Lezione 29

Riprendiamo il discorso dalla conclusione del contratto. In particolar modo dobbiamo esaminare
quella particolare modalità di conclusione del contratto che è caratterizzata dalla unilateralità della
predisposizione. Prima però è opportuno trattare due temi importanti, di cui il codice civile tratta
negli articoli 1339 e 1340.
L'articolo 1339 è relativo alla inserzione automatica di clausole. In particolar modo la norma
stabilisce questo: quando il legislatore con norma imperativa introduce i prezzi di beni o di servizi,
allora queste condizioni contrattuali sono introdotte di diritto nel contratto e anche in sostituzione
delle eventuali pattuizioni che abbiano concordato le parti. Significa che l'inserzione automatica di
clausole riguarda quei contenuti del regolamento contrattuale che siano posti dalla legge con
norma imperativa. Capitava spesso con più frequenza nella prima metà del 900, a dire il vero
anche fino agli anni 70 del secolo scorso, quando il sistema economico era un sistema economico
misto con una forte ingerenza dello Stato nell'economia; oggi lo stato interviene in misura minore
nel senso che funge prevalentemente da regolatore del mercato perché quest’ultimo viene
lasciato alla libera esplicazione, l'incontro di domanda e offerta, quindi secondo il modello del
libero mercato quindi lo stato si riserva una funzione che è prevalentemente regolatore, in passato
invece il legislatore interveniva ad esempio fissando prezzi massimi di beni o di servizi (cosiddetti
misure calmiere) oggi questo accade meno frequentemente. Tuttavia di tanto in tanto, soprattutto
in contesti emergenziali, l'effetto calmiere l’intervento volto a calmierare quindi a limitare la
possibilità di pattuire liberamente il corrispettivo di beni o di servizi, si registra. Avrete notato
come all'inizio della pandemia il legislatore italiano abbia posto un limite massimo al prezzo delle
mascherine, per evitare quindi fenomeni di speculazioni soprattutto in quei momenti in cui le
mascherine non affluivano in quantità sufficienti per soddisfare la domanda e come sapete in
questi casi il mercato automaticamente porta a far lievitare quei beni sui quali vi sia una domanda
che è molto superiore rispetto all'offerta. Questa è una delle grandi leggi economiche, dove
legislatore è intervenuto in deroga alla disciplina e al libero mercato ma unicamente perché siamo
in un contesto emergenziale per evitare che vi potessero essere delle forme di speculazione su di
un bene di primaria necessità e strumentale alla preservazione della salute sono tante le ragioni
che hanno giustificato questo intervento legislativo. Oggi interventi di questa natura fuori dai casi
eccezionali sono sempre più rari. L'articolo 1340 invece riguarda le cosiddette clausole d'uso. Le
clausole d'uso sono per così dire i cosiddetti usi negoziali cioè le prassi di mercato di cui già
abbiamo avuto qualche esempio: ricorderete quando in tema di luogo o di tempo dell'
adempimento, il codice civile fa riferimento agli usi si riferisce alle prassi negoziali; oppure quando
in materia di anatocismo l'articolo 1283 fa riferimento agli usi, ricorderete, salvi usi contrari, che
inizialmente questi usi contrari erano stati identificati negli usi normativi quindi nelle prassi di
mercato è stato necessario un intervento della Corte di Cassazione nel 1999, per invece chiarire
che il riferimento è alle consuetudini fonti del diritto. Le prassi di mercato, stabilisce l'articolo
1340, si intendono inserite nel contratto a meno che le parti ne abbiano espressamente
manifestato contrarietà. Dunque, le clausole d'uso (quelle clausole che sono abituali in quel tipo di
contratto perché nel mercato vi si ricorre abitualmente) entrano automaticamente di default nel
contenuto del contratto a meno che le parti non abbiano espressamente dichiarato di non volerle.
Arriviamo a quella disciplina a cui vi anticipavo in chiusura della scorsa lezione cioè quella relativa
ai contratti unilateralmente predisposti. La contrattazione si è sempre più nel tempo
standardizzata con la diffusione della economia di massa che porta quindi alla produzione di beni e
servizi di natura seriale che i produttori e rivenditori vogliono collocare il mercato con le medesime
condizioni. Questo porta i grandi distributori, rivenditori al dettaglio (che noi genericamente
chiamiamo professionisti, cioè noi con il termine “professionisti” intendiamo qualunque parte
contrattuale che conclude contratti nell'ambito della propria attività economica professionale o
artigianale); per ragioni di efficacia e di efficienza, le parti contrattuali professioniste tendono a
disciplinare in maniera uniforme i contratti con i quali essi collocano, vendono, trasferiscono i loro
beni e servizi per evitare le lungaggini dovute alla trattativa individuale. Sostanzialmente la
contrattazione di massa, quasi tutta la contrattazione che riguarda i rapporti fra consumatori e
professionisti, mira sostanzialmente a semplificare e ad accelerare la conclusione del contratto per
evitare i costi di un contratto che sia frutto di una trattativa individualizzata.
Allora in questi casi la parte contrattualmente più forte, che quindi conclude il contratto
nell'ambito della propria attività economica professionale, ricorre a contratti unilateralmente
predisposti. Quando una clausola contrattuale è unilateralmente predisposta, il codice civile, la
indica con la formula condizione generale di contratto. La disciplina è contenuta negli articoli 1341
e seguenti. L'articolo 1341 stabilisce che nelle condizioni generali di contratto, cioè tutti i contenuti
contrattuali che sono predisposti da una sola parte, producono effetti nei confronti dell'altra
quindi sono efficaci nei confronti dell'altra parte soltanto se sono, da questa parte, conosciute o
perlomeno conoscibili utilizzando l'ordinaria diligenza. Per conosciute noi intendiamo che la parte
che non le ha predisposte abbia avuto modo di leggerle e comprenderle perché le sono state
appositamente sottoposte. Conoscibili sono quelle condizioni di contratto che non sono state
specificamente sottoposta la lettura della parte che vi aderisce ma che sono comunque state
messe a disposizione di quest'ultima. Pensiamo alle condizioni contrattuali che vengono
pubblicate su un sito internet di e-commerce, sito nel quale è possibile concludere contratti,
contiene un'apposita sezione dove sono contenute tutte le condizioni generali contratto cioè tutta
il regolamento contrattuale predisposto alla parte che vende. Prendere contezza di queste
condizioni generali di contratto è uno scrupolo di chi vi aderisce della parte che non le ha
predisposte, che le ha a disposizione, che con diligenza deve prenderne contezza, leggerle, cercare
anche di comprenderle. Dunque le condizioni generali di contratto sull'efficacia solo se conosciute
o perlomeno conoscibili con la dirigenza ordinaria, tuttavia il legislatore del 42 si rendeva conto
che alcune parti del regolamento contrattuale, il contratto è costituito da una serie di previsioni
che sono vere e proprie regole individuali e concrete, di regola queste previsioni sono queste
questo contenuto contrattuale viene organizzato in clausole e impatti; le clausole sono frammenti
del regolamento contrattuale che non sono dotati di autonomia perché devono essere collegate le
une alle altre, mentre i patti sono quelle parti del regolamento contrattuale che sono dotate di
autonomia e che quindi potrebbero tranquillamente inserirsi o eliminarsi dal regolamento
contrattuale senza incidere sulla validità del contratto. Dunque, in un contratto di cessione di
credito noi possiamo inserire il pactum del non cedendo oppure possiamo non inserirlo senza che
ciò infici la cessione oppure sempre la cessione del contratto possiamo inserire il patto che includa
la garanzia pro solvendo ma non è che da quello dipende la validità della cessione perché anche le
cessioni prive di patto pro solvendo sono comunque valide ed efficaci. Le clausole sono parti del
regolamento contrattuale non dotate di autonomia, invece i patti sono parti del regolamento
invece dotati di autonomia. Quando le clausole o patti sono predisposti da una sola parte c'è il
rischio che il predisponente introduca in queste clausole, in questi patti, in queste condizioni
generali di contratto previsioni a proprio vantaggio o previsioni a svantaggio dell’aderente.
Sostanzialmente il rischio che queste pattuizioni unilateralmente predisposte risultino squilibrate e
allora il legislatore, il codice prevede questa eventualità al secondo comma nell'articolo 1341: le
clausole o i patti unilateralmente predisposti che determinano un eccessivo vantaggio a favore di
chi li predispone o un eccessivo svantaggio a favore di chi vi aderisce sono chiamate “clausole
vessatorie” e per cui il legislatore provvede a un'elencazione che come sempre accade in questi
casi è meramente indicativa e non esaustiva. L'articolo 1341 comma due infatti stabilisce in ogni
caso non ha effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che
stabiliscono: a favore di chi le ha predisposte limitazioni della responsabilità, la facoltà di recedere
dal contratto, di sospendere l'esecuzione ovvero sanciscono a carico dell'altra parte decadenze
convenzionali, limitazioni della facoltà di sollevare eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei
rapporti con terzi (esempio un patto di non concorrenza), tacita proroga o rinnovazione del
contratto, clausole compromissorie (sono quelle clausole con le quali le parti si accordano per
affidare l'eventuale soluzione di controversie non ad autorità giudiziaria ma ad arbitri cioè sono
quelle clausole con le quali le parti si impegnano a ricorrere a un arbitrato per risolvere le proprie
controversie), deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria. Questa elencazione meramente
indicativa e non esaustiva, poiché quelle che vi ho appena elencato non esauriscono il novero delle
clausole vessatorie però così legislatore ci fa capire che cosa intende per clausola vessatoria: per
clausola vessatoria si intende quella che determina o un particolare vantaggio a favore di chi la
predispone o un particolare svantaggio a carico di chi non l’abbia predisposta. Ovviamente se vi
dovessi domandare di parlare delle clausole vessatorie dovete ricordarne almeno qualcuna poiché
è indispensabile per far capire che voi avete compreso. L'aspetto regolativo collegato alla clausole
vessatori è che affinché esse siano valide, a premio dire affinché siano efficaci, non è sufficiente
che siano conosciute o conoscibili come invece accade per le condizioni generali di contratto,
addirittura il legislatore esige che vengano appositamente sottoscritte adottando la tecnica della
cosiddetta doppia sottoscrizione. Non basta che il contribuente che aderisce sottoscriva il
contratto deve anche sottoscrivere le singole clausole vessatorie; come dice l'articolo 1341 comma
due: “In ogni caso non hanno effetto se non sono specificamente approvate per iscritto. ”Questo
perché il legislatore del 42 aveva come modello soggettivo di riferimento il soggetto di diritto e il
soggetto di diritto come voi avrete capito era l'uomo borghese, l'uomo o una donna protagonista
tra la fine del 700 e tutto il corso del 900 e la prima metà del 900 della prima rivoluzione politica
poi della rivoluzione industriale che poi ha apportato ai nostri codici. Il legislatore, soprattutto il
codice civile, si rivolge a un soggetto che sia privo di caratteristiche specifiche ma perfettamente in
grado di comprendere il contenuto negoziale quindi il contenuto del contratto. E allora per il
nostro codice civile, dal momento che il destinatario di queste norme è il soggetto borghese di
media, alta cultura che e quindi è in grado di comprendere il contenuto negoziale di qualunque
contratto, allora il codice ritiene che sia sufficiente imporre a chi ha predisposto il regolamento
contrattuale di far sottoscrivere a controparte appositamente le clausole perché probabilmente
questa specifica sottoscrizione ha l’effetto di allertare l'aderente, visto che devo sottoscrivere
specificamente sarò indotto a leggere con maggiore attenzione queste clausole vessatorie che
possono essere particolarmente svantaggiose per me o particolarmente vantaggiose per
controparte. Quindi la tecnica della doppia sottoscrizione è parsa al legislatore del 42 lo strumento
di protezione più idoneo perché ha l’effetto di sollecitare l'attenzione della parte aderente su
quelle clausole per fargliele valutare con maggiore attenzione. Nel corso del 900 ci si è resi conto
che non tutti i destinatari della norma sono uguali, che non si può immaginare che il professionista
e la controparte non professionale, che come sapete noi chiamiamo consumatore, soggetti che
sono caratterizzati, che sono contraddistinti da una diversa consapevolezza del contratto perché il
professionista conclude quel contratto nell'ambito della sua attività professionale e quindi è
perfettamente consapevole di tutti i rischi, di tutti i vantaggi che ci siano all'interno di quel
contratto, mentre il consumatore, colto che possa essere non è detto che conosca le pieghe di
quell'operazione economica. Per quanto uno possa essere laureato o avere una posizione sociale
ed economico importante non è detto che sia in grado di conoscere tutti i rischi che si annidano
dietro a un contratto che mi posso dire io di assicurazione o dietro un contratto bancario o dietro
ad un contratto di erogazione di un particolare servizio informatico. Ed è proprio per questo che
l'unione europea, già nel corso degli anni 80 soprattutto a partire dagli anni 90, si è reso conto che
era necessario innovare rispetto all'impostazione dei codici civili; i codici civili europei, in particolar
modo, i tre principali quindi il codice civile italiano, il codice civile francese e il Beghebe tedesco.
Tutti i codici civili europei sono imperniati o perlomeno lo erano intorno all'astratto soggetto del
diritto. Un destinatario della norma che non aveva specifiche caratteristiche socio-economiche e
che legislatore immaginava in grado di curare da se i propri interessi. Ora il legislatore europeo
invece va sull'onda degli studi economici ha ritenuto di dover attribuire rilievo alla disparità di
conoscenza e di informazioni che caratterizza i contraenti quando l'uno contrae e quindi conclude
il contratto nell'ambito dello svolgimento della sua attività economica mentre l'altro conclude il
contratto al di fuori del tipo di attività che egli svolga. C'è fra questi due contraenti una disparità di
potere contrattuale che dà un’asimmetria informativa. Intendo dire che io sono un professore
universitario di diritto se devo andare a concludere un contratto che vi posso dire di prestazione
sanitaria, pur con tutta la cultura, la conoscenza l'esperienza del mondo e del mercato io avrò
informazioni inferiori rispetto al medico al quale mi sto rivolgendo; ma anche se vado a comprare
un'autovettura non è detto che questo mi porta a conoscere nel dettaglio il segmento delle
autovetture, se siete degli appassionati o se deciderete di specializzarvi di quell'ambito
probabilmente conoscerete a menadito il mercato tutti i suoi segmenti, tutti i prodotti e quindi
quando andrete a comprare per le vostre esigenze personali un'autovettura sarete perfettamente
in grado di contrattare con il venditore con parità delle armi ma non è detto che così sia. Molto
probabile che chi di voi dovesse in futuro essere un libero professionista, un manager o lavorare
nel settore bancario assicurativo non è detto che quando va a comprare una lavatrice o quando va
a comprare un frigorifero o quando va ad stipulare un contratto di prestazione professionale con il
dentista o un contratto di ristrutturazione quindi un appalto di ristrutturazione della propria
abitazione sia in grado di contrattare con parità delle armi quindi avendo lo stesso tipo di
informazioni con la controparte. La controparte quei contratti li conclude nell'ambito dell'attività
economica che svolge quotidianamente professionalmente e in forma organizzata mentre
dall'altra parte c'è il consumatore che può essere un grande ignorante o un colto ma non è detto
che abbia di quella operazione economica le stesse informazioni di controparte. Il legislatore
europeo ha, dunque, preso atto che era necessario per lo meno nei contratti fra professionisti e
consumatori cioè in contratti che riguardano l'ultimo anello che dalla produzione porta all'atto di
consumo quindi l'anello che va dal vendita al dettaglio all'acquisto da parte del consumatore che
fosse necessario introdurre regole volte ad attribuire rilievo, rilevanza alla disparità di potere
contrattuale che figlia della asimmetria di informazione. Il maggiore potere contrattuale non la dà
necessariamente il denaro, le condizioni economiche, ma lo danno le informazioni perché chi
possiede le informazioni più ampie e più approfondite su un determinato affare è in grado di
regolare quell’affare in maniera a sé più conveniente di quanto possa fare controparte anche se
controparte dovesse essere un consumatore economicamente più forte rispetto al professionista.
È chiaro che quando un noto imprenditore, proprietario di un importante industria siderurgica va a
farsi curare l'ernia al disco ha una posizione socio-economica di gran lunga superiore rispetto al
medico che lo dovrà curare, tuttavia in quella operazione l’imprenditore, che non sta operando
all’interno della sua attività economica ma che per ragioni di consumo è dotato di un set di
informazioni di gran lunga inferiore rispetto a quello del medico professionista. Per questo motivo
il legislatore europeo ha introdotto una serie di direttive che sono andate a disciplinare quasi tutti
gli aspetti più significativi dei contratti fra consumatori e professionisti. Non abbiamo il tempo di
esaminare questo profilo di cui vi dirò qualche cosa volta per volta nel corso delle prossime lezioni
è sostanzialmente il programma del corso che io svolgo nell'altro corso di laurea in economia e
finanza nell'insegnamento di diritto privato dell'economia, però qua qualche accenno devo
necessariamente farlo. Nel tema che a noi interessa attualmente cioè quello delle condizioni
contrattuali squilibrate il legislatore europeo ha introdotto nel 1993, con una delle direttive più
celebri, la direttiva numero 13 del 1993, la direttiva sulle cosiddette clausole abusive, una
disciplina molto più protettiva di quella contenuta nell'articolo 1341 comma due del codice civile.
Mi riferisco alla normativa sulle clausole abusive, a dire il legislatore europeo parla di clausole
vessatorie, le abbiamo ribattezzate noi abusive per distinguerle dalla disciplina contenuta proprio
nell'articolo 1341 comma due. In particolar modo la direttiva è stata recepita in Italia ed oggi è
contenuta nel codice del consumo che voi trovate nella seconda metà del vostro libretto e che
vorrei andasse a prendere, faccio riferimento al decreto legislativo del 6 settembre 2005 numero
206 quindi il decreto legislativo numero 206 del 2005, uno dei testi normativi più importanti per
voi economisti e in particolar modo la disciplina e le clausole abusive contenuta negli articoli 33 e
seguenti; in particolar modo il legislatore europeo introduce una nozione generale di clausola
abusiva, contenuta nell'articolo 33 comma uno, la norma recita: “Nel contratto concluso tra il
consumatore ed il professionista si considerano vessatorie (non diciamo abusive) le clausole che
malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio di diritti
e di obblighi derivanti dal contratto.” Al centro della nozione di clausola abusiva c'è il significativo
squilibrio di diritti e di obblighi nascenti dal contratto. Evidentemente i diritti più a favore del
professionista e obblighi più a carico del consumatore. A differenza di quanto prevede il codice
civile, qui non basta che il consumatore abbia appositamente sottoscritto la clausola abusiva
perché se la clausola si rivela abusiva allora si applica l'articolo 36 del codice del consumo che
prevede che quella clausola sia nulla e di una nullità che colpisce perlopiù la singola clausola ma
non travolge l'intero contratto; si dice che questa forma di nullità, che noi chiamiamo nullità di
protezione colpisce la singola clausola abusiva senza però travolgere l'intero contratto. Anche se
appositamente sottoscritta ciò non emenda la clausola squilibrata dal carattere dell’abusività, cioè
non elimina l'elemento dell’abusività al punto tale che il consumatore può agire in giudizio per
ottenere dal giudice l'accertamento che quella clausola abusiva abbia carattere sia inefficace
perché è per l'appunto nulla. Il legislatore all'articolo 33 comma due (questa è una tecnica a cui
ricorre molto spesso il legislatore europeo) il legislatore introduce una lunga elencazione di
clausole che sono, per previsione legislativa, abusive così semplificando non è la prova a carico del
consumatore perché il consumatore non dovrà approvare il significativo squilibrio perché
legislatore stesso ad avere e qualificato queste clausole come abusive. Vi faccio alcuni esempi:
tenete conto che si va dalla lettera A fino alla lettera V ter. Allora esempio di causa abusiva è: 1)
escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o di danno alla persona
del consumatore risultante da un fatto o da un' omissione del professionismo, 2) escludere o
limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista in caso di
inadempimento, 3) escludere o limitare l'opportunità da parte del consumatore della
compensazione di un debito nei confronti del professionista con un proprio credito, 4) prevedere
un impegno definitivo del consumatore mentre l'esecuzione della prestazione professionista è
subordinata a una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla sua volontà. Vedete
che la tutela si è trasformata in rispetto a quella prevista nel codice civile. Nel codice civile vi è una
tutela unicamente formale e sufficiente che il predisponente faccia firmare appositamente le
clausole vessatorie e queste saranno efficaci. La legislazione europea in materia di consumatori e
professionisti, invece, ritiene che questo adempimento non sia sufficiente perché se la clausola si
rivela abusiva ai sensi dell'articolo 33 del codice al consumo anche se stata appositamente
sottoscritta dovrà essere dichiarata nulla. Ovviamente l'ambito di applicazione dell'articolo 1341 è
più ampio dell'ambito di applicazione degli articoli 33 e seguenti del codice del consumo perché
l'articolo 1341 si applica a qualunque tipo di contratto tra professionisti e consumatori, tra
professionisti quindi business to business, business to consumer oppure contratti tra consumatori
cioè tra pari, mentre l'articolo 33 e seguenti si applica soltanto ai contratti fra professionisti e
consumatori. “Soltanto” bisogna scriverlo tra virgolette perché come immaginerete i contratti fra
professionisti consumatori sono i contratti più numerosi sono quelli più diffusi, l'atto di consumo
cioè il contratto col quale dal lato della offerta si soddisfa la domanda sono numericamente, non vi
dico dal punto di vista dell'entità economica, ma numericamente sono i più significativi. E’
interesse dei contraenti professionisti cercare di ridurre costi e tempi per la contrattazione; in
questi casi molto spesso i contraenti professionisti ricorrono addirittura a moduli o a formulari cioè
a testi contrattuali prestampati, perché per efficientare i profili contrattuali dell'attività economica
è necessario regolare in maniera uniforme la vendita di quel bene o di un servizio. Esempio una
banca perderebbe tantissimo tempo se dovesse negoziare di volta in volta con ogni singolo cliente
le condizioni del contratto e infatti la banca predispone dei testi contrattuali con diverse
condizioni; il cliente, se ritiene quella proposta convincente, vi aderisce senza perlopiù poterla
modificare oppure si rivolge a un altro istituto di credito. Si ricorrono ai moduli e formulari quando
un contribuente professionista, imprenditore ha interesse a disciplinare in maniera uniforme cioè
a concludere contratti di contenuto identico; identico il prodotto, identico il servizio che sono
tradotti in serie, identico deve essere il contenuto dei contratti con i quali questi beni e questi
servizi vengono immessi nel mercato. Tuttavia potrebbe capitare che le parti decidano di
modificare un modulo precostituito da una delle due parti: in questo caso l'articolo 1342 stabilisce
che tutte quelle clausole che sono state aggiunte a penna al modulo o al formulario prevalgono su
quelle stampate sia qualora quelle del modulo prestampato sia state cancellate, sia nel caso in cui
le clausole del modulo prestampato non sono state cancellate ma quelle aggiunte a mano risultino
incompatibili. Le parti se volessero modificare un regolamento contrattuale predisposto da una
delle due parti affinché in astratto non venga modificato. Il fatto che in un milione di casi
l'imprenditore non apporterà modificazioni non significa che è in 4-5-6 casi non voglia invece non
sei disponibile a modificare quel regolamento. Come si modifica un regolamento che è stato
predisposto unilateralmente da una delle due parti e che è stato addirittura prestampato in un
documento, avviene cancellando le clausole prestampate che non si vogliono applicare
sostituendole in seguito con altre scritte appena oppure se anche non dovesse avvenire la
cancellazione se si aggiungono a penna clausole che sono incompatibili con quelle prestampate
prevalgono quelle inserite a mano perché si presume che quelle siano espressione di un intento
delle parti più autentico di quello più recente di quello contenuto nel modulo e nel formulario. Il
nostro codice dedica alla contrattazione di massa soltanto due norme: l'articolo 1341 e l'articolo
1342; la legislazione europea, a tutela del consumatore, invece ha dedicato a questa materia tutta
la propria produzione normativa degli ultimi trent'anni , la direttiva sulle clausole abusive e del 93
ma oltre questa ve l'ho spiegata perché si sovrappone e in parte deroga all'articolo 1341 ma vi
enumero le altre normative di questo natura, pensate alle norme sui contratti conclusi fuori dai
locali commerciali disciplina introdotta con direttiva recepita e ora contenuta nel codice del
consumo, pensate alle norme sui contratti a distanza anche questa normativa introdotta con
direttiva recepita in Italia e ora contenuta nel codice del consumo. I contratti a distanza sono tutti
contratti conclusi con strumenti telematici dal telefono alla televendita sino, oggi, ai contratti
informatici che come sapete rappresentano l'architrave del cosiddetto commercio elettronico;
commercio elettronico che a sua volta il legislatore europeo ha anch'esso disciplinato. Il legislatore
ha anche esso disciplinato il commercio elettronico con una direttiva del 2001 che è stata recepita
in Italia con il decreto legislativo numero 70 del 2003 e poi legislatore europeo intervento su
singoli contratti particolarmente significativi, sempre nel rapporto fra consumatori e professionisti,
i contratti di vendita di beni di consumo, i contratti di credito al consumo, il contratto di credito
immobiliare consumatori, il contratto di multiproprietà, il contratto di pacchetto turistico tutto
norme normative che voi trovate in parte nel codice del consumo e in parte nel testo unico sulle
norme in materia bancaria, che il decreto legislativo del 1993, e in parte nel testo unico in materia
di finanza il cosiddetto Tuf e in parte nel cosiddetto codice del turismo. Tuttavia, come avrete
capito l'impostazione del nostro codice è diversa perché il nostro codice immagina che il nostro
conto regola prevalentemente il contratto contrattato cioè il contratto frutto di una fase di
confronto di dialogo tra le parti in cui alla fine si perviene alla formalizzazione di una proposta che
viene inviata in controparte, che controparte può accettare o che può modificare e trasformandola
in una nuova proposta. Sostanzialmente il nostro codice civile disciplina il contratto come atto sul
contenuto del quale entrambe le parti possono influire e che è il frutto di una trattativa. Non
voglio dirvi che questo modello di contratto sia oramai recessivo perché non è così ragazzi
tantissimi contratti ancora oggi sono frutto di contrattazione, pensate a tutti i contratti tra le
imprese ma considerate anche i contratti di compravendita immobiliare tra privati o tra privati e
società immobiliari, quindi, sono tutti contratti frutto di una contrattazione. Però da questo
modello che ora noi torneremo ad esaminare si distanzia il modello del contratto tra consumatore
e professionista che invece come avete potuto vedere è per lo più standardizzato perché una sola
parte predispone il regolamento contrattuale l'altra non ha il potere di incidere sul contenuto del
contratto può soltanto decidere se accettare o meno quella proposta chiusa, predisposta. Una
volta che abbiamo chiarito che una parte considerevole del tipo di attività contrattuale con la
quale voi lavorerete è un'attività contrattuale quindi sono contratti standard, sono contratti di
massa, sono contratti unilateralmente per predisposti dobbiamo invece esaminare cosa accada
quando il contratto, secondo il modello principale preso in considerazione dal mondo di civile,
(ripeto una volta ancora il modello di contratto che il codice eleva ad paradigma appunto di
riferimento è il contratto predisposto da entrambe le parti all'esito di una trattativa) al contratto
standardizzato e al contratto di massa il codice del 42 dedica solo due piccole ma importanti
norme. La fase delle trattative è un vero e proprio rapporto giuridico e il legislatore lo disciplina
negli articoli 1338-1337. L’articolo 1337 contiene la norma generale in materia di trattative
stabilendo che le parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto devono
comportarsi secondo buona fede. Sono trattative tutta quella fase che precede la conclusione del
contratto, intendendo per conclusione del contratto il compimento di un di un procedimento
ovvero il completamento di una sequenza di atti tra di loro concatenati, quindi le trattative
rappresento tutta quella serie di attività di dichiarazioni e di comportamenti posti in essere prima
della conclusione del contratto e che servono per l'appunto per giungere al raggiungimento
dell'accordo. Questo rapporto viene assoggettato all'imperativo di buona fede come avete visto
buona fede oggettiva cioè la buona fede intesa come fonte di obblighi o come limite alla libertà,
alla discrezionalità delle parti. Le trattative sono una dimensione del contratto del tutto inedita
cioè che il diritto romano non aveva preso in considerazione; la responsabilità precontrattuale
nasce nell'ottocento in Germania e l'ideatore di questa figura è il giurista straordinario tedesco
operante a cavallo della metà dell'Ottocento cioè Rudolf Von Jhering. Lui elabora la figura della
culpa in contrahendo, che è quella che noi oggi chiamiamo responsabilità precontrattuale. In
particolar modo egli si era posto il problema di alcune figure, di alcune fattispecie che le fonti
romane contenute nel digesto non prendevano in considerazione. Ad esempio l'ipotesi in cui in
una compravendita venisse ceduto un bene extra commercium (come sapete bene extra
commercio non sono quei beni che non possono essere la proprietà dei quali non può essere
oggetto di atti di trasferimento come oggi accade esempio per i beni demaniali e del patrimonio
indisponibile dello Stato) si chiese quando si conclude un contratto di compravendita che ha per
oggetto una ressa extra commercio il contratto è nullo e quindi il contratto è inefficace perché il
contratto ha prodotto un effetto il trasferimento del diritto che l'ordinamento giuridico vieta,
qualificando quel bene come extra commercium. Se questo contratto è invalido allora l'acquirente
che ha subito un danno per aver concluso un contratto invalido come potrà domandare il
risarcimento del danno. Stando alle fonti romane non c'è spazio perché il diritto romano conosce
solo due fattispecie di responsabilità: la responsabilità contrattuale che presuppone però un
contratto valido, la responsabilità aquiliana che però riguarda soltanto la tutela della proprietà o la
tutela della persona perché questa dell'impianto romanistico. Qui non ci troviamo di fronte a
danni legati alla violazione del diritto di proprietà o di altri diritti reali o alla lesione della persona.
E’ quello che noi oggi chiameremmo con lessico moderno: un danno meramente patrimoniale;
cioè se io ho sostenuto delle spese per concludere un contratto che poi si rivela nullo perché come
nell'esempio di Jhering ha ad oggetto un bene extra commercium, i danni costituiti dalle spese che
ho dovuto sopportare dai costi come possono essere risarciti? Lui elabora la tesi della culpa in
contrahendo dicendo fermi tutti il contratto invalido è invalido nel senso che non può produrre
effetti per il futuro però può produrre effetti per così dire retrospettivi che riguardano il passato, la
relazione che si è che intercorsa tra le parti giustificando il ricorso ad una azione ex contractu
finalizzata unicamente a risarcire i danni costituite dalle spese, dai costi sostenuti per la
contrattazione. Il ragionamento di Jhering è che in un contratto nullo non può produrre effetti per
il futuro cioè che non può realizzare quanto previsto nel regolamento contrattuale ma questo non
vuol dire che quel contratto non possa fondare un'azione di responsabilità, di risarcimento del
danno per eliminare tutte quelle perdite e tutte quelle spese che una delle due parti abbia subito
per concludere quel contratto invalido purché la parte responsabile sia in culpa, cioè sia in colpa
cioè conoscesse la causa di invalidità e non l'abbia comunicata controparte oppure avrebbe
dovuto conoscere la causa di invalidità ma per negligenza non le ha la individuata e non avendola
individuata non l'ha comunicata a controparte. Questa mossa letteralmente geniale ha creato dal
nulla un nuovo istituto quello della responsabilità precontrattuale cioè della responsabilità nella
fase delle trattative. Il legislatore italiano quasi 70 anni dopo la elaborazione di Jhering ha dato alla
responsabilità precontrattuale un fondamento più solido e il fondamento più solido è la buona
fede perché nella costruzione geniale di Jhering che c'era una forzatura e la forzatura è che se un
contratto è invalido per il futuro ma invalido anche per il passato cioè un contratto invalido non è
in grado né di realizzare gli effetti programmati ma non è neanche in grado di fondare un'azione di
risarcimento del danno per tutti quei danni che si siano verificati prima della sua conclusione.
Quella di Jhering è stata una forzatura per così dire necessaria se vogliamo anche diciamo così è
questo il colpo di genio di Jhering che dal nulla ha creato una nuova figura però il legislatore
italiano del 42, avendo avuto decenni e decenni per riflettere su questa figura, si è resa conto che
il fondamento di questa figura non potesse essere il contratto invalido perché se un contratto
invalido è invalido sia per il futuro sia per quanto riguarda il passato non può fondare alcuna
azione di responsabilità e che invece il fondamento di questa responsabilità vada rintracciato nella
buona fede che impone degli obblighi ad entrambe le parti di una trattativa, tra questi obblighi
rientra anche l'obbligo di avvisare controparte dell'eventuale causa di invalidità che potrebbe
affliggere il contratto che si sta concludendo se la parte che conosce o che avrebbe dovuto
conoscere la causa di invalidità non la comunica a controparte la buonafede è violata e dalla
violazione di questo obbligo scaturisce un'azione di risarcimento del danno tesa ad eliminare i
danni che si sono prodotti. Infatti, il legislatore dopo aver detto in generale che le trattative sono
governate dall'imperativo di buona fede all'articolo 1338 ha proprio positivizzato, ha consacrato in
legge proprio l'ipotesi da cui Jhering ha elaborato la figura che ora stiamo analizzando. Prevede
l'articolo 1338: “La parte che conoscendo, dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità
del contratto non ne ha dato notizia all'altra parte, è tenuta a risarcire il danno da questa risentito
per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto.” L'ipotesi Jheringhiana è stata resa
norma come specificazione dell'imperativo di buona fede che è la regola generale cioè la regola
generale è la buona fede e tra le possibili violazioni della buona fede precontrattuale rientra non
aver comunicato a controparte l'esistenza di una causa di invalidità che si conosceva o che si
sarebbe dovuta conoscere. Le ipotesi di responsabilità precontrattuale sono molto più numerose
cioè non si esauriscono nella fattispecie contenuta nell'articolo 1338 ma si estendono ad altre
figure che il codice non prevede espressamente ma che la dottrina e la giurisprudenza hanno
elaborato in sede di concretizzazione della clausola generale di buona fede contenuta nell'articolo
1337. Quella norma indeterminata è stata quella clausola generale è stata specificata
concretizzata resa più analitica dall'intervento della dottrina e della giurisprudenza, le quali hanno
individuato tutta una serie di ulteriori figure che vanno ad affiancarsi alla fattispecie prevista
nell'articolo 1338.
L'ipotesi prevista dall'articolo 1338 non costituisce l'unica ipotesi responsabilità precontrattuale.
Nel corso degli anni, dei decenni direi addirittura si sono andate prefigurando altre fattispecie che
sono dire frutto della specificazione del precetto generale di buona fede enunciato nell'articolo
1337. Innanzitutto abbiamo la fattispecie dell'interruzione arbitraria delle trattative. Come ho
cercato di spiegarvi già la scorsa settimana le parti sono libere di non pervenire alla conclusione
del contratto sino all'ultimo istante prima che il contratto si concluda. Vi basti pensare che ai sensi
dell'articolo 1328 può essere revocata fino anche la citazione in quelle particolari modalità che
abbiamo studiato la scorsa settimana. Quindi le parti sono libere, è legittimo interrompere le
tappe e le trattative sino a un istante prima che il vincolo sorga, perché le parti restano libere il
problema riguarda l'ipotesi in cui una parte ingeneri nell'altra il legittimo affidamento sulla oramai
certezza che il contratto verrà ad esistenza. Voi immaginate una parte che dovesse rassicurare
l'altra che oramai l'accordo raggiunto, che soltanto la mera formalità, che si tratta soltanto
diciamo di sottoscrivere il medesimo documento soltanto di accettare la proposta formale e poi
dopo aver dato rassicurazioni di questo tipo o aver comunque ingenerato il convincimento
nell'altra parte che oramai la conclusione del contratto è certa, questa stessa parte che ha
suscitato questo affidamento decide di interrompere le trattative ora. Il contratto non viene ad
esistenza ma sorge responsabilità precontrattuale perché una delle due parti dopo aver suscitato
l'affidamento dell'altra lo ha deluso e questo è un tipico caso di violazione del precetto di buona
fede il quale come abbiamo visto quando abbiamo studiato la responsabilità extracontrattuale
perlomeno secondo l'impostazione di Carlo Castronovo, quando una parte suscita nell'altra un
affidamento legittimo e questo affidamento legittimo viene poi leso, deluso allora il precetto di
buona fede risulta violato. Questo è un comportamento contrario buona fede che genera
responsabilità, anzi vi ho detto che è proprio a partire dalla responsabilità precontrattuale che
Castronovo ha elaborato la teoria dell' obbligazione senza prestazione applicandola anche a casi
ulteriori rispetto alla responsabilità precontrattuale come nel caso del danno veramente
patrimoniale provocato dall'affidamento legittimo dovuto allo status professionale di chi lo suscita
come nel caso dei Chirico, era lo stesso autore che aveva autenticato un quadro che non era suo o
come nel caso delle informazioni inesatte al mercato ne suscita lo status professionale di banca o
di assicurazione o di Consob o di autorità di vigilanza che quindi induce i clienti a confidare nella
veridicità di quelle informazioni. Se alla fine l'autenticazione risulta falsa e le informazioni rese da
soggetti altamente qualificati dovessero risultare erronee o anche soltanto incomplete c'è lesione
di affidamento legittimo che suscita responsabilità contrattuale secondo Castronovo perché è
stato violato il precetto di buona fede che impone invece di non suscitare affidamenti legittimi per
poi deluderli. Badate ragazzi tanto nel caso de Chirico quanto nel caso del danno da errate o
inesatte informazioni al mercato siamo fuori dal perimetro della responsabilità precontrattuale,
siamo in un altro campo, siamo nel campo di quelle relazioni umane che possano generare danni
da assoggettare alla disciplina della responsabilità contrattuale però se queste ipotesi che
Castronovo ha elaborato non sono fondate su alcuna norma specifica qui il materia di
responsabilità precontrattuale invece la norma la norma specifica c'è ed è l'articolo 1337. In
questo articolo. impedisce alle parti di una tratta una alla parte di una trattativa di suscitare
nell'altra parte l'affidamento legittimo nella conclusione del contratto per poi vanificare questo
affidamento, per poi violarlo, per poi deluderlo quindi interruzione arbitraria per arbitraria intendo
dire un'interruzione a seguito di affidamento legittimo di controparte nella conclusione del
contratto è un'ipotesi oramai cerca di responsabilità precontrattuale. Altra ipotesi è la violazione
degli obblighi di informazione, la buona fede di cui all'articolo 1337 impone alla parte di una
trattativa che abbia informazioni indispensabili per controparte, indispensabili per consentire a
controparte di compiere una scelta consapevole, relativa alla conclusione o meno di quel
contratto, ecco la buona fede impone l'obbligo di comunicare a controparte perlomeno le
informazioni essenziali. Nessuno meglio di voi che ha deciso di intraprendere gli studi economici
può capirmi, la buona fede non impone a una parte di svelare ogni informazione acquisire
informazioni è un'attività che costa e chi ha più informazioni il più delle volte le ha perché sono
nate, perché ha investito in questo, perché ha studiato meglio il mercato. Nessuno impone la
buona fede non può imporre alla parte maggiormente informata di svelare a controparte tutte le
informazioni perché questo sarebbe un disincentivo ad investire nell'acquisizione di informazioni
ma perlomeno impone di comunicare quelle informazioni indispensabili affinché controparte
possa compiere una scelta negoziale consapevole. Se io sto proponendo in vendita al vostro
collega Mario un bene e questo bene se esposto ad alte temperature può diventare pericoloso, io
devo avvertire devo informarlo perché questa non è un'informazione che io posso mantenere
segreta perché si tratta di un profilo che il vostro collega deve tenere in considerazione perché se il
vostro collega ha l’intenzione di acquistare quel bene per poi metterlo in uso all'aperto deve
sapere che quel bene ha quella caratteristica. La buona fede precontrattuale impone alla parte che
ha più informazioni di svelare all'altra perlomeno quelle essenziali per consentirgli di compiere una
scelta negoziale contrattuale consapevole cioè per scegliere se concludere o meno quel contratto
in piena consapevolezza. Vedrete che il diritto privato europeo cioè il diritto di origine economiche
di origine europea su questo terreno è intervenuta perché è tutta quella legislazione che vi ho
ricordato prima in materia di contratti tra consumatori e professionisti, individua proprio negli
obblighi informativi dal professionista al consumatore non l'unico ma uno degli strumenti per
correggere quella asimmetria di potere contrattuale che fisiologica nei contratti tra professionisti e
consumatori. Infatti, vedrete che tutta la legislazione di origine europea abbonda di obblighi, di
informazione a carico del professionista e nell'interesse del consumatore. Libero è il legislatore
che ha espressamente introdotto questi obblighi di informazione mentre nell'impianto del codice
civile l'obbligo di informare lo si è ricavato dalla clausola generale di buona fede e quindi ho un
prodotto dell'attività interpretativa di dottrina e di giurisprudenza. Ancora un'altra ipotesi è
l'obbligo di segretezza nell'ambito di una trattativa. Le parti di un affare si comunicano
vicendevolmente informazioni relative alla propria sfera economica. Informazioni che la buona
fede impone di non svelare a terzi ad esempio a concorrenti della controparte per non arrecare
danni. Se io che sono in trattative con Francesco per acquistare una parte della sua impresa e
vengo a conoscere quali sono le procedure che egli adotta per produrre quei determinati beni e io
a seguito della trattativa non andata a buon fine svelo quelle informazioni a Jessica che è
concorrente di Francesco pongo in essere un comportamento scorretto dal punto di vista
precontrattuale perché sto violando quell’obbligo di segretezza che nasce dalla buona fede
precontrattuale.
Obblighi di custodia se nell'ambito della trattativa tra me e Jessica, lei mette a disposizione il bene
che io debbo acquistare affinché io lo possa esaminare, lo possa collaudare durante la fase della
quale, io ho a disposizione il bene della vostra collega io ho l'obbligo di custodire se non dovessi
custodirlo adeguatamente in quel bene dovesse andare e distrutto, deteriorato, sottratto ne
risponderei nei confronti di Jessica ma non a titolo di responsabilità aquiliana ma titolo di
responsabilità precontrattuale perché io ho violato un obbligo che nasce dalla buona fede.
L’obbligo di comunicare le cause d’invalidità del contratto, il divieto di interrompere
arbitrariamente le trattative, obblighi di informazioni precontrattuali, obbligo di segretezza,
obblighi di custodia, sono alcune delle principali fattispecie di responsabilità precontrattuale.
Ma qualora una di queste fattispecie si dovesse verificare, di quali danni si può lamentare la parte
che ha subito il comportamento scorretto?
La parte che ha subito il comportamento scorretto precontrattuale non può domandare il valore
della prestazione che avrebbe ottenuto se il contratto si fosse concluso o se il il contratto si fosse
concluso validamente, questi danni (che sono quelli che abbiamo esaminato quando abbiamo
studiato la responsabilità contrattuale) presuppongono che il contratto sia stato concluso, e che
sia stato concluso validamente, e noi chiamiamo questa tipologia di danni, danni legati
all’interesse positivo.
Si chiama interesse positivo perché si intende l’interesse all’ ottenimento del risultato che
scaturisce dal contratto validamente concluso.
Ed in sede di responsabilità precontrattuale la parte che ha subito la scorrettezza non può
domandare l’interesse positivo, perché l’interesse positivo poggia su un contratto validamente
concluso, mentre in quasi tutte le ipotesi di responsabilità precontrattuale o il contratto non c’è
perché non si è concluso, o se si è concluso, si è concluso non validamente come nell’ ipotesi
dell’articolo 1338.
Allora si dice che in sede di responsabilità precontrattuale la parte che ha subito la condotta
scorretta possa domandare il risarcimento dei danni collegati al così detto , interesse negativo.
L’interesse negativo è l’interesse della parte che ha subito la scorrettezza a non patire i danni
dovuti all’insuccesso delle trattative. Quali sono questi danni?
Sono le spese ed i costi sostenuti per condurre le trattative ad esempio le spese notarili, le spese di
viaggio, spese fatte per favorire la conclusione del contratto, e poi le possibili opportunità
contrattuali alternative.
Se io sto contrattando con Tiziano Trapani, e lui interrompe le trattative dopo avere suscitato in
me l'affidamento legittimo che mi ha indotto a rifiutare una proposta di Giada, quindi io ho detto:
“guardi Giada io non sono interessato alla sua proposta perché orami sono in dirittura d'arrivo con
il suo collega Tiziano, che mi ha proposto un contratto per me più conveniente” e poi Tiziano dopo
aver suscitato in me questo affidamento legittimo, si sottrae e decide di non concludere il
contratto.
Quindi Il contratto non sorge ma io ho subito un danno da lesione dell'interesse negativo, cioè un
interesse a non subire danni a causa e nel corso delle trattative. Questi danni che io ho subito quali
sono? Sono tutte le spese e tutti i costi che io ho subito per contrarre, perché portare avanti
trattative complesse comporta dei costi, costi di spostamento, costi di un notaio, o qualsiasi altro
professionista, si pensi ai costi che si devono sostenere quando si sta contrattando l’acquisto di un
pacchetto azionario o di un'intera impresa, lá ci sono costi di cosiddetta “Due diligenze” cioè costi
di verifica dei libri contabili, dei bilanci, della situazione economico finanziaria dell'impresa che si
sta acquistando, tutti costi notevoli che però le parti sono disponibili ad affrontare se poi si arriva
alla conclusione del contratto. Ma se alla fine non si arriva alla conclusione del contratto a causa di
un comportamento scorretto, perché ragazzi ripeto, se non si arriva alla conclusione del contratto
ed entrambe le parti si sono comportate correttamente, non ci sono danni, non c'è responsabilità
precontrattuale.
Noi stiamo ipotizzando che la trattativa non giunga a buon fine o che la trattativa giunga a buon
fine ma conduca la conclusione di un contratto invalido a causa di una scorrettezza posta in essere
da una delle due parti, scorrettezza che si traduce in una di quelle fattispecie che vi ho elencato
prima, cioè mancato avviso della causa d’invalidità del contratto, mancata informazione,
interruzione arbitrale delle trattative, violazione del diritto di segretezza, violazione dell’obbligo di
custodire e quant'altro.
Allora se nel corso delle trattative si verificano dei danni che consistono nelle spese e nei costi
subiti o nella opportunità negoziale trascurata, si pensi all’esempio che vi ho fatto prima in cui il
contratto che avrei potuto concludere con Giada mi avrebbe dato un guadagno di 10, e se la
conclusione di questo contratto alternativo era altamente probabile, io posso domandare il
risarcimento del danno da opportunità contrattuale perduta a titolo di lucro cessante.
Quindi a titolo di danno emergente domanderò le spese e i costi sostenuti, mentre a titolo di
danno di lucro cessante potrò domandare il valore del contratto che ho trascurato, che non ho
concluso per portare avanti la trattativa che poi non è andata a buon fine.
Ma questi danni cioè spese e costi da un lato, ed eventuali opportunità contrattuali alternative,
sono tutte legate all'interesse negativo, cioè l'interesse a non subire perdite economiche nel corso
e a causa delle trattative, ma mai si potrà domandare in sede di responsabilità precontrattuale il
danno da lesione dell'interesse positivo, cioè il danno consistente in ciò che avrebbe potuto
garantire il contratto se fosse stato concluso o se fosse stato concluso validamente, perché questi
danni non rientrano nella responsabilità precontrattuale.
E allora arriviamo al tema della natura di questa responsabilità. Che natura ha? Ha natura
aquiliana? Ha natura contrattuale? Ha un terzo regime di responsabilità che si affianca a quello
aquiliano e a quello contrattuale?
Questa terza lettura è stata proposta, ma è tendenzialmente contrastata in dottrina.
Nel diritto privato esistono solo due specie di responsabilità civile; quella contrattuale e quella
extracontrattuale o aquiliana, quindi “tertium non datur” cioè non ci sono terze fattispecie.
In passato la dottrina e la giurisprudenza fino all'inizio degli anni duemila ha sempre ritenuto che la
responsabilità precontrattuale avesse natura aquiliana cioè natura extracontrattuale.
Chi inquadra la responsabilità precontrattuale nell'ambito della responsabilità aquiliana, lo fa sul
presupposto che la responsabilità aquiliana ed in particolar modo che il requisito del danno
ingiusto sia integrato anche in presenza di cosiddetti danni meramente patrimoniali, perché quelli
precontrattuali sono tutti danni veramente patrimoniali. Quindi le spese o i costi che io anticipo
nel corso delle trattative sono ammanchi patrimoniali che non sono legati alla violazione della
proprietà o alla lesione di un qualunque altro diritto specifico facente parte del patrimonio del
danneggiato, sono errati investimenti che però non sono frutto di un errore autonomo di chi li
compie, ma sono frutto di un errore che è stato indotto da controparte, e la stessa cosa vale per la
perdita di opportunità negoziali alternative (anche quello è un danno veramente patrimoniale)
Allora la dottrina che ritiene che il danno ingiusto possa anche essere integrato quando la perdita
non si collega alla violazione di un diritto soggettivo o di un'altra situazione giuridica soggettiva
specifica, ha sempre propeso per la responsabilità precontrattuale nell'ambito della responsabilità
aquilana, mentre tutto al contrario chi ritiene che il danno veramente patrimoniale non possa
essere risarcito in sede aquiliana ha sempre incluso la responsabilità precontrattuale nell’ambito
della responsabilità contrattuale, perchè alla base di questa forma di responsabilità c'è la
violazione di un obbligo, ancorché di un obbligo contenuto in una clausola generale, che è quello
di agire secondo buona fede.
Il principale autore che ha sostenuto la tesi della natura contrattuale della responsabilità
precontrattuale è Luca Mengoni, il quale in una nota a sentenza del 1956 propose questa lettura,
sulla base di un argomento che ha fatto breccia, ossia ogni qual volta il legislatore assoggetta una
relazione tra soggetti all’imperativo di buona fede, come fa l'articolo 1337 (quindi la scelta di
assoggettare questa relazione alla buona fede) trasforma quella relazione in un rapporto giuridico,
e quando i danni si producono all'interno di un rapporto giuridico quei danni vanno rimossi
secondo le regole di responsabilità contrattuale, perché la responsabilità contrattuale indica tutte
quelle ipotesi di responsabilità che si verificano tra soggetti legati da rapporti giuridici preesistenti.
Come già sapete contrattuale non significa che la responsabilità scaturisca solo da obbligazioni
nascenti da contratto, ed il contratto è la principale fonte delle obbligazioni, ma non è l'unica in
quanto esistono anche obbligazioni che scaturiscono da altri fatti, tra cui le trattative e
l'affidamento legittimo che si genera all'interno delle trattative.
Quindi in definitiva, secondo Mengoni, dal momento che le trattative sono state trasformate in un
rapporto giuridico dall'articolo 1337 e vista la scelta di vincolare le due parti delle trattative
all'imperativo di buona fede, tutti i danni che si verifichino nel corso delle trattative vanno rimossi
sulla base delle regole di responsabilità contrattuale, cioè gli articoli 1218 e seguenti.
L’insegnamento di Mengoni è stato sviluppato e portato avanti dal suo allievo Carlo Castronovo, il
quale ha sviluppato questa tesi chiarendo che le trattative sono un rapporto, un rapporto
assoggettato al principio di buona fede, e questo crea un contesto relazionale che impone di
assoggettare la responsabilità per i danni che si generano all'interno di questa relazione a regime
di responsabilità contrattuale, perché la buona fede precontrattuale fa sorgere obblighi tra le parti,
come l'obbligo di informare, l’obbligo di avvisare , l'obbligo di custodire, l'obbligo di segretezza e
l'obbligo di non violare l'affidamento legittimo di controparte, che ove lesi questi obblighi genera
responsabilità, perché la responsabilità contrattuale è la responsabilità per inadempimento di una
qualunque obbligazione anche se non nascente da contratto.
In più rispetto a Mengoni, Castronovo sostiene che i danni precontrattuali sono tutti danni
meramente patrimoniali, e i danni meramente patrimoniali (secondo Castronovo ) non sono
risarcibili in sede aquiliana perché manca loro il requisito dell'ingiustizia, dal momento che
l’ingiustizia la si ha solo quando l'interesse del danneggiato sia oggetto se non di un diritto
soggettivo, perlomeno di una situazione giuridica soggettiva, cioè di un interesse riconosciuto
dall'ordinamento giuridico.
L'integrità del patrimonio non è un interesse autonomo perché il patrimonio, come abbiamo
spiegato, è l'insieme degli interessi economici giuridicamente rilevanti di un soggetto.
Quindi per questa ragione Castronovo qualifica la responsabilità precontrattuale come
contrattuale.
Castronovo, inoltre, sostiene che la responsabilità precontrattuale non è l'unica ipotesi in cui
sorge responsabilità contrattuale per la violazione di obblighi di protezione autonomi.
Perché ragazzi ricordate che l'obbligo di informare controparte, l'obbligo di avvisarla di causa di
invalidità, l'obbligo di custodire beni che la controparte ci mette a disposizione, l’obbligo di
segretezza e l'obbligo di non ledere l'affidamento legittimo di controparte, sono tutti obblighi di
protezione autonomi, perché voi sapete che gli obblighi di protezione di regola nascono a latere di
un obbligo principale di prestazione, che in sede precontrattuale non c'è, perché l'obbligo di
prestazioni se sorgerà, sorgerà dopo che il contratto si è concluso.
Quindi tutti questi obblighi che danno vita alle diverse fattispecie di responsabilità precontrattuale
sono tutti obblighi di protezione autonomi, e Castronovo ritiene che la responsabilità
precontrattuale non sia l'unica ipotesi di responsabilità fondata sulla violazione di obblighi di
protezione autonomi, ma include anche altre ipotesi ovvero il danno da affidamento, che sono
tutte caratterizzate dalla lesione dell’affidamento legittimo suscitato in un soggetto da un altro
soggetto che abbia uno status professionale idoneo a generare questo affidamento.
Queste ulteriori ipotesi, come vi ho detto prima, non sono fattispecie di responsabilità
precontrattuale, non c'è un contratto di mezzo o perlomeno il contratto se c'è ci sarà molto dopo,
sono tutte ipotesi nelle quali un soggetto dotato di uno status professionale particolarmente
elevato suscita in un altro soggetto una condizione di fiducia che poi viene lesa, viene tradita, e
allora i danni che ne derivano sono risarcibili, ma non sulla base degli articoli 2043 e seguenti,
bensì sulla base degli articoli 1218.

Ragazzi io gradirei che voi questa parte di programma la studiaste esattamente come io ve la sto
spiegando, perché questo è l'unico modo corretto.
Cosa cambia nel qualificare la responsabilità precontrattuale come contrattuale o aquiliana?
È soltanto una questione da professori che vogliono dare qualificazioni teoriche alle vicende o ne
scaturiscono delle conseguenze pratiche?
Come voi sapete ne scaturiscono dalle conseguenze di ordine pratico perché il regime della
responsabilità contrattuale è molto più vantaggioso per il danneggiato di quanto non lo sia quello
della responsabilità aquiliana.

Ricapitoliamo insieme i vantaggi:

1. L'onere della prova in capo al danneggiato nella responsabilità contrattuale é molto più
leggero, il danneggiato deve limitarsi a provare il titolo, a provare la scadenza del
proprio credito o comunque della propria posizione giuridica, e limitarsi ad allegare
cioè descrivere l’inadempimento e poi provare il danno.
2. Non c'è la prova del nesso di causalità, in quanto il nesso di causalità è implicito, è
incluso nel fatto che quel danno si genera all'interno di una relazione preesistente cioè
quel danno è il frutto dell' insuccesso di una relazione preesistente, quindi il
danneggiato sa a chi rivolgersi ovvero alla controparte di questa relazione.
3. Poi non deve essere provata l'ingiustizia del danno, perché il danno è rilevante proprio
perché si produce all'interno di un rapporto.
4. Ed infine il termine prescrizionale dell'azione di risarcimento del danno contrattuale è
decennale.
Tutto al contrario, della responsabilità aquiliana.
In questo caso l’onere nella prova è più gravoso perché il danneggiato deve provare l’ingiustizia
del danno, il nesso di causalità, il dolo, la colpa o la fattispecie di responsabilità oggettiva.
In più il termine prescrizionale dell'azione di risarcimento del danno extracontrattuale è
quinquennale e addirittura vi ricorderete nel caso di danno da circolazione di autoveicoli è
biennale.

Personalmente da studioso del diritto delle obbligazioni e dei contratti preferisco la qualificazione
della responsabilità precontrattuale come responsabilità contrattuale, ritengo che questa sia la
soluzione più corretta, anzi che sia l'unica soluzione corretta.
Ovviamente vi lascio liberi di aderire alla lettura che sulla base di quello che leggerete sul libro e
sulla base di quello che ritroverete nei vostri appunti, vi dovesse convincere maggiormente. Come
vi ho detto in tema di danno ingiusto, e così vi dico in tema di responsabilità precontrattuale
dovete essere liberi di farvi un'idea autonoma, ma dovete conoscere entrambe le due teorie.
Quale secondo voi sia la più convincente è invece frutto di una vostra scelta consapevole, perché
l'università è questo, stimolare la vostra curiosità, il vostro pensiero critico.
Vi segnalo che la giurisprudenza, dopo più di sessant'anni di monolitica adesione alla tesi della
natura aquiliana della responsabilità precontrattuale, a partire dal 2011 ha sposato la lettura di
Mengoni, Castronovo e di altri autori favorevoli invece alla natura contrattuale della responsabilità
precontrattuale e oggi è questa la posizione ammessa in dottrina.

Ci rimane da esaminare un istituto molto importante della fase della conclusione del contratto che
riguarda però un settore del mercato, particolare, fondamentale che è quello del mercato
immobiliare, alludo alla figura del contratto preliminare.
Nel mercato, soprattutto nel mercato immobiliare, ma badate ragazzi, non soltanto nel mercato
immobiliare, cioè il mercato immobiliare è l' ambito in cui trova maggiore applicazione, ma anche
in altri contesti è diffusa la cosiddetta contrattazione preliminare.
Il contatto preliminare è un vero e proprio contratto, ed è un contratto con il quale le parti (cioè le
parti di una trattativa) si obbligano a concludere un successivo contratto chiamato definitivo.
Quindi dal contratto preliminare nasce un obbligo alla conclusione del contratto definitivo dal
quale deriveranno gli effetti finali che le parti intendono realizzare. Tipicamente io promittente
alienante, voglio vendere la proprietà del mio bene ( che sia un immobile, un terreno, un edificio)
ed stipulo con il vostro collega Massimo un contratto preliminare con il quale ci obblighiamo nel
giro di sei mesi o di un anno a concludere il contratto definitivo di vendita dal quale deriveranno gli
effetti finali.
Gli effetti finali sono il trasferimento della proprietà da me promittente alienante, a lui promissario
acquirente ( si chiamano così le due parti, promittente alienante e promissario acquirente) ed il
vostro collega Massimo sarà obbligato a pagarmi quindi ad adempiere l'obbligazione pecuniaria
del corrispettivo (del prezzo)
Ma perché si ricorre al contratto preliminare?
Si ricorre al contratto preliminare perché le parti vogliono procedimentalizzare la fase di
conclusione del contratto, cioè non vogliono giungere subito alla conclusione e alla vendita.
Perché? Perché la vendita produce immediati effetti, produce l'effetto reale. Tenete conto ragazzi
che le compravendite immobiliari, cioè relative alla proprietà o diritti reali su beni immobili o su
beni mobili registrati sono assoggettati al principio consensualistico di cui abbiamo già parlato,
cioè a quella famosa regola consacrata nell'articolo 1376, in forza della quale nei contratti che
hanno ad oggetto il trasferimento della proprietà o la costituzione di un diritto reale su di un bene
di specie, o il trasferimento in un qualunque altro diritto anche non reale, ma determinato, il
trasferimento della territorialità è un effetto automatico del contratto.
Quindi quando venditore e compratore non vogliono che l'effetto del trasferimento, il cosiddetto
effetto reale, avvenga immediatamente, ma vogliono scandire il procedimento di conclusione del
contratto in più fasi, ricorrono ad un contratto preliminare.
Che ripeto ancora è un contratto ad effetti obbligatori perché con il contratto preliminare le parti
rinunziano alla loro libertà di interrompere le trattative, perché con il contratto preliminare le
parti si obbligano a concludere il contratto, quindi la formalizzazione della proposta e
l'accettazione o la sottoscrizione del medesimo contratto (perché di regola le compravendite
immobiliari avvengono in presenza di fronte a un notaio) non sono più atti libere, come lo sono
per regola generale, ma diventano atti dovuti. Quindi il contratto preliminare è un contratto con
effetti obbligatori, e l’ obbligazione che nasce dal contratto preliminare è un obbligo di contrarre.
L’obbligo di contrarre consiste nel l'obbligo di compiere quegli atti o quei comportamenti necessari
alla conclusione di un contratto.
E voi sapete che l'obbligo di contrarre è l'obbligazione infungibile per definizione, perché la
prestazione del debitore non può essere sostituita dalla prestazione di qualcun altro. Perché se io
sono obbligato a concludere un contratto, la dichiarazione negoziale, il comportamento negoziale
deve essere mio, non può essere quello di qualcheduno altro, e come voi sapete quando le
obbligazioni sono infungibili di regola non esistono strumenti di attuazione in forma specifica delle
obbligazioni, delle sentenze di condanna all'adempimento di quegli obblighi, come capita per
esempio, con le obbligazioni di fare infungibile.
Voi ricorderete che quando si tratta dell’obbligo della cantante di cantare al concerto, stabilito in
quel determinato giorno, è un’obbligazione infungibile, perché la cantante non la si può
costringere con la forza, la cantante non la si può sostituire con un'altra cantante perché diventa
diversa la prestazione, e chi ha acquistato il biglietto potrebbe, come quasi sicuramente
accadrebbe , lamentarsene.
Quindi questo è il classico obbligo infungibile rispetto al quale l'eventuale azione di adempimento
volta ad ottenere la sentenza di condanna non potrebbe poi dar luogo ad esecuzione forzata in
forma specifica. Ma il legislatore, come voi ricorderete dalle lezioni sull'adempimento in natura ha
introdotto nel libro sesto sulla tutela, l’articolo 2932, che ha inserito nel nostro ordinamento una
tutela in natura proprio degli obblighi di contrarre, perché quando una parte è inadempiente
rispetto a l'obbligo di contrarre, l'altra parte può ottenere una sentenza costitutiva dal giudice che
produca gli effetti del contratto che non è stato concluso. Quindi è vero che l'attività del debitore è
insostituibile, ma la legge ha sostituito la fonte degli effetti. Quindi dal momento che io concludo
con Massimo un contratto preliminare che ha ad oggetto la vendita del mio appartamento, e
quindi ci obblighiamo a concludere il contratto di compravendita fra sei mesi, se fra sei mesi io mi
dovessi rifiutare di concludere il contratto di vendita che sono obbligato a concludere in forza del
contratto preliminare, il vostro collega Massimo non può sostituire a me qualcun altro perché solo
io posso dare il consenso alla conclusione del contratto, ma grazie all'articolo 2932 l’ordinamento
giuridico ha previsto che gli effetti che Massimo desidera, cioè l'acquisto della titolarità
dell'appartamento che io mi sono obbligato a trasferirgli, questo effetto possa essere prodotto da
un atto diverso rispetto al contratto che a causa del mio inadempimento non potrà mai essere
concluso, e questo atto diverso è la sentenza costitutiva del giudice, che quindi prende il posto del
contratto che non è stato concluso. Quindi l'obbligo di contrarre è tutelabile in natura grazie alla
tutela specifica contenuta nell'articolo 2932, che è una tutela particolarmente significativa perché
l'articolo 2932 unisce l’adempimento in natura e l'esecuzione forzata.
Come voi sapete di regola adempimenti in natura ed esecuzione forzata sono due momenti
differenti, l’adempimento in natura è garantito con la sentenza di condanna e poi se il debitore
non si adegua alla sentenza di condanna, si ricorre al processo esecutivo e all’esecuzione in forma
specifica degli obblighi di dare ( art. 2930) o di fare non fungibile (2931) o di non fare (2933).
Qui invece adempimenti in natura ed esecuzione forzata si uniscono nel medesimo atto, perché
l’adempimento in natura è realizzato tramite la sentenza costitutiva, ma la sentenza costitutiva è
auto esecutiva, cioè la sentenza costitutiva, non ha bisogno dell'esecuzione forzata, perché la
sentenza costitutiva è anche esecutiva, cioè produce anche contro la volontà di chi ha avuto torto
in un giudizio l’effetto finale.

Quindi l’articolo 2932 attua la tutela in natura degli obblighi di contrarre, questa tutela è
particolarmente forte perché in essa si sommano sia l'adempimento in natura sia l'esecuzione
forzata in forma specifica, che sono uniti in un unico provvedimento, cioè la sentenza costitutiva.
Qual è la ratio del contratto preliminare? La ratio del contratto preliminare è rinviare la
conclusione del contratto finale, quello da cui nascono gli effetti finali, il contratto definitivo, ma
bloccare l'affare.
Cioè le parti di una trattativa vogliono bloccare l'affare, vogliono assicurarsi che quell'operazione
economica si compirà, soltanto che hanno bisogno di più tempo per giungere al contratto
definitivo, ad esempio nella contrattazione immobiliare il contratto preliminare spesso serve al
promissario acquirente per avere il tempo di procurarsi il denaro per pagare il prezzo della
compravendita.
Non tutti hanno milioni di euro a disposizione sul proprio conto corrente per poter pagare in forma
liquida prezzo, il più delle volte chi acquista un immobile non prosciuga tutta la sua liquidità, ma
ricorre a un finanziamento, un mutuo.
Ma per ottenere un mutuo uno si deve recare in banca, deve presentare il proprio reddito, deve
farsi valutare, far valutare, diciamo la solidità economico finanziaria della sua posizione e la banca
deve verificare che l'immobile che si vuole acquistare sia un immobile dotato di tutti i requisiti per
poter essere alienato, quindi un immobile che sia in regola dal punto di vista urbanistico e dal
punto di vista catastale, quindi ci vuole tempo.
Ma in molti casi anche il promittente alienante potrebbe avere interesse a posticipare la vendita,
perché, ad esempio, deve liberare l'immobile, immaginate che l'immobile sia gravato da
un'ipoteca e il venditore la debba cancellare prima di concludere la vendita perché altrimenti,
come voi sapete, un bene ipotecato vale meno di un bene libero, oppure il bene che si vuole
vendere non è in regola con le norme urbanistiche o con le norme catastali, perché, ad esempio è
stato modificato rispetto alla pianta che si ha all'ufficio del catasto e allora sarà necessario o
adeguare la descrizione catastale oppure ripristinare lo stato originario del bene.
Quindi, sia il venditore sia il compratore potrebbero avere interesse e hanno più delle volte
interesse a bloccare l'affare, impedire quindi che quel bene venga venduto ad altri o che quel bene
venga acquistato da altri, ma posticipare la conclusione del contratto definitivo. Quindi la causa, la
funzione del contratto preliminare è quella di bloccare un affare, posticiparne la regolazione
definitiva, tramite un contratto vero e proprio perché il contratto preliminare è un contratto vero e
proprio, dal quale scaturisce l'obbligo di concludere il successivo contratto definitivo dal quale
scaturiranno gli effetti finali che le parti vogliono ottenere.
Ora però affinché ciò accada, tra preliminare e definitivo è necessario che vi sia una determinata
relazione vale a dire, nel contratto preliminare devono essere contenuti tutti gli elementi essenziali
del futuro contratto definitivo, cioè il contratto preliminare deve avere il medesimo oggetto del
contratto definitivo, la medesima causa , il consenso deve essere pienamente raggiunto, quindi
tutti gli elementi essenziali del contratto definitivo devono essere già anticipati nel contratto
preliminare, anche perché ragazzi, se così non fosse la parte fedele, quindi, che vuole adempiere
all'obbligo di contrarne, come potrebbe reagire all'inadempimento di controparte? Se già il
contratto preliminare non contenesse tutti gli elementi essenziali del contratto definitivo, la parte
fedele non potrebbe ottenere la sentenza costitutiva e non la potrebbe ottenere, perché la
sentenza costitutiva deve produrre effetti che nel contratto preliminare sono stati già
integralmente programmati. Perché altrimenti il giudice decide in autonomia? non può. La
sentenza costitutiva deve produrre effetti che scaturirebbero dal contratto definitivo, ma che sono
già stati tutti già prefigurati, programmati nel contratto preliminare.

Domanda: Ho immaginato una fattispecie nella quale devo acquistare un appartamento e quindi
decido di effettuare un contratto preliminare nel quale do un acconto. Successivamente mi reco in
banca per vedere se quest'ultimo effettua finanziamento per acquistare l'appartamento, ma nel
momento in cui quest'ultimo non lo effettua, io non potrei acquistare l'appartamento.
A questo punto cosa succederà? L’acconto che io fornisco viene perso oppure posso recuperarlo?
Risposta: Allora guardi, se è un acconto lo può recuperare perché se il contratto definitivo non si
conclude, non si conclude perché non si può concludere , perché la prestazione è impossibile ,
perché il contratto definitivo non è realizzabile o perché, come vedrete, il contratto preliminare è
sottoposto a una condizione, che al contratto possa essere apposta anche elementi occidentali,
cioè io posso concludere un contratto preliminare con lei in cui mi obbligo a concludere un
contratto definitivo, purché la banca mi eroga il finanziamento, in questo caso l'efficacia del
contratto preliminare è subordinato al fatto che la banca mi eroghi il finanziamento.
Quindi se quello è un acconto lo può recuperare, se quello è una caparra diventa più complicato,
perché come vedrete quando andiamo più avanti con la disciplina, il contratto, la caparra il più
delle volte è a fondo perduto, quindi se poi il contratto non si realizza per qualche motivo la si
perde. Quindi, tutto dipende dalla qualificazione di questa anticipazione, ma poi lo vedremo più
avanti quando studieremo gli altri elementi che costituiscono il contenuto del contratto. Per ora vi
deve essere chiaro che la conclusione del contratto preliminare ha come funzione quella di
bloccare un affare, e che è necessario che il preliminare abbia il medesimo contenuto, cioè delinei
tutti gli elementi essenziali del contratto definitivo. In passato si riteneva che tra preliminare e
definitivo, non potesse esservi alcuna differenza; questa posizione un po’ troppo formalistica è
stata, nel tempo , superata dalla giurisprudenza , ad esempio, è stato ammesso la possibilità che il
contratto definitivo possa avere ad oggetto un bene parzialmente diverso da quello oggetto del
contratto preliminare, come tipicamente accadrebbe in questo esempio.
Immaginate che io e Carola stipuliamo un contratto di compravendita immobiliare che ha ad
oggetto il mio terreno e immaginiamo che ci diamo un termine molto largo per concludere il
contratto definitivo, due anni. Nel corso di questi due anni il comune, in cui il terreno si trova ,
avvia un procedimento di espropriazione per pubblica utilità di una porzione piccola del mio
terreno. Arriva il decreto di esproprio. Immaginatevi che io, giunto il giorno per la stipulazione del
contratto definitivo, mi rifiuti di concluderlo, io sono il promittente venditore e invocando il fatto
che il bene non è più quello previsto nel contratto preliminare perché a quel bene è stato privato
di una porzione che è stata espropriata dalla pubblica amministrazione. Se la vostra collega Carola
avesse ancora interesse ad acquistare quel bene, questo mio rifiuto di concludere il contratto
definitivo verrebbe considerato illegittimo proprio perché non è necessario che vi sia una perfetta
coincidenza fra contratto preliminare e contratto definitivo, ma di tutti i requisiti essenziali del
contratto definitivo, il contratto preliminare deve anche contenere quello della forma.
Lo prescrive l'articolo 1351.
Quindi l'articolo 1351 è la norma che stabilisce che se il contratto definitivo deve essere concluso
per inscritto anche il contratto preliminare deve essere formale, cioè concluso per inscritto. Dal
momento che il contratto preliminare viene utilizzato, nella larghissima maggioranza dei casi,
nell'ambito delle compravendite immobiliari, come voi sapete, le compravendite immobiliari cioè
le vendite che hanno oggetto il trasferimento della proprietà su beni immobili, a dire il vero anche
i beni immobili registrati, sono contratti formali perché l'articolo 1351 impone il ricorso alla
scrittura, allora anche il contratto preliminare deve essere per inscritto.
Quindi le norme del nostro codice che prevedono il contratto preliminare sono poche, il 1351 e
l'articolo 2932.
Ma nel 1996 a queste due norme se n'è aggiunta un’altra, contenuta nell'ambito della trascrizione.
In particolare, modo nel 1996 è stato inserito l'articolo 2645 bis relativo alla trascrizione del
contratto preliminare.
Qualcuno di voi si stupirà di tutto ciò perché, come voi sapete perché l'abbiamo studiato, la
trascrizione riguarda i contratti ad effetti reali, cioè i contratti che trasferiscono la proprietà e
peraltro non la proprietà di qualunque bene, ma la proprietà su beni immobili e beni mobili
registrati, ricorderete che l'articolo 2643 elenca tutti i contratti e gli atti che debbono essere
trascritti, non appena di validità, ma ai fini di pubblicità dichiarativa, e si tratta in larga misura di
contratti ad effetti reali su beni immobili o beni mobili registrati.
Che senso ha trascrivere il contratto preliminare immobiliare, che è un contratto ad effetti
obbligatori? Sembra una contraddizione, la trascrizione è attua una forma di pubblicità
dichiarativa. E come voi ricorderete, la pubblicità dichiarativa è volta ad dirimere conflitti di
attribuzione tra eventi causa dello stesso evento causa. Quindi l'atto da trascrivere deve essere un
atto traslativo, cioè ad effetti reali, altrimenti il conflitto di attribuzione non si può generare.
Ma il contratto preliminare è un contratto ad effetti obbligatori, che senso ha? Il legislatore ha
voluto rafforzare l'efficacia del contratto preliminare. Perché? Perché prima dell’introduzione
dell’articolo 2645 bis, la tutela in natura del contratto preliminare rischiava di non potersi
applicare in una ipotesi di inadempimento del contratto preliminare molto diffusa.
Cioè l'ipotesi in cui il promittente alienante si fosse obbligato alla conclusione del definitivo con
tizio tramite un contratto preliminare e prima della data per la conclusione del contratto
definitivo, avesse venduto, trasferito, in via diretta senza preliminare quindi direttamente, il bene
a ‘caglio’.
Se io mi sono obbligato con Massimo a trasferire la proprietà del mio appartamento in via libertà
tra sei mesi e tra sei mesi concluderemo il contratto definito. E prima dello scoccare dei sei mesi,
io trasferisco la proprietà del mio immobile alla vostra collega Carla, che ne diventa quindi
proprietaria, il vostro collega massimo perde la tutela in natura perché la sentenza costitutiva non
può essere più cominciata.
Non può essere più pronunciata perché oramai quel diritto, la proprietà, non fa più parte del mio
patrimonio.
Quindi come fa il giudice a trasferire tramite sentenza quel diritto di proprietà che avrebbe dovuto
essere trasferito dal contratto definitivo che io mi sono rifiutato di concludere? Quindi quando il
promittente alienante cede, a terzi, prima della conclusione del definitivo, il bene promesso in
vendita, il povero promissario acquirente si deve accontentare del solo risarcimento del danno,
non ha altri strumenti, però ragazzi, se io mi sono obbligato ad vendere al vostro collega massimo
il mio bene al prezzo di 100 e poi carola dice:” guardi professore io glielo pago 200” ma io
preferisco correre il rischio di subire il risarcimento del danno da parte di massimo, perché con
Carola io ho raddoppiato il prezzo che avrei ricavato dalla vendita a massimo.
Allora, per evitare operazioni del genere, il legislatore ha introdotto la trascrizione del contratto
preliminare.
La trascrizione del contratto preliminare non può produrre effetti di pubblicità dichiarativa, ma
produce un effetto prenotativo, cioè se il contratto preliminare viene trascritto, la successiva
trascrizione del contratto definitivo che lo attua o della sentenza costitutiva che lo esegue in
natura, retroagisce alla data della trascrizione del contratto preliminare.
esempio: Se io oggi, 24 Aprile 2020, stipulo con Massimo un contratto preliminare che ha ad
oggetto il mio appartamento in via libertà e lo trascriviamo, Massimo lo trascrive, e ci diamo
appuntamento tra sei mesi per la conclusione del contratto definitivo.
Prima dei sei mesi io vendo il medesimo bene in via diretta, quindi senza preliminare direttamente
alla vostra collega Carola, lo faccio il 24 luglio e lei trascrive il suo acquisto.
Massimo allo scoccare dei sei mesi, costata che io non voglio concludere il definitivo perché non
potrei più neanche farlo, perché ormai mi sono sbarazzato ho ceduto la proprietà di
quell’immobile, allora massimo può comunque agire per ottenere la sentenza costitutiva,
ottenuto la sentenza costitutiva la trascrive, grazie alla trascrizione del preliminare, la trascrizione
della sentenza costitutiva retroagisce al 24 di maggio 2021 , che è il giorno in cui abbiamo
trascritto il contratto preliminare.
Domanda: il 24 maggio 2021 viene prima o dopo il 24 luglio 2021? Prima, quindi vuol dire che
massimo ha una trascrizione antecedente a quella di Carola e quindi nel conflitto tra loro due
prevale Massimo perché la trascrizione, della sentenza costitutiva, retroagisce prende data dal
giorno della trascrizione del contratto preliminare.
Ecco qual è la funzione della trascrizione del preliminare, cioè quello di bloccare l'affare e di
prenotare una casella per la futura, eventuale, trascrizione del contratto definitivo o della
sentenza costitutiva. In questo modo anche qualora il promittente alienante dovesse violare il
contratto definitivo per il contratto preliminare con un inadempimento definitivo, cioè cedendo la
proprietà a terzi, il promissario acquirente non sarà costretto ad accontentarsi del risarcimento del
danno, ma potrà comunque agire per ottenere l’adempimento in natura tramite la sentenza
costitutiva di cui all'articolo 2932, perché la sentenza costitutiva potrà essere pronunciata, perché
non è inutile dal momento che la trascrizione della sentenza costitutiva retroagirà alla data della
trascrizione del preliminare, quindi a una data anteriore rispetto alla trascrizione dell'acquisto del
terzo, e quindi il promissario acquirente potrà prevalere sul terzo a cui il promittente alienante ha
venduto , ha alienato il bene violando il contratto definitivo.
Tuttavia l'articolo 2645 bis prevede, al terzo comma, che affinché la trascrizione del preliminare
produca l'effetto di pubblicità dichiarativa, è necessario che venga rispettato un range temporale,
dice la norma.
La norma dice che: Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano
come mai prodotti, se entro un anno dalla data convenuta dalle parti per la conclusione del
contratto definitivo e in ogni caso, entro tre anni dalla trascrizione del contratto definitivo
preliminare medesimo, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o dell'altro atto che
costituisca esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale.
Quindi, affinché la trascrizione del preliminare produca effetto prenotativo, affinché quindi la
trascrizione del preliminare mantenga efficacia, è necessario che il contratto definitivo ,o la
sentenza costitutiva, siano trascritte entro un anno dalla data prevista per la conclusione del
contratto definitivo e non oltre tre anni dalla data della trascrizione del contratto preliminare.
Questo è cruciale, lo dovete necessariamente ricordare, quindi con l'articolo 2645 bis introdotto
nel codice civile del 1996, il legislatore ha rafforzato l'efficacia vincolante del contratto
preliminare; perché l'efficacia del contratto preliminare sopravvive anche a quelle violazioni
definitive che il promittente possa compiere, cedendo il bene promesso in vendita a controparte
ad un terzo.
Perché anche in questi casi la sentenza costitutiva potrà essere pronunciata dal momento che la
trascrizione di quest'ultima non prenderà data dal giorno in cui è trascritta, ma retroagirà alla data
della trascrizione del contratto preliminare, quindi prima della trascrizione che il terzo acquirente
abbia fatto del suo titolo di acquisto.
Se vi chiediamo il contratto preliminare è impossibile che non si arrivi al problema della
trascrizione e non sapere questo argomento è un errore grave, gravissimo.

Domanda: Professore, si nell'esempio che ha fatto poco fa, quello del 24 luglio, qualcosa avesse
acquistato la casa in via definitiva, quello che invece ha trascritto il 24 maggio, anche se ha una
sentenza costitutiva, una volta che quella del 24 luglio ci abita definitivamente a questo terzo cosa
succede?

Risposta: Il terzo acquirente in via definitiva, che ha trascritto dopo la trascrizione del contratto
preliminare, se il contratto definitivo viene trascritto e, oppure, la sentenza è costitutiva e quindi
quella trascrizione reagisce, tecnicamente, vedrete quando faremo la vendita, viene elitto, cioè
perde il proprio diritto e ovviamente avrà una protezione nei confronti del promittente alienante,
cioè potrà chiedergli la restituzione del prezzo e il rimborso delle spese sostenute ed anche il
risarcimento del danno.
Però il terzo, cioè colui il quale nell'esempio che ho fatto prima ha acquistato il 24 luglio dal
promittente alienante dovrà restituire il bene.
Non ha alternative perché nel conflitto tra lui e l' acquirente tramite contratto preliminare, prevale
l'acquirente tramite contratto preliminare, perché la sua sentenza costitutiva, anche se è stata
pronunciata dopo e anche se è stata trascritta dopo per previsione di legge è destinata ad
produrre i suoi effetti sin dalla data di trascrizione del preliminare, quindi in data anteriore, e come
voi sapete in materia di trascrizione, chi ha trascritto per primo prevale su chi ha trascritto
successivamente.
Quindi in questo caso l'acquirente in via definitiva dal promittente alienante sarà costretto a
restituire il bene al promissario acquirente che ha ottenuto la sentenza costitutiva che l’ha
trascritta e che ha potuto giovarsi dell'effetto prenotativo del contratto preliminare, però una volta
che ha perduto il bene, l’acquirente potrà rivolgersi al venditore e chiedergli la restituzione del
prezzo, il rimborso delle spese sostenute ed il risarcimento del danno.
Domanda: E oltre a questi potrà anche chiedere un danno ulteriore in quanto essendo stato
sfrattato, non ha avuto la possibilita di trovare un'alternativa
Risposta: Per risarcimento del danno intendiamo tutto, cioè tutti i danni che possono derivare.
Tecnicamente non è uno sfratto perché , come lei vedrà ,lo sfratto riguarda i contratti di locazione.
Tecnicamente ha perduto il bene, perché può capitare per come è congegnato il nostro sistema di
compravendita immobiliare, può capitare, cioè non è una cosa improbabile. Ovviamente quando
noi diciamo risarcimento del danno alludiamo a tutti i possibili danni che ne derivano. I danni che
derivano potrebbero essere determinanti dal fatto che l'acquirente di luglio dovrà andare in
locazione, dovrà necessariamente prendere il mobile nel quale trasferirsi, dovrà pagare un canone
di locazione che è un costo che potrà addebitare al venditore che gli ha trasferito un bene che
aveva già promesso in vendita ad un altro, ma l'acquirente potrebbe anche trovare subito un altro
immobile, quindi non essere costretto ad andare in locazione, ma questo immobile potrebbe avere
un costo maggiore rispetto al bene che l'acquirente ha perduto, magari si trova nello stesso
palazzo, ma ha un costo maggiore.
Allora quel sovrapprezzo potrà addebitarlo al venditore a titolo di risarcimento, quindi, quando
noi utilizziamo la formula risarcimento, intendiamo la riparazione di tutti i possibili danni che si
colleghino a quella vicenda.

Domanda: Riguardo l’artico 2145 bis, relativamente al punto 3, potrebbe rispiegare la parte dei tre
anni?

Risposta: Il comma tre dell'articolo 2145 bis pone un arco temporale entro il quale la trascrizione
del preliminare produrrà l'effetto prenotativo, cioè la recensione del preliminare produce effetto
prenotativo a condizione che il contratto definitivo o la sentenza costitutiva vengano trascritti
entro un anno dalla data fissata per la conclusione del contratto definitivo e comunque non oltre
tre anni, che è il termine lungo, dalla data di trascrizione del contratto preliminare, cioè se la
trascrizione del contratto definitivo o della sentenza costitutiva dovessero avvenire oltre questi
due limiti temporali , l'effetto prenotativo non si produrrebbe perché la trascrizione del
preliminare cesserebbe di produrre effetti.

Torniamo all’esempio precedente, io che prometto al vostro collega massimo il trasferimento del
mio appartamento, oggi con contratto preliminare di data 24 maggio 2021 trascritto, con
appuntamento al 24 dicembre 2021 per la conclusione del contratto definitivo.
Ma il 24 luglio 2021 cedo la proprietà di questo stesso bene, direttamente in via definitiva a
Carola.
In questo caso la vendita che io ho fatto a Carola è valida perché la trascrizione non è un elemento
di validità, e così anche valido il contratto preliminare che mi lega a Massimo.
Soltanto che Massimo nonostante il fatto che io non abbia più il bene, potrà comunque rivolgersi
al giudice e chiedere la sentenza costitutiva, trascriverla. Se la trascriverà entro 1 anno dal 24
dicembre 2021, quindi entro il 24 dicembre 2022 e comunque non oltre i 3 anni dalla trascrizione
del contratto preliminare quindi 24 maggio 2024
Se entro questo range, Massimo riesce a far trascrivere La sentenza costitutiva, quella sua
trascrizione retroagisce al 24 maggio 2021 e quindi Massimo potrà prevalere sulla vostra collega
carola e che quindi sarà costretta a restituirgli il bene ma poi potrà chiedere il rimborso del prezzo,
il pagamento delle spese e risarcimento del danno nei confronti del promittente alienante che gli
ha trasferito un diritto che poi il compratore ha perduto perché un terzo era destino a prevalere su
di lui.

Domanda: Qualora il terzo acquirente avesse agito in mala fede che cosa accadrebbe?

Risposta: Un tema un po’ più complicato, un elemento di complicazione sul nostro ragionamento.
Cosa accade se l’acquirente è consapevole che quel bene è stato promesso in vendita ad un
promissario acquirente, nonostante tutto acquista quel bene.
La malafede espone il terzo acquirente, che abbia trascritto, a responsabilità nei confronti del
promissario acquirente.
Una parte della dottrina, e io condivido, reputa di sì perché se il terzo acquirente è in mala fede,
cioè è consapevole che il bene è già stato promesso ad un altro, si rende complice
nell’inadempimento del venditore.
Quindi risponderà, il terzo acquirente, a titolo contrattuale nei confronti del promissario
acquirente, in quanto ha compartecipato, ha concorso, nel inadempimento del venditore.
Un tema molto controverso, ad esempio la giurisprudenza in questi casi ritiene che si abbia una
ipotesi di responsabilità aquilana.
Un danno veramente patrimoniale, e si può giungere a questa conclusione solo se si è disposti a
ritenere che il danno ingiusto possa anche prescindere dalla lesione di un diritto soggettivo.
A me convince più la tesi che il terzo che abbia in mala fede acquistato un bene, che è stato
promesso in vendita ad un promissario acquirente. E in quanto mala fede, concorra nel
inadempimento del venditore.

Domanda: è relativa alla scorse elezioni in quanto mi risulta dagli appunti che il secondo quanto
stabilito dall'articolo 1350 uno degli atti che necessita della forma scritta è il trasferimento della
proprietà per i beni mobili registrati.
Però io ho guardato sul codice civile e non risulta che vi siano indicati i beni mobili registrati.
Può essere che al tredicesimo punto mi corregga se sbagli, ci sono diciamo, dei richiami a vari
articoli, può essere che siano alcuni di questi atti?

Risposta : La ragione è che tutta la disciplina dei beni mobili registrati è equiparata alla disciplina
dei beni immobili, cioè questa è la caratteristica, cioè i beni mobili registrati sono equiparati per
disciplina ai beni immobili, infatti, sono sottoposti a un sistema di iscrizione che è, per così dire
analogo a quello della trascrizione, la trascrizione per i beni immobili, l'iscrizione, esempio nel
registro del pra o nel registro dei natanti o nel registro degli aeromobili è un adempimento
analogo rispetto a quello della trascrizione, quindi l'estensione delle regole, inclusa quella del 1350
ai beni mobili registrati, dipende dal fatto che il loro regime è equiparato a quello dei beni
immobili.

Domanda: Mi sono accorto studiando dal manuale che più spesso la sigla art è preceduta dalla
sigla EX.
Risposta: Ex dal latino, cioè lo si utilizza quando si vuole dire, sulla base dell'articolo taldeitali ,
invece che utilizzare tutta questa perifrasi si utilizza EX che è la particella latina che indica il
complemento sostanzialmente strumentale.
Il complemento di mezzi e quindi da questo punto di vista o di moto da luogo, in questo caso è di
mezzo quello strumentale.
Quindi quando voi trovate ex articolo 1328, ex articolo 1218 non si non allude al precedenti
articolo 1218 ma è la formula “sulla base di”, o “ai sensi dell'articolo” Taldeitali.
Domanda: lei all'inizio della lezione ha detto che quando parliamo di contratti di massa sono
contratti che mirano a semplificare la conclusione del contratto per evitare i costi che ci sarebbero
invece con un contratto individuale.
Risposta: ha detto perfettamente, cioè i contratti di massa sono contratti unilateralmente
predisposti e di regola standardizzati, proprio perché contrattare ha un costo di tempo e il tempo
nelle attività economiche è danaro. Quindi per efficientare tutta la fase della conclusione di
contratti, chi produce beni e servizi in serie preferisce ricorrere a contratti unilateralmente
predisposti, da se medesimo, e peraltro di contenuto standardizzato.

Domanda:
Per quanto riguarda l'articolo 1932, questo articolo permette una tutela in natura, possiamo così
definirla rafforzata perché permette non solo di assicurarci l’adempimento in natura da parte della
controparte, ma anche un'eventuale esecuzione forzata.
Risposta:
l'ha detto perfettamente, nel senso che mentre la sentenza di condanna che di regola realizza
l'adempimento in natura, poi deve essere seguita, cioè se il condannato non la rispetta, si deve
andare dal giudice dell'esecuzione.
Una sentenza costitutiva è auto esecutiva, cioè non ha bisogno di un successivo provvedimento di
esecuzione perché produce direttamente l'effetto finale.
Quindi anche contro la volontà del condannato e quindi è al contempo adempimento in natura ed
esecuzione forzata.