Sei sulla pagina 1di 112

Notariato

Anno XVII

SOMMARIO

EDITORIALE
Notai IL NOTARIATO E I GIOVANI
di Ermanno Bocchini 129
Eventi TESTAMENTI DI GRANDI ITALIANI
di Paolo Setti 131

GIURISPRUDENZA
OSSERVATORIO
a cura di Ernesto Briganti 133

Merito
Verbale TRASCRIZIONE DEL VERBALE DI CONCILIAZIONE: IL (MANCATO) RUOLO DEL NOTAIO
di conciliazione Tribunale di Roma, sez. V, 22 luglio 2011 136
il commento di Claudia Troisi e Gelsomina Salito 138

TECNICHE CONTRATTUALI
Conformità LA CONFORMITÀ CATASTALE: CONSIDERAZIONI SU ALCUNI ASPETTI DELLA NORMATIVA INCIDENTI
catastale SULLE TECNICHE REDAZIONALI
di Luca Iberati 149

ARGOMENTI
Scissione SEMPLIFICABILITÀ DEL PROCEDIMENTO DI SCISSIONE: IPOTESI APPLICATIVE
di Filippo Laurini 158
Trascrizione TEMPESTIVITÀ DELLE TRASCRIZIONI E TUTELA DELL’ACQUIRENTE:
SISTEMI A CONFRONTO
di Giovanni Liotta, Giovanni Aricò, Antonio Dominguez Mena 169
Patrimoni (IN-)OPPONIBILITÀ AL FISCO DEI PATRIMONI DESTINATI A UNO SPECIFICO AFFARE
destinati di Michele Bucchi 177
Versamenti in I VERSAMENTI IN CONTO AUMENTO CAPITALE. ANALISI DELL’ISTITUTO
conto aumento FRA REGOLE DI BILANCIO E DISCIPLINA SOCIETARIA
capitale di Paolo Divizia 191
Partecipazioni COMPRAVENDITA DI PARTECIPAZIONE SOCIALE E GARANZIE DEL VENDITORE
sociali di Valerio Sangiovanni 203
Trasferimento SULLA (IN)AMMISSIBILITÀ DEL TRASFERIMENTO FIDUCIARIO DELLA FARMACIA
fiduciario CADUTA IN SUCCESSIONE
di Dario Restuccia 214

Notariato 2/2012 127


Notariato
Anno XVII

DISCIPLINARE

Giurisprudenza
OSSERVATORIO
a cura di Andrea Di Porto 223

FISCALE

Giurisprudenza
OSSERVATORIO
a cura di Paolo Puri e Thomas Tassani 225
Avviamento ORIENTAMENTI PRETORI DELLA CASSAZIONE IN TEMA DI PERDITA DELL’AVVIAMENTO
iscritto NEL REDDITO D’IMPRESA
in bilancio Cassazione, sez. trib., 29 dicembre 2010, n. 26299 228
il commento di Marco Baldacci 230

INDICI
INDICE DEGLIAUTORI 237
INDICE CRONOLOGICO 237
INDICE ANALITICO 238

Per informazioni su gestione abbonamenti, numeri


Per informazioni in merito arretrati, cambi d’indirizzo, ecc. scrivere o telefonare a:
a contributi, articoli ed argomenti trattati IPSOA Servizio Clienti
Casella postale 12055 - 20120 Milano
scrivere o telefonare a: telefono (02) 824761
Casella postale 12055 - 20120 Milano telefax (02) 82476.799
telefono (02) 82476.374 Servizio risposta automatica
telefax (02) 82476.079 telefono (02) 82.476.999

EDITRICE Autorizzazione del Tribunale di Milano n. 492 oppure


Wolters Kluwer Italia S.r.l. del 24 settembre 1994 Inviare assegno bancario/circolare non trasferibile intestato a
Strada 1, Palazzo F6 Tariffa R.O.C.: Poste Italiane Spa - Spedizione in abbo- Wolters Kluwer Italia S.r.l. Indicare nella causale del versa-
20090 Milanofiori Assago (MI) namento Postale - D.L. 353/2003 (conv. in mento il titolo della rivista e l’anno di abbonamento
INDIRIZZO INTERNET L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano Prezzo copia: € 34,00
http://www.ipsoa.it/notariato Iscritta nel Registro Nazionale della Stampa Arretrati: prezzo dell’anno in corso all’atto della richiesta
con il n. 3353 vol. 34 Foglio 417 in data 31 luglio 1991 Sono disponibili le annate arretrate rilegate
DIRETTORE RESPONSABILE Iscrizione al R.O.C. n. 1702 al prezzo di € 178,00
Giulietta Lemmi
ABBONAMENTI DISTRIBUZIONE
REDAZIONE Gli abbonamenti hanno durata annuale, solare: gennaio- Vendita esclusiva per abbonamento
Isabella Viscardi, dicembre; rolling: 12 mesi dalla data di sottoscrizione, e
Felicina Acquaviva (felicina.acquaviva@wki.it), Il corrispettivo per l’abbonamento a questo periodico
si intendono rinnovati, in assenza di disdetta da comuni- è comprensivo dell’IVA assolta dall’editore ai sensi
Rita Vernillo (rita.vernillo@wki.it) carsi entro 60 gg. prima della data di scadenza a mezzo e per gli effetti del combinato disposto dell’art. 74
raccomandata A.R. da inviare a Wolters Kluwer Italia s.r.l. del D.P.R. 26/10/1972, n. 633 e del D.M. 29/12/1989
REALIZZAZIONE GRAFICA Strada 1 Pal. F6 Milanofiori 20090 Assago (MI)
Wolters Kluwer Italia s.r.l. e successive modificazioni e integrazioni.
Servizio Clienti: tel. 02 824761
FOTOCOMPOSIZIONE e-mail: servizioclienti.ipsoa@wki.it
Sinergie Grafiche Srl www.ipsoa.it/servizioclienti
Via Pavese, 1/3 - 20089 Rozzano (MI)
Tel. 02 57789422 ITALIA
Abbonamento annuale 2012: € 178,00
STAMPA Abbonamento annuale + Quaderni di Notariato: € 229,00 Egregio Abbonato,
GECA s.p.a. - Via Magellano, 11 ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, La informia-
20090 Cesano Boscone (MI) ESTERO mo che i Suoi dati personali sono registrati su database elettronici
Abbonamento annuale: € 356,00 di proprietà di Wolters Kluwer Italia S.r.l., con sede legale in
L’elaborazione dei testi, anche se curata con scrupolosa Assago Milanofiori Strada 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), titola-
attenzione, non può comportare specifiche responsabi- ASPIRANTI NOTAI ISCRITTI ALLE SCUOLE DI NOTA- re del trattamento e sono trattati da quest’ultima tramite propri
lità per eventuali errori o inesattezze. RIATO RICONOSCIUTE PRESSO I RISPETTIVI CONSIGLI incaricati. Wolters Kluwer Italia S.r.l. utilizzerà i dati che La riguar-
NOTARILI - Sconto del 30% sull’acquisto dell’abbonamento dano per finalità amministrative e contabili. I Suoi recapiti postali e
PUBBLICITÀ: annuale alla rivista per i primi due anni applicabile rivolgendo- il Suo indirizzo di posta elettronica saranno utilizzabili, ai sensi del-
si alle Agenzie Ipsoa di zona (www.ipsoa.it/agenzia) o invian- l’art. 130, comma 4, del D.Lgs. n. 196/2003, anche a fini di vendi-
do l’ordine via posta a WoltersKluwer Italia s.r.l., strada 1 pal. ta diretta di prodotti o servizi analoghi a quelli oggetto della pre-
sente vendita. Lei potrà in ogni momento esercitare i diritti di cui
F6, 20090 Milanofiori Assago (MI) o via fax al n. 02.8247.6403 all’art. 7 del D.Lgs. n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai Suoi
o rivolgendosi al Servizio Informazioni Commerciali al n. dati e ottenerne l’aggiornamento o la cancellazione per violazione
02.8247.6794. Nell’ordine di acquisto gli aspiranti Notai di legge, di opporsi al trattamento dei Suoi dati ai fini di invio di
db Consulting srl Events & Advertising dovranno allegare fotocopia della ricevuta attestante l’iscrizio- materiale pubblicitario, vendita diretta e comunicazioni commer-
via Leopoldo Gasparotto 168 ne all’anno accademico in corso della Scuola. ciali e di richiedere l’elenco aggiornato dei responsabili del tratta-
21100 Varese mento, mediante comunicazione scritta da inviarsi a: Wolters
tel. 0332/282160 - fax 0332/282483 MODALITA’ DI PAGAMENTO Kluwer Italia S.r.l. - PRIVACY - Centro Direzionale Milanofiori Strada
Versare l’importo sul C/C/P n. 583203 intestato a WKI 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al numero:
e-mail: info@db-consult.it 02.82476.403.
www.db-consult.it S.r.l. Gestione incassi - Strada 1, Palazzo F6, Milanofiori

128 Notariato 2/2012


Editoriale
Notai

Il Notariato e i giovani
di Ermanno Bocchini - Professore ordinario nell’Università Federico II di Napoli

1. L’art. 3 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, nel testo lo costituzionalmente orientata, ma anche social-
emendato dal Senato, si propone di favorire, nel- mente utile. Oggi si chiede ai notai la gratuità di
l’ambito della cosiddetta filosofia legislativa “Cre- una prestazione nella fase costitutiva della società,
scitalia”, l’avviamento alla iniziativa economica anche tenuto conto della loro qualità di pubblici
privata di giovani di età inferiore ai 35 anni. ufficiali.
È una norma sicuramente di frontiera, perché si-
nora la cultura costituzionalistica ha sempre in- 3. La Corte Costituzionale ha più volte ribadito
terpretato l’art. 31, comma 2, della Costituzio- la legittimità costituzionale di leggi che, in nome
ne, che recita: “La Repubblica protegge la gio- della solidarietà economica, hanno previsto addi-
ventù favorendo gli istituti necessari”, nel senso rittura prestazioni obbligatorie a carico dei citta-
che il legislatore debba realizzare un moderno dini. E proprio l’art. 31 della Costituzione ha tro-
diritto penale minorile. vato corretta applicazione al mondo della libertà
Una moderna concezione del c.d. diritto al lavoro dell’iniziativa economica privata, quando il legi-
e della promozione da parte della Repubblica del- slatore ha previsto la normativa sul collocamento
le condizioni che rendono effettivo questo diritto obbligatorio di soggetti portatori di interessi de-
(art. 4 della Costituzione), rendono evidente che boli. La tutela delle fasce deboli della società, e
oggi la disoccupazione giovanile è il dato di mag- tali sono le fasce dei giovani, sono precedenti ri-
gior allarme sociale e di crisi della coesione socia- levanti che a fortiori legittimano costituzional-
le e, quindi, su questo terreno deve realizzarsi una mente, in questa norma, la previsione - supporta-
reale protezione della gioventù, che abbia funzio- ta dalla disponibilità manifestata dal Notariato -
ne preventiva e non solo di attività repressiva, nei di prestazioni notarili gratuite, in nome della so-
casi nei quali la gioventù si trovi a delinquere, an- lidarietà economica (art. 2 Costituzione), della
che e soprattutto a causa della disoccupazione. protezione della gioventù (art. 31 Costituzione),
del diritto al lavoro delle fasce più deboli (art. 4
2. La creazione di “società giovanili”, senza tasse e Costituzione).
spese notarili, per favorire l’ingresso agevole dei
giovani nel mercato, costituisce indubbiamente 4. La legittimazione sociale di una categoria non è
una condizione che, per usare l’espressione del- data solo dalla generalità ed essenzialità delle pre-
l’art. 4 della Costituzione, favorisce le condizioni stazioni professionali rese, ma anche dalla capaci-
che rendono effettivo il diritto al lavoro, nella tà della categoria di interpretare i più elementari
specie autonomo. doveri di solidarietà economica e sociale nei con-
La Corte Costituzionale, in più riprese, ha osser- fronti del proprio paese.
vato che l’adempimento dei doveri di solidarietà
economica dei cittadini trova un suo terreno di
elezione nelle calamità naturali. Ma la crisi finan-
ziaria in atto per le sue ripercussioni sociali è più
di una calamità naturale. Molte, troppe vittime la
crisi ha procurato: si pensi da ultimo agli impren-
ditori del Veneto costretti al suicidio da fallimen-
ti provocati da condotte illecite della Pubblica
Amministrazione che non riesce neanche a paga-
re i propri debiti. Una legge di solidarietà nazio-
nale, che faccia appello a chi può dare il proprio
contributo in prestazioni gratuite, appare non so-

Notariato 2/2012 129


Editoriale
Eventi

Testamenti di Grandi Italiani


di Paolo Setti - Vice Presidente del Consiglio Nazionale del Notariato
e Presidente della Commissione Biblioteca del CNN

Si è aperta il 16 febbraio 2012 presso l’Archivio sentato un volumetto nel quale, tra l’altro, si
Capitolino di Roma, nel bellissimo salone ovale evidenziava che ben otto garibaldini, partecipi
del Borromini, la mostra “Testamenti di Grandi della spedizione dei Mille, erano o sarebbero poi
Italiani” organizzata dalla Commissione Biblio- diventati notai.
teca del Consiglio Nazionale del Notariato, con La mostra ha sin da subito impegnato i compo-
il contributo della Fondazione per il Notariato, nenti della commissione biblioteca in un com-
che ha messo a disposizione dell’Archivio stesso pito difficilissimo: scegliere i personaggi.
una borsa di studio di 10.000 Euro per la sche- Dico subito che non c’è stata alcuna logica alla
datura di 62 volumi del periodo di Papa Giulio base delle decisioni, come pure non c’è stata al-
II. cuna valutazione meritocratica: la scelta è stata
La mostra, della durata di un mese, si inserisce totalmente arbitraria per decisione del sotto-
nell’ambito delle celebrazioni per i 150 anni scritto condivisa e apprezzata dalla commissio-
dell’unità d’Italia patrocinate dall’Unità Tecni- ne.
ca di Missione 150 della Presidenza del Consi- Sono comunque tutti personaggi conosciutissi-
glio dei Ministri, ed è stata realizzata con l’ade- mi, i cui volti, ben esposti nella locandina e nel
sione straordinaria di numerosi enti, quali il Co- catalogo, richiamano periodi ed azioni eroiche e
mune di Roma, l’Archivio di Stato, il Museo del figure di grande notorietà, e cioè Alessandro
Risorgimento di Milano, gli Archivi Notarili, Manzoni, Giuseppe Gioacchino Belli, Alfonso
nonché con il contributo del Dr. Salvatore De La Marmora, Giuseppe Garibaldi, Camillo Ben-
Matteis, già sovrintendente dell’Archivio Nota- so Conte di Cavour, Giuseppe Verdi, Giuseppe
rile di Napoli. Zanardelli, Giovanni Verga, Antonio Fogazza-
Occuparsi di testamenti per i notai è assoluta- ro, Eduardo Scarpetta, Giovanni Pascoli, Ga-
mente normale, ma in questo caso non è stato briele D’Annunzio, Giovanni Agnelli (senior),
l’interesse professionale a muovere i componen- Luigi Pirandello, Grazia Deledda, Enrico Caru-
ti della commissione biblioteca così come non so, Lina Cavalieri, Guglielmo Marconi, Enrico
sono gli addetti ai lavori i destinatari della mo- De Nicola, Alcide De Gasperi, Papa Giovanni
stra. XXIII, Ettore Petrolini, Papa Paolo VI, Enzo
La mostra è rivolta ai cittadini, affinché possano Ferrari, Giorgio Ambrosoli.
avere con i documenti storici, in questo caso i La mostra, tuttavia, non vuole ravvivare la me-
testamenti, un approccio fisico, una gratificazio- moria del perché questi nostri concittadini sia-
ne emotiva di fronte alla grafia personale di ita- no divenuti famosi, ma intende offrire un ap-
liani notissimi o anche solo alla vista della carta proccio intimo e amichevole verso di loro, qua-
antica o vecchia, visto che ben ventidue docu- si si trattasse di nostri contemporanei e cono-
menti sono originali; il tutto insieme al soddi- scenti, dei quali parliamo ricordandoli con gli
sfacimento di un interesse intellettuale e cultu- amici.
rale. Certo è difficile talvolta staccare il personaggio
L’idea iniziale del Dr. Massimiliano Levi, re- da quel che gli è accaduto: personalmente non
sponsabile della comunicazione del CNN, ha riesco a nascondere un profondo turbamento al
trovato terreno fertile nei componenti della pensiero dell’eroe solo e abbandonato dalle isti-
commissione biblioteca, i quali si erano già ci- tuzioni quando leggo, nel testamento spirituale
mentati lo scorso anno con le vicende risorgi- dell’Avv. Giorgio Ambrosoli, quelle parole “…
mentali: al Congresso di Torino abbiamo pre- qualunque cosa succeda …” che suonano a con-

Notariato 2/2012 131


Editoriale
Eventi

danna di chi ne ha commesso e ordinato l’omi- trasformare una memoria storica, diciamo col-
cidio e di chi lo ha tollerato se non addirittura lettiva, in una conoscenza più diretta e umana
omertosamente coperto. dei vari personaggi, dall’altro non dobbiamo na-
Nascono pensieri, si evidenziano caratteristiche sconderci che per noi notai la valorizzazione
personali virtuose e modeste in uomini e donne della conservazione del documento originale ha
che potevano ignorare la modestia, si scoprono un’importanza strategica, in questo caso accre-
anche riferimenti storici di non piccolo interes- ditata dall’importanza degli enti che hanno sup-
se come nel caso di Gioacchino Belli il quale, ri- portato l’iniziativa.
masto vedovo e preoccupato per la sorte del- La cerimonia di apertura ha avuto un successo
l’amato figlio, gli nomina, per il caso di suo de- straordinario per il numero e la qualità dei pre-
cesso, ben dieci tutori, e questo per un motivo senti; basti pensare che abbiamo ospitato anche
assolutamente pratico, e cioè la presenza in Ro- la figlia di Marconi e la figlia di De Gasperi.
ma della peste nel periodo in cui ha scritto il suo Mi risulta che anche nei giorni seguenti l’afflus-
testamento. so di persone sia stato elevato e l’interesse susci-
A mio avviso si tratta di una mostra emozio- tato sia stato profondo; la mostra ha avuto echi
nante, basata sulla visione di testi quasi tutti di primo piano in tutta la stampa nazionale e lo-
originali, accompagnati da una “traduzione” cale per numerosi giorni susseguenti la data di
che consente una più facile lettura del docu- apertura.
mento manoscritto e da una breve scheda stori- Speriamo quindi di aver dato un piccolo ma sen-
ca. sibile contributo alla causa del notariato e per
Se da un lato lo scopo è quindi stato quello di questo delle istituzioni democratiche italiane.

132 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Sintesi

Osservatorio di giurisprudenza
a cura di Ernesto Briganti

immobiliari - Limitazione di responsabilità ex art. 2236 c.c.


DIRITTI DELLA PERSONA E CAPACITÀ - Insussistenza

CODICE SULLA RISERVATEZZA In relazione all’inosservanza dell’obbligo di consultare i


registri immobiliari per la stipula di un contratto di com-
Cassazione, sez. I, 22 settembre 2011, n. 19365 pravendita, il notaio non può invocare la limitazione di
Dati sensibili - Dati meramente personali - Salute di un mi- responsabilità ex art. 2236 c.c., perché tale norma trova
nore - Esigenza di tutela - Codice sulla riservatezza applicazione solo con riferimento alle ipotesi di imperi-
zia, mentre l’inosservanza in esame è riconducibile alle
La protezione assegnata ai dati sensibili è più forte e ipotesi di negligenza o imprudenza, per violazione del
qualitativamente diversa da quella assegnata ai dati me- dovere di normale diligenza professionale media.
ramente personali. Pertanto, la salute di un minore co-
stituisce dato personale e sensibile e come tale tutelabi-
È APPLICABILE LA SANZIONE DISCIPLINARE
le, ai sensi del codice sulla riservatezza, sia dal minore
stesso sia da altre persone, come i genitori, ai quali la AL NOTAIO CHE REDIGE TROPPI ATTI
legge (nella specie, la L. n. 104 del 1992) riconosca il di- Cassazione, sez. III, 21 dicembre 2011, n. 28023
ritto di ottenere un beneficio come conseguenza di un
obbligo di assistenza. Notaio - Responsabilità - L. n. 89 del 1913, art. 47 - Reda-
zione di troppi atti - Sanzione disciplinare - Sussistenza

Incorre in responsabilità professionale, con conseguente


DIRITTI REALI applicazione della sanzione disciplinare, il notaio che re-
dige troppi atti se non riesce a dimostrare di aver avuto
TRASFERIMENTO DI PARTI COMUNI DI UN EDIFICIO il tempo effettivo di leggerli tutti, essendo irrilevante il
fatto che vi sia un ottimo supporto organizzativo del te-
Cassazione, sez. VI, 26 ottobre 2011, n. 22361 am di studio. La L. n. 89 del 1913, art. 47 statuisce che “il
notaio indaga sulla volontà delle parti” e sotto la propria
Condominio - Trasferimento di parti comuni di edificio -
direzione e responsabilità cura “la compilazione integra-
Principio accessorium seguitur principale - Derogabilità
le dell’atto”, cui è strettamente connessa la lettura, at-
del principio
teso che è in questa fase, contrassegnata dalla contem-
poranea presenza delle parti, che emerge il riscontro fi-
In tema di condominio di edifici, le vicende traslative
nale della corretta individuazione di tale volontà e del-
riguardanti i piani o le porzioni di piano di proprietà in-
l’adeguata trasposizione nel testo predisposto” (...). Per-
dividuale estendono i loro effetti, secondo il
tanto, la frettolosità è incompatibile con l’attività notari-
principio accessorium seguitur principale, alle parti co-
le ed essa è ben deducibile presuntivamente allorquan-
muni necessarie per la struttura o destinate per la fun-
do il tempo dedicato alla formazione dell’atto non sia
zione al servizio degli immobili di proprietà solitaria,
sufficiente neppure alla lettura integrale dell’atto stesso.
ma non anche alle cose legate all’edificio da mera rela-
In questo caso è onere del notaio provare la corretta ese-
zione spaziale, costituenti beni ontologicamente di-
cuzione delle varie operazioni.
versi suscettibili di godimento fine a se stesso che si
attua in modo indipendente da quello delle unità abi-
tative.
OBBLIGAZIONI E CONTRATTI

NOTAI INADEMPIMENTO CONTRATTUALE: CAPARRA


CONFIRMATORIA
INOSSERVANZA DELL’OBBLIGO DI CONSULTARE Cassazione, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 24841
I REGISTRI IMMOBILIARI PER LA STIPULA
Caparra confirmatoria - Inadempimento contrattuale -
DI UN CONTRATTO DI COMPRAVENDITA Esecuzione del contratto o risoluzione contrattuale - Mo-
dificazione delle istanze originarie
Cassazione, sez. III, 27 ottobre 2011, n. 22398
Notaio - Compravendita - Obbligo di consultare i registri In tema di caparra confirmatoria, la parte non inadem-

Notariato 2/2012 133


Giurisprudenza
Sintesi

piente che abbia agito per l’esecuzione (o la risoluzione) ma imperativa ed esprime, perciò, una causa illecita che
del contratto ed il risarcimento dei danni può, in sostitu- rende applicabile, all’intero contratto, la sanzione di cui
zione di tali originarie pretese, legittimamente invocare all’art. 1344 c.c. Il divieto del patto commissorio, sancito
la facoltà di cui all’art. 1385, comma 2, c.c., poiché tale dall’art. 2744 c.c., si estende a qualsiasi negozio, ancor-
modificazione delle istanze originarie costituisce legitti- ché di per sé astrattamente lecito, che venga impiegato
mo esercizio di un perdurante diritto di recesso rispetto per conseguire il concreto risultato, vietato dall’ordina-
alla domanda di adempimento, ed un’istanza di ampiez- mento, di assoggettare il debitore all’illecita coercizione
za più ridotta rispetto all’azione di risoluzione. da parte del creditore, sottostando alla volontà del me-
desimo di conseguire il trasferimento della proprietà di
un suo bene, quale conseguenza della mancata estinzio-
RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER INADEMPIMENTO - ne di un debito.
IMPORTANZA DELL’INADEMPIMENTO

Cassazione, sez. II, 14 dicembre 2011, n. 26842


Inadempimento contrattuale - Valutazione della gravità RAPPORTI PATRIMONIALI TRA CONIUGI
dell’inadempimento - Risoluzione - Art. 1455 c.c.
CONTRATTO PRELIMINARE CONCLUSO
La valutazione della gravità dell’inadempimento ai fini DA UN CONIUGE CONIUGATO IN REGIME
della risoluzione di un contratto a prestazioni corrispet- DI COMUNIONE LEGALE DEI BENI
tive, ai sensi dell’art. 1455 c.c., costituisce questione di
fatto, la cui valutazione è rimessa al prudente apprezza- Cassazione, sez. II, 31 gennaio 2012, n. 1385
mento del giudice del merito, ed è insindacabile in sede
Rapporti patrimoniali tra coniugi - Comunione legale -
di legittimità ove sorretta da motivazione congrua ed
Contratto preliminare concluso da un solo coniuge - Art.
immune da vizi logici e giuridici. Nel caso specifico, il
184 c.c. - Sussistenza
preliminare prevedeva espressamente che la ripartizio-
ne degli spazi interni dell’immobile oggetto del contrat-
In regime di comunione legale tra i coniugi, il contratto
to dovesse avvenire sulla base del progetto presentato
preliminare di vendita di bene immobile stipulato da un
dal promissario acquirente. L’elaborato fatto pervenire
coniuge senza la partecipazione o il consenso dell’altro è
al promittente venditore prevedeva che una parte del soggetto alla disciplina dell’art. 184, primo comma, c.c.,
fabbricato fosse adibito a garage ed una parte ad altro e non è, pertanto, inefficace nei confronti della comunio-
uso. Quest’ultimo era, però, in contrasto con il progetto ne, ma solamente esposto all’azione di annullamento da
approvato dal Comune, che prevedeva la sola destina- parte del coniuge non consenziente, nel breve termine
zione a garage. Ad essere inadempiente era, dunque, il prescrizionale entro cui è ristretto l’esercizio di tale azio-
promissario acquirente che non aveva prestato la coo- ne, decorrente dalla conoscenza effettiva dell’atto, ovve-
perazione necessaria per consentire l’adempimento del- ro, in via sussidiaria, dalla trascrizione o dallo sciogli-
la controparte. Del resto, la parte promittente alienante mento della comunione.
non avrebbe potuto consegnare l’immobile senza la ri-
partizione degli spazi, perché ciò avrebbe comportato la
consegna di un bene diverso o comunque non corri- INESPROPRIABILITÀ DELLA QUOTA IN COMUNIONE
spondente al valore e al prezzo pattuito. LEGALE

Tribunale di Piacenza 12 ottobre 2011


DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO
Comunione legale - Creditore personale del coniuge - Ine-
Cassazione, sez. VI, 12 ottobre 2011, n. 20965 spropriabilità della quota in comunione legale - Pignora-
mento dell’intero bene
Contratto di vendita - Divieto del patto commissorio - Art.
2744 c.c. - Contratto in frode alla legge - Nullità
La quota della comunione legale fornisce solo l’astratta
misura del riparto, suscettibile di applicazione, e quindi
È nulla la vendita con patto di riscatto (artt. 1500 ss. c.c.),
di concreta realizzazione del proprio contenuto patrimo-
benché sia previsto il trasferimento del bene, se la sua
niale, nella sola fase di scioglimento della comunione.
causa è quella di garantire un credito (e non il semplice
scambio), nell’ambito della quale il versamento del da- La quota nella comunione legale è indisponibile e, con-
naro, da parte del compratore, non costituisca paga- seguentemente, inespropriabile da parte del creditore
mento del prezzo ma esecuzione di un mutuo, ed il tra- personale del coniuge della quota di pertinenza perso-
sferimento del bene costituisca una provvisoria posizio- nale di quest’ultimo. E ciò anche perché, ammettendo
ne di garanzia capace di evolversi a seconda dell’adem- l’esecuzione sulla predetta quota, si giungerebbe ad
pimento o meno dell’obbligazione di restituire la somma un’aberrante sostituzione, all’interno della comunione
ricevuta da parte del debitore. Pertanto, il contratto di legale, del coniuge esecutato con un terzo estraneo al
vendita in quanto caratterizzato dalla causa di garanzia rapporto, id est l’aggiudicatario, e, quindi, ad una viola-
propria del mutuo con patto commissorio, pur non inte- zione delle disposizioni di cui agli artt. 189, comma 2 e
grando direttamente un patto commissorio vietato dal- 192 c.c., ma anche ad un contrasto con i principi di ina-
l’art. 2744 c.c., costituisce un mezzo per eludere tale nor- lienabilità ed indivisibilità della comunione legale. Il cre-

134 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Sintesi

ditore di un coniuge, pertanto, dovrà pignorare l’intero fitto, del tutto distinte da quelle dell’impresa individua-
cespite in comunione, con facoltà peraltro di soddisfarsi le.
solo sul ricavato nei limiti della quota spettante al co-
niuge obbligato, mentre l’interesse del coniuge non ob-
bligato è tutelato dal diritto di far propria la rimanente
parte del 50% del ricavato. SUCCESSIONI

INTERPRETAZIONE DEL TESTAMENTO

SOCIETÀ Cassazione, sez. II, 20 dicembre 2011, n. 27773


Successione ereditaria - Testamento - Interpretazione -
EMISSIONE DI NUOVE AZIONI Applicazione delle regole ermeneutiche
Cassazione, sez. I, 1° dicembre 2011, n. 25731
L’interpretazione del testamento, cui in linea di principio
Società di capitali - Aumento del capitale sociale - Emis- sono applicabili le regole d’ermeneutica dettate dal co-
sione di nuove azioni - Art. 2348 c.c. dice in tema di contratti, con la sola eccezione di quelle
incompatibili con la natura di atto unilaterale non recet-
In tema di emissione di nuove azioni, l’art. 2348 c.c., an- tizio del negozio mortis causa, è caratterizzata, rispetto
che prima della riforma del diritto societario, va inteso a quella contrattuale, da una più penetrante ricerca, al di
nel senso che è la sola esecuzione della deliberazione di là della dichiarazione, della volontà del testatore, la qua-
aumento del capitale a dover essere subordinata alla li- le, alla stregua dell’art. 1362 c.c., va individuata con rife-
berazione della azioni emesse in seguito ad un prece- rimento ad elementi intrinseci alla scheda testamentaria
dente aumento e non già la mera deliberazione assem- sulla base dell’esame globale della scheda stessa e non
bleare avente ad oggetto quello ulteriore. Tale opzione di ciascuna singola disposizione ed, in via sussidiaria, id
interpretativa, che trova una prima conferma già sul pia- est ove da testo dell’atto non emergano con certezza
no letterale della disposizione previgente in quanto il l’effettiva intenzione del de cuius e la portata della di-
termine “emissione” si attaglia maggiormente alla fase sposizione, con il ricorso ad elementi estrinseci al testa-
della sottoscrizione e della attribuzione dei titoli che non mento, se pur sempre riferibili al testatore, quali la per-
a quella della deliberazione dell’aumento, nonché nella sonalità, la mentalità, la cultura, la condizione sociale,
ratio, che è quella di evitare il ricorso ad ulteriori forme l’ambiente di vita, i rapporti pregressi con i soggetti
di finanziamento quando può essere utilizzato il capitale menzionati nella scheda, ecc.
già giuridicamente disponibile, ne trova una ulteriore di
decisivo spessore nella modifica dell’art. 2348
c.c. operata con il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6.

TRASFORMAZIONE ETEROGENEA ATIPICA

Tribunale di Piacenza 22 dicembre 2011


Trasformazione eterogenea atipica - Trasformazione da
società di capitali in impresa individuale - Insussistenza

Non è configurabile la trasformazione eterogenea atipi-


ca da società di capitali in impresa individuale. Dal riferi-
mento inserito negli artt. 2500 septies e octies c.c., alla
comunione di azienda non si può desumere alcun utile
elemento di riflessione per affermare che, come è possi-
bile la trasformazione eterogenea da o verso la comu-
nione d’azienda ad una società di capitali, così potrebbe
ammettersi la stessa trasformazione da o verso una im-
presa individuale da una società di capitali. Si deve
escludere una interpretazione estensiva delle norme in
tema di trasformazione le quali tutte presuppongono
pur sempre, come elemento comune, perché si possa
parlare in senso proprio di trasformazione, il passaggio
da enti plurisoggettivi ad enti connotati da patrimonio
separato, integrando la comunione di azienda una ulte-
riore eccezione che non ammette interpretazione né
analogica né estensiva attese le peculiarità strutturali
sue proprie nelle quali, tra l’altro, il passaggio alla forma
societaria può avvenire con grande facilità e in qualun-
que momento, in presenza di una minima attività di pro-

Notariato 2/2012 135


Giurisprudenza
Merito

Verbale di conciliazione

Trascrizione del verbale


di conciliazione: il (mancato)
ruolo del notaio
Tribunale di Roma, sez. V, 22 luglio 2011

Il verbale di conciliazione (seppur omologato, come nel caso di specie), avente a oggetto l’acquisto di un
immobile mediante usucapione, non può essere trascritto nei registri immobiliari, in quanto non riconducibi-
le a una delle ipotesi normative previste dagli atti soggetti a trascrizione. E, infatti, se è pur vero che l’istituto
dell’usucapione rientra tra le materie per le quali è prevista la mediazione obbligatoria, è evidente che il ver-
bale di conciliazione avente a oggetto l’accertamento dell’intervenuta usucapione del diritto di proprietà o di
un diritto reale di godimento, non si risolve in uno degli accordi previsti dall’art. 2643 c.c., perché non realizza
un effetto modificativo, estintivo, o costitutivo, ma assume al contrario il valore di un mero negozio di accer-
tamento, con efficacia dichiarativa e retroattiva, finalizzato a rimuovere l’incertezza, mediante la fissazione del
contenuto della situazione giuridica preesistente.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Non risultano precedenti conformi
Difforme Non risultano precedenti difformi

Fatto nale, si vedrebbero costretti ad adire l’autorità giudizia-


Tizia, a seguito dei dubbi manifestati dalla Conservatoria ria per ottenere un titolo trascrivibile. All’udienza del
dei Registri Immobiliari sulla trascrivibilità del verbale di 27/06/2011 il Conservatore, richiamandosi alla nota
conciliazione sottoscritto innanzi all’organismo di me- versata in atti, ha ricollegato i suoi dubbi in ordine alla
diazione XXXX il 25/03/2011 ed omologato dal Presiden- trascrivibilità del verbale di conciliazione non all’esclu-
te del Tribunale di Roma il 05/04/2011, in forza del qua- sione dell’usucapione dall’istituto della mediazione ob-
le si accertava l’intervenuto acquisto per usucapione in bligatoria, come prospettato dalla ricorrente, ma alla na-
favore dell’esponente del diritto di proprietà sul cespite tura di tale atto, non equiparabile alla sentenza di accer-
immobiliare sito in XXX, XXXXXXX, per non rientrare tamento dell’intervenuta usucapione di cui all’art. 2651
l’istituto di usucapione tra le materie soggette alla media- c.c., atteso il suo valore negoziale, ed alla mancata au-
zione obbligatoria di cui al D.Lgs. n. 28/10, ha presentato tentica delle firme, richiesta, quale condizione per la tra-
istanza per la trascrizione con riserva ex art. 2674 bis c.c., scrizione, dalla disposizione normativa di cui all’art.
a seguito della quale la Conservatoria ha eseguito la det- 2657 c.c.
ta formalità.
Tizia nel proporre il presente reclamo, osserva che in for- Diritto
za dell’art. 5 del D.Lgs. n. 28/10, che configura, per quel Il legislatore, con un evidente scopo deflattivo, è di re-
che qui interessa, la mediazione quale condizione di pro- cente intervenuto, con il decreto legislativo 04/03/2010,
cedibilità della domanda giudiziale relativa ai diritti rea- n. 28, sulla mediazione finalizzata alla conciliazione del-
li, l’usucapione, quale modo di acquisto del diritto di le controversie civili e commerciali. Con riferimento ad
proprietà e dei diritti reali di godimento, rientra nei casi un significativo numero di controversie, tra le quali, per
di mediazione obbligatoria; conseguentemente il verbale quel che interessa, rientrano quelle relative ai diritti rea-
di conciliazione non può che rientrare nel novero degli li, ha previsto l’obbligatorietà della mediazione, configu-
atti trascrivibili, pena la vanificazione dell’intento de- randola, in particolare, “quale condizione di procedibili-
flattivo posto a base dell’istituto della mediazione, posto tà della domanda negoziale”, quindi in buona sostanza
che, diversamente opinando, le parti, pur avendo rag- quale condizione di accesso alla tutela giurisdizionale.
giunto un accordo omologato dal Presidente del Tribu- L’istituto dell’usucapione, pertanto, quale modo di ac-

136 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Merito

quisto del diritto di proprietà e dei diritti reali di godi- andrebbe a minare la funzione di certezza dei rapporti
mento, rientra nel novero delle controversie soggette al- giuridici cui è anche preordinato l’istituto della trascri-
la mediazione obbligatoria. L’art. 11 del D.Lgs. n. 28/10 zione, ben potendo le parti utilizzare tale istituto non
prevede la trascrivibilità del verbale di conciliazione nei per la composizione di una lite effettiva, ma per dissi-
registri immobiliari allorquando la mediazione si risolva mulare operazioni negoziali ai danni di terzi, con seri
in un accordo coincidente con uno degli atti previsti pregiudizi alla circolazione dei beni. Si pensi al caso in
dalla disposizione normativa di cui all’art. 2643 c.c. è cui il convenuto non sia l’effettivo proprietario del be-
evidente che il verbale di conciliazione avente ad ogget- ne per cui è controversia. In particolare, si osserva che il
to l’accertamento dell’intervenuta usucapione del dirit- verbale di conciliazione di cui alla L. n. 28/10 recepisce
to di proprietà o di un diritto reale di godimento non si uno schema negoziale nel quale la fase di negoziazione è
risolve in uno degli accordi di cui sopra, perché non rea- favorita ed assistita da un privato, il cui ruolo diverge da
lizza un effetto modificativo, estintivo o costitutivo, ma quello del giudice, in quanto in quest’ultimo primeggia
assume al contrario il valore di un mero negozio di ac- la funzione di accertare chi ha ragione e chi ha torto, of-
certamento, con efficacia dichiarativa e retroattiva, fi- frendo la soluzione, in termini giuridici, del caso con-
nalizzato a rimuovere l’incertezza, mediante la fissazione creto, mentre il mediatore ha la funzione di favorire
del contenuto della situazione giuridica preesistente. l’incontro tra le volontà delle parti e non entra nel me-
Pertanto, il verbale di conciliazione in esame, non es- rito dei termini dell’accordo; il che nulla a che vedere
sendo riconducibile ad una delle ipotesi di cui alla dispo- con la decisione di causa contenziosa. Né tantomeno, si
sizione normativa di cui all’art. 2643 c.c. non può in for- può ritenere che il verbale di conciliazione di cui si di-
za di detta norma essere trascritto. Non avendo il legi- scute perda il suo carattere negoziale in caso di omologa
slatore stabilito che detto verbale è passibile di trascri- da parte del Presidente del Tribunale, in quanto detta
zione ex art. 2657 c.c., si osserva che in materia di usuca- omologa, concedibile solo ove l’accordo, oltre ad essere
pione l’art. 2651 c.c. prevede la trascrizione delle sen- regolare da un punto di vista formale, non sia contrario
tenze da cui risulta acquistato per usucapione uno dei di- all’ordine pubblico o a norme imperative, non altera la
ritti indicati dai numeri 1, 2 e 4 dell’art. 2643 c.c. La fun- natura di esso, non partecipando il Presidente del Tri-
zione della trascrizione nel caso “de quo” assume il valo- bunale all’atto, ma attribuendogli solo delle garanzie
re di una mera pubblicità notizia voluta dal legislatore prettamente formali. Le considerazioni appena esposte
per fini fiscali e per la completezza dei registri immobi- inducono quindi a ritenere non idoneo alle formalità
liari, onde consentire la conoscibilità da parte dei terzi pubblicitarie di cui all’art. 2651 c.c. il verbale di conci-
delle vicende inerenti un dato immobile. liazione avente oggetto l’accertamento dell’acquisto del
In forza dell’espresso riferimento alle sentenze la giuri- diritto di proprietà o di altro diritto reale di godimento
sprudenza non ritiene consentita la trascrizione di un at- per intervenuta usucapione.
to negoziale, sia pure produttivo dello stesso effetto di-
chiarativo o retroattivo della sentenza di accertamento P.Q.M.
dell’usucapione. Conseguentemente non ritiene trascri- Il Tribunale, in composizione collegiale, sul ricorso av-
vibile il verbale di conciliazione giudiziale, ancorché il verso la trascrizione con riserva proposta da Tizia, così
giudice ha prestato la propria collaborazione all’accordo, provvede.
in quanto, avendo tale atto natura negoziale perché ri- Rigetta il reclamo.
conducibile alla volontà delle parti, non può essere ri-
comprese nelle sentenze né ad esse essere equiparato.
L’intervento del giudice, a prescindere dalla circostanza
che abbia attivamente partecipato alla composizione
(in quanto è stata recepita la proposta), ovvero si sia li-
mitato a registrare l’accordo intervenuto direttamente
fra le parti, non altera la natura consensuale dell’atto di
composizione che le parti volontariamente concludono.
In conclusione, gli effetti sostanziali della convenzione
sono stabiliti dalla concorde volontà delle parti, volon-
tà che è quella predominante, sia pure favorita ed age-
volata dall’opera del giudice per raggiungere l’accordo.
Tale impostazione, ad avviso del Collegio, non può es-
sere rimediata in considerazione dell’obbligatorietà del-
la mediazione in materia di usucapione, sol perché, al-
trimenti ragionando, si renderebbe poco appetibile
l’istituto della mediazione, non potendo le parti, in di-
fetto di trascrizione, ottenere una tutela esaustiva equi-
parabile a quella che otterrebbero in sede di tutela giu-
risdizionale. Ed invero, consentire la trascrizione ex art.
2651 c.c. del verbale di conciliazione in esame, equipa-
rabile per il suo valore ad un negozio di accertamento,

Notariato 2/2012 137


Giurisprudenza
Merito

IL COMMENTO
di Claudia Troisi e Gelsomina Salito

Con una decisione di grande rilevanza pratica, il Tribunale di Roma si pronuncia sulla trascrivibilità del verba-
le di conciliazione, avente contenuto di accertamento dell’intervenuta usucapione del diritto di proprietà. Il
diniego opposto non può non sollecitare l’analisi critica del giurista che, muovendo dalle premesse, di fatto
e di diritto, della vicenda, è chiamato a pronunciarsi sulla condivisibilità, oppure no, della soluzione stessa.
Ma si proceda con ordine. Dai prolegomena, appunto.

Prolegomena
cessario per la diminuzione del carico di controver-
1. La nuova disciplina in tema sie gravanti sul sistema giustizia in Italia dimostrano
di mediazione il crescente riconoscimento del valore aggiunto che
l’istituto della mediazione sta ottenendo sia negli
Il 20 marzo 2010 sono entrate in vigore le disposi-
ambienti giuridici che tra gli operatori del mercato.
zioni contenute nel D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 in
Appare inconfutabile lo sforzo del legislatore dele-
materia di mediazione finalizzata alla conciliazione gato di offrire tutti i mezzi necessari per rafforzare la
delle controversie civili e commerciali, pubblicato giustizia alternativa e rendere accessibile a tutti uno
nella Gazzetta Ufficiale (G.U. n. 53 del 5-3-2010). strumento rapido, economico ed efficace come la
Si conclude così l’iter legislativo (1) del decreto sul- mediazione.
la mediazione, dopo le modifiche allo schema di de- La finalità sottesa al provvedimento è evidentemen-
creto del 28 ottobre apportate grazie ai successivi pa- te quella di diffondere la consapevolezza che la me-
reri delle Commissioni Giustizia di Camera e Sena- diazione, con apprezzabile sostegno del legislatore,
to, dando concretezza alla delega conferita al Gover- debba consolidarsi configurandosi non come sempli-
no dalla L. n. 69 del 2009 (2) in materia di processo ce alternativa, bensì complementare ed integrativa
civile, che riforma la disciplina della mediazione fi- rispetto all’amministrazione della giustizia civile.
nalizzata alla conciliazione, con obiettivi di deflazio- Non solo, la previsione di ipotesi di obbligatorietà
ne dei processi e diffusione della cultura del ricorso a del tentativo di conciliazione deve essere percepita
soluzioni alternative. dalle parti, da chi le assiste e da chi le rappresenta,
La riforma si pone in sintonia con quanto affermato quale concreta opportunità di evitare l’azione in se-
nella direttiva n. 52 del 21 maggio 2008 del Parla- de giudiziale e quale fecondo mezzo per la diffusione
mento europeo e dal Consiglio del 21 maggio 2008, della cultura della mediazione (4).
relativamente a determinati aspetti della mediazio- Occorre, inoltre, sottolineare che la previsione di
ne in materia civile e commerciale. Le istituzioni un tentativo obbligatorio di conciliazione non è
europee, in base alla premessa che l’obiettivo di ga- sconosciuta al nostro ordinamento: è previsto nelle
rantire un migliore accesso alla giustizia dovrebbe
comprendere l’accesso ai metodi alternativi di riso-
Note:
luzione delle controversie, hanno stabilito che la
mediazione/conciliazione può fornire una risoluzio- (1) Sul complesso iter legislativo volto a dare una disciplina omo-
genea alla mediazione in Italia cfr. C. Troisi, Autonomia privata e
ne extragiudiziale conveniente e rapida delle con- gestione dei conflitti. La mediazione come tecnica di risoluzione
troversie in materia civile e commerciale attraverso alternativa delle controversie, Napoli, 2007, 137 ss.
procedure concepite in base alle esigenze delle parti. (2) L. 18 giugno 2009, n. 69, Disposizioni per lo sviluppo econo-
mico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di
A tal fine gli Stati membri sono stati invitati ad in- processo civile.
coraggiare la formazione dei mediatori e l’introdu- (3) M. De Tilla, Strumenti alternativi in mano all’Avvocatura per
zione di efficaci meccanismi di controllo della quali- puntare a un sistema giudiziario efficiente, in Guida al Diritto,
tà in merito alla fornitura dei servizi di mediazione 2009, 29, 8.
con l’obiettivo di preservare la flessibilità del proce- (4) Come noto, tra le ipotesi per la quale il legislatore ha previsto
l’obbligatorio esperimento del tentativo di conciliazione vi rien-
dimento di mediazione, l’autonomia delle parti e di trano i diritti reali, tra i quali, a sua volta, si è soliti annoverare
garantire che la mediazione sia condotta in un mo- l’istituto dell’usucapione. Sul punto, si intende evidenziare sin da
do efficace, imparziale e competente (3). subito - e lo si chiarirà meglio nel prosieguo del testo - il correla-
to problema della trascrivibilità e dell’efficacia dell’accordo di me-
Le disposizioni introdotte dal decreto al fine dichia- diazione relativo all’usucapione di diritti reali concerna di norma
rato di rafforzare la mediazione come strumento ne- le sole mediazioni cc.dd. traslative.

138 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Merito

controversie in materia di comunicazioni elettroni- 2. Possibili esiti del procedimento


che tra utenti finali e operatori (5), nella disciplina di mediazione
della subfornitura nelle attività produttive (6), nel-
L’esito finale del procedimento di mediazione, così
le controversie riguardanti il patto di famiglia (artt.
come disciplinato dal D.Lgs. n. 28/2010, può essere
768 bis ss. e octies c.c.) (7), nonché il diritto d’auto-
re (8). positivo o negativo. Nella prima ipotesi, il procedi-
L’esigenza di una disciplina organica della mediazio- mento si conclude con la redazione di un verbale di
ne ha, pertanto, la funzione di garantire al cittadino avvenuta conciliazione, nella seconda si avrà un
una sana competizione offrendogli la possibilità di verbale di fallita conciliazione.
scegliere lo strumento più idoneo a tutelare i propri Il decreto disciplina distintamente l’ipotesi del rag-
interessi valutando i costi, i tempi, le opportunità e giungimento dell’accordo direttamente tra le parti,
la qualità, senza alcuna preclusione per l’accesso al- solamente agevolato dal mediatore (mediazione cd.
la giustizia. In realtà, la funzione della conciliazione facilitativa), quella del raggiungimento dell’accordo
non può essere ridotta a rimedio esterno per l’ineffi- per adesione alla proposta del mediatore (mediazio-
cienza della giustizia civile. Al contrario, maggiore è ne valutativa o aggiudicativa) e quella del mancato
l’efficienza di quest’ultima, maggiori sono le possibi- raggiungimento dell’accordo. Nel caso in cui l’ac-
lità che si manifestano per un impiego appropriato cordo conciliativo non sia raggiunto, né attraverso
della conciliazione, diretto a riempire quegli spazi l’accordo diretto tra le parti né tramite l’adesione al-
che un’amministrazione statale della giustizia, pur la proposta del mediatore, il procedimento di media-
efficiente, lascia inevitabilmente aperti. Inoltre, il zione si chiude con la redazione, da parte del media-
ricorso a quella che è stata efficacemente definita tore, di un verbale di mancato raggiungimento del-
“giustizia coesistenziale” (9) ha la funzione di evita- l’accordo conciliativo. Il verbale è sottoscritto dalle
re di pregiudicare, a causa di un isolato contrasto, parti e dal mediatore (art. 11, comma 3, D.Lgs. n.
una complessa rete di rapporti commerciali o inter- 28/2010) ovverosia, secondo la prassi diffusa tra gli
personali (10). organismi di mediazione, da tutte le parti intervenu-
In quest’ottica la pronuncia del Tribunale di Roma, te durante la mediazione, segnatamente le parti in
qui in commento, si rivela ancor più significativa conflitto, i rispettivi assistenti (ove presenti), il me-
anche perché affronta taluni dei nodi più delicati re- diatore (e co-mediatore, ove presente), i consulenti
lativi alla compatibilità tra usucapione dei diritti (ove presenti).
reali immobiliari, mediazione e trascrizione del ver-
bale di conciliazione. Note:
Relativamente all’applicabilità della mediazione ob- (5) Delibera dell’AGCom n. 173/07/CONS del 19.04.2007. Per ta-
bligatoria anche alle controversie in tema di usuca- li controversie il ricorso in sede giurisdizionale è improcedibile fi-
no a che non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conci-
pione, il Tribunale di Roma risolve la questione in liazione, alternativamente, dinanzi al Co.Re.Com competente in
senso positivo, muovendo dall’assunto che l’istituto base alla postazione dell’utente munito di delega a svolgere la
funzione conciliativa; alle Camere di conciliazione istituite presso
dell’usucapione, quale modo di acquisto della pro- le Camere di commercio; agli organismi istituiti con accordi tra
prietà e dei diritti reali di godimento, rientra senz’al- operatori e associazioni di consumatori rappresentative a livello
tro nell’ambito della materia dei diritti reali espres- nazionale.
samente richiamata dall’art. 5, comma 1, D.Lgs. n. (6) Art. 10, L. 18.06.1998, n. 192. Si ritiene che si tratti di un ten-
tativo obbligatorio di conciliazione (preventivo all’instaurazione di
28/2010 (11). Si risponde, invece, come si vedrà un procedimento arbitrale o dell’azione giudiziaria) ma la norma
ampiamente più avanti, in senso negativo alla se- non prevede alcuna sanzione per l’ipotesi dell’inosservanza. La
conda questione, circa la trascrivibilità del verbale conciliazione in questo caso va promossa esclusivamente pres-
so la Commissione arbitrale e conciliativa istituita dalla Camera
in cui è stato versato l’accordo raggiunto in sede di di commercio.
mediazione, muovendo dalla qualificazione di tale (7) Il tentativo di conciliazione in questo caso deve essere espe-
accordo come mero negozio di accertamento, con rito presso uno degli organismi di conciliazione previsti dall’art.
efficacia dichiarativa e retroattiva, del maturato ac- 38, D.Lgs. 17.01.2003, n. 5.
quisto per usucapione. In particolare, in quanto atto (8) Artt. 71 quinquies, comma 4 e 194 bis, l. dir. aut. (L. n.
633/1941 come modificata dal D.Lgs. n. 68/2003).
ricognitivo non sarebbe assimilabile a quelli con ef-
(9) M. Cappelletti, Appunti su conciliatore e conciliazione, in Riv.
fetti modificativi, estintivi o costitutivi di cui all’art. trim. dir. e proc. civ., 1981, 49.
2643 c.c., espressamente richiamato dall’art. 11, (10) S. Chiarloni, Stato attuale e prospettive della conciliazione
comma 3, D.Lgs. n. 28/2010, inoltre, in quanto atto stragiudiziale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2000, 2, 447 ss.
negoziale non sarebbe, poi, parificabile alle sentenze (11) F. Petrolati, Nota a Tribunale di Roma del 22 luglio 2011, in
accertative dell’usucapione di cui all’art. 2651 c.c. Giur. Merito, 2011, 12, 3126.

Notariato 2/2012 139


Giurisprudenza
Merito

Tenuto conto del silenzio del legislatore sul punto, mento di mediazione (in ipotesi, cioè, di “contuma-
taluno, peraltro, esclude che il verbale debba o pos- cia” di una o alcune delle parti) (15). La proposta
sa essere sottoscritto da altri soggetti che pure han- del mediatore, ove formulata, non deve contenere
no partecipato alla procedura a diverso titolo (ad (a meno che non vi consentano entrambe le parti)
esempio, l’esperto, il segretario nel procedimento, il alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle infor-
tirocinante), trattandosi di soggetti, ai quali non è mazioni acquisite nel corso del procedimento (16),
ascrivibile la paternità del verbale (12), pur avendo ciò in considerazione del fatto che, non essendo le
assunto un ruolo ufficiale nella procedura. parti obbligate ad accettare la proposta formulata
La legge non contempla poi, sotto il profilo delle dal mediatore, rimane salva l’opportunità di ricorso
sottoscrizioni, l’ipotesi della pluralità di mediatori. al giudizio, nel quale non possono avere accesso gli
Si ritiene in proposito che, qualora la procedura sia elementi acquisiti nel procedimento di mediazione,
gestita collegialmente, a prescindere dalle modalità a meno che le stesse non lo consentano.
con cui la collegialità si costituisce (sia che si nomi- L’art. 13 del D.Lgs. n. 28/2010 contempla, poi, talu-
ni un collegio di mediatori ab origine, o un mediato- ne conseguenze sfavorevoli per le parti in sede di li-
re ausiliario in corso di procedura, o, ancora, un me- quidazione delle spese del giudizio che segua l’even-
diatore per la sola formulazione della proposta), tut- tuale mancata conciliazione dovuta a rifiuto della
ti i mediatori siano tenuti alla sottoscrizione del ver- proposta del mediatore (17). A tal fine, prima della
bale; in favore di questa soluzione, si sottolinea non formulazione della proposta, il mediatore è tenuto
solo che l’attività svolta fa capo a tutta la pluralità ad avvertire le parti della disciplina di cui alla men-
dei mediatori - ciascuno in relazione al ruolo svolto zionata disposizione.
- ma anche che, pure sotto il profilo delle indennità La proposta del mediatore (18) deve essere comuni-
di mediazione, non vi sono differenze di costo tra cata per iscritto alle parti, affinché, nel termine di
procedure gestite da un solo mediatore e procedure sette giorni le stesse facciano pervenire al mediato-
in cui si realizza in qualsiasi forma la collegialità (art. re, sempre per iscritto, il proprio consenso o il rifiu-
16, comma 10, D.M. n. 180/2010) (13). Non deve to della proposta. Nel caso in cui pervenga al media-
invece sottoscrivere il verbale, secondo alcuni, il tore il consenso di entrambe le parti, l’accordo si in-
mediatore che in corso di procedura sia stato sosti- tende concluso; costituisce, invece, vicenda preclu-
tuito (la sottoscrizione spettando in quest’ultimo ca- siva dell’accordo conciliativo sia la ricezione nel
so al mediatore subentrato), né il mediatore tiroci- detto termine del rifiuto espresso delle parti, sia la
nante (art. 4, comma 3, lett. b), D.M. n. 180/2010, mancanza di risposta delle parti nel termine, essen-
come modif. dal D.M. n. 145/2011) (14).
Note:
Nel verbale di fallita conciliazione vengono riporta-
(12) C. Brunelli, Commento all’art. 11, in La nuova disciplina del-
te non soltanto le indicazioni relative alle parti in la mediazione delle controversie civili e commerciali, a cura di A.
conflitto, ma possono essere indicati anche i motivi Bandini, N. Soldati, Milano, 2010.
della fallita conciliazione, come ad esempio la man- (13) R. Tiscini, L’esito positivo della mediazione civile e commer-
cata partecipazione al procedimento, la mancata ac- ciale del d.lgs. n. 28/2010: il verbale di accordo, tra requisiti for-
mali e pregi/difetti sostanziali, in www.judicium.it, 2011, 7.
cettazione o il rifiuto dei termini della proposta con-
ciliativa (in sede valutativa) del mediatore. (14) R. Tiscini, L’esito positivo della mediazione civile e commer-
ciale del d.lgs. n. 28/2010: il verbale di accordo, tra requisiti for-
Quando, invece, le parti non raggiungano diretta- mali e pregi/difetti sostanziali, in www.judicium.it, 2011, 7.
mente l’accordo perché non siano riuscite ad indivi- (15) Al riguardo, si è rilevato che in assenza di indicazioni nella
duare un punto d’incontro dei reciproci interessi no- formulazione normativa, una proposta del mediatore in tali casi
nostante l’intervento facilitatore del mediatore, non potrebbe ritenersi preclusa in linea di principio risultando,
pertanto, opportuno che una disciplina sia dettata nei regola-
quest’ultimo può formulare una proposta di conci- menti di procedura degli organismi di mediazione. Sul punto cfr.
liazione (art. 11, comma 1), sulla base di quanto ap- M. Bove, La mancata comparizione innanzi al mediatore, in
www.judicium.it, 2011, 6 ss.
preso nel corso della mediazione in ordine alla con-
(16) Art. 11, comma 2, D.Lgs. n. 28/2010, ultimo periodo.
troversia. La formulazione della proposta costituisce
un obbligo per il mediatore qualora le parti ne fac- (17) L’art. 13 prevede che quando il provvedimento di merito che
definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della
ciano concorde richiesta (in qualunque momento proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute
del procedimento), negli altri casi costituisce una dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al perio-
do successivo alla formazione della stessa e la condanna al rim-
mera facoltà. borso delle spese (tra cui rientrano anche i compensi del media-
Risulta controverso se il mediatore possa formulare tore e dell’esperto incaricato ai sensi dell’art. 8, comma 4), so-
una proposta di conciliazione nelle ipotesi in cui stenute dalla parte soccombente.
non tutte le parti abbiano partecipato al procedi- (18) Art. 11, comma 2, D.Lgs. n. 28/2010.

140 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Merito

do espressamente attribuito dalla legge al silenzio espressione della loro autonomia privata (artt. 1321
delle parti il significato di rifiuto. e 1322 c.c.). Il contratto così inteso è strutturalmen-
te separato, sia pur funzionalmente collegato, al ver-
3. Il raggiungimento dell’accordo bale di conciliazione (al quale viene allegato) e vie-
di conciliazione ne sottoscritto dalle sole parti titolari dei diritti di
Qualora l’accordo sia raggiunto, direttamente dalle cui si dispone.
parti o per adesione alla proposta del mediatore, si È centrale, in questa prospettiva, la distinzione tra
procede alla formazione del verbale, che deve essere accordo e verbale, atti tra loro separati non solo sul
sottoscritto dalle parti e dal mediatore. L’art. 11, piano formale-documentale, ma anche su quello
comma 1, del D.Lgs. n. 28/2010 stabilisce, infatti, della relativa paternità, l’accordo facendo capo alle
che il mediatore forma processo verbale al quale è parti, il verbale di spettanza invece del mediatore
allegato il testo dell’accordo; tale verbale viene, (19).
quindi, depositato nella segreteria dell’organismo, e La natura del verbale è diversa da quella dell’accor-
le parti che lo richiedono ne possono estrarre copia do, essendo il primo un atto proprio del mediatore
(art. 11, comma 5, D.Lgs. n. 28/2010). Il verbale di (che, pertanto, spetta a lui redigere) ed espressione
avvenuta conciliazione riporta, secondo le prassi or- dell’epilogo della mediazione. La differente natura
mai avviate presso gli organismi di mediazione, una tra accordo conciliativo e verbale sarebbe conferma-
serie di indicazioni, tra cui i dati identificativi delle ta, secondo tale prospettiva interpretativa, dal fatto
parti, il luogo e la data del tentativo di mediazione, che, mentre l’accordo è sottoscritto dalle sole parti,
il numero di protocollo del procedimento di media- il verbale “deve essere sottoscritto dalle parti e dal
zione, il riferimento all’accreditamento del mediato- mediatore, il quale certifica l’autografia della sotto-
re e dell’organismo di mediazione, il riferimento al scrizione delle parti o la loro impossibilità di sotto-
valore superiore o inferiore a 50.000 euro del verba- scrivere” (art. 11, comma 2, D.Lgs. 28/2010). La
le di avvenuta conciliazione (per l’esenzione dal- verbalizzazione è quindi un elemento essenziale di
l’imposta di registro), l’indicazione del mediatore questa fase (anche in caso di esito negativo), da di-
che certifica l’autografia della sottoscrizione delle stinguere, sia sul piano formale che su quello sostan-
parti o la loro impossibilità a sottoscrivere il verbale, ziale, dall’“accordo”. Quest’ultimo è atto delle parti,
nonché ogni altro riferimento relativo all’avvenuta che esse devono sottoscrivere ed al quale il mediato-
conciliazione e ai termini dell’accordo raggiunto. re non partecipa (né sottoscrive) se non per l’attivi-
La formulazione del decreto, che fa riferimento alla tà di facilitazione della comunicazione, quella che
redazione di un “verbale” al quale è allegato ha condotto all’incontro delle volontà.
l’“accordo”, ha fatto sorgere, in fase di interpretazio- La materiale redazione dell’accordo non rientra,
ne, il dubbio che verbale ed accordo siano atti di- dunque, nelle competenze del mediatore, bensì spet-
stinti. ta alle parti direttamente o tramite il proprio legale
Seguendo la lettera della norma si deduce che la me- (il sistema delle sottoscrizioni ne è il chiaro indice);
diazione, in effetti, produce due atti separati, due al mediatore spetterebbe il solo compito di verifica-
documenti strutturalmente differenti nonché sotto- re che quanto le parti hanno dichiarato nell’accordo
scritti da soggetti diversi. corrisponde effettivamente alle volontà da loro
Il verbale di avvenuta conciliazione sembra essere
espresse nella fase negoziale, nonché certificare nel
un atto sintetico, nel quale si attesta l’avvenuta con-
verbale l’avvenuto accordo (20).
ciliazione, un documento che conclude il percorso
Altra ricostruzione interpretativa (21) esclude la
di mediazione intrapreso dalle parti in conflitto,
produzione di due documenti separati: al contrario,
contenente una dichiarazione di intenti di voler se-
si ritiene che il verbale di conciliazione comprenda
guire una determinata soluzione conciliativa. Nel
verbale, dunque, secondo tale ricostruzione, si rap- Note:
presenta quanto accaduto tra le parti nella loro con- (19) R. Tiscini, L’esito positivo della mediazione civile e commer-
troversia, per poi passare alla individuazione della ciale del d.lgs. n. 28/2010: il verbale di accordo, tra requisiti for-
soluzione che soddisfi i loro interessi e bisogni. mali e pregi/difetti sostanziali, in www.judicium.it, 2011, 3 ss.
L’accordo, invece, consisterebbe nell’atto in cui sia (20) R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale. Composizio-
espresso il contenuto contrattuale delle intese rag- ne della lite e processo nel d.lgs. n. 28/2010 e nei D.M. nn.
180/2010 e 145/2011, Torino, 2011.
giunte tra le parti. Tale documento, dunque, forma-
(21) D. Noviello, Il procedimento di mediazione, in G. Autorino,
lizza la comune volontà delle parti di definire in via D. Noviello, C. Troisi, Mediazione e conciliazione nelle contro-
negoziale la controversia mediante un atto che sia versie civili e commerciali, Rimini, 2011.

Notariato 2/2012 141


Giurisprudenza
Merito

necessariamente l’accordo conciliativo, anche nel accertata regolarità formale) è omologato, con l’ef-
caso in cui materialmente si preferisca redigere un fetto di costituire titolo esecutivo per l’espropriazio-
verbale sintetico ed allegare a questo il testo delle ne forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per
intese contrattuali raggiunte tra le parti. In tale ipo- l’iscrizione di ipoteca giudiziale, conseguendo, per
tesi, si ritiene di essere in presenza di un unico atto, l’appunto, effetti ulteriori rispetto a quelli normal-
in quanto il testo contrattuale “allegato” costituisce mente propri di un atto di autonomia privata.
parte integrante del verbale sintetico, avendosi, in In caso di rigetto dell’omologazione, il giudice tra-
tal caso, solo una differente possibilità di consisten- smette al responsabile dell’organismo di mediazione
za documentale dell’accordo conciliativo (22). e all’organismo stesso copia del provvedimento di
L’orientamento interpretativo appena menzionato si diniego (art. 13 D.M. n. 180/2010) (24).
basa sull’analisi testuale dell’art. 12, comma 1, del
D.Lgs. n. 28/2010, a tenore del quale “Il verbale di Paralipomena
accordo, il cui contenuto non è contrario all’ordine
5. Il verbale quale negozio di accertamento:
pubblico o a norme imperative, è omologato (…)”.
la controversa natura giuridica
In tale disposizione, come è stato osservato, non si
parla di verbale al quale è allegato l’accordo, ma di Conciso, eppure gremito di regole e soluzioni di di-
“verbale di accordo”, parendo pertanto alludere ad ritto, il provvedimento del Tribunale di Roma af-
un unico atto. È stato, inoltre, sottolineato che, qua- fronta e scioglie molti dei nodi interpretativi lascia-
lora l’atto conclusivo del procedimento fosse costi- ti irrisolti dal D.Lgs. n. 28/2010. Il risultato è ancor
tuito dal mero verbale sintetico, nel quale il media- più significativo sol che si rifletta sulla necessità di
tore dia atto dell’avvenuta conciliazione tra le parti, un intervento ermeneutico pur all’indomani della
senza che sia esplicitato il contenuto dell’accordo scelta legislativa di abbandonare, nel testo definiti-
conciliativo, la verifica di conformità alle norme vo dell’art. 11 D.Lgs. n. 28/2010, la formulazione
imperative ed all’ordine pubblico, alla quale è subor- originaria, che non attribuiva espressamente al ver-
dinata l’omologazione del verbale di conciliazione ai bale di conciliazione la natura di titolo idoneo per la
sensi dell’art. 12 D.Lgs. n. 28/2010, sarebbe del tut- trascrizione nei registri immobiliari (25), e di predi-
to impraticabile (23).
Note:
4. Omologazione del verbale (22) E. Fabiani, M. Leo, Prime riflessioni sulla “mediazione fina-
di conciliazione lizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”
di cui al d.lgs. n. 28/2010, in www.judicium.it, 2010, 32 ss.
L’accordo raggiunto dalle parti all’esito del procedi- (23) D. Noviello, Il procedimento di mediazione, in G. Autorino,
mento di mediazione produce, come tale, gli effetti D. Noviello, C. Troisi, Mediazione e conciliazione nelle contro-
versie civili e commerciali, Rimini, 2011.
propri di qualunque contratto, secondo quanto di-
(24) Il Tribunale di Modica con sentenza emessa in data
sposto dall’art. 1372 c.c. 9.12.2011 ha rigettato l’istanza di omologazione di un verbale di
Il verbale di accordo, qualora non sia contrario al- accordo in quanto assenti i requisiti formali richiesti dalla legge.
l’ordine pubblico o a norme imperative, e previo ac- Il pregio della sentenza è di aver evidenziato quali sono i requisi-
ti ritenuti essenziali ai fini della successiva omologazione del ver-
certamento della sua regolarità formale, può essere bale. In particolare, in base a tale sentenza nel verbale di accor-
omologato con decreto del Presidente del Tribunale do devono essere contestualmente presenti, a pena di rigetto
nel cui circondario ha sede l’organismo (art. 12, della richiesta di omologazione, tutti i seguenti requisiti formali:
a) la dichiarazione da parte del mediatore sottoscrittore del suo
comma 1, D.Lgs. n. 28/2010). legittimo status quale soggetto incluso nei ruoli di un organismo
Il verbale, quindi, deve avere un contenuto che non di conciliazione regolarmente registrato presso il Ministero della
Giustizia; b) la provenienza del verbale da un organismo iscritto
sia contrario all’ordine pubblico o a norme imperati- nel registro ex artt. 3 e 4 D.M. n. 180/2010; c) l’indicazione degli
ve, pena l’impossibilità di ottenere l’omologa dal estremi dell’iscrizione dell’organismo nel suddetto registro; d)
giudice, nelle forme previste per legge, al fine di da- l’appartenenza dell’accordo alla materia civile e commerciale.
re formula esecutiva ai contenuti in esso descritti. (25) Il testo originario dell’art. 11, proposto dal Ministro della Giu-
stizia con lo schema di decreto legislativo approvato in via preli-
Il controllo dell’autorità giudiziaria non è, pertanto, minare dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 28 ottobre
limitato agli aspetti formali, ma esteso al merito del- 2009, prevedeva sia che il processo verbale, formato dal media-
l’accordo, ma solo sul piano della legalità degli ac- tore e sottoscritto dallo stesso e dalle parti, contenesse anche la
certificazione, da parte del mediatore medesimo, della autogra-
cordi convenuti. Si tratta, quindi, di un controllo di fia delle sottoscrizioni delle parti o della loro impossibilità a sot-
regolarità formale e di legalità sostanziale. Il verbale toscrivere, sia che il suddetto verbale costituisse titolo esecuti-
di conciliazione, perfettamente aderente nel conte- vo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione in forma specifica e
l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Siffatta normativa non attribuiva
nuto e nella forma alle prescrizioni normative (non espressamente al verbale di conciliazione la natura di titolo ido-
contrarietà a norme imperative e ordine pubblico, (segue)

142 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Merito

ligere, al contrario, una esplicita disciplina del profi- mente dottrinale, non può tuttavia non rilevarsi co-
lo. me l’asserita natura meramente dichiarativa del ne-
L’attuale dettato della norma precisa, infatti, nella gozio di accertamento (e, conseguentemente, del
seconda parte del terzo comma, che “se con l’accor- verbale che lo contenga) non sia pacifica tra gli Au-
do le parti concludono uno dei contratti o compiono tori. Già Liebman, ad esempio, agli inizi degli anni
uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice trenta aveva addirittura messo in discussione la figu-
civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la ra ed aveva denunciato una diversa e non meno in-
sottoscrizione del processo verbale deve essere auten- cisiva incompatibilità logica, quella, vale a dire, tra
ticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”. In la funzione accertativa ed il negozio, essendo la pri-
linea generale, pertanto, può dirsi che il verbale di ma priva di quegli effetti costitutivi, modificativi,
conciliazione, sottoscritto dalle parti e dal mediato- estintivi tipici, al contrario, del secondo (27). La
re, che certifichi altresì l’autografia delle sottoscrizio- conclusione aveva avuto precisi echi nelle parole
ne ovvero l’impossibilità delle parti a farlo, presup- del Santoro Passarelli che ne aveva perfezionato gli
pone, ai fini della trascrizione, l’ulteriore elemento esiti, tracciando la differenza tra le richiamate cate-
dell’autentica di firme ad opera del notaio o di altro gorie ma individuando - non senza (apparenti) con-
pubblico ufficiale (art. 11, D.Lgs. n. 28/10), ovvero traddizioni - nella volontà di accertare comunque
dell’omologazione da parte del Presidente del Tribu- una delle possibili finalità del negozio (28). Le anti-
nale nel cui circondario ha sede l’organismo che le
parti hanno attivato, qualora lo si voglia far valere Note:
quale titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, (continua nota 25)
per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di neo per la trascrizione nei registri immobiliari, prestandosi così
ipoteca giudiziale (art. 12, D.Lgs. n. 28/10). potenzialmente ad aprire un grave vulnus alle regole dettate dal-
Da tali premesse muove, del resto, il Tribunale di l’ordinamento in materia di trascrizione nelle non infrequenti ipo-
tesi in cui il processo verbale del mediatore avesse avuto ad og-
Roma nella decisione che si annota (26). getto controversie concernenti diritti reali. In argomento si rinvia
Il corollario cui perviene, ossia la non trascrivibilità alle interessanti riflessioni di G. Laurini, Procedura alternativa di
di un verbale di conciliazione regolarmente formato mediazione e conciliazione. Il commento, in Notariato, 2009, 6,
701, il quale precisava in merito: “È pur vero che, dal punto di vi-
e perfezionato nei suoi requisiti formali ma avente sta testuale, nessuna norma stabilisce che il verbale di concilia-
contenuto di negozio accertativo dell’avvenuta usu- zione costituisca titolo per la trascrizione, ma è altrettanto vero
che, se anche l’attribuzione dell’efficacia di titolo esecutivo non
capione della proprietà o di altro diritto reale di go- coincide con la trascrivibilità, una volta introdotta la conciliazione
dimento, apre però a taluni rilievi critici. In primis, obbligatoria in materia di diritti reali, non mancherà certamente
una simile eccezione alla regola normativa del ri- chi, approfittando della tendenza alla semplificazione indiscrimi-
nata, ne sosterrà l’idoneità alla pubblicità legale. Idoneità che in-
chiamato art. 11 D.Lgs. n. 28/2010 viene giustifica- vece non sussiste, mancando nella redazione e certificazione del
ta sulla base della natura del verbale in esame. Il giu- verbale un qualsiasi controllo di legalità sostanziale, la cui caren-
dicante asserisce cioè che la non trascrivibilità con- za non è certo surrogata dall’omologazione da parte del tribuna-
le, di cui al comma 1 dell’art. 12 del decreto. Essa, infatti, con-
segue all’incompatibilità logica tra il carattere mera- cretandosi nel mero accertamento della sua ‘regolarità formale’,
mente accertativo del verbale relativo all’intervenu- non può certamente considerarsi integrativa della ‘certificazione’
effettuata - evidentemente ai soli fini processuali - da un media-
ta usucapione ed il contenuto dell’art. 2643 c.c. Si tore privo di qualsiasi qualificazione professionale e, a maggior
legge, infatti, nel corpo della sentenza che “il verba- ragione, di quella di pubblico ufficiale. Ciò con tutti gli effetti de-
le di conciliazione avente ad oggetto l’accertamento vastanti che ne conseguono sotto il profilo di sicurezza dei tra-
sferimenti”.
dell’intervenuta usucapione del diritto di proprietà
(26) Si legge testualmente nella sentenza: “L’art. 11 del decreto
o di un diritto reale di godimento (…) non realizza legislativo n. 28/10 prevede la trascrivibilità del verbale di conci-
un effetto modificativo, estintivo o costitutivo, ma liazione nei registri immobiliari allorquando la mediazione si risol-
assume al contrario il valore di un mero negozio di va in un accordo coincidente con uno degli atti previsti dalla di-
sposizione normativa di cui all’art. 2643 c.c.”.
accertamento, con efficacia dichiarativa e retroatti-
(27) E.T. Liebman, Risoluzione convenzionale del processo, in
va, finalizzato a rimuovere l’incertezza, mediante la Riv. dir. proc., 1933, 274 ss., per il quale il negozio di accerta-
fissazione del contenuto della situazione giuridica mento, inteso quale atto di volontà, non potrebbe produrre altro
preesistente. Pertanto, il verbale di conciliazione in effetto che quello di costituire, modificare o estinguere un vin-
colo giuridico. Diversamente, un negozio di accertamento mera-
esame, non essendo riconducibile ad una delle ipo- mente dichiarativo di qualcosa che già esiste dovrebbe ritenersi
tesi di cui alla disposizione normativa di cui all’art. inutile.
2643 c.c. non può in forza di detta norma essere tra- (28) Si legga F. Santoro Passarelli, L’accertamento negoziale e la
scritto”. transazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1956, 1 ss., ove l’Autore
traccia l’incompatibilità logica tra l’accertamento, espressione di
Senza, peraltro, volersi addentrare nell’intricato e una valutazione che, per definizione può guardare solo al passa-
mai sopito dibattito sul tema, di matrice eminente- (segue)

Notariato 2/2012 143


Giurisprudenza
Merito

nomie, per l’esattezza, conseguivano alla tipica ne, nonché sulla regolamentazione più rigorosa riser-
struttura di comando del negozio ed al suo essere vata dal legislatore ai diritti reali ed alle relative mo-
espressione di autonomia privata; elementi, questi dalità di acquisto e di trasferimento (36).
descritti, che inducevano a ritenere che il negozio
potesse solo disporre degli interessi dei soggetti, ma
giammai accertare, salvo, appunto, non concludere, Note:
come nei fatti concludeva l’Autore, che le parti (continua nota 28)
“possono rendere certa la situazione, disponendone” to od al presente, ed il negozio che è, al contrario, manifestazio-
ne della libertà del volere e che è destinato a produrre effetti pro-
(29). iettati al futuro. Dello stesso Autore si veda anche F. Santoro
Senza dubbio, il negozio di accertamento rappresen- Passarelli, Negozio e giudizio, ibidem, 1956, 1172 ss.
ta ancora oggi una figura “tormentata (30)”, in rela- (29) Il negozio adempie, per sua natura, una funzione dispositiva
in senso lato, cioè nel senso che i suoi autori, regolando i loro in-
zione alla quale l’avvicendarsi di opinioni contra- teressi, ne dispongono, in virtù del potere che è loro conferito
stanti oscilla tra le due impostazioni estreme di chi dalla legge. Di conseguenza - scrive F. Santoro Passarelli, Dottri-
sussume la fattispecie entro categorie tipiche e di ne generali del diritto civile, Napoli, 1989, IX ed., 177 s. - “il ne-
gozio è per sé idoneo a modificare la situazione preesistente.
chi, al contrario, ne proclama la piena natura nego- Quest’attitudine si spiega anche quando le parti si siano proposte
ziale. Sullo sfondo, la coriacea posizione della giuri- col negozio di accertare retroattivamente l’incerta situazione giu-
sprudenza si attesta, quasi impassibile alle sollecita- ridica esistente; vale, in ogni caso, anche se vi sia divergenza, il
regolamento dettato col negozio di accertamento, perché le par-
zioni della dottrina, ora sulla pacifica e non contro- ti hanno, a differenza del giudice, un potere di disposizione e non
versa ammissibilità del negozio di accertamento, un potere d’accertamento in senso proprio. Possono rendere cer-
ora, in via tendenzialmente prevalente, sul suo ca- ta la situazione, disponendone. Solo eccezionalmente, in vista di
circostanze particolari, compete al privato un potere d’accerta-
rattere dichiarativo (31), secondo un leit motif che mento del fatto in senso proprio, ma l’atto compiuto nell’eserci-
ritorna anche nel provvedimento del Tribunale ca- zio di questo potere è per l’appunto un atto non negoziale”.
pitolino. È stato rilevato, anzi, che l’approccio delle (30) Per riprendere le parole di L. Bozzi, Negozio di accertamen-
to ed effetti (non) «meramente dichiarativi», in Riv. dir. civ.,
Corti, di merito e di legittimità, al tema in esame, 2009, 2, 202.
avviene senza particolari difficoltà ermeneutiche: la (31) Afferma, ad esempio, Cass. 12 marzo 2008, n. 6739, in Riv.
stessa nozione di dichiaratività, ritenuta quale predi- dir. civ., 2009, 2, 201, che “in tema di negozio di accertamento,
cato della figura, viene intesa “in senso riduttivo” e la sua efficacia dichiarativa deriva dalla mera ricognizione di ob-
blighi già fissati in altro negozio, quello originario, cui si correla”.
specificamente quale inidoneità del negozio a costi- App. Torino 18 settembre 2009, rileva a sua volta che “il negozio
tuire o trasferire diritti reali ma non già a produrre di accertamento si contrappone tipologicamente al negozio di-
altri effetti “non meramente dichiarativi”, come ad spositivo, perché a differenza di quest’ultimo non produce spo-
stamenti patrimoniali, ma determina solo un effetto di certezza
esempio effetti preclusivi (32). spendibile in un rapporto giuridico preesistente tra le medesime
Le corrispondenti posizioni dottrinali - quelle, vale a parti”. In termini similari si era, del resto, già espressa Cass. 11
ottobre 1979, n. 5292, in Riv. not., 1980, 200, per la quale “il ne-
dire, che parimenti invocano a premessa di ogni ul- gozio di accertamento, che ha come causa propria quella di im-
teriore deduzione la natura dichiarativa della fatti- primere certezza ad un precedente rapporto, o di precisarne de-
specie - escludono, invece, che dal negozio di accer- finitivamente l’essenza, è inidoneo, per la sua natura dichiarati-
va, a costituire diritti o a trasferire beni”.
tamento possa conseguire il sorgere di nuove obbli-
(32) Il rilievo è sollevato da L. Bozzi, Negozio di accertamento ed
gazioni o la modifica della situazione preesistente, i effetti (non) «meramente dichiarativi», cit., 205 s.
cui contenuti verrebbero fissati, una volta per tutte, (33) Cosi M. Giorgianni, voce Accertamento (negozio di), in Enc.
in maniera certa (33). La conclusione, che trova un dir., I, Milano, 1958, 227.
suo preciso referente normativo nell’art. 1988 c.c. (34) L’interpretazione analogica della disposizione è ammessa da
(relativo, come è noto, alla unilaterale ricognizione C. Granelli, La dichiarazione ricognitiva di diritti reali, Milano,
1983, 336, che esclude il carattere eccezionale dell’art. 1988 c.c.
del debito), viene però contestata da quanti escludo-
(35) In tal senso C. Graziani, Il riconoscimento dei diritti reali, Pado-
no un’estensione analogica della disposizione codici- va, 1979, 248, il quale, tuttavia, pur escludendo l’analogia, ammet-
stica (34). Quest’ultima, cioè, in quanto “eccezione te, al contrario, l’interpretazione estensiva della norma ai diritti reali.
al principio generale sull’onere della prova” (35), (36) In dottrina, tra gli altri V. Carbone, Il riconoscimento del de-
bito nell’ambito dell’attività ricognitiva, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
ben difficilmente si presterebbe ad essere applicata al 1977, 1029 ss.; G. Grosso, G. Dejana, Le servitù prediali, in Tratt.
di fuori del suo ambito di elezione ed in particolare dir. civ. it., diretto da Vassalli Torino, 1963, 547. In giurisprudenza
alle ipotesi di riconoscimento di diritti reali, quale, Cass. 20 febbraio 1992, n. 2088, in Vita not., 1992, 1210, per la
quale “a norma dell’art. 2720 c.c. l’efficacia probatoria dell’atto
peraltro, si riscontra nella fattispecie concreta al va- ricognitivo, avente natura confessoria, è operativa (come quella
glio del giudice romano. La dottrina e la giurispru- della confessione) in ordine soltanto ai fatti produttivi di situazio-
denza prevalenti fondano il diniego soprattutto sul ni o rapporti giuridici sfavorevoli al dichiarante, ma non può espli-
carsi al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge; ne
contenuto e sulla collocazione dell’art. 1988 c.c., che consegue che detto atto, ove sia riferito al diritto di proprietà ov-
ne circoscrivono l’ambito ai soli diritti di obbligazio- (segue)

144 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Merito

Tant’è che non di rado gli assertori della natura di- trascrivibilità. Il Tribunale di Roma, come detto, la
chiarativa del negozio di accertamento, allo scopo di esclude in ragione della ricordata natura dichiarati-
spiegarne gli effetti, finiscono per risolverne i conte- va del verbale di conciliazione accertativo del dirit-
nuti all’interno di categorie legislativamente previ- to di proprietà, per effetto della quale, appunto, non
ste (37). Si afferma, così, da taluni che la figura in individua, in concreto, il ricorrere di alcuna delle
esame si esaurirebbe negli istituti dell’interpretazio- ipotesi previste dall’art. 2643 c.c.
ne autentica, del riconoscimento o della confessio- La conclusione consegue deduttivamente alle pre-
ne, della ripetizione del negozio (38); si precisa da messe da cui muove: una volta, infatti, negata la va-
talaltri che “esemplari tipici” sarebbero, altresì, la ri- lenza dispositiva al negozio di accertamento e circo-
nuncia, il riconoscimento, la transazione e la divi- scritta la sua vincolatività alle parti, la non trascri-
sione (39); si chiarisce, infine, da talaltri ancora che vibilità va de plano. Ed a tanto, del resto, giungono le
nell’elencazione dovrebbero includersi le ipotesi dottrine che, in modo non dissimile, optano per il
della stima, dell’approvazione del conto e del bilan- carattere dichiarativo e retroattivo dell’accertamen-
cio (40). L’inutilità del negozio di accertamento co- to negoziale. Tuttavia, la soluzione non sembra do-
sì ricostruito è, tuttavia, in re ipsa. Principio di eco- tata di quella forza argomentativa che, sola, potreb-
nomicità degli atti giuridici (41) nonché esigenze di be elevarla a precedente giurisprudenziale, sia pure
praticità inducono a tralasciare possibili duplicazio- con la “limitata efficacia” che al principio dello sta-
ni di fattispecie: il legislatore, del resto, ha riservato re decisis riconosce il nostro ordinamento. Le incer-
a ciascuno dei richiamati istituti una precisa disci-
plina, senza che sia dato all’interprete avvalersi del- Note:
la stessa per piegarla, in presenza di elementi e situa- (continua nota 36)
zioni ulteriori, alla regolamentazione di una fattispe- vero ad altri diritti reali (salvo che nei casi previsti), non può as-
sumere al riguardo dell’esistenza di questi diritti valore di prova,
cie atipica, quale, appunto, il negozio di accerta- potendo rilevare a tal fine solo in ordine ai fatti in relazione al suo
mento (42). specifico contenuto”. Più di recente Trib. Cassino 25 gennaio
Di qui il suggerimento di altra dottrina di ritagliare 2007, ha ribadito che “l’efficacia probatoria dell’atto ricognitivo
può operare soltanto in ordine a fatti produttivi di rapporti obbli-
ad esso un suo spazio di operatività ed una sua auto- gatori, ma non può esplicarsi al di fuori dei casi espressamente
nomia concettuale e funzionale. In questo solco si previsti dalla legge. Ciò comporta che l’atto ricognitivo, ove sia ri-
ferito al diritto di proprietà o ad altri diritti reali, non può assume-
inscrivono, anzitutto, i tentativi volti a ravvisare re al riguardo della esistenza di questi valore di prova e non può
nella figura un’efficacia di tipo dispositivo e costitu- pertanto neppure determinare una inversione dell’onere di pro-
tivo, sulla falsariga delle intuizioni del Santoro Pas- va, che è prevista esclusivamente dall’art. 1988 c.c. per la rico-
gnizione di debito (Cass. n. 2003/9687, Cass. n. 92/2088)”.
sarelli. Il negozio di accertamento - si afferma - in
(37) La giurisprudenza ha risentito di questa linea di pensiero, an-
quanto «negozio», non può che adempiere ad una noverando tra le figure tipiche entro le quali si risolverebbe il ne-
funzione dispositiva che viene esercitata attraverso gozio di accertamento il collaudo e l’atto di adesione al retratto
la regolamentazione degli interessi ad opera dei pri- agrario. Cfr., tra le altre, Cass. 5 luglio 1999, n. 6952, in Urbani-
stica e appalti, 1999, 11, 1196; App. Cagliari 18 marzo 1988, in
vati e nello specifico anche attraverso la definizione Riv. giur. sarda, 1990, 337 ss.
della res dubia. Il nuovo regolamento così definito (38) La conclusione è da ascrivere a M. Giorgianni, voce Accer-
prevarrebbe poi sulla fonte preesistente, se divergen- tamento (negozio di), cit., 241.
te, segnando il carattere costitutivo del negozio me- (39) Sul punto F. Carnelutti, Note sull’accertamento negoziale, in
desimo. Le parti, infatti, si vincolerebbero ad una Riv. dir. proc. civ., 1940, 1, 4 ss.
data intelligenza della situazione giuridica, preclu- (40) In merito T. Ascarelli, Arbitri e arbitratori, in Riv. dir. proc.,
1929, 327.
dendosi cioè ogni diversa interpretazione (43) ovve-
ro, come si appunta da taluni, “le parti, mostrando di (41) Per una definizione del principio richiamato, P. Stanzione, B.
Troisi, Principi generali del diritto civile, Torino, 2011, 50.
accertare, vogliono in sostanza modificare i rapporti
(42) Come chiarisce S. D’Andrea, Sul problema del negozio ati-
originari secondo un apprezzamento che esse sono pico di accertamento, in Riv. dir. civ., 2000, 1, 37, “se, infatti, il
riuscite a concordare (44)”. legislatore ha collegato determinati effetti a talune dichiarazioni
ricognitive di rapporti giuridici, senza attribuire alcun rilievo alle
6. La pubblicità del negozio situazioni nelle quali e alle ragioni per le quali le dichiarazioni so-
no emesse, non è dato all’interprete sottrarre tali dichiarazioni al-
di accertamento la disciplina dettata dal legislatore ed attrarle in una «fattispecie
atipica» che comprenda, oltre le dichiarazioni ricognitive, anche
I riflessi dell’adesione all’una come all’altra delle te- altri elementi”.
si prospettate si irradiano, inevitabilmente, al piano (43) Sul punto R. Nicolò, Il riconoscimento e la transazione, in
della opponibilità del negozio di accertamento. In Annali ist. sc. giur. pol. e soc. univ. Messina, 1927-1933, VII, 410.
discussione è cioè la sua pubblicità e, dunque, come (44) Per riprendere le parole di R. Corrado, Il negozio di accerta-
nella vicenda al vaglio del giudice di merito, la sua mento, Torino, 1942, 94.

Notariato 2/2012 145


Giurisprudenza
Merito

tezze derivano proprio dalle motivazioni addotte: il zione dei beni nelle ipotesi in cui “il convenuto non
giudicante non esclude né potrebbe - stante il chia- sia l’effettivo proprietario del bene per cui è contro-
ro dettato dell’art. 2651 c.c., peraltro espressamente versia” (48). E ciò a tacersi del fatto che l’usucapio-
richiamato - la trascrivibilità, in linea generale, del- ne ha effetto erga omnes, a prescindere dal ricorso o
l’intervenuta usucapione di un bene immobile, al- meno al regime pubblicitario, avendo pertanto la
lorquando la stessa risulti regolarmente accertata al- sua trascrizione carattere eventuale (49).
l’esito, ad esempio, di un giudizio innanzi all’autori- Una simile possibilità non deve, invero, essere del
tà giudiziaria che si chiuda con sentenza dichiarati- tutto ignota al giudicante, se è vero che, spostando
va. Tuttavia, nella specie, indica il limite all’operare l’originario focus della questione, finisce per giusti-
dei meccanismi pubblicitari nella tipologia di stru- ficare la propria posizione di chiusura in ragione
mento prescelto (rectius, imposto dalla legge) per il vuoi del dettato dell’art. 2651 c.c. e della circostan-
riconoscimento del diritto, vale a dire il verbale di za che siffatta norma discorra unicamente di sen-
conciliazione con contenuto di mero accertamento. tenze vuoi del testo dell’art. 2657 c.c. che non an-
Una simile soluzione è, tuttavia, destinata subito a novera il verbale di conciliazione tra i titoli per la
scontrarsi con la descritta possibilità di ricostruire in trascrizione. Il ribaltamento di prospettiva operato
modo differente il negozio di accertamento, che evi- nel corpo della sentenza impone così di trascorrere
denzi la sua efficacia dispositiva o comunque modi- dal limite alla pubblicità rappresentato dalla natura
ficativa. A ciò aggiungasi che non minori motivi di dello strumento prescelto (il suo carattere dichiara-
dubbio rispetto alle certezze del giudicante derivano tivo ed accertativo, appunto), alla considerazione
da una valutazione delle regole generali e dei princi- della sua stessa struttura, l’essere cioè il verbale di
pi che sovrintendono la pubblicità del negozio di ac- conciliazione un atto di composizione negoziale,
certamento. Ancora una volta - occorre, però, evi- nel quale la fase di negoziazione si svolge sotto la
denziarlo - l’assenza di una legislazione espressa ali- guida di un privato, e non già di un giudice come
menta i toni spesso dissonanti della dottrina. Di là nella sentenza.
dalle impostazioni più rigorose che, in nome della ri-
cordata natura dichiarativa, escludono il prodursi di Note:
una vicenda ex artt. 2643 e 2644 c.c., v’è, infatti, chi (45) In tal senso F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, in Il co-
dice civile, commentario diretto da Schlesinger, Milano, 1998, II,
ammette ugualmente la possibilità di annotare l’ac- 452, per il quale, il negozio di accertamento non può surrogare
certamento negoziale a margine della trascrizione l’accertamento del giudice in tema di usucapione ed, in genere,
del contratto, a titolo, evidentemente, di pubblicità non può valere per gli acquisti a titolo originario.
notizia (45). (46) La conclusione è ribadita da G. Petrelli, Tassatività delle ipo-
tesi di trascrizione e vincoli a parcheggio, in Studium iuris, 2010,
Altra dottrina precisa, dal canto suo, che l’accerta- 2053 ss., per il quale in ipotesi come l’usucapione l’ordinamento
mento negoziale di un acquisto a titolo originario al può prevedere la trascrizione ma con effetto puramente «noti-
pari dell’accertamento dell’estinzione di un diritto ziale», senza cioè che la omessa o tardiva esecuzione di essa
possa in alcun modo pregiudicare la prevalenza del diritto pozio-
reale per non uso può pubblicizzarsi solo a scopo di re.
notizia (46): una vicenda modificativa collegata al (47) Sono parole di A. Baralis, Negozi accertativi in materia im-
superamento dell’incertezza, infatti, può certamente mobiliare, tipologia, eventuali limiti all’autonomia privata. Proble-
aversi in forza di una pregressa base negoziale, men- mi di pubblicità immobiliare specie per il negozio che accerti
l’usucapione. Usucapione “dichiarata” dal cedente e atti dispo-
tre “un negozio di accertamento non può dirimere sitivi, Approvato dalla Commissione Studi Civilistici, 2008, n.
l’incertezza (con valore di modifica in senso ampio) 176, 10.
in ordine ad un acquisto a titolo originario che per (48) Si legge nel corpo della sentenza che “consentire la trascri-
definizione sfugge alla pubblicità di cui agli artt. zione ex art. 2651 c.c. del verbale di conciliazione in esame,
equiparabile per il suo valore ad un negozio di accertamento, an-
2643-2645 c.c.; potrà solo trattarsi di una dichiara- drebbe a minare la funzione di certezza dei rapporti giuridici cui è
zione con fini ed effetti probatori o (forse) obbliga- anche preordinato l’istituto della trascrizione, ben potendo le
parti utilizzare tale istituto non per la composizione di una lite ef-
tori (47)”. fettiva, ma per dissimulare operazioni negoziali ai danni di terzi,
Il riconoscere valore di pubblicità notizia all’avve- con seri pregiudizi alla circolazione dei beni. Si pensi al caso in
nuta usucapione implica l’ulteriore circostanza per cui il convenuto non sia l’effettivo proprietario del bene per cui è
controversia”.
cui la omessa o tardiva esecuzione di essa non può in
(49) Non può peraltro non rilevarsi come l’art. 2645 c.c. abbia
alcun modo pregiudicare la prevalenza del diritto realizzato il superamento del principio di tassatività in materia di
poziore. Il rilievo appare maggiormente significativo trascrizione e, dunque, non limitato all’elencazione contenuta
se riguardato alla luce di talaltra motivazione addot- nell’art. 2643 c.c. il novero degli atti da assoggettare a pubblici-
tà. Sul punto v. amplius A. Brienza, La tassatività delle ipotesi di
ta dal giudice capitolino a sostegno del diniego alla trascrizione: superamento o conferma di un principio?, in Riv. dir.
trascrizione del verbale: ossia i pericoli alla circola- civ., 1991, II, 571 ss.

146 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Merito

Alla luce di tale obiezione, occorre allora valutare se dalla possibilità di autentica delle firme apposta ad
ed in quale misura i due atti richiamati possano es- esso. Tant’è che nella vicenda concreta al vaglio del
sere equiparati anche ai fini della pubblicità e, quin- Tribunale capitolino il vero limite alla pubblicità è
di, se sia possibile includere il primo dei due tra i c.d. costituito proprio dalla circostanza del mancato in-
titoli per la trascrizione. Invero, la dottrina rileva al tervento del notaio e non già dal risolversi il verba-
riguardo come la corrispondenza di effetti tra verba- le medesimo in un negozio di accertamento.
le di accordo e sentenza non sia, in realtà, piena: se,
infatti, è innegabile che la previsione normativa 7. Considerazioni conclusive
della trascrivibilità del verbale di accordo offre una Recita un antico brocardo “narra mihi factum, dabo
importante garanzia al risultato conciliativo ai fini tibi ius”. Eppure, a voler concludere, non può non ri-
della sua opponibilità ai terzi in modo non dissimile levarsi come la soluzione di diritto del Tribunale di
dalla sentenza, non meno vero è, tuttavia, che la re- Roma non solo non si presti ad essere pienamente
gola dell’effetto prenotativo dato dalla trascrizione condivisa ma del diritto stesso mostri non poche la-
della domanda giudiziale (art. 2652 c.c.) non trova cune e contraddizioni. Tra le ragioni di un simile
applicazione nella mediazione (50). giudizio un ruolo non irrilevante riveste la materia
A ciò aggiungasi, come autorevolmente sostenuto, trattata, “magmatica” sia per gli istituti coinvolti sia
che nel sistema di pubblicità risultante dai registri per il carattere nuovo della disciplina sulla media-
immobiliari le sentenze vengono prese in considera- zione. Nodi ermeneutici non pienamente risolti sul
zione dal legislatore nella misura in cui possono in- negozio di accertamento, da una parte, e profili nor-
fluenzare le situazioni di diritto sostanziale indicate mativi tralasciati o distrattamente omessi dal legi-
dall’art. 2643 c.c. (51), laddove invece, come detto, slatore, dall’altra, spiegano cioè perché sia difficile
il verbale di conciliazione, in quanto atto negoziale aderire incondizionatamente alla decisione di meri-
è inidoneo ad avere una funzione di trasferimento di to.
un diritto reale, difettando della terzietà imperativa Vi si oppone, in primis, la diversa efficacia che la dot-
del provvedimento giurisdizionale. Di tanto si mo- trina e parte della giurisprudenza riconoscono al ne-
stra ben consapevole il Tribunale romano che, non a gozio di accertamento (e di conseguenza al verbale
caso, precisa come “consentire la trascrizione ex art. che ne assuma le fattezze), inducendo l’interprete ad
2651 c.c. del verbale di conciliazione in esame, ammettere quanto meno una pubblicità notizia del-
equiparabile per il suo valore ad un negozio di accer- lo stesso. Né, del resto, una simile opzione pregiudi-
tamento, andrebbe a minare la funzione di certezza ca le eventuali ragioni avverse di chi possa dimo-
dei rapporti giuridici cui è anche preordinato l’isti- strare in giudizio e, quindi, trascrivere ai fini dell’op-
tuto della trascrizione, ben potendo le parti utilizza- ponibilità a terzi una situazione giuridica differente
re tale istituto non per la composizione di una lite da quella accertata negozialmente.
effettiva, ma per dissimulare operazioni negoziali ai Ma vi è di più. In linea generale, escludere la natura
danni di terzi, con seri pregiudizi alla circolazione meramente dichiarativa del negozio di accertamen-
dei beni” (52). to consente, alla luce del dettato dell’art. 11 D.Lgs.
Non è da escludere, infatti, che i privati ben potreb- n. 28/2010 nonché degli artt. 2645 e 2647 c.c., di
bero avvalersi dello strumento accertativo negoziale procedere alla sua trascrizione nei registri immobi-
per creare o simulare una data intelligenza di una si- liari quante volte il relativo atto sia stato autentica-
tuazione o di un rapporto senza che essa rifletta la to nelle firme da un pubblico ufficiale, potendo cioè
reale condizione giuridica, come nel caso in cui de- esso assumere il valore di una scrittura privata au-
cidano, ad esempio, di agire dolosamente in danno tenticata. Non può, del resto, non rilevarsi come il
dell’effettivo proprietario. La mancanza, nel caso
concreto e più in generale della mediazione, di un Note:
terzo super partes dotato di poteri autoritativi e la (50) R. Tiscini, Vantaggi e svantaggi della nuova mediazione fina-
circostanza della discrezionalità nell’accertamento lizzata alla conciliazione: accordo e sentenza a confronto, cit., 7.
dell’individuazione del soggetto usucapito non assi- (51) Il riferimento è a S. Pugliatti, La trascrizione, II, L’organizza-
zione e l’attuazione della pubblicità patrimoniale, in Tratt. Cicu-
cura alcun controllo in merito alla legittimazione Messineo, Milano, 1989, 447 s.
passiva delle parti. (52) Si legga nondimeno una datata sentenza di merito nella qua-
Resta, infine, da chiedersi se il dettato dell’art. 2657 le il giudicante afferma che “il verbale di conciliazione in sede
c.c. possa a sua volta rappresentare un impedimento, non contenziosa davanti a giudice conciliatore che non sarebbe
competente a conoscere la controversia, è titolo idoneo alla tra-
ma la risposta negativa, in via generale, è imposta scrizione”. Così Trib. Firenze 27 novembre 1986, in Foro it.,
non tanto dalla natura negoziale del verbale quanto 1987, I, 3130.

Notariato 2/2012 147


Giurisprudenza
Merito

verbale di accordo - documento autonomo e distin- na di improcedibilità il tentativo di conciliazione.


to rispetto allo stesso verbale d’udienza - sia pari- Tuttavia, l’affermata intrascrivibilità del verbale ac-
menti suscettibile di essere trascritto qualora soddi- certativo dell’avvenuta usucapione costringerebbe
sfi i requisiti di legge e sia, dunque, sottoscritto dalle le parti - già obbligate, appunto, a intraprendere la
parti in presenza di un pubblico ufficiale che attesti procedura di conciliazione - a ricorrere poi al giudi-
l’autenticità delle firme. ce, pur quando abbiano raggiungo un accordo, allor-
Restano due ordini di limiti, tra di loro peraltro quando intendano opporre ai terzi gli esiti raggiunti.
strettamente correlati: l’uno chiaramente evidenzia- Una sentenza del giudice, infatti, si renderebbe ne-
to dal Tribunale romano ed attinente alla non per- cessaria per le finalità di cui all’art. 2651 c.c., con le
fetta equiparabilità del verbale di conciliazione alla incognite e gli interrogativi circa poi la valenza, ad
sentenza; l’altro indirettamente denunciato dalle esempio, in termini probatori, del verbale di conci-
parole del giudice e concernente l’intera disciplina liazione medesimo.
della mediazione. Ma se davvero così è o rischia di essere, va de plano il
Il D.Lgs. n. 28/2010 pone, come detto, la regola del- fallimento, anche solo parziale, della riforma intro-
la obbligatorietà di quest’ultima anche nelle contro- dotta dal D.Lgs. n. 28/2010, nelle finalità deflattive
versie in materia di usucapione (art. 5, comma 1, e di celerità di cui si discorreva all’inizio. L’auspicio,
D.Lgs. n. 28/2010) ed impone, di conseguenza, a pe- allora, è che tanto rumore non sia per nulla.

148 Notariato 2/2012


Tecniche contrattuali
Catasto

Conformità catastale

La conformità catastale:
considerazioni su alcuni aspetti
della normativa incidenti
sulle tecniche redazionali (*)
a cura di Luca Iberati
Il presente scritto, nell’esaminare la normativa sulla conformità catastale, prende in considerazione dapprima
alcuni aspetti della c.d. conformità oggettiva aventi diretta incidenza sul piano redazionale e si sofferma poi
sulla difficile interpretazione sul piano sostanziale della ratio e del contenuto della c.d. conformità soggettiva
con i conseguenti riflessi sulla redazione dell’atto notarile.
Vengono inoltre valutate due ipotesi particolari: quella del contratto preliminare e delle eventuali ricadute an-
che a livello giurisprudenziale, nonché quella del nuovo condominio in relazione alle servitù spesso connesse
e che la normativa, a differenza di quella in tema di menzioni edilizie ed urbanistiche, non esclude dal suo am-
bito di applicazione.

1. Il testo delle disposizioni normative


L’art. 19, comma 14, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78 nel testo risultante dalla Legge di conversione 30 luglio 2010,
n. 122 aggiunge all’articolo 29 della legge 27 febbraio 1985, n. 52, il seguente comma: «1-bis. Gli atti pubblici e le
scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comu-
nione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le
unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie deposi-
tate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e
delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere
sostituita da un’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggior-
namento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro
conformità con le risultanze dei registri immobiliari.».

2. Due rilievi nell’ambito della c.d. conformità oggettiva


Dal punto di vista redazionale la normativa in oggetto, almeno nell’ipotesi normale, non presenta particolari diffi-
coltà. Tuttavia è opportuno svolgere alcune considerazioni nel merito della normativa medesima che hanno effet-
ti sulle tecniche redazionali richiamando l’attenzione su alcuni aspetti, a partire dalla c.d. conformità oggettiva.
Tra gli elementi che il comma 14 dell’art. 19 del D.L. 31 maggio 2010, n. 78 nel testo risultante dalla Legge di con-
versione 30 luglio 2010, n. 122 richiede, a pena di nullità, siano contenuti negli atti pubblici e nelle scritture priva-
te autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti
reali su fabbricati già esistenti costituenti unità immobiliari urbane, figura il riferimento alle planimetrie deposi-
tate in catasto.
Ci si è subito chiesti se tale riferimento debba risultare effettuato per dichiarazione di qualcuno e, in caso affer-
mativo, di chi (1). Le parti? In particolare, il soggetto che dispone del diritto? Il notaio?
La risposta che si intende dare a questo quesito evidentemente incide anche sulla conseguente redazione dell’atto.

Note:
(*) Il testo che segue riproduce la relazione che ho svolto nel corso del convegno di Roma del 26 marzo 2011 “La conformità cata-
stale: riflessi operativi sull’attività notarile” organizzato dalla Fondazione Italiana per il Notariato.
(1) Ritiene che le parti, e nell’atto pubblico eventualmente anche il notaio, debbano effettuare una dichiarazione circa il riferimento al-
la planimetria intesa come dichiarazione di corrispondenza tra identificazione catastale e planimetria, G. Petrelli, Conformità catastale
e pubblicità immobiliare - l’art. 29, comma 1 bis della legge 27 febbraio 1985, n. 52, in Quaderni della Rivista del Notariato, 13, Mila-
no, 2010, 48 ss. Attribuisce invece al notaio la provenienza della indicazione relativa al riferimento alle planimetrie la circolare del Con-
siglio Nazionale del Notariato, La circolazione immobiliare a seguito del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 (c.d. Manovra Economica). Prime
note, in Cnn Notizie del 28 giugno 2010.

Notariato 2/2012 149


Tecniche contrattuali
Catasto

Il problema sembra tuttavia mal posto in un sistema che equipara sotto il profilo sostanziale atto pubblico e scrit-
tura privata autenticata (2) e dove tale equiparazione è fatta proprio dalla stessa normativa in commento e ai fini
della sua stessa applicazione. In effetti se si individuasse in capo al notaio l’obbligo di effettuare una dichiarazio-
ne ad hoc, non si riuscirebbe ad applicare il precetto in esame alla scrittura privata nel cui contenuto non vi è spa-
zio per dichiarazioni del notaio autenticante. D’altro canto attribuire un obbligo di dichiarazione in tal senso alle par-
ti non trova fondamento nella lettera della norma che si limita a richiedere che quel dato sia contenuto negli atti
(“devono contenere”) e che laddove ha preteso invece dichiarazioni specifiche lo ha detto espressamente impo-
nendo agli “intestatari” una precisa dichiarazione, quella relativa alla conformità allo stato di fatto dei dati catastali
e delle planimetrie del fabbricato negoziato.
Del resto ci si è mai chiesti chi debba in un atto notarile dichiarare i confini dell’immobile che ne costituisce og-
getto? Ovvero i suoi dati catastali? E così via per altri elementi “contenuti” nell’atto.
In realtà ciò che conta è che il notaio, nell’ambito delle sue responsabilità, esegua il controllo che gli deriva dal-
l’obbligo, ora espresso chiaramente nella parte finale della norma in esame, di preventive visure. In particolare, a
questo riguardo, il notaio dovrà assicurarsi che i dati catastali siano attuali e che la planimetria alla quale è fatto ri-
ferimento sia l’ultima depositata in catasto e quindi sia quella che ha dato origine ai dati catastali medesimi relati-
vi al bene oggetto dell’atto. Sul piano redazionale, sarà poi certamente opportuno, anche se non necessario per-
ché non richiesto e comunque implicito (3), far risultare questo collegamento tra planimetria e dati catastali con
una formulazione che, ad esempio, precisi che l’immobile oggetto dell’atto è “... censito a seguito della planime-
tria depositata in catasto con denuncia di nuova costruzione (ovvero: di variazione) in data ... protocollo n. ... al fo-
glio ... particella … ecc. ”.
In definitiva quindi il richiesto riferimento alle planimetrie catastali va recepito semplicemente come un dato ca-
tastale in più la cui indicazione è però richiesta ai fini della validità dell’atto. In tal senso del resto è anche la lette-
ra della norma quando pone sullo stesso piano il riferimento alle planimetrie e l’identificazione catastale: “ ... de-
vono contenere ..., oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto ...”.
È poi pacifico che il riferimento alla planimetria non debba necessariamente tradursi nella sua allegazione all’atto
anche se si ritiene in modo pressoché unanime che ciò sia particolarmente opportuno.
Un secondo rilievo nell’ambito della c.d. conformità oggettiva attiene alla formulazione della dichiarazione, que-
sta sì richiesta come tale dalla norma, circa la conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle plani-
metrie.
Si ritiene abbastanza pacificamente che tale dichiarazione non consista in una dichiarazione sostitutiva di atto no-
torio (salvo poi ricollegarvi comunque la responsabilità penale per il dichiarante (4)) e debba essere resa dal sog-
getto che dispone del diritto, interpretandosi in tal modo il termine “intestatari” contenuto nella norma (5).
In termini redazionali, la dichiarazione in parola può essere collocata ovunque anche se sembra più naturale e vie-
ne spontaneo collocarla subito dopo l’indicazione dei dati catastali integrata, come abbiamo visto, con i dati che
individuano la planimetria depositata in catasto.
In particolare viene spontaneo riferire tale conformità alla “suddetta” planimetria ed ai “suddetti” dati catastali.
Certamente la formulazione è corretta ma può essere pericolosa per quanto riguarda i dati catastali.
Infatti mentre la planimetria depositata in catasto deve essere comunque indicata (anche per mezzo di allegazio-
ne) a pena di nullità e quindi il contenuto della dichiarazione non può che riferirsi ad essa, non altrettanto può dir-
si in generale per i dati catastali. La norma prescrive a pena di nullità propriamente l’indicazione della identifica-
zione catastale e cioè l’indicazione della sezione ove esistente, del foglio, della particella e dell’eventuale subal-
terno. L’omissione di qualunque dato catastale che non ricada nei dati identificativi appena indicati non produce
invalidità dell’atto. Pertanto non determinava e non determina tuttora invalidità l’omissione, ad esempio, del pia-
no, della zona censuaria o della categoria catastale e così via. Ove però il dato catastale sia stato, anche per sem-
plice dimenticanza, omesso e ove quel dato sia rilevante ai fini della dichiarazione dell’“intestatario”, questa sì
prescritta a pena di nullità, riferire tale dichiarazione ai “suddetti” (o “sopra indicati” o “succitati” o altra espres-
sione equivalente) dati catastali, fatalmente comporta una limitazione della dichiarazione ai soli dati catastali indi-
cati in atto. In questo modo, una omissione di per sé priva di conseguenze giuridiche sull’atto, si trasforma in una
mancanza grave che condiziona il contenuto stesso della dichiarazione in parola e, determinando una incomple-

Note:
(2) L’art. 28 della Legge Notarile nel testo modificato dall’art. 12 della legge 28 novembre 2005, n. 246 esprime un principio di equi-
parazione sostanziale tra le due forme di atto che aveva già trovato accoglimento in vario modo nella dottrina notarile.
(3) Implicito perché se un atto avente ad oggetto un fabbricato contiene dati catastali ed indicazioni di planimetrie si deve necessa-
riamente ritenere che, salvo errore e in una normale e consueta formulazione del testo, quei riferimenti non possano che riguardare
il bene oggetto dell’atto medesimo. La precisazione sembrerebbe ovvia se non fosse per il significato, al quale non sembra potersi
accedere, che G. Petrelli, op. cit., 48, ritiene risultare chiaramente dal termine “riferimento” da lui inteso come necessaria dichiara-
zione attestante il collegamento tra planimetria e dato catastale.
(4) Si rinvia sul punto a quanto esposto dal professor Franco Coppi nel corso del convegno di Roma del 26 marzo 2011 “La confor-
mità catastale: riflessi operativi sull’attività notarile”, cit., organizzato dalla Fondazione Italiana per il Notariato e reperibile in streaming
video nel sito www.fondazionenotariato.it.
(5) Cfr. per tutti G. Rizzi, La normativa in materia di conformità dei dati catastali (D.L. 78/2010).

150 Notariato 2/2012


Tecniche contrattuali
Catasto

tezza nella dichiarazione circoscritta ai soli dati catastali risultanti dall’atto, può avere delle ricadute sulla validità
stessa dell’atto. Oltretutto è controversa l’individuazione dei dati catastali per così dire “sensibili” cioè rilevanti ai
fini del contenuto della dichiarazione in esame. Secondo alcuni sarebbe rilevante, ad esempio, il piano (6), in con-
trasto con chi lo ritiene invece non ricompreso nella dichiarazione in oggetto (7). Per proseguire negli esempi, se-
condo una tesi sarebbero rilevanti la categoria, la classe e la rendita catastale (8) che invece sarebbero irrilevanti
per chi fa notare che non sono confrontabili con lo stato di fatto (9).
Dunque la formulazione che qui si suggerisce è quella in cui la dichiarazione dell’“intestatario” sia riferita in ge-
nerale ai dati catastali o, se si preferisce, ai “… dati catastali dell’immobile oggetto del presente atto ...”, ma non
ai “suddetti” dati catastali.

3. La c.d. conformità soggettiva


Quella sulla c.d. conformità soggettiva è la parte finale della normativa in esame. È la parte che si rivolge diretta-
mente al notaio e che certamente presenta le maggiori difficoltà interpretative. Con essa si richiede al notaio, pri-
ma della stipula, di individuare gli intestatari catastali e di verificare la loro conformità con le risultanze dei registri
immobiliari.
Ci si è chiesti se l’esito di tali verifiche debba trovare menzione nell’atto e quali siano le conseguenze in caso di
esito negativo, cioè di mancanza di conformità tra i due termini di paragone, intestazione catastale da un lato e ri-
sultanze dei registri immobiliari dall’altro.
Sul primo punto, pur in assenza nella normativa in oggetto di qualsiasi obbligo di menzione, si tende a riconosce-
re l’opportunità di dare conto in atto dell’esito delle dette verifiche ma le difficoltà, ad avviso di chi scrive, nasco-
no sul contenuto delle indicazioni da dare.
Prendendo anzitutto in considerazione il secondo dei due termini di paragone, e cioè le risultanze dei registri im-
mobiliari, possiamo osservare quanto segue.
Come tutti sanno, a differenza di quanto avviene nel sistema tavolare, i registri immobiliari svolgono la loro fun-
zione sul piano dell’opponibilità avendo efficacia dichiarativa (salvo che per le ipoteche, ove l’efficacia è invece co-
stituiva, ma che qui non rilevano).
È insegnamento manualistico che la trascrizione per le parti è un onere e non un obbligo. È cioè, nella definizione
di onere, un sacrificio che un soggetto deve sopportare per realizzare un determinato interesse.
Le parti potrebbero infatti, legittimamente e per i più svariati motivi, concludere, per mezzo di scrittura privata non
autenticata, un contratto avente lo stesso oggetto di quelli rientranti nella normativa in esame e quindi decidere
di modificare validamente la titolarità del diritto reale senza però rendere opponibile ai terzi il loro accordo ed il
conseguente effetto reale con il mezzo della pubblicità immobiliare.
Inoltre nel sistema esiste una norma che, se non è certo possibile portare come esempio di quotidiana applica-
zione, è certamente espressione del principio, codificato all’art. 1322 c.c., della autonomia che governa la mate-
ria contrattuale. Si allude all’art. 1488 c.c., in tema di vendita, che prevede la possibilità per le parti di concludere
un contratto, denominato con la locuzione di “vendita a rischio e pericolo”, con il quale le parti volutamente con-
vengono di concludere una vendita a prescindere addirittura dalla verifica e dalla sicurezza della titolarità in capo
all’alienante del diritto che ne è oggetto. Per non parlare poi della vendita di cosa altrui (artt. 1478 ss. c.c.).
Ma vi è dell’altro.
Gli stessi registri immobiliari possono non essere sufficienti per individuare l’intestatario del diritto reale.
Ad esempio spesso bisogna ricorrere anche ad altri registri.
Senza i registri dello stato civile ed il relativo effetto di opponibilità svolto dai registri degli atti di matrimonio, non
è ad esempio possibile risalire alla contitolarità dell’acquisto effettuato da uno solo dei coniugi in regime di co-
munione legale dei beni.
Solo con i registri degli atti di morte è possibile verificare se l’usufrutto è venuto meno a seguito del decesso del
suo titolare. La morte dell’usufruttuario non è infatti soggetta a trascrizione nei registri immobiliari.
Non è poi possibile prescindere dal Registro delle Imprese quando ricorrono vicende societarie quali la modifica
della denominazione o della ragione sociale, la trasformazione, la fusione e la scissione.
Ma l’indagine circa la titolarità del diritto reale va oltre la stessa consultazione di pubblici registri.
Si pensi alle gravi lacune che il sistema di pubblicità immobiliare presenta nel caso di acquisti mortis causa. Man-
cando un documento che in generale sia destinato a regolare la vicenda successoria e dare ad essa una comple-
ta pubblicità nei registri immobiliari, si cerca nella prassi di ovviare alle conseguenze di tale carenza mediante
l’esteso ricorso alla trascrizione dell’accettazione tacita dell’eredità oltre i limiti teorici del suo utilizzo, trascrizione
che tuttavia, in linea di principio, non può essere imposta alle parti essendo un onere, il cui adempimento è pe-
raltro importantissimo, per garantirsi dai rischi degli acquisti dall’erede apparente ex art. 534 c.c. e per assicurare

Note:
(6) G. Petrelli, op. cit., 50.
(7) G. Rizzi, op. cit.
(8) G. Rizzi, op. cit.
(9) G. Petrelli, op. cit., 51.

Notariato 2/2012 151


Tecniche contrattuali
Catasto

la continuità delle trascrizioni. L’argomento richiederebbe ben altri sviluppi che però ci porterebbero fuori tema.
Qui basti solo ricordare che quando l’atto che si utilizza per tale trascrizione è proprio l’atto che il notaio deve an-
cora ricevere, la conformità soggettiva non può che essere conseguita ex post, utilizzando appunto l’atto stesso.
Ai fini che qui interessano, bisogna poi anche tener presente che nel nostro ordinamento giuridico esiste l’istitu-
to giuridico dell’usucapione che, nel caso in cui non sia stata accertata giudizialmente, non può di conseguenza ri-
sultare dai registri immobiliari.
Un cenno va anche fatto ai cosiddetti atti “a cascata” che pur ricorrono nella pratica e della cui legittimità non può
certo dubitarsi. Ad esempio la vendita che segua, in una situazione di contestualità, all’atto di divisione con il qua-
le il bene venduto è stato appena assegnato al venditore. Anche in questo caso il venditore, pur unico titolare del
diritto di cui dispone, non risulta come tale dai registri immobiliari al momento della vendita.
Ma più in generale il fondamentale principio consensualistico consacrato nell’art. 1376 c.c. che stabilisce che nei
contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il tra-
sferimento di un diritto reale (o altro diritto), l’effetto traslativo consegue al consenso delle parti legittimamente
manifestato, appalesa come la titolarità dei diritti reali prescinda dalle risultanze dei registri immobiliari.
Essendo quello sopra ricordato il sistema nel quale ci troviamo ad operare, può quindi spesso, e legittimamente,
mancare quell’allineamento tra catasto e registri immobiliari cui la normativa in commento sembra far riferimen-
to quando richiede la verifica della c.d. conformità soggettiva. Si è in tal senso parlato di disallineamento c.d. fi-
siologico.
Ma allora perché il Legislatore ha fatto riferimento esclusivo e specifico ai registri immobiliari come secondo ter-
mine di paragone? Per garantirne l’aggiornamento? Per assicurare che nel ventennio questi registri vedano col-
mate le possibili omissioni in occasione della stipula di un atto rientrante nella sfera di applicazione della discipli-
na in esame?
In effetti vi è chi individua tra le finalità della normativa non solo quella di assicurare l’aggiornamento del catasto
ma anche quella di regolarizzare la situazione dei registri immobiliari (10).
Tuttavia, dalle pur brevi considerazioni sopra svolte richiamando alcuni aspetti del sistema vigente, non sembra
possibile aderire a questa tesi.
In realtà la finalità immediata e principale della normativa in esame è l’aggiornamento del catasto, come si espri-
me la stessa rubrica dell’art 19 del D.L. 31 maggio 2010, n. 78 conv. in legge 30 luglio 2010, n. 122. Infatti se mai
si arriverà, attraverso l’attivazione dell’”Anagrafe Immobiliare Integrata” prevista dal detto art. 19, ad un sistema
analogo al regime tavolare, tale sistema non potrà che sorgere dalle ceneri del catasto e della sua base reale e
non certo dai registri immobiliari impostati sul dato nominativo.
Se dunque il punto centrale della normativa è l’aggiornamento del catasto, cioè il primo dei due termini di para-
gone, il Legislatore, se avesse ragionevolmente potuto, cosa avrebbe chiesto al notaio per realizzare tale finalità?
Avrebbe chiesto la verifica della conformità degli “intestatari catastali” con gli “intestatari reali” e non semplice-
mente con le risultanze dei registri immobiliari. Ma tale richiesta sarebbe stata una richiesta “diabolica” perché
nessun soggetto potrebbe nel nostro sistema avere l’assoluta certezza della titolarità in capo all’alienante del di-
ritto alienato dando garanzie ad esempio che il soggetto alienante, risultante dai registri immobiliari quale titolare
del diritto da alienare, non abbia già alienato il suo diritto con semplice scrittura privata non autenticata e quindi
non risultante da alcun pubblico registro.
Ecco allora che il Legislatore ha fatto un riferimento per così dire necessitato, per ancorare la responsabilità del
notaio a dati certi risultanti da quelli che comunque, anche con i segnalati limiti, sono i registri pubblici pur sem-
pre più importanti ai fini dell’individuazione dei titolari dei diritti reali e cioè i registri immobiliari.
Sul piano redazionale, appare allora chiaro che una formulazione che riprenda la lettera della norma e rechi cioè la
menzione della conformità dell’intestazione catastale con le risultanze dei registri immobiliari, può essere incom-
pleta se non addirittura errata nei casi in cui, alla luce delle ipotesi sopra ricordate, tale conformità con detti regi-
stri legittimamente non sussista. Inoltre se, come pure è stato sostenuto (11), il riferimento ai registri immobilia-
ri va inteso come riferimento esteso alla continuità delle trascrizioni nel ventennio, una formulazione precisa do-
vrebbe in tale arco temporale indicare, passaggio per passaggio, a quali registri e riferimenti è rapportata la con-
formità dell’intestazione catastale.
Certamente una redazione così analitica e completa della storia ventennale non può che essere considerata di ot-
tima qualità, ma non in quanto derivante o necessitata dalla norma in esame bensì in relazione ad altri parametri
quali ad esempio quelli che hanno ispirato il protocollo del Consiglio Nazionale del Notariato contenente la regola
n. 6, già approvato anche se mai entrato in vigore. Qui si vuole infatti precisare che non solo la norma in esame
non richiede nulla di ciò ma altresì che la finalità che essa mira a realizzare si ottiene per altra via come diremo su-
bito un po’ più avanti.
Ove poi il riferimento ai registri immobiliari contenuto nella norma in commento dovesse intendersi non come ri-
ferimento alla storia ventennale ma semplicemente come riferimento all’immediato titolo di provenienza trascrit-

Note:
(10) G. Petrelli, op. cit., 71. Esclude invece la bidirezionalità dell’allineamento A. Testa, Le disposizioni rilevanti per il ricevimento de-
gli atti notarili a seguito dell’introduzione del D.L. 31 maggio 2010 n. 78.
(11) G. Petrelli, op. cit., 74 ss.

152 Notariato 2/2012


Tecniche contrattuali
Catasto

to, allora sul piano redazionale non vi sarebbe nulla di nuovo da segnalare visto che, di regola, negli atti notarili è
già indicata la provenienza.
Se dunque si accetta questa linea interpretativa, il vero servizio che il notaio potrà rendere alla nuova normativa,
alla sua ratio e alle sue finalità, sarà quello di aver cura che in atto sia segnalato che il diritto oggetto dello stesso
è in catasto intestato al soggetto che ne dispone. Questa segnalazione non equivale alla, come abbiamo visto im-
possibile, attestazione che il disponente è l’intestatario reale del diritto che aliena ma, unita al ricevimento del-
l’atto, evidenzia che è il soggetto legittimato a disporne secondo il sistema.
Se infatti il notaio riceve l’atto vuol dire che è convinto, sulla base delle visure effettuate presso i pubblici registri
che, come abbiamo visto, non si esauriscono nei soli registri immobiliari, nonché sulla base dell’esame di ogni do-
cumento utile e di ogni altra opportuna verifica svolta in base alle proprie competenze giuridiche e professionali,
che il disponente sia il titolare del diritto di cui dispone. Altrimenti sarebbe richiesto di ricevere, e redigerebbe di
conseguenza, un atto diverso, ad esempio una vendita di cosa altrui ovvero, per richiamare il caso limite già cita-
to, una vendita a rischio e pericolo.
L’aggiornamento del catasto, che è il fulcro della nuova normativa, assume rilievo sul piano soggettivo sotto il pro-
filo dell’intestazione catastale che costituisce il primo dei due termini di paragone della c.d. conformità soggetti-
va ed è quello che rileva anche ai fini redazionali. Oltretutto il catasto, essendo strumento per l’imposizione fi-
scale, non consente considerazioni in termini di onere e di disponibilità nel senso sopra considerato esaminando
il secondo dei due termini di paragone, cioè i registri immobiliari, ma attiene inderogabilmente alla sfera degli ob-
blighi, essendo tali quelli riguardanti il pagamento delle imposte.
Non resta ora che cercare di rispondere alla seconda delle domande che ci eravamo posti all’inizio del presente
paragrafo e precisamente quali siano le conseguenze in caso di esito negativo delle verifiche demandate dalla nor-
ma in oggetto al notaio, cioè in caso di mancanza di conformità tra i due termini di paragone, intestazione cata-
stale da un lato e risultanze dei registri immobiliari dall’altro.
Non si può certo ritenere che la norma abbia attribuito al notaio dei compiti privi di conseguenze. Ciò significhe-
rebbe svuotare di ogni contenuto la norma stessa.
Nessun problema se la mancanza di conformità sia dovuta al disallineamento c.d. fisiologico, salve sul piano re-
dazionale le conseguenze di cui si dirà tra poco e che però, secondo la tesi proposta e appresso esposta, non dif-
feriscono da quelle in cui il disallineamento sia patologico.
In quest’ultimo caso, in cui l’esempio classico è costituito dalla voltura catastale ineseguita, il Consiglio Naziona-
le del Notariato ha avanzato, in prima battuta (12), la tesi che ravvisa l’esistenza di un obbligo del notaio di proce-
dere al preallineamento, cioè all’aggiornamento del catasto prima della stipula, anche se successivamente (13) è
stato preannunciato un approfondimento della materia, tra l’altro, proprio in tema di congruenza soggettiva.
Effettivamente la strada del preallineamento è quella più opportuna, più auspicabile, in linea con le finalità della
normativa ed anche di regola la più agevole da percorrere a giudicare, almeno per la personale esperienza diretta,
dalla pronta collaborazione degli Uffici del catasto a ciò preposti.
Tuttavia non sembra che dalla normativa in oggetto possa ricavarsi un obbligo in tal senso a carico del notaio che,
se esistente, dovrebbe condurre il notaio a rifiutare il suo ministero in tutti i casi di disallineamento patologico,
rendendo così irricevibili ad esempio anche gli atti urgenti, con le gravi conseguenze che sul piano civilistico e del-
la circolazione degli immobili ciò comporta.
Un obbligo preciso per il notaio in caso di mancato aggiornamento catastale discende invece dall’art. 2, comma
4, del D.M. 19 aprile 1994, n. 701 che impone al notaio di fare menzione, nell’atto che dà origine a variazione di
diritti censiti in catasto, dei titoli che hanno dato luogo ai trasferimenti intermedi o delle discordanze (14). Non
sembra di poter ritenere tacitamente abrogata tale ultima norma ma, anzi, rafforzata e resa operativa dall’obbligo
di preventive visure contenuto nella normativa in esame.
Ecco allora che, salva l’opportunità, come già detto, di percorrere la strada del preallinemento, il vero obbligo giu-
ridico del notaio ricade sul piano della redazione dell’atto che, va precisato, andrà osservato comunque anche nel-

Note:
(12) Consiglio Nazionale del Notariato, La circolazione immobiliare a seguito del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 (c.d. Manovra Economica).
Prime note, in Cnn Notizie del 28 giugno 2010, cit., cui ha fatto seguito la circolare dell’Agenzia del Territorio 9 luglio 2010, n. 2/2010,
prot. n. 36607, Attuazione del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78 - Articolo 19, comma 14 - Prime indicazioni, che, pur ponendosi
nella stessa linea, non parla, almeno in modo espresso, dell’esistenza di un obbligo di preallinemento a carico del notaio limitandosi
ad indicare la necessità che “i soggetti interessati si attivino, prima della stipula, per ristabilire l’allineamento”.
(13) Consiglio Nazionale del Notariato, Circolare 6 dicembre 2010, La legge 30 luglio 2010, n. 122, di conversione del D.L. 30 maggio
2010 n. 78 in materia di circolazione immobiliare - novità e aspetti controversi.
(14) L’art. 2, comma 4, del D.M. 19 aprile 1994, n. 701 dispone testualmente: “Qualora non vi sia concordanza tra la situazione dei
soggetti titolari del diritto di proprietà o di altri diritti reali e le corrispondenti scritture catastali, è fatto obbligo al notaio ed agli altri pub-
blici ufficiali che ricevono atti o autenticano firme su atti civili, giudiziari e amministrativi, che danno origine a variazione di diritti cen-
siti in catasto, di fare menzione, nell’atto medesimo e nella relativa nota di trascrizione, dei titoli che hanno dato luogo ai trasferimenti
intermedi o delle discordanze.”. Nella stessa linea si è posto il successivo D.P.R. 18 agosto 2000, n. 308 che al secondo comma del-
l’art. 5, rubricato “Voltura catastale”, dispone: “Nel caso in cui non vi sia concordanza fra i soggetti intestati in catasto e quelli risul-
tanti dall’atto, il pubblico ufficiale indica nel modello unico gli estremi degli atti e denunce che hanno dato luogo ai passaggi interme-
di o alle discordanze fra le ditte.”.

Notariato 2/2012 153


Tecniche contrattuali
Catasto

l’ipotesi in cui la non conformità sia “fisiologica” come ad esempio nel caso più sopra ricordato degli atti “a ca-
scata”.
A livello redazionale quanto fin qui esposto in questi primi paragrafi può dunque essere esemplificato come se-
gue.

A) Caso normale
A. vende a B. che accetta ed acquista nel fabbricato condominiale sito in Comune di ….., via ….. n. ….., la por-
zione immobiliare costituita da un appartamento al piano ….. composto di ….. locali e servizi con annesso vano di
cantina al piano ….. il tutto al Catasto dei Fabbricati del Comune di ….. intestato alla parte venditrice ed ivi censi-
to a seguito della planimetria depositata in catasto con denuncia di nuova costruzione (ovvero: di variazione) in da-
ta ….. protocollo n. ….. [ovvero: ed ivi censito a seguito della denuncia di nuova costruzione (ovvero: di variazio-
ne) in data ….. protocollo n. ….. la cui planimetria catastale si allega in fotocopia al presente atto sotto la lettera
…..] come segue:
sezione (ove esistente) ….., foglio ….., particella ….., subalterno ….., via ….. n. ….., piani ….., zona censuaria
….., categoria ….., classe ….., vani ….., Rendita Catastale Euro …..
Ai sensi dell’articolo 29, comma 1 bis, della legge 27 febbraio 1985, n. 52, quale introdotto dal D.L. 31 maggio
2010, n. 78 convertito con modificazioni in legge 30 luglio 2010, n. 122, il signor A. dichiara che, sulla base delle
disposizioni vigenti in materia catastale, i dati catastali e la (eventualmente: come sopra allegata) planimetria de-
positata in catasto sono conformi allo stato di fatto.
Ovvero:
Ai sensi dell’articolo 29, comma 1 bis, della legge 27 febbraio 1985, n. 52, quale introdotto dal D.L. 31 maggio
2010, n. 78 convertito con modificazioni in legge 30 luglio 2010, n. 122, si allega al presente atto sotto la lettera
….. l’attestazione rilasciata dal signor ….., tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catasta-
le, di conformità, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale, dei dati catastali e della planimetria de-
positata in catasto allo stato di fatto.

B) Caso in cui l’intestazione catastale non coincide con l’intestazione reale


A. vende a D. che accetta ed acquista nel fabbricato condominiale sito in Comune di ….., via ….. n. ….., la por-
zione immobiliare costituita da un ufficio al piano ….. composto di ….. locali e servizi e censito al Catasto Fabbri-
cati del Comune di ….. a seguito della planimetria depositata in catasto con denuncia di nuova costruzione (ov-
vero: di variazione) in data ….. protocollo n. ….. [ovvero: e censito al Catasto Fabbricati del Comune di ….. a se-
guito della denuncia di nuova costruzione (ovvero: di variazione) in data ….. protocollo n. ….. la cui planimetria ca-
tastale si allega in fotocopia al presente atto sotto la lettera …..] come segue:
sezione (ove esistente) ….., foglio ….., particella ….., subalterno ….., via ….. n. ….., piano ….., zona censuaria
….., categoria ….., classe ….., vani ….., Rendita Catastale Euro …..
La sopradescritta porzione immobiliare è intestata al detto Catasto Fabbricati di ….. ai signori A. B. C. poiché con
atto odierno a mio rogito stipulato contestualmente al presente atto, i detti signori A. B. C. hanno proceduto a di-
visione con la quale l’immobile in oggetto è stato assegnato con conguaglio all’attuale alienante signor A.
Ai sensi dell’articolo 29, comma 1 bis, della legge 27 febbraio 1985, n. 52, quale introdotto dal D.L. 31 maggio
2010, n. 78 convertito con modificazioni in legge 30 luglio 2010, n. 122, il signor A., richiamato quanto sopra pre-
cisato in ordine alla attuale intestazione catastale, dichiara che, sulla base delle disposizioni vigenti in materia ca-
tastale, i dati catastali e la (eventualmente: come sopra allegata) planimetria depositata in catasto sono conformi
allo stato di fatto.

4. Il contratto preliminare
Il contratto preliminare non è soggetto alla normativa in esame in quanto produttivo di soli effetti obbligatori.
Tuttavia ci si è chiesti se sia opportuno inserire comunque le menzioni prescritte per i contratti aventi ad oggetto
il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti.
La risposta che generalmente viene data è positiva. Certamente è evidente l’utilità di “portarsi avanti” con l’istrut-
toria della pratica che consente di rendere poi più spedita la stipula del contratto definitivo.
Diviene invece necessario per una corretta regolamentazione dei rapporti tra le parti, prevedere delle clausole ad
hoc in tutti quei casi in cui vi siano delle situazioni di non conformità catastale, soggettiva od oggettiva che sia. In
generale, sarà in tali casi importante prevedere un obbligo a carico della parte venditrice di provvedere alla siste-
mazione delle difformità catastali e, come talvolta accade in correlazione o in conseguenza, anche edilizie.
In ogni caso deve però essere chiaro che la conformità catastale deve sussistere al momento del contratto defi-
nitivo e non necessariamente del preliminare. Pertanto l’impegno fondamentale della parte venditrice dovrà es-
sere quello di presentarsi al contratto definitivo con il ... “catasto in regola”.
Ma c’è un altro aspetto di estrema importanza sul quale va richiamata l’attenzione. Si tratta della valutazione del-
l’incidenza che la normativa in oggetto può avere sul rimedio previsto dall’art. 2932 c.c. e cioè l’esecuzione in for-
ma specifica dell’obbligo di concludere il contratto definitivo.
La mente corre subito alla, per alcuni aspetti analoga, disciplina delle note menzioni edilizie ed urbanistiche anche
esse prescritte a pena di nullità. L’oggetto degli atti presi in considerazione da questa normativa è identico (salvo

154 Notariato 2/2012


Tecniche contrattuali
Catasto

che per l’esclusione delle servitù che invece non è prevista dalla normativa in esame). L’art. 46 del Testo Unico
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 fa infatti rife-
rimento agli atti “aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, re-
lativi ad edifici, o loro parti”. Agli stessi atti, sia pure con espressioni diverse, si riferisce l’art. 40, comma secon-
do, della legge 28 febbraio 1985, n. 47.
Sul punto si è sviluppata una giurisprudenza volta a ritenere le citate menzioni edilizie ed urbanistiche necessarie
ai fini della concessione del rimedio di cui all’art. 2932 c.c. (15).
Si può prevedere, come fondata, una analoga giurisprudenza anche per questa nuova normativa?
Riteniamo di no. Infatti tra le due normative esiste una fondamentale differenza sul piano formale che sembra in-
cidere direttamente sul quesito in oggetto.
La normativa in materia di menzioni edilizie fa generale riferimento agli “atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in
forma privata” (art. 46 D.P.R. n. 380/2001) ovvero, più semplicemente, agli “atti tra vivi” (art. 40, comma secon-
do, L. n. 47/1985).
La normativa in oggetto invece contiene una limitazione testuale, riguardando soltanto gli “atti pubblici e le scrit-
ture private autenticate tra vivi”. Dalla inequivocabile lettera della legge restano dunque escluse dalla sua appli-
cazione le scritture private non autenticate.
A ben guardare, questa differenza non è meramente formale. Sul piano negoziale, essa significa che mentre l’ef-
fetto reale non può prodursi in assenza delle menzioni edilizie prescritte a pena di nullità, tale effetto non è inve-
ce di per sé incompatibile con la mancanza delle menzioni catastali in esame. La possibilità cioè che il trasferi-
mento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti possa comunque av-
venire a livello negoziale ove non si ricorra all’atto pubblico o alla scrittura privata autenticata, fa pensare che i det-
ti effetti non siano “ontologicamente” legati alle dette menzioni catastali.
Ai fini dell’opponibilità, l’accesso al sistema di pubblicità immobiliare sarà poi consentito solo attraverso il prov-
vedimento giudiziale di accertamento delle sottoscrizioni in conformità a quanto dispone l’art. 2657 c.c. che, in as-
senza di atto pubblico o scrittura privata autenticata, consente la trascrizione solo a seguito del detto provvedi-
mento.
Una volta consentito alla scrittura privata non autenticata di esplicare tutti i suoi effetti a prescindere dalle men-
zioni catastali, non sembra possibile negarle gli ordinari rimedi previsti dall’ordinamento giuridico. Così come la
possibilità di ottenere l’accertamento giudiziale delle sottoscrizioni per conseguire la trascrizione di una scrittura
privata non autenticata con effetti reali, così anche il rimedio di cui all’art. 2932 c.c. in caso di contratto prelimina-
re avente in quanto tale effetti solo obbligatori (16).
Ove però non si convenga con questa impostazione e si tema che la giurisprudenza possa giungere a soluzioni
analoghe a quelle raggiunte in tema di menzioni edilizie, vi sarà un motivo in più per ritenere l’opportunità, anche
solo in via prudenziale, che la redazione del preliminare contenga le menzioni catastali in oggetto.

5. Un caso particolare: le servitù che vengono a crearsi nell’ipotesi di nuovo condominio


La legge di conversione 30 luglio 2010, n. 122, modificando il testo dell’art. 19, comma 14, del D.L. 31 maggio
2010, n. 78, ha escluso dall’applicazione della nuova normativa i diritti reali di garanzia ma non anche di servitù, a
differenza di quanto previsto dalla normativa in tema di menzioni edilizie ed urbanistiche.
Pertanto le menzioni catastali prescritte a pena di nullità andranno osservate con riferimento al fondo servente
qualora sia costituito da un fabbricato già esistente consistente in una unità immobiliare urbana, non rilevando al
riguardo il fondo dominante.
Una servitù a carico di una unità immobiliare urbana, oltre che nascere con un negozio costituivo ad hoc, può tro-
vare la sua fonte in una più complessa fattispecie che richiede particolare attenzione. È il caso delle servitù che
vengono a crearsi nell’ambito di un nuovo condominio. Questa fattispecie è piuttosto frequente nella pratica e ri-
corre nell’ipotesi in cui un fabbricato o un complesso di fabbricati appartenente ad un unico proprietario (ad esem-
pio il costruttore) viene ceduto frazionatamente nelle singole unità immobiliari di cui è composto. In tale occasio-
ne, la regolamentazione dei diversi vincoli posti nell’eventuale regolamento contrattuale e negli stessi atti di ces-
sione o dagli stessi comunque derivanti, vede spesso il sorgere di vere e proprie servitù. Questo effetto è proprio
ma non necessariamente esclusivo del primo atto di cessione. Può infatti capitare che nella regolamentazione
della fattispecie in parola vi sia la previsione che, ad esempio, le unità immobiliari di cui ai subalterni X e Y siano
riscaldate attraverso i tubi e altri impianti collocati nel subalterno K e nessuna di queste tre unità immobiliari sia
oggetto di cessione con il primo atto.
Nella fattispecie del nuovo condominio verranno spesso in soccorso alcuni aspetti e considerazioni giuridiche.
Anzitutto i vincoli che nascono in questa occasione, per essere rilevanti ai fini della normativa in oggetto, de-

Note:
(15) Vedi, tra le altre, Cass., sez. II, 8 febbraio 1997, n. 1199; Cass., sez. II, 6 giugno 2007, n. 13246; Cass., sez. II, 20 novembre 2007,
n. 24150; Cass., sez. II, 22 maggio 2008, n. 13225; Trib. Bari, sez. III, 16 marzo 2010; Cass., sez. II, 28 maggio 2010, n. 13117.
(16) La diversa “interpretazione adeguatrice” proposta da G. Petrelli, op. cit., 14 ss., sembra difettare delle necessarie basi normati-
ve.

Notariato 2/2012 155


Tecniche contrattuali
Catasto

vono sostanziarsi in vere e proprie servitù. In molti casi, da valutarsi volta per volta, ci si potrà trovare in pre-
senza di oneri reali, obbligazioni propter rem ed in genere regolamentazioni e vincoli che non assurgono a ser-
vitù (17).
In secondo luogo le servitù che nascono con il primo atto sono generalmente a carico di parti comuni del condo-
minio. Aderendo alla tesi che le parti comuni sono escluse dall’ambito di applicazione della normativa in oggetto
(18), dovrà pervenirsi alla conclusione che, così come dette parti comuni non rilevano in caso di loro (automatica
e necessaria) alienazione in sede di alienazione delle singole unità di cui si compone il condominio, a maggior ra-
gione non rileveranno nel caso in cui siano oggetto di diritto reale sorto, in quella stessa sede, a titolo derivativo -
costitutivo come avviene a carico del fondo servente in caso di costituzione di servitù, non importando ai fini del-
le menzioni catastali in oggetto, come abbiamo già ricordato, che il fondo dominante sia costituito dalla singola
unità immobiliare alienata in proprietà esclusiva (che sarà per altro verso e per suo conto soggetta alla normativa
in esame ma solo in quanto unità immobiliare urbana oggetto di alienazione e non in quanto fondo dominante o,
in generale, incidente sulla vicenda costitutiva della servitù).
In terzo luogo un aiuto proviene dall’art. 1062 c.c. che regola la costituzione delle servitù per destinazione del pa-
dre di famiglia. L’ampiezza di questo istituto deve però fare i conti con le limitazioni che discendono dal prece-
dente art. 1061 c.c. e dalla interpretazione nonché dalle applicazioni che ne ha fatto la giurisprudenza.
Come è noto, la costituzione delle servitù per destinazione del padre di famiglia avviene quando i due fondi, ser-
vente e dominante, erano originariamente appartenuti ad un unico proprietario (nel nostro caso, ad esempio, il co-
struttore) il quale ha creato o lasciato la situazione di fatto nello stato dal quale risulta la servitù, cioè in una situa-
zione in cui un fondo (servente) presenti di fatto una utilità per un altro fondo (dominante) integrante la corri-
spondente servitù.
Il vantaggio che deriva dal citato art. 1062 c.c. è costituito dalla circostanza che il titolo dal quale nasce la servitù
non è costituito dall’atto con il quale viene alienato dall’originario proprietario uno dei due fondi, bensì dalla legge.
L’atto di alienazione infatti realizza solo uno dei presupposti, sia pure essenziali, della servitù e cioè la titolarità in
capo a soggetti diversi del fondo servente da un lato e del fondo dominante dall’altro (nemini res sua servit). Ne
consegue che in questi casi manca il presupposto per applicare la normativa in oggetto.
Tuttavia, ai sensi dell’art. 1061 c.c., questa modalità di costituzione della servitù non opera in caso di servitù non
apparenti, cioè quando non vi siano opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio. Dunque affinché sorga
per destinazione del padre di famiglia è necessario che la servitù sia apparente.
Sul punto la giurisprudenza ha avuto occasione di adottare soluzioni restrittive, negando ad esempio che possa-
no qualificarsi quali apparenti quelle servitù che si esercitano attraverso l’utilizzo di tubi e condutture interrati o
murati (19).
Inoltre, se l’atto di alienazione prevede la servitù che anche nel silenzio dello stesso sarebbe comunque nata per
destinazione del padre di famiglia, ci si chiede se in tal caso la fonte della servitù sia ancora la legge o invece l’at-
to. Ma basta che l’atto semplicemente la nomini per divenirne il titolo o è necessario che detti una regolamenta-
zione tale da rendere diversa la servitù rispetto a quella che sarebbe stata e al contenuto che avrebbe avuto se
fosse sorta per destinazione del padre di famiglia (20)?
Certamente si potrebbe in ogni atto valutare caso per caso quali servitù nascono e a carico di quali unità immobi-
liari e redigere ogni volta una formulazione ad hoc che contenga le prescritte menzioni catastali.
Ma, previa valutazione di volta in volta della singola fattispecie concreta, per praticità, sicurezza e prevenzione di
possibili nullità nonché per omogeneità degli atti in serie del medesimo condominio, potrebbe forse tornare utile
una tecnica redazionale che, appurato fin dall’inizio che i dati catastali e le planimetrie di tutte le unità immobiliari
che compongono il nuovo condominio sono conformi allo stato di fatto, consenta di predisporre una formula uni-
ca, per così dire polivalente, da inserire in ogni atto del nuovo condominio che valga per qualunque servitù na-
scente dall’atto medesimo.
A tal fine, considerato che, come più sopra esposto, l’indicazione dei dati catastali diversi da quelli identificativi
non è richiesta dalla normativa in esame e che i riferimenti alle planimetrie catastali non devono provenire da al-
cuno ma semplicemente essere, assieme all’identificazione catastale, contenuti nell’atto e in qualunque punto
dello stesso, si può, come di solito o comunque spesso già avviene, inserire tali dati nelle premesse dell’atto e,
nel corpo dell’atto, integrare la dichiarazione di conformità che l’alienante deve comunque effettuare per le unità
immobiliari oggetto dell’atto stesso, riferendola alle unità immobiliari di residua proprietà dell’alienante stesso che
sono quelle a carico delle quali la servitù potrebbe nascere (quelle alienate con l’atto medesimo sono già “coper-
te” dalla dichiarazione che le riguarda e che deve comunque essere effettuata e quelle già alienate, anche se fos-
sero oggetto di servitù, si tratterebbe evidentemente di servitù non nascenti dall’atto stesso e per le quali oltre-

Note:
(17) Per la non assoggettabilità alla normativa in oggetto dell’obbligazione propter rem e dell’onere reale vedi Consiglio Nazionale del
Notariato, Circolare 6 dicembre 2010, cit.
(18) Giustamente sostenuta dal Consiglio Nazionale del Notariato, nelle circolari del 28 giugno 2010, cit. e del 6 dicembre 2010, cit.
(19) Cfr. Cass., sez. II, 30 maggio 1996, n. 5020; Cass., sez. II, 16 gennaio 1998, n. 321.
(20) Cfr. sul punto Consiglio Nazionale del Notariato, circolare del 6 dicembre 2010, cit.

156 Notariato 2/2012


Tecniche contrattuali
Catasto

tutto non si potrebbe pretendere in capo all’alienante la conoscenza e la verificabilità della ancora attuale confor-
mità allo stato di fatto dei loro dati e planimetrie catastali).
In questo modo, senza appesantire l’atto di dati catastali inutili (quelli delle unità immobiliari di residua proprietà
dell’alienante diversi dai dati identificativi) e utilizzando una tecnica redazionale che non si discosta di molto da
quella spesso già usata in caso di nuovo condominio, si suggerisce la seguente possibile formulazione.

Nelle premesse si dirà:


…………..…..

– che le unità immobiliari di cui è costituito il fabbricato sono state denunciate al Catasto Fabbricati del Comune
di ….. con denuncia di nuova costruzione in data ............ protocollo n. .......
– che in forza della suddetta denuncia e delle relative planimetrie presentate a corredo, il fabbricato in oggetto ri-
sulta identificato nel Catasto Fabbricati di detto Comune, sezione (ove esistente) ….. al foglio ….. particella …..
subalterni da ….. a ….. entrambi inclusi;

……………….

indi, dopo aver inserito le menzioni catastali prescritte dalla normativa in parola per le unità immobiliari oggetto
della vendita, con generale riferimento alle residue unità immobiliari della parte venditrice:
In relazione alle servitù che vengono a costituirsi con il presente atto, la parte venditrice dichiara inoltre che, sul-
la base delle disposizioni vigenti in materia catastale, le planimetrie depositate in catasto a corredo della de-
nuncia in premessa indicata nonché i dati catastali delle unità immobiliari di residua sua proprietà, e di cui agli
identificativi catastali ricompresi in quelli in premessa pure indicati, sono conformi allo stato di fatto.

Notariato 2/2012 157


Argomenti
Società

Scissione

Semplificabilità
del procedimento di scissione:
ipotesi applicative (*)
di Filippo Laurini

Il quadro delle possibili semplificazioni del procedimento di scissione risultante dalla riforma del diritto so-
cietario e dai successivi interventi del legislatore non appare sempre perfettamente organico, il presente la-
voro cerca di comporlo in maniera sistematica.

Premessa rimedio il D.Lgs. n. 310/2004 estendendolo anche


L’esigenza di semplificazione dei procedimenti di fu- all’art. 2505), i quali regolano l’incorporazione di
sione e scissione, molto avvertita dagli operatori nel società interamente possedute o possedute almeno
periodo successivo all’emanazione del D.Lgs. n. al novanta per cento.
22/1991, è stata ampiamente accolta (dopo un pri- L’adattamento alla scissione di tali norme, richiama-
mo intervento ad opera della L. n. 340/2000) dal le- te senza alcuna precisazione, ha fatto unanimemen-
gislatore della riforma, che già nella legge delega te ritenere (1) che il criterio ermeneutico da adotta-
l’aveva individuata come una delle principali istan- re sia quello della direzione dello spostamento patri-
ze. Tuttavia il quadro normativo della semplificabi- moniale, al fine di individuare quale sia la società
lità della scissione che è scaturito dalla riforma è su- che deve possedere la partecipazione totalitaria o al-
bito apparso agli interpreti poco organico e lacuno- meno del novanta per cento.
so, in parte fondato su richiami, non sempre puntua- Se infatti nella fusione la società che deve possedere
li, delle norme sulla scissione a quelle sulla fusione e il controllo nelle aliquote richieste è l’incorporante,
in parte su previsioni dettate per la scissione e as- cioè quella verso la quale il patrimonio dell’incorpo-
senti nella disciplina della fusione o viceversa anche rata si muove, così nella scissione essa sarà la benefi-
quando non derivanti da effettive peculiarità di cia- ciaria che, come l’incorporante, riceve elementi pa-
scuna figura. trimoniali dall’altra società, in questo caso la scissa.
In questa sede tenterò di ricostruire, ovviamente in D’altra parte è coerente con la ricostruzione propo-
estrema sintesi e dando ormai per acquisiti i principi sta l’assenza del concambio, nel caso dell’art. 2505,
regolatori dell’istituto, una visione d’insieme del si- o la sua riferibilità ad una frazione molto limitata del
stema delle semplificazioni applicabili al procedi- capitale dell’incorporata (scissa), nel caso dell’art.
mento di scissione e delle sue specifiche peculiarità 2505 bis, in conseguenza dell’applicazione a tali fat-
al fine di individuare le indicazioni di carattere più tispecie dell’art. 2504 ter che vieta l’assegnazione al-
strettamente operativo che ne derivano. la incorporante (beneficiaria) di azioni o quote in
sostituzione di quelle possedute nell’incorporata
1.1. Scissione a favore della controllante
di società interamente posseduta
o posseduta almeno al novanta per cento Note:
(*) Il presente saggio è stato precedentemente pubblicato nel
Un primo profilo di semplificabilità della procedura volume Scritti giuridici per Piergaetano Marchetti. Liber discipu-
di scissione emerge dal richiamo diretto agli artt. lorum, Egea, 2011. Si ringrazia l’Editore per l’autorizzazione alla
2505 e 2505 bis operato dall’art. 2506 ter, ultimo riproduzione.
comma, (inizialmente limitato al solo art. 2505 bis a (1) Da ultimo vedi C. Marchetti, La scissione semplificata, in Le
operazioni societarie straordinarie: questioni d’interesse notarile
causa di un evidente difetto di coordinamento subi- e soluzioni applicative, Milano, 2007, 27 e A. Picciau, La scissio-
to segnalato dai primi commentatori e a cui ha posto ne semplificata, nel medesimo volume, 37.

158 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

(scissa) al fine di evitare operazioni dirette all’asse- rali ricordate: la possibilità di spostare il potere deci-
gnazione di azioni proprie al di fuori del regime sionale, in aggiunta a quello programmatico, all’or-
espressamente dettato. gano amministrativo.
La disciplina degli articoli richiamati si applica dun- In quest’ultimo caso tra l’altro, ai sensi dell’art.
que ogni qualvolta una società si scinde a favore del- 2505, comma secondo, resta, ai fini dell’informazio-
la società che la controlla con un possesso di almeno ne dei soci della beneficiaria controllante, l’obbligo
il novanta per cento e che in virtù di tale operazio- di depositare il progetto e i bilanci degli ultimi tre
ne sostituisce totalmente o parzialmente al valore esercizi delle società coinvolte presso la sede sociale,
della partecipazione alcuni elementi del patrimonio stranamente, secondo alcuni, non del documento
della scissa controllata. contabile più significativo: la situazione patrimonia-
le delle società partecipanti.
1.2. Scissione a favore di società
Taluno (2) ha ritenuto trattarsi di una svista, altri
beneficiaria titolare del 100% della scissa
(3) della consapevole volontà del legislatore di con-
L’applicazione dell’art. 2505 alla scissione comporta sentire un’ulteriore semplificazione, attesa la valen-
le seguenti semplificazioni: za informativa essenzialmente esterna di tale docu-
1) esonero dall’indicazione nel progetto di scissione mento che nel nostro sistema è in concreto diretto
della parte del suo contenuto legale determinato ai creditori: la dispensa dall’obbligo di deposito con-
dall’art. 2501 ter, richiamato dall’art. 2506 bis, pri- sentirebbe infatti la sua approvazione in sede di de-
mo comma, e in particolare delle previsioni di cui ai libera del consiglio di amministrazione che approva
numeri 3), 4) e 5) connesse al concambio; il progetto, comprimendo ulteriormente i tempi del-
2) esonero dalla redazione della relazione degli am- l’operazione.
ministratori ex art. 2501 quinquies; La norma resta comunque non coerente con il man-
3) esonero dalla redazione della relazione degli tenimento dell’obbligo di deposito dei bilanci degli
esperti ex art. 2501 sexies; ultimi tre esercizi che ha analoga portata informati-
4) facoltà di prevedere statutariamente lo sposta- va, tuttavia occorre prendere atto del dato letterale.
mento della competenza deliberativa dall’assemblea
all’organo amministrativo per tutte le società coin- 1.3. Scissione a favore di società
volte. beneficiaria titolare di almeno il 90%
Per le sue caratteristiche la fattispecie della scissione della scissa
semplificata ex art. 2505 potrà avere ad oggetto solo Più contenute sono le semplificazioni procedurali
una scissione con un’unica beneficiaria, che è quel- concesse dall’applicazione dell’art. 2505 bis alla scis-
la che deve vantare il controllo totalitario, dovrà sione, ipotizzabile in una scissione parziale a favore
pertanto essere preesistente e non di nuova costitu- di beneficiaria preesistente che possiede almeno il
zione. Si tratterà infine di una scissione parziale: in novanta per cento della società scissa.
presenza di una sola beneficiaria una scissione totale Esse sono le seguenti:
altro non sarebbe che una fusione per incorporazio- 1) esonero dalla redazione della relazione degli
ne. esperti;
Le semplificazioni, come nella fusione, discendono 2) spostamento della competenza per la sola società
dalla mancanza di assegnazione di azioni al socio beneficiaria (incorporante nella fusione) dall’assem-
della scissa, essendo questo la beneficiaria stessa, blea all’organo amministrativo.
che ai sensi dell’art. 2504 ter, comma secondo, non La più contenuta semplificabilità del procedimento
può assegnare azioni (o quote) in sostituzione di
discende dalla presenza di soci terzi nella società
quelle della società scissa possedute (laddove nella
scissa che rende necessari la determinazione del rap-
fusione e dunque nella previsione letterale dell’art.
porto di cambio (e dunque l’inserimento delle rela-
2504 ter la beneficiaria è l’incorporante e la scissa è
tive previsioni nel progetto e la redazione della rela-
l’incorporata).
zione esplicativa dell’organo amministrativo) e il
In definitiva operazioni così strutturate hanno un
mantenimento in capo all’assemblea della società
chiaro carattere gestionale fondato sulla scelta di al-
locare alcune poste direttamente nella controllante
Note:
eliminando l’interposizione meramente strumentale
(2) C. Santagata, Le fusioni, in Trattato della società per azioni a
della controllata quando non se ne ravvisi più l’esi- cura di G.E. Colombo e G.B. Portale, VII*, Torino, 2004, 446, no-
genza. ta 135.
Ciò giustifica l’ultima delle semplificazioni procedu- (3) F. Magliulo, La fusione, Milano, 2009, 581.

Notariato 2/2012 159


Argomenti
Società

scissa della competenza deliberativa sull’operazione. moniali per i soci: l’investimento iniziale viene spal-
L’esonero dalla redazione della relazione degli esper- mato su più società (5).
ti pur in presenza del concambio, in omaggio a snel- Le modalità di assegnazione potranno essere diverse:
lezza ed economicità della procedura, è temperato con annullamento o meno di partecipazioni nella
dall’obbligo di consentire l’exit ai soci della società scissa e con riduzione o meno del suo capitale, con
scissa, imponendo la previsione obbligatoria nel aumento o meno del capitale della beneficiaria (ove
progetto di scissione della facoltà per i soci di mino- si ammetta con la dottrina prevalente l’applicabilità
ranza di vendere le proprie partecipazioni per un della norma all’ipotesi in cui la beneficiaria sia pree-
corrispettivo determinato “alla stregua dei criteri sistente e sia partecipata nelle medesime proporzio-
previsti per il recesso”. ni della scissa dai medesimi soci).
Il progetto conterrà dunque le previsioni relative al La ratio sottesa alla disposizione ha spinto la prassi e
concambio (che troverà attuazione qualora i soci di la dottrina ad estenderla analogicamente (come nel-
minoranza, o alcuni di loro, non esercitino il diritto la fusione) a tutte le ipotesi in cui sia possibile con-
di cedere le proprie partecipazioni) e l’indicazione figurare la medesima logica.
dei soggetti che si rendono disponibili all’acquisto e Sono state elaborate le seguenti ipotesi (6):
il termine entro il quale esercitare il diritto a fare ac- a) scissione parziale a favore di beneficiaria preesi-
quistare le azioni. Il mancato perfezionamento del- stente, la quale possiede l’intero capitale della scissa
l’acquisto entro la data di stipula dell’atto di scissio- oppure è interamente posseduta dalla scissa;
ne non ne impedirà l’esecuzione. b) scissione totale a favore di due (o più, ovviamen-
Essi potranno essere: la società beneficiaria, i soci te), beneficiarie preesistenti, entrambe interamente
della scissa (purché ci sia accordo unanime degli possedute dalla scissa;
stessi in virtù degli effetti sulle percentuali di par- c) scissione totale a favore di due società preesisten-
tecipazione nella scissa), uno o più soci della bene- ti, le quali possiedono l’intero capitale della scissa,
ficiaria o un terzo (con il consenso unanime dei so- allorché le beneficiarie siano interamente possedute
ci della beneficiaria le cui percentuali di partecipa-
zione resterebbero alterate). Appare, infatti, pacifi-
Note:
co che le partecipazioni possono essere acquistate
(4) Sul punto si richiama la massima n. 59 della Commissione
da soggetti diversi dalla società beneficiaria essen- per i principi uniformi in tema di società presso il Consiglio Nota-
do da tutelare solo il diritto dei soci di minoranza rile di Milano: “È applicabile alla scissione a favore di una socie-
tà beneficiaria già esistente la norma dell’art. 2505-bis c.c. (in-
della scissa e conseguire una congrua somma di de- corporazione di società posseduta al novanta per cento) per ef-
naro. fetto del richiamo contenuto nell’art. 2506-ter, ultimo comma,
Occorrerà altresì rispettare le prescrizioni procedi- c.c. Per effetto di tale richiamo, nel caso in cui la società benefi-
ciaria detenga almeno il novanta per cento del capitale della so-
mentali dettate in materia di recesso per quanto cietà scissa, è possibile omettere la relazione dell’esperto di cui
concerne la conoscibilità della determinazione del all’art. 2501-sexies c.c. a condizione che il progetto di scissione
prezzo e le modalità e i termini di esercizio del dirit- preveda, oltre alla determinazione del rapporto di cambio e alla
eventuale previsione dell’aumento di capitale della società be-
to (4). neficiaria necessario per assicurare il concambio, l’impegno ri-
volto agli altri soci della società scissa di acquistare o di fare ac-
2. Scissione proporzionale a favore quistare le loro azioni o quote per un corrispettivo determinato
di una o più nuove beneficiarie: alla stregua dei criteri previsti per il recesso. Il progetto di scis-
sione o, successivamente, la delibera dovranno contenere le
art. 2506 ter, comma terzo modalità e il termine per l’esercizio di tale diritto; nel caso la scis-
sa sia una s.p.a., inoltre, i soci avranno diritto di conoscere la de-
Nell’ipotesi in epigrafe la legge prevede, come già terminazione del prezzo nei quindici giorni precedenti la data fis-
prima della riforma, una sola semplificazione: l’eso- sata per l’assemblea, in applicazione dell’art. 2437-ter, comma 5,
nero dalla redazione della relazione degli esperti. c.c. L’atto di scissione potrà essere stipulato, successivamente
alla scadenza del termine fissato per l’acquisto, anche in caso di
Qui in effetti un rapporto di cambio esiste in quanto mancata formalizzazione dell’acquisto medesimo e anche in
si prevede di assegnare partecipazioni ai soci della pendenza di contestazioni relative alla misura del corrispettivo
scissa, tuttavia esso è fondato unicamente sulla for- da corrispondere ai soci di minoranza della società scissa. L’atto
costitutivo o lo statuto della società beneficiaria possono preve-
mula matematica della proporzionalità che prescin- dere la competenza dell’organo amministrativo della società a
de da qualsiasi attività valutativa e dunque discre- deliberare scissioni a favore della società stessa operate da so-
cietà scissa partecipata al novanta per cento con le modalità e
zionale degli amministratori. Viene dunque meno nel rispetto dei termini di cui all’art. 2505-bis c.c.”; conforme A.
qualsiasi problema di congruità, la ricchezza espressa Picciau, La scissione, cit., 38.
dalla partecipazione nella scissa per ragioni organiz- (5) Così C. Marchetti, La scissione, cit., 29.
zative viene proporzionalmente frazionata in più so- (6) Massima n. 23 della Commissione presso il Consiglio Notari-
cietà senza che vi siano effettivi spostamenti patri- le di Milano.

160 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

da un medesimo soggetto o da più soggetti, secondo la competenza deliberativa all’organo amministrati-


le medesime percentuali ed i medesimi diritti; vo.
d) scissione parziale a favore di una beneficiaria La redazione della relazione è peraltro facilmente ri-
preesistente interamente posseduta dalla medesima nunciabile all’unanimità ai sensi dell’art. 2506 ter,
società che possiede interamente anche la scissa comma quarto, ma occorre ricordarsi che la rinuncia
(ovvero, allorché sia la scissa sia la beneficiaria sia- deve intervenire espressamente, viceversa la dottri-
no partecipate dagli stessi soggetti, secondo le mede- na più prudente ritiene non applicabile analogica-
sime percentuali ed i medesimi diritti). mente la previsione dell’art. 2505 circa la compe-
Si noti che le ipotesi sub. a) (seconda parte) e b) tenza degli amministratori considerando la norma di
riproducono nella scissione lo schema della fusio- carattere eccezionale (8).
ne “inversa” che comporta l’assegnazione diretta-
mente ai soci dell’incorporata (qui scissa) delle 3. Semplificazioni e “leverage”
partecipazioni nell’incorporante (qui beneficia- nella scissione. Rinvio
ria) possedute dall’incorporata in proporzione a Uno degli interrogativi sorti in materia di scissione
quelle da essi possedute nell’incorporata stessa. dopo la riforma del 2003 è se siano ad essa applica-
Anche qui vi è concambio, ma fondato su di un bili le norme sul leverage dettate dall’art. 2501 bis in
criterio puramente matematico. Né alcuna effet- materia di fusione e non richiamate.
tiva modifica della consistenza economica dell’in- L’ipotesi potrebbe darsi quando la beneficiaria si sia
vestimento che semplicemente per una parte sarà indebitata per acquistare la partecipazione nella
rappresentato direttamente dalla partecipazione scissa.
nella beneficiaria e non più “intermediato” dalla Per quanto ci riguarda l’applicabilità di tale norma
scissa (7). avrebbe come ricaduta l’impossibilità di ricorrere al-
In tutte le ipotesi formulate si osservi che, come le semplificazioni di cui agli artt. 2505 e 2505 bis.
nella scissione proporzionale regolata dall’art. Deve darsi conto dell’esistenza di un orientamento
2506 ter, comma terzo, applicabile analogicamen- diretto a circoscrivere alla sola fusione l’applicabili-
te, non occorre rinunziare (della sua rinunciabilità tà della disciplina in oggetto in virtù della sua ecce-
si tratterà più avanti) alla relazione degli esperti, zionalità (9), che risiederebbe nella deroga (appun-
semplicemente essa non va redatta, essendo inutile to eccezionale) del divieto di financial assistance pre-
in assenza della necessità di valutare la congruità di visto dal vecchio testo dell’art. 2358 (peraltro tale
un concambio fondato su presupposti puramente divieto è oggi caduto in presenza delle particolari
matematici. cautele prescritte dal nuovo testo dell’art. 2358 che
La diversità di disciplina tra l’ipotesi regolata dal- ha fatto comunque salva l’applicazione dell’art.
l’art. 2505 e quella regolata dall’art. 2506 ter, com- 2501 bis).
ma terzo, (nonché quelle proposte dalla massima del L’opinione prevalente è però nel senso di ritenere
notariato milanese) risiede nel fatto che, pur non operante la disciplina dell’art. 2501 bis ogni qualvol-
realizzandosi in entrambi i casi alcun trasferimento ta se ne realizzino i presupposti concreti e una scis-
patrimoniale tra i soci, ma solo una ridistribuzione sione a favore della beneficiaria controllante, che si
organizzativa degli assetti sociali, nella seconda fat- sia indebitata per l’acquisto delle partecipazioni del-
tispecie, come già ricordato, sussiste un rapporto di la scissa, sotto il profilo economico altro non è che
cambio, anche se puramente matematico. Inoltre la una parziale incorporazione del patrimonio della
posizione dei soci della scissa, sia pur solo formal- scissa stessa che potrebbe realizzare il presupposto ri-
mente, viene modificata in quanto al termine del-
l’operazione essi saranno titolari di più partecipazio- Note:
ni in società diverse dalla sola scissa, laddove nella (7) Di recente è stato posto all’Ufficio Studi del Consiglio Nazio-
prima fattispecie non vi è alcun concambio ed è so- nale del Notariato un quesito (quesito n. 122-2009/I e 90-2009T
del 28 maggio 2009 a cura di A. Lomonaco e A. Ruotolo) circa
lo la società beneficiaria e non i suoi soci ad essere l’applicabilità della semplificazione in oggetto alla scissione par-
interessata dalla parziale “incorporazione” della so- ziale di una società a responsabilità limitata unipersonale a favo-
cietà scissa da essa controllata. re di un’altra società a responsabilità limitata unipersonale en-
trambe aventi il medesimo socio, la risposta è ovviamente posi-
Da ciò consegue la più limitata area di semplificabi- tiva: si ricade nell’ipotesi sub d) seconda parte.
lità del procedimento che non si estende all’esonero (8) C. Marchetti, La scissione, cit., 30
dalla redazione della relazione degli amministratori (9) P. Montalenti, Commento all’art. 2501 bis, in Il nuovo diritto
(la quale inoltre contiene le indicazioni di cui al- societario diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P.
l’art. 2506, comma secondo) e allo spostamento del- Montalenti, Torino, 2004, 2322.

Notariato 2/2012 161


Argomenti
Società

chiesto dalla legge, ove costituisca garanzia generica Si è proposto in proposito, ove vi sia rinunzia alla re-
o fonte di rimborso dell’indebitamento (10). lazione, di inserire l’indicazione richiesta nel proget-
Ai fini del presente lavoro l’assoggettamento an- to. Lo stesso problema peraltro si pone in caso di ap-
che delle operazioni di scissione alla disciplina plicazione dell’art. 2505 ove vi è l’esonero ex lege
dell’art. 2501 bis comporta la soluzione del quesito dalla redazione (12).
circa la rinunziabilità in tali occasioni della rela- Va ricordato che nella prassi, la difficoltà di deter-
zione degli esperti ex art. 2501 septies, ora espressa- minare il valore effettivo del patrimonio netto tra-
mente estesa alla scissione in virtù del richiamo sferito in termini di tempi e costi, ed anche una cer-
dell’art. 2506 ter al testo novellato dal D.Lgs. n. ta riluttanza dell’organo amministrativo ad esporsi
147 del 13 ottobre 2009 dell’art. 2501 sexies. Per con valutazioni sul punto per il timore di ricadute di
alcune considerazioni sul punto si rinvia al succes- carattere fiscale o sugli equilibri interni della com-
sivo paragrafo 4.4. pagine sociale, fa sì che spesso esso venga omesso o
indicato con richiamo alle poste contabili (con pre-
4.1. Le semplificazioni dell’art. 2506 ter, visioni del tipo: “il valore effettivo non è inferiore al
comma quarto valore contabile indicato nel bilancio annuale “o”
Le maggiori novità introdotte dalla riforma in mate- nella situazione di riferimento”).
ria di semplificazione del procedimento di scissione In dottrina si ritiene tuttavia che l’omessa indicazio-
sono però quelle contenute nell’art. 2506 ter, com- ne del valore effettivo dei cespiti scorporati non pre-
ma quarto. senta profili di illegittimità, in quanto, come sopra
Esso prevede espressamente la possibilità di esonera- accennato, tale omissione è contestabile dai credito-
re, con il consenso unanime dei soci e dei possessori ri in sede contenziosa e costituisce inoltre motivo di
di altri strumenti finanziari che danno diritto al vo- opponibilità alla scissione ai sensi dell’art. 2503
to, l’organo amministrativo dalla redazione dei do- (13). Peraltro per una autorevole, ma isolata opinio-
cumenti previsti nei precedenti commi ovvero al- ne ciò comporterebbe la rinuncia da parte della so-
meno dalla relazione ex art. 2501 quinquies sul rap- cietà di avvalersi della conseguente limitazione di
porto di cambio e dalle situazioni patrimoniali, en- responsabilità (14).
trambi di diretta competenza dell’organo ammini-
strativo. 4.3. La rinuncia alla situazione patrimoniale
Del richiesto consenso dei portatori di strumenti fi- Ha molto colpito gli interpreti la rinunciabilità al-
nanziari si parlerà più avanti. l’altro documento di spettanza dell’organo ammini-
strativo ovvero la situazione patrimoniale delle so-
4.2. La rinuncia alla relazione cietà partecipanti.
degli amministratori La logica della norma non è d’immediata compren-
La possibilità di esonero dalla redazione della rela- sione considerato che è un documento contabile
zione degli amministratori è fondata sulla considera-
zione, ormai pressoché pacifica, che le loro valuta- Note:
zioni sulla determinazione del concambio attengano (10) In particolare diffusamente L.G. Picone, Commento all’art.
ad un argomento di esclusivo interesse dei soci che 2506 ter, in Commentario alla riforma delle società a cura di P.
Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2006, 1157
possono pertanto disporre del connesso diritto al- ss. e nello stesso senso A. Picciau, La scissione, cit., 39 e C.
l’informazione. Marchetti, La scissione, cit., 31.
Tuttavia nel contenuto legale della relazione rientra (11) L.G. Picone, Commento, cit., 1150.
anche l’indicazione del valore effettivo del patrimo- (12) C. Marchetti, La scissione, cit., 31.
nio netto assegnato alle società beneficiarie e di (13) L.G. Picone, Commento, cit.,1150, in questo senso Trib. Na-
quello che eventualmente rimanga nella società poli 23 luglio 1993, decr., in Società, 1994, 73, per il quale il limi-
te della responsabilità delle beneficiarie “va rinvenuto nel valore
scissa, indicazione che è di interesse più generale, as- effettivo del patrimonio, ma quale esso effettivamente è, e non
sumendo rilevanza ai fini dell’applicazione del com- quale risulta dalla mera enunciazione formulata dagli ammini-
ma terzo dell’art. 2506 bis e del comma terzo dell’art. stratori”.
2506 quater. (14) G. Scognamiglio, Le scissioni, in Trattato delle società per
azioni a cura di G.E. Colombo e G.B. Portale, VII**, Torino, 2004,
D’altra parte si è osservato che tale valore, prove- 477, per la quale “la mancata identificazione di un valore effetti-
nendo dalle società interessate dalla responsabilità vo, atto a segnare il limite della responsabilità solidale delle so-
solidale, non sarebbe comunque vincolante per i cietà partecipanti all’operazione, equivale, nella sostanza, alla ri-
nuncia - da parte delle società - ad eccepire quel limite nei con-
terzi che potrebbero in giudizio provarne il diverso fronti degli eventuali creditori anteriori alla data di efficacia della
ammontare (11). scissione, rimasti insoddisfatti”.

162 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

che appare d’interesse dei creditori essendo fonda- sua funzione è posta solo a tutela dell’interesse dei
mentale per l’esercizio informato del diritto di oppo- soci, essendo il rapporto di cambio materia che inci-
sizione e non, o almeno non solo, dei soci, viceversa de soltanto sugli assetti patrimoniali delle compagi-
legittimati a rinunziarvi (15). ni sociali. Inoltre, essendo essa diretta a fornire un
Tuttavia la ratio della disposizione appare meno parere di congruità sul rapporto di cambio quale
oscura se si considera, come è stato rilevato (16), emerge dalla relazione degli amministratori, in as-
che nella scissione la tutela dei creditori non è ri-
senza di quest’ultima che è espressamente rinunzia-
messa soltanto al diritto di opposizione, ma anche
alla previsione dell’art. 2506 quater che dispone:
“ciascuna società è solidalmente responsabile, nei li- Note:
miti del valore effettivo del patrimonio netto ad es- (15) L.G. Picone, Commento, cit., 151.

sa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa (16) F. Magliulo, La fusione, cit., 230 ss. Meno convincente ap-
pare la motivazione addotta da S. Cacchi Pessani, Commento al-
non soddisfatti dalla società cui fanno carico”. l’art. 2501 quarter, in Commentario alla riforma delle società a
La rilevazione dei valori del patrimonio netto delle cura di P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano,
2006, 564, per il quale “nella scissione, a differenza che nella fu-
società partecipanti è però necessaria anche per de- sione, i terzi possono trovare adeguate informazioni nel proget-
terminare l’impatto della scissione su capitale e ri- to di scissione il quale deve contenere in ogni caso l’esatta de-
serve e dunque l’incremento di valore contabile del scrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna
delle società beneficiarie”.
patrimonio della beneficiaria e il decremento di
(17) G. Scognamiglio, Le scissioni, cit., 450: “la quale evidenzia
quello della scissa. come «la previsione di quella efficacia liberatoria è di dubbia le-
Si è così tentata un’interpretazione parzialmente gittimità anche sotto il profilo della fedeltà alla norma comunita-
abrogante della portata della norma sostenendosi ria; alla stregua della quale il consenso, anche la rinuncia, unani-
me dei soci muniti del diritto di voto sembra valere ai fini del-
comunque l’obbligo di redazione del documento l’esonero degli amministratori (soltanto) dalla relazione illustrati-
(17) o, almeno secondo altri, della sua redazione in va del rapporto di cambio, mentre, per quanto concerne gli altri
versione semplificata o parziale, limitata al solo sta- documenti ivi menzionati, e cioè la situazione patrimoniale ag-
giornata e la relazione degli esperti, l’unico effetto del consenso
to patrimoniale in base al quale la valorizzazione totalitario dei votanti sembra essere quello di rendere disappli-
delle poste patrimoniali oggetto di scissione è stata cabile la regola onde è prescritto il deposito preventivo di detti
effettuata, privo di conto economico e nota integra- documenti nella sede sociale almeno un mese prima della data
dell’assemblea convocata per deliberare in merito al progetto di
tiva, e non soggetto ai limiti temporali dettati in te- scissione»”.
ma di deposito ed aggiornamento (18). (18) C. Marchetti, La scissione, cit., 32.
In realtà, nonostante le perplessità espresse, la (19) La portata di tale articolo, come è noto, è stata soprattutto,
prassi ha infine abbracciato con un certo entusia- ma non solo, da dottrina e prassi notarile, ritenuta estensibile
smo l’opportunità offerta dall’interpretazione lette- anche alle società azionarie, in questo senso la massima 26 del-
la Commissione presso il Consiglio Notarile di Milano: “L’art.
rale della norma, seguendo, ai fini della determina- 2506-ter, comma 4, c.c. è norma applicabile, per effetto di in-
zione dell’impatto contabile dell’operazione, terpretazione estensiva, anche alla fusione, in quanto conferma
che la relazione degli esperti di cui all’art. 2501-sexies c.c. è po-
l’orientamento che propone, previa rinuncia ap- sta nell’esclusivo interesse dei soci e dei possessori di altri stru-
punto alla redazione della situazione contabile di menti finanziari che danno diritto di voto, e non nell’interesse
periodo, di utilizzare il bilancio di esercizio anche dei creditori sociali o dei creditori particolari dei soci e neppure
a tutela della intangibilità del capitale. La normativa comunitaria
oltre i limiti temporali previsti dal richiamato art. e l’esistenza dell’art. 2505-quater c.c. non impediscono tale
2501 quater. estensione anche al caso in cui alla fusione partecipino società
per azioni. Può quindi essere confermata la massima già elabo-
4.4. La rinuncia alla relazione degli esperti rata da questa commissione (richiedendosi ovviamente il con-
senso oltre che dei soci anche dei portatori di altri strumenti fi-
La rinunciabilità alla relazione degli esperti ex art. nanziari che danno diritto di voto) secondo la quale: “non è ne-
2501 sexies nella scissione è stato un tema subito di- cessaria la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di
cambio, ai sensi dell’art. 2501-quinquies c.c. allorché tutti i soci
battuto dopo la riforma in presenza di una formula- delle società partecipanti alla fusione o alla scissione vi abbiano
zione non chiarissima sul punto dell’art. 2506 ter, rinunziato e di ciò si faccia constare nei relativi verbali assem-
bleari, ferma restando l’eventuale applicabilità dell’art. 2343
comma quarto, laddove nella fusione l’art. 2505 c.c.”. Nello stesso senso v. anche F. Magliulo, La fusione, cit.,
quater, recava per le società non azionarie una 622 ss.; N. Atlante, La fusione semplificata, in Riv. Not., 2007,
espressa previsione in tal senso (19). 641; G. Scognamiglio, Le fusioni e le scissioni “semplificate”,
nella riforma del diritto societario, in Riv. Not., 2003, 894, nota
A prescindere da letture del testo volte a interpreta- 9; G.A. Di Vita, La fusione semplificata nella riforma del diritto
re l’espressione “esonerato dalla redazione”, rivolta delle società, cit., 589 ss.; S. Cacchi Pessani, Commento all’art.
all’organo amministrativo, anche come “esonerato 2501-sexies, in Commentario alla riforma delle società a cura di
P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, cit., 614; Orien-
dal far redigere”, più nella sostanza si è potuto rile- tamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di Atti So-
vare in dottrina che la relazione degli esperti per la cietari (massima L.D.3).

Notariato 2/2012 163


Argomenti
Società

bile, resterebbe del tutto priva del documento ogget- la scissione, in quanto l’ipotesi di esenzione dall’ob-
to della propria analisi (20). bligo di redigere la relazione da parte degli esperti, in
Né potrebbe immaginarsi che l’esperto si debba fare caso di unanimità dei consensi dei soci, opera anche
carico di acquisire direttamente gli elementi che gli nelle scissioni a seguito del richiamo all’art. 2501 se-
amministratori, in virtù della dispensa concessa dal- xies da parte del terzo comma dell’art. 2506 ter, c.c.”.
la legge, non gli hanno dovuto fornire. L’espressa previsione normativa circa la rinunciabi-
Si ricordi infine, ad accreditare ulteriormente la tesi lità alla relazione ex art. 2501 sexies potrebbe, in as-
qui considerata, che è opinione largamente condivi- senza di alcuna previsione in proposito, sollevare il
sa che le conclusioni della relazione degli esperti dubbio della sua legittimità anche nel caso in cui la
non siano vincolanti per i soci in sede di approva- scissione si sia realizzata attraverso un’operazione di
zione del progetto (21). leverage.
Non convince al riguardo l’orientamento (22) che Si può osservare al riguardo che in questa sede la re-
considera necessario il consenso di tutti i soci per lazione degli esperti non svolge solo la funzione di
l’approvazione del progetto di fusione o scissione in attestare la congruità del rapporto di cambio, ma at-
presenza di un rapporto di cambio reputato non con- testa altresì la ragionevolezza delle indicazioni con-
gruo dagli esperti in quanto ciò concretizzerebbe di tenute nel progetto di scissione circa le risorse fi-
fatto una rinuncia alla valutazione da essi effettuata. nanziarie previste per il soddisfacimento delle obbli-
Si confonde il diritto all’informazione sul rapporto gazioni della società beneficiaria (23).
di cambio, il cui contenuto legale è predeterminato Il lavoro di verifica degli esperti in questo caso avrà
dalla norma che impone la relazione degli esperti, ad oggetto non solo il progetto ma anche, sebbene la
(diritto rinunciabile da ciascun socio in quanto in- norma richiami solo il comma secondo e non anche
dividuale e dunque per converso da rinunciarsi da il comma terzo, la relazione degli amministratori che
tutti i soci), con la vincolatività della valutazione deve indicare “le ragioni che giustificano l’operazio-
espressa dalla relazione sulla congruità del rapporto ne a contenere un piano economico e finanziario
di cambio che non appare derivare dal sistema. con l’indicazione della fonte delle risorse finanziarie
Si tratta infatti solo di un documento informativo
per l’assemblea che decide sull’approvazione del Note:
progetto al fine di acquisire elementi utili a formare (20) Così la Massima 25 della commissione presso il Consiglio
Notarile di Milano: “L’organo amministrativo può essere esone-
il convincimento dei soci sul voto da esprimere. rato dall’obbligo di far redigere la relazione degli esperti di cui agli
Si può ancora rilevare che, in linea con l’orienta- artt. 2501-sexies e 2506-ter c.c., con il consenso unanime dei
mento diretto a considerare disponibile dai soci la soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno dirit-
to di voto nelle società partecipanti alla scissione.
valutazione di un soggetto indipendente sul con- L’art. 2506-ter, comma 4, c.c. va inteso nel senso che è consen-
cambio, l’ultimo comma dell’art. 9 del D.Lgs. n. tito all’organo amministrativo, con il consenso unanime dei soci
108/2008 prevede che “I soci possono rinunciare al- e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di
voto nelle società partecipanti alla scissione, farsi esonerare ol-
l’unanimità alla relazione di cui all’art. 2501 sexies tre che dall’obbligo di redigere la situazione patrimoniale di cui al
del codice civile a condizione che vi rinuncino tutti primo comma e la relazione di cui al secondo, anche da quello di
i soci delle altre società partecipanti alla fusione far redigere la relazione degli esperti di cui al terzo comma.
Tale possibilità si applica ad ogni tipo di scissione (totale o par-
transfrontaliera”. ziale) sia essa a favore di società di nuova costituzione o di so-
La questione è stata infine chiusa dal D.Lgs. n. 147 cietà già esistente.
Resta fermo l’obbligo della relazione di stima di cui agli artt. 2343
del 13 ottobre 2009 che, recependo la direttiva e 2465 c.c. nel caso in cui la scissa sia una società di persone e
2007/63/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio la o le beneficiarie siano società di capitali di nuova costituzione
del 13 novembre 2007, ha, tra l’altro, aggiunto un o società di capitali preesistenti che per effetto della scissione
aumentino il loro capitale (il principio si desume dell’art. 2501-se-
comma, l’ottavo, all’art. 2501 sexies in forza del qua- xies, ultimo comma, c.c. in tema di fusione), nonché nel caso in
le “La relazione di cui al primo comma non è richie- cui sia comunque applicabile per legge.”.
sta se vi rinunciano all’unanimità i soci di ciascuna Conformi anche le Massime L.D. 4 e L.D. 5 del Comitato Trive-
neto dei notai in materia di atti societari; in dottrina tra gli altri
società partecipante alla fusione” e ha soppresso le L.G. Picone, Commento, cit., 1151, L.A. Miserocchi, La scissio-
parole da “le disposizioni dell’art. 2501 sexies” a “so- ne, in AA.VV., Il nuovo ordinamento delle società, Milano, 2003,
392; S. Carmigliani, Commento all’art. 2506 ter, in La riforma
cietà partecipanti alla fusione”, il che ha altresì delle società a cura di M. Sandulli, V. Santoro, Torino, 2003, 500.
comportato l’abrogazione della limitazione alle sole (21) Per tutti L.A. Bianchi, La congruità del rapporto di cambio,
società non azionarie della rinunciabilità alla rela- Milano, 2002, 289.
zione in oggetto. (22) Massima L.D. 2 del Comitato Triveneto dei notai in materia
Come precisato nella relazione illustrativa “non si è di atti societari.
reso necessario alcun intervento sulla disciplina del- (23) F. Magliulo, La fusione, cit., 173.

164 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

e la descrizione degli obbiettivi che si intendono Si è sottolineato che la rinuncia ai termini non im-
raggiungere”. plica la rinuncia al diritto d’informazione che si rea-
Il giudizio degli esperti non potrà infatti non fondar- lizza attraverso i documenti oggetto di deposito e
si sulla più articolata analisi degli amministratori di- dunque alla facoltà di consultazione e di estrazione
retta a illustrare compiutamente come le risorse fi- gratuita di copie.
nanziarie individuate per il ripianamento del debito La legge non prevede invece espressamente il diritto
potranno consentire il raggiungimento di tale ob- alla rinuncia al deposito presso la sede sociale, ma
biettivo (24). solo ai termini indicati, tuttavia se la rinuncia ai ter-
È agevole allora osservare che in questo caso la rela- mini di legge è totale annullandoli del tutto e non
zione degli esperti ha un contenuto, per la parte re- solo riducendoli, il mero deposito presso la sede so-
lativa all’analisi dell’operazione di leverage, che ha ciale non aggiunge nulla restando una vuota forma-
un rilievo non solo interno ma anche esterno essen- lità, considerato che in tal caso (come spesso avvie-
do di grande interesse per i terzi creditori (25). ne in operazioni con compagini sociali ridotte e coe-
Ciò rende certamente non rinunciabile anche al- se) i soci prenderebbero visione dei documenti in se-
l’unanimità la relazione degli esperti, almeno per la de assembleare (27).
parte richiesta dall’art. 2501 bis, comma quarto, po-
tendosi solo ammettere una rinuncia parziale, limi- Note:
tata cioè all’analisi della congruità del rapporto di (24) L. Ardizzone, Commento all’art. 2501-bis, in Commentario
cambio (26). alla riforma delle società a cura di P. Marchetti, L.A. Bianchi, F.
Ghezzi, M. Notari, Milano, 2006, 501 ss: “Ne consegue che l’at-
4.5. La rinuncia ai termini tenzione degli esperti non può prescindere, in effetti, dall’analisi
delle modalità di valorizzazione e di reperimento delle risorse fi-
di cui agli artt. 2501 bis e 2501 septies nanziarie, come descritte nel piano economico e finanziario, per
Un impreciso richiamo, contenuto nell’art. 2506 compiere, quindi, valutazioni di carattere economico-aziendale,
proiettabili nel tempo, fino al momento finale del piano, ovvero
ter, comma quinto, all’ultimo comma dell’art. 2501 fino al momento del riequilibrio finanziario.”.
bis ha fatto dubitare della rinunciabilità nella scis- (25) Nel senso che i soci sarebbero comunque liberi di delibera-
sione al termine di trenta giorni tra l’iscrizione del re l’operazione, mentre i terzi sarebbero tutelati dalla possibilità
progetto nel registro delle imprese e la data fissata di far valere l’opinione degli esperti nel relativo giudizio di oppo-
sizione ovvero in sede di richiesta di risarcimento per eventuali
per la decisione di approvazione del medesimo. danni L. Ardizzone, Commento all’art. 2501-bis, cit., 505; nel
Infatti l’art. 2506 bis, ultimo comma, dice che il pro- senso invece che la mancata - o negativa - attestazione impedi-
sce alla fusione di proseguire il suo corso G. Ferri Jr - G. Guizzi,
getto di scissione deve essere pubblicato a norma Il progetto di fusione e i documenti preparatori, in Il nuovo dirit-
dell’ultimo comma dell’art. 2501 ter, ma tace sul to delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, a cu-
punto. ra di Abbadessa e Portale, Torino, 2007, 258.
In realtà l’ultimo comma dell’art. 2501 ter ha ad og- (26) In questo senso la Massima n. 60 della Commissione pres-
so il Consiglio Notarile di Milano: “L’attestazione richiesta dal-
getto non le modalità di pubblicazione, ma proprio l’art. 2501-bis, comma 4, c.c., nell’ambito della relazione degli
la rinunciabilità al termine. D’altra parte l’art. 2506 esperti sulla congruità del rapporto di cambio, in caso di fusione
ter, ultimo comma, rimanda all’applicabilità, tra le a seguito di acquisizione con indebitamento, deve essere resa
anche nell’ipotesi di fusione per incorporazione di società intera-
altre norme in materia di scissione, dell’art. 2501 mente posseduta o comunque in ogni altra ipotesi in cui non sia
septies che consente la rinunzia al termine, sempre di richiesto il parere di congruità sul rapporto di cambio.
trenta giorni, durante il quale i documenti ausiliari Analogamente, l’asseverazione prevista dall’art. 2503, comma
1, ultima frase, c.c., al fine di procedere alla fusione anticipata,
all’operazione devono restare depositati presso la se- può essere resa, ove le società intendano avvalersi di tale facol-
de sociale perché i soci ne possano prendere visione. tà, anche nell’ipotesi di fusione per incorporazione di società in-
teramente posseduta o comunque in ogni altra ipotesi in cui non
È ovvio che appare del tutto incongruo ammettere sia richiesto il parere di congruità sul rapporto di cambio.
la rinunciabilità al secondo termine e non al primo I compiti assegnati dalle citate norme all’esperto o alla società di
che tutela lo stesso interesse, quello dei soci all’in- revisione, in quanto fissati nell’interesse dei creditori, sono in-
fatti logicamente e funzionalmente autonomi dal giudizio di con-
formazione, e la cui derogabilità si propone la mede- gruità, di guisa che possono e debbono essere assolti, ove ne ri-
sima finalità di snellimento della procedura tanto corrano i presupposti, anche indipendentemente dalla resa di un
che a tale scopo nella prassi si rinuncia sempre ad giudizio di congruità”.
Così anche la risposta al Quesito n. 270-2009 dell’Ufficio Studi
entrambi. del Consiglio Nazionale del Notariato a cura di A. Ruotolo, Fusio-
In questa luce il richiamo di cui all’art. 2506 bis, pur ne a seguito di acquisizione con indebitamento e relazione degli
mal formulato, non può che riferirsi alla disciplina esperti ex art. 2501-sexies.
dell’intero procedimento di pubblicazione del pro- (27) Per la irrinunciabilità del deposito dopo la riforma F. Magliu-
lo, La riforma, cit., 280, N. Atlante, La fusione, cit., 506, e G. Sco-
getto e dunque anche alla disponibilità del termine gnamiglio, Le fusioni e le scissioni semplificate, cit., 897.
con il consenso unanime dei soci. (segue)

Notariato 2/2012 165


Argomenti
Società

Piuttosto ciò porrebbe il problema della data di de- nuncia attengono alla fase preassembleare, alla qua-
correnza del termine di aggiornamento delle situa- le sovraintende l’organo amministrativo, il cui cor-
zioni patrimoniali fissato proprio con riferimento al retto espletamento il presidente dell’adunanza deve
deposito presso la sede sociale imposto dall’art. 2501 però accertare unitamente al compimento delle al-
quater. tre formalità (30).
Tuttavia è ragionevole in tal caso ritenere che il mo- La mancanza della documentazione delle pregresse
mento cui fare riferimento sia quello della decisione rinunce dei soci a tali formalità o, in caso di presen-
di scissione che è quello in cui le situazioni patrimo- za dell’intero capitale sociale, della espressa dichia-
niali sono rese disponibili (28). razione di rinuncia in assemblea impediranno al pre-
È quasi pleonastico, infine, osservare che tale sem- sidente di considerare regolare l’adunanza.
plificazione sarà possibile solo in società dal capitale Quanto alla forma della dichiarazione di rinuncia
non eccessivamente polverizzato e che appare, oltre essa è evidentemente libera, ma prudenza vorrà, ai
che in fatto impossibile, incompatibile con le norme fini della sua verifica e documentazione, che l’orga-
dettate per le società emittenti azioni quotate nei no amministrativo, ove essa non sia resa verbalmen-
mercati regolamentati. te in un’adunanza in cui sia presente l’intero capita-
Gli artt. 70, comma primo e 80, comma primo, del le sociale (rectius avente diritto al voto in tale adu-
regolamento emittenti emanato dalla Consob, im- nanza), se ne procuri un’attestazione scritta per la
pongono, infatti di mettere a disposizione del pub- sua verifica da parte del presidente.
blico presso la sede sociale e la sede della società di Meno rassicurante risulta a mio avviso la possibilità
gestione del mercato, almeno trenta giorni prima di ritenere implicitamente rinunciati i termini in
dell’assemblea convocata per deliberare sulla fusio- oggetto ove, senza alcuna espressa dichiarazione in
ne o sulla scissione, la documentazione prevista in proposito, il progetto di scissione sia approvato con
materia dal codice civile nonché l’obbligo di tra- il consenso dell’intero capitale sociale.
smetterla alla Consob entro lo stesso termine unita- La circostanza non sembra integrare con chiarezza e
mente alla relazione illustrativa redatta dagli ammi- univocità la volontà di rinunciare al diritto all’infor-
nistratori. mazione spettante uti singulus a ciascun socio, po-
Tali termini e comunicazioni sfuggono evidente- tendo piuttosto essere frutto di dimenticanza o man-
mente alla disponibilità dei soci essendo rivolti al cata conoscenza di tale diritto al cui rispetto è inve-
mercato e come tali non sono rinunciabili neanche ce tenuto l’organo amministrativo nello svolgimen-
all’unanimità. to della procedura (31).
Il notaio da parte sua, come per altri documenti at-
4.6. Modalità della rinuncia a termini tinenti il procedimento assembleare quali deleghe e
e documenti avvisi di convocazione, non sarà tenuto alla verifica
Può essere utile infine qualche nota su tempi e modi
della rinuncia da parte dei soggetti legittimati ai ter- Note:
mini e documenti di cui ai paragrafi che precedono. (continua nota 27)
Quanto ai tempi appare sicuramente opportuno, an- Nel senso del testo dubitativamente E. Civerra, Le operazioni di
zi direi necessario, che la rinuncia preceda o sia con- fusione e scissione, Milano, 2004, 68 e affermativamente C.
Clerici, Commento all’art. 2501-septies, in Commentario alla ri-
testuale alla decisione di scissione, essa integra un forma delle società, a cura di P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghez-
presupposto procedimentale (e dunque di validità) zi, M. Notari, 640.
della stessa collegato al diritto d’informazione sul (28) Così C. Clerici, Commento, cit., 640.
quale si fonda l’esercizio di un voto consapevole in (29) In questo senso F. Magliulo, La fusione, cit., 219 e C. Cleri-
assemblea, così come è necessario che se ne dia atto ci, Commento, cit., 635. I citati autori ritengono altresì che la ri-
nuncia successiva all’adunanza non possa essere dedotta come
nel verbale, che ha la funzione di documentare il condizione sospensiva della deliberazione in quanto essa integra
corretto svolgimento dei lavori assembleari al fine come ricordato nel testo una condizione di validità della stessa.
dell’iscrivibilità della delibera nel registro delle im- F. Magliulo ravvisa però in una rinuncia successiva l’effetto di
precludere al rinunziante l’esercizio dell’azione di annullamento
prese (29). della deliberazione, in quanto incompatibile con la volontà di im-
Appare allora preferibile ritenere che la rinuncia pugnare la decisione per tale vizio argomentando dagli artt. 2379
bis, comma primo e 1444, comma primo.
non possa seguire l’adunanza ed essere comunicata
alla società ed al notaio verbalizzante nell’intervallo (30) Così anche F. Magliulo, La fusione, cit., 218.
tra la conclusione dell’adunanza e l’iscrizione nel re- (31) Così anche C. Clerici, Commento, cit., 636, contra F. Ma-
gliulo, La fusione, cit., 217, per il quale l’assenza di prescrizioni di
gistro delle imprese. forma fa ritenere ammissibile che la rinuncia risulti da fatti con-
Il rispetto dei termini previsti dalla legge o la loro ri- cludenti quali il voto favorevole in assemblea.

166 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

delle dichiarazioni di rinuncia, né in concreto po- gli argomenti rispetto ai quali il voto è stato attri-
trebbe essere certo della loro veridicità non trattan- buito vi sia la partecipazione ad operazioni di scis-
dosi di documenti autentici, ma potrà attenersi a di- sione, non avendo altrimenti tali soggetti alcun in-
chiarazioni di presidente e organo amministrativo teresse né giustificato potere in proposito.
(32). Tuttavia in relazione alla rinunziabilità alla relazio-
Naturalmente ove possibile potrà essere comunque ne degli amministratori, (rinunzia ora non più ri-
opportuno acquisire una copia della documentazio- chiesta per la sola relazione degli esperti in virtù del
ne in possesso della società. richiamo fatto dall’art. 2506 ter, comma terzo, al-
Se una rinuncia posteriore alla decisione di fusione l’art. 2501 sexies, il cui nuovo ultimo comma non fa
è apparsa incompatibile con il sistema è opportuno riferimento ai portatori di strumenti finanziari)
ricordare che un’opinione (33) sostiene l’ammissibi- (35), lascia perplessi la legittimazione dei portatori
lità di una rinuncia preventiva ai termini attraverso di strumenti finanziari in quanto la determinazione
una apposita clausola statutaria, richiamando la le- del concambio inerisce esclusivamente gli interessi
gittimità di un’analoga previsione, contenuta nel- dei soci.
l’art. 2482 bis, che consente di rinunciare al deposi- D’altronde l’attribuzione di tale diritto non può che
to presso la sede sociale negli otto giorni che prece- essere a tutela di un interesse proprio dei portatori di
dono l’adunanza della relazione sulla situazione pa- strumenti finanziari, e non certo dei soci, laddove la
trimoniale redatta dall’organo amministrativo. relazione degli amministratori non ha ad oggetto
che la posizione di questi ultimi.
4.7. Soggetti legittimati alla rinuncia Probabilmente, la norma può avere senso con riferi-
Per quanto concerne infine i soggetti legittimati al- mento ad ipotesi in cui i diritti dei titolari di stru-
la rinuncia si osservi che gli artt. 2501 ter e 2501 sep- menti finanziari sono condizionati dalla ripartizione
ties prevedono che essa competa ai soci e l’art. 2506 del capitale sociale tra i soci della società beneficia-
ter, comma quarto, si è ricordato, ne attribuisce la ria che deriva dal rapporto di cambio.
competenza anche ai possessori di altri strumenti fi- Si è ipotizzato il caso di strumenti finanziari che
nanziari che danno diritto di voto nelle società par- danno un diritto di voto nell’assemblea generale de-
tecipanti alla scissione. gli azionisti in un certo rapporto rispetto ai voti
Le disposizioni richiedono qualche precisazione in esprimibili nella società scissa e il caso dell’attribu-
sede interpretativa. zione del diritto ad una quota di utili rappresentata
Il diritto all’informazione, che si esplica attraverso i da una certa percentuale degli utili percepiti dai so-
documenti previsti dalla legge nonché attraverso il ci della società scissa.
lasso di tempo concesso per la loro consultazione, è
chiaramente strumentale all’esercizio del voto (solo
Note:
ad esso anche riguardo alla relazione sul concambio,
(32) F. Magliulo, La fusione, cit., 217.
in quanto questa, come comunemente si ritiene,
(33) F. Magliulo, La fusione, cit., 217, contra C. Clerici, Com-
non tutela il diritto alla conservazione del valore pa- mento all’art. 2501-ter, in Commentario alla riforma delle socie-
trimoniale della partecipazione del socio, pregiudi- tà a cura di P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, 558,
cabile da un concambio non congruo, ma solo il di- nota 75.
ritto all’informazione sulla sua congruità non aven- (34) In questo senso la Massima n. 67 della commissione pres-
so il Consiglio Notarile di Milano: “È legittima la deliberazione di
do, come già ricordato, valore vincolante, ma solo fusione adottata senza l’osservanza dei termini di cui agli artt.
informativo per l’assemblea che può disattenderla in 2501-ter e 2501-septies c.c. per dispensa avutane, con il con-
sede di approvazione del progetto) e pertanto solo i senso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione, anche
se alcune delle partecipazioni siano gravate da pegno o da usu-
soci aventi diritto di voto nella decisione sulla scis- frutto senza attribuzione del diritto di voto al creditore pignorati-
sione sono legittimati a disporne non quelli che isti- zio o all’usufruttuario e non sussista la rinunzia ai termini da par-
te dei titolari di tali diritti. Nel caso in cui il diritto di voto sia attri-
tuzionalmente o occasionalmente ne sono privi, co- buito al creditore pignoratizio o all’usufruttuario, tale consenso
sì come ne sono legittimati i soggetti non soci tito- deve provenire dai soggetti aventi diritto di voto, non essendo
lari del diritto di voto, l’usufruttuario, il creditore pi- necessario il consenso dei soci privi del diritto di voto”.
gnoratizio, i possessori di strumenti finanziari aventi (35) La previsione espressa della possibilità di esonero introdot-
ta dal D.Lgs. n. 147/2009, non comportando più la necessità di
diritto di voto nell’adunanza che delibera sulla scis- ricorrere ad una interpretazione estensiva dell’art. 2506 ter, com-
sione (34). ma quarto, esclude, come osservato nel testo, la necessità del
Per quanto concerne il necessario consenso dei por- consenso dei portatori di strumenti finanziari nell’ipotesi in og-
getto, necessità che invece resta per la rinuncia alla relazione de-
tatori di strumenti finanziari che danno diritto al gli amministratori rendendo asimmetrica la fattispecie e ancora
voto esso appare necessario e plausibile, solo ove tra più difficile rintracciarne la coerenza sistematica.

Notariato 2/2012 167


Argomenti
Società

È da escludere inoltre la legittimazione alla rinuncia tica in quanto la potenziale maggiore complessità
alla relazione degli esperti anche degli obbligazioni- della procedura di scissione rispetto alla procedura
sti convertibili (36). di fusione non è apparso ai più un argomento suffi-
Come si è rilevato essa è strettamente propedeutica ciente.
all’esercizio informato e consapevole del voto e dun- Ciò ha fatto ritenere ad una parte della dottrina
que non può che spettare ai titolari del medesimo. La (38) che tale norma sia comunque applicabile in
tutela degli obbligazionisti convertibili, che vicever- presenza della medesima ratio, viceversa l’orienta-
sa ne sono privi, risiede piuttosto nel diritto alla con- mento dei registri delle imprese resta oscillante tra
versione anticipata, concesso dall’art. 2503 bis, com- posizioni di apertura e altre più rigorose.
ma secondo, che consentirebbe loro di esercitare il Mancano in realtà argomenti decisivi in un senso o
voto nell’assemblea che approva il progetto e nel- nell’altro ed il problema è ovviamente più sentito
l’obbligo, imposto dal terzo comma del medesimo ar- per la riduzione a trenta giorni del termine concesso
ticolo, di assicurare agli obbligazionisti che non si per l’opposizione dei creditori, essendo gli altri ter-
siano avvalsi di tale facoltà diritti equivalenti. mini rinunciabili dai soci, tuttavia il fatto che il le-
Ulteriore conferma dell’assunto che la relazione di gislatore, pur avendone avuto l’occasione nei vari
cui all’art. 2501 sexies in oggetto non è prescritta an- decreti correttivi che hanno toccato anche la scis-
che nell’interesse degli obbligazionisti convertibili sione, non sia intervenuto sul punto deve almeno
deriva infine dal fatto che non è richiesto che venga indurre alla cautela.
predisposta e resa loro disponibile prima dell’eserci-
zio del diritto di conversione anticipata.
Note:
5. L’applicabilità dell’art. 2505 quater (36) Come viceversa sostenuto nelle massime L.A. 12 e L. D. 5,
del Comitato dei notai del Triveneto.
Il legislatore non ha richiamato per la scissione l’art.
(37) Vedi L.G. Picone, Commento, cit., 1163.
2505 quater che per le società non azionarie dimezza
(38) In questo senso la massima L.A. 8 del Comitato Triveneto
i termini di cui agli artt. 2501 ter, 2501 septies, og- che sostiene trattarsi non di una disposizione autonoma, ma di
getto delle osservazioni che precedono, e 2503, rela- una modalità di applicazione degli articoli richiamati. Del medesi-
tivo all’opposizione dei creditori. mo avviso: G. Scognamiglio, Le scissioni, cit., 446 e A. Picciau,
La scissione, cit., 40; contra: M. Tamburini, Commento all’art.
Il mancato richiamo ha generato molte critiche in 2506 ter, in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti,
dottrina (37) ed un certo disorientamento nella pra- Padova, 2005, 259 ss.; C. Marchetti, La scissione, cit., 31.

168 Notariato 2/2012


Argomenti
Diritto comparato

Trascrizione

Tempestività delle trascrizioni


e tutela dell’acquirente:
sistemi a confronto (*)
di Giovanni Liotta, Giovanni Aricò, Antonio Dominguez Mena

Una sintetica ricognizione della normativa e dell’esperienza di due dei principali ordinamenti europei per-
mette di offrire qualche interessante spunto di riflessione circa i profili critici del nostro sistema di pubblici-
tà immobiliare tra prassi e valutazioni de jure condendo.

Nel corso dei periodici incontri di approfondimento e 1462 del Codigo Civil (c.c.). Quanto agli elemen-
della Commissione degli Affari dell’Unione europea ti formali, non si impone necessariamente una for-
(C.A.E.) in seno all’Uinl, capita spesso di confron- ma specifica, senza la quale non esisterebbe la tra-
tarsi con i colleghi stranieri su materie oggetto di smissione immobiliare (forma ad solemnitatem) es-
studio comparato, ma anche sulla prassi adottata nei sendo, solamente, necessaria la presenza di requisiti
rispettivi Paesi, per poi valutarne l’eventuale oppor- formali a fini probatori (c.d. forma ad probationem).
tunità di importazione nel nostro ordinamento, nel- E a ciò si riferisce l’art. 1280 del Codigo Civil. Allo
la convinzione che l’evoluzione dei sistemi normati- stesso modo, neppure è necessaria l’iscrizione nel
vi dipende, in buona misura, dal continuo confron- Registro de la Propiedad per l’acquisizione della pro-
to con le esperienze legislative degli altri Paesi. prietà; l’iscrizione è, in generale, dichiarativa e vo-
Ci è sembrato dunque di qualche utilità scrivere al- lontaria (intendendosi per iscrizioni dichiarative
cune brevi considerazioni partendo dalla compara- quelle che si limitano a manifestare un cambiamen-
zione del nostro sistema di pubblicità immobiliare to reale senza intervenire in esso e per iscrizioni co-
con quelli spagnolo e francese, con l’obiettivo di sti- stitutive quelle che pubblicano un cambiamento
molare un dibattito sul mai sopito tema della tutela reale che le stesse hanno provocato).
dell’acquirente di un immobile o di un creditore ipo- In sintesi, nella contrattazione immobiliare vige un
tecario, a fronte del rischio derivante da una tardiva regime consensualistico nel senso che i contratti si
trascrizione od iscrizione. perfezionano per mero consenso (art. 1258 c.c.); la
L’esigenza è stata peraltro espressa più volte in sede vendita si perfezionerà e sarà vincolante per vendi-
di Congresso nazionale (1), sottolineando la neces- tore e compratore, quando esista l’accordo sulla cosa
saria funzione preventiva del notaio e la sua centra- e sul prezzo, anche se né l’una né l’altra si fossero an-
lità nel garantire le contrattazioni immobiliari, an- cora consegnati (art. 1450 c.c.).
che attraverso l’analisi della prassi degli altri ordina- Da quanto esposto risulta che non sono obbligatori
menti. né la forma notarile, né l’iscrizione registral per la
Il “sistema” spagnolo Note:
Per meglio comprendere la prassi spagnola relativa (*) Il presente contributo è stato scritto con la fondamentale col-
alla circolazione immobiliare, occorre dare un breve laborazione di Jérome Chevrier, Notaio in Parigi e Stephane Ze-
cevic, Notaio in Parigi.
sguardo al sistema contrattuale spagnolo eviden-
(1) V. Voto n. 1 - L’Assemblea del Congresso Nazionale del Nota-
ziando come la trasmissione della proprietà sui beni riato Roma il 23 e 24 novembre 2007, in CNN Notizie Notiziario
immobili sia improntata al sistema del “titolo e mo- d’informazione del Consiglio Nazionale del Notariato del
do” e, cioè, si richiede un accordo o contratto trasla- 18/12/2007; Voto n. 9 - L’Assemblea del Congresso Nazionale
del Notariato. Venezia, 21-24 ottobre 2009, in CNN Notizie Noti-
tivo (titolo) e una consegna o trasferimento del pos- ziario d’informazione del Consiglio Nazionale del Notariato del
sesso (modo); così è previsto dagli articoli 609, 1095 19/11/2009.

Notariato 2/2012 169


Argomenti
Diritto comparato

trasmissione di beni immobili. Nonostante ciò, nel- (finca), in modo che sia sufficiente fornire l’ubicazione
la prassi attuale, sono pochi i compratori che pagano del bene per conoscere, attraverso il registro compe-
un prezzo per un immobile e non formalizzano l’ac- tente, la situazione di titolarità e la consistenza dei gra-
quisizione con atto notarile (escritura pùblica) per gli vami dello stesso. In questa ‘pagina’ si evidenziano tut-
innegabili vantaggi che l’intervento notarile com- te le modifiche giuridiche reali che riguardano la finca
porta e per gli effetti privilegiati generali che la escri- nel tempo. È ciò che viene chiamata historia registral,
tura púbblica produce: effetti probatori, di trasmissio- permette di conoscere tutti gli intestatari e i pesi che,
ne del possesso ed esecutivi e, inoltre, possibilità di nel tempo, siano esistiti sulla finca stessa. Inoltre, esi-
accedere ai registri immobiliari della proprietà e de- ste un indice generale di intestazione che permette di
gli altri diritti reali sui beni immobili. A questa plu- conoscere le fincas che una persona abbia iscritte in
ralità di effetti rilevanti si contrappone la limitata tutti i Registros de la Propiedad spagnoli, anche se que-
efficacia probatoria dei documenti privati (stipulati sto non altera in alcun modo il sistema del folio real.
senza intervento del notaio), che non posseggono in A differenza di altri sistemi dove esiste un unico Re-
sé effetti per la traditio, né esecutivi e che neppure gistro per tutto il territorio nazionale, nel sistema
sono titoli idonei per l’iscrizione nel Registro de la spagnolo vige il principio di delocalizzazione, esi-
Propiedad, fatte salve talune scarse e specifiche ecce- stendo un Registro de la Propiedad per ogni distretto
zioni che non hanno niente a che vedere con la con- ipotecario. Gli immobili ubicati nella circoscrizione
trattazione immobiliare. territoriale o territorio di un concreto registro posso-
Per valutare l’importanza dell’iscrizione nel Registro no essere oggetto di registrazione soltanto nello stes-
de la Propiedad bisogna partire da due premesse: a) so; e cioè uno stesso immobile non può essere ripor-
l’iscrizione attraverso il Registro è esclusivamente tato in un Registro al quale non appartenga, né in
un mezzo di pubblicità, conferisce un “plus di effica- due o più contemporaneamente, salvo che l’immo-
cia” ai diritti iscritti di fronte a quelli che non lo so- bile non si estenda nel territorio di municipi rica-
no, una presunzione iuris tantum. Non si è proprieta- denti nella competenza di diversi Registri. A ciò si ri-
ri, né si smette di esserlo, per il mero fatto di consta- ferisce l’articolo 1 della Ley Hipotecaria nel preve-
re o no come tale nel Registro del Propiedad; i diritti si dere che “le dette iscrizioni o annotazioni si faranno
acquisiscono, modificano, trasmettono o estinguono nel Registro nella cui circoscrizione territoriale si ra-
prescindendo assolutamente dal Registro. I diritti dichino gli immobili.”.
non esistono perché si pubblicano nel Registro, ma si Quanto ai principi che deve osservare il Registrador
pubblicano perché già esistono indipendentemente nell’esercizio della sua funzione, si riportano qui di
dello stesso; b) la legislazione ipotecaria in generale seguito quelli chiamati Principi ipotecari, orienta-
ha un marcato carattere qualificativo ovvero regola menti generali, direttive fondamentali che, operan-
esclusivamente i requisiti che devono avere i docu- do come dei veri e propri principi, informano la di-
menti che si presentano affinché i fatti, atti e con- sciplina in oggetto e fungono da guida per risolvere i
tratti in essi contenuti accedano al Registro. La vali- problemi concreti. Inizialmente previsti per il Regi-
dità o nullità del negozio può essere solo oggetto di stro de la Propiedad ma (con importanti precisazioni)
un giudizio dinanzi ai Tribunali di Giustizia (artt. 33 applicati anche al Registro Mercantil, sono i seguenti:
Ley Hipotecaria e 101 Reglamento Hipotecario) in- – principio de rogación: l’attività del Registrador è su
dipendentemente dallo stretto margine della califi- istanza di parte (artt. 6 LH, 79 RH), fatti salvi certi
cación registral (il controllo a cura del Registrador). E casi che fungono da eccezione (artt. 171 e 213 LH,
ciò perché la normativa sostanziale dei negozi giuri- 161, 353, 422 e 481 RH);
dici è contenuta nel Codice Civile e non nella legi- – principio de titulación pública: la regola generale è
slazione ipotecaria, la quale ha per oggetto, soltanto, che i documenti che accedono al Registro sono do-
la specificazione dei dati che si devono estrarre dai cumenti pubblici;
documenti che si presentano al Registro per poter – principio de legalidad o calificación: al fine di conce-
pubblicizzare nel medesimo, il modo di realizzare dere, negare o sospendere l’asiento richiesto, il Regi-
l’ordine e la collocazione (asientos) delle formalità o strador esamina preventivamente il titolo quanto al
gli effetti che questi producono. In definitiva, il con- rispetto della legalità formale estrinseca, della capa-
trollo di legalità che suppone la calificación registral cità delle parti e della validità degli atti dispositivi
è, semplicemente, un controllo per l’inscrivibilità. (art. 18 LH). Questa attività di controllo dovrà esse-
Il Registro de Propiedad spagnolo è impostato secondo il re globale e unitaria (art. 258.5 LH), cioè riferirsi al-
sistema del folio real (foglio reale) e cioè, aprendo una la totalità del documento e contenere l’indicazione
pagina (o foglio) particolare per ciascun immobile di tutte le carenze riscontrate. Tale principio infor-

170 Notariato 2/2012


Argomenti
Diritto comparato

ma l’analoga attività nell’ambito del diritto com- In forza di quanto sopra scritto, nel sistema spagno-
merciale (art. 18 Código de Comercio e 6 Regla- lo, come integrato dalla prassi,, con la firma davanti
mento Registro Mercantil); al notaio della escritura pùblica termina il processo di
– principio de prioridad: si fonda sul brocardo prior in acquisizione del dominio e la scrittura concentra in
tempore potior in iure e, in forza di esso, l’iscrizione o sé stessa il titolo e il modo; l’atto notarile contiene il
annotazione di un atto traslativo o dichiarativo del- contratto traslativo (per esempio, compravendita)
la proprietà o di altro diritto reale su immobili impe- e, inoltre, in virtù della traditio strumentale (art.
disce di iscrivere sugli stessi ogni altro diritto di data 1462 c.c.), la consegna o spostamento possessorio.
uguale o anteriore che sia in contrasto o incompati- Per questa ragione, la stipulazione della scrittura
bile con quello già iscritto. Esso risulta dall’art. 17 pubblica notarile riunisce tutti gli elementi necessa-
LH e 10 RRM; ri al negozio giuridico e nella stessa si esauriscono le
– principio de especialidad: è conseguenza del sistema prestazioni delle parti (consegna della cosa e paga-
del folio real su cui è fondato il sistema dei diritti rea- mento del prezzo), senza dover attendere nessun
li in Spagna (il Registro della proprietà è tenuto adempimento o requisito ulteriore. Di conseguenza,
aprendo un (folio) particolare per ogni finca nel cor- sono eccezionali i casi in cui i venditori firmano una
rispondente Libro - art. 243 LH). Tale principio im- scrittura di compravendita senza incassare il prezzo
plica che solo i diritti relativi a un immobile, che so- contestualmente; allo stesso modo, pochi comprato-
no pubblicati nel corrispondente folio dello stesso, ri pagano il prezzo senza che il venditore firmi con-
sono opponibili ai terzi (art. 13 LH). Questo princi- testualmente la scrittura. Il che implica necessaria-
pio generale, in materia di obbligazioni che possono mente la consegna della cosa e, pertanto, l’acquisi-
essere oggetto di garanzia e relativamente alle ga- zione del dominio.
ranzie stesse, è denominato di “determinazione” In un tale contesto, è insolito, nel diritto spagnolo,
(art. 12 LH) e richiede che tanto l’obbligazione ga- che il prezzo della compravendita si depositi nelle
rantita quanto la garanzia stessa, siano limitate a mani del notaio che riceve l’atto fino a che si sia re-
una cifra massima così che i terzi che consultano il gistrata la proprietà a favore del compratore e can-
Registro possano conoscere, con facilità, fino a che cellate le formalità pregiudizievoli eventualmente
punto il bene sia vincolato dalla garanzia costituita. esistenti. E ciò perché il sistema spagnolo, da molti
Tale principio è più chiaramente enunciato in rela- anni, prevede un procedimento di tutela dell’acqui-
zione al Registro Mercantil e si può importarne l’ap- rente basato nell’informazione sulla titolarità e stato
plicazione nell’ambito immobiliare segnalando le delle formalità pregiudizievoli nella fase anteriore
numerose esigenze formalistiche in ordine agli atti alla contrattazione, consistente nell’intercomunica-
iscrivibili; ad esso si riferisce l’art. 97 RRM nel pre- zione fra il Notaio e il Registro de la Propiedad, in mo-
vedere che las circunstancias y requisitos establecidos do che nel momento della firma dell’atto pubblico si
en este Reglamento respecto de las actas y sus libros y possa conoscere l’intestazione e la situazione giuridi-
certificaciones lo serán a los exclusivos efectos de la in- ca dell’immobile oggetto dell’operazione in tempo
scripción en el Registro Mercantil; reale. Vediamo come si estrinseca questa tutela.
– principio de tracto sucesivo: implica che ci sia una Il sistema, nella sua concezione iniziale, è caratteriz-
concatenazione tra i titolari risultanti dal Registro zato dal fatto che il notaio, una volta ottenuti i dati
in modo che ciascun titolare trovi la sua posizione dell’immobile e il suo proprietario, invia tramite fax
fondata e legata nel precedente o, nelle parole di al Registro competente una richiesta c.d. di informa-
ROCA SASTRE, che l’acquirente di oggi sia il tra- ción registral sulle risultanze attuali dell’intestazione
smittente di domani e, così, successivamente. Tale e dei pesi e/o oneri e/o diritti reali gravanti l’immo-
principio è contenuto nell’art. 20 LH. Esso è, altre- bile. Abitualmente, l’informazione si richiede per
sì, precisato nell’ambito del Registro Mercantil (art. una data determinata, generalmente, lo stesso gior-
11 RMM). no previsto per la firma dell’atto notarile o il giorno
Altri due principi, infine, reggono il sistema: inop- precedente. Il Registro, mediante fax, trasmette l’in-
ponibilità di atti o fatti non iscritti ai terzi (art. 32 formazione per la data richiesta, indicando l’esisten-
LH), che in ambito commerciale è espresso come za o meno di documenti presentati o se è stata o me-
opponibilità (art. 21 CdC e 9 RRM) e inscripción no no richiesta analoga información registral da parte di
convalidatoria (artt. 33 LH, 20.2 CdC y 7.2 RRM), un diverso notaio; se esiste qualche variazione po-
secondo il quale la pubblicità non ha effetti sananti steriore alla trasmissione sull’informazione che è già
né convalida gli atti e contratti che siano nulli se- stata trasmessa (per esempio, documenti presentati
condo il diritto civile. in data successiva alla trasmissione delle informazio-

Notariato 2/2012 171


Argomenti
Diritto comparato

ni), il Registrador è obbligato a comunicarlo al nota- documento relativo a un preciso immobile (finca);
io. Allo stesso modo, se qualsiasi altro notaio richie- dall’altro lato, con l’art. 33 si è modificato anche
de informazioni su questo immobile, ciò deve essere l’art. 222 LH disponendo che, sebbene l’informazio-
comunicato al primo che ne fece richiesta. Questa ne fornita abbia un valore puramente informativo e
informazione ha una durata di dieci giorni naturali. non dia pubblica fede del contenuto delle richieste
Il sistema si completa quando il notaio, non appena di presentazione inoltrate, genera responsabilità del
ricevuto l’atto, invia per fax allo stesso Registro i da- Registrador per i danni occasionati, gli errori e le
ti relativi all’operazione realizzata, al fine di pratica- omissioni commessi nella sua emissione. In realtà e
re l’ordine di presentazione (asiento de presentación), per ciò che si dirà anche in seguito, questa è l’unica
che gli darà la priorità sulle operazioni rispetto alle vera novità della riforma, posto che continua a non
quali non si sia praticato questo meccanismo, sem- stabilirsi un sistema di “cierre provvisional” (chiusura
pre che l’atto notarile, fisicamente, si presenti nel provvisoria) del Registro de la Propiedad, cosa sempre
Registro nel termine massimo di dieci giorni lavora- più auspicata e che consisterebbe nel conferire prio-
tivi dalla sua firma. rità provvisoria in forma assoluta ai documenti sti-
Nonostante ciò, nella prassi previgente si presenta- pulati e inviati al Registro utilizzando la citata richie-
vano evidenti inconvenienti dato che, da un lato, sta di informazioni da parte del notaio.
l’informazione del Registro non garantiva lo stato di Nonostante ciò, nella pratica, per problemi infor-
proprietà e pesi sull’immobile, né generava respon- matici estranei al Notariato spagnolo, i notai non
sabilità in capo Registrador che le emetteva e cioè, possono accedere telematicamente ai libri e ai sin-
quanto da questi attestato non possedeva (né possie- goli “fogli” del Registro de la Propiedad senza interme-
de) valore di “certificazione” (che è l’unico mezzo di diazione del Registrador e neppure al Registro genera-
accreditare l’intestazione e la presenza o meno di pe- le, per cui il sistema continua a basarsi sulle comuni-
si/diritti di terzi sul bene oggetto di pubblicità) e, cazioni via fax (con la sola detta novità che, in tal
dall’altro, non dava (né dà) nessuna priorità al do- caso, gli errori generano responsabilità del Registra-
cumento che il notaio riceva basandosi su detta in- dor) e pur se, adesso, esiste l’obbligo del notaio di
formazione e, cioè, non produce la “chiusura” del re- presentare telematicamente la copia dell’atto al Re-
gistro (cierre registral) a qualsiasi altro documento; gistro e, solo ove ciò non fosse possibile, si darà l’in-
per cui poteva accadere che lo stesso giorno della fir- formazione - non la copia - per fax.
ma della scrittura, o addirittura durante questa, fos- Quanto alle formalità pregiudizievoli preesistenti,
se presentato un documento che la contraddicesse o per esempio ipoteche a garanzia di prestiti o annota-
alterasse ciò che nella scrittura si stava realizzando. zioni preventive di sequestro o pignoramento giudi-
Con la conseguente mancanza di protezione dell’ac- zialmente ordinate e che gravano una finca, il pro-
quirente che avrebbe subito conseguenze a sé sfavo- blema si risolve nella pratica, abitualmente, in due
revoli, nonostante la sua diligenza e buona fede. forme:
Questo tipo di situazioni generava profili di respon- a) in forma privata tra le parti, mediante la ritenzio-
sabilità civile del notaio e l’apparenza “registral” fini- ne da parte del compratore dell’importo totale ga-
va con il prevalere rispetto a qualsiasi informazione rantito dall’annotazione di sequestro o pignoramen-
ricevuta, anche se quest’ultima fosse stata erronea. to o del debito residuo del prestito garantito con
Ciò nella pratica faceva si che la sicurezza giuridica l’ipoteca, in quest’ultimo caso con accredito al ven-
nel traffico immobiliare finisse con il sembrare un ditore una volta ottenuta la certificazione rilasciata
“castello di carta”, non essendo solide le sue fonda- dall’ente creditore e, in ogni caso, con l’assunzione
zioni. del venditore di tutte le spese fino alla cancellazione
Per evitare alcuni degli inconvenienti suddetti, il le- dell’ipoteca; non appena concluso il procedimento
gislatore spagnolo ha proceduto ad un aggiornamen- di cancellazione dell’ipoteca o rimosso l’impedimen-
to del funzionamento del sistema, mediante la L. n. to, il compratore reintegra il surplus al venditore.
24/2005, c.d. di “Impulso alla Produttività”. In par- Questo succede nella quasi totalità dei casi e il nota-
ticolare, da un lato, con l’articolo 28 di detta legge è io non ha nessun ruolo al riguardo;
stato modificato l’art. 222 della Legge Ipotecaria b) con l’intervento del notaio, davanti al quale il
(LH) permettendo l’accesso diretto del notaio ai li- compratore deposita la quantità trattenuta cui si è
bri del Registro in via telematica e senza interme- fatto riferimento sopra, in modo che una volta che il
diazione del Registrador, per cui, in tempo reale, si venditore - obbligato a fare tutto quanto necessario
può accedere al registro generale (libro de entrada) fino alla totale cancellazione delle formalità pregiu-
per verificare se è stato o meno presentato qualche dizievoli - dimostri al notaio l’avvenuta detta can-

172 Notariato 2/2012


Argomenti
Diritto comparato

cellazione dell’ipoteca o la rimozione delle formalità Imposte, è delegato a tenere, per ogni Comune, un
pregiudizievoli mediante l’esibizione dell’opportuna registro immobiliare nel quale sono annotati tutti i
documentazione tratta dal Registro de la Propiedad, lo depositi su base personale e su base reale. Questi ve-
stesso notaio gli darà l’importo trattenuto. Di tutto rifica la regolarità formale del deposito della copia
questo procedimento si fa menzione nella stessa dell’atto traslativo stipulato dal notaio e può, ove ne
scrittura pubblica notarile. Questa forma di procede- ricorrano i presupposti, rifiutare (nei casi più gravi)
re richiede che il notaio sia d’accordo nell’accettare o rigettare (nei casi meno gravi) la domanda di de-
il deposito, non costituendo per il notaio un obbligo posito. All’esito positivo della verifica, iscrive nel
accettare il deposito, ma una scelta volontaria (art. Registro, il giorno stesso del deposito, i dati sensibi-
216 del Regolamento Notarile). Come si è anticipa- li del trasferimento. È bene poi sottolineare che non
to, questa forma di procedere è eccezionale. vi è spazio per la prenotazione dei contratti nei regi-
In sintesi, da tutto quanto esposto, si deve conclude- stri immobiliari prevista dal il sistema spagnolo (nei
re che nel sistema spagnolo, come conseguenza del limiti sopra indicati) o argentino.
fatto che la protezione all’acquirente si sviluppa in Il principio del cosiddetto “effetto relativo” previsto
tutta la sua estensione anteriormente alla pubblica- dall’art 3 del decreto 4 gennaio 1955, prevede che,
zione della scrittura notarile -, basandosi su un siste- perché sia pubblicizzato un atto, sia stato pubbliciz-
ma di informazione che adesso almeno genera re- zato l’atto precedente, quale omologo del nostro
sponsabilità del Registrador per i suoi errori - - non principio di continuità delle trascrizioni. Di conse-
esiste alcun sistema legificato di chiusura dei registri guenza ogni atto deve obbligatoriamente contenere
immobiliari né alcuna pratica diffusa relativa al de- i riferimenti del titolo di provenienza precedente,
posito del prezzo davanti al notaio come formula di con eccezione degli acquisti per usucapione e quelli
garanzia per il compratore. avvenuti in data antecedente al 1 gennaio 1956.
Il “sistema” francese Il sistema di pubblicità immobiliare delineato, nei
suoi profili generali, appare dunque in tutto simile,
Disciplina normativa - Sintesi quanto al funzionamento ed agli effetti, a quello ita-
liano.
Qualche nozione preliminare di ordine generale sul
sistema civilistico che disciplina i trasferimenti im- Ruolo del notaio
mobiliari può essere di conforto, per meglio com- Il notaio francese, al pari di quello italiano, viene re-
prendere le esigenze che l’ordinamento e la prassi tribuito dai suoi clienti e versa allo Stato l’imposta
francesi intendono perseguire. sulle plusvalenze, posta a carico del venditore, trat-
Anche in diritto francese l’art. 1583 del Code civil tenuta sul prezzo di vendita depositato presso il no-
(2) consacra il principio consensualistico che per- taio e da questi corrisposta all’Amministrazione fi-
mette al solo accordo contrattuale di produrre il tra- nanziaria contestualmente alle altre imposte e dirit-
sferimento del bene, senza soggiacere ad alcuna con- ti legati al trasferimento immobiliare.
dizione di forma vincolata. Tuttavia tra gli inconve-
La giurisprudenza costante (4) pone a carico dei no-
nienti del consensualismo puro vi è, naturalmente,
tai l’obbligo di procurarsi un “état hypothécaire”
il problema della prova dell’esistenza del contratto.
prima della stipula di una compravendita immobi-
L’art. 4 del decreto 4 gennaio 1955 prevede la forma
liare, rendendolo dunque responsabile degli even-
notarile obbligatoria per tutti gli atti soggetti e pub-
tuali pregiudizi subiti dall’acquirente dipendenti
blicità immobiliare.
La pubblicità immobiliare, in diritto positivo fran-
Note:
cese, viene definita “d’opposabilité”. La sua funzione
(2) «La vente est parfaite entre les parties, et la propriété est ac-
è quella di rendere opponibile ai terzi un trasferi- quise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est
mento immobiliare, nonché quella di risolvere i convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas enco-
conflitti tra più aventi causa da un medesimo auto- re été livrée ni le prix payé».
re, non giocando invece alcun ruolo relativamente (3) «Les créanciers privilégiés ou hypothécaires ne peuvent
prendre utilement inscription sur le précédent propriétaire, à par-
agli effetti traslativi, né potendo sanare i vizi dell’at- tir de la publication de la mutation opérée au profit d’un tiers.
to. A tale effetti si aggiunge quello di arrestare il cor- Nonobstant cette publication, le vendeur, le prêteur de deniers
so delle iscrizioni ipotecarie (art. 2147 Code civil pour l’acquisition et le copartageant peuvent utilement inscrire,
dans les délais prévus aux articles 2108 et 2109, les privilèges
(3)). qui leur sont conférés par l’article 2103».
Il Conservatore delle ipoteche, dipendente, come il (4) Per tutte vedasi Cass. 4 gennaio 1966 e Cass. 28 gennaio
direttore del Catasto, dalla Direzione generale delle 1975.

Notariato 2/2012 173


Argomenti
Diritto comparato

dalla negligenza negli accertamenti preventivi. 1945 e successive modifiche) relative all’uso delle
Prima di ogni atto traslativo immobiliare, dunque, il somme depositate.
notaio interroga, a mezzo di lettera o per via elettro- Ai termini del suddetto decreto, viene in particola-
nica, la Conservatoria delle ipoteche al fine di veri- re proibito ai notai di utilizzare - anche tempora-
ficare la libertà del bene oggetto di contratto da gra- neamente - le somme o valori di cui sono deposita-
vami di qualunque natura e, ispezionando le prove- ri, per un fine diverso da quello che ha motivato il
nienze, che l’usucapione trentennale si sia maturata. versamento e di trattenere - anche in caso di oppo-
È l’ufficio stesso che produce al notaio il citato stato sizione - le somme che dovrebbero essere versate al-
ipotecario (che può assumere diverse forme: «rensei- la Caisse des Depots et Consignations nei casi pre-
gnement hypothécaire», «fiche d’immeuble», «fi- visti da leggi, decreti o regolamenti. È al riguardo da
che personnelle de propriétaire») sul quale sono an- sottolineare che, per garantire il rimborso dei fondi
notati i crediti ipotecari e tutti gli latri gravami im- depositati presso i notai, in particolare in caso d’in-
mobiliari. solvibilità, è stata creata una specifica Cassa di Ga-
Il pubblico ufficiale è tenuto peraltro, secondo la ranzia.
giurisprudenza, ad una obbligazione di risultato Nel caso in cui dovessero emergere ipoteche giudi-
avente, quale contenuto, la garanzia di assicurare al- ziali, occorrerà procedere alla loro cancellazione.
le parti l’opponibilità dell’atto ai terzi nel più breve L’onere della purgazione spetta all’acquirente che ne
tempo possibile, attraverso l’invio telematico (pro- sosterrà le spese, poi rivalendosi sul venditore.
cedura “Téléactes”) della copia conforme dell’atto Si tratta di un procedimento che, sebbene non im-
presso i Registri Immobiliari (il termine massimo è posto né regolato dalla legge e dunque derogabile e
di due mesi). disciplinabile con il consenso delle parti, è qualifica-
Al riguardo, le nuove norme in materia di trasmis- to dalla dottrina francese come obbligo posto a cari-
sione telematica hanno lo scopo di permettere la co del notaio, funzionale al raggiungimento del ri-
pubblicità dell’atto anche il medesimo giorno della sultato voluto dalle parti. Esso trae la sua origine sto-
sua sottoscrizione, senza alcuna possibilità di iscri- rica nella norma che permette all’acquirente di so-
zioni ipotecarie o trascrizioni pregiudizievoli tra l’at- spendere il pagamento del prezzo in caso di rischi di
to notarile ed il deposito dello stesso nei Registri Im- azione da parte dei creditori ipotecari del venditore
mobiliari. (art. 1653 code civil), e nella norma del codice di
procedura civile, oggi abrogata, che consentiva ai
Deposito del prezzo creditori di iscrivere ipoteca entro i quindici giorni
L’esigenza di garantire alle contrattazioni immobi- successivi alla trascrizione della compravendita.
liari il massimo livello possibile di sicurezza, ha spin- La qualificazione giuridica del deposito fiduciario è
to il notariato francese, a rafforzare la tutela dell’ac- discussa in dottrina e giurisprudenza. In mancanza di
quirente di immobile, attraverso l’elaborazione di una disciplina specifica contenuta nell’atto notarile,
una prassi che ruota attorno alla figura centrale del la natura giuridica viene ricondotta prevalentemen-
notaio, quale garante, sia della legalità della transa- te al contratto di mandato con rappresentanza, no-
zione, che dell’efficace dispiegamento degli effetti nostante il notaio sia a volte considerato mandata-
sostanziali voluti dai contraenti. rio del venditore, altre, dell’acquirente.
La prassi prevede che il prezzo di vendita non sia Tenuto conto che, al momento della sottoscrizione
consegnato al venditore, contestualmente alla sti- dell’atto, il venditore rilascia quietanza, si ritiene,
pulazione dell’atto notarile, ma venga ricevuto in ma la questione è ancora aperta, che il prezzo depo-
deposito fiduciario dal notaio il quale, lo registra for- sitato non entri direttamente nel patrimonio del
malmente nella sua contabilità, provvedendo alla venditore, ma solo subordinatamente al pagamento
trascrizione dell’atto nei registri immobiliari ed alla di eventuali creditori ipotecari (5).
successiva consegna al venditore, previa verifica Come detto, i creditori del venditore possono util-
della mancanza di formalità pregiudizievoli. Le som- mente iscrivere ipoteche giudiziali, a garanzia del lo-
me sono versate su un apposito conto corrente inte- ro credito, fino al giorno in cui la copia autentica
stato al notaio, aperto presso la “Caisse des Depots dell’atto notarile di vendita viene presentato dal no-
et Consignations”, nel rispetto, tra l’atro. delle di- taio presso i Registri Immobiliari. Successivamente
sposizioni del “Code Monétaire et Financier”.
Considerando la responsabilità legata alla detenzio- Nota:
ne di fondi per conto di terzi, il legislatore francese (5) Capitant, in RTD civ., 1909; Cass. 27 febbraio 1979; Cass. 15
ha adottato delle disposizioni (decreto 19 dicembre gennaio 1992.

174 Notariato 2/2012


Argomenti
Diritto comparato

solo i creditori dell’acquirente possono procedere ad sotto la responsabilità del notaio, dipende, in via di-
eventuali iscrizioni ipotecarie. retta, l’opponibilità ai terzi degli effetti traslativi
Il notaio ha due mesi di tempo per la trascrizione; dell’atto. Tuttavia, mentre in Spagna il tentativo di
tuttavia una presentazione non eseguita tempestiva- riforma della pubblicità immobiliare mostra, con
mente, benché nel detto termine bimestrale, è fonte evidenza, la sensibilità del legislatore in materia, a
di responsabilità professionale e non consente al no- fronte di un approccio notarile “statico”, il notaria-
taio di ottenere la copertura assicurativa. to francese pare invece aver adottato, attraverso la
In genere gli accertamenti ipotecari preventivi, da generalizzazione della prassi, la via dell’assunzione
eseguirsi obbligatoriamente due mesi prima della personale di responsabilità (supportata, in verità, da
vendita, sono aggiornati, in media, fino ai quindici una buona assicurazione professionale e da una effi-
giorni precedenti l’atto. La dimostrazione del cosid- ciente Cassa di deposito delle somme incassate
detto “état hypothécaire” consente al notaio di otte- “Caisse des Depots et Consignations” ente centraliz-
nere la copertura da parte della compagnia di assicu- zato presso il quale tutte le somme detenute dai no-
razione professionale. I costi di tale assicurazione tai, per conto di terzi, devono essere versate).
non sono sopportati dai clienti, ma direttamente dal In entrambi gli ordinamenti non pare esistano mec-
notaio. canismi legificati in grado di blindare definitiva-
Il venditore non può dunque esigere dal notaio il pa- mente un acquisto immobiliare rispetto al rischio
gamento del prezzo di vendita prima della trascrizio- rappresentato, nello specifico, da formalità pregiudi-
ne dell’atto nei Registri Immobiliari. Ove il notaio zievoli trascritte od iscritte con priorità rispetto a
abbia il minimo sospetto che vi siano gravami ipote- quella in oggetto.
cari in corso di iscrizione, può legittimamente rifiu- È in ogni caso singolare, ponendosi nell’ottica del-
tarsi di consegnare il prezzo nelle mani del vendito- l’“acquirente italiano tipo”, pensare che la certezza
re fino a quando non abbia verificato lo stato ipote- del proprio investimento immobiliare possa dipen-
cario successivamente alla trascrizione dell’atto. dere, in buona misura, dalla organizzazione dello
Il notaio assume dunque su di sé il rischio totale di studio notarile incaricato o dalla sensibilità del sin-
una consegna del prezzo eseguita prima della citata golo notaio rispetto alla tipologia di venditore di
verifica dello stato ipotecario. volta in volta analizzato. E ciò, si badi, in una prassi
Esistono altri sistemi di tutela alternativi al deposito che non ha elaborato, fino ad oggi, alcun contratto
del prezzo di vendita, quali ad esempio, la vendita di prestazione d’opera professionale tra notaio e
sottoposta a condizione sospensiva della verifica di cliente, che disciplini e definisca i termini, i limiti
un “état hypothécaire” che non presenti iscrizioni ed il contenuto dell’incarico. La giurisprudenza,
ipotecarie per importi superiori al prezzo di vendita. dunque, è intervenuta a colmare il vuoto contrat-
In realtà la condizione viene inserita molto spesso tuale, enunciando principi non sempre condivisibi-
nei contratti preliminari per permettere al promissa- li. Il disposto dell’articolo 2671 del codice civile pre-
rio acquirente di “uscire dall’operazione” prima del- vede espressamente la responsabilità dell’ufficiale
la vendita definitiva. rogante per i danni, in caso di ritardo nella trascri-
Èopportuno infine dare atto della circostanza che da zione dell’atto da lui ricevuto od autenticato. È poi
tempo, però, i notai francesi affrontano personal- pacifico che il termine di trenta giorni indicato dal-
mente il rischio di consegna contestuale del prezzo la disposizione citata sia relativo ai profili attinenti
al venditore, nella maggior parte dei casi, in quanto gli adempimenti tributari e la responsabilità discipli-
coperti dalla assicurazione professionale destinata a nare del notaio. La congruità del termine, al fine di
tale scopo. Senza questa assunzione di responsabili- valutare la responsabilità del professionista per i
tà, il sistema non sarebbe infatti economicamente e danni conseguenti ad una tardiva trascrizione, viene
commercialmente valido e competitivo, in quanto analizzata in concreto, caso per caso, partendo dal
non permetterebbe al venditore di disporre della punto di riferimento normativo, estremamente ge-
somma ricavata dalla vendita se non dopo molti nerico ma fondamentale, che prevede che l’adempi-
giorni dall’atto notarile di vendita. mento debba essere curato nel più breve tempo pos-
sibile (6).
Analogie e differenze tra i sistemi analizzati Pensando all’adozione di un sistema di tipo spagnolo
I sistemi analizzati si fondano sostanzialmente sui che si articola attraverso una richiesta di informazio-
medesimi principi pubblicitari adottati dal legislato-
re italiano. Nota:
Dalla trascrizione nei Registri immobiliari, eseguita (6) Si veda ad esempio Cass. 24 ottobre 1988, n. 5756.

Notariato 2/2012 175


Argomenti
Diritto comparato

ne su un dato nominativo, inviata dal notaio al con- trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promitten-
servatore dei registri, cui segue l’obbligo dell’ufficio te alienante dopo la trascrizione del contratto preli-
di comunicare al notaio richiedente se altri operato- minare. L’esecuzione della pubblicità relativa al con-
ri abbiano fatto richiesta di indagini sullo stesso no- tratto preliminare esplica un’efficacia prenotativa,
minativo, un tale meccanismo pare, in prima analisi, molto simile a quella che scaturisce dalla trascrizione
offrire all’operatore strumenti conoscitivi più intensi in genere delle domande giudiziali, circostanza che
di quelli attualmente disponibili in Italia. Il notaio toglie in sostanza molto peso ed importanza all’ele-
ispezionante sarebbe cioè in grado di meglio accerta- mento della tempestività della trascrizione del con-
re il grado di “pericolosità” della transazione, basan- tratto definitivo. È necessario tuttavia, affinché, co-
dosi sul numero di richieste di informazione comuni- me avviene in Francia, il contratto preliminare nota-
categli dal conservatore. Al contempo una qualche rile diventi una prassi, che l’istituto riceva una spinta
forma di “preferenza” se non proprio di breve e tem- legislativa importate che potrebbe consistere in una
poranea “prenotazione” tra la richiesta del notaio e riduzione del carico fiscale legato alla stipula, tanto da
l’invio al Registro dell’atto stipulato, il tutto oppor- rendere la sua adozione “indolore” se non addirittura
tunamente pubblicizzato, potrebbero rasserenare il “neutra” per l’acquirente. A ciò si aggiunga che l’at-
compratore. In realtà, sviluppando, con adeguata tuale sistema italiano di ispezione immobiliare in via
ponderazione, le conseguenze di una tale sistema nel- telematica, accompagnato dalla trascrizione, anch’es-
l’ordinamento italiano, emergono non pochi punti sa tutta telematica e ben presto svincolata da qualsia-
critici. L’appesantimento burocratico rappresentato si consegna del titolo cartaceo, permette virtualmen-
da un simile scambio di informazioni non gioverebbe te di azzerare il margine di rischio, mediante una tra-
ad una sistema pubblicitario che sembra ormai orien- scrizione che può essere eseguita sostanzialmente in
tato verso l’alleggerimento dei costi e dei carichi del- tempo reale. A tale scopo sarebbe auspicabile la pre-
la Pubblica amministrazione; senza poi considerare disposizione di un contratto d’opera professionale tra
gli inevitabili allungamenti dei tempi di stipula. Il si- notaio e cliente, semplice e comprensibile, che da
stema spagnolo si presterebbe altresì, in Italia, ove la una parte informi il cliente e dall’altra disciplini il
litigiosità aumenta in modo esponenziale, a facili tempo degli adempimenti pubblicitari.
abusi da parte di soggetti i quali, pur non interessati Quanto all’adozione del sistema francese, esso appa-
realmente a concludere operazioni aventi ad oggetto re più rispondente alla reale richiesta dell’utente di
il medesimo immobile, abbiano interesse a rallentare ottenere una tutela sostanziale assai visibile e com-
ovvero disincentivare la stipula attraverso la richie- prensibile, in quanto non legata solo a tecnicismi
sta pretestuosa di informazioni su determinati nomi- giuridici, ma incentrata sul congelamento delle som-
nativi. La terza riflessione, non priva di risvolti poli- me fino al buon esito della transazione. Anche in tal
tici, induce a verificare in quale modo le eventuali caso esistono già gli strumenti tecnici, quali la com-
nuove competenze del conservatore dei registri im- pravendita sottoposta alla condizione sospensiva del-
mobiliari possano modificare il suo ruolo in termini la mancanza di formalità pregiudizievoli, che inter-
di responsabilità, controlli e poteri. Conosciamo al cettano questa esigenza di sicurezza; ma la loro com-
riguardo i profondi dibattiti e dissidi, ancora non so- plessità, i loro tempi e costi non sempre paiano ade-
piti in Spagna, in merito alla coesistenza di un dop- guati alle necessità degli operatori economici. Ci pa-
pio controllo di legalità condiviso tra notaio e con- re infine che una tale assunzione di responsabilità
servatore. rafforzi, con incisività, la posizione del notaio quale
A ben vedere, de iure condito, il nostro ordinamen- reale garante del buon esito delle operazioni di tra-
to appresta già numerosi strumenti che, se opportu- sferimento immobiliare. Sembra però imprescindibi-
namente utilizzati, hanno, in potenza, le caratteristi- le la creazione di una cassa di deposito gestita intera-
che di “mezzi di chiusura” dei Registri. Ci riferiamo, mente dal notariato e la formulazione di un regola-
in particolare, alla trascrizione del contratto preli- mento stringente di inquadramento degli obblighi e
minare. delle responsabilità del notaio depositario relativo
La norma di cui all’art. 2645 bis c.c., introdotta dal- alla somme da esso ricevute a tale scopo. Infine, per
l’art. 3, I comma, D.L. 31 dicembre 1996, n. 30, attra- la citata italica tendenza alla forzatura degli schemi e
verso l’anticipazione dell’opponibilità ai terzi del pre- alla litigiosità, appare quanto mai opportuno intro-
liminare concluso tra le parti, per il tramite della tra- durre meccanismi che impediscano al notaio di ritro-
scrizione, permette che la trascrizione del contratto varsi in posizione di “stallo”, nell’impossibilità cioè,
definitivo o di altro atto che costituisca comunque di fronte alle parti in lite, di valutare autonomamen-
esecuzione del contratto preliminare, prevalga sulle te a chi consegnare le somme ricevute in deposito.

176 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

Patrimoni destinati

(In-)opponibilità al fisco
dei patrimoni destinati
a uno specifico affare
di Michele Bucchi

Dubbi sussistono sulla possibilità, per la società che abbia costituito patrimoni destinati a uno specifico af-
fare, di opporre la segregazione patrimoniale di cui all’art. 2447-quinquies c.c. all’Amministrazione Finanzia-
ria, creditore affatto particolare. Il presente contributo, traendo spunto da un parere pro veritate rilasciato a
una società quotata con patrimoni destinati al suo interno, si propone di richiamare l’attenzione dell’inter-
prete sulla problematica in oggetto, evidenziandone i risvolti, fra l’altro, in tema di eventuale spettanza al fi-
sco del diritto di opposizione di cui all’art. 2447-quater, comma 2, c.c., dell’azione revocatoria ordinaria e del-
la considerazione quale “creditore involontario” ai fini dell’art. 2447-quinquies, comma 3, parte 2, c.c. Parti-
colare risalto, inoltre, è concesso al rapporto fra detta segregazione patrimoniale e la responsabilità tributa-
ria solidale del cessionario di azienda ex art. 14 D.Lgs. n. 472/1997.

1. Premessa Note:
I patrimoni destinati a uno specifico affare rappre- (1) Cfr. L. Potito, Patrimoni destinati ... all’insuccesso?, in Le So-
cietà, 2006, 5, 545; A. Cuccuru, Patrimoni destinati e insolvenza,
sentano una delle principali novità della riforma in Contratto e impresa, 2009, 2, 422-426.
del diritto societario introdotta con D.Lgs. n. (2) Si veda M. Maltoni, Prime riflessioni in ordine ai patrimoni de-
6/2003. stinati ad uno specifico affare, Relazione presentata al Convegno
L’istituto non ha finora conosciuto un’applicazione La nuova disciplina delle società per azioni: prime indicazioni
operative, organizzato dal Consiglio Notarile di Bologna, 6 di-
pratica degna delle aspettative inizialmente createsi cembre 2002.
attorno a questa nuova e tipica forma di segregazio- (3) Questa finalità era già emersa in sede di lavori preparatori al-
ne patrimoniale (1). la riforma del diritto societario, come ampiamente sottolineato
in Studio CNN n. 4457 del 1 settembre 2003, a cura di S. Ton-
Secondo autorevole dottrina (2) la novità dell’isti- do, Patrimoni destinati a uno specifico affare, che nella parte ini-
tuto è essenzialmente rappresentata dall’opportuni- ziale cita e commenta lo “Schema di disegno di legge della
tà di superare la prassi, invalsa ad esempio nel mer- Commissione Mirone” (di nomina governativa), con annessa
Relazione illustrativa, “per la riforma delle società non quotate”
cato dei costruttori immobiliari, della costituzione (ott. 1999). La Relazione illustrativa, nel motivare la scelta del
di nuove società funzionali alla realizzazione di spe- Prog. Mirone, art. 4/4 (sul punto sostanzialmente trasfuso nella
cifici affari e destinate a cessare una volta raggiunto L. n. 366/2001 e, quindi, nel D.Lgs. n. 6/2003), di proporre l’in-
troduzione nell’ordinamento dei patrimoni destinati a uno speci-
l’obiettivo (3). L’effetto che si intendeva in tal mo- fico affare, evidenzia un duplice obiettivo: «rendere superflui
do perseguire è il medesimo oggi consentito dalla accorgimenti costosi e poco trasparenti che già vengono usati
nella pratica, come la costituzione di società ad hoc anche per
legge: la «parcellizzazione del ceto creditorio», le cui un singolo affare; rendere possibile una più concreta tutela per
ragioni venivano convogliate su specifici assets sen- coloro che intervengono nel finanziamento dell’affare, i quali
za esporre l’intero patrimonio utilizzato per svolgere vengono resi consapevoli delle sue caratteristiche e si trovano
in una situazione ove il loro rischio è circoscritto agli esiti eco-
l’impresa. nomici dell’affare stesso “.
In altri termini, si consente una «diversificazione (4) Così M. Maltoni, Prime riflessioni in ordine ai patrimoni desti-
del rischio senza ricorrere alla proliferazione di strut- nati ad uno specifico affare, cit.; in termini analoghi cfr. M. Stella
Richter, I patrimoni dedicati nel diritto delle società per azioni:
ture di necessità temporanee» (4). appunti sulle prospettive di riforma, intervento al Convegno Un
Ancora troppo nebulosi appaiono alcuni aspetti del- nuovo diritto societario per lo sviluppo delle imprese organizzato
la “vita” del patrimonio destinato, con particolare dal CESIFIN e dalla Associazione D. Preite per lo studio dell’im-
presa, Firenze, 2 giugno 2000; R. Guglielmo, Società uniperso-
riferimento alla sua fase estintiva, la cui disciplina, nali e patrimoni destinati, in Riv. not., 2004, 3, 613-616; G. Doria,
incardinata nell’art. 2447-novies c.c., è dai più rite- Il patrimonio finalizzato, in Riv. dir. civ., 485-490.

Notariato 2/2012 177


Argomenti
Società

nuta troppo scarna e lacunosa (5). Ciò ha probabil- ta ... n. ..., iscritto al Registro delle Imprese di ... in
mente contribuito ad alimentare negli operatori del data 1 febbraio 2008 prot. n. ..., la società quotata
diritto e nel mondo imprenditoriale una certa diffi- “ALFA S.P.A.” (“ALFA”), con sede in ... in via ... n.
denza verso l’istituto. ..., capitale sociale euro ... interamente sottoscritto e
Sotto altro profilo, il legislatore non ha provveduto a versato, iscritta al Registro delle Imprese di ... con
chiarire espressamente l’incidenza della forma di se- codice fiscale n. ..., R.E.A. n. ..., costituiva un patri-
gregazione in oggetto nei confronti del fisco (6). In monio destinato per la realizzazione di uno specifico
particolare, dubbi sussistono sulla possibilità che la affare nella zona di ... (“PD X”).
società costituente il patrimonio destinato - sia essa La costituzione del PD X prevedeva la partecipazione
appartenente al tipo società per azioni, società in ac- all’affare, oltre che di ALFA quale società costituente
comandita per azioni, società cooperativa regolata il patrimonio destinato, anche di altri soggetti in qua-
dalla normativa della società per azioni o, infine, so- lità di terzi apportanti, tra cui il Signor Tizio (“T”),
cietà consortile per azioni o in accomandita per azio- nato a ... il giorno ..., residente a ... in via ... n. ....
ni - possa opporre la conseguente separazione, univo- Nessun creditore, Amministrazione Finanziaria
ca o biunivoca a seconda dei casi (per la distinzione compresa, si opponeva a tale deliberazione della so-
si rimanda al successivo paragrafo 4), all’Ammini- cietà.
strazione Finanziaria, creditore affatto particolare. Con successivi verbali del Consiglio di Gestione a
Quest’ultima problematica costituisce oggetto prin- rogito medesimo Notaio ..., in data 25 febbraio
cipale della presente indagine, che, senza pretese di 2008, repertorio n. ..., registrato all’Agenzia delle
assolute completezza ed esaustività, si propone il più Entrate di ... in data ... n. ..., iscritto al Registro del-
limitato fine di richiamare l’attenzione dell’inter- le Imprese di ... in data 27 marzo 2008 prot. n. ..., e
prete del diritto, studioso o professionista che sia, su in data 28 aprile 2010, repertorio n. ..., registrato al-
alcune vicende dell’istituto finora poco dibattute l’Agenzia delle Entrate di ... in data ... n. ..., iscritto
ma non per questo meritevoli di minore considera- al Registro delle Imprese di ... in data 31 maggio
zione. Tra di esse si è voluto dare particolare risalto, 2010 prot. n. ..., e con ulteriore verbale a rogito Dot-
in questa sede, al rapporto tra segregazione patrimo- tor ..., Notaio in ..., in data 30 novembre 2010, re-
niale di cui all’art. 2447-quinquies c.c. e responsabi- pertorio n. ..., registrato all’Agenzia delle Entrare di
lità tributaria del cessionario di azienda - provenien- ... in data ... n. ... serie ..., iscritto al Registro delle
te da patrimonio destinato - ai sensi dell’art. 14 Imprese di ... in data 21 dicembre 2010 prot. n. ...,
D.Lgs. n. 472/1997. ALFA modificava il PD X, senza che, anche in que-
Lo spunto posto a base dell’indagine è offerto dalla sti casi, nessun creditore sociale si opponesse, Am-
richiesta, da parte di una società per azioni ammessa ministrazione Finanziaria compresa.
alla quotazione presso la borsa valori italiana, di un In data 28 giugno 2010, per quanto riferito da AL-
parere pro veritate sulle tematiche fiscali appena FA, la Guardia di Finanza notificava a ALFA un
nominate e su determinati risvolti pratico-giuridici processo verbale di constatazione (“PVC”) conte-
ad esse connessi. nente rilievi in merito a presunte violazioni tributa-
L’esposizione del lavoro non potrà pertanto prescin- rie della stessa ALFA relative agli esercizi sociali de-
dere da un’introduzione della situazione di fatto che gli anni 2006 e 2007, che, se integralmente confer-
ha originato la proposta del quesito, passando da
cenni generali sullo strumento di segregazione patri-
moniale di cui agli artt. 2447-bis ss. c.c., per poi ana- Note:
lizzare le singole questioni giuridiche evidenziate dal (5) In argomento cfr. C. Ibba, La pubblicità del patrimonio desti-
nato, in Giur. comm., 2007, 733-735; D. Scarpa, La rappresenta-
caso, civilistiche e fiscali, principali e accessorie, zione contabile del patrimonio destinato e la tutela dei creditori
prodigando infine lo sforzo di trarne alcune minime particolari, in Giur. comm., 2008, 408-411; D. Scarpa, Inizio e fi-
ne del patrimonio destinato tra adeguatezza e responsabilità, in
conclusioni. Giur. comm., 2009, 1041.
2. Fattispecie (6) La soluzione della problematica afferente all’opponibilità o
meno al fisco della segregazione realizzata dai patrimoni desti-
Come sopra accennato, è anzitutto opportuno chia- nati a uno specifico affare, oggetto del presente contributo, la-
scia impregiudicata la differente questione relativa alla discussa
rire gli elementi di fatto posti alla base della proble- soggettività tributaria di detti patrimoni, negata dalla dottrina pre-
matica su cui verte la richiesta del presente parere. valente. Non paiono esservi dubbi, invece, sull’assenza di sog-
Con verbale del Consiglio del Gestione a rogito gettività civilistica. Per approfondimenti su queste tematiche si
rimanda al contributo di P. Zampaglione, La rilevanza dei patri-
Dottor ... di ..., in data 28 dicembre 2007, repertorio moni destinati ad uno specifico affare e gli eventuali riflessi tri-
n. ..., registrato all’Agenzia delle Entrate di ... in da- butari, in Diritto e pratica tributaria, 2009, 5, 929 ss.

178 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

mati in un avviso di accertamento, darebbero luogo azienda relativo al PD X, con concessione da


a passività complessive, a titolo di imposte, sanzioni SRLALFA a SRLTApp di apposita garanzia per il ri-
e interessi, pari a circa euro 9 milioni. schio che l’Amministrazione Finanziaria chieda a
Nel medesimo PVC si proponeva di attivare la ri- quest’ultima il pagamento del PVC ai sensi dell’art.
chiesta di adozione delle misure patrimoniali di cui 14 D.Lgs. n. 472/1997.
all’art. 22 D.Lgs. n. 472/1997. 4) Cessione da T e App a BETA di tutte le quote di
Alla data del 17 maggio 2011, per quanto riferito da partecipazione al capitale della SRLTApp.
ALFA, l’Amministrazione Finanziaria non ha anco-
ra attivato la procedura di cui al suddetto art. 22. 3. Quesito
In data 7 ottobre 2010, per quanto riferito da ALFA, Ciò posto, si chiede di rispondere al seguente quesito:
ALFA presentava all’Amministrazione Finanziaria «Considerata la costituzione del PD X da parte di AL-
istanza di accertamento con adesione al PVC, ai FA, e considerati il successivo PVC contestato a AL-
sensi dell’art. 6, comma 1, D.Lgs. n. 218/1997, a FA dall’Amministrazione Finanziaria e il conseguen-
fronte del quale è in corso la fase istruttoria e, per- te invito rivolto a quest’ultima dalla Guardia di Fi-
tanto, a tutt’oggi l’Amministrazione Finanziaria non nanza circa l’attivazione nei confronti di ALFA delle
ha ancora manifestato la volontà di aderirvi. procedure di cui all’art. 22 D.Lgs. n. 472/1997, si
In data 20 dicembre 2010, per quanto riferito da chiede se il PD X risulti opponibile all’Amministra-
ALFA, ALFA riceveva dall’Amministrazione Fi- zione Finanziaria, e più in particolare se l’Ammini-
nanziaria il certificato dei carichi pendenti di cui al- strazione Finanziaria possa con successo attivare, nei
l’art. 14 D.Lgs. n. 462/1997, dal quale, tra una serie confronti di ALFA e/o degli altri soggetti coinvolti
di altri carichi pendenti, risulta anche quello relati- nella Operazione, con riferimento ai beni (già) ap-
vo al PVC. portati al PD X, la responsabilità solidale del cessio-
È comune intenzione di ALFA e dei terzi apportan- nario di azienda di cui all’art. 14 D.Lgs. n. 472/1997,
ti del PD X, compreso T, di procedere a un’operazio- comprese le misure patrimoniali (ipoteca e sequestro
ne (“Operazione”) volta a ottenere il seguente com- conservativo) di cui all’art. 22 D.Lgs. cit.».
plessivo risultato:
– cessazione del PD X, con pagamento dei relativi 4. Brevi cenni sulla segregazione patrimoniale
creditori; di cui all’art. 2447-quinquies c.c.
– liquidazione delle quote di partecipazione al PD X Il patrimonio destinato di cui all’art. 2447-bis c.c.,
spettanti ai terzi apportanti di detto patrimonio, T con tutte le sue implicazioni giuridiche in tema di
compreso, mediante assegnazione in natura a questi destinazione e separazione patrimoniali, viene a esi-
ultimi, o a chi per loro, di parte dei contratti di ma- stenza a tutti gli effetti di legge al ricorrere delle se-
nutenzione già compresi nel ramo d’azienda del pa- guenti circostanze, l’una all’altra successiva:
trimonio medesimo; – adozione di apposita deliberazione costitutiva da
– trasferimento del ramo d’azienda di cui al PD X e di parte dell’organo amministrativo della società per
tutti i contratti di manutenzione già di esso facenti azioni, contenente tutte le prescrizioni di cui all’art.
parte, compresi quelli come sopra assegnati ai terzi ap- 2447-ter c.c., verbalizzata in atto pubblico notarile e
portanti, alla società “BETA S.P.A.” con unico socio iscritta presso il competente Registro delle Imprese
(“BETA”), con sede a ... in via ... n. ..., capitale socia- (7);
le euro ... di cui versati euro ..., iscritta al Registro del-
le Imprese di ... con codice fiscale n. ..., R.E.A. n. .... Nota:
La Operazione si snoderà attraverso i seguenti pas- (7) Il verbale notarile contenente la deliberazione costitutiva di un
saggi, l’uno successivo all’altro. patrimonio destinato a uno specifico affare è soggetto al paga-
mento dell’imposta di registro in misura fissa. Laddove siano
1) Costituzione di una SRL (SRLTApp) da parte di vincolati al patrimonio destinato anche beni immobili, il verbale è
T e degli altri terzi apportanti del PD X (App), nel- inoltre soggetto al pagamento dell’imposta di trascrizione, an-
ch’essa in misura fissa, mentre non si dovrà provvedere ad alcu-
la quale sarà fatta confluire, direttamente da ALFA, na voltura catastale e, quindi, non sarà applicabile - nemmeno in
una parte dei contratti di manutenzione già compre- misura fissa - la relativa imposta (almeno nel caso in cui gli im-
si nel ramo d’azienda relativo al PD X. mobili siano già di titolarità della società costituente il patrimonio
destinato). L’imposta di bollo, invece, deve essere assolta in mi-
2) Costituzione di una SRL (SRLALFA) da parte di sura ordinaria. V. Studio CNN n. 101/2004/T, del 4 febbraio 2005,
ALFA, nella quale sarà fatto confluire il ramo di a cura di A. Pischetola, Profili dell’imposizione indiretta sui patri-
azienda relativo al PD X, ovviamente decurtato dei moni destinati ad uno specifico affare. Ritiene sussistano gli
estremi per sottoporre il verbale anche all’imposta di donazione,
contratti di manutenzione già trasferiti a SRLTApp. sulla base della vicinanza tipologica con l’ipotesi di costituzione
3) Cessione da SRLALFA a SRLTApp del ramo di di vincolo di destinazione, A. Busani, L’imposta di registro, 2009,

Notariato 2/2012 179


Argomenti
Società

– mancata opposizione alla deliberazione da parte – nella fase di scioglimento del patrimonio destina-
dei creditori della società entro il termine di giorni to, ovvero dal verificarsi di una qualsiasi della cause
60 dall’iscrizione della medesima; di cessazione previste dalla legge o eventualmente
– laddove, fra l’altro, siano oggetto di apporto al pa- dallo statuto fino alla estinzione del medesimo me-
trimonio destinato beni immobili e/o mobili regi- diante apposita cancellazione dal competente Regi-
strati, trascrizione della destinazione allo specifico stro delle Imprese, come pare confermato dall’art.
affare presso il competente Registro Pubblico Immo- 2447-novies, comma 3, c.c. (12);
biliare, ai sensi dell’art. 2447-quinquies, comma 2, – nella fase di liquidazione della società;
c.c. (8). – nella fase di sottoposizione della società a falli-
La venuta a esistenza del patrimonio destinato com- mento, come desumibile dal combinato disposto di
porta, di regola, l’attivazione di un’autentica segre- cui agli artt. artt. 2447-novies, comma 4, c.c. e 155
gazione patrimoniale sui beni e apporti del patrimo- R.D. n. 267/1942 (c.d. Legge Fallimentare) (13);
nio (9). – nella fase di incapienza del patrimonio destinato,
In particolare, il patrimonio della società e il patri- come desumibile dal contesto dell’art. 156 R.D. n.
monio destinato a uno specifico affare risulteranno 267/1942 (c.d. Legge Fallimentare) (14).
fra loro separati in senso bilaterale o biunivoco, ov- La segregazione patrimoniale dei beni o apporti vin-
vero assoluto, laddove l’organo amministrativo, in colati al patrimonio destinato è certamente mante-
sede di deliberazione costitutiva del patrimonio de- nuta fino a quando essi, o meglio il residuo degli
stinato, non scelga espressamente di derogare al di- stessi una volta soddisfatti i creditori dedicati, rien-
sposto di cui all’art. 2447-quinquies, comma 3, c.c., tri a far parte del patrimonio generale della società
come dalla stessa norma consentito. oppure venga in tutto o in parte assegnato a uno o
In assenza di tale scelta, pertanto, una volta costitui-
to il patrimonio destinato i creditori della società Note:
possono soddisfarsi solo sui beni della società non ri- Milano, 513-514.
compresi nel patrimonio destinato (cfr. art. 2447- (8) V. per tutti Studio CNN n. 119-2006/I, a cura di F. Gennari, I
quinquies, comma 1, c.c.) mentre i creditori del pa- patrimoni destinati: aspetti di interesse notarile; R. Lenzi, I patri-
trimonio destinato possono a loro volta soddisfarsi moni destinati: costituzione e dinamica dell’affare, in Riv. not.,
2003, 3, 563-565, e C. Ibba, La pubblicità del patrimonio desti-
solo sui beni che di questo facciano parte (cfr. art. nato, cit., 732-733.
2447-quinquies, comma 3, c.c.), senza possibilità di (9) V. Studio CNN 119-2006/I, cit., e R. Lenzi, I patrimoni desti-
alcuna responsabilità sussidiaria dei beni del primo nati: costituzione e dinamica dell’affare, cit., 563.
verso i creditori dell’altro e viceversa. (10) V. R. Lenzi, I patrimoni destinati: costituzione e dinamica
Il particolare effetto appena illustrato, analogo a dell’affare, cit., 565.
quello realizzato mediante la istituzione di un trust, (11) In tal senso è la dottrina pressoché unanime; per tutti v. M.
è denominato separazione patrimoniale bilaterale o Bianca, commento all’art. 2447-novies cod. civ., in Commentario
breve al Codice Civile, IX ed., a cura di G. Cian, Padova, 2009,
biunivoca, o segregazione patrimoniale. 2945, e D. Scarpa, La rappresentanza contabile del patrimonio
Per espressa disposizione legislativa, la segregazione destinato e la tutela dei creditori particolari, cit., 414.
patrimoniale di cui al patrimonio destinato non (12) V. C. Ibba, La pubblicità del patrimonio destinato, cit., 734-
opera in ipotesi di responsabilità per fatto illecito 735. Secondo F. Fimmanò, La liquidazione delle cellule destinate
alla luce della riforma del diritto fallimentare, in Le Società, 2006,
della società. 2, 157-160, invece, il tenore letterale dell’art. 2447-novies, com-
In tal caso, essendo “involontario” il relativo credi- ma 3, c.c. implicherebbe la continuazione della separazione pa-
trimoniale anche oltre l’estinzione del patrimonio destinato a uno
tore, potrà soddisfarsi indistintamente su tutti i beni specifico affare, fintanto che rilevino creditori insoddisfatti di
in titolarità della società, siano essi compresi o me- quest’ultimo: “… anche in caso di liquidazione del patrimonio,
no nel patrimonio destinato (10). laddove dopo la chiusura della stessa, sopravvengano creditori
dell’affare rimasti ignoti, la separazione potrà ultragire a benefi-
La segregazione patrimoniale è mantenuta per tutto cio degli stessi, consentendo loro di rivalersi sul patrimonio so-
il corso della “vita” del patrimonio destinato, dalla ciale nei limiti del valore effettivo di quanto vi è riconfluito a se-
sua nascita alla sua estinzione. In particolare, il veri- guito della liquidazione della cellula “.
ficarsi di una causa di cessazione del patrimonio de- (13) Per tutti v. M. Bianca, commento all’art. 2447-novies cod.
civ., cit., 2947, e, implicitamente, S. Rossi, Liquidazione dei pa-
stinato comporta il venir meno della destinazione trimoni destinati e tutela dei creditori particolari tra codice civile
ma non anche l’esaurirsi dell’effetto principale del e nuove norme di diritto concorsuale, in Giur. comm., 2006, 896-
patrimonio destinato, ovvero la separazione dei beni 899.
destinati rispetto al restante patrimonio della socie- (14) V. M. Bianca, commento all’art. 2447-novies cod. civ., cit.,
2947, e, implicitamente, S. Rossi, Liquidazione dei patrimoni de-
tà (11). stinati e tutela dei creditori particolari tra codice civile e nuove
La segregazione patrimoniale è mantenuta anche: norme di diritto concorsuale, cit., 905-911.

180 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

più dei terzi apportanti del patrimonio destinato rebbe il fisco, non in grado di opporsi alla “destina-
medesimo. zione” nel termine perentorio di sessanta giorni dal-
In quest’ultimo caso, la segregazione patrimoniale la pubblicazione della delibera di costituzione» (19).
parrebbe cessare una volta che i beni siano entrati a «Un creditore attento e ben organizzato può moni-
far parte del patrimonio del terzo apportante, in torare ogni due mesi il registro delle imprese per
quanto a lui trasferiti a titolo di liquidazione: da que- controllare se il proprio debitore gli sta preparando
sto momento in poi su tali beni potranno soddisfarsi un tiro mancino. Ma un creditore notoriamente len-
unicamente i creditori del terzo apportante, ma non to, come il creditore Fisco o gli Enti di Previdenza,
più quelli del patrimonio destinato (15), fatto salvo difficilmente può organizzarsi in tal senso. A nulla
l’esperimento dell’azione revocatoria ordinaria in varrebbe allungare i termini per proporre l’opposi-
presenza dei relativi presupposti. zione né introdurre un obbligo di preventiva segna-
Per i beni immobili e per i beni mobili iscritti in lazione; infatti, anche ove l’Amministrazione finan-
pubblici registri la cessazione della segregazione pa- ziaria fosse edotta preventivamente dell’intenzione
trimoniale non potrà invece prodursi se non a segui- di segregare, si troverebbe nella scomoda situazione
to della cancellazione della trascrizione di cui all’art.
o di doversi sempre opporre o di verificare, caso per
2447-quinquies, comma 2, c.c. (16).
caso, l’esistenza di avvisi di accertamento o processi
5. Amministrazione Finanziaria e diritto verbali in corso. A questo si aggiunga che solo la so-
di opposizione ai sensi cietà è in grado di conoscere, sin dal momento in cui
dell’art. 2447-quater, comma 2, c.c. ha presentato la dichiarazione dei redditi, l’esistenza
È anzitutto discusso, in dottrina, se la tutela del cre- di passività tributarie non dichiarate e, quindi, di
ditore Amministrazione Finanziaria nei confronti possibili futuri debiti tributari. Essa potrebbe pertan-
della costituzione di patrimoni destinati da parte di to limitare già in partenza con un atto preordinato,
società per azioni debba individuarsi, come avviene e quindi doloso, la responsabilità sui beni di consi-
per tutti i creditori sociali “ordinari”, nel diritto di stenza patrimoniale più interessante» (20).
opposizione di cui all’art. 2447-quater, comma 2, c.c. Stando alle riportate opinioni, non sembrerebbe
«Seppure, tuttavia, possa sembrare astrattamente af- quindi coerente con il sistema immaginare una tute-
fascinante una totale equiparazione del creditore Fi- la dell’Amministrazione Finanziaria limitata al solo
sco agli altri creditori sociali, ciò avrebbe implica- diritto di opposizione in ordine alle ipotesi di costi-
zioni pratiche paradossali, dovendosi escludere che tuzione di patrimoni destinati ex artt. 2447-bis ss.
l’Amministrazione finanziaria possa adeguatamente c.c. da parte di società per azioni debitrici di imposte
monitorare tutte le operazioni che pongono in esse- verso il fisco.
re i contribuenti. Vi è, inoltre, il problema dei credi-
ti fiscali (o previdenziali) soltanto “potenziali”, ossia Note:
non ancora scaturenti da un atto di accertamento (15) Non sembrerebbe avallare questa conclusione F. Fimmanò,
vero e proprio (es. processo verbale di constatazio- La liquidazione delle cellule destinate alla luce della riforma del
ne)» (17). diritto fallimentare, cit., 157-160, secondo cui la segregazione
operata dal patrimonio destinato ultragirebbe fino a quando sus-
«La segregazione dei beni nel patrimonio dedicato sistano creditori insoddisfatti in relazione allo specifico affare (v.
comporta che gli stessi sono riservati ai soli credito- precedente nota 12).
ri dell’affare. Tra i creditori sociali che potrebbero (16) In tal senso Studio CNN n. 119-2006/I, cit. Contra, Studio
CNN n. 101/2004/T, ove si afferma la “idoneità della sola pubbli-
vedere ridotte le garanzie vi è certamente anche il cità nei registri commerciali, stabilita a carico dell’organo ammi-
Fisco, atteso che sarebbero agevoli manovre elusive nistrativo dal disposto dell’art. 2447-novies c.c., al fine di dare
volte a destinare patrimoni al fine di sottrarre garan- contezza della definitiva cessazione della destinazione originaria-
mente impressa ai beni immobili compresi nel patrimonio dedi-
zie all’Amministrazione finanziaria». Da ciò «la ne- cato (quale che ne sia la causa, legale o convenzionale)“.
cessità di approntare adeguate tutele per gli interes- (17) G. M. Committeri e G. Scifoni, I “patrimoni dedicati” tra
si erariali, non essendo ipotizzabile che il Fisco fosse soggettività tributaria e tutele antielusive, in Corr. trib., 2003,
assoggettato al ristretto termine (60 giorni) per pro- 3977, nota 24.
porre opposizione al pari degli altri creditori» (18). (18) G. M. Committeri e G. Scifoni, I “patrimoni dedicati” tra
soggettività tributaria e tutele antielusive, cit., 3978.
«Ragionando dei patrimoni destinati di cui all’art.
2447 bis, primo comma, lett. a), c.c., l’effetto princi- (19) M. Pollio e P. P. Papaleo, La disciplina “tributaria” dei patri-
moni dedicati, alla luce dei lavori della Commissione Gallo, in Le
pale dell’isolamento dei beni che lo compongono e Società, 2003, 11, 1464.
della loro sottrazione alle istanze dei creditori socia- (20) G. Tabet, Profili fiscali dei patrimoni destinati ad uno specifi-
li, secondo il parere della Commissione Gallo, lede- co affare, in Riv. dir. fin., 2004, 1, 83.

Notariato 2/2012 181


Argomenti
Società

6. L’azione revocatoria ordinaria introdotta dall’art. 2447-quater a favore dei credito-


nei patrimoni destinati ri sociali anteriori alla iscrizione della delibera costi-
tutiva del patrimonio destinato di tipo A». Pertan-
È inoltre oggetto di dibattito la possibilità per il cre-
to, “non vi sono elementi sufficienti per concludere
ditore sociale di esperire azione revocatoria ordina-
che lo strumento della revocatoria ordinaria non sia
ria contro la costituzione di patrimoni destinati ex
anche in questo caso precluso», il che farebbe consi-
artt. 2447-bis ss. c.c. da parte della società per azioni
derare «per scontato che l’opposizione sia l’unico
debitrice. mezzo di tutela» (23).
Si è cioè posto il problema se, accanto al diritto di Le opinioni riportate, fra loro antitetiche, palesano
opposizione di cui all’art. 2447-quater, comma 2, l’esistenza di un forte dibattito sull’argomento, che
c.c., sia prevista come rimedio generale l’azione re- non permette di ricavare alcuna certezza sul punto.
vocatoria ordinaria, che dovrebbe riguardare due Non si dubita, comunque, della generica possibilità
momenti: quello della costituzione del patrimonio per l’Amministrazione Finanziaria di intentare, a
destinato e quello del successivo svolgimento del- mezzo dell’agente della riscossione, l’azione revocato-
l’affare, con riferimento ai singoli atti pregiudizievo- ria ordinaria contro il debitore d’imposta, stante l’at-
li a danno del patrimonio della società o del patri- tuale tenore letterale dell’art. 49, comma 1, D.P.R. n.
monio destinato. 602/1973 («(...) il concessionario può altresì promuo-
La dottrina è sul punto divisa in due opposti orien- vere azioni cautelari e conservative, nonché ogni al-
tamenti. tra azione prevista dalle norme ordinarie a tutela del
La tesi affermativa, la quale ammette che l’azione creditore»), giusta la modifica apportatavi dall’art. 1,
revocatoria possa essere esperita entro cinque anni comma 145, L. n. 311/2004 (24).
dall’iscrizione nel Registro delle Imprese della deli-
berazione costitutiva del patrimonio destinato, insi- 7. (In-)opponibilità all’Amministrazione
ste nel sottolineare che la diversità tra i due rimedi Finanziaria dei patrimoni destinati
(opposizione e revocatoria) consentirebbe la piena Il coordinamento tra la novità della riforma del dirit-
cumulatività degli stessi (21). Questa interpretazio- to societario e la relativa disciplina fiscale costituiva,
ne ha tuttavia portato a correggere alcuni presuppo- già nel 2002, questione di evidente importanza e a
sti dell’azione revocatoria ordinaria, escludendo in tal fine veniva istituita nel novembre del medesimo
particolare il requisito del consilium fraudis, in quan- anno un’apposita commissione di studio (Commis-
to il patrimonio non potrebbe essere considerato co- sione Gallo) con il compito di adeguare il vigente si-
me terzo ai sensi dell’art. 2901 c.c. stema fiscale alla riforma del diritto societario.
La tesi negativa, invece, esclude che i creditori pos- «La Commissione aveva quindi due possibili alter-
sano esperire l’azione revocatoria e ritiene esaustiva native: proporre la completa inopponibilità ai credi-
la tutela offerta dal diritto di opposizione (22). In tal tori pubblici della costituzione dei patrimoni dedi-
senso l’opposizione è concepita come rimedio sosti-
tutivo, e non aggiuntivo-cumulativo, all’azione re-
Note:
vocatoria ordinaria.
(21) V. R. Lenzi, I patrimoni destinati: costituzione e dinamica
«In questo contesto, occorre rilevare che gli stru- dell’affare, cit., 564; F. Fimmanò, Patrimoni destinati e tutela dei
menti posti a garanzia dei creditori anteriori alla se- creditori nelle società per azioni, Milano, 2008, 347-348; F. Fim-
gregazione sono assai labili. È noto che in materia di manò, La revocatoria dei patrimoni destinati, in Il Fallimento,
2005, 10, 1105 ss.; M. Lamandini, Patrimoni separati e tutela dei
atti interni societari non sono esperibili - almeno se- creditori, in Riv. dir. proc. civ., 2005, 1, 47-48.
condo l’opinione prevalente - le azioni revocatorie (22) In questo senso G. Bozza, Patrimoni destinati, in La riforma
ordinarie, quale strumento di reazione alla frode nei del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, VII, Milano, 2003,
155; A. Caiafa, Il patrimonio destinato: profili lavoristici e falli-
confronti dei creditori, ma solo le azioni di opposi- mentari, in Dir. fall., 2004, 712; F. Gennari, I patrimoni destinati
zione, da attivare entro sessanta giorni dalla iscrizio- ad uno specifico affare, Padova, 2005, 161; S. Locoratolo, Patri-
ne della delibera pregiudizievole nel registro delle moni destinati, insolvenza e azione revocatoria, in Dir. fall., 2005,
I, 125; R. Santagata, Patrimoni destinati ed azioni revocatorie (tra
imprese. E tanto per il decisivo rilievo che le ragioni diritto attuale e prospettive di riforma), in Riv. dir. comm., 2005,
di economicità, celerità e certezza che sono alla ba- I, 295; G. Tabet, Profili fiscali dei patrimoni destinati ad uno spe-
se del rimedio preventivo, soggetto ad un rigoroso cifico affare, cit., 83.
sistema di decadenza, sarebbero del tutto vanificate (23) G. Tabet, Profili fiscali dei patrimoni destinati ad uno specifi-
co affare, cit., 83.
se fosse consentito di attaccare l’atto ex post, ren-
(24) Sul punto si rimanda al contributo di F. Gallio e F. Terrin,
dendolo relativamente inefficace. Tali conclusioni L’azione revocatoria ordinaria dell’agente della riscossione, in
non possono non estendersi anche all’opposizione Riv. giur. trib., 2011, 3, 257.

182 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

cati, oppure strutturare uno speciale regime di revo- a) introdurre un regime di generale inopponibilità
catoria. La preferenza è stata accordata alla prima al- della costituzione di questi patrimoni separati nei
ternativa, quella cioè che prevede la totale inoppo- confronti dei creditori pubblici, con evidenti rica-
nibilità della segregazione patrimoniale al Fisco. dute negative nei confronti di questo istituto;
Tuttavia, con riguardo al grado di inopponibilità la b) prevedere, in deroga al diritto comune, una serie
Commissione ha formulato due ipotesi alternative, di azioni “revocatorie fiscali” secondo lo schema già
una delle quali pone doverosa tutela agli interessi in parte adottato nell’ambito delle cessioni di azien-
patrimoniali dei partecipanti all’affare, stabilendo da (art. 14 D.Lgs. n. 472/1997); dette azioni lasce-
che la predetta inopponibilità opera soltanto sulla rebbero comunque impregiudicata l’ipotesi di preor-
quota di patrimonio di spettanza della società. L’al- dinata separazione di patrimoni quando la procedu-
tra soluzione, invece, prevede una inopponibilità ra di accertamento non è stata ancora avviata al-
tout court della segregazione al Fisco, con conse- l’epoca in cui invece il patrimonio è stato costitui-
guente pregiudizio per i partecipanti all’affare, che to» (27).
potrebbero vedere il patrimonio di loro spettanza as- La più volte citata proposta di integrazione dell’art.
servito a garanzia di debiti tributari, previdenziali ed 37-bis D.P.R. n. 600/1973 non si è ancora tradotta in
assistenziali della società “di gemmazione”» (25). norma di legge.
Come sopra precisato, secondo il parere della Com- Ciò posto, non si può non segnalare il pensiero di chi
missione Gallo l’effetto segregativo dei patrimoni de- pone più di un dubbio sulla teoria, comunque preva-
stinati di cui agli artt. 2447-bis ss. c.c., lederebbe il fi- lente, dell’inopponibilità al fisco della segregazione
sco, non in grado di opporsi alla destinazione nel ter- patrimoniale realizzata dai patrimoni destinati.
mine perentorio di sessanta giorni dalla iscrizione al «Il problema della posizione del Fisco rispetto alla
competente Registro delle Imprese della deliberazio- costituzione di patrimoni destinati, come noto, è
ne di costituzione. «Ciò, sempre secondo la Commis- stato affrontato dalla cd. “Commissione Gallo”, nel-
sione, consiglierebbe l’introduzione di una specifica l’ottica di salvaguardare l’innovatività e la capacità
norma - art. 35 bis, D.P.R. n. 602/1973 - che preveda di diffusione degli istituti introdotti dalla riforma
l’inoppobilità della separazione patrimoniale nei con- delle società rispetto ai condizionamenti derivanti
fronti, non solo dell’amministrazione finanziaria, ma dalla normativa fiscale. A tale scopo si ipotizzò l’in-
anche delle regioni, degli enti locali e degli enti pre- gresso, nel sistema di tutele ancorato alla costituzio-
videnziali, per quanto di rispettiva competenza, per ne di patrimoni destinati, di una “revocatoria fisca-
tributi, contributi, sanzioni ed interessi. Le due ver- le”, volta ad una più efficace tutela dei crediti degli
sioni dell’art. 35 bis, D.P.R. n. 602/1973 (in materia di enti pubblici che, però, non avuto alcuna espressa
riscossione dei tributi) suggerite dalla Commissione, concretizzazione, date le difficoltà di riuscire a dimo-
prevedono che la costituzione dei patrimoni destina- strare l’uso fraudolento di un patrimonio destinato
ti di cui all’art. 2447 bis c.c. sia inopponibile verso rispetto alle ragioni creditorie del Fisco. Tuttavia, la
l’amministrazione e tutti gli enti che possono vantare Commissione aveva supposto l’inopponibilità del
crediti tributari e previdenziali, nonché crediti relati- vincolo di destinazione all’Amministrazione Finan-
vi a sanzioni ed interessi relative ai crediti stessi ed in ziaria, in particolare, e agli altri enti pubblici, più in
particolare, alternativamente, nella prima versione generale, relativamente ai crediti tributari, contri-
viene posto un limite quantitativo, essendo previsto butivi ed assistenziali. Per i crediti sorti successiva-
che “(...) per le obbligazioni sorte prima della (...) co- mente alla costituzione, si sarebbe prevista una re-
stituzione” l’inopponibilità opera (...) limitatamente sponsabilità del patrimonio destinato limitatamente
alla quota di patrimoni di spettanza della società a imposte e contributi o alla quota proporzionale
(...)». La seconda versione, invece, prevede semplice- delle imposte e dei contributi ad essi riferibili. I giu-
mente l’inopponibilità, senza alcuna limitazione og- dizi espressi dalla dottrina riguardo ad un’eventuale
gettiva. Entrambe le versioni, «(...) Per le obbligazio- norma a tutela dei crediti dell’Erario (e degli altri
ni sorte dopo la costituzione dei predetti patrimoni di
destinazione (...)» prevedono che «(...) gli stessi ri- Note:
spondono limitatamente alle imposte e contributi o (25) G. M. Committeri e G. Scifoni, I “patrimoni dedicati” tra
soggettività tributaria e tutele antielusive, cit., 3978.
alla quota proporzionale delle imposte e contributi ad
(26) M. Pollio e P. P. Papaleo, La disciplina “tributaria” dei patri-
essi riferibili» (26). moni dedicati, alla luce dei lavori della Commissione Gallo, in Le
«In questo contesto, le soluzioni che si possono pro- Società, 2003, 11, 1464.
spettare e sulle quali la Commissione ha dibattuto, (27) G. Tabet, Profili fiscali dei patrimoni destinati ad uno specifi-
sono le seguenti: co affare, cit., 83.

Notariato 2/2012 183


Argomenti
Società

enti pubblici) non furono, com’è comprensibile, po- destinato presenterebbe un vizio e, a rigore, non po-
sitivi. In particolare, le valutazioni si appuntavano o trebbe realizzarsi la conseguente segregazione patri-
sulla considerazione per cui il pregiudizio derivante moniale.
ai terzi dalla responsabilità del patrimonio destinato
per i crediti tributari ne avrebbe piuttosto diminuito 8. Amministrazione Finanziaria
le potenzialità di diffusione anziché incoraggiarle, o come “creditore involontario”?
sulla stessa qualificazione dello Stato come creditore Peraltro, la recente sentenza n. 38925/2009 della
involontario, che mina di per sé l’opportunità di una Corte di Cassazione Penale, sezione III, «ha sottrat-
norma di maggior favore rispetto a quelle dettate per to il credito fiscale dall’applicazione dell’art. 170 c.c.
i creditori volontari. Da parte di altri, si è, invece, ri- Nel ragionamento della S.C., la posizione dell’Era-
levata l’inadeguatezza della previsione di una speci- rio rispetto alla segregazione patrimoniale operata
fica e maggior tutela dei crediti dell’Erario sulla base mediante il fondo patrimoniale appare, dunque,
della intangibilità del principio di uguaglianza so- analoga a quella che caratterizza i creditori involon-
stanziale tra creditori. In altre parole, si è detto, non tari di società per azioni, rispetto alla diversa fatti-
si rinvengono ragioni particolari atte a sostenere specie di segregazione patrimoniale costituita dai
che lo Stato debba essere considerato un creditore patrimoni destinati ad uno specifico affare discipli-
privilegiato, ben potendo ricorrere agli ordinari ri- nati dagli artt. 2447-bis ss. c.c. In relazione a tale re-
medi accordati agli altri creditori della medesima cente istituto, infatti, i creditori della società, una
categoria» (28). volta operata la separazione e conseguente destina-
«In sostanza la preoccupazione dei tecnici della zione di parte del patrimonio sociale allo specifico
Commissione è che, a fronte di crediti fiscali poten- affare, vengono distinti in “creditori volontari”, che
ziali relativi a periodi d’imposta anteriori alla costi- hanno stretto rapporti contrattuali con la società in
tuzione del patrimonio destinato, la società desti- vista della realizzazione dello specifico affare e che,
nante potrebbe ricorrere alla dedica patrimoniale al di conseguenza, possono aggredire solo il patrimonio
solo fine di limitare l’azione del fisco. L’operatività destinato, salva diversa disposizione della delibera
di tale comportamento verrebbe limitata, appunto, costitutiva, e “creditori involontari”. Questi ultimi
dalla previsione di inopponibilità al fisco della se- sono coloro che hanno subìto un danno dalla socie-
gregazione. I suggerimenti resi dalla Comissione tà nel corso della realizzazione dell’affare stesso e
Gallo, tuttavia, dovranno essere attentamente pon- che, pertanto, possono rivalersi indistintamente sia
derati in sede di recepimento normativo, in quanto sul patrimonio destinato, sia su quello residuo della
l’inopponibilità non può investire anche la quota di società. Là dove, quindi, la sentenza in esame affer-
patrimonio di spettanza dei terzi che partecipano al ma che il credito fiscale non soggiace alla regola
patrimonio destinato. In caso contrario si potrebbe- contenuta nell’art. 170 c.c. semplicemente perché
ro ritenere violati persino i principi tutelati dalla non ha, di per sé, alcuna attinenza rispetto ai bisogni
Carta costituzionale. L’inopponibilità della destina- della famiglia, risulta evidente, quoad effectum, il pa-
zione limitatamente ai crediti di natura tributaria, rallelismo con la appena descritta figura del cd. cre-
così come proposto dalla Commissione Gallo, appa- ditore involontario, tipica dell’istituto dei patrimoni
re quale ipotesi oltremodo onerosa ed iniqua” (29). destinati ad uno specifico affare. Tuttavia, non è
In base alle riportate opinioni, tuttavia, parrebbe possibile spingersi al di là di siffatta equiparazione
doversi raggiungere la conclusione dell’inopponibi- sul piano degli effetti; l’imposizione da parte dello
lità all’Amministrazione Finanziaria dei patrimoni Stato dell’obbligazione tributaria non può, infatti,
destinati di cui agli artt. 2447-bis ss. c.c., benché li- definirsi “involontaria”. In realtà, già il creditore di
mitatamente ai beni e/o apporti di spettanza della una prestazione contrattuale può atteggiarsi con-
società costituente e, quindi, con esclusione delle temporaneamente come creditore volontario e in-
entità patrimoniali da attribuirsi agli eventuali terzi volontario, se solo si pone attenzione al rapporto tra
apportanti. obbligazione principale e obbligazione risarcitoria: si
Tale conclusione andrebbe confermata anche per il
caso in cui la costituzione del patrimonio destinato
sia avvenuta nel rispetto del limite quantitativo di Note:
cui all’art. 2447-bis, comma 2, c.c., ovvero per un (28) M. Antinolfi, L’uso fraudolento del fondo patrimoniale. Il Fi-
sco “creditore involontario”?, in Notariato, 2010, 3, 262.
valore complessivamente pari o inferiore al «dieci
(29) M. Pollio e P. P. Papaleo, La disciplina “tributaria” dei patri-
per cento del patrimonio netto della società». Di- moni dedicati, alla luce dei lavori della Commissione Gallo, cit.,
versamente, infatti, la costituzione del patrimonio 1468.

184 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

qualificherà “volontario” rispetto all’obbligazione cazioni pratiche, con la disciplina fiscale della re-
principale, essendo da questi voluta per espressa sponsabilità del cessionario di azienda per debiti tri-
convenzione negoziale, ma “involontario” rispetto butari del cedente di cui all’art. 14 D.Lgs. n.
all’obbligazione risarcitoria conseguente all’inadem- 472/1997, non può non imporre all’interprete mas-
pimento, che, di certo, non ha voluto. Lo stesso si sime cautela e prudenza nella esposizione di pareri al
può dire quando l’obbligazione ha la sua fonte nella riguardo, consci tutti, interprete per primo, della
legge: lo Stato, allo stesso modo, è creditore “volon- evidente impossibilità di offrire sul punto certezze.
tario” rispetto all’obbligazione (principale) contri- Eccezion fatta per i creditori sociali derivanti da fat-
butiva, ma diventa creditore “involontario” rispetto to illecito di cui all’art. 2447-quinquies, comma 3,
a quella risarcitoria non solo perché non ha, di cer- c.c., la segregazione patrimoniale conseguente alla
to, voluto il mancato “adempimento volontario” del costituzione di patrimoni destinati a specifici affari è
contribuente, ma, soprattutto, perché all’Ammini- generale e comporta l’impossibilità per tutti i credi-
strazione Finanziaria si riconosce - e la sentenza in tori sociali anteriori di soddisfarsi sui beni e apporti
commento lo conferma apertamente - la capacità di vincolati alla realizzazione dell’affare del patrimonio
aggredire i beni costituiti in fondo patrimoniale per destinato.
la soddisfazione dei propri crediti fiscali, nonostante Fra i creditori della società non può non compren-
e, anzi, proprio perché essi non hanno alcuna atti- dersi anche l’Amministrazione Finanziaria.
nenza con i bisogni della famiglia. E nel momento in Quest’ultima, invero, è un creditore affatto speciale,
cui la maggiore invasività della pretesa creditoria non foss’altro per il fatto che l’intero sistema del di-
del Fisco viene giustificata dall’assoluta estraneità ritto tributario è volto a disciplinare i presupposti
del credito fiscale rispetto alle esigenze della fami- per la nascita, la gestione e la riscossione del debito
glia, si dota lo Stato di un “privilegio” ulteriore ri- di imposta del privato verso l’Amministrazione Fi-
spetto a quelli già previsti dagli artt. 2752, 2759 e nanziaria.
2771 c.c. sui beni mobili e immobili del debitore per Una delle numerose normative a tutela della riscos-
i crediti relativi alle imposte sui redditi. Tale privile- sione del debito tributario è proprio offerta dal
gio è costituito non tanto dal diritto ad essere prefe- D.Lgs. n. 472/1997, che introduce disposizioni gene-
rito rispetto ai creditori che, viceversa, ne sono rali in materia di sanzioni amministrative per le vio-
sprovvisti quanto, soprattutto, nel diritto di aggredi- lazioni di norme tributarie.
re beni (quelli confluiti nel fondo patrimoniale) sui L’art. 14 di cui a tale D.Lgs. così recita:«Art. 14.
quali altri creditori non hanno possibilità di soddi- Cessione di azienda - 1. Il cessionario è responsabile
sfare le proprie ragioni se non nei limiti dell’art. 170 in solido, fatto salvo il beneficio della preventiva
c.c., norma che, come si è affermato nella sentenza escussione del cedente ed entro i limiti del valore
in esame, in relazione ai crediti dell’Erario non tro- dell’azienda o del ramo d’azienda, per il pagamento
va affatto applicazione” (30). dell’imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni
La considerazione della posizione dell’Amministra- commesse nell’anno in cui è avvenuta la cessione e
zione Finanziaria in termini di “creditore involonta- nei due precedenti, nonché per quelle già irrogate e
rio” del patrimonio destinato, comporterebbe con contestate nel medesimo periodo anche se riferite a
ogni probabilità l’estensione alla medesima del favor violazioni commesse in epoca anteriore.
di cui all’art. 2447-quinquies, comma 3, parte 2, c.c., 2. L’obbligazione del cessionario è limitata al debito
ovvero della possibilità di attivare la responsabilità risultante, alla data del trasferimento, dagli atti degli
illimitata della società per azioni al fine di ottenere uffici dell’amministrazione finanziaria e degli enti
il soddisfacimento dei debiti fiscali, nonostante la preposti all’accertamento dei tributi di loro compe-
segregazione patrimoniale operata dalla costituzione tenza.
del patrimonio destinato medesimo.
3. Gli uffici e gli enti indicati nel comma 2 sono te-
9. Rapporti tra patrimoni destinati nuti a rilasciare, su richiesta dell’interessato, un cer-
e responsabilità solidale tificato sull’esistenza di contestazioni in corso e di
del cessionario di azienda quelle già definite per le quali i debiti non sono sta-
di cui all’art. 14 D.Lgs. n. 472/1997 ti soddisfatti. Il certificato, se negativo, ha pieno ef-
fetto liberatorio del cessionario, del pari liberato ove
La difficoltà e assoluta novità della problematica at-
tinente all’intersecarsi della disciplina civilistica dei Nota:
patrimoni destinati di cui agli artt. 2447-bis ss. c.c., (30) M. Antinolfi, L’uso fraudolento del fondo patrimoniale. Il Fi-
recente, talvolta lacunosa e oggetto di scarse appli- sco “creditore involontario”?, cit., 262.

Notariato 2/2012 185


Argomenti
Società

il certificato non sia rilasciato entro quaranta giorni Con buone probabilità di successo si potrebbe giun-
dalla richiesta. gere a sostenere, a determinate condizioni, la preva-
4. La responsabilità del cessionario non è soggetta lenza della segregazione patrimoniale di cui all’art.
alle limitazioni previste nel presente articolo qualo- 2447-quinquies c.c. sulla responsabilità esterna del
ra la cessione sia stata attuata in frode dei crediti tri- cessionario di azienda ai sensi dell’art. 2560, comma
butari, ancorché essa sia avvenuta con trasferimento 2, c.c. Laddove, infatti, il complessivo apporto al pa-
frazionato di singoli beni. trimonio destinato, già prima di essere vincolato al
5. La frode si presume, salvo prova contraria, quando raggiungimento dello specifico affare ai sensi degli
il trasferimento sia effettuato entro sei mesi dalla con- artt. 2447-bis ss. c.c., costituisca ramo aziendale a
statazione di una violazione penalmente rilevante». tutti gli effetti di legge, la successiva cessione di que-
«In via di prima approssimazione, la responsabilità st’ultimo, comportandone la fuoriuscita dal patri-
tributaria del cessionario di azienda può definirsi nei monio destinato verso terzi, potrebbe eccezional-
termini di un effetto legale e inderogabile del trasfe- mente evidenziare una disattivazione della respon-
rimento di azienda inteso ad assicurare la realizzazio- sabilità esterna in oggetto, in quanto sovrastata dal
ne della pretesa che il fisco vanta nei confronti del preminente interesse al mantenimento dell’effetti-
cedente. Si tratta di un effetto legale in senso stret- vità della segregazione che, altrimenti, risulterebbe
to in quanto la cessione di azienda è assunta dalla ingiustamente obliterata. Il disposto di cui al citato
norma quale semplice fatto causativo della respon- art. 2560, comma 2, c.c., invece, sarebbe probabil-
sabilità e non già quale atto di autoregolamento dei mente destinato a imporsi su tale segregazione, se-
privati interessi. Al tempo stesso è un effetto che, condo la regola generale, ove la formazione del ramo
per la natura dell’interesse che viene a realizzare, è aziendale ceduto a terzi sia avvenuta posteriormente
indisponibile da parte dei soggetti interessati, nel alla costituzione del patrimonio destinato, di modo
senso che si realizza non solo ma anche contro la vo- che i creditori particolari di quest’ultimo coincidano
lontà degli stessi. Sicché, si può dire che siffatta re- con i creditori del relativo ramo di azienda.
sponsabilità, riguardando il lato esterno (relativo Come anticipato, allo stato attuale non è però possi-
cioè al rapporto con l’amministrazione finanziaria), bile offrire certezze in merito all’incidenza della spe-
partecipa, mutuandoli, degli stessi caratteri dell’ob- cialità del creditore Amministratore Finanziaria -
bligazione tributaria e si pone, pertanto, su un piano con particolare riferimento alla responsabilità soli-
diverso da quello riferibile all’autonomia privata. Di dale del cessionario di azienda di cui all’art. 14
converso quest’ultima può disciplinare i rapporti in- D.Lgs. cit. - sull’istituto dei patrimoni destinati.
terni tra cedente e cessionario. (...) Preliminarmen- «Nella fattispecie di cui si discute, infatti, risulta as-
te è necessario individuare le norme che sanciscono sai più assonante la disciplina di salvaguardia conte-
la responsabilità del cessionario di azienda ed il rela- nuta negli artt. 14 e 15, D.Lgs. n. 472/1997, in tema
tivo fatto causativo, nelle stesse specificato, di tale di sanzioni tributarie non penali. Permutandone
responsabilità. Le norme che in proposito vengono l’impostazione delle richiamate disposizioni sanzio-
in considerazione sono contenute negli art. 2560 natorie, la tutela erariale potrebbe essere attuata e
c.c. e nell’art. 14 del D.Lgs. 18 dicembre 1977, n. risultare certamente più snella ma altresì efficace. Le
472. La prima, dettata per le aziende commerciali, norma citate (artt. 14 e 15, D.Lgs. n. 472/1997) ov-
sancisce una responsabilità del cessionario di tali viamente non sono perfettamente aderenti al caso
aziende per tutti i debiti inerenti l’azienda, compre- in esame, in quanto le disposizioni si occupano di di-
si quelli tributari, che risultino dai libri contabili ob- sciplinare le cessioni di azienda e le operazioni stra-
bligatori, senza limitazione alcuna di ordine tempo- ordinarie di trasformazione, fusione e scissione, e
rale; mentre la seconda si riferisce al cessionario di pertanto la costituzione di patrimoni destinati non è
qualunque tipo di azienda, anche non commerciale, ad esse direttamente riferibile per l’assenza di affini-
sancendone la responsabilità per i debiti relativi al tà giuridica. Sia la cessione, sia la trasformazione, sia
pagamento dell’imposta e delle sanzioni dovute per le altre operazioni straordinarie vedono il passaggio
le violazioni che, indipendentemente dalla loro re- di patrimonio dalla sfera giuridica del soggetto debi-
gistrazione nei libri contabili, siano state commesse tore d’imposta ad altro soggetto, mentre nel caso
o contestate “nell’anno in cui è avvenuta la cessione
e nei due precedenti”. Pur nella loro diversità, si ri-
Nota:
tiene che le due discipline siano tra loro concorren-
(31) G. Marini, Note in tema di responsabilità per i debiti tributa-
ti e che, pertanto, la loro applicazione dipenda dalla ri del cessionario di azienda, in Riv. dir. trib., 2009, 2, 181, al qua-
ricorrenza dei relativi presupposti di fatto» (31). le si rinvia per approfondimenti in generale sull’art. 14 D.Lgs. cit.

186 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

della costituzione di un patrimonio destinato, non cui al citato art. 14 alla circolazione del ramo di
vi è in alcun modo trasferimento di proprietà, ma la azienda afferente al patrimonio destinato, una volta
sola segregazione. In ipotesi di dedica patrimoniale cessato quest’ultimo.
ai sensi dell’art. 2447 bis c.c., la responsabilità tribu- La cessione del ramo di azienda, anche se a titolo di
taria potrebbe essere estesa al biennio anteriore la liquidazione del patrimonio destinato, è fattispecie
delibera di costituzione del patrimonio ed essere li- che rientra appieno nella testuale ipotesi di cui al-
mitata al valore dei beni destinati all’affare da parte l’art. 14. L’operazione in sé e per sé deve essere ri-
della società destinante (escludendo effetti sull’ap- compresa, pertanto, nella sfera applicativa della
porto proveniente dai terzi) ed altresì, alla pari del norma in oggetto.
dettato di cui al quarto comma dell’art. 14, D.Lgs. n. Il problema, quindi, si sposta sul versante dell’oppo-
472/1997, potrebbe risultare illimitata, qualora la nibilità della segregazione patrimoniale di cui all’art.
destinazione sia stata “attuata in frode ai crediti tri- 2447-quinquies c.c. all’Amministrazione Finanziaria,
butari, ancorché essa sia avvenuta con” destinazione in merito al quale non è possibile offrire maggiori
frazionata di patrimonio. Ovviamente occorrerà che “certezze” rispetto a quanto riportato ai precedenti
esistano parametri oggettivi che definiscano che co- paragrafi 7 e 8. La tesi dell’inopponibilità al fisco dei
sa si intende per “frode ai crediti tributari”, così co- patrimoni destinati, come proposta dalla Commis-
me precisato dall’ultimo comma dell’art. 14 in paro- sione Gallo e da alcuni esponenti della dottrina
la» (32). «A prescindere - da ultimo - dalla scelta commercialistica (v. precedente paragrafo 7), unita-
che verrà effettuata tra le versioni proposte dalla mente alla suggerita lettura dell’Amministrazione
Commissione Gallo per la determinazione del reddi- Finanziaria quale creditore “involontario” sensibile
to d’impresa, la costituzione dei patrimoni destinati al disposto di cui all’art. 2447-quinquies, comma 3,
- mediante l’integrazione dell’art. 37 bis, D.P.R. n. parte 2, c.c. (v. precedente paragrafo 8), farebbero
600/1973 - viene indicata (dalla Commissione) tra infatti propendere, come detto, per una risposta po-
le ipotesi da considerare a fini elusivi, richiedendo, sitiva al problema.
per l’appunto, da parte dell’erario una particolare at-
tenzione, a salvaguardia delle proprie ragioni: come 10. Conclusioni
a dire che le società che ricorreranno alla segrega- Volendo rispondere al quesito in oggetto, si propon-
zione hanno “in anima” finalità distrattive. Con ta- gono le seguenti finali considerazioni.
le impostazione, se recepita dalle modifiche che ver- La segregazione patrimoniale operata dai patrimoni
ranno attuate alle norme tributarie, i patrimoni de- destinati a uno specifico affare, di cui all’art. 2447-
stinati diverranno materia per poche e fruttuose so- quinquies c.c., pare sia effetto difficilmente opponi-
cietà, le quali avranno interesse, non già a segregare bile all’Amministrazione Finanziaria. Nonostante
il patrimonio, ma a creare nuove entità, essendo cer- manchi a riguardo una normativa ad hoc, tale sem-
tamente più semplice la gestione contabile di queste bra la conclusione raggiunta dalla più volte richia-
ultime” (33). mata Commissione Gallo oltre che dalla poca dot-
L’opinione appena riportata sostiene l’applicabilità trina che si è espressa sul punto, come riportata ai
della responsabilità solidale di cui all’art. 14 D.Lgs. precedenti paragrafi 7 e 8.
n. 472/1997 all’ipotesi di costituzione di patrimoni Questa inopponibilità, tuttavia, non pare potersi ca-
destinati, considerando alla stregua di cessionario di ratterizzare da una portata generale e illimitata.
azienda il patrimonio destinato nei limiti degli as- Sembrerebbe che a riguardo possano essere fatte sal-
sets spettanti alla società costituente. ve dalle pretese del fisco le legittime spettanze degli
Tuttavia, né l’art. 14 né l’art. 15 menzionano espres- eventuali terzi apportanti del patrimonio destinato.
samente l’istituto di cui agli artt. 2447-bis ss. c.c. Nel caso di specie, non aiuta la accertata posteriori-
quale fattispecie in grado di attivare la suddetta re- tà della costituzione del PD X rispetto ai periodi di
sponsabilità verso l’Amministrazione Finanziaria. imposta in relazione ai quali sono state segnalate le
L’eccezionalità della responsabilità in esame rende violazioni (v. precedente paragrafo 2).
non agevole il processo interpretativo volto a esten-
derne l’applicazione anche al caso non espresso del- Nota:
la costituzione di patrimoni destinati. Il dato forma- (32) M. Pollio e P. P. Papaleo, La disciplina “tributaria” dei patri-
le del testo di legge, infatti, potrebbe a tal fine rive- moni dedicati, alla luce dei lavori della Commissione Gallo, cit.,
1468-1469.
larsi insuperabile.
(33) M. Pollio e P. P. Papaleo, La disciplina “tributaria” dei patri-
Distinto problema è, invece, quello riguardante la moni dedicati, alla luce dei lavori della Commissione Gallo, cit.,
possibilità o meno di applicare la responsabilità di 1470.

Notariato 2/2012 187


Argomenti
Società

Ad ogni modo la costituzione del PD X è anteriore, nell’entità patrimoniale che il PD X dovrebbe liqui-
e di molto, al PVC della Guardia di Finanza. dare ovvero trasferire a SRLTApp, essa consistendo
L’Amministrazione Finanziaria, quale creditore di in meri contratti di manutenzione e neanche di tut-
ALFA, avrebbe potuto opporsi alla deliberazione co- ti quelli facenti capo al PD X.
stitutiva del PD X o, in mancanza, a una delle delibe- In breve, non pare che l’entità da assegnare a
razioni successive di modifica del medesimo. Si è vi- SRLTApp, in base all’operazione come sopra proposta,
sto, tuttavia, come la dottrina sia piuttosto convinta possa qualificarsi in termini di azienda o ramo azien-
della non applicabilità all’Amministrazione Finanzia- dale, con conseguente estrema difficoltà di applicare a
ria del rimedio offerto dal diritto di opposizione di cui SRLTApp la responsabilità solidale del cessionario ai
all’art. 2447-quater, comma 2, c.c., sulla base delle ar- sensi del più volte citato art. 14 D.Lgs. n. 472/1997.
gomentazioni riportate al precedente paragrafo 5. Peraltro, in base a quanto detto sopra (v. precedente
L’Amministrazione Finanziaria sarebbe a tutt’oggi paragrafo 9), è discutibile che l’inopponibilità al-
ancora nei termini per un’azione revocatoria ordina- l’Amministrazione Finanziaria del PD X possa an-
ria nei confronti della deliberazione costitutiva del che estendersi alle quote di liquidazione delle parte-
patrimonio destinato, ammesso e non concesso che cipazioni al patrimonio destinate ai terzi apportanti.
il rimedio dell’opposizione di cui all’art. 2447-qua- Due buone argomentazioni, pertanto, inducono a
ter, comma 2, c.c., sia aggiuntivo e non sostitutivo pensare che la fase 1) dell’Operazione, ovvero il pas-
rispetto al primo, problematica su cui la dottrina si saggio dei contratti di manutenzione dal PD X a
mostra divisa in due opposti orientamenti, come SRLTApp, a titolo di liquidazione della loro quota di
precisato al precedente paragrafo 6. partecipazione al patrimonio, abbia un margine di
rischio non particolarmente elevato sotto il profilo
10.1. Fase 1) dell’Operazione. dell’attivazione della responsabilità solidale del ces-
Non pare, invece, che l’attivazione della responsabi- sionario di azienda di cui all’art. 14 D.Lgs. cit. e del-
lità solidale del cessionario di azienda di cui all’art. le misure patrimoniali di cui all’art. 22 D.Lgs. cit.
14 D.Lgs. n. 472/1997 possa estendersi al caso in cui
la cessione abbia a oggetto non un’azienda né un ra- 10.2. Fasi 2) e 3) dell’Operazione.
mo, ma semplici entità in natura quali contratti di La liquidazione del patrimonio destinato e la conse-
manutenzione, di per sé soli non idonei a consentire guente assegnazione in natura dei beni residui alla
l’esercizio di una data attività di impresa. società costituente e agli eventuali terzi apportanti
La dottrina è concorde nel ritenere che detta re- del patrimonio medesimo sono, in linea di massima,
sponsabilità si applichi al caso del conferimento di operazioni tutelate dalla segregazione patrimoniale
azienda in società, species del genus cessione di azien- di cui all’art. 2447-quinquies c.c. Tuttavia, la suppo-
da. sta inopponibilità al fisco del patrimonio destinato
Tuttavia di azienda o, quantomeno, di ramo azien- fa ritenere non escludibile il rischio che l’Ammini-
dale si deve trattare. Si deve trattare, cioè, di «com- strazione Finanziaria attivi con successo una proce-
plesso di beni organizzati dall’imprenditore per dura di riscossione nei confronti del cessionario del
l’esercizio dell’impresa», secondo il disposto di cui ramo di azienda del PD X, nel caso di specie indivi-
all’art. 2555 c.c. Per dottrina maggioritaria (34) e duato in SRLALFA.
giurisprudenza (35) si può infatti parlare di azienda Per le ragioni dette, invece, un rischio maggiore ca-
solo ove l’entità da trasferire sia caratterizzata da un ratterizza le fasi 2) e 3), concernenti il transito del
insieme di beni di per sé idoneo allo svolgimento di ramo aziendale di cui al PD X, prima da ALFA a
una data attività imprenditoriale, anche non già in SRLALFA, e poi da questa a SRLTApp.
essere. Requisito essenziale dell’azienda è, quindi, la In tal caso, infatti, rileva il trasferimento di un ramo
mera potenzialità o, appunto, idoneità di un dato aziendale a tutti gli effetti di legge, compreso quello
complesso di beni e/o diritti all’esercizio dell’impre- di cui al più volte citato art. 14.
sa. Il rispetto del limite quantitativo di cui all’art. 2447-
Le entità patrimoniali spettanti ai terzi apportanti
del PD X quale quota di liquidazione della loro com-
plessiva partecipazione al patrimonio non costitui- Note:

scono né un’azienda né un ramo, trattandosi di sem- (34) Per tutti v. C. Ferrentino e A. Ferrucci, Dell’azienda - Ma-
nuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di Guido Capozzi, Mila-
plici contratti di manutenzione. La caratteristica ne- no, 2006, 8-10.
cessaria per attivare la responsabilità solidale di cui (35) Cfr., ex multis , Cass. n. 21481/2009, Cons. Stato n.
all’art. 14 in oggetto non pare, quindi, riscontrabile 1225/2008, Cass. n. 4700/2003, e Cass. n. 11149/1996.

188 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

bis, comma 2, c.c. non parrebbe elemento determi- (cfr. artt. 23 e 52 D.P.R. n. 131/1986 - Disposizioni
nante per la soluzione della problematica relativa al- concernenti l’imposta di registro). Nel caso di spe-
l’opponibilità o meno del PD X all’Amministrazione cie, infatti, l’operazione non è finalizzata all’otteni-
Finanziaria. Come infatti sopra accennato (v. prece- mento di indebiti vantaggi fiscali, anche in conside-
dente paragrafo 7, parte finale), il rispetto di detto razione del fatto che una formale cessione di ramo di
limite pare configurarsi quale presupposto di validi- azienda viene comunque stipulata tra SRLALFA e
tà della deliberazione costitutiva del patrimonio de- SRLTApp a tutti gli effetti di legge, anche dal punto
stinato, impregiudicata rimanendo sotto questo pro- di vista tributario, con applicazione in via propor-
filo la questione intorno all’opponibilità al fisco del- zionale delle imposte di registro, di trascrizione e ca-
la fattispecie. tastale.
Per altro verso non milita a favore dell’opponibilità
del PD X all’Amministrazione Finanziaria l’anterio- 10.3. Posizione e rischi di T nell’Operazione.
rità della violazione tributaria da cui è scaturito il Impregiudicata la questione relativa a eventuali pro-
PVC rispetto alla costituzione del patrimonio desti- fili di responsabilità penali ai sensi dell’art. 11
nato. D.Lgs. n. 74/2000, che non compete in questa sede
Inoltre, se l’inopponibilità del patrimonio destinato approfondire e in relazione alla quale si rinvia ai bre-
all’Amministrazione Finanziaria è quantomeno vi cenni di cui al successivo paragrafo 11, non pare
dubbia per i beni del patrimonio spettanti ai terzi che a T possano muoversi contestazioni di responsa-
apportanti quale liquidazione della loro partecipa- bilità ai sensi dell’art. 14 D.Lgs. n. 472/1997.
zione all’affare, essa pare invece sostenibile con mi- T, infatti, non figura mai quale formale cessionario
nori margini di dubbio per quanto concerne la quo- del ramo di azienda di cui al PD X.
ta di partecipazione spettante alla società costituen- T, peraltro, unitamente agli altri terzi apportanti di
te (v. precedente paragrafo 7, parte finale). cui al patrimonio destinato in oggetto, agendo sem-
Quindi, attualmente, concreto è il pericolo di un’at- pre attraverso lo “schermo” di una società responsa-
tivazione da parte del fisco della responsabilità del bilità limitata (SRLTApp), non assume mai respon-
cessionario di azienda di cui all’art. 14 D.Lgs. n. sabilità illimitata per le obbligazioni sociali. Sotto
472/1997 e delle misura patrimoniali di cui all’art. questo profilo, ovvero quello di socio di SRLTApp,
22 D.Lgs. cit. nei confronti di SRLALFA e di egli si espone a forme di responsabilità propria e illi-
SRLTApp, limitatamente al valore del ramo di mitata nei confronti di eventuali terzi e/o creditori
azienda dapprima conferito nella prima e poi da que- sociali unicamente nei limiti di cui all’art. 2476,
sto ceduto alla seconda. comma 7, c.c.
10.2. Fase 4) dell’Operazione. 11. Altri eventuali profili di rischio
La cessione da T e App a BETA delle quote di par- e responsabilità
tecipazione pari all’intero capitale di SRLTApp, nel Remoto, ma non escludibile a priori e in assoluto, è
cui patrimonio sono a questo punto ricompresi tan- il pericolo di un’attivazione da parte del fisco della
to il ramo di azienda quanto i contratti di manuten- responsabilità del cessionario di azienda di cui al-
zione di cui al PD X, è fattispecie in cui non pare ri- l’art. 14 D.Lgs. n. 472/1997, nei confronti di
levi alcuno dei rischi sopra paventati. SRLTApp, anche per il valore dei detti contratti di
Non si tratta, anzitutto, di cessione di azienda, ciò manutenzione, oltre che per il valore del ramo di
che dovrebbe essere sufficiente per escludere il ri- azienda al netto dei medesimi, dimostrando che
schio di attivazione della responsabilità di cui all’art. l’operazione complessiva “mascheri” in sé una ces-
14 D.Lgs. n. 472/1997 nei confronti della acquiren-
sione di ramo di azienda complessivamente compo-
te BETA.
sto da quanto liquidato tanto a ALFA quanto ai ter-
La cessione dell’intero capitale di SRLTApp, sotto il
zi apportanti del PD X.
profilo tributario, non pare peraltro possa essere ri-
La giurisprudenza (36) è infatti avvezza nel ricom-
qualificata quale cessione di azienda in un eventua-
porre sotto l’egida della cessione di azienda, con tut-
le contenzioso con l’Amministrazione Finanziaria,
te le conseguenze del caso anche sotto il profilo del-
tale rischio afferendo alle ipotesi in cui la cessione
delle quote di partecipazione al capitale risulti abbi- Nota:
nata al conferimento di azienda, in modo da evitare, (36) V. per tutte Cass., sez. trib., n. 9163/2010, con nota di A. Bu-
eludendola, l’applicazione dell’imposta di registro in sani, Imposta di registro e «spezzatino d’azienda», in GT - Riv.
via proporzionale propria della cessione di azienda Giur. Trib., 2010, 7, 591.

Notariato 2/2012 189


Argomenti
Società

la responsabilità solidale di cui all’art. 14 D.Lgs. n. 2. È punito con la reclusione da sei mesi a quattro
472/1997, quella serie di cessioni l’una successiva al- anni chiunque, al fine di ottenere per se’ o per altri
l’altra e aventi a oggetto ognuna date componenti un pagamento parziale dei tributi e relativi accesso-
aziendali: si tratta del c.d. “spezzatino aziendale”, ri, indica nella documentazione presentata ai fini
pratica economica contrastata dai giudici tributari della procedura di transazione fiscale elementi attivi
quale tentativo per eludere l’applicazione della di- per un ammontare inferiore a quello effettivo od ele-
sciplina in tema di cessione di azienda, sotto il profi- menti passivi fittizi per un ammontare complessivo
lo tanto civilistico quanto fiscale (37). Ove l’opera- superiore ad euro cinquantamila. Se l’ammontare di
zione complessiva dovesse essere ricostruita quale cui al periodo precedente e’ superiore ad euro due-
sostanziale cessione di azienda, benché frazionata in centomila si applica la reclusione da un anno a sei
più momenti l’uno all’altro successivi, a livello de- anni» (39).
scrittivo si ricadrebbe a pieno titolo nella fattispecie La costituzione di patrimoni destinati da parte della
suscettibile di fungere da presupposto per l’applica- società per azioni, ove specificamente finalizzata a
zione della responsabilità solidale di cui all’art. 14 ostacolare la riscossione del debito tributario, può
D.Lgs. n. 472/1997. Impregiudicata tuttavia la que- comportare l’accertamento, nel soggetto agente,
stione relativa all’interferenza di tale disciplina con della responsabilità penale di cui alla norma in esa-
la segregazione patrimoniale di cui all’art. 2447- me.
quinquies c.c. I rischi in tal senso aumentano, come è ovvio, lad-
Più difficile appare invece la possibilità che l’Ammi- dove il compimento dell’atto fraudolento segua il
nistrazione Finanziaria contesti l’elusività fiscale verificarsi del presupposto da cui scaturisce il debito
dell’Operazione, dato che un trasferimento di ramo tributario.
di azienda avviene in maniera del tutto trasparente Nel caso di specie, se da un lato può non essere così
e manifesta, ovvero quello da SRLALFA a peregrino valutare concreti pericoli in tal senso
SRLTApp. I casi in cui i giudici tributari hanno par- quanto alla posizione di ALFA, avendo essa posto in
lato di abuso del diritto, con particolare riferimento essere il PD X dopo il verificarsi delle violazioni tri-
all’art. 20 D.P.R. n. 131/1986 (Disposizioni concer- butarie, più difficile sarebbe, certo, immaginare un
nenti l’imposta di registro), si riferivano a fattispecie simile rischio nei confronti della persona di T, che si
caratterizzate dal “binomio” conferimento di ramo limita a ottenere le proprie spettanze economiche
aziendale (con immobili) e successiva cessione delle da ALFA in relazione alla partecipazione all’affare
partecipazioni, riqualificate a livello tributario, e più di cui al PD X, per poi cedere a BETA le proprie
precisamente sotto il profilo dell’applicazione del- quote di partecipazione al capitale di SRLTApp.
l’imposta di registro, come compravendite di azien-
da, con conseguente pagamento al fisco di detta im-
posta in misura proporzionale (7% fabbricati, 0,5%
crediti, 3% residuale) oltre alle imposte ipotecaria e
catastale (38).
Infine, non si può obliterare una seppur minima
menzione dei potenziali profili di responsabilità pe- Note:
nale insiti in ogni operazione volta a sottrarre beni (37) Sull’argomento cfr. anche E. Gabrielli, Il «contratto fraziona-
al fisco, conseguenti all’applicazione dell’art. 11 to» e l’unità dell’operazione economica, in Giust. civ., 2008, 3,
738.
D.Lgs. n. 74/2000, che così recita: «Art. 11 - Sottra-
(38) Per un’analisi approfondita del problema si rimanda al re-
zione fraudolenta al pagamento di imposte. cente contributo di R. Dolce, Compravendita di azienda vs. con-
1. È punito con la reclusione da sei mesi a quattro an- ferimento e successiva cessione della partecipazione alla luce
ni chiunque, al fine di sottrarsi al pagamento di im- della recente giurisprudenza, in Il fisco, 2010, 28, 4426.
poste sui redditi o sul valore aggiunto ovvero di inte- (39) Per approfondimenti sull’art. 11 in oggetto si rimanda ai re-
centi contributi di A. Iorio, Evoluzione normativa e giurispruden-
ressi o sanzioni amministrative relativi a dette impo- ziale della sottrazione fraudolenta, in Corr. trib., 2010, 41, 3385;
ste di ammontare complessivo superiore ad euro cin- F. Sola, La sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte
quantamila, aliena simulatamente o compie altri atti tra certezze normative e vacillazioni giurisprudenziali, in Dir. prat.
trib., 2010, 3, 651; M. Antinolfi, L’uso fraudolento del fondo pa-
fraudolenti sui propri o su altrui beni idonei a rende- trimoniale. Il Fisco “creditore involontario”?, cit., 262; M. Roma-
re in tutto o in parte inefficace la procedura di riscos- no, Il delitto di sottrazione fraudolenta di imposte (art. 11 D.Lgs.
sione coattiva. Se l’ammontare delle imposte, sanzio- 74/2000), in Riv. it. dir. e proc. pen., 2009, 3, 1003; E. Ceccarelli,
C’è sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte anche in
ni ed interessi e’ superiore ad euro duecentomila si caso di pericolo astratto di pregiudizio per la riscossione coattiva
applica la reclusione da un anno a sei anni. dello Stato, in Diritto e Giustizia, 2009, 86.

190 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

Società di capitali

I versamenti in conto aumento


capitale. Analisi dell’istituto
fra regole di bilancio e disciplina
societaria
di Paolo Divizia

Il presente contributo ha l’espresso fine di analizzare l’istituto dei versamenti “in conto aumento capitale”
nella distinta prospettiva giuridica e contabile. In particolare, l’attenzione si sofferma sull’utilizzabilità o me-
no (ed a quali condizioni) dei presenti versamenti nelle principali operazioni sul capitale. Una riflessione fina-
le è quindi dedicata ai rapporti con l’emissione del prestito obbligazionario (semplice e convertibile) ed alla
circolazione della partecipazione cui i versamenti in parola sono connessi.

Introduzione ed individuazione dell’ambito partecipativa; la problematica è affrontata da G. Minervini, Il si-


stema italiano di finanziamento delle imprese, in Giur. comm.,
di indagine 1976, 753 e P. G. Marchetti, Piccole e medie imprese e capitale
La breviloquente espressione “versamenti dei soci” di rischio, in AA.VV., Il capitale di rischio delle piccole e medie
società di capitali di nuova costituzione, Milano 1981, 153 ss.
racchiude in sé un ampio e variegato novero di fatti- (2) Colorita ma efficace è l’espressione utilizzata in uno scritto ri-
specie utilizzate per dotare la società delle risorse ne- salente da autorevole dottrina (G. B. Portale, Appunti in tema di
cessarie allo svolgimento della propria attività d’im- “versamenti in conto futuri aumenti di capitale” eseguiti da un
solo socio, in Banca, borsa e titoli di credito, 1995, 95) nella par-
presa (1). te in cui afferma, dopo aver evidenziato come il problema prin-
La tematica in esame è tradizionalmente contraddi- cipale sia quello di stabilire la reale finalità dei finanziamenti, co-
stinta da una scarna disciplina civilistica e dal proli- me “già sia stata catalogata una dozzina di denominazioni usate
nella prassi!”.
ferare di variegate prassi operative, le quali nel tem-
(3) A livello monografico si segnalano G. Tantini, I «versamenti
po hanno generato, da un lato, una pluralità di “eti- in conto capitale» tra conferimenti e prestiti, in Quaderni di Giu-
chette-qualificative” dei vari apporti e, dall’altro, risprudenza commerciale, Milano, 1990; M. Irrera, I «prestiti»
hanno determinato incertezza in ordine all’apposta- dei soci alla società, Padova, 1992; L. Parrella, Versamenti in
denaro dei soci e conferimenti nelle società di capitali, in Qua-
mento in bilancio degli stessi (2). derni di Giurisprudenza commerciale, Milano, 2000; M. Rubino
All’interno di questo ampio ambito di studio, peral- De Ritis, Gli apporti «spontanei» in società di capitali, Torino,
2001; M. Maugeri, Finanziamenti «anomali» dei soci e tutela
tro analizzato con una certa frequenza dalla dottrina del patrimonio nelle società di capitali, in Quaderni di Giurispru-
(3), il presente contributo ha l’espresso scopo di de- denza commerciale, Milano, 2005. Nella dottrina di interesse
lineare i contorni della figura meno studiata dei notarile si segnalano, altresì, S. Landolfi, I versamenti fuori ca-
pitale nelle società di capitali, in Vita not., 1993, 84 ss.; M. Mio-
“versamenti in conto aumento capitale”, proponen- la, I conferimenti in natura, in Trattato delle società per azioni,
do una lettura ragionata dell’istituto attraverso diretto da G. E. Colombo e G. B. Portale, 1***, 2004, 208 ss.;
l’analisi congiunta dei profili giuridici e contabili. U. Tombari, Apporti «spontanei» e prestiti dei soci nelle socie-
tà di capitali, in Il nuovo diritto delle società, I, diretto da P. Ab-
Le presenti riflessioni devono, tuttavia, essere prece- badessa e G. B. Portale, Torino, 2006, 551 ss.; G.A.M. Trimar-
dute dalla condivisione di un assunto metodologico. chi, L’aumento del capitale sociale, Milano, 2007, 70 ss. e N.
Abriani, Versamenti effettuati da un singolo azionista per un fu-
A mio avviso, infatti, la ricorrente ambiguità termi- turo aumento di capitale e partecipazione alle perdite, in Riv.
nologica riscontrabile nell’analisi giuridica del tema dir. impresa, 2006, 361 ss.; M. L. Peri, I versamenti dei soci in
favore della società e la diversa disciplina applicabile in relazio-
ne alla loro qualificazione giuridica (nota a Cass. 30.3.2007, n.
Note: 7980), in Riv. not., 2008, 181 ss. e più di recente G. Festa Fer-
rante, Natura giuridica e vicende dei versamenti collegati ad
(1) Il fenomeno dei versamenti in favore della società è molto dif- operazioni di aumento oneroso del capitale sociale, in Riv. Not.,
fuso in particolare nelle società medio-piccole ed a ristretta base 2010, 1301 ss.

Notariato 2/2012 191


Argomenti
Società

dei versamenti può essere superata mutuando dalla hanno effettuato il versamento. Il richiamo alle nor-
disciplina contabile una catalogazione più lineare. Il me interpretative del contratto, dunque, deve essere
problema classificatorio dei distinti versamenti deve relegato a criterio residuale, da utilizzarsi in sede
essere risolto in radice, adeguando, in questa occa- contenziosa ex post; in via preventiva, i soggetti
sione, la terminologia giuridica (come detto, soven- coinvolti (ossia società e coloro i quali effettuano il
te ambigua e polisemantica) alla più rigida regola- versamento) dovranno avere cura, in primo luogo,
mentazione del bilancio; peraltro è la stessa Corte di di redigere con precisione il regolamento che disci-
Cassazione ad affermare, in un recente pronunciato, plina il versamento e, in secondo luogo, di control-
che lo stabilire in concreto la natura del versamento lare la corretta allocazione della voce a bilancio.
sia questione di interpretazione, la quale “in difetto Alla proposta ricostruzione “endo-societaria” è di
di una chiara manifestazione di volontà, ben può es- ausilio la novellata formulazione dell’art. 2424 c.c.,
sere ricavata dalla terminologia adottata nel bilan- la quale detta una rigida distinzione delle poste che
cio, poiché questo è soggetto all’approvazione dei costituiscono lo stato patrimoniale, distinguendo le
soci e le qualificazioni che i versamenti hanno rice- voci che compongono il patrimonio netto, iscritte
vuto diventano determinanti per stabilire se si con- sotto la lettera A), e le diverse classi di passività
troverta, appunto, di un finanziamento o di un con- (iscritte sotto le lettere B, C, D ed E). Emerge dalla
ferimento” (4). stessa lettera della legge un’avvertita esigenza di uti-
La scelta di appostamento in bilancio da parte degli lizzare criteri univoci ed omogenei per stabilire se un
amministratori (prima) e la successiva approvazione determinato accadimento interessi le voci del patri-
da parte dei soci del bilancio (dopo) costituiscono la monio netto oppure le voci figuranti tra le classi di
scansione procedimentale attraverso cui qualificare passività individuate dal legislatore. Per quanto ivi
in termini giuridici e contabili il versamento effet- di interesse, particolare rilevanza assume l’analisi
tuato. In altre parole, dinanzi all’assenza di un chia- della natura dei versamenti che i soci decidono di
ro dato legislativo e preso atto dell’ambiguità inter- effettuare, anche senza procedere a formali aumenti
pretativa derivante dalle numerose classificazioni del capitale sociale. A riguardo è significativo ri-
dottrinali proposte, ritengo opportuno che sia la so- chiamare la distinzione operata dal Principio conta-
la disciplina contabile a dover fugare eventuali dub- bile n. 28 dell’O.I.C., in cui - dopo essersi evidenzia-
bi interpretativi in ordine alla natura di un versa- ta la distinzione fra apporti a titolo di dotazione pa-
mento ed alla disciplina ad esso applicabile. trimoniale ed a titolo di capitale di credito - si opera
Ciò non vuol dire che la qualificazione offerta dal una chiara distinzione fra: a) versamenti a titolo di
bilancio sia insormontabile. È indiscusso, infatti, finanziamento; b) versamenti a fondo perduto; c)
che debba esser conservato adeguato spazio all’inter- versamenti in conto futuro aumento di capitale e,
pretazione della “volontà delle parti” (intese quali quale oggetto della presente analisi, d) versamenti
società e soggetto che effettua l’apporto) e che, nel- in conto aumento di capitale.
le opportune sedi, un erroneo appostamento possa e,
anzi, debba essere rettificato, muovendo dall’analisi Note:
degli eventuali patti parasociali redatti a corredo del (4) In questi termini si esprime Cass. 13 agosto 2008, n. 21563,
versamento; tuttavia, ritengo che sia incongruo in Giust. civ. Mass., 2008, 1300. Di avviso contrario è M. Rubino
continuare ad evidenziare la genericità degli accordi De Ritis, I versamenti non titolati dei soci, in Giur. merito, 2010,
1021 ss., secondo il quale “tale modalità argomentativa, tutta-
accessori ai versamenti ovvero pretendere dagli stes- via, è viziata in partenza, perché l’imputazione in bilancio è una
si “il rigore civilistico” che può ritrovarsi nella reda- conseguenza della qualificazione, che, a sua volta, dipende es-
senzialmente dalla volontà delle parti. Una volta, infatti, stabilita
zione di un contratto, al fine di giustificare incondi- la «tipologia» di finanziamento sulla base di quanto finora espo-
zionatamente l’applicazione dell’art. 1362 c.c. di- sto (a titolo di mutuo ovvero di «apporto di patrimonio»), va veri-
nanzi ad una presunta vaghezza della volontà delle ficata la corretta imputazione della posta in bilancio. Diversa-
mente, si rimetterebbe l’individuazione della causa dell’attribu-
parti. Sarà, infatti, il successivo appostamento a bi- zione patrimoniale alla sola volontà della società beneficiaria, pe-
lancio della voce di ricchezza apportata dal socio a raltro espressa ex post (al momento della formazione ed appro-
qualificare in termini chiari la natura giuridica del vazione del suo bilancio)”.
versamento e la successiva approvazione del bilan- (5) Favorevole al ricorso alla qualificazione mediante la termino-
logia adottata dal bilancio è G. B. Portale, op. cit., 95, in tutti i ca-
cio, cui è chiamato lo stesso socio che ha effettuato si in cui la volontà delle parti “non sia chiaramente espressa (cor-
l’apporto, costituirà definitivo riconoscimento di sivo dell’Autore, il quale riporta a sostegno alla nota 1 anche
detta qualificazione (5). In altri termini, la prima App. Firenze 21 maggio 1990, in Dir. fall., 1990, II, 1432). Di av-
viso contrario e favorevole ad un più ampio ricorso ai criteri in-
qualificazione è fatta dagli amministratori, la confer- terpretativi di matrice civilistica è M. Rubino De Ritis, ult. op. cit.,
ma della corretta qualificazione è data da coloro che in particolare nei paragrafi 5 e 6.

192 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

In estrema sintesi, con la voce sub a) si intendono i I versamenti in conto aumento di capitale:
versamenti per i quali la società ha obbligo di resti- profili di interesse ante riforma
tuzione, trattandosi di capitali di credito che devono dell’omologa
trovare collocazione in bilancio tra le passività e
Condivisa questa premessa di ordine metodologico e
precisamente alla lettera D) punto 3) «Debiti verso
chiarite le principali differenze con le sopra indicate
soci per finanziamenti» (6).
“figure affini”, venendo al tema in analisi, in prima
Differente è la natura dei versamenti a fondo perdu-
approssimazione può osservarsi come nell’ordina-
to, indicati sub b), attraverso i quali i soci decidono
mento societario vigente i versamenti in conto au-
di sopperire al fabbisogno di capitale di rischio della
mento capitale possono essere definiti come i versa-
società, senza tuttavia formalizzare l’intervento at-
menti realizzati in presenza di un aumento a paga-
traverso un’operazione sul capitale con verbale no-
mento del capitale sociale già deliberato, ma del
tarile. A fronte di detti apporti, difetta un obbligo di
quale è ancora pendente la procedura di iscrizione
restituzione ai soci, trattandosi di una voce di ric-
nel Registro delle Imprese dell’attestazione degli
chezza definitivamente acquisita dalla società; dal
amministratori, ai sensi dell’art. 2444 c.c. In altre
punto di vista contabile, questi versamenti si confi-
parole, dato che la variazione in aumento del capi-
gurano alla stregua di vere e proprie riserve di capi-
tale sociale non può essere menzionata negli atti e
tale, da collocare in bilancio all’interno del Patri-
nella corrispondenza della società fino a quando
monio netto, al punto VII «Altre riserve», in voci
non sia avvenuta l’iscrizione in parola, i versamenti
denominate di solito «Versamenti in conto capita-
medio tempore effettuati dai soci vengono rilevati in
le» oppure «Versamenti a copertura perdite» (se il
un conto transitorio acceso ad una riserva di capita-
conferimento è effettuato per coprire perdite di eser-
le; detta riserva (che assumerà a livello contabile la
cizio).
denominazione di «versamenti in conto aumento di
Infine, e prima di trattare separatamente la quarta
capitale») ha natura “temporanea” in quanto essa,
tipologia, vanno considerati i cc.dd. versamenti in
una volta terminato l’iter procedimentale con
conto futuro aumento di capitale, i quali, a diffe-
l’adempimento di cui all’art. 2444 c.c., sarà imputa-
renza dei versamenti a fondo perduto, sono destina-
ta al capitale sociale.
ti a coprire un aumento di capitale sociale non an-
L’istituto ivi in commento ha assunto ruoli e signifi-
cora deliberato; essi sono effettuati dai soci prima
cati giuridici differenti prima e dopo la c.d. riforma
che l’aumento di capitale sia deliberato dall’assem-
dell’omologa.
blea o dall’organo amministrativo (a ciò delegato)
Anche prima della soppressione del giudizio omolo-
ed in prospettiva di tale evento costituiscono
gatorio in seguito alla L. 24 novembre 2000, n. 340
un’esecuzione cronologicamente anticipata dell’au-
(8), la dottrina unanime riconosceva piena legitti-
mento stesso e del relativo conferimento, atteso
che formalmente l’aumento è destinato a perfezio-
Note:
narsi solo con la successiva delibera da parte della
(6) Con riferimento a detti finanziamenti è precisato nel principio
società. Senza addentrarsi nelle differenti ricostru- contabile n. 28 l’assoluta irrilevanza della natura fruttifera o me-
zioni dogmatiche dell’istituto, sia sufficiente osser- no di tali debiti ovvero l’eventualità che i versamenti vengano ef-
vare come la Corte di Cassazione abbia preso posi- fettuati da tutti i soci in misura proporzionale alle quote di parte-
cipazione, atteso che l’elemento discriminante va individuato
zione in ordine alla struttura dell’istituto, qualifi- esclusivamente nel diritto dei soci alla restituzione delle somme
candolo in termini di contratto atipico fra socio e versate. Ne consegue che per questa tipologia di versamenti il
loro eventuale passaggio a capitale necessita della preventiva ri-
società risolutivamente condizionato alla mancata nuncia dei soci al diritto alla restituzione, trasformando così il fi-
adozione della delibera di aumento oneroso del ca- nanziamento in apporto. Ha così natura di riserva di capitale quel-
pitale (configurandosi, cioè, “un collegamento ca- la che viene ad essere costituita con la rinuncia al credito vanta-
to dai soci, sia per partecipare alla copertura della perdita, sia per
suale tra il versamento ed un prossimo aumento del futuri aumenti di capitale.
capitale sociale, che condiziona risolutivamente (7) Cfr. Cass. 30 marzo 2007, n. 7980, in Riv. not., 2008, 176 ss.
l’acquisizione patrimoniale della società alla futura In dottrina, per una completa ricostruzione dogmatica dell’istitu-
deliberazione di aumento del capitale nominale” to dei versamenti in conto futuro aumento di capitale, si veda ex
multis G. Festa Ferrante, op. cit., in particolare il paragrafo 4.
(7)). Dal punto di vista dell’appostamento in bilan-
(8) Può essere utile ricordare che prima della riforma attuata con
cio, il principio contabile in esame precisa che si la L. 24 novembre 2000, n. 340, il procedimento di costituzione
tratta di riserve di capitale aventi uno specifico vin- della società per azioni si articolava in tre fasi. Dopo la stipulazio-
colo di destinazione, dovendosi peraltro indicare in ne in forma notarile era necessario che l’atto fosse oggetto del
giudizio di omologazione da parte del Tribunale; nella pratica ac-
seno alla nota integrativa la particolare destinazio- cadeva che il notaio, nei trenta giorni successivi al ricevimento
ne che le contraddistingue. (segue)

Notariato 2/2012 193


Argomenti
Società

mità all’istituto, ravvisandone la giustificazione ope- ne della società, facendo venir meno così la necessi-
rativa nell’esigenza di incrementare immediatamen- tà, ai fini della iscrizione della società nel Registro
te il patrimonio sociale senza attendere l’esito del delle Imprese, del previo rilascio del decreto di omo-
giudizio di omologazione, consequenziale alla deli- logazione. Alla stregua della nuova disciplina, il
bera di aumento (9). In questo contesto storico e controllo di legalità in sede di costituzione della so-
giuridico, le caratteristiche dei versamenti in esame cietà rimane affidato esclusivamente al notaio ro-
erano strettamente collegate alle sorti ed all’inci- gante, che verifica personalmente, e sotto la propria
denza che aveva il giudizio di omologazione sull’iter responsabilità, il rispetto delle condizioni richieste
procedimentale delle modificazioni dell’atto costi- dalla legge al fine della valida costituzione. Tale im-
tutivo.
La dottrina era sostanzialmente divisa in due grandi Note:
orientamenti. Da un lato, parte degli autori sostene- (continua nota 8)
va la tesi secondo cui la delibera di aumento non dell’atto di costituzione della società, provvedeva al deposito
fosse immediatamente efficace ed eseguibile, in presso la Cancelleria del Tribunale della circoscrizione nella qua-
le aveva sede la società, facendo istanza di omologazione con
quanto sottoposta alla condicio iuris sospensiva di ef- domanda avente la forma del ricorso. Il Tribunale veniva chiama-
ficacia del buon esito del giudizio di omologazione, to ad effettuare un controllo di c.d. legalità sostanziale sull’atto,
esulando dai suoi compiti e dai suoi poteri ogni sindacato nel
di tal che anche la sottoscrizione era da considerare merito (cioè sulla opportunità o meno di costituire la società); ta-
sottoposta alla medesima condizione (10). Ciò de- le controllo, dunque, e il provvedimento giudiziale con il quale
terminava una sostanziale assimilazione dei versa- esso si concludeva, costituivano una fase intermedia, ancorché
necessaria, fra il negozio costitutivo della società e la sua iscri-
menti in esame con la similare fattispecie dei versa- zione nel Registro delle imprese ed era un controllo che l’autori-
menti in conto futuro aumento di capitale, con la tà giudiziaria svolgeva in sede di volontaria giurisdizione, sfo-
conseguenza che la mancata omologazione, vanifi- ciante in un atto che, nella fattispecie costitutiva della società, si
configurava come una condicio iuris. In dottrina sia sufficiente il
cando l’evento dedotto in condizione, determinava rinvio ai contributi di U. Morera, Dall’omologazione del tribunale
il sorgere in capo ai soci del diritto di credito alla re- all’omologazione del notaio. Prime riflessioni sull’art. 32, L. n.
340/2000, in Riv. not., 2001, 295 ss. e P. Revigliono, Il contenu-
stituzione di quanto versato (somma che, tuttavia, to del controllo notarile di iscrivibilità sugli atti societari. Prime
non era mai transitata - in ragione della sospensione considerazioni, in Riv. not., 2001, 303 ss.
degli effetti - nel patrimonio della società). (9) Cfr. ex multis G. Tantini, Capitale e patrimonio nella società
In parte difforme, dal punto di vista delle conse- per azioni, Padova, 1980, 127; M. Irrera, op. cit., 100 ss. e D.
Cenni, I versamenti fuori capitale dei soci e la tutela dei credito-
guenze economiche, era la contrapposta ricostruzio- ri sociali, in Contratto e impresa, 1995, 1126.
ne dogmatica secondo la quale la delibera di aumen- (10) A sostegno della tesi in esame vi era senza dubbio il forte ar-
to, immediatamente efficace ed eseguibile, risultava gomento letterale derivante da un passo della Relazione al codi-
sottoposta negli effetti alla condicio iuris risolutiva ce civile (n. 992), nel quale era dato leggere che “l’efficacia del-
le deliberazioni modificative resta ... in ogni caso subordinata sia
del diniego della omologazione (11), ciò determi- di fronte ai soci sia di fronte ai terzi all’omologazione giudiziaria”.
nando che anche la sottoscrizione dell’aumento fos- In dottrina, a sostegno di questa ricostruzione, si segnalano F.
se nelle more del giudizio produttiva di effetti; un Chiomenti, La revoca delle deliberazioni assembleari, Milano,
1975, 129; D. Corapi, Gli statuti delle società per azioni, Milano,
eventuale diniego di omologazione, avrebbe impo- 1971, 295 ss.; G. Gabrielli, Procedimento per le modificazioni
sto alla società la restituzione delle somme versate e dell’atto costitutivo delle società di capitali, in Vita not., 1982,
già acquisite, difettando ab origine il profilo causale 556 ss.; G. Ferri, Le società, in Trattato di diritto civile italiano, di-
retto da F. Vassalli, Torino, 1987, 907 ss. ed in part. 909; G. Ma-
del versamento e così legittimandosi le azioni dei so- rasà, Modifiche del contratto sociale e modifiche dell’atto costi-
ci per ottenere la restituzione (12). tutivo, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colom-
bo e G.B. Portale, 6, I, Torino, 1993, 56 ss. In giurisprudenza, si
In entrambi i casi, essendo i versamenti destinati ad vedano App. Roma 30 ottobre 1980, in Società, 1982, 14 ss. e
uno scopo ben preciso, se la procedura di aumento Trib. Napoli 19 dicembre 1983, in Società, 1984, 1349 ss. e fra le
non fosse giunta a perfezionamento secondo i detta- decisioni di legittimità cfr. Cass. 7 giugno 1982, n. 3441, in Dir.
fall., 1982, II, 889 ss.
mi di legge, i soci avrebbero avuto diritto alla loro
(11) Fra i sostenitori di questa tesi, cfr. ex multis A. Graziani, Di-
restituzione. ritto delle società, Napoli, 1963, 344 ss.; G. Frè, Società per azio-
ni, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, 1982, 753
I versamenti in conto aumento capitale ss.; D. Cenni, L’omologazione e le delibere modificative dello
nel contesto societario vigente statuto sociale, in Notariato, 1997, 18 ss. e A. Jannuzzi, Manua-
le della volontaria giurisdizione, Milano, 2000, 701 ss. Fra le de-
L’art. 32 della L. 24 novembre 2000, n. 340, nel- cisioni di merito si vedano Trib. Genova 7 gennaio 1989, in So-
l’ambito di un più ampio quadro di semplificazione cietà, 1989, 523 ss.; Trib. Napoli 21 luglio 1986, in Vita not.,
1987, 349 ss. e nella giurisprudenza di legittimità si veda Cass.
di attività e procedimenti di carattere amministrati- 12 giugno 1996, n. 5416, in Notariato, 1997, 15 ss.
vo, ha completamente eliminato la fase della omo- (12) In questi termini si veda Trib. Milano 3 febbraio 1977, in Giur.
logazione giudiziale nel procedimento di costituzio- comm., 1977, II, 834.

194 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

pianto normativo è stato confermato dalla riforma naro od in natura) può intervenire prima che la re-
del 2003, ravvisandosi nel notaio l’unico soggetto lativa delibera acquisti efficacia, ai sensi dell’artico-
responsabile di un controllo di legalità che, secondo lo 2436 del codice civile, con l’iscrizione al Registro
l’orientamento dottrinale prevalente, è ad un tempo Imprese. L’esecuzione può quindi avvenire anche in
formale e sostanziale (13). In questo nuovo contesto corso di assemblea, facendosene menzione nel rela-
normativo, con riferimento al tema in esame, è con- tivo verbale, cui pertanto può essere allegato il testo
sequenziale che l’evento condizionante i profili di di statuto aggiornato con l’indicazione del nuovo
efficacia ed eseguibilità delle delibere modificative capitale sociale” (16).
sia oggi rappresentato dall’esito positivo o negativo L’inefficacia della deliberazione di aumento fra il
del controllo di legalità affidato al notaio. È del pari momento assembleare di adozione e quello formale
evidente che il venir meno del giudizio omologato- di iscrizione nel Registro delle Imprese non costitui-
rio e la conseguente riduzione dei tempi per l’iscri- sce impedimento giuridico alla sottoscrizione ed al-
zione, a cura del notaio, nel Registro delle Imprese l’esecuzione dei necessari apporti in denaro od in
della delibera di aumento hanno in un primo mo- natura, risultando queste due ultime fasi implicita-
mento ridimensionato l’interesse teorico ed operati- mente subordinate negli effetti alla stessa condicio
vo sul tema dei versamenti in conto aumento di ca- juris che è prevista per la delibera, ossia l’iscrizione
pitale. di quest’ultima al Registro delle Imprese. Nel com-
Un rinnovato margine di studio è stato, invece, of- mento alla Massima si osserva, altresì, che in tal ca-
ferto dalla riforma del diritto societario e, in partico- so, senza lesione di alcun principio dell’ordinamen-
lare, dalla presa di posizione del legislatore in ordine to, si realizza una semplice inversione degli elemen-
al discusso problema dell’efficacia delle deliberazio- ti che di norma compongono la fattispecie comples-
ni modificative dell’atto costitutivo; il quinto com- sa dell’aumento di capitale sociale a pagamento, con
ma dell’art. 2436 c.c., infatti, stabilendo che la deli- anticipazione dell’adesione dei soci rispetto al mo-
berazione non produce effetto “se non dopo l’iscri- mento di efficacia della proposta societaria di au-
zione” sembra aver previsto una forma di pubblicità mento.
che eleva l’iscrizione nel Registro delle Imprese a La particolare condizione di inefficacia della delibe-
condizione legale sospensiva di efficacia della deli- ra, cui naturalmente si accompagna l’inefficacia
berazione modificativa dell’atto costitutivo (in ciò complessiva dell’aumento fino all’iscrizione della
richiamando il sopra citato orientamento dottrinale delibera al Registro delle Imprese, rende opportuno
secondo cui, prima della legge di semplificazione del che tra società (conferitaria) e soci (sottoscrittori e
2000, la condicio iuris era rappresentata dal buon esi- conferenti), all’atto della sottoscrizione, venga di-
to del controllo giudiziale omologatorio) (14). sciplinato il regime a cui le parti intendono assog-
Data questa premessa, è consequenziale nel ragiona- gettare l’apporto contestualmente effettuato e desti-
mento osservare come una eventuale sottoscrizione
nato a liberare l’aumento stesso.
ed i successivi conferimenti, in denaro o in natura,
Analoga libertà operativa è riconosciuta dallo stesso
contestualmente effettuati in esecuzione dell’indi-
Comitato interregionale dei consigli notarili delle
cata sottoscrizione dell’aumento saranno del pari
Tre Venezie nell’orientamento H.A.9 del 2010, in
soggetti alla medesima condicio iuris sospensiva.
base al quale “al fine di dare data certa ad una deter-
Particolare attenzione va poi riposta in ordine alle
ipotesi di esecuzione anticipata dell’aumento e di
sottoscrizione di tranches di aumento oneroso scindi- Note:
bile “non progressivo” (ossia privo dei correttivi in- (13) Cfr. ex multis P. Revigliono, op. cit., 305.
dicati dalla Massima n. 96 della Commissione per i (14) La tematica della natura giuridica della pubblicità delle deli-
bere modificative dell’atto costitutivo prevista dal nuovo art.
principi uniformi in tema di società del Consiglio 2436, comma 5, c.c. è affrontata da N. Atlante, Gli effetti del-
notarile di Milano) (15). l’iscrizione nel registro delle imprese di delibere modificative del-
L’esecuzione di un aumento di capitale non ancora lo statuto di società di capitali: il nuovo art. 2436, comma 5, c.c.,
Studio n. 5759/I, in Studi e materiali, a cura del Consiglio nazio-
iscritto è oggi assunto condiviso dalla dottrina ed in nale del notariato, Milano, 2006, 1, 395 ss. e in giurisprudenza
particolare dagli orientamenti notarili in materia so- cfr. Trib. Verona 8 aprile 2005, in Le società, 2006, 335 ss., in cui
pare propendersi per la tesi costitutiva.
cietaria; in particolare, va osservato come la Massi-
ma n. 7 della Commissione per i principi uniformi in (15) Il testo e la motivazione della Massima sono consultabili su
AA.VV., Massime notarili in materia societaria, Milano, 2010,
tema di società del Consiglio notarile di Milano di- 327.
sponga espressamente a riguardo che “la sottoscri- (16) Il testo e la motivazione della Massima sono consultabili su
zione dell’aumento di capitale a pagamento (in de- AA.VV., ult. op. cit., 71.

Notariato 2/2012 195


Argomenti
Società

minata operazione di conferimento in natura è pos- rebbe restituito al soggetto conferente, restando de-
sibile effettuare il conferimento con efficacia trasla- finitivamente allocato a bilancio come un ordinario
tiva immediata, anteriore cioè all’iscrizione nel regi- “versamento in conto capitale” (18).
stro delle imprese della delibera di aumento di capi- La distinzione così ricostruita non costituisce un so-
tale sociale suo presupposto. Ovviamente tale con- fisma accademico ma, come verrà di seguito eviden-
ferimento sarà immediatamente imputato a patri- ziato, rappresenta il presupposto per individuare sot-
monio e potrà essere imputato anche a capitale solo tili ed importanti differenze giuridiche e contabili
dopo che la delibera di aumento avrà acquisito effi- dinanzi ad una operazione di riduzione per perdite.
cacia ex art. 2436, comma 5, c.c. È inoltre da ritene-
re che tali conferimenti siano sottoposti alla condi- La rappresentazione contabile
zione risolutiva della mancata iscrizione della deli- dei versamenti in conto aumento capitale
bera di aumento loro presupposto nel registro impre- Per quanto riguarda la rappresentazione contabile
se” (17). dei versamenti in oggetto, va in prima battuta osser-
Alla luce delle osservazioni finora sviluppate, due vato che generalmente il margine di incertezza deri-
possono essere gli scenari contrattuali ragionevol- vante dal verificarsi o meno della condizione so-
mente prospettabili in ossequio alla volontà delle spensiva legale (consistente, come più volte detto,
parti. nell’iscrizione della deliberazione di aumento nel
In primo luogo, le parti (ossia il socio conferente ed Registro delle Imprese) è destinato a sciogliersi nel-
il legale rappresentante della società conferitaria) l’arco di trenta giorni, rendendo pertanto remota la
possono reciprocamente prendere atto che la sotto- necessità che tra il tempo della delibera di aumento
scrizione deve ritenersi subordinata alla stessa condi- e il tempo della eventuale pubblicità della stessa si
cio iuris che è prevista per la delibera, al pari dell’ap- debba redigere il bilancio di esercizio (19) o una si-
porto così effettuato per liberare la parte di aumento tuazione patrimoniale ad hoc collegata ad una deter-
sottoscritta. Dal punto di vista contabile, con le pre- minata operazione sul capitale, ferma restando ov-
cisazioni di seguito sviluppate, detto apporto sarà al- viamente l’immediata registrazione nelle scritture
locato in una specifica riserva, in attesa della defini- contabili.
tiva imputazione a capitale una volta depositata l’at- A questa considerazione di ordine generale, avanza-
testazione di cui all’art. 2444 c.c.; ad ogni modo, in ta anche da una recente dottrina (20), va rilevata,
caso di mancato perfezionamento dell’aumento così tuttavia, un’eccezione di tipo strutturale: è il caso di
deliberato, il socio conferente avrà diritto alla resti- una delibera di aumento a titolo oneroso scindibile
tuzione, con svuotamento ed espunzione dal bilan- “non progressiva”, dotata di un termine di chiusura
cio stesso della riserva così creata. dell’aumento molto lungo, nel quale il sottoscrittore
Nell’esercizio dell’autonomia contrattuale, in alter- incrementa la propria partecipazione (ovvero divie-
nativa alla restituzione dell’apporto, ritengo altresì ne socio, se in precedenza estraneo alla compagine
che possa espressamente precisarsi che in caso di sociale) solo alla chiusura delle sottoscrizioni, re-
mancato perfezionamento dell’aumento deliberato, stando tutti gli effetti medio tempore “congelati”.
i soci conferenti abbiano diritto a che l’apporto ef- Non può, tuttavia, dirsi che l’aumento scindibile
fettuato anzitempo in sede assembleare sia riqualifi- pendente sottoscritto in parte sia giuridicamente e
cato in termini di “versamento in conto futuro au-
mento”, così assicurando a ciascun conferente la Note:
possibilità di conservare la titolarità esclusiva della (17) Il testo del presente orientamento è consultabile in AA.VV.,
ricchezza apportata e di utilizzarla per un futuro au- Orientamenti del comitato triveneto dei notai in materia di atti
societari, Milano, 2011, 20.
mento oneroso.
(18) Quest’ultima ipotesi deve essere oggetto di una specifica
Diversamente ancora, le parti possono convenire pattuizione voluta dai soci e non può mai rappresentare il frutto
che quanto versato determini comunque un incre- di una interpretazione ricostruttiva; specifiche pattuizioni sul
mento patrimoniale per la società, con la significati- punto possono costituire, sotto altro profilo, il veicolo per attua-
re - con lo schermo societario - forme di donazione indiretta, cfr.
va conseguenza (che pare essere indicata anche nel- a riguardo G. Iaccarino, Donazioni indirette e “ars stipulatoria”,
la parte finale della motivazione della citata Massi- Milano, 2008, in part. 85 ss. e con ulteriori riflessioni sviluppate
sul tema cfr. Id., Liberalità indirette, Milano, 2011, in part. 125
ma n. 7) che resterà condizionata all’iscrizione pres- ss. (Cap. IV Liberalità non donative in ambito societario).
so il Registro delle Imprese solamente l’allocazione a (19) Si pensi all’ipotesi in cui la data di chiusura del bilancio sia
capitale sociale. In altri termini, per l’ipotesi in cui fissata al 31 dicembre e l’aumento oneroso in parola sia delibe-
l’iter di aumento a titolo oneroso del capitale sociale rato nei trenta giorni precedenti.
non dovesse andare a buon fine, l’apporto non ver- (20) Cfr. G. Festa Ferrante, op. cit., in part. il paragrafo 3.

196 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

contabilmente irrilevante; a ben vedere, infatti, con bito verso i sottoscrittori denominato «Azioni sotto-
le precisazioni esposte nel paragrafo precedente, le scritte per aumento di capitale» e qualora l’importo
somme versate sono già stabilmente entrate a far complessivamente sottoscritto risulterà inferiore a
parte del patrimonio della società e contabilizzate quello deliberato dall’assemblea, i conferimenti do-
come “versamenti in conto aumento capitale”. Po- vranno essere restituiti ai sottoscrittori.
sto che l’aumento non è menzionabile negli atti del-
la società fino a quando non avviene la suddetta Operazioni sul capitale ed utilizzabilità
iscrizione (la quale avverrà a chiusura del termine dei versamenti in conto aumento capitale.
dell’aumento stesso), i versamenti già effettuati dai Una lettura “equitativa” del complesso
soci vengono transitoriamente collocati in un conto normativo
acceso ad una riserva di capitale; in questa specifica Definiti i profili giuridici e contabili dell’istituto nei
ipotesi si tratta di una riserva non solo temporanea termini sopra descritti, occorre valutarne l’incidenza
ma anche “targata”, ossia riconducibile solo a colui nelle principali operazioni sul capitale.
che ha contribuito a formarla. In primo luogo, va esclusa l’utilizzabilità dei versa-
Valga la seguente ipotesi esemplificativa. Esempio n. menti in esame nell’ipotesi di aumento oneroso del
1: Alfa spa costituita in data 1° giugno 2009 con ca- capitale sociale. Come visto, infatti, essi possono es-
pitale sociale pari ad Euro 180 mila integralmente sere definiti come i versamenti realizzati in presenza
sottoscritto e versato, diviso in parti uguali fra i soci di un aumento oneroso già deliberato, ma tuttora
Primo e Secondo; la società delibera in data 1° mag- pendente; essi quindi sono già funzionalmente inse-
gio 2010 un aumento di capitale a pagamento scin- riti nell’iter procedimentale di un determinato au-
dibile non progressivo di altri 180 mila Euro, con mento a pagamento e non possono essere utilizzati a
termine di chiusura fissato in nove mesi. L’aumento copertura di un secondo. È evidente la differenza ri-
viene sottoscritto e versato dal solo Primo per la spetto ai versamenti fatti dai soci in conto futuro au-
quota di spettanza (90 mila Euro). Al momento di mento, i quali sono destinati a coprire un aumento
chiusura del bilancio, in data 31 dicembre 2010 di capitale sociale futuro e non ancora deliberato,
(con il termine di chiusura dell’aumento ancora costituendo un’esecuzione temporalmente anticipa-
pendente e fissato al 1° febbraio 2011), la società ta dell’aumento stesso, il quale è destinato a perfe-
Alfa spa esporrà un capitale sociale pari ad Euro 180 zionarsi solo con la successiva delibera da parte del-
mila versati integralmente ed una riserva “versa- la società.
mento in conto aumento capitale”, pari ad Euro 90 Sia consentito riprendere l’esempio numerico sopra
mila, riconducibile al solo Primo (21). effettuato. Esempio n. 2: si ipotizzi che dal bilancio
Il trattamento contabile dei versamenti in conto au- della Alfa spa emerge un capitale sociale pari ad Eu-
mento capitale è oggetto di specifica previsione da ro 180 mila versati integralmente ed una riserva
parte del soprammenzionato principio contabile n. “versamento in conto aumento capitale”, pari ad
28. In particolare, in esso è dato leggere che, fino a Euro 90 mila, riconducibile al solo Primo, costituita
quando l’attestazione dell’eseguito aumento ex art. in occasione della sottoscrizione di un precedente
2444 c.c. non sia iscritta nel Registro delle Imprese, aumento oneroso scindibile. Qualora la società deli-
al fine di accogliere gli importi di capitale sottoscrit- berasse un secondo e nuovo aumento a titolo onero-
ti dai soci, si presenta la necessità di ricorrere ad un so (avuto peraltro riguardo al limite di cui all’art.
conto diverso dal «Capitale sociale»; come già ac- 2438 c.c.), detta voce “versamento in conto aumen-
cennato, gli importi sottoscritti e versati dovranno
to capitale” non potrebbe essere utilizzata proprio
essere accreditati al conto «Versamenti in conto au-
perché connessa al precedente aumento di capitale
mento del capitale sociale» che costituisce una ri-
e di lì a breve destinata ad essere contabilmente im-
serva di capitale con un preciso vincolo di destina-
putata a capitale (che si innalzerà da 180 a 270 mila
zione e di ciò occorrerà farsi menzione nella nota in-
Euro); evidente è, quindi, la differenza rispetto alla
tegrativa. Solo successivamente alla iscrizione nel
Registro delle Imprese dell’attestazione di cui all’art.
Nota:
2444 c.c., da parte degli amministratori “si provve-
(21) A riguardo, il principio contabile n. 28, con riferimento al ver-
derà a girare tale riserva al conto «Capitale socia- samento in conto aumento effettuato da un socio, precisa che
le»”. “è una riserva di capitale, con un preciso vincolo di destinazione,
Palmare è la differenza rispetto ad una ordinaria ipo- che accoglie gli importi di capitale sottoscritti dai soci, in ipotesi
di aumento di capitale scindibile, quando la procedura di legge
tesi di aumento inscindibile in cui gli importi sotto- per l’aumento del capitale sia ancora in corso alla data di chiusu-
scritti dovranno essere accreditati ad un conto di de- ra del bilancio”.

Notariato 2/2012 197


Argomenti
Società

voce contabile “versamenti in conto futuro aumen- Evidente è la differenza rispetto ad una ordinaria
to di capitale”. ipotesi di aumento inscindibile in cui, come visto,
Soluzione negativa deve del pari esser data in ordine gli importi sottoscritti dovranno essere accreditati
alla possibilità di utilizzare i versamenti in conto au- ad un conto di debito verso i sottoscrittori; dette
mento capitale nell’ipotesi di aumento gratuito per somme ivi accantonate sono insuscettibili di essere
due ordini di ragioni. In primo luogo, come appena erose da una perdita eventualmente registrata nelle
visto, perché essi sono già funzionalmente inseriti more dell’iter di aumento oneroso in quanto non an-
nell’iter procedimentale di un determinato aumento cora stabilmente acquisite dalla società fino a quan-
oneroso e, al buon esito dello stesso, destinati ad es- do l’aumento non è chiuso, restando soggette al “ri-
sere imputati a capitale sociale. In secondo luogo, schio di restituzione” ove l’importo complessiva-
perché la voce “versamenti in conto aumento capi- mente sottoscritto risultasse alla fine inferiore a
tale” è contabilmente una riserva di capitale tempo- quello deliberato dall’assemblea. Analoghe conside-
ranea, riconducibile solo a colui che ha contribuito razioni possono essere svolte con riferimento ai ver-
a formarla e contraddistinta da un preciso vincolo di samenti in conto futuro aumento di capitale, ossia
destinazione (ossia l’imputazione a capitale una vol- destinati a coprire un aumento di capitale sociale
ta depositata l’attestazione ai sensi dell’art. 2444 non ancora deliberato. La loro acquisizione è insta-
c.c.); essa, quindi, difetta del carattere della “dispo- bile e, come osservato dalla citata giurisprudenza di
nibilità” richiesta dall’art. 2442 c.c. per il passaggio legittimità, risolutivamente condizionata alla man-
delle riserve e fondi a capitale. cata adozione della delibera di aumento oneroso del
Nessuna interferenza dal punto di vista giuridico e capitale; fino a detto momento grava sulla società
strutturale si registra fra un’operazione di riduzione un potenziale obbligo di restituzione al soggetto
reale del capitale sociale ed i versamenti in conto conferente che inibisce l’utilizzabilità della voce a
aumento di capitale; la riduzione reale, infatti, inci- copertura perdite.
de direttamente sul capitale sociale esistente e con- Sul tema in esame intendo proporre una rilettura in
tabilmente esposto negli atti sociali, attuandosi una chiave “equitativa” del complesso normativo. Se si
contestuale riduzione del patrimonio sociale con condivide la ricostruzione contabile dei versamenti
rimborso parziale ai soci dei conferimenti già effet- in conto aumento di capitale come riserva di capita-
tuati oppure a mezzo di liberazione dai versamenti le temporanea, riconducibile solo a colui che ha
ancora dovuti oppure, ancora, mediante riservizza- contribuito a formarla e contraddistinta da un preci-
zione. so vincolo di destinazione, diventa consequenziale
Più complesso, invece, è il discorso relativo alla ri- osservare che, in termini economici, una eventuale
duzione nominale del capitale sociale in presenza di perdita registrata sarà “sopportata” in misura più che
versamenti in conto aumento di capitale; il proble- proporzionale dal socio cui la riserva in parola è ri-
ma sarà analizzato avuto riguardo alla pendenza di conducibile. Può essere utile un esempio numerico.
un aumento oneroso scindibile non progressivo, in Esempio n. 3: Alfa spa, costituita in data 1° giugno
cui - come visto - per tutta la durata del termine di 2009 con capitale sociale pari ad Euro 180 mila in-
sottoscrizione dell’aumento può essere appostata a tegralmente sottoscritto e versato e diviso in parti
bilancio una voce “versamenti in conto aumento uguali fra i soci Primo e Secondo, delibera in data 1°
capitale”, relativamente alle somme già versate dai gennaio 2010 un aumento di capitale a pagamento
soci che con maggiore solerzia hanno già sottoscrit- scindibile ordinario di altri 180 mila Euro che viene
to (vedi Esempio n. 1). sottoscritto ed integralmente liberato dal solo Primo
In questo caso, le somme versate dal socio sotto- per la quota di spettanza (90mila). La situazione al
scrittore dell’aumento scindibile sono già stabilmen- 1° giugno 2010 (con termine di chiusura ancora
te entrate a far parte del patrimonio della società e, pendente) è la seguente: Alfa spa espone un capita-
come sopra analizzato, transitoriamente collocate in le sociale pari ad Euro 180 mila integralmente versa-
un conto acceso ad una riserva di capitale («versa- ti e un versamento in conto aumento capitale pari
menti in conto aumento capitale») che successiva- ad euro 90 mila, riconducibile al solo Primo. Se tut-
mente, a chiusura dell’aumento, verrà imputata al tavia medio tempore si verifica un evento tale da de-
capitale sociale. Ove si condivida questa ricostruzio- terminare una perdita rilevante, ai sensi dell’art.
ne in termini contabili, si deve anche riconoscere 2447 c.c., pari ad Euro 120 mila, la perdita sarà as-
che dette poste possono subire il rischio di erosione sorbita dapprima utilizzando la voce versamento in
da parte di una perdita che medio tempore colpisca la conto aumento di capitale formata dal solo Primo,
società. pari a 90 mila Euro, e, solo successivamente, abbat-

198 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

tendo il capitale per Euro 30 mila, determinandone Sia consentito richiamare ancora una esemplifica-
una discesa da 180 a 150 mila. In termini economi- zione numerica che tenga conto di questa lettura
ci, la perdita di 120 mila Euro sarà stata sopportata correttiva tendente all’equiparazione dei versamen-
per 105 mila Euro da Primo (90+15) e per 15 mila ti in conto aumento al capitale sociale in termini di
Euro da Secondo. regime di vincolatività. Esempio n. 4: Alfa spa, co-
Seppur formalmente corretta, la ricostruzione pre- stituita in data 1° giugno 2009 con capitale sociale
senta profili di iniquità sostanziale evidenti, in pari ad Euro 180 mila integralmente sottoscritto e
quanto penalizza maggiormente proprio il socio che versato e diviso in parti uguali fra i soci Primo e Se-
tempestivamente ha sottoscritto l’aumento scindi- condo, delibera in data 1° gennaio 2010 un aumen-
bile (incentivando, dunque, sottoscrizioni dell’au- to di capitale a pagamento scindibile ordinario di al-
mento solo a ridosso della scadenza del termine di tri Euro 180 mila che viene sottoscritto ed integral-
chiusura dell’aumento). mente liberato dal solo Primo per la quota di spet-
A riguardo ritengo indispensabile procedere ad una tanza (90 mila Euro). La situazione al 1° giugno
interpretazione di tipo correttivo della rigida classifi- 2010 (con termine di chiusura dell’aumento ancora
cazione contabile, finalizzata ad equiparare, sul piano pendente) è la seguente: Alfa spa espone un capita-
del rischio economico, le posizioni dei soci in pen- le sociale pari ad Euro 180 mila integralmente versa-
denza del termine dell’aumento oneroso scindibile ti e un versamento in conto aumento capitale pari
non progressivo. Una soluzione prospettabile è quella ad euro 90 mila Euro riconducibile al solo Primo.
di creare un correttivo pattizio nell’ordine di aggres- Medio tempore si verifica un evento tale da determi-
sione delle voci di riserva presenti in bilancio; in altre nare una perdita rilevante, ai sensi dell’art. 2447
parole, la voce “versamenti in conto aumento capita- c.c., pari ad Euro 120 mila. Al fine di evitare gli ef-
le” dovrebbe essere postergata nell’ordine di erosione fetti manifestamente iniqui di cui all’Esempio n. 3, si
alla stessa riserva legale, dovendosi così ridurre in pro- può procedere ad una riduzione proporzionale della
porzione allo stesso capitale sociale. Detta operazio- voce “versamenti in conto futuro aumento capitale”
ne, che nella sostanza equipara il “versamento in con- rispetto al “capitale sociale”. Sotto il profilo numeri-
to aumento capitale” al “capitale sociale” dinanzi al- co, la registrata perdita può essere assorbita integral-
l’incidenza della perdita, appare pienamente legitti- mente, riducendo la voce “versamenti in conto au-
ma, né si pone in contrasto con il principio, più volte mento capitale” da Euro 90 mila ad Euro 50 mila
affermato dalla Corte di Cassazione, secondo cui l’or- (per complessivi Euro 40 mila, cioè pari ad 1/3 della
dine da seguire “nell’imputazione delle perdite è inde- registrata perdita) e la voce “capitale sociale” da Eu-
rogabile, non essendo consentito ai soci di fare grava- ro 180 mila ad Euro 100 mila (per complessivi Euro
re le perdite su parti del netto maggiormente vincola- 80 mila, cioè pari a 2/3 della registrata perdita). Post
te rispetto a quelle meno vincolate o non vincolate riduzione, quindi, il capitale scende ad Euro 100 mi-
affatto” (22). Nel caso in esame, infatti, sotto il profi- la, suddiviso in parti uguali fra Primo e Secondo, e il
lo del “grado di vincolo” le voci “versamenti in conto versamento in conto aumento, riconducibile al solo
aumento capitale” e “capitale sociale” sono del tutto Primo, scende ad Euro 50 mila; una volta che que-
equipollenti, in quanto la prima voce - come più vol- st’ultimo sarà imputato a capitale, i soci saranno in
te detto - ha carattere transitorio e temporaneo ed è un rapporto di partecipazione 2/3 Primo ed 1/3 Se-
destinata in un ragionevole lasso di tempo a confluire condo. In questo modo, la proporzione fra i soci in
nel capitale sociale stesso.
termini di sopportazione del “peso economico” della
L’operazione così strutturata non costituisce perico-
perdita è rispettata; a riprova della bontà della solu-
lo o nocumento per i terzi, dinanzi ai quali l’equipa-
zione prospettata, si pensi al fatto che se la perdita
razione dei versamenti in conto aumento al capitale
avesse attaccato il capitale già aumentato a 270 mi-
resta neutra; essa, infatti, ha solo rilievo “interno”
la Euro (e ripartito 180 mila Euro a Primo e 90 mila
costituendo una misura perequativa fra i soci che, in
Euro a Secondo), essa avrebbe abbattuto il capitale
tempi diversi, hanno partecipato all’aumento di ca-
pitale pendente (23). Note:
Non può quindi parlarsi di alterazione dell’ordine di (22) In questi termini si esprime Cass. 6 novembre 1999, n.
erosione delle riserve e delle voci disponibili. In 12347, in Notariato, 2001, 22 ss.
conclusione, ritengo quindi opportuno che la riser- (23) In termini generali, sulla discussa tematica della modificabi-
va di capitale “versamenti in conto aumento capita- lità dell’ordine di erosione delle poste in bilancio, si segnala la po-
sizione di apertura di C.A. Busi, Riduzione del capitale nelle s.p.a.
le”, una volta registrata una perdita, debba essere ri- e s.r.l., Milano, 2010, 96-98, ferma restando la necessaria tutela
dotta in misura proporzionale al capitale sociale. delle ragioni dei terzi (in particolare, i creditori sociali).

Notariato 2/2012 199


Argomenti
Società

da 270 a 180 mila Euro, ma in termini economici sa- Ultimo profilo, di gran lunga più complicato, è quel-
rebbe stata ugualmente ripartita per 2/3 in capo a lo relativo alla individuazione dei soggetti cui offrire
Primo e per 1/3 a Secondo, ossia proporzionalmente la sottoscrizione del prestito obbligazionario conver-
alle quote di capitale (24). tibile e la misura quantitativa di detta offerta.
Una prima lettura “formale” del problema potrebbe
Incidenza sui limiti del prestito portare a ritenere che i soggetti destinatari dell’of-
obbligazionario. Proposta di un correttivo ferta di sottoscrizione siano i soci nelle proporzioni
pattizio all’art. 2441, primo comma, c.c. originarie, senza tener conto di chi ha sottoscritto
La presenza in bilancio di versamenti in conto au- l’aumento scindibile e di quanto è stato versato nel-
mento capitale pone, sotto un diverso profilo, dei le more. Il ragionamento, formalmente impeccabile,
problemi in ordine al calcolo dei limiti di emissione incontra però degli evidenti limiti di ordine logico
del prestito obbligazionario semplice e convertibile. ed economico che, ad avviso di chi scrive, non pos-
Come noto, il limite all’emissione di obbligazioni sono essere ignorati.
ordinarie è fissato dall’art. 2412 c.c., la cui novellata Ai fini del presente ragionamento teorico, ritengo
formulazione consente di prendere in considerazio- indispensabile tenere in debita considerazione due
ne il capitale sottoscritto anche se non integralmen- importanti profili: da un lato, il fatto che colui che
te liberato (in questo caso non ci sono limiti alla ha sottoscritto l’aumento scindibile pendente con-
adozione della delibera, ma solo criteri per la deter- tribuisce ad elevare il limite di emissione con un
minazione dell’ammontare del prestito). Il limite apporto che di fatto incrementa, in termini assolu-
dell’art. 2412 c.c. vale anche per l’emissione del pre- ti, il diritto di opzione degli altri soci sul prestito
stito obbligazionario convertibile, trattandosi di obbligazionario convertibile emesso; dall’altro, il
norma avente portata generale; l’art. 2420-bis c.c. motivo che colui che ha sottoscritto l’aumento
preclude, tuttavia, l’adozione della delibera in pre- scindibile, a meno di non ricorrere al “correttivo
senza di “un capitale sociale non interamente versa- redazionale” proposto nel paragrafo precedente, si
to” (impedimento che opera ab origine, a nulla rile- accolla integralmente i rischi derivanti da even-
vando l’estensione dei limiti di cui all’art. 2412 c.c.) tuali perdite medio tempore occorrenti, non goden-
(25). do di alcun vantaggio in termini patrimoniali
Fin d’ora si precisa che le esemplificazioni sviluppa- (maggiorazione nel percepimento degli utili) o am-
te di seguito saranno riferite all’emissione di un pre- ministrativi (maggior peso decisionale in assem-
stito obbligazionario convertibile, dando per presup- blea). Ritengo, quindi, opportuno in via equitativa
posti i requisiti di legge. che l’offerta di sottoscrizione del prestito possa es-
Con riferimento alla tematica in esame, è necessario sere maggiorata per colui che ha sottoscritto l’au-
chiedersi se quanto sottoscritto e versato medio tem- mento scindibile nella misura di quanto già versa-
pore dell’aumento scindibile non progressivo contri- to; peraltro, detto correttivo non ha alcun riflesso
buisca o meno all’elevazione del limite di cui all’art. su diritti di soggetti terzi rispetto alla compagine
2412 c.c. di emissione del prestito. Alla luce delle sociale e, a mio avviso, può trovare adeguata collo-
considerazioni sviluppate in ordine alla qualificazio-
ne contabile dei “versamenti in conto aumento ca- Note:
pitale” ed alla sostanziale equiparazione al capitale (24) Il correttivo da me ipotizzato incontra, tuttavia, un limite og-
gettivo nelle ipotesi in cui la perdita registrata è tale da azzerare
sociale in termini di “regime di vincolatività” non sia la voce “versamenti in conto aumento” sia la voce “capitale
può che darsi risposta positiva al presente quesito. sociale”; in tale frangente di estrema patologia, cui farà seguito
Esempio n. 5: la situazione al 1° giugno 2010 (con una ricapitalizzazione da zero, in alternativa a scioglimento o tra-
sformazione regressiva, il prospettato intento perequativo delle
termine di chiusura dell’aumento ancora pendente) posizioni fra i soci non pare più perseguibile.
è la seguente: Alfa spa espone un capitale sociale pa- (25) Ante riforma del diritto societario, con riferimento ai limiti di
ri ad Euro 180 mila integralmente versati ed un ver- emissione del prestito si rinvia ex multis ai contributi di P. Ferro-
samento in conto aumento capitale pari ad Euro 90 Luzzi, Vecchi e nuovi orientamenti in tema di limiti all’emissione
di obbligazioni, in Riv. dir. comm., 1963, I, 217 ss.; G. Niccolini, Il
mila riconducibile al solo Primo. Alla luce di detta prestito obbligazionario delle società per azioni, in Riv. dir.
situazione contabile, il limite massimo di emissione comm., 1988, I, 431 ss. e R. Cavallo Borgia, Società per azioni.
Delle obbligazioni, in Commentario al codice civile Scialoja-Bran-
del prestito obbligazionario, ai sensi dell’art. 2412 ca, Bologna-Roma, 2000, 30 ss. Post riforma si vedano R. Caval-
c.c., è pari ad Euro 540 mila, ossia il doppio delle vo- lo Borgia, Società per azioni. Delle obbligazioni, in Commentario
ci “capitale sociale” (pari ad Euro 180 mila) e “ver- al codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2005, 94 ss. e A.
Giannelli, Art. 2412 c.c., Obbligazioni e bilancio, in Commentario
samenti in conto aumento capitale” (pari ad Euro 90 alla riforma delle società, a cura di M. Notari e L. A. Bianchi, Mi-
mila). lano, 2006, 86 ss.

200 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

cazione in seno al regolamento di emissione del di cui al combinato disposto degli artt. 1348 e 1472
prestito (26). c.c. (28), con la positiva conseguenza giuridica che
Sia consentito anche in questo caso ricorrere ad un il cessionario della partecipazione sociale potrà di-
esempio numerico. Esempio n. 6: Alfa spa, costituita ventare automaticamente proprietario della res futu-
in data 1° giugno 2009 con capitale sociale pari ad ra non appena questa verrà ad esistenza. La “futuri-
Euro 120 mila Euro integralmente sottoscritto e ver- tà” nel caso in esame è rappresentata dal fatto che le
sato e diviso in parti uguali fra i soci Primo e Secon- azioni o quote in vendita non sono ancora formal-
do, delibera in data 1° gennaio 2010 un aumento di mente state emesse all’atto di stipula del negozio tra-
capitale a pagamento scindibile ordinario di altri slativo e quindi sono ancora inesistenti nel mondo
120 mila che viene sottoscritto e liberato dal solo giuridico. È stato, peraltro, osservato che il vigente
Primo per la quota di spettanza (60 mila Euro). La art. 2331, ultimo comma, c.c., richiamato per le so-
situazione al 1° giugno 2010 (con termine di chiusu- cietà a responsabilità limitata dall’art. 2463, ultimo
ra dell’aumento ancora pendente) è la seguente: Al- comma, c.c., non ha riprodotto il divieto di vendita
fa spa espone un capitale sociale pari ad Euro 120 delle azioni prima dell’iscrizione della società nel
mila integralmente versati e un versamento in con- Registro delle Imprese, prescritto dal medesimo arti-
to aumento capitale pari ad Euro 60 mila riconduci- colo nella formulazione precedente e sanzionato con
bile al solo Primo. L’emissione di un prestito obbli- la nullità del contratto (divieto, in verità, circoscrit-
gazionario convertibile deliberata il 1° giugno 2010 to alla sola fase costitutiva della società). La manca-
può avere come tetto massimo 360 mila Euro (120 ta riproduzione, nell’attuale disciplina, del divieto di
mila più 60 mila). La sottoscrizione del prestito se- vendita delle azioni non solo rende legittimamente
guirà allora nel rispetto di queste modalità: a Primo configurabile come compravendita di bene futuro la
per 2/3 (cioè 240 mila) ed a Secondo per 1/3 (cioè compravendita di partecipazioni sociali relative ad
120 mila); senza l’utilizzo di detto correttivo, il dirit- un aumento di capitale deliberato e sottoscritto ma
to di sottoscrizione dovrebbe essere ripartito sulla
base delle proporzioni originarie, ossia metà a Primo Note:
e metà a Secondo, per complessivi 180 mila Euro (26) A ben pensare, infatti, in difetto anche di questo correttivo,
ciascuno. In altre parole, Primo, sottoscrivendo da dinanzi ad un termine di sottoscrizione dell’aumento scindibile
non progressivo molto lungo, de facto nessun socio sarebbe ra-
solo l’aumento scindibile, avrebbe “procurato” a Se- gionevolmente portato ad una sottoscrizione tempestiva dello
condo un’opzione maggiorata di 60 mila Euro sulla stesso frustrandosi così la finalità ultima dell’aumento scindibile,
ossia la raccolta a scaglioni da parte delle società di nuove voci
sottoscrizione del prestito obbligazionario converti- di ricchezza; in altri termini, il socio non avrebbe motivo di disin-
bile (27). vestire somme liquide per procedere ad una celere sottoscrizio-
ne e liberazione dell’aumento di capitale, atteso che, da un lato,
Cessione della partecipazione sociale perderebbe l’ordinaria remunerazione del denaro (si pensi al tas-
so di interesse accordato da un istituto di credito) e, dall’altro,
e versamenti in conto aumento capitale non avrebbe alcun vantaggio patrimoniale nell’assetto societa-
Alcune riflessioni finali meritano di essere spese in rio.
ordine alla possibilità che il socio autore del versa- (27) Lo stesso risultato, peraltro, in modo più macchinoso, po-
trebbe essere raggiunto operando sul coordinamento dei termi-
mento in conto aumento capitale decida di trasferi- ni di sottoscrizione dell’aumento e del prestito obbligazionario.
re, in tutto o in parte, la propria partecipazione so- Al fine di superare il dato letterale del primo comma dell’art.
ciale in favore di terzi. 2441 c.c. (secondo cui le obbligazioni convertibili di nuova emis-
sione devono essere offerte in proporzione al numero delle azio-
Qualora l’autore del versamento in conto aumento ni possedute) sarebbe, infatti, sufficiente in tale particolare ipo-
capitale intenda alienare a terzi la propria partecipa- tesi fissare il termine di sottoscrizione del prestito obbligaziona-
rio oltre il termine di chiusura dell’aumento; in tal modo, decorso
zione, può osservarsi come l’oggetto della vendita questo ultimo termine, colui che ha medio tempore sottoscritto
abbia carattere complesso: da un lato, vi è la parte- riceverà le nuove azioni e quindi potrà esercitare un diritto di sot-
cipazione al capitale sociale, già esistente ed esposta toscrizione maggiorato sul prestito convertibile (tecnicamente il
diritto di opzione sul prestito obbligazionario convertibile spetta
negli atti sociali e, dall’altro, vi sono i diritti deri- nominalmente a coloro che già sono soci alla data di emissione
vanti dalla sottoscrizione e dal versamento in conto del prestito obbligazionario, ma nella quantità maggiorata conse-
aumento, i quali - destinati a tramutarsi in capitale guente all’incremento ottenuto della partecipazione).
sociale a seguito del deposito dell’attestazione ex art. (28) Cfr. G. Festa Ferrante, op. cit., 1301 ss. ed in particolare il
paragrafo 7, il quale a sostegno richiama altresì quanto afferma-
2444 c.c. - possono in termini civilistici essere con- to da F. Magliulo, Le modificazioni dell’atto costitutivo, in C. Cac-
siderati alla stregua di un bene futuro. cavale, F. Magliulo, M. Maltoni, F. Tassinari, La riforma della so-
Accettata detta premessa ricostruttiva, è quindi ra- cietà a responsabilità limitata, 2010, 570. Non condivisibile, in-
vece, è la ricostruzione del problema in termini di cessione del
gionevole condividere quell’orientamento dottrina- contratto, cfr. a riguardo le condivisibili osservazioni critiche di G.
le che ricorre all’istituto della vendita di cosa futura, Festa Ferrante, op. cit., 1301 ss. e D. Cenni, op. cit., 1155 ss.

Notariato 2/2012 201


Argomenti
Società

non ancora efficace, bensì sembra, più in generale, In alternativa il socio può limitarsi a cedere tutta o
legittimare l’utilizzazione dell’istituto di cui all’art. parte della quota di partecipazione detenuta esisten-
1472 c.c. te, con espressa riserva per sé (e conseguente esclu-
Dal punto di vista tecnico, nell’ipotesi in cui il socio sione dall’oggetto della vendita) delle azioni o della
intenda dismettere l’intera partecipazione sociale, quota che saranno eventualmente emesse al buon
ivi compresi i diritti in commento sull’aumento esito dell’aumento del capitale già deliberato e sot-
scindibile medio tempore sottoscritto, ritengo che si toscritto, seppur ancora inefficace; in tal caso, si
configuri non già un’unica vendita, ma due distinti tratterà di un ordinario contratto di compravendita
negozi di vendita: il primo avente ad oggetto la par- avente ad oggetto diritti esistenti. Il cedente, in ipo-
tecipazione “esistente” ed il secondo avente ad og- tesi di cessione integrale, perderà temporaneamente
getto i diritti inerenti al versamento in conto au- lo status di socio, in attesa di riacquistare tale veste
mento di capitale (29). È ragionevole ipotizzare che ove la deliberazione di aumento vada a buon fine
le due compravendite siano funzionalmente collega- con l’iscrizione di cui all’art. 2444 c.c.
te, dovendosi di ciò tener conto sia a livello redazio-
nale, sia nella pattuizione del prezzo complessivo (la
parte acquirente, ad esempio, può manifestare l’in- Nota:
tenzione di voler acquistare solo l’unicum dei diritti (29) I negozi giuridici sono dunque due: il primo è immediata-
indicati ovvero di accettare eventualmente anche la mente efficace ed ha ad oggetto la quota o le azioni già detenu-
te in portafoglio dal socio alienante; il secondo, avente ad ogget-
sola partecipazione esistente, a fronte di una prede- to la quota o i titoli azionari relativi alla frazione dell’aumento di
terminata riduzione del prezzo). capitale scindibile non progressivo, ha effetto differito.

202 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

Partecipazioni sociali

Compravendita di partecipazione
sociale e garanzie del venditore
di Valerio Sangiovanni

Le garanzie che il venditore offre all’acquirente delle partecipazioni sociali rappresentano, normalmente, uno
degli elementi centrali dei contratti di compravendita di azioni o quote. La materia è di grande rilevanza pra-
tica, risultando oggetto - frequentemente - di snervanti trattative fra le parti. A fronte di una simile impor-
tanza della tematica, colpisce la circostanza che la questione delle garanzie nei contratti di cessio-
ne/acquisizione risulti relativamente poco trattata sia in giurisprudenza sia in dottrina, anche se probabil-
mente la presenza di poche decisioni giurisprudenziali è ascrivibile al fatto che le liti sul punto vengono ge-
neralmente risolte per via arbitrale. In questo articolo ci occuperemo di tale materia, soffermandoci infine
sulle tipologie di clausole che consentono di limitare la responsabilità del venditore.

1. Il contratto di compravendita Note:


di partecipazioni sociali (1) Sul contratto di compravendita di partecipazioni sociali cfr.
Il contratto di compravendita di partecipazioni so- AA.VV., I contratti di acquisizione di società ed aziende, a cura di
U. Draetta - C. Monesi, Milano, 2007; G. De Nova, Il Sale and
ciali (1) è il contratto con il quale un primo sogget- Purchase Agreement: un contratto commentato, Torino, 2011;
to vende (profilo della “cessione”) e un secondo sog- L. Picone, Contratti di acquisto di partecipazioni azionarie, Mila-
no, 1995; A. Tina, Il contratto di acquisizione di partecipazioni
getto acquista (profilo della “acquisizione”) una par- azionarie, Milano, 2007.
tecipazione sociale (2). In tale contratto è del tutto (2) In materia di compravendita di partecipazioni sociali cfr., a ti-
usuale che il venditore offra delle garanzie espresse a tolo esemplificativo, M. Benetti, Cessione di quote: efficacia, op-
favore dell’acquirente (concernenti non solo la par- ponibilità ed esercizio dei diritti sociali, in Società, 2008, 229 ss.;
G. Carullo, Osservazioni in tema di vendita della partecipazione
tecipazione compravenduta in sé e per sé considera- sociale, in Giur. comm., 2008, II, 954 ss.; G. Festa Ferrante,
ta, ma anche - e soprattutto - le caratteristiche so- Compravendita di partecipazioni sociali e tutela dell’acquirente,
stanziali della società sottostante), ed è su questo in Riv. not., 2005, II, 156 ss.; F. Funari, Cessione di quote sociali
e patto di non concorrenza, in Società, 2009, 967 ss.; F. Laurini,
profilo - di grande rilevanza pratica - che ci si vuole Disciplina dei trasferimenti di quote di s.r.l. e delle cessioni
soffermare in questo articolo (3). d’azienda, in Riv. soc., 1993, 959 ss.; F. Parmeggiani, In tema di
annullabilità della compravendita di azioni, in Giur. comm., 2008,
Assumendo che il contratto di trasferimento delle II, 1185 ss.; C. Punzi, Le controversie relative alle cessioni e ac-
partecipazioni sia assoggettato al diritto italiano quisizioni di partecipazioni societarie e le azioni esperibili, in Riv.
(una scelta diversa potrà essere operata, ad esempio, dir. proc., 2007, 547 ss.; D. Scarpa, Presupposizione ed equili-
brio contrattuale nella cessione di partecipazione sociale, in
quando una delle parti è straniera) (4), esso va qua- Giust. civ., 2010, II, 395 ss.; A. Tina, Trasferimento di partecipa-
lificato come contratto di compravendita, essendo- zioni societarie e annullamento del contratto, in Giur. comm.,
ne soddisfatta la nostra definizione legislativa di 2008, II, 110 ss.
contratto con cui si trasferisce la proprietà di una (3) Sul tema delle garanzie nella compravendita di partecipazioni
sociali cfr. F. Bonelli, Acquisizioni di società e di pacchetti aziona-
cosa o un altro diritto verso il corrispettivo di un ri di riferimento: le garanzie del venditore, in Dir. comm. int.,
prezzo (art. 1470 c.c.): il bene oggetto di trasferi- 2007, 293 ss.; P. Casella, I due sostanziali metodi di garanzia al
mento sono le azioni o quote della società (e solo in- compratore, in Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di ri-
ferimento, a cura di F. Bonelli - M. De Andrè, Milano, 1990, 131
direttamente, e pro quota, le attività e passività della ss., C. D’Alessandro, Vendita di partecipazioni sociali e promes-
società), mentre il prezzo è il corrispettivo che viene sa di qualità, in Giust. civ., 2005, I, 1071 ss.; A. Fusi, La vendita
di partecipazioni sociali e la mancanza di qualità, in Società,
pagato dall’acquirente. Il contratto di cessio- 2010, 1203 ss.; L. Renna, Note su un tema dibattuto: la vendita
ne/acquisizione è un comune contratto di compra- di azioni o quote di società e le garanzie dell’alienante, in Giur. it.,
vendita caratterizzato dal fatto che il bene compra- 2008, 365 ss.
venduto è una partecipazione sociale. (4) Per i profili di diritto internazionale privato in materia di ces-
sione di partecipazioni cfr. S. M. Carbone, Conflitti di leggi e giu-
La qualificazione del contratto di acquisizione come risdizione nella disciplina dei trasferimenti di pacchetti azionari di
compravendita spiega, a livello terminologico, la riferimento, in Riv. dir. int. priv. proc., 1989, 777 ss.

Notariato 2/2012 203


Argomenti
Società

circostanza che talvolta a esso ci si riferisca - nella contratto è rappresentato - direttamente - dalla par-
prassi - denominandolo appunto contratto di com- tecipazione sociale (e solo indirettamente dalle atti-
pravendita. Più frequente, peraltro, è l’uso di termi- vità e passività ricomprese nella partecipazione). Il
ni quali “cessione” oppure “acquisizione”. Tuttavia reale problema delle garanzie concerne peraltro non
l’“acquisizione” altro non è che il medesimo trasferi- la partecipazione in sé considerata, ma le attività e
mento delle quote o delle azioni visto dalla prospet- passività che l’acquisto della partecipazione porta,
tiva della parte opposta a quella che “cede”. In defi- pro quota, con sé. Avuto riguardo all’oggetto “media-
nitiva “cessione” e “acquisizione” sono da conside- to” della compravendita (attività e passività), è af-
rarsi sinonimi, e il meccanismo di trasferimento vie- fermazione ricorrente quella secondo cui le disposi-
ne bene espresso dall’unico termine di “compraven- zioni sulle garanzie nel contratto di vendita sono ec-
dita”, che comprende tutti e due i profili. cessivamente favorevoli all’acquirente e, per tale ra-
Con riferimento all’oggetto della compravendita gione, non particolarmente adatte all’ambito delle
non appare invece corretta l’espressione, seppure es- acquisizioni societarie. Nel contesto di queste opera-
sa sia ricorrente nella prassi, di “acquisto di una so- zioni è usuale cercare un maggiore equilibrio fra la
cietà”: difatti il contratto non concerne la società, posizione del venditore e quella del compratore.
ma solo la partecipazione che un socio detiene nella Con il contratto di compravendita di partecipazioni
società. Anche se l’acquisto di azioni o quote impli- sociali il venditore fa il possibile al fine di limitare le
ca, nella relativa misura percentuale, l’acquisto del- garanzie che offre all’acquirente con riferimento al-
le attività e passività della società, ciò avviene solo le attività e passività della società. Tale limitazione
indirettamente. Corretta appare pertanto la distin- di garanzia, peraltro, è assoggettata a una precisa
zione, utilizzata dalla giurisprudenza e su cui tornere- condizione di efficacia, dal momento che il patto
mo nel prosieguo, fra oggetto “immediato” dell’ac- con cui si esclude o si limita la garanzia non ha ef-
quisto (la partecipazione sociale) e oggetto “media- fetto se il venditore ha in mala fede taciuto al com-
to” dell’acquisto (le attività e le passività rientranti pratore i vizi della cosa (art. 1490, comma 2, c.c.).
nella società).
A dire il vero, l’utilizzo nella prassi di espressioni 2. L’attività di due diligence e il flusso
quali “contratto di cessione” oppure “contratto di preliminare d’informazioni
acquisizione” determina malintesi non solo di carat- Abbiamo visto che chi compra una partecipazione
tere linguistico, ma anche di natura sostanziale. Si sociale compra, direttamente, solo delle azioni o
afferma difatti talvolta in dottrina che il contratto di delle quote. Acquisendo però la qualità di socio, en-
“cessione” o “acquisizione” non sarebbe uno dei tra a far parte di una società che presenta attività e
contratti nominati disciplinati espressamente nel passività. Il problema principale per l’acquirente è
nostro ordinamento. Il dibattito sulla natura del che, essendo generalmente - prima dell’acquisto - un
contratto di cessione o acquisizione di partecipazio- soggetto estraneo alla società, non ne conosce le ca-
ni sociali appare in realtà privo di fondamento: tale ratteristiche. Laddove comprasse la partecipazione
contratto non può difatti considerarsi atipico, do- senza accurate verifiche preliminari, si potrebbe tro-
vendo invece essere qualificato semplicemente co- vare esposto a sorprese negative rispetto alle sue
me “vendita”. Il contratto potrebbe essere pacifica- aspettative (laddove certe attività fossero sopravva-
mente denominato dalle parti “contratto di vendi- lutate o addirittura inesistenti oppure certe passività
ta”; ciò che è particolare - nel contratto di cessio- fossero sottovalutate o addirittura nascoste). La
ne/acquisizione - è solo il suo oggetto, consistente in quantità d’informazioni di cui un soggetto esterno
una partecipazione sociale. alla società dispone è normalmente insufficiente al
Se il contratto di trasferimento delle partecipazioni fine di garantire un’appropriata valutazione dei ri-
sociali va qualificato come contratto di vendita, bi- schi conseguenti all’acquisto.
sogna allora porre attenzione alle disposizioni che Al fine di ridurre i rischi connessi con l’acquisto di
disciplinano le garanzie in tale tipo contrattuale, partecipazioni sociali, la sottoscrizione del contratto
con particolare riferimento all’art. 1490, comma 1, di compravendita della partecipazione sociale è ge-
c.c., secondo cui il venditore è tenuto a garantire neralmente preceduta da una c.d. “due diligence” (5).
che la cosa venduta sia immune da vizi che la renda-
no inidonea all’uso o ne diminuiscano in modo ap- Nota:
prezzabile il valore. Qual è, nel contesto specifico (5) In materia di due diligence cfr. G. Alpa - A. Saccomani, Pro-
cedure negoziali, due diligence e memorandum informativi, in
delle acquisizioni di partecipazioni, la “cosa” vendu- Contratti, 2007, 267 ss.; L. Bragoli, La due diligence legale nel-
ta? Come si è cercato di evidenziare, l’oggetto del (segue)

204 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

L’espressione “due diligence”, di origine anglosassone, quirente, nella s.p.a. non è affatto pacifico che
può essere tradotta - letteralmente - con “diligenza l’azionista possa conseguire tale risultato.
dovuta”: si tratta della diligenza che un avveduto ac- Nella s.p.a. il problema della mancanza di un ampio
quirente utilizza nell’effettuare tutte le necessarie diritto di controllo-informazione dell’azionista può
verifiche prima di acquistare una partecipazione. essere risolto ricostruendo un dovere d’informazione
Nella prassi al compratore viene normalmente data in capo agli amministratori derivante dal generale
l’opportunità di effettuare una serie di controlli sul- obbligo di comportarsi secondo buona fede nel-
la società bersaglio: l’attività di due diligence può es- l’espletamento del mandato nell’interesse della so-
sere svolta direttamente dall’acquirente oppure, più cietà (7). Ne consegue che, laddove la richiesta del
frequentemente, incaricando degli esperti esterni. socio non sia contraria all’interesse sociale, i gestori
Un punto che viene raramente sottolineato è che vi devono dare seguito. Al fine di evitare danni in
l’attività di due diligence implica anche la collabora- capo alla società, è peraltro sicuramente consigliabi-
zione della società le cui partecipazioni si vogliono le far precedere la trasmissione d’informazioni dalla
acquisire, la quale deve mettere a disposizione il ma- sottoscrizione di un accordo di riservatezza, con il
teriale richiesto sulla base di un apposito elenco. quale il terzo si impegna a non divulgare e a non uti-
Questa attività di preparazione del materiale è di lizzare ciò di cui viene a conoscenza.
competenza degli amministratori della società bersa- Comunque anche nella s.r.l., pur in presenza di un
glio. ampio diritto di controllo del quotista stabilito di-
Può capitare che, a fronte di un socio che intende rettamente dalla legge, possono sorgere conflitti fra
vendere la propria partecipazione, non vi sia colla- il socio e gli amministratori in riferimento all’eserci-
borazione da parte della società nel mettere a dispo- zio del diritto d’informazione quale strumento per
sizione del potenziale acquirente le informazioni ri- consentire - poi - a terzi l’accesso a dati e notizie.
chieste. Questo problema non si pone quando il so- Permettere a terzi l’accesso alla documentazione
cio è anche amministratore della società, potendo - della società può essere rischioso nei casi in cui il
in tale qualità - avere accesso diretto alle informa- terzo sia portatore d’interessi in conflitto con quelli
zioni e, in linea di principio, trasmetterle ai terzi. In della società, ad esempio nell’ipotesi in cui sia in
alcuni casi, però, il socio non riveste alcuna carica corso un contenzioso oppure si tratti di un’impresa
amministrativa. che svolge attività concorrenziale. Può pertanto ca-
Il problema del possibile conflitto fra socio e società pitare che gli amministratori si oppongano alla ri-
deve allora essere affrontato dal socio esercitando il chiesta d’informazioni avanzata dal socio.
suo diritto d’informazione nei confronti della socie-
tà. Mediante l’esercizio di tale diritto, il socio racco-
glie il materiale da mettere poi a disposizione del po- Note:
tenziale acquirente. Sul punto va peraltro operata (continua nota 5)
una distinzione fra la s.r.l. e la s.p.a.: come è noto, l’ambito delle operazioni di acquisizione, in Contratti, 2007, 1125
ss.; A. Camagni, La due diligence nelle operazioni di acquisizio-
mentre nel primo tipo societario è riconosciuto un ne e valutazione di aziende, in Riv. dott. comm., 2008, 191 ss.;
ampio diritto del quotista all’informazione (art. C. F. Giampaolino, Ruolo della Due Diligence e onere di infor-
marsi, in AIDA, 2009, 29 ss.; L. Picone, Trattative, due diligence
2476, comma 2, c.c.) (6), nella s.p.a. manca una di- ed obblighi informativi delle società quotate, in Banca, borsa, tit.
sposizione che preveda un così esteso diritto d’infor- cred., 2004, I, 234 ss.; V. Sangiovanni, Due diligence, trattative e
mazione dell’azionista. L’art. 2422 c.c. consente agli fattispecie di responsabilità civile, in Danno resp., 2011, 801 ss.
azionisti di fare poco: solo di esaminare il libro dei (6) Sul diritto di controllo e informazione del quotista cfr. la mo-
nografia di R. Guidotti, I diritti di controllo del socio nella s.r.l., Mi-
soci e quello delle adunanze e delle deliberazioni lano, 2007. V. inoltre, per limitarsi ad alcuni recenti contributi, P.
delle assemblee. Il legislatore tiene in considerazio- Benazzo, I controlli nella società a responsabilità limitata: singo-
ne la differente natura dei due tipi societari e, con- larità del tipo od omogeneità della funzione?, in Riv. soc., 2010,
18 ss.; D. Cesiano, Il (limitato?) diritto di consultazione del socio
seguentemente, struttura diversamente il diritto di ex-amministratore nella s.r.l., in Società, 2010, 1131 ss.; A. Pisa-
informazione-controllo. In una società che si assu- pia, Il controllo del socio nella S.r.l.: oggetto, limiti e rimedi, in So-
me di norma con pochi soci, come la s.r.l., il diritto cietà, 2009, 505 ss.; V. Sangiovanni, Diritto di controllo del socio
di s.r.l. e autonomia statutaria, in questa Rivista, 2008, 671 ss.;
di controllo è riconosciuto con ampiezza; viceversa V. Sanna, L’ambito di applicazione dei diritti di controllo spettanti
in un tipo societario come la s.p.a., che - in ipotesi - ai “soci che non partecipano all’amministrazione” nella s.r.l., in
può presentare una compagine sociale ampia, viene Giur. comm., 2010, I, 155 ss.; F. Torroni, Note in tema di poteri di
controllo del socio nella s.r.l., in Riv. not., 2009, II, 673 ss.
maggiormente tutelata la riservatezza. Ne consegue
(7) Cfr., per questa impostazione, U. Tombari, Problemi in tema
che, mentre nella s.r.l., il quotista può agevolmente di alienazione della partecipazione azionaria e attività di due dili-
raccogliere le informazioni da dare al potenziale ac- gence, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, 70 ss.

Notariato 2/2012 205


Argomenti
Società

Tornando a occuparci del caso standard (quello in re, appena perfezionato il contratto, il risarcimento.
cui non vi è alcun ostacolo interno nel mettere a di-
sposizione del potenziale acquirente le informazioni 3. Le garanzie più comuni nei contratti
sulla società), si può rilevare che - tradizionalmente di compravendita di partecipazioni sociali
- la documentazione oggetto di due diligence veniva È difficile fare un elenco delle garanzie normalmen-
predisposta in formato cartaceo e veniva resa acces- te contenute in un contratto di compravendita di
sibile per un certo lasso di tempo in un ambiente a partecipazione sociale: la prassi evidenzia considere-
tal fine predisposto (di qui l’espressione “data ro- voli differenze da caso a caso. Molto dipende dalla
om”). In tempi recenti è più frequente la messa a di- competenza degli avvocati che assistono le parti. Ri-
sposizione delle informazioni in modalità virtuale, levante è anche il livello di necessità, più o meno
cui il compratore può accedere - sempre per un limi- stringente, per una parte piuttosto che per l’altra di
tato lasso di tempo - per via elettronica. concludere velocemente il contratto: chi desidera
La due diligence può avere un oggetto più o meno am- giungere presto al perfezionamento dell’operazione
pio a seconda dei casi: i tipi di verifica più comuni tende a dare meno peso alle clausole di garanzia, le
sono quelli finanziario, fiscale e legale. All’esito del- quali operano solo eventualmente.
l’attività di due diligence, viene generalmente prepa- Talvolta le clausole concernenti le garanzie sono
rata una relazione scritta - indirizzata al potenziale scritte in modo particolarmente analitico: si tratta
acquirente della partecipazione - nella quale vengo- della tecnica contrattuale prediletta nei Paesi anglo-
no descritti i principali rischi che l’acquisto delle sassoni, dove i contratti si caratterizzano per essere
quote/azioni comporta. particolarmente dettagliati. L’elencazione analitica
Lo scopo della due diligence è duplice. Da un lato, es- delle garanzie è peraltro generalmente accompagna-
sa ha finalità meramente informativa per l’acquiren- ta oppure sostituita da clausole di chiusura con le
te: conoscere meglio le caratteristiche della società quali si attesta un certo stato di fatto in modo sinte-
bersaglio. Da un altro lato la due diligence ha un tico. Con riferimento, ad esempio, alla materia del
obiettivo specifico, consistente nell’identificare i ri- contenzioso, si può ripetere per ogni materia (am-
schi che la target presenta. Una volta identificati ta- bientale, lavoro, rapporti con clienti e fornitori,
li rischi, spetta alle clausole del contratto di com- ecc., ecc.) che non sussistono controversie fra la so-
pravendita predisporre adeguata tutela. Vi è pertan- cietà e terzi; appare tuttavia più efficace limitarsi a
to uno stretto legame fra l’attività di due diligence e il una clausola generale che attesta l’assenza di qual-
contenuto del successivo contratto. siasi lite.
L’attività di due diligence viene talvolta riflessa in Passando al contenuto delle clausole, una distinzio-
un’apposita clausola del contratto di acquisizione. ne comune è quella fra le garanzie attinenti al “tito-
Grazie alla verifica preliminare sulla target, l’acqui- lo” della partecipazione e le garanzie relative al
rente è venuto a conoscenza delle caratteristiche “contenuto” della partecipazione.
della società di cui vuole acquisire una partecipazio- Le clausole sul “titolo” sono quelle che si riferiscono
ne, comprese le criticità che la riguardano: ciò gli direttamente alle caratteristiche della partecipazio-
consente di determinare (e concordare con la con- ne e della target sotto il profilo societario: ad esem-
troparte) il “giusto” prezzo della partecipazione. Il pio il venditore garantisce di essere proprietario del-
venditore non vuole che il compratore possa, suc- le azioni o quote e che esse sono libere da qualsiasi
cessivamente al perfezionamento dell’acquisizione, diritto di terzi; oppure il venditore garantisce che la
attivare garanzie che gli permettono di conseguire società è stata validamente costituita ed è valida-
un risarcimento (economicamente equivalente a mente esistente secondo la legge nazionale che la di-
una riduzione del prezzo). Al fine di conseguire un sciplina. Le clausole sul titolo sono assolutamente
risultato del genere (per così dire di “stabilizzazione” usuali nei contratti di compravendita di partecipa-
del prezzo), il venditore insiste per l’inserimento in zioni sociali e il venditore difficilmente potrà rifiu-
contratto di una clausola con la quale l’acquirente tarsi di concedere dette garanzie all’acquirente. Sif-
dichiara di avere effettuato accurati controlli sulla fatte clausole non sono generalmente soggette a li-
società e, al meglio delle sue conoscenze, di non mitazioni quantitative all’eventuale risarcimento
avere riscontrato alcuna circostanza che gli potreb- del danno: anche laddove esistano delle soglie alla
be consentire di attivare una garanzia. Siffatta previ- responsabilità del venditore, esse non si applicano a
sione impedisce comportamenti scorretti del com- questa tipologia di garanzie, troppo basilari per esse-
pratore, il quale potrebbe in ipotesi - individuati in re oggetto di qualsivoglia limitazione.
anticipo i vizi - tacere sui medesimi, per poi chiede- Decisamente più importanti nella prassi, e pertanto

206 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

oggetto di maggiori trattative (8), sono le garanzie mente dalla circostanze del caso concreto. Median-
relative al “contenuto” della partecipazione (attivi- te le clausole di garanzia il venditore si impegna ad
tà e passività della società). Esse possono riguardare accollarsi i danni che dovessero subentrare qualora
gli argomenti più diversi e variano da caso a caso, si verifichi in futuro, entro un ragionevole lasso di
anche in dipendenza dal settore in cui la società è tempo, l’evento dedotto in contratto.
attiva. Alcune volte il pericolo che si verifichi un danno è
Fra le garanzie più comuni nei contratti di acquisi- particolarmente elevato. Nel corso della due diligen-
zione delle partecipazioni sociali si possono annove- ce possono essere stati individuati dei rischi concre-
rare quelle in materia di bilancio (9). Legate alle ga- ti che possono produrre, nel breve periodo, il nocu-
ranzie sul bilancio si possono citare quelle in mate- mento temuto dall’acquirente. Si pensi al caso in cui
ria tributaria, consistenti essenzialmente nell’affer- sui terreni di proprietà della società nella quale si
mazione che la società ha sempre rispettato tutti i vuole acquisire una partecipazione siano in corso
suoi obblighi di tipo fiscale (10). Sotto il profilo eco- delle verifiche per il sospetto di danni ambientali
nomico possono risultare importanti le garanzie in che potrebbero, laddove confermati, implicare un
materia di rapporti di lavoro nonché di contribuzio- obbligo risarcitorio della società oppure si pensi al-
ni previdenziali e pensionistiche. Un altro gruppo di l’ipotesi in cui la società sia parte di un contenzioso
garanzie significative sono quelle relative ai rappor- in cui è convenuta in giudizio: se la causa verrà per-
ti contrattuali di cui è parte la società bersaglio (11). sa, la società sarà costretta a pagare una somma di
A seconda delle circostanze possono avere significa- danaro a un terzo. In casi del genere, il compratore
tiva rilevanza pratica le garanzie in materia di pro-
prietà intellettuale. La garanzia ambientale è piutto- Note:
sto frequente, soprattutto laddove la società svolga (8) Rimangono al di fuori dal presente approfondimento le que-
un’attività manifatturiera o - comunque - facilmen- stioni relative alla possibile responsabilità da trattative, che può
essere fatta valere da una delle parti nel caso in cui l’altra parte
te portatrice di inquinamento. Un’altra clausola co- violi il canone di buona fede sancito dall’art. 1337 c.c. Sulla ma-
mune riguarda la sussistenza di tutte le autorizzazio- teria della responsabilità da trattative cfr. di recente, in un’ottica
di diritto comparato, E. A. Kramer, Il recesso dalle trattative: uno
ni e concessioni amministrative richieste per l’eser- schizzo comparatistico, in Resp. civ., 2011, 246 ss. (trad. di R.
cizio dell’attività. Il catalogo delle garanzie com- Omodei Salè). V. inoltre G. Afferni, Responsabilità precontrat-
prende infine, di norma, quella sul contenzioso, in- tuale e rottura delle trattative: danno risarcibile e nesso di cau-
salità, in Danno resp., 2009, 469 ss.; M. Capodanno, Lettere di
tesa come esclusione della sussistenza di liti in corso. intenti, doveri in contrahendo e buona fede nelle trattative, in
Con l’attività di due diligence e con il contratto di Riv. dir. priv., 2008, 305 ss.; C. Cavajoni, Ingiustificato recesso
compravendita l’acquirente cerca di assicurarsi con- dalle trattative e risarcimento del danno, in Contratti, 2007, 315
ss.; G. Gigliotti, Trattative, minute e buona fede. La responsabili-
tro i rischi conseguenti all’acquisto della partecipa- tà da condotta sleale, in Corr. mer., 2008, 302 ss.; G. Guerreschi,
zione sociale, in particolare contro la probabilità, Responsabilità precontrattuale: liberi di recedere dalle trattative
che - a seconda delle circostanze - può essere mag- ma fino a un certo punto, in Danno resp., 2006, 49 ss.
giore o minore, che si verifichi un danno in capo al- (9) Al contratto vengono generalmente allegati gli ultimi bilanci
della società (oppure vengono preparati e allegati dei bilanci in-
la società. Tale nocumento ridurrebbe il valore della termedi proprio al fine dell’acquisizione) e il venditore garantisce
società e dunque, pro quota, anche delle azioni o che tali bilanci sono completi, corrispondono al vero e danno una
quote acquisite. Laddove si sia verificato già prima corretta rappresentazione della situazione economica, finanziaria
e patrimoniale della società, assumendosi l’obbligo di risarcire il
della conclusione del contratto un certo danno (che danno nel caso di difformità fra le risultanze di bilancio e la real-
dovrà allora, più correttamente, essere denominato tà delle cose. Le garanzie in materia di bilancio sono importanti
anche ai fini della determinazione del prezzo di acquisto della so-
“passività”), l’acquirente ne tiene conto ex ante, os- cietà, in quanto normalmente il prezzo di acquisto si determina
sia nella determinazione del prezzo che è pronto a come somma del patrimonio netto della società e di un multiplo
pagare per la partecipazione sociale. L’idea sotto- degli ultimi utili. Sulla garanzie di bilancio nei contratti di acquisi-
zione cfr. R. Pistorelli, Le garanzie “analitiche” sulle voci della si-
stante è che il compratore paga per le azioni o quote tuazione patrimoniale di riferimento, in Acquisizioni, cit., 157 ss.
il “giusto” prezzo, cioè quello che riflette tutte le at- (10) Sulle garanzie fiscali cfr. A. Pedersoli, Le garanzie fiscali,
tività e passività che la società presenta al momento previdenziali ed ecologiche, in Acquisizioni, cit., 147 ss.
dell’acquisto. (11) La garanzia generalmente concerne la validità dei contratti in
Le garanzie contrattuali servono invece a tutelare corso nonché il fatto che essi non verranno meno a seguito del-
l’acquisizione. Al riguardo va segnalato che, talvolta, i contratti di
l’acquirente rispetto a circostanze che non hanno cui è parte la società bersaglio contengono una clausola sul cam-
ancora prodotto un danno al momento della sotto- bio di controllo, la quale legittima la controparte contrattuale del-
scrizione del contratto, ma che potrebbero produrlo la target a recedere dal contratto in caso di cambio della proprie-
tà. Laddove il contratto fosse di considerevole significato econo-
nel prossimo futuro. Le probabilità, minori o mag- mico, ciò potrebbe avere un notevole impatto negativo per l’ac-
giori, che subentri il nocumento dipendono ovvia- quirente.

Notariato 2/2012 207


Argomenti
Società

ha individuato circostanze che potrebbero - a breve particolare della compravendita di partecipazioni


- determinare un danno. Non vi è al momento della sociali), non sono di norma adatti alle esigenze dei
conclusione del contratto un nocumento, ma le par- soggetti coinvolti nelle acquisizioni societarie. Ciò
ti hanno consapevolezza che esso può presto realiz- vale specialmente per i rimedi “restitutori” (risolu-
zarsi. In una situazione del genere è difficile per l’ac- zione del contratto, ma - come vedremo nel prosie-
quirente insistere per una diminuzione del prezzo, in guo - anche annullamento del medesimo).
quanto il venditore argomenterà che il danno non si Con riferimento alla risoluzione del contratto, si de-
è ancora realizzato. Queste situazioni particolari (di ve riflettere sul fatto che la relativa declaratoria
rischio concreto e imminente) vengono general- avrebbe per effetto di porre nel nulla l’operazione di
mente risolte con una clausola di c.d. “indennità” acquisizione. Ma le parti, se si muovono alla com-
(indemnity): si garantisce in contratto, con un’appo- pravendita di una partecipazione, sono generalmen-
sita pattuizione, che il venditore è tenuto a mante- te determinate a non tornare sui propri passi. Inol-
nere indenne il compratore con riferimento a qual- tre, dal momento che la risoluzione del contratto è
siasi pretesa di terzi legata a detto specifico evento. un rimedio restitutorio, si dovrebbero ricreare la me-
Le clausole di indemnity, proprio in quanto riferite a desime condizioni precedenti all’acquisizione. Atte-
un pericolo di danno concreto e imminente, non so- sa la complessità dell’operazione, il rimedio risoluto-
no assoggettate a limitazioni quantitative, diversa- rio è generalmente poco adatto: le restituzioni ri-
mente dalle garanzie di tipo generico che andiamo chiederebbero tempi lunghi e costi elevati. Sotto al-
ora a esaminare. cuni profili un completo ripristino della situazione
In aggiunta alle clausole di indemnity, i contratti di anteriore all’acquisizione può risultare impossibile,
compravendita di partecipazioni sociali contengono dal momento che l’impresa può - nel frattempo -
di solito anche garanzie di tipo generico, atte a co- avere subito significative modifiche non più reversi-
prire pericoli di danno del tutto astratti nel momen- bili. Volendo tracciare un parallelo, si pongono in-
to in cui si sottoscrive il contratto. Si immagini il somma nel contesto delle acquisizioni problemi si-
caso di una società svolgente attività manifatturiera, mili a quelli che sussistono in materia di fusione.
la quale - sulla base delle verifiche fatte in corso di Qui il legislatore ha previsto espressamente che
due diligence - appare in regola con tutte le normati- l’unico rimedio possibile è quello risarcitorio (art.
ve ambientali applicabili. L’acquirente può, ciò no- 2504-quater c.c.) proprio perché la declaratoria d’in-
nostante, insistere per l’inserimento in contratto di validità della fusione implicherebbe restituzioni
una clausola che garantisce tale stato di cose. Lad- che, in realtà complesse come quella societaria, non
dove, dopo l’acquisizione, risultasse che vi sono del- sono ragionevolmente realizzabili (12).
le violazioni di tipo ambientale, la clausola potrà es- In alternativa alla risoluzione del contratto, è possi-
sere attivata dal compratore nei confronti del vendi- bile - per l’acquirente della partecipazione sociale -
tore al fine di ottenere il risarcimento del danno. Si invocare l’annullamento.
tratta di clausole che coprono pericoli astratti, in cui L’annullamento può essere chiesto per dolo, quando
il danno non solo non si è verificato ma - allo stato il venditore ha volutamente dato informazioni non
delle valutazioni delle parti - non è nemmeno pro- corrispondenti al vero oppure quando ha artatamen-
babile che si verifichi. In linea di principio il vendi- te taciuto informazioni altrimenti determinanti per
tore non dovrebbe avere problemi a prestare il pro- la prestazione del consenso dell’acquirente (art.
prio consenso all’inserimento nel contratto di ga- 1439 c.c.) (13). Nella prassi risulta peraltro difficile
ranzie del genere, dal momento che è improbabile
che l’evento dannoso si verifichi. Note:
(12) In materia d’invalidità della fusione cfr. la monografia di P.
4. La risoluzione e l’annullamento Beltrami, La responsabilità per danni da fusione, Torino, 2008. V.
del contratto inoltre V. Afferni, Invalidità della fusione e riforma delle società di
capitale, in Giur. comm., 2009, I, 189 ss.; A. Colavolpe, In tema di
Cosa succede nel caso una garanzia contrattuale of- invalidità dell’atto di fusione, in Società, 2008, 483 ss.; P. Lucarel-
ferta dal venditore all’acquirente in un contratto di li, Rapporto di cambio incongruo, invalidità della fusione e rimedi:
una relazione ancora da esplorare, in Riv. dir. comm., 2001, II, 269
compravendita di partecipazioni sociali non venga ss.; L. Picone, Invalidità della fusione e mezzi di tutela del socio,
rispettata? I rimedi previsti in generale dalla legge in in Società, 1999, 458 ss.; V. Sangiovanni, Invalidità della fusione
presenza di vizi del bene sono la risoluzione del con- e risarcimento del danno, in Resp. civ., 2010, 379 ss.
tratto oppure la riduzione del prezzo (art. 1492, com- (13) Cass. 12 gennaio 1991, n. 257, ha stabilito che il dolo quale
causa di annullamento del contratto può consistere tanto nell’in-
ma 1, c.c.). Il problema è che questi rimedi, dettati gannare con notizie false quanto nel nascondere alla conoscenza
per la compravendita in generale (e non per il caso altrui, con il silenzio o con la reticenza, fatti o circostanze decisive.

208 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

riuscire a ottenere l’annullamento del contratto per semplice di quote o azioni non implica alcuna ga-
questa via, a causa delle difficoltà di provare il dolo ranzia sulle caratteristiche della società sottostante.
del cedente (14). Una considerazione simile vale Se l’acquirente desidera una tale garanzia, deve far-
per il dolo incidente, che legittimerebbe non tanto sela rilasciare appositamente nel contratto di com-
l’annullamento del contratto quanto piuttosto il ri- pravendita.
sarcimento del danno (art. 1440 c.c.) (15). Fra i più recenti interventi della giurisprudenza di
Dal punto di vista operativo è invece più frequente legittimità sul problema dell’annullamento del con-
che chi agisce in giudizio chieda l’annullamento del tratto di compravendita di partecipazioni sociali può
contratto per errore, sulla base dell’assunto che le essere segnalata una sentenza della Corte di cassa-
informazioni fornite dal venditore - pur senza dolo - zione del 2008, secondo cui l’errore sulla valutazione
hanno determinato in capo all’acquirente una falsa economica di una partecipazione sociale non rientra
rappresentazione della realtà inducendolo a conclu- nella nozione di errore di fatto idoneo a giustificare
dere un contratto che altrimenti non avrebbe con- una pronuncia di annullamento del contratto, in
cluso. Secondo le regole generali, si deve trattare di quanto il difetto di qualità della cosa deve attenere
errore essenziale (art. 1429 c.c.) e riconoscibile (art. solo ai diritti e obblighi che il contratto in concreto
1431 c.c.). sia idoneo ad attribuire, e non al valore economico
Esaminando la giurisprudenza in materia di annulla- del bene oggetto del contratto, che afferisce alla sfe-
mento dei contratti di compravendita di partecipa- ra dei motivi in base ai quali la parte si è determina-
zioni sociali, emerge come l’errore più ricorrente sia ta a concludere un determinato accordo, sfera non
quello che concerne la consistenza patrimoniale tutelata con lo strumento dell’annullabilità, non es-
della società bersaglio. L’acquirente della partecipa- sendo riconosciuta dall’ordinamento alcuna tutela
zione sociale paga un prezzo che riflette, in primo rispetto al cattivo uso dell’autonomia contrattuale e
luogo, il patrimonio netto della società (attività de- all’errore sulle proprie personali valutazioni, delle
dotte le passività) e, in secondo luogo, generalmen- quali ciascuno dei contraenti assume il rischio (16).
te un premio per il conseguimento della maggioran- Si trattava di un caso in cui mancava nel contratto
za (tale “premio” normalmente consiste in un multi- una specifica garanzia contrattuale circa la consi-
plo degli utili realizzati nell’ultimo esercizio). La stenza patrimoniale della società.
consistenza patrimoniale della società è dunque il Non diversa è stata la soluzione fatta propria da una
dato di partenza che serve al compratore per “calco- sentenza della Corte di cassazione di poco preceden-
lare” il prezzo della partecipazione sociale. In questo te (del 2007), la quale è partita dalla considerazione
contesto si possono verificare degli errori, tali da al- che la cessione delle azioni di una società di capitali
terare la libera prestazione del consenso dell’acqui- ha come “oggetto immediato” la partecipazione so-
rente. Si immagini il caso in cui viene ritenuto sus-
ciale e solo quale “oggetto mediato” la quota parte
sistere il capitale sociale, che è invece andato - in
del patrimonio sociale che tale partecipazione rap-
tutto o in parte - perso, oppure l’ipotesi che il patri-
presenta (17). Con riguardo alle azioni di società, le
monio netto della società sia inferiore rispetto a
qualità delle stesse che, secondo il comune apprezza-
quanto assunto. Se, diversamente da quanto affer-
mento, devono ritenersi determinanti del consenso,
mato dal venditore, il capitale e/o il patrimonio non
sussistono come promesso, l’acquirente subisce un Note:
danno, consistente nel fatto di pagare un prezzo ec- (14) Si veda, ad esempio, Cass. 12 giugno 2008, n. 15706, la
cessivo rispetto al valore assunto della partecipazio- quale ha ritenuto che non fosse stata data la prova che il vendi-
ne. tore della partecipazione aveva fornito informazioni false all’ac-
quirente, rigettando pertanto la domanda di annullamento del
Bisogna però evidenziare che la giurisprudenza è ti- contratto per dolo.
tubante nel concedere il rimedio dell’annullamento (15) Cass. 19 luglio 2007, n. 16031, in Giur. comm., 2008, II, 103
del contratto per errore nel caso di una valutazione ss., con nota di A. Tina; in Giur. comm., 2008, II, 1176 ss., con
sbagliata da parte dell’acquirente sulla situazione nota di F. Parmeggiani; in Giur. it., 2008, 365 ss., con nota di L.
Renna, ha affermato che le false o omesse indicazioni di fatti
economica, finanziaria e patrimoniale della società possono comportare l’obbligo per il contraente mendace o reti-
bersaglio. Come vedremo analizzando alcuni dei più cente di risarcire il danno, ove la controparte si sarebbe comun-
que determinata a concludere l’affare ma a condizioni diverse.
recenti precedenti in materia, l’annullamento può
essere ottenuto solo in presenza di un’apposita ed (16) Cass. 12 giugno 2008, n. 15706.
espressa garanzia in contratto sulla consistenza pa- (17) Cass. 19 luglio 2007, n. 16031, in Giur. comm., 2008, II, 103
ss., con nota di A. Tina; in Giur. comm., 2008, II, 1176 ss., con
trimoniale della società, non invece quando tale ga- nota di F. Parmeggiani; in Giur. it., 2008, 365 ss., con nota di L.
ranzia è mancante. In altre parole, la cessione pura e Renna.

Notariato 2/2012 209


Argomenti
Società

devono limitarsi a quelle che attengono alla funzio- zione facendo affidamento sulla valutazione della
ne tipica delle azioni, e cioè all’insieme delle facoltà partecipazione che è stata concretamente effettuata,
e dei diritti che esse conferiscono al loro titolare senza alcuna intenzione di rivedere ex post al ribasso
nella struttura della società, senza alcun riguardo al il prezzo. In altre parole, il rischio che il venditore
loro valore di mercato. La disciplina di legge si ferma non vuole correre è quello che il compratore eccepi-
all’oggetto immediato (e cioè alle azioni oggetto del sca violazioni di garanzie, subito dopo la conclusio-
contratto), mentre non si estende alla consistenza e ne del contratto, al fine di ottenere l’indebita resti-
al valore dei beni costituenti il patrimonio, a meno tuzione di parte del prezzo pagato per la quote o azio-
che l’acquirente, per conseguire tale risultato, non ni. Bisogna dire che, dal punto di vista strettamente
abbia fatto ricorso a un’espressa clausola di garanzia, economico, riduzione del prezzo e risarcimento del
frutto dell’autonomia contrattuale, che consente al- danno si assomigliano molto. Si supponga che la
le parti di rafforzare, diminuire o escludere conven- partecipazione venga venduta per 1.000.000 di euro
zionalmente la garanzia, in modo tale da ricollegare e che, successivamente, venga chiesto un risarci-
esplicitamente il valore delle azioni al valore dichia- mento di 100.000 euro: una volta che questa somma
rato del patrimonio sociale. La Cassazione ne fa è stata restituita dal venditore all’acquirente, è come
conseguire che l’errore sul valore della società, in as- se il reale prezzo di acquisto della partecipazione am-
senza di apposita clausola in tal senso, non costitui- monti - complessivamente - a 900.000 euro. L’effet-
sce errore essenziale in grado di determinare l’annul- to economico del risarcimento del danno consiste in
lamento del contratto. In caso di compravendita di una riduzione del prezzo di acquisto.
azioni di una società - che si assume stipulata a un Nella prassi contrattuale è comune prevedere, per il
prezzo non corrispondente al loro effettivo valore - caso di violazione delle garanzie contrattuali, il solo
senza che il venditore abbia prestato alcuna garanzia obbligo di risarcire il danno patito dall’acquirente.
in ordine alla situazione patrimoniale della società Vi è in contratto, normalmente, una clausola che
stessa, il valore economico dell’azione non rientra esclude l’azionabilità di rimedi diversi da quello del
fra le qualità di cui all’art. 1429, n. 2, c.c., relativo risarcimento del danno, impedendo in particolare la
all’errore essenziale. Pertanto non è configurabile possibilità di ottenere la risoluzione del contratto e
un’azione di annullamento della compravendita ba- il suo annullamento. La clausola con cui si ottiene
sata su una pretesa revisione del prezzo tramite la re- questo risultato è quella dell’“exclusive remedy” (ri-
visione di atti contabili (bilancio e conto profitti e medio esclusivo). In altre parole il contratto, dopo
perdite) per dimostrare quello che altro non è che avere indicato quali sono le garanzie offerte dal ven-
un errore di valutazione da parte dell’acquirente, an- ditore e avere stabilito che in caso di loro violazione
che quando il bilancio della società pubblicato pri- spetta il risarcimento del danno, prevede che l’ac-
ma della vendita sia falso e nasconda una situazione quirente non può far valere alcun altro rimedio.
tale da rendere applicabili le norme in materia di ri- Le categorie di danno che il debitore può essere
duzione e perdita del capitale sociale. La posizione chiamato a risarcire sono varie. Il venditore ha in-
assunta dalla Corte di cassazione in questa sentenza vece interesse a limitare le tipologie di nocumento
è particolarmente forte in quanto non fa bastare
nemmeno la falsità del bilancio per ottenere l’an- Nota:
nullamento del contratto di compravendita (18). (18) Per quanto riguarda la giurisprudenza di merito si può se-
Alla luce di questi orientamenti giurisprudenziali, gnalare Trib. Roma 16 aprile 2009, in Società, 2010, 1203 ss.,
con nota di A. Fusi, il quale ha deciso che il contratto di cessione
l’acquirente che voglia adeguatamente garantirsi de- di quote sociali è annullabile quando vi sia stata da parte del ce-
ve insistere per l’inserimento - nel contratto di com- dente una specifica promessa circa la consistenza patrimoniale
pravendita della partecipazione sociale - di un’appo- della società delle cui quote si tratta. Secondo l’autorità giudizia-
ria romana qualità della cosa è tutto ciò che ne possa consentire
sita clausola sulla consistenza patrimoniale della so- un migliore e più redditizio godimento ed è perciò plausibile che
cietà bersaglio. La prassi contrattuale mostra che ta- la solidità dell’impresa sociale, riflettendosi sul valore e sulla red-
ditività della quota, costituisca una qualità di tale quota. Nel caso
li pattuizioni sono del tutto comuni. di specie era stata data un’espressa garanzia in merito alla con-
sistenza patrimoniale della società, rivelatasi invece difforme da
5. La riduzione del prezzo e il risarcimento quanto dichiarato: in particolare la gravissima situazione debito-
del danno ria della società aveva determinato la perdita dell’intero capitale
sociale, mentre il cedente aveva dichiarato che tale capitale era
Anche la riduzione del prezzo (art. 1492 c.c.) non co- esistente. Il caso affrontato dal Tribunale di Roma si differenzia
stituisce di norma un rimedio adeguato al contesto da quello oggetto delle sentenze della Corte di cassazione pro-
prio per il fatto che, nella fattispecie decisa dall’autorità giudizia-
delle acquisizioni societarie, in quanto è ragionevo- ria romana, vi era un’apposita clausola sulla consistenza patri-
le assumere che il venditore si determini all’opera- moniale della società.

210 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

richiedibili dall’acquirente. Nelle trattative è per- pravendita e dunque, in linea di principio, attestano
tanto usuale assistere a discussioni sui tipi di danno circostanze sussistenti al momento della sottoscri-
che il cedente assume l’obbligo di risarcire in caso di zione di tale contratto. Il problema è che, di norma,
violazione delle garanzie. il contratto non produce l’immediato effetto di tra-
Al riguardo la distinzione più importante è quella fra sferimento della titolarità delle partecipazioni,
danno emergente e lucro cessante (art. 1223 c.c.), avendo effetti meramente obbligatori: con il con-
laddove - evidentemente - il venditore cercherà di tratto preliminare le parti si obbligano, al ricorrere
limitare la sua responsabilità alla prima voce. Il pro- di determinate condizioni, a concludere - in un mo-
blema del lucro cessante può risultare rilevante nel mento futuro - il contratto definitivo di trasferimen-
contesto delle acquisizioni sotto due profili: da un to delle partecipazioni. L’esigenza di separare i due
lato l’acquirente paga generalmente una somma a ti- momenti nasce dal fatto che normalmente occorre
tolo di premio per l’acquisto della partecipazione (e un certo tempo intermedio per porre in essere tutti
ciò sulla base dell’assunto che la società sarà in gra- gli adempimenti necessari alla realizzazione del-
do di produrre utili anche in futuro), dall’altro lato il l’operazione (il più frequente motivo per la separa-
compratore mira comunque - indipendentemente zione dei due passaggi è la necessità di ottenere, nel
dall’eventuale previsione di un prezzo di acquisto le- frattempo, il via-libera delle autorità antitrust). Alla
gato agli utili - a ottenere in futuro guadagni ancora sottoscrizione del contratto preliminare ci si riferi-
maggiori grazie alla partecipazione che acquista (ad sce usualmente con l’espressione inglese di “signing”
esempio grazie al raggiungimento di sinergie con im- (sottoscrizione), mentre al perfezionamento del
prese già detenute). Il rischio economico connesso a contratto di trasferimento delle partecipazioni ci si
una responsabilità civile da lucro cessante può per- riferisce con l’espressione di “closing” (perfeziona-
tanto risultare particolarmente grave per il vendito- mento o chiusura dell’operazione). Fra la conclusio-
re. ne del contratto di compravendita e l’atto notarile
Se si verifica una circostanza che legittima la richie- può passare un certo lasso di tempo (talvolta anche
sta di risarcimento del danno, l’acquirente - in as- alcuni mesi). Mentre il venditore ha interesse a li-
senza di clausole derogatorie, e dunque sulla base mitare la portata delle sue garanzie al momento del-
della disposizione generale del codice civile - po- la sottoscrizione del contratto, l’acquirente vorrebbe
trebbe insistere per ottenere non solo il danno emer- che tali garanzie sussistessero anche nel successivo
gente, ma anche il lucro cessante. Si immagini il ca- momento in cui l’operazione si perfeziona con l’atto
so di un terreno comprato nel contesto dell’acquisi- di trasferimento e il pagamento del prezzo. General-
zione, che si rivela poi essere inquinato e che richie- mente il problema viene risolto nel senso di distin-
de 100.000 euro di costi di bonifica; si immagini al- guere fra le dichiarazioni il cui contenuto dipende
tresì che i lavori di bonifica impongano la chiusura dal fatto del venditore e quelle che ne sono indipen-
dello stabilimento per 15 giorni, determinando denti: nel primo caso il venditore può garantire un
mancati guadagni per 200.000 euro. A seconda di certo fatto fino al closing, nel secondo caso solo fino
come sarà strutturata la clausola, l’acquirente potrà al signing.
ottenere il risarcimento solo della perdita subita È comune, nei contratti di compravendita delle par-
(100.000 euro) oppure anche del mancato guadagno tecipazioni sociali, prevedere la durata delle garanzie
(altri 200.000 euro). Di qui l’interesse del cedente a (19). Evidentemente venditore e acquirente, sul
limitare in contratto la risarcibilità al solo danno punto, hanno interessi contrapposti, volendo il ce-
emergente. dente garanzie più brevi possibili e il compratore ga-
6. La durata delle garanzie ranzie più lunghe possibili. Al riguardo è utile la di-
stinzione fra le garanzie attinenti al titolo (come la
Nella prassi è raro che il venditore sia disponibile a
titolarità della partecipazione in capo al venditore e
offrire garanzie senza limitazione alcuna nel contrat-
l’assenza di pesi sulla medesima) e le altre garanzie:
to di compravendita di partecipazioni sociali; è in-
per la prima tipologia di garanzia il venditore non ha
vece del tutto usuale che si inseriscano in contratto
difficoltà a prevedere termini di durata particolar-
diversi limiti. Esistono delle tecniche contrattuali
mente lunghi; nel caso invece delle altre garanzie, il
per limitare l’ampiezza della responsabilità del ven-
ditore derivante dalla violazione di garanzie.
Nota:
Un primo modo per limitare la responsabilità del
(19) In materia di durata delle garanzie nei contratti di acquisizio-
venditore ha a che fare con il fattore “tempo”. ne cfr. S. Erede, Durata delle garanzie e conseguenze della loro
Le garanzie sono contenute nel contratto di com- violazione, in Acquisizioni, cit., 199 ss.

Notariato 2/2012 211


Argomenti
Società

cedente tende a limitare il più possibile la loro dura- 10.000 euro - non può essere attivata, a meno che
ta. Nella prassi si concordano generalmente durate non venga attivata insieme a una seconda pretesa di
variabili fra i 12 e i 36 mesi. Per limitare la durata risarcimento che, unitamente alla prima, supera la
della garanzie il venditore invoca frequentemente soglia collettiva. Se per esempio vengono avanzate
l’argomento che, dopo la redazione del primo bilan- due richieste (una prima di 60.000 euro e una se-
cio, l’acquirente non può non avere scoperto le cir- conda sempre di 60.000 euro), allora ambedue i li-
costanze che possono dare adito all’attivazione delle miti previsti in contratto sono raggiunti. Anche nel
garanzie e dunque, se intende avvalersene, deve far- caso di clausola “basket” va opportunamente previ-
lo subito. Le esigenze del compratore vanno insom- sto nel contratto se l’acquirente sia tenuto a risarci-
ma contemperate con quelle del venditore che, de- re tutto il danno oppure solo la parte che supera la
corso un ragionevole lasso di tempo, vuole essere si- seconda soglia.
curo di non essere chiamato in responsabilità in re- L’effetto congiunto di una prima soglia “de minimis”
lazione a una partecipazione ormai ceduta. e di una seconda soglia “basket” è che il venditore ri-
sponde solo per un danno singolo particolarmente
7. Le clausole limitative dell’obbligo grave (nell’esempio fatto: 100.000 euro) oppure per
risarcitorio la somma di più danni non particolarmente gravi,
La responsabilità del venditore di una partecipazio- ma nemmeno irrisori (nell’esempio fatto: tanti dan-
ne sociale viene di norma limitata in contratto sot- ni di almeno 10.000 euro che raggiungano comples-
to il profilo quantitativo. sivamente la soglia di 100.000 euro).
Una clausola che limita l’ampiezza dell’obbligo ri- Una terza tipologia di clausola ricorrente nei con-
sarcitorio del venditore è la clausola c.d. “de mini- tratti di acquisizione consiste in una soglia massima
mis”. Tale clausola consiste nel prevedere che il ven- (cap) alla responsabilità patrimoniale del venditore:
ditore non è tenuto a indennizzare l’acquirente nei con apposita pattuizione si prevede che la responsa-
casi in cui il danno non raggiunga una determinata bilità del venditore non potrà in nessun caso supera-
soglia minima (si supponga 10.000 euro): la clausola re un certo importo. Tale somma ammonta general-
fissa dunque un limite sotto il quale il compratore è mente a una cifra variabile fra il 10% e il 30% del
tenuto a subire in proprio il danno, senza potersi ri- prezzo di acquisto della partecipazione. Di norma in
valere sulla controparte. Tale tipologia di clausole contratto si distingue fra le garanzie relative al “tito-
trova la propria ragion d’essere in un giudizio di pro- lo” e le altre garanzie. Alle prime garanzie (ad esem-
porzionalità: a fronte di operazioni d’ingente valore, pio quelle relative alla titolarità della partecipazione
sarebbe disdicevole che le parti - perfezionata l’ac- in capo al venditore e al fatto che essa è libera da pe-
quisizione - iniziassero a litigare con riferimento a si) non si applica alcun cap. In questo caso l’obbligo
questioni bagatellari. Una clausola “de minimis” ben risarcitorio potrebbe essere addirittura superiore al
redatta deve specificare cosa debba succedere quan- prezzo di acquisto della partecipazione (altrimenti si
do la soglia prevista sia superata. Si supponga, nel- prevede una soglia massima corrispondente al prezzo
l’esempio fatto, che il danno ammonti a 30.000 eu- di acquisto). Invece per le garanzie diverse da quelle
ro. In contratto si dovrà specificare se l’acquirente è attinenti al “titolo” è usuale prevedere un valore
legittimato a chiedere tutto tale danno (30.000 eu- massimo dell’ammontare del danno risarcibile.
ro) oppure solo la parte che supera la soglia (e, dun- Nei contratti di compravendita di partecipazioni so-
que, nell’esempio fatto potranno essere chiesti ciali si rinvengono poi, con maggiore o minore fre-
20.000 euro, dovendosi detrarre da 30.000 euro quenza, altre clausole che producono l’effetto di li-
10.000 euro). mitare la responsabilità patrimoniale del venditore
Talvolta alla clausola “de minimis” si aggiunge, nei nei confronti dell’acquirente.
contratti di compravendita di partecipazioni sociali, Una clausola frequente è quella che prevede che il
la clausola c.d. “basket” (letteralmente “cesto”, o - venditore risponda solo nel caso di “importanti”
più tecnicamente - soglia collettiva). Con questa (material) violazioni delle garanzie che offre. Il pro-
pattuizione si prevede che il risarcimento del danno blema di questa pattuizione è l’indeterminatezza,
potrà essere chiesto dall’acquirente al venditore solo che tende a portare a contrasti fra le parti nella sua
se la somma delle singole voci di nocumento supera interpretazione. Non appena, difatti, l’acquirente
una seconda soglia (si supponga di 100.000 euro). dovesse azionare una garanzia, la prima eccezione
Ad esempio, nel caso di un singolo danno del valore sollevata dal venditore sarebbe proprio quella che
di 60.000 euro, in presenza di una clausola “basket” l’asserita inosservanza non può reputarsi importan-
la garanzia - pur superando il limite minimo di te. Al fine di evitare lunghe discussioni e contenzio-

212 Notariato 2/2012


Argomenti
Società

si, è consigliabile che le parti determinino già in mento del venditore è quello di escludere la sua re-
contratto (ad esempio in sede di definizioni) il signi- sponsabilità laddove terzi possano essere ritenuti re-
ficato di “importanza” (materiality). La clausola di sponsabili per il fatto dedotto in contratto. Il caso
materialità va di pari passo con le clausole che limi- tipico è quello delle assicurazioni che potrebbero
tano quantitativamente l’obbligo risarcitorio del coprire il danno subito dall’acquirente. In questa
venditore: scrivere in contratto che il venditore non ipotesi il compratore non può agire in giudizio nei
risponde per danni inferiori ai 10.000 euro non vuol confronti del venditore, dal momento che il danno
dire altro che introdurre, con parole diverse, una so- viene coperto dall’assicurazione. Queste clausole
glia di materialità. Dal punto di vista operativo è possono essere strutturate nel senso che l’acquiren-
certamente meglio indicare concretamente il limite te non può agire in alcun modo nei confronti del
di valore oltre il quale può essere azionata una ga- cedente quando sussiste una pretesa nei confronti
ranzia piuttosto che introdurre clausole vaghe sul- dell’assicuratore oppure nel senso che può agire so-
l’importanza della violazione. lo per la parte di danno che non è coperta dall’assi-
Un’altra modalità per limitare l’obbligo di risarci- curazione.

Notariato 2/2012 213


Argomenti
Successioni

Trasferimento fiduciario

Sulla (in)ammissibilità
del trasferimento fiduciario della
farmacia caduta in successione
di Dario Restuccia

La legge impone, qualora cada in successione una farmacia, che gli eredi non farmacisti trasferiscano la far-
macia entro un breve periodo di tempo. L’Autore analizza in senso critico la possibilità di ricorrere in tal caso
al negozio fiduciario e propone alcune soluzioni per tentare di soddisfare tutti gli interessi coinvolti, nel ri-
spetto della normativa vigente.

1. La caduta in successione della farmacia tualmente vigente in materia di gestione di farmacia


La gestione di una farmacia è certamente fenomeno (6), frutto del combinato disposto della L. 2 aprile
complesso, la cui regolamentazione è frutto di una 1968, n. 475 (7), della legge di riordino 8 novembre
sintassi di interessi diversi e spesso tra loro conflig-
genti (1).
Al pari di tutto il settore sanitario, infatti, anche il
Note:
servizio farmaceutico risponde ad esigenze di carat-
(1) Sul tema della disciplina in materia di farmacia si veda G. Me-
tere pubblicistico, strettamente legate alla qualità legari, Le società di gestione della farmacia, in Rivista del nota-
dei beni commerciati. I farmaci, così come confer- riato, 1992, 161 ss.; Id., Problematiche del trasferimento di far-
mato da una nota sentenza della Corte di Giustizia macia, in L’azienda - Argomenti di interesse notarile, Palermo,
1998; R. B. Nicoloso, Il sistema farmacia, Milano, 2001; R. Fer-
della Comunità Europea (2), sono potenzialmente rara, voce Farmacia, in Enc. Giur. Treccani, XIV; P. Guida, L’og-
nocivi alla salute se mal utilizzati ed al contempo i getto della società nel settore sanitario: farmacie, vendita di far-
loro effetti terapeutici dipendono da una corretta maci, case di cura, in Notariato, 2008, 68 ss. e Id., L’oggetto so-
ciale della società di gestione di farmacia e riflessi notarili, Studio
somministrazione. Appare pertanto logico, visto che n. 155/2009 del Consiglio Nazionale del Notariato, in
tali competenze tecniche non possono essere dete- www.notariato.it.
nute dal paziente, affidare ai soli farmacisti la distri- (2) Corte di Giustizia delle Comunità Europee 19 maggio 2009, in
buzione al dettaglio dei medicinali, in quanto sog- causa C-531/06, con nota di C. Licini, Corte di giustizia ce sui far-
macisti italiani: paradigma delle professioni fra mercato e inte-
getti capaci di garantire sufficiente competenza, in- resse pubblico comunitari, in Notariato, 2009, 368 ss.
dipendenza professionale e responsabilità, così da as- (3) P. Guida, L’oggetto sociale della società di gestione di farma-
sicurare sicurezza e qualità nel rifornimento di medi- cia e riflessi notarili, loc. cit.
cinali alla popolazione. (4) O meglio in tutto ciò che coinvolge interessi pubblicistici.
Ma come è stato giustamente affermato (3), anche (5) Sull’importanza di accrescere la cultura di impresa e la con-
nel settore farmaceutico, come in tutto il settore sa- sapevolezza dell’importanza dei dati amministrativi per una ge-
stione aziendale improntata all’efficienza della farmacia anche di
nitario (4), si è assistito ad un notevole incremento piccole dimensioni, v. A. Magaldi, Il ruolo del farmacista: da pro-
dell’importanza del fattore capitale nella distribuzio- fessionista a professionista/imprenditore, in Controllo di gestio-
ne. ne, 2011, 15 ss.; M. Brusoni - E. Mallarini, La nuova impresa far-
macia: il valore dell’innovazione, Milano, 2009.
La gestione di una farmacia comporta, infatti, un
(6) Secondo la felice espressione di P. Guida, L’oggetto sociale
impiego di mezzi e capitale tali da rendere necessaria …, loc. cit., “sintesi di attività intellettuale e di attività commer-
la conformazione della conduzione in forma impren- ciale, unificate dal pubblico interesse” .
ditoriale pianificata ed organizzata (5). (7) Deve infatti evidenziarsi come il comma 1 dell’art. 1, D.Lgs.
Proprio il contemperamento di questi diversi inte- 1° dicembre 2009, n. 179, in combinato disposto con l’allegato 1
allo stesso decreto, ha ritenuto indispensabile la permanenza in
ressi meritevoli di protezione è la necessaria chiave vigore della L. n. 475 del 1968, limitatamente agli articoli 1, 2, da
di lettura per l’interpretazione della normativa at- 9 a 15 e da 17 a 26.

214 Notariato 2/2012


Argomenti
Successioni

1991, n. 362 (8), decisamente interessata dal c.d. (12) La questione circa la trasferibilità della farmacia è stata am-
piamente trattata in dottrina e giurisprudenza, anche se ormai
decreto liberalizzazioni Bersani (D.L. 4 luglio 2006, deve ritenersi pacifica ed indiscutibile la validità di accordi a con-
n. 223 convertito nella L. 4 agosto 2006, n. 248) (9) tenuto obbligatorio aventi ad oggetto il trasferimento della far-
ed oggetto di ulteriore modifica con il Decreto Libe- macia purché l’acquirente abbia i requisiti previsti dalla legge; co-
sì Cass. 11 maggio 1999, n. 4661, in Rass. dir. Farmaceutico,
ralizzazioni del Governo Monti D.L. 24 gennaio 2000, 253 ss. La stessa L. 2/04/1968, n. 475, all’art. 12 stabilisce
2012, n. 1 “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo che “È consentito il trasferimento della titolarità della farmacia
sviluppo delle infrastrutture e la competitivita” (pubbli- decorsi tre anni dalla conseguita titolarità. Il trasferimento può
aver luogo solo a favore di farmacista che abbia conseguito la ti-
cato in G.U. n. 19 del 24 gennaio 2012) (10). tolarità o che sia risultato idoneo in un precedente concorso. Il
La normativa speciale tratta la farmacia come un be- trasferimento del diritto di esercizio della farmacia deve essere
riconosciuto con decreto del medico provinciale.”. La necessità
ne complesso in cui confluiscono sia l’azienda ser- di detta autorizzazione amministrativa dell’Autorità sanitaria, fi-
vente l’attività di vendita dei farmaci, sia il diritto di nalizzata al controllo della sussistenza dei requisiti previsti dalla
esercizio della stessa farmacia nell’ambito della legge, e soprattutto la necessità della stessa sussistenza dei re-
quisiti di legge in capo alla parte acquirente, porta a far conside-
pianta organica del Comune di riferimento (11). rare il bene farmacia come un bene non liberamente commer-
L’art. 12 della L. n. 475 del 1968, in particolare, lega ciabile. In tal senso v. Cass., sez. II, 30-05-1995, n. 6050, in
le due componenti in maniera indissolubile, stabi- Mass. Giur. it., 1995, secondo cui “Poiché, ai sensi dell’art. 12,
comma 2, l. 2 aprile 1968, n. 475, il trasferimento della farmacia
lendo che insieme al diritto di esercizio della farma- è subordinato alla condizione legale sospensiva del riconosci-
cia debba essere trasferita anche l’azienda ad esso af- mento del medico provinciale, tenuto ad esercitare il controllo
ferente (12); e ciò come requisito di validità del tra- dei requisiti richiesti dalla stessa legge per la gestione del servi-
zio farmaceutico, la vendita, come, più in generale, ogni atto tra-
sferimento (13). slativo, tra vivi o mortis causa, di una farmacia, non solo non con-
In altri termini viene consentito, ed in alcuni casi sente all’acquirente, prima del riconoscimento, l’esercizio della
farmacia ma neppure produce il suo effetto reale del trasferi-
addirittura imposto, il trasferimento delle farmacie mento della proprietà dell’azienda, che solo dopo il predetto atto
(14), ma la legge speciale vieta che si possa disporre amministrativo, avente la natura giuridica di un’autorizzazione
del diritto di esercizio separatamente dall’azienda costitutiva, si realizza con efficacia retroattiva”.
(15). (13) Proprio per tale ragione sembra doversi escludere la possi-
bilità di ricorrere, in relazione alle farmacie, al trust. Detto istitu-
Un punto di nota criticità del sistema si presenta in to, infatti, indipendentemente dalla sua ammissibilità nel nostro
caso di trasferimento mortis causa della farmacia ordinamento giuridico, per cui si rinvia all’ampia dottrina esisten-
(16). L’art. 12, comma 12, della L. n. 475 del 1968 te, ha come caratteristica principale proprio la dissociazione tra
titolarità ed esercizio, mediante la creazione di un patrimonio se-
prevede, infatti, che alla morte del titolare di una parato (o meglio segregato).
farmacia gli eredi debbano entro sei mesi (17) effet- (14) Sul problema di determinare il momento in cui può ritenersi
tuare il trasferimento (18) della titolarità a favore di avvenuto il trasferimento della titolarità di una farmacia v. C. An-
farmacista avente i requisiti di idoneità (19). Duran- gelici, Sul trasferimento di una farmacia, Studio n. 1086 del Con-
siglio Nazionale del Notariato, approvato dalla commissione stu-
di civilistici il 24 ottobre 1995, in www.notariato.it.
Note:
(15) In arg. B.R. Nicoloso, Il sistema farmacie come unicum di
(8) Che ha interamente rinnovato l’impianto del Regio Decreto professione, struttura e servizio a tutela di un diritto di libertà e
27 luglio 1934, n. 1265, introducendo, tra l’altro, la possibilità di un dovere di salute (e le iniziative neoliberiste volte alla sua de-
della gestione in forma societaria della gestione della farmacia. regolamentazione), in Sanità pubblica e privata, 2006, 57 ss.
(9) Che ha sia introdotto rilevanti modifiche in tema di gestione (16) In arg. v. G. Corapi, La trasmissione ereditaria delle c.d.
societaria delle farmacie, eliminando limiti e soggettivi ed ogget- «nuove proprietà, in Famiglia, Persone e Successioni, 2011, 379
tivi, sia esteso le categorie dei soggetti che possono vendere i ss., secondo cui “gli eredi, dunque, sono contitolari dell’autoriz-
cc.dd. farmaci da banco. zazione all’esercizio della farmacia, il cui trasferimento al terzo
(10) Il Decreto Liberalizzazioni Monti è in corso di conversione. deve qualificarsi non già quale mera designazione vincolante per
l’amministrazione, bensì come vero e proprio atto di disposizio-
(11) Com’è noto, infatti, le farmacie sono distribuite sul territorio ne di un diritto entrato, iure hereditario, nel loro patrimonio”.
in relazione al numero degli abitanti ed alla conformazione terri-
toriale. Così come sottolineato dalla Corte Costituzionale nella (17) Il termine di sei mesi viene determinato in forza di una serie
sentenza n. 27 del 2003 “il contingentamento delle farmacie è di rimandi operato in relazione alla L. n. 475 del 1968 dal comma
volto ad «assicurare ai cittadini la continuità territoriale e tempo- 9 dell’art. 7 della L. n. 362 del 1991, che è stato modificato dal
rale del servizio ed agli esercenti un determinato bacino d’uten- Decreto liberalizzazioni Monti.
za». La stessa Corte nella sentenza n. 76 del 2008 ha precisato (18) In realtà la norma utilizza il termine atecnico “trapasso”, ma
come la sintesi tra siffatte esigenze sia “affidata alle scelte non non vi è dubbio che debba essere inteso nel senso di trasferi-
irragionevoli del legislatore, in modo che siano garantiti sia un mento e non solo di vendita. In tal senso, da ultimo, A. Ruotolo
adeguato ambito di operatività alle farmacie in attività, sia la pie- e D. Boggiali, Successione del farmacista e termine entro il qua-
na efficienza a favore degli utenti del servizio farmaceutico”. le è possibile la divisione fra i coeredi, Quesito di Impresa n. 222-
Inoltre sempre il Giudice delle leggi nella sentenza n. 4 del 1996 2011/I, in CNN Notizie del 19 gennaio 2012.
ha precisato che “se il diritto alla salute, costituzionalmente ri-
conosciuto dall’art. 32 della Costituzione, non comporta l’obbligo (19) Cass. 27 maggio 2009, n. 12346, in Giust. civ. Mass.,
per il legislatore di rimuovere qualsivoglia condizione obiettiva al- 2009, 845, secondo cui “A norma dell’art. 12 l. 2 aprile 1968, n.
l’istituzione di farmacie, al contrario ne legittima la programma- 475 - che ha innovato, sul punto, rispetto alla legislazione prece-
zione allo scopo «di garantire la più ampia e razionale copertura dente - la titolarità di una farmacia deve comprendere inscindi-
di tutto il territorio nell’interesse della salute dei cittadini»”. (segue)

Notariato 2/2012 215


Argomenti
Successioni

te tale periodo gli eredi hanno diritto di continuare menti; non sarà possibile, o meglio non supera l’ob-
l’esercizio in via provvisoria sotto la responsabilità bligo di trasferimento, la costituzione di un usufrut-
di un direttore. Analoga disposizione è contenuta to (25) ovvero l’affitto dell’azienda stessa.
nella legge n. 362 del 1991 che all’art. 7, comma 9, Inoltre la previsione normativa che impone che
come modificato dal decreto liberalizzazioni del Go- qualora la farmacia sia di proprietà di una società di
verno Monti D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, prevede persone, o di una società cooperativa a responsabili-
che a seguito di acquisto a titolo di successione di tà limitata, i soci siano necessariamente farmacisti
una partecipazione in una società, l’avente causa de- iscritti all’albo in possesso dei requisiti di idoneità,
ve cedere la quota di partecipazione nel termine di esclude anche il ricorso a sofisticati meccanismi so-
sei mesi dall’acquisto medesimo (20). cietari, quali gruppi piramidali, sistemi matrioska
Tali disposizioni devono essere necessariamente co- ecc.
ordinate con la previsione di legge (21) secondo cui Resta allora da analizzare se esistano strumenti utili
la titolarità dell’esercizio della farmacia privata è ri-
servata a farmacisti che abbiano conseguito la tito- Note:
larità o che siano risultati idonei in un precedente (continua nota 19)
concorso, ovvero a società di persone ed a società bilmente sia il servizio farmaceutico, sia la gestione diretta e per-
cooperative a responsabilità limitata, aventi come sonale dell’azienda; ne consegue che, in caso di successione
mortis causa, ove la comproprietà dell’azienda farmaceutica
oggetto esclusivo la gestione di una farmacia, e i cui spetti a più coeredi, dei quali solo uno sia stato autorizzato al-
soci siano necessariamente farmacisti iscritti all’albo l’esercizio del servizio farmaceutico, quest’ultimo non acquista
automaticamente la proprietà esclusiva dell’azienda, in assenza
in possesso dei suddetti requisiti di idoneità. di divisione dell’asse ereditario di cui la farmacia faceva parte”.
In altri termini qualora gli eredi del titolare della (20) Il precedente art. 7, comma 9, L. n. 362 del 1991, che disci-
farmacia siano (tutti) già dei farmacisti in possesso plinava la successione del socio di società titolare di farmacia,
dei requisiti di idoneità (22) potranno continuare a prevedeva per gli eredi la possibilità di gestire l’esercizio insieme
con i soci superstiti per tempi anche molto lunghi. In merito è in-
gestire la farmacia (23) oppure saranno obbligati a tervenuto il decreto liberalizzazioni Bersani che ha inserito il ter-
trasferire la titolarità della farmacia stessa entro sei mine di due anni, ponendo così fine a situazioni di incertezza ca-
mesi. paci di prolungarsi anche per interi decenni. Da ultimo è interve-
nuto il Decreto delle liberalizzazioni del Governo Monti che ha ul-
Durante questi sei mesi è possibile che gli eredi con- teriormente ridotto il termine a sei mesi.
tinuino l’esercizio in via provvisoria, purché vi sia (21) Ci si riferisce al primo comma dello stesso art. 7 della L . n.
un farmacista dotato dei requisiti di idoneità che 362 del 1991, in combinato con il corrispondente art. 12, comma
svolga le funzioni di direttore, assumendo così la re- 2, della L. n. 475 del 1968.
sponsabilità dell’esercizio stesso. Ovviamente l’eser- (22) O almeno laureati in farmacia e già avviati alla pratica pro-
fessionale. Deve infatti notarsi che la pratica professionale, da
cizio provvisorio dell’attività farmaceutica potrà av- effettuare dopo la laurea, ha una durata minima di due anni e
venire sia in forma individuale che in forma societa- pertanto superiore alla durata massima dell’esercizio provvisorio
ria, con la precisazione però che, qualora gli eredi attualmente previsto dalla legge.
siano più di uno allora la comunione incidentale da- (23) Come precisato da Consiglio Stato sez. IV, 16 febbraio 2001,
n. 817, in Rass. dir. Farmaceutico, 2001, 663 “l’erede del titola-
rà necessariamente origine ad una società di fatto, re di farmacia defunto, pur abilitato a gestire provvisoriamente
secondo le regole generali, con conseguente respon- l’esercizio farmaceutico, non succede al dante causa nella titola-
sabilità illimitata e solidale dei soci (24). rità della farmacia, ma solo nella gestione della stessa (art. 12,
comma ultimo, L. n. 475 del 1968)”. La determinazione della ti-
Il trasferimento potrà avvenire attraverso il ricorso a tolarità della farmacia seguirà, invece, le norme sulla successio-
qualsiasi strumento negoziale idoneo che, si ripete, ne mortis causa.
riesca a mantenere unita la titolarità dell’azienda (24) In merito v. A. Ruotolo, Trasferimento di partecipazioni di so-
con la gestione della farmacia. cietà personale avente ad oggetto l’esercizio provvisorio di far-
macia caduta in successione: limiti, Quesito CNN n. 182-2008/I,
Tale requisito rende particolarmente difficile la sod- in Studi e Materiali, 2008, 4, 1808 ss., ove precisato che “dal
disfazione di una eventuale esigenza degli eredi che, complesso delle disposizioni in esame si può desumere, infatti,
un generale divieto di trasferimento delle partecipazioni della so-
pur non (ancora) in possesso dei requisiti di legge, cietà per la gestione provvisoria, la cui titolarità è riservata agli
vogliano mantenere la titolarità della farmacia o, eredi del farmacista defunto. Ma tale divieto non ha ragione di
quantomeno, avere la possibilità di rientrarne in porsi laddove il trasferimento sia volto a far cessare la situazione
di provvisorietà e a realizzare a pieno la finalità della norma, che
possesso in un momento successivo. è quella del subentro di un soggetto abilitato nella gestione ordi-
In particolare, proprio perché l’impianto della nor- naria della farmacia”. Inoltre l’attività dedotta nell’oggetto socia-
mativa speciale lega in maniera indissolubile pro- le “è limitata - per legge - alla gestione provvisoria, sotto la dire-
zione di un soggetto abilitato, rendendosi pertanto necessaria la
prietà ed esercizio, non sarà possibile il ricorso a que- modifica di detto oggetto di guisa che l’esercizio non sia più
gli istituti, largamente utilizzati nella prassi per altre provvisorio”.
situazioni analoghe, che invece scindono i due ele- (25) Delle quote o dell’azienda.

216 Notariato 2/2012


Argomenti
Successioni

a soddisfare l’esigenza degli eredi di continuare a spetta all’intestatario fiduciario egli sarà pieno ed
mantenere la “potenziale” titolarità della farmacia esclusivo proprietario della stessa ed a lui spetteran-
per il tempo necessario all’acquisizione dei requisiti no le responsabilità ed i benefici della gestione (32).
di idoneità, nel pieno rispetto della normativa spe- Ma il punto è un altro.
ciale; ma soprattutto appare necessario stabilire se La questione centrale è stabilire se l’operazione, nel
tale interesse sia stato giudicato meritevole di prote- suo complesso, possa essere giudicata lecita, e dun-
zione da parte dell’ordinamento ovvero sia stato va- que meritevole di protezione da parte dell’ordina-
lutato come soccombente rispetto ad altre esigenze mento giuridico: e di ciò sembra possibile dubitare.
ritenute preponderanti. La funzione concretamente realizzata (33) dalla in-
testazione fiduciaria altro non sembra essere, infatti,
2. Le soluzioni prospettate nella prassi. che quella di eludere la normativa speciale. Questa,
Critica
Lo strumento che la prassi ha individuato come uti- Note:
le e sufficiente a consentire di evitare la decadenza (26) La dottrina in tema di negozio fiduciario è vastissima, ma v.,
del diritto di esercizio della farmacia è il negozio fi- amplius, C. Grassetti, Del negozio fiduciario e della sua ammis-
sibilità nel nostro ordinamento giuridico, in Riv. Dir. Comm.,
duciario (26). In particolare gli eredi dovrebbero 1936, I, 345 ss.; G. Messina, I negozi fiduciari, in Scritti giuridici,
trasferire, mediante intestazione fiduciaria, la farma- I, Milano, 1948; S. Pugliatti, Fiducia e rappresentanza indiretta, in
cia in capo ad un soggetto avente i requisiti di ido- Diritto civile. Metodo, teoria, pratica (Saggi), Milano, 1951, 201
ss.; N. Lipari, Il negozio fiduciario, Milano, 1964.
neità necessari previsti dalla legge. A lato di tale ac-
(27) In arg. B.R. Nicoloso - M. Tarabusi, Il trust o il negozio fidu-
cordo traslativo della titolarità vi sarebbe un obbligo ciario in farmacia?, in Rivista trimestrale di diritto ed economia
di ritrasferimento, in forza di mandato fiduciario, farmaceutici, 2010, 65 ss.
dall’intestatario agli eredi, o meglio a quello tra gli (28) Così App. Lecce 21 giugno 1999, in Rass. dir. Farmaceuti-
eredi, che avrà conseguito l’idoneità (27). co, 2000, 1060 ss., secondo cui “L’accordo con cui il titolare del-
la farmacia riconosca che l’acquisto dell’esercizio sia stato finan-
Il ricorso ad una tale architettura giuridica ha certa- ziato da un terzo, impegnandosi fiduciariamente a gestire tale far-
mente il pregio di non attuare alcuna scissione tra macia per un periodo di dieci anni per poi cederla al soggetto fi-
titolarità e gestione della farmacia, visto che fintan- nanziatore o ad altro farmacista indicato da quest’ultimo, è valido
ed efficace, non costituendo né una violazione del divieto di scis-
to che la titolarità della farmacia sarà in capo all’in- sione tra titolarità e gestione della farmacia di cui agli art. 11 e 12
testatario fiduciario, lo stesso sarà anche pieno re- L. 2 aprile 1968, n. 475, perché il titolare della farmacia è stato an-
che pieno responsabile della gestione aziendale”. Detta senten-
sponsabile della gestione aziendale (28). D’altro za però non si è occupata del trasferimento di una farmacia ca-
canto l’esistenza di un mandato fiduciario avente ad duta in successione ma di una complessa operazione negoziale
oggetto il ritrasferimento riesce a soddisfare, sia pur per l’acquisto di una farmacia in situazione di “normalità”.
sul solo piano obbligatorio, anche l’esigenza degli (29) Sulla validità di tale patto di retrocessione si è espressa App.
Brescia 8 luglio 1998, n. 551, in Rass. dir. Farmaceuti-
eredi di riacquistare la titolarità della farmacia in co, 1999, 906 ss.
precedenza appartenuta al de cuius (29).
(30) Trovane ampio riferimento in V. M. Trimarchi, voce Negozio
Pur ammettendo, in linea con la dottrina maggiori- fiduciario, in Enc. Dir., XXVIII, Milano, 1978, 32 ss.
taria e la giurisprudenza ormai unanime, che la cau- (31) L’interposto reale è una vera e propria parte contrattuale, co-
sa fiduciaria sia capace di sorreggere il trasferimento sicché non è ravvisabile un’ipotesi di simulazione. Così Cass. 21
di un diritto (30), resta però da capire se il ricorso ad ottobre 1994, n. 8616, in Contratti, 1995, 167 ss.
un tale impianto contrattuale sia anche compatibile (32) In arg. vedi Cass. 18 ottobre 1991, n. 11025, in Giur.
it., 1992, I, 1786 ss., secondo cui “il negozio fiduciario, sia quan-
con i principi generali e le norme dettate dalla disci- do venga preceduto da un atto di trasferimento del diritto del fi-
plina speciale. duciante al fiduciario (fiducia dinamica), sia nel caso in cui non lo
Deve innanzitutto sgombrarsi il campo da alcuni sia per essere quest’ultimo già titolare del diritto che si obblighi a
trasferire all’altro contraente o al terzo (fiducia statica), come nel-
possibili equivoci, primo tra tutti il riferimento al fe- l’ipotesi in esame, è sempre un atto realmente voluto, essendo
nomeno simulatorio, che nello strumento negoziale inaccettabile la tesi dottrinaria secondo cui si avrebbe simulazio-
ne ogni qual volta un negozio giuridico, pur se voluto dalle parti,
analizzato non sembra potersi rintracciare (31). Con sia però impiegato per uno scopo diverso da quello tipico”.
l’intestazione fiduciaria, infatti, non vi è alcun ne- (33) In tema di funzione illecita, da tenersi ben distinta dal con-
gozio simulato diverso da quello che appare all’ester- cetto di causa, v. G. Palermo, Funzione illecita e autonomia pri-
no; anzi elemento necessario per un corretto funzio- vata, Milano, 1970, 157 ss. La rilevazione della centralità degli in-
teressi concretamente perseguiti dalle parti nella teoria negozia-
namento del meccanismo ipotizzato è che il “primo” le si deve a De Giovanni, Fatto e valutazione nella teoria del ne-
trasferimento sia anche formalmente sorretto da una gozio giuridico, Napoli, 1958, ed è stata sviluppata principalmen-
causa fiduciaria, così come nella stessa causa fiduciae te da G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico,
Milano, 1966; per una recente rivisitazione del problema v. U. La
troverà giustificazione il successivo ritrasferimento. Porta, Il problema della causa del contratto, I, La causa ed il tra-
Durante il periodo in cui la titolarità della farmacia sferimento dei diritti, Torino, 1999.

Notariato 2/2012 217


Argomenti
Successioni

infatti, come visto, dopo aver legato in maniera in- L’elemento centrale ed indefettibile del negozio fi-
dissolubile proprietà e gestione della farmacia, affi- duciario, indipendentemente dalla struttura e fun-
dandola ad un farmacista idoneo, prevede anche e zione che gli venga riconosciuta (41), è la creazione
soprattutto che qualora la stessa farmacia cada in
successione questa debba essere trasferita, da parte Note:
degli eredi non idonei, in un termine molto limitato (34) Sulla potestà di abuso del fiduciario e sulla incongruenza tra
(due anni). Accanto alle esigenze di carattere pub- mezzo e scopo si veda S. Pugliatti, Fiducia e rappresentanza in-
diretta, cit., 250 ss.
blicistico, allora, è possibile rintracciare nella disci-
plina in esame anche un interesse alla circolazione (35) Il rapporto fiduciario si pone su una base essenzialmente ob-
bligatoria sulla scorta di quella fiducia romanistica che, contrappo-
delle farmacie, con conseguente preclusione di stru- sta a quella c.d. germanistica, è l’unica ammissibile nel nostro or-
menti tesi ad impedirla. dinamento. Sulle diversità delle due concretizzazioni storiche del
negozio fiduciario v. G. Messina, I negozi fiduciari, cit., 136 ss. Co-
È ovvio che l’intestazione fiduciaria non limitereb- sì come specificato da Cass. 25 giugno 2008, n. 17334, in Socie-
be, sul piano reale (34), il trasferimento a terzi da tà, 2008, 1476 ss., con nota di Di Maio, “la vendita a terzi del be-
parte dell’intestatario (35), ma non vi è allo stesso ne fiduciariamente intestato costituisce violazione dell’obbligazio-
ne fiduciaria, idonea a pregiudicare le ragioni del fiduciante e come
modo dubbio che, indipendentemente dal nomen ju- tale è fonte di responsabilità contrattuale” e “l’interposizione rea-
ris attribuito al negozio, la volontà neanche masche- le, caratterizzante la fattispecie de qua, comportando la proprietà
rata dei soggetti interessati, ed in particolare degli in capo al fiduciario, e conseguentemente la validità ed efficacia in-
ter partes del trasferimento a terzi delle azioni fiduciariamente in-
eredi, è quello di effettuare un “non trasferimento”, testate, renderebbe infondata la domanda di un soggetto diretta
o meglio, un trasferimento finalizzato a superare la ad ottenere il trasferimento di beni da molti anni usciti definitiva-
mente dal patrimonio del fiduciario e dei suoi aventi causa”.
norma di legge (36). L’operazione economica è, in-
fatti, obiettivamente diretta a realizzare l’interesse (36) In arg. A. D’Angelo, Divieti legali di alienazione, contratto fidu-
ciario e frode alla legge, in Trusts e attività fiduciarie, 2011, 360
concreto degli eredi di mantenere la titolarità so- ss., il quale sottolinea come il congegno fiduciario, pur essendo le-
stanziale della farmacia (37), in spregio a ciò che la cito e potendo corrispondere a legittimi interessi di riservatezza e
di opportunità gestorie, consentendo l’occultamento della posizio-
normativa speciale prevede. ne del fiduciante può servire al perseguimento di finalità illecite
In questa ottica appare evidente come il negozio in connesse a tale posizione, così da rivelare una specifica potenzia-
esame si ponga in contrasto con disposizioni impera- lità elusiva di divieti. “È del resto solitamente addotto come un ti-
pico esempio di frode alla legge il ricorso a forme di interposizione
tive di legge, con conseguente nullità ai sensi del- reale per eludere divieti soggettivi di contrarre”. Così anche C. M.
l’art. 1343 c.c. Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 1984, 587; R. Sacco, in
D’altro canto il nostro ordinamento sanziona con la Sacco e De Nova, Il Contratto, III ed., II, Torino, 2004, 114.
nullità per illiceità della causa anche il contratto, o (37) Come spiegato da R. Sacco, op. cit., 817, la particolarità del
rapporto fiduciario è la dissociazione fra titolarità e interesse, che
meglio l’architettura negoziale composta da più ne- comporta la contrapposizione fra l’appartenenza economica so-
gozi collegati tra loro, che, in frode alla legge, costi- stanziale del bene (l’interesse protetto alla cosa, al suo reddito,
tuisca il mezzo per eludere l’applicazione della nor- all’aumento del suo valore) e l’appartenenza giuridica formale
del potere di disposizione.
ma imperativa (art. 1344 c.c.).
(38) Il negozio fiduciario non integra di per sé una ipotesi di fro-
Se allora il significato precettivo della normativa de alla legge ma può essere utilizzato come strumento per rag-
speciale è anche quello di agevolare la circolazione giungere una finalità che può far ritenere esistente la frode alla
della farmacia, impedendo che la titolarità della legge, in relazione alle circostanze in cui trova applicazione ed al-
la ratio della norma elusa. In tema, sulla nozione di frode alla leg-
stessa rimanga in capo al medesimo gruppo familia- ge quale clausola generale v., amplius, U. Morello, Negozio in
re senza che vi siano i presupposti di idoneità, una frode alla legge, in Enc. Giur., XX, Roma, 1990, 1 ss.
intestazione fiduciaria a terzi, collegata ad un obbli- (39) Sulle varie ricostruzioni dogmatiche dell’istituto della frode
go di ritrasferimento, sembra porsi in contrasto con alla legge v. U. Morello, Frode alla legge, Milano, 1969; G.
D’Amico, Libertà di scelta del tipo contrattuale e frode alla legge,
dette disposizioni normative, configurando così Milano, 1993, 70 ss.
l’ipotesi della frode alla legge (38). (40) In questo senso, autorevolmente, S. Pugliatti, Precisazioni
Non è insomma il contenuto del contratto in sé che in tema di vendita a scopo di garanzia, in Diritto civile. Metodo,
teoria, pratica (Saggi), Milano, 1951, 379 ss.
integra un risultato vietato, ma è l’operazione nego-
ziale, nel suo complesso, che è volta a raggiungere (41) Varie sono state le interpretazioni proposte in dottrina, ri-
conducibili a tre filoni principali. Un primo che vede il negozio fi-
un risultato vietato, realizzando una violazione, in- duciario come caratterizzato da una causa fiduciae (C. Grassetti,
diretta, della norma imperativa (39). op. cit., 375 ss.), un secondo che individua un negozio causale ti-
pico adattato a scopi fiduciari (F. Santoro Passarelli, Dottrine ge-
Ciò non vuol dire dare rilevanza ai motivi dell’ope- nerali del diritto civile, Napoli, 1997, 180 ss.), un terzo che indivi-
razione, che, come noto, sono ininfluenti nel nostro dua una dualità di negozi tra di loro connessi da un’unica finalità
ordinamento giuridico, bensì all’intento, in quanto economica (N. Lipari, op. cit., 304 ss.). Su tali ricostruzioni v. le
note critiche di S. Pugliatti, Fiducia e rappresentanza indiretta,
elemento materiale della causa negoziale, costituen- cit., 270 e di V. M. Trimarchi, voce Negozio fiduciario, in Enc. Dir.,
done sua forza attrattiva e determinante (40). XXVIII, Milano, 1978, 40 ss.

218 Notariato 2/2012


Argomenti
Successioni

di una posizione fiduciaria finalizzata a far sì che una quirente in favore di quello tra di loro che abbia per-
attribuzione effettuata senza limiti sul piano reale fezionato i requisiti di legge per l’intestazione della
venga circoscritta e limitata con effetti obbligatori; titolarità della farmacia”. Nel caso concretamente
perché il trasferimento del bene avviene nell’inte- analizzato dalla Corte Bresciana, infatti, il contratto
resse del fiduciante, che assume così rilevanza causa- posto in essere dalle parti non sembrerebbe configu-
le (42). Fiduciante e fiduciario, infatti, raggiungono rare un trasferimento fiduciario, bensì un vero e pro-
l’accordo traslativo al fine di conseguire uno scopo prio contratto corrispettivo atipico, in cui le due
pratico ulteriore ed il fiduciario assume l’obbligo di controprestazioni sono inserite nel sinallagma con-
utilizzare la situazione effettuale agendo in proprio trattuale. Non sembrerebbe esservi dunque alcun ri-
ma nell’interesse del fiduciante, proprio perché det- scontro di intestazione fiduciaria o di mandato fidu-
ta situazione effettuale è stata prevista in funzione ciario, sia nel primo trasferimento, la cui causa pro-
meramente strumentale alla realizzazione dello sco- babilmente non è stata oggetto di sufficiente analisi
po ulteriore (43). da parte della Corte bresciana, sia nel secondo, ri-
Per individuare l’esistenza di detta violazione è ne- conducibile ad un atto esecutivo di un obbligo pre-
cessario guardare al dato giuridico - economico so- cedentemente assunto.
stanziale dell’architettura negoziale, che è connatu- Inoltre, cosa di non scarsa rilevanza, riscontrando
rale alla natura fiduciaria del rapporto, evidenziando un profilo di onerosità come sopra enunciato, deve
nel caso di specie come la titolarità in capo al fidu- ritenersi pienamente applicabile la normativa fisca-
ciante di un interesse al servizio del quale si pone la le in tema di plusvalenze.
titolarità giuridica del fiduciario, sembra addurre
forti ragioni a sostegno del riconoscimento dell’elu- 3. Le soluzioni proposte
sione del divieto (44). Pur essendo più che comprensibile che gli stretti
Per di più il ricorso allo strumento dell’intestazione congiunti abbiano la forte determinazione di non
fiduciaria deve ritenersi estremamente difficoltoso perdere la titolarità della farmacia che il de cuius
nel caso, assai frequente, che tra gli eredi vi siano dei ha messo su durante la sua vita lavorativa, appare
minori. In tal caso, infatti, il ricorso al giudice delle evidente che tale esigenza è stata valutata dalla
successioni, che dovrà autorizzare ex art. 747 c.p.c. legge, nella classica sintassi di interessi, di cui la
su parere del G. T., dovrà chiarire che il trasferimen- normazione è frutto ed espressione, come merite-
to è finalizzato a “superare” il dettato della normati- vole di minore protezione, in assenza dei requisiti
va speciale, mentre l’interesse degli eredi, e dei mi- di titolarità necessari, rispetto alle esigenze di cir-
nori, sarà protetto da un patto fiduciario di ritrasfe- colazione della stessa farmacia.
rimento. Difficilmente insomma potrà essere auto- Resta allora da capire quali strumenti offerti dal-
rizzata una intestazione fiduciaria realizzata proprio
per raggiungere un dichiarato scopo elusivo, tanto
Note:
più che il giudice delle successioni non deve tutela-
(42) Proprio per questo si parla in dottrina di incongruenza, o me-
re solo gli interessi del minore ma anche di tutti i glio inomogeneità, del mezzo (trasferimento del bene) rispetto
soggetti interessati dalla successione ed in particola- allo scopo ulteriore. Le parti, infatti, per conseguire quel risulta-
re dei creditori. Inoltre è bene ribadire che quan- to scelgono uno strumento i cui effetti vanno oltre quello scopo,
visto che il fiduciario riceve la titolarità del diritto e dunque anche
d’anche intervenisse l’autorizzazione de qua, questa la potestà di abusarne o di disporne anche contro lo scopo; ma
non riuscirebbe ad escludere una eventuale declara- tale sproporzione, è bene precisare, è necessaria, visto che l’at-
toria di nullità della sistemazione negoziale in esame tribuzione patrimoniale è indispensabile per il conseguimento
del risultato pratico ulteriore (così C. Grassetti, Del negozio fidu-
(45). ciario e della sua ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico,
D’altro canto, la stessa giurisprudenza di merito che cit., 348).
si è espressa sul punto ha valutato ammissibile il pat- (43) In questi termini V. M. Trimarchi, voce Negozio fiduciario,
cit., 34.
to di retrocessione stipulato dagli eredi comproprie-
tari della farmacia con il terzo acquirente (46), giu- (44) Così A. D’Angelo, Divieti legali di alienazione, contratto fidu-
ciario e frode alla legge, loc. cit.
dicando valido ed efficace il trasferimento della far-
(45) Così come probabilmente non riuscirebbe ad escludere una
macia ad un terzo acquirente, con conseguente scio- eventuale responsabilità del notaio che ha ricevuto l’atto di tra-
glimento della comunione ereditaria relativamente sferimento.
all’azienda farmaceutica, “in cui l’unico corrispetti- (46) “All’espresso scopo di consentire ad uno dei coeredi, nella
vo pattuito tra le parti (e poi concretamente pagato) prossima scadenza del termine della gestione provvisoria, di per-
fezionare successivamente i requisiti di legge necessari per in-
consista nel diritto dei coeredi alienanti alla retro- testarsi la titolarità dell’esercizio farmaceutico”, Appello Brescia
cessione gratuita dell’azienda da parte del terzo ac- 8 luglio 1998, n. 551, cit.

Notariato 2/2012 219


Argomenti
Successioni

l’ordinamento possano in qualche modo soddisfa- verificasse l’evento condizionante, ma è altrettan-


re l’esigenza degli eredi di non distaccarsi in via to vero che ciò, presumibilmente, avrebbe l’effet-
completa e definitiva dalla farmacia “di famiglia”. to immediato di far abbassare notevolmente il
Per ovviare alle difficoltà di ammissibilità del ne- prezzo di vendita. In altri termini sarebbe ipotizza-
gozio fiduciario si potrebbe ipotizzare il ricorso al- bile un mercato delle farmacie in vendita sotto
lo strumento condizionale, ed in particolare alla condizione risolutiva dell’acquisto, entro un dato
condizione risolutiva. In tal guisa sembrerebbe termine, dei requisiti di titolarità da parte del ven-
possibile procedere alla vendita della farmacia ca- ditore.
duta in successione, risolutivamente condizionata Ovviamente per vagliare la liceità dell’operazione
all’acquisizione da parte del venditore dei requisi- è necessario guardare al negozio che le parti han-
ti di titolarità previsti dalla legge speciale. Sareb- no in concreto posto in essere e pertanto qualche
be inoltre più che opportuno prevedere anche un dubbio potrebbe sorgere qualora il prezzo concor-
termine entro il quale il verificarsi dell’evento dato non venga mai pagato, o meglio ancora qua-
condizionante produca l’effetto risolutorio. lora vi sia un patto collaterale di non corrisponde-
La liceità dell’operazione non è data tanto dalla re alcun prezzo (48). È certamente però possibile
circostanza che la vendita risolutivamente condi- che il prezzo concordato sia rateizzato, magari uti-
zionata sia prevista dal codice civile e dunque ti- lizzando proprio gli utili prodotti dalla farmacia,
pizzata dal nostro ordinamento, poiché la norma ovvero che si utilizzi una leva finanziaria, senza
che sanziona il negozio in frode alla legge è di na- con ciò intaccare minimamente la validità del-
tura sostanziale ed è finalizzata proprio ad evitare l’intera operazione.
l’utilizzo distorto di istituti tipici. L’effetto del verificarsi della condizione, cui segue
Ciò che rende la vendita della farmacia caduta in la restituzione del prezzo, è dunque quella di por-
successione, risolutivamente condizionata all’ac- re, retroattivamente, nel nulla la compravendita,
quisto dei requisiti di titolarità da parte dell’erede, con la conseguenza che il titolo di proprietà del
lecita e conforme ai principi dell’ordinamento è la venditore è costituito dal titolo originario in forza
circostanza che la farmacia sia trasferita contro la del quale ha potuto vendere il bene.
corresponsione di un prezzo, integrando così le ca- Nel caso della farmacia, allora, l’effetto risolutivo
ratteristiche sostanziali della compravendita. Co- potrà verificarsi solamente qualora tutti i vendito-
m’è noto, infatti, la condizione ha il precipuo ef- ri siano entrati in possesso dei requisiti previsti
fetto di dare rilevanza ai motivi del negozio, altri- dalla legge, e ciò appare altamente improbabile in
menti ininfluenti, ma incide sempre solo sugli ef- concreto.
fetti del negozio, senza mai penetrare nella causa Qualora invece uno solo degli eredi sia verosimil-
dello stesso o modificarne la struttura. mente avviato agli studi di farmacia, appare op-
La soluzione della vendita sottoposta a condizione portuno, prima di procedere alla vendita risoluti-
risolutiva, inoltre, deve essere considerata in linea vamente condizionata, effettuare una divisione
con la ratio liberalizzatrice dell’intervento legisla- ereditaria al fine di attribuire al futuro farmacista
tivo che ha posto prima il termine dei due anni e l’azienda servente l’attività di vendita di farmaci,
poi quello dei sei mesi; l’intento dei decreti di ri- cosicché sia lo stesso a vendere la farmacia e dun-
ferimento è, infatti, quello di dare un impulso li- que a rientrarne in possesso al momento dell’eser-
beralizzatore al settore delle farmacie e, come no- cizio del verificarsi dell’evento condizionante.
to, l’effetto principale delle liberalizzazioni è quel- Una ulteriore soluzione potrebbe essere rappre-
lo di creare un mercato o, quantomeno, di agevo- sentata dalla vendita con patto di riscatto. Con
larlo (47).
Al contrario di ciò che succederebbe con il nego- Note:
zio fiduciario, con il quale la farmacia non entre- (47) Come precisato dalla stessa Relazione illustrativa del De-
rebbe mai in circolazione, con la soluzione propo- creto Liberalizzazioni Monti l’obbiettivo dell’intervento è stato
sta la farmacia sarebbe oggetto di una compraven- quello “di favorire incentivi per l’iniziativa economica privata,
creare condizioni più favorevoli per l’investimento interno ed
dita vera e propria, aprendosi così al libero merca- estero, promuovere l’innovazione e più elevati livelli di efficienza
to. in genere” attraverso l’adozione di “misure tese ad allargare il
Certo l’esistenza di una condizione risolutiva po- perimetro dei mercati e a stimolare il gioco della concorrenza”.
trebbe avere l’effetto di scoraggiare l’acquisto da (48) In un’ottica di causa in concreto è proprio lo scopo perse-
guito dalle parti nella realizzazione dell’operazione economica
parte di un potenziale acquirente, il quale corre- che assume rilevanza primaria, cosicché ben può un negozio ti-
rebbe il rischio di perdere la farmacia qualora si pico essere illecito sul piano causale.

220 Notariato 2/2012


Argomenti
Successioni

tale istituto, come è noto, disciplinato dagli artt. tunc, del contatto di vendita originariamente po-
1500 e ss. c.c., il venditore può riservarsi il diritto sto in essere dalle parti, e pertanto anche in que-
di riottenere la proprietà trasferita mediante la re- sto caso appare più che opportuno far precedere
stituzione del prezzo. Il patto di riscatto è dotato di alla vendita una divisione tra i coeredi con asse-
efficacia reale, al contrario del pactum de retroven- gnazione della farmacia a quello che sia verosimil-
dendo che pur perseguendo obbiettivi simili ha na- mente destinato agli studi di farmacia.
tura obbligatoria, ed è trascrivibile, qualora abbia Altra soluzione concretamente praticabile, senza
ad oggetto beni immobili o beni mobili registrati, porre in essere atti elusivi di norme imperative, è
ai fini dell’opponibilità ai terzi. il ricorso all’associazione in partecipazione ai sen-
Nel caso della farmacia caduta in successione allo- si dell’art. 2549 c.c. L’operazione che sarebbe pos-
ra sarebbe possibile che gli eredi vendano l’azien- sibile porre in essere è una vero e proprio negozio
da farmaceutica per un determinato prezzo, dando di scambio do ut facias, che trasferisce in via defi-
soddisfazione al loro interesse a riavere il bene nitiva l’azienda farmacia, il cui corrispettivo è
alienato mediante l’apposizione di un patto di ri- composto, anche in parte, dall’associazione in
scatto da esercitarsi nel momento in cui la parte partecipazione, ovvero, ancor meglio, una cointe-
venditrice entrerà in possesso dei requisiti neces- ressenza impropria (partecipazione agli utili e non
sari previsti dalla legge per essere titolari di farma- alle perdite ai sensi dell’art. 2554 c.c.).
cia. La legittimità dell’operazione riunita in un unico
Certamente il patto di riscatto incide sulla funzio- negozio discende dalla certa liceità dell’operazio-
ne di scambio che tipizza la compravendita, con- ne smembrata in due distinti negozi, una compra-
dizionando la determinazione del prezzo, ma non vendita ed una associazione in partecipazione, in
riesce a spezzare l’elastico causale di un negozio cui la provvista dell’apporto è rinveniente dal
che continua a configurarsi come una vera e pro- prezzo in un istante logico precedente corrisposto,
pria compravendita. Deve pertanto ritenersi, così ovvero ancora dall’utilizzo di un prezzo rateizzato
come precisato in relazione alla vendita sottopo- il cui obbligo verrà in seguito eliso da una com-
sta a condizione risolutiva, tale strumento lecito e pensazione con l’obbligo di effettuare l’apporto
conforme alla disciplina di legge speciale. per l’associazione in partecipazione.
La normativa in tema di vendita con patto di ri- Una volta chiarita la liceità dell’operazione riuni-
scatto pone però dei limiti molto pregnanti in ap- ta in un unico contesto negoziale, appare opportu-
plicazione dell’istituto in esame, ed in particolare no valutarne la compatibilità con la normativa
dei limiti temporali previsti dall’art. 2501 c.c.; speciale in ambito di titolarità e gestione delle far-
detta disposizione prevede, infatti, che il termine macie.
per il riscatto non possa essere maggiore di due an- In realtà l’associazione in partecipazione non sem-
ni nella vendita di beni mobili e di cinque nella bra in alcun modo capace di scalfire il principio,
vendita di beni immobili, ed anche qualora le par- più volte citato, che vieta la scissione tra titolari-
ti stabiliscano un termine maggiore, questo si ri-
duce a quello legale (49). Note:
Certamente il termine rilevante per l’azienda far- (49) In tema di vendita con patto di riscatto si veda A. Luminoso,
macia è quello dei due anni, non essendo possibi- La vendita con riscatto, sub Artt. 1500-1509 c.c., in Il codice ci-
vile. Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 1987, pas-
le, neanche in caso di trasferimento dell’immobi- sim, ed in particolare, sulla natura inderogabile e perentoria del
le in cui è esercitata l’attività, applicare la disposi- termine, 297 ss.
zione relativa ai beni immobili. (50) Come è noto vi sono, in merito, due tesi contrapposte in
In altri termini allora lo strumento della vendita dottrina e giurisprudenza. Secondo la dottrina tradizionale, e
gran parte della giurisprudenza, la vendita con patto di riscatto
con patto di riscatto potrà essere concretamente andrebbe classificata come una vendita sottoposta a condizione
utilizzato nella fattispecie in esame solamente risolutiva potestativa - il fatto della dichiarazione di riscatto -, con
conseguente applicabilità della relativa disciplina e dell’art. 1359
qualora uno dei figli o il coniuge sia già instradato c.c. in particolare (in dottrina ex multis A. C. Pelosi, voce Vendita
verso il conseguimento, nelle scadenze indicate, con patto di riscatto, in Enc. Dir., XLVI, Milano, 1993, 518 e P.
dei requisiti previsti dalla legge per essere titolari Greco - G. Cottino, Della vendita, in Commentario Scialoja e
Branca, Bologna - Roma, 2007, 277; in giur. Cass., sez. unite, 3
di farmacia. aprile 1989, n. 1611, in Foro It., 1989, I, 1428 ss., con nota di Ma-
Altro punto debole della soluzione proposta è che riconda e Realmonte). Secondo un’altra impostazione invece la
il patto di riscatto, qualunque natura giuridica si dichiarazione di riscatto dovrebbe essere qualificato come un at-
to di esercizio di un diritto potestativo personale di recesso (in
riconosca ad esso (50), non determina una retro- questo senso ex multis C. M. Bianca, La vendita e la permuta, in
vendita ma produce una risoluzione, con effetto ex Trattato di dir. civ. it., diretto da Vassalli, Torino, 1972, 639 ss.).

Notariato 2/2012 221


Argomenti
Successioni

tà e gestione della farmacia; il servizio farmaceuti- nori, deve essere valutata molto positivamente.
co, infatti, viene esercitato dall’associante, che ne D’altro canto non si può dimenticare che tale vo-
assume completamente la responsabilità in meri- lontà è stata ritenuta non meritevole di tutela da
to. L’associazione in partecipazione, anche nella parte dell’ordinamento, che ha imposto il trasferi-
forma della cointeressenza (propria o impropria), mento della titolarità nei sei mesi successivi al-
è un contratto che esula dal fenomeno associativo l’apertura della successione, qualora nessuno degli
(51) e si atteggia quale contratto di scambio che eredi sia in possesso dei requisiti previsti dalla di-
ha come conseguenza l’attribuzione di una quota sciplina speciale.
degli utili di esercizio dell’impresa, fermo restando
però che il titolare della farmacia continua ad es-
sere il solo gestore dell’azienda afferente al servizio
di farmacia, nel pieno rispetto, dunque, della nor-
mativa di settore e dei limiti pubblicistici da essa
previsti (52).
Ovviamente se questa è la valutazione della
astratta compatibilità dello schema negoziale, è
alla condotta concretamente posta in essere dalle
parti che bisogna guardare per valutare se ricorra-
no o meno degli elementi che facciano dedurre
l’illiceità dell’operazione negoziale (come ad
esempio nel caso in cui la scissione tra titolarità e
gestione si venga a realizzare poiché l’amministra-
zione della farmacia sia di fatto esercitata dall’as-
sociato invece che dall’associante) (53). Ciò non
significa che l’associato non possa in alcun modo
lavorare nella farmacia, dato che, come chiarito
dalla stessa giurisprudenza di legittimità, “sono
compatibili con il contratto di associazione in par-
tecipazione le clausole che, nell’ambito dei criteri
di ripartizione degli utili, prevedono il pagamento
all’associato o all’associante di speciali indennizzi
o corrispettivi per speciali apporti di energie lavo-
rative” (54). Ciò che non è possibile è che la ge-
stione sia di fatto esercitata da un soggetto diverso
dal titolare della farmacia che ne ha anche la re-
sponsabilità.
Certo l’associazione in partecipazione, nonostan-
te si possa escludere la partecipazione alle perdite, Note:
è un contratto di scambio a contenuto aleatorio, (51) Così anche Cass., sez. I, 14 marzo 1990, n. 2091, in Foro
It., 1991, I, secondo cui “Il contratto, con il quale il farmacista, in
visto che non si sa per certo quanti utili verranno corrispettivo di finanziamenti occorrenti per la sua attività, si im-
prodotti e visto che la gestione della farmacia pegni al versamento di una percentuale degli utili netti (cointe-
spetta all’associante, il quale deve solo agire dili- ressenza), non implica la costituzione di società o comunione di
beni con il finanziatore e, pertanto, non incorre in sanzioni di nul-
gentemente tenendo un comportamento sempre lità, sotto il profilo della violazione dell’inderogabile principio del-
improntato a buona fede, ma non può negarsi che l’inscindibilità della titolarità della farmacia dalla titolarità della ge-
stione del relativo servizio e dell’azienda”.
si tratta pur sempre di un’attività imprenditoriale,
sia che la titolarità spetti agli eredi sia che spetti a (52) In questo senso in giurisprudenza v. Cass., sez. II, 27 giugno
2006, n. 14808, in Mass. Giur. it., 2006; Cass., sez. II, 21 giugno
terzi. 1995, n. 7026, in Contratti, 1995, 531 ss.; per la giurisprudenza
Anche se tale soluzione non soddisfa integral- di merito v. Trib. Brindisi 12 marzo 1996, n. 180, in Vita Not., I,
1210 ss., con nota di G. Li Vigni. In dottrina si veda B. R. Nicolo-
mente la volontà degli eredi di conservare la tito- so, Il sistema farmacia, cit., 293 ss.; nello stesso senso M. L.
larità della farmacia, deve però notarsi come la Mattia, Risposta a quesito 99/2009 C, in Studi e Materiali, 2009,
cointeressenza consenta agli stessi di ottenere una 3, 1217 ss.
garanzia di reddito dall’attività (che era) di fami- (53) Così M. L. Mattia, op. e loc. cit.
glia, cosa che, soprattutto in presenza di figli mi- (54) Cass., sez. II, 21 giugno 1995, n. 7026, cit.

222 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Sintesi

Osservatorio disciplinare
a cura di Andrea Di Porto (*)

REPERTORI PRESCRIZIONE DELL’ILLECITO DISCIPLINARE


E MISURE CAUTELARI
Co.Re.Di. Calabria 6 febbraio 2012
Appello Roma 11 ottobre 2011
Repertorio generale degli atti tra vivi - Disponibilità in stu-
dio di un fascicolo di repertorio vidimato e capiente - Atti Prescrizione dell’illecito disciplinare - Sussistenza - Accer-
annotati su altro fascicolo di repertorio vidimato successi- tamento incidentale in sede cautelare - Ammissibilità
vamente - Omessa tenuta del repertorio - Violazione del-
L’Organo investito della richiesta di applicazione di una
l’art. 64 l. not., sanzionata dall’art. 138, comma 1, lett. d),
misura cautelare di cui all’art. 158 sexies l. not., non può
l. not. - Insussistenza - Intempestiva annotazione di atti esimersi dal valutare se l’illecito ascritto al notaio incol-
sul repertorio - Violazione dell’art. 62 l. not., sanzionata pato si sia prescritto, al fine di rigettare, in tale caso, la
dall’art. 137, comma 1, l. not. - Sussistenza richiesta in questione. E ciò in quanto, anche se nella
legge notarile non si rinviene una norma analoga a quel-
Il notaio che, per errore, pur avendo nel proprio studio la che impone al giudice penale di verificare in sede cau-
un fascicolo del repertorio generale degli atti tra vivi vi- telare se sussistono cause di estinzione del reato (art.
dimato dall’Archivio notarile con numerosi fogli in bian- 273 c.p.p.), diversamente opinando si verrebbe a negare
co, annoti su altro fascicolo di repertorio atti ricevuti o la natura strumentale della misura cautelare rispetto al
autenticati in data anteriore alla vidimazione di quest’ul- merito del procedimento disciplinare, attribuendo alla
stessa una funzione afflittiva che certamente non le è
timo, non incorre nella violazione dell’art. 64 l. not.
propria.
(omessa tenuta del repertorio), sanzionata dall’art. 138,
comma 1, lett. d), l. not. bensì nella violazione dell’art. 62
l. not. (intempestiva annotazione di atti sul repertorio),
sanzionata dall’art. 137, comma 1, l. not. PROCEDIMENTO DISCIPLINARE: PARTI NECESSARIE
Cassazione, sez. VI, 25 maggio 2011, n. 11502
PRESUPPOSTI PER LA SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE
DELLE SENTENZE DI CONDANNA DISCIPLINARI Procedimento disciplinare - Qualità di parte necessaria
DI APPELLO ALLA SANZIONE del Consiglio Notarile e del P.M. - Sussistenza
DELLA SOSPENSIONE (ANTE D.LGS. N. 150/2011)
Anche a seguito della riforma operata con il D.Lgs. n.
249/2006, nella fase giurisdizionale del procedimento di-
Appello Bologna 5 ottobre 2011
sciplinare e, segnatamente, nel giudizio di legittimità,
Sentenza di condanna disciplinare di appello alla sanzione devono considerarsi parti necessarie il Consiglio Notari-
della sospensione - Grave ed irreparabile danno derivante le distrettuale e il P.M., in persona del Procuratore Gene-
dall’esecuzione di detta sentenza prima del suo passag- rale della Repubblica presso la Corte di Appello del luo-
gio in giudicato (art. 373 c.p.c.) - Sussistenza go ove è stato celebrato il giudizio di reclamo. Sicché,
qualora il ricorso per cassazione sia stato notificato al
Consiglio Notarile, ma non anche al suddetto Procurato-
L’esecuzione, prima che sia passata in giudicato, di una
re Generale, deve disporsi l’integrazione del contraddi-
sentenza di condanna disciplinare di appello alla sanzio-
torio nei confronti di quest’ultimo.
ne della sospensione (immediatamente esecutiva ai sen-
si dell’art. 158 ter, comma 3, l. not.) è idonea ad arrecare
al notaio un danno grave ed irreparabile. Ed infatti, la PROCEDIMENTO DISCIPLINARE:
perdita reddituale conseguente alla forzata interruzione ONERE DELLA PROVA
dell’attività professionale e il plausibile sviamento di
Cassazione, sez. III, 27 maggio 2011, n. 11790
clientela causato dalla lesione all’immagine del notaio
costituiscono pregiudizi irreversibili che, in caso di esito Procedimento disciplinare - Regime dell’onere della prova
favorevole per il notaio del procedimento disciplinare,
non paiono suscettibili di adeguato ed effettivo ristoro. Il procedimento disciplinare si basa sul c.d. principio ac-
Per tali ragioni, sussistono i presupposti per la sospen-
sione dell’esecuzione della sentenza, ai sensi dell’art. Nota:
373 c.p.c. (*) Le massime sono redatte da Paolo Cavallari e Aldo Baldaccini.

Notariato 2/2012 223


Giurisprudenza
Sintesi

cusatorio, sicché l’addebito contestato deve essere pro- diretta tra le fasi di indagine della volontà delle parti, di
vato dall’Organo che ha promosso il procedimento. In- redazione dell’atto e di lettura dello stesso da parte del
combe, invece, sul notaio l’onere di provare il fatto alle- notaio, sicché tali adempimenti possono, in linea di
gato come esimente della sua responsabilità (nel caso di principio, eseguirsi anche in modo intermittente, ossia
specie, il notaio, per difendersi dall’addebito di omessa con intervalli tra l’uno e l’altro. Tuttavia, qualora il lasso
assistenza alla sede, aveva allegato la circostanza di di tempo intercorrente tra l’orario di sottoscrizione di
aver ricevuto gli atti fuori sede nei giorni di assistenza un atto e l’orario di sottoscrizione dell’atto successivo,
obbligatoria su espressa richiesta delle parti, senza tut- ricevuti nella medesima giornata, sia talmente ridotto
tavia fornirne la prova). da apparire insufficiente alla lettura del secondo, si può
presumere che il notaio abbia violato il principio di per-
Cassazione, sez. VI, 21 dicembre 2011, n. 21202 sonalità della prestazione (artt. 47, comma 2, l. not. e
artt. 36 e 37 del Codice deontologico). Per effetto di tale
Procedimento disciplinare - Inversione dell’onere della presunzione, e della conseguente inversione dell’onere
prova della prova, spetta in questo caso al notaio dare dimo-
strazione della correttezza deontologica del proprio
La vigente normativa non prescrive una sequenzialità operato.

224 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Sintesi

Osservatorio fiscale
a cura di Paolo Puri e Thomas Tassani

Accertamento sintetico ex art. 38 D.P.R. n. 600/1973 -


IMPOSTE IPOTECARIA E CATASTALE Redditometro - Presunzione legale relativa - Configurabili-
tà - Prova contraria - Necessità
AGEVOLAZIONI
In tema di accertamento sintetico, come disciplinato prima
Cassazione, sez. V, 21 dicembre 2011, n. 28143 dell’entrata in vigore del D.L. n. 78/2010, il redditometro co-
stituisce una presunzione legale, idonea a invertire l’onere
Imposta ipotecaria e catastale - Contratti di finanziamento della prova e gravare il contribuente dell’onere di dimo-
a medio e lungo termine con clausola di recesso unilate- strare che l’illazione, fondata sullo strumento standardizza-
rale ex art. 1341, comma 2 e 1845 c.c. - Esenzione ex art. to, non fotografa esattamente la sua ricchezza. Infatti il det-
15 D.P.R. n. 602/1973 - Non spetta tato letterale dell’art. 38 del D.P.R. n. 600/1973 va interpre-
tato in modo estensivo in modo da consentire al contri-
In tema di agevolazioni tributarie per il settore creditizio, buente di provare sia che le spese di gestione dei beni indi-
l’esenzione fiscale concessa dal D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15 ce di ricchezza sono state inferiori al presunto, e che dun-
per le operazioni di finanziamento a medio e lungo termine que il medesimo bene vale meno in termini di capacità red-
non è applicabile a quelle convenzioni che, pur prevedendo dituale del contribuente, sia che il medesimo ha fruito nel-
una durata del finanziamento non inferiore a diciotto mesi, l’anno di riferimento di redditi esenti o di redditi soggetti al-
contengano, ai sensi dell’art. 1341 c.c., comma 2 e art. 1845 la ritenuta d’imposta alla fonte. Qualora però il contribuen-
c.c., una clausola di recesso unilaterale e senza preavviso da te non dia prova diretta a dimostrare l’infondatezza della
parte dell’azienda o istituto di credito, atteso che tale clau- presunzione redditometrica vale il reddito presunto.
sola viene a privare il credito della necessaria caratteristica
temporale richiesta dalla disposizione agevolatrice.
AGEVOLAZIONI PRIMA CASA
Commissione Tributaria Provinciale Matera, sez. VIII, n.
IMPOSTE SUL REDDITO 820/8/2011
Agevolazioni prima casa - Art. 1, comma 4, nota 2-bis, Ta-
ACCERTAMENTO riffa parte prima allegata al D.P.R. n. 131/1986 - Disponibi-
Cassazione, sez. V, 12 gennaio 2012, n. 263 lità nel medesimo Comune di altro immobile inidoneo alle
esigenze abitative - Beneficio - Spettanza
Accertamento delle imposte sui redditi - Richiesta di infor-
mazioni e documenti mediante questionari ex art. 32 D.P.R. In tema di agevolazioni tributarie per l’acquisto della pri-
n. 600/1973 - Onere della prova a carico del fisco - Sussiste ma casa, l’art. 1, comma 4, nota 2-bis, della tariffa, parte
prima, allegata al D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, prevede,
In tema di accertamento delle imposte sui redditi la pro- tra le altre condizioni per l’applicazione dell’aliquota ri-
cedura improntata al principio del contraddittorio prefi- dotta dell’imposta di registro, il mancato possesso, da
gurata dalla richiesta di informazioni e documenti me- parte dell’acquirente, di altro fabbricato o porzione di
diante questionari, ai sensi del D.P.R. n. 600/1973, art. 32 fabbricato idoneo ad abitazione. A tal riguardo, anche al-
fa sì che una volta che il contribuente abbia ottemperato la luce della ratio della disciplina in esame, all’espressio-
alla richiesta di chiarimenti, gravi sull’amministrazione ne “idoneità ad abitazione” deve essere attribuita un’ac-
finanziaria l’onere di contestarne in modo specifico la cezione non meramente oggettiva, bensì soggettiva, nel
completezza, la veridicità, l’idoneità probatoria, la quali- senso che, ai fini della valutazione di tale idoneità, oc-
ficazione giuridica del fatto rappresentato e, più in gene- corre apprezzare le concrete esigenze personali, familia-
rale, la correttezza in termini di effettiva deducibilità dei ri e lavorative dell’acquirente, rispetto alle quali assume
costi documentati. Solo dopo l’adempimento di tale rilievo anche l’ubicazione dell’immobile posseduto.
onere di contestazione può sorgere, in capo al contri-
buente, l’onere di provare le circostanze di fatto rilevan-
ti per smentire le contestazioni dell’ufficio.
IRPEF E IMPRESA FAMILIARE
Commissione Tributaria Regionale della Puglia (sezione
distaccata di Foggia), sez. XXV, n. 304/25/2010
GIURISPRUDENZA DI MERITO
IRPEF - Impresa Familiare - Cessazione dell’impresa - Li-
quidazione del diritto di partecipazione spettante al colla-
ACCERTAMENTO SINTETICO
boratore ex art. 230 bis c.c. - Liquidazione degli incre-
Commissione Tributaria Provinciale Torino, sez. II, n. menti dell’azienda - Natura retribuzione differita - Ineren-
136/2/2010 za del costo - Deducibilità - Sussiste

Notariato 2/2012 225


Giurisprudenza
Sintesi

Le somme che i collaboratori dell’impresa familiare rice- Onere da parte dell’ufficio di provare il fondamento della
vono al momento della sua cessazione, in proporzione al- propria pretesa
la quantità e qualità dell’attività svolta, a titolo di liquida-
In caso di avviso di accertamento emesso dall’ufficio nei
zione del diritto di partecipare, oltre che agli utili, ai beni
confronti di due coniugi e del loro figlio con cui si rettifi-
strumentali con questi acquisiti e all’incremento del-
ca, aumentandolo, il valore di un bene donato, è compi-
l’azienda, avviamento compreso, rappresentano un rico-
to dell’ufficio fornire in sede contenziosa i concreti ele-
noscimento per il lavoro che gli stessi hanno prestato
menti a fondamento della maggior pretesa.
nell’impresa. Si tratta dunque di una sorte di trattamen-
to di fine rapporto, o di retribuzione differita, rapportata Infatti l’accertamento di valore, ai fini dell’imposta di re-
al lavoro prestato all’interno dell’impresa familiare, di tal- gistro, è sufficientemente motivato solo se indica il cri-
ché, ne consegue, che tali indennità imponibili in capo ai terio astratto utilizzato nell’effettuare la rettifica
collaboratori, costituiscono costi inerenti all’attività di
impresa e sono per questo deducibili ai fini della deter-
minazione del reddito dell’impresa medesima. IMPOSTA DI REGISTRO

Commissione Tributaria Regionale Toscana, sez. I, n.


IMPOSTA SUL REDDITO DELLE PERSONE FISICHE 484/01/2011

Commissione Tributaria Centrale Emilia Romagna, sez. Imposta di registro - Atto di compravendita di immobile - Re-
XI, n. 2405/11/2011 sponsabilità solidale - Art. 55 D.P.R. n. 634/1972 - Annulla-
mento dell’atto ottenuto da uno dei coobbligati - Efficacia an-
Acquisto terreno edificabile - L. n. 408/1949 (C.d. Legge Tupi- che per i coobbligati che non abbiano impugnato - Sussiste
ni) - Agevolazioni per la costruzione di case di abitazione - Art.
76 D.P.R. n. 597/1973 redditi derivanti da operazioni specula- L’avviso di accertamento annullato nei confronti di uno
tive - Vendita infraquinquennale di immobile - Prova contraria solo dei coobbligati non è esecutivo nei confronti dei co-
Al fine dell’applicazione dell’art. 76 D.P.R. n. 597/1973 a obbligati in solido al pagamento dell’imposta di registro,
norma del quale: “si considerano fatti in ogni caso con fi- ancorché non impugnanti. Infatti non essendo logica-
ni speculativi, senza possibilità di prova contraria l’acqui- mente separabili la posizione del venditore e dell’acqui-
sto e la vendita di beni immobili non destinati alla utiliz- rente nell’atto di compravendita di un immobile, l’annul-
zazione personale da parte dell’acquirente o dei familiari, lamento dell’avviso di accertamento ottenuto da una
se il periodo intercorrente tra l’acquisto e la vendita non delle parti, ha effetto anche nei confronti dell’altra anche
è superiore a cinque anni” il legislatore non richiede tan- se non ha impugnato il provvedimento.
to che l’immobile sia stato utilizzato infraquinquennal-
mente per scopi personali, ma solo che sia stato acqui-
VALUTAZIONE OMI
stato per essere destinato medio tempore ad un’utilizza-
zione personale (provata nel caso di specie dall’esistenza Commissione Tributaria Provinciale Reggio Emilia, sez. I,
di un progetto, di una concessione edilizia per l’edifica- n. 488/01/2011
zione di un’abitazione, dal trasferimento del domicilio
per motivi di lavoro, dall’utilizzo del corrispettivo deri-
Avviso di accertamento - Impresa costruttrice - Trasferi-
vante dalla vendita di altro immobile) non interessando,
menti immobiliari - Differenza tra prezzo dichiarato e mu-
poi se questa destinazione si sia o meno concretizzata.
tuo erogato - Valori OMI - Presunzione legale - Esclusione

Il valore del mutuo contratto per l’acquisto di un immobi-


TRUST E RISCOSSIONE le, superiore al prezzo di compravendita, e il maggiore va-
Commissione Tributaria Regionale Lombardia, sez. VIII, lore degli immobili dedotto dal fisco sulla base di valori
n. 140/08/2011 dell’Osservatorio del mercato Immobiliare (O.M.I.), non
rappresentano elementi sufficienti per rettificare la dichia-
Riscossione - Trust - Iscrizione di ipoteca ex art. 50, com- razione dell’impresa venditrice, se non vi sono altre prove.
ma 2, D.P.R. n. 602/73 - Inammissibilità
Non è possibile iscrivere ipoteca esattoriale ex art. 50, IMPOSTA DI REGISTRO
comma 2, D.P.R. n. 602/73 sui beni devoluti in preceden-
za al Trust. Con la sua costituzione viene infatti meno Commissione Tributaria Regionale Emilia, sez. III, n.
l’originario proprietario, poiché le proprietà conferite en- 23/01/2011
trano a far parte del patrimonio del disponente e vengo-
Avviso di accertamento - Determinazione della base im-
no a costituire un patrimonio separato e distinto dai be-
ponibile - Art. 51 D.P.R. n. 131/86 - Valore dei beni - Atti di
ni personali anche dell’amministratore o fiduciario.
accertamento di maggior valore sprovvisti delle necessa-
rie indicazioni - Illegittimità
IMPOSTA DI REGISTRO
Il criterio del valore venale in comune commercio del be-
Commissione Tributaria Regionale Lazio, sez. XXXVIII, n.
ne ceduto, enucleato dall’art. 51 D.P.R. n. 131/86, indica
407/38/2011
un valore medio di mercato che i beni dovrebbero avere
Imposta di registro - Donazione nuda proprietà apparta- attraverso il gioco della domanda e dell’offerta, in una
mento - Rettifica valore indicato in atto - Motivazione - contrattazione tra i privati, senza alcun riferimento al fat-

226 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Sintesi

to che i beni siano o meno liberi da vincoli ed oneri, giac- ciali, le società e gli enti equiparati, limitatamente all’at-
ché delle limitazioni di godimento e di disponibilità, che tività commerciale esercitata.
ne derivano ai beni stessi, si tiene conto in sede di deter-
minazione del loro valore nelle contrattazioni private. Agenzia delle Entrate - Direzione Centrale Normativa - Ri-
Pertanto l’ufficio deve fornire prova concreta di un mag- soluzione n. 1/E del 4/01/2012
gior valore del bene non limitandosi all’applicazione del-
le stime O.M.I. che pur costituendo un valido riferimento Imposta di registro, imposte ipo-catastali - Agevolazione -
devono tener conto anche degli oneri di urbanizzazione. Atti di ricomposizione fondiaria tra colottizzanti

Gli atti di redistribuzione immobiliare tra colottizzanti,


ACCERTAMENTO in quanto attuativi della convenzione di lottizzazione,
sono ricompresi tra le convenzioni che godono del regi-
Commissione Tributaria Regionale Friuli Venezia Giulia,
sez. I, n. 76/01/2011 me di favore di cui all’art. 20, L. n. 10 del 1977.

Avviso di accertamento - Determinazione della base im- Si configurano i tratti essenziali di un atto redistributivo
ponibile - Accertamento Analitico/induttivo - Mutui ipote- delle aree laddove, per effetto di detto atto, i lottizzanti,
cari eccedenti il prezzo di compravendita - Presunzione sminuiti dalla cessione gratuita a favore del comune, ri-
omessa fatturazione ricavi - Insussistenza sultino assegnatari di porzioni aggiuntive di aree da par-
te di altri assegnatari, così che venga reintegrato il rap-
L’accensione di mutui ipotecari eccedenti il prezzo di porto di proporzionalità tra le stesse.
compravendita non è da sola sufficiente a fondare l’ac-
certamento analitico induttivo dell’ufficio, e a dimostra- Agenzia delle Entrate, Direzione centrale normativa - Ri-
re l’omessa fatturazione/registrazione di ricavi da parte soluzione n. 124/E del 14/12/2011
della società costruttrice.
Iva - Trasferimento del plafond - Operazioni straordinarie -
Condizioni

PRASSI AMMINISTRATIVA Il conferimento d’azienda o di ramo aziendale determina


il subentro nella posizione di esportatore abituale da
Agenzia delle entrate, Direzione Centrale Normativa - Ri- parte del conferitario il quale può fruire del plafond ma-
soluzione n. 8/E del 13/01/2012 turato dalla conferente quando ricorrono due condizioni:
1) il conferitario continua, senza soluzione di continuità,
Imposta sulle successioni - Dichiarazione di successione -
l’attività relativa al complesso aziendale oggetto di tra-
Rettifica del valore degli immobili contenuti nella dichiara-
zione sferimento, in precedenza svolta dal conferente; 2) il
conferitario subentra nei rapporti giuridici (attivi e passi-
I contribuenti possono procedere alla rettifica di errori vi) relativi ai complessi aziendali conferiti.
contenuti nella dichiarazione di successione anche non Per quanto riguarda la condizione che la conferitaria su-
meramente materiali o di calcolo, e gli uffici dell’Agenzia bentri al conferente nei rapporti giuridici in essere, si è
sono tenuti a valutare tali rettifiche, a condizione che ta- dell’avviso che il trasferimento del plafond non sia con-
li modifiche vengano dichiarate prima della notificazione dizionato al trasferimento di tutti i rapporti con la clien-
dell’avviso di rettifica e liquidazione della maggiore im- tela non residente o, più in generale, di tutte le posizioni
posta ovvero prima del decorso del termine ultimo pre- creditorie e debitorie relative al ramo d’azienda conferi-
visto dall’art. 27 TUS per la notifica del medesimo (due to. Il diritto a fruire dello speciale trattamento fiscale
anni dal pagamento dell’imposta principale). previsto dalla norma nasce, infatti, dalla situazione
obiettiva, ovverosia dall’essere esportatore abituale nei
Agenzia delle entrate, Dir. Centrale normativa - Risoluzio- limiti quantitativi previsti dalla relativa disciplina.
ne n. 126/E del 16/12/2011
Ires, Iva - Enti non commerciali - Attività commerciale - Agenzia delle Entrate, Direzione Centrale Normativa -
Adempimenti contabili Circolare n. 53/E del 6/12/2011
IRES - Nuovo regime delle perdite - Art. 84, Tuir - Primi
L’attività posta in essere da un ente non commerciale assu-
chiarimenti
me i connotati dell’attività di impresa, sia ai fini IRES che
IVA, laddove la stessa presenti i caratteri dell’abitualità,
La circolare contiene i primi chiarimenti interpretativi re-
professionalità e sistematicità, circostanza che sussiste an-
lativamente all’art. 23, comma 9, D.L. n. 98/2011 (conv.
che nelle ipotesi in cui l’attività sia posta in essere in occa-
in L. n. 111/2011) che ha introdotto alcune modifiche al
sione della realizzazione di un unico affare, tenuto conto
regime fiscale delle perdite d’impresa in ambito IRES, in-
della rilevanza economica dello stesso e della complessità
tervenendo sull’art. 84 TUIR. In particolare, il nuovo
delle operazioni che sono necessarie alla sua effettuazione.
comma 1 dell’art. 84 introduce “a sistema” un nuovo re-
In questi casi, l’ente è tenuto, ai sensi dell’art. 20, primo gime di riporto delle perdite fiscali, prevedendo in cia-
comma, D.P.R. n. 600 del 1973, all’obbligo di redazione scun periodo un limite al relativo impiego in misura non
delle scritture contabili previste per le imprese commer- superiore all’ottanta per cento del reddito imponibile.

Notariato 2/2012 227


Giurisprudenza
Legittimità

Avviamento iscritto in bilancio

Orientamenti pretori
della Cassazione in tema
di perdita dell’avviamento
nel reddito d’impresa
Cassazione, sez. trib., 29 dicembre 2010, n. 26299 - Pres. Pivetti - Est. Parmeggiani - L. P. Italia
s.p.a. c. Agenzia delle Entrate

L’avviamento, pur avendo un valore patrimoniale iscritto in bilancio, non è né un bene né un diritto, bensì la
qualità dell’azienda di dare profitti. Tale valore, comunque determinato all’atto dell’acquisto, non è legato alla
sorte dei singoli beni aziendali, in quanto il criterio usato inizialmente si esaurisce in tale valutazione: l’avvia-
mento risulta, pertanto, deducibile esclusivamente per quote di ammortamento ex art. 68 “vecchio” Tuir, non
potendo trovare applicazione la disciplina di cui all’art. 66 del medesimo Testo unico.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Non si rinvengono precedenti conformi in merito
Difforme Non si rinvengono precedenti difformi in merito

Svolgimento del processo falsa applicazione degli artt. 2423 e 2425 c.c., art. 2426
L. P. Italia s.p.a. proponeva ricorso alla Commissione Tri- c.c., n. 3, nonché erronea e contraddittoria motivazione
butaria Provinciale di Roma avverso un avviso di accer- su un punto decisivo della controversia, ai sensi dell’art.
tamento relativo ad IRPEG ed ILOR dell’anno 1998, de- 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.
rivante da una verifica della G. di F. della contabilità di Espone che la Commissione aveva ritenuto che l’avvia-
D. Italia s.p.a., successivamente incorporata dalla L. P., mento, quale immobilizzazione immateriale, non era sen-
con il quale l’Ufficio riprendeva a tassazione una ecce- sibile alle vicende successive alla iscrizione della posta in
denza di ammortamento di beni immateriali, ovvero del- bilancio, e pertanto che le perdite di valore dei beni
l’avviamento, rispetto al limite previsto dal D.P.R. n. 917 aziendali non incidevano su tale dato, dovendo semmai
del 1986, art. 68. essere considerate nella valutazione iniziale del valore di
Sosteneva la ricorrente che non si trattava di ammorta- avviamento di cui si trattava, relativo alla acquisizione di
mento in misura superiore al consentito, ma di una sva- due rami di azienda di diverse società.
lutazione della relativa posta contabile, a causa di perdite A tale proposito, premesso in fatto che il valore di avvia-
concernenti i beni in relazione ai quali era stato origina- mento all’atto dell’acquisto dei rami di azienda, la cui at-
riamente calcolato l’avviamento stesso. tività consisteva nel noleggio di veicoli, era stato calcola-
La Commissione con sentenza n. 310/38/2004 accoglieva to e pagato, e successivamente iscritto in bilancio, in una
il ricorso. somma pari al valore dei contratti di locazione dei veico-
La sentenza era appellata dall’Ufficio. li in corso alla data della cessione fino alla scadenza di
La Commissione Tributaria Regionale del Lazio con sen- ciascun contratto, e che successivamente vi era stata la
tenza n. 22/15/06, pronunciata in data 7-3-06, depositata risoluzione anticipata di alcuni contratti di locazione,
in data 17-3-06, accogliere l’appello. con perdita dei canoni, in base ai quali l’avviamento era
Avverso la sentenza propone ricorso per cassazione la so- stato calcolato, sostiene che la argomentazione della
cietà, con due motivi. Commissione era in primo luogo viziata da illogicità in
L’Agenzia delle Entrate non svolge attività difensiva. quanto all’atto degli acquisti dei rami di azienda non era
prevedibile la cessazione anticipata dei contratti, ed in
Motivi della decisione secondo luogo errata in diritto, atteso che ai sensi degli
Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione e articoli citati del codice civile la immobilizzazione che al

228 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Legittimità

momento della redazione del bilancio sia durevolmente va una diminuzione di detto valore negli esercizi succes-
di valore inferiore a quello in precedenza determinato de- sivi sol perché alcuni degli elementi presi a base per il cal-
ve essere iscritta a tale minore valore. colo iniziale sono successivamente variati “in peius”.
Conseguentemente, la svalutazione della posta costituita Il valore dell’avviamento comunque determinato all’ini-
dall’avviamento a seguito del venir meno degli elementi zio non è infatti per quanto sopra si è detto legato alla
originari di determinazione del valore, era condotta ob- sorte dei singoli beni aziendali, in quanto il criterio usato
bligata, con insussistenza della violazione contestata. inizialmente si esaurisce in detta valutazione, e non ha
Formula conseguente principio di diritto. alcun rilievo per le sorti successive di detto valore.
Con il secondo motivo, deduce violazione e falsa applica- Da ciò non deriva che il valore dell’avviamento non pos-
zione del D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 66 e 68, (T.U.I.R.) sa mutare nel tempo, e che tale mutamento possa essere
ed insufficiente ed erronea motivazione, ai sensi dell’art. trasfuso nella relativa posta di bilancio, ma ciò deve esse-
360 c.p.c., nn. 3 e 5. re frutto di valutazione autonoma e complessiva, operata
Sostiene che la Commissione era incorsa nell’errore di ri- ex novo e non già come nella specie per applicazione in-
tenere applicabile alla fattispecie l’art. 68 del cit. versa ed automatica della stesso metodo di fatto applica-
T.U.I.R., che fissa per l’avviamento la deducibilità di to per la valutazione dell’avviamento iniziale.
quote annuali non superiori ad un quinto del valore È infatti ben ipotizzabile che nel tempo siano intervenu-
iscritto in bilancio, e non l’art. 66 dello stesso testo legi- ti mutamenti nella combinazione dei fattori che determi-
slativo che regola la materia delle minusvalenze patrimo- nano la redditività della azienda rispetto al momento del-
niali, statuendo che le perdite di beni relativi alla impre- l’acquisto, e ciò esclude ogni automatica validità del cri-
sa commisurate al costo non ammortizzato sono deduci- terio originario.
bili se risultano da elementi certi e precisi. Le considerazioni in diritto svolte nella sentenza impu-
Conclude che la verificazione di tali minusvalenze, nei gnata sono pertanto in linea con gli enunciati principi, e
termini sopra descritti era pacifica e non contestata, con sfuggono a censura, anche sotto l’aspetto motivazionale,
applicabilità quindi della menzionata norma di legge. for- chiaro ed esaustivo sul punto.
mula conseguente principio di diritto. Da ciò deriva anche la infondatezza del secondo motivo,
I motivi, strettamente connessi, possono essere esamina- risultando applicabile l’art. 66 cit. T.U.I.R. sull’ammorta-
ti congiuntamente. mento del valore di avviamento e mancando invece i
È concetto noto che l’avviamento, pur avendo un valore presupposti della applicazione dell’art. 68 cit. T.U.I.R. e
patrimoniale e come tale iscritto in bilancio, non è un della sostenuta minusvalenza in forza dei principi civili-
bene né un diritto, bensì una qualità della azienda, e pre- stici enunciati.
cisamente la capacità della stessa di dare profitti. Tale de- Il ricorso deve quindi essere rigettato.
finizione deriva dal fatto che il valore della azienda è su- Nulla per le spese, in mancanza di attività difensiva del-
periore al valore dei singoli beni che la compongono, e la l’Ufficio.
differenza è data dalla gestione ed organizzazione unitaria
dei fattori di impresa, che consentono una redditività più P.Q.M.
o meno elevata. La Corte rigetta il ricorso.
La valutazione di tale capacità di produrre reddito, defi-
nita come avviamento, dipende quindi da una valutazio-
ne complessiva della organizzazione aziendale che non
deriva in via matematica dal valore dei singoli beni di
pertinenza della medesima. Da tale caratteristica discen-
de che non esiste un metodo unico per valutare l’avvia-
mento, essendo ipotizzabili numerosi criteri tecnici appli-
cabili, ed in effetti praticati, tra cui può ricordarsi quello
residuale di cui al D.P.R. n. 460 del 1996, art. 2, comma
4, usualmente considerato quale “soglia minima” in man-
canza di validi metodi alternativi.
Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, la
determinazione dell’avviamento costituisce l’oggetto di
un giudizio di fatto rimesso al prudente apprezzamento
del Giudice di merito ed immune da sindacato di legitti-
mità se adeguatamente motivato. (v. per tutte Cass. n.
2204 del 2006).
Le considerazioni che precedono consentono di cogliere
l’errore che inficia l’assunto della ricorrente.
Invero dalla adozione di un metodo di calcolo dell’av-
viamento basato sul valore residuo dei contratti di loca-
zione di veicoli in atto al momento della cessione, in sé
valido sia perché non contestato sia perché rientra nel
novero dei molti criteri alternativi applicabili, non deri-

Notariato 2/2012 229


Giurisprudenza
Legittimità

IL COMMENTO
di Marco Baldacci

Con la sentenza n. 26299 del 2010 la Suprema Corte afferma il principio secondo il quale la disciplina fisca-
le sulle sopravvenienze passive non può applicarsi all’avviamento contabile; invero, la disciplina civilistica e
il principio di derivazione conducono alla deducibilità della svalutazione dell’avviamento, laddove la soprav-
venuta insussistenza risulti certa nell’esistenza e determinabile nell’ammontare.

Il caso In altre parole, il criterio utilizzato dal contribuente


La controversia affrontata dalla Corte nasce dall’im- per la quantificazione dell’avviamento all’atto di ac-
pugnazione di un avviso di accertamento con il qua- quisto (nel caso di specie, il valore dei contratti in
le l’Amministrazione finanziaria riprendeva a tassa- corso) non può essere utilizzato, a contraris, per valu-
zione una eccedenza di ammortamento dell’avvia- tare una successiva svalutazione dell’avviamento
mento rispetto al limite previsto dall’art. 68 del medesimo.
“vecchio” Tuir (1). Da tali considerazioni - conclude la Corte - discen-
Precisava la società contribuente che non si trattava de l’inapplicabilità dell’istituto delle sopravvenienze
di ammortamento, bensì di una svalutazione dell’av- passive, potendo l’avviamento iscritto essere dedot-
viamento precedentemente iscritto in bilancio. to esclusivamente secondo le forfettarie quote di
La società accertata, la cui attività consisteva nel ammortamento fissate dal previgente art. 68, com-
noleggio di veicoli, aveva acquistato un ramo di ma 3.
azienda di un’altra società, corrispondendo a que- La sentenza in epigrafe offre lo spunto per una rifles-
st’ultima una somma a titolo di avviamento - suc- sione sul trattamento fiscale dell’avviamento ai fini
cessivamente iscritto in bilancio - per un ammonta- della determinazione dell’imposta sul reddito e, in
re pari al valore dei contratti di locazione in corso particolare, sull’applicabilità allo stesso della disci-
alla data della cessione. plina concernente le sopravvenienze passive.
Poiché, successivamente, si verificava la risoluzione
anticipata di alcuni contratti di locazione in base ai Note:
quali l’avviamento era stato calcolato, la contri- (1) Oggetto di accertamento era la dichiarazione dei redditi per il
buente deduceva la sopravvenienza passiva, ritenen- 1998, anno in quale la disciplina applicabile ratione temporis sta-
do applicabile l’art. 66 del “vecchio” Tuir, rubricato biliva che «le quote di ammortamento del valore di avviamento
iscritto nell’attivo di bilancio sono deducibili in misura non supe-
“minusvalenze patrimoniali, sopravvenienze passive riore a un decimo del valore stesso». Tale frazione è stata ogget-
e perdite” (2), a mente del quale le perdite di beni to di numerose rivisitazioni normative: oggi l’art. 103, “nuovo”
relativi all’impresa sono deducibili se risultano da Tuir, fissa tale quota in un diciottesimo del valore di avviamento
iscritto nell’attivo di bilancio. Secondo il successivo comma 3-
elementi certi e precisi. bis, introdotto dalla legge Finanziaria per il 2008, n. 244, tali con-
La Suprema Corte ha rigettato il ricorso della società dizioni e limiti valgono, altresì, per i soggetti che redigono il bi-
affermando che la disciplina su minusvalenze e perdi- lancio in base ai principi contabili internazionali.

te, contenuta nel previgente art. 66, non può trovare (2) Oggi trasfuso nell’art. 101.
applicazione: l’avviamento - affermano i giudici - non (3) La determinazione del valore di avviamento non rappresenta,
ad ogni modo, un dato incontestabile da parte dell’Amministra-
è un bene né un diritto, bensì una qualità dell’azienda zione. Sebbene il costo dell’avviamento possa essere patrimo-
e, precisamente, la capacità della stessa di dare profit- nializzato dall’acquirente, esso costituisce altresì un elemento
ti, e la valutazione di tale capacità può essere il risulta- positivo per l’alienante, nonché il parametro per la liquidazione
dell’imposta di registro. Circa le modalità con le quali determina-
to di una molteplicità di criteri tecnici applicabili (3). re tale valore, la giurisprudenza non pare univoca: ad un primo
Il valore così determinato concerne la valutazione orientamento che individua nel valore determinato mediante il
metodo empirico matematico di cui all’art. 2, comma 4, del
della complessiva organizzazione aziendale e non de- D.P.R. n. 460/1996, la «“soglia minima” in mancanza di validi
riva in via matematica dal valore dei singoli beni di metodi alternativi» (in questo senso, oltre alla sentenza in com-
pertinenza della medesima: ne consegue che il valo- mento, cfr. Cass., sez. trib., 30 dicembre 2010, n. 26429; Cass.,
sez. trib., 30 luglio 2008, n. 20690; Cass., sez. trib., 27 luglio
re dell’avviamento, comunque determinato all’atto 2007, n. 2007, tutte online in Banca Dati DeJure), si contrappo-
dell’acquisizione, non è «legato alla sorte dei singoli ne un orientamento, certamente più risalente, nelle quali si af-
beni aziendali, in quanto il criterio usato inizialmen- ferma che il valore dell’avviamento determinato con tale calcolo
ha natura meramente indiziaria (v. Cass., sez. trib., 20 settembre
te si esaurisce in detta valutazione, e non ha alcun 1996, n. 8387 e Cass., sez. trib., 24 ottobre 1987, n. 7837, en-
rilievo per le sorti successive di detto valore». trambe su Banca Dati Fisconline).

230 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Legittimità

L’avviamento: profili civilistici ed aziendali reddito, la sua capacità di profitto» (10), quale
«frutto di una gestione aziendale efficiente nell’or-
L’avviamento rappresenta l’attitudine del complesso
ganizzazione tanto del complesso dei beni aziendali,
aziendale a produrre un reddito o, in altri termini, la
materiali e immateriali, quanto delle risorse umane»
sua capacità di profitto (4).
(11).
Il rilievo che tale elemento ha assunto nel mondo
Esso rappresenta il valore attuale di un flusso di uti-
del commercio a seguito della rivoluzione industria-
li futuri, meramente presunti e sperati, non quantifi-
le (5) ha indotto il legislatore, da un lato, a conce-
dere all’imprenditore la possibilità di iscrivere in bi-
lancio il valore dell’avviamento acquisito a titolo Note:
oneroso (6) e, dall’altro, a prevedere a favore del- (4) In questi termini F. Galgano, Trattato di diritto civile: gli atti
unilaterali e i titoli di credito, i fatti illeciti e gli altri fatti, fonte di
l’acquirente medesimo una specifica disciplina di tu- obbligazioni, la tutela del credito, l’impresa, II, Padova, 2010,
tela (7). L’art. 2557 del codice civile, infatti, impo- 482. Tale affermazione rappresenta una descrizione indicativa e
ne al soggetto che aliena l’azienda di «astenersi, per sintetica del concetto di avviamento, non esistendo una defini-
zione univocamente accettata del termine: sono state infatti pro-
il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’ini- poste dalla dottrina numerose nozioni, ciascuna delle quali si cor-
ziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubica- rela ad un’ottica interpretativa particolare dell’azienda di produ-
zione: v. P. Mella, Economia aziendale, Torino, 1992, 383. Per
zione o altre circostanze sia idonea a sviare la clien- una disamina dei principali orientamenti della dottrina aziendale
tela ceduta». italiana in tema di valore teorico di cessione delle aziende in fun-
L’ordinamento, a tutela dell’acquirente che abbia zionamento e, più in particolare, di avviamento cfr. S. Bianchi
Martini, Interpretazione del concetto di avviamento, Milano,
corrisposto per l’azienda una somma maggiore ri- 1996, nel quale vengono analizzate e confrontate, tra le altre, le
spetto al valore complessivo dei beni concretamen- autorevoli tesi dello Zappa, dell’Onida, del D’Ippolito, dell’Ama-
te acquisiti, riconosce a quest’ultimo il diritto di pre- duzzi del De Minico. Per una più attuale analisi dell’avviamento e
del valore delle aziende v. L. Guatri, M. Bini, Nuovo trattato sulla
tendere da colui che gli ha ceduto l’azienda di aste- valutazione delle aziende, Milano, Università Bocconi, XXII,
nersi da svolgere attività che possano sviare la clien- 2005, nel quale viene delineato un nuovo approccio di analisi vol-
to a coniugare lo studio teorico dell’avviamento con le analisi
tela fidelizzata all’azienda ceduta: la norma, in altre pratiche, basato sull’accoglimento del metodo (patrimoniale,
parole, assicura all’acquirente il godimento di quello reddituale, finanziario o misto) che, con riferimento alla situazio-
che viene definito come avviamento soggettivo, im- ne specifica, appaia il più idoneo al fine.
ponendo all’alienante il divieto di concorrenza (8). (5) Sebbene l’avviamento abbia assunto una rilevanza crescente
nel XIX secolo, già il giureconsulto Papiniano, esaminando il ca-
Sono, infatti, molteplici gli specifici fattori causali so di una successione mortis causa dell’azienda di un banchiere
che determinano l’avviamento di un’azienda. (argentarius) dimostra di aver presente la nozione di avviamento;
Tra i fattori oggettivi vengono generalmente indica- ciononostante è solo nella toscana medievale che si trovano i
primi riferimenti allo jus entraturae, quale diritto del commer-
ti l’ubicazione dell’azienda e le altre favorevoli con- ciante, che abbia «con l’opera sua attiva, intelligente aumentato
dizioni ambientali, la notorietà dei marchi di com- il valore di un’azienda», di far proprio tale maggior valore; v. S.
Bianchi Martini, Interpretazione, op. cit., 16.
mercio e più in particolare il numero, il grado di sta-
bilità e le qualità e abitudini dei clienti, il buon no- (6) Art. 2426, comma 1, n. 6.

me della ditta e le buone relazioni di affari già affer- (7) Tutela all’avviamento viene riconosciuta dal legislatore anche
nella normativa speciale. L’art. 34 della L. 27 luglio 1978, n. 392
mate, la perfezione raggiunta nei processi di lavora- (che sostituisce la previgente L. 27 gennaio 1963, n. 19), preve-
zione, il possesso di brevetti, di diritti di concessione de che in caso di cessazione della locazione, per volontà del lo-
catore, di immobili adibiti all’esercizio di un’attività economica
e di altre condizioni di monopolio giuridico o di fat- che comporti rapporti diretti con i consumatori, il conduttore
to in cui l’impresa opera. uscente ha diritto di essere compensato dal locatore per la per-
Soggettivi sono, invece, i fattori che derivano dalle dita dell’avviamento che l’azienda abbia subito in conseguenza
di tale cessazione. Tale compenso non ha la funzione di inden-
qualità personali di colui che viene generalmente nizzare l’imprenditore per l’aumento di valore apportato all’im-
indicato come il “capo” dell’azienda, quali la sua ca- mobile altrui, bensì rappresenta la «reintegrazione per equiva-
pacità amministrativa e direttiva, la sua operosità e lente del danno procurato al conduttore per aver il locatore con
l’atto di sfratto distrutto un bene (avviamento) del conduttore
assiduità, il suo tatto nei rapporti con il personale e stesso» (relazione di accompagnamento alla legge n. 19/1963);
con i terzi (9). cfr. F. Galgano, Trattato di diritto civile, cit., 482.
(8) F. Galgano, Trattato di diritto civile, cit., 482.
Avviamento “originario” e avviamento (9) In questi termini T. D’Ippolito, L’avviamento. La valutazione
“contabile” delle aziende avviate e di quote parti di esse. L’avviamento com-
merciale e l’avviamento imponibile fiscalmente, Palermo/Roma,
Il termine “avviamento” costituisce, in realtà, 1963, 22.
un’espressione polivalente. (10) F. Galgano, Trattato di diritto civile, cit., 482.
Secondo una prima accezione, tale termine indica (11) Così viene definito dall’OIC - Organismo Italiano di Contabi-
«l’attitudine del complesso aziendale a produrre un lità al principio contabile n. 24 del 30 maggio 2005.

Notariato 2/2012 231


Giurisprudenza
Legittimità

cabile in termini di oneri e costi ad utilità differita: specificamente indicate dall’ordinamento: l’avvia-
per tali ragioni l’avviamento così inteso non può es- mento deve risultare da un acquisto a titolo oneroso;
sere capitalizzato ed iscritto nel bilancio di esercizio vi deve essere il consenso del collegio sindacale, ove
(12). esistente; il valore iscritto non deve superare il costo
Tale accezione di avviamento, quindi, è estranea al- per esso sostenuto (22).
la disciplina contabile e fiscale. L’avviamento è certamente qualità, ma diviene al-
Ciò che assume rilevanza ai fini del bilancio (13) e, tresì posta patrimoniale dell’attivo laddove iscritto
per derivazione, ai fini fiscali, è il solo avviamento in bilancio: così come un’idea, un’invenzione, è fi-
corrisposto per l’acquisizione di un’azienda, in quan- scalmente irrilevante fin quando non si verificano le
to obiettivamente quantificabile in termini di costi condizioni legali per l’iscrizione in bilancio, allo
e di oneri effettivamente sostenuti all’atto di acqui- stesso modo l’avviamento “originario” assume rile-
sto (14). vanza fiscale nel momento della sua iscrizione in bi-
Queste prime osservazioni permetto così di distin- lancio.
guere l’avviamento “originario” da quello “contabi- Sul punto, la sentenza in commento afferma che
le”. l’avviamento, «pur avendo valore patrimoniale e
L’avviamento che, per le ragioni sopra esposte, può come tale iscritto in bilancio, non è un bene né un
indicarsi come “internamente generato”, “origina- diritto, bensì una qualità dell’azienda, e precisamen-
rio” (15), “latente” (16), “qualità dell’azienda” (17), te la capacità della stessa di dare profitti»: il criterio
“redditibilità” (18), indica la capacità del complesso usato al momento dell’acquisizione per la determi-
aziendale, organizzato e coordinato, di generare pro-
fitti. Trattasi di una qualità che contraddistingue co- Note:
stantemente l’azienda benché, talora, in termini di (12) In questo senso cfr. OIC, principio contabile n. 24, cit.
avviamento “negativo”. Esso, come precisato, sep- (13) Cfr. art. 2426, comma 1, n. 6.
pur di preminente rilievo in ambito economico, non (14) Da parte della dottrina esso viene indicato come un vero e
assume, in quanto tale, rilevanza giuridica (19). proprio bene immateriale, frutto dell’ingegno dell’imprenditore,
della sua intraprendenza imprenditoriale; cfr. per tutti T. Ascarel-
Il codice civile, al richiamato art. 2557, riconosce e li, Saggi di diritto commerciale, Milano, 1955, 105.
tutela, sottoforma di divieto di concorrenza, esclusi- (15) OIC, principio contabile n. 24, cit. e IAS n. 38 (Intangible As-
vamente l’avviamento “soggettivo”, nella sola ipo- sets), il quale lo indica come “internally generated goodwill”.
tesi di cessione di azienda e, comunque, per il limi- (16) S. Bianchi Martini, Interpretazione, cit., 14.
tato periodo di cinque anni; l’art. 2426 c.c. concede (17) Ex multis T. Ascarelli, Saggi, cit., 103; F. Galgano, Trattato di
agli amministratori la possibilità di iscrivere l’avvia- diritto civile, cit., 482. Nella giurisprudenza, oltre alla sentenza in
commento, v. Cass., sez. trib., 23 giugno 2000, n. 8596; Cass.,
mento nell’attivo di bilancio solo se acquisito a tito- sez. trib., 16 aprile 2007, n. 8971 e, più recentemente, Cass.,
lo oneroso e nei limiti del costo per esso sostenuto. sez. trib., 30 giugno 2011, n. 14336, tutte online su Banca Dati
Sotto il profilo contabile e fiscale, quindi, l’avvia- DeJure.
mento ha rilevanza solo se “oneroso”, “contabile”, (18) G. Zappa, Le produzioni nell’economia delle imprese, Mila-
no, 1957.
“derivato” (20).
(19) Può apparire un’eccezione l’art. 34 della L. n. 392/1978, il
L’avviamento iscritto altro non è che la valutazione quale stabilisce che in caso di cessazione del rapporto di loca-
dell’avviamento “originario” effettuata all’atto di zione relativo agli immobili urbani adibiti ad uso commerciale, il
una cessione. L’ordinamento attribuisce rilevanza al conduttore ha diritto ad una indennità pari a 18 mensilità dell’ul-
timo canone corrisposto, nonché ad una ulteriore indennità qua-
solo avviamento (latente) così come rilevato e lora l’immobile venga, da chiunque, adibito all’esercizio di attivi-
quantificato dalle parti all’atto di una acquisizione a tà affini a quella già esercitata dal conduttore uscente ed ove il
titolo oneroso. nuovo esercizio venga iniziato entro un anno dalla cessazione del
precedente (v. nota n. 7). Invero, anche in tale ipotesi, benché
L’avviamento contabile, quindi, esprime il valore non vi sia una vera e propria cessione dell’azienda - e quindi non
della capacità di produrre reddito nel preciso mo- vi sia l’“acquisto” di un avviamento - si ha comunque un evento
interruttivo del rapporto tra l’imprenditore (conduttore) e le mo-
mento della cessione dell’azienda, così come deter- dalità di esercizio della propria attività commerciale (l’ubicazio-
minata dalle parti contrattualmente. L’avviamento ne).
originario non ha rilevanza fiscale in quanto tale, (20) OIC, principio contabile n. 24, cit.
ma assume rilievo solo all’atto dell’acquisizione del- (21) Si pensi ad un immobile: esso assume rilevanza fiscale solo
l’azienda, nei limiti del valore indicato dalle parti. nei tempi e nei modi stabiliti dal Tuir, in base alle specifiche re-
gole sulla valutazione dei beni strumentali; sul punto vedi per tut-
Tale approccio, del resto, permea il sistema tributa- ti G. Zizzo, La determinazione del reddito delle società e degli en-
rio (21). ti commerciali, in G. Falsitta, Manuale di diritto tributario. Parte
La capacità dell’azienda di generare redditi assume speciale, Padova, 2010, 314.
rilevanza civile e fiscale nei modi e alle condizioni (22) Cfr. art. 2426 c.c.

232 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Legittimità

nazione del valore dell’avviamento «si esaurisce in ce, la caratterizzava alla data di acquisto e per la qua-
detta valutazione, e non ha alcun rilievo per le sorti le l’acquirente aveva sostenuto specifici oneri e co-
successive di detto valore». sti, poi iscritti come avviamento.
Invero, per le ragioni viste sopra, pare corretto con- Posto che l’ordinamento dispone la deducibilità del
cludere che laddove iscritto, l’avviamento contabile costo dell’avviamento in più esercizi, quale riflesso
- al pari delle immobilizzazioni materiali, immateria- dell’utilità differita dello stesso, non pare vi siano ra-
li, dell’attivo circolante, ecc. - debba considerarsi gioni per escludere che il contribuente deduca quel
soggetto alle medesime disposizioni cui sono sogget- costo, in toto, laddove tale utilità si consumi in un
te le altre poste patrimoniali, in quanto applicabili. determinato anno d’imposta.
L’utilità pluriennale dell’avviamento La svalutazione dell’avviamento (contabile)
(contabile) tra minusvalenze, perdite e insussistenze
Come noto, il legislatore riconosce all’imprenditore passive
la possibilità di ammortizzare l’avviamento, così co- Le conclusioni cui si è pervenuti nel paragrafo pre-
me concesso per gli altri costi ad utilità pluriennale
(23). Note:
L’avviamento, infatti, al pari degli altri costi patri- (23) L’ammortamento dell’avviamento mostra con tutta eviden-
za le diverse rationes che ispirano la disciplina civile del bilancio
monializzati, perde la propria utilità nell’esercizio in e quella fiscale sulla determinazione del reddito imponibile (sul
cui viene iscritto e in quelli successivi (24) e, in que- punto cfr. G. Zizzo, La determinazione del reddito, cit., 266). Il più
sto contesto, la quota di ammortamento consente volte citato art. 2426, comma 1, n. 6, afferma infatti che l’avvia-
mento può essere iscritto, con il consenso del collegio sindaca-
all’imprenditore di graduare la deduzione del costo le, se acquisito a titolo oneroso, nei limiti del costo sostenuto e
pluriennale in ragione della concreta perdita di va- deve essere ammortizzato entro un breve limite temporale (5
lore della posta patrimoniale (25). anni): tutti gli elementi sopra evidenziati sottolineano la volontà
del legislatore civile di tutelare gli interessi dei terzi, impedendo
Così come viene riconosciuta la deducibilità del- agli amministratori di “gonfiare” il patrimonio aziendale, nel ri-
l’avviamento in quote di ammortamento annue, spetto dei ben noti principi di prudenza e certezza di cui al pre-
cedente art. 2426. Da opposte finalità è mosso il legislatore fi-
quale riflesso contabile e fiscale dell’“esaurimento” scale, il quale ha ripetutamente ridotto la soglia massima di de-
graduale dell’utilità che l’avviamento costituisce in ducibilità della quota di ammortamento, con l’evidente scopo di
termini di redditività (26), del pari deve riconoscer- ampliare la base imponibile e, conseguentemente, aumentare il
gettito. Oggi, infatti, è deducibile la quota di ammortamento non
si rilevanza fiscale a quegli avvenimenti da cui di- superiore a un diciottesimo del valore di avviamento iscritto (art.
scende un’improvvisa privazione di quella residuale 103 del Tuir).
utilità che l’avviamento garantiva. (24) Come giustificare l’ammortamento dell’avviamento nelle
In altre parole, posto che il legislatore concede al- ipotesi in cui l’azienda acquisita mantenga (o addirittura aumen-
ti) la propria capacità reddituale? La risposa a tale quesito sta nel-
l’imprenditore la possibilità di ammortizzare l’avvia- la distinzione riportata precedentemente tra avviamento origina-
mento secondo la sua presunta graduale perdita di rio (o “qualità”) e avviamento derivato (o “contabile”). Posto che
utilità - mediante iscrizione al conto economico del- l’avviamento iscritto è la “quantificazione” dell’avviamento origi-
nario all’atto dell’acquisizione, nulla esclude che la nuova diri-
le quote di ammortamento e loro deduzione dal red- genza aumenti la capacità reddituale dell’azienda, “generando”
dito - deve riconoscersi la possibilità per il medesi- nuovo avviamento o, in altri termini, nuova capacità reddituale.
In questo caso, però, la “redditibilità” dell’azienda è il frutto del-
mo di dedurre integralmente, in un unico esercizio, le scelte e della gestione del “nuovo capo”. L’originario avvia-
il valore residuo dell’avviamento laddove interven- mento iscritto in bilancio esaurisce, in ogni caso, la propria utili-
gano eventi straordinari idonei ad annullare la capa- tà, via via sostituito dalla capacità reddituale sviluppata dall’ac-
quirente dell’azienda.
cità reddituale dell’azienda esistente all’atto dell’ac-
(25) Così M. Beghin, L’ammortamento finanziario dei beni gra-
quisizione. tuitamente devolvibili nel quadro del “nuovo” art. 104 del Tuir, in
Nel caso affrontato dalla Suprema Corte, una even- Rass. trib., 2004, 5, 1579. Sull’argomento si veda anche G. Fal-
tuale risoluzione di contratti stipulati dall’acquiren- sitta, Ammortamenti (dir. trib.), in Enc. Giur., II, Roma, 1988; A.
Ghio, Disciplina fiscale degli oneri fiscali e contributivi e degli
te non avrebbe comportato la riduzione dell’avvia- ammortamenti, in Aa.Vv., Il reddito di impresa nel nuovo Testo
mento contabile: essa avrebbe comportato una ridu- Unico, Padova, 1988, 511; F. Dezzani, Ammortamento dei beni
zione dell’avviamento originario generato dalla so- materiali, spese di manutenzione, leasing ed affitto d’azienda, in
Aa.Vv., Commentario al testo Unico delle imposte sui redditi ed
cietà acquirente, e non una diminuzione dell’avvia- altri scritti, Roma-Milano, 1990, 375; F. Napolitano, Gli ammorta-
mento derivato, riconducibile ai contratti già in es- menti, in G. Tabet (a cura di), Il reddito d’impresa, I, Padova,
1997, 189; G. Zizzo, La determinazione del reddito, cit., 446. Cfr.,
sere alla data di cessione. altresì, l’art. 2426, comma 1, n. 2, codice civile, il quale stabilisce
Al contrario, la risoluzione anticipata di contratti in che l’ammortamento delle immobilizzazioni deve avvenire in re-
corso all’atto di acquisto, ha privato l’azienda, istan- lazione con la loro «residua possibilità di utilizzazione».
taneamente, di quella capacità reddituale che, inve- (26) G. Zizzo, La determinazione del reddito, cit., 446 e 459.

Notariato 2/2012 233


Giurisprudenza
Legittimità

cedente, a ben vedere, sembrano trovar conferma A ben vedere, tuttavia, il legislatore fiscale include
anche dal dato normativo. Il codice civile, all’art. fattispecie che eccedono tale definizione. Secondo
2426, rubricato “criteri di valutazione”, al numero 3 l’art. 101, comma 4, costituiscono sopravvenienze
del primo comma stabilisce, in via generale, che passive il mancato conseguimento di ricavi che han-
l’immobilizzazione che risulti durevolmente di valo- no concorso a formare il reddito in precedenti eser-
re inferiore a quello determinato secondo il criterio cizi, il sostenimento di spese a fronte di altri proven-
del costo di acquisto e di produzione, deve essere ti che hanno concorso a formare il reddito in prece-
iscritta a tale minore valore. denti esercizi, nonché la sopravvenuta insussistenza
Considerato che lo stesso codice civile colloca l’av- di attività iscritte in bilancio in precedenti esercizi.
viamento tra le immobilizzazioni (27), non pare vi Ne consegue che, mentre le prime due ipotesi sono
siano ragioni che escludano la svalutazione dell’av- correlate a componenti positive di natura reddituale,
viamento contabile al verificarsi di eventi che ne ri- la terza ipotesi concerne componenti di natura patri-
ducono durevolmente il valore. moniale e non costituisce, pertanto, rettifica di un
A tale interpretazione, del resto, giungono i principi componente positivo del reddito precedente rileva-
contabili nazionali (28), i quali affermano che «in to contabilmente.
occasione della chiusura di ciascuno dei bilanci, Può quindi rilevarsi una certa sovrapposizione tra la
chiuso dopo aver iscritto l’avviamento tra le attivi- terza fattispecie di sopravvenienza passiva (rectius:
tà, dovrà esser effettuata una rigorosa analisi del va- insussistenza passiva patrimoniale) e le perdite di
lore dell’avviamento (impairment test), svolgendo beni di cui al successivo comma (34).
un’attenta ricognizione per rilevare eventuali muta- Secondo quanto stabilito dal quinto comma dell’art.
menti nei fattori e nelle variabili presi in considera- 101 del Tuir, sono fiscalmente deducibili le predite
zione al tempo della originaria rilevazione. Le even- dei beni indicati dal primo comma, il quale discipli-
tuali riduzioni di valore che emergessero dall’analisi na - come visto in precedenza - le minusvalenze dei
debbono essere tempestivamente registrate proce- beni patrimoniali.
dendo alla svalutazione esplicita della posta “Avvia- Anche l’istituto delle perdite concerne quindi le
mento”». svalutazioni dei beni patrimoniali e strumentali, di-
Dal punto di vista fiscale, l’art. 101 del “nuovo” Tuir
(29) disciplina la deducibilità dal reddito delle com-
ponenti negative a carattere straordinario, distin- Note:
guendo tra minusvalenze patrimoniali, sopravve- (27) L’art. 2424 colloca l’avviamento tra le immobilizzazioni im-
nienze passive e perdite (30). materiali, alla classe B, sottoclasse I, voce 5, dell’attivo patrimo-
niale.
Tale disposizione prevede, al primo comma, la dedu-
(28) OIC, principio contabile n. 24, cit.
cibilità delle minusvalenze dei beni derivanti dalla
cessione a titolo oneroso e dal risarcimento, anche (29) Che riporta il testo dell’art. 66 del “vecchio” Tuir.
in forma assicurativa, di beni patrimoniali e stru- (30) Cfr. sul tema L. Del Federico, Minusvalenze patrimoniali, so-
pravvenienze passive, perdite ed accantonamenti per rischi su
mentali, ovverosia dei beni relativi all’impresa di- crediti, in Aa.Vv., Imposta sul reddito delle persone fisiche, a cu-
versi da quelli suscettibili di generare ricavi e da ra di F. Tesauro, Torino, 1994, 702.
quelli soggetti (dopo la riforma del 2003) al regime (31) G. Falsitta, La tassazione delle plusvalenze e delle soprav-
di esenzione (31). venienze nelle imposte sui redditi, Padova, 1986, 65; L. Del Fe-
derico, Minusvalenze patrimoniali, cit., 702; M. Gaballo, Art. 101,
Nel quarto comma le sopravvenienze passive vengo- in Aa.Vv., Commentario al Testo unico delle imposte sui redditi,
no definite in modo simmetrico rispetto alle soprav- a cura di G. Tinelli, Padova, 2009, 869; V. Mastroiacovo, Art. 101,
venienze attive: esse generano da eventi occasiona- in Aa.Vv., Testo unico delle imposte sui redditi e leggi comple-
mentari, a cura di A. Fantozzi, Padova, 2010, 526; M. Leo, Le im-
li, straordinari o imprevedibili, «in esercizi successi- poste sui redditi nel Testo unico, II, Milano, 2010, 1749.
vi a quelli in cui sono stati rilevati i componenti po- (32) Così L. Del Federico, Minusvalenze patrimoniali, cit., 702.
sitivi di cui appunto tali sopravvenienze costituisco- Sul tema vedi anche F. Marini, Le sopravvenienze, in Aa.Vv., Il
reddito d’impresa nel nuovo Testo Unico, Padova, 1988, 445; G.
no rettifica in senso negativo» (32). Capita, infatti, Falsitta, Sopravvenienze attive e passive, in Enc. giur. Treccani,
che intervengano eventi che influiscono sui compo- XXIX, Roma, 1993, 1; M. Miccinesi, Reddito delle persone fisi-
nenti già rilevati, tra il periodo in cui sorge il credi- che (imposta sul), in Digesto delle discipline privatistiche - sezio-
ne commerciale, Torino, 1996, 204.
to o il debito - momento che, secondo il criterio di
(33) G. Zizzo, La determinazione del reddito, cit., 366.
competenza, determina l’attribuzione temporale dei
componenti economici - e il momento dell’incasso (34) Risolve tale concorso di norme nel senso della residualità
della disciplina delle sopravvenienze passive L. Del Federico, Mi-
o del pagamento, che invece è di regola irrilevante nusvalenze patrimoniali, cit., 702; nello stesso senso E. Potito, Il
ai fini del calcolo del reddito (33). sistema delle imposte dirette, Milano, 1989, 224.

234 Notariato 2/2012


Giurisprudenza
Legittimità

stinguendosi da quello delle minusvalenze non per zione del reddito imponibile, nel rispetto dei princi-
l’oggetto, ma per la causale (35). pi generali che governano la deducibilità degli ele-
Posto ciò, benché l’interpretazione data dalla con- menti negativi del reddito (dipendenza, competen-
tribuente risulti condivisibile nella sostanza, la de- za, inerenza, previa imputazione, ecc.) (41).
ducibilità della svalutazione dell’avviamento trova A tal fine, non pare debba attribuirsi eccessivo rilie-
la propria disciplina non nel terzo comma del previ- vo all’inciso contenuto nell’art. 66 secondo cui si
gente art. 66 del Tuir, recante la disciplina delle per- considera deducibile la sola sopravvenuta insussi-
dite di beni, ma nel precedente comma due, il quale stenza di «attività iscritte in bilancio in precedenti
regolava l’istituto delle sopravvenienze passive. esercizi». Da una interpretazione letterale del testo
L’avviamento, infatti, non costituisce un bene stru- della disposizione, infatti, si potrebbe argomentare
mentale e, in ogni caso, è da escludere che esso pos- per l’indeducibilità delle sopravvenienze passive
sa generare minusvalenze. iscritte nello stesso esercizio in cui viene contabiliz-
L’avviamento costituisce la capacità dell’azienda di zato l’avviamento.
generare profitti; rappresenta il “plusvalore” deri- Invero, l’inciso finale pare finalizzato ad ampliare la
vante dall’organizzazione capace ed efficace dei sin- nozione di sopravvenienza passiva: oltre alle soprav-
goli beni aziendali realizzata dall’imprenditore. Tale venienze passive “in senso proprio” (42) - intese
maggior valore è strettamente legato all’azienda nel quali rettifiche di componenti reddituali preceden-
suo complesso e non può costituire oggetto di singo-
la cessione: non può quindi generare né plusvalenze
Note:
né minusvalenze (36).
(35) Mentre la minusvalenza deriva dalla cessione del bene, la
Poiché la disciplina delle perdite si applica ai soli perdita discende dalla sua sopravvenuta indisponibilità fisica, in-
beni capaci di generare le minusvalenze (art. 101, volontaria o volontaria (cfr. L. Del Federico, Minusvalenze patri-
comma 5), ne consegue che la svalutazione dell’av- moniali, cit., 702, il quale individua quali eventi tali da cagionare
la perdita di un bene la distruzione a seguito di incendi, alluvioni,
viamento derivante da eventi straordinari ed impre- terremoti; la volontaria eliminazione dal complesso produttivo; il
vedibili rientra nella residuale (37) ipotesi di insus- furto; la rivendicazione da parte del proprietario. V. altresì P. Bo-
sistenza passiva patrimoniale contemplata dal prece- ria, Il sistema tributario, Torino, 2008, 456). Tali perdite sono de-
ducibili solo se risultano da elementi certi e precisi. In tema di
dente comma 4, a mente del quale costituisce so- perdite, oltre alla dottrina già citata alla nota 31, si veda M. Cara-
pravvenienza passiva anche «la sopravvenuta insus- tozzolo, Perdite (dir. trib.), in Enc. giur. Treccani, XXIII, Roma,
sistenza di attività iscritte in bilancio in precedenti 1990, 1.

esercizi». (36) Cfr. sul punto S. Bianchi Martini, Interpretazione, cit., pas-
sim.
Ad ogni modo, tuttavia, è stato efficacemente rile-
(37) L. Del Federico, Minusvalenze patrimoniali, cit., 702.
vato che risulta «inopportuno dilungarsi per cerca-
(38) Così L. Del Federico, Minusvalenze patrimoniali, cit., 702; in
re a tutti i costi una distinzione tra sopravvenienze questo senso anche A. Berliri, Il Testo Unico delle imposte diret-
passive e perdite, che il legislatore opera solo no- te, Milano, 1969, 312 e F. Bosello, I componenti negativi, in
minalmente sul piano positivo e che non ha conse- Aa.Vv., Il reddito di impresa nel nuovo testo unico, Padova,
1988, 507.
guenze applicative», sicché la distinzione tra le due
(39) Sul principio di derivazione cfr. F. Tesauro, Esegesi delle re-
componenti negative ha scarso rilievo pratico gole generali sul calcolo del reddito d’impresa, in Aa.Vv., Com-
(38). mentario al Testo unico delle imposte sui redditi ed altri scritti.
Studi in onore di Granelli A.E., Roma - Milano, 1990, 217; A. Gio-
La deducibilità della sopravvenuta vannini, Bilancio civile e variazioni fiscali, in Riv. dir. fin. e sc. fin.,
1993, 588; O. Nocerino, Ricostruzione dei rapporti tra bilancio ci-
insussistenza dell’avviamento (contabile) vilistico e determinazione del reddito d’impresa, in Riv. dir. trib.,
Posto che la disciplina del bilancio contenuta nel 1994, 267; G. Tabet, V. Minervini, Utile civilistico e reddito d’im-
presa, in Aa.Vv., Il reddito d’impresa, a cura di G. Tabet, Padova,
codice civile ammette l’iscrizione nel conto econo- 1997, 43; G. Falsitta, Il problema dei rapporti tra bilancio civile e
mico della sopravvenienza passiva relativa all’avvia- bilancio fiscale nella riforma dell’imposta sulle società (Ires), in
Aa.Vv., Il reddito d’impresa tra norma di bilancio e principi conta-
mento e considerato che non esiste una disciplina fi- bili, a cura di R. Rinaldi, Milano, 2004, 27; R. Lupi, Diritto Tributa-
scale specifica che preveda limiti alla sua deducibili- rio. Parte Speciale, ed. IX, Milano, 2007, 74; G. Zizzo, Stato e
tà, nel rispetto del principio di derivazione di cui al- prospettive dei rapporti tra bilancio e dichiarazione, in Corr. trib.,
2007, 391; S. La Rosa, Principi di diritto tributario, Torino, 2009,
l’art. 83 del Tuir (39), non sembra vi siano ostacoli 86; G. Tinelli, Art. 83, in Aa.Vv., Commentario al Testo unico del-
per la deducibilità delle sopravvenienze passive rela- le imposte sui redditi, a cura di G. Tinelli, Padova, 2009, 661; G.
tive all’avviamento. Zizzo, La determinazione del reddito, cit., 266.
Laddove l’insussistenza passiva risulti certa nell’esi- (40) Cfr. l’art. 109, comma 1, del Tuir.
stenza e determinabile in modo obiettivo nell’am- (41) G. Zizzo, La determinazione del reddito, cit., passim.
montare (40), la stessa concorrerà alla determina- (42) Ivi, 364.

Notariato 2/2012 235


Giurisprudenza
Legittimità

temente iscritte nel conto economico - anche le in- to rispetto a quello prescritto per gli altri costi patri-
sussistenze passive relative a poste iscritte in bilan- monializzati.
cio (da leggere: iscritte in contabilità in una posta Posto che il codice civile prescrive l’iscrizione in bi-
patrimoniale), possono essere dedotte. lancio delle sopravvenienze passive determinanti
Tale interpretazione del quarto comma dell’art. 101 svalutazione delle poste patrimoniali, in applicazio-
induce quindi a ritenere che il contribuente possa ne del principio di derivazione, il contribuente potrà
dedurre la sopravvenienza passiva relativa all’avvia- dedurre la sopravvenuta insussistenza passiva del-
mento anche qualora la stessa sia contabilizzata nel- l’avviamento: in mancanza di una specifica disposi-
lo stesso anno in cui avviene l’acquisto dell’azienda zione tributaria che escluda la deducibilità di tale
(o del ramo di azienda), dovendosi intendere componente negativa, infatti, la svalutazione del-
l’espressione «attività iscritte in bilancio in prece- l’avviamento derivante da eventi straordinari ed im-
denti esercizi» come avviamento già iscritto in con- prevedibili può assumere rilevanza fiscale, purché
tabilità secondo i criteri di cui all’art. 2426 c.c. tale svalutazione sia certa nell’esistenza e il suo am-
montare sia determinabile in modo obiettivo.
Conclusioni Ricorrendo i requisiti della certezza e della obiettiva
L’interpretazione seguita dalla Suprema Corte non determinabilità, la sopravvenuta insussistenza del-
pare condivisibile. l’avviamento riconducibile ad eventi straordinari ed
Sebbene l’avviamento costituisca la qualità del- imprevisti, può essere dedotta dal contribuente nel-
l’azienda di generare profitti, esso assume rilevanza l’anno d’imposta in cui tali eventi si verificano.
contabile e fiscale quando acquisito a titolo oneroso Tale conclusione, del resto, è coerente con la ratio
all’atto di un trasferimento di azienda o di un ramo che ispira la disciplina della deducibilità dei costi ad
di azienda. utilità differita: così come l’ammortamento dei costi
Tale valore, quando iscritto in bilancio, è soggetto patrimonializzati, fiscalmente riconosciuto, riflette
alle medesime disposizioni relative alle altre poste la graduale perdita di utilità dei medesimi, del pari la
patrimoniali, in quanto né il codice civile, né il Tuir, deducibilità della sopravvenuta insussistenza del-
prevedono per la svalutazione dell’avviamento una l’avviamento iscritto rispecchia l’improvvisa e tota-
disciplina ad hoc che fissi un trattamento differenzia- le perdita di utilità dello stesso.

236 Notariato 2/2012


Notariato
Indici

INDICE DEGLI AUTORI Paolo Setti


Testamenti di Grandi Italiani ...................................... 131
Giovanni Aricò
Tempestività delle trascrizioni e tutela dell’acquiren- Thomas Tassani
te: sistemi a confronto ............................................. 169 Osservatorio fiscale................................................... 225

Marco Baldacci Claudia Troisi


Orientamenti pretori della Cassazione in tema di per- Trascrizione del verbale di conciliazione: il (mancato)
dita dell’avviamento nel reddito d’impresa................ 230 ruolo del notaio.......................................................... 136

Ermanno Bocchini
Il Notariato e i giovani ................................................ 129 INDICE CRONOLOGICO
Ernesto Briganti
DEI PROVVEDIMENTI
Osservatorio di giurisprudenza .................................. 133 Giurisprudenza

Michele Bucchi Corte di cassazione


(In-)opponibilità al fisco dei patrimoni destinati a Cassazione, sez. trib., 29 dicembre 2010, n. 26299.. 228
uno specifico affare ............................................... 177 Cassazione, sez. VI, 25 maggio 2011, n. 11502........ 223
Cassazione, sez. III, 27 maggio 2011, n. 11790 ........ 223
Antonio Dominguez Mena Cassazione, sez. I, 22 settembre 2011, n. 19365 ..... 133
Tempestività delle trascrizioni e tutela dell’acquiren-
Cassazione, sez. VI, 12 ottobre 2011, n. 20965 ....... 134
te: sistemi a confronto ............................................. 169
Cassazione, sez. VI, 26 ottobre 2011, n. 22361 ........ 133
Andrea Di Porto Cassazione, sez. III, 27 ottobre 2011, n. 22398 ........ 133
Osservatorio disciplinare .......................................... 223 Cassazione, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 24841 ... 133
Cassazione, sez. I, 1° dicembre 2011, n. 25731 ....... 135
Paolo Divizia Cassazione, sez. II, 14 dicembre 2011, n. 26842...... 134
I versamenti in conto aumento capitale. Analisi del- Cassazione, sez. II, 20 dicembre 2011, n. 27773...... 135
l’istituto fra regole di bilancio e disciplina societaria.. 191
Cassazione, sez. VI, 21 dicembre 2011, n. 21202..... 224
Luca Iberati Cassazione, sez. III, 21 dicembre 2011, n. 28023..... 133
La conformità catastale: considerazioni su alcuni Cassazione, sez. V, 21 dicembre 2011, n. 28143 ...... 225
aspetti della normativa incidenti sulle tecniche reda- Cassazione, sez. V, 12 gennaio 2012, n. 263 ............ 225
zionali ........................................................................ 149 Cassazione, sez. II, 31 gennaio 2012, n. 1385 .......... 134

Filippo Laurini Corti d’appello


Semplificabilità del procedimento di scissione: ipote- Appello Bologna 5 ottobre 2011 ............................... 223
si applicative .............................................................. 158 Appello Roma 11 ottobre 2011 ................................. 223
Tribunali
Giovanni Liotta
Tribunale Roma, sez. V, 22 luglio 2011 ...................... 136
Tempestività delle trascrizioni e tutela dell’acquiren-
te: sistemi a confronto ............................................. 169 Tribunale di Piacenza 12 ottobre 2011....................... 134
Tribunale di Piacenza 22 dicembre 2011 ................... 135
Paolo Puri Co.Re.Di.
Osservatorio fiscale................................................... 225 Co.Re.Di. Calabria 6 febbraio 2012 ........................... 223

Dario Restuccia Commissioni Tributarie


Sulla (in)ammissibilità del trasferimento fiduciario Commissione Tributaria Provinciale Torino, sez. II, n.
della farmacia caduta in successione ........................ 214 136/2/2010 ............................................................... 225
Commissione Tributaria Regionale della Puglia (sezio-
Gelsomina Salito ne distaccata di Foggia), sez. XXV, n. 304/25/2010 .... 225
Trascrizione del verbale di conciliazione: il (mancato) Commissione Tributaria Regionale Emilia, sez. III, n.
ruolo del notaio.......................................................... 136 23/01/2011 ................................................................ 226
Commissione Tributaria Regionale Friuli Venezia Giu-
Valerio Sangiovanni lia, sez. I, n. 76/01/2011 ............................................ 227
Compravendita di partecipazione sociale e garanzie Commissione Tributaria Regionale Toscana, sez. I, n.
del venditore ............................................................. 203 484/01/2011 .............................................................. 226

Notariato 2/2012 237


Notariato
Indici

Commissione Tributaria Provinciale Reggio Emilia, Scissione


sez. I, n. 488/01/2011................................................ 226 Semplificabilità del procedimento di scissione: ipote-
Commissione Tributaria Regionale Lombardia, sez. si applicative di Filippo Laurini ................................... 158
VIII, n. 140/08/2011 ................................................... 226
Commissione Tributaria Provinciale Matera, sez. VIII, Trascrizione
n. 820/8/2011 ............................................................ 225 Tempestività delle trascrizioni e tutela dell’acquiren-
Commissione Tributaria Centrale Emilia Romagna, te: sistemi a confronto di Giovanni Liotta, Giovanni
sez. XI, n. 2405/11/2011............................................ 226 Aricò, Antonio Dominguez Mena .............................. 169
Commissione Tributaria Regionale Lazio, sez.
XXXVIII, n. 407/38/2011 ............................................ 226 Trasferimento fiduciario
Sulla (in)ammissibilità del trasferimento fiduciario
Documentazione della farmacia caduta in successione di Dario Re-
stuccia ...................................................................... 214
Agenzia delle entrate
Agenzia delle Entrate, Direzione Centrale Normativa Versamenti in conto aumento capitale
- Circolare n. 53/E del 6/12/2011 ............................... 227 I versamenti in conto aumento capitale. Analisi del-
Agenzia delle Entrate, Direzione centrale normativa - l’istituto fra regole di bilancio e disciplina societaria
Risoluzione n. 124/E del 14/12/2011 ......................... 227 di Paolo Divizia ......................................................... 191
Agenzia delle entrate, Dir. Centrale normativa - Riso-
luzione n. 126/E del 16/12/2011 ................................ 227
Agenzia delle Entrate - Direzione Centrale Normativa
- Risoluzione n. 1/E del 4/01/2012 ............................. 227
Agenzia delle entrate, Direzione Centrale Normativa
- Risoluzione n. 8/E del 13/01/2012 .......................... 227

INDICE ANALITICO
Avviamento iscritto in bilancio
Orientamenti pretori della Cassazione in tema di per-
dita dell’avviamento nel reddito d’impresa (Cass.,
sez. trib., 29 dicembre 2010, n. 26299) di Marco Bal-
dacci ......................................................................... 228

Conciliazione
Trascrizione del verbale di conciliazione: il (mancato)
ruolo del notaio (Trib. Roma, sez. V, 22 luglio 2011) di
Claudia Troisi e Gelsomina Salito............................... 136

Conformità catastale
La conformità catastale: considerazioni su alcuni
aspetti della normativa incidenti sulle tecniche reda-
zionali di Luca Iberati ................................................ 149

Eventi
Testamenti di Grandi Italiani di Paolo Setti ................ 131

Notai
Il Notariato e i giovani di Ermanno Bocchini .............. 129

Partecipazioni sociali
Compravendita di partecipazione sociale e garanzie
del venditore di Valerio Sangiovanni ......................... 203

Patrimoni destinati
(In-)opponibilità al fisco dei patrimoni destinati a uno
specifico affare di Michele Bucchi ........................... 177

238 Notariato 2/2012