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NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE SEGURO Y SUS

IMPLICACIONES EN EL RÉGIMEN DE RETICENCIA E INEXACTITUD DE LA
INFORMACIÓN, COMO CAUSAL DE NULIDAD RELATIVA, POR DOLO O
CULPA DEL TOMADOR.

PAULA LORENA CASADIEGO LEAL

Sumario

Introducción -I. EL CONTRATO DE SEGURO EN COLOMBIA-1. Generalidades -2.

Noción – 3. Características – 4. Deberes de las partes de acuerdo con la legislación
mercantil – 4.1. Las partes en el contrato de seguro – 4.2. Deberes del tomador -
4.2.1. Deberes de información – 4.2.2. Deber de pagar la prima - 4.3. Deberes de la
entidad aseguradora - 4.3.1. deber de entregar la póliza al tomador - 4.3.2. Deber
de entregar copias o duplicado de la póliza - 4.3.3. Deber de pagar la indemnización
– ll. NATURALEZA DEL CONTRATO DE SEGURO - 1. Noción de contrato de
adhesión - 2. Noción de contrato de libre discusión - 3. ¿Es el seguro un contrato de
adhesión? - 4. Características del seguro como contrato de adhesión - 4.1. Principio
especial de buena fe - 4.1.1. Principio especial de buena fe y deberes de las partes
en la etapa precontractual - 4.2. Deberes recíprocos de información de acuerdo con
las normas de protección al consumidor - 5. Características del seguro como
contrato de libre discusión - 5.1. Principio general de buena fe - 5.1.1. Principio
general de buena fe y obligaciones de las partes en la etapa precontractual - 5.1.1.1.
Deber de información – lll. RÉGIMEN DE RETICENCIA E INEXACTITUD EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO - 1. Noción - 2. Implicaciones del

Paula Lorena Casadiego Leal, abogada egresada de la Universidad de La Sabana, especialista en derecho
de los Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes, asesora jurídica de la empresa ASEO Y
LIMPIEZA AL DIA LIMITADA. Correo electrónico: paulalorena_06@hotmail.com.
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régimen de reticencia e inexactitud por dolo o culpa del tomador - 2.1. Nulidad
relativa - 2.1.1. Noción - 2.1.2. Aplicación en el contrato de seguro - 2.2. ¿Vicio del
consentimiento del asegurador? - 2.2.1. El dolo como vicio del consentimiento -
2.2.2. El error como vicio del consentimiento - 2.3. Nulidad relativa por reticencia e
inexactitud sin vicio del consentimiento - 2.3.1. Régimen especial de nulidad relativa,
argumentos de la jurisprudencia constitucional – 2.4. Inconsistencias del artículo
1058 del Código de Comercio – IIII. CONCLUSIONES GENERALES – Bibliografía.

Resumen

Esta investigación jurídica pretende abordar el tema del régimen de reticencia e

inexactitud de la información en el contrato de seguro, como causal de nulidad
relativa por dolo o culpa del tomador, establecido en el artículo 1058 del Código de
Comercio, teniendo en cuenta que el contrato en mención puede ser de adhesión o
de libre discusión; el primero, poseedor de las características de especial buena fe
y contratación en masa que justifican la aplicación de dicho régimen en los términos
previstos por la legislación mercantil; el segundo, carente de las mencionadas
particularidades no permite su práctica en las mismas condiciones, puesto que
conllevaría la vulneración de preceptos tanto legales como constitucionales.

Abstract

This legal research pretends to approach the topic of the regime of reluctance and
inaccuracy of the information, on the insurance contract, as a reason to declare the
contract relatively void for motivation or fault of the insured, which is established, in
article 1058 of the Commercial Code. Taking that into account, the insurance
contract may be both: an adhesion contract or a free discussion. In the first case,
bearing all the characteristics of special good faith and massive engagement, which
justifies the application of this regime, under the terms provided by Commercial Law.
On the second case, lacking the above mentioned particularities, disallowing its
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practice in the same conditions, as it would entail the infringement of both legal and
constitutional precepts.

Palabras Claves: contrato de adhesión, contrato de libre discusión, reticencia e

inexactitud, declaración del riesgo, nulidad relativa, principio de buena fe, principio
especial de buena fe, asegurador, tomador, deberes de información, vicios del
consentimiento, contratación en masa.

Keywords: adhesion contracts, free discussion contract, reluctance and inaccuracy,

risk statement, relative nullity, principle of good faith, special principle of good faith,
insurer, insured, information duty, vice of consent, massive engagement.
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INTRODUCCIÓN

En el estado colombiano gracias a la economía de mercado actual en donde las

relaciones de consumo son preponderantes, se han creado normativas que buscan
proteger al consumidor como parte débil de la relación contractual. El tema de los
seguros no es ajeno a esta nueva realidad, por el contrario, dichas normas le han
otorgado una serie de características especiales al seguro como negocio jurídico de
adhesión. No obstante, es importante tener presente que hay casos en los cuales
el mencionado contrato se da en un entendido de equilibrio contractual entre las
partes, es decir, bajo las particularidades de un negocio jurídico de libre discusión.

En relación al contrato en estudio, el artículo 1058 del Código de Comercio posee

un régimen de inexactitud o reticencia de la información, que impone al tomador de
seguro la obligación de declarar todos los hechos y circunstancias que rodean el
estado del riesgo que el asegurador pretende asumir, por ende, se establece la
nulidad relativa del contrato como sanción ante el incumplimiento del mencionado
deber, ya sea por error culpable o dolo del tomador. Dicho régimen tiene varias
inconsistencias en su regulación, es por esto que ha sido bastante comentado tanto
por la doctrina como por la jurisprudencia, de tal manera, que se han determinado
directrices para su aplicación; sin embargo, estas son aplicables a los contratos de
seguro de adhesión, entonces ¿Qué sucede respecto del aquellos de libre
discusión?

El presente trabajo pretende establecer las implicaciones de la naturaleza del

contrato de seguro (adhesión o libre discusión) en la aplicación del régimen de
reticencia e inexactitud de la información, como causal de nulidad relativa por dolo
o culpa del tomador. Lo anterior, a través de un análisis sistemático del
ordenamiento jurídico colombiano, que incluye un estudio de la jurisprudencia
constitucional concerniente al tema y un examen detallado de la doctrina más
relevante.
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CAPÍTULO I

EL CONTRATO DE SEGURO EN COLOMBIA

1. Generalidades.

El contrato de seguro en Colombia está regulado en el Código de Comercio; aunque

no se establece una definición expresa del mismo, si se señala que es un negocio
jurídico consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva (CÓDIGO
DE COMERCIO, ARTÍCULO 1036 ), el cual tiene como partes al asegurador, o sea
la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con
arreglo a las leyes, y al tomador, quien obrando por cuenta propia o ajena traslada
los riesgos (CÓDIGO DE COMERCIO, ARTÍCULO 1037). Además, el mismo
Código señala expresamente una regulación sistemática de los elementos
esenciales del contrato en estudio, de esta forma su artículo 1047 determina que
los elementos esenciales del contrato de seguro son: el interés asegurable; el riesgo
asegurable; la prima o precio del seguro; y la obligación condicional del asegurador
(CÓDIGO DE COMERCIO, ARTÍCULO 1047).

2. Noción.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede definir el contrato de seguro como un

acuerdo de voluntades por medio del cual una parte se obliga a tomar el riesgo
asegurable a cambio de una suma de dinero, pagadera por otra parte que se
compromete a trasferir el riesgo. De hecho, La Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia lo explicó: “Como aquel en virtud del cual una persona -el
asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se
denomina “prima”, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un
acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al
“asegurado” los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta”
(Sentencia Sala de Casación Civil, 2008).
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3. Características.

Con respecto a las características del contrato de seguro descritas en la legislación

comercial, es concerniente hacer una explicación acerca de cada una de ellas; en
cuanto a la consensualidad, lo que se debe tener presente es que el contrato de
seguro nace a la vida jurídica con el simple acuerdo de voluntades sin necesidad de
solemnidad alguna para su perfeccionamiento, siendo la póliza de seguro tan solo
un elemento probatorio del negocio jurídico.

De otro modo, la bilateralidad hace referencia a que una vez perfeccionado el

acuerdo, se generan obligaciones reciprocas para las partes (CÓDIGO CIVIL,
ARTÍCULO 1496). En el contrato bajo examen, ambas partes tienen obligaciones y
derechos; la entidad aseguradora de acuerdo a lo expuesto en el artículo 1037 del
Código de Comercio, debe pagar la obligación condicional; asimismo, el tomador
debe pagar la prima, al igual que declarar sinceramente el estado del riesgo.

Del mismo modo, en lo relativo a la onerosidad, el Código Civil en su artículo 1497

determina: “[…] es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro” (CÓDIGO CIVIL,
ARTÍCULO 1497). En efecto, en el negocio jurídico de seguro se reporta beneficio
o utilidad para ambas partes, debido a que en cabeza de cada una de ellas surge
un gravamen a favor de la otra; de esta manera, el del tomador es el pago de la
prima y el del asegurador es el pago de la prestación asegurada en caso de
siniestro.

Finalmente, a propósito de las características de aleatoriedad y ejecución sucesiva,

es necesario decir que el contrato de seguro es aleatorio, porque una de sus
obligaciones está sometida a un hecho futuro e incierto; es así, como la realización
del riesgo que debe asumir la entidad aseguradora, consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida. Por otro lado, es de ejecución sucesiva, ya que el
negocio jurídico no se realiza en su totalidad al momento de celebrarse, sino que se
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va ejecutando de forma continuada durante la vigencia del mismo, manteniéndose

las obligaciones contractuales (BERNAL CÁRDENAS, 2010).

4. Deberes de las partes de acuerdo con la legislación mercantil.

4.1. Las partes en el contrato de seguro.

Aunque como ya se había mencionado, el artículo 1037 del Código de Comercio

determina como partes del contrato de seguro al asegurador y al tomador; es
importante hacer referencia al asegurado y beneficiario, quienes también conforman
la relación contractual en cierto tipo de seguro.

• Asegurado: titular de un interés que de verse afectado con un siniestro, puede

sufrir un perjuicio patrimonial.
• Beneficiario: persona que tiene derecho a recibir la indemnización, no
obstante, no necesariamente debe tener interés asegurable.

Con relación a lo descrito cabe aclarar que el tomador, beneficiario y asegurado

pueden ser una misma persona si en cabeza de ella se encuentran las pertinentes
características; sin embargo, también hay tipos de contratos de seguro en el que
son personas diferentes, es decir, el análisis de las partes de la relación contractual
depende del caso en concreto (LÓPEZ BLANCO, 2010).

4.2. Deberes del tomador.

4.2.1. Deberes de información.

El Código de Comercio establece que el tomador del seguro tiene la obligación de

declarar el estado del riesgo como un deber de información que surge previamente
a la celebración del contrato (CÓDIGO DE COMERCIO, ARTÍCULO 1058). Por otro
lado, regula los deberes de información adicionales que el tomador está obligado a
cumplir de manera posterior a la firma del acuerdo de voluntades, y aun después de
la ocurrencia del siniestro; dichos deberes son: deber de informar acerca de la
ocurrencia del siniestro (CÓDIGO DE COMERCIO, ARTÍCULO 1075); deber de
informar sobre la agravación del estado del riesgo (CÓDIGO DE COMERCIO,
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ARTÍCULO 1060); deber de informar acerca de la trasmisión o transferencia del

interés asegurable (CÓDIGO DE COMERCIO, ARTÍCULOS 1106 y 1107); deber de
notificar al asegurador sobre los seguros coexistentes, antes de la ocurrencia del
siniestro (CÓDIGO DE COMERCIO, ARTÍCULOS 1092 y 1093); deber de informar
la coexistencia de seguros posteriormente a la ocurrencia del siniestro (CÓDIGO
DE COMERCIO, ARTÍCULO art. 1076); deber de información necesaria para que el
asegurador pueda ejercer su derecho a la subrogación (CÓDIGO DE COMERCIO,
ARTÍCULO 1098).

4.2.2. Deber de pagar la prima.

En cabeza del tomador se encuentra la obligación de cancelar la prima, la cual hace

parte de los elementos esenciales del contrato bajo estudio. Al respecto, el artículo
1066 del Código de Comercio, modificado por el artículo 81 de la Ley 45 de 1990
afirma: “El tomador del seguro está obligado al pago de la prima. Salvo disposición
legal o contractual en contrario, deberá hacerlo a más tardar dentro del mes
siguiente a la fecha de entrega de la póliza, o si fuere el caso, de los certificados o
anexos que se expidan con fundamento en ella”.

4.3. Deberes de la entidad aseguradora.

4.3.1. Deber de entregar la póliza al tomador.

El Código de Comercio en su artículo 1046, modificado por el artículo 3 de la ley

389 de 1997 establece: “Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está
obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes
a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual
se denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el
asegurador”.

4.3.2. Deber de entregar copias o duplicado de la póliza.

El asegurador tiene la carga de entregar copias de la póliza en cualquier tiempo al

tomador, asegurado y beneficiario cuando así lo soliciten, en concordancia con el
parágrafo único del artículo 1046 del Código de Comercio, en su nueva redacción
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del artículo 3 de la ley 389 de 1997, el cual afirma: “El asegurador está también
obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario
duplicados o copias de la póliza”.

4.3.3. Deber de pagar la indemnización.

La entidad aseguradora tiene la carga de cumplir con uno de los elementos

esenciales del contrato de seguro, es decir, la obligación condicional o en otras
palabras la indemnización. En referencia, de acuerdo al artículo 185 de la Ley
Orgánica del Sistema Financiero, como también a los artículos 1053 numeral 3, y
1080 del Código de Comercio, la indemnización debe ser cancelada dentro del
término de un mes contado a partir del momento en el que quedo debidamente
presentada la reclamación; no obstante, en los seguros de grandes riesgos según
el plazo en ellos estipulados.

De otro lado, La Superintendencia financiera con base en el artículo 1077 del Código
de Comercio1, referente a la obligación del asegurado de demostrar la ocurrencia
del siniestro, así como a la cuantía de la pérdida cuando corresponda, ha afirmado:
“Se exigen como presupuesto para el pago de la prestación a cargo del asegurador
la acreditación del derecho, lo cual supone la presentación de una reclamación
acompañada de la prueba del siniestro, así como de la cuantía de los perjuicios. El
asegurado o beneficiario tiene plena libertad para escoger cualquiera de los medios
probatorios previstos en la ley, siempre y cuando el elegido sea idóneo, conducente
y pertinente para demostrar claramente los hechos” (SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA, 21 de agosto de 2008, pág. 1).

1Art. 1077 C.CO: Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la
pérdida, si fuere el caso.
El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.
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CAPÍTULO II

NATURALEZA DEL CONTRATO DE SEGURO

1. Noción de contrato de adhesión.

El contrato de adhesión a condiciones generales está definido en la en la Ley 1328

de 2009, específicamente en su artículo 2 numeral f, el cual establece: “son los
contratos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o
condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes2,
limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad”. No
obstante, aunque la norma en mención es aplicable al sector asegurador como
regulación especial en materia del consumidor financiero, esta norma no cataloga
directamente al contrato de seguros como contrato por adhesión a condiciones
generales.

Por ello, es importante tener presente que la ley 1480 de 2011 o Estatuto del
Consumidor cuya aplicación al contrato de seguros es suplementaria3, en su artículo
5, define el contrato de adhesión como “aquel en el que las cláusulas son dispuestas
por el productor o proveedor, de manera que el consumidor4 no puede modificarlas,

2 Ley 1328 de 2009, ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES; Para los efectos del presente régimen, se consagran las
siguientes definiciones:
a) Cliente: Es la persona natural o jurídica con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de origen
legal o contractual, para el suministro de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social.
b) Usuario: Es la persona natural o jurídica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada.
c) Cliente Potencial: Es la persona natural o jurídica que se encuentra en la fase previa de tratativas
preliminares con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta.
d) Consumidor financiero: Es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas.
3 Ley 1480 de 2011, Artículo 2°. Objeto: Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones

surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y

proveedores tanto sustancial como procesalmente.
Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad
de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los
cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las
normas establecidas en esta Ley.
Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados.
4 El artículo 5, numeral 3 de la ley 1480 de 2011, establece: “Consumidor o usuario. Toda persona natural o

jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su
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ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas”. De todas formas, esta
norma, aunque suplementaria, en varias de sus disposiciones al abordar el contrato
de seguros, permite una interpretación sistemática que enmarca al seguro como un
contrato por adhesión a condiciones generales sin excepción, en concreto según lo
dispuesto en su artículo 37 que se describe más adelante.

Ahora bien, el contrato de adhesión es un acuerdo de voluntades por medio del cual
una parte (predisponente) impone a la otra (adherente) el contenido del mismo, sin
otorgarle ninguna posibilidad de negociar sus términos, contando únicamente con
la facultad de decidir libremente si contrata o no bajo el contenido ofrecido (POSADA
TORRES, 2015). Por consiguiente, todo negocio jurídico de adhesión implica una
relación contractual asimétrica, en la cual uno de los contratantes cuenta con una
posición dominante frente al otro.

2. Noción de contrato de libre discusión.

Por otro lado, aquellos negocios jurídicos en que las partes se encuentran en
equilibrio contractual son denominados de libre discusión, es decir, existe un
acuerdo paritario entre iguales para crear obligaciones, basado en una negociación
entre los contratantes (ECHEVERRI SALAZAR, 2010).

3. ¿Es el seguro un contrato de adhesión?

La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado respecto al tema, aunque sin

llegar a un consenso; por un lado, una gran corriente asegura que el contrato de
seguro es de adhesión a condiciones generales, ya que en él no hay discusión sobre
el clausulado y las condiciones entre las partes; mientras que existe otra línea, la
cual afirma que dicho contrato no puede ser categorizado “a priori” como un negocio
jurídico de adhesión, por el contrario, debe estudiarse el caso concreto para así
determinar si no se ha dado una real negociación entre las partes, encontrándose

naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no
esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el
de usuario”.
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estas en equilibrio contractual, y por lo tanto, ubicándose frente a un contrato de

libre discusión (Sentencia T-251, 2017).

De otra manera, es una realidad que el estado colombiano ha creado normativas

que buscan proteger al consumidor como parte débil de la relación contractual, entre
las que encontramos la ley 1328 de 2009, en la que se dictan normas en materia
financiera, de seguros, al igual que del mercado de valores; la ley 1480 de 2011 o
Estatuto del Consumidor; y la circular básica jurídica 029 de 2014 de la
Superintendencia Financiera. Esta nueva legislación obedece al fenómeno de las
negociaciones en masa, las cuales son responsables de la creación de los llamados
contratos de adhesión, por medio de los cuales en el tema de seguros se celebran
la mayoría de las relaciones contractuales5.

Es así, como la mencionada ley 1480 de 2011 regula expresamente el contrato de

seguro como un contrato de adhesión a condiciones generales6, no obstante, lo
hace sin tener en cuenta su forma de negociación, y si bien es cierto que gran parte
de los negocios jurídicos de seguro son de adhesión, considero que no es una regla
general, porque se deben establecer las condiciones que antecedieron la formación
del su consentimiento para determinar su verdadera naturaleza (adhesión o de libre
discusión) (LÓPEZ BLANCO, 2010).

Por ejemplo, los contratos de seguro de grandes riesgos o aquellos celebrados por
medio de licitación con entidades financieras7 no son acuerdos de adhesión,
teniendo en cuenta que el asegurador no realiza un contrato estándar en el que

5 Al respecto, la Corte Constitucional afirma: “la gestión del asegurador está técnica e indisolublemente ligada
a la contratación masiva” (Sentencia C-232, 1997, pág. 20).
6 LEY 1480 DE 2011, artículo 37. Condiciones negociales generales y de los contratos de adhesión. Las

Condiciones Negociales Generales y de los contratos de adhesión deberán cumplir como mínimo los siguientes
requisitos: … 3. En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple vista y no incluir espacios
en blanco, En los contratos de seguros, el asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador,
explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías…
7 Por ejemplo, la circular básica jurídica establece en su PARTE I, TÍTULO III, CAPÍTULO I, NUMERAL 1.2,

SUBNUMERAL 1.2.2, “En los eventos en que la institución financiera actúe como tomadora de los seguros
asociados a créditos garantizados con hipotecas o a contratos de leasing habitacional por cuenta de sus
deudores o locatarios, independientemente de que su exigencia sea legal o contractual, es obligatorio el
cumplimiento del procedimiento de licitación, en los términos y condiciones contenidos en los arts. 2.36.2.2.1 y
siguientes del Decreto 2555 de 2010, así como en las instrucciones impartidas en el presente subnumeral”.
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establece cada una de sus cláusulas unilateralmente, debido a que hay una real
negociación entre las partes o una imposición de su contenido por parte del
tomador/asegurado. De la misma forma puede ocurrir que la relación contractual
entre estas es paritaria, en consecuencia, los tomadores del seguro tienen medios
técnicos suficientes para estar bien asesorados.

4. Características del seguro como contrato de adhesión.

4.1. Principio especial de buena fe.

El seguro ha sido reconocido universalmente como un contrato de especial buena

fe o de “ubérrima buena fe”, en virtud a la estricta aplicación de dicho principio en
estos negocios jurídicos; ya que no solo indica la manera como debe analizarse la
conducta de las partes frente al cumplimiento de los deberes contractuales, sino
también frente a los efectos jurídicos de su incumplimiento. Por ello, en el contrato
de seguro se predica una lealtad recíproca de las partes frente al acuerdo de
voluntades, la cual, en caso de vulneración aparece como un elemento moderador
de los efectos mismos del contrato, al determinar la existencia o inexistencia de
todos o de parte de estos en el momento de la declaración del estado del riesgo por
parte del tomador, o posteriormente, al no cumplir con sus respectivos deberes de
información8 (ORDOÑEZ ORDOÑEZ, JARAMILLO, & BARRERA, 2012).

En concordancia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha validado la tesis de

que el contrato de seguro es especial en relación al principio de buena fe. Para dicho
cuerpo colegiado, tal principio se hace mucho más exigente en el seguro, porque
las partes en sus declaraciones relacionadas con el riesgo, al igual que con las
condiciones del contrato, se sujetan a cierta lealtad y honestidad desde su

8 Por ejemplo, el art 1060 del código de comercio señala: “El asegurado o el tomador, según el caso, están
obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador
los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y
que, conforme al criterio consignado en el inciso lo del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o
variación de su identidad local … La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato.
Pero sólo la mala fe del asegurado o del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no
devengada…”
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celebración hasta su ejecución, teniendo en cuenta, que se trata de un contrato de

adhesión (Sentencia T-086, 2012).

No obstante, conforme a una lectura exegética del Código de Comercio

Colombiano, la conclusión a la que se llegaría es que los deberes que se
desprenden de la especial buena fe se encuentran en cabeza del tomador del
seguro exclusivamente, por ende, la misma Corte Constitucional ha matizado el
tema a través de sus pronunciamientos.

En referencia, en Sentencia T-152 de 2006 se expuso: “Aun cuando en principio la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia enfatiza la buena fe en las cargas
que debe asumir el asegurado, en realidad dicho principio se predica de las dos
partes, es decir, tanto del tomador como del asegurador, teniendo en cuenta que se
trata de un contrato de adhesión. En suma, si en los contratos en general se exige
la buena fe, en el contrato de seguro la exigencia es máxima: tanto en el solicitante
como en el asegurador debe campear la pulcritud moral e intelectual”.

Para concluir, una vez analizado el tema concerniente a la especial buena fe en la

doctrina y la jurisprudencia constitucional, se puede establecer que el mencionado
principio surge de la naturaleza del seguro como contrato de adhesión.

4.1.1. Principio especial de buena fe y deberes de las partes en la etapa

precontractual.

En virtud del “especial” principio de buena fe en el contrato de seguro de adhesión,

el asegurador tiene que confiar en la declaración del estado del riesgo hecha por el
tomador9, como consecuencia de las negociaciones en masa de los referidos
contratos, las cuales hacen imposible la inspección respecto de toda aquella

9 En referencia, la Corte Constitucional señala: “Como al asegurador no se le puede exigir que inspeccione toda
la masa de riesgos que contractualmente asume, debe reconocerse que él contrae sus obligaciones, en la
mayoría de los casos, solamente con base en el dicho del tomador. Esta particular situación, consistente en
quedar a la merced de la declaración de la contraparte y contratar, generalmente, en virtud de su sola palabra,
es especial y distinta de la que se da en otros tipos contractuales, y origina una de las características clásicas
del seguro: la de ser un contrato de ubérrima buena fe” (Sentencia C-232, 1997, pág. 3).
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información suministrada referente al riesgo10; de tal manera, que las entidades

aseguradoras “no están obligadas a verificar la exactitud de la declaración del
estado del riesgo, ni siquiera por su aspecto objetivo, menos aún por su aspecto
moral; no existe norma legal que pueda invocarse para afirmar lo contrario” (OSSA
G, 1988).

Por otro lado, evidentemente el tomador del seguro se encuentra en una posición
de desventaja, en relación con el asegurador al momento de celebrar el contrato,
pues éste último determina unilateralmente las condiciones del acuerdo de
voluntades. Sin embargo, para evitar arbitrariedades en esta materia, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que el asegurador, al redactar el texto de
los contratos debe: “(i) no estipular condiciones indeterminadas, ambiguas o vagas
que actúen en contra de los intereses del asegurado; y si las integran al contrato,
(ii) deberán interpretarlas a favor del adquirente por virtud del principio pro
consumatore, el cual es una figura que permite proteger a los usuarios de los
contratos de seguro y propender por la eliminación de todos los elementos que
generan inseguridad en la ejecución del contrato” (Sentencia T-902, 2013, pág. 1);
además de cumplir con los deberes de información que la ley les impone, los cuales
se estudiaran a continuación.

4.2. Deberes recíprocos de información de acuerdo con las normas de protección

al consumidor.

En la actualidad, las ya mencionadas normas de protección al consumidor

existentes en el ordenamiento jurídico colombiano, creadas con el fin de
reestablecer el equilibrio contractual en los negocios jurídicos de adhesión; han
logrado instituir los deberes de información no únicamente en cabeza del tomador
del seguro cómo se interpretaba exegéticamente del Código de Comercio, es decir,

10 Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-232 de 1997, sostuvo en relación con la determinación
del riesgo y la verificación de las condiciones del tomador por parte de la entidad aseguradora, que las
compañías aseguradoras no están obligadas a realizar “inspecciones de los riesgos para determinar si es cierto
o no lo que el tomador asevera”, toda vez que, el contrato de seguro, “como contrato de ubérrima buena fe, no
puede partir de la base errada de que es necesario verificar hasta la saciedad lo que el tomador afirma antes
de contratar, porque jamás puede suponerse que él miente” (Sentencia C-232, 1997, pág. 21) .
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gracias a esta reciente normativa se puede afirmar que en el asegurador también

recae la obligación de satisfacer el derecho a la información del tomador antes de
la celebración del contrato, durante su ejecución, y después de la terminación del
mismo.

Al respecto, la Circular Básica Jurídica en su PARTE I, TÍTULO III, CAPÍTULO I,

NUMERAL 3, señala: “Desde el art. 97 del ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA
FINANCIERO (EOSF), se establece como una obligación de las entidades vigiladas
el proveer información cierta, suficiente, clara y oportuna a los consumidores
financieros de suerte que con ello se facilite la adopción de decisiones informadas
y se permita que éstos escojan las mejores opciones del mercado de acuerdo con
sus necesidades”.

En concordancia con ese principio, la Ley 1328 de 2009 y su reglamentación

contenida entre otros, en los artículos 2.35.4.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de
2010, han establecido ese deber de información como: a) un derecho de los
consumidores financieros11; b) una obligación especial de las entidades vigiladas12
de acuerdo con lo establecido en los literales a, b, c, f, g, h, j, o, p y s de su art. 7;
c) un principio orientador que debe regir las relaciones que se establezcan entre los
consumidores financieros y las entidades13; y d) un elemento constitutivo del
Sistema de Atención al Consumidor Financiero (SAC)14.

11 Art.5, literal b, ley 1328 de 2009: “Tener a su disposición, en los términos establecidos en la presente ley y
en las demás disposiciones de carácter especial, publicidad e información transparente, clara, veraz, oportuna
y verificable, sobre las características propias de los productos o servicios ofrecidos y/o suministrados. En
particular, la información suministrada por la respectiva entidad deberá ser de tal que permita y facilite su
comparación y comprensión frente a los diferentes productos y servicios ofrecidos en el mercado”.
12 Dentro de estas encontramos las compañías de seguros.
13 Art.3, literal C, ley 1328 de 2009: “Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre

los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes:

…Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los
consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los
consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones
que establecen con las entidades vigiladas...”.
14 Art.8, literal C, ley 1328 de 2009: “Las entidades vigiladas deberán implementar un Sistema de Atención al

Consumidor Financiero (SAC) que deberá contener como mínimo:

…c) Los mecanismos para suministrar información adecuada en los términos previstos en esta ley, en otras
disposiciones y en las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia…”
 17

Por otro lado, la ley 1480 de 2011 o Estatuto del consumidor, establece en su
artículo 37 numeral 3: “… En los contratos de seguros, el asegurador hará entrega
anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de
las exclusiones y de las garantías”15.

Una vez examinada la anterior normativa, se puede concluir que los aseguradores
tienen a su cargo varios deberes de información para con el tomador, sin embargo,
se pueden determinar los siguientes:

1. Informar al tomador cabalmente del alcance real de las coberturas que

recibe.
2. Informar al tomador sobre los límites cuantitativos que tiene su
responsabilidad en caso de siniestro.
3. Suministrarle información comprensible y publicidad transparente, clara,
veraz, oportuna acerca de sus seguros.
4. Dar a conocer al tomador del seguro los mecanismos que protegen su
derecho a la información y determinan el deber de informar adecuadamente
por parte del asegurador.
5. Informar de manera clara acerca de los condicionamientos a que se
encuentran sometidas las coberturas; tales condicionamientos consisten en
el cumplimiento de obligaciones legales a cargo del tomador, los cuales
normalmente no son del conocimiento del mismo al ser una materia muy
especializada y no encontrarse especificados en el contrato.
6. Informar acerca de los trámites para el pago de la indemnización.

5. Características del seguro como contrato de libre discusión.

5.1. Principio general de buena fe.

En cuanto a los contratos de seguro de libre discusión, en los cuales las partes se
encuentran en la misma posición contractual, la aplicación del principio especial de

15La ley hace especial énfasis en la obligación del asegurador de informar los alcances y limitaciones del
contrato que ofrece.
 18

buena fe en la etapa precontractual debe ser matizada, de tal manera, que se

aplique de la forma tradicional en que el principio general de buena fe le es aplicable
a todo negocio jurídico, es decir, por medio de remisión al Código Civil Colombiano
en su artículo 1603, que establece: “los contratos deben ejecutarse de buena fe”;
asimismo, al Código de Comercio tanto en su artículo 863 concerniente a la
aplicación de la buena fe objetiva en el periodo precontractual, como en su artículo
871 en referencia a la buena fe en la celebración y ejecución de los contratos, el
cual dispone: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en
consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo
que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la
equidad natural” (NEME VILLARREAL, 2006).

5.1.1. Principio general de buena fe y obligaciones de las partes en la etapa

precontractual.

De acuerdo a lo expuesto tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la “buena

fe precontractual” se concreta en dos deberes generales de lealtad y corrección; del
primero, surgen los deberes de información, confidencialidad y claridad; del
segundo, surge el deber de cumplimiento de los actos necesarios para la validez y
eficacia del contrato (GARCÉS VÁSQUEZ, 2014).

5.1.1.1. Deber de información.

Obliga a los tratantes a mantenerse recíprocamente informados con relación a las

circunstancias del contrato a celebrar. En virtud de lo cual, podrán contar con
mayores elementos de juicio que les permita decidir si contratan o no; además,
dicho deber exige que la información facilitada sea veraz o por lo menos responda
al conocimiento que la parte suministrante pueda tener al respecto.

No obstante, cada parte tiene la obligación de buscar la información y el correlativo

deber de dar respuesta a las peticiones expresas de está que la otra parte pueda
formular. Sin embargo, no puede decirse que una de las partes esté en el deber de
informar a la otra por el hecho de que esta última se encuentre en una situación de
 19

imposibilidad o gran dificultad de obtener información por sí misma, a menos que

entre las partes exista una situación de específica confianza que determine un
especial deber de información16 (DE LA MAZA GAZMURI, 2010).

Por lo tanto, una vez analizados todos los deberes precontractuales de las partes
en los contratos de libre discusión en general, se puede afirmar que el principio
especial de buena fe se ve matizado en los contratos de seguro de esta naturaleza,
ya que en estos el asegurador debería tener la obligación de realizar un cuestionario
por medio del cual dirija al tomador para efectuar la declaración del estado del
riesgo. De la misma forma, el asegurador debería realizar una inspección del riesgo
y de las condiciones declaradas por el tomador.

Lo anterior, pues en este tipo de negocio jurídico, el tomador no se encuentra en

ninguna desventaja frente al asegurador, pues se parte de la base que el tomador
y el asegurador discuten libremente los términos del contrato de seguros, los cuales,
probablemente son en las condiciones que el tomador identifica profesionalmente
como más beneficiosas para transferir el riesgo asegurable. Es decir, en estos casos
existe una relación contractual paritaria, donde el asegurador no está en posición
de estipular unilateralmente las condiciones del contrato, ya sea por el tamaño del
riesgo asegurable o su especialidad.

16
Como sucede en el contrato de seguro por adhesión y no en el contrato de seguro de libre discusión de
acuerdo a lo analizado.
 20

CAPÍTULO lll

RÉGIMEN DE RETICENCIA E INEXACTITUD EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO COLOMBIANO

1. Noción.

El artículo 1058 del Código de Comercio dispone: “El tomador está obligado a
declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del
riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia
o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo
hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más
onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. Si la declaración no se hace con
sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual
efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen
agravación objetiva del estado del riesgo. Si la inexactitud o la reticencia provienen
de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo
estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación
asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente
respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo
previsto en el artículo 1160. Las sanciones consagradas en este artículo no se
aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido
conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración,
o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o
tácitamente”.

De acuerdo con el artículo anterior, se puede concluir que la reticencia e inexactitud

es un régimen del Código de Comercio, el cual regula el deber de declaración veraz
y certera de las circunstancias que rodean el estado del riesgo a cargo del tomador,
 21

del asegurado y del beneficiario, según el momento contractual de que se trate. En

la etapa precontractual, dicho artículo hace una discriminación en términos de la
carga de la prueba, con referencia a la modalidad utilizada por el asegurador para
producir la declaración sobre el estado del riesgo por parte del tomador, teniendo
en cuenta, que si el asegurador dirige la declaración por medio de un cuestionario,
el tomador es quien se ve forzado a probar que no incurrió en culpa o dolo, mientras
que de no realizar formulario, es el primero quien se ve obligado a tener que
demostrar una culpa o dolo de dicho tomador.

Por otro lado, del artículo en estudio se puede observar la inhibición del efecto de
nulidad del contrato ante la presencia de error inculpable del tomador al incurrir en
la inexactitud o en la reticencia, con transformación en una sanción mucho más
benigna para dicho tomador que preserva al menos parcialmente los efectos del
contrato (ORDOÑEZ ORDOÑEZ, 2005).

2. Implicaciones del régimen de reticencia e inexactitud por dolo o culpa del

tomador.
2.1. Nulidad relativa.
2.1.1. Noción.

La nulidad “es un fenómeno que se genera en la génesis del contrato, entendido

como el remedio aplicable al negocio jurídico cuando padece una patología de
nacimiento” (TOSCANO LÓPEZ, 2012, pág. 409). En cuanto a la nulidad relativa o
anulabilidad en los contratos mercantiles, es aquella soportada en el interés de las
partes, pudiendo ser saneada por voluntad o por ratificación de las mismas. Esta se
puede producir por cualquier vicio del consentimiento17 y su efecto es dejar a las
partes en el mismo estado en que se hallarían de no haberse celebrado el acto o
contrato declarado nulo, es decir, si se trata de un negocio en que las obligaciones

17Código de Comercio, artículo 900. Anulabilidad:

Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido
por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.
Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y
prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la
nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado
 22

no han sido cumplidas, la nulidad indica que las partes quedan exoneradas de su
cumplimiento; pero si habían sido cumplidas, la nulidad da a las partes el derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el
acto o contrato nulo.

Es importante aclarar que la nulidad relativa o anulabilidad, es una sanción impuesta

a un contrato inválido por un defecto en su formación. El contrato anulable produce
todos sus efectos ab initio, pero deja de producirlos si judicialmente es declarado
nulo (VÁSQUEZ TORRES, 2007).

2.1.2. Aplicación en el contrato de seguro.

En concordancia con el artículo 1058 del Código de Comercio, se genera la

anulabilidad del contrato de seguro ante la presencia de inexactitud o reticencia en
la declaración del estado del riesgo, en la medida en que una u otra hayan sido
suficientes para configurar un vicio del consentimiento18 del asegurador, en el
sentido de celebrar el contrato que no hubiera celebrado de haber conocido las
reales circunstancias del riesgo, o de celebrarlo en condiciones de onerosidad
diferentes a las que hubieren sido pactadas en la misma situación. No obstante,
dicha inexactitud o reticencia tiene que proceder de error culpable o dolo del
tomador (ORDOÑEZ ORDOÑEZ A. E., 2005).

Por ende, para que se genere la anulabilidad del contrato de seguro y sea declarada
por la autoridad judicial, deben demostrarse tres elementos: a) la existencia de la
reticencia y/o inexactitud sobre hechos o circunstancias que rodean el riesgo; b) que
eran conocidas por el asegurado, y c) que el asegurador de haber conocido esos
hechos o circunstancias se hubiera retraído de celebrar el contrato o habría

18El Código de Comercio en su artículo 900, establece como vicios del consentimiento el error, la fuerza y el
dolo conforme al Código Civil. Consecuentemente, por remisión del Código de Comercio, el artículo 1502 del
Código Civil establece: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario…2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio…”. Es decir,
para la validez del acto jurídico no basta el que las partes consientan en él, pues es necesario, además, que su
declaración de voluntad, no adolezca de vicio.”
 23

determinado condiciones más onerosas. Dicha declaración de nulidad relativa del

contrato de seguro genera para el tomador la pérdida total de la prima19.

2.2. ¿Vicio del consentimiento del asegurador?

De lo expuesto queda claro que el artículo 1058 del Código de Comercio, impone
como sanción al dolo y a la culpa del tomador, la nulidad relativa del contrato de
seguro; igualmente, que dicha nulidad se genera por vicio del consentimiento. Sin
embargo, frente a lo señalado en la mencionada norma ¿Es necesario que se
genere un vicio de voluntad en el asegurador por error o dolo, para que se aplique
la sanción? En definitiva, la pregunta en sí misma incurre en una contradicción
lógica, porque de lo analizado precedentemente del ordenamiento jurídico
colombiano, tal nulidad no puede existir sin un vicio del consentimiento del
asegurador.

Por consiguiente, lo primero que se debe realizar para responder al interrogante

planteado, es un análisis detallado del error y el dolo como vicios del
consentimiento.

2.2.1. El dolo como vicio del consentimiento.

Se entiende por dolo “todo artificio o maniobra de que se valga uno de los
negociantes para inducir en error al otro” (VALENCIA ZEA & ORTIZ MONSALVE,
2010, pág. 560). Para que el dolo conduzca a la invalidez del acto jurídico en cuya
formación interviene, se requieren dos condiciones20:

A.- Que sea la obra de una de las partes.

B.- Que sea determinante del acto o contrato.

En concordancia con el tema en estudio, es pertinente ahondar en el segundo

requisito. El dolo constituye vicio de la voluntad si es la causa determinante del acto

19 Art. 1059 C.CO.- Rescindido el contrato en los términos del artículo anterior, el asegurador tendrá derecho
a retener la totalidad de la prima a título de pena.
20 Artículo 1515, Código Civil. <DOLO>. “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las

partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado...”

 24

o contrato, en otras palabras, si induce a la víctima a celebrar un acto en el que de

no haber existido éste, no habría incurrido; por el contrario, “si el dolo no se emplea
para obtener un consentimiento que la víctima ya está dispuesta a prestar, sino para
inducirla a aceptar condiciones más gravosas21, dicho dolo no es causal de invalidez
del acto jurídico, ya que solamente constituye fuente de la obligación de indemnizar
los perjuicios irrogados con él” (GARCÉS VÁSQUEZ, 2014, pág. 213) .

2.2.2. El error como vicio del consentimiento.

El error es el desacuerdo inconsciente entre la voluntad interna o lo querido

realmente y la voluntad declarada. Las diferentes clases de error pueden agruparse
en dos categorías; por un lado, error de derecho cuando recae sobre determinada
norma jurídica; por el otro, error de hecho acerca de las circunstancias que pueden
versar sobre la persona, el objeto o los motivos. No obstante, en pertinencia con el
tema bajo análisis, se hará referencia al error de hecho sobre el objeto como vicio
del consentimiento (VALENCIA ZEA & ORTIZ MONSALVE, 2010).

Preceptúa el artículo 1511 del Código Civil: “El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el
acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro
metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo
de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”.

El error en la sustancia de acuerdo con lo anterior, no es solamente la apreciación

equivocada en cuanto a la calidad de la cosa, además debe tratarse de una calidad
esencial o determinante de la voluntad contractual, es decir, que para la parte del
negocio jurídico es esencial, y que por lo tanto sin ella se habría abstenido de
celebrar el contrato. Por otro lado, el error sobre otra cualidad cualquiera de la cosa

21¿No es esto lo que sucede en el art 1058 del Código de Comercio, cuando se establece que la reticencia o
inexactitud del tomador habrían llevado al asegurador a contratar en términos más onerosos y no abstenerse
de contratar?
 25

o calidad accidental, no vicia el consentimiento de los contratantes, a menos de que

esa calidad sea el principal motivo de una de ellas para contratar, de manera que
sin ella no se habría decidido a hacerlo22; para tal efecto dicho móvil ha debido ser
conocido por la otra parte (GARCÉS VÁSQUEZ, 2014).

2.3. La nulidad relativa por reticencia e inexactitud sin vicio del consentimiento.

Las reticencias e inexactitudes sancionadas con nulidad relativa del contrato de

seguro reguladas en el art 1058 del Código de Comercio, son tanto aquellas que
vician el consentimiento del asegurador, porque de haberlas conocido se habría
abstenido de contratar, como aquellas que simplemente lo llevarían a contratar en
condiciones más onerosas.

No obstante, de conformidad con lo que se ha venido estudiando en el presente

capítulo, la nulidad relativa por dichas reticencias e inexactitudes que simplemente
llevan al asegurador a aceptar condiciones más gravosas sin determinar su
declaración de voluntad; es una sanción que contraria al ordenamiento jurídico
colombiano, tanto a su Código Civil como a su Código de Comercio en sus
regímenes de nulidades, por ende, la Corte Constitucional ha debido pronunciarse
con respecto al tema a través de su jurisprudencia.

2.3.1. Régimen especial de nulidad relativa, argumentos de la jurisprudencia

constitucional.

Ante la controversia sugerida la Corte Constitucional ha afirmado: “En el contrato de

seguro, el legislador, en lo que se refiere a la anulabilidad del negocio, consagró un
tratamiento especial, más severo, de los vicios del consentimiento del asegurador,
causados por las reticencias o inexactitudes culposas o dolosas del tomador en la
declaración del estado del riesgo. En materia de seguros, la ley comercial se separó
de la reglamentación común sobre nulidad relativa por error accidental en la calidad

22Al respecto, en el régimen de reticencia e inexactitud del contrato de seguro, dicho error accidental del objeto
solo aplicaría como causal de nulidad relativa en tanto hubiese abstenido a la aseguradora de contratar, pero
no cuando ésta habría contratado solo que en condiciones más onerosas.
 26

del objeto, contemplada en el Código Civil. La posibilidad de rescindir el contrato

según el Código Civil, se amplió para los aseguradores, según las voces del Código
de Comercio, pues esta norma, a diferencia del derecho civil, incluyó también, como
causal de nulidad relativa el error derivado de las reticencias o inexactitudes que
impidieron que el aseguramiento se estipulara en condiciones más onerosas para
el tomador. En lo tocante al derecho del asegurador de lograr la rescisión del seguro
por dolo del tomador en la declaración del estado del riesgo, el Código de Comercio
también ensanchó los límites previstos por el Código Civil. Como la norma comercial
permite la declaración de nulidad relativa, aun en el evento en que las reticencias o
inexactitudes habrían inducido a la compañía aseguradora a estipular condiciones
más onerosas, pero no a abstenerse de celebrar el contrato, por fuerza hay que
aceptar que la regulación civil tiene un campo de acción más restringido” (Sentencia
C-232, 1997, págs. 1-2).

El razonamiento utilizado por la Corte se fundamenta en que existe un régimen

rescisorio especial del contrato de seguro, el cual encuentra su justificación en la
naturaleza misma de la actividad aseguradora, específicamente en la contratación
en masa y la “especial” buena fe, de la cual ya se ha hecho un análisis exhaustivo
(Sentencia C-232, 1997).

2.4. Inconsistencias del artículo 1058 del Código de Comercio.

• No resulta obligatorio que para que el tomador declare el estado del riesgo la
entidad aseguradora deba guiarlo por medio de un formulario23, es así, como La
Corte Suprema de Justicia en sentencia del 4 de marzo de 2016, aseguró:
“Aunque esa exposición puede ser espontánea, cuando se inquiere en general

23La reticencia puede darse en el caso de que el asegurador haya o no propuesto un formulario para la
declaración del riesgo por parte del tomador, de acuerdo con el artículo 1058 del Código de Comercio que
señala: “Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud
producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación
objetiva o física del estado del riesgo”. No obstante, el proponer dicho cuestionario hace más fácil la tarea del
asegurador de probar la reticencia o inexactitud, ya que cuando lo hace sin sujeción a él, las circunstancias
deben de ser de tal magnitud que “objetivamente implican una agravación del riesgo y solo cuando se han
encubierto por culpa, obviamente también con dolo, se producen los efectos de la anulación” (LÓPEZ BLANCO,
2010, pág. 160)
 27

por el «estado del riesgo» al momento del contrato, el asegurador cuenta con la
facultad de provocarla mediante un cuestionario sobre puntos que lo concreten.
Incluso, es posible que con prelación agote pesquisas o requiera la realización
de exámenes y pruebas tendientes a establecerlo” (Sentencia SC2803, 2016,
pág. 1).
Sin embargo, la misma Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil
afirmó en diferente pronunciamiento, que el asegurador debe guiar la
declaración del riesgo por medio de formulario o realizar inspección previa,
porque “es el asegurador quien por razones técnicas cuenta con los elementos
de juicio que permitieran precisar el tipo de información requerida, entonces
debió acudirse a una declaración dirigida. Ahora, es posible la contratación sin
ninguna información sobre el estado del riesgo, porque no hubo declaración
alguna, ni tampoco inspección, caso en el cual debe entenderse la manifestación
tácita de la aseguradora de asumir el riesgo, cualquiera sea la probabilidad del
daño que gravite sobre el interés asegurado. En otras palabras, en tal evento no
se puede predicar nulidad por reticencia, ni mucho menos por inexactitud, ni
tampoco es posible la reducción de la prestación a cargo del asegurador”
(Sentencia, 1999, pág. 11).
Como se puede observar, gracias a las falencias regulatorias del artículo 1058
del Código de Comercio, una misma corporación ha llegado a interpretaciones
completamente opuestas, por un lado, la sujeción a cuestionario es
completamente facultativa del asegurador sin consecuencia alguna; de otra
manera, dicha sujeción a cuestionario es obligatoria, porque de ella o de una
inspección previa pende la posibilidad de alegar la reticencia o inexactitud.
Al respecto, considero que la solución ante la mencionada controversia se
encuentra precisamente en diferenciar los casos de contratos de seguros de
adhesión y aquellos de libre discusión, ya que como se ha expuesto a través del
trabajo, en los primeros por su naturaleza, el uso de un formulario que dirija al
tomador del seguro en la declaración del estado del riesgo por parte del
asegurador es opcional; no obstante, en el segundo caso dada las
 28

características de dichos contratos, tal cuestionario y la inspección del estado

del riesgo deberían ser empleados obligatoriamente por la entidad aseguradora.

• Como resultado de la presunción de buena fe, la totalidad de la carga probatoria

de la culpa queda en cabeza del asegurador24, tanto en los eventos en que no
propuso cuestionario para la declaración del riesgo, como para aquellos que
versan sobre error inculpable del tomador. Por consiguiente, es evidente la
presunción general ab initio25 de que toda inexactitud o reticencia son derivadas
de error inculpable, lo que puede significar una ventaja injustificada en este
caso para el tomador.

• Una deficiente regulación del caso en que la inexactitud o reticencia implicaría

contratación en términos más onerosos y no ausencia de contratación,
teniendo en cuenta que no se estaría ante un vicio de voluntad del asegurador,
por lo tanto, la nulidad relativa puede resultar desproporcionada. Al respecto,
la doctrina asegura que la sanción del dolo incidental26, que se traduce en
aceptar la procedencia de la declaratoria de nulidad aún frente al evento de que
la reticencia o inexactitud en la declaración del estado del riesgo no determinan
la manifestación de voluntad del asegurador en cuanto al contrato mismo, sino
en cuanto a sus condiciones de onerosidad, de acuerdo a la doctrina general
del contrato resulta inapropiada (ORDOÑEZ ORDOÑEZ A. E., 2005).

24 La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional en sentencia T 222 de 2014, consideró que es la
entidad aseguradora quien debe probar que el tomador actuó de mala fe. Lo anterior encuentra sustento, en
que la entidad aseguradora es la única que puede saber con certeza que hechos en realidad harían al contrato
más oneroso y cuales la llevarían a abstenerse de celebrar el negocio jurídico.
25 Según la Corte Constitucional: “son aquellas presunciones que relevan de la carga probatoria a los sujetos a

favor de quienes operan. Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar
valiéndose de otros medios de prueba lo presumido por la ley. En virtud de la presunción legal, se tiene una
prueba completa desde el punto de vista procesal y es esa exactamente la finalidad jurídica que cumplen las
presunciones y sin la cual carecerían de sentido” (Sentencia C-731, 2005)
26 “Es aquel que no determina a una persona a celebrar el acto jurídico, pero sí a concluirlo en distintas

condiciones que en las que lo habría concluido, generalmente menos onerosas, si las maniobras artificiosas no
hubieran existido” (OSSA G, 1988, págs. 333-334).
 29

llll. CONCLUSIONES GENERALES

Aunque la ley 1480 de 2011 regula expresamente el contrato de seguro en general

como un contrato de adhesión a condiciones generales, considero que no debe ser
calificado a priori como tal. Lo anterior, porque puede ser tanto de adhesión como
de libre discusión, lo importante es determinar las condiciones que antecedieron la
formación de su consentimiento, asimismo, establecer si existe una relación
contractual paritaria o asimétrica entre los contratantes, con el fin de identificar su
naturaleza y por ende aplicar sus respectivos efectos jurídicos.

Dentro de dichos efectos jurídicos con respecto al contrato de seguro de adhesión,

se encuentra el principio especial de buena fe, en virtud del cual surgen deberes de
información recíprocos entre las partes, como consecuencia de un estricto deber de
lealtad y honestidad entre ellas. Lo anterior, se deduce de un análisis de la
legislación comercial, la jurisprudencia referente al tema de seguros, al igual que de
las nuevas normativas de protección al consumidor; de esta manera, se pueden
determinar correctamente los deberes en cabeza tanto del asegurador como del
tomador y las especiales características de la relación contractual.

Por otro lado, en cuanto a los contratos de seguro de libre discusión, se puede decir
que el principio de buena fe que le es aplicable, es aquel principio común a todos
los negocios jurídicos de acuerdo al Código Civil y Comercial.

Teniendo en cuenta lo expuesto, al realizar una interpretación sistemática del

régimen de reticencia e inexactitud, establecido en el Código de Comercio, se puede
llegar a las siguientes conclusiones:

• En los contratos de seguro por adhesión se aplica un régimen de nulidad relativa

mucho más estricto que el establecido en el Código Civil y Comercial por vicios
del consentimiento, lo cual es posible dada la naturaleza de dicho negocio
 30

jurídico. Por lo tanto, cualquier reticencia e inexactitud de la información con

relación al estado del riesgo por parte del tomador trae consigo la nulidad relativa
del contrato, independientemente de si determina o no la voluntad de la entidad
aseguradora, ya que solo se hace necesario que hubiese contratado en
condiciones más onerosas, no que se hubiese abstenido de hacerlo.
Por otro lado, es importante aclarar que para que se genere la mencionada
nulidad, la declaración del estado del riesgo puede ser espontanea o dirigida
mediante el uso de un cuestionario por parte del asegurador, quien no tiene
obligación alguna de inspeccionar dicho estado.

• En los contratos de seguro por adhesión cuando no se haya hecho uso de un

formulario por parte de la entidad aseguradora para que el tomador realizara la
declaración del estado del riesgo, queda en cabeza de la primera la carga
probatoria de la culpa o el dolo del tomador.

• No obstante, en los contratos de seguro de libre discusión, en los cuales la

ubérrima buena fe y la contratación en masa no hacen parte de sus
características, el régimen establecido en el artículo 1058 del Código de
Comercio debe matizarse.
Asimismo, en éstos acuerdos de voluntades, tan solo aquellas reticencias e
inexactitudes que vicien el consentimiento del asegurador, en otras palabras,
que de conocerlas lo llevaran a inhibirse de contratar, pueden ser consideradas
aptas para declarar su nulidad relativa. De otro lado, es exigible al asegurador la
utilización de un cuestionario que dirija al tomador en la declaración del estado
del riesgo, al igual, que una obligatoria inspección de tal estado.

• En cuanto a la inoperancia de la reticencia e inexactitud, es decir, cuando la

nulidad relativa no tiene aplicación, porque el asegurador antes de celebrarse el
contrato ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que
versan los vicios de la declaración, o debido a que celebrado el contrato de
 31

seguro los subsana o acepta expresa o tácitamente; es pertinente aclarar que

aplica para los contratos de seguro de adhesión y los de libre discusión.
Sin embargo, la aplicación de la mencionada inoperancia es más factible en los
contratos de seguro de libre discusión, ya que la aseguradora tiene un deber de
inspección del estado del riesgo, como consecuencia van a ser menos probables
los hechos que objetivamente determinables mediante un análisis prudente,
pueda está alegar que no conocía o no debió conocer de la declaración hecha
por el tomador antes de la celebración del negocio jurídico.
 32

BIBLIOGRAFÍA

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CIRCULAR EXTERNA 029 DE 2014, POR MEDIO DE LA CUAL SE REEXPIDE LA

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