 c.p.c. non si sia perfezio-
nata per la morte del destinatario, si deve assegnare un ulte-
riore termine perentorio per rinnovare la notificazione. Cfr.
anche Cass., sez. un., 28 luglio 2005, n. 15783, in Foro it.,
2006, I, 131, con nota di Ruggieri; R.Caponi, in Giur. it., 2006,
87; in Lessico dir. famiglia, 2005, 4, 84; in questa Rivista,
2006, 5, 680 con nota di Gasperini.
La dottrina
R. Caponi, Rimessione in termini nel processo civile, in Il di-
ritto-Encicl. giur., Milano, 2007, vol. XIII, 566; M. P. Gasperini,
Rimessione in termini e poteri esterni allo svolgimento del
processo: le sezioni unite riconoscono la rilevanza dell’errore
scusabile, in questa Rivista, 2006, 5, 680; R. Caponi, Un pas-
so delle sezioni unite della cassazione verso la rimessione
nei termini di impugnazione, in Foro it., 2005, I, 2402; P. C.
Ruggieri, Eventi interruttivi del processo e notificazione di at-
ti di impugnazione alle parti legittimate: l’attesa svolta delle
sezioni unite, in Foro it., 2006, I, 133; F. Angeloni, La Cassa-
zione attenua il proprio orientamento negativo nei confronti
degli accordi preventivi di divorzio: distinguishing o prospec-
tive overruling?, in Contratto e impr., 2000, 1136.
1147
Giurisprudenza
Sintesi
Osservatorio - Cassazione
Contrasti giurisprudenziali
a cura di Giacomo Travaglino
CONTRASTI TRA SEZIONI SEMPLICI
DISTANZE LEGALI TRA PROPRIETÀ
In tema di distanze legali tra proprietà confinanti, può ri-
tenersi legittimo l’acquisto per usucapione di una ser-
vitù avente ad oggetto il mantenimento di una costru-
zione realizzata a distanza inferiore a quella fissata dalle
norme del codice civile o da quelle dei regolamenti e de-
gli strumenti urbanistici locali?
L’orientamento favorevole
Risposta affermativa al quesito viene offerta dalla sentenza
n. 4240 del 22 febbraio 2010, con la quale la Corte di legitti-
mità (pres. Triola, rel. D’Ascola, P.G. Ceniccola) enuncia il
principio di diritto secondo il quale, anche in ipotesi di viola-
zione delle distanze legali tra proprietà confinanti, deve rite-
nersi ammissibile l’acquisto per usucapione di una servitù
avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a di-
stanza inferiore a quella fissata dalle norme del codice civile
o da quelle dei regolamenti e degli strumenti urbanistici loca-
li.
Nell’ampia e pensosa motivazione, i giudici della II sezione,
dopo aver ripercorso le tappe interpretative segnate dalla
giurisprudenza e dalla dottrina occupatesi ex professo della
questione, affermano di aderire all’indirizzo maggioritario del-
la stessa giurisprudenza di legittimità, secondo il quale è si-
curamente predicabile la legittimità di un acquisto per usuca-
pione (peraltro, pacificamente ammesso quanto alla piena
proprietà) della servitù a tenere una costruzione finitima a di-
stanza inferiore a quella prescritta dalle norme regolamenta-
ri o codicistiche (in senso conforme, tra le molte, Cass. 8
agosto 1985, n. 4395 e, più di recente, Cass. 7 settembre
2009, n. 19289. Altro precedente dal quale si evince il princi-
pio dell’ammissibilità dell’acquisto per usucapione della ser-
vitù in parola è costituito da Cass. sez. un. 12 giugno 2006, n.
13523, a mente della quale la domanda diretta a denunziare
la violazione della distanza legale da parte del proprietario del
fondo vicino e ad ottenere l’arretramento della sua costruzio-
ne, tendendo a salvaguardare il diritto di proprietà dell’attore
dalla costituzione di una servitù di contenuto contrario al li-
mite violato e ad impedirne tanto l’esercizio attuale, quanto il
suo acquisto per usucapione, avrebbe natura di actio nega-
toria servitutis). A fondamento dell’opzione interpretativa
adottata, il collegio giudicante osserva che la usucapibilità del
diritto a tenere un immobile a distanza inferiore a quella le-
gale non equivale alla stipula convenzionale di una deroga in
tal senso, ma risponde all’esigenza della stabilità dei rapporti
giuridici in relazione al decorso del tempo, sostenendosi an-
cora, al riguardo, che, pur discendendo dalla norma codicisti-
ca (o da quella integrativa) il diritto soggettivo del vicino a pre-
1148
tendere che il confinante edifichi a distanza non inferiore a
quella prescritta, si deve comunque ammettere - pur consi-
derata vietata la deroga convenzionale - che l’avvenuta edifi-
cazione (con opere, quindi, permanenti e visibili), mantenuta
con i requisiti di legge per oltre venti anni, dia luogo al verifi-
carsi dell’usucapione, da parte del confinante, del diritto a
mantenere l’immobile a distanza inferiore a quella legale,
perché, se così non fosse, si legittimerebbe l’esistenza, nei
rapporti interprivatistici, di una perpetua instabilità, con la
possibilità per il vicino di agire in ogni tempo per il rispetto
delle distanze.
L’orientamento contrario
La sentenza si pone, in tal guisa, in consapevole contrasto
con altra pronuncia della stessa Sezione (Cass. 3 ottobre
2007, n. 20769), predicativa dell’opposto principio di diritto
secondo il quale, in materia di violazione delle distanze legali
tra proprietà confinanti, deve ritenersi inammissibile l’acqui-
sto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il man-
tenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fis-
sata dalle norme inderogabili degli strumenti urbanistici loca-
li, non potendo l’ordinamento accordare tutela ad una situa-
zione che, attraverso l’inerzia del vicino, determina l’aggira-
mento dell’interesse pubblico cui sono prevalentemente di-
rette le disposizioni violate.
RIPARTO DI SPESE APPROVATO DALL’ASSEMBLEA
CONDOMINIALE E COMPETENZA PER VALORE
Ai fini della determinazione della competenza per valore
in relazione ad una controversia avente ad oggetto il ri-
parto di una spesa approvata dall’assemblea di condo-
minio - anche se il condomino agisca per sentir dichiara-
re l’inesistenza del suo obbligo di pagamento sull’assun-
to dell’invalidità della deliberazione assembleare - biso-
gna far riferimento all’importo contestato relativamente
alla sua singola obbligazione ovvero all’intero ammon-
tare risultante dal riparto approvato dall’assemblea?
L’orientamento favorevole
La II sezione della S.C., con la sentenza n. 6363 del 16 mar-
zo 2010 (pres. e rel. Triola; P.G. Russo), ha optato per la pri-
ma delle due indicate soluzioni, opinando che il riferimento
vada operato all’importo contestato relativamente alla sua
singola obbligazione e non all’intero ammontare risultante
dal riparto approvato dall’assemblea, e specificando ancora
che, allo scopo dell’individuazione della competenza, occorre
porre riguardo al thema decidendum piuttosto che al quid di-
sputandum, onde l’accertamento di un rapporto che costitui-
sce la causa petendi della domanda, attenendo a questione
Corriere giuridico 9/2010

pregiudiziale della quale il giudice può conoscere in via inci-
dentale, non influisce sull’interpretazione e qualificazione
dell’oggetto della domanda principale e, conseguentemente,
sul valore della causa.
L’orientamento contrario
Ancora il collegio della II sezione si pone in consapevole con-
trasto con l’orientamento, ampiamente maggioritario, della
S.C., alla stregua del quale, nella controversia promossa da
un condomino che agisca nei confronti del condominio per
sentir dichiarare l’inesistenza del suo obbligo personale di pa-
gare la quota a suo carico della spesa deliberata ed approva-
ta in via generale per tutti i condomini dall’assemblea - sul-
l’assunto dell’invalidità della deliberazione assembleare per
violazione degli artt. 1136 e 1137 c.c. - la contestazione deve
intendersi estesa necessariamente alla invalidità dell’intero
rapporto, il cui valore è, pertanto, quello da prendere in con-
siderazione ai fini della determinazione della competenza, at-
teso che il thema decidendum non riguarda l’obbligo del sin-
golo condomino bensì l’intera spesa oggetto della delibera-
zione, la cui validità non può essere riscontrata solo in via in-
cidentale (in tal senso, tra le prime decisioni, Cass. 25 no-
vembre 1991, n. 12633, seguite poi da Cass. n. 8447 del 21
giugno 2000 e n. 6617 del 5 aprile 2004).
Di recente, Cass. n. 1201 del 22 gennaio 2010 ha, dal suo
canto, ulteriormente specificato che, se il condomino agisce
per sentir dichiarare l’inesistenza del suo obbligo di paga-
mento sull’assunto dell’invalidità della deliberazione assem-
bleare, quest’ultima viene contestata nella sua globalità, sic-
ché la competenza deve determinarsi con riguardo al valore
dell’intera spesa deliberata; ove, invece, il condomino dedu-
ca, per qualsiasi diverso titolo, l’insussistenza della propria
obbligazione, il valore della causa va determinato in base al
solo importo contestato, perché la decisione non implica una
pronuncia sulla validità della delibera di spesa nella sua glo-
balità.
CONTRASTI RIMESSI ALLE SEZIONI UNITE
SANZIONI AMMINISTRATIVE E TERMINE
PER LA NOTIFICAZIONE DELLA CONTESTAZIONE
In tema di violazioni del codice della strada, quale è il cri-
terio di individuazione del termine per la notificazione
del verbale di contestazione in caso di mutamento della
residenza del trasgressore?
Il caso
Nel dicembre del 2003, un automobilista, intento a viaggiare
in autostrada ad una velocità superiore di 51 km/h a quella
massima consentita, venne fotografato da una macchinetta
cd. autovelox, così che il fatto non gli fu immediatamente
contestato.
Quando l’amministrazione provò a notificare al trasgressore
il verbale contenente la contestazione dell’infrazione, il cele-
re automobilista aveva, peraltro, altrettanto celermente mu-
tato la propria residenza.
Impugnato il verbale, nel giudizio di opposizione egli propose
in limine la questione della tempestività della notifica, che,
secondo l’amministrazione, era a dirsi rituale, perché com-
piuta entro 150 giorni dall’annotazione nell’Archivio Naziona-
le Veicoli (A.N.V.) del cambio di residenza del trasgressore,
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
mentre per il ricorrente doveva ritenersi tardiva, perché com-
piuta dopo 150 giorni dall’annotazione del cambio di residen-
za negli atti dello stato civile.
Il giudice di pace accolse l’opposizione, sul rilievo che, in at-
ti, vi era un certificato storico-anagrafico dal quale risultava
che il trasgressore aveva mutato residenza - e chiesto al co-
mune la relativa annotazione anagrafica - ben prima della da-
ta dell’infrazione.
I precedenti
La II sezione della Corte di cassazione, investita del ricorso
proposto dall’amministrazione, con ordinanza 28 dicembre
2009, n. 27394 ha rimesso il procedimento al Primo Presi-
dente, che lo ha a sua volta assegnato alle Sezioni Unite, se-
gnalando, in subiecta materia, sia l’esistenza d’un contrasto,
sia la necessità di risolvere una questione di massima di par-
ticolare importanza, sia l’uno che l’altra aventi ad oggetto
l’individuazione del dies a quo del termine di notifica del ver-
bale di contestazione delle infrazioni al codice della strada,
nel caso di mutamento di residenza del trasgressore.
Il segnalato contrasto concerne la possibilità, per il trasgres-
sore, di invocare la decadenza della P.A. dalla potestà sanzio-
natoria per tardiva notificazione del verbale nei casi in cui egli
abbia provveduto a comunicare il mutamento anagrafico al
comune di residenza, ma non all’Archivio nazionale veicoli od
al P.R.A., mentre la questione di massima di particolare im-
portanza ha riguardo al se il semplice fatto che il trasgresso-
re abbia cambiato residenza sia di per sé idoneo a determi-
nare il differimento automatico della decorrenza del termine
per la notifica del verbale al momento in cui il cambio di resi-
denza sia annotato nell’ANV, ovvero se la P.A. abbia comun-
que l’onere di allegare e provare che, prima di tale annotazio-
ne, non avrebbe potuto, nemmeno con l’ordinaria diligenza,
accertare la reale residenza del trasgressore.
La giurisprudenza di legittimità formatasi in subiecta materia
sembra, peraltro, avere pressoché sistematicamente opera-
to una distinzione tra l’ipotesi in cui il trasgressore abbia di-
chiarato il cambio di residenza al Comune, ma il P.R.A. o
l’A.N.V. non siano stati aggiornati (nel qual caso la P.A. non
può beneficiare dello spostamento in avanti del dies a quo di
decorrenza del termine per la notifica del verbale) e quella in
cui non sia stata segnalato ad alcuno il cambio di residenza,
caso in cui la P.A. potrebbe, viceversa, beneficiarne tout
court.
Se, nella seconda ipotesi, non è possibile nutrire dubbi sul-
l’operatività del differimento del suddetto dies a quo - in
quanto se l’interessato cambia residenza in via di fatto, la p.a.
non potrà mai essere ritenuta negligente per non avere noti-
ficato il verbale alla residenza effettiva -, nel primo caso, di
converso, resta il problema di stabilire quale, tra due con-
trapposte negligenze, debba subirne le conseguenze sfavo-
revoli, quella della p.a. che non ha attivato alcun “dialogo” tra
le molteplici banche dati da essa gestite, ovvero quella del
cittadino che non abbia adempiuto all’obbligo di comunicare
il cambio di residenza sia al P.R.A., sia All’A.N.V., sia al co-
mune.
1149
Giurisprudenza
Sintesi
Osservatorio
del Consiglio di Stato
a cura di Luigi Carbone e Mario D’Adamo
con la collaborazione di Daniela Dell’Oro
RISARCIMENTO DEL DANNO
DANNO BIOLOGICO PER PRESTAZIONI LAVORATIVE
SENZA RIPOSO COMPENSATIVO
Consiglio di Stato, sez. VI, 15 luglio 2010 n. 4553 - Pres.
Ruoppolo - Est. Barra Caracciolo
Alla luce della recente elaborazione giurisprudenziale
della Corte di cassazione, il danno biologico va provato,
anche se riferito a diritti inviolabili della persona, come il
diritto alla salute ?
La prescrizione del diritto al risarcimento del danno bio-
logico asseritamente subito per mancata fruizione del ri-
poso compensativo è quinquennale ?
La decisione segnalata fornisce risposta positiva ad
entrambi i quesiti.
Il caso
Alcuni dipendenti di una società pubblica di trasporti campa-
na avevano ottenuto dal Tar Campania il risarcimento del
danno da usura psicofisica subito per mancata fruizione del
riposo compensativo, a seguito di prestazioni lavorative rese
nel giorno del riposo settimanale.
La sentenza, appellata dalla società al Consiglio di Stato, vie-
ne ribaltata nel rispetto della evoluzione del concetto di dan-
no biologico elaborato recentemente dalla Cassazione.
La decisione
Secondo la VI Sezione, «nel caso in cui il lavoratore sia stato
adibito ad attività lavorativa anche nel giorno destinato al riposo
settimanale (senza, peraltro, aver goduto di alcun riposo com-
pensativo), laddove il medesimo lavoratore richieda, in relazio-
ne alle indicate modalità della prestazione, il risarcimento del
danno non patrimoniale per usura psicofisica, ovvero per la le-
sione del diritto alla salute o del diritto alla libera esplicazione
delle attività realizzatrici della persona umana, questi è tenuto,
comunque, ad allegare e provare in termini reali, sia nell’an che
nel quantum, il pregiudizio del suo diritto fondamentale, nei
suoi caratteri naturalistici nonché nella sua dipendenza causale
dalla violazione dei diritti patrimoniali di cui all’art. 36, Cost.
Infatti, l’onnicomprensiva categoria del danno non patrimo-
niale ex art. 2059 c.c., «pur nelle ipotesi in cui consegue alla
violazione di diritti inviolabili della persona (es.: diritto alla sa-
lute), costituisce pur sempre un’ipotesi di danno conseguen-
za, il cui ristoro è in concreto possibile solo a seguito dell’in-
tegrale allegazione e prova in ordine alla sua consistenza ma-
teriale ed in ordine alla sua riferibilità eziologica alla condotta
del soggetto asseritamente danneggiante …. Nella richiama-
ta ricostruzione sistematica risulteranno, quindi, tendenzial-
1150
mente escluse ipotesi in cui il ristoro del danno non patrimo-
niale (anche sotto la specie di danno biologico da usura psi-
co-fisica) possa essere in concreto ristorato a prescindere
dalla sua concreta allegazione e prova».
Infine, il preteso diritto risarcitorio deve essere azionato en-
tro il termine di prescrizione quinquennale, di cui all’art.
2948, n. 4) c.c., e non decennale, di cui alle ordinarie ipotesi
di responsabilità contrattuale. Infatti, per le pretese econo-
miche che «hanno per oggetto il pagamento di somme, pe-
riodicamente dovute in considerazione della invalidità dell’ac-
cordo di volta in volta formatosi con il datore di lavoro in ordi-
ne allo svolgimento dell’attività lavorativa» trova applicazione
«la regola generale della prescrizione quinquennale dei cre-
diti di cui è menzione all’art. 2948, n. 4), c.c.»
I precedenti
Cass., sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972.
INEFFICACIA DEL CONTRATTO DI APPALTO
E RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE
Consiglio di Stato, sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759 - Pres.
Barbagallo - Est. De Nictolis
L’art. 244 del d.lgs. n. 163/2006, come modificato dal d.lgs.
n. 53/2010, secondo cui la giurisdizione esclusiva del G.A.
sulle controversie, anche risarcitorie, relative a procedure
di affidamento dei cd. contratti pubblici si estende anche
alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di
annullamento dell’aggiudicazione, si applica anche ai giu-
dizi in corso all’entrata in vigore della novella ?
Il G.A., in applicazione dell’art. 245-ter, d.lgs. n.
163/2006, può escludere la dichiarazione di inefficacia e
accordare il risarcimento dei danni per equivalente, se
mancano pochi mesi alla conclusione del contratto ?
Il Consiglio di Stato fornisce risposta positiva ad
entrambi i quesiti.
Il caso
Una società partecipa alla procedura ristretta indetta dal Pre-
fetto di Gorizia per l’affidamento della gestione di un centro di
accoglienza dei richiedenti asilo con il criterio dell’offerta eco-
nomicamente più vantaggiosa. La società ricorre avverso l’ag-
giudicazione ad un consorzio concorrente, chiedendo altresì il
risarcimento del danno, al Tar Friuli-Venezia Giulia; la sentenza
di rigetto è poi appellata con successo al Consiglio di Stato.
La decisione
Il Collegio, riformata la sentenza del giudice di prime cure, nel-
l’affrontare la domanda sul risarcimento del danno, afferma di
Corriere giuridico 9/2010

potersi pronunciare sulla sorte del contratto «applicando la di-
sciplina introdotta dal d.lgs. n. 53/2010 che, in difetto di norme
transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso».
Secondo l’art. 244, d.lgs. n. 163/2006, come novellato dal ci-
tato d.lgs. n. 53/2010, il G.A. ha giurisdizione esclusiva sulla
dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annul-
lamento dell’aggiudicazione: «la disposizione vale a consoli-
dare la giurisdizione del giudice amministrativo, anche ove in
ipotesi si ritenesse che ne fosse privo al momento della in-
troduzione della lite».
La Sezione V, poi, ricorda che ai sensi dell’art. 245-ter, d.lgs.
n. 163/2006 - introdotto dalla riforma del 2010 - «fuori dei ca-
si di violazioni gravi (che nella specie non ricorrono), il giudice
che annulla l’aggiudicazione, se il tipo di vizio riscontrato non
comporta l’obbligo di rinnovo della gara e dunque se vi sono
fondati elementi per ritenere che l’appalto sarebbe stato ag-
giudicato al ricorrente vittorioso, valuta, avuto riguardo a una
serie di elementi di fatto, se privare di effetti il contratto, fa-
cendovi subentrare il ricorrente, ovvero accordare il risarci-
mento del danno solo per equivalente».
È necessario, dunque, «tener conto dello stato di esecuzione
del contratto, della possibilità per il ricorrente di conseguire
l’aggiudicazione e subentrare nel contratto, degli interessi di
tutte le parti».
Nel caso di specie, «essendo la ricorrente seconda classifi-
cata, e non essendo insorte questioni sulla sua ammissione
e sulla congruità della sua offerta, essa avrebbe titolo a con-
seguire l’aggiudicazione e il contratto in luogo del Consor-
zio». Tuttavia, trattandosi di contratto ad avanzato stato di
esecuzione, il subentro in esso «per residui sette mesi alla
data della camera di consiglio odierna (che probabilmente si
riducono a cinque se si considerano i tempi tecnici di pubbli-
cazione, notificazione ed esecuzione della presente decisio-
ne) non appare conforme all’interesse della stazione appal-
tante, né all’interesse generale a garantire la continuità del
servizio in corso».
Al Consiglio di Stato, quindi, «appare corretto mantenere il
contratto e accordare il risarcimento solo per equivalente»,
ricorrendo gli elementi costitutivi del danno «e, in particolare,
la colpa della p.a. che ha violato chiare norme di legge e di
bando di gara, e prassi consolidate in sede di verifica di ano-
malia, il nesso di causalità, la probabilità prossima alla certez-
za di aggiudicazione in capo alla ricorrente».
Detto danno va quantificato «nella misura del mancato utile
effettivo, atteso dall’appalto in questione, e desumibile dal-
l’offerta presentata in gara dalla odierna appellante», «decur-
tata del 50% in considerazione dell’aliunde perceptum o per-
cipiendum, e incrementata di interessi e rivalutazione mone-
taria dalla data della pubblicazione della presente sentenza e
fino alla data di effettivo pagamento».
I precedenti
Cass., sez. un., 16 aprile 2009 n. 8999; Cass., sez. un., 19
febbraio 2002 n. 2415.
GIURISDIZIONE
DECADENZA DAL PIANO DI EDILIZIA ECONOMICA
E POPOLARE
Consiglio di Stato, sez. IV, 25 giugno 2010, n. 4094 - Pres.
Numerico - Est. Pozzi
Le controversie attinenti convenzioni per l’attuazione di
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
Piani di edilizia economica e popolare (PEEP) rientrano
nella giurisdizione esclusiva del G.A.?
Il Consiglio di Stato fornisce al riguardo alcuni criteri
distintivi.
Il caso
La controversia riguarda la decadenza di una cooperativa edi-
lizia dalle convenzioni per l’attuazione di un PEEP del Comu-
ne di Pollena Trocchia (NA).
L’Amministrazione ricorre al Tar Campania avverso l’atto con
cui un commissario ad acta, nominato dal medesimo giudice
a seguito di condanna per il suo silenzio-inadempimento,
aveva dichiarato decaduta la convenzione edilizia stipulata tra
la cooperativa e detto Comune, per avere venduto a terzi non
soci alcuni immobili costruiti secondo il PEEP.
Il giudice di primo grado ravvisa la giurisdizione del G.O.: il
Consiglio di Stato, invece, ritiene sussistente quella esclusi-
va del G.A.
La decisione
Il Collegio osserva preliminarmente che secondo l’art. 35, l.
n. 865/1971, la concessione delle aree comprese nei PEEP,
disposta dal Comune a favore dei soggetti che s’impegnano
a costruire le case, è accompagnata da una convenzione, il
cui contenuto è determinato dal Consiglio comunale, che
prevede tra l’altro le sanzioni a carico del concessionario per
l’inosservanza degli obblighi stabiliti in convenzione e i casi
nei quali detta inosservanza comporta la risoluzione dell’atto
di cessione, previa pronuncia di decadenza dall’assegnazio-
ne della concessione.
Poiché, infatti, le aree destinate ai PEEP sono previamente
acquisite dal Comune, che non ne sia già proprietario, me-
diante espropriazione, i cessionari delle aree sono conces-
sionari di beni pubblici, soggetti ai poteri della P.A. fino a
quando non sia realizzata la finalità pubblicistica cui la cessio-
ne è diretta. Da qui «l’ovvia conseguenza che le controversie
relative agli atti con i quali il comune accerti violazioni della
convenzione appartengono alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo» stabilita dall’art. 5, l. n. 1034/1971.
Inoltre, la presenza di «un momento negoziale costituito dal-
la convenzione non muta la sostanza del rapporto pubblicisti-
co - preordinato alla realizzazione dell’interesse generale di ri-
levanza costituzionale alla fornitura, a carico della collettività,
di abitazioni per i ceti sociali economicamente svantaggiati -
tra amministrazione e concessionario del suolo. L’atto di as-
segnazione di un lotto di edilizia residenziale pubblica e la re-
lativa convenzione attuativa compongono entrambe la fatti-
specie complessa della concessione amministrativa preordi-
nata al perseguimento dell’interesse pubblico … ed istitui-
scono tra concedente e concessionario un rapporto unitario,
nel quale il momento convenzionale è servente e strumenta-
le al momento pubblicistico, di tal che il venir meno del primo
dei due atti di cui la fattispecie si compone comporta la ca-
ducazione anche dell’altro atto».
Nel rispetto della sentenza della Corte costituzionale n. 204
del 2004, pertanto, se non è ravvisabile un potere autoritati-
vo, con tutela innanzi al G.A., «nelle fasi del rapporto tra P. A.
e singoli assegnatari degli alloggi, segnate dall’operare del-
l’amministrazione non quale autorità che esercita pubblici po-
teri, ma nell’ambito di un rapporto privatistico di locazione o
di compravendita» - per cui i “provvedimenti” assunti in que-
sta fase del rapporto, variamente definiti di revoca, decaden-
za, risoluzione, «non costituiscono espressione di una pon-
derazione tra l’interesse pubblico e quello privato, ma si con-
1151
Giurisprudenza
Sintesi
figurano come atti di accertamento del rispetto, da parte del-
l’assegnatario, degli obblighi assunti al momento della stipu-
la del contratto» e si discute di cause sopravvenute di estin-
zione o di risoluzione del rapporto - di cui conosce il G.O., vi
è peraltro una preventiva fase di natura pubblicistica, caratte-
rizzata dall’esercizio di poteri finalizzati al perseguimento di
interessi pubblici, e, corrispondentemente, da posizioni di in-
teresse legittimo del privato.
In concreto: «quando la controversia attiene alle vicende del
rapporto privatistico intercorso tra la cooperativa ed i propri
soci, in seguito alla stipula delle convenzioni disciplinanti i re-
ciproci obblighi e diritti successivi alla prenotazione degli al-
loggi ed aventi la struttura ed il contenuto di contratti preli-
minari di vendita, con impegno reciproco di concludere il
contratto definitivo di assegnazione, le parti contraenti inter-
vengono in posizione paritetica e la stessa controversia rien-
tra nella giurisdizione del giudice ordinario»; invece, «la que-
stione circa il ritiro dell’atto concessorio del terreno per la de-
viazione dell’assegnatario dal perseguimento dell’interesse
pubblico cui quella stessa concessione era preordinata e per
l’inadempimento degli obblighi specificamente a tal fine trac-
ciati nell’atto convenzionale, si controverte di esercizio di po-
testà pubblicistiche, da sottoporre al vaglio del G. A.».
Detto riparto di giurisdizione poggia, inoltre, sull’ulteriore ar-
gomento secondo il quale, ai sensi del combinato disposto di
cui all’art. 35, comma 7, l. n. 865/1971 e art. 11, l. n.
241/1990, la fattispecie de qua rappresenta «una tipica ipo-
tesi di azione amministrativa concordata o negoziata, in cui il
contenuto del provvedimento concessorio è determinato e
mediato attraverso la convenzione con il privato. Lo schema
è allora quello degli accordi integrativi o sostitutivi del prov-
vedimento amministrativo», al pari delle altre tipologie di
convenzioni urbanistiche, come quella di lottizzazione, in
quanto integra, in virtù di specifica previsione normativa, i
procedimenti di concessione-assegnazione dei suoli su cui
attuare il programma di edilizia residenziale pubblica: dette
ipotesi sono fatte rientrare dal citato art. 11 nella giurisdizio-
ne esclusiva del G.A.
I precedenti
Cons. Stato, sez. V, n. 8059/2006; n. 3637/2007; n. 214/2010;
n. 7498/2009; n. 6358/2007; n. 6344/2007.
Cass. S.U. n. 1618/2007; 13687/2006; 2215/2006; 0592/2006;
1731/2005; 23830/2004; 14079/2002.
CERTIFICATO DI PAGAMENTO RELATIVO
ALLA REVISIONE DEI PREZZI
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione sici-
liana, sez. giur., 23 giugno 2010, n. 936 - Pres. Virgilio -
Est. D’Angelo
La controversia sulla mancata liquidazione, da parte del-
la P.A., di un certificato di pagamento relativo ad una re-
visione prezzi, rientra nella giurisdizione del G.O.?
Sì del Consiglio di Stato.
Il caso
Un’impresa realizza in Camporotondo Etneo (CT) un edificio
polifunzionale e, dopo aver chiesto la revisione prezzi alla
P.A. appaltante ed ottenuto dalla stessa il riconoscimento del
diritto, ma non la liquidazione della somma quantificata, adi-
sce con successo il Tar Catania avverso il silenzio-rigetto co-
munale, formatosi a seguito di diffida.
1152
L’Amministrazione comunale si rivolge al CGARS, che ribalta
quanto statuito dal giudice di primo grado.
La decisione
Il CGARS osserva che, poiché la controversia non riguarda la
spettanza della revisione, già riconosciuta, ma il suo ammon-
tare, essa «rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, il
quale ritiene che l’emissione di SAL per revisione prezzi an-
corché non seguito da pagamento equivale a riconoscimen-
to implicito».
Il Collegio richiama il consolidato orientamento della Corte di
Cassazione, secondo cui «la possibilità di fruire della revisio-
ne prezzi è subordinata ad una valutazione discrezionale del-
l’amministrazione ed è oggetto di interesse legittimo tutela-
bile avanti al giudice amministrativo, mentre la posizione è di
diritto soggettivo, tutelabile avanti al giudice ordinario, allor-
ché il committente abbia riconosciuto che spetti la revisione
prezzi», come accaduto nella fattispecie in esame con il “cer-
tificato di pagamento” comunale.
I precedenti
Cass. sez. I, 25 settembre 2007 n. 19921. Cons. Stato, sez.
V, 16 giugno 2009.
24396/2007; n. 2952/1984; n. 14031/2001; n. 8593/1998.
ORDINI DI SERVIZIO DELLA DIREZIONE LAVORI
Consiglio di Stato, sez. VI, 26 maggio 2010,n. 3347 - Pres.
Ruoppolo - Est. Polito
Sussiste la giurisdizione del G.A. in materia di contratti
pubblici anche per le controversie relative agli ordini di
servizio adottati dal direttore dei lavori nella fase di ese-
cuzione del contratto ?
No del Consiglio di Stato.
Il caso
Un’impresa, aggiudicataria di contratto di appalto per lavori di
dragaggio nel porto di Portovesme del comune di Portoscu-
so (CI) impugna al Tar Sardegna la nota con cui il Consorzio
industriale provinciale per il Sulcis-Iglesiente,
in qualità di stazione appaltante, sollecita l’adempimento ad
un ordine di servizio adottato dal direttore dei lavori.
Il giudice amministrativo di primo grado declina la giurisdizio-
ne, con sentenza confermata in appello.
La decisione
Il Consiglio di Stato osserva come le determinazioni oggetto
di contestazione «non configurano - sia sul piano sostanziale
che della funzione esercitata - determinazioni provvedimen-
tali indirizzate alla cura di interessi di rilievo pubblico in rela-
zione alle quali possa avere ingresso la tutela avanti al giudi-
ce amministrativo».
La nota e l’ordine di servizio, infatti, «sono espressione del-
l’attività di vigilanza e ingerenza della stazione appaltante ai
fini della buona esecuzione dei lavori. Essa trova disciplina ri-
salente al regolamento sui lavori pubblici di cui al r.d. n.
350/1895 e all’art. 118 del regolamento di contabilità di Stato
approvato con r.d. n. 827/1924. L’art. 130 del codice dei con-
tratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 163/2006 - reiterando
quanto già previsto dall’art. 27 della legge n. 109/1994 - as-
segna l’indirizzo e il controllo dell’esecuzione dei lavori affi-
dati in appalto a un apposito ufficio costituito da un direttore
dei lavori ed, eventualmente, da assistenti. Gli ordini di servi-
Corriere giuridico 9/2010

zio costituiscono gli atti formali con cui si estrinseca la fun-
zione di direzione - con interventi attivi e dispositivi, nonché
a mezzo di apposite istruzioni - finalizzata al buon esito dei la-
vori. Essi non rivestono natura provvedimentale e sono
espressione delle facoltà di ingerenza e controllo del com-
mittente sullo stato e sullo svolgimento dei lavori, che trova
codifica nell’art. 1662 c.c.».
La suddetta attività di indirizzo e controllo, dunque, «viene a
incidere su posizioni di diritto soggettivo dell’affidatario dei
lavori che non subiscono degradazione a interesse legittimo.
Come prima accennato non si versa a fronte dell’esercizio di
un potere di carattere autoritativo. L’ordine impartito si inne-
sta in un rapporto paritetico che vede puntualmente indivi-
duate e regolamentate le rispettive posizioni di diritto e ob-
bligo nelle clausole del contratto e dei capitolati generale o
speciale cui è fatto rinvio, con effetto su ogni conseguente
azione dell’appaltatore, sia in positivo, sia in negativo ove la
prestazione richiesta non sia riconducibile alla disciplina ne-
goziale del rapporto».
Si tratta, dunque, «di questioni che si collocano tutte nella fa-
se successiva a quella di natura pubblicistica che si conclude
con l’atto di affidamento dell’appalto - che l’art. 245. comma
primo, del codice degli appalti espressamente riserva alla co-
gnizione del giudice amministrativo - e che investono la re-
golazione in via negoziale delle prestazioni finalizzate all’ese-
cuzione dei lavori per le quali, come da univoca giurispruden-
za di questo Consiglio e della Corte di Cassazione, sussiste la
giurisdizione del giudice ordinario».
I precedenti
Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2010, n. 691. Cass., sez. III,
5 maggio 2009, n. 450.
AMBIENTE
LEGITTIMAZIONE AD AGIRE E AUTORIZZAZIONE
PAESAGGISTICA
Consiglio di Stato, sez. VI, 17 giugno 2010, n. 3853 - Pres.
Varrone - Est. Colombati
È legittimato ad agire in giudizio, appellando una sen-
tenza in materia di autorizzazione paesaggistica, il tito-
lare di una posizione soggettiva giuridicamente rilevan-
te che, pur non avendo partecipato al giudizio di primo
grado, è portatore di un concreto interesse di segno op-
posto rispetto a quello fatto valere col ricorso al Tar?
Affermativa la risposta del Consiglio di Stato.
Il caso
Il proprietario di un albergo impugna con successo dinanzi al
Tar Campania il decreto della Sovrintendenza per i beni archi-
tettonici e per il paesaggio di Napoli che aveva annullato l’au-
torizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Sorrento
per la realizzazione di una piscina. La proprietaria di alcuni im-
mobili prospicienti l’albergo si appella al Consiglio di Stato, ri-
tenendosi lesa dalla sentenza del Tar, in quanto il provvedi-
mento abilitativo conforme a detta pronuncia compromette-
rebbe il panorama che attualmente gode dalle proprie finestre.
La decisione
La VI Sezione, pur rigettandolo, ritiene ammissibile «l’appel-
Corriere giuridico 9/2010
Giurisprudenza
Sintesi
lo di colui che, pur non avendo partecipato al giudizio di pri-
mo grado, può essere qualificato come controinteressato so-
stanziale in quanto titolare di una posizione soggettiva giuri-
dicamente rilevante, caratterizzata da un concreto interesse
di segno opposto rispetto a quello fatto valere col ricorso di
primo grado».
L’Adunanza plenaria n. 1/2007 - che ha preso atto dell’am-
pliamento della legittimazione ad appellare le sentenze di pri-
mo grado in determinate materie, come la tutela del paesag-
gio, da parte delle associazioni portatrici di interessi diffusi in-
dividuate dalla vigente normativa in materia di ambiente e
danno ambientale, e da qualsiasi altro soggetto pubblico o
privato che ne abbia interesse, in quanto controinteressato
sostanziale perché titolare di una posizione soggettiva giuri-
dicamente rilevante, caratterizzata da un concreto interesse
di segno opposto rispetto a quello fatto valere col ricorso di
primo grado - si è infatti allineata «alla sentenza della Corte
costituzionale n. 177 del 1995 che ha determinato l’esten-
sione al processo amministrativo del rimedio dell’opposizio-
ne di terzo, rilevando l’opportunità che, per comprensibili esi-
genze di economia dei mezzi processuali, i soggetti legitti-
mati alla proposizione dell’opposizione di terzo (titolari di po-
sizioni giuridiche autonome e incompatibili con quella aziona-
ta dal ricorrente) possano far valere le proprie ragioni già in
un momento anteriore, mediante la proposizione di gravame
avverso la decisione ad essi sfavorevole resa in un giudizio in
cui siano rimasti estranei, configurandosi in sostanza quali
controinteressati sopravvenuti».
I precedenti
Cons. Stato, ad. plen. n. 1/2007. Corte cost. n. 177/1995.
EDILIZIA ED URBANISTICA
DOMANDA DI RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO
DELLA CONVENZIONE DI LOTTIZZAZIONE
Consiglio di Stato, sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2568 - Pres.
ff. Pozzi - Est. Cacace
Il G.A. può decidere sulle domande di accertamento del-
l’inadempimento del Comune e dichiarare la risoluzione
della convenzione di lottizzazione ex art. 1453 c.c., in ap-
plicazione della disciplina civilistica, senza il pregiudizia-
le esperimento della azione di annullamento degli atti
amministrativi, mediante i quali il ricorrente assume rea-
lizzato l’inadempimento?
Sì del Consiglio di Stato.
Il caso
Una società ricorre, senza successo, al Tar Lazio per ottene-
re la declaratoria della risoluzione per inadempimento - o, in
subordine, per impossibilità sopravvenuta - della convenzio-
ne di lottizzazione stipulata con il Comune di Frascati, non
avendo quest’ultimo rilasciato la necessaria concessione edi-
lizia per la realizzazione dell’intervento.
Il Consiglio di Stato conferma la sentenza resa in primo gra-
do.
La decisione
Il Collegio premette che la persistenza, nell’ambito di un rap-
porto convenzionale di lottizzazione, di un potere discrezio-
1153
Giurisprudenza
Sintesi
nale della P.A..«(potere, in presenza del quale la posizione
soggettiva del privato non può configurarsi altrimenti che in
termini di interesse legittimo) non vale di per sé ad esclude-
re (stante l’intimo intreccio di situazioni giuridiche soggettive
a diverso livello di protezione tipico degli accordi di cui all’art.
11 della legge n. 241/1990, che costituiscono nel loro com-
plesso esattamente il tipo di problemi alla cui risoluzione è
volta la disciplina in tema di giurisdizione esclusiva recata dal-
l’art. 11 medesimo) che atti amministrativi aventi rilievo nel
procedimento di esecuzione degli accordi stessi e normal-
mente incidenti su interessi pretensivi dei privati possano (e
debbano) essere assoggettati ad un sistema di tutela di quel-
le posizioni non solo mediante il tradizionale meccanismo im-
pugnatorio e demolitorio proprio delle posizioni di interesse
legittimo pretensivo, ma anche (allorché, come avviene ap-
punto nella vicenda in esame, una parte del rapporto conte-
sti alla controparte un inadempimento degli obblighi di fare),
mediante applicazione diretta della disciplina dell’inadempi-
mento del contratto (art. 1453 c.c. )».
L’art. 11, l. n. 241/1990 in tema di accordi con la P.A. - nella
cui tipologia rientrano le convenzioni di lottizzazione - accre-
sce, infatti, la pienezza della tutela avanti al G.A. «non solo
estendendo la vocatio in ius, ma anche ammettendo il ricor-
so ai rimedii contrattuali, previsti dal codice civile, nel pro-
cesso amministrativo» e «delinea così un assetto di interes-
1154
si perseguibile solo attraverso l’adempimento di obbligazioni
poste dallo stesso a carico dell’una e dell’altra parte del rap-
porto», ferma restando la compatibilità del rimedio contrat-
tuale, di cui all’art. 1453 c.c., anche se - come si è detto - le
convenzioni di lottizzazione vengono qualificate come accor-
do procedimentale e non contratto. Pertanto, «in caso di ina-
dempimento, della parte lottizzante o del suo avente causa
da una parte e del Comune dall’altra, degli obblighi da cia-
scuna parte assunti con la stipula dell’accordo, il creditore
deve poter contare su tutti i rimedii offerti dall’ordinamento
ad un creditore, che derivi tale sua posizione da un contratto
di diritto privato, per poter realizzare coattivamente il proprio
interesse», valorizzando il rinvio ai principi ricavabili ed alle
azioni previste nel codice civile in materia di obbligazioni e
contratti.
In definitiva, il G.A. è legittimato a decidere sulle domande di-
rette «a far accertare l’inadempimento del Comune ed a far
dichiarare la risoluzione della convenzione ex art. 1453 c.c.,
in applicazione della disciplina civilistica, senza che possa
considerarsi pregiudiziale a detta forma di tutela l’esperi-
mento della classica azione di annullamento tipica della giuri-
sdizione generale amministrativa di legittimità in relazione a
quegli atti amministrativi, mediante i quali si sia realizzato (o,
meglio, si assuma essersi realizzato) l’inadempimento delle
prestazioni dedotte in contratto».
Corriere giuridico 9/2010
 Itinerari della giurisprudenza

Questioni giurisprudenziali
in tema di rimedi caducatori,
risarcitori e restitutori nei giudizi
relativi ai preliminari
di compravendita immobiliare
a cura di Michele Ruvolo

L’obiettivo di questo lavoro è quello di offrire una panoramica giurisprudenziale su talune delicate questioni
che si pongono in tema di contratti preliminari di compravendita immobiliare, con particolare riferimento ai
meccanismi caducatori del preliminare ed alle relative conseguenze restitutorie e risarcitorie.

I meccanismi Nei giudizi relativi a preliminari non adempiuti si assiste alla formulazione delle domande più di-
caducatori verse e nella loro combinazione più varia.
e quelli risarcitori Il promissario acquirente spesso chiede: 1) la risoluzione o l’accertamento della legittimità del
proprio recesso dal contratto preliminare per grave inadempimento del promittente venditore;
2) la condanna del promittente venditore al pagamento del doppio della caparra; 3) la restituzio-
ne degli acconti; 4) il risarcimento del danno.
Il promittente venditore spesso chiede: 1) la risoluzione o l’accertamento della legittimità del
proprio recesso dal contratto preliminare per grave inadempimento del promissario acquirente;
2) la condanna del promissario acquirente al rilascio del bene immobile; 3) l’autorizzazione alla
ritenzione della caparra; 4) la condanna del promissario acquirente al pagamento di un’indennità
per l’occupazione senza titolo conseguente al venir meno ex tunc del titolo; 5) il risarcimento del
danno.
Ora, è fin troppo noto che nell’ipotesi in cui sia stata prestata la caparra confirmatoria l’ordina-
mento giuridico appresta alla parte adempiente l’opzione di agire per la risoluzione del contrat-
to e per il risarcimento del danno ovvero di recedere dal contratto ex art. 1385, comma 2, c.c.,
accompagnandosi all’esercizio del recesso la ritenzione o la restituzione del doppio della capar-
ra a seconda che sia inadempiente la parte che ha dato la caparra o la parte che la caparra ha ri-
cevuto.
La disciplina dettata dall’art. 1385, comma 2, c.c. non deroga alla disciplina generale della riso-
luzione per inadempimento, consentendo il recesso di una parte solo quando l’inadempimento
della controparte sia colpevole e di non scarsa importanza ai sensi dell’art. 1455 c.c. (anche in
caso di recesso, infatti, l’inadempimento si identifica in ogni caso con quello che dà luogo alla
risoluzione ed il giudice è tenuto comunque a sindacarne gravità ed imputabilità - v. Cass.
2032/1993; 398/1989; 4451/1985). Pertanto, nell’indagine volta a stabilire quale sia la parte ina-
dempiente i criteri sono quegli stessi che si debbono seguire nel caso di controversia su reci-
proche istanze di risoluzione, nel senso che occorre in ogni caso una valutazione comparativa
del comportamento di entrambi i contraenti (Cass. 398/89; 4451/85).
Sul punto è il caso di notare che nella prassi giudiziale relativa ai contratti preliminari di compra-
vendita immobiliare si verifica spesso che vengano fatti valere inadempimenti reciproci.
Ora, per pacifico orientamento della giurisprudenza di legittimità, in caso di denuncia di ina-
dempienze reciproche ai fini della pronuncia di risoluzione per inadempimento (e per la declara-
toria della legittimità del recesso ex art. 1385 c.c.), per stabilire da quale parte sia l’inadempi-
mento colpevole non basta la valutazione dell’inadempimento di un solo contraente, ma occor-
re procedere ad una valutazione unitaria e comparativa del comportamento di entrambi i con-
traenti in relazione al contratto ed apprezzarne l’effettiva gravità ed efficienza causale rispetto
alle finalità economiche del contratto. Ciò tenendo conto dei precetti generali sull’imputabilità e
sull’importanza dell’inadempimento ed in modo da stabilire, per quanto riguarda le singole pat-
tuizioni, quale dei due abbia fatto venir meno, con il proprio comportamento, l’interesse dell’al-

Corriere giuridico 9/2010 1155

Itinerari della giurisprudenza

tro al mantenimento del contratto (cfr. tra le altre Cass. 23908/06; 20678/05; 10477/04;
16822/03; 16530/03; 5444/02; 59/02; 8621/01; 9158/91; 398/89; 4451/85).
Tale giudizio di comparazione deve tenere conto del comportamento complessivo di ciascuno
dei contraenti, onde stabilire quale di essi, in relazione ai rispettivi interessi ed alla oggettiva en-
tità degli inadempimenti, possa legittimamente predicarsi come responsabile delle trasgressio-
ni maggiormente rilevanti ai fini della alterazione funzionale del sinallagma.
Occorre quindi procedere ad una valutazione unitaria e comparativa dei rispettivi comporta-
menti, che, al di là del pur necessario riferimento all’elemento cronologico degli stessi, li inve-
sta nel loro rapporto di dipendenza (sul piano causale) e di proporzionalità, nel quadro della fun-
zione economico-sociale del contratto, in maniera da consentire di stabilire su quale dei con-
traenti debba ricadere l’inadempimento colpevole idoneo a giustificare quello dell’altro ed al fi-
ne di accertare la sussistenza degli inadempimenti reciprocamente dedotti e di apprezzarne la
effettiva gravità ed efficienza causale (v. Cass. 14520/01; 4529/01).
In altri termini, tale valutazione comparativa deve tener conto non solo dell’elemento cronologi-
co, ma anche e soprattutto dei rapporti di causalità e proporzionalità esistenti tra le prestazioni
inadempiute e dell’incidenza di queste sulla funzione economico-sociale del contratto (v. Cass.
2992/04; 16930/03; 6756/03).
È importante segnalare che se risultano infondati entrambi gli addebiti formulati dalle parti, rite-
nendosi insussistente un grave inadempimento nel comportamento di parte convenuta ed in
quello di parte attrice, si può risolvere il contratto inter partes per mutuo consenso delle parti in
presenza di una richiesta scritta di risoluzione da parte dei convenuti.
Al riguardo si ricorda che in presenza di reciproche azioni di risoluzione del contratto, fondate da
ciascuna parte sull’inadempimento dell’altra (ed anche il recesso ex art. 1385 c.c. configura uno
strumento speciale di risoluzione del contratto), il giudice che accerti l’infondatezza di tali scam-
bievoli addebiti e non possa, pertanto, pronunciare la risoluzione per colpa di nessuna delle par-
ti, dovrebbe dare atto dell’impossibilità di esecuzione del contratto per effetto della manifesta-
zione di volontà di entrambe le parti di non eseguirlo e provvedere di conseguenza sulle do-
mande restitutorie da esse proposte e sugli effetti risolutori di cui all’art. 1458 dello stesso co-
dice (v. Cass. 6134/79; 3744/82; 10217/94; 6354/96; 4089/00; 15167/00; 2304/01; 10389/05).
Se le azioni di risoluzione o ex art. 1385 c.c. sono reciproche (e non rileva che una parte abbia
avanzato la domanda di risoluzione in via subordinata in caso di rigetto della domanda principa-
le ex art. 2932 c.c., posto che tale rigetto deve fare tenere in considerazione la richiesta di riso-
luzione anche sotto il profilo della risoluzione per mutuo dissenso), entrambe le parti hanno mo-
strato concordemente di non avere interesse alla prosecuzione del rapporto, dal che deriva l’i-
nefficacia del vincolo, una volta esclusa l’inadempienza, unica o prevalente, di uno dei due ob-
bligati.
Le dette manifestazioni di volontà delle parti di non eseguire il contratto devono rivestire la for-
ma scritta (trattandosi di una risoluzione, in via consensuale, di un preliminare di compravendi-
ta immobiliare e vista la necessità, a pena di nullità, della forma scritta per la stipulazione di ta-
le negozio ex art. 1351 c.c. e considerata la medesima necessità, per relationem, anche per la
sua risoluzione posto che per giurisprudenza pacifica la risoluzione consensuale di un contratto
preliminare di un bene immobile richiede la forma scritta ad substantiam - cfr. per tutte Cass.
9341/04; 14524/02) ed a tal fine basta che siano contenute in atti giudiziali.
Una pronuncia risolutoria per mutuo dissenso non può invece essere formulata nel caso in cui
manchino reciproche azioni di risoluzione, ossia nel caso in cui non entrambe le parti mostrino
concordemente di non avere interesse alla prosecuzione del rapporto. Certo, quando rimane in
vita il contratto preliminare, vanno evidentemente rigettate le domande finalizzate al risarci-
mento dei danni conseguenti all’inadempimento (nella prassi giudiziaria si verifica talvolta che,
in assenza di reciproche domande di risoluzione o recesso - es. convenuto chiede solo il riget-
to della domanda di risoluzione avanzata dall’attore o solo una pronuncia ex art. 2932 c.c. o so-
lo il risarcimento danni per inadempimento - la causa viene rimessa sul ruolo al fine di verifica-
re se anche l’altra parte abbia intenzione di chiedere, magari in via subordinata, la risoluzione del
contratto. Ciò per evitare di lasciare in vita un contratto che non porterà mai alla stipula di un de-
finitivo).
Mette infine conto osservare che si deve dare atto dell’impossibilità di esecuzione del contrat-
to per effetto della manifestazione di volontà di entrambe le parti di non eseguirlo e provvede-
re di conseguenza sulle domande restitutorie da esse proposte (v., per un caso analogo, Cass.
6134/79; 3744/82; 10217/94; 6354/96; 4089/00; 15167/00; 2304/01; 10389/05) anche in ipote-
si - analoga al caso di reciproche azioni di risoluzione (o ex art. 1385 c.c.) - di azione di risoluzio-
ne da una parte e di nullità dall’altra, posto che anche in questo caso entrambe le parti mostra-
no concordemente di non avere interesse alla prosecuzione del rapporto.
Per quanto ora concerne i collegamenti tra meccanismi caducatori e risarcitori è poi noto che la
domanda risarcitoria è compatibile con la domanda di risoluzione e non con quella di recesso ex
art. 1385 c.c., che si connette, come detto, alla ritenzione della caparra ricevuta o alla richiesta
del doppio della caparra versata.

1156 Corriere giuridico 9/2010

 Itinerari della giurisprudenza

Al contrario, il principio di cui al comma 2 dell’art. 1385 c.c. (in forza del quale la parte non ina-
dempiente ha facoltà di recedere dal contratto ritenendo la caparra ricevuta o esigendone il dop-
pio rispetto a quella versata) non è applicabile tutte le volte in cui la parte non inadempiente, an-
ziché recedere dal contratto, si avvalga del rimedio ordinario della risoluzione del negozio, per-
dendo, in tal caso, la caparra la detta funzione di liquidazione convenzionale anticipata del dan-
no. In questo caso il danno andrà provato per intero e sarà liquidato nella sua misura effettiva
dal giudice. Se la parte ha preferito domandare la risoluzione (o l’esecuzione del contratto) in-
vece di esercitare il recesso, il diritto al risarcimento del danno, che rimane regolato dalle nor-
me generali, postula che il pregiudizio subito sia provato nell’an e nel quantum, con conse-
guente possibilità di rigetto della relativa domanda in ipotesi di mancato raggiungimento della
prova (Cass. 18850/04; 849/02; 7180/1997; 4465/1997). Introdotta la domanda di risoluzione
per inadempimento e di risarcimento dei danni, non è applicabile la disciplina della caparra di cui
al secondo comma dell’art. 1385 c.c. (Cass. 18850/2004; 3555/2003; 13828/2000; 8881/2000;
8630/1998; 3602/1983); è illegittima la condanna della parte inadempiente a restituire il doppio
della caparra ricevuta, stante la non cumulabilità dei due rimedi (Cass. 18850 del 2004); è ne-
cessaria la prova del danno secondo le regole generali (Cass. 17923/2007; 1301/2003;
849/2002; 4465/1997).
Mancando la prova del danno, se inadempiente è l’accipiens, la restituzione della caparra è un
effetto della risoluzione come conseguenza del venir meno della causa che aveva determinato
la corresponsione (Cass. 8630 del 1998); l’obbligo di restituzione della somma ricevuta, privo di
funzione risarcitoria, rimane soggetto al principio nominalistico (Cass. 5007/1993; 2032/1993;
944/1992); se l’accipiens è adempiente, viceversa, la caparra svolge funzione di garanzia del-
l’obbligazione di risarcimento (funzione che si esplica nell’esercizio del diritto - da parte di chi
l’abbia ricevuta e abbia titolo risarcitorio - a ritenere l’importo fino alla liquidazione del danno) e
conserva tale funzione sino alla conclusione del procedimento per la liquidazione dei danni de-
rivanti dall’avvenuta risoluzione, con la conseguenza che non trova giustificazione la richiesta di
restituzione sino alla definizione di tale procedimento (Cass. 5846/2006) e vi è la compensazio-
ne con il credito risarcitorio.
Così stando le cose, risulta di agevole soluzione il problema relativo alla compatibilità tra la do-
manda di ritenzione della caparra o di condanna al pagamento del doppio della stessa da un la-
to e, dall’altro, la domanda risarcitoria.
Ed infatti, poiché la caparra assolve indubbiamente la funzione di liquidazione preventiva e for-
fettaria del danno contrattuale, non può essere riconosciuta, in caso di declaratoria di recesso e
di autorizzazione alla ritenzione della caparra o di condanna al pagamento del doppio della stes-
sa, anche la somma chiesta a titolo di risarcimento degli ulteriori danni. Non può attribuirsi un
danno ulteriore (neppure sotto forma di rivalutazione monetaria - v. Cass. 2032/93) rispetto alla
liquidazione forfettaria del danno costituita dalla ritenzione della caparra o dalla doppia caparra
connesse alla domanda di recesso ex art. 1385 c.c. Ed è per questo motivo che non va dispo-
sta la CTU eventualmente richiesta per la quantificazione di danni.
Sulla caparra o sulla doppia caparra decorrono, però, quale credito di valuta, gli interessi dalla da-
ta della costituzione in mora (atto recettizio). Poi, in caso di inadempimento del promittente ven-
ditore, dichiarato legittimo il recesso del promissario acquirente e condannato il promittente
venditore al pagamento della doppia caparra, bisogna condannare il promittente venditore an-
che alla restituzione degli acconti. In questo caso, però, la restituzione delle somme corrisposte
a titolo diverso dalla caparra costituisce un effetto restitutorio, un debito di valuta, avente ad og-
getto l’originaria prestazione pecuniaria, e non un debito risarcitorio, con la conseguenza che
non è per queste somme dovuta la rivalutazione monetaria.
Per il diverso caso della risoluzione, invece, disposte la risoluzione e l’eventuale condanna alla
restituzione del bene oggetto del preliminare consegnato anticipatamente ed alla restituzione
della somma di denaro pagata, va poi emessa condanna al risarcimento danni.

I danni subiti dal Con riferimento all’estensione del danno risarcibile in caso di disposta risoluzione contrattuale
promissario acquirente va osservato che se è stata formulata domanda di risoluzione (e non di recesso ex art. 1385 c.c.)
e domanda di restituzione di quanto versato e di condanna al risarcimento del danno, il diritto al
risarcimento del danno della parte adempiente che chiede la risoluzione del contratto prelimi-
nare di compravendita per inadempimento del promittente venditore è comprensivo anche del
pregiudizio costituito dal deprezzamento della somma pagata, con la conseguenza che tale
somma, pur essendo oggetto di una obbligazione pecuniaria, avendo per oggetto il prezzo cor-
risposto alla parte adempiente, deve essere restituita con la rivalutazione monetaria perché so-
lo in tal modo quest’ultima parte è reintegrata nella posizione in cui era al momento della con-
clusione del contratto, non potendo essere pregiudicata dalla mancata stipulazione del definiti-
vo a lei non imputabile (Cass. 9091/2004; 639/96; 2456/93; 139/93; 587/90; 8834/90). Spetta-
no, poi, anche gli interessi compensativi decorrenti dalla data del pagamento fino al soddisfo
(cfr. Cass., sez.un, 12942/92).
Inoltre, per costante giurisprudenza, il risarcimento del danno dovuto al promissario acquirente

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Itinerari della giurisprudenza

per la mancata stipulazione del contratto definitivo di vendita di un bene immobile, imputabile
al promittente venditore, consiste nella differenza tra il valore commerciale del bene medesimo
al momento della proposizione della domanda di risoluzione del contratto (cioè, al tempo in cui
l’inadempimento è diventato definitivo) ed il prezzo pattuito (cfr., tra le altre, Cass. 25016/08;
1956/07; 22384/04). Tale differenza va rivalutata al tempo della liquidazione dell’indicato danno,
per compensare gli effetti della svalutazione monetaria intervenuta nelle more del giudizio;
mentre non va rivalutato il prezzo eventualmente pagato dal promittente acquirente,essendo
questo tempestivamente entrato nel patrimonio del promittente venditore (v. sul punto, tra le
tante, Cass. 1956/07; 22384/04; 17340/03; 1298/98; 4280/97; 1641/97; 639/96; 13108/95;
sez. un. 6938/94; 5778/93; 1006/92; 747/86; 2850/82).
Ecco, quindi, che in caso di inadempimento del promittente venditore il risarcimento dovuto al
promissario acquirente per la mancata stipulazione del contratto definitivo di vendita (che come
appena detto consiste nella differenza fra il valore commerciale dell’immobile alla data della do-
manda di risoluzione ed il prezzo pattuito) deve tenere conto della svalutazione monetaria inter-
venuta nel corso del giudizio che può essere determinata anche mediante il ricorso a dati di co-
mune esperienza, purché sia verificata con specifico riferimento alle fluttuazioni del mercato im-
mobiliare. Ne consegue che, mentre non possono essere utilizzate le tabelle ISTAT relative alle
variazioni dei prezzi relativi ai beni di consumo, il giudice può fare ricorso alle tabelle ISTAT rela-
tive alle variazioni dei prezzi per le costruzioni edilizie (Cass. 17340/03 e 22384/04).
In merito alla determinazione del detto danno-differenza ed ai limiti della sua liquidazione, deve
precisarsi che, ex art. 1225 c.c., in tema di risarcimento del danno per inadempimento contrat-
tuale derivante da colpa del debitore, la prevedibilità - da valutarsi secondo un criterio di norma-
lità - si pone come limite del danno risarcibile, con la conseguenza che il giudice non può pre-
scindere dalle circostanze rilevanti ai fini della dimostrazione della prevedibilità. In particolare, in
caso di risoluzione per inadempimento di un contratto preliminare di vendita immobiliare, il ri-
sarcimento del danno va commisurato all’incremento di valore che, alla stregua di un giudizio di
prevedibilità ex ante, l’immobile avrebbe avuto, secondo quanto normalmente accade in con-
creto per gli immobili consimili al tempo in cui sorge l’obbligazione di risarcimento, che va de-
terminato al momento della proposizione della domanda di risoluzione del contratto (cfr. Cass.
21 maggio 1993 n. 5778).
Per determinare l’eventuale ammontare del danno risarcibile occorre disporre CTU in modo da
valutare l’esistenza di un lucro cessante (differenza tra il valore del bene al momento della pro-
posizione della domanda ed il prezzo pattuito dalle parti) e se l’eventuale incremento di valore
sia dovuto o meno ad elementi eccezionali ed imprevedibili al momento della stipulazione ov-
vero a normali regole di mercato.
Va poi considerato che la liquidazione del danno derivante dall’inadempimento d’una promessa
di vendita immobiliare deve essere compiuta avendo riguardo a tutte le conseguenze attive e
passive determinate dall’inadempimento stesso, in quanto il risarcimento, anche se non può far
ottenere al promissario risultati più vantaggiosi di quelli che gli sarebbero derivati dall’adempi-
mento del preliminare, deve essere integrale e comprendere tutti quei vantaggi che avrebbero
incrementato il suo patrimonio se la promessa di vendita fosse stata eseguita con la stipulazio-
ne del contratto di vendita definitivo in riferimento al corrispondente valore del bene che ne sa-
rebbe stato oggetto (Cass. 2074/88).
Nel caso di risoluzione di un contratto preliminare di compravendita, il risarcimento del danno va
calcolato accertando la diminuzione di valore subita dal patrimonio del contraente non inadem-
piente avuto riguardo a tutte le conseguenze attive e passive determinate dall’inadempimento,
considerandosi risarcibile non solo quel danno che consegue direttamente ed immediatamen-
te dall’inadempimento, ma anche quello che in via mediata ed indiretta si presenti come con-
seguenza normale dell’inadempimento stesso secondo un criterio di regolarità causale (v. Cass.
4202/87 e 7199/83).
Sempre in merito al quantum del risarcimento in caso di domanda di risoluzione si noti che se-
condo Cass. 3555/2003 chi agisce in risoluzione non ha diritto, a titolo di danno minimo risarci-
bile, alla caparra (o al doppio di quella data) se non prova il maggior danno: la Corte precisa che
la soluzione contraria comporterebbe il venir meno di ogni interesse ad esercitare il recesso,
con conseguente soppressione del rimedio che la legge espressamente disciplina al comma
secondo dell’art. 1385 c.c. Altre pronunce, invece, predicano l’opposto principio secondo il qua-
le la caparra avrebbe funzione di minimum risarcibile anche nel caso di domanda di risoluzione
(Cass. 2613/1988, 11356/2006).
Nella sentenza delle sezioni unite n. 553/09 si legge che per qualche autore la tesi della capar-
ra intesa come minimum risarcibile si basa anche sul fatto che, nell’attribuire la scelta dei due
rimedi ai sensi del 1385 c.c., il legislatore «sarebbe stato mosso dall’intento di tutelare il con-
traente non inadempiente consentendogli di provare l’eventuale maggior danno, senza per que-
sto dover perdere quanto già garantitogli in via preventiva e forfettaria». Per le sezioni unite ri-
sulta poco comprensibile e ancor meno condivisibile tale istanza di “ipertutela” della parte non
inadempiente, a fondamento della quale qualcuno sottolinea che altrimenti «si falcidierebbe l’i-

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 Itinerari della giurisprudenza

stituto della caparra annullandone la funzione tipica di predeterminazione del danno» (mentre,
sul piano comparatistico, si richiama - ma non del tutto conferentemente - il codice tedesco
che, per un istituto omologo, prevede, in realtà, con disposizione del tutto “neutra” § 336 e 337
BGB, soltanto che «qualora l’accipens chieda il risarcimento del danno per inadempimento, nel
dubbio, la caparra vada imputata a risarcimento, mentre deve essere restituita al momento del-
la prestazione del risarcimento del danno»).

Meccanismi Spesso la liquidazione forfettaria legata al recesso ha dato luogo ad abusi.

caducatorio-risarcitori Per avvalersi di tale liquidazione forfettaria si verifica non di rado che chi ha effettuato una diffi-
e diffida da ad adempiere rinunci poi all’effetto risolutorio (magari concedendo un altro termine o accet-
ad adempiere tando acconti) preferendo la doppia caparra invece di sobbarcarsi l’onere di provare gli effettivi
danni subiti o sapendo già (se è un promissario acquirente) che l’importo della caparra (che nel-
la doppia caparra costituisce il quantum risarcitorio che si aggiunge a quello restitutorio) è mag-
giore del danno ordinariamente risarcibile, ossia della differenza tra il valore commerciale del be-
ne medesimo al momento della proposizione della domanda di risoluzione del contratto ed il
prezzo pattuito.
Ammettere la rinuncia all’effetto risolutorio può quindi comportare dei possibili abusi ai danni
della parte inadempiente e degli effetti processuali non prevedibili da parte dello stesso con-
traente inadempiente ed in considerazione dei quali la rinuncia all’effetto risolutorio può non av-
venire per la volontà di rendere efficace il contratto, ma di fare cessare solo in un secondo mo-
mento i suoi effetti per avvalersi di meccanismi di liquidazione forfettaria del danno conseguenti
a soluzioni alternative a quella della risoluzione di diritto. Ed infatti, in seguito alla rinuncia all’ef-
fetto risolutivo il contratto risulta pienamente efficace tra le parti, con la conseguenza, tra le al-
tre, che si può ben esercitare il diritto di recesso previsto dall’art. 1385 c.c. (v. Errore. Riferi-
mento a collegamento ipertestuale non valido., cit. In senso contrario si è però espresso,
nella giurisprudenza di merito, Tribunale Cagliari, 13 marzo 1997, in Riv. giur. sarda 1999, 109).
Invece di dovere provare il danno subito (come deve farsi se si segue la via della risoluzione), si
può reputare più comodo rinunciare all’effetto risolutivo al fine di operare il recesso ex art. 1385
c.c. e chiedere, quale liquidazione forfettaria del danno, la ritenzione della caparra o il paga-
mento del doppio della stessa. In senso in qualche modo contrario è bene ricordare Errore. Ri-
ferimento a collegamento ipertestuale non valido./89 (in Giust. civ. Mass. 1989, fasc. 5), per
la quale il contraente non inadempiente che, dopo avere intimato diffida ad adempiere con di-
chiarazione che, decorso il termine fissato, il contratto sarebbe stato senz’altro risolto (art. 1454
c.c.), sia stato convenuto in giudizio dall’altro contraente con richiesta di risoluzione del contrat-
to per suo inadempimento e sua condanna al pagamento del doppio della caparra confirmatoria
ricevuta, non può - quando il termine da lui concesso con la diffida sia decorso - chiedere la de-
claratoria, in via riconvenzionale, del suo diritto di recesso dal contratto con il diritto a ritenere la
caparra ricevuta, poiché la sentenza che, nel pronunciare sulle contestazioni circa i presupposti
e le condizioni di efficacia dell’atto di diffida, le rigetta, accerta l’avvenuto verificarsi della risolu-
zione di diritto del contratto al momento della scadenza del termine concesso, sicché la dichia-
razione di recesso trova il contratto già risolto. Ne consegue che la parte la quale non abbia po-
tuto operare la ritenzione della caparra a titolo di risarcimento del danno dovrebbe chiedere il ri-
sarcimento stesso in base alle norme generali. Certo, Cass. 2557/89 riguardava il caso del re-
cesso ex art. 1385 c.c. operato dopo una diffida produttiva della risoluzione. La sentenza in que-
stione non si era invece pronunciata sulla possibilità o meno di una rinuncia all’effetto risolutivo
conseguente alla diffida e sulla possibilità di operare il recesso di seguito a tale rinuncia, possi-
bilità ammessa, come detto, da Cass. 7182/97. È comunque da preferire l’impostazione, ormai
accolta dalle sezioni unite della Cassazione con la decisioni n. 553/09, che evita abusi ai danni
del debitore diffidato, che esclude il recesso dopo l’avvenuta risoluzione di diritto del contratto
e ciò sia in presenza che in assenza di una successiva rinuncia. Una tale soluzione, infatti, tute-
la l’interesse del diffidato a non subire le conseguenze dei mutamenti di opinione da parte del
creditore (interesse tutelato dalla disciplina generale in tema di risoluzione - art. 1453, comma
2, c.c. - ) ed a provocare l’effetto risolutivo con il suo inadempimento persistente anche dopo la
ricezione della diffida.
Va ora osservato che la sentenza delle sezioni unite n. 553/09 (estensore Travaglino) muta radi-
calmente il trentennale orientamento in tema di diffida ad adempiere e rinuncia all’effetto riso-
lutorio per ritrattazione da parte del contraente non inadempiente (dopo l’inutile decorso del ter-
mine fissato nella diffida). Viene così superata quella granitica impostazione, avversata in dot-
trina, secondo la quale anche se il soggetto non inadempiente aveva manifestato la sua volontà
di sciogliersi dall’impegno contrattuale comunicando alla controparte la diffida ad adempiere,
l’effetto risolutorio restava ancora nella disponibilità dell’intimante, che conservava la facoltà di
ritrattare tale diffida. Finalmente si è pervenuti alla conclusione di negare che il creditore che ha
diffidato la controparte ad adempiere possa cambiare idea e rinunciare a posteriori (per avvaler-
si di altri mezzi di tutela) all’effetto risolutorio.
Con la sentenza n. 553/09 il giudice di legittimità ha posto fine, con l’autorevolezza di una pro-

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Itinerari della giurisprudenza

nuncia a sezioni unite, al consolidato orientamento secondo il quale chi aveva intimato la diffida
ad adempiere conservava la facoltà, connessa all’esercizio dell’autonomia privata, di rinunciare
all’effetto risolutorio già verificatosi per far ricorso ad altri mezzi di tutela (v. Cass. 23 aprile
1977, n. 1530, in Foro it., 1977, I, 1, 1913, con nota di A. Lener; Cass. 9 maggio 1980, n. 3052,
in Giust. civ. Mass. 1980; Cass. 18 maggio 1987, n. 4535, in Giur. it., 1988, I, 448, con nota di
C. Scognamiglio; in Vita not. 1987, 717; in Dir. e giur. agr. 1988, 289; Cass. 4.8.1997, n. 7182, in
Giust. civ. Mass. 1997, 1321; Cass. 28 giugno 2004, n. 11967; Cass. 8 novembre 2007, n.
23315, in questa Rivista, 2008, 7, 936 con commento di Michele Ruvolo, commento nel quale
si illustravano le ragioni che dovevano portare ad un revirement giurisprudenziale, ragioni che
sono state recepite dalla recente sentenza delle sezioni unite n. 553/09.
Proprio tenendo conto di quanto appena evidenziato, in tale ultima sentenza delle sezioni unite
si legge che “la concezione dell’effetto risolutivo disponibile in capo al creditore pare figlia di
una ideologia fortemente punitiva per l’inadempiente, si atteggia a mò di sanzione punitiva sen-
za tempo, assume forme di (ingiustificata) “ipertutela” del contraente adempiente, del quale si
legittima ogni mutevole e repentino cambiamento di “umore” negoziale”. Il principio di diritto
affermato in conclusione dalle sezioni unite sul punto è, quindi, quello per cui la rinuncia all’ef-
fetto risolutorio da parte del contraente adempiente “non può ritenersi in alcun modo ammissi-
bile, trattandosi di effetto sottratto, per evidente voluntas legis, alla libera disponibilità del con-
traente stesso”.

La compatibilità tra i Il problema è ora quello di comprendere i vari rapporti possibili tra le domande caducatorie e
meccanismi caducatori quelle risarcitorie ed in particolare: 1) se sia possibile sostituire la domanda di risoluzione con
e quelli risarcitori quella di recesso; 2) se sia possibile sostituire alla coppia di domande risoluzione/risarcimento
quella sul recesso e sulla caparra; 3) cosa succeda in caso di incongrua, congiunta formulazio-
ne delle domande di risoluzione e di ritenzione della caparra (o di condanna al pagamento del
doppio della stessa).
Solo in un secondo momento si potrà verificare la compatibilità tra le domande risarcitorie e
quelle restitutorie.
Per quanto innanzitutto concerne i rapporti tra domanda di risoluzione e di recesso deve osser-
varsi che molteplici sono stati gli orientamenti giurisprudenziali che si sono venuti a formare al
riguardo.
A) ammissione della possibile sostituzione della domanda di risoluzione con quella di recesso.
Secondo questa impostazione non costituirebbe domanda nuova, e quindi inammissibile, la do-
manda di recesso (correlata con richiesta di ritenzione di caparra o di condanna alla doppia ca-
parra) formulata dopo l’originaria domanda di risoluzione (o esecuzione) del contratto (v. Cass.
n. 3331 del 1959; n. 2380 del 1975; n. 1391 del 1986; n. 1213 del 1989; n. 7644 del 1994; n.
186 del 1999; n. 1160 del 1996; n. 11760 del 2000; n. 849 del 2002). Una tale variazione sareb-
be ammissibile anche in appello e costituirebbe l’esercizio di una perdurante facoltà posto che
la domanda di recesso sarebbe una istanza più ridotta rispetto alla risoluzione (in quanto anche
il recesso è fondato su un grave inadempimento ed anche il recesso è finalizzato allo sciogli-
mento del contratto). La domanda di recesso del contratto costituisce, in quest’ottica, una do-
manda più limitata rispetto a quella della risoluzione per inadempimento, poiché - in quanto ri-
compresa nell’unico fatto costitutivo del diritto vantato - non altera i presupposti oggettivi e sog-
gettivi dell’azione e non sposta la controversia su un piano diverso e non introduce nel proces-
so un nuovo tema di indagine (Cass. 6 marzo 1989; 7644/94; 2032/94; 10683/92; 1213/89;
1391/86; 205/70). Non mutando il petitum o la causa petendi non vi sarebbe una domanda nuo-
va.
In sostanza, si sostiene l’idea che il recesso ex art. 1385 c.c. - in quanto presuppone necessa-
riamente l’inadempimento dell’altro contraente ed in quanto funzionale all’estinzione di tutti gli
effetti giuridici sia del contratto sia dell’inadempimento della controparte - configuri uno stru-
mento speciale di risoluzione del contratto, affidato alla manifestazione di volontà e ad un pote-
re di iniziativa della parte non inadempiente (Cass. 14 marzo 1988 n. 2435) e collegato alla pat-
tuizione di una caparra confirmatoria.
Inoltre, la possibile sostituzione (anche in appello) della domanda di risoluzione con quella di re-
cesso si fonda pure sul fatto che la domanda di ritenzione della caparra (ovvero di pagamento
del suo doppio) è pur sempre una domanda risarcitoria.
Questa impostazione è stata pure di recente espressa da Cass. 11356/06.
B) possibile sostituzione della domanda di risoluzione in recesso anche dopo la risoluzione di di-
ritto se vi è stata rinuncia all’effetto risolutivo.
Un’applicazione della tesi appena esposta portava, prima del riferito mutamento di orientamen-
to della Cassazione, a ritenere possibile la detta sostituzione anche qualora l’effetto risolutivo
fosse venuto meno di seguito a rinuncia allo stesso. In questo caso il recesso poteva operare
perché non trovava il contratto già risolto (Cass. 7182/97; 1952/03. In assenza di rinuncia all’ef-
fetto risolutivo di diritto il recesso non poteva operare, essendo stato caducato il contratto; v.
Cass. n. 2557 del 1989, n. 26232 del 2005, n. 9040 del 2006).

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 Itinerari della giurisprudenza

C) possibile sostituzione della domanda di risoluzione in recesso anche dopo la risoluzione di

diritto se non vi è stata, insieme alla domanda di risoluzione di diritto, una domanda risarcito-
ria.
Sul presupposto della affinità sostanziale tra risoluzione e recesso ex art. 1385 c.c. si pone, in
questa prospettiva, l’accento sulla funzione risarcitoria della caparra e si ritiene che la scelta tra
questa o l’integrale risarcimento da provare non sia preclusa a chi si sia avvalso del meccanismo
giuridico della risoluzione di diritto.
D) esclusione della possibilità di sostituzione della domanda di risoluzione/risarcimento con
quella di recesso/ritenzione caparra.
Tale esclusione si basa sul fatto che queste due azioni avrebbero diverso petitum (sostan-
ziandosi l’azione di cui al secondo comma dell’art. 1385 c.c. in una forma di risoluzione stra-
giudiziale del contratto, operante alla stregua degli altri meccanismi di risoluzione stragiudi-
ziale previsti dal codice, la sentenza che pronuncia su tale domanda non potrebbe avere - si
sostiene - che natura dichiarativa, mentre è costitutiva quella che decide sulla risoluzione ai
sensi dell’art. 1453 c.c., è di condanna quella che pronuncia sull’adempimento) e differente
causa petendi. Conseguentemente, la domanda di recesso formulata dopo quella di risolu-
zione sarebbe nuova e non ammissibile (né in primo grado né in secondo grado) - v. Cass. n.
8995 del 1993.

Le risposte La citata sentenza delle sezioni unite n. 553/09 getta luce sulla combinazione e qualificazione
delle Sezioni Unite delle domande caducatorie e risarcitorie.
La pronuncia delle sezioni unite affonda le proprie radici nell’ordinanza interlocutoria n. 4442 del
28 febbraio 2006, con la quale la seconda sezione della Corte di Cassazione ha ravvisato e se-
gnalato l’esistenza di un «contrasto di giurisprudenza sulla questione se, con riferimento ad un
preliminare di vendita in relazione al quale il promissario acquirente abbia corrisposto al promit-
tente venditore una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, il promittente venditore
convenuto dal promissario acquirente per la risoluzione del contratto sul presupposto di un pre-
teso suo inadempimento possa chiedere, in via riconvenzionale, in primo grado. la risoluzione
del contratto per inadempimento del promissario acquirente ed il risarcimento del danno e in
appello - dopo che il primo giudice abbia accolto la (sola) riconvenzionale di risoluzione, riget-
tando quella di risarcimento per mancanza di prova del danno - il recesso dal contratto ai sensi
dell’art. 1385, secondo comma, c.c., e la (conseguente) ritenzione della caparra».
Le Sezioni Unite hanno affermato i seguenti principi di diritto:
a) i rapporti tra azione di risoluzione e di risarcimento integrale, da una parte, e azione di reces-
so e di ritenzione della caparra dall’altra si pongono in termini di assoluta incompatibilità strut-
turale e funzionale: proposta la domanda di risoluzione volta al riconoscimento del diritto al ri-
sarcimento integrale dei danni asseritamente subiti, non può ritenersene consentita la trasfor-
mazione in domanda di recesso con ritenzione di caparra perché verrebbe altrimenti vanificata
la stessa funzione della caparra, quella cioè di consentire una liquidazione anticipata e conven-
zionale del danno volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, consentendosi
inammissibilmente alla parte non inadempiente di “scommettere” puramente e semplicemen-
te sul processo, senza rischi di sorta;
b) l’azione di risoluzione avente natura costitutiva e l’azione di recesso si caratterizzano per evi-
denti disomogeneità morfologiche e funzionali: sotto quest’ultimo aspetto, la trasformazione
dell’azione risolutoria in azione di recesso nel corso del giudizio lascerebbe in astratto aperta la
strada (da ritenersi, invece, ormai preclusa) ad una eventuale, successiva pretesa (stragiudizia-
le) di ritenzione della caparra o di conseguimento del suo doppio (con evidente quanto inam-
missibile rischio di ulteriore proliferazione del contenzioso giudiziale);
c) azione di risoluzione “dichiarativa” e domanda giudiziale di recesso partecipano sì della stes-
sa natura strutturale, ma, sul piano operativo, la trasformazione dell’una nell’altra non può rite-
nersi ammissibile per i motivi, di carattere funzionale, di cui al precedente punto b);
d) i rapporti tra l’azione di risarcimento integrale e l’azione di recesso, isolatamente e astratta-
mente considerate, sono, a loro volta, di incompatibilità strutturale e funzionale;
e) la domanda di ritenzione della caparra è legittimamente proponibile, nell’incipit del processo,
a prescindere dal nomen iuris utilizzato dalla parte nell’introdurre l’azione “caducatoria” degli ef-
fetti del contratto: se quest’azione dovesse essere definita “di risoluzione contrattuale” in se-
de di domanda introduttiva, sarà compito del giudice, nell’esercizio dei suoi poteri officiosi di in-
terpretazione e qualificazione in iure della domanda stessa, convertirla formalmente (in presen-
za di una concomitante richiesta volta alla ritenzione della caparra o alla condanna al pagamen-
to del doppio della stessa, richiesta compatibile con il solo recesso ex art. 1385 c.c.) in azione
di recesso, mentre la domanda di risoluzione proposta in citazione, senza l’ulteriore corredo di
qualsivoglia domanda “risarcitoria”, non potrà essere legittimamente integrata, nell’ulteriore
sviluppo del processo, con domande “complementari”, né di risarcimento vero e proprio né di
ritenzione della caparra, entrambe inammissibili perché nuove.

Corriere giuridico 9/2010 1161

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L’effetto restitutorio Va ora aggiunto che poiché la caparra (con funzione di determinazione preventiva e forfettaria
e l’effetto risarcitorio del danno in caso di inadempimento di una delle parti) vale a coprire (esaurendolo) il risarci-
mento dei danni (stricto sensu inteso), la restituzione della fruttificazione (che risarcimento non
è) è dovuta dall’accipiens anche a prescindere dall’inadempimento colpevole. Il risarcimento dei
danni (o la caparra) e le restituzioni conseguenti alla risoluzione (ed al recesso ex art. 1385 c.c.)
sono rimedi concorrenti.
Se una parte chiede la ritenzione della caparra (liquidazione preventiva e forfettaria del danno
che esaurisce lo stesso), la richiesta di un ristoro per la mancata fruizione dell’immobile non va
qualificata quale “ulteriore danno” (anche se l’attore l’abbia configurata quale domanda risarci-
toria) costituendo invece domanda di restituzione dei frutti civili o del loro equivalente in dena-
ro.
Ed infatti, nei contratti a prestazioni corrispettive la retroattività della risoluzione ex art. 1458 c.c.
(o la retroattività del recesso ex art. 1385 c.c.), in connessione con il venir meno della causa giu-
stificatrice delle attribuzioni patrimoniali eseguite comporta non solo il sorgere di obbligazioni ri-
sarcitorie - a carico soltanto della parte inadempiente - ma anche il sorgere, a carico di ciascun
contraente ed indipendentemente dalle inadempienze a lui eventualmente imputabili, dell’ob-
bligo di restituire la prestazione ricevuta e, nel caso in cui questa abbia avuto per oggetto una
cosa fruttifera, i relativi frutti, naturali o civili, dal giorno dell’ottenuta disponibilità del cespite, e
ciò in modo tale da ristabilire con effetto retroattivo la situazione di fatto preesistente al con-
tratto (cfr., tra le altre, Cass. 3348/68; 5367/77; 2962/82; 2135/95; 4465/97; 7829/03). A tal ul-
timo proposito si noti, invero, che nel caso in cui la prestazione abbia avuto per oggetto una co-
sa fruttifera uno degli aspetti dell’effetto restitutorio connesso alla risoluzione (ed al recesso ex
art. 1385 c.c.) è costituito dalla necessità per il promissario acquirente di restituire i frutti (natu-
rali o civili) percepiti o che potevano essere percepiti, ovvero - qualora di essi non sia possibile
la restituzione - di corrispondere l’equivalente in danaro nell’intervallo di tempo compreso tra la
consegna ed il rilascio del medesimo (di tale prestazione, inoltre, deve essere fatta espressa ri-
chiesta dal promittente venditore, non atteggiandosi l’obbligo restitutorio come conseguenza
immediata e diretta dell’inadempimento; circostanza, questa, che impedisce al giudice di rile-
varla d’ufficio in base al principio della compensatio lucri cum damno, cfr. Cass. 4465/97,
2209/97, 2135/95, 875/95 e 2802/90).
Siffatto obbligo restitutorio (che come detto grava su entrambe le parti indipendentemente dal-
l’imputabilità all’una od all’altra dell’inadempimento) si aggiunge, ovviamente, per la parte col-
pevolmente inadempiente, a quello del risarcimento del danno.
Quest’ultimo profilo assume particolare rilievo poiché spesso il promittente venditore chiede la
risoluzione del contratto preliminare, nonché la dichiarazione del proprio diritto a ritenere la
somma percepita a titolo di caparra confirmatoria ed il risarcimento dei danni per l’altrui illegitti-
ma occupazione dell’immobile (e quindi la condanna del promissario acquirente al pagamento
di un’indennità per il mancato godimento del bene).
Ne consegue che quando viene richiesta la condanna al pagamento di una somma di denaro co-
me ristoro per non avere potuto fruire dell’immobile dal tempo della consegna al promissario
acquirente, pur volendo ritenere che la parte abbia qualificato la domanda volta alla correspon-
sione dei frutti civili dell’immobile come risarcitoria, la domanda in questione andrebbe comun-
que riqualificata (e tale facoltà spetta d’ufficio al Giudice) in domanda di restituzione dei frutti ci-
vili (o del loro equivalente in denaro).
Una cosa è il risarcimento dei danni (inteso in senso stretto), altra è la restituzione della fruttifi-
cazione (che, come precisato, risarcimento non è), che è dovuta dall’accipiens anche a prescin-
dere dall’inadempimento colpevole. Sicché, in ultima analisi, il risarcimento dei danni (o la ca-
parra) e le restituzioni conseguenti (alla risoluzione ed al recesso ex art. 1385 c.c.) sono rimedi
concorrenti, per il fatto stesso che operano su pretese sostanzialmente diverse.
L’equivalente in questione spetta, come accennato, nonostante l’occupazione sia iniziata legit-
timamente in considerazione dell’effetto retroattivo della risoluzione. Poiché la risoluzione ha
effetto retroattivo tra le parti, una volta pronunciata la risoluzione del contratto viene meno la le-
gittimità originaria del possesso, con la conseguenza che l’occupazione dell’immobile si confi-
gura fin dall’inizio come sine titulo
Il promittente venditore - nei confronti del quale va ripristinata la situazione esistente prima del
contratto (ex art. 1159 c.c.) - non ha potuto trarre frutti né dall’utilizzo della moneta, corrispon-
dente al prezzo non pagato, né dal diretto godimento dell’immobile né godere dei frutti civili che
questo poteva procurargli, con la conseguenza che, una volta risolto il preliminare con effetto
ex tunc per il venir meno ab origine della causa delle attribuzioni patrimoniali, non assume rilie-
vo la legittimità originaria del possesso ma il fatto che quest’ultimo, avente la peculiare e tem-
poranea funzione di essere essenzialmente preordinato alla stipula del definitivo, si sia protrat-
to in forza del preliminare rimasto inadempiuto, senza una giustificazione e, perciò, sine titulo
(cfr., al riguardo, Cass. 1307/03; 4465/97; 2209/97; 2802/90).
Con riferimento alla somma dovuta in relazione alla domanda volta alla condanna al pagamento
di una somma di denaro a titolo di “indennità di occupazione”, si osservi che al promittente ven-

1162 Corriere giuridico 9/2010

 Itinerari della giurisprudenza

ditore spetta l’equivalente pecuniario dell’uso e del godimento del bene nell’intervallo di tempo
compreso tra la consegna e la pubblicazione della sentenza o il rilascio del bene. Tale equiva-
lente, in cui si sostanzia la pretesa relativa all’occupazione sine titulo, consiste di solito nel va-
lore locativo del bene nel periodo in questione.
In ordine alla quantificazione della somma dovuta va rilevato che nella fase istruttoria viene ge-
neralmente disposta CTU al fine di accertare il valore locativo (commerciale) del bene, anno per
anno, a partire dalla consegna dello stesso. Secondo taluno la somma indicata dal CTU andreb-
be ridotta di una certa percentuale in considerazione degli oneri di manutenzione che il promit-
tente venditore avrebbe dovuto sostenere qualora avesse conservato la disponibilità del bene
oggetto del preliminare. In questa prospettiva deve tenersi infatti in considerazion