Notariato

Anno XVII

SOMMARIO

EDITORIALE
Notai IL NOTARIATO E I GIOVANI
di Ermanno Bocchini 129
Eventi TESTAMENTI DI GRANDI ITALIANI
di Paolo Setti 131

GIURISPRUDENZA
OSSERVATORIO
a cura di Ernesto Briganti 133

Merito
Verbale TRASCRIZIONE DEL VERBALE DI CONCILIAZIONE: IL (MANCATO) RUOLO DEL NOTAIO
di conciliazione Tribunale di Roma, sez. V, 22 luglio 2011 136
il commento di Claudia Troisi e Gelsomina Salito 138

TECNICHE CONTRATTUALI
Conformità LA CONFORMITÀ CATASTALE: CONSIDERAZIONI SU ALCUNI ASPETTI DELLA NORMATIVA INCIDENTI
catastale SULLE TECNICHE REDAZIONALI
di Luca Iberati 149

ARGOMENTI
Scissione SEMPLIFICABILITÀ DEL PROCEDIMENTO DI SCISSIONE: IPOTESI APPLICATIVE
di Filippo Laurini 158
Trascrizione TEMPESTIVITÀ DELLE TRASCRIZIONI E TUTELA DELL’ACQUIRENTE:
SISTEMI A CONFRONTO
di Giovanni Liotta, Giovanni Aricò, Antonio Dominguez Mena 169
Patrimoni (IN-)OPPONIBILITÀ AL FISCO DEI PATRIMONI DESTINATI A UNO SPECIFICO AFFARE
destinati di Michele Bucchi 177
Versamenti in I VERSAMENTI IN CONTO AUMENTO CAPITALE. ANALISI DELL’ISTITUTO
conto aumento FRA REGOLE DI BILANCIO E DISCIPLINA SOCIETARIA
capitale di Paolo Divizia 191
Partecipazioni COMPRAVENDITA DI PARTECIPAZIONE SOCIALE E GARANZIE DEL VENDITORE
sociali di Valerio Sangiovanni 203
Trasferimento SULLA (IN)AMMISSIBILITÀ DEL TRASFERIMENTO FIDUCIARIO DELLA FARMACIA
fiduciario CADUTA IN SUCCESSIONE
di Dario Restuccia 214

Notariato 2/2012 127

Notariato
Anno XVII

DISCIPLINARE

Giurisprudenza
OSSERVATORIO
a cura di Andrea Di Porto 223

FISCALE

Giurisprudenza
OSSERVATORIO
a cura di Paolo Puri e Thomas Tassani 225
Avviamento ORIENTAMENTI PRETORI DELLA CASSAZIONE IN TEMA DI PERDITA DELL’AVVIAMENTO
iscritto NEL REDDITO D’IMPRESA
in bilancio Cassazione, sez. trib., 29 dicembre 2010, n. 26299 228
il commento di Marco Baldacci 230

INDICI
INDICE DEGLIAUTORI 237
INDICE CRONOLOGICO 237
INDICE ANALITICO 238

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128 Notariato 2/2012


Il Notariato e i giovani
di Ermanno Bocchini - Professore ordinario nell’Università Federico II di Napoli
1. L’art. 3 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, nel testo
emendato dal Senato, si propone di favorire, nel-
l’ambito della cosiddetta filosofia legislativa “Cre-
scitalia”, l’avviamento alla iniziativa economica
privata di giovani di età inferiore ai 35 anni.
È una norma sicuramente di frontiera, perché si-
nora la cultura costituzionalistica ha sempre in-
terpretato l’art. 31, comma 2, della Costituzio-
ne, che recita: “La Repubblica protegge la gio-
ventù favorendo gli istituti necessari”, nel senso
che il legislatore debba realizzare un moderno
diritto penale minorile.
Una moderna concezione del c.d. diritto al lavoro
e della promozione da parte della Repubblica del-
le condizioni che rendono effettivo questo diritto
(art. 4 della Costituzione), rendono evidente che
oggi la disoccupazione giovanile è il dato di mag-
gior allarme sociale e di crisi della coesione socia-
le e, quindi, su questo terreno deve realizzarsi una
reale protezione della gioventù, che abbia funzio-
ne preventiva e non solo di attività repressiva, nei
casi nei quali la gioventù si trovi a delinquere, an-
che e soprattutto a causa della disoccupazione.
2. La creazione di “società giovanili”, senza tasse e
spese notarili, per favorire l’ingresso agevole dei
giovani nel mercato, costituisce indubbiamente
una condizione che, per usare l’espressione del-
l’art. 4 della Costituzione, favorisce le condizioni
che rendono effettivo il diritto al lavoro, nella
specie autonomo.
La Corte Costituzionale, in più riprese, ha osser-
vato che l’adempimento dei doveri di solidarietà
economica dei cittadini trova un suo terreno di
elezione nelle calamità naturali. Ma la crisi finan-
ziaria in atto per le sue ripercussioni sociali è più
di una calamità naturale. Molte, troppe vittime la
crisi ha procurato: si pensi da ultimo agli impren-
ditori del Veneto costretti al suicidio da fallimen-
ti provocati da condotte illecite della Pubblica
Amministrazione che non riesce neanche a paga-
re i propri debiti. Una legge di solidarietà nazio-
nale, che faccia appello a chi può dare il proprio
contributo in prestazioni gratuite, appare non so-
Notariato 2/2012
Editoriale
Notai
lo costituzionalmente orientata, ma anche social-
mente utile. Oggi si chiede ai notai la gratuità di
una prestazione nella fase costitutiva della società,
anche tenuto conto della loro qualità di pubblici
ufficiali.
3. La Corte Costituzionale ha più volte ribadito
la legittimità costituzionale di leggi che, in nome
della solidarietà economica, hanno previsto addi-
rittura prestazioni obbligatorie a carico dei citta-
dini. E proprio l’art. 31 della Costituzione ha tro-
vato corretta applicazione al mondo della libertà
dell’iniziativa economica privata, quando il legi-
slatore ha previsto la normativa sul collocamento
obbligatorio di soggetti portatori di interessi de-
boli. La tutela delle fasce deboli della società, e
tali sono le fasce dei giovani, sono precedenti ri-
levanti che a fortiori legittimano costituzional-
mente, in questa norma, la previsione - supporta-
ta dalla disponibilità manifestata dal Notariato -
di prestazioni notarili gratuite, in nome della so-
lidarietà economica (art. 2 Costituzione), della
protezione della gioventù (art. 31 Costituzione),
del diritto al lavoro delle fasce più deboli (art. 4
Costituzione).
4. La legittimazione sociale di una categoria non è
data solo dalla generalità ed essenzialità delle pre-
stazioni professionali rese, ma anche dalla capaci-
tà della categoria di interpretare i più elementari
doveri di solidarietà economica e sociale nei con-
fronti del proprio paese.
129

Testamenti di Grandi Italiani
di Paolo Setti - Vice Presidente del Consiglio Nazionale del Notariato
e Presidente della Commissione Biblioteca del CNN
Si è aperta il 16 febbraio 2012 presso l’Archivio
Capitolino di Roma, nel bellissimo salone ovale
del Borromini, la mostra “Testamenti di Grandi
Italiani” organizzata dalla Commissione Biblio-
teca del Consiglio Nazionale del Notariato, con
il contributo della Fondazione per il Notariato,
che ha messo a disposizione dell’Archivio stesso
una borsa di studio di 10.000 Euro per la sche-
datura di 62 volumi del periodo di Papa Giulio
II.
La mostra, della durata di un mese, si inserisce
nell’ambito delle celebrazioni per i 150 anni
dell’unità d’Italia patrocinate dall’Unità Tecni-
ca di Missione 150 della Presidenza del Consi-
glio dei Ministri, ed è stata realizzata con l’ade-
sione straordinaria di numerosi enti, quali il Co-
mune di Roma, l’Archivio di Stato, il Museo del
Risorgimento di Milano, gli Archivi Notarili,
nonché con il contributo del Dr. Salvatore De
Matteis, già sovrintendente dell’Archivio Nota-
rile di Napoli.
Occuparsi di testamenti per i notai è assoluta-
mente normale, ma in questo caso non è stato
l’interesse professionale a muovere i componen-
ti della commissione biblioteca così come non
sono gli addetti ai lavori i destinatari della mo-
stra.
La mostra è rivolta ai cittadini, affinché possano
avere con i documenti storici, in questo caso i
testamenti, un approccio fisico, una gratificazio-
ne emotiva di fronte alla grafia personale di ita-
liani notissimi o anche solo alla vista della carta
antica o vecchia, visto che ben ventidue docu-
menti sono originali; il tutto insieme al soddi-
sfacimento di un interesse intellettuale e cultu-
rale.
L’idea iniziale del Dr. Massimiliano Levi, re-
sponsabile della comunicazione del CNN, ha
trovato terreno fertile nei componenti della
commissione biblioteca, i quali si erano già ci-
mentati lo scorso anno con le vicende risorgi-
mentali: al Congresso di Torino abbiamo pre-
Notariato 2/2012
Editoriale
Eventi
sentato un volumetto nel quale, tra l’altro, si
evidenziava che ben otto garibaldini, partecipi
della spedizione dei Mille, erano o sarebbero poi
diventati notai.
La mostra ha sin da subito impegnato i compo-
nenti della commissione biblioteca in un com-
pito difficilissimo: scegliere i personaggi.
Dico subito che non c’è stata alcuna logica alla
base delle decisioni, come pure non c’è stata al-
cuna valutazione meritocratica: la scelta è stata
totalmente arbitraria per decisione del sotto-
scritto condivisa e apprezzata dalla commissio-
ne.
Sono comunque tutti personaggi conosciutissi-
mi, i cui volti, ben esposti nella locandina e nel
catalogo, richiamano periodi ed azioni eroiche e
figure di grande notorietà, e cioè Alessandro
Manzoni, Giuseppe Gioacchino Belli, Alfonso
La Marmora, Giuseppe Garibaldi, Camillo Ben-
so Conte di Cavour, Giuseppe Verdi, Giuseppe
Zanardelli, Giovanni Verga, Antonio Fogazza-
ro, Eduardo Scarpetta, Giovanni Pascoli, Ga-
briele D’Annunzio, Giovanni Agnelli (senior),
Luigi Pirandello, Grazia Deledda, Enrico Caru-
so, Lina Cavalieri, Guglielmo Marconi, Enrico
De Nicola, Alcide De Gasperi, Papa Giovanni
XXIII, Ettore Petrolini, Papa Paolo VI, Enzo
Ferrari, Giorgio Ambrosoli.
La mostra, tuttavia, non vuole ravvivare la me-
moria del perché questi nostri concittadini sia-
no divenuti famosi, ma intende offrire un ap-
proccio intimo e amichevole verso di loro, qua-
si si trattasse di nostri contemporanei e cono-
scenti, dei quali parliamo ricordandoli con gli
amici.
Certo è difficile talvolta staccare il personaggio
da quel che gli è accaduto: personalmente non
riesco a nascondere un profondo turbamento al
pensiero dell’eroe solo e abbandonato dalle isti-
tuzioni quando leggo, nel testamento spirituale
dell’Avv. Giorgio Ambrosoli, quelle parole “…
qualunque cosa succeda …” che suonano a con-
131
Editoriale
Eventi
danna di chi ne ha commesso e ordinato l’omi-
cidio e di chi lo ha tollerato se non addirittura
omertosamente coperto.
Nascono pensieri, si evidenziano caratteristiche
personali virtuose e modeste in uomini e donne
che potevano ignorare la modestia, si scoprono
anche riferimenti storici di non piccolo interes-
se come nel caso di Gioacchino Belli il quale, ri-
masto vedovo e preoccupato per la sorte del-
l’amato figlio, gli nomina, per il caso di suo de-
cesso, ben dieci tutori, e questo per un motivo
assolutamente pratico, e cioè la presenza in Ro-
ma della peste nel periodo in cui ha scritto il suo
testamento.
A mio avviso si tratta di una mostra emozio-
nante, basata sulla visione di testi quasi tutti
originali, accompagnati da una “traduzione”
che consente una più facile lettura del docu-
mento manoscritto e da una breve scheda stori-
ca.
Se da un lato lo scopo è quindi stato quello di
132
trasformare una memoria storica, diciamo col-
lettiva, in una conoscenza più diretta e umana
dei vari personaggi, dall’altro non dobbiamo na-
sconderci che per noi notai la valorizzazione
della conservazione del documento originale ha
un’importanza strategica, in questo caso accre-
ditata dall’importanza degli enti che hanno sup-
portato l’iniziativa.
La cerimonia di apertura ha avuto un successo
straordinario per il numero e la qualità dei pre-
senti; basti pensare che abbiamo ospitato anche
la figlia di Marconi e la figlia di De Gasperi.
Mi risulta che anche nei giorni seguenti l’afflus-
so di persone sia stato elevato e l’interesse susci-
tato sia stato profondo; la mostra ha avuto echi
di primo piano in tutta la stampa nazionale e lo-
cale per numerosi giorni susseguenti la data di
apertura.
Speriamo quindi di aver dato un piccolo ma sen-
sibile contributo alla causa del notariato e per
questo delle istituzioni democratiche italiane.
Notariato 2/2012

Osservatorio di giurisprudenza
a cura di Ernesto Briganti
DIRITTI DELLA PERSONA E CAPACITÀ
CODICE SULLA RISERVATEZZA
Cassazione, sez. I, 22 settembre 2011, n. 19365
Dati sensibili - Dati meramente personali - Salute di un mi-
nore - Esigenza di tutela - Codice sulla riservatezza
La protezione assegnata ai dati sensibili è più forte e
qualitativamente diversa da quella assegnata ai dati me-
ramente personali. Pertanto, la salute di un minore co-
stituisce dato personale e sensibile e come tale tutelabi-
le, ai sensi del codice sulla riservatezza, sia dal minore
stesso sia da altre persone, come i genitori, ai quali la
legge (nella specie, la L. n. 104 del 1992) riconosca il di-
ritto di ottenere un beneficio come conseguenza di un
obbligo di assistenza.
DIRITTI REALI
TRASFERIMENTO DI PARTI COMUNI DI UN EDIFICIO
Cassazione, sez. VI, 26 ottobre 2011, n. 22361
Condominio - Trasferimento di parti comuni di edificio -
Principio accessorium seguitur principale - Derogabilità
del principio
In tema di condominio di edifici, le vicende traslative
riguardanti i piani o le porzioni di piano di proprietà in-
dividuale estendono i loro effetti, secondo il
principio accessorium seguitur principale, alle parti co-
muni necessarie per la struttura o destinate per la fun-
zione al servizio degli immobili di proprietà solitaria,
ma non anche alle cose legate all’edificio da mera rela-
zione spaziale, costituenti beni ontologicamente di-
versi suscettibili di godimento fine a se stesso che si
attua in modo indipendente da quello delle unità abi-
tative.
NOTAI
INOSSERVANZA DELL’OBBLIGO DI CONSULTARE
I REGISTRI IMMOBILIARI PER LA STIPULA
DI UN CONTRATTO DI COMPRAVENDITA
Cassazione, sez. III, 27 ottobre 2011, n. 22398
Notaio - Compravendita - Obbligo di consultare i registri
Notariato 2/2012
Giurisprudenza
Sintesi
immobiliari - Limitazione di responsabilità ex art. 2236 c.c.
- Insussistenza
In relazione all’inosservanza dell’obbligo di consultare i
registri immobiliari per la stipula di un contratto di com-
pravendita, il notaio non può invocare la limitazione di
responsabilità ex art. 2236 c.c., perché tale norma trova
applicazione solo con riferimento alle ipotesi di imperi-
zia, mentre l’inosservanza in esame è riconducibile alle
ipotesi di negligenza o imprudenza, per violazione del
dovere di normale diligenza professionale media.
È APPLICABILE LA SANZIONE DISCIPLINARE
AL NOTAIO CHE REDIGE TROPPI ATTI
Cassazione, sez. III, 21 dicembre 2011, n. 28023
Notaio - Responsabilità - L. n. 89 del 1913, art. 47 - Reda-
zione di troppi atti - Sanzione disciplinare - Sussistenza
Incorre in responsabilità professionale, con conseguente
applicazione della sanzione disciplinare, il notaio che re-
dige troppi atti se non riesce a dimostrare di aver avuto
il tempo effettivo di leggerli tutti, essendo irrilevante il
fatto che vi sia un ottimo supporto organizzativo del te-
am di studio. La L. n. 89 del 1913, art. 47 statuisce che “il
notaio indaga sulla volontà delle parti” e sotto la propria
direzione e responsabilità cura “la compilazione integra-
le dell’atto”, cui è strettamente connessa la lettura, at-
teso che è in questa fase, contrassegnata dalla contem-
poranea presenza delle parti, che emerge il riscontro fi-
nale della corretta individuazione di tale volontà e del-
l’adeguata trasposizione nel testo predisposto” (...). Per-
tanto, la frettolosità è incompatibile con l’attività notari-
le ed essa è ben deducibile presuntivamente allorquan-
do il tempo dedicato alla formazione dell’atto non sia
sufficiente neppure alla lettura integrale dell’atto stesso.
In questo caso è onere del notaio provare la corretta ese-
cuzione delle varie operazioni.
OBBLIGAZIONI E CONTRATTI
INADEMPIMENTO CONTRATTUALE: CAPARRA
CONFIRMATORIA
Cassazione, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 24841
Caparra confirmatoria - Inadempimento contrattuale -
Esecuzione del contratto o risoluzione contrattuale - Mo-
dificazione delle istanze originarie
In tema di caparra confirmatoria, la parte non inadem-
133
Giurisprudenza
Sintesi
piente che abbia agito per l’esecuzione (o la risoluzione)
del contratto ed il risarcimento dei danni può, in sostitu-
zione di tali originarie pretese, legittimamente invocare
la facoltà di cui all’art. 1385, comma 2, c.c., poiché tale
modificazione delle istanze originarie costituisce legitti-
mo esercizio di un perdurante diritto di recesso rispetto
alla domanda di adempimento, ed un’istanza di ampiez-
za più ridotta rispetto all’azione di risoluzione.
RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER INADEMPIMENTO
IMPORTANZA DELL’INADEMPIMENTO
Cassazione, sez. II, 14 dicembre 2011, n. 26842
Inadempimento contrattuale - Valutazione della gravità
dell’inadempimento - Risoluzione - Art. 1455 c.c.
La valutazione della gravità dell’inadempimento ai fini
della risoluzione di un contratto a prestazioni corrispet-
tive, ai sensi dell’art. 1455 c.c., costituisce questione di
fatto, la cui valutazione è rimessa al prudente apprezza-
mento del giudice del merito, ed è insindacabile in sede
di legittimità ove sorretta da motivazione congrua ed
immune da vizi logici e giuridici. Nel caso specifico, il
preliminare prevedeva espressamente che la ripartizio-
ne degli spazi interni dell’immobile oggetto del contrat-
to dovesse avvenire sulla base del progetto presentato
dal promissario acquirente. L’elaborato fatto pervenire
al promittente venditore prevedeva che una parte del
fabbricato fosse adibito a garage ed una parte ad altro
uso. Quest’ultimo era, però, in contrasto con il progetto
approvato dal Comune, che prevedeva la sola destina-
zione a garage. Ad essere inadempiente era, dunque, il
promissario acquirente che non aveva prestato la coo-
perazione necessaria per consentire l’adempimento del-
la controparte. Del resto, la parte promittente alienante
non avrebbe potuto consegnare l’immobile senza la ri-
partizione degli spazi, perché ciò avrebbe comportato la
consegna di un bene diverso o comunque non corri-
spondente al valore e al prezzo pattuito.
DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO
Cassazione, sez. VI, 12 ottobre 2011, n. 20965
Contratto di vendita - Divieto del patto commissorio - Art.
2744 c.c. - Contratto in frode alla legge - Nullità
È nulla la vendita con patto di riscatto (artt. 1500 ss. c.c.),
benché sia previsto il trasferimento del bene, se la sua
causa è quella di garantire un credito (e non il semplice
scambio), nell’ambito della quale il versamento del da-
naro, da parte del compratore, non costituisca paga-
mento del prezzo ma esecuzione di un mutuo, ed il tra-
sferimento del bene costituisca una provvisoria posizio-
ne di garanzia capace di evolversi a seconda dell’adem-
pimento o meno dell’obbligazione di restituire la somma
ricevuta da parte del debitore. Pertanto, il contratto di
vendita in quanto caratterizzato dalla causa di garanzia
propria del mutuo con patto commissorio, pur non inte-
grando direttamente un patto commissorio vietato dal-
l’art. 2744 c.c., costituisce un mezzo per eludere tale nor-
134
ma imperativa ed esprime, perciò, una causa illecita che
rende applicabile, all’intero contratto, la sanzione di cui
all’art. 1344 c.c. Il divieto del patto commissorio, sancito
dall’art. 2744 c.c., si estende a qualsiasi negozio, ancor-
ché di per sé astrattamente lecito, che venga impiegato
per conseguire il concreto risultato, vietato dall’ordina-
mento, di assoggettare il debitore all’illecita coercizione
da parte del creditore, sottostando alla volontà del me-
desimo di conseguire il trasferimento della proprietà di
un suo bene, quale conseguenza della mancata estinzio-
- ne di un debito.
RAPPORTI PATRIMONIALI TRA CONIUGI
CONTRATTO PRELIMINARE CONCLUSO
DA UN CONIUGE CONIUGATO IN REGIME
DI COMUNIONE LEGALE DEI BENI
Cassazione, sez. II, 31 gennaio 2012, n. 1385
Rapporti patrimoniali tra coniugi - Comunione legale -
Contratto preliminare concluso da un solo coniuge - Art.
184 c.c. - Sussistenza
In regime di comunione legale tra i coniugi, il contratto
preliminare di vendita di bene immobile stipulato da un
coniuge senza la partecipazione o il consenso dell’altro è
soggetto alla disciplina dell’art. 184, primo comma, c.c.,
e non è, pertanto, inefficace nei confronti della comunio-
ne, ma solamente esposto all’azione di annullamento da
parte del coniuge non consenziente, nel breve termine
prescrizionale entro cui è ristretto l’esercizio di tale azio-
ne, decorrente dalla conoscenza effettiva dell’atto, ovve-
ro, in via sussidiaria, dalla trascrizione o dallo sciogli-
mento della comunione.
INESPROPRIABILITÀ DELLA QUOTA IN COMUNIONE
LEGALE
Tribunale di Piacenza 12 ottobre 2011
Comunione legale - Creditore personale del coniuge - Ine-
spropriabilità della quota in comunione legale - Pignora-
mento dell’intero bene
La quota della comunione legale fornisce solo l’astratta
misura del riparto, suscettibile di applicazione, e quindi
di concreta realizzazione del proprio contenuto patrimo-
niale, nella sola fase di scioglimento della comunione.
La quota nella comunione legale è indisponibile e, con-
seguentemente, inespropriabile da parte del creditore
personale del coniuge della quota di pertinenza perso-
nale di quest’ultimo. E ciò anche perché, ammettendo
l’esecuzione sulla predetta quota, si giungerebbe ad
un’aberrante sostituzione, all’interno della comunione
legale, del coniuge esecutato con un terzo estraneo al
rapporto, id est l’aggiudicatario, e, quindi, ad una viola-
zione delle disposizioni di cui agli artt. 189, comma 2 e
192 c.c., ma anche ad un contrasto con i principi di ina-
lienabilità ed indivisibilità della comunione legale. Il cre-
Notariato 2/2012
 Giurisprudenza
Sintesi

ditore di un coniuge, pertanto, dovrà pignorare l’intero fitto, del tutto distinte da quelle dell’impresa individua-
cespite in comunione, con facoltà peraltro di soddisfarsi le.
solo sul ricavato nei limiti della quota spettante al co-
niuge obbligato, mentre l’interesse del coniuge non ob-
bligato è tutelato dal diritto di far propria la rimanente
parte del 50% del ricavato. SUCCESSIONI

INTERPRETAZIONE DEL TESTAMENTO

SOCIETÀ Cassazione, sez. II, 20 dicembre 2011, n. 27773

EMISSIONE DI NUOVE AZIONI
Cassazione, sez. I, 1° dicembre 2011, n. 25731
Società di capitali - Aumento del capitale sociale - Emis-
sione di nuove azioni - Art. 2348 c.c.
In tema di emissione di nuove azioni, l’art. 2348 c.c., an-
che prima della riforma del diritto societario, va inteso
nel senso che è la sola esecuzione della deliberazione di
aumento del capitale a dover essere subordinata alla li-
berazione della azioni emesse in seguito ad un prece-
dente aumento e non già la mera deliberazione assem-
bleare avente ad oggetto quello ulteriore. Tale opzione
interpretativa, che trova una prima conferma già sul pia-
no letterale della disposizione previgente in quanto il
termine “emissione” si attaglia maggiormente alla fase
della sottoscrizione e della attribuzione dei titoli che non
a quella della deliberazione dell’aumento, nonché nella
ratio, che è quella di evitare il ricorso ad ulteriori forme
di finanziamento quando può essere utilizzato il capitale
già giuridicamente disponibile, ne trova una ulteriore di
decisivo spessore nella modifica dell’art. 2348
c.c. operata con il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6.
Successione ereditaria - Testamento - Interpretazione -
Applicazione delle regole ermeneutiche
L’interpretazione del testamento, cui in linea di principio
sono applicabili le regole d’ermeneutica dettate dal co-
dice in tema di contratti, con la sola eccezione di quelle
incompatibili con la natura di atto unilaterale non recet-
tizio del negozio mortis causa, è caratterizzata, rispetto
a quella contrattuale, da una più penetrante ricerca, al di
là della dichiarazione, della volontà del testatore, la qua-
le, alla stregua dell’art. 1362 c.c., va individuata con rife-
rimento ad elementi intrinseci alla scheda testamentaria
sulla base dell’esame globale della scheda stessa e non
di ciascuna singola disposizione ed, in via sussidiaria, id
est ove da testo dell’atto non emergano con certezza
l’effettiva intenzione del de cuius e la portata della di-
sposizione, con il ricorso ad elementi estrinseci al testa-
mento, se pur sempre riferibili al testatore, quali la per-
sonalità, la mentalità, la cultura, la condizione sociale,
l’ambiente di vita, i rapporti pregressi con i soggetti
menzionati nella scheda, ecc.

TRASFORMAZIONE ETEROGENEA ATIPICA

Tribunale di Piacenza 22 dicembre 2011

Trasformazione eterogenea atipica - Trasformazione da
società di capitali in impresa individuale - Insussistenza

Non è configurabile la trasformazione eterogenea atipi-

ca da società di capitali in impresa individuale. Dal riferi-
mento inserito negli artt. 2500 septies e octies c.c., alla
comunione di azienda non si può desumere alcun utile
elemento di riflessione per affermare che, come è possi-
bile la trasformazione eterogenea da o verso la comu-
nione d’azienda ad una società di capitali, così potrebbe
ammettersi la stessa trasformazione da o verso una im-
presa individuale da una società di capitali. Si deve
escludere una interpretazione estensiva delle norme in
tema di trasformazione le quali tutte presuppongono
pur sempre, come elemento comune, perché si possa
parlare in senso proprio di trasformazione, il passaggio
da enti plurisoggettivi ad enti connotati da patrimonio
separato, integrando la comunione di azienda una ulte-
riore eccezione che non ammette interpretazione né
analogica né estensiva attese le peculiarità strutturali
sue proprie nelle quali, tra l’altro, il passaggio alla forma
societaria può avvenire con grande facilità e in qualun-
que momento, in presenza di una minima attività di pro-

Notariato 2/2012 135

Giurisprudenza
Merito

Verbale di conciliazione

Trascrizione del verbale

di conciliazione: il (mancato)
ruolo del notaio
Tribunale di Roma, sez. V, 22 luglio 2011

Il verbale di conciliazione (seppur omologato, come nel caso di specie), avente a oggetto l’acquisto di un
immobile mediante usucapione, non può essere trascritto nei registri immobiliari, in quanto non riconducibi-
le a una delle ipotesi normative previste dagli atti soggetti a trascrizione. E, infatti, se è pur vero che l’istituto
dell’usucapione rientra tra le materie per le quali è prevista la mediazione obbligatoria, è evidente che il ver-
bale di conciliazione avente a oggetto l’accertamento dell’intervenuta usucapione del diritto di proprietà o di
un diritto reale di godimento, non si risolve in uno degli accordi previsti dall’art. 2643 c.c., perché non realizza
un effetto modificativo, estintivo, o costitutivo, ma assume al contrario il valore di un mero negozio di accer-
tamento, con efficacia dichiarativa e retroattiva, finalizzato a rimuovere l’incertezza, mediante la fissazione del
contenuto della situazione giuridica preesistente.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Non risultano precedenti conformi
Difforme Non risultano precedenti difformi

Fatto nale, si vedrebbero costretti ad adire l’autorità giudizia-

Tizia, a seguito dei dubbi manifestati dalla Conservatoria
dei Registri Immobiliari sulla trascrivibilità del verbale di
conciliazione sottoscritto innanzi all’organismo di me-
diazione XXXX il 25/03/2011 ed omologato dal Presiden-
te del Tribunale di Roma il 05/04/2011, in forza del qua-
le si accertava l’intervenuto acquisto per usucapione in
favore dell’esponente del diritto di proprietà sul cespite
immobiliare sito in XXX, XXXXXXX, per non rientrare
l’istituto di usucapione tra le materie soggette alla media-
zione obbligatoria di cui al D.Lgs. n. 28/10, ha presentato
istanza per la trascrizione con riserva ex art. 2674 bis c.c.,
a seguito della quale la Conservatoria ha eseguito la det-
ta formalità.
Tizia nel proporre il presente reclamo, osserva che in for-
za dell’art. 5 del D.Lgs. n. 28/10, che configura, per quel
che qui interessa, la mediazione quale condizione di pro-
cedibilità della domanda giudiziale relativa ai diritti rea-
li, l’usucapione, quale modo di acquisto del diritto di
proprietà e dei diritti reali di godimento, rientra nei casi
di mediazione obbligatoria; conseguentemente il verbale
di conciliazione non può che rientrare nel novero degli
atti trascrivibili, pena la vanificazione dell’intento de-
flattivo posto a base dell’istituto della mediazione, posto
che, diversamente opinando, le parti, pur avendo rag-
giunto un accordo omologato dal Presidente del Tribu-
ria per ottenere un titolo trascrivibile. All’udienza del
27/06/2011 il Conservatore, richiamandosi alla nota
versata in atti, ha ricollegato i suoi dubbi in ordine alla
trascrivibilità del verbale di conciliazione non all’esclu-
sione dell’usucapione dall’istituto della mediazione ob-
bligatoria, come prospettato dalla ricorrente, ma alla na-
tura di tale atto, non equiparabile alla sentenza di accer-
tamento dell’intervenuta usucapione di cui all’art. 2651
c.c., atteso il suo valore negoziale, ed alla mancata au-
tentica delle firme, richiesta, quale condizione per la tra-
scrizione, dalla disposizione normativa di cui all’art.
2657 c.c.
Diritto
Il legislatore, con un evidente scopo deflattivo, è di re-
cente intervenuto, con il decreto legislativo 04/03/2010,
n. 28, sulla mediazione finalizzata alla conciliazione del-
le controversie civili e commerciali. Con riferimento ad
un significativo numero di controversie, tra le quali, per
quel che interessa, rientrano quelle relative ai diritti rea-
li, ha previsto l’obbligatorietà della mediazione, configu-
randola, in particolare, “quale condizione di procedibili-
tà della domanda negoziale”, quindi in buona sostanza
quale condizione di accesso alla tutela giurisdizionale.
L’istituto dell’usucapione, pertanto, quale modo di ac-

136 Notariato 2/2012


quisto del diritto di proprietà e dei diritti reali di godi-
mento, rientra nel novero delle controversie soggette al-
la mediazione obbligatoria. L’art. 11 del D.Lgs. n. 28/10
prevede la trascrivibilità del verbale di conciliazione nei
registri immobiliari allorquando la mediazione si risolva
in un accordo coincidente con uno degli atti previsti
dalla disposizione normativa di cui all’art. 2643 c.c. è
evidente che il verbale di conciliazione avente ad ogget-
to l’accertamento dell’intervenuta usucapione del dirit-
to di proprietà o di un diritto reale di godimento non si
risolve in uno degli accordi di cui sopra, perché non rea-
lizza un effetto modificativo, estintivo o costitutivo, ma
assume al contrario il valore di un mero negozio di ac-
certamento, con efficacia dichiarativa e retroattiva, fi-
nalizzato a rimuovere l’incertezza, mediante la fissazione
del contenuto della situazione giuridica preesistente.
Pertanto, il verbale di conciliazione in esame, non es-
sendo riconducibile ad una delle ipotesi di cui alla dispo-
sizione normativa di cui all’art. 2643 c.c. non può in for-
za di detta norma essere trascritto. Non avendo il legi-
slatore stabilito che detto verbale è passibile di trascri-
zione ex art. 2657 c.c., si osserva che in materia di usuca-
pione l’art. 2651 c.c. prevede la trascrizione delle sen-
tenze da cui risulta acquistato per usucapione uno dei di-
ritti indicati dai numeri 1, 2 e 4 dell’art. 2643 c.c. La fun-
zione della trascrizione nel caso “de quo” assume il valo-
re di una mera pubblicità notizia voluta dal legislatore
per fini fiscali e per la completezza dei registri immobi-
liari, onde consentire la conoscibilità da parte dei terzi
delle vicende inerenti un dato immobile.
In forza dell’espresso riferimento alle sentenze la giuri-
sprudenza non ritiene consentita la trascrizione di un at-
to negoziale, sia pure produttivo dello stesso effetto di-
chiarativo o retroattivo della sentenza di accertamento
dell’usucapione. Conseguentemente non ritiene trascri-
vibile il verbale di conciliazione giudiziale, ancorché il
giudice ha prestato la propria collaborazione all’accordo,
in quanto, avendo tale atto natura negoziale perché ri-
conducibile alla volontà delle parti, non può essere ri-
comprese nelle sentenze né ad esse essere equiparato.
L’intervento del giudice, a prescindere dalla circostanza
che abbia attivamente partecipato alla composizione
(in quanto è stata recepita la proposta), ovvero si sia li-
mitato a registrare l’accordo intervenuto direttamente
fra le parti, non altera la natura consensuale dell’atto di
composizione che le parti volontariamente concludono.
In conclusione, gli effetti sostanziali della convenzione
sono stabiliti dalla concorde volontà delle parti, volon-
tà che è quella predominante, sia pure favorita ed age-
volata dall’opera del giudice per raggiungere l’accordo.
Tale impostazione, ad avviso del Collegio, non può es-
sere rimediata in considerazione dell’obbligatorietà del-
la mediazione in materia di usucapione, sol perché, al-
trimenti ragionando, si renderebbe poco appetibile
l’istituto della mediazione, non potendo le parti, in di-
fetto di trascrizione, ottenere una tutela esaustiva equi-
parabile a quella che otterrebbero in sede di tutela giu-
risdizionale. Ed invero, consentire la trascrizione ex art.
2651 c.c. del verbale di conciliazione in esame, equipa-
rabile per il suo valore ad un negozio di accertamento,
Notariato 2/2012
Giurisprudenza
Merito
andrebbe a minare la funzione di certezza dei rapporti
giuridici cui è anche preordinato l’istituto della trascri-
zione, ben potendo le parti utilizzare tale istituto non
per la composizione di una lite effettiva, ma per dissi-
mulare operazioni negoziali ai danni di terzi, con seri
pregiudizi alla circolazione dei beni. Si pensi al caso in
cui il convenuto non sia l’effettivo proprietario del be-
ne per cui è controversia. In particolare, si osserva che il
verbale di conciliazione di cui alla L. n. 28/10 recepisce
uno schema negoziale nel quale la fase di negoziazione è
favorita ed assistita da un privato, il cui ruolo diverge da
quello del giudice, in quanto in quest’ultimo primeggia
la funzione di accertare chi ha ragione e chi ha torto, of-
frendo la soluzione, in termini giuridici, del caso con-
creto, mentre il mediatore ha la funzione di favorire
l’incontro tra le volontà delle parti e non entra nel me-
rito dei termini dell’accordo; il che nulla a che vedere
con la decisione di causa contenziosa. Né tantomeno, si
può ritenere che il verbale di conciliazione di cui si di-
scute perda il suo carattere negoziale in caso di omologa
da parte del Presidente del Tribunale, in quanto detta
omologa, concedibile solo ove l’accordo, oltre ad essere
regolare da un punto di vista formale, non sia contrario
all’ordine pubblico o a norme imperative, non altera la
natura di esso, non partecipando il Presidente del Tri-
bunale all’atto, ma attribuendogli solo delle garanzie
prettamente formali. Le considerazioni appena esposte
inducono quindi a ritenere non idoneo alle formalità
pubblicitarie di cui all’art. 2651 c.c. il verbale di conci-
liazione avente oggetto l’accertamento dell’acquisto del
diritto di proprietà o di altro diritto reale di godimento
per intervenuta usucapione.
P.Q.M.
Il Tribunale, in composizione collegiale, sul ricorso av-
verso la trascrizione con riserva proposta da Tizia, così
provvede.
Rigetta il reclamo.
137
Giurisprudenza
Merito
IL COMMENTO
di Claudia Troisi e Gelsomina Salito
Con una decisione di grande rilevanza pratica, il Tribunale di Roma si pronuncia sulla trascrivibilità del verba-
le di conciliazione, avente contenuto di accertamento dell’intervenuta usucapione del diritto di proprietà. Il
diniego opposto non può non sollecitare l’analisi critica del giurista che, muovendo dalle premesse, di fatto
e di diritto, della vicenda, è chiamato a pronunciarsi sulla condivisibilità, oppure no, della soluzione stessa.
Ma si proceda con ordine. Dai prolegomena, appunto.
Prolegomena
1. La nuova disciplina in tema
di mediazione
Il 20 marzo 2010 sono entrate in vigore le disposi-
zioni contenute nel D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 in
materia di mediazione finalizzata alla conciliazione
delle controversie civili e commerciali, pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale (G.U. n. 53 del 5-3-2010).
Si conclude così l’iter legislativo (1) del decreto sul-
la mediazione, dopo le modifiche allo schema di de-
creto del 28 ottobre apportate grazie ai successivi pa-
reri delle Commissioni Giustizia di Camera e Sena-
to, dando concretezza alla delega conferita al Gover-
no dalla L. n. 69 del 2009 (2) in materia di processo
civile, che riforma la disciplina della mediazione fi-
nalizzata alla conciliazione, con obiettivi di deflazio-
ne dei processi e diffusione della cultura del ricorso a
soluzioni alternative.
La riforma si pone in sintonia con quanto affermato
nella direttiva n. 52 del 21 maggio 2008 del Parla-
mento europeo e dal Consiglio del 21 maggio 2008,
relativamente a determinati aspetti della mediazio-
ne in materia civile e commerciale. Le istituzioni
europee, in base alla premessa che l’obiettivo di ga-
rantire un migliore accesso alla giustizia dovrebbe
comprendere l’accesso ai metodi alternativi di riso-
luzione delle controversie, hanno stabilito che la
mediazione/conciliazione può fornire una risoluzio-
ne extragiudiziale conveniente e rapida delle con-
troversie in materia civile e commerciale attraverso
procedure concepite in base alle esigenze delle parti.
A tal fine gli Stati membri sono stati invitati ad in-
coraggiare la formazione dei mediatori e l’introdu-
zione di efficaci meccanismi di controllo della quali-
tà in merito alla fornitura dei servizi di mediazione
con l’obiettivo di preservare la flessibilità del proce-
dimento di mediazione, l’autonomia delle parti e di
garantire che la mediazione sia condotta in un mo-
do efficace, imparziale e competente (3).
Le disposizioni introdotte dal decreto al fine dichia-
rato di rafforzare la mediazione come strumento ne-
138
cessario per la diminuzione del carico di controver-
sie gravanti sul sistema giustizia in Italia dimostrano
il crescente riconoscimento del valore aggiunto che
l’istituto della mediazione sta ottenendo sia negli
ambienti giuridici che tra gli operatori del mercato.
Appare inconfutabile lo sforzo del legislatore dele-
gato di offrire tutti i mezzi necessari per rafforzare la
giustizia alternativa e rendere accessibile a tutti uno
strumento rapido, economico ed efficace come la
mediazione.
La finalità sottesa al provvedimento è evidentemen-
te quella di diffondere la consapevolezza che la me-
diazione, con apprezzabile sostegno del legislatore,
debba consolidarsi configurandosi non come sempli-
ce alternativa, bensì complementare ed integrativa
rispetto all’amministrazione della giustizia civile.
Non solo, la previsione di ipotesi di obbligatorietà
del tentativo di conciliazione deve essere percepita
dalle parti, da chi le assiste e da chi le rappresenta,
quale concreta opportunità di evitare l’azione in se-
de giudiziale e quale fecondo mezzo per la diffusione
della cultura della mediazione (4).
Occorre, inoltre, sottolineare che la previsione di
un tentativo obbligatorio di conciliazione non è
sconosciuta al nostro ordinamento: è previsto nelle
Note:
(1) Sul complesso iter legislativo volto a dare una disciplina omo-
genea alla mediazione in Italia cfr. C. Troisi, Autonomia privata e
gestione dei conflitti. La mediazione come tecnica di risoluzione
alternativa delle controversie, Napoli, 2007, 137 ss.
(2) L. 18 giugno 2009, n. 69, Disposizioni per lo sviluppo econo-
mico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di
processo civile.
(3) M. De Tilla, Strumenti alternativi in mano all’Avvocatura per
puntare a un sistema giudiziario efficiente, in Guida al Diritto,
2009, 29, 8.
(4) Come noto, tra le ipotesi per la quale il legislatore ha previsto
l’obbligatorio esperimento del tentativo di conciliazione vi rien-
trano i diritti reali, tra i quali, a sua volta, si è soliti annoverare
l’istituto dell’usucapione. Sul punto, si intende evidenziare sin da
subito - e lo si chiarirà meglio nel prosieguo del testo - il correla-
to problema della trascrivibilità e dell’efficacia dell’accordo di me-
diazione relativo all’usucapione di diritti reali concerna di norma
le sole mediazioni cc.dd. traslative.
Notariato 2/2012

controversie in materia di comunicazioni elettroni-
che tra utenti finali e operatori (5), nella disciplina
della subfornitura nelle attività produttive (6), nel-
le controversie riguardanti il patto di famiglia (artt.
768 bis ss. e octies c.c.) (7), nonché il diritto d’auto-
re (8).
L’esigenza di una disciplina organica della mediazio-
ne ha, pertanto, la funzione di garantire al cittadino
una sana competizione offrendogli la possibilità di
scegliere lo strumento più idoneo a tutelare i propri
interessi valutando i costi, i tempi, le opportunità e
la qualità, senza alcuna preclusione per l’accesso al-
la giustizia. In realtà, la funzione della conciliazione
non può essere ridotta a rimedio esterno per l’ineffi-
cienza della giustizia civile. Al contrario, maggiore è
l’efficienza di quest’ultima, maggiori sono le possibi-
lità che si manifestano per un impiego appropriato
della conciliazione, diretto a riempire quegli spazi
che un’amministrazione statale della giustizia, pur
efficiente, lascia inevitabilmente aperti. Inoltre, il
ricorso a quella che è stata efficacemente definita
“giustizia coesistenziale” (9) ha la funzione di evita-
re di pregiudicare, a causa di un isolato contrasto,
una complessa rete di rapporti commerciali o inter-
personali (10).
In quest’ottica la pronuncia del Tribunale di Roma,
qui in commento, si rivela ancor più significativa
anche perché affronta taluni dei nodi più delicati re-
lativi alla compatibilità tra usucapione dei diritti
reali immobiliari, mediazione e trascrizione del ver-
bale di conciliazione.
Relativamente all’applicabilità della mediazione ob-
bligatoria anche alle controversie in tema di usuca-
pione, il Tribunale di Roma risolve la questione in
senso positivo, muovendo dall’assunto che l’istituto
dell’usucapione, quale modo di acquisto della pro-
prietà e dei diritti reali di godimento, rientra senz’al-
tro nell’ambito della materia dei diritti reali espres-
samente richiamata dall’art. 5, comma 1, D.Lgs. n.
28/2010 (11). Si risponde, invece, come si vedrà
ampiamente più avanti, in senso negativo alla se-
conda questione, circa la trascrivibilità del verbale
in cui è stato versato l’accordo raggiunto in sede di
mediazione, muovendo dalla qualificazione di tale
accordo come mero negozio di accertamento, con
efficacia dichiarativa e retroattiva, del maturato ac-
quisto per usucapione. In particolare, in quanto atto
ricognitivo non sarebbe assimilabile a quelli con ef-
fetti modificativi, estintivi o costitutivi di cui all’art.
2643 c.c., espressamente richiamato dall’art. 11,
comma 3, D.Lgs. n. 28/2010, inoltre, in quanto atto
negoziale non sarebbe, poi, parificabile alle sentenze
accertative dell’usucapione di cui all’art. 2651 c.c.
Notariato 2/2012
Giurisprudenza
Merito
2. Possibili esiti del procedimento
di mediazione
L’esito finale del procedimento di mediazione, così
come disciplinato dal D.Lgs. n. 28/2010, può essere
positivo o negativo. Nella prima ipotesi, il procedi-
mento si conclude con la redazione di un verbale di
avvenuta conciliazione, nella seconda si avrà un
verbale di fallita conciliazione.
Il decreto disciplina distintamente l’ipotesi del rag-
giungimento dell’accordo direttamente tra le parti,
solamente agevolato dal mediatore (mediazione cd.
facilitativa), quella del raggiungimento dell’accordo
per adesione alla proposta del mediatore (mediazio-
ne valutativa o aggiudicativa) e quella del mancato
raggiungimento dell’accordo. Nel caso in cui l’ac-
cordo conciliativo non sia raggiunto, né attraverso
l’accordo diretto tra le parti né tramite l’adesione al-
la proposta del mediatore, il procedimento di media-
zione si chiude con la redazione, da parte del media-
tore, di un verbale di mancato raggiungimento del-
l’accordo conciliativo. Il verbale è sottoscritto dalle
parti e dal mediatore (art. 11, comma 3, D.Lgs. n.
28/2010) ovverosia, secondo la prassi diffusa tra gli
organismi di mediazione, da tutte le parti intervenu-
te durante la mediazione, segnatamente le parti in
conflitto, i rispettivi assistenti (ove presenti), il me-
diatore (e co-mediatore, ove presente), i consulenti
(ove presenti).
Note:
(5) Delibera dell’AGCom n. 173/07/CONS del 19.04.2007. Per ta-
li controversie il ricorso in sede giurisdizionale è improcedibile fi-
no a che non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conci-
liazione, alternativamente, dinanzi al Co.Re.Com competente in
base alla postazione dell’utente munito di delega a svolgere la
funzione conciliativa; alle Camere di conciliazione istituite presso
le Camere di commercio; agli organismi istituiti con accordi tra
operatori e associazioni di consumatori rappresentative a livello
nazionale.
(6) Art. 10, L. 18.06.1998, n. 192. Si ritiene che si tratti di un ten-
tativo obbligatorio di conciliazione (preventivo all’instaurazione di
un procedimento arbitrale o dell’azione giudiziaria) ma la norma
non prevede alcuna sanzione per l’ipotesi dell’inosservanza. La
conciliazione in questo caso va promossa esclusivamente pres-
so la Commissione arbitrale e conciliativa istituita dalla Camera
di commercio.
(7) Il tentativo di conciliazione in questo caso deve essere espe-
rito presso uno degli organismi di conciliazione previsti dall’art.
38, D.Lgs. 17.01.2003, n. 5.
(8) Artt. 71 quinquies, comma 4 e 194 bis, l. dir. aut. (L. n.
633/1941 come modificata dal D.Lgs. n. 68/2003).
(9) M. Cappelletti, Appunti su conciliatore e conciliazione, in Riv.
trim. dir. e proc. civ., 1981, 49.
(10) S. Chiarloni, Stato attuale e prospettive della conciliazione
stragiudiziale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2000, 2, 447 ss.
(11) F. Petrolati, Nota a Tribunale di Roma del 22 luglio 2011, in
Giur. Merito, 2011, 12, 3126.
139
Giurisprudenza
Merito
Tenuto conto del silenzio del legislatore sul punto,
taluno, peraltro, esclude che il verbale debba o pos-
sa essere sottoscritto da altri soggetti che pure han-
no partecipato alla procedura a diverso titolo (ad
esempio, l’esperto, il segretario nel procedimento, il
tirocinante), trattandosi di soggetti, ai quali non è
ascrivibile la paternità del verbale (12), pur avendo
assunto un ruolo ufficiale nella procedura.
La legge non contempla poi, sotto il profilo delle
sottoscrizioni, l’ipotesi della pluralità di mediatori.
Si ritiene in proposito che, qualora la procedura sia
gestita collegialmente, a prescindere dalle modalità
con cui la collegialità si costituisce (sia che si nomi-
ni un collegio di mediatori ab origine, o un mediato-
re ausiliario in corso di procedura, o, ancora, un me-
diatore per la sola formulazione della proposta), tut-
ti i mediatori siano tenuti alla sottoscrizione del ver-
bale; in favore di questa soluzione, si sottolinea non
solo che l’attività svolta fa capo a tutta la pluralità
dei mediatori - ciascuno in relazione al ruolo svolto
- ma anche che, pure sotto il profilo delle indennità
di mediazione, non vi sono differenze di costo tra
procedure gestite da un solo mediatore e procedure
in cui si realizza in qualsiasi forma la collegialità (art.
16, comma 10, D.M. n. 180/2010) (13). Non deve
invece sottoscrivere il verbale, secondo alcuni, il
mediatore che in corso di procedura sia stato sosti-
tuito (la sottoscrizione spettando in quest’ultimo ca-
so al mediatore subentrato), né il mediatore tiroci-
nante (art. 4, comma 3, lett. b), D.M. n. 180/2010,
come modif. dal D.M. n. 145/2011) (14).
Nel verbale di fallita conciliazione vengono riporta-
te non soltanto le indicazioni relative alle parti in
conflitto, ma possono essere indicati anche i motivi
della fallita conciliazione, come ad esempio la man-
cata partecipazione al procedimento, la mancata ac-
cettazione o il rifiuto dei termini della proposta con-
ciliativa (in sede valutativa) del mediatore.
Quando, invece, le parti non raggiungano diretta-
mente l’accordo perché non siano riuscite ad indivi-
duare un punto d’incontro dei reciproci interessi no-
nostante l’intervento facilitatore del mediatore,
quest’ultimo può formulare una proposta di conci-
liazione (art. 11, comma 1), sulla base di quanto ap-
preso nel corso della mediazione in ordine alla con-
troversia. La formulazione della proposta costituisce
un obbligo per il mediatore qualora le parti ne fac-
ciano concorde richiesta (in qualunque momento
del procedimento), negli altri casi costituisce una
mera facoltà.
Risulta controverso se il mediatore possa formulare
una proposta di conciliazione nelle ipotesi in cui
non tutte le parti abbiano partecipato al procedi-
140
mento di mediazione (in ipotesi, cioè, di “contuma-
cia” di una o alcune delle parti) (15). La proposta
del mediatore, ove formulata, non deve contenere
(a meno che non vi consentano entrambe le parti)
alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle infor-
mazioni acquisite nel corso del procedimento (16),
ciò in considerazione del fatto che, non essendo le
parti obbligate ad accettare la proposta formulata
dal mediatore, rimane salva l’opportunità di ricorso
al giudizio, nel quale non possono avere accesso gli
elementi acquisiti nel procedimento di mediazione,
a meno che le stesse non lo consentano.
L’art. 13 del D.Lgs. n. 28/2010 contempla, poi, talu-
ne conseguenze sfavorevoli per le parti in sede di li-
quidazione delle spese del giudizio che segua l’even-
tuale mancata conciliazione dovuta a rifiuto della
proposta del mediatore (17). A tal fine, prima della
formulazione della proposta, il mediatore è tenuto
ad avvertire le parti della disciplina di cui alla men-
zionata disposizione.
La proposta del mediatore (18) deve essere comuni-
cata per iscritto alle parti, affinché, nel termine di
sette giorni le stesse facciano pervenire al mediato-
re, sempre per iscritto, il proprio consenso o il rifiu-
to della proposta. Nel caso in cui pervenga al media-
tore il consenso di entrambe le parti, l’accordo si in-
tende concluso; costituisce, invece, vicenda preclu-
siva dell’accordo conciliativo sia la ricezione nel
detto termine del rifiuto espresso delle parti, sia la
mancanza di risposta delle parti nel termine, essen-
Note:
(12) C. Brunelli, Commento all’art. 11, in La nuova disciplina del-
la mediazione delle controversie civili e commerciali, a cura di A.
Bandini, N. Soldati, Milano, 2010.
(13) R. Tiscini, L’esito positivo della mediazione civile e commer-
ciale del d.lgs. n. 28/2010: il verbale di accordo, tra requisiti for-
mali e pregi/difetti sostanziali, in www.judicium.it, 2011, 7.
(14) R. Tiscini, L’esito positivo della mediazione civile e commer-
ciale del d.lgs. n. 28/2010: il verbale di accordo, tra requisiti for-
mali e pregi/difetti sostanziali, in www.judicium.it, 2011, 7.
(15) Al riguardo, si è rilevato che in assenza di indicazioni nella
formulazione normativa, una proposta del mediatore in tali casi
non potrebbe ritenersi preclusa in linea di principio risultando,
pertanto, opportuno che una disciplina sia dettata nei regola-
menti di procedura degli organismi di mediazione. Sul punto cfr.
M. Bove, La mancata comparizione innanzi al mediatore, in
www.judicium.it, 2011, 6 ss.
(16) Art. 11, comma 2, D.Lgs. n. 28/2010, ultimo periodo.
(17) L’art. 13 prevede che quando il provvedimento di merito che
definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della
proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute
dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al perio-
do successivo alla formazione della stessa e la condanna al rim-
borso delle spese (tra cui rientrano anche i compensi del media-
tore e dell’esperto incaricato ai sensi dell’art. 8, comma 4), so-
stenute dalla parte soccombente.
(18) Art. 11, comma 2, D.Lgs. n. 28/2010.
Notariato 2/2012

do espressamente attribuito dalla legge al silenzio
delle parti il significato di rifiuto.
3. Il raggiungimento dell’accordo
di conciliazione
Qualora l’accordo sia raggiunto, direttamente dalle
parti o per adesione alla proposta del mediatore, si
procede alla formazione del verbale, che deve essere
sottoscritto dalle parti e dal mediatore. L’art. 11,
comma 1, del D.Lgs. n. 28/2010 stabilisce, infatti,
che il mediatore forma processo verbale al quale è
allegato il testo dell’accordo; tale verbale viene,
quindi, depositato nella segreteria dell’organismo, e
le parti che lo richiedono ne possono estrarre copia
(art. 11, comma 5, D.Lgs. n. 28/2010). Il verbale di
avvenuta conciliazione riporta, secondo le prassi or-
mai avviate presso gli organismi di mediazione, una
serie di indicazioni, tra cui i dati identificativi delle
parti, il luogo e la data del tentativo di mediazione,
il numero di protocollo del procedimento di media-
zione, il riferimento all’accreditamento del mediato-
re e dell’organismo di mediazione, il riferimento al
valore superiore o inferiore a 50.000 euro del verba-
le di avvenuta conciliazione (per l’esenzione dal-
l’imposta di registro), l’indicazione del mediatore
che certifica l’autografia della sottoscrizione delle
parti o la loro impossibilità a sottoscrivere il verbale,
nonché ogni altro riferimento relativo all’avvenuta
conciliazione e ai termini dell’accordo raggiunto.
La formulazione del decreto, che fa riferimento alla
redazione di un “verbale” al quale è allegato
l’“accordo”, ha fatto sorgere, in fase di interpretazio-
ne, il dubbio che verbale ed accordo siano atti di-
stinti.
Seguendo la lettera della norma si deduce che la me-
diazione, in effetti, produce due atti separati, due
documenti strutturalmente differenti nonché sotto-
scritti da soggetti diversi.
Il verbale di avvenuta conciliazione sembra essere
un atto sintetico, nel quale si attesta l’avvenuta con-
ciliazione, un documento che conclude il percorso
di mediazione intrapreso dalle parti in conflitto,
contenente una dichiarazione di intenti di voler se-
guire una determinata soluzione conciliativa. Nel
verbale, dunque, secondo tale ricostruzione, si rap-
presenta quanto accaduto tra le parti nella loro con-
troversia, per poi passare alla individuazione della
soluzione che soddisfi i loro interessi e bisogni.
L’accordo, invece, consisterebbe nell’atto in cui sia
espresso il contenuto contrattuale delle intese rag-
giunte tra le parti. Tale documento, dunque, forma-
lizza la comune volontà delle parti di definire in via
negoziale la controversia mediante un atto che sia
Notariato 2/2012
Giurisprudenza
Merito
espressione della loro autonomia privata (artt. 1321
e 1322 c.c.). Il contratto così inteso è strutturalmen-
te separato, sia pur funzionalmente collegato, al ver-
bale di conciliazione (al quale viene allegato) e vie-
ne sottoscritto dalle sole parti titolari dei diritti di
cui si dispone.
È centrale, in questa prospettiva, la distinzione tra
accordo e verbale, atti tra loro separati non solo sul
piano formale-documentale, ma anche su quello
della relativa paternità, l’accordo facendo capo alle
parti, il verbale di spettanza invece del mediatore
(19).
La natura del verbale è diversa da quella dell’accor-
do, essendo il primo un atto proprio del mediatore
(che, pertanto, spetta a lui redigere) ed espressione
dell’epilogo della mediazione. La differente natura
tra accordo conciliativo e verbale sarebbe conferma-
ta, secondo tale prospettiva interpretativa, dal fatto
che, mentre l’accordo è sottoscritto dalle sole parti,
il verbale “deve essere sottoscritto dalle parti e dal
mediatore, il quale certifica l’autografia della sotto-
scrizione delle parti o la loro impossibilità di sotto-
scrivere” (art. 11, comma 2, D.Lgs. 28/2010). La
verbalizzazione è quindi un elemento essenziale di
questa fase (anche in caso di esito negativo), da di-
stinguere, sia sul piano formale che su quello sostan-
ziale, dall’“accordo”. Quest’ultimo è atto delle parti,
che esse devono sottoscrivere ed al quale il mediato-
re non partecipa (né sottoscrive) se non per l’attivi-
tà di facilitazione della comunicazione, quella che
ha condotto all’incontro delle volontà.
La materiale redazione dell’accordo non rientra,
dunque, nelle competenze del mediatore, bensì spet-
ta alle parti direttamente o tramite il proprio legale
(il sistema delle sottoscrizioni ne è il chiaro indice);
al mediatore spetterebbe il solo compito di verifica-
re che quanto le parti hanno dichiarato nell’accordo
corrisponde effettivamente alle volontà da loro
espresse nella fase negoziale, nonché certificare nel
verbale l’avvenuto accordo (20).
Altra ricostruzione interpretativa (21) esclude la
produzione di due documenti separati: al contrario,
si ritiene che il verbale di conciliazione comprenda
Note:
(19) R. Tiscini, L’esito positivo della mediazione civile e commer-
ciale del d.lgs. n. 28/2010: il verbale di accordo, tra requisiti for-
mali e pregi/difetti sostanziali, in www.judicium.it, 2011, 3 ss.
(20) R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale. Composizio-
ne della lite e processo nel d.lgs. n. 28/2010 e nei D.M. nn.
180/2010 e 145/2011, Torino, 2011.
(21) D. Noviello, Il procedimento di mediazione, in G. Autorino,
D. Noviello, C. Troisi, Mediazione e conciliazione nelle contro-
versie civili e commerciali, Rimini, 2011.
141
Giurisprudenza
Merito
necessariamente l’accordo conciliativo, anche nel
caso in cui materialmente si preferisca redigere un
verbale sintetico ed allegare a questo il testo delle
intese contrattuali raggiunte tra le parti. In tale ipo-
tesi, si ritiene di essere in presenza di un unico atto,
in quanto il testo contrattuale “allegato” costituisce
parte integrante del verbale sintetico, avendosi, in
tal caso, solo una differente possibilità di consisten-
za documentale dell’accordo conciliativo (22).
L’orientamento interpretativo appena menzionato si
basa sull’analisi testuale dell’art. 12, comma 1, del
D.Lgs. n. 28/2010, a tenore del quale “Il verbale di
accordo, il cui contenuto non è contrario all’ordine
pubblico o a norme imperative, è omologato (…)”.
In tale disposizione, come è stato osservato, non si
parla di verbale al quale è allegato l’accordo, ma di
“verbale di accordo”, parendo pertanto alludere ad
un unico atto. È stato, inoltre, sottolineato che, qua-
lora l’atto conclusivo del procedimento fosse costi-
tuito dal mero verbale sintetico, nel quale il media-
tore dia atto dell’avvenuta conciliazione tra le parti,
senza che sia esplicitato il contenuto dell’accordo
conciliativo, la verifica di conformità alle norme
imperative ed all’ordine pubblico, alla quale è subor-
dinata l’omologazione del verbale di conciliazione ai
sensi dell’art. 12 D.Lgs. n. 28/2010, sarebbe del tut-
to impraticabile (23).
4. Omologazione del verbale
di conciliazione
L’accordo raggiunto dalle parti all’esito del procedi-
mento di mediazione produce, come tale, gli effetti
propri di qualunque contratto, secondo quanto di-
sposto dall’art. 1372 c.c.
Il verbale di accordo, qualora non sia contrario al-
l’ordine pubblico o a norme imperative, e previo ac-
certamento della sua regolarità formale, può essere
omologato con decreto del Presidente del Tribunale
nel cui circondario ha sede l’organismo (art. 12,
comma 1, D.Lgs. n. 28/2010).
Il verbale, quindi, deve avere un contenuto che non
sia contrario all’ordine pubblico o a norme imperati-
ve, pena l’impossibilità di ottenere l’omologa dal
giudice, nelle forme previste per legge, al fine di da-
re formula esecutiva ai contenuti in esso descritti.
Il controllo dell’autorità giudiziaria non è, pertanto,
limitato agli aspetti formali, ma esteso al merito del-
l’accordo, ma solo sul piano della legalità degli ac-
cordi convenuti. Si tratta, quindi, di un controllo di
regolarità formale e di legalità sostanziale. Il verbale
di conciliazione, perfettamente aderente nel conte-
nuto e nella forma alle prescrizioni normative (non
contrarietà a norme imperative e ordine pubblico,
142
accertata regolarità formale) è omologato, con l’ef-
fetto di costituire titolo esecutivo per l’espropriazio-
ne forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per
l’iscrizione di ipoteca giudiziale, conseguendo, per
l’appunto, effetti ulteriori rispetto a quelli normal-
mente propri di un atto di autonomia privata.
In caso di rigetto dell’omologazione, il giudice tra-
smette al responsabile dell’organismo di mediazione
e all’organismo stesso copia del provvedimento di
diniego (art. 13 D.M. n. 180/2010) (24).
Paralipomena
5. Il verbale quale negozio di accertamento:
la controversa natura giuridica
Conciso, eppure gremito di regole e soluzioni di di-
ritto, il provvedimento del Tribunale di Roma af-
fronta e scioglie molti dei nodi interpretativi lascia-
ti irrisolti dal D.Lgs. n. 28/2010. Il risultato è ancor
più significativo sol che si rifletta sulla necessità di
un intervento ermeneutico pur all’indomani della
scelta legislativa di abbandonare, nel testo definiti-
vo dell’art. 11 D.Lgs. n. 28/2010, la formulazione
originaria, che non attribuiva espressamente al ver-
bale di conciliazione la natura di titolo idoneo per la
trascrizione nei registri immobiliari (25), e di predi-
Note:
(22) E. Fabiani, M. Leo, Prime riflessioni sulla “mediazione fina-
lizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”
di cui al d.lgs. n. 28/2010, in www.judicium.it, 2010, 32 ss.
(23) D. Noviello, Il procedimento di mediazione, in G. Autorino,
D. Noviello, C. Troisi, Mediazione e conciliazione nelle contro-
versie civili e commerciali, Rimini, 2011.
(24) Il Tribunale di Modica con sentenza emessa in data
9.12.2011 ha rigettato l’istanza di omologazione di un verbale di
accordo in quanto assenti i requisiti formali richiesti dalla legge.
Il pregio della sentenza è di aver evidenziato quali sono i requisi-
ti ritenuti essenziali ai fini della successiva omologazione del ver-
bale. In particolare, in base a tale sentenza nel verbale di accor-
do devono essere contestualmente presenti, a pena di rigetto
della richiesta di omologazione, tutti i seguenti requisiti formali:
a) la dichiarazione da parte del mediatore sottoscrittore del suo
legittimo status quale soggetto incluso nei ruoli di un organismo
di conciliazione regolarmente registrato presso il Ministero della
Giustizia; b) la provenienza del verbale da un organismo iscritto
nel registro ex artt. 3 e 4 D.M. n. 180/2010; c) l’indicazione degli
estremi dell’iscrizione dell’organismo nel suddetto registro; d)
l’appartenenza dell’accordo alla materia civile e commerciale.
(25) Il testo originario dell’art. 11, proposto dal Ministro della Giu-
stizia con lo schema di decreto legislativo approvato in via preli-
minare dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 28 ottobre
2009, prevedeva sia che il processo verbale, formato dal media-
tore e sottoscritto dallo stesso e dalle parti, contenesse anche la
certificazione, da parte del mediatore medesimo, della autogra-
fia delle sottoscrizioni delle parti o della loro impossibilità a sot-
toscrivere, sia che il suddetto verbale costituisse titolo esecuti-
vo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione in forma specifica e
l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Siffatta normativa non attribuiva
espressamente al verbale di conciliazione la natura di titolo ido-
(segue)
Notariato 2/2012

ligere, al contrario, una esplicita disciplina del profi-
lo.
L’attuale dettato della norma precisa, infatti, nella
seconda parte del terzo comma, che “se con l’accor-
do le parti concludono uno dei contratti o compiono
uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice
civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la
sottoscrizione del processo verbale deve essere auten-
ticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”. In
linea generale, pertanto, può dirsi che il verbale di
conciliazione, sottoscritto dalle parti e dal mediato-
re, che certifichi altresì l’autografia delle sottoscrizio-
ne ovvero l’impossibilità delle parti a farlo, presup-
pone, ai fini della trascrizione, l’ulteriore elemento
dell’autentica di firme ad opera del notaio o di altro
pubblico ufficiale (art. 11, D.Lgs. n. 28/10), ovvero
dell’omologazione da parte del Presidente del Tribu-
nale nel cui circondario ha sede l’organismo che le
parti hanno attivato, qualora lo si voglia far valere
quale titolo esecutivo per l’espropriazione forzata,
per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di
ipoteca giudiziale (art. 12, D.Lgs. n. 28/10).
Da tali premesse muove, del resto, il Tribunale di
Roma nella decisione che si annota (26).
Il corollario cui perviene, ossia la non trascrivibilità
di un verbale di conciliazione regolarmente formato
e perfezionato nei suoi requisiti formali ma avente
contenuto di negozio accertativo dell’avvenuta usu-
capione della proprietà o di altro diritto reale di go-
dimento, apre però a taluni rilievi critici. In primis,
una simile eccezione alla regola normativa del ri-
chiamato art. 11 D.Lgs. n. 28/2010 viene giustifica-
ta sulla base della natura del verbale in esame. Il giu-
dicante asserisce cioè che la non trascrivibilità con-
segue all’incompatibilità logica tra il carattere mera-
mente accertativo del verbale relativo all’intervenu-
ta usucapione ed il contenuto dell’art. 2643 c.c. Si
legge, infatti, nel corpo della sentenza che “il verba-
le di conciliazione avente ad oggetto l’accertamento
dell’intervenuta usucapione del diritto di proprietà
o di un diritto reale di godimento (…) non realizza
un effetto modificativo, estintivo o costitutivo, ma
assume al contrario il valore di un mero negozio di
accertamento, con efficacia dichiarativa e retroatti-
va, finalizzato a rimuovere l’incertezza, mediante la
fissazione del contenuto della situazione giuridica
preesistente. Pertanto, il verbale di conciliazione in
esame, non essendo riconducibile ad una delle ipo-
tesi di cui alla disposizione normativa di cui all’art.
2643 c.c. non può in forza di detta norma essere tra-
scritto”.
Senza, peraltro, volersi addentrare nell’intricato e
mai sopito dibattito sul tema, di matrice eminente-
Notariato 2/2012
Giurisprudenza
Merito
mente dottrinale, non può tuttavia non rilevarsi co-
me l’asserita natura meramente dichiarativa del ne-
gozio di accertamento (e, conseguentemente, del
verbale che lo contenga) non sia pacifica tra gli Au-
tori. Già Liebman, ad esempio, agli inizi degli anni
trenta aveva addirittura messo in discussione la figu-
ra ed aveva denunciato una diversa e non meno in-
cisiva incompatibilità logica, quella, vale a dire, tra
la funzione accertativa ed il negozio, essendo la pri-
ma priva di quegli effetti costitutivi, modificativi,
estintivi tipici, al contrario, del secondo (27). La
conclusione aveva avuto precisi echi nelle parole
del Santoro Passarelli che ne aveva perfezionato gli
esiti, tracciando la differenza tra le richiamate cate-
gorie ma individuando - non senza (apparenti) con-
traddizioni - nella volontà di accertare comunque
una delle possibili finalità del negozio (28). Le anti-
Note:
(continua nota 25)
neo per la trascrizione nei registri immobiliari, prestandosi così
potenzialmente ad aprire un grave vulnus alle regole dettate dal-
l’ordinamento in materia di trascrizione nelle non infrequenti ipo-
tesi in cui il processo verbale del mediatore avesse avuto ad og-
getto controversie concernenti diritti reali. In argomento si rinvia
alle interessanti riflessioni di G. Laurini, Procedura alternativa di
mediazione e conciliazione. Il commento, in Notariato, 2009, 6,
701, il quale precisava in merito: “È pur vero che, dal punto di vi-
sta testuale, nessuna norma stabilisce che il verbale di concilia-
zione costituisca titolo per la trascrizione, ma è altrettanto vero
che, se anche l’attribuzione dell’efficacia di titolo esecutivo non
coincide con la trascrivibilità, una volta introdotta la conciliazione
obbligatoria in materia di diritti reali, non mancherà certamente
chi, approfittando della tendenza alla semplificazione indiscrimi-
nata, ne sosterrà l’idoneità alla pubblicità legale. Idoneità che in-
vece non sussiste, mancando nella redazione e certificazione del
verbale un qualsiasi controllo di legalità sostanziale, la cui caren-
za non è certo surrogata dall’omologazione da parte del tribuna-
le, di cui al comma 1 dell’art. 12 del decreto. Essa, infatti, con-
cretandosi nel mero accertamento della sua ‘regolarità formale’,
non può certamente considerarsi integrativa della ‘certificazione’
effettuata - evidentemente ai soli fini processuali - da un media-
tore privo di qualsiasi qualificazione professionale e, a maggior
ragione, di quella di pubblico ufficiale. Ciò con tutti gli effetti de-
vastanti che ne conseguono sotto il profilo di sicurezza dei tra-
sferimenti”.
(26) Si legge testualmente nella sentenza: “L’art. 11 del decreto
legislativo n. 28/10 prevede la trascrivibilità del verbale di conci-
liazione nei registri immobiliari allorquando la mediazione si risol-
va in un accordo coincidente con uno degli atti previsti dalla di-
sposizione normativa di cui all’art. 2643 c.c.”.
(27) E.T. Liebman, Risoluzione convenzionale del processo, in
Riv. dir. proc., 1933, 274 ss., per il quale il negozio di accerta-
mento, inteso quale atto di volontà, non potrebbe produrre altro
effetto che quello di costituire, modificare o estinguere un vin-
colo giuridico. Diversamente, un negozio di accertamento mera-
mente dichiarativo di qualcosa che già esiste dovrebbe ritenersi
inutile.
(28) Si legga F. Santoro Passarelli, L’accertamento negoziale e la
transazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1956, 1 ss., ove l’Autore
traccia l’incompatibilità logica tra l’accertamento, espressione di
una valutazione che, per definizione può guardare solo al passa-
(segue)
143
Giurisprudenza
Merito
nomie, per l’esattezza, conseguivano alla tipica
struttura di comando del negozio ed al suo essere
espressione di autonomia privata; elementi, questi
descritti, che inducevano a ritenere che il negozio
potesse solo disporre degli interessi dei soggetti, ma
giammai accertare, salvo, appunto, non concludere,
come nei fatti concludeva l’Autore, che le parti
“possono rendere certa la situazione, disponendone”
(29).
Senza dubbio, il negozio di accertamento rappresen-
ta ancora oggi una figura “tormentata (30)”, in rela-
zione alla quale l’avvicendarsi di opinioni contra-
stanti oscilla tra le due impostazioni estreme di chi
sussume la fattispecie entro categorie tipiche e di
chi, al contrario, ne proclama la piena natura nego-
ziale. Sullo sfondo, la coriacea posizione della giuri-
sprudenza si attesta, quasi impassibile alle sollecita-
zioni della dottrina, ora sulla pacifica e non contro-
versa ammissibilità del negozio di accertamento,
ora, in via tendenzialmente prevalente, sul suo ca-
rattere dichiarativo (31), secondo un leit motif che
ritorna anche nel provvedimento del Tribunale ca-
pitolino. È stato rilevato, anzi, che l’approccio delle
Corti, di merito e di legittimità, al tema in esame,
avviene senza particolari difficoltà ermeneutiche: la
stessa nozione di dichiaratività, ritenuta quale predi-
cato della figura, viene intesa “in senso riduttivo” e
specificamente quale inidoneità del negozio a costi-
tuire o trasferire diritti reali ma non già a produrre
altri effetti “non meramente dichiarativi”, come ad
esempio effetti preclusivi (32).
Le corrispondenti posizioni dottrinali - quelle, vale a
dire, che parimenti invocano a premessa di ogni ul-
teriore deduzione la natura dichiarativa della fatti-
specie - escludono, invece, che dal negozio di accer-
tamento possa conseguire il sorgere di nuove obbli-
gazioni o la modifica della situazione preesistente, i
cui contenuti verrebbero fissati, una volta per tutte,
in maniera certa (33). La conclusione, che trova un
suo preciso referente normativo nell’art. 1988 c.c.
(relativo, come è noto, alla unilaterale ricognizione
del debito), viene però contestata da quanti escludo-
no un’estensione analogica della disposizione codici-
stica (34). Quest’ultima, cioè, in quanto “eccezione
al principio generale sull’onere della prova” (35),
ben difficilmente si presterebbe ad essere applicata al
di fuori del suo ambito di elezione ed in particolare
alle ipotesi di riconoscimento di diritti reali, quale,
peraltro, si riscontra nella fattispecie concreta al va-
glio del giudice romano. La dottrina e la giurispru-
denza prevalenti fondano il diniego soprattutto sul
contenuto e sulla collocazione dell’art. 1988 c.c., che
ne circoscrivono l’ambito ai soli diritti di obbligazio-
144
ne, nonché sulla regolamentazione più rigorosa riser-
vata dal legislatore ai diritti reali ed alle relative mo-
dalità di acquisto e di trasferimento (36).
Note:
(continua nota 28)
to od al presente, ed il negozio che è, al contrario, manifestazio-
ne della libertà del volere e che è destinato a produrre effetti pro-
iettati al futuro. Dello stesso Autore si veda anche F. Santoro
Passarelli, Negozio e giudizio, ibidem, 1956, 1172 ss.
(29) Il negozio adempie, per sua natura, una funzione dispositiva
in senso lato, cioè nel senso che i suoi autori, regolando i loro in-
teressi, ne dispongono, in virtù del potere che è loro conferito
dalla legge. Di conseguenza - scrive F. Santoro Passarelli, Dottri-
ne generali del diritto civile, Napoli, 1989, IX ed., 177 s. - “il ne-
gozio è per sé idoneo a modificare la situazione preesistente.
Quest’attitudine si spiega anche quando le parti si siano proposte
col negozio di accertare retroattivamente l’incerta situazione giu-
ridica esistente; vale, in ogni caso, anche se vi sia divergenza, il
regolamento dettato col negozio di accertamento, perché le par-
ti hanno, a differenza del giudice, un potere di disposizione e non
un potere d’accertamento in senso proprio. Possono rendere cer-
ta la situazione, disponendone. Solo eccezionalmente, in vista di
circostanze particolari, compete al privato un potere d’accerta-
mento del fatto in senso proprio, ma l’atto compiuto nell’eserci-
zio di questo potere è per l’appunto un atto non negoziale”.
(30) Per riprendere le parole di L. Bozzi, Negozio di accertamen-
to ed effetti (non) «meramente dichiarativi», in Riv. dir. civ.,
2009, 2, 202.
(31) Afferma, ad esempio, Cass. 12 marzo 2008, n. 6739, in Riv.
dir. civ., 2009, 2, 201, che “in tema di negozio di accertamento,
la sua efficacia dichiarativa deriva dalla mera ricognizione di ob-
blighi già fissati in altro negozio, quello originario, cui si correla”.
App. Torino 18 settembre 2009, rileva a sua volta che “il negozio
di accertamento si contrappone tipologicamente al negozio di-
spositivo, perché a differenza di quest’ultimo non produce spo-
stamenti patrimoniali, ma determina solo un effetto di certezza
spendibile in un rapporto giuridico preesistente tra le medesime
parti”. In termini similari si era, del resto, già espressa Cass. 11
ottobre 1979, n. 5292, in Riv. not., 1980, 200, per la quale “il ne-
gozio di accertamento, che ha come causa propria quella di im-
primere certezza ad un precedente rapporto, o di precisarne de-
finitivamente l’essenza, è inidoneo, per la sua natura dichiarati-
va, a costituire diritti o a trasferire beni”.
(32) Il rilievo è sollevato da L. Bozzi, Negozio di accertamento ed
effetti (non) «meramente dichiarativi», cit., 205 s.
(33) Cosi M. Giorgianni, voce Accertamento (negozio di), in Enc.
dir., I, Milano, 1958, 227.
(34) L’interpretazione analogica della disposizione è ammessa da
C. Granelli, La dichiarazione ricognitiva di diritti reali, Milano,
1983, 336, che esclude il carattere eccezionale dell’art. 1988 c.c.
(35) In tal senso C. Graziani, Il riconoscimento dei diritti reali, Pado-
va, 1979, 248, il quale, tuttavia, pur escludendo l’analogia, ammet-
te, al contrario, l’interpretazione estensiva della norma ai diritti reali.
(36) In dottrina, tra gli altri V. Carbone, Il riconoscimento del de-
bito nell’ambito dell’attività ricognitiva, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1977, 1029 ss.; G. Grosso, G. Dejana, Le servitù prediali, in Tratt.
dir. civ. it., diretto da Vassalli Torino, 1963, 547. In giurisprudenza
Cass. 20 febbraio 1992, n. 2088, in Vita not., 1992, 1210, per la
quale “a norma dell’art. 2720 c.c. l’efficacia probatoria dell’atto
ricognitivo, avente natura confessoria, è operativa (come quella
della confessione) in ordine soltanto ai fatti produttivi di situazio-
ni o rapporti giuridici sfavorevoli al dichiarante, ma non può espli-
carsi al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge; ne
consegue che detto atto, ove sia riferito al diritto di proprietà ov-
(segue)
Notariato 2/2012

Tant’è che non di rado gli assertori della natura di-
chiarativa del negozio di accertamento, allo scopo di
spiegarne gli effetti, finiscono per risolverne i conte-
nuti all’interno di categorie legislativamente previ-
ste (37). Si afferma, così, da taluni che la figura in
esame si esaurirebbe negli istituti dell’interpretazio-
ne autentica, del riconoscimento o della confessio-
ne, della ripetizione del negozio (38); si precisa da
talaltri che “esemplari tipici” sarebbero, altresì, la ri-
nuncia, il riconoscimento, la transazione e la divi-
sione (39); si chiarisce, infine, da talaltri ancora che
nell’elencazione dovrebbero includersi le ipotesi
della stima, dell’approvazione del conto e del bilan-
cio (40). L’inutilità del negozio di accertamento co-
sì ricostruito è, tuttavia, in re ipsa. Principio di eco-
nomicità degli atti giuridici (41) nonché esigenze di
praticità inducono a tralasciare possibili duplicazio-
ni di fattispecie: il legislatore, del resto, ha riservato
a ciascuno dei richiamati istituti una precisa disci-
plina, senza che sia dato all’interprete avvalersi del-
la stessa per piegarla, in presenza di elementi e situa-
zioni ulteriori, alla regolamentazione di una fattispe-
cie atipica, quale, appunto, il negozio di accerta-
mento (42).
Di qui il suggerimento di altra dottrina di ritagliare
ad esso un suo spazio di operatività ed una sua auto-
nomia concettuale e funzionale. In questo solco si
inscrivono, anzitutto, i tentativi volti a ravvisare
nella figura un’efficacia di tipo dispositivo e costitu-
tivo, sulla falsariga delle intuizioni del Santoro Pas-
sarelli. Il negozio di accertamento - si afferma - in
quanto «negozio», non può che adempiere ad una
funzione dispositiva che viene esercitata attraverso
la regolamentazione degli interessi ad opera dei pri-
vati e nello specifico anche attraverso la definizione
della res dubia. Il nuovo regolamento così definito
prevarrebbe poi sulla fonte preesistente, se divergen-
te, segnando il carattere costitutivo del negozio me-
desimo. Le parti, infatti, si vincolerebbero ad una
data intelligenza della situazione giuridica, preclu-
dendosi cioè ogni diversa interpretazione (43) ovve-
ro, come si appunta da taluni, “le parti, mostrando di
accertare, vogliono in sostanza modificare i rapporti
originari secondo un apprezzamento che esse sono
riuscite a concordare (44)”.
6. La pubblicità del negozio
di accertamento
I riflessi dell’adesione all’una come all’altra delle te-
si prospettate si irradiano, inevitabilmente, al piano
della opponibilità del negozio di accertamento. In
discussione è cioè la sua pubblicità e, dunque, come
nella vicenda al vaglio del giudice di merito, la sua
Notariato 2/2012
Giurisprudenza
Merito
trascrivibilità. Il Tribunale di Roma, come detto, la
esclude in ragione della ricordata natura dichiarati-
va del verbale di conciliazione accertativo del dirit-
to di proprietà, per effetto della quale, appunto, non
individua, in concreto, il ricorrere di alcuna delle
ipotesi previste dall’art. 2643 c.c.
La conclusione consegue deduttivamente alle pre-
messe da cui muove: una volta, infatti, negata la va-
lenza dispositiva al negozio di accertamento e circo-
scritta la sua vincolatività alle parti, la non trascri-
vibilità va de plano. Ed a tanto, del resto, giungono le
dottrine che, in modo non dissimile, optano per il
carattere dichiarativo e retroattivo dell’accertamen-
to negoziale. Tuttavia, la soluzione non sembra do-
tata di quella forza argomentativa che, sola, potreb-
be elevarla a precedente giurisprudenziale, sia pure
con la “limitata efficacia” che al principio dello sta-
re decisis riconosce il nostro ordinamento. Le incer-
Note:
(continua nota 36)
vero ad altri diritti reali (salvo che nei casi previsti), non può as-
sumere al riguardo dell’esistenza di questi diritti valore di prova,
potendo rilevare a tal fine solo in ordine ai fatti in relazione al suo
specifico contenuto”. Più di recente Trib. Cassino 25 gennaio
2007, ha ribadito che “l’efficacia probatoria dell’atto ricognitivo
può operare soltanto in ordine a fatti produttivi di rapporti obbli-
gatori, ma non può esplicarsi al di fuori dei casi espressamente
previsti dalla legge. Ciò comporta che l’atto ricognitivo, ove sia ri-
ferito al diritto di proprietà o ad altri diritti reali, non può assume-
re al riguardo della esistenza di questi valore di prova e non può
pertanto neppure determinare una inversione dell’onere di pro-
va, che è prevista esclusivamente dall’art. 1988 c.c. per la rico-
gnizione di debito (Cass. n. 2003/9687, Cass. n. 92/2088)”.
(37) La giurisprudenza ha risentito di questa linea di pensiero, an-
noverando tra le figure tipiche entro le quali si risolverebbe il ne-
gozio di accertamento il collaudo e l’atto di adesione al retratto
agrario. Cfr., tra le altre, Cass. 5 luglio 1999, n. 6952, in Urbani-
stica e appalti, 1999, 11, 1196; App. Cagliari 18 marzo 1988, in
Riv. giur. sarda, 1990, 337 ss.
(38) La conclusione è da ascrivere a M. Giorgianni, voce Accer-
tamento (negozio di), cit., 241.
(39) Sul punto F. Carnelutti, Note sull’accertamento negoziale, in
Riv. dir. proc. civ., 1940, 1, 4 ss.
(40) In merito T. Ascarelli, Arbitri e arbitratori, in Riv. dir. proc.,
1929, 327.
(41) Per una definizione del principio richiamato, P. Stanzione, B.
Troisi, Principi generali del diritto civile, Torino, 2011, 50.
(42) Come chiarisce S. D’Andrea, Sul problema del negozio ati-
pico di accertamento, in Riv. dir. civ., 2000, 1, 37, “se, infatti, il
legislatore ha collegato determinati effetti a talune dichiarazioni
ricognitive di rapporti giuridici, senza attribuire alcun rilievo alle
situazioni nelle quali e alle ragioni per le quali le dichiarazioni so-
no emesse, non è dato all’interprete sottrarre tali dichiarazioni al-
la disciplina dettata dal legislatore ed attrarle in una «fattispecie
atipica» che comprenda, oltre le dichiarazioni ricognitive, anche
altri elementi”.
(43) Sul punto R. Nicolò, Il riconoscimento e la transazione, in
Annali ist. sc. giur. pol. e soc. univ. Messina, 1927-1933, VII, 410.
(44) Per riprendere le parole di R. Corrado, Il negozio di accerta-
mento, Torino, 1942, 94.
145
Giurisprudenza
Merito
tezze derivano proprio dalle motivazioni addotte: il
giudicante non esclude né potrebbe - stante il chia-
ro dettato dell’art. 2651 c.c., peraltro espressamente
richiamato - la trascrivibilità, in linea generale, del-
l’intervenuta usucapione di un bene immobile, al-
lorquando la stessa risulti regolarmente accertata al-
l’esito, ad esempio, di un giudizio innanzi all’autori-
tà giudiziaria che si chiuda con sentenza dichiarati-
va. Tuttavia, nella specie, indica il limite all’operare
dei meccanismi pubblicitari nella tipologia di stru-
mento prescelto (rectius, imposto dalla legge) per il
riconoscimento del diritto, vale a dire il verbale di
conciliazione con contenuto di mero accertamento.
Una simile soluzione è, tuttavia, destinata subito a
scontrarsi con la descritta possibilità di ricostruire in
modo differente il negozio di accertamento, che evi-
denzi la sua efficacia dispositiva o comunque modi-
ficativa. A ciò aggiungasi che non minori motivi di
dubbio rispetto alle certezze del giudicante derivano
da una valutazione delle regole generali e dei princi-
pi che sovrintendono la pubblicità del negozio di ac-
certamento. Ancora una volta - occorre, però, evi-
denziarlo - l’assenza di una legislazione espressa ali-
menta i toni spesso dissonanti della dottrina. Di là
dalle impostazioni più rigorose che, in nome della ri-
cordata natura dichiarativa, escludono il prodursi di
una vicenda ex artt. 2643 e 2644 c.c., v’è, infatti, chi
ammette ugualmente la possibilità di annotare l’ac-
certamento negoziale a margine della trascrizione
del contratto, a titolo, evidentemente, di pubblicità
notizia (45).
Altra dottrina precisa, dal canto suo, che l’accerta-
mento negoziale di un acquisto a titolo originario al
pari dell’accertamento dell’estinzione di un diritto
reale per non uso può pubblicizzarsi solo a scopo di
notizia (46): una vicenda modificativa collegata al
superamento dell’incertezza, infatti, può certamente
aversi in forza di una pregressa base negoziale, men-
tre “un negozio di accertamento non può dirimere
l’incertezza (con valore di modifica in senso ampio)
in ordine ad un acquisto a titolo originario che per
definizione sfugge alla pubblicità di cui agli artt.
2643-2645 c.c.; potrà solo trattarsi di una dichiara-
zione con fini ed effetti probatori o (forse) obbliga-
tori (47)”.
Il riconoscere valore di pubblicità notizia all’avve-
nuta usucapione implica l’ulteriore circostanza per
cui la omessa o tardiva esecuzione di essa non può in
alcun modo pregiudicare la prevalenza del diritto
poziore. Il rilievo appare maggiormente significativo
se riguardato alla luce di talaltra motivazione addot-
ta dal giudice capitolino a sostegno del diniego alla
trascrizione del verbale: ossia i pericoli alla circola-
146
zione dei beni nelle ipotesi in cui “il convenuto non
sia l’effettivo proprietario del bene per cui è contro-
versia” (48). E ciò a tacersi del fatto che l’usucapio-
ne ha effetto erga omnes, a prescindere dal ricorso o
meno al regime pubblicitario, avendo pertanto la
sua trascrizione carattere eventuale (49).
Una simile possibilità non deve, invero, essere del
tutto ignota al giudicante, se è vero che, spostando
l’originario focus della questione, finisce per giusti-
ficare la propria posizione di chiusura in ragione
vuoi del dettato dell’art. 2651 c.c. e della circostan-
za che siffatta norma discorra unicamente di sen-
tenze vuoi del testo dell’art. 2657 c.c. che non an-
novera il verbale di conciliazione tra i titoli per la
trascrizione. Il ribaltamento di prospettiva operato
nel corpo della sentenza impone così di trascorrere
dal limite alla pubblicità rappresentato dalla natura
dello strumento prescelto (il suo carattere dichiara-
tivo ed accertativo, appunto), alla considerazione
della sua stessa struttura, l’essere cioè il verbale di
conciliazione un atto di composizione negoziale,
nel quale la fase di negoziazione si svolge sotto la
guida di un privato, e non già di un giudice come
nella sentenza.
Note:
(45) In tal senso F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, in Il co-
dice civile, commentario diretto da Schlesinger, Milano, 1998, II,
452, per il quale, il negozio di accertamento non può surrogare
l’accertamento del giudice in tema di usucapione ed, in genere,
non può valere per gli acquisti a titolo originario.
(46) La conclusione è ribadita da G. Petrelli, Tassatività delle ipo-
tesi di trascrizione e vincoli a parcheggio, in Studium iuris, 2010,
2053 ss., per il quale in ipotesi come l’usucapione l’ordinamento
può prevedere la trascrizione ma con effetto puramente «noti-
ziale», senza cioè che la omessa o tardiva esecuzione di essa
possa in alcun modo pregiudicare la prevalenza del diritto pozio-
re.
(47) Sono parole di A. Baralis, Negozi accertativi in materia im-
mobiliare, tipologia, eventuali limiti all’autonomia privata. Proble-
mi di pubblicità immobiliare specie per il negozio che accerti
l’usucapione. Usucapione “dichiarata” dal cedente e atti dispo-
sitivi, Approvato dalla Commissione Studi Civilistici, 2008, n.
176, 10.
(48) Si legge nel corpo della sentenza che “consentire la trascri-
zione ex art. 2651 c.c. del verbale di conciliazione in esame,
equiparabile per il suo valore ad un negozio di accertamento, an-
drebbe a minare la funzione di certezza dei rapporti giuridici cui è
anche preordinato l’istituto della trascrizione, ben potendo le
parti utilizzare tale istituto non per la composizione di una lite ef-
fettiva, ma per dissimulare operazioni negoziali ai danni di terzi,
con seri pregiudizi alla circolazione dei beni. Si pensi al caso in
cui il convenuto non sia l’effettivo proprietario del bene per cui è
controversia”.
(49) Non può peraltro non rilevarsi come l’art. 2645 c.c. abbia
realizzato il superamento del principio di tassatività in materia di
trascrizione e, dunque, non limitato all’elencazione contenuta
nell’art. 2643 c.c. il novero degli atti da assoggettare a pubblici-
tà. Sul punto v. amplius A. Brienza, La tassatività delle ipotesi di
trascrizione: superamento o conferma di un principio?, in Riv. dir.
civ., 1991, II, 571 ss.
Notariato 2/2012

Alla luce di tale obiezione, occorre allora valutare se
ed in quale misura i due atti richiamati possano es-
sere equiparati anche ai fini della pubblicità e, quin-
di, se sia possibile includere il primo dei due tra i c.d.
titoli per la trascrizione. Invero, la dottrina rileva al
riguardo come la corrispondenza di effetti tra verba-
le di accordo e sentenza non sia, in realtà, piena: se,
infatti, è innegabile che la previsione normativa
della trascrivibilità del verbale di accordo offre una
importante garanzia al risultato conciliativo ai fini
della sua opponibilità ai terzi in modo non dissimile
dalla sentenza, non meno vero è, tuttavia, che la re-
gola dell’effetto prenotativo dato dalla trascrizione
della domanda giudiziale (art. 2652 c.c.) non trova
applicazione nella mediazione (50).
A ciò aggiungasi, come autorevolmente sostenuto,
che nel sistema di pubblicità risultante dai registri
immobiliari le sentenze vengono prese in considera-
zione dal legislatore nella misura in cui possono in-
fluenzare le situazioni di diritto sostanziale indicate
dall’art. 2643 c.c. (51), laddove invece, come detto,
il verbale di conciliazione, in quanto atto negoziale
è inidoneo ad avere una funzione di trasferimento di
un diritto reale, difettando della terzietà imperativa
del provvedimento giurisdizionale. Di tanto si mo-
stra ben consapevole il Tribunale romano che, non a
caso, precisa come “consentire la trascrizione ex art.
2651 c.c. del verbale di conciliazione in esame,
equiparabile per il suo valore ad un negozio di accer-
tamento, andrebbe a minare la funzione di certezza
dei rapporti giuridici cui è anche preordinato l’isti-
tuto della trascrizione, ben potendo le parti utilizza-
re tale istituto non per la composizione di una lite
effettiva, ma per dissimulare operazioni negoziali ai
danni di terzi, con seri pregiudizi alla circolazione
dei beni” (52).
Non è da escludere, infatti, che i privati ben potreb-
bero avvalersi dello strumento accertativo negoziale
per creare o simulare una data intelligenza di una si-
tuazione o di un rapporto senza che essa rifletta la
reale condizione giuridica, come nel caso in cui de-
cidano, ad esempio, di agire dolosamente in danno
dell’effettivo proprietario. La mancanza, nel caso
concreto e più in generale della mediazione, di un
terzo super partes dotato di poteri autoritativi e la
circostanza della discrezionalità nell’accertamento
dell’individuazione del soggetto usucapito non assi-
cura alcun controllo in merito alla legittimazione
passiva delle parti.
Resta, infine, da chiedersi se il dettato dell’art. 2657
c.c. possa a sua volta rappresentare un impedimento,
ma la risposta negativa, in via generale, è imposta
non tanto dalla natura negoziale del verbale quanto
Notariato 2/2012
Giurisprudenza
Merito
dalla possibilità di autentica delle firme apposta ad
esso. Tant’è che nella vicenda concreta al vaglio del
Tribunale capitolino il vero limite alla pubblicità è
costituito proprio dalla circostanza del mancato in-
tervento del notaio e non già dal risolversi il verba-
le medesimo in un negozio di accertamento.
7. Considerazioni conclusive
Recita un antico brocardo “narra mihi factum, dabo
tibi ius”. Eppure, a voler concludere, non può non ri-
levarsi come la soluzione di diritto del Tribunale di
Roma non solo non si presti ad essere pienamente
condivisa ma del diritto stesso mostri non poche la-
cune e contraddizioni. Tra le ragioni di un simile
giudizio un ruolo non irrilevante riveste la materia
trattata, “magmatica” sia per gli istituti coinvolti sia
per il carattere nuovo della disciplina sulla media-
zione. Nodi ermeneutici non pienamente risolti sul
negozio di accertamento, da una parte, e profili nor-
mativi tralasciati o distrattamente omessi dal legi-
slatore, dall’altra, spiegano cioè perché sia difficile
aderire incondizionatamente alla decisione di meri-
to.
Vi si oppone, in primis, la diversa efficacia che la dot-
trina e parte della giurisprudenza riconoscono al ne-
gozio di accertamento (e di conseguenza al verbale
che ne assuma le fattezze), inducendo l’interprete ad
ammettere quanto meno una pubblicità notizia del-
lo stesso. Né, del resto, una simile opzione pregiudi-
ca le eventuali ragioni avverse di chi possa dimo-
strare in giudizio e, quindi, trascrivere ai fini dell’op-
ponibilità a terzi una situazione giuridica differente
da quella accertata negozialmente.
Ma vi è di più. In linea generale, escludere la natura
meramente dichiarativa del negozio di accertamen-
to consente, alla luce del dettato dell’art. 11 D.Lgs.
n. 28/2010 nonché degli artt. 2645 e 2647 c.c., di
procedere alla sua trascrizione nei registri immobi-
liari quante volte il relativo atto sia stato autentica-
to nelle firme da un pubblico ufficiale, potendo cioè
esso assumere il valore di una scrittura privata au-
tenticata. Non può, del resto, non rilevarsi come il
Note:
(50) R. Tiscini, Vantaggi e svantaggi della nuova mediazione fina-
lizzata alla conciliazione: accordo e sentenza a confronto, cit., 7.
(51) Il riferimento è a S. Pugliatti, La trascrizione, II, L’organizza-
zione e l’attuazione della pubblicità patrimoniale, in Tratt. Cicu-
Messineo, Milano, 1989, 447 s.
(52) Si legga nondimeno una datata sentenza di merito nella qua-
le il giudicante afferma che “il verbale di conciliazione in sede
non contenziosa davanti a giudice conciliatore che non sarebbe
competente a conoscere la controversia, è titolo idoneo alla tra-
scrizione”. Così Trib. Firenze 27 novembre 1986, in Foro it.,
1987, I, 3130.
147
Giurisprudenza
Merito
verbale di accordo - documento autonomo e distin-
to rispetto allo stesso verbale d’udienza - sia pari-
menti suscettibile di essere trascritto qualora soddi-
sfi i requisiti di legge e sia, dunque, sottoscritto dalle
parti in presenza di un pubblico ufficiale che attesti
l’autenticità delle firme.
Restano due ordini di limiti, tra di loro peraltro
strettamente correlati: l’uno chiaramente evidenzia-
to dal Tribunale romano ed attinente alla non per-
fetta equiparabilità del verbale di conciliazione alla
sentenza; l’altro indirettamente denunciato dalle
parole del giudice e concernente l’intera disciplina
della mediazione.
Il D.Lgs. n. 28/2010 pone, come detto, la regola del-
la obbligatorietà di quest’ultima anche nelle contro-
versie in materia di usucapione (art. 5, comma 1,
D.Lgs. n. 28/2010) ed impone, di conseguenza, a pe-
148
na di improcedibilità il tentativo di conciliazione.
Tuttavia, l’affermata intrascrivibilità del verbale ac-
certativo dell’avvenuta usucapione costringerebbe
le parti - già obbligate, appunto, a intraprendere la
procedura di conciliazione - a ricorrere poi al giudi-
ce, pur quando abbiano raggiungo un accordo, allor-
quando intendano opporre ai terzi gli esiti raggiunti.
Una sentenza del giudice, infatti, si renderebbe ne-
cessaria per le finalità di cui all’art. 2651 c.c., con le
incognite e gli interrogativi circa poi la valenza, ad
esempio, in termini probatori, del verbale di conci-
liazione medesimo.
Ma se davvero così è o rischia di essere, va de plano il
fallimento, anche solo parziale, della riforma intro-
dotta dal D.Lgs. n. 28/2010, nelle finalità deflattive
e di celerità di cui si discorreva all’inizio. L’auspicio,
allora, è che tanto rumore non sia per nulla.
Notariato 2/2012
 Tecniche contrattuali
Catasto

Conformità catastale

La conformità catastale:
considerazioni su alcuni aspetti
della normativa incidenti
sulle tecniche redazionali (*)
a cura di Luca Iberati
Il presente scritto, nell’esaminare la normativa sulla conformità catastale, prende in considerazione dapprima
alcuni aspetti della c.d. conformità oggettiva aventi diretta incidenza sul piano redazionale e si sofferma poi
sulla difficile interpretazione sul piano sostanziale della ratio e del contenuto della c.d. conformità soggettiva
con i conseguenti riflessi sulla redazione dell’atto notarile.
Vengono inoltre valutate due ipotesi particolari: quella del contratto preliminare e delle eventuali ricadute an-
che a livello giurisprudenziale, nonché quella del nuovo condominio in relazione alle servitù spesso connesse
e che la normativa, a differenza di quella in tema di menzioni edilizie ed urbanistiche, non esclude dal suo am-
bito di applicazione.

1. Il testo delle disposizioni normative

L’art. 19, comma 14, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78 nel testo risultante dalla Legge di conversione 30 luglio 2010,
n. 122 aggiunge all’articolo 29 della legge 27 febbraio 1985, n. 52, il seguente comma: «1-bis. Gli atti pubblici e le
scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comu-
nione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le
unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie deposi-
tate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e
delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere
sostituita da un’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggior-
namento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro
conformità con le risultanze dei registri immobiliari.».

2. Due rilievi nell’ambito della c.d. conformità oggettiva

Dal punto di vista redazionale la normativa in oggetto, almeno nell’ipotesi normale, non presenta particolari diffi-
coltà. Tuttavia è opportuno svolgere alcune considerazioni nel merito della normativa medesima che hanno effet-
ti sulle tecniche redazionali richiamando l’attenzione su alcuni aspetti, a partire dalla c.d. conformità oggettiva.
Tra gli elementi che il comma 14 dell’art. 19 del D.L. 31 maggio 2010, n. 78 nel testo risultante dalla Legge di con-
versione 30 luglio 2010, n. 122 richiede, a pena di nullità, siano contenuti negli atti pubblici e nelle scritture priva-
te autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti
reali su fabbricati già esistenti costituenti unità immobiliari urbane, figura il riferimento alle planimetrie deposi-
tate in catasto.
Ci si è subito chiesti se tale riferimento debba risultare effettuato per dichiarazione di qualcuno e, in caso affer-
mativo, di chi (1). Le parti? In particolare, il soggetto che dispone del diritto? Il notaio?
La risposta che si intende dare a questo quesito evidentemente incide anche sulla conseguente redazione dell’atto.

Note:
(*) Il testo che segue riproduce la relazione che ho svolto nel corso del convegno di Roma del 26 marzo 2011 “La conformità cata-
stale: riflessi operativi sull’attività notarile” organizzato dalla Fondazione Italiana per il Notariato.
(1) Ritiene che le parti, e nell’atto pubblico eventualmente anche il notaio, debbano effettuare una dichiarazione circa il riferimento al-
la planimetria intesa come dichiarazione di corrispondenza tra identificazione catastale e planimetria, G. Petrelli, Conformità catastale
e pubblicità immobiliare - l’art. 29, comma 1 bis della legge 27 febbraio 1985, n. 52, in Quaderni della Rivista del Notariato, 13, Mila-
no, 2010, 48 ss. Attribuisce invece al notaio la provenienza della indicazione relativa al riferimento alle planimetrie la circolare del Con-
siglio Nazionale del Notariato, La circolazione immobiliare a seguito del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 (c.d. Manovra Economica). Prime
note, in Cnn Notizie del 28 giugno 2010.

Notariato 2/2012 149

Tecniche contrattuali
Catasto

Il problema sembra tuttavia mal posto in un sistema che equipara sotto il profilo sostanziale atto pubblico e scrit-
tura privata autenticata (2) e dove tale equiparazione è fatta proprio dalla stessa normativa in commento e ai fini
della sua stessa applicazione. In effetti se si individuasse in capo al notaio l’obbligo di effettuare una dichiarazio-
ne ad hoc, non si riuscirebbe ad applicare il precetto in esame alla scrittura privata nel cui contenuto non vi è spa-
zio per dichiarazioni del notaio autenticante. D’altro canto attribuire un obbligo di dichiarazione in tal senso alle par-
ti non trova fondamento nella lettera della norma che si limita a richiedere che quel dato sia contenuto negli atti
(“devono contenere”) e che laddove ha preteso invece dichiarazioni specifiche lo ha detto espressamente impo-
nendo agli “intestatari” una precisa dichiarazione, quella relativa alla conformità allo stato di fatto dei dati catastali
e delle planimetrie del fabbricato negoziato.
Del resto ci si è mai chiesti chi debba in un atto notarile dichiarare i confini dell’immobile che ne costituisce og-
getto? Ovvero i suoi dati catastali? E così via per altri elementi “contenuti” nell’atto.
In realtà ciò che conta è che il notaio, nell’ambito delle sue responsabilità, esegua il controllo che gli deriva dal-
l’obbligo, ora espresso chiaramente nella parte finale della norma in esame, di preventive visure. In particolare, a
questo riguardo, il notaio dovrà assicurarsi che i dati catastali siano attuali e che la planimetria alla quale è fatto ri-
ferimento sia l’ultima depositata in catasto e quindi sia quella che ha dato origine ai dati catastali medesimi relati-
vi al bene oggetto dell’atto. Sul piano redazionale, sarà poi certamente opportuno, anche se non necessario per-
ché non richiesto e comunque implicito (3), far risultare questo collegamento tra planimetria e dati catastali con
una formulazione che, ad esempio, precisi che l’immobile oggetto dell’atto è “... censito a seguito della planime-
tria depositata in catasto con denuncia di nuova costruzione (ovvero: di variazione) in data ... protocollo n. ... al fo-
glio ... particella … ecc. ”.
In definitiva quindi il richiesto riferimento alle planimetrie catastali va recepito semplicemente come un dato ca-
tastale in più la cui indicazione è però richiesta ai fini della validità dell’atto. In tal senso del resto è anche la lette-
ra della norma quando pone sullo stesso piano il riferimento alle planimetrie e l’identificazione catastale: “ ... de-
vono contenere ..., oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto ...”.
È poi pacifico che il riferimento alla planimetria non debba necessariamente tradursi nella sua allegazione all’atto
anche se si ritiene in modo pressoché unanime che ciò sia particolarmente opportuno.
Un secondo rilievo nell’ambito della c.d. conformità oggettiva attiene alla formulazione della dichiarazione, que-
sta sì richiesta come tale dalla norma, circa la conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle plani-
metrie.
Si ritiene abbastanza pacificamente che tale dichiarazione non consista in una dichiarazione sostitutiva di atto no-
torio (salvo poi ricollegarvi comunque la responsabilità penale per il dichiarante (4)) e debba essere resa dal sog-
getto che dispone del diritto, interpretandosi in tal modo il termine “intestatari” contenuto nella norma (5).
In termini redazionali, la dichiarazione in parola può essere collocata ovunque anche se sembra più naturale e vie-
ne spontaneo collocarla subito dopo l’indicazione dei dati catastali integrata, come abbiamo visto, con i dati che
individuano la planimetria depositata in catasto.
In particolare viene spontaneo riferire tale conformità alla “suddetta” planimetria ed ai “suddetti” dati catastali.
Certamente la formulazione è corretta ma può essere pericolosa per quanto riguarda i dati catastali.
Infatti mentre la planimetria depositata in catasto deve essere comunque indicata (anche per mezzo di allegazio-
ne) a pena di nullità e quindi il contenuto della dichiarazione non può che riferirsi ad essa, non altrettanto può dir-
si in generale per i dati catastali. La norma prescrive a pena di nullità propriamente l’indicazione della identifica-
zione catastale e cioè l’indicazione della sezione ove esistente, del foglio, della particella e dell’eventuale subal-
terno. L’omissione di qualunque dato catastale che non ricada nei dati identificativi appena indicati non produce
invalidità dell’atto. Pertanto non determinava e non determina tuttora invalidità l’omissione, ad esempio, del pia-
no, della zona censuaria o della categoria catastale e così via. Ove però il dato catastale sia stato, anche per sem-
plice dimenticanza, omesso e ove quel dato sia rilevante ai fini della dichiarazione dell’“intestatario”, questa sì
prescritta a pena di nullità, riferire tale dichiarazione ai “suddetti” (o “sopra indicati” o “succitati” o altra espres-
sione equivalente) dati catastali, fatalmente comporta una limitazione della dichiarazione ai soli dati catastali indi-
cati in atto. In questo modo, una omissione di per sé priva di conseguenze giuridiche sull’atto, si trasforma in una
mancanza grave che condiziona il contenuto stesso della dichiarazione in parola e, determinando una incomple-

Note:
(2) L’art. 28 della Legge Notarile nel testo modificato dall’art. 12 della legge 28 novembre 2005, n. 246 esprime un principio di equi-
parazione sostanziale tra le due forme di atto che aveva già trovato accoglimento in vario modo nella dottrina notarile.
(3) Implicito perché se un atto avente ad oggetto un fabbricato contiene dati catastali ed indicazioni di planimetrie si deve necessa-
riamente ritenere che, salvo errore e in una normale e consueta formulazione del testo, quei riferimenti non possano che riguardare
il bene oggetto dell’atto medesimo. La precisazione sembrerebbe ovvia se non fosse per il significato, al quale non sembra potersi
accedere, che G. Petrelli, op. cit., 48, ritiene risultare chiaramente dal termine “riferimento” da lui inteso come necessaria dichiara-
zione attestante il collegamento tra planimetria e dato catastale.
(4) Si rinvia sul punto a quanto esposto dal professor Franco Coppi nel corso del convegno di Roma del 26 marzo 2011 “La confor-
mità catastale: riflessi operativi sull’attività notarile”, cit., organizzato dalla Fondazione Italiana per il Notariato e reperibile in streaming
video nel sito www.fondazionenotariato.it.
(5) Cfr. per tutti G. Rizzi, La normativa in materia di conformità dei dati catastali (D.L. 78/2010).

150 Notariato 2/2012

 Tecniche contrattuali
Catasto

tezza nella dichiarazione circoscritta ai soli dati catastali risultanti dall’atto, può avere delle ricadute sulla validità
stessa dell’atto. Oltretutto è controversa l’individuazione dei dati catastali per così dire “sensibili” cioè rilevanti ai
fini del contenuto della dichiarazione in esame. Secondo alcuni sarebbe rilevante, ad esempio, il piano (6), in con-
trasto con chi lo ritiene invece non ricompreso nella dichiarazione in oggetto (7). Per proseguire negli esempi, se-
condo una tesi sarebbero rilevanti la categoria, la classe e la rendita catastale (8) che invece sarebbero irrilevanti
per chi fa notare che non sono confrontabili con lo stato di fatto (9).
Dunque la formulazione che qui si suggerisce è quella in cui la dichiarazione dell’“intestatario” sia riferita in ge-
nerale ai dati catastali o, se si preferisce, ai “… dati catastali dell’immobile oggetto del presente atto ...”, ma non
ai “suddetti” dati catastali.

3. La c.d. conformità soggettiva

Quella sulla c.d. conformità soggettiva è la parte finale della normativa in esame. È la parte che si rivolge diretta-
mente al notaio e che certamente presenta le maggiori difficoltà interpretative. Con essa si richiede al notaio, pri-
ma della stipula, di individuare gli intestatari catastali e di verificare la loro conformità con le risultanze dei registri
immobiliari.
Ci si è chiesti se l’esito di tali verifiche debba trovare menzione nell’atto e quali siano le conseguenze in caso di
esito negativo, cioè di mancanza di conformità tra i due termini di paragone, intestazione catastale da un lato e ri-
sultanze dei registri immobiliari dall’altro.
Sul primo punto, pur in assenza nella normativa in oggetto di qualsiasi obbligo di menzione, si tende a riconosce-
re l’opportunità di dare conto in atto dell’esito delle dette verifiche ma le difficoltà, ad avviso di chi scrive, nasco-
no sul contenuto delle indicazioni da dare.
Prendendo anzitutto in considerazione il secondo dei due termini di paragone, e cioè le risultanze dei registri im-
mobiliari, possiamo osservare quanto segue.
Come tutti sanno, a differenza di quanto avviene nel sistema tavolare, i registri immobiliari svolgono la loro fun-
zione sul piano dell’opponibilità avendo efficacia dichiarativa (salvo che per le ipoteche, ove l’efficacia è invece co-
stituiva, ma che qui non rilevano).
È insegnamento manualistico che la trascrizione per le parti è un onere e non un obbligo. È cioè, nella definizione
di onere, un sacrificio che un soggetto deve sopportare per realizzare un determinato interesse.
Le parti potrebbero infatti, legittimamente e per i più svariati motivi, concludere, per mezzo di scrittura privata non
autenticata, un contratto avente lo stesso oggetto di quelli rientranti nella normativa in esame e quindi decidere
di modificare validamente la titolarità del diritto reale senza però rendere opponibile ai terzi il loro accordo ed il
conseguente effetto reale con il mezzo della pubblicità immobiliare.
Inoltre nel sistema esiste una norma che, se non è certo possibile portare come esempio di quotidiana applica-
zione, è certamente espressione del principio, codificato all’art. 1322 c.c., della autonomia che governa la mate-
ria contrattuale. Si allude all’art. 1488 c.c., in tema di vendita, che prevede la possibilità per le parti di concludere
un contratto, denominato con la locuzione di “vendita a rischio e pericolo”, con il quale le parti volutamente con-
vengono di concludere una vendita a prescindere addirittura dalla verifica e dalla sicurezza della titolarità in capo
all’alienante del diritto che ne è oggetto. Per non parlare poi della vendita di cosa altrui (artt. 1478 ss. c.c.).
Ma vi è dell’altro.
Gli stessi registri immobiliari possono non essere sufficienti per individuare l’intestatario del diritto reale.
Ad esempio spesso bisogna ricorrere anche ad altri registri.
Senza i registri dello stato civile ed il relativo effetto di opponibilità svolto dai registri degli atti di matrimonio, non
è ad esempio possibile risalire alla contitolarità dell’acquisto effettuato da uno solo dei coniugi in regime di co-
munione legale dei beni.
Solo con i registri degli atti di morte è possibile verificare se l’usufrutto è venuto meno a seguito del decesso del
suo titolare. La morte dell’usufruttuario non è infatti soggetta a trascrizione nei registri immobiliari.
Non è poi possibile prescindere dal Registro delle Imprese quando ricorrono vicende societarie quali la modifica
della denominazione o della ragione sociale, la trasformazione, la fusione e la scissione.
Ma l’indagine circa la titolarità del diritto reale va oltre la stessa consultazione di pubblici registri.
Si pensi alle gravi lacune che il sistema di pubblicità immobiliare presenta nel caso di acquisti mortis causa. Man-
cando un documento che in generale sia destinato a regolare la vicenda successoria e dare ad essa una comple-
ta pubblicità nei registri immobiliari, si cerca nella prassi di ovviare alle conseguenze di tale carenza mediante
l’esteso ricorso alla trascrizione dell’accettazione tacita dell’eredità oltre i limiti teorici del suo utilizzo, trascrizione
che tuttavia, in linea di principio, non può essere imposta alle parti essendo un onere, il cui adempimento è pe-
raltro importantissimo, per garantirsi dai rischi degli acquisti dall’erede apparente ex art. 534 c.c. e per assicurare

Note:
(6) G. Petrelli, op. cit., 50.
(7) G. Rizzi, op. cit.
(8) G. Rizzi, op. cit.
(9) G. Petrelli, op. cit., 51.

Notariato 2/2012 151

Tecniche contrattuali
Catasto

la continuità delle trascrizioni. L’argomento richiederebbe ben altri sviluppi che però ci porterebbero fuori tema.
Qui basti solo ricordare che quando l’atto che si utilizza per tale trascrizione è proprio l’atto che il notaio deve an-
cora ricevere, la conformità soggettiva non può che essere conseguita ex post, utilizzando appunto l’atto stesso.
Ai fini che qui interessano, bisogna poi anche tener presente che nel nostro ordinamento giuridico esiste l’istitu-
to giuridico dell’usucapione che, nel caso in cui non sia stata accertata giudizialmente, non può di conseguenza ri-
sultare dai registri immobiliari.
Un cenno va anche fatto ai cosiddetti atti “a cascata” che pur ricorrono nella pratica e della cui legittimità non può
certo dubitarsi. Ad esempio la vendita che segua, in una situazione di contestualità, all’atto di divisione con il qua-
le il bene venduto è stato appena assegnato al venditore. Anche in questo caso il venditore, pur unico titolare del
diritto di cui dispone, non risulta come tale dai registri immobiliari al momento della vendita.
Ma più in generale il fondamentale principio consensualistico consacrato nell’art. 1376 c.c. che stabilisce che nei
contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il tra-
sferimento di un diritto reale (o altro diritto), l’effetto traslativo consegue al consenso delle parti legittimamente
manifestato, appalesa come la titolarità dei diritti reali prescinda dalle risultanze dei registri immobiliari.
Essendo quello sopra ricordato il sistema nel quale ci troviamo ad operare, può quindi spesso, e legittimamente,
mancare quell’allineamento tra catasto e registri immobiliari cui la normativa in commento sembra far riferimen-
to quando richiede la verifica della c.d. conformità soggettiva. Si è in tal senso parlato di disallineamento c.d. fi-
siologico.
Ma allora perché il Legislatore ha fatto riferimento esclusivo e specifico ai registri immobiliari come secondo ter-
mine di paragone? Per garantirne l’aggiornamento? Per assicurare che nel ventennio questi registri vedano col-
mate le possibili omissioni in occasione della stipula di un atto rientrante nella sfera di applicazione della discipli-
na in esame?
In effetti vi è chi individua tra le finalità della normativa non solo quella di assicurare l’aggiornamento del catasto
ma anche quella di regolarizzare la situazione dei registri immobiliari (10).
Tuttavia, dalle pur brevi considerazioni sopra svolte richiamando alcuni aspetti del sistema vigente, non sembra
possibile aderire a questa tesi.
In realtà la finalità immediata e principale della normativa in esame è l’aggiornamento del catasto, come si espri-
me la stessa rubrica dell’art 19 del D.L. 31 maggio 2010, n. 78 conv. in legge 30 luglio 2010, n. 122. Infatti se mai
si arriverà, attraverso l’attivazione dell’”Anagrafe Immobiliare Integrata” prevista dal detto art. 19, ad un sistema
analogo al regime tavolare, tale sistema non potrà che sorgere dalle ceneri del catasto e della sua base reale e
non certo dai registri immobiliari impostati sul dato nominativo.
Se dunque il punto centrale della normativa è l’aggiornamento del catasto, cioè il primo dei due termini di para-
gone, il Legislatore, se avesse ragionevolmente potuto, cosa avrebbe chiesto al notaio per realizzare tale finalità?
Avrebbe chiesto la verifica della conformità degli “intestatari catastali” con gli “intestatari reali” e non semplice-
mente con le risultanze dei registri immobiliari. Ma tale richiesta sarebbe stata una richiesta “diabolica” perché
nessun soggetto potrebbe nel nostro sistema avere l’assoluta certezza della titolarità in capo all’alienante del di-
ritto alienato dando garanzie ad esempio che il soggetto alienante, risultante dai registri immobiliari quale titolare
del diritto da alienare, non abbia già alienato il suo diritto con semplice scrittura privata non autenticata e quindi
non risultante da alcun pubblico registro.
Ecco allora che il Legislatore ha fatto un riferimento per così dire necessitato, per ancorare la responsabilità del
notaio a dati certi risultanti da quelli che comunque, anche con i segnalati limiti, sono i registri pubblici pur sem-
pre più importanti ai fini dell’individuazione dei titolari dei diritti reali e cioè i registri immobiliari.
Sul piano redazionale, appare allora chiaro che una formulazione che riprenda la lettera della norma e rechi cioè la
menzione della conformità dell’intestazione catastale con le risultanze dei registri immobiliari, può essere incom-
pleta se non addirittura errata nei casi in cui, alla luce delle ipotesi sopra ricordate, tale conformità con detti regi-
stri legittimamente non sussista. Inoltre se, come pure è stato sostenuto (11), il riferimento ai registri immobilia-
ri va inteso come riferimento esteso alla continuità delle trascrizioni nel ventennio, una formulazione precisa do-
vrebbe in tale arco temporale indicare, passaggio per passaggio, a quali registri e riferimenti è rapportata la con-
formità dell’intestazione catastale.
Certamente una redazione così analitica e completa della storia ventennale non può che essere considerata di ot-
tima qualità, ma non in quanto derivante o necessitata dalla norma in esame bensì in relazione ad altri parametri
quali ad esempio quelli che hanno ispirato il protocollo del Consiglio Nazionale del Notariato contenente la regola
n. 6, già approvato anche se mai entrato in vigore. Qui si vuole infatti precisare che non solo la norma in esame
non richiede nulla di ciò ma altresì che la finalità che essa mira a realizzare si ottiene per altra via come diremo su-
bito un po’ più avanti.
Ove poi il riferimento ai registri immobiliari contenuto nella norma in commento dovesse intendersi non come ri-
ferimento alla storia ventennale ma semplicemente come riferimento all’immediato titolo di provenienza trascrit-

Note:
(10) G. Petrelli, op. cit., 71. Esclude invece la bidirezionalità dell’allineamento A. Testa, Le disposizioni rilevanti per il ricevimento de-
gli atti notarili a seguito dell’introduzione del D.L. 31 maggio 2010 n. 78.
(11) G. Petrelli, op. cit., 74 ss.

152 Notariato 2/2012

 Tecniche contrattuali
Catasto

to, allora sul piano redazionale non vi sarebbe nulla di nuovo da segnalare visto che, di regola, negli atti notarili è
già indicata la provenienza.
Se dunque si accetta questa linea interpretativa, il vero servizio che il notaio potrà rendere alla nuova normativa,
alla sua ratio e alle sue finalità, sarà quello di aver cura che in atto sia segnalato che il diritto oggetto dello stesso
è in catasto intestato al soggetto che ne dispone. Questa segnalazione non equivale alla, come abbiamo visto im-
possibile, attestazione che il disponente è l’intestatario reale del diritto che aliena ma, unita al ricevimento del-
l’atto, evidenzia che è il soggetto legittimato a disporne secondo il sistema.
Se infatti il notaio riceve l’atto vuol dire che è convinto, sulla base delle visure effettuate presso i pubblici registri
che, come abbiamo visto, non si esauriscono nei soli registri immobiliari, nonché sulla base dell’esame di ogni do-
cumento utile e di ogni altra opportuna verifica svolta in base alle proprie competenze giuridiche e professionali,
che il disponente sia il titolare del diritto di cui dispone. Altrimenti sarebbe richiesto di ricevere, e redigerebbe di
conseguenza, un atto diverso, ad esempio una vendita di cosa altrui ovvero, per richiamare il caso limite già cita-
to, una vendita a rischio e pericolo.
L’aggiornamento del catasto, che è il fulcro della nuova normativa, assume rilievo sul piano soggettivo sotto il pro-
filo dell’intestazione catastale che costituisce il primo dei due termini di paragone della c.d. conformità soggetti-
va ed è quello che rileva anche ai fini redazionali. Oltretutto il catasto, essendo strumento per l’imposizione fi-
scale, non consente considerazioni in termini di onere e di disponibilità nel senso sopra considerato esaminando
il secondo dei due termini di paragone, cioè i registri immobiliari, ma attiene inderogabilmente alla sfera degli ob-
blighi, essendo tali quelli riguardanti il pagamento delle imposte.
Non resta ora che cercare di rispondere alla seconda delle domande che ci eravamo posti all’inizio del presente
paragrafo e precisamente quali siano le conseguenze in caso di esito negativo delle verifiche demandate dalla nor-
ma in oggetto al notaio, cioè in caso di mancanza di conformità tra i due termini di paragone, intestazione cata-
stale da un lato e risultanze dei registri immobiliari dall’altro.
Non si può certo ritenere che la norma abbia attribuito al notaio dei compiti privi di conseguenze. Ciò significhe-
rebbe svuotare di ogni contenuto la norma stessa.
Nessun problema se la mancanza di conformità sia dovuta al disallineamento c.d. fisiologico, salve sul piano re-
dazionale le conseguenze di cui si dirà tra poco e che però, secondo la tesi proposta e appresso esposta, non dif-
feriscono da quelle in cui il disallineamento sia patologico.
In quest’ultimo caso, in cui l’esempio classico è costituito dalla voltura catastale ineseguita, il Consiglio Naziona-
le del Notariato ha avanzato, in prima battuta (12), la tesi che ravvisa l’esistenza di un obbligo del notaio di proce-
dere al preallineamento, cioè all’aggiornamento del catasto prima della stipula, anche se successivamente (13) è
stato preannunciato un approfondimento della materia, tra l’altro, proprio in tema di congruenza soggettiva.
Effettivamente la strada del preallineamento è quella più opportuna, più auspicabile, in linea con le finalità della
normativa ed anche di regola la più agevole da percorrere a giudicare, almeno per la personale esperienza diretta,
dalla pronta collaborazione degli Uffici del catasto a ciò preposti.
Tuttavia non sembra che dalla normativa in oggetto possa ricavarsi un obbligo in tal senso a carico del notaio che,
se esistente, dovrebbe condurre il notaio a rifiutare il suo ministero in tutti i casi di disallineamento patologico,
rendendo così irricevibili ad esempio anche gli atti urgenti, con le gravi conseguenze che sul piano civilistico e del-
la circolazione degli immobili ciò comporta.
Un obbligo preciso per il notaio in caso di mancato aggiornamento catastale discende invece dall’art. 2, comma
4, del D.M. 19 aprile 1994, n. 701 che impone al notaio di fare menzione, nell’atto che dà origine a variazione di
diritti censiti in catasto, dei titoli che hanno dato luogo ai trasferimenti intermedi o delle discordanze (14). Non
sembra di poter ritenere tacitamente abrogata tale ultima norma ma, anzi, rafforzata e resa operativa dall’obbligo
di preventive visure contenuto nella normativa in esame.
Ecco allora che, salva l’opportunità, come già detto, di percorrere la strada del preallinemento, il vero obbligo giu-
ridico del notaio ricade sul piano della redazione dell’atto che, va precisato, andrà osservato comunque anche nel-

Note:
(12) Consiglio Nazionale del Notariato, La circolazione immobiliare a seguito del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 (c.d. Manovra Economica).
Prime note, in Cnn Notizie del 28 giugno 2010, cit., cui ha fatto seguito la circolare dell’Agenzia del Territorio 9 luglio 2010, n. 2/2010,
prot. n. 36607, Attuazione del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78 - Articolo 19, comma 14 - Prime indicazioni, che, pur ponendosi
nella stessa linea, non parla, almeno in modo espresso, dell’esistenza di un obbligo di preallinemento a carico del notaio limitandosi
ad indicare la necessità che “i soggetti interessati si attivino, prima della stipula, per ristabilire l’allineamento”.
(13) Consiglio Nazionale del Notariato, Circolare 6 dicembre 2010, La legge 30 luglio 2010, n. 122, di conversione del D.L. 30 maggio
2010 n. 78 in materia di circolazione immobiliare - novità e aspetti controversi.
(14) L’art. 2, comma 4, del D.M. 19 aprile 1994, n. 701 dispone testualmente: “Qualora non vi sia concordanza tra la situazione dei
soggetti titolari del diritto di proprietà o di altri diritti reali e le corrispondenti scritture catastali, è fatto obbligo al notaio ed agli altri pub-
blici ufficiali che ricevono atti o autenticano firme su atti civili, giudiziari e amministrativi, che danno origine a variazione di diritti cen-
siti in catasto, di fare menzione, nell’atto medesimo e nella relativa nota di trascrizione, dei titoli che hanno dato luogo ai trasferimenti
intermedi o delle discordanze.”. Nella stessa linea si è posto il successivo D.P.R. 18 agosto 2000, n. 308 che al secondo comma del-
l’art. 5, rubricato “Voltura catastale”, dispone: “Nel caso in cui non vi sia concordanza fra i soggetti intestati in catasto e quelli risul-
tanti dall’atto, il pubblico ufficiale indica nel modello unico gli estremi degli atti e denunce che hanno dato luogo ai passaggi interme-
di o alle discordanze fra le ditte.”.

Notariato 2/2012 153

Tecniche contrattuali
Catasto

l’ipotesi in cui la non conformità sia “fisiologica” come ad esempio nel caso più sopra ricordato degli atti “a ca-
scata”.
A livello redazionale quanto fin qui esposto in questi primi paragrafi può dunque essere esemplificato come se-
gue.

A) Caso normale
A. vende a B. che accetta ed acquista nel fabbricato condominiale sito in Comune di ….., via ….. n. ….., la por-
zione immobiliare costituita da un appartamento al piano ….. composto di ….. locali e servizi con annesso vano di
cantina al piano ….. il tutto al Catasto dei Fabbricati del Comune di ….. intestato alla parte venditrice ed ivi censi-
to a seguito della planimetria depositata in catasto con denuncia di nuova costruzione (ovvero: di variazione) in da-
ta ….. protocollo n. ….. [ovvero: ed ivi censito a seguito della denuncia di nuova costruzione (ovvero: di variazio-
ne) in data ….. protocollo n. ….. la cui planimetria catastale si allega in fotocopia al presente atto sotto la lettera
…..] come segue:
sezione (ove esistente) ….., foglio ….., particella ….., subalterno ….., via ….. n. ….., piani ….., zona censuaria
….., categoria ….., classe ….., vani ….., Rendita Catastale Euro …..
Ai sensi dell’articolo 29, comma 1 bis, della legge 27 febbraio 1985, n. 52, quale introdotto dal D.L. 31 maggio
2010, n. 78 convertito con modificazioni in legge 30 luglio 2010, n. 122, il signor A. dichiara che, sulla base delle
disposizioni vigenti in materia catastale, i dati catastali e la (eventualmente: come sopra allegata) planimetria de-
positata in catasto sono conformi allo stato di fatto.
Ovvero:
Ai sensi dell’articolo 29, comma 1 bis, della legge 27 febbraio 1985, n. 52, quale introdotto dal D.L. 31 maggio
2010, n. 78 convertito con modificazioni in legge 30 luglio 2010, n. 122, si allega al presente atto sotto la lettera
….. l’attestazione rilasciata dal signor ….., tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catasta-
le, di conformità, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale, dei dati catastali e della planimetria de-
positata in catasto allo stato di fatto.

B) Caso in cui l’intestazione catastale non coincide con l’intestazione reale

A. vende a D. che accetta ed acquista nel fabbricato condominiale sito in Comune di ….., via ….. n. ….., la por-
zione immobiliare costituita da un ufficio al piano ….. composto di ….. locali e servizi e censito al Catasto Fabbri-
cati del Comune di ….. a seguito della planimetria depositata in catasto con denuncia di nuova costruzione (ov-
vero: di variazione) in data ….. protocollo n. ….. [ovvero: e censito al Catasto Fabbricati del Comune di ….. a se-
guito della denuncia di nuova costruzione (ovvero: di variazione) in data ….. protocollo n. ….. la cui planimetria ca-
tastale si allega in fotocopia al presente atto sotto la lettera …..] come segue:
sezione (ove esistente) ….., foglio ….., particella ….., subalterno ….., via ….. n. ….., piano ….., zona censuaria
….., categoria ….., classe ….., vani ….., Rendita Catastale Euro …..
La sopradescritta porzione immobiliare è intestata al detto Catasto Fabbricati di ….. ai signori A. B. C. poiché con
atto odierno a mio rogito stipulato contestualmente al presente atto, i detti signori A. B. C. hanno proceduto a di-
visione con la quale l’immobile in oggetto è stato assegnato con conguaglio all’attuale alienante signor A.
Ai sensi dell’articolo 29, comma 1 bis, della legge 27 febbraio 1985, n. 52, quale introdotto dal D.L. 31 maggio
2010, n. 78 convertito con modificazioni in legge 30 luglio 2010, n. 122, il signor A., richiamato quanto sopra pre-
cisato in ordine alla attuale intestazione catastale, dichiara che, sulla base delle disposizioni vigenti in materia ca-
tastale, i dati catastali e la (eventualmente: come sopra allegata) planimetria depositata in catasto sono conformi
allo stato di fatto.

4. Il contratto preliminare
Il contratto preliminare non è soggetto alla normativa in esame in quanto produttivo di soli effetti obbligatori.
Tuttavia ci si è chiesti se sia opportuno inserire comunque le menzioni prescritte per i contratti aventi ad oggetto
il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti.
La risposta che generalmente viene data è positiva. Certamente è evidente l’utilità di “portarsi avanti” con l’istrut-
toria della pratica che consente di rendere poi più spedita la stipula del contratto definitivo.
Diviene invece necessario per una corretta regolamentazione dei rapporti tra le parti, prevedere delle clausole ad
hoc in tutti quei casi in cui vi siano delle situazioni di non conformità catastale, soggettiva od oggettiva che sia. In
generale, sarà in tali casi importante prevedere un obbligo a carico della parte venditrice di provvedere alla siste-
mazione delle difformità catastali e, come talvolta accade in correlazione o in conseguenza, anche edilizie.
In ogni caso deve però essere chiaro che la conformità catastale deve sussistere al momento del contratto defi-
nitivo e non necessariamente del preliminare. Pertanto l’impegno fondamentale della parte venditrice dovrà es-
sere quello di presentarsi al contratto definitivo con il ... “catasto in regola”.
Ma c’è un altro aspetto di estrema importanza sul quale va richiamata l’attenzione. Si tratta della valutazione del-
l’incidenza che la normativa in oggetto può avere sul rimedio previsto dall’art. 2932 c.c. e cioè l’esecuzione in for-
ma specifica dell’obbligo di concludere il contratto definitivo.
La mente corre subito alla, per alcuni aspetti analoga, disciplina delle note menzioni edilizie ed urbanistiche anche
esse prescritte a pena di nullità. L’oggetto degli atti presi in considerazione da questa normativa è identico (salvo

154 Notariato 2/2012

 Tecniche contrattuali
Catasto

che per l’esclusione delle servitù che invece non è prevista dalla normativa in esame). L’art. 46 del Testo Unico
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 fa infatti rife-
rimento agli atti “aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, re-
lativi ad edifici, o loro parti”. Agli stessi atti, sia pure con espressioni diverse, si riferisce l’art. 40, comma secon-
do, della legge 28 febbraio 1985, n. 47.
Sul punto si è sviluppata una giurisprudenza volta a ritenere le citate menzioni edilizie ed urbanistiche necessarie
ai fini della concessione del rimedio di cui all’art. 2932 c.c. (15).
Si può prevedere, come fondata, una analoga giurisprudenza anche per questa nuova normativa?
Riteniamo di no. Infatti tra le due normative esiste una fondamentale differenza sul piano formale che sembra in-
cidere direttamente sul quesito in oggetto.
La normativa in materia di menzioni edilizie fa generale riferimento agli “atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in
forma privata” (art. 46 D.P.R. n. 380/2001) ovvero, più semplicemente, agli “atti tra vivi” (art. 40, comma secon-
do, L. n. 47/1985).
La normativa in oggetto invece contiene una limitazione testuale, riguardando soltanto gli “atti pubblici e le scrit-
ture private autenticate tra vivi”. Dalla inequivocabile lettera della legge restano dunque escluse dalla sua appli-
cazione le scritture private non autenticate.
A ben guardare, questa differenza non è meramente formale. Sul piano negoziale, essa significa che mentre l’ef-
fetto reale non può prodursi in assenza delle menzioni edilizie prescritte a pena di nullità, tale effetto non è inve-
ce di per sé incompatibile con la mancanza delle menzioni catastali in esame. La possibilità cioè che il trasferi-
mento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti possa comunque av-
venire a livello negoziale ove non si ricorra all’atto pubblico o alla scrittura privata autenticata, fa pensare che i det-
ti effetti non siano “ontologicamente” legati alle dette menzioni catastali.
Ai fini dell’opponibilità, l’accesso al sistema di pubblicità immobiliare sarà poi consentito solo attraverso il prov-
vedimento giudiziale di accertamento delle sottoscrizioni in conformità a quanto dispone l’art. 2657 c.c. che, in as-
senza di atto pubblico o scrittura privata autenticata, consente la trascrizione solo a seguito del detto provvedi-
mento.
Una volta consentito alla scrittura privata non autenticata di esplicare tutti i suoi effetti a prescindere dalle men-
zioni catastali, non sembra possibile negarle gli ordinari rimedi previsti dall’ordinamento giuridico. Così come la
possibilità di ottenere l’accertamento giudiziale delle sottoscrizioni per conseguire la trascrizione di una scrittura
privata non autenticata con effetti reali, così anche il rimedio di cui all’art. 2932 c.c. in caso di contratto prelimina-
re avente in quanto tale effetti solo obbligatori (16).
Ove però non si convenga con questa impostazione e si tema che la giurisprudenza possa giungere a soluzioni
analoghe a quelle raggiunte in tema di menzioni edilizie, vi sarà un motivo in più per ritenere l’opportunità, anche
solo in via prudenziale, che la redazione del preliminare contenga le menzioni catastali in oggetto.

5. Un caso particolare: le servitù che vengono a crearsi nell’ipotesi di nuovo condominio

La legge di conversione 30 luglio 2010, n. 122, modificando il testo dell’art. 19, comma 14, del D.L. 31 maggio
2010, n. 78, ha escluso dall’applicazione della nuova normativa i diritti reali di garanzia ma non anche di servitù, a
differenza di quanto previsto dalla normativa in tema di menzioni edilizie ed urbanistiche.
Pertanto le menzioni catastali prescritte a pena di nullità andranno osservate con riferimento al fondo servente
qualora sia costituito da un fabbricato già esistente consistente in una unità immobiliare urbana, non rilevando al
riguardo il fondo dominante.
Una servitù a carico di una unità immobiliare urbana, oltre che nascere con un negozio costituivo ad hoc, può tro-
vare la sua fonte in una più complessa fattispecie che richiede particolare attenzione. È il caso delle servitù che
vengono a crearsi nell’ambito di un nuovo condominio. Questa fattispecie è piuttosto frequente nella pratica e ri-
corre nell’ipotesi in cui un fabbricato o un complesso di fabbricati appartenente ad un unico proprietario (ad esem-
pio il costruttore) viene ceduto frazionatamente nelle singole unità immobiliari di cui è composto. In tale occasio-
ne, la regolamentazione dei diversi vincoli posti nell’eventuale regolamento contrattuale e negli stessi atti di ces-
sione o dagli stessi comunque derivanti, vede spesso il sorgere di vere e proprie servitù. Questo effetto è proprio
ma non necessariamente esclusivo del primo atto di cessione. Può infatti capitare che nella regolamentazione
della fattispecie in parola vi sia la previsione che, ad esempio, le unità immobiliari di cui ai subalterni X e Y siano
riscaldate attraverso i tubi e altri impianti collocati nel subalterno K e nessuna di queste tre unità immobiliari sia
oggetto di cessione con il primo atto.
Nella fattispecie del nuovo condominio verranno spesso in soccorso alcuni aspetti e considerazioni giuridiche.
Anzitutto i vincoli che nascono in questa occasione, per essere rilevanti ai fini della normativa in oggetto, de-

Note:
(15) Vedi, tra le altre, Cass., sez. II, 8 febbraio 1997, n. 1199; Cass., sez. II, 6 giugno 2007, n. 13246; Cass., sez. II, 20 novembre 2007,
n. 24150; Cass., sez. II, 22 maggio 2008, n. 13225; Trib. Bari, sez. III, 16 marzo 2010; Cass., sez. II, 28 maggio 2010, n. 13117.
(16) La diversa “interpretazione adeguatrice” proposta da G. Petrelli, op. cit., 14 ss., sembra difettare delle necessarie basi normati-
ve.

Notariato 2/2012 155

Tecniche contrattuali
Catasto

vono sostanziarsi in vere e proprie servitù. In molti casi, da valutarsi volta per volta, ci si potrà trovare in pre-
senza di oneri reali, obbligazioni propter rem ed in genere regolamentazioni e vincoli che non assurgono a ser-
vitù (17).
In secondo luogo le servitù che nascono con il primo atto sono generalmente a carico di parti comuni del condo-
minio. Aderendo alla tesi che le parti comuni sono escluse dall’ambito di applicazione della normativa in oggetto
(18), dovrà pervenirsi alla conclusione che, così come dette parti comuni non rilevano in caso di loro (automatica
e necessaria) alienazione in sede di alienazione delle singole unità di cui si compone il condominio, a maggior ra-
gione non rileveranno nel caso in cui siano oggetto di diritto reale sorto, in quella stessa sede, a titolo derivativo -
costitutivo come avviene a carico del fondo servente in caso di costituzione di servitù, non importando ai fini del-
le menzioni catastali in oggetto, come abbiamo già ricordato, che il fondo dominante sia costituito dalla singola
unità immobiliare alienata in proprietà esclusiva (che sarà per altro verso e per suo conto soggetta alla normativa
in esame ma solo in quanto unità immobiliare urbana oggetto di alienazione e non in quanto fondo dominante o,
in generale, incidente sulla vicenda costitutiva della servitù).
In terzo luogo un aiuto proviene dall’art. 1062 c.c. che regola la costituzione delle servitù per destinazione del pa-
dre di famiglia. L’ampiezza di questo istituto deve però fare i conti con le limitazioni che discendono dal prece-
dente art. 1061 c.c. e dalla interpretazione nonché dalle applicazioni che ne ha fatto la giurisprudenza.
Come è noto, la costituzione delle servitù per destinazione del padre di famiglia avviene quando i due fondi, ser-
vente e dominante, erano originariamente appartenuti ad un unico proprietario (nel nostro caso, ad esempio, il co-
struttore) il quale ha creato o lasciato la situazione di fatto nello stato dal quale risulta la servitù, cioè in una situa-
zione in cui un fondo (servente) presenti di fatto una utilità per un altro fondo (dominante) integrante la corri-
spondente servitù.
Il vantaggio che deriva dal citato art. 1062 c.c. è costituito dalla circostanza che il titolo dal quale nasce la servitù
non è costituito dall’atto con il quale viene alienato dall’originario proprietario uno dei due fondi, bensì dalla legge.
L’atto di alienazione infatti realizza solo uno dei presupposti, sia pure essenziali, della servitù e cioè la titolarità in
capo a soggetti diversi del fondo servente da un lato e del fondo dominante dall’altro (nemini res sua servit). Ne
consegue che in questi casi manca il presupposto per applicare la normativa in oggetto.
Tuttavia, ai sensi dell’art. 1061 c.c., questa modalità di costituzione della servitù non opera in caso di servitù non
apparenti, cioè quando non vi siano opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio. Dunque affinché sorga
per destinazione del padre di famiglia è necessario che la servitù sia apparente.
Sul punto la giurisprudenza ha avuto occasione di adottare soluzioni restrittive, negando ad esempio che possa-
no qualificarsi quali apparenti quelle servitù che si esercitano attraverso l’utilizzo di tubi e condutture interrati o
murati (19).
Inoltre, se l’atto di alienazione prevede la servitù che anche nel silenzio dello stesso sarebbe comunque nata per
destinazione del padre di famiglia, ci si chiede se in tal caso la fonte della servitù sia ancora la legge o invece l’at-
to. Ma basta che l’atto semplicemente la nomini per divenirne il titolo o è necessario che detti una regolamenta-
zione tale da rendere diversa la servitù rispetto a quella che sarebbe stata e al contenuto che avrebbe avuto se
fosse sorta per destinazione del padre di famiglia (20)?
Certamente si potrebbe in ogni atto valutare caso per caso quali servitù nascono e a carico di quali unità immobi-
liari e redigere ogni volta una formulazione ad hoc che contenga le prescritte menzioni catastali.
Ma, previa valutazione di volta in volta della singola fattispecie concreta, per praticità, sicurezza e prevenzione di
possibili nullità nonché per omogeneità degli atti in serie del medesimo condominio, potrebbe forse tornare utile
una tecnica redazionale che, appurato fin dall’inizio che i dati catastali e le planimetrie di tutte le unità immobiliari
che compongono il nuovo condominio sono conformi allo stato di fatto, consenta di predisporre una formula uni-
ca, per così dire polivalente, da inserire in ogni atto del nuovo condominio che valga per qualunque servitù na-
scente dall’atto medesimo.
A tal fine, considerato che, come più sopra esposto, l’indicazione dei dati catastali diversi da quelli identificativi
non è richiesta dalla normativa in esame e che i riferimenti alle planimetrie catastali non devono provenire da al-
cuno ma semplicemente essere, assieme all’identificazione catastale, contenuti nell’atto e in qualunque punto
dello stesso, si può, come di solito o comunque spesso già avviene, inserire tali dati nelle premesse dell’atto e,
nel corpo dell’atto, integrare la dichiarazione di conformità che l’alienante deve comunque effettuare per le unità
immobiliari oggetto dell’atto stesso, riferendola alle unità immobiliari di residua proprietà dell’alienante stesso che
sono quelle a carico delle quali la servitù potrebbe nascere (quelle alienate con l’atto medesimo sono già “coper-
te” dalla dichiarazione che le riguarda e che deve comunque essere effettuata e quelle già alienate, anche se fos-
sero oggetto di servitù, si tratterebbe evidentemente di servitù non nascenti dall’atto stesso e per le quali oltre-

Note:
(17) Per la non assoggettabilità alla normativa in oggetto dell’obbligazione propter rem e dell’onere reale vedi Consiglio Nazionale del
Notariato, Circolare 6 dicembre 2010, cit.
(18) Giustamente sostenuta dal Consiglio Nazionale del Notariato, nelle circolari del 28 giugno 2010, cit. e del 6 dicembre 2010, cit.
(19) Cfr. Cass., sez. II, 30 maggio 1996, n. 5020; Cass., sez. II, 16 gennaio 1998, n. 321.
(20) Cfr. sul punto Consiglio Nazionale del Notariato, circolare del 6 dicembre 2010, cit.

156 Notariato 2/2012

 Tecniche contrattuali
Catasto

tutto non si potrebbe pretendere in capo all’alienante la conoscenza e la verificabilità della ancora attuale confor-
mità allo stato di fatto dei loro dati e planimetrie catastali).
In questo modo, senza appesantire l’atto di dati catastali inutili (quelli delle unità immobiliari di residua proprietà
dell’alienante diversi dai dati identificativi) e utilizzando una tecnica redazionale che non si discosta di molto da
quella spesso già usata in caso di nuovo condominio, si suggerisce la seguente possibile formulazione.

Nelle premesse si dirà:

…………..…..

– che le unità immobiliari di cui è costituito il fabbricato sono state denunciate al Catasto Fabbricati del Comune
di ….. con denuncia di nuova costruzione in data ............ protocollo n. .......
– che in forza della suddetta denuncia e delle relative planimetrie presentate a corredo, il fabbricato in oggetto ri-
sulta identificato nel Catasto Fabbricati di detto Comune, sezione (ove esistente) ….. al foglio ….. particella …..
subalterni da ….. a ….. entrambi inclusi;

……………….

indi, dopo aver inserito le menzioni catastali prescritte dalla normativa in parola per le unità immobiliari oggetto
della vendita, con generale riferimento alle residue unità immobiliari della parte venditrice:
In relazione alle servitù che vengono a costituirsi con il presente atto, la parte venditrice dichiara inoltre che, sul-
la base delle disposizioni vigenti in materia catastale, le planimetrie depositate in catasto a corredo della de-
nuncia in premessa indicata nonché i dati catastali delle unità immobiliari di residua sua proprietà, e di cui agli
identificativi catastali ricompresi in quelli in premessa pure indicati, sono conformi allo stato di fatto.

Notariato 2/2012 157

Argomenti
Società
Scissione
Semplificabilità
del procedimento di scissione:
ipotesi applicative (*)
di Filippo Laurini
Il quadro delle possibili semplificazioni del procedimento di scissione risultante dalla riforma del diritto so-
cietario e dai successivi interventi del legislatore non appare sempre perfettamente organico, il presente la-
voro cerca di comporlo in maniera sistematica.
Premessa
L’esigenza di semplificazione dei procedimenti di fu-
sione e scissione, molto avvertita dagli operatori nel
periodo successivo all’emanazione del D.Lgs. n.
22/1991, è stata ampiamente accolta (dopo un pri-
mo intervento ad opera della L. n. 340/2000) dal le-
gislatore della riforma, che già nella legge delega
l’aveva individuata come una delle principali istan-
ze. Tuttavia il quadro normativo della semplificabi-
lità della scissione che è scaturito dalla riforma è su-
bito apparso agli interpreti poco organico e lacuno-
so, in parte fondato su richiami, non sempre puntua-
li, delle norme sulla scissione a quelle sulla fusione e
in parte su previsioni dettate per la scissione e as-
senti nella disciplina della fusione o viceversa anche
quando non derivanti da effettive peculiarità di cia-
scuna figura.
In questa sede tenterò di ricostruire, ovviamente in
estrema sintesi e dando ormai per acquisiti i principi
regolatori dell’istituto, una visione d’insieme del si-
stema delle semplificazioni applicabili al procedi-
mento di scissione e delle sue specifiche peculiarità
al fine di individuare le indicazioni di carattere più
strettamente operativo che ne derivano.
1.1. Scissione a favore della controllante
di società interamente posseduta
o posseduta almeno al novanta per cento
Un primo profilo di semplificabilità della procedura
di scissione emerge dal richiamo diretto agli artt.
2505 e 2505 bis operato dall’art. 2506 ter, ultimo
comma, (inizialmente limitato al solo art. 2505 bis a
causa di un evidente difetto di coordinamento subi-
to segnalato dai primi commentatori e a cui ha posto
158
rimedio il D.Lgs. n. 310/2004 estendendolo anche
all’art. 2505), i quali regolano l’incorporazione di
società interamente possedute o possedute almeno
al novanta per cento.
L’adattamento alla scissione di tali norme, richiama-
te senza alcuna precisazione, ha fatto unanimemen-
te ritenere (1) che il criterio ermeneutico da adotta-
re sia quello della direzione dello spostamento patri-
moniale, al fine di individuare quale sia la società
che deve possedere la partecipazione totalitaria o al-
meno del novanta per cento.
Se infatti nella fusione la società che deve possedere
il controllo nelle aliquote richieste è l’incorporante,
cioè quella verso la quale il patrimonio dell’incorpo-
rata si muove, così nella scissione essa sarà la benefi-
ciaria che, come l’incorporante, riceve elementi pa-
trimoniali dall’altra società, in questo caso la scissa.
D’altra parte è coerente con la ricostruzione propo-
sta l’assenza del concambio, nel caso dell’art. 2505,
o la sua riferibilità ad una frazione molto limitata del
capitale dell’incorporata (scissa), nel caso dell’art.
2505 bis, in conseguenza dell’applicazione a tali fat-
tispecie dell’art. 2504 ter che vieta l’assegnazione al-
la incorporante (beneficiaria) di azioni o quote in
sostituzione di quelle possedute nell’incorporata
Note:
(*) Il presente saggio è stato precedentemente pubblicato nel
volume Scritti giuridici per Piergaetano Marchetti. Liber discipu-
lorum, Egea, 2011. Si ringrazia l’Editore per l’autorizzazione alla
riproduzione.
(1) Da ultimo vedi C. Marchetti, La scissione semplificata, in Le
operazioni societarie straordinarie: questioni d’interesse notarile
e soluzioni applicative, Milano, 2007, 27 e A. Picciau, La scissio-
ne semplificata, nel medesimo volume, 37.
Notariato 2/2012

(scissa) al fine di evitare operazioni dirette all’asse-
gnazione di azioni proprie al di fuori del regime
espressamente dettato.
La disciplina degli articoli richiamati si applica dun-
que ogni qualvolta una società si scinde a favore del-
la società che la controlla con un possesso di almeno
il novanta per cento e che in virtù di tale operazio-
ne sostituisce totalmente o parzialmente al valore
della partecipazione alcuni elementi del patrimonio
della scissa controllata.
1.2. Scissione a favore di società
beneficiaria titolare del 100% della scissa
L’applicazione dell’art. 2505 alla scissione comporta
le seguenti semplificazioni:
1) esonero dall’indicazione nel progetto di scissione
della parte del suo contenuto legale determinato
dall’art. 2501 ter, richiamato dall’art. 2506 bis, pri-
mo comma, e in particolare delle previsioni di cui ai
numeri 3), 4) e 5) connesse al concambio;
2) esonero dalla redazione della relazione degli am-
ministratori ex art. 2501 quinquies;
3) esonero dalla redazione della relazione degli
esperti ex art. 2501 sexies;
4) facoltà di prevedere statutariamente lo sposta-
mento della competenza deliberativa dall’assemblea
all’organo amministrativo per tutte le società coin-
volte.
Per le sue caratteristiche la fattispecie della scissione
semplificata ex art. 2505 potrà avere ad oggetto solo
una scissione con un’unica beneficiaria, che è quel-
la che deve vantare il controllo totalitario, dovrà
pertanto essere preesistente e non di nuova costitu-
zione. Si tratterà infine di una scissione parziale: in
presenza di una sola beneficiaria una scissione totale
altro non sarebbe che una fusione per incorporazio-
ne.
Le semplificazioni, come nella fusione, discendono
dalla mancanza di assegnazione di azioni al socio
della scissa, essendo questo la beneficiaria stessa,
che ai sensi dell’art. 2504 ter, comma secondo, non
può assegnare azioni (o quote) in sostituzione di
quelle della società scissa possedute (laddove nella
fusione e dunque nella previsione letterale dell’art.
2504 ter la beneficiaria è l’incorporante e la scissa è
l’incorporata).
In definitiva operazioni così strutturate hanno un
chiaro carattere gestionale fondato sulla scelta di al-
locare alcune poste direttamente nella controllante
eliminando l’interposizione meramente strumentale
della controllata quando non se ne ravvisi più l’esi-
genza.
Ciò giustifica l’ultima delle semplificazioni procedu-
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
rali ricordate: la possibilità di spostare il potere deci-
sionale, in aggiunta a quello programmatico, all’or-
gano amministrativo.
In quest’ultimo caso tra l’altro, ai sensi dell’art.
2505, comma secondo, resta, ai fini dell’informazio-
ne dei soci della beneficiaria controllante, l’obbligo
di depositare il progetto e i bilanci degli ultimi tre
esercizi delle società coinvolte presso la sede sociale,
stranamente, secondo alcuni, non del documento
contabile più significativo: la situazione patrimonia-
le delle società partecipanti.
Taluno (2) ha ritenuto trattarsi di una svista, altri
(3) della consapevole volontà del legislatore di con-
sentire un’ulteriore semplificazione, attesa la valen-
za informativa essenzialmente esterna di tale docu-
mento che nel nostro sistema è in concreto diretto
ai creditori: la dispensa dall’obbligo di deposito con-
sentirebbe infatti la sua approvazione in sede di de-
libera del consiglio di amministrazione che approva
il progetto, comprimendo ulteriormente i tempi del-
l’operazione.
La norma resta comunque non coerente con il man-
tenimento dell’obbligo di deposito dei bilanci degli
ultimi tre esercizi che ha analoga portata informati-
va, tuttavia occorre prendere atto del dato letterale.
1.3. Scissione a favore di società
beneficiaria titolare di almeno il 90%
della scissa
Più contenute sono le semplificazioni procedurali
concesse dall’applicazione dell’art. 2505 bis alla scis-
sione, ipotizzabile in una scissione parziale a favore
di beneficiaria preesistente che possiede almeno il
novanta per cento della società scissa.
Esse sono le seguenti:
1) esonero dalla redazione della relazione degli
esperti;
2) spostamento della competenza per la sola società
beneficiaria (incorporante nella fusione) dall’assem-
blea all’organo amministrativo.
La più contenuta semplificabilità del procedimento
discende dalla presenza di soci terzi nella società
scissa che rende necessari la determinazione del rap-
porto di cambio (e dunque l’inserimento delle rela-
tive previsioni nel progetto e la redazione della rela-
zione esplicativa dell’organo amministrativo) e il
mantenimento in capo all’assemblea della società
Note:
(2) C. Santagata, Le fusioni, in Trattato della società per azioni a
cura di G.E. Colombo e G.B. Portale, VII*, Torino, 2004, 446, no-
ta 135.
(3) F. Magliulo, La fusione, Milano, 2009, 581.
159
Argomenti
Società
scissa della competenza deliberativa sull’operazione.
L’esonero dalla redazione della relazione degli esper-
ti pur in presenza del concambio, in omaggio a snel-
lezza ed economicità della procedura, è temperato
dall’obbligo di consentire l’exit ai soci della società
scissa, imponendo la previsione obbligatoria nel
progetto di scissione della facoltà per i soci di mino-
ranza di vendere le proprie partecipazioni per un
corrispettivo determinato “alla stregua dei criteri
previsti per il recesso”.
Il progetto conterrà dunque le previsioni relative al
concambio (che troverà attuazione qualora i soci di
minoranza, o alcuni di loro, non esercitino il diritto
di cedere le proprie partecipazioni) e l’indicazione
dei soggetti che si rendono disponibili all’acquisto e
il termine entro il quale esercitare il diritto a fare ac-
quistare le azioni. Il mancato perfezionamento del-
l’acquisto entro la data di stipula dell’atto di scissio-
ne non ne impedirà l’esecuzione.
Essi potranno essere: la società beneficiaria, i soci
della scissa (purché ci sia accordo unanime degli
stessi in virtù degli effetti sulle percentuali di par-
tecipazione nella scissa), uno o più soci della bene-
ficiaria o un terzo (con il consenso unanime dei so-
ci della beneficiaria le cui percentuali di partecipa-
zione resterebbero alterate). Appare, infatti, pacifi-
co che le partecipazioni possono essere acquistate
da soggetti diversi dalla società beneficiaria essen-
do da tutelare solo il diritto dei soci di minoranza
della scissa e conseguire una congrua somma di de-
naro.
Occorrerà altresì rispettare le prescrizioni procedi-
mentali dettate in materia di recesso per quanto
concerne la conoscibilità della determinazione del
prezzo e le modalità e i termini di esercizio del dirit-
to (4).
2. Scissione proporzionale a favore
di una o più nuove beneficiarie:
art. 2506 ter, comma terzo
Nell’ipotesi in epigrafe la legge prevede, come già
prima della riforma, una sola semplificazione: l’eso-
nero dalla redazione della relazione degli esperti.
Qui in effetti un rapporto di cambio esiste in quanto
si prevede di assegnare partecipazioni ai soci della
scissa, tuttavia esso è fondato unicamente sulla for-
mula matematica della proporzionalità che prescin-
de da qualsiasi attività valutativa e dunque discre-
zionale degli amministratori. Viene dunque meno
qualsiasi problema di congruità, la ricchezza espressa
dalla partecipazione nella scissa per ragioni organiz-
zative viene proporzionalmente frazionata in più so-
cietà senza che vi siano effettivi spostamenti patri-
160
moniali per i soci: l’investimento iniziale viene spal-
mato su più società (5).
Le modalità di assegnazione potranno essere diverse:
con annullamento o meno di partecipazioni nella
scissa e con riduzione o meno del suo capitale, con
aumento o meno del capitale della beneficiaria (ove
si ammetta con la dottrina prevalente l’applicabilità
della norma all’ipotesi in cui la beneficiaria sia pree-
sistente e sia partecipata nelle medesime proporzio-
ni della scissa dai medesimi soci).
La ratio sottesa alla disposizione ha spinto la prassi e
la dottrina ad estenderla analogicamente (come nel-
la fusione) a tutte le ipotesi in cui sia possibile con-
figurare la medesima logica.
Sono state elaborate le seguenti ipotesi (6):
a) scissione parziale a favore di beneficiaria preesi-
stente, la quale possiede l’intero capitale della scissa
oppure è interamente posseduta dalla scissa;
b) scissione totale a favore di due (o più, ovviamen-
te), beneficiarie preesistenti, entrambe interamente
possedute dalla scissa;
c) scissione totale a favore di due società preesisten-
ti, le quali possiedono l’intero capitale della scissa,
allorché le beneficiarie siano interamente possedute
Note:
(4) Sul punto si richiama la massima n. 59 della Commissione
per i principi uniformi in tema di società presso il Consiglio Nota-
rile di Milano: “È applicabile alla scissione a favore di una socie-
tà beneficiaria già esistente la norma dell’art. 2505-bis c.c. (in-
corporazione di società posseduta al novanta per cento) per ef-
fetto del richiamo contenuto nell’art. 2506-ter, ultimo comma,
c.c. Per effetto di tale richiamo, nel caso in cui la società benefi-
ciaria detenga almeno il novanta per cento del capitale della so-
cietà scissa, è possibile omettere la relazione dell’esperto di cui
all’art. 2501-sexies c.c. a condizione che il progetto di scissione
preveda, oltre alla determinazione del rapporto di cambio e alla
eventuale previsione dell’aumento di capitale della società be-
neficiaria necessario per assicurare il concambio, l’impegno ri-
volto agli altri soci della società scissa di acquistare o di fare ac-
quistare le loro azioni o quote per un corrispettivo determinato
alla stregua dei criteri previsti per il recesso. Il progetto di scis-
sione o, successivamente, la delibera dovranno contenere le
modalità e il termine per l’esercizio di tale diritto; nel caso la scis-
sa sia una s.p.a., inoltre, i soci avranno diritto di conoscere la de-
terminazione del prezzo nei quindici giorni precedenti la data fis-
sata per l’assemblea, in applicazione dell’art. 2437-ter, comma 5,
c.c. L’atto di scissione potrà essere stipulato, successivamente
alla scadenza del termine fissato per l’acquisto, anche in caso di
mancata formalizzazione dell’acquisto medesimo e anche in
pendenza di contestazioni relative alla misura del corrispettivo
da corrispondere ai soci di minoranza della società scissa. L’atto
costitutivo o lo statuto della società beneficiaria possono preve-
dere la competenza dell’organo amministrativo della società a
deliberare scissioni a favore della società stessa operate da so-
cietà scissa partecipata al novanta per cento con le modalità e
nel rispetto dei termini di cui all’art. 2505-bis c.c.”; conforme A.
Picciau, La scissione, cit., 38.
(5) Così C. Marchetti, La scissione, cit., 29.
(6) Massima n. 23 della Commissione presso il Consiglio Notari-
le di Milano.
Notariato 2/2012

da un medesimo soggetto o da più soggetti, secondo
le medesime percentuali ed i medesimi diritti;
d) scissione parziale a favore di una beneficiaria
preesistente interamente posseduta dalla medesima
società che possiede interamente anche la scissa
(ovvero, allorché sia la scissa sia la beneficiaria sia-
no partecipate dagli stessi soggetti, secondo le mede-
sime percentuali ed i medesimi diritti).
Si noti che le ipotesi sub. a) (seconda parte) e b)
riproducono nella scissione lo schema della fusio-
ne “inversa” che comporta l’assegnazione diretta-
mente ai soci dell’incorporata (qui scissa) delle
partecipazioni nell’incorporante (qui beneficia-
ria) possedute dall’incorporata in proporzione a
quelle da essi possedute nell’incorporata stessa.
Anche qui vi è concambio, ma fondato su di un
criterio puramente matematico. Né alcuna effet-
tiva modifica della consistenza economica dell’in-
vestimento che semplicemente per una parte sarà
rappresentato direttamente dalla partecipazione
nella beneficiaria e non più “intermediato” dalla
scissa (7).
In tutte le ipotesi formulate si osservi che, come
nella scissione proporzionale regolata dall’art.
2506 ter, comma terzo, applicabile analogicamen-
te, non occorre rinunziare (della sua rinunciabilità
si tratterà più avanti) alla relazione degli esperti,
semplicemente essa non va redatta, essendo inutile
in assenza della necessità di valutare la congruità di
un concambio fondato su presupposti puramente
matematici.
La diversità di disciplina tra l’ipotesi regolata dal-
l’art. 2505 e quella regolata dall’art. 2506 ter, com-
ma terzo, (nonché quelle proposte dalla massima del
notariato milanese) risiede nel fatto che, pur non
realizzandosi in entrambi i casi alcun trasferimento
patrimoniale tra i soci, ma solo una ridistribuzione
organizzativa degli assetti sociali, nella seconda fat-
tispecie, come già ricordato, sussiste un rapporto di
cambio, anche se puramente matematico. Inoltre la
posizione dei soci della scissa, sia pur solo formal-
mente, viene modificata in quanto al termine del-
l’operazione essi saranno titolari di più partecipazio-
ni in società diverse dalla sola scissa, laddove nella
prima fattispecie non vi è alcun concambio ed è so-
lo la società beneficiaria e non i suoi soci ad essere
interessata dalla parziale “incorporazione” della so-
cietà scissa da essa controllata.
Da ciò consegue la più limitata area di semplificabi-
lità del procedimento che non si estende all’esonero
dalla redazione della relazione degli amministratori
(la quale inoltre contiene le indicazioni di cui al-
l’art. 2506, comma secondo) e allo spostamento del-
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
la competenza deliberativa all’organo amministrati-
vo.
La redazione della relazione è peraltro facilmente ri-
nunciabile all’unanimità ai sensi dell’art. 2506 ter,
comma quarto, ma occorre ricordarsi che la rinuncia
deve intervenire espressamente, viceversa la dottri-
na più prudente ritiene non applicabile analogica-
mente la previsione dell’art. 2505 circa la compe-
tenza degli amministratori considerando la norma di
carattere eccezionale (8).
3. Semplificazioni e “leverage”
nella scissione. Rinvio
Uno degli interrogativi sorti in materia di scissione
dopo la riforma del 2003 è se siano ad essa applica-
bili le norme sul leverage dettate dall’art. 2501 bis in
materia di fusione e non richiamate.
L’ipotesi potrebbe darsi quando la beneficiaria si sia
indebitata per acquistare la partecipazione nella
scissa.
Per quanto ci riguarda l’applicabilità di tale norma
avrebbe come ricaduta l’impossibilità di ricorrere al-
le semplificazioni di cui agli artt. 2505 e 2505 bis.
Deve darsi conto dell’esistenza di un orientamento
diretto a circoscrivere alla sola fusione l’applicabili-
tà della disciplina in oggetto in virtù della sua ecce-
zionalità (9), che risiederebbe nella deroga (appun-
to eccezionale) del divieto di financial assistance pre-
visto dal vecchio testo dell’art. 2358 (peraltro tale
divieto è oggi caduto in presenza delle particolari
cautele prescritte dal nuovo testo dell’art. 2358 che
ha fatto comunque salva l’applicazione dell’art.
2501 bis).
L’opinione prevalente è però nel senso di ritenere
operante la disciplina dell’art. 2501 bis ogni qualvol-
ta se ne realizzino i presupposti concreti e una scis-
sione a favore della beneficiaria controllante, che si
sia indebitata per l’acquisto delle partecipazioni del-
la scissa, sotto il profilo economico altro non è che
una parziale incorporazione del patrimonio della
scissa stessa che potrebbe realizzare il presupposto ri-
Note:
(7) Di recente è stato posto all’Ufficio Studi del Consiglio Nazio-
nale del Notariato un quesito (quesito n. 122-2009/I e 90-2009T
del 28 maggio 2009 a cura di A. Lomonaco e A. Ruotolo) circa
l’applicabilità della semplificazione in oggetto alla scissione par-
ziale di una società a responsabilità limitata unipersonale a favo-
re di un’altra società a responsabilità limitata unipersonale en-
trambe aventi il medesimo socio, la risposta è ovviamente posi-
tiva: si ricade nell’ipotesi sub d) seconda parte.
(8) C. Marchetti, La scissione, cit., 30
(9) P. Montalenti, Commento all’art. 2501 bis, in Il nuovo diritto
societario diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P.
Montalenti, Torino, 2004, 2322.
161
Argomenti
Società
chiesto dalla legge, ove costituisca garanzia generica
o fonte di rimborso dell’indebitamento (10).
Ai fini del presente lavoro l’assoggettamento an-
che delle operazioni di scissione alla disciplina
dell’art. 2501 bis comporta la soluzione del quesito
circa la rinunziabilità in tali occasioni della rela-
zione degli esperti ex art. 2501 septies, ora espressa-
mente estesa alla scissione in virtù del richiamo
dell’art. 2506 ter al testo novellato dal D.Lgs. n.
147 del 13 ottobre 2009 dell’art. 2501 sexies. Per
alcune considerazioni sul punto si rinvia al succes-
sivo paragrafo 4.4.
4.1. Le semplificazioni dell’art. 2506 ter,
comma quarto
Le maggiori novità introdotte dalla riforma in mate-
ria di semplificazione del procedimento di scissione
sono però quelle contenute nell’art. 2506 ter, com-
ma quarto.
Esso prevede espressamente la possibilità di esonera-
re, con il consenso unanime dei soci e dei possessori
di altri strumenti finanziari che danno diritto al vo-
to, l’organo amministrativo dalla redazione dei do-
cumenti previsti nei precedenti commi ovvero al-
meno dalla relazione ex art. 2501 quinquies sul rap-
porto di cambio e dalle situazioni patrimoniali, en-
trambi di diretta competenza dell’organo ammini-
strativo.
Del richiesto consenso dei portatori di strumenti fi-
nanziari si parlerà più avanti.
4.2. La rinuncia alla relazione
degli amministratori
La possibilità di esonero dalla redazione della rela-
zione degli amministratori è fondata sulla considera-
zione, ormai pressoché pacifica, che le loro valuta-
zioni sulla determinazione del concambio attengano
ad un argomento di esclusivo interesse dei soci che
possono pertanto disporre del connesso diritto al-
l’informazione.
Tuttavia nel contenuto legale della relazione rientra
anche l’indicazione del valore effettivo del patrimo-
nio netto assegnato alle società beneficiarie e di
quello che eventualmente rimanga nella società
scissa, indicazione che è di interesse più generale, as-
sumendo rilevanza ai fini dell’applicazione del com-
ma terzo dell’art. 2506 bis e del comma terzo dell’art.
2506 quater.
D’altra parte si è osservato che tale valore, prove-
nendo dalle società interessate dalla responsabilità
solidale, non sarebbe comunque vincolante per i
terzi che potrebbero in giudizio provarne il diverso
ammontare (11).
162
Si è proposto in proposito, ove vi sia rinunzia alla re-
lazione, di inserire l’indicazione richiesta nel proget-
to. Lo stesso problema peraltro si pone in caso di ap-
plicazione dell’art. 2505 ove vi è l’esonero ex lege
dalla redazione (12).
Va ricordato che nella prassi, la difficoltà di deter-
minare il valore effettivo del patrimonio netto tra-
sferito in termini di tempi e costi, ed anche una cer-
ta riluttanza dell’organo amministrativo ad esporsi
con valutazioni sul punto per il timore di ricadute di
carattere fiscale o sugli equilibri interni della com-
pagine sociale, fa sì che spesso esso venga omesso o
indicato con richiamo alle poste contabili (con pre-
visioni del tipo: “il valore effettivo non è inferiore al
valore contabile indicato nel bilancio annuale “o”
nella situazione di riferimento”).
In dottrina si ritiene tuttavia che l’omessa indicazio-
ne del valore effettivo dei cespiti scorporati non pre-
senta profili di illegittimità, in quanto, come sopra
accennato, tale omissione è contestabile dai credito-
ri in sede contenziosa e costituisce inoltre motivo di
opponibilità alla scissione ai sensi dell’art. 2503
(13). Peraltro per una autorevole, ma isolata opinio-
ne ciò comporterebbe la rinuncia da parte della so-
cietà di avvalersi della conseguente limitazione di
responsabilità (14).
4.3. La rinuncia alla situazione patrimoniale
Ha molto colpito gli interpreti la rinunciabilità al-
l’altro documento di spettanza dell’organo ammini-
strativo ovvero la situazione patrimoniale delle so-
cietà partecipanti.
La logica della norma non è d’immediata compren-
sione considerato che è un documento contabile
Note:
(10) In particolare diffusamente L.G. Picone, Commento all’art.
2506 ter, in Commentario alla riforma delle società a cura di P.
Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2006, 1157
ss. e nello stesso senso A. Picciau, La scissione, cit., 39 e C.
Marchetti, La scissione, cit., 31.
(11) L.G. Picone, Commento, cit., 1150.
(12) C. Marchetti, La scissione, cit., 31.
(13) L.G. Picone, Commento, cit.,1150, in questo senso Trib. Na-
poli 23 luglio 1993, decr., in Società, 1994, 73, per il quale il limi-
te della responsabilità delle beneficiarie “va rinvenuto nel valore
effettivo del patrimonio, ma quale esso effettivamente è, e non
quale risulta dalla mera enunciazione formulata dagli ammini-
stratori”.
(14) G. Scognamiglio, Le scissioni, in Trattato delle società per
azioni a cura di G.E. Colombo e G.B. Portale, VII**, Torino, 2004,
477, per la quale “la mancata identificazione di un valore effetti-
vo, atto a segnare il limite della responsabilità solidale delle so-
cietà partecipanti all’operazione, equivale, nella sostanza, alla ri-
nuncia - da parte delle società - ad eccepire quel limite nei con-
fronti degli eventuali creditori anteriori alla data di efficacia della
scissione, rimasti insoddisfatti”.
Notariato 2/2012

che appare d’interesse dei creditori essendo fonda-
mentale per l’esercizio informato del diritto di oppo-
sizione e non, o almeno non solo, dei soci, viceversa
legittimati a rinunziarvi (15).
Tuttavia la ratio della disposizione appare meno
oscura se si considera, come è stato rilevato (16),
che nella scissione la tutela dei creditori non è ri-
messa soltanto al diritto di opposizione, ma anche
alla previsione dell’art. 2506 quater che dispone:
“ciascuna società è solidalmente responsabile, nei li-
miti del valore effettivo del patrimonio netto ad es-
sa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa
non soddisfatti dalla società cui fanno carico”.
La rilevazione dei valori del patrimonio netto delle
società partecipanti è però necessaria anche per de-
terminare l’impatto della scissione su capitale e ri-
serve e dunque l’incremento di valore contabile del
patrimonio della beneficiaria e il decremento di
quello della scissa.
Si è così tentata un’interpretazione parzialmente
abrogante della portata della norma sostenendosi
comunque l’obbligo di redazione del documento
(17) o, almeno secondo altri, della sua redazione in
versione semplificata o parziale, limitata al solo sta-
to patrimoniale in base al quale la valorizzazione
delle poste patrimoniali oggetto di scissione è stata
effettuata, privo di conto economico e nota integra-
tiva, e non soggetto ai limiti temporali dettati in te-
ma di deposito ed aggiornamento (18).
In realtà, nonostante le perplessità espresse, la
prassi ha infine abbracciato con un certo entusia-
smo l’opportunità offerta dall’interpretazione lette-
rale della norma, seguendo, ai fini della determina-
zione dell’impatto contabile dell’operazione,
l’orientamento che propone, previa rinuncia ap-
punto alla redazione della situazione contabile di
periodo, di utilizzare il bilancio di esercizio anche
oltre i limiti temporali previsti dal richiamato art.
2501 quater.
4.4. La rinuncia alla relazione degli esperti
La rinunciabilità alla relazione degli esperti ex art.
2501 sexies nella scissione è stato un tema subito di-
battuto dopo la riforma in presenza di una formula-
zione non chiarissima sul punto dell’art. 2506 ter,
comma quarto, laddove nella fusione l’art. 2505
quater, recava per le società non azionarie una
espressa previsione in tal senso (19).
A prescindere da letture del testo volte a interpreta-
re l’espressione “esonerato dalla redazione”, rivolta
all’organo amministrativo, anche come “esonerato
dal far redigere”, più nella sostanza si è potuto rile-
vare in dottrina che la relazione degli esperti per la
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
sua funzione è posta solo a tutela dell’interesse dei
soci, essendo il rapporto di cambio materia che inci-
de soltanto sugli assetti patrimoniali delle compagi-
ni sociali. Inoltre, essendo essa diretta a fornire un
parere di congruità sul rapporto di cambio quale
emerge dalla relazione degli amministratori, in as-
senza di quest’ultima che è espressamente rinunzia-
Note:
(15) L.G. Picone, Commento, cit., 151.
(16) F. Magliulo, La fusione, cit., 230 ss. Meno convincente ap-
pare la motivazione addotta da S. Cacchi Pessani, Commento al-
l’art. 2501 quarter, in Commentario alla riforma delle società a
cura di P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano,
2006, 564, per il quale “nella scissione, a differenza che nella fu-
sione, i terzi possono trovare adeguate informazioni nel proget-
to di scissione il quale deve contenere in ogni caso l’esatta de-
scrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna
delle società beneficiarie”.
(17) G. Scognamiglio, Le scissioni, cit., 450: “la quale evidenzia
come «la previsione di quella efficacia liberatoria è di dubbia le-
gittimità anche sotto il profilo della fedeltà alla norma comunita-
ria; alla stregua della quale il consenso, anche la rinuncia, unani-
me dei soci muniti del diritto di voto sembra valere ai fini del-
l’esonero degli amministratori (soltanto) dalla relazione illustrati-
va del rapporto di cambio, mentre, per quanto concerne gli altri
documenti ivi menzionati, e cioè la situazione patrimoniale ag-
giornata e la relazione degli esperti, l’unico effetto del consenso
totalitario dei votanti sembra essere quello di rendere disappli-
cabile la regola onde è prescritto il deposito preventivo di detti
documenti nella sede sociale almeno un mese prima della data
dell’assemblea convocata per deliberare in merito al progetto di
scissione»”.
(18) C. Marchetti, La scissione, cit., 32.
(19) La portata di tale articolo, come è noto, è stata soprattutto,
ma non solo, da dottrina e prassi notarile, ritenuta estensibile
anche alle società azionarie, in questo senso la massima 26 del-
la Commissione presso il Consiglio Notarile di Milano: “L’art.
2506-ter, comma 4, c.c. è norma applicabile, per effetto di in-
terpretazione estensiva, anche alla fusione, in quanto conferma
che la relazione degli esperti di cui all’art. 2501-sexies c.c. è po-
sta nell’esclusivo interesse dei soci e dei possessori di altri stru-
menti finanziari che danno diritto di voto, e non nell’interesse
dei creditori sociali o dei creditori particolari dei soci e neppure
a tutela della intangibilità del capitale. La normativa comunitaria
e l’esistenza dell’art. 2505-quater c.c. non impediscono tale
estensione anche al caso in cui alla fusione partecipino società
per azioni. Può quindi essere confermata la massima già elabo-
rata da questa commissione (richiedendosi ovviamente il con-
senso oltre che dei soci anche dei portatori di altri strumenti fi-
nanziari che danno diritto di voto) secondo la quale: “non è ne-
cessaria la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di
cambio, ai sensi dell’art. 2501-quinquies c.c. allorché tutti i soci
delle società partecipanti alla fusione o alla scissione vi abbiano
rinunziato e di ciò si faccia constare nei relativi verbali assem-
bleari, ferma restando l’eventuale applicabilità dell’art. 2343
c.c.”. Nello stesso senso v. anche F. Magliulo, La fusione, cit.,
622 ss.; N. Atlante, La fusione semplificata, in Riv. Not., 2007,
641; G. Scognamiglio, Le fusioni e le scissioni “semplificate”,
nella riforma del diritto societario, in Riv. Not., 2003, 894, nota
9; G.A. Di Vita, La fusione semplificata nella riforma del diritto
delle società, cit., 589 ss.; S. Cacchi Pessani, Commento all’art.
2501-sexies, in Commentario alla riforma delle società a cura di
P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, cit., 614; Orien-
tamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di Atti So-
cietari (massima L.D.3).
163
Argomenti
Società
bile, resterebbe del tutto priva del documento ogget-
to della propria analisi (20).
Né potrebbe immaginarsi che l’esperto si debba fare
carico di acquisire direttamente gli elementi che gli
amministratori, in virtù della dispensa concessa dal-
la legge, non gli hanno dovuto fornire.
Si ricordi infine, ad accreditare ulteriormente la tesi
qui considerata, che è opinione largamente condivi-
sa che le conclusioni della relazione degli esperti
non siano vincolanti per i soci in sede di approva-
zione del progetto (21).
Non convince al riguardo l’orientamento (22) che
considera necessario il consenso di tutti i soci per
l’approvazione del progetto di fusione o scissione in
presenza di un rapporto di cambio reputato non con-
gruo dagli esperti in quanto ciò concretizzerebbe di
fatto una rinuncia alla valutazione da essi effettuata.
Si confonde il diritto all’informazione sul rapporto
di cambio, il cui contenuto legale è predeterminato
dalla norma che impone la relazione degli esperti,
(diritto rinunciabile da ciascun socio in quanto in-
dividuale e dunque per converso da rinunciarsi da
tutti i soci), con la vincolatività della valutazione
espressa dalla relazione sulla congruità del rapporto
di cambio che non appare derivare dal sistema.
Si tratta infatti solo di un documento informativo
per l’assemblea che decide sull’approvazione del
progetto al fine di acquisire elementi utili a formare
il convincimento dei soci sul voto da esprimere.
Si può ancora rilevare che, in linea con l’orienta-
mento diretto a considerare disponibile dai soci la
valutazione di un soggetto indipendente sul con-
cambio, l’ultimo comma dell’art. 9 del D.Lgs. n.
108/2008 prevede che “I soci possono rinunciare al-
l’unanimità alla relazione di cui all’art. 2501 sexies
del codice civile a condizione che vi rinuncino tutti
i soci delle altre società partecipanti alla fusione
transfrontaliera”.
La questione è stata infine chiusa dal D.Lgs. n. 147
del 13 ottobre 2009 che, recependo la direttiva
2007/63/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio
del 13 novembre 2007, ha, tra l’altro, aggiunto un
comma, l’ottavo, all’art. 2501 sexies in forza del qua-
le “La relazione di cui al primo comma non è richie-
sta se vi rinunciano all’unanimità i soci di ciascuna
società partecipante alla fusione” e ha soppresso le
parole da “le disposizioni dell’art. 2501 sexies” a “so-
cietà partecipanti alla fusione”, il che ha altresì
comportato l’abrogazione della limitazione alle sole
società non azionarie della rinunciabilità alla rela-
zione in oggetto.
Come precisato nella relazione illustrativa “non si è
reso necessario alcun intervento sulla disciplina del-
164
la scissione, in quanto l’ipotesi di esenzione dall’ob-
bligo di redigere la relazione da parte degli esperti, in
caso di unanimità dei consensi dei soci, opera anche
nelle scissioni a seguito del richiamo all’art. 2501 se-
xies da parte del terzo comma dell’art. 2506 ter, c.c.”.
L’espressa previsione normativa circa la rinunciabi-
lità alla relazione ex art. 2501 sexies potrebbe, in as-
senza di alcuna previsione in proposito, sollevare il
dubbio della sua legittimità anche nel caso in cui la
scissione si sia realizzata attraverso un’operazione di
leverage.
Si può osservare al riguardo che in questa sede la re-
lazione degli esperti non svolge solo la funzione di
attestare la congruità del rapporto di cambio, ma at-
testa altresì la ragionevolezza delle indicazioni con-
tenute nel progetto di scissione circa le risorse fi-
nanziarie previste per il soddisfacimento delle obbli-
gazioni della società beneficiaria (23).
Il lavoro di verifica degli esperti in questo caso avrà
ad oggetto non solo il progetto ma anche, sebbene la
norma richiami solo il comma secondo e non anche
il comma terzo, la relazione degli amministratori che
deve indicare “le ragioni che giustificano l’operazio-
ne a contenere un piano economico e finanziario
con l’indicazione della fonte delle risorse finanziarie
Note:
(20) Così la Massima 25 della commissione presso il Consiglio
Notarile di Milano: “L’organo amministrativo può essere esone-
rato dall’obbligo di far redigere la relazione degli esperti di cui agli
artt. 2501-sexies e 2506-ter c.c., con il consenso unanime dei
soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno dirit-
to di voto nelle società partecipanti alla scissione.
L’art. 2506-ter, comma 4, c.c. va inteso nel senso che è consen-
tito all’organo amministrativo, con il consenso unanime dei soci
e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di
voto nelle società partecipanti alla scissione, farsi esonerare ol-
tre che dall’obbligo di redigere la situazione patrimoniale di cui al
primo comma e la relazione di cui al secondo, anche da quello di
far redigere la relazione degli esperti di cui al terzo comma.
Tale possibilità si applica ad ogni tipo di scissione (totale o par-
ziale) sia essa a favore di società di nuova costituzione o di so-
cietà già esistente.
Resta fermo l’obbligo della relazione di stima di cui agli artt. 2343
e 2465 c.c. nel caso in cui la scissa sia una società di persone e
la o le beneficiarie siano società di capitali di nuova costituzione
o società di capitali preesistenti che per effetto della scissione
aumentino il loro capitale (il principio si desume dell’art. 2501-se-
xies, ultimo comma, c.c. in tema di fusione), nonché nel caso in
cui sia comunque applicabile per legge.”.
Conformi anche le Massime L.D. 4 e L.D. 5 del Comitato Trive-
neto dei notai in materia di atti societari; in dottrina tra gli altri
L.G. Picone, Commento, cit., 1151, L.A. Miserocchi, La scissio-
ne, in AA.VV., Il nuovo ordinamento delle società, Milano, 2003,
392; S. Carmigliani, Commento all’art. 2506 ter, in La riforma
delle società a cura di M. Sandulli, V. Santoro, Torino, 2003, 500.
(21) Per tutti L.A. Bianchi, La congruità del rapporto di cambio,
Milano, 2002, 289.
(22) Massima L.D. 2 del Comitato Triveneto dei notai in materia
di atti societari.
(23) F. Magliulo, La fusione, cit., 173.
Notariato 2/2012

e la descrizione degli obbiettivi che si intendono
raggiungere”.
Il giudizio degli esperti non potrà infatti non fondar-
si sulla più articolata analisi degli amministratori di-
retta a illustrare compiutamente come le risorse fi-
nanziarie individuate per il ripianamento del debito
potranno consentire il raggiungimento di tale ob-
biettivo (24).
È agevole allora osservare che in questo caso la rela-
zione degli esperti ha un contenuto, per la parte re-
lativa all’analisi dell’operazione di leverage, che ha
un rilievo non solo interno ma anche esterno essen-
do di grande interesse per i terzi creditori (25).
Ciò rende certamente non rinunciabile anche al-
l’unanimità la relazione degli esperti, almeno per la
parte richiesta dall’art. 2501 bis, comma quarto, po-
tendosi solo ammettere una rinuncia parziale, limi-
tata cioè all’analisi della congruità del rapporto di
cambio (26).
4.5. La rinuncia ai termini
di cui agli artt. 2501 bis e 2501 septies
Un impreciso richiamo, contenuto nell’art. 2506
ter, comma quinto, all’ultimo comma dell’art. 2501
bis ha fatto dubitare della rinunciabilità nella scis-
sione al termine di trenta giorni tra l’iscrizione del
progetto nel registro delle imprese e la data fissata
per la decisione di approvazione del medesimo.
Infatti l’art. 2506 bis, ultimo comma, dice che il pro-
getto di scissione deve essere pubblicato a norma
dell’ultimo comma dell’art. 2501 ter, ma tace sul
punto.
In realtà l’ultimo comma dell’art. 2501 ter ha ad og-
getto non le modalità di pubblicazione, ma proprio
la rinunciabilità al termine. D’altra parte l’art. 2506
ter, ultimo comma, rimanda all’applicabilità, tra le
altre norme in materia di scissione, dell’art. 2501
septies che consente la rinunzia al termine, sempre di
trenta giorni, durante il quale i documenti ausiliari
all’operazione devono restare depositati presso la se-
de sociale perché i soci ne possano prendere visione.
È ovvio che appare del tutto incongruo ammettere
la rinunciabilità al secondo termine e non al primo
che tutela lo stesso interesse, quello dei soci all’in-
formazione, e la cui derogabilità si propone la mede-
sima finalità di snellimento della procedura tanto
che a tale scopo nella prassi si rinuncia sempre ad
entrambi.
In questa luce il richiamo di cui all’art. 2506 bis, pur
mal formulato, non può che riferirsi alla disciplina
dell’intero procedimento di pubblicazione del pro-
getto e dunque anche alla disponibilità del termine
con il consenso unanime dei soci.
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
Si è sottolineato che la rinuncia ai termini non im-
plica la rinuncia al diritto d’informazione che si rea-
lizza attraverso i documenti oggetto di deposito e
dunque alla facoltà di consultazione e di estrazione
gratuita di copie.
La legge non prevede invece espressamente il diritto
alla rinuncia al deposito presso la sede sociale, ma
solo ai termini indicati, tuttavia se la rinuncia ai ter-
mini di legge è totale annullandoli del tutto e non
solo riducendoli, il mero deposito presso la sede so-
ciale non aggiunge nulla restando una vuota forma-
lità, considerato che in tal caso (come spesso avvie-
ne in operazioni con compagini sociali ridotte e coe-
se) i soci prenderebbero visione dei documenti in se-
de assembleare (27).
Note:
(24) L. Ardizzone, Commento all’art. 2501-bis, in Commentario
alla riforma delle società a cura di P. Marchetti, L.A. Bianchi, F.
Ghezzi, M. Notari, Milano, 2006, 501 ss: “Ne consegue che l’at-
tenzione degli esperti non può prescindere, in effetti, dall’analisi
delle modalità di valorizzazione e di reperimento delle risorse fi-
nanziarie, come descritte nel piano economico e finanziario, per
compiere, quindi, valutazioni di carattere economico-aziendale,
proiettabili nel tempo, fino al momento finale del piano, ovvero
fino al momento del riequilibrio finanziario.”.
(25) Nel senso che i soci sarebbero comunque liberi di delibera-
re l’operazione, mentre i terzi sarebbero tutelati dalla possibilità
di far valere l’opinione degli esperti nel relativo giudizio di oppo-
sizione ovvero in sede di richiesta di risarcimento per eventuali
danni L. Ardizzone, Commento all’art. 2501-bis, cit., 505; nel
senso invece che la mancata - o negativa - attestazione impedi-
sce alla fusione di proseguire il suo corso G. Ferri Jr - G. Guizzi,
Il progetto di fusione e i documenti preparatori, in Il nuovo dirit-
to delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, a cu-
ra di Abbadessa e Portale, Torino, 2007, 258.
(26) In questo senso la Massima n. 60 della Commissione pres-
so il Consiglio Notarile di Milano: “L’attestazione richiesta dal-
l’art. 2501-bis, comma 4, c.c., nell’ambito della relazione degli
esperti sulla congruità del rapporto di cambio, in caso di fusione
a seguito di acquisizione con indebitamento, deve essere resa
anche nell’ipotesi di fusione per incorporazione di società intera-
mente posseduta o comunque in ogni altra ipotesi in cui non sia
richiesto il parere di congruità sul rapporto di cambio.
Analogamente, l’asseverazione prevista dall’art. 2503, comma
1, ultima frase, c.c., al fine di procedere alla fusione anticipata,
può essere resa, ove le società intendano avvalersi di tale facol-
tà, anche nell’ipotesi di fusione per incorporazione di società in-
teramente posseduta o comunque in ogni altra ipotesi in cui non
sia richiesto il parere di congruità sul rapporto di cambio.
I compiti assegnati dalle citate norme all’esperto o alla società di
revisione, in quanto fissati nell’interesse dei creditori, sono in-
fatti logicamente e funzionalmente autonomi dal giudizio di con-
gruità, di guisa che possono e debbono essere assolti, ove ne ri-
corrano i presupposti, anche indipendentemente dalla resa di un
giudizio di congruità”.
Così anche la risposta al Quesito n. 270-2009 dell’Ufficio Studi
del Consiglio Nazionale del Notariato a cura di A. Ruotolo, Fusio-
ne a seguito di acquisizione con indebitamento e relazione degli
esperti ex art. 2501-sexies.
(27) Per la irrinunciabilità del deposito dopo la riforma F. Magliu-
lo, La riforma, cit., 280, N. Atlante, La fusione, cit., 506, e G. Sco-
gnamiglio, Le fusioni e le scissioni semplificate, cit., 897.
(segue)
165
Argomenti
Società
Piuttosto ciò porrebbe il problema della data di de-
correnza del termine di aggiornamento delle situa-
zioni patrimoniali fissato proprio con riferimento al
deposito presso la sede sociale imposto dall’art. 2501
quater.
Tuttavia è ragionevole in tal caso ritenere che il mo-
mento cui fare riferimento sia quello della decisione
di scissione che è quello in cui le situazioni patrimo-
niali sono rese disponibili (28).
È quasi pleonastico, infine, osservare che tale sem-
plificazione sarà possibile solo in società dal capitale
non eccessivamente polverizzato e che appare, oltre
che in fatto impossibile, incompatibile con le norme
dettate per le società emittenti azioni quotate nei
mercati regolamentati.
Gli artt. 70, comma primo e 80, comma primo, del
regolamento emittenti emanato dalla Consob, im-
pongono, infatti di mettere a disposizione del pub-
blico presso la sede sociale e la sede della società di
gestione del mercato, almeno trenta giorni prima
dell’assemblea convocata per deliberare sulla fusio-
ne o sulla scissione, la documentazione prevista in
materia dal codice civile nonché l’obbligo di tra-
smetterla alla Consob entro lo stesso termine unita-
mente alla relazione illustrativa redatta dagli ammi-
nistratori.
Tali termini e comunicazioni sfuggono evidente-
mente alla disponibilità dei soci essendo rivolti al
mercato e come tali non sono rinunciabili neanche
all’unanimità.
4.6. Modalità della rinuncia a termini
e documenti
Può essere utile infine qualche nota su tempi e modi
della rinuncia da parte dei soggetti legittimati ai ter-
mini e documenti di cui ai paragrafi che precedono.
Quanto ai tempi appare sicuramente opportuno, an-
zi direi necessario, che la rinuncia preceda o sia con-
testuale alla decisione di scissione, essa integra un
presupposto procedimentale (e dunque di validità)
della stessa collegato al diritto d’informazione sul
quale si fonda l’esercizio di un voto consapevole in
assemblea, così come è necessario che se ne dia atto
nel verbale, che ha la funzione di documentare il
corretto svolgimento dei lavori assembleari al fine
dell’iscrivibilità della delibera nel registro delle im-
prese (29).
Appare allora preferibile ritenere che la rinuncia
non possa seguire l’adunanza ed essere comunicata
alla società ed al notaio verbalizzante nell’intervallo
tra la conclusione dell’adunanza e l’iscrizione nel re-
gistro delle imprese.
Il rispetto dei termini previsti dalla legge o la loro ri-
166
nuncia attengono alla fase preassembleare, alla qua-
le sovraintende l’organo amministrativo, il cui cor-
retto espletamento il presidente dell’adunanza deve
però accertare unitamente al compimento delle al-
tre formalità (30).
La mancanza della documentazione delle pregresse
rinunce dei soci a tali formalità o, in caso di presen-
za dell’intero capitale sociale, della espressa dichia-
razione di rinuncia in assemblea impediranno al pre-
sidente di considerare regolare l’adunanza.
Quanto alla forma della dichiarazione di rinuncia
essa è evidentemente libera, ma prudenza vorrà, ai
fini della sua verifica e documentazione, che l’orga-
no amministrativo, ove essa non sia resa verbalmen-
te in un’adunanza in cui sia presente l’intero capita-
le sociale (rectius avente diritto al voto in tale adu-
nanza), se ne procuri un’attestazione scritta per la
sua verifica da parte del presidente.
Meno rassicurante risulta a mio avviso la possibilità
di ritenere implicitamente rinunciati i termini in
oggetto ove, senza alcuna espressa dichiarazione in
proposito, il progetto di scissione sia approvato con
il consenso dell’intero capitale sociale.
La circostanza non sembra integrare con chiarezza e
univocità la volontà di rinunciare al diritto all’infor-
mazione spettante uti singulus a ciascun socio, po-
tendo piuttosto essere frutto di dimenticanza o man-
cata conoscenza di tale diritto al cui rispetto è inve-
ce tenuto l’organo amministrativo nello svolgimen-
to della procedura (31).
Il notaio da parte sua, come per altri documenti at-
tinenti il procedimento assembleare quali deleghe e
avvisi di convocazione, non sarà tenuto alla verifica
Note:
(continua nota 27)
Nel senso del testo dubitativamente E. Civerra, Le operazioni di
fusione e scissione, Milano, 2004, 68 e affermativamente C.
Clerici, Commento all’art. 2501-septies, in Commentario alla ri-
forma delle società, a cura di P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghez-
zi, M. Notari, 640.
(28) Così C. Clerici, Commento, cit., 640.
(29) In questo senso F. Magliulo, La fusione, cit., 219 e C. Cleri-
ci, Commento, cit., 635. I citati autori ritengono altresì che la ri-
nuncia successiva all’adunanza non possa essere dedotta come
condizione sospensiva della deliberazione in quanto essa integra
come ricordato nel testo una condizione di validità della stessa.
F. Magliulo ravvisa però in una rinuncia successiva l’effetto di
precludere al rinunziante l’esercizio dell’azione di annullamento
della deliberazione, in quanto incompatibile con la volontà di im-
pugnare la decisione per tale vizio argomentando dagli artt. 2379
bis, comma primo e 1444, comma primo.
(30) Così anche F. Magliulo, La fusione, cit., 218.
(31) Così anche C. Clerici, Commento, cit., 636, contra F. Ma-
gliulo, La fusione, cit., 217, per il quale l’assenza di prescrizioni di
forma fa ritenere ammissibile che la rinuncia risulti da fatti con-
cludenti quali il voto favorevole in assemblea.
Notariato 2/2012

delle dichiarazioni di rinuncia, né in concreto po-
trebbe essere certo della loro veridicità non trattan-
dosi di documenti autentici, ma potrà attenersi a di-
chiarazioni di presidente e organo amministrativo
(32).
Naturalmente ove possibile potrà essere comunque
opportuno acquisire una copia della documentazio-
ne in possesso della società.
Se una rinuncia posteriore alla decisione di fusione
è apparsa incompatibile con il sistema è opportuno
ricordare che un’opinione (33) sostiene l’ammissibi-
lità di una rinuncia preventiva ai termini attraverso
una apposita clausola statutaria, richiamando la le-
gittimità di un’analoga previsione, contenuta nel-
l’art. 2482 bis, che consente di rinunciare al deposi-
to presso la sede sociale negli otto giorni che prece-
dono l’adunanza della relazione sulla situazione pa-
trimoniale redatta dall’organo amministrativo.
4.7. Soggetti legittimati alla rinuncia
Per quanto concerne infine i soggetti legittimati al-
la rinuncia si osservi che gli artt. 2501 ter e 2501 sep-
ties prevedono che essa competa ai soci e l’art. 2506
ter, comma quarto, si è ricordato, ne attribuisce la
competenza anche ai possessori di altri strumenti fi-
nanziari che danno diritto di voto nelle società par-
tecipanti alla scissione.
Le disposizioni richiedono qualche precisazione in
sede interpretativa.
Il diritto all’informazione, che si esplica attraverso i
documenti previsti dalla legge nonché attraverso il
lasso di tempo concesso per la loro consultazione, è
chiaramente strumentale all’esercizio del voto (solo
ad esso anche riguardo alla relazione sul concambio,
in quanto questa, come comunemente si ritiene,
non tutela il diritto alla conservazione del valore pa-
trimoniale della partecipazione del socio, pregiudi-
cabile da un concambio non congruo, ma solo il di-
ritto all’informazione sulla sua congruità non aven-
do, come già ricordato, valore vincolante, ma solo
informativo per l’assemblea che può disattenderla in
sede di approvazione del progetto) e pertanto solo i
soci aventi diritto di voto nella decisione sulla scis-
sione sono legittimati a disporne non quelli che isti-
tuzionalmente o occasionalmente ne sono privi, co-
sì come ne sono legittimati i soggetti non soci tito-
lari del diritto di voto, l’usufruttuario, il creditore pi-
gnoratizio, i possessori di strumenti finanziari aventi
diritto di voto nell’adunanza che delibera sulla scis-
sione (34).
Per quanto concerne il necessario consenso dei por-
tatori di strumenti finanziari che danno diritto al
voto esso appare necessario e plausibile, solo ove tra
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
gli argomenti rispetto ai quali il voto è stato attri-
buito vi sia la partecipazione ad operazioni di scis-
sione, non avendo altrimenti tali soggetti alcun in-
teresse né giustificato potere in proposito.
Tuttavia in relazione alla rinunziabilità alla relazio-
ne degli amministratori, (rinunzia ora non più ri-
chiesta per la sola relazione degli esperti in virtù del
richiamo fatto dall’art. 2506 ter, comma terzo, al-
l’art. 2501 sexies, il cui nuovo ultimo comma non fa
riferimento ai portatori di strumenti finanziari)
(35), lascia perplessi la legittimazione dei portatori
di strumenti finanziari in quanto la determinazione
del concambio inerisce esclusivamente gli interessi
dei soci.
D’altronde l’attribuzione di tale diritto non può che
essere a tutela di un interesse proprio dei portatori di
strumenti finanziari, e non certo dei soci, laddove la
relazione degli amministratori non ha ad oggetto
che la posizione di questi ultimi.
Probabilmente, la norma può avere senso con riferi-
mento ad ipotesi in cui i diritti dei titolari di stru-
menti finanziari sono condizionati dalla ripartizione
del capitale sociale tra i soci della società beneficia-
ria che deriva dal rapporto di cambio.
Si è ipotizzato il caso di strumenti finanziari che
danno un diritto di voto nell’assemblea generale de-
gli azionisti in un certo rapporto rispetto ai voti
esprimibili nella società scissa e il caso dell’attribu-
zione del diritto ad una quota di utili rappresentata
da una certa percentuale degli utili percepiti dai so-
ci della società scissa.
Note:
(32) F. Magliulo, La fusione, cit., 217.
(33) F. Magliulo, La fusione, cit., 217, contra C. Clerici, Com-
mento all’art. 2501-ter, in Commentario alla riforma delle socie-
tà a cura di P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, 558,
nota 75.
(34) In questo senso la Massima n. 67 della commissione pres-
so il Consiglio Notarile di Milano: “È legittima la deliberazione di
fusione adottata senza l’osservanza dei termini di cui agli artt.
2501-ter e 2501-septies c.c. per dispensa avutane, con il con-
senso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione, anche
se alcune delle partecipazioni siano gravate da pegno o da usu-
frutto senza attribuzione del diritto di voto al creditore pignorati-
zio o all’usufruttuario e non sussista la rinunzia ai termini da par-
te dei titolari di tali diritti. Nel caso in cui il diritto di voto sia attri-
buito al creditore pignoratizio o all’usufruttuario, tale consenso
deve provenire dai soggetti aventi diritto di voto, non essendo
necessario il consenso dei soci privi del diritto di voto”.
(35) La previsione espressa della possibilità di esonero introdot-
ta dal D.Lgs. n. 147/2009, non comportando più la necessità di
ricorrere ad una interpretazione estensiva dell’art. 2506 ter, com-
ma quarto, esclude, come osservato nel testo, la necessità del
consenso dei portatori di strumenti finanziari nell’ipotesi in og-
getto, necessità che invece resta per la rinuncia alla relazione de-
gli amministratori rendendo asimmetrica la fattispecie e ancora
più difficile rintracciarne la coerenza sistematica.
167
Argomenti
Società
È da escludere inoltre la legittimazione alla rinuncia
alla relazione degli esperti anche degli obbligazioni-
sti convertibili (36).
Come si è rilevato essa è strettamente propedeutica
all’esercizio informato e consapevole del voto e dun-
que non può che spettare ai titolari del medesimo. La
tutela degli obbligazionisti convertibili, che vicever-
sa ne sono privi, risiede piuttosto nel diritto alla con-
versione anticipata, concesso dall’art. 2503 bis, com-
ma secondo, che consentirebbe loro di esercitare il
voto nell’assemblea che approva il progetto e nel-
l’obbligo, imposto dal terzo comma del medesimo ar-
ticolo, di assicurare agli obbligazionisti che non si
siano avvalsi di tale facoltà diritti equivalenti.
Ulteriore conferma dell’assunto che la relazione di
cui all’art. 2501 sexies in oggetto non è prescritta an-
che nell’interesse degli obbligazionisti convertibili
deriva infine dal fatto che non è richiesto che venga
predisposta e resa loro disponibile prima dell’eserci-
zio del diritto di conversione anticipata.
5. L’applicabilità dell’art. 2505 quater
Il legislatore non ha richiamato per la scissione l’art.
2505 quater che per le società non azionarie dimezza
i termini di cui agli artt. 2501 ter, 2501 septies, og-
getto delle osservazioni che precedono, e 2503, rela-
tivo all’opposizione dei creditori.
Il mancato richiamo ha generato molte critiche in
dottrina (37) ed un certo disorientamento nella pra-
168
tica in quanto la potenziale maggiore complessità
della procedura di scissione rispetto alla procedura
di fusione non è apparso ai più un argomento suffi-
ciente.
Ciò ha fatto ritenere ad una parte della dottrina
(38) che tale norma sia comunque applicabile in
presenza della medesima ratio, viceversa l’orienta-
mento dei registri delle imprese resta oscillante tra
posizioni di apertura e altre più rigorose.
Mancano in realtà argomenti decisivi in un senso o
nell’altro ed il problema è ovviamente più sentito
per la riduzione a trenta giorni del termine concesso
per l’opposizione dei creditori, essendo gli altri ter-
mini rinunciabili dai soci, tuttavia il fatto che il le-
gislatore, pur avendone avuto l’occasione nei vari
decreti correttivi che hanno toccato anche la scis-
sione, non sia intervenuto sul punto deve almeno
indurre alla cautela.
Note:
(36) Come viceversa sostenuto nelle massime L.A. 12 e L. D. 5,
del Comitato dei notai del Triveneto.
(37) Vedi L.G. Picone, Commento, cit., 1163.
(38) In questo senso la massima L.A. 8 del Comitato Triveneto
che sostiene trattarsi non di una disposizione autonoma, ma di
una modalità di applicazione degli articoli richiamati. Del medesi-
mo avviso: G. Scognamiglio, Le scissioni, cit., 446 e A. Picciau,
La scissione, cit., 40; contra: M. Tamburini, Commento all’art.
2506 ter, in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti,
Padova, 2005, 259 ss.; C. Marchetti, La scissione, cit., 31.
Notariato 2/2012

Trascrizione
Tempestività delle trascrizioni
e tutela dell’acquirente:
sistemi a confronto (*)
di Giovanni Liotta, Giovanni Aricò, Antonio Dominguez Mena
Una sintetica ricognizione della normativa e dell’esperienza di due dei principali ordinamenti europei per-
mette di offrire qualche interessante spunto di riflessione circa i profili critici del nostro sistema di pubblici-
tà immobiliare tra prassi e valutazioni de jure condendo.
Nel corso dei periodici incontri di approfondimento
della Commissione degli Affari dell’Unione europea
(C.A.E.) in seno all’Uinl, capita spesso di confron-
tarsi con i colleghi stranieri su materie oggetto di
studio comparato, ma anche sulla prassi adottata nei
rispettivi Paesi, per poi valutarne l’eventuale oppor-
tunità di importazione nel nostro ordinamento, nel-
la convinzione che l’evoluzione dei sistemi normati-
vi dipende, in buona misura, dal continuo confron-
to con le esperienze legislative degli altri Paesi.
Ci è sembrato dunque di qualche utilità scrivere al-
cune brevi considerazioni partendo dalla compara-
zione del nostro sistema di pubblicità immobiliare
con quelli spagnolo e francese, con l’obiettivo di sti-
molare un dibattito sul mai sopito tema della tutela
dell’acquirente di un immobile o di un creditore ipo-
tecario, a fronte del rischio derivante da una tardiva
trascrizione od iscrizione.
L’esigenza è stata peraltro espressa più volte in sede
di Congresso nazionale (1), sottolineando la neces-
saria funzione preventiva del notaio e la sua centra-
lità nel garantire le contrattazioni immobiliari, an-
che attraverso l’analisi della prassi degli altri ordina-
menti.
Il “sistema” spagnolo
Per meglio comprendere la prassi spagnola relativa
alla circolazione immobiliare, occorre dare un breve
sguardo al sistema contrattuale spagnolo eviden-
ziando come la trasmissione della proprietà sui beni
immobili sia improntata al sistema del “titolo e mo-
do” e, cioè, si richiede un accordo o contratto trasla-
tivo (titolo) e una consegna o trasferimento del pos-
sesso (modo); così è previsto dagli articoli 609, 1095
Notariato 2/2012
Argomenti
Diritto comparato
e 1462 del Codigo Civil (c.c.). Quanto agli elemen-
ti formali, non si impone necessariamente una for-
ma specifica, senza la quale non esisterebbe la tra-
smissione immobiliare (forma ad solemnitatem) es-
sendo, solamente, necessaria la presenza di requisiti
formali a fini probatori (c.d. forma ad probationem).
E a ciò si riferisce l’art. 1280 del Codigo Civil. Allo
stesso modo, neppure è necessaria l’iscrizione nel
Registro de la Propiedad per l’acquisizione della pro-
prietà; l’iscrizione è, in generale, dichiarativa e vo-
lontaria (intendendosi per iscrizioni dichiarative
quelle che si limitano a manifestare un cambiamen-
to reale senza intervenire in esso e per iscrizioni co-
stitutive quelle che pubblicano un cambiamento
reale che le stesse hanno provocato).
In sintesi, nella contrattazione immobiliare vige un
regime consensualistico nel senso che i contratti si
perfezionano per mero consenso (art. 1258 c.c.); la
vendita si perfezionerà e sarà vincolante per vendi-
tore e compratore, quando esista l’accordo sulla cosa
e sul prezzo, anche se né l’una né l’altra si fossero an-
cora consegnati (art. 1450 c.c.).
Da quanto esposto risulta che non sono obbligatori
né la forma notarile, né l’iscrizione registral per la
Note:
(*) Il presente contributo è stato scritto con la fondamentale col-
laborazione di Jérome Chevrier, Notaio in Parigi e Stephane Ze-
cevic, Notaio in Parigi.
(1) V. Voto n. 1 - L’Assemblea del Congresso Nazionale del Nota-
riato Roma il 23 e 24 novembre 2007, in CNN Notizie Notiziario
d’informazione del Consiglio Nazionale del Notariato del
18/12/2007; Voto n. 9 - L’Assemblea del Congresso Nazionale
del Notariato. Venezia, 21-24 ottobre 2009, in CNN Notizie Noti-
ziario d’informazione del Consiglio Nazionale del Notariato del
19/11/2009.
169
Argomenti
Diritto comparato
trasmissione di beni immobili. Nonostante ciò, nel-
la prassi attuale, sono pochi i compratori che pagano
un prezzo per un immobile e non formalizzano l’ac-
quisizione con atto notarile (escritura pùblica) per gli
innegabili vantaggi che l’intervento notarile com-
porta e per gli effetti privilegiati generali che la escri-
tura púbblica produce: effetti probatori, di trasmissio-
ne del possesso ed esecutivi e, inoltre, possibilità di
accedere ai registri immobiliari della proprietà e de-
gli altri diritti reali sui beni immobili. A questa plu-
ralità di effetti rilevanti si contrappone la limitata
efficacia probatoria dei documenti privati (stipulati
senza intervento del notaio), che non posseggono in
sé effetti per la traditio, né esecutivi e che neppure
sono titoli idonei per l’iscrizione nel Registro de la
Propiedad, fatte salve talune scarse e specifiche ecce-
zioni che non hanno niente a che vedere con la con-
trattazione immobiliare.
Per valutare l’importanza dell’iscrizione nel Registro
de la Propiedad bisogna partire da due premesse: a)
l’iscrizione attraverso il Registro è esclusivamente
un mezzo di pubblicità, conferisce un “plus di effica-
cia” ai diritti iscritti di fronte a quelli che non lo so-
no, una presunzione iuris tantum. Non si è proprieta-
ri, né si smette di esserlo, per il mero fatto di consta-
re o no come tale nel Registro del Propiedad; i diritti si
acquisiscono, modificano, trasmettono o estinguono
prescindendo assolutamente dal Registro. I diritti
non esistono perché si pubblicano nel Registro, ma si
pubblicano perché già esistono indipendentemente
dello stesso; b) la legislazione ipotecaria in generale
ha un marcato carattere qualificativo ovvero regola
esclusivamente i requisiti che devono avere i docu-
menti che si presentano affinché i fatti, atti e con-
tratti in essi contenuti accedano al Registro. La vali-
dità o nullità del negozio può essere solo oggetto di
un giudizio dinanzi ai Tribunali di Giustizia (artt. 33
Ley Hipotecaria e 101 Reglamento Hipotecario) in-
dipendentemente dallo stretto margine della califi-
cación registral (il controllo a cura del Registrador). E
ciò perché la normativa sostanziale dei negozi giuri-
dici è contenuta nel Codice Civile e non nella legi-
slazione ipotecaria, la quale ha per oggetto, soltanto,
la specificazione dei dati che si devono estrarre dai
documenti che si presentano al Registro per poter
pubblicizzare nel medesimo, il modo di realizzare
l’ordine e la collocazione (asientos) delle formalità o
gli effetti che questi producono. In definitiva, il con-
trollo di legalità che suppone la calificación registral
è, semplicemente, un controllo per l’inscrivibilità.
Il Registro de Propiedad spagnolo è impostato secondo il
sistema del folio real (foglio reale) e cioè, aprendo una
pagina (o foglio) particolare per ciascun immobile
170
(finca), in modo che sia sufficiente fornire l’ubicazione
del bene per conoscere, attraverso il registro compe-
tente, la situazione di titolarità e la consistenza dei gra-
vami dello stesso. In questa ‘pagina’ si evidenziano tut-
te le modifiche giuridiche reali che riguardano la finca
nel tempo. È ciò che viene chiamata historia registral,
permette di conoscere tutti gli intestatari e i pesi che,
nel tempo, siano esistiti sulla finca stessa. Inoltre, esi-
ste un indice generale di intestazione che permette di
conoscere le fincas che una persona abbia iscritte in
tutti i Registros de la Propiedad spagnoli, anche se que-
sto non altera in alcun modo il sistema del folio real.
A differenza di altri sistemi dove esiste un unico Re-
gistro per tutto il territorio nazionale, nel sistema
spagnolo vige il principio di delocalizzazione, esi-
stendo un Registro de la Propiedad per ogni distretto
ipotecario. Gli immobili ubicati nella circoscrizione
territoriale o territorio di un concreto registro posso-
no essere oggetto di registrazione soltanto nello stes-
so; e cioè uno stesso immobile non può essere ripor-
tato in un Registro al quale non appartenga, né in
due o più contemporaneamente, salvo che l’immo-
bile non si estenda nel territorio di municipi rica-
denti nella competenza di diversi Registri. A ciò si ri-
ferisce l’articolo 1 della Ley Hipotecaria nel preve-
dere che “le dette iscrizioni o annotazioni si faranno
nel Registro nella cui circoscrizione territoriale si ra-
dichino gli immobili.”.
Quanto ai principi che deve osservare il Registrador
nell’esercizio della sua funzione, si riportano qui di
seguito quelli chiamati Principi ipotecari, orienta-
menti generali, direttive fondamentali che, operan-
do come dei veri e propri principi, informano la di-
sciplina in oggetto e fungono da guida per risolvere i
problemi concreti. Inizialmente previsti per il Regi-
stro de la Propiedad ma (con importanti precisazioni)
applicati anche al Registro Mercantil, sono i seguenti:
– principio de rogación: l’attività del Registrador è su
istanza di parte (artt. 6 LH, 79 RH), fatti salvi certi
casi che fungono da eccezione (artt. 171 e 213 LH,
161, 353, 422 e 481 RH);
– principio de titulación pública: la regola generale è
che i documenti che accedono al Registro sono do-
cumenti pubblici;
– principio de legalidad o calificación: al fine di conce-
dere, negare o sospendere l’asiento richiesto, il Regi-
strador esamina preventivamente il titolo quanto al
rispetto della legalità formale estrinseca, della capa-
cità delle parti e della validità degli atti dispositivi
(art. 18 LH). Questa attività di controllo dovrà esse-
re globale e unitaria (art. 258.5 LH), cioè riferirsi al-
la totalità del documento e contenere l’indicazione
di tutte le carenze riscontrate. Tale principio infor-
Notariato 2/2012

ma l’analoga attività nell’ambito del diritto com-
merciale (art. 18 Código de Comercio e 6 Regla-
mento Registro Mercantil);
– principio de prioridad: si fonda sul brocardo prior in
tempore potior in iure e, in forza di esso, l’iscrizione o
annotazione di un atto traslativo o dichiarativo del-
la proprietà o di altro diritto reale su immobili impe-
disce di iscrivere sugli stessi ogni altro diritto di data
uguale o anteriore che sia in contrasto o incompati-
bile con quello già iscritto. Esso risulta dall’art. 17
LH e 10 RRM;
– principio de especialidad: è conseguenza del sistema
del folio real su cui è fondato il sistema dei diritti rea-
li in Spagna (il Registro della proprietà è tenuto
aprendo un (folio) particolare per ogni finca nel cor-
rispondente Libro - art. 243 LH). Tale principio im-
plica che solo i diritti relativi a un immobile, che so-
no pubblicati nel corrispondente folio dello stesso,
sono opponibili ai terzi (art. 13 LH). Questo princi-
pio generale, in materia di obbligazioni che possono
essere oggetto di garanzia e relativamente alle ga-
ranzie stesse, è denominato di “determinazione”
(art. 12 LH) e richiede che tanto l’obbligazione ga-
rantita quanto la garanzia stessa, siano limitate a
una cifra massima così che i terzi che consultano il
Registro possano conoscere, con facilità, fino a che
punto il bene sia vincolato dalla garanzia costituita.
Tale principio è più chiaramente enunciato in rela-
zione al Registro Mercantil e si può importarne l’ap-
plicazione nell’ambito immobiliare segnalando le
numerose esigenze formalistiche in ordine agli atti
iscrivibili; ad esso si riferisce l’art. 97 RRM nel pre-
vedere che las circunstancias y requisitos establecidos
en este Reglamento respecto de las actas y sus libros y
certificaciones lo serán a los exclusivos efectos de la in-
scripción en el Registro Mercantil;
– principio de tracto sucesivo: implica che ci sia una
concatenazione tra i titolari risultanti dal Registro
in modo che ciascun titolare trovi la sua posizione
fondata e legata nel precedente o, nelle parole di
ROCA SASTRE, che l’acquirente di oggi sia il tra-
smittente di domani e, così, successivamente. Tale
principio è contenuto nell’art. 20 LH. Esso è, altre-
sì, precisato nell’ambito del Registro Mercantil (art.
11 RMM).
Altri due principi, infine, reggono il sistema: inop-
ponibilità di atti o fatti non iscritti ai terzi (art. 32
LH), che in ambito commerciale è espresso come
opponibilità (art. 21 CdC e 9 RRM) e inscripción no
convalidatoria (artt. 33 LH, 20.2 CdC y 7.2 RRM),
secondo il quale la pubblicità non ha effetti sananti
né convalida gli atti e contratti che siano nulli se-
condo il diritto civile.
Notariato 2/2012
Argomenti
Diritto comparato
In forza di quanto sopra scritto, nel sistema spagno-
lo, come integrato dalla prassi,, con la firma davanti
al notaio della escritura pùblica termina il processo di
acquisizione del dominio e la scrittura concentra in
sé stessa il titolo e il modo; l’atto notarile contiene il
contratto traslativo (per esempio, compravendita)
e, inoltre, in virtù della traditio strumentale (art.
1462 c.c.), la consegna o spostamento possessorio.
Per questa ragione, la stipulazione della scrittura
pubblica notarile riunisce tutti gli elementi necessa-
ri al negozio giuridico e nella stessa si esauriscono le
prestazioni delle parti (consegna della cosa e paga-
mento del prezzo), senza dover attendere nessun
adempimento o requisito ulteriore. Di conseguenza,
sono eccezionali i casi in cui i venditori firmano una
scrittura di compravendita senza incassare il prezzo
contestualmente; allo stesso modo, pochi comprato-
ri pagano il prezzo senza che il venditore firmi con-
testualmente la scrittura. Il che implica necessaria-
mente la consegna della cosa e, pertanto, l’acquisi-
zione del dominio.
In un tale contesto, è insolito, nel diritto spagnolo,
che il prezzo della compravendita si depositi nelle
mani del notaio che riceve l’atto fino a che si sia re-
gistrata la proprietà a favore del compratore e can-
cellate le formalità pregiudizievoli eventualmente
esistenti. E ciò perché il sistema spagnolo, da molti
anni, prevede un procedimento di tutela dell’acqui-
rente basato nell’informazione sulla titolarità e stato
delle formalità pregiudizievoli nella fase anteriore
alla contrattazione, consistente nell’intercomunica-
zione fra il Notaio e il Registro de la Propiedad, in mo-
do che nel momento della firma dell’atto pubblico si
possa conoscere l’intestazione e la situazione giuridi-
ca dell’immobile oggetto dell’operazione in tempo
reale. Vediamo come si estrinseca questa tutela.
Il sistema, nella sua concezione iniziale, è caratteriz-
zato dal fatto che il notaio, una volta ottenuti i dati
dell’immobile e il suo proprietario, invia tramite fax
al Registro competente una richiesta c.d. di informa-
ción registral sulle risultanze attuali dell’intestazione
e dei pesi e/o oneri e/o diritti reali gravanti l’immo-
bile. Abitualmente, l’informazione si richiede per
una data determinata, generalmente, lo stesso gior-
no previsto per la firma dell’atto notarile o il giorno
precedente. Il Registro, mediante fax, trasmette l’in-
formazione per la data richiesta, indicando l’esisten-
za o meno di documenti presentati o se è stata o me-
no richiesta analoga información registral da parte di
un diverso notaio; se esiste qualche variazione po-
steriore alla trasmissione sull’informazione che è già
stata trasmessa (per esempio, documenti presentati
in data successiva alla trasmissione delle informazio-
171
Argomenti
Diritto comparato
ni), il Registrador è obbligato a comunicarlo al nota-
io. Allo stesso modo, se qualsiasi altro notaio richie-
de informazioni su questo immobile, ciò deve essere
comunicato al primo che ne fece richiesta. Questa
informazione ha una durata di dieci giorni naturali.
Il sistema si completa quando il notaio, non appena
ricevuto l’atto, invia per fax allo stesso Registro i da-
ti relativi all’operazione realizzata, al fine di pratica-
re l’ordine di presentazione (asiento de presentación),
che gli darà la priorità sulle operazioni rispetto alle
quali non si sia praticato questo meccanismo, sem-
pre che l’atto notarile, fisicamente, si presenti nel
Registro nel termine massimo di dieci giorni lavora-
tivi dalla sua firma.
Nonostante ciò, nella prassi previgente si presenta-
vano evidenti inconvenienti dato che, da un lato,
l’informazione del Registro non garantiva lo stato di
proprietà e pesi sull’immobile, né generava respon-
sabilità in capo Registrador che le emetteva e cioè,
quanto da questi attestato non possedeva (né possie-
de) valore di “certificazione” (che è l’unico mezzo di
accreditare l’intestazione e la presenza o meno di pe-
si/diritti di terzi sul bene oggetto di pubblicità) e,
dall’altro, non dava (né dà) nessuna priorità al do-
cumento che il notaio riceva basandosi su detta in-
formazione e, cioè, non produce la “chiusura” del re-
gistro (cierre registral) a qualsiasi altro documento;
per cui poteva accadere che lo stesso giorno della fir-
ma della scrittura, o addirittura durante questa, fos-
se presentato un documento che la contraddicesse o
alterasse ciò che nella scrittura si stava realizzando.
Con la conseguente mancanza di protezione dell’ac-
quirente che avrebbe subito conseguenze a sé sfavo-
revoli, nonostante la sua diligenza e buona fede.
Questo tipo di situazioni generava profili di respon-
sabilità civile del notaio e l’apparenza “registral” fini-
va con il prevalere rispetto a qualsiasi informazione
ricevuta, anche se quest’ultima fosse stata erronea.
Ciò nella pratica faceva si che la sicurezza giuridica
nel traffico immobiliare finisse con il sembrare un
“castello di carta”, non essendo solide le sue fonda-
zioni.
Per evitare alcuni degli inconvenienti suddetti, il le-
gislatore spagnolo ha proceduto ad un aggiornamen-
to del funzionamento del sistema, mediante la L. n.
24/2005, c.d. di “Impulso alla Produttività”. In par-
ticolare, da un lato, con l’articolo 28 di detta legge è
stato modificato l’art. 222 della Legge Ipotecaria
(LH) permettendo l’accesso diretto del notaio ai li-
bri del Registro in via telematica e senza interme-
diazione del Registrador, per cui, in tempo reale, si
può accedere al registro generale (libro de entrada)
per verificare se è stato o meno presentato qualche
172
documento relativo a un preciso immobile (finca);
dall’altro lato, con l’art. 33 si è modificato anche
l’art. 222 LH disponendo che, sebbene l’informazio-
ne fornita abbia un valore puramente informativo e
non dia pubblica fede del contenuto delle richieste
di presentazione inoltrate, genera responsabilità del
Registrador per i danni occasionati, gli errori e le
omissioni commessi nella sua emissione. In realtà e
per ciò che si dirà anche in seguito, questa è l’unica
vera novità della riforma, posto che continua a non
stabilirsi un sistema di “cierre provvisional” (chiusura
provvisoria) del Registro de la Propiedad, cosa sempre
più auspicata e che consisterebbe nel conferire prio-
rità provvisoria in forma assoluta ai documenti sti-
pulati e inviati al Registro utilizzando la citata richie-
sta di informazioni da parte del notaio.
Nonostante ciò, nella pratica, per problemi infor-
matici estranei al Notariato spagnolo, i notai non
possono accedere telematicamente ai libri e ai sin-
goli “fogli” del Registro de la Propiedad senza interme-
diazione del Registrador e neppure al Registro genera-
le, per cui il sistema continua a basarsi sulle comuni-
cazioni via fax (con la sola detta novità che, in tal
caso, gli errori generano responsabilità del Registra-
dor) e pur se, adesso, esiste l’obbligo del notaio di
presentare telematicamente la copia dell’atto al Re-
gistro e, solo ove ciò non fosse possibile, si darà l’in-
formazione - non la copia - per fax.
Quanto alle formalità pregiudizievoli preesistenti,
per esempio ipoteche a garanzia di prestiti o annota-
zioni preventive di sequestro o pignoramento giudi-
zialmente ordinate e che gravano una finca, il pro-
blema si risolve nella pratica, abitualmente, in due
forme:
a) in forma privata tra le parti, mediante la ritenzio-
ne da parte del compratore dell’importo totale ga-
rantito dall’annotazione di sequestro o pignoramen-
to o del debito residuo del prestito garantito con
l’ipoteca, in quest’ultimo caso con accredito al ven-
ditore una volta ottenuta la certificazione rilasciata
dall’ente creditore e, in ogni caso, con l’assunzione
del venditore di tutte le spese fino alla cancellazione
dell’ipoteca; non appena concluso il procedimento
di cancellazione dell’ipoteca o rimosso l’impedimen-
to, il compratore reintegra il surplus al venditore.
Questo succede nella quasi totalità dei casi e il nota-
io non ha nessun ruolo al riguardo;
b) con l’intervento del notaio, davanti al quale il
compratore deposita la quantità trattenuta cui si è
fatto riferimento sopra, in modo che una volta che il
venditore - obbligato a fare tutto quanto necessario
fino alla totale cancellazione delle formalità pregiu-
dizievoli - dimostri al notaio l’avvenuta detta can-
Notariato 2/2012

cellazione dell’ipoteca o la rimozione delle formalità
pregiudizievoli mediante l’esibizione dell’opportuna
documentazione tratta dal Registro de la Propiedad, lo
stesso notaio gli darà l’importo trattenuto. Di tutto
questo procedimento si fa menzione nella stessa
scrittura pubblica notarile. Questa forma di procede-
re richiede che il notaio sia d’accordo nell’accettare
il deposito, non costituendo per il notaio un obbligo
accettare il deposito, ma una scelta volontaria (art.
216 del Regolamento Notarile). Come si è anticipa-
to, questa forma di procedere è eccezionale.
In sintesi, da tutto quanto esposto, si deve conclude-
re che nel sistema spagnolo, come conseguenza del
fatto che la protezione all’acquirente si sviluppa in
tutta la sua estensione anteriormente alla pubblica-
zione della scrittura notarile -, basandosi su un siste-
ma di informazione che adesso almeno genera re-
sponsabilità del Registrador per i suoi errori - - non
esiste alcun sistema legificato di chiusura dei registri
immobiliari né alcuna pratica diffusa relativa al de-
posito del prezzo davanti al notaio come formula di
garanzia per il compratore.
Il “sistema” francese
Disciplina normativa - Sintesi
Qualche nozione preliminare di ordine generale sul
sistema civilistico che disciplina i trasferimenti im-
mobiliari può essere di conforto, per meglio com-
prendere le esigenze che l’ordinamento e la prassi
francesi intendono perseguire.
Anche in diritto francese l’art. 1583 del Code civil
(2) consacra il principio consensualistico che per-
mette al solo accordo contrattuale di produrre il tra-
sferimento del bene, senza soggiacere ad alcuna con-
dizione di forma vincolata. Tuttavia tra gli inconve-
nienti del consensualismo puro vi è, naturalmente,
il problema della prova dell’esistenza del contratto.
L’art. 4 del decreto 4 gennaio 1955 prevede la forma
notarile obbligatoria per tutti gli atti soggetti e pub-
blicità immobiliare.
La pubblicità immobiliare, in diritto positivo fran-
cese, viene definita “d’opposabilité”. La sua funzione
è quella di rendere opponibile ai terzi un trasferi-
mento immobiliare, nonché quella di risolvere i
conflitti tra più aventi causa da un medesimo auto-
re, non giocando invece alcun ruolo relativamente
agli effetti traslativi, né potendo sanare i vizi dell’at-
to. A tale effetti si aggiunge quello di arrestare il cor-
so delle iscrizioni ipotecarie (art. 2147 Code civil
(3)).
Il Conservatore delle ipoteche, dipendente, come il
direttore del Catasto, dalla Direzione generale delle
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Diritto comparato
Imposte, è delegato a tenere, per ogni Comune, un
registro immobiliare nel quale sono annotati tutti i
depositi su base personale e su base reale. Questi ve-
rifica la regolarità formale del deposito della copia
dell’atto traslativo stipulato dal notaio e può, ove ne
ricorrano i presupposti, rifiutare (nei casi più gravi)
o rigettare (nei casi meno gravi) la domanda di de-
posito. All’esito positivo della verifica, iscrive nel
Registro, il giorno stesso del deposito, i dati sensibi-
li del trasferimento. È bene poi sottolineare che non
vi è spazio per la prenotazione dei contratti nei regi-
stri immobiliari prevista dal il sistema spagnolo (nei
limiti sopra indicati) o argentino.
Il principio del cosiddetto “effetto relativo” previsto
dall’art 3 del decreto 4 gennaio 1955, prevede che,
perché sia pubblicizzato un atto, sia stato pubbliciz-
zato l’atto precedente, quale omologo del nostro
principio di continuità delle trascrizioni. Di conse-
guenza ogni atto deve obbligatoriamente contenere
i riferimenti del titolo di provenienza precedente,
con eccezione degli acquisti per usucapione e quelli
avvenuti in data antecedente al 1 gennaio 1956.
Il sistema di pubblicità immobiliare delineato, nei
suoi profili generali, appare dunque in tutto simile,
quanto al funzionamento ed agli effetti, a quello ita-
liano.
Ruolo del notaio
Il notaio francese, al pari di quello italiano, viene re-
tribuito dai suoi clienti e versa allo Stato l’imposta
sulle plusvalenze, posta a carico del venditore, trat-
tenuta sul prezzo di vendita depositato presso il no-
taio e da questi corrisposta all’Amministrazione fi-
nanziaria contestualmente alle altre imposte e dirit-
ti legati al trasferimento immobiliare.
La giurisprudenza costante (4) pone a carico dei no-
tai l’obbligo di procurarsi un “état hypothécaire”
prima della stipula di una compravendita immobi-
liare, rendendolo dunque responsabile degli even-
tuali pregiudizi subiti dall’acquirente dipendenti
Note:
(2) «La vente est parfaite entre les parties, et la propriété est ac-
quise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est
convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas enco-
re été livrée ni le prix payé».
(3) «Les créanciers privilégiés ou hypothécaires ne peuvent
prendre utilement inscription sur le précédent propriétaire, à par-
tir de la publication de la mutation opérée au profit d’un tiers.
Nonobstant cette publication, le vendeur, le prêteur de deniers
pour l’acquisition et le copartageant peuvent utilement inscrire,
dans les délais prévus aux articles 2108 et 2109, les privilèges
qui leur sont conférés par l’article 2103».
(4) Per tutte vedasi Cass. 4 gennaio 1966 e Cass. 28 gennaio
1975.
173
Argomenti
Diritto comparato
dalla negligenza negli accertamenti preventivi.
Prima di ogni atto traslativo immobiliare, dunque, il
notaio interroga, a mezzo di lettera o per via elettro-
nica, la Conservatoria delle ipoteche al fine di veri-
ficare la libertà del bene oggetto di contratto da gra-
vami di qualunque natura e, ispezionando le prove-
nienze, che l’usucapione trentennale si sia maturata.
È l’ufficio stesso che produce al notaio il citato stato
ipotecario (che può assumere diverse forme: «rensei-
gnement hypothécaire», «fiche d’immeuble», «fi-
che personnelle de propriétaire») sul quale sono an-
notati i crediti ipotecari e tutti gli latri gravami im-
mobiliari.
Il pubblico ufficiale è tenuto peraltro, secondo la
giurisprudenza, ad una obbligazione di risultato
avente, quale contenuto, la garanzia di assicurare al-
le parti l’opponibilità dell’atto ai terzi nel più breve
tempo possibile, attraverso l’invio telematico (pro-
cedura “Téléactes”) della copia conforme dell’atto
presso i Registri Immobiliari (il termine massimo è
di due mesi).
Al riguardo, le nuove norme in materia di trasmis-
sione telematica hanno lo scopo di permettere la
pubblicità dell’atto anche il medesimo giorno della
sua sottoscrizione, senza alcuna possibilità di iscri-
zioni ipotecarie o trascrizioni pregiudizievoli tra l’at-
to notarile ed il deposito dello stesso nei Registri Im-
mobiliari.
Deposito del prezzo
L’esigenza di garantire alle contrattazioni immobi-
liari il massimo livello possibile di sicurezza, ha spin-
to il notariato francese, a rafforzare la tutela dell’ac-
quirente di immobile, attraverso l’elaborazione di
una prassi che ruota attorno alla figura centrale del
notaio, quale garante, sia della legalità della transa-
zione, che dell’efficace dispiegamento degli effetti
sostanziali voluti dai contraenti.
La prassi prevede che il prezzo di vendita non sia
consegnato al venditore, contestualmente alla sti-
pulazione dell’atto notarile, ma venga ricevuto in
deposito fiduciario dal notaio il quale, lo registra for-
malmente nella sua contabilità, provvedendo alla
trascrizione dell’atto nei registri immobiliari ed alla
successiva consegna al venditore, previa verifica
della mancanza di formalità pregiudizievoli. Le som-
me sono versate su un apposito conto corrente inte-
stato al notaio, aperto presso la “Caisse des Depots
et Consignations”, nel rispetto, tra l’atro. delle di-
sposizioni del “Code Monétaire et Financier”.
Considerando la responsabilità legata alla detenzio-
ne di fondi per conto di terzi, il legislatore francese
ha adottato delle disposizioni (decreto 19 dicembre
174
1945 e successive modifiche) relative all’uso delle
somme depositate.
Ai termini del suddetto decreto, viene in particola-
re proibito ai notai di utilizzare - anche tempora-
neamente - le somme o valori di cui sono deposita-
ri, per un fine diverso da quello che ha motivato il
versamento e di trattenere - anche in caso di oppo-
sizione - le somme che dovrebbero essere versate al-
la Caisse des Depots et Consignations nei casi pre-
visti da leggi, decreti o regolamenti. È al riguardo da
sottolineare che, per garantire il rimborso dei fondi
depositati presso i notai, in particolare in caso d’in-
solvibilità, è stata creata una specifica Cassa di Ga-
ranzia.
Nel caso in cui dovessero emergere ipoteche giudi-
ziali, occorrerà procedere alla loro cancellazione.
L’onere della purgazione spetta all’acquirente che ne
sosterrà le spese, poi rivalendosi sul venditore.
Si tratta di un procedimento che, sebbene non im-
posto né regolato dalla legge e dunque derogabile e
disciplinabile con il consenso delle parti, è qualifica-
to dalla dottrina francese come obbligo posto a cari-
co del notaio, funzionale al raggiungimento del ri-
sultato voluto dalle parti. Esso trae la sua origine sto-
rica nella norma che permette all’acquirente di so-
spendere il pagamento del prezzo in caso di rischi di
azione da parte dei creditori ipotecari del venditore
(art. 1653 code civil), e nella norma del codice di
procedura civile, oggi abrogata, che consentiva ai
creditori di iscrivere ipoteca entro i quindici giorni
successivi alla trascrizione della compravendita.
La qualificazione giuridica del deposito fiduciario è
discussa in dottrina e giurisprudenza. In mancanza di
una disciplina specifica contenuta nell’atto notarile,
la natura giuridica viene ricondotta prevalentemen-
te al contratto di mandato con rappresentanza, no-
nostante il notaio sia a volte considerato mandata-
rio del venditore, altre, dell’acquirente.
Tenuto conto che, al momento della sottoscrizione
dell’atto, il venditore rilascia quietanza, si ritiene,
ma la questione è ancora aperta, che il prezzo depo-
sitato non entri direttamente nel patrimonio del
venditore, ma solo subordinatamente al pagamento
di eventuali creditori ipotecari (5).
Come detto, i creditori del venditore possono util-
mente iscrivere ipoteche giudiziali, a garanzia del lo-
ro credito, fino al giorno in cui la copia autentica
dell’atto notarile di vendita viene presentato dal no-
taio presso i Registri Immobiliari. Successivamente
Nota:
(5) Capitant, in RTD civ., 1909; Cass. 27 febbraio 1979; Cass. 15
gennaio 1992.
Notariato 2/2012

solo i creditori dell’acquirente possono procedere ad
eventuali iscrizioni ipotecarie.
Il notaio ha due mesi di tempo per la trascrizione;
tuttavia una presentazione non eseguita tempestiva-
mente, benché nel detto termine bimestrale, è fonte
di responsabilità professionale e non consente al no-
taio di ottenere la copertura assicurativa.
In genere gli accertamenti ipotecari preventivi, da
eseguirsi obbligatoriamente due mesi prima della
vendita, sono aggiornati, in media, fino ai quindici
giorni precedenti l’atto. La dimostrazione del cosid-
detto “état hypothécaire” consente al notaio di otte-
nere la copertura da parte della compagnia di assicu-
razione professionale. I costi di tale assicurazione
non sono sopportati dai clienti, ma direttamente dal
notaio.
Il venditore non può dunque esigere dal notaio il pa-
gamento del prezzo di vendita prima della trascrizio-
ne dell’atto nei Registri Immobiliari. Ove il notaio
abbia il minimo sospetto che vi siano gravami ipote-
cari in corso di iscrizione, può legittimamente rifiu-
tarsi di consegnare il prezzo nelle mani del vendito-
re fino a quando non abbia verificato lo stato ipote-
cario successivamente alla trascrizione dell’atto.
Il notaio assume dunque su di sé il rischio totale di
una consegna del prezzo eseguita prima della citata
verifica dello stato ipotecario.
Esistono altri sistemi di tutela alternativi al deposito
del prezzo di vendita, quali ad esempio, la vendita
sottoposta a condizione sospensiva della verifica di
un “état hypothécaire” che non presenti iscrizioni
ipotecarie per importi superiori al prezzo di vendita.
In realtà la condizione viene inserita molto spesso
nei contratti preliminari per permettere al promissa-
rio acquirente di “uscire dall’operazione” prima del-
la vendita definitiva.
Èopportuno infine dare atto della circostanza che da
tempo, però, i notai francesi affrontano personal-
mente il rischio di consegna contestuale del prezzo
al venditore, nella maggior parte dei casi, in quanto
coperti dalla assicurazione professionale destinata a
tale scopo. Senza questa assunzione di responsabili-
tà, il sistema non sarebbe infatti economicamente e
commercialmente valido e competitivo, in quanto
non permetterebbe al venditore di disporre della
somma ricavata dalla vendita se non dopo molti
giorni dall’atto notarile di vendita.
Analogie e differenze tra i sistemi analizzati
I sistemi analizzati si fondano sostanzialmente sui
medesimi principi pubblicitari adottati dal legislato-
re italiano.
Dalla trascrizione nei Registri immobiliari, eseguita
Notariato 2/2012
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Diritto comparato
sotto la responsabilità del notaio, dipende, in via di-
retta, l’opponibilità ai terzi degli effetti traslativi
dell’atto. Tuttavia, mentre in Spagna il tentativo di
riforma della pubblicità immobiliare mostra, con
evidenza, la sensibilità del legislatore in materia, a
fronte di un approccio notarile “statico”, il notaria-
to francese pare invece aver adottato, attraverso la
generalizzazione della prassi, la via dell’assunzione
personale di responsabilità (supportata, in verità, da
una buona assicurazione professionale e da una effi-
ciente Cassa di deposito delle somme incassate
“Caisse des Depots et Consignations” ente centraliz-
zato presso il quale tutte le somme detenute dai no-
tai, per conto di terzi, devono essere versate).
In entrambi gli ordinamenti non pare esistano mec-
canismi legificati in grado di blindare definitiva-
mente un acquisto immobiliare rispetto al rischio
rappresentato, nello specifico, da formalità pregiudi-
zievoli trascritte od iscritte con priorità rispetto a
quella in oggetto.
È in ogni caso singolare, ponendosi nell’ottica del-
l’“acquirente italiano tipo”, pensare che la certezza
del proprio investimento immobiliare possa dipen-
dere, in buona misura, dalla organizzazione dello
studio notarile incaricato o dalla sensibilità del sin-
golo notaio rispetto alla tipologia di venditore di
volta in volta analizzato. E ciò, si badi, in una prassi
che non ha elaborato, fino ad oggi, alcun contratto
di prestazione d’opera professionale tra notaio e
cliente, che disciplini e definisca i termini, i limiti
ed il contenuto dell’incarico. La giurisprudenza,
dunque, è intervenuta a colmare il vuoto contrat-
tuale, enunciando principi non sempre condivisibi-
li. Il disposto dell’articolo 2671 del codice civile pre-
vede espressamente la responsabilità dell’ufficiale
rogante per i danni, in caso di ritardo nella trascri-
zione dell’atto da lui ricevuto od autenticato. È poi
pacifico che il termine di trenta giorni indicato dal-
la disposizione citata sia relativo ai profili attinenti
gli adempimenti tributari e la responsabilità discipli-
nare del notaio. La congruità del termine, al fine di
valutare la responsabilità del professionista per i
danni conseguenti ad una tardiva trascrizione, viene
analizzata in concreto, caso per caso, partendo dal
punto di riferimento normativo, estremamente ge-
nerico ma fondamentale, che prevede che l’adempi-
mento debba essere curato nel più breve tempo pos-
sibile (6).
Pensando all’adozione di un sistema di tipo spagnolo
che si articola attraverso una richiesta di informazio-
Nota:
(6) Si veda ad esempio Cass. 24 ottobre 1988, n. 5756.
175
Argomenti
Diritto comparato
ne su un dato nominativo, inviata dal notaio al con-
servatore dei registri, cui segue l’obbligo dell’ufficio
di comunicare al notaio richiedente se altri operato-
ri abbiano fatto richiesta di indagini sullo stesso no-
minativo, un tale meccanismo pare, in prima analisi,
offrire all’operatore strumenti conoscitivi più intensi
di quelli attualmente disponibili in Italia. Il notaio
ispezionante sarebbe cioè in grado di meglio accerta-
re il grado di “pericolosità” della transazione, basan-
dosi sul numero di richieste di informazione comuni-
categli dal conservatore. Al contempo una qualche
forma di “preferenza” se non proprio di breve e tem-
poranea “prenotazione” tra la richiesta del notaio e
l’invio al Registro dell’atto stipulato, il tutto oppor-
tunamente pubblicizzato, potrebbero rasserenare il
compratore. In realtà, sviluppando, con adeguata
ponderazione, le conseguenze di una tale sistema nel-
l’ordinamento italiano, emergono non pochi punti
critici. L’appesantimento burocratico rappresentato
da un simile scambio di informazioni non gioverebbe
ad una sistema pubblicitario che sembra ormai orien-
tato verso l’alleggerimento dei costi e dei carichi del-
la Pubblica amministrazione; senza poi considerare
gli inevitabili allungamenti dei tempi di stipula. Il si-
stema spagnolo si presterebbe altresì, in Italia, ove la
litigiosità aumenta in modo esponenziale, a facili
abusi da parte di soggetti i quali, pur non interessati
realmente a concludere operazioni aventi ad oggetto
il medesimo immobile, abbiano interesse a rallentare
ovvero disincentivare la stipula attraverso la richie-
sta pretestuosa di informazioni su determinati nomi-
nativi. La terza riflessione, non priva di risvolti poli-
tici, induce a verificare in quale modo le eventuali
nuove competenze del conservatore dei registri im-
mobiliari possano modificare il suo ruolo in termini
di responsabilità, controlli e poteri. Conosciamo al
riguardo i profondi dibattiti e dissidi, ancora non so-
piti in Spagna, in merito alla coesistenza di un dop-
pio controllo di legalità condiviso tra notaio e con-
servatore.
A ben vedere, de iure condito, il nostro ordinamen-
to appresta già numerosi strumenti che, se opportu-
namente utilizzati, hanno, in potenza, le caratteristi-
che di “mezzi di chiusura” dei Registri. Ci riferiamo,
in particolare, alla trascrizione del contratto preli-
minare.
La norma di cui all’art. 2645 bis c.c., introdotta dal-
l’art. 3, I comma, D.L. 31 dicembre 1996, n. 30, attra-
verso l’anticipazione dell’opponibilità ai terzi del pre-
liminare concluso tra le parti, per il tramite della tra-
scrizione, permette che la trascrizione del contratto
definitivo o di altro atto che costituisca comunque
esecuzione del contratto preliminare, prevalga sulle
176
trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promitten-
te alienante dopo la trascrizione del contratto preli-
minare. L’esecuzione della pubblicità relativa al con-
tratto preliminare esplica un’efficacia prenotativa,
molto simile a quella che scaturisce dalla trascrizione
in genere delle domande giudiziali, circostanza che
toglie in sostanza molto peso ed importanza all’ele-
mento della tempestività della trascrizione del con-
tratto definitivo. È necessario tuttavia, affinché, co-
me avviene in Francia, il contratto preliminare nota-
rile diventi una prassi, che l’istituto riceva una spinta
legislativa importate che potrebbe consistere in una
riduzione del carico fiscale legato alla stipula, tanto da
rendere la sua adozione “indolore” se non addirittura
“neutra” per l’acquirente. A ciò si aggiunga che l’at-
tuale sistema italiano di ispezione immobiliare in via
telematica, accompagnato dalla trascrizione, anch’es-
sa tutta telematica e ben presto svincolata da qualsia-
si consegna del titolo cartaceo, permette virtualmen-
te di azzerare il margine di rischio, mediante una tra-
scrizione che può essere eseguita sostanzialmente in
tempo reale. A tale scopo sarebbe auspicabile la pre-
disposizione di un contratto d’opera professionale tra
notaio e cliente, semplice e comprensibile, che da
una parte informi il cliente e dall’altra disciplini il
tempo degli adempimenti pubblicitari.
Quanto all’adozione del sistema francese, esso appa-
re più rispondente alla reale richiesta dell’utente di
ottenere una tutela sostanziale assai visibile e com-
prensibile, in quanto non legata solo a tecnicismi
giuridici, ma incentrata sul congelamento delle som-
me fino al buon esito della transazione. Anche in tal
caso esistono già gli strumenti tecnici, quali la com-
pravendita sottoposta alla condizione sospensiva del-
la mancanza di formalità pregiudizievoli, che inter-
cettano questa esigenza di sicurezza; ma la loro com-
plessità, i loro tempi e costi non sempre paiano ade-
guati alle necessità degli operatori economici. Ci pa-
re infine che una tale assunzione di responsabilità
rafforzi, con incisività, la posizione del notaio quale
reale garante del buon esito delle operazioni di tra-
sferimento immobiliare. Sembra però imprescindibi-
le la creazione di una cassa di deposito gestita intera-
mente dal notariato e la formulazione di un regola-
mento stringente di inquadramento degli obblighi e
delle responsabilità del notaio depositario relativo
alla somme da esso ricevute a tale scopo. Infine, per
la citata italica tendenza alla forzatura degli schemi e
alla litigiosità, appare quanto mai opportuno intro-
durre meccanismi che impediscano al notaio di ritro-
varsi in posizione di “stallo”, nell’impossibilità cioè,
di fronte alle parti in lite, di valutare autonomamen-
te a chi consegnare le somme ricevute in deposito.
Notariato 2/2012
 Argomenti
Società

Patrimoni destinati

(In-)opponibilità al fisco
dei patrimoni destinati
a uno specifico affare
di Michele Bucchi

Dubbi sussistono sulla possibilità, per la società che abbia costituito patrimoni destinati a uno specifico af-
fare, di opporre la segregazione patrimoniale di cui all’art. 2447-quinquies c.c. all’Amministrazione Finanzia-
ria, creditore affatto particolare. Il presente contributo, traendo spunto da un parere pro veritate rilasciato a
una società quotata con patrimoni destinati al suo interno, si propone di richiamare l’attenzione dell’inter-
prete sulla problematica in oggetto, evidenziandone i risvolti, fra l’altro, in tema di eventuale spettanza al fi-
sco del diritto di opposizione di cui all’art. 2447-quater, comma 2, c.c., dell’azione revocatoria ordinaria e del-
la considerazione quale “creditore involontario” ai fini dell’art. 2447-quinquies, comma 3, parte 2, c.c. Parti-
colare risalto, inoltre, è concesso al rapporto fra detta segregazione patrimoniale e la responsabilità tributa-
ria solidale del cessionario di azienda ex art. 14 D.Lgs. n. 472/1997.

1. Premessa
I patrimoni destinati a uno specifico affare rappre-
sentano una delle principali novità della riforma
del diritto societario introdotta con D.Lgs. n.
6/2003.
L’istituto non ha finora conosciuto un’applicazione
pratica degna delle aspettative inizialmente createsi
attorno a questa nuova e tipica forma di segregazio-
ne patrimoniale (1).
Secondo autorevole dottrina (2) la novità dell’isti-
tuto è essenzialmente rappresentata dall’opportuni-
tà di superare la prassi, invalsa ad esempio nel mer-
cato dei costruttori immobiliari, della costituzione
di nuove società funzionali alla realizzazione di spe-
cifici affari e destinate a cessare una volta raggiunto
l’obiettivo (3). L’effetto che si intendeva in tal mo-
do perseguire è il medesimo oggi consentito dalla
legge: la «parcellizzazione del ceto creditorio», le cui
ragioni venivano convogliate su specifici assets sen-
za esporre l’intero patrimonio utilizzato per svolgere
l’impresa.
In altri termini, si consente una «diversificazione
del rischio senza ricorrere alla proliferazione di strut-
ture di necessità temporanee» (4).
Ancora troppo nebulosi appaiono alcuni aspetti del-
la “vita” del patrimonio destinato, con particolare
riferimento alla sua fase estintiva, la cui disciplina,
incardinata nell’art. 2447-novies c.c., è dai più rite-
Note:
(1) Cfr. L. Potito, Patrimoni destinati ... all’insuccesso?, in Le So-
cietà, 2006, 5, 545; A. Cuccuru, Patrimoni destinati e insolvenza,
in Contratto e impresa, 2009, 2, 422-426.
(2) Si veda M. Maltoni, Prime riflessioni in ordine ai patrimoni de-
stinati ad uno specifico affare, Relazione presentata al Convegno
La nuova disciplina delle società per azioni: prime indicazioni
operative, organizzato dal Consiglio Notarile di Bologna, 6 di-
cembre 2002.
(3) Questa finalità era già emersa in sede di lavori preparatori al-
la riforma del diritto societario, come ampiamente sottolineato
in Studio CNN n. 4457 del 1 settembre 2003, a cura di S. Ton-
do, Patrimoni destinati a uno specifico affare, che nella parte ini-
ziale cita e commenta lo “Schema di disegno di legge della
Commissione Mirone” (di nomina governativa), con annessa
Relazione illustrativa, “per la riforma delle società non quotate”
(ott. 1999). La Relazione illustrativa, nel motivare la scelta del
Prog. Mirone, art. 4/4 (sul punto sostanzialmente trasfuso nella
L. n. 366/2001 e, quindi, nel D.Lgs. n. 6/2003), di proporre l’in-
troduzione nell’ordinamento dei patrimoni destinati a uno speci-
fico affare, evidenzia un duplice obiettivo: «rendere superflui
accorgimenti costosi e poco trasparenti che già vengono usati
nella pratica, come la costituzione di società ad hoc anche per
un singolo affare; rendere possibile una più concreta tutela per
coloro che intervengono nel finanziamento dell’affare, i quali
vengono resi consapevoli delle sue caratteristiche e si trovano
in una situazione ove il loro rischio è circoscritto agli esiti eco-
nomici dell’affare stesso “.
(4) Così M. Maltoni, Prime riflessioni in ordine ai patrimoni desti-
nati ad uno specifico affare, cit.; in termini analoghi cfr. M. Stella
Richter, I patrimoni dedicati nel diritto delle società per azioni:
appunti sulle prospettive di riforma, intervento al Convegno Un
nuovo diritto societario per lo sviluppo delle imprese organizzato
dal CESIFIN e dalla Associazione D. Preite per lo studio dell’im-
presa, Firenze, 2 giugno 2000; R. Guglielmo, Società uniperso-
nali e patrimoni destinati, in Riv. not., 2004, 3, 613-616; G. Doria,
Il patrimonio finalizzato, in Riv. dir. civ., 485-490.

Notariato 2/2012 177

Argomenti
Società
nuta troppo scarna e lacunosa (5). Ciò ha probabil-
mente contribuito ad alimentare negli operatori del
diritto e nel mondo imprenditoriale una certa diffi-
denza verso l’istituto.
Sotto altro profilo, il legislatore non ha provveduto a
chiarire espressamente l’incidenza della forma di se-
gregazione in oggetto nei confronti del fisco (6). In
particolare, dubbi sussistono sulla possibilità che la
società costituente il patrimonio destinato - sia essa
appartenente al tipo società per azioni, società in ac-
comandita per azioni, società cooperativa regolata
dalla normativa della società per azioni o, infine, so-
cietà consortile per azioni o in accomandita per azio-
ni - possa opporre la conseguente separazione, univo-
ca o biunivoca a seconda dei casi (per la distinzione
si rimanda al successivo paragrafo 4), all’Ammini-
strazione Finanziaria, creditore affatto particolare.
Quest’ultima problematica costituisce oggetto prin-
cipale della presente indagine, che, senza pretese di
assolute completezza ed esaustività, si propone il più
limitato fine di richiamare l’attenzione dell’inter-
prete del diritto, studioso o professionista che sia, su
alcune vicende dell’istituto finora poco dibattute
ma non per questo meritevoli di minore considera-
zione. Tra di esse si è voluto dare particolare risalto,
in questa sede, al rapporto tra segregazione patrimo-
niale di cui all’art. 2447-quinquies c.c. e responsabi-
lità tributaria del cessionario di azienda - provenien-
te da patrimonio destinato - ai sensi dell’art. 14
D.Lgs. n. 472/1997.
Lo spunto posto a base dell’indagine è offerto dalla
richiesta, da parte di una società per azioni ammessa
alla quotazione presso la borsa valori italiana, di un
parere pro veritate sulle tematiche fiscali appena
nominate e su determinati risvolti pratico-giuridici
ad esse connessi.
L’esposizione del lavoro non potrà pertanto prescin-
dere da un’introduzione della situazione di fatto che
ha originato la proposta del quesito, passando da
cenni generali sullo strumento di segregazione patri-
moniale di cui agli artt. 2447-bis ss. c.c., per poi ana-
lizzare le singole questioni giuridiche evidenziate dal
caso, civilistiche e fiscali, principali e accessorie,
prodigando infine lo sforzo di trarne alcune minime
conclusioni.
2. Fattispecie
Come sopra accennato, è anzitutto opportuno chia-
rire gli elementi di fatto posti alla base della proble-
matica su cui verte la richiesta del presente parere.
Con verbale del Consiglio del Gestione a rogito
Dottor ... di ..., in data 28 dicembre 2007, repertorio
n. ..., registrato all’Agenzia delle Entrate di ... in da-
178
ta ... n. ..., iscritto al Registro delle Imprese di ... in
data 1 febbraio 2008 prot. n. ..., la società quotata
“ALFA S.P.A.” (“ALFA”), con sede in ... in via ... n.
..., capitale sociale euro ... interamente sottoscritto e
versato, iscritta al Registro delle Imprese di ... con
codice fiscale n. ..., R.E.A. n. ..., costituiva un patri-
monio destinato per la realizzazione di uno specifico
affare nella zona di ... (“PD X”).
La costituzione del PD X prevedeva la partecipazione
all’affare, oltre che di ALFA quale società costituente
il patrimonio destinato, anche di altri soggetti in qua-
lità di terzi apportanti, tra cui il Signor Tizio (“T”),
nato a ... il giorno ..., residente a ... in via ... n. ....
Nessun creditore, Amministrazione Finanziaria
compresa, si opponeva a tale deliberazione della so-
cietà.
Con successivi verbali del Consiglio di Gestione a
rogito medesimo Notaio ..., in data 25 febbraio
2008, repertorio n. ..., registrato all’Agenzia delle
Entrate di ... in data ... n. ..., iscritto al Registro del-
le Imprese di ... in data 27 marzo 2008 prot. n. ..., e
in data 28 aprile 2010, repertorio n. ..., registrato al-
l’Agenzia delle Entrate di ... in data ... n. ..., iscritto
al Registro delle Imprese di ... in data 31 maggio
2010 prot. n. ..., e con ulteriore verbale a rogito Dot-
tor ..., Notaio in ..., in data 30 novembre 2010, re-
pertorio n. ..., registrato all’Agenzia delle Entrare di
... in data ... n. ... serie ..., iscritto al Registro delle
Imprese di ... in data 21 dicembre 2010 prot. n. ...,
ALFA modificava il PD X, senza che, anche in que-
sti casi, nessun creditore sociale si opponesse, Am-
ministrazione Finanziaria compresa.
In data 28 giugno 2010, per quanto riferito da AL-
FA, la Guardia di Finanza notificava a ALFA un
processo verbale di constatazione (“PVC”) conte-
nente rilievi in merito a presunte violazioni tributa-
rie della stessa ALFA relative agli esercizi sociali de-
gli anni 2006 e 2007, che, se integralmente confer-
Note:
(5) In argomento cfr. C. Ibba, La pubblicità del patrimonio desti-
nato, in Giur. comm., 2007, 733-735; D. Scarpa, La rappresenta-
zione contabile del patrimonio destinato e la tutela dei creditori
particolari, in Giur. comm., 2008, 408-411; D. Scarpa, Inizio e fi-
ne del patrimonio destinato tra adeguatezza e responsabilità, in
Giur. comm., 2009, 1041.
(6) La soluzione della problematica afferente all’opponibilità o
meno al fisco della segregazione realizzata dai patrimoni desti-
nati a uno specifico affare, oggetto del presente contributo, la-
scia impregiudicata la differente questione relativa alla discussa
soggettività tributaria di detti patrimoni, negata dalla dottrina pre-
valente. Non paiono esservi dubbi, invece, sull’assenza di sog-
gettività civilistica. Per approfondimenti su queste tematiche si
rimanda al contributo di P. Zampaglione, La rilevanza dei patri-
moni destinati ad uno specifico affare e gli eventuali riflessi tri-
butari, in Diritto e pratica tributaria, 2009, 5, 929 ss.
Notariato 2/2012

mati in un avviso di accertamento, darebbero luogo
a passività complessive, a titolo di imposte, sanzioni
e interessi, pari a circa euro 9 milioni.
Nel medesimo PVC si proponeva di attivare la ri-
chiesta di adozione delle misure patrimoniali di cui
all’art. 22 D.Lgs. n. 472/1997.
Alla data del 17 maggio 2011, per quanto riferito da
ALFA, l’Amministrazione Finanziaria non ha anco-
ra attivato la procedura di cui al suddetto art. 22.
In data 7 ottobre 2010, per quanto riferito da ALFA,
ALFA presentava all’Amministrazione Finanziaria
istanza di accertamento con adesione al PVC, ai
sensi dell’art. 6, comma 1, D.Lgs. n. 218/1997, a
fronte del quale è in corso la fase istruttoria e, per-
tanto, a tutt’oggi l’Amministrazione Finanziaria non
ha ancora manifestato la volontà di aderirvi.
In data 20 dicembre 2010, per quanto riferito da
ALFA, ALFA riceveva dall’Amministrazione Fi-
nanziaria il certificato dei carichi pendenti di cui al-
l’art. 14 D.Lgs. n. 462/1997, dal quale, tra una serie
di altri carichi pendenti, risulta anche quello relati-
vo al PVC.
È comune intenzione di ALFA e dei terzi apportan-
ti del PD X, compreso T, di procedere a un’operazio-
ne (“Operazione”) volta a ottenere il seguente com-
plessivo risultato:
– cessazione del PD X, con pagamento dei relativi
creditori;
– liquidazione delle quote di partecipazione al PD X
spettanti ai terzi apportanti di detto patrimonio, T
compreso, mediante assegnazione in natura a questi
ultimi, o a chi per loro, di parte dei contratti di ma-
nutenzione già compresi nel ramo d’azienda del pa-
trimonio medesimo;
– trasferimento del ramo d’azienda di cui al PD X e di
tutti i contratti di manutenzione già di esso facenti
parte, compresi quelli come sopra assegnati ai terzi ap-
portanti, alla società “BETA S.P.A.” con unico socio
(“BETA”), con sede a ... in via ... n. ..., capitale socia-
le euro ... di cui versati euro ..., iscritta al Registro del-
le Imprese di ... con codice fiscale n. ..., R.E.A. n. ....
La Operazione si snoderà attraverso i seguenti pas-
saggi, l’uno successivo all’altro.
1) Costituzione di una SRL (SRLTApp) da parte di
T e degli altri terzi apportanti del PD X (App), nel-
la quale sarà fatta confluire, direttamente da ALFA,
una parte dei contratti di manutenzione già compre-
si nel ramo d’azienda relativo al PD X.
2) Costituzione di una SRL (SRLALFA) da parte di
ALFA, nella quale sarà fatto confluire il ramo di
azienda relativo al PD X, ovviamente decurtato dei
contratti di manutenzione già trasferiti a SRLTApp.
3) Cessione da SRLALFA a SRLTApp del ramo di
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
azienda relativo al PD X, con concessione da
SRLALFA a SRLTApp di apposita garanzia per il ri-
schio che l’Amministrazione Finanziaria chieda a
quest’ultima il pagamento del PVC ai sensi dell’art.
14 D.Lgs. n. 472/1997.
4) Cessione da T e App a BETA di tutte le quote di
partecipazione al capitale della SRLTApp.
3. Quesito
Ciò posto, si chiede di rispondere al seguente quesito:
«Considerata la costituzione del PD X da parte di AL-
FA, e considerati il successivo PVC contestato a AL-
FA dall’Amministrazione Finanziaria e il conseguen-
te invito rivolto a quest’ultima dalla Guardia di Fi-
nanza circa l’attivazione nei confronti di ALFA delle
procedure di cui all’art. 22 D.Lgs. n. 472/1997, si
chiede se il PD X risulti opponibile all’Amministra-
zione Finanziaria, e più in particolare se l’Ammini-
strazione Finanziaria possa con successo attivare, nei
confronti di ALFA e/o degli altri soggetti coinvolti
nella Operazione, con riferimento ai beni (già) ap-
portati al PD X, la responsabilità solidale del cessio-
nario di azienda di cui all’art. 14 D.Lgs. n. 472/1997,
comprese le misure patrimoniali (ipoteca e sequestro
conservativo) di cui all’art. 22 D.Lgs. cit.».
4. Brevi cenni sulla segregazione patrimoniale
di cui all’art. 2447-quinquies c.c.
Il patrimonio destinato di cui all’art. 2447-bis c.c.,
con tutte le sue implicazioni giuridiche in tema di
destinazione e separazione patrimoniali, viene a esi-
stenza a tutti gli effetti di legge al ricorrere delle se-
guenti circostanze, l’una all’altra successiva:
– adozione di apposita deliberazione costitutiva da
parte dell’organo amministrativo della società per
azioni, contenente tutte le prescrizioni di cui all’art.
2447-ter c.c., verbalizzata in atto pubblico notarile e
iscritta presso il competente Registro delle Imprese
(7);
Nota:
(7) Il verbale notarile contenente la deliberazione costitutiva di un
patrimonio destinato a uno specifico affare è soggetto al paga-
mento dell’imposta di registro in misura fissa. Laddove siano
vincolati al patrimonio destinato anche beni immobili, il verbale è
inoltre soggetto al pagamento dell’imposta di trascrizione, an-
ch’essa in misura fissa, mentre non si dovrà provvedere ad alcu-
na voltura catastale e, quindi, non sarà applicabile - nemmeno in
misura fissa - la relativa imposta (almeno nel caso in cui gli im-
mobili siano già di titolarità della società costituente il patrimonio
destinato). L’imposta di bollo, invece, deve essere assolta in mi-
sura ordinaria. V. Studio CNN n. 101/2004/T, del 4 febbraio 2005,
a cura di A. Pischetola, Profili dell’imposizione indiretta sui patri-
moni destinati ad uno specifico affare. Ritiene sussistano gli
estremi per sottoporre il verbale anche all’imposta di donazione,
sulla base della vicinanza tipologica con l’ipotesi di costituzione
di vincolo di destinazione, A. Busani, L’imposta di registro, 2009,
179
Argomenti
Società
– mancata opposizione alla deliberazione da parte
dei creditori della società entro il termine di giorni
60 dall’iscrizione della medesima;
– laddove, fra l’altro, siano oggetto di apporto al pa-
trimonio destinato beni immobili e/o mobili regi-
strati, trascrizione della destinazione allo specifico
affare presso il competente Registro Pubblico Immo-
biliare, ai sensi dell’art. 2447-quinquies, comma 2,
c.c. (8).
La venuta a esistenza del patrimonio destinato com-
porta, di regola, l’attivazione di un’autentica segre-
gazione patrimoniale sui beni e apporti del patrimo-
nio (9).
In particolare, il patrimonio della società e il patri-
monio destinato a uno specifico affare risulteranno
fra loro separati in senso bilaterale o biunivoco, ov-
vero assoluto, laddove l’organo amministrativo, in
sede di deliberazione costitutiva del patrimonio de-
stinato, non scelga espressamente di derogare al di-
sposto di cui all’art. 2447-quinquies, comma 3, c.c.,
come dalla stessa norma consentito.
In assenza di tale scelta, pertanto, una volta costitui-
to il patrimonio destinato i creditori della società
possono soddisfarsi solo sui beni della società non ri-
compresi nel patrimonio destinato (cfr. art. 2447-
quinquies, comma 1, c.c.) mentre i creditori del pa-
trimonio destinato possono a loro volta soddisfarsi
solo sui beni che di questo facciano parte (cfr. art.
2447-quinquies, comma 3, c.c.), senza possibilità di
alcuna responsabilità sussidiaria dei beni del primo
verso i creditori dell’altro e viceversa.
Il particolare effetto appena illustrato, analogo a
quello realizzato mediante la istituzione di un trust,
è denominato separazione patrimoniale bilaterale o
biunivoca, o segregazione patrimoniale.
Per espressa disposizione legislativa, la segregazione
patrimoniale di cui al patrimonio destinato non
opera in ipotesi di responsabilità per fatto illecito
della società.
In tal caso, essendo “involontario” il relativo credi-
tore, potrà soddisfarsi indistintamente su tutti i beni
in titolarità della società, siano essi compresi o me-
no nel patrimonio destinato (10).
La segregazione patrimoniale è mantenuta per tutto
il corso della “vita” del patrimonio destinato, dalla
sua nascita alla sua estinzione. In particolare, il veri-
ficarsi di una causa di cessazione del patrimonio de-
stinato comporta il venir meno della destinazione
ma non anche l’esaurirsi dell’effetto principale del
patrimonio destinato, ovvero la separazione dei beni
destinati rispetto al restante patrimonio della socie-
tà (11).
La segregazione patrimoniale è mantenuta anche:
180
– nella fase di scioglimento del patrimonio destina-
to, ovvero dal verificarsi di una qualsiasi della cause
di cessazione previste dalla legge o eventualmente
dallo statuto fino alla estinzione del medesimo me-
diante apposita cancellazione dal competente Regi-
stro delle Imprese, come pare confermato dall’art.
2447-novies, comma 3, c.c. (12);
– nella fase di liquidazione della società;
– nella fase di sottoposizione della società a falli-
mento, come desumibile dal combinato disposto di
cui agli artt. artt. 2447-novies, comma 4, c.c. e 155
R.D. n. 267/1942 (c.d. Legge Fallimentare) (13);
– nella fase di incapienza del patrimonio destinato,
come desumibile dal contesto dell’art. 156 R.D. n.
267/1942 (c.d. Legge Fallimentare) (14).
La segregazione patrimoniale dei beni o apporti vin-
colati al patrimonio destinato è certamente mante-
nuta fino a quando essi, o meglio il residuo degli
stessi una volta soddisfatti i creditori dedicati, rien-
tri a far parte del patrimonio generale della società
oppure venga in tutto o in parte assegnato a uno o
Note:
Milano, 513-514.
(8) V. per tutti Studio CNN n. 119-2006/I, a cura di F. Gennari, I
patrimoni destinati: aspetti di interesse notarile; R. Lenzi, I patri-
moni destinati: costituzione e dinamica dell’affare, in Riv. not.,
2003, 3, 563-565, e C. Ibba, La pubblicità del patrimonio desti-
nato, cit., 732-733.
(9) V. Studio CNN 119-2006/I, cit., e R. Lenzi, I patrimoni desti-
nati: costituzione e dinamica dell’affare, cit., 563.
(10) V. R. Lenzi, I patrimoni destinati: costituzione e dinamica
dell’affare, cit., 565.
(11) In tal senso è la dottrina pressoché unanime; per tutti v. M.
Bianca, commento all’art. 2447-novies cod. civ., in Commentario
breve al Codice Civile, IX ed., a cura di G. Cian, Padova, 2009,
2945, e D. Scarpa, La rappresentanza contabile del patrimonio
destinato e la tutela dei creditori particolari, cit., 414.
(12) V. C. Ibba, La pubblicità del patrimonio destinato, cit., 734-
735. Secondo F. Fimmanò, La liquidazione delle cellule destinate
alla luce della riforma del diritto fallimentare, in Le Società, 2006,
2, 157-160, invece, il tenore letterale dell’art. 2447-novies, com-
ma 3, c.c. implicherebbe la continuazione della separazione pa-
trimoniale anche oltre l’estinzione del patrimonio destinato a uno
specifico affare, fintanto che rilevino creditori insoddisfatti di
quest’ultimo: “… anche in caso di liquidazione del patrimonio,
laddove dopo la chiusura della stessa, sopravvengano creditori
dell’affare rimasti ignoti, la separazione potrà ultragire a benefi-
cio degli stessi, consentendo loro di rivalersi sul patrimonio so-
ciale nei limiti del valore effettivo di quanto vi è riconfluito a se-
guito della liquidazione della cellula “.
(13) Per tutti v. M. Bianca, commento all’art. 2447-novies cod.
civ., cit., 2947, e, implicitamente, S. Rossi, Liquidazione dei pa-
trimoni destinati e tutela dei creditori particolari tra codice civile
e nuove norme di diritto concorsuale, in Giur. comm., 2006, 896-
899.
(14) V. M. Bianca, commento all’art. 2447-novies cod. civ., cit.,
2947, e, implicitamente, S. Rossi, Liquidazione dei patrimoni de-
stinati e tutela dei creditori particolari tra codice civile e nuove
norme di diritto concorsuale, cit., 905-911.
Notariato 2/2012

più dei terzi apportanti del patrimonio destinato
medesimo.
In quest’ultimo caso, la segregazione patrimoniale
parrebbe cessare una volta che i beni siano entrati a
far parte del patrimonio del terzo apportante, in
quanto a lui trasferiti a titolo di liquidazione: da que-
sto momento in poi su tali beni potranno soddisfarsi
unicamente i creditori del terzo apportante, ma non
più quelli del patrimonio destinato (15), fatto salvo
l’esperimento dell’azione revocatoria ordinaria in
presenza dei relativi presupposti.
Per i beni immobili e per i beni mobili iscritti in
pubblici registri la cessazione della segregazione pa-
trimoniale non potrà invece prodursi se non a segui-
to della cancellazione della trascrizione di cui all’art.
2447-quinquies, comma 2, c.c. (16).
5. Amministrazione Finanziaria e diritto
di opposizione ai sensi
dell’art. 2447-quater, comma 2, c.c.
È anzitutto discusso, in dottrina, se la tutela del cre-
ditore Amministrazione Finanziaria nei confronti
della costituzione di patrimoni destinati da parte di
società per azioni debba individuarsi, come avviene
per tutti i creditori sociali “ordinari”, nel diritto di
opposizione di cui all’art. 2447-quater, comma 2, c.c.
«Seppure, tuttavia, possa sembrare astrattamente af-
fascinante una totale equiparazione del creditore Fi-
sco agli altri creditori sociali, ciò avrebbe implica-
zioni pratiche paradossali, dovendosi escludere che
l’Amministrazione finanziaria possa adeguatamente
monitorare tutte le operazioni che pongono in esse-
re i contribuenti. Vi è, inoltre, il problema dei credi-
ti fiscali (o previdenziali) soltanto “potenziali”, ossia
non ancora scaturenti da un atto di accertamento
vero e proprio (es. processo verbale di constatazio-
ne)» (17).
«La segregazione dei beni nel patrimonio dedicato
comporta che gli stessi sono riservati ai soli credito-
ri dell’affare. Tra i creditori sociali che potrebbero
vedere ridotte le garanzie vi è certamente anche il
Fisco, atteso che sarebbero agevoli manovre elusive
volte a destinare patrimoni al fine di sottrarre garan-
zie all’Amministrazione finanziaria». Da ciò «la ne-
cessità di approntare adeguate tutele per gli interes-
si erariali, non essendo ipotizzabile che il Fisco fosse
assoggettato al ristretto termine (60 giorni) per pro-
porre opposizione al pari degli altri creditori» (18).
«Ragionando dei patrimoni destinati di cui all’art.
2447 bis, primo comma, lett. a), c.c., l’effetto princi-
pale dell’isolamento dei beni che lo compongono e
della loro sottrazione alle istanze dei creditori socia-
li, secondo il parere della Commissione Gallo, lede-
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
rebbe il fisco, non in grado di opporsi alla “destina-
zione” nel termine perentorio di sessanta giorni dal-
la pubblicazione della delibera di costituzione» (19).
«Un creditore attento e ben organizzato può moni-
torare ogni due mesi il registro delle imprese per
controllare se il proprio debitore gli sta preparando
un tiro mancino. Ma un creditore notoriamente len-
to, come il creditore Fisco o gli Enti di Previdenza,
difficilmente può organizzarsi in tal senso. A nulla
varrebbe allungare i termini per proporre l’opposi-
zione né introdurre un obbligo di preventiva segna-
lazione; infatti, anche ove l’Amministrazione finan-
ziaria fosse edotta preventivamente dell’intenzione
di segregare, si troverebbe nella scomoda situazione
o di doversi sempre opporre o di verificare, caso per
caso, l’esistenza di avvisi di accertamento o processi
verbali in corso. A questo si aggiunga che solo la so-
cietà è in grado di conoscere, sin dal momento in cui
ha presentato la dichiarazione dei redditi, l’esistenza
di passività tributarie non dichiarate e, quindi, di
possibili futuri debiti tributari. Essa potrebbe pertan-
to limitare già in partenza con un atto preordinato,
e quindi doloso, la responsabilità sui beni di consi-
stenza patrimoniale più interessante» (20).
Stando alle riportate opinioni, non sembrerebbe
quindi coerente con il sistema immaginare una tute-
la dell’Amministrazione Finanziaria limitata al solo
diritto di opposizione in ordine alle ipotesi di costi-
tuzione di patrimoni destinati ex artt. 2447-bis ss.
c.c. da parte di società per azioni debitrici di imposte
verso il fisco.
Note:
(15) Non sembrerebbe avallare questa conclusione F. Fimmanò,
La liquidazione delle cellule destinate alla luce della riforma del
diritto fallimentare, cit., 157-160, secondo cui la segregazione
operata dal patrimonio destinato ultragirebbe fino a quando sus-
sistano creditori insoddisfatti in relazione allo specifico affare (v.
precedente nota 12).
(16) In tal senso Studio CNN n. 119-2006/I, cit. Contra, Studio
CNN n. 101/2004/T, ove si afferma la “idoneità della sola pubbli-
cità nei registri commerciali, stabilita a carico dell’organo ammi-
nistrativo dal disposto dell’art. 2447-novies c.c., al fine di dare
contezza della definitiva cessazione della destinazione originaria-
mente impressa ai beni immobili compresi nel patrimonio dedi-
cato (quale che ne sia la causa, legale o convenzionale)“.
(17) G. M. Committeri e G. Scifoni, I “patrimoni dedicati” tra
soggettività tributaria e tutele antielusive, in Corr. trib., 2003,
3977, nota 24.
(18) G. M. Committeri e G. Scifoni, I “patrimoni dedicati” tra
soggettività tributaria e tutele antielusive, cit., 3978.
(19) M. Pollio e P. P. Papaleo, La disciplina “tributaria” dei patri-
moni dedicati, alla luce dei lavori della Commissione Gallo, in Le
Società, 2003, 11, 1464.
(20) G. Tabet, Profili fiscali dei patrimoni destinati ad uno specifi-
co affare, in Riv. dir. fin., 2004, 1, 83.
181
Argomenti
Società
6. L’azione revocatoria ordinaria
nei patrimoni destinati
È inoltre oggetto di dibattito la possibilità per il cre-
ditore sociale di esperire azione revocatoria ordina-
ria contro la costituzione di patrimoni destinati ex
artt. 2447-bis ss. c.c. da parte della società per azioni
debitrice.
Si è cioè posto il problema se, accanto al diritto di
opposizione di cui all’art. 2447-quater, comma 2,
c.c., sia prevista come rimedio generale l’azione re-
vocatoria ordinaria, che dovrebbe riguardare due
momenti: quello della costituzione del patrimonio
destinato e quello del successivo svolgimento del-
l’affare, con riferimento ai singoli atti pregiudizievo-
li a danno del patrimonio della società o del patri-
monio destinato.
La dottrina è sul punto divisa in due opposti orien-
tamenti.
La tesi affermativa, la quale ammette che l’azione
revocatoria possa essere esperita entro cinque anni
dall’iscrizione nel Registro delle Imprese della deli-
berazione costitutiva del patrimonio destinato, insi-
ste nel sottolineare che la diversità tra i due rimedi
(opposizione e revocatoria) consentirebbe la piena
cumulatività degli stessi (21). Questa interpretazio-
ne ha tuttavia portato a correggere alcuni presuppo-
sti dell’azione revocatoria ordinaria, escludendo in
particolare il requisito del consilium fraudis, in quan-
to il patrimonio non potrebbe essere considerato co-
me terzo ai sensi dell’art. 2901 c.c.
La tesi negativa, invece, esclude che i creditori pos-
sano esperire l’azione revocatoria e ritiene esaustiva
la tutela offerta dal diritto di opposizione (22). In tal
senso l’opposizione è concepita come rimedio sosti-
tutivo, e non aggiuntivo-cumulativo, all’azione re-
vocatoria ordinaria.
«In questo contesto, occorre rilevare che gli stru-
menti posti a garanzia dei creditori anteriori alla se-
gregazione sono assai labili. È noto che in materia di
atti interni societari non sono esperibili - almeno se-
condo l’opinione prevalente - le azioni revocatorie
ordinarie, quale strumento di reazione alla frode nei
confronti dei creditori, ma solo le azioni di opposi-
zione, da attivare entro sessanta giorni dalla iscrizio-
ne della delibera pregiudizievole nel registro delle
imprese. E tanto per il decisivo rilievo che le ragioni
di economicità, celerità e certezza che sono alla ba-
se del rimedio preventivo, soggetto ad un rigoroso
sistema di decadenza, sarebbero del tutto vanificate
se fosse consentito di attaccare l’atto ex post, ren-
dendolo relativamente inefficace. Tali conclusioni
non possono non estendersi anche all’opposizione
182
introdotta dall’art. 2447-quater a favore dei credito-
ri sociali anteriori alla iscrizione della delibera costi-
tutiva del patrimonio destinato di tipo A». Pertan-
to, “non vi sono elementi sufficienti per concludere
che lo strumento della revocatoria ordinaria non sia
anche in questo caso precluso», il che farebbe consi-
derare «per scontato che l’opposizione sia l’unico
mezzo di tutela» (23).
Le opinioni riportate, fra loro antitetiche, palesano
l’esistenza di un forte dibattito sull’argomento, che
non permette di ricavare alcuna certezza sul punto.
Non si dubita, comunque, della generica possibilità
per l’Amministrazione Finanziaria di intentare, a
mezzo dell’agente della riscossione, l’azione revocato-
ria ordinaria contro il debitore d’imposta, stante l’at-
tuale tenore letterale dell’art. 49, comma 1, D.P.R. n.
602/1973 («(...) il concessionario può altresì promuo-
vere azioni cautelari e conservative, nonché ogni al-
tra azione prevista dalle norme ordinarie a tutela del
creditore»), giusta la modifica apportatavi dall’art. 1,
comma 145, L. n. 311/2004 (24).
7. (In-)opponibilità all’Amministrazione
Finanziaria dei patrimoni destinati
Il coordinamento tra la novità della riforma del dirit-
to societario e la relativa disciplina fiscale costituiva,
già nel 2002, questione di evidente importanza e a
tal fine veniva istituita nel novembre del medesimo
anno un’apposita commissione di studio (Commis-
sione Gallo) con il compito di adeguare il vigente si-
stema fiscale alla riforma del diritto societario.
«La Commissione aveva quindi due possibili alter-
native: proporre la completa inopponibilità ai credi-
tori pubblici della costituzione dei patrimoni dedi-
Note:
(21) V. R. Lenzi, I patrimoni destinati: costituzione e dinamica
dell’affare, cit., 564; F. Fimmanò, Patrimoni destinati e tutela dei
creditori nelle società per azioni, Milano, 2008, 347-348; F. Fim-
manò, La revocatoria dei patrimoni destinati, in Il Fallimento,
2005, 10, 1105 ss.; M. Lamandini, Patrimoni separati e tutela dei
creditori, in Riv. dir. proc. civ., 2005, 1, 47-48.
(22) In questo senso G. Bozza, Patrimoni destinati, in La riforma
del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, VII, Milano, 2003,
155; A. Caiafa, Il patrimonio destinato: profili lavoristici e falli-
mentari, in Dir. fall., 2004, 712; F. Gennari, I patrimoni destinati
ad uno specifico affare, Padova, 2005, 161; S. Locoratolo, Patri-
moni destinati, insolvenza e azione revocatoria, in Dir. fall., 2005,
I, 125; R. Santagata, Patrimoni destinati ed azioni revocatorie (tra
diritto attuale e prospettive di riforma), in Riv. dir. comm., 2005,
I, 295; G. Tabet, Profili fiscali dei patrimoni destinati ad uno spe-
cifico affare, cit., 83.
(23) G. Tabet, Profili fiscali dei patrimoni destinati ad uno specifi-
co affare, cit., 83.
(24) Sul punto si rimanda al contributo di F. Gallio e F. Terrin,
L’azione revocatoria ordinaria dell’agente della riscossione, in
Riv. giur. trib., 2011, 3, 257.
Notariato 2/2012

cati, oppure strutturare uno speciale regime di revo-
catoria. La preferenza è stata accordata alla prima al-
ternativa, quella cioè che prevede la totale inoppo-
nibilità della segregazione patrimoniale al Fisco.
Tuttavia, con riguardo al grado di inopponibilità la
Commissione ha formulato due ipotesi alternative,
una delle quali pone doverosa tutela agli interessi
patrimoniali dei partecipanti all’affare, stabilendo
che la predetta inopponibilità opera soltanto sulla
quota di patrimonio di spettanza della società. L’al-
tra soluzione, invece, prevede una inopponibilità
tout court della segregazione al Fisco, con conse-
guente pregiudizio per i partecipanti all’affare, che
potrebbero vedere il patrimonio di loro spettanza as-
servito a garanzia di debiti tributari, previdenziali ed
assistenziali della società “di gemmazione”» (25).
Come sopra precisato, secondo il parere della Com-
missione Gallo l’effetto segregativo dei patrimoni de-
stinati di cui agli artt. 2447-bis ss. c.c., lederebbe il fi-
sco, non in grado di opporsi alla destinazione nel ter-
mine perentorio di sessanta giorni dalla iscrizione al
competente Registro delle Imprese della deliberazio-
ne di costituzione. «Ciò, sempre secondo la Commis-
sione, consiglierebbe l’introduzione di una specifica
norma - art. 35 bis, D.P.R. n. 602/1973 - che preveda
l’inoppobilità della separazione patrimoniale nei con-
fronti, non solo dell’amministrazione finanziaria, ma
anche delle regioni, degli enti locali e degli enti pre-
videnziali, per quanto di rispettiva competenza, per
tributi, contributi, sanzioni ed interessi. Le due ver-
sioni dell’art. 35 bis, D.P.R. n. 602/1973 (in materia di
riscossione dei tributi) suggerite dalla Commissione,
prevedono che la costituzione dei patrimoni destina-
ti di cui all’art. 2447 bis c.c. sia inopponibile verso
l’amministrazione e tutti gli enti che possono vantare
crediti tributari e previdenziali, nonché crediti relati-
vi a sanzioni ed interessi relative ai crediti stessi ed in
particolare, alternativamente, nella prima versione
viene posto un limite quantitativo, essendo previsto
che “(...) per le obbligazioni sorte prima della (...) co-
stituzione” l’inopponibilità opera (...) limitatamente
alla quota di patrimoni di spettanza della società
(...)». La seconda versione, invece, prevede semplice-
mente l’inopponibilità, senza alcuna limitazione og-
gettiva. Entrambe le versioni, «(...) Per le obbligazio-
ni sorte dopo la costituzione dei predetti patrimoni di
destinazione (...)» prevedono che «(...) gli stessi ri-
spondono limitatamente alle imposte e contributi o
alla quota proporzionale delle imposte e contributi ad
essi riferibili» (26).
«In questo contesto, le soluzioni che si possono pro-
spettare e sulle quali la Commissione ha dibattuto,
sono le seguenti:
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
a) introdurre un regime di generale inopponibilità
della costituzione di questi patrimoni separati nei
confronti dei creditori pubblici, con evidenti rica-
dute negative nei confronti di questo istituto;
b) prevedere, in deroga al diritto comune, una serie
di azioni “revocatorie fiscali” secondo lo schema già
in parte adottato nell’ambito delle cessioni di azien-
da (art. 14 D.Lgs. n. 472/1997); dette azioni lasce-
rebbero comunque impregiudicata l’ipotesi di preor-
dinata separazione di patrimoni quando la procedu-
ra di accertamento non è stata ancora avviata al-
l’epoca in cui invece il patrimonio è stato costitui-
to» (27).
La più volte citata proposta di integrazione dell’art.
37-bis D.P.R. n. 600/1973 non si è ancora tradotta in
norma di legge.
Ciò posto, non si può non segnalare il pensiero di chi
pone più di un dubbio sulla teoria, comunque preva-
lente, dell’inopponibilità al fisco della segregazione
patrimoniale realizzata dai patrimoni destinati.
«Il problema della posizione del Fisco rispetto alla
costituzione di patrimoni destinati, come noto, è
stato affrontato dalla cd. “Commissione Gallo”, nel-
l’ottica di salvaguardare l’innovatività e la capacità
di diffusione degli istituti introdotti dalla riforma
delle società rispetto ai condizionamenti derivanti
dalla normativa fiscale. A tale scopo si ipotizzò l’in-
gresso, nel sistema di tutele ancorato alla costituzio-
ne di patrimoni destinati, di una “revocatoria fisca-
le”, volta ad una più efficace tutela dei crediti degli
enti pubblici che, però, non avuto alcuna espressa
concretizzazione, date le difficoltà di riuscire a dimo-
strare l’uso fraudolento di un patrimonio destinato
rispetto alle ragioni creditorie del Fisco. Tuttavia, la
Commissione aveva supposto l’inopponibilità del
vincolo di destinazione all’Amministrazione Finan-
ziaria, in particolare, e agli altri enti pubblici, più in
generale, relativamente ai crediti tributari, contri-
butivi ed assistenziali. Per i crediti sorti successiva-
mente alla costituzione, si sarebbe prevista una re-
sponsabilità del patrimonio destinato limitatamente
a imposte e contributi o alla quota proporzionale
delle imposte e dei contributi ad essi riferibili. I giu-
dizi espressi dalla dottrina riguardo ad un’eventuale
norma a tutela dei crediti dell’Erario (e degli altri
Note:
(25) G. M. Committeri e G. Scifoni, I “patrimoni dedicati” tra
soggettività tributaria e tutele antielusive, cit., 3978.
(26) M. Pollio e P. P. Papaleo, La disciplina “tributaria” dei patri-
moni dedicati, alla luce dei lavori della Commissione Gallo, in Le
Società, 2003, 11, 1464.
(27) G. Tabet, Profili fiscali dei patrimoni destinati ad uno specifi-
co affare, cit., 83.
183
Argomenti
Società
enti pubblici) non furono, com’è comprensibile, po-
sitivi. In particolare, le valutazioni si appuntavano o
sulla considerazione per cui il pregiudizio derivante
ai terzi dalla responsabilità del patrimonio destinato
per i crediti tributari ne avrebbe piuttosto diminuito
le potenzialità di diffusione anziché incoraggiarle, o
sulla stessa qualificazione dello Stato come creditore
involontario, che mina di per sé l’opportunità di una
norma di maggior favore rispetto a quelle dettate per
i creditori volontari. Da parte di altri, si è, invece, ri-
levata l’inadeguatezza della previsione di una speci-
fica e maggior tutela dei crediti dell’Erario sulla base
della intangibilità del principio di uguaglianza so-
stanziale tra creditori. In altre parole, si è detto, non
si rinvengono ragioni particolari atte a sostenere
che lo Stato debba essere considerato un creditore
privilegiato, ben potendo ricorrere agli ordinari ri-
medi accordati agli altri creditori della medesima
categoria» (28).
«In sostanza la preoccupazione dei tecnici della
Commissione è che, a fronte di crediti fiscali poten-
ziali relativi a periodi d’imposta anteriori alla costi-
tuzione del patrimonio destinato, la società desti-
nante potrebbe ricorrere alla dedica patrimoniale al
solo fine di limitare l’azione del fisco. L’operatività
di tale comportamento verrebbe limitata, appunto,
dalla previsione di inopponibilità al fisco della se-
gregazione. I suggerimenti resi dalla Comissione
Gallo, tuttavia, dovranno essere attentamente pon-
derati in sede di recepimento normativo, in quanto
l’inopponibilità non può investire anche la quota di
patrimonio di spettanza dei terzi che partecipano al
patrimonio destinato. In caso contrario si potrebbe-
ro ritenere violati persino i principi tutelati dalla
Carta costituzionale. L’inopponibilità della destina-
zione limitatamente ai crediti di natura tributaria,
così come proposto dalla Commissione Gallo, appa-
re quale ipotesi oltremodo onerosa ed iniqua” (29).
In base alle riportate opinioni, tuttavia, parrebbe
doversi raggiungere la conclusione dell’inopponibi-
lità all’Amministrazione Finanziaria dei patrimoni
destinati di cui agli artt. 2447-bis ss. c.c., benché li-
mitatamente ai beni e/o apporti di spettanza della
società costituente e, quindi, con esclusione delle
entità patrimoniali da attribuirsi agli eventuali terzi
apportanti.
Tale conclusione andrebbe confermata anche per il
caso in cui la costituzione del patrimonio destinato
sia avvenuta nel rispetto del limite quantitativo di
cui all’art. 2447-bis, comma 2, c.c., ovvero per un
valore complessivamente pari o inferiore al «dieci
per cento del patrimonio netto della società». Di-
versamente, infatti, la costituzione del patrimonio
184
destinato presenterebbe un vizio e, a rigore, non po-
trebbe realizzarsi la conseguente segregazione patri-
moniale.
8. Amministrazione Finanziaria
come “creditore involontario”?
Peraltro, la recente sentenza n. 38925/2009 della
Corte di Cassazione Penale, sezione III, «ha sottrat-
to il credito fiscale dall’applicazione dell’art. 170 c.c.
Nel ragionamento della S.C., la posizione dell’Era-
rio rispetto alla segregazione patrimoniale operata
mediante il fondo patrimoniale appare, dunque,
analoga a quella che caratterizza i creditori involon-
tari di società per azioni, rispetto alla diversa fatti-
specie di segregazione patrimoniale costituita dai
patrimoni destinati ad uno specifico affare discipli-
nati dagli artt. 2447-bis ss. c.c. In relazione a tale re-
cente istituto, infatti, i creditori della società, una
volta operata la separazione e conseguente destina-
zione di parte del patrimonio sociale allo specifico
affare, vengono distinti in “creditori volontari”, che
hanno stretto rapporti contrattuali con la società in
vista della realizzazione dello specifico affare e che,
di conseguenza, possono aggredire solo il patrimonio
destinato, salva diversa disposizione della delibera
costitutiva, e “creditori involontari”. Questi ultimi
sono coloro che hanno subìto un danno dalla socie-
tà nel corso della realizzazione dell’affare stesso e
che, pertanto, possono rivalersi indistintamente sia
sul patrimonio destinato, sia su quello residuo della
società. Là dove, quindi, la sentenza in esame affer-
ma che il credito fiscale non soggiace alla regola
contenuta nell’art. 170 c.c. semplicemente perché
non ha, di per sé, alcuna attinenza rispetto ai bisogni
della famiglia, risulta evidente, quoad effectum, il pa-
rallelismo con la appena descritta figura del cd. cre-
ditore involontario, tipica dell’istituto dei patrimoni
destinati ad uno specifico affare. Tuttavia, non è
possibile spingersi al di là di siffatta equiparazione
sul piano degli effetti; l’imposizione da parte dello
Stato dell’obbligazione tributaria non può, infatti,
definirsi “involontaria”. In realtà, già il creditore di
una prestazione contrattuale può atteggiarsi con-
temporaneamente come creditore volontario e in-
volontario, se solo si pone attenzione al rapporto tra
obbligazione principale e obbligazione risarcitoria: si
Note:
(28) M. Antinolfi, L’uso fraudolento del fondo patrimoniale. Il Fi-
sco “creditore involontario”?, in Notariato, 2010, 3, 262.
(29) M. Pollio e P. P. Papaleo, La disciplina “tributaria” dei patri-
moni dedicati, alla luce dei lavori della Commissione Gallo, cit.,
1468.
Notariato 2/2012

qualificherà “volontario” rispetto all’obbligazione
principale, essendo da questi voluta per espressa
convenzione negoziale, ma “involontario” rispetto
all’obbligazione risarcitoria conseguente all’inadem-
pimento, che, di certo, non ha voluto. Lo stesso si
può dire quando l’obbligazione ha la sua fonte nella
legge: lo Stato, allo stesso modo, è creditore “volon-
tario” rispetto all’obbligazione (principale) contri-
butiva, ma diventa creditore “involontario” rispetto
a quella risarcitoria non solo perché non ha, di cer-
to, voluto il mancato “adempimento volontario” del
contribuente, ma, soprattutto, perché all’Ammini-
strazione Finanziaria si riconosce - e la sentenza in
commento lo conferma apertamente - la capacità di
aggredire i beni costituiti in fondo patrimoniale per
la soddisfazione dei propri crediti fiscali, nonostante
e, anzi, proprio perché essi non hanno alcuna atti-
nenza con i bisogni della famiglia. E nel momento in
cui la maggiore invasività della pretesa creditoria
del Fisco viene giustificata dall’assoluta estraneità
del credito fiscale rispetto alle esigenze della fami-
glia, si dota lo Stato di un “privilegio” ulteriore ri-
spetto a quelli già previsti dagli artt. 2752, 2759 e
2771 c.c. sui beni mobili e immobili del debitore per
i crediti relativi alle imposte sui redditi. Tale privile-
gio è costituito non tanto dal diritto ad essere prefe-
rito rispetto ai creditori che, viceversa, ne sono
sprovvisti quanto, soprattutto, nel diritto di aggredi-
re beni (quelli confluiti nel fondo patrimoniale) sui
quali altri creditori non hanno possibilità di soddi-
sfare le proprie ragioni se non nei limiti dell’art. 170
c.c., norma che, come si è affermato nella sentenza
in esame, in relazione ai crediti dell’Erario non tro-
va affatto applicazione” (30).
La considerazione della posizione dell’Amministra-
zione Finanziaria in termini di “creditore involonta-
rio” del patrimonio destinato, comporterebbe con
ogni probabilità l’estensione alla medesima del favor
di cui all’art. 2447-quinquies, comma 3, parte 2, c.c.,
ovvero della possibilità di attivare la responsabilità
illimitata della società per azioni al fine di ottenere
il soddisfacimento dei debiti fiscali, nonostante la
segregazione patrimoniale operata dalla costituzione
del patrimonio destinato medesimo.
9. Rapporti tra patrimoni destinati
e responsabilità solidale
del cessionario di azienda
di cui all’art. 14 D.Lgs. n. 472/1997
La difficoltà e assoluta novità della problematica at-
tinente all’intersecarsi della disciplina civilistica dei
patrimoni destinati di cui agli artt. 2447-bis ss. c.c.,
recente, talvolta lacunosa e oggetto di scarse appli-
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
cazioni pratiche, con la disciplina fiscale della re-
sponsabilità del cessionario di azienda per debiti tri-
butari del cedente di cui all’art. 14 D.Lgs. n.
472/1997, non può non imporre all’interprete mas-
sime cautela e prudenza nella esposizione di pareri al
riguardo, consci tutti, interprete per primo, della
evidente impossibilità di offrire sul punto certezze.
Eccezion fatta per i creditori sociali derivanti da fat-
to illecito di cui all’art. 2447-quinquies, comma 3,
c.c., la segregazione patrimoniale conseguente alla
costituzione di patrimoni destinati a specifici affari è
generale e comporta l’impossibilità per tutti i credi-
tori sociali anteriori di soddisfarsi sui beni e apporti
vincolati alla realizzazione dell’affare del patrimonio
destinato.
Fra i creditori della società non può non compren-
dersi anche l’Amministrazione Finanziaria.
Quest’ultima, invero, è un creditore affatto speciale,
non foss’altro per il fatto che l’intero sistema del di-
ritto tributario è volto a disciplinare i presupposti
per la nascita, la gestione e la riscossione del debito
di imposta del privato verso l’Amministrazione Fi-
nanziaria.
Una delle numerose normative a tutela della riscos-
sione del debito tributario è proprio offerta dal
D.Lgs. n. 472/1997, che introduce disposizioni gene-
rali in materia di sanzioni amministrative per le vio-
lazioni di norme tributarie.
L’art. 14 di cui a tale D.Lgs. così recita:«Art. 14.
Cessione di azienda - 1. Il cessionario è responsabile
in solido, fatto salvo il beneficio della preventiva
escussione del cedente ed entro i limiti del valore
dell’azienda o del ramo d’azienda, per il pagamento
dell’imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni
commesse nell’anno in cui è avvenuta la cessione e
nei due precedenti, nonché per quelle già irrogate e
contestate nel medesimo periodo anche se riferite a
violazioni commesse in epoca anteriore.
2. L’obbligazione del cessionario è limitata al debito
risultante, alla data del trasferimento, dagli atti degli
uffici dell’amministrazione finanziaria e degli enti
preposti all’accertamento dei tributi di loro compe-
tenza.
3. Gli uffici e gli enti indicati nel comma 2 sono te-
nuti a rilasciare, su richiesta dell’interessato, un cer-
tificato sull’esistenza di contestazioni in corso e di
quelle già definite per le quali i debiti non sono sta-
ti soddisfatti. Il certificato, se negativo, ha pieno ef-
fetto liberatorio del cessionario, del pari liberato ove
Nota:
(30) M. Antinolfi, L’uso fraudolento del fondo patrimoniale. Il Fi-
sco “creditore involontario”?, cit., 262.
185
Argomenti
Società
il certificato non sia rilasciato entro quaranta giorni
dalla richiesta.
4. La responsabilità del cessionario non è soggetta
alle limitazioni previste nel presente articolo qualo-
ra la cessione sia stata attuata in frode dei crediti tri-
butari, ancorché essa sia avvenuta con trasferimento
frazionato di singoli beni.
5. La frode si presume, salvo prova contraria, quando
il trasferimento sia effettuato entro sei mesi dalla con-
statazione di una violazione penalmente rilevante».
«In via di prima approssimazione, la responsabilità
tributaria del cessionario di azienda può definirsi nei
termini di un effetto legale e inderogabile del trasfe-
rimento di azienda inteso ad assicurare la realizzazio-
ne della pretesa che il fisco vanta nei confronti del
cedente. Si tratta di un effetto legale in senso stret-
to in quanto la cessione di azienda è assunta dalla
norma quale semplice fatto causativo della respon-
sabilità e non già quale atto di autoregolamento dei
privati interessi. Al tempo stesso è un effetto che,
per la natura dell’interesse che viene a realizzare, è
indisponibile da parte dei soggetti interessati, nel
senso che si realizza non solo ma anche contro la vo-
lontà degli stessi. Sicché, si può dire che siffatta re-
sponsabilità, riguardando il lato esterno (relativo
cioè al rapporto con l’amministrazione finanziaria),
partecipa, mutuandoli, degli stessi caratteri dell’ob-
bligazione tributaria e si pone, pertanto, su un piano
diverso da quello riferibile all’autonomia privata. Di
converso quest’ultima può disciplinare i rapporti in-
terni tra cedente e cessionario. (...) Preliminarmen-
te è necessario individuare le norme che sanciscono
la responsabilità del cessionario di azienda ed il rela-
tivo fatto causativo, nelle stesse specificato, di tale
responsabilità. Le norme che in proposito vengono
in considerazione sono contenute negli art. 2560
c.c. e nell’art. 14 del D.Lgs. 18 dicembre 1977, n.
472. La prima, dettata per le aziende commerciali,
sancisce una responsabilità del cessionario di tali
aziende per tutti i debiti inerenti l’azienda, compre-
si quelli tributari, che risultino dai libri contabili ob-
bligatori, senza limitazione alcuna di ordine tempo-
rale; mentre la seconda si riferisce al cessionario di
qualunque tipo di azienda, anche non commerciale,
sancendone la responsabilità per i debiti relativi al
pagamento dell’imposta e delle sanzioni dovute per
le violazioni che, indipendentemente dalla loro re-
gistrazione nei libri contabili, siano state commesse
o contestate “nell’anno in cui è avvenuta la cessione
e nei due precedenti”. Pur nella loro diversità, si ri-
tiene che le due discipline siano tra loro concorren-
ti e che, pertanto, la loro applicazione dipenda dalla
ricorrenza dei relativi presupposti di fatto» (31).
186
Con buone probabilità di successo si potrebbe giun-
gere a sostenere, a determinate condizioni, la preva-
lenza della segregazione patrimoniale di cui all’art.
2447-quinquies c.c. sulla responsabilità esterna del
cessionario di azienda ai sensi dell’art. 2560, comma
2, c.c. Laddove, infatti, il complessivo apporto al pa-
trimonio destinato, già prima di essere vincolato al
raggiungimento dello specifico affare ai sensi degli
artt. 2447-bis ss. c.c., costituisca ramo aziendale a
tutti gli effetti di legge, la successiva cessione di que-
st’ultimo, comportandone la fuoriuscita dal patri-
monio destinato verso terzi, potrebbe eccezional-
mente evidenziare una disattivazione della respon-
sabilità esterna in oggetto, in quanto sovrastata dal
preminente interesse al mantenimento dell’effetti-
vità della segregazione che, altrimenti, risulterebbe
ingiustamente obliterata. Il disposto di cui al citato
art. 2560, comma 2, c.c., invece, sarebbe probabil-
mente destinato a imporsi su tale segregazione, se-
condo la regola generale, ove la formazione del ramo
aziendale ceduto a terzi sia avvenuta posteriormente
alla costituzione del patrimonio destinato, di modo
che i creditori particolari di quest’ultimo coincidano
con i creditori del relativo ramo di azienda.
Come anticipato, allo stato attuale non è però possi-
bile offrire certezze in merito all’incidenza della spe-
cialità del creditore Amministratore Finanziaria -
con particolare riferimento alla responsabilità soli-
dale del cessionario di azienda di cui all’art. 14
D.Lgs. cit. - sull’istituto dei patrimoni destinati.
«Nella fattispecie di cui si discute, infatti, risulta as-
sai più assonante la disciplina di salvaguardia conte-
nuta negli artt. 14 e 15, D.Lgs. n. 472/1997, in tema
di sanzioni tributarie non penali. Permutandone
l’impostazione delle richiamate disposizioni sanzio-
natorie, la tutela erariale potrebbe essere attuata e
risultare certamente più snella ma altresì efficace. Le
norma citate (artt. 14 e 15, D.Lgs. n. 472/1997) ov-
viamente non sono perfettamente aderenti al caso
in esame, in quanto le disposizioni si occupano di di-
sciplinare le cessioni di azienda e le operazioni stra-
ordinarie di trasformazione, fusione e scissione, e
pertanto la costituzione di patrimoni destinati non è
ad esse direttamente riferibile per l’assenza di affini-
tà giuridica. Sia la cessione, sia la trasformazione, sia
le altre operazioni straordinarie vedono il passaggio
di patrimonio dalla sfera giuridica del soggetto debi-
tore d’imposta ad altro soggetto, mentre nel caso
Nota:
(31) G. Marini, Note in tema di responsabilità per i debiti tributa-
ri del cessionario di azienda, in Riv. dir. trib., 2009, 2, 181, al qua-
le si rinvia per approfondimenti in generale sull’art. 14 D.Lgs. cit.
Notariato 2/2012

della costituzione di un patrimonio destinato, non
vi è in alcun modo trasferimento di proprietà, ma la
sola segregazione. In ipotesi di dedica patrimoniale
ai sensi dell’art. 2447 bis c.c., la responsabilità tribu-
taria potrebbe essere estesa al biennio anteriore la
delibera di costituzione del patrimonio ed essere li-
mitata al valore dei beni destinati all’affare da parte
della società destinante (escludendo effetti sull’ap-
porto proveniente dai terzi) ed altresì, alla pari del
dettato di cui al quarto comma dell’art. 14, D.Lgs. n.
472/1997, potrebbe risultare illimitata, qualora la
destinazione sia stata “attuata in frode ai crediti tri-
butari, ancorché essa sia avvenuta con” destinazione
frazionata di patrimonio. Ovviamente occorrerà che
esistano parametri oggettivi che definiscano che co-
sa si intende per “frode ai crediti tributari”, così co-
me precisato dall’ultimo comma dell’art. 14 in paro-
la» (32). «A prescindere - da ultimo - dalla scelta
che verrà effettuata tra le versioni proposte dalla
Commissione Gallo per la determinazione del reddi-
to d’impresa, la costituzione dei patrimoni destinati
- mediante l’integrazione dell’art. 37 bis, D.P.R. n.
600/1973 - viene indicata (dalla Commissione) tra
le ipotesi da considerare a fini elusivi, richiedendo,
per l’appunto, da parte dell’erario una particolare at-
tenzione, a salvaguardia delle proprie ragioni: come
a dire che le società che ricorreranno alla segrega-
zione hanno “in anima” finalità distrattive. Con ta-
le impostazione, se recepita dalle modifiche che ver-
ranno attuate alle norme tributarie, i patrimoni de-
stinati diverranno materia per poche e fruttuose so-
cietà, le quali avranno interesse, non già a segregare
il patrimonio, ma a creare nuove entità, essendo cer-
tamente più semplice la gestione contabile di queste
ultime” (33).
L’opinione appena riportata sostiene l’applicabilità
della responsabilità solidale di cui all’art. 14 D.Lgs.
n. 472/1997 all’ipotesi di costituzione di patrimoni
destinati, considerando alla stregua di cessionario di
azienda il patrimonio destinato nei limiti degli as-
sets spettanti alla società costituente.
Tuttavia, né l’art. 14 né l’art. 15 menzionano espres-
samente l’istituto di cui agli artt. 2447-bis ss. c.c.
quale fattispecie in grado di attivare la suddetta re-
sponsabilità verso l’Amministrazione Finanziaria.
L’eccezionalità della responsabilità in esame rende
non agevole il processo interpretativo volto a esten-
derne l’applicazione anche al caso non espresso del-
la costituzione di patrimoni destinati. Il dato forma-
le del testo di legge, infatti, potrebbe a tal fine rive-
larsi insuperabile.
Distinto problema è, invece, quello riguardante la
possibilità o meno di applicare la responsabilità di
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
cui al citato art. 14 alla circolazione del ramo di
azienda afferente al patrimonio destinato, una volta
cessato quest’ultimo.
La cessione del ramo di azienda, anche se a titolo di
liquidazione del patrimonio destinato, è fattispecie
che rientra appieno nella testuale ipotesi di cui al-
l’art. 14. L’operazione in sé e per sé deve essere ri-
compresa, pertanto, nella sfera applicativa della
norma in oggetto.
Il problema, quindi, si sposta sul versante dell’oppo-
nibilità della segregazione patrimoniale di cui all’art.
2447-quinquies c.c. all’Amministrazione Finanziaria,
in merito al quale non è possibile offrire maggiori
“certezze” rispetto a quanto riportato ai precedenti
paragrafi 7 e 8. La tesi dell’inopponibilità al fisco dei
patrimoni destinati, come proposta dalla Commis-
sione Gallo e da alcuni esponenti della dottrina
commercialistica (v. precedente paragrafo 7), unita-
mente alla suggerita lettura dell’Amministrazione
Finanziaria quale creditore “involontario” sensibile
al disposto di cui all’art. 2447-quinquies, comma 3,
parte 2, c.c. (v. precedente paragrafo 8), farebbero
infatti propendere, come detto, per una risposta po-
sitiva al problema.
10. Conclusioni
Volendo rispondere al quesito in oggetto, si propon-
gono le seguenti finali considerazioni.
La segregazione patrimoniale operata dai patrimoni
destinati a uno specifico affare, di cui all’art. 2447-
quinquies c.c., pare sia effetto difficilmente opponi-
bile all’Amministrazione Finanziaria. Nonostante
manchi a riguardo una normativa ad hoc, tale sem-
bra la conclusione raggiunta dalla più volte richia-
mata Commissione Gallo oltre che dalla poca dot-
trina che si è espressa sul punto, come riportata ai
precedenti paragrafi 7 e 8.
Questa inopponibilità, tuttavia, non pare potersi ca-
ratterizzare da una portata generale e illimitata.
Sembrerebbe che a riguardo possano essere fatte sal-
ve dalle pretese del fisco le legittime spettanze degli
eventuali terzi apportanti del patrimonio destinato.
Nel caso di specie, non aiuta la accertata posteriori-
tà della costituzione del PD X rispetto ai periodi di
imposta in relazione ai quali sono state segnalate le
violazioni (v. precedente paragrafo 2).
Nota:
(32) M. Pollio e P. P. Papaleo, La disciplina “tributaria” dei patri-
moni dedicati, alla luce dei lavori della Commissione Gallo, cit.,
1468-1469.
(33) M. Pollio e P. P. Papaleo, La disciplina “tributaria” dei patri-
moni dedicati, alla luce dei lavori della Commissione Gallo, cit.,
1470.
187
Argomenti
Società
Ad ogni modo la costituzione del PD X è anteriore,
e di molto, al PVC della Guardia di Finanza.
L’Amministrazione Finanziaria, quale creditore di
ALFA, avrebbe potuto opporsi alla deliberazione co-
stitutiva del PD X o, in mancanza, a una delle delibe-
razioni successive di modifica del medesimo. Si è vi-
sto, tuttavia, come la dottrina sia piuttosto convinta
della non applicabilità all’Amministrazione Finanzia-
ria del rimedio offerto dal diritto di opposizione di cui
all’art. 2447-quater, comma 2, c.c., sulla base delle ar-
gomentazioni riportate al precedente paragrafo 5.
L’Amministrazione Finanziaria sarebbe a tutt’oggi
ancora nei termini per un’azione revocatoria ordina-
ria nei confronti della deliberazione costitutiva del
patrimonio destinato, ammesso e non concesso che
il rimedio dell’opposizione di cui all’art. 2447-qua-
ter, comma 2, c.c., sia aggiuntivo e non sostitutivo
rispetto al primo, problematica su cui la dottrina si
mostra divisa in due opposti orientamenti, come
precisato al precedente paragrafo 6.
10.1. Fase 1) dell’Operazione.
Non pare, invece, che l’attivazione della responsabi-
lità solidale del cessionario di azienda di cui all’art.
14 D.Lgs. n. 472/1997 possa estendersi al caso in cui
la cessione abbia a oggetto non un’azienda né un ra-
mo, ma semplici entità in natura quali contratti di
manutenzione, di per sé soli non idonei a consentire
l’esercizio di una data attività di impresa.
La dottrina è concorde nel ritenere che detta re-
sponsabilità si applichi al caso del conferimento di
azienda in società, species del genus cessione di azien-
da.
Tuttavia di azienda o, quantomeno, di ramo azien-
dale si deve trattare. Si deve trattare, cioè, di «com-
plesso di beni organizzati dall’imprenditore per
l’esercizio dell’impresa», secondo il disposto di cui
all’art. 2555 c.c. Per dottrina maggioritaria (34) e
giurisprudenza (35) si può infatti parlare di azienda
solo ove l’entità da trasferire sia caratterizzata da un
insieme di beni di per sé idoneo allo svolgimento di
una data attività imprenditoriale, anche non già in
essere. Requisito essenziale dell’azienda è, quindi, la
mera potenzialità o, appunto, idoneità di un dato
complesso di beni e/o diritti all’esercizio dell’impre-
sa.
Le entità patrimoniali spettanti ai terzi apportanti
del PD X quale quota di liquidazione della loro com-
plessiva partecipazione al patrimonio non costitui-
scono né un’azienda né un ramo, trattandosi di sem-
plici contratti di manutenzione. La caratteristica ne-
cessaria per attivare la responsabilità solidale di cui
all’art. 14 in oggetto non pare, quindi, riscontrabile
188
nell’entità patrimoniale che il PD X dovrebbe liqui-
dare ovvero trasferire a SRLTApp, essa consistendo
in meri contratti di manutenzione e neanche di tut-
ti quelli facenti capo al PD X.
In breve, non pare che l’entità da assegnare a
SRLTApp, in base all’operazione come sopra proposta,
possa qualificarsi in termini di azienda o ramo azien-
dale, con conseguente estrema difficoltà di applicare a
SRLTApp la responsabilità solidale del cessionario ai
sensi del più volte citato art. 14 D.Lgs. n. 472/1997.
Peraltro, in base a quanto detto sopra (v. precedente
paragrafo 9), è discutibile che l’inopponibilità al-
l’Amministrazione Finanziaria del PD X possa an-
che estendersi alle quote di liquidazione delle parte-
cipazioni al patrimonio destinate ai terzi apportanti.
Due buone argomentazioni, pertanto, inducono a
pensare che la fase 1) dell’Operazione, ovvero il pas-
saggio dei contratti di manutenzione dal PD X a
SRLTApp, a titolo di liquidazione della loro quota di
partecipazione al patrimonio, abbia un margine di
rischio non particolarmente elevato sotto il profilo
dell’attivazione della responsabilità solidale del ces-
sionario di azienda di cui all’art. 14 D.Lgs. cit. e del-
le misure patrimoniali di cui all’art. 22 D.Lgs. cit.
10.2. Fasi 2) e 3) dell’Operazione.
La liquidazione del patrimonio destinato e la conse-
guente assegnazione in natura dei beni residui alla
società costituente e agli eventuali terzi apportanti
del patrimonio medesimo sono, in linea di massima,
operazioni tutelate dalla segregazione patrimoniale
di cui all’art. 2447-quinquies c.c. Tuttavia, la suppo-
sta inopponibilità al fisco del patrimonio destinato
fa ritenere non escludibile il rischio che l’Ammini-
strazione Finanziaria attivi con successo una proce-
dura di riscossione nei confronti del cessionario del
ramo di azienda del PD X, nel caso di specie indivi-
duato in SRLALFA.
Per le ragioni dette, invece, un rischio maggiore ca-
ratterizza le fasi 2) e 3), concernenti il transito del
ramo aziendale di cui al PD X, prima da ALFA a
SRLALFA, e poi da questa a SRLTApp.
In tal caso, infatti, rileva il trasferimento di un ramo
aziendale a tutti gli effetti di legge, compreso quello
di cui al più volte citato art. 14.
Il rispetto del limite quantitativo di cui all’art. 2447-
Note:
(34) Per tutti v. C. Ferrentino e A. Ferrucci, Dell’azienda - Ma-
nuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di Guido Capozzi, Mila-
no, 2006, 8-10.
(35) Cfr., ex multis , Cass. n. 21481/2009, Cons. Stato n.
1225/2008, Cass. n. 4700/2003, e Cass. n. 11149/1996.
Notariato 2/2012

bis, comma 2, c.c. non parrebbe elemento determi-
nante per la soluzione della problematica relativa al-
l’opponibilità o meno del PD X all’Amministrazione
Finanziaria. Come infatti sopra accennato (v. prece-
dente paragrafo 7, parte finale), il rispetto di detto
limite pare configurarsi quale presupposto di validi-
tà della deliberazione costitutiva del patrimonio de-
stinato, impregiudicata rimanendo sotto questo pro-
filo la questione intorno all’opponibilità al fisco del-
la fattispecie.
Per altro verso non milita a favore dell’opponibilità
del PD X all’Amministrazione Finanziaria l’anterio-
rità della violazione tributaria da cui è scaturito il
PVC rispetto alla costituzione del patrimonio desti-
nato.
Inoltre, se l’inopponibilità del patrimonio destinato
all’Amministrazione Finanziaria è quantomeno
dubbia per i beni del patrimonio spettanti ai terzi
apportanti quale liquidazione della loro partecipa-
zione all’affare, essa pare invece sostenibile con mi-
nori margini di dubbio per quanto concerne la quo-
ta di partecipazione spettante alla società costituen-
te (v. precedente paragrafo 7, parte finale).
Quindi, attualmente, concreto è il pericolo di un’at-
tivazione da parte del fisco della responsabilità del
cessionario di azienda di cui all’art. 14 D.Lgs. n.
472/1997 e delle misura patrimoniali di cui all’art.
22 D.Lgs. cit. nei confronti di SRLALFA e di
SRLTApp, limitatamente al valore del ramo di
azienda dapprima conferito nella prima e poi da que-
sto ceduto alla seconda.
10.2. Fase 4) dell’Operazione.
La cessione da T e App a BETA delle quote di par-
tecipazione pari all’intero capitale di SRLTApp, nel
cui patrimonio sono a questo punto ricompresi tan-
to il ramo di azienda quanto i contratti di manuten-
zione di cui al PD X, è fattispecie in cui non pare ri-
levi alcuno dei rischi sopra paventati.
Non si tratta, anzitutto, di cessione di azienda, ciò
che dovrebbe essere sufficiente per escludere il ri-
schio di attivazione della responsabilità di cui all’art.
14 D.Lgs. n. 472/1997 nei confronti della acquiren-
te BETA.
La cessione dell’intero capitale di SRLTApp, sotto il
profilo tributario, non pare peraltro possa essere ri-
qualificata quale cessione di azienda in un eventua-
le contenzioso con l’Amministrazione Finanziaria,
tale rischio afferendo alle ipotesi in cui la cessione
delle quote di partecipazione al capitale risulti abbi-
nata al conferimento di azienda, in modo da evitare,
eludendola, l’applicazione dell’imposta di registro in
via proporzionale propria della cessione di azienda
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
(cfr. artt. 23 e 52 D.P.R. n. 131/1986 - Disposizioni
concernenti l’imposta di registro). Nel caso di spe-
cie, infatti, l’operazione non è finalizzata all’otteni-
mento di indebiti vantaggi fiscali, anche in conside-
razione del fatto che una formale cessione di ramo di
azienda viene comunque stipulata tra SRLALFA e
SRLTApp a tutti gli effetti di legge, anche dal punto
di vista tributario, con applicazione in via propor-
zionale delle imposte di registro, di trascrizione e ca-
tastale.
10.3. Posizione e rischi di T nell’Operazione.
Impregiudicata la questione relativa a eventuali pro-
fili di responsabilità penali ai sensi dell’art. 11
D.Lgs. n. 74/2000, che non compete in questa sede
approfondire e in relazione alla quale si rinvia ai bre-
vi cenni di cui al successivo paragrafo 11, non pare
che a T possano muoversi contestazioni di responsa-
bilità ai sensi dell’art. 14 D.Lgs. n. 472/1997.
T, infatti, non figura mai quale formale cessionario
del ramo di azienda di cui al PD X.
T, peraltro, unitamente agli altri terzi apportanti di
cui al patrimonio destinato in oggetto, agendo sem-
pre attraverso lo “schermo” di una società responsa-
bilità limitata (SRLTApp), non assume mai respon-
sabilità illimitata per le obbligazioni sociali. Sotto
questo profilo, ovvero quello di socio di SRLTApp,
egli si espone a forme di responsabilità propria e illi-
mitata nei confronti di eventuali terzi e/o creditori
sociali unicamente nei limiti di cui all’art. 2476,
comma 7, c.c.
11. Altri eventuali profili di rischio
e responsabilità
Remoto, ma non escludibile a priori e in assoluto, è
il pericolo di un’attivazione da parte del fisco della
responsabilità del cessionario di azienda di cui al-
l’art. 14 D.Lgs. n. 472/1997, nei confronti di
SRLTApp, anche per il valore dei detti contratti di
manutenzione, oltre che per il valore del ramo di
azienda al netto dei medesimi, dimostrando che
l’operazione complessiva “mascheri” in sé una ces-
sione di ramo di azienda complessivamente compo-
sto da quanto liquidato tanto a ALFA quanto ai ter-
zi apportanti del PD X.
La giurisprudenza (36) è infatti avvezza nel ricom-
porre sotto l’egida della cessione di azienda, con tut-
te le conseguenze del caso anche sotto il profilo del-
Nota:
(36) V. per tutte Cass., sez. trib., n. 9163/2010, con nota di A. Bu-
sani, Imposta di registro e «spezzatino d’azienda», in GT - Riv.
Giur. Trib., 2010, 7, 591.
189
Argomenti
Società
la responsabilità solidale di cui all’art. 14 D.Lgs. n.
472/1997, quella serie di cessioni l’una successiva al-
l’altra e aventi a oggetto ognuna date componenti
aziendali: si tratta del c.d. “spezzatino aziendale”,
pratica economica contrastata dai giudici tributari
quale tentativo per eludere l’applicazione della di-
sciplina in tema di cessione di azienda, sotto il profi-
lo tanto civilistico quanto fiscale (37). Ove l’opera-
zione complessiva dovesse essere ricostruita quale
sostanziale cessione di azienda, benché frazionata in
più momenti l’uno all’altro successivi, a livello de-
scrittivo si ricadrebbe a pieno titolo nella fattispecie
suscettibile di fungere da presupposto per l’applica-
zione della responsabilità solidale di cui all’art. 14
D.Lgs. n. 472/1997. Impregiudicata tuttavia la que-
stione relativa all’interferenza di tale disciplina con
la segregazione patrimoniale di cui all’art. 2447-
quinquies c.c.
Più difficile appare invece la possibilità che l’Ammi-
nistrazione Finanziaria contesti l’elusività fiscale
dell’Operazione, dato che un trasferimento di ramo
di azienda avviene in maniera del tutto trasparente
e manifesta, ovvero quello da SRLALFA a
SRLTApp. I casi in cui i giudici tributari hanno par-
lato di abuso del diritto, con particolare riferimento
all’art. 20 D.P.R. n. 131/1986 (Disposizioni concer-
nenti l’imposta di registro), si riferivano a fattispecie
caratterizzate dal “binomio” conferimento di ramo
aziendale (con immobili) e successiva cessione delle
partecipazioni, riqualificate a livello tributario, e più
precisamente sotto il profilo dell’applicazione del-
l’imposta di registro, come compravendite di azien-
da, con conseguente pagamento al fisco di detta im-
posta in misura proporzionale (7% fabbricati, 0,5%
crediti, 3% residuale) oltre alle imposte ipotecaria e
catastale (38).
Infine, non si può obliterare una seppur minima
menzione dei potenziali profili di responsabilità pe-
nale insiti in ogni operazione volta a sottrarre beni
al fisco, conseguenti all’applicazione dell’art. 11
D.Lgs. n. 74/2000, che così recita: «Art. 11 - Sottra-
zione fraudolenta al pagamento di imposte.
1. È punito con la reclusione da sei mesi a quattro an-
ni chiunque, al fine di sottrarsi al pagamento di im-
poste sui redditi o sul valore aggiunto ovvero di inte-
ressi o sanzioni amministrative relativi a dette impo-
ste di ammontare complessivo superiore ad euro cin-
quantamila, aliena simulatamente o compie altri atti
fraudolenti sui propri o su altrui beni idonei a rende-
re in tutto o in parte inefficace la procedura di riscos-
sione coattiva. Se l’ammontare delle imposte, sanzio-
ni ed interessi e’ superiore ad euro duecentomila si
applica la reclusione da un anno a sei anni.
190
2. È punito con la reclusione da sei mesi a quattro
anni chiunque, al fine di ottenere per se’ o per altri
un pagamento parziale dei tributi e relativi accesso-
ri, indica nella documentazione presentata ai fini
della procedura di transazione fiscale elementi attivi
per un ammontare inferiore a quello effettivo od ele-
menti passivi fittizi per un ammontare complessivo
superiore ad euro cinquantamila. Se l’ammontare di
cui al periodo precedente e’ superiore ad euro due-
centomila si applica la reclusione da un anno a sei
anni» (39).
La costituzione di patrimoni destinati da parte della
società per azioni, ove specificamente finalizzata a
ostacolare la riscossione del debito tributario, può
comportare l’accertamento, nel soggetto agente,
della responsabilità penale di cui alla norma in esa-
me.
I rischi in tal senso aumentano, come è ovvio, lad-
dove il compimento dell’atto fraudolento segua il
verificarsi del presupposto da cui scaturisce il debito
tributario.
Nel caso di specie, se da un lato può non essere così
peregrino valutare concreti pericoli in tal senso
quanto alla posizione di ALFA, avendo essa posto in
essere il PD X dopo il verificarsi delle violazioni tri-
butarie, più difficile sarebbe, certo, immaginare un
simile rischio nei confronti della persona di T, che si
limita a ottenere le proprie spettanze economiche
da ALFA in relazione alla partecipazione all’affare
di cui al PD X, per poi cedere a BETA le proprie
quote di partecipazione al capitale di SRLTApp.
Note:
(37) Sull’argomento cfr. anche E. Gabrielli, Il «contratto fraziona-
to» e l’unità dell’operazione economica, in Giust. civ., 2008, 3,
738.
(38) Per un’analisi approfondita del problema si rimanda al re-
cente contributo di R. Dolce, Compravendita di azienda vs. con-
ferimento e successiva cessione della partecipazione alla luce
della recente giurisprudenza, in Il fisco, 2010, 28, 4426.
(39) Per approfondimenti sull’art. 11 in oggetto si rimanda ai re-
centi contributi di A. Iorio, Evoluzione normativa e giurispruden-
ziale della sottrazione fraudolenta, in Corr. trib., 2010, 41, 3385;
F. Sola, La sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte
tra certezze normative e vacillazioni giurisprudenziali, in Dir. prat.
trib., 2010, 3, 651; M. Antinolfi, L’uso fraudolento del fondo pa-
trimoniale. Il Fisco “creditore involontario”?, cit., 262; M. Roma-
no, Il delitto di sottrazione fraudolenta di imposte (art. 11 D.Lgs.
74/2000), in Riv. it. dir. e proc. pen., 2009, 3, 1003; E. Ceccarelli,
C’è sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte anche in
caso di pericolo astratto di pregiudizio per la riscossione coattiva
dello Stato, in Diritto e Giustizia, 2009, 86.
Notariato 2/2012

Società di capitali
I versamenti in conto aumento
capitale. Analisi dell’istituto
fra regole di bilancio e disciplina
societaria
di Paolo Divizia
Il presente contributo ha l’espresso fine di analizzare l’istituto dei versamenti “in conto aumento capitale”
nella distinta prospettiva giuridica e contabile. In particolare, l’attenzione si sofferma sull’utilizzabilità o me-
no (ed a quali condizioni) dei presenti versamenti nelle principali operazioni sul capitale. Una riflessione fina-
le è quindi dedicata ai rapporti con l’emissione del prestito obbligazionario (semplice e convertibile) ed alla
circolazione della partecipazione cui i versamenti in parola sono connessi.
Introduzione ed individuazione dell’ambito
di indagine
La breviloquente espressione “versamenti dei soci”
racchiude in sé un ampio e variegato novero di fatti-
specie utilizzate per dotare la società delle risorse ne-
cessarie allo svolgimento della propria attività d’im-
presa (1).
La tematica in esame è tradizionalmente contraddi-
stinta da una scarna disciplina civilistica e dal proli-
ferare di variegate prassi operative, le quali nel tem-
po hanno generato, da un lato, una pluralità di “eti-
chette-qualificative” dei vari apporti e, dall’altro,
hanno determinato incertezza in ordine all’apposta-
mento in bilancio degli stessi (2).
All’interno di questo ampio ambito di studio, peral-
tro analizzato con una certa frequenza dalla dottrina
(3), il presente contributo ha l’espresso scopo di de-
lineare i contorni della figura meno studiata dei
“versamenti in conto aumento capitale”, proponen-
do una lettura ragionata dell’istituto attraverso
l’analisi congiunta dei profili giuridici e contabili.
Le presenti riflessioni devono, tuttavia, essere prece-
dute dalla condivisione di un assunto metodologico.
A mio avviso, infatti, la ricorrente ambiguità termi-
nologica riscontrabile nell’analisi giuridica del tema
Note:
(1) Il fenomeno dei versamenti in favore della società è molto dif-
fuso in particolare nelle società medio-piccole ed a ristretta base
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
partecipativa; la problematica è affrontata da G. Minervini, Il si-
stema italiano di finanziamento delle imprese, in Giur. comm.,
1976, 753 e P. G. Marchetti, Piccole e medie imprese e capitale
di rischio, in AA.VV., Il capitale di rischio delle piccole e medie
società di capitali di nuova costituzione, Milano 1981, 153 ss.
(2) Colorita ma efficace è l’espressione utilizzata in uno scritto ri-
salente da autorevole dottrina (G. B. Portale, Appunti in tema di
“versamenti in conto futuri aumenti di capitale” eseguiti da un
solo socio, in Banca, borsa e titoli di credito, 1995, 95) nella par-
te in cui afferma, dopo aver evidenziato come il problema prin-
cipale sia quello di stabilire la reale finalità dei finanziamenti, co-
me “già sia stata catalogata una dozzina di denominazioni usate
nella prassi!”.
(3) A livello monografico si segnalano G. Tantini, I «versamenti
in conto capitale» tra conferimenti e prestiti, in Quaderni di Giu-
risprudenza commerciale, Milano, 1990; M. Irrera, I «prestiti»
dei soci alla società, Padova, 1992; L. Parrella, Versamenti in
denaro dei soci e conferimenti nelle società di capitali, in Qua-
derni di Giurisprudenza commerciale, Milano, 2000; M. Rubino
De Ritis, Gli apporti «spontanei» in società di capitali, Torino,
2001; M. Maugeri, Finanziamenti «anomali» dei soci e tutela
del patrimonio nelle società di capitali, in Quaderni di Giurispru-
denza commerciale, Milano, 2005. Nella dottrina di interesse
notarile si segnalano, altresì, S. Landolfi, I versamenti fuori ca-
pitale nelle società di capitali, in Vita not., 1993, 84 ss.; M. Mio-
la, I conferimenti in natura, in Trattato delle società per azioni,
diretto da G. E. Colombo e G. B. Portale, 1***, 2004, 208 ss.;
U. Tombari, Apporti «spontanei» e prestiti dei soci nelle socie-
tà di capitali, in Il nuovo diritto delle società, I, diretto da P. Ab-
badessa e G. B. Portale, Torino, 2006, 551 ss.; G.A.M. Trimar-
chi, L’aumento del capitale sociale, Milano, 2007, 70 ss. e N.
Abriani, Versamenti effettuati da un singolo azionista per un fu-
turo aumento di capitale e partecipazione alle perdite, in Riv.
dir. impresa, 2006, 361 ss.; M. L. Peri, I versamenti dei soci in
favore della società e la diversa disciplina applicabile in relazio-
ne alla loro qualificazione giuridica (nota a Cass. 30.3.2007, n.
7980), in Riv. not., 2008, 181 ss. e più di recente G. Festa Fer-
rante, Natura giuridica e vicende dei versamenti collegati ad
operazioni di aumento oneroso del capitale sociale, in Riv. Not.,
2010, 1301 ss.
191
Argomenti
Società
dei versamenti può essere superata mutuando dalla
disciplina contabile una catalogazione più lineare. Il
problema classificatorio dei distinti versamenti deve
essere risolto in radice, adeguando, in questa occa-
sione, la terminologia giuridica (come detto, soven-
te ambigua e polisemantica) alla più rigida regola-
mentazione del bilancio; peraltro è la stessa Corte di
Cassazione ad affermare, in un recente pronunciato,
che lo stabilire in concreto la natura del versamento
sia questione di interpretazione, la quale “in difetto
di una chiara manifestazione di volontà, ben può es-
sere ricavata dalla terminologia adottata nel bilan-
cio, poiché questo è soggetto all’approvazione dei
soci e le qualificazioni che i versamenti hanno rice-
vuto diventano determinanti per stabilire se si con-
troverta, appunto, di un finanziamento o di un con-
ferimento” (4).
La scelta di appostamento in bilancio da parte degli
amministratori (prima) e la successiva approvazione
da parte dei soci del bilancio (dopo) costituiscono la
scansione procedimentale attraverso cui qualificare
in termini giuridici e contabili il versamento effet-
tuato. In altre parole, dinanzi all’assenza di un chia-
ro dato legislativo e preso atto dell’ambiguità inter-
pretativa derivante dalle numerose classificazioni
dottrinali proposte, ritengo opportuno che sia la so-
la disciplina contabile a dover fugare eventuali dub-
bi interpretativi in ordine alla natura di un versa-
mento ed alla disciplina ad esso applicabile.
Ciò non vuol dire che la qualificazione offerta dal
bilancio sia insormontabile. È indiscusso, infatti,
che debba esser conservato adeguato spazio all’inter-
pretazione della “volontà delle parti” (intese quali
società e soggetto che effettua l’apporto) e che, nel-
le opportune sedi, un erroneo appostamento possa e,
anzi, debba essere rettificato, muovendo dall’analisi
degli eventuali patti parasociali redatti a corredo del
versamento; tuttavia, ritengo che sia incongruo
continuare ad evidenziare la genericità degli accordi
accessori ai versamenti ovvero pretendere dagli stes-
si “il rigore civilistico” che può ritrovarsi nella reda-
zione di un contratto, al fine di giustificare incondi-
zionatamente l’applicazione dell’art. 1362 c.c. di-
nanzi ad una presunta vaghezza della volontà delle
parti. Sarà, infatti, il successivo appostamento a bi-
lancio della voce di ricchezza apportata dal socio a
qualificare in termini chiari la natura giuridica del
versamento e la successiva approvazione del bilan-
cio, cui è chiamato lo stesso socio che ha effettuato
l’apporto, costituirà definitivo riconoscimento di
detta qualificazione (5). In altri termini, la prima
qualificazione è fatta dagli amministratori, la confer-
ma della corretta qualificazione è data da coloro che
192
hanno effettuato il versamento. Il richiamo alle nor-
me interpretative del contratto, dunque, deve essere
relegato a criterio residuale, da utilizzarsi in sede
contenziosa ex post; in via preventiva, i soggetti
coinvolti (ossia società e coloro i quali effettuano il
versamento) dovranno avere cura, in primo luogo,
di redigere con precisione il regolamento che disci-
plina il versamento e, in secondo luogo, di control-
lare la corretta allocazione della voce a bilancio.
Alla proposta ricostruzione “endo-societaria” è di
ausilio la novellata formulazione dell’art. 2424 c.c.,
la quale detta una rigida distinzione delle poste che
costituiscono lo stato patrimoniale, distinguendo le
voci che compongono il patrimonio netto, iscritte
sotto la lettera A), e le diverse classi di passività
(iscritte sotto le lettere B, C, D ed E). Emerge dalla
stessa lettera della legge un’avvertita esigenza di uti-
lizzare criteri univoci ed omogenei per stabilire se un
determinato accadimento interessi le voci del patri-
monio netto oppure le voci figuranti tra le classi di
passività individuate dal legislatore. Per quanto ivi
di interesse, particolare rilevanza assume l’analisi
della natura dei versamenti che i soci decidono di
effettuare, anche senza procedere a formali aumenti
del capitale sociale. A riguardo è significativo ri-
chiamare la distinzione operata dal Principio conta-
bile n. 28 dell’O.I.C., in cui - dopo essersi evidenzia-
ta la distinzione fra apporti a titolo di dotazione pa-
trimoniale ed a titolo di capitale di credito - si opera
una chiara distinzione fra: a) versamenti a titolo di
finanziamento; b) versamenti a fondo perduto; c)
versamenti in conto futuro aumento di capitale e,
quale oggetto della presente analisi, d) versamenti
in conto aumento di capitale.
Note:
(4) In questi termini si esprime Cass. 13 agosto 2008, n. 21563,
in Giust. civ. Mass., 2008, 1300. Di avviso contrario è M. Rubino
De Ritis, I versamenti non titolati dei soci, in Giur. merito, 2010,
1021 ss., secondo il quale “tale modalità argomentativa, tutta-
via, è viziata in partenza, perché l’imputazione in bilancio è una
conseguenza della qualificazione, che, a sua volta, dipende es-
senzialmente dalla volontà delle parti. Una volta, infatti, stabilita
la «tipologia» di finanziamento sulla base di quanto finora espo-
sto (a titolo di mutuo ovvero di «apporto di patrimonio»), va veri-
ficata la corretta imputazione della posta in bilancio. Diversa-
mente, si rimetterebbe l’individuazione della causa dell’attribu-
zione patrimoniale alla sola volontà della società beneficiaria, pe-
raltro espressa ex post (al momento della formazione ed appro-
vazione del suo bilancio)”.
(5) Favorevole al ricorso alla qualificazione mediante la termino-
logia adottata dal bilancio è G. B. Portale, op. cit., 95, in tutti i ca-
si in cui la volontà delle parti “non sia chiaramente espressa (cor-
sivo dell’Autore, il quale riporta a sostegno alla nota 1 anche
App. Firenze 21 maggio 1990, in Dir. fall., 1990, II, 1432). Di av-
viso contrario e favorevole ad un più ampio ricorso ai criteri in-
terpretativi di matrice civilistica è M. Rubino De Ritis, ult. op. cit.,
in particolare nei paragrafi 5 e 6.
Notariato 2/2012

In estrema sintesi, con la voce sub a) si intendono i
versamenti per i quali la società ha obbligo di resti-
tuzione, trattandosi di capitali di credito che devono
trovare collocazione in bilancio tra le passività e
precisamente alla lettera D) punto 3) «Debiti verso
soci per finanziamenti» (6).
Differente è la natura dei versamenti a fondo perdu-
to, indicati sub b), attraverso i quali i soci decidono
di sopperire al fabbisogno di capitale di rischio della
società, senza tuttavia formalizzare l’intervento at-
traverso un’operazione sul capitale con verbale no-
tarile. A fronte di detti apporti, difetta un obbligo di
restituzione ai soci, trattandosi di una voce di ric-
chezza definitivamente acquisita dalla società; dal
punto di vista contabile, questi versamenti si confi-
gurano alla stregua di vere e proprie riserve di capi-
tale, da collocare in bilancio all’interno del Patri-
monio netto, al punto VII «Altre riserve», in voci
denominate di solito «Versamenti in conto capita-
le» oppure «Versamenti a copertura perdite» (se il
conferimento è effettuato per coprire perdite di eser-
cizio).
Infine, e prima di trattare separatamente la quarta
tipologia, vanno considerati i cc.dd. versamenti in
conto futuro aumento di capitale, i quali, a diffe-
renza dei versamenti a fondo perduto, sono destina-
ti a coprire un aumento di capitale sociale non an-
cora deliberato; essi sono effettuati dai soci prima
che l’aumento di capitale sia deliberato dall’assem-
blea o dall’organo amministrativo (a ciò delegato)
ed in prospettiva di tale evento costituiscono
un’esecuzione cronologicamente anticipata dell’au-
mento stesso e del relativo conferimento, atteso
che formalmente l’aumento è destinato a perfezio-
narsi solo con la successiva delibera da parte della
società. Senza addentrarsi nelle differenti ricostru-
zioni dogmatiche dell’istituto, sia sufficiente osser-
vare come la Corte di Cassazione abbia preso posi-
zione in ordine alla struttura dell’istituto, qualifi-
candolo in termini di contratto atipico fra socio e
società risolutivamente condizionato alla mancata
adozione della delibera di aumento oneroso del ca-
pitale (configurandosi, cioè, “un collegamento ca-
suale tra il versamento ed un prossimo aumento del
capitale sociale, che condiziona risolutivamente
l’acquisizione patrimoniale della società alla futura
deliberazione di aumento del capitale nominale”
(7)). Dal punto di vista dell’appostamento in bilan-
cio, il principio contabile in esame precisa che si
tratta di riserve di capitale aventi uno specifico vin-
colo di destinazione, dovendosi peraltro indicare in
seno alla nota integrativa la particolare destinazio-
ne che le contraddistingue.
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
I versamenti in conto aumento di capitale:
profili di interesse ante riforma
dell’omologa
Condivisa questa premessa di ordine metodologico e
chiarite le principali differenze con le sopra indicate
“figure affini”, venendo al tema in analisi, in prima
approssimazione può osservarsi come nell’ordina-
mento societario vigente i versamenti in conto au-
mento capitale possono essere definiti come i versa-
menti realizzati in presenza di un aumento a paga-
mento del capitale sociale già deliberato, ma del
quale è ancora pendente la procedura di iscrizione
nel Registro delle Imprese dell’attestazione degli
amministratori, ai sensi dell’art. 2444 c.c. In altre
parole, dato che la variazione in aumento del capi-
tale sociale non può essere menzionata negli atti e
nella corrispondenza della società fino a quando
non sia avvenuta l’iscrizione in parola, i versamenti
medio tempore effettuati dai soci vengono rilevati in
un conto transitorio acceso ad una riserva di capita-
le; detta riserva (che assumerà a livello contabile la
denominazione di «versamenti in conto aumento di
capitale») ha natura “temporanea” in quanto essa,
una volta terminato l’iter procedimentale con
l’adempimento di cui all’art. 2444 c.c., sarà imputa-
ta al capitale sociale.
L’istituto ivi in commento ha assunto ruoli e signifi-
cati giuridici differenti prima e dopo la c.d. riforma
dell’omologa.
Anche prima della soppressione del giudizio omolo-
gatorio in seguito alla L. 24 novembre 2000, n. 340
(8), la dottrina unanime riconosceva piena legitti-
Note:
(6) Con riferimento a detti finanziamenti è precisato nel principio
contabile n. 28 l’assoluta irrilevanza della natura fruttifera o me-
no di tali debiti ovvero l’eventualità che i versamenti vengano ef-
fettuati da tutti i soci in misura proporzionale alle quote di parte-
cipazione, atteso che l’elemento discriminante va individuato
esclusivamente nel diritto dei soci alla restituzione delle somme
versate. Ne consegue che per questa tipologia di versamenti il
loro eventuale passaggio a capitale necessita della preventiva ri-
nuncia dei soci al diritto alla restituzione, trasformando così il fi-
nanziamento in apporto. Ha così natura di riserva di capitale quel-
la che viene ad essere costituita con la rinuncia al credito vanta-
to dai soci, sia per partecipare alla copertura della perdita, sia per
futuri aumenti di capitale.
(7) Cfr. Cass. 30 marzo 2007, n. 7980, in Riv. not., 2008, 176 ss.
In dottrina, per una completa ricostruzione dogmatica dell’istitu-
to dei versamenti in conto futuro aumento di capitale, si veda ex
multis G. Festa Ferrante, op. cit., in particolare il paragrafo 4.
(8) Può essere utile ricordare che prima della riforma attuata con
la L. 24 novembre 2000, n. 340, il procedimento di costituzione
della società per azioni si articolava in tre fasi. Dopo la stipulazio-
ne in forma notarile era necessario che l’atto fosse oggetto del
giudizio di omologazione da parte del Tribunale; nella pratica ac-
cadeva che il notaio, nei trenta giorni successivi al ricevimento
(segue)
193
Argomenti
Società
mità all’istituto, ravvisandone la giustificazione ope-
rativa nell’esigenza di incrementare immediatamen-
te il patrimonio sociale senza attendere l’esito del
giudizio di omologazione, consequenziale alla deli-
bera di aumento (9). In questo contesto storico e
giuridico, le caratteristiche dei versamenti in esame
erano strettamente collegate alle sorti ed all’inci-
denza che aveva il giudizio di omologazione sull’iter
procedimentale delle modificazioni dell’atto costi-
tutivo.
La dottrina era sostanzialmente divisa in due grandi
orientamenti. Da un lato, parte degli autori sostene-
va la tesi secondo cui la delibera di aumento non
fosse immediatamente efficace ed eseguibile, in
quanto sottoposta alla condicio iuris sospensiva di ef-
ficacia del buon esito del giudizio di omologazione,
di tal che anche la sottoscrizione era da considerare
sottoposta alla medesima condizione (10). Ciò de-
terminava una sostanziale assimilazione dei versa-
menti in esame con la similare fattispecie dei versa-
menti in conto futuro aumento di capitale, con la
conseguenza che la mancata omologazione, vanifi-
cando l’evento dedotto in condizione, determinava
il sorgere in capo ai soci del diritto di credito alla re-
stituzione di quanto versato (somma che, tuttavia,
non era mai transitata - in ragione della sospensione
degli effetti - nel patrimonio della società).
In parte difforme, dal punto di vista delle conse-
guenze economiche, era la contrapposta ricostruzio-
ne dogmatica secondo la quale la delibera di aumen-
to, immediatamente efficace ed eseguibile, risultava
sottoposta negli effetti alla condicio iuris risolutiva
del diniego della omologazione (11), ciò determi-
nando che anche la sottoscrizione dell’aumento fos-
se nelle more del giudizio produttiva di effetti; un
eventuale diniego di omologazione, avrebbe impo-
sto alla società la restituzione delle somme versate e
già acquisite, difettando ab origine il profilo causale
del versamento e così legittimandosi le azioni dei so-
ci per ottenere la restituzione (12).
In entrambi i casi, essendo i versamenti destinati ad
uno scopo ben preciso, se la procedura di aumento
non fosse giunta a perfezionamento secondo i detta-
mi di legge, i soci avrebbero avuto diritto alla loro
restituzione.
I versamenti in conto aumento capitale
nel contesto societario vigente
L’art. 32 della L. 24 novembre 2000, n. 340, nel-
l’ambito di un più ampio quadro di semplificazione
di attività e procedimenti di carattere amministrati-
vo, ha completamente eliminato la fase della omo-
logazione giudiziale nel procedimento di costituzio-
194
ne della società, facendo venir meno così la necessi-
tà, ai fini della iscrizione della società nel Registro
delle Imprese, del previo rilascio del decreto di omo-
logazione. Alla stregua della nuova disciplina, il
controllo di legalità in sede di costituzione della so-
cietà rimane affidato esclusivamente al notaio ro-
gante, che verifica personalmente, e sotto la propria
responsabilità, il rispetto delle condizioni richieste
dalla legge al fine della valida costituzione. Tale im-
Note:
(continua nota 8)
dell’atto di costituzione della società, provvedeva al deposito
presso la Cancelleria del Tribunale della circoscrizione nella qua-
le aveva sede la società, facendo istanza di omologazione con
domanda avente la forma del ricorso. Il Tribunale veniva chiama-
to ad effettuare un controllo di c.d. legalità sostanziale sull’atto,
esulando dai suoi compiti e dai suoi poteri ogni sindacato nel
merito (cioè sulla opportunità o meno di costituire la società); ta-
le controllo, dunque, e il provvedimento giudiziale con il quale
esso si concludeva, costituivano una fase intermedia, ancorché
necessaria, fra il negozio costitutivo della società e la sua iscri-
zione nel Registro delle imprese ed era un controllo che l’autori-
tà giudiziaria svolgeva in sede di volontaria giurisdizione, sfo-
ciante in un atto che, nella fattispecie costitutiva della società, si
configurava come una condicio iuris. In dottrina sia sufficiente il
rinvio ai contributi di U. Morera, Dall’omologazione del tribunale
all’omologazione del notaio. Prime riflessioni sull’art. 32, L. n.
340/2000, in Riv. not., 2001, 295 ss. e P. Revigliono, Il contenu-
to del controllo notarile di iscrivibilità sugli atti societari. Prime
considerazioni, in Riv. not., 2001, 303 ss.
(9) Cfr. ex multis G. Tantini, Capitale e patrimonio nella società
per azioni, Padova, 1980, 127; M. Irrera, op. cit., 100 ss. e D.
Cenni, I versamenti fuori capitale dei soci e la tutela dei credito-
ri sociali, in Contratto e impresa, 1995, 1126.
(10) A sostegno della tesi in esame vi era senza dubbio il forte ar-
gomento letterale derivante da un passo della Relazione al codi-
ce civile (n. 992), nel quale era dato leggere che “l’efficacia del-
le deliberazioni modificative resta ... in ogni caso subordinata sia
di fronte ai soci sia di fronte ai terzi all’omologazione giudiziaria”.
In dottrina, a sostegno di questa ricostruzione, si segnalano F.
Chiomenti, La revoca delle deliberazioni assembleari, Milano,
1975, 129; D. Corapi, Gli statuti delle società per azioni, Milano,
1971, 295 ss.; G. Gabrielli, Procedimento per le modificazioni
dell’atto costitutivo delle società di capitali, in Vita not., 1982,
556 ss.; G. Ferri, Le società, in Trattato di diritto civile italiano, di-
retto da F. Vassalli, Torino, 1987, 907 ss. ed in part. 909; G. Ma-
rasà, Modifiche del contratto sociale e modifiche dell’atto costi-
tutivo, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colom-
bo e G.B. Portale, 6, I, Torino, 1993, 56 ss. In giurisprudenza, si
vedano App. Roma 30 ottobre 1980, in Società, 1982, 14 ss. e
Trib. Napoli 19 dicembre 1983, in Società, 1984, 1349 ss. e fra le
decisioni di legittimità cfr. Cass. 7 giugno 1982, n. 3441, in Dir.
fall., 1982, II, 889 ss.
(11) Fra i sostenitori di questa tesi, cfr. ex multis A. Graziani, Di-
ritto delle società, Napoli, 1963, 344 ss.; G. Frè, Società per azio-
ni, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, 1982, 753
ss.; D. Cenni, L’omologazione e le delibere modificative dello
statuto sociale, in Notariato, 1997, 18 ss. e A. Jannuzzi, Manua-
le della volontaria giurisdizione, Milano, 2000, 701 ss. Fra le de-
cisioni di merito si vedano Trib. Genova 7 gennaio 1989, in So-
cietà, 1989, 523 ss.; Trib. Napoli 21 luglio 1986, in Vita not.,
1987, 349 ss. e nella giurisprudenza di legittimità si veda Cass.
12 giugno 1996, n. 5416, in Notariato, 1997, 15 ss.
(12) In questi termini si veda Trib. Milano 3 febbraio 1977, in Giur.
comm., 1977, II, 834.
Notariato 2/2012

pianto normativo è stato confermato dalla riforma
del 2003, ravvisandosi nel notaio l’unico soggetto
responsabile di un controllo di legalità che, secondo
l’orientamento dottrinale prevalente, è ad un tempo
formale e sostanziale (13). In questo nuovo contesto
normativo, con riferimento al tema in esame, è con-
sequenziale che l’evento condizionante i profili di
efficacia ed eseguibilità delle delibere modificative
sia oggi rappresentato dall’esito positivo o negativo
del controllo di legalità affidato al notaio. È del pari
evidente che il venir meno del giudizio omologato-
rio e la conseguente riduzione dei tempi per l’iscri-
zione, a cura del notaio, nel Registro delle Imprese
della delibera di aumento hanno in un primo mo-
mento ridimensionato l’interesse teorico ed operati-
vo sul tema dei versamenti in conto aumento di ca-
pitale.
Un rinnovato margine di studio è stato, invece, of-
ferto dalla riforma del diritto societario e, in partico-
lare, dalla presa di posizione del legislatore in ordine
al discusso problema dell’efficacia delle deliberazio-
ni modificative dell’atto costitutivo; il quinto com-
ma dell’art. 2436 c.c., infatti, stabilendo che la deli-
berazione non produce effetto “se non dopo l’iscri-
zione” sembra aver previsto una forma di pubblicità
che eleva l’iscrizione nel Registro delle Imprese a
condizione legale sospensiva di efficacia della deli-
berazione modificativa dell’atto costitutivo (in ciò
richiamando il sopra citato orientamento dottrinale
secondo cui, prima della legge di semplificazione del
2000, la condicio iuris era rappresentata dal buon esi-
to del controllo giudiziale omologatorio) (14).
Data questa premessa, è consequenziale nel ragiona-
mento osservare come una eventuale sottoscrizione
ed i successivi conferimenti, in denaro o in natura,
contestualmente effettuati in esecuzione dell’indi-
cata sottoscrizione dell’aumento saranno del pari
soggetti alla medesima condicio iuris sospensiva.
Particolare attenzione va poi riposta in ordine alle
ipotesi di esecuzione anticipata dell’aumento e di
sottoscrizione di tranches di aumento oneroso scindi-
bile “non progressivo” (ossia privo dei correttivi in-
dicati dalla Massima n. 96 della Commissione per i
principi uniformi in tema di società del Consiglio
notarile di Milano) (15).
L’esecuzione di un aumento di capitale non ancora
iscritto è oggi assunto condiviso dalla dottrina ed in
particolare dagli orientamenti notarili in materia so-
cietaria; in particolare, va osservato come la Massi-
ma n. 7 della Commissione per i principi uniformi in
tema di società del Consiglio notarile di Milano di-
sponga espressamente a riguardo che “la sottoscri-
zione dell’aumento di capitale a pagamento (in de-
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
naro od in natura) può intervenire prima che la re-
lativa delibera acquisti efficacia, ai sensi dell’artico-
lo 2436 del codice civile, con l’iscrizione al Registro
Imprese. L’esecuzione può quindi avvenire anche in
corso di assemblea, facendosene menzione nel rela-
tivo verbale, cui pertanto può essere allegato il testo
di statuto aggiornato con l’indicazione del nuovo
capitale sociale” (16).
L’inefficacia della deliberazione di aumento fra il
momento assembleare di adozione e quello formale
di iscrizione nel Registro delle Imprese non costitui-
sce impedimento giuridico alla sottoscrizione ed al-
l’esecuzione dei necessari apporti in denaro od in
natura, risultando queste due ultime fasi implicita-
mente subordinate negli effetti alla stessa condicio
juris che è prevista per la delibera, ossia l’iscrizione
di quest’ultima al Registro delle Imprese. Nel com-
mento alla Massima si osserva, altresì, che in tal ca-
so, senza lesione di alcun principio dell’ordinamen-
to, si realizza una semplice inversione degli elemen-
ti che di norma compongono la fattispecie comples-
sa dell’aumento di capitale sociale a pagamento, con
anticipazione dell’adesione dei soci rispetto al mo-
mento di efficacia della proposta societaria di au-
mento.
La particolare condizione di inefficacia della delibe-
ra, cui naturalmente si accompagna l’inefficacia
complessiva dell’aumento fino all’iscrizione della
delibera al Registro delle Imprese, rende opportuno
che tra società (conferitaria) e soci (sottoscrittori e
conferenti), all’atto della sottoscrizione, venga di-
sciplinato il regime a cui le parti intendono assog-
gettare l’apporto contestualmente effettuato e desti-
nato a liberare l’aumento stesso.
Analoga libertà operativa è riconosciuta dallo stesso
Comitato interregionale dei consigli notarili delle
Tre Venezie nell’orientamento H.A.9 del 2010, in
base al quale “al fine di dare data certa ad una deter-
Note:
(13) Cfr. ex multis P. Revigliono, op. cit., 305.
(14) La tematica della natura giuridica della pubblicità delle deli-
bere modificative dell’atto costitutivo prevista dal nuovo art.
2436, comma 5, c.c. è affrontata da N. Atlante, Gli effetti del-
l’iscrizione nel registro delle imprese di delibere modificative del-
lo statuto di società di capitali: il nuovo art. 2436, comma 5, c.c.,
Studio n. 5759/I, in Studi e materiali, a cura del Consiglio nazio-
nale del notariato, Milano, 2006, 1, 395 ss. e in giurisprudenza
cfr. Trib. Verona 8 aprile 2005, in Le società, 2006, 335 ss., in cui
pare propendersi per la tesi costitutiva.
(15) Il testo e la motivazione della Massima sono consultabili su
AA.VV., Massime notarili in materia societaria, Milano, 2010,
327.
(16) Il testo e la motivazione della Massima sono consultabili su
AA.VV., ult. op. cit., 71.
195
Argomenti
Società
minata operazione di conferimento in natura è pos-
sibile effettuare il conferimento con efficacia trasla-
tiva immediata, anteriore cioè all’iscrizione nel regi-
stro delle imprese della delibera di aumento di capi-
tale sociale suo presupposto. Ovviamente tale con-
ferimento sarà immediatamente imputato a patri-
monio e potrà essere imputato anche a capitale solo
dopo che la delibera di aumento avrà acquisito effi-
cacia ex art. 2436, comma 5, c.c. È inoltre da ritene-
re che tali conferimenti siano sottoposti alla condi-
zione risolutiva della mancata iscrizione della deli-
bera di aumento loro presupposto nel registro impre-
se” (17).
Alla luce delle osservazioni finora sviluppate, due
possono essere gli scenari contrattuali ragionevol-
mente prospettabili in ossequio alla volontà delle
parti.
In primo luogo, le parti (ossia il socio conferente ed
il legale rappresentante della società conferitaria)
possono reciprocamente prendere atto che la sotto-
scrizione deve ritenersi subordinata alla stessa condi-
cio iuris che è prevista per la delibera, al pari dell’ap-
porto così effettuato per liberare la parte di aumento
sottoscritta. Dal punto di vista contabile, con le pre-
cisazioni di seguito sviluppate, detto apporto sarà al-
locato in una specifica riserva, in attesa della defini-
tiva imputazione a capitale una volta depositata l’at-
testazione di cui all’art. 2444 c.c.; ad ogni modo, in
caso di mancato perfezionamento dell’aumento così
deliberato, il socio conferente avrà diritto alla resti-
tuzione, con svuotamento ed espunzione dal bilan-
cio stesso della riserva così creata.
Nell’esercizio dell’autonomia contrattuale, in alter-
nativa alla restituzione dell’apporto, ritengo altresì
che possa espressamente precisarsi che in caso di
mancato perfezionamento dell’aumento deliberato,
i soci conferenti abbiano diritto a che l’apporto ef-
fettuato anzitempo in sede assembleare sia riqualifi-
cato in termini di “versamento in conto futuro au-
mento”, così assicurando a ciascun conferente la
possibilità di conservare la titolarità esclusiva della
ricchezza apportata e di utilizzarla per un futuro au-
mento oneroso.
Diversamente ancora, le parti possono convenire
che quanto versato determini comunque un incre-
mento patrimoniale per la società, con la significati-
va conseguenza (che pare essere indicata anche nel-
la parte finale della motivazione della citata Massi-
ma n. 7) che resterà condizionata all’iscrizione pres-
so il Registro delle Imprese solamente l’allocazione a
capitale sociale. In altri termini, per l’ipotesi in cui
l’iter di aumento a titolo oneroso del capitale sociale
non dovesse andare a buon fine, l’apporto non ver-
196
rebbe restituito al soggetto conferente, restando de-
finitivamente allocato a bilancio come un ordinario
“versamento in conto capitale” (18).
La distinzione così ricostruita non costituisce un so-
fisma accademico ma, come verrà di seguito eviden-
ziato, rappresenta il presupposto per individuare sot-
tili ed importanti differenze giuridiche e contabili
dinanzi ad una operazione di riduzione per perdite.
La rappresentazione contabile
dei versamenti in conto aumento capitale
Per quanto riguarda la rappresentazione contabile
dei versamenti in oggetto, va in prima battuta osser-
vato che generalmente il margine di incertezza deri-
vante dal verificarsi o meno della condizione so-
spensiva legale (consistente, come più volte detto,
nell’iscrizione della deliberazione di aumento nel
Registro delle Imprese) è destinato a sciogliersi nel-
l’arco di trenta giorni, rendendo pertanto remota la
necessità che tra il tempo della delibera di aumento
e il tempo della eventuale pubblicità della stessa si
debba redigere il bilancio di esercizio (19) o una si-
tuazione patrimoniale ad hoc collegata ad una deter-
minata operazione sul capitale, ferma restando ov-
viamente l’immediata registrazione nelle scritture
contabili.
A questa considerazione di ordine generale, avanza-
ta anche da una recente dottrina (20), va rilevata,
tuttavia, un’eccezione di tipo strutturale: è il caso di
una delibera di aumento a titolo oneroso scindibile
“non progressiva”, dotata di un termine di chiusura
dell’aumento molto lungo, nel quale il sottoscrittore
incrementa la propria partecipazione (ovvero divie-
ne socio, se in precedenza estraneo alla compagine
sociale) solo alla chiusura delle sottoscrizioni, re-
stando tutti gli effetti medio tempore “congelati”.
Non può, tuttavia, dirsi che l’aumento scindibile
pendente sottoscritto in parte sia giuridicamente e
Note:
(17) Il testo del presente orientamento è consultabile in AA.VV.,
Orientamenti del comitato triveneto dei notai in materia di atti
societari, Milano, 2011, 20.
(18) Quest’ultima ipotesi deve essere oggetto di una specifica
pattuizione voluta dai soci e non può mai rappresentare il frutto
di una interpretazione ricostruttiva; specifiche pattuizioni sul
punto possono costituire, sotto altro profilo, il veicolo per attua-
re - con lo schermo societario - forme di donazione indiretta, cfr.
a riguardo G. Iaccarino, Donazioni indirette e “ars stipulatoria”,
Milano, 2008, in part. 85 ss. e con ulteriori riflessioni sviluppate
sul tema cfr. Id., Liberalità indirette, Milano, 2011, in part. 125
ss. (Cap. IV Liberalità non donative in ambito societario).
(19) Si pensi all’ipotesi in cui la data di chiusura del bilancio sia
fissata al 31 dicembre e l’aumento oneroso in parola sia delibe-
rato nei trenta giorni precedenti.
(20) Cfr. G. Festa Ferrante, op. cit., in part. il paragrafo 3.
Notariato 2/2012

contabilmente irrilevante; a ben vedere, infatti, con
le precisazioni esposte nel paragrafo precedente, le
somme versate sono già stabilmente entrate a far
parte del patrimonio della società e contabilizzate
come “versamenti in conto aumento capitale”. Po-
sto che l’aumento non è menzionabile negli atti del-
la società fino a quando non avviene la suddetta
iscrizione (la quale avverrà a chiusura del termine
dell’aumento stesso), i versamenti già effettuati dai
soci vengono transitoriamente collocati in un conto
acceso ad una riserva di capitale; in questa specifica
ipotesi si tratta di una riserva non solo temporanea
ma anche “targata”, ossia riconducibile solo a colui
che ha contribuito a formarla.
Valga la seguente ipotesi esemplificativa. Esempio n.
1: Alfa spa costituita in data 1° giugno 2009 con ca-
pitale sociale pari ad Euro 180 mila integralmente
sottoscritto e versato, diviso in parti uguali fra i soci
Primo e Secondo; la società delibera in data 1° mag-
gio 2010 un aumento di capitale a pagamento scin-
dibile non progressivo di altri 180 mila Euro, con
termine di chiusura fissato in nove mesi. L’aumento
viene sottoscritto e versato dal solo Primo per la
quota di spettanza (90 mila Euro). Al momento di
chiusura del bilancio, in data 31 dicembre 2010
(con il termine di chiusura dell’aumento ancora
pendente e fissato al 1° febbraio 2011), la società
Alfa spa esporrà un capitale sociale pari ad Euro 180
mila versati integralmente ed una riserva “versa-
mento in conto aumento capitale”, pari ad Euro 90
mila, riconducibile al solo Primo (21).
Il trattamento contabile dei versamenti in conto au-
mento capitale è oggetto di specifica previsione da
parte del soprammenzionato principio contabile n.
28. In particolare, in esso è dato leggere che, fino a
quando l’attestazione dell’eseguito aumento ex art.
2444 c.c. non sia iscritta nel Registro delle Imprese,
al fine di accogliere gli importi di capitale sottoscrit-
ti dai soci, si presenta la necessità di ricorrere ad un
conto diverso dal «Capitale sociale»; come già ac-
cennato, gli importi sottoscritti e versati dovranno
essere accreditati al conto «Versamenti in conto au-
mento del capitale sociale» che costituisce una ri-
serva di capitale con un preciso vincolo di destina-
zione e di ciò occorrerà farsi menzione nella nota in-
tegrativa. Solo successivamente alla iscrizione nel
Registro delle Imprese dell’attestazione di cui all’art.
2444 c.c., da parte degli amministratori “si provve-
derà a girare tale riserva al conto «Capitale socia-
le»”.
Palmare è la differenza rispetto ad una ordinaria ipo-
tesi di aumento inscindibile in cui gli importi sotto-
scritti dovranno essere accreditati ad un conto di de-
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
bito verso i sottoscrittori denominato «Azioni sotto-
scritte per aumento di capitale» e qualora l’importo
complessivamente sottoscritto risulterà inferiore a
quello deliberato dall’assemblea, i conferimenti do-
vranno essere restituiti ai sottoscrittori.
Operazioni sul capitale ed utilizzabilità
dei versamenti in conto aumento capitale.
Una lettura “equitativa” del complesso
normativo
Definiti i profili giuridici e contabili dell’istituto nei
termini sopra descritti, occorre valutarne l’incidenza
nelle principali operazioni sul capitale.
In primo luogo, va esclusa l’utilizzabilità dei versa-
menti in esame nell’ipotesi di aumento oneroso del
capitale sociale. Come visto, infatti, essi possono es-
sere definiti come i versamenti realizzati in presenza
di un aumento oneroso già deliberato, ma tuttora
pendente; essi quindi sono già funzionalmente inse-
riti nell’iter procedimentale di un determinato au-
mento a pagamento e non possono essere utilizzati a
copertura di un secondo. È evidente la differenza ri-
spetto ai versamenti fatti dai soci in conto futuro au-
mento, i quali sono destinati a coprire un aumento
di capitale sociale futuro e non ancora deliberato,
costituendo un’esecuzione temporalmente anticipa-
ta dell’aumento stesso, il quale è destinato a perfe-
zionarsi solo con la successiva delibera da parte del-
la società.
Sia consentito riprendere l’esempio numerico sopra
effettuato. Esempio n. 2: si ipotizzi che dal bilancio
della Alfa spa emerge un capitale sociale pari ad Eu-
ro 180 mila versati integralmente ed una riserva
“versamento in conto aumento capitale”, pari ad
Euro 90 mila, riconducibile al solo Primo, costituita
in occasione della sottoscrizione di un precedente
aumento oneroso scindibile. Qualora la società deli-
berasse un secondo e nuovo aumento a titolo onero-
so (avuto peraltro riguardo al limite di cui all’art.
2438 c.c.), detta voce “versamento in conto aumen-
to capitale” non potrebbe essere utilizzata proprio
perché connessa al precedente aumento di capitale
e di lì a breve destinata ad essere contabilmente im-
putata a capitale (che si innalzerà da 180 a 270 mila
Euro); evidente è, quindi, la differenza rispetto alla
Nota:
(21) A riguardo, il principio contabile n. 28, con riferimento al ver-
samento in conto aumento effettuato da un socio, precisa che
“è una riserva di capitale, con un preciso vincolo di destinazione,
che accoglie gli importi di capitale sottoscritti dai soci, in ipotesi
di aumento di capitale scindibile, quando la procedura di legge
per l’aumento del capitale sia ancora in corso alla data di chiusu-
ra del bilancio”.
197
Argomenti
Società
voce contabile “versamenti in conto futuro aumen-
to di capitale”.
Soluzione negativa deve del pari esser data in ordine
alla possibilità di utilizzare i versamenti in conto au-
mento capitale nell’ipotesi di aumento gratuito per
due ordini di ragioni. In primo luogo, come appena
visto, perché essi sono già funzionalmente inseriti
nell’iter procedimentale di un determinato aumento
oneroso e, al buon esito dello stesso, destinati ad es-
sere imputati a capitale sociale. In secondo luogo,
perché la voce “versamenti in conto aumento capi-
tale” è contabilmente una riserva di capitale tempo-
ranea, riconducibile solo a colui che ha contribuito
a formarla e contraddistinta da un preciso vincolo di
destinazione (ossia l’imputazione a capitale una vol-
ta depositata l’attestazione ai sensi dell’art. 2444
c.c.); essa, quindi, difetta del carattere della “dispo-
nibilità” richiesta dall’art. 2442 c.c. per il passaggio
delle riserve e fondi a capitale.
Nessuna interferenza dal punto di vista giuridico e
strutturale si registra fra un’operazione di riduzione
reale del capitale sociale ed i versamenti in conto
aumento di capitale; la riduzione reale, infatti, inci-
de direttamente sul capitale sociale esistente e con-
tabilmente esposto negli atti sociali, attuandosi una
contestuale riduzione del patrimonio sociale con
rimborso parziale ai soci dei conferimenti già effet-
tuati oppure a mezzo di liberazione dai versamenti
ancora dovuti oppure, ancora, mediante riservizza-
zione.
Più complesso, invece, è il discorso relativo alla ri-
duzione nominale del capitale sociale in presenza di
versamenti in conto aumento di capitale; il proble-
ma sarà analizzato avuto riguardo alla pendenza di
un aumento oneroso scindibile non progressivo, in
cui - come visto - per tutta la durata del termine di
sottoscrizione dell’aumento può essere appostata a
bilancio una voce “versamenti in conto aumento
capitale”, relativamente alle somme già versate dai
soci che con maggiore solerzia hanno già sottoscrit-
to (vedi Esempio n. 1).
In questo caso, le somme versate dal socio sotto-
scrittore dell’aumento scindibile sono già stabilmen-
te entrate a far parte del patrimonio della società e,
come sopra analizzato, transitoriamente collocate in
un conto acceso ad una riserva di capitale («versa-
menti in conto aumento capitale») che successiva-
mente, a chiusura dell’aumento, verrà imputata al
capitale sociale. Ove si condivida questa ricostruzio-
ne in termini contabili, si deve anche riconoscere
che dette poste possono subire il rischio di erosione
da parte di una perdita che medio tempore colpisca la
società.
198
Evidente è la differenza rispetto ad una ordinaria
ipotesi di aumento inscindibile in cui, come visto,
gli importi sottoscritti dovranno essere accreditati
ad un conto di debito verso i sottoscrittori; dette
somme ivi accantonate sono insuscettibili di essere
erose da una perdita eventualmente registrata nelle
more dell’iter di aumento oneroso in quanto non an-
cora stabilmente acquisite dalla società fino a quan-
do l’aumento non è chiuso, restando soggette al “ri-
schio di restituzione” ove l’importo complessiva-
mente sottoscritto risultasse alla fine inferiore a
quello deliberato dall’assemblea. Analoghe conside-
razioni possono essere svolte con riferimento ai ver-
samenti in conto futuro aumento di capitale, ossia
destinati a coprire un aumento di capitale sociale
non ancora deliberato. La loro acquisizione è insta-
bile e, come osservato dalla citata giurisprudenza di
legittimità, risolutivamente condizionata alla man-
cata adozione della delibera di aumento oneroso del
capitale; fino a detto momento grava sulla società
un potenziale obbligo di restituzione al soggetto
conferente che inibisce l’utilizzabilità della voce a
copertura perdite.
Sul tema in esame intendo proporre una rilettura in
chiave “equitativa” del complesso normativo. Se si
condivide la ricostruzione contabile dei versamenti
in conto aumento di capitale come riserva di capita-
le temporanea, riconducibile solo a colui che ha
contribuito a formarla e contraddistinta da un preci-
so vincolo di destinazione, diventa consequenziale
osservare che, in termini economici, una eventuale
perdita registrata sarà “sopportata” in misura più che
proporzionale dal socio cui la riserva in parola è ri-
conducibile. Può essere utile un esempio numerico.
Esempio n. 3: Alfa spa, costituita in data 1° giugno
2009 con capitale sociale pari ad Euro 180 mila in-
tegralmente sottoscritto e versato e diviso in parti
uguali fra i soci Primo e Secondo, delibera in data 1°
gennaio 2010 un aumento di capitale a pagamento
scindibile ordinario di altri 180 mila Euro che viene
sottoscritto ed integralmente liberato dal solo Primo
per la quota di spettanza (90mila). La situazione al
1° giugno 2010 (con termine di chiusura ancora
pendente) è la seguente: Alfa spa espone un capita-
le sociale pari ad Euro 180 mila integralmente versa-
ti e un versamento in conto aumento capitale pari
ad euro 90 mila, riconducibile al solo Primo. Se tut-
tavia medio tempore si verifica un evento tale da de-
terminare una perdita rilevante, ai sensi dell’art.
2447 c.c., pari ad Euro 120 mila, la perdita sarà as-
sorbita dapprima utilizzando la voce versamento in
conto aumento di capitale formata dal solo Primo,
pari a 90 mila Euro, e, solo successivamente, abbat-
Notariato 2/2012

tendo il capitale per Euro 30 mila, determinandone
una discesa da 180 a 150 mila. In termini economi-
ci, la perdita di 120 mila Euro sarà stata sopportata
per 105 mila Euro da Primo (90+15) e per 15 mila
Euro da Secondo.
Seppur formalmente corretta, la ricostruzione pre-
senta profili di iniquità sostanziale evidenti, in
quanto penalizza maggiormente proprio il socio che
tempestivamente ha sottoscritto l’aumento scindi-
bile (incentivando, dunque, sottoscrizioni dell’au-
mento solo a ridosso della scadenza del termine di
chiusura dell’aumento).
A riguardo ritengo indispensabile procedere ad una
interpretazione di tipo correttivo della rigida classifi-
cazione contabile, finalizzata ad equiparare, sul piano
del rischio economico, le posizioni dei soci in pen-
denza del termine dell’aumento oneroso scindibile
non progressivo. Una soluzione prospettabile è quella
di creare un correttivo pattizio nell’ordine di aggres-
sione delle voci di riserva presenti in bilancio; in altre
parole, la voce “versamenti in conto aumento capita-
le” dovrebbe essere postergata nell’ordine di erosione
alla stessa riserva legale, dovendosi così ridurre in pro-
porzione allo stesso capitale sociale. Detta operazio-
ne, che nella sostanza equipara il “versamento in con-
to aumento capitale” al “capitale sociale” dinanzi al-
l’incidenza della perdita, appare pienamente legitti-
ma, né si pone in contrasto con il principio, più volte
affermato dalla Corte di Cassazione, secondo cui l’or-
dine da seguire “nell’imputazione delle perdite è inde-
rogabile, non essendo consentito ai soci di fare grava-
re le perdite su parti del netto maggiormente vincola-
te rispetto a quelle meno vincolate o non vincolate
affatto” (22). Nel caso in esame, infatti, sotto il profi-
lo del “grado di vincolo” le voci “versamenti in conto
aumento capitale” e “capitale sociale” sono del tutto
equipollenti, in quanto la prima voce - come più vol-
te detto - ha carattere transitorio e temporaneo ed è
destinata in un ragionevole lasso di tempo a confluire
nel capitale sociale stesso.
L’operazione così strutturata non costituisce perico-
lo o nocumento per i terzi, dinanzi ai quali l’equipa-
razione dei versamenti in conto aumento al capitale
resta neutra; essa, infatti, ha solo rilievo “interno”
costituendo una misura perequativa fra i soci che, in
tempi diversi, hanno partecipato all’aumento di ca-
pitale pendente (23).
Non può quindi parlarsi di alterazione dell’ordine di
erosione delle riserve e delle voci disponibili. In
conclusione, ritengo quindi opportuno che la riser-
va di capitale “versamenti in conto aumento capita-
le”, una volta registrata una perdita, debba essere ri-
dotta in misura proporzionale al capitale sociale.
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
Sia consentito richiamare ancora una esemplifica-
zione numerica che tenga conto di questa lettura
correttiva tendente all’equiparazione dei versamen-
ti in conto aumento al capitale sociale in termini di
regime di vincolatività. Esempio n. 4: Alfa spa, co-
stituita in data 1° giugno 2009 con capitale sociale
pari ad Euro 180 mila integralmente sottoscritto e
versato e diviso in parti uguali fra i soci Primo e Se-
condo, delibera in data 1° gennaio 2010 un aumen-
to di capitale a pagamento scindibile ordinario di al-
tri Euro 180 mila che viene sottoscritto ed integral-
mente liberato dal solo Primo per la quota di spet-
tanza (90 mila Euro). La situazione al 1° giugno
2010 (con termine di chiusura dell’aumento ancora
pendente) è la seguente: Alfa spa espone un capita-
le sociale pari ad Euro 180 mila integralmente versa-
ti e un versamento in conto aumento capitale pari
ad euro 90 mila Euro riconducibile al solo Primo.
Medio tempore si verifica un evento tale da determi-
nare una perdita rilevante, ai sensi dell’art. 2447
c.c., pari ad Euro 120 mila. Al fine di evitare gli ef-
fetti manifestamente iniqui di cui all’Esempio n. 3, si
può procedere ad una riduzione proporzionale della
voce “versamenti in conto futuro aumento capitale”
rispetto al “capitale sociale”. Sotto il profilo numeri-
co, la registrata perdita può essere assorbita integral-
mente, riducendo la voce “versamenti in conto au-
mento capitale” da Euro 90 mila ad Euro 50 mila
(per complessivi Euro 40 mila, cioè pari ad 1/3 della
registrata perdita) e la voce “capitale sociale” da Eu-
ro 180 mila ad Euro 100 mila (per complessivi Euro
80 mila, cioè pari a 2/3 della registrata perdita). Post
riduzione, quindi, il capitale scende ad Euro 100 mi-
la, suddiviso in parti uguali fra Primo e Secondo, e il
versamento in conto aumento, riconducibile al solo
Primo, scende ad Euro 50 mila; una volta che que-
st’ultimo sarà imputato a capitale, i soci saranno in
un rapporto di partecipazione 2/3 Primo ed 1/3 Se-
condo. In questo modo, la proporzione fra i soci in
termini di sopportazione del “peso economico” della
perdita è rispettata; a riprova della bontà della solu-
zione prospettata, si pensi al fatto che se la perdita
avesse attaccato il capitale già aumentato a 270 mi-
la Euro (e ripartito 180 mila Euro a Primo e 90 mila
Euro a Secondo), essa avrebbe abbattuto il capitale
Note:
(22) In questi termini si esprime Cass. 6 novembre 1999, n.
12347, in Notariato, 2001, 22 ss.
(23) In termini generali, sulla discussa tematica della modificabi-
lità dell’ordine di erosione delle poste in bilancio, si segnala la po-
sizione di apertura di C.A. Busi, Riduzione del capitale nelle s.p.a.
e s.r.l., Milano, 2010, 96-98, ferma restando la necessaria tutela
delle ragioni dei terzi (in particolare, i creditori sociali).
199
Argomenti
Società
da 270 a 180 mila Euro, ma in termini economici sa-
rebbe stata ugualmente ripartita per 2/3 in capo a
Primo e per 1/3 a Secondo, ossia proporzionalmente
alle quote di capitale (24).
Incidenza sui limiti del prestito
obbligazionario. Proposta di un correttivo
pattizio all’art. 2441, primo comma, c.c.
La presenza in bilancio di versamenti in conto au-
mento capitale pone, sotto un diverso profilo, dei
problemi in ordine al calcolo dei limiti di emissione
del prestito obbligazionario semplice e convertibile.
Come noto, il limite all’emissione di obbligazioni
ordinarie è fissato dall’art. 2412 c.c., la cui novellata
formulazione consente di prendere in considerazio-
ne il capitale sottoscritto anche se non integralmen-
te liberato (in questo caso non ci sono limiti alla
adozione della delibera, ma solo criteri per la deter-
minazione dell’ammontare del prestito). Il limite
dell’art. 2412 c.c. vale anche per l’emissione del pre-
stito obbligazionario convertibile, trattandosi di
norma avente portata generale; l’art. 2420-bis c.c.
preclude, tuttavia, l’adozione della delibera in pre-
senza di “un capitale sociale non interamente versa-
to” (impedimento che opera ab origine, a nulla rile-
vando l’estensione dei limiti di cui all’art. 2412 c.c.)
(25).
Fin d’ora si precisa che le esemplificazioni sviluppa-
te di seguito saranno riferite all’emissione di un pre-
stito obbligazionario convertibile, dando per presup-
posti i requisiti di legge.
Con riferimento alla tematica in esame, è necessario
chiedersi se quanto sottoscritto e versato medio tem-
pore dell’aumento scindibile non progressivo contri-
buisca o meno all’elevazione del limite di cui all’art.
2412 c.c. di emissione del prestito. Alla luce delle
considerazioni sviluppate in ordine alla qualificazio-
ne contabile dei “versamenti in conto aumento ca-
pitale” ed alla sostanziale equiparazione al capitale
sociale in termini di “regime di vincolatività” non
può che darsi risposta positiva al presente quesito.
Esempio n. 5: la situazione al 1° giugno 2010 (con
termine di chiusura dell’aumento ancora pendente)
è la seguente: Alfa spa espone un capitale sociale pa-
ri ad Euro 180 mila integralmente versati ed un ver-
samento in conto aumento capitale pari ad Euro 90
mila riconducibile al solo Primo. Alla luce di detta
situazione contabile, il limite massimo di emissione
del prestito obbligazionario, ai sensi dell’art. 2412
c.c., è pari ad Euro 540 mila, ossia il doppio delle vo-
ci “capitale sociale” (pari ad Euro 180 mila) e “ver-
samenti in conto aumento capitale” (pari ad Euro 90
mila).
200
Ultimo profilo, di gran lunga più complicato, è quel-
lo relativo alla individuazione dei soggetti cui offrire
la sottoscrizione del prestito obbligazionario conver-
tibile e la misura quantitativa di detta offerta.
Una prima lettura “formale” del problema potrebbe
portare a ritenere che i soggetti destinatari dell’of-
ferta di sottoscrizione siano i soci nelle proporzioni
originarie, senza tener conto di chi ha sottoscritto
l’aumento scindibile e di quanto è stato versato nel-
le more. Il ragionamento, formalmente impeccabile,
incontra però degli evidenti limiti di ordine logico
ed economico che, ad avviso di chi scrive, non pos-
sono essere ignorati.
Ai fini del presente ragionamento teorico, ritengo
indispensabile tenere in debita considerazione due
importanti profili: da un lato, il fatto che colui che
ha sottoscritto l’aumento scindibile pendente con-
tribuisce ad elevare il limite di emissione con un
apporto che di fatto incrementa, in termini assolu-
ti, il diritto di opzione degli altri soci sul prestito
obbligazionario convertibile emesso; dall’altro, il
motivo che colui che ha sottoscritto l’aumento
scindibile, a meno di non ricorrere al “correttivo
redazionale” proposto nel paragrafo precedente, si
accolla integralmente i rischi derivanti da even-
tuali perdite medio tempore occorrenti, non goden-
do di alcun vantaggio in termini patrimoniali
(maggiorazione nel percepimento degli utili) o am-
ministrativi (maggior peso decisionale in assem-
blea). Ritengo, quindi, opportuno in via equitativa
che l’offerta di sottoscrizione del prestito possa es-
sere maggiorata per colui che ha sottoscritto l’au-
mento scindibile nella misura di quanto già versa-
to; peraltro, detto correttivo non ha alcun riflesso
su diritti di soggetti terzi rispetto alla compagine
sociale e, a mio avviso, può trovare adeguata collo-
Note:
(24) Il correttivo da me ipotizzato incontra, tuttavia, un limite og-
gettivo nelle ipotesi in cui la perdita registrata è tale da azzerare
sia la voce “versamenti in conto aumento” sia la voce “capitale
sociale”; in tale frangente di estrema patologia, cui farà seguito
una ricapitalizzazione da zero, in alternativa a scioglimento o tra-
sformazione regressiva, il prospettato intento perequativo delle
posizioni fra i soci non pare più perseguibile.
(25) Ante riforma del diritto societario, con riferimento ai limiti di
emissione del prestito si rinvia ex multis ai contributi di P. Ferro-
Luzzi, Vecchi e nuovi orientamenti in tema di limiti all’emissione
di obbligazioni, in Riv. dir. comm., 1963, I, 217 ss.; G. Niccolini, Il
prestito obbligazionario delle società per azioni, in Riv. dir.
comm., 1988, I, 431 ss. e R. Cavallo Borgia, Società per azioni.
Delle obbligazioni, in Commentario al codice civile Scialoja-Bran-
ca, Bologna-Roma, 2000, 30 ss. Post riforma si vedano R. Caval-
lo Borgia, Società per azioni. Delle obbligazioni, in Commentario
al codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2005, 94 ss. e A.
Giannelli, Art. 2412 c.c., Obbligazioni e bilancio, in Commentario
alla riforma delle società, a cura di M. Notari e L. A. Bianchi, Mi-
lano, 2006, 86 ss.
Notariato 2/2012

cazione in seno al regolamento di emissione del
prestito (26).
Sia consentito anche in questo caso ricorrere ad un
esempio numerico. Esempio n. 6: Alfa spa, costituita
in data 1° giugno 2009 con capitale sociale pari ad
Euro 120 mila Euro integralmente sottoscritto e ver-
sato e diviso in parti uguali fra i soci Primo e Secon-
do, delibera in data 1° gennaio 2010 un aumento di
capitale a pagamento scindibile ordinario di altri
120 mila che viene sottoscritto e liberato dal solo
Primo per la quota di spettanza (60 mila Euro). La
situazione al 1° giugno 2010 (con termine di chiusu-
ra dell’aumento ancora pendente) è la seguente: Al-
fa spa espone un capitale sociale pari ad Euro 120
mila integralmente versati e un versamento in con-
to aumento capitale pari ad Euro 60 mila riconduci-
bile al solo Primo. L’emissione di un prestito obbli-
gazionario convertibile deliberata il 1° giugno 2010
può avere come tetto massimo 360 mila Euro (120
mila più 60 mila). La sottoscrizione del prestito se-
guirà allora nel rispetto di queste modalità: a Primo
per 2/3 (cioè 240 mila) ed a Secondo per 1/3 (cioè
120 mila); senza l’utilizzo di detto correttivo, il dirit-
to di sottoscrizione dovrebbe essere ripartito sulla
base delle proporzioni originarie, ossia metà a Primo
e metà a Secondo, per complessivi 180 mila Euro
ciascuno. In altre parole, Primo, sottoscrivendo da
solo l’aumento scindibile, avrebbe “procurato” a Se-
condo un’opzione maggiorata di 60 mila Euro sulla
sottoscrizione del prestito obbligazionario converti-
bile (27).
Cessione della partecipazione sociale
e versamenti in conto aumento capitale
Alcune riflessioni finali meritano di essere spese in
ordine alla possibilità che il socio autore del versa-
mento in conto aumento capitale decida di trasferi-
re, in tutto o in parte, la propria partecipazione so-
ciale in favore di terzi.
Qualora l’autore del versamento in conto aumento
capitale intenda alienare a terzi la propria partecipa-
zione, può osservarsi come l’oggetto della vendita
abbia carattere complesso: da un lato, vi è la parte-
cipazione al capitale sociale, già esistente ed esposta
negli atti sociali e, dall’altro, vi sono i diritti deri-
vanti dalla sottoscrizione e dal versamento in conto
aumento, i quali - destinati a tramutarsi in capitale
sociale a seguito del deposito dell’attestazione ex art.
2444 c.c. - possono in termini civilistici essere con-
siderati alla stregua di un bene futuro.
Accettata detta premessa ricostruttiva, è quindi ra-
gionevole condividere quell’orientamento dottrina-
le che ricorre all’istituto della vendita di cosa futura,
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
di cui al combinato disposto degli artt. 1348 e 1472
c.c. (28), con la positiva conseguenza giuridica che
il cessionario della partecipazione sociale potrà di-
ventare automaticamente proprietario della res futu-
ra non appena questa verrà ad esistenza. La “futuri-
tà” nel caso in esame è rappresentata dal fatto che le
azioni o quote in vendita non sono ancora formal-
mente state emesse all’atto di stipula del negozio tra-
slativo e quindi sono ancora inesistenti nel mondo
giuridico. È stato, peraltro, osservato che il vigente
art. 2331, ultimo comma, c.c., richiamato per le so-
cietà a responsabilità limitata dall’art. 2463, ultimo
comma, c.c., non ha riprodotto il divieto di vendita
delle azioni prima dell’iscrizione della società nel
Registro delle Imprese, prescritto dal medesimo arti-
colo nella formulazione precedente e sanzionato con
la nullità del contratto (divieto, in verità, circoscrit-
to alla sola fase costitutiva della società). La manca-
ta riproduzione, nell’attuale disciplina, del divieto di
vendita delle azioni non solo rende legittimamente
configurabile come compravendita di bene futuro la
compravendita di partecipazioni sociali relative ad
un aumento di capitale deliberato e sottoscritto ma
Note:
(26) A ben pensare, infatti, in difetto anche di questo correttivo,
dinanzi ad un termine di sottoscrizione dell’aumento scindibile
non progressivo molto lungo, de facto nessun socio sarebbe ra-
gionevolmente portato ad una sottoscrizione tempestiva dello
stesso frustrandosi così la finalità ultima dell’aumento scindibile,
ossia la raccolta a scaglioni da parte delle società di nuove voci
di ricchezza; in altri termini, il socio non avrebbe motivo di disin-
vestire somme liquide per procedere ad una celere sottoscrizio-
ne e liberazione dell’aumento di capitale, atteso che, da un lato,
perderebbe l’ordinaria remunerazione del denaro (si pensi al tas-
so di interesse accordato da un istituto di credito) e, dall’altro,
non avrebbe alcun vantaggio patrimoniale nell’assetto societa-
rio.
(27) Lo stesso risultato, peraltro, in modo più macchinoso, po-
trebbe essere raggiunto operando sul coordinamento dei termi-
ni di sottoscrizione dell’aumento e del prestito obbligazionario.
Al fine di superare il dato letterale del primo comma dell’art.
2441 c.c. (secondo cui le obbligazioni convertibili di nuova emis-
sione devono essere offerte in proporzione al numero delle azio-
ni possedute) sarebbe, infatti, sufficiente in tale particolare ipo-
tesi fissare il termine di sottoscrizione del prestito obbligaziona-
rio oltre il termine di chiusura dell’aumento; in tal modo, decorso
questo ultimo termine, colui che ha medio tempore sottoscritto
riceverà le nuove azioni e quindi potrà esercitare un diritto di sot-
toscrizione maggiorato sul prestito convertibile (tecnicamente il
diritto di opzione sul prestito obbligazionario convertibile spetta
nominalmente a coloro che già sono soci alla data di emissione
del prestito obbligazionario, ma nella quantità maggiorata conse-
guente all’incremento ottenuto della partecipazione).
(28) Cfr. G. Festa Ferrante, op. cit., 1301 ss. ed in particolare il
paragrafo 7, il quale a sostegno richiama altresì quanto afferma-
to da F. Magliulo, Le modificazioni dell’atto costitutivo, in C. Cac-
cavale, F. Magliulo, M. Maltoni, F. Tassinari, La riforma della so-
cietà a responsabilità limitata, 2010, 570. Non condivisibile, in-
vece, è la ricostruzione del problema in termini di cessione del
contratto, cfr. a riguardo le condivisibili osservazioni critiche di G.
Festa Ferrante, op. cit., 1301 ss. e D. Cenni, op. cit., 1155 ss.
201
Argomenti
Società
non ancora efficace, bensì sembra, più in generale,
legittimare l’utilizzazione dell’istituto di cui all’art.
1472 c.c.
Dal punto di vista tecnico, nell’ipotesi in cui il socio
intenda dismettere l’intera partecipazione sociale,
ivi compresi i diritti in commento sull’aumento
scindibile medio tempore sottoscritto, ritengo che si
configuri non già un’unica vendita, ma due distinti
negozi di vendita: il primo avente ad oggetto la par-
tecipazione “esistente” ed il secondo avente ad og-
getto i diritti inerenti al versamento in conto au-
mento di capitale (29). È ragionevole ipotizzare che
le due compravendite siano funzionalmente collega-
te, dovendosi di ciò tener conto sia a livello redazio-
nale, sia nella pattuizione del prezzo complessivo (la
parte acquirente, ad esempio, può manifestare l’in-
tenzione di voler acquistare solo l’unicum dei diritti
indicati ovvero di accettare eventualmente anche la
sola partecipazione esistente, a fronte di una prede-
terminata riduzione del prezzo).
202
In alternativa il socio può limitarsi a cedere tutta o
parte della quota di partecipazione detenuta esisten-
te, con espressa riserva per sé (e conseguente esclu-
sione dall’oggetto della vendita) delle azioni o della
quota che saranno eventualmente emesse al buon
esito dell’aumento del capitale già deliberato e sot-
toscritto, seppur ancora inefficace; in tal caso, si
tratterà di un ordinario contratto di compravendita
avente ad oggetto diritti esistenti. Il cedente, in ipo-
tesi di cessione integrale, perderà temporaneamente
lo status di socio, in attesa di riacquistare tale veste
ove la deliberazione di aumento vada a buon fine
con l’iscrizione di cui all’art. 2444 c.c.
Nota:
(29) I negozi giuridici sono dunque due: il primo è immediata-
mente efficace ed ha ad oggetto la quota o le azioni già detenu-
te in portafoglio dal socio alienante; il secondo, avente ad ogget-
to la quota o i titoli azionari relativi alla frazione dell’aumento di
capitale scindibile non progressivo, ha effetto differito.
Notariato 2/2012
 Argomenti
Società

Partecipazioni sociali

Compravendita di partecipazione
sociale e garanzie del venditore
di Valerio Sangiovanni

Le garanzie che il venditore offre all’acquirente delle partecipazioni sociali rappresentano, normalmente, uno
degli elementi centrali dei contratti di compravendita di azioni o quote. La materia è di grande rilevanza pra-
tica, risultando oggetto - frequentemente - di snervanti trattative fra le parti. A fronte di una simile impor-
tanza della tematica, colpisce la circostanza che la questione delle garanzie nei contratti di cessio-
ne/acquisizione risulti relativamente poco trattata sia in giurisprudenza sia in dottrina, anche se probabil-
mente la presenza di poche decisioni giurisprudenziali è ascrivibile al fatto che le liti sul punto vengono ge-
neralmente risolte per via arbitrale. In questo articolo ci occuperemo di tale materia, soffermandoci infine
sulle tipologie di clausole che consentono di limitare la responsabilità del venditore.

1. Il contratto di compravendita Note:

di partecipazioni sociali
Il contratto di compravendita di partecipazioni so-
ciali (1) è il contratto con il quale un primo sogget-
to vende (profilo della “cessione”) e un secondo sog-
getto acquista (profilo della “acquisizione”) una par-
tecipazione sociale (2). In tale contratto è del tutto
usuale che il venditore offra delle garanzie espresse a
favore dell’acquirente (concernenti non solo la par-
tecipazione compravenduta in sé e per sé considera-
ta, ma anche - e soprattutto - le caratteristiche so-
stanziali della società sottostante), ed è su questo
profilo - di grande rilevanza pratica - che ci si vuole
soffermare in questo articolo (3).
Assumendo che il contratto di trasferimento delle
partecipazioni sia assoggettato al diritto italiano
(una scelta diversa potrà essere operata, ad esempio,
quando una delle parti è straniera) (4), esso va qua-
lificato come contratto di compravendita, essendo-
ne soddisfatta la nostra definizione legislativa di
contratto con cui si trasferisce la proprietà di una
cosa o un altro diritto verso il corrispettivo di un
prezzo (art. 1470 c.c.): il bene oggetto di trasferi-
mento sono le azioni o quote della società (e solo in-
direttamente, e pro quota, le attività e passività della
società), mentre il prezzo è il corrispettivo che viene
pagato dall’acquirente. Il contratto di cessio-
ne/acquisizione è un comune contratto di compra-
vendita caratterizzato dal fatto che il bene compra-
venduto è una partecipazione sociale.
La qualificazione del contratto di acquisizione come
compravendita spiega, a livello terminologico, la
(1) Sul contratto di compravendita di partecipazioni sociali cfr.
AA.VV., I contratti di acquisizione di società ed aziende, a cura di
U. Draetta - C. Monesi, Milano, 2007; G. De Nova, Il Sale and
Purchase Agreement: un contratto commentato, Torino, 2011;
L. Picone, Contratti di acquisto di partecipazioni azionarie, Mila-
no, 1995; A. Tina, Il contratto di acquisizione di partecipazioni
azionarie, Milano, 2007.
(2) In materia di compravendita di partecipazioni sociali cfr., a ti-
tolo esemplificativo, M. Benetti, Cessione di quote: efficacia, op-
ponibilità ed esercizio dei diritti sociali, in Società, 2008, 229 ss.;
G. Carullo, Osservazioni in tema di vendita della partecipazione
sociale, in Giur. comm., 2008, II, 954 ss.; G. Festa Ferrante,
Compravendita di partecipazioni sociali e tutela dell’acquirente,
in Riv. not., 2005, II, 156 ss.; F. Funari, Cessione di quote sociali
e patto di non concorrenza, in Società, 2009, 967 ss.; F. Laurini,
Disciplina dei trasferimenti di quote di s.r.l. e delle cessioni
d’azienda, in Riv. soc., 1993, 959 ss.; F. Parmeggiani, In tema di
annullabilità della compravendita di azioni, in Giur. comm., 2008,
II, 1185 ss.; C. Punzi, Le controversie relative alle cessioni e ac-
quisizioni di partecipazioni societarie e le azioni esperibili, in Riv.
dir. proc., 2007, 547 ss.; D. Scarpa, Presupposizione ed equili-
brio contrattuale nella cessione di partecipazione sociale, in
Giust. civ., 2010, II, 395 ss.; A. Tina, Trasferimento di partecipa-
zioni societarie e annullamento del contratto, in Giur. comm.,
2008, II, 110 ss.
(3) Sul tema delle garanzie nella compravendita di partecipazioni
sociali cfr. F. Bonelli, Acquisizioni di società e di pacchetti aziona-
ri di riferimento: le garanzie del venditore, in Dir. comm. int.,
2007, 293 ss.; P. Casella, I due sostanziali metodi di garanzia al
compratore, in Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di ri-
ferimento, a cura di F. Bonelli - M. De Andrè, Milano, 1990, 131
ss., C. D’Alessandro, Vendita di partecipazioni sociali e promes-
sa di qualità, in Giust. civ., 2005, I, 1071 ss.; A. Fusi, La vendita
di partecipazioni sociali e la mancanza di qualità, in Società,
2010, 1203 ss.; L. Renna, Note su un tema dibattuto: la vendita
di azioni o quote di società e le garanzie dell’alienante, in Giur. it.,
2008, 365 ss.
(4) Per i profili di diritto internazionale privato in materia di ces-
sione di partecipazioni cfr. S. M. Carbone, Conflitti di leggi e giu-
risdizione nella disciplina dei trasferimenti di pacchetti azionari di
riferimento, in Riv. dir. int. priv. proc., 1989, 777 ss.

Notariato 2/2012 203

Argomenti
Società
circostanza che talvolta a esso ci si riferisca - nella
prassi - denominandolo appunto contratto di com-
pravendita. Più frequente, peraltro, è l’uso di termi-
ni quali “cessione” oppure “acquisizione”. Tuttavia
l’“acquisizione” altro non è che il medesimo trasferi-
mento delle quote o delle azioni visto dalla prospet-
tiva della parte opposta a quella che “cede”. In defi-
nitiva “cessione” e “acquisizione” sono da conside-
rarsi sinonimi, e il meccanismo di trasferimento vie-
ne bene espresso dall’unico termine di “compraven-
dita”, che comprende tutti e due i profili.
Con riferimento all’oggetto della compravendita
non appare invece corretta l’espressione, seppure es-
sa sia ricorrente nella prassi, di “acquisto di una so-
cietà”: difatti il contratto non concerne la società,
ma solo la partecipazione che un socio detiene nella
società. Anche se l’acquisto di azioni o quote impli-
ca, nella relativa misura percentuale, l’acquisto del-
le attività e passività della società, ciò avviene solo
indirettamente. Corretta appare pertanto la distin-
zione, utilizzata dalla giurisprudenza e su cui tornere-
mo nel prosieguo, fra oggetto “immediato” dell’ac-
quisto (la partecipazione sociale) e oggetto “media-
to” dell’acquisto (le attività e le passività rientranti
nella società).
A dire il vero, l’utilizzo nella prassi di espressioni
quali “contratto di cessione” oppure “contratto di
acquisizione” determina malintesi non solo di carat-
tere linguistico, ma anche di natura sostanziale. Si
afferma difatti talvolta in dottrina che il contratto di
“cessione” o “acquisizione” non sarebbe uno dei
contratti nominati disciplinati espressamente nel
nostro ordinamento. Il dibattito sulla natura del
contratto di cessione o acquisizione di partecipazio-
ni sociali appare in realtà privo di fondamento: tale
contratto non può difatti considerarsi atipico, do-
vendo invece essere qualificato semplicemente co-
me “vendita”. Il contratto potrebbe essere pacifica-
mente denominato dalle parti “contratto di vendi-
ta”; ciò che è particolare - nel contratto di cessio-
ne/acquisizione - è solo il suo oggetto, consistente in
una partecipazione sociale.
Se il contratto di trasferimento delle partecipazioni
sociali va qualificato come contratto di vendita, bi-
sogna allora porre attenzione alle disposizioni che
disciplinano le garanzie in tale tipo contrattuale,
con particolare riferimento all’art. 1490, comma 1,
c.c., secondo cui il venditore è tenuto a garantire
che la cosa venduta sia immune da vizi che la renda-
no inidonea all’uso o ne diminuiscano in modo ap-
prezzabile il valore. Qual è, nel contesto specifico
delle acquisizioni di partecipazioni, la “cosa” vendu-
ta? Come si è cercato di evidenziare, l’oggetto del
204
contratto è rappresentato - direttamente - dalla par-
tecipazione sociale (e solo indirettamente dalle atti-
vità e passività ricomprese nella partecipazione). Il
reale problema delle garanzie concerne peraltro non
la partecipazione in sé considerata, ma le attività e
passività che l’acquisto della partecipazione porta,
pro quota, con sé. Avuto riguardo all’oggetto “media-
to” della compravendita (attività e passività), è af-
fermazione ricorrente quella secondo cui le disposi-
zioni sulle garanzie nel contratto di vendita sono ec-
cessivamente favorevoli all’acquirente e, per tale ra-
gione, non particolarmente adatte all’ambito delle
acquisizioni societarie. Nel contesto di queste opera-
zioni è usuale cercare un maggiore equilibrio fra la
posizione del venditore e quella del compratore.
Con il contratto di compravendita di partecipazioni
sociali il venditore fa il possibile al fine di limitare le
garanzie che offre all’acquirente con riferimento al-
le attività e passività della società. Tale limitazione
di garanzia, peraltro, è assoggettata a una precisa
condizione di efficacia, dal momento che il patto
con cui si esclude o si limita la garanzia non ha ef-
fetto se il venditore ha in mala fede taciuto al com-
pratore i vizi della cosa (art. 1490, comma 2, c.c.).
2. L’attività di due diligence e il flusso
preliminare d’informazioni
Abbiamo visto che chi compra una partecipazione
sociale compra, direttamente, solo delle azioni o
delle quote. Acquisendo però la qualità di socio, en-
tra a far parte di una società che presenta attività e
passività. Il problema principale per l’acquirente è
che, essendo generalmente - prima dell’acquisto - un
soggetto estraneo alla società, non ne conosce le ca-
ratteristiche. Laddove comprasse la partecipazione
senza accurate verifiche preliminari, si potrebbe tro-
vare esposto a sorprese negative rispetto alle sue
aspettative (laddove certe attività fossero sopravva-
lutate o addirittura inesistenti oppure certe passività
fossero sottovalutate o addirittura nascoste). La
quantità d’informazioni di cui un soggetto esterno
alla società dispone è normalmente insufficiente al
fine di garantire un’appropriata valutazione dei ri-
schi conseguenti all’acquisto.
Al fine di ridurre i rischi connessi con l’acquisto di
partecipazioni sociali, la sottoscrizione del contratto
di compravendita della partecipazione sociale è ge-
neralmente preceduta da una c.d. “due diligence” (5).
Nota:
(5) In materia di due diligence cfr. G. Alpa - A. Saccomani, Pro-
cedure negoziali, due diligence e memorandum informativi, in
Contratti, 2007, 267 ss.; L. Bragoli, La due diligence legale nel-
(segue)
Notariato 2/2012

L’espressione “due diligence”, di origine anglosassone,
può essere tradotta - letteralmente - con “diligenza
dovuta”: si tratta della diligenza che un avveduto ac-
quirente utilizza nell’effettuare tutte le necessarie
verifiche prima di acquistare una partecipazione.
Nella prassi al compratore viene normalmente data
l’opportunità di effettuare una serie di controlli sul-
la società bersaglio: l’attività di due diligence può es-
sere svolta direttamente dall’acquirente oppure, più
frequentemente, incaricando degli esperti esterni.
Un punto che viene raramente sottolineato è che
l’attività di due diligence implica anche la collabora-
zione della società le cui partecipazioni si vogliono
acquisire, la quale deve mettere a disposizione il ma-
teriale richiesto sulla base di un apposito elenco.
Questa attività di preparazione del materiale è di
competenza degli amministratori della società bersa-
glio.
Può capitare che, a fronte di un socio che intende
vendere la propria partecipazione, non vi sia colla-
borazione da parte della società nel mettere a dispo-
sizione del potenziale acquirente le informazioni ri-
chieste. Questo problema non si pone quando il so-
cio è anche amministratore della società, potendo -
in tale qualità - avere accesso diretto alle informa-
zioni e, in linea di principio, trasmetterle ai terzi. In
alcuni casi, però, il socio non riveste alcuna carica
amministrativa.
Il problema del possibile conflitto fra socio e società
deve allora essere affrontato dal socio esercitando il
suo diritto d’informazione nei confronti della socie-
tà. Mediante l’esercizio di tale diritto, il socio racco-
glie il materiale da mettere poi a disposizione del po-
tenziale acquirente. Sul punto va peraltro operata
una distinzione fra la s.r.l. e la s.p.a.: come è noto,
mentre nel primo tipo societario è riconosciuto un
ampio diritto del quotista all’informazione (art.
2476, comma 2, c.c.) (6), nella s.p.a. manca una di-
sposizione che preveda un così esteso diritto d’infor-
mazione dell’azionista. L’art. 2422 c.c. consente agli
azionisti di fare poco: solo di esaminare il libro dei
soci e quello delle adunanze e delle deliberazioni
delle assemblee. Il legislatore tiene in considerazio-
ne la differente natura dei due tipi societari e, con-
seguentemente, struttura diversamente il diritto di
informazione-controllo. In una società che si assu-
me di norma con pochi soci, come la s.r.l., il diritto
di controllo è riconosciuto con ampiezza; viceversa
in un tipo societario come la s.p.a., che - in ipotesi -
può presentare una compagine sociale ampia, viene
maggiormente tutelata la riservatezza. Ne consegue
che, mentre nella s.r.l., il quotista può agevolmente
raccogliere le informazioni da dare al potenziale ac-
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
quirente, nella s.p.a. non è affatto pacifico che
l’azionista possa conseguire tale risultato.
Nella s.p.a. il problema della mancanza di un ampio
diritto di controllo-informazione dell’azionista può
essere risolto ricostruendo un dovere d’informazione
in capo agli amministratori derivante dal generale
obbligo di comportarsi secondo buona fede nel-
l’espletamento del mandato nell’interesse della so-
cietà (7). Ne consegue che, laddove la richiesta del
socio non sia contraria all’interesse sociale, i gestori
vi devono dare seguito. Al fine di evitare danni in
capo alla società, è peraltro sicuramente consigliabi-
le far precedere la trasmissione d’informazioni dalla
sottoscrizione di un accordo di riservatezza, con il
quale il terzo si impegna a non divulgare e a non uti-
lizzare ciò di cui viene a conoscenza.
Comunque anche nella s.r.l., pur in presenza di un
ampio diritto di controllo del quotista stabilito di-
rettamente dalla legge, possono sorgere conflitti fra
il socio e gli amministratori in riferimento all’eserci-
zio del diritto d’informazione quale strumento per
consentire - poi - a terzi l’accesso a dati e notizie.
Permettere a terzi l’accesso alla documentazione
della società può essere rischioso nei casi in cui il
terzo sia portatore d’interessi in conflitto con quelli
della società, ad esempio nell’ipotesi in cui sia in
corso un contenzioso oppure si tratti di un’impresa
che svolge attività concorrenziale. Può pertanto ca-
pitare che gli amministratori si oppongano alla ri-
chiesta d’informazioni avanzata dal socio.
Note:
(continua nota 5)
l’ambito delle operazioni di acquisizione, in Contratti, 2007, 1125
ss.; A. Camagni, La due diligence nelle operazioni di acquisizio-
ne e valutazione di aziende, in Riv. dott. comm., 2008, 191 ss.;
C. F. Giampaolino, Ruolo della Due Diligence e onere di infor-
marsi, in AIDA, 2009, 29 ss.; L. Picone, Trattative, due diligence
ed obblighi informativi delle società quotate, in Banca, borsa, tit.
cred., 2004, I, 234 ss.; V. Sangiovanni, Due diligence, trattative e
fattispecie di responsabilità civile, in Danno resp., 2011, 801 ss.
(6) Sul diritto di controllo e informazione del quotista cfr. la mo-
nografia di R. Guidotti, I diritti di controllo del socio nella s.r.l., Mi-
lano, 2007. V. inoltre, per limitarsi ad alcuni recenti contributi, P.
Benazzo, I controlli nella società a responsabilità limitata: singo-
larità del tipo od omogeneità della funzione?, in Riv. soc., 2010,
18 ss.; D. Cesiano, Il (limitato?) diritto di consultazione del socio
ex-amministratore nella s.r.l., in Società, 2010, 1131 ss.; A. Pisa-
pia, Il controllo del socio nella S.r.l.: oggetto, limiti e rimedi, in So-
cietà, 2009, 505 ss.; V. Sangiovanni, Diritto di controllo del socio
di s.r.l. e autonomia statutaria, in questa Rivista, 2008, 671 ss.;
V. Sanna, L’ambito di applicazione dei diritti di controllo spettanti
ai “soci che non partecipano all’amministrazione” nella s.r.l., in
Giur. comm., 2010, I, 155 ss.; F. Torroni, Note in tema di poteri di
controllo del socio nella s.r.l., in Riv. not., 2009, II, 673 ss.
(7) Cfr., per questa impostazione, U. Tombari, Problemi in tema
di alienazione della partecipazione azionaria e attività di due dili-
gence, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, 70 ss.
205
Argomenti
Società
Tornando a occuparci del caso standard (quello in
cui non vi è alcun ostacolo interno nel mettere a di-
sposizione del potenziale acquirente le informazioni
sulla società), si può rilevare che - tradizionalmente
- la documentazione oggetto di due diligence veniva
predisposta in formato cartaceo e veniva resa acces-
sibile per un certo lasso di tempo in un ambiente a
tal fine predisposto (di qui l’espressione “data ro-
om”). In tempi recenti è più frequente la messa a di-
sposizione delle informazioni in modalità virtuale,
cui il compratore può accedere - sempre per un limi-
tato lasso di tempo - per via elettronica.
La due diligence può avere un oggetto più o meno am-
pio a seconda dei casi: i tipi di verifica più comuni
sono quelli finanziario, fiscale e legale. All’esito del-
l’attività di due diligence, viene generalmente prepa-
rata una relazione scritta - indirizzata al potenziale
acquirente della partecipazione - nella quale vengo-
no descritti i principali rischi che l’acquisto delle
quote/azioni comporta.
Lo scopo della due diligence è duplice. Da un lato, es-
sa ha finalità meramente informativa per l’acquiren-
te: conoscere meglio le caratteristiche della società
bersaglio. Da un altro lato la due diligence ha un
obiettivo specifico, consistente nell’identificare i ri-
schi che la target presenta. Una volta identificati ta-
li rischi, spetta alle clausole del contratto di com-
pravendita predisporre adeguata tutela. Vi è pertan-
to uno stretto legame fra l’attività di due diligence e il
contenuto del successivo contratto.
L’attività di due diligence viene talvolta riflessa in
un’apposita clausola del contratto di acquisizione.
Grazie alla verifica preliminare sulla target, l’acqui-
rente è venuto a conoscenza delle caratteristiche
della società di cui vuole acquisire una partecipazio-
ne, comprese le criticità che la riguardano: ciò gli
consente di determinare (e concordare con la con-
troparte) il “giusto” prezzo della partecipazione. Il
venditore non vuole che il compratore possa, suc-
cessivamente al perfezionamento dell’acquisizione,
attivare garanzie che gli permettono di conseguire
un risarcimento (economicamente equivalente a
una riduzione del prezzo). Al fine di conseguire un
risultato del genere (per così dire di “stabilizzazione”
del prezzo), il venditore insiste per l’inserimento in
contratto di una clausola con la quale l’acquirente
dichiara di avere effettuato accurati controlli sulla
società e, al meglio delle sue conoscenze, di non
avere riscontrato alcuna circostanza che gli potreb-
be consentire di attivare una garanzia. Siffatta previ-
sione impedisce comportamenti scorretti del com-
pratore, il quale potrebbe in ipotesi - individuati in
anticipo i vizi - tacere sui medesimi, per poi chiede-
206
re, appena perfezionato il contratto, il risarcimento.
3. Le garanzie più comuni nei contratti
di compravendita di partecipazioni sociali
È difficile fare un elenco delle garanzie normalmen-
te contenute in un contratto di compravendita di
partecipazione sociale: la prassi evidenzia considere-
voli differenze da caso a caso. Molto dipende dalla
competenza degli avvocati che assistono le parti. Ri-
levante è anche il livello di necessità, più o meno
stringente, per una parte piuttosto che per l’altra di
concludere velocemente il contratto: chi desidera
giungere presto al perfezionamento dell’operazione
tende a dare meno peso alle clausole di garanzia, le
quali operano solo eventualmente.
Talvolta le clausole concernenti le garanzie sono
scritte in modo particolarmente analitico: si tratta
della tecnica contrattuale prediletta nei Paesi anglo-
sassoni, dove i contratti si caratterizzano per essere
particolarmente dettagliati. L’elencazione analitica
delle garanzie è peraltro generalmente accompagna-
ta oppure sostituita da clausole di chiusura con le
quali si attesta un certo stato di fatto in modo sinte-
tico. Con riferimento, ad esempio, alla materia del
contenzioso, si può ripetere per ogni materia (am-
bientale, lavoro, rapporti con clienti e fornitori,
ecc., ecc.) che non sussistono controversie fra la so-
cietà e terzi; appare tuttavia più efficace limitarsi a
una clausola generale che attesta l’assenza di qual-
siasi lite.
Passando al contenuto delle clausole, una distinzio-
ne comune è quella fra le garanzie attinenti al “tito-
lo” della partecipazione e le garanzie relative al
“contenuto” della partecipazione.
Le clausole sul “titolo” sono quelle che si riferiscono
direttamente alle caratteristiche della partecipazio-
ne e della target sotto il profilo societario: ad esem-
pio il venditore garantisce di essere proprietario del-
le azioni o quote e che esse sono libere da qualsiasi
diritto di terzi; oppure il venditore garantisce che la
società è stata validamente costituita ed è valida-
mente esistente secondo la legge nazionale che la di-
sciplina. Le clausole sul titolo sono assolutamente
usuali nei contratti di compravendita di partecipa-
zioni sociali e il venditore difficilmente potrà rifiu-
tarsi di concedere dette garanzie all’acquirente. Sif-
fatte clausole non sono generalmente soggette a li-
mitazioni quantitative all’eventuale risarcimento
del danno: anche laddove esistano delle soglie alla
responsabilità del venditore, esse non si applicano a
questa tipologia di garanzie, troppo basilari per esse-
re oggetto di qualsivoglia limitazione.
Decisamente più importanti nella prassi, e pertanto
Notariato 2/2012

oggetto di maggiori trattative (8), sono le garanzie
relative al “contenuto” della partecipazione (attivi-
tà e passività della società). Esse possono riguardare
gli argomenti più diversi e variano da caso a caso,
anche in dipendenza dal settore in cui la società è
attiva.
Fra le garanzie più comuni nei contratti di acquisi-
zione delle partecipazioni sociali si possono annove-
rare quelle in materia di bilancio (9). Legate alle ga-
ranzie sul bilancio si possono citare quelle in mate-
ria tributaria, consistenti essenzialmente nell’affer-
mazione che la società ha sempre rispettato tutti i
suoi obblighi di tipo fiscale (10). Sotto il profilo eco-
nomico possono risultare importanti le garanzie in
materia di rapporti di lavoro nonché di contribuzio-
ni previdenziali e pensionistiche. Un altro gruppo di
garanzie significative sono quelle relative ai rappor-
ti contrattuali di cui è parte la società bersaglio (11).
A seconda delle circostanze possono avere significa-
tiva rilevanza pratica le garanzie in materia di pro-
prietà intellettuale. La garanzia ambientale è piutto-
sto frequente, soprattutto laddove la società svolga
un’attività manifatturiera o - comunque - facilmen-
te portatrice di inquinamento. Un’altra clausola co-
mune riguarda la sussistenza di tutte le autorizzazio-
ni e concessioni amministrative richieste per l’eser-
cizio dell’attività. Il catalogo delle garanzie com-
prende infine, di norma, quella sul contenzioso, in-
tesa come esclusione della sussistenza di liti in corso.
Con l’attività di due diligence e con il contratto di
compravendita l’acquirente cerca di assicurarsi con-
tro i rischi conseguenti all’acquisto della partecipa-
zione sociale, in particolare contro la probabilità,
che - a seconda delle circostanze - può essere mag-
giore o minore, che si verifichi un danno in capo al-
la società. Tale nocumento ridurrebbe il valore della
società e dunque, pro quota, anche delle azioni o
quote acquisite. Laddove si sia verificato già prima
della conclusione del contratto un certo danno (che
dovrà allora, più correttamente, essere denominato
“passività”), l’acquirente ne tiene conto ex ante, os-
sia nella determinazione del prezzo che è pronto a
pagare per la partecipazione sociale. L’idea sotto-
stante è che il compratore paga per le azioni o quote
il “giusto” prezzo, cioè quello che riflette tutte le at-
tività e passività che la società presenta al momento
dell’acquisto.
Le garanzie contrattuali servono invece a tutelare
l’acquirente rispetto a circostanze che non hanno
ancora prodotto un danno al momento della sotto-
scrizione del contratto, ma che potrebbero produrlo
nel prossimo futuro. Le probabilità, minori o mag-
giori, che subentri il nocumento dipendono ovvia-
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
mente dalla circostanze del caso concreto. Median-
te le clausole di garanzia il venditore si impegna ad
accollarsi i danni che dovessero subentrare qualora
si verifichi in futuro, entro un ragionevole lasso di
tempo, l’evento dedotto in contratto.
Alcune volte il pericolo che si verifichi un danno è
particolarmente elevato. Nel corso della due diligen-
ce possono essere stati individuati dei rischi concre-
ti che possono produrre, nel breve periodo, il nocu-
mento temuto dall’acquirente. Si pensi al caso in cui
sui terreni di proprietà della società nella quale si
vuole acquisire una partecipazione siano in corso
delle verifiche per il sospetto di danni ambientali
che potrebbero, laddove confermati, implicare un
obbligo risarcitorio della società oppure si pensi al-
l’ipotesi in cui la società sia parte di un contenzioso
in cui è convenuta in giudizio: se la causa verrà per-
sa, la società sarà costretta a pagare una somma di
danaro a un terzo. In casi del genere, il compratore
Note:
(8) Rimangono al di fuori dal presente approfondimento le que-
stioni relative alla possibile responsabilità da trattative, che può
essere fatta valere da una delle parti nel caso in cui l’altra parte
violi il canone di buona fede sancito dall’art. 1337 c.c. Sulla ma-
teria della responsabilità da trattative cfr. di recente, in un’ottica
di diritto comparato, E. A. Kramer, Il recesso dalle trattative: uno
schizzo comparatistico, in Resp. civ., 2011, 246 ss. (trad. di R.
Omodei Salè). V. inoltre G. Afferni, Responsabilità precontrat-
tuale e rottura delle trattative: danno risarcibile e nesso di cau-
salità, in Danno resp., 2009, 469 ss.; M. Capodanno, Lettere di
intenti, doveri in contrahendo e buona fede nelle trattative, in
Riv. dir. priv., 2008, 305 ss.; C. Cavajoni, Ingiustificato recesso
dalle trattative e risarcimento del danno, in Contratti, 2007, 315
ss.; G. Gigliotti, Trattative, minute e buona fede. La responsabili-
tà da condotta sleale, in Corr. mer., 2008, 302 ss.; G. Guerreschi,
Responsabilità precontrattuale: liberi di recedere dalle trattative
ma fino a un certo punto, in Danno resp., 2006, 49 ss.
(9) Al contratto vengono generalmente allegati gli ultimi bilanci
della società (oppure vengono preparati e allegati dei bilanci in-
termedi proprio al fine dell’acquisizione) e il venditore garantisce
che tali bilanci sono completi, corrispondono al vero e danno una
corretta rappresentazione della situazione economica, finanziaria
e patrimoniale della società, assumendosi l’obbligo di risarcire il
danno nel caso di difformità fra le risultanze di bilancio e la real-
tà delle cose. Le garanzie in materia di bilancio sono importanti
anche ai fini della determinazione del prezzo di acquisto della so-
cietà, in quanto normalmente il prezzo di acquisto si determina
come somma del patrimonio netto della società e di un multiplo
degli ultimi utili. Sulla garanzie di bilancio nei contratti di acquisi-
zione cfr. R. Pistorelli, Le garanzie “analitiche” sulle voci della si-
tuazione patrimoniale di riferimento, in Acquisizioni, cit., 157 ss.
(10) Sulle garanzie fiscali cfr. A. Pedersoli, Le garanzie fiscali,
previdenziali ed ecologiche, in Acquisizioni, cit., 147 ss.
(11) La garanzia generalmente concerne la validità dei contratti in
corso nonché il fatto che essi non verranno meno a seguito del-
l’acquisizione. Al riguardo va segnalato che, talvolta, i contratti di
cui è parte la società bersaglio contengono una clausola sul cam-
bio di controllo, la quale legittima la controparte contrattuale del-
la target a recedere dal contratto in caso di cambio della proprie-
tà. Laddove il contratto fosse di considerevole significato econo-
mico, ciò potrebbe avere un notevole impatto negativo per l’ac-
quirente.
207
Argomenti
Società
ha individuato circostanze che potrebbero - a breve
- determinare un danno. Non vi è al momento della
conclusione del contratto un nocumento, ma le par-
ti hanno consapevolezza che esso può presto realiz-
zarsi. In una situazione del genere è difficile per l’ac-
quirente insistere per una diminuzione del prezzo, in
quanto il venditore argomenterà che il danno non si
è ancora realizzato. Queste situazioni particolari (di
rischio concreto e imminente) vengono general-
mente risolte con una clausola di c.d. “indennità”
(indemnity): si garantisce in contratto, con un’appo-
sita pattuizione, che il venditore è tenuto a mante-
nere indenne il compratore con riferimento a qual-
siasi pretesa di terzi legata a detto specifico evento.
Le clausole di indemnity, proprio in quanto riferite a
un pericolo di danno concreto e imminente, non so-
no assoggettate a limitazioni quantitative, diversa-
mente dalle garanzie di tipo generico che andiamo
ora a esaminare.
In aggiunta alle clausole di indemnity, i contratti di
compravendita di partecipazioni sociali contengono
di solito anche garanzie di tipo generico, atte a co-
prire pericoli di danno del tutto astratti nel momen-
to in cui si sottoscrive il contratto. Si immagini il
caso di una società svolgente attività manifatturiera,
la quale - sulla base delle verifiche fatte in corso di
due diligence - appare in regola con tutte le normati-
ve ambientali applicabili. L’acquirente può, ciò no-
nostante, insistere per l’inserimento in contratto di
una clausola che garantisce tale stato di cose. Lad-
dove, dopo l’acquisizione, risultasse che vi sono del-
le violazioni di tipo ambientale, la clausola potrà es-
sere attivata dal compratore nei confronti del vendi-
tore al fine di ottenere il risarcimento del danno. Si
tratta di clausole che coprono pericoli astratti, in cui
il danno non solo non si è verificato ma - allo stato
delle valutazioni delle parti - non è nemmeno pro-
babile che si verifichi. In linea di principio il vendi-
tore non dovrebbe avere problemi a prestare il pro-
prio consenso all’inserimento nel contratto di ga-
ranzie del genere, dal momento che è improbabile
che l’evento dannoso si verifichi.
4. La risoluzione e l’annullamento
del contratto
Cosa succede nel caso una garanzia contrattuale of-
ferta dal venditore all’acquirente in un contratto di
compravendita di partecipazioni sociali non venga
rispettata? I rimedi previsti in generale dalla legge in
presenza di vizi del bene sono la risoluzione del con-
tratto oppure la riduzione del prezzo (art. 1492, com-
ma 1, c.c.). Il problema è che questi rimedi, dettati
per la compravendita in generale (e non per il caso
208
particolare della compravendita di partecipazioni
sociali), non sono di norma adatti alle esigenze dei
soggetti coinvolti nelle acquisizioni societarie. Ciò
vale specialmente per i rimedi “restitutori” (risolu-
zione del contratto, ma - come vedremo nel prosie-
guo - anche annullamento del medesimo).
Con riferimento alla risoluzione del contratto, si de-
ve riflettere sul fatto che la relativa declaratoria
avrebbe per effetto di porre nel nulla l’operazione di
acquisizione. Ma le parti, se si muovono alla com-
pravendita di una partecipazione, sono generalmen-
te determinate a non tornare sui propri passi. Inol-
tre, dal momento che la risoluzione del contratto è
un rimedio restitutorio, si dovrebbero ricreare la me-
desime condizioni precedenti all’acquisizione. Atte-
sa la complessità dell’operazione, il rimedio risoluto-
rio è generalmente poco adatto: le restituzioni ri-
chiederebbero tempi lunghi e costi elevati. Sotto al-
cuni profili un completo ripristino della situazione
anteriore all’acquisizione può risultare impossibile,
dal momento che l’impresa può - nel frattempo -
avere subito significative modifiche non più reversi-
bili. Volendo tracciare un parallelo, si pongono in-
somma nel contesto delle acquisizioni problemi si-
mili a quelli che sussistono in materia di fusione.
Qui il legislatore ha previsto espressamente che
l’unico rimedio possibile è quello risarcitorio (art.
2504-quater c.c.) proprio perché la declaratoria d’in-
validità della fusione implicherebbe restituzioni
che, in realtà complesse come quella societaria, non
sono ragionevolmente realizzabili (12).
In alternativa alla risoluzione del contratto, è possi-
bile - per l’acquirente della partecipazione sociale -
invocare l’annullamento.
L’annullamento può essere chiesto per dolo, quando
il venditore ha volutamente dato informazioni non
corrispondenti al vero oppure quando ha artatamen-
te taciuto informazioni altrimenti determinanti per
la prestazione del consenso dell’acquirente (art.
1439 c.c.) (13). Nella prassi risulta peraltro difficile
Note:
(12) In materia d’invalidità della fusione cfr. la monografia di P.
Beltrami, La responsabilità per danni da fusione, Torino, 2008. V.
inoltre V. Afferni, Invalidità della fusione e riforma delle società di
capitale, in Giur. comm., 2009, I, 189 ss.; A. Colavolpe, In tema di
invalidità dell’atto di fusione, in Società, 2008, 483 ss.; P. Lucarel-
li, Rapporto di cambio incongruo, invalidità della fusione e rimedi:
una relazione ancora da esplorare, in Riv. dir. comm., 2001, II, 269
ss.; L. Picone, Invalidità della fusione e mezzi di tutela del socio,
in Società, 1999, 458 ss.; V. Sangiovanni, Invalidità della fusione
e risarcimento del danno, in Resp. civ., 2010, 379 ss.
(13) Cass. 12 gennaio 1991, n. 257, ha stabilito che il dolo quale
causa di annullamento del contratto può consistere tanto nell’in-
gannare con notizie false quanto nel nascondere alla conoscenza
altrui, con il silenzio o con la reticenza, fatti o circostanze decisive.
Notariato 2/2012

riuscire a ottenere l’annullamento del contratto per
questa via, a causa delle difficoltà di provare il dolo
del cedente (14). Una considerazione simile vale
per il dolo incidente, che legittimerebbe non tanto
l’annullamento del contratto quanto piuttosto il ri-
sarcimento del danno (art. 1440 c.c.) (15).
Dal punto di vista operativo è invece più frequente
che chi agisce in giudizio chieda l’annullamento del
contratto per errore, sulla base dell’assunto che le
informazioni fornite dal venditore - pur senza dolo -
hanno determinato in capo all’acquirente una falsa
rappresentazione della realtà inducendolo a conclu-
dere un contratto che altrimenti non avrebbe con-
cluso. Secondo le regole generali, si deve trattare di
errore essenziale (art. 1429 c.c.) e riconoscibile (art.
1431 c.c.).
Esaminando la giurisprudenza in materia di annulla-
mento dei contratti di compravendita di partecipa-
zioni sociali, emerge come l’errore più ricorrente sia
quello che concerne la consistenza patrimoniale
della società bersaglio. L’acquirente della partecipa-
zione sociale paga un prezzo che riflette, in primo
luogo, il patrimonio netto della società (attività de-
dotte le passività) e, in secondo luogo, generalmen-
te un premio per il conseguimento della maggioran-
za (tale “premio” normalmente consiste in un multi-
plo degli utili realizzati nell’ultimo esercizio). La
consistenza patrimoniale della società è dunque il
dato di partenza che serve al compratore per “calco-
lare” il prezzo della partecipazione sociale. In questo
contesto si possono verificare degli errori, tali da al-
terare la libera prestazione del consenso dell’acqui-
rente. Si immagini il caso in cui viene ritenuto sus-
sistere il capitale sociale, che è invece andato - in
tutto o in parte - perso, oppure l’ipotesi che il patri-
monio netto della società sia inferiore rispetto a
quanto assunto. Se, diversamente da quanto affer-
mato dal venditore, il capitale e/o il patrimonio non
sussistono come promesso, l’acquirente subisce un
danno, consistente nel fatto di pagare un prezzo ec-
cessivo rispetto al valore assunto della partecipazio-
ne.
Bisogna però evidenziare che la giurisprudenza è ti-
tubante nel concedere il rimedio dell’annullamento
del contratto per errore nel caso di una valutazione
sbagliata da parte dell’acquirente sulla situazione
economica, finanziaria e patrimoniale della società
bersaglio. Come vedremo analizzando alcuni dei più
recenti precedenti in materia, l’annullamento può
essere ottenuto solo in presenza di un’apposita ed
espressa garanzia in contratto sulla consistenza pa-
trimoniale della società, non invece quando tale ga-
ranzia è mancante. In altre parole, la cessione pura e
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
semplice di quote o azioni non implica alcuna ga-
ranzia sulle caratteristiche della società sottostante.
Se l’acquirente desidera una tale garanzia, deve far-
sela rilasciare appositamente nel contratto di com-
pravendita.
Fra i più recenti interventi della giurisprudenza di
legittimità sul problema dell’annullamento del con-
tratto di compravendita di partecipazioni sociali può
essere segnalata una sentenza della Corte di cassa-
zione del 2008, secondo cui l’errore sulla valutazione
economica di una partecipazione sociale non rientra
nella nozione di errore di fatto idoneo a giustificare
una pronuncia di annullamento del contratto, in
quanto il difetto di qualità della cosa deve attenere
solo ai diritti e obblighi che il contratto in concreto
sia idoneo ad attribuire, e non al valore economico
del bene oggetto del contratto, che afferisce alla sfe-
ra dei motivi in base ai quali la parte si è determina-
ta a concludere un determinato accordo, sfera non
tutelata con lo strumento dell’annullabilità, non es-
sendo riconosciuta dall’ordinamento alcuna tutela
rispetto al cattivo uso dell’autonomia contrattuale e
all’errore sulle proprie personali valutazioni, delle
quali ciascuno dei contraenti assume il rischio (16).
Si trattava di un caso in cui mancava nel contratto
una specifica garanzia contrattuale circa la consi-
stenza patrimoniale della società.
Non diversa è stata la soluzione fatta propria da una
sentenza della Corte di cassazione di poco preceden-
te (del 2007), la quale è partita dalla considerazione
che la cessione delle azioni di una società di capitali
ha come “oggetto immediato” la partecipazione so-
ciale e solo quale “oggetto mediato” la quota parte
del patrimonio sociale che tale partecipazione rap-
presenta (17). Con riguardo alle azioni di società, le
qualità delle stesse che, secondo il comune apprezza-
mento, devono ritenersi determinanti del consenso,
Note:
(14) Si veda, ad esempio, Cass. 12 giugno 2008, n. 15706, la
quale ha ritenuto che non fosse stata data la prova che il vendi-
tore della partecipazione aveva fornito informazioni false all’ac-
quirente, rigettando pertanto la domanda di annullamento del
contratto per dolo.
(15) Cass. 19 luglio 2007, n. 16031, in Giur. comm., 2008, II, 103
ss., con nota di A. Tina; in Giur. comm., 2008, II, 1176 ss., con
nota di F. Parmeggiani; in Giur. it., 2008, 365 ss., con nota di L.
Renna, ha affermato che le false o omesse indicazioni di fatti
possono comportare l’obbligo per il contraente mendace o reti-
cente di risarcire il danno, ove la controparte si sarebbe comun-
que determinata a concludere l’affare ma a condizioni diverse.
(16) Cass. 12 giugno 2008, n. 15706.
(17) Cass. 19 luglio 2007, n. 16031, in Giur. comm., 2008, II, 103
ss., con nota di A. Tina; in Giur. comm., 2008, II, 1176 ss., con
nota di F. Parmeggiani; in Giur. it., 2008, 365 ss., con nota di L.
Renna.
209
Argomenti
Società
devono limitarsi a quelle che attengono alla funzio-
ne tipica delle azioni, e cioè all’insieme delle facoltà
e dei diritti che esse conferiscono al loro titolare
nella struttura della società, senza alcun riguardo al
loro valore di mercato. La disciplina di legge si ferma
all’oggetto immediato (e cioè alle azioni oggetto del
contratto), mentre non si estende alla consistenza e
al valore dei beni costituenti il patrimonio, a meno
che l’acquirente, per conseguire tale risultato, non
abbia fatto ricorso a un’espressa clausola di garanzia,
frutto dell’autonomia contrattuale, che consente al-
le parti di rafforzare, diminuire o escludere conven-
zionalmente la garanzia, in modo tale da ricollegare
esplicitamente il valore delle azioni al valore dichia-
rato del patrimonio sociale. La Cassazione ne fa
conseguire che l’errore sul valore della società, in as-
senza di apposita clausola in tal senso, non costitui-
sce errore essenziale in grado di determinare l’annul-
lamento del contratto. In caso di compravendita di
azioni di una società - che si assume stipulata a un
prezzo non corrispondente al loro effettivo valore -
senza che il venditore abbia prestato alcuna garanzia
in ordine alla situazione patrimoniale della società
stessa, il valore economico dell’azione non rientra
fra le qualità di cui all’art. 1429, n. 2, c.c., relativo
all’errore essenziale. Pertanto non è configurabile
un’azione di annullamento della compravendita ba-
sata su una pretesa revisione del prezzo tramite la re-
visione di atti contabili (bilancio e conto profitti e
perdite) per dimostrare quello che altro non è che
un errore di valutazione da parte dell’acquirente, an-
che quando il bilancio della società pubblicato pri-
ma della vendita sia falso e nasconda una situazione
tale da rendere applicabili le norme in materia di ri-
duzione e perdita del capitale sociale. La posizione
assunta dalla Corte di cassazione in questa sentenza
è particolarmente forte in quanto non fa bastare
nemmeno la falsità del bilancio per ottenere l’an-
nullamento del contratto di compravendita (18).
Alla luce di questi orientamenti giurisprudenziali,
l’acquirente che voglia adeguatamente garantirsi de-
ve insistere per l’inserimento - nel contratto di com-
pravendita della partecipazione sociale - di un’appo-
sita clausola sulla consistenza patrimoniale della so-
cietà bersaglio. La prassi contrattuale mostra che ta-
li pattuizioni sono del tutto comuni.
5. La riduzione del prezzo e il risarcimento
del danno
Anche la riduzione del prezzo (art. 1492 c.c.) non co-
stituisce di norma un rimedio adeguato al contesto
delle acquisizioni societarie, in quanto è ragionevo-
le assumere che il venditore si determini all’opera-
210
zione facendo affidamento sulla valutazione della
partecipazione che è stata concretamente effettuata,
senza alcuna intenzione di rivedere ex post al ribasso
il prezzo. In altre parole, il rischio che il venditore
non vuole correre è quello che il compratore eccepi-
sca violazioni di garanzie, subito dopo la conclusio-
ne del contratto, al fine di ottenere l’indebita resti-
tuzione di parte del prezzo pagato per la quote o azio-
ni. Bisogna dire che, dal punto di vista strettamente
economico, riduzione del prezzo e risarcimento del
danno si assomigliano molto. Si supponga che la
partecipazione venga venduta per 1.000.000 di euro
e che, successivamente, venga chiesto un risarci-
mento di 100.000 euro: una volta che questa somma
è stata restituita dal venditore all’acquirente, è come
se il reale prezzo di acquisto della partecipazione am-
monti - complessivamente - a 900.000 euro. L’effet-
to economico del risarcimento del danno consiste in
una riduzione del prezzo di acquisto.
Nella prassi contrattuale è comune prevedere, per il
caso di violazione delle garanzie contrattuali, il solo
obbligo di risarcire il danno patito dall’acquirente.
Vi è in contratto, normalmente, una clausola che
esclude l’azionabilità di rimedi diversi da quello del
risarcimento del danno, impedendo in particolare la
possibilità di ottenere la risoluzione del contratto e
il suo annullamento. La clausola con cui si ottiene
questo risultato è quella dell’“exclusive remedy” (ri-
medio esclusivo). In altre parole il contratto, dopo
avere indicato quali sono le garanzie offerte dal ven-
ditore e avere stabilito che in caso di loro violazione
spetta il risarcimento del danno, prevede che l’ac-
quirente non può far valere alcun altro rimedio.
Le categorie di danno che il debitore può essere
chiamato a risarcire sono varie. Il venditore ha in-
vece interesse a limitare le tipologie di nocumento
Nota:
(18) Per quanto riguarda la giurisprudenza di merito si può se-
gnalare Trib. Roma 16 aprile 2009, in Società, 2010, 1203 ss.,
con nota di A. Fusi, il quale ha deciso che il contratto di cessione
di quote sociali è annullabile quando vi sia stata da parte del ce-
dente una specifica promessa circa la consistenza patrimoniale
della società delle cui quote si tratta. Secondo l’autorità giudizia-
ria romana qualità della cosa è tutto ciò che ne possa consentire
un migliore e più redditizio godimento ed è perciò plausibile che
la solidità dell’impresa sociale, riflettendosi sul valore e sulla red-
ditività della quota, costituisca una qualità di tale quota. Nel caso
di specie era stata data un’espressa garanzia in merito alla con-
sistenza patrimoniale della società, rivelatasi invece difforme da
quanto dichiarato: in particolare la gravissima situazione debito-
ria della società aveva determinato la perdita dell’intero capitale
sociale, mentre il cedente aveva dichiarato che tale capitale era
esistente. Il caso affrontato dal Tribunale di Roma si differenzia
da quello oggetto delle sentenze della Corte di cassazione pro-
prio per il fatto che, nella fattispecie decisa dall’autorità giudizia-
ria romana, vi era un’apposita clausola sulla consistenza patri-
moniale della società.
Notariato 2/2012

richiedibili dall’acquirente. Nelle trattative è per-
tanto usuale assistere a discussioni sui tipi di danno
che il cedente assume l’obbligo di risarcire in caso di
violazione delle garanzie.
Al riguardo la distinzione più importante è quella fra
danno emergente e lucro cessante (art. 1223 c.c.),
laddove - evidentemente - il venditore cercherà di
limitare la sua responsabilità alla prima voce. Il pro-
blema del lucro cessante può risultare rilevante nel
contesto delle acquisizioni sotto due profili: da un
lato l’acquirente paga generalmente una somma a ti-
tolo di premio per l’acquisto della partecipazione (e
ciò sulla base dell’assunto che la società sarà in gra-
do di produrre utili anche in futuro), dall’altro lato il
compratore mira comunque - indipendentemente
dall’eventuale previsione di un prezzo di acquisto le-
gato agli utili - a ottenere in futuro guadagni ancora
maggiori grazie alla partecipazione che acquista (ad
esempio grazie al raggiungimento di sinergie con im-
prese già detenute). Il rischio economico connesso a
una responsabilità civile da lucro cessante può per-
tanto risultare particolarmente grave per il vendito-
re.
Se si verifica una circostanza che legittima la richie-
sta di risarcimento del danno, l’acquirente - in as-
senza di clausole derogatorie, e dunque sulla base
della disposizione generale del codice civile - po-
trebbe insistere per ottenere non solo il danno emer-
gente, ma anche il lucro cessante. Si immagini il ca-
so di un terreno comprato nel contesto dell’acquisi-
zione, che si rivela poi essere inquinato e che richie-
de 100.000 euro di costi di bonifica; si immagini al-
tresì che i lavori di bonifica impongano la chiusura
dello stabilimento per 15 giorni, determinando
mancati guadagni per 200.000 euro. A seconda di
come sarà strutturata la clausola, l’acquirente potrà
ottenere il risarcimento solo della perdita subita
(100.000 euro) oppure anche del mancato guadagno
(altri 200.000 euro). Di qui l’interesse del cedente a
limitare in contratto la risarcibilità al solo danno
emergente.
6. La durata delle garanzie
Nella prassi è raro che il venditore sia disponibile a
offrire garanzie senza limitazione alcuna nel contrat-
to di compravendita di partecipazioni sociali; è in-
vece del tutto usuale che si inseriscano in contratto
diversi limiti. Esistono delle tecniche contrattuali
per limitare l’ampiezza della responsabilità del ven-
ditore derivante dalla violazione di garanzie.
Un primo modo per limitare la responsabilità del
venditore ha a che fare con il fattore “tempo”.
Le garanzie sono contenute nel contratto di com-
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
pravendita e dunque, in linea di principio, attestano
circostanze sussistenti al momento della sottoscri-
zione di tale contratto. Il problema è che, di norma,
il contratto non produce l’immediato effetto di tra-
sferimento della titolarità delle partecipazioni,
avendo effetti meramente obbligatori: con il con-
tratto preliminare le parti si obbligano, al ricorrere
di determinate condizioni, a concludere - in un mo-
mento futuro - il contratto definitivo di trasferimen-
to delle partecipazioni. L’esigenza di separare i due
momenti nasce dal fatto che normalmente occorre
un certo tempo intermedio per porre in essere tutti
gli adempimenti necessari alla realizzazione del-
l’operazione (il più frequente motivo per la separa-
zione dei due passaggi è la necessità di ottenere, nel
frattempo, il via-libera delle autorità antitrust). Alla
sottoscrizione del contratto preliminare ci si riferi-
sce usualmente con l’espressione inglese di “signing”
(sottoscrizione), mentre al perfezionamento del
contratto di trasferimento delle partecipazioni ci si
riferisce con l’espressione di “closing” (perfeziona-
mento o chiusura dell’operazione). Fra la conclusio-
ne del contratto di compravendita e l’atto notarile
può passare un certo lasso di tempo (talvolta anche
alcuni mesi). Mentre il venditore ha interesse a li-
mitare la portata delle sue garanzie al momento del-
la sottoscrizione del contratto, l’acquirente vorrebbe
che tali garanzie sussistessero anche nel successivo
momento in cui l’operazione si perfeziona con l’atto
di trasferimento e il pagamento del prezzo. General-
mente il problema viene risolto nel senso di distin-
guere fra le dichiarazioni il cui contenuto dipende
dal fatto del venditore e quelle che ne sono indipen-
denti: nel primo caso il venditore può garantire un
certo fatto fino al closing, nel secondo caso solo fino
al signing.
È comune, nei contratti di compravendita delle par-
tecipazioni sociali, prevedere la durata delle garanzie
(19). Evidentemente venditore e acquirente, sul
punto, hanno interessi contrapposti, volendo il ce-
dente garanzie più brevi possibili e il compratore ga-
ranzie più lunghe possibili. Al riguardo è utile la di-
stinzione fra le garanzie attinenti al titolo (come la
titolarità della partecipazione in capo al venditore e
l’assenza di pesi sulla medesima) e le altre garanzie:
per la prima tipologia di garanzia il venditore non ha
difficoltà a prevedere termini di durata particolar-
mente lunghi; nel caso invece delle altre garanzie, il
Nota:
(19) In materia di durata delle garanzie nei contratti di acquisizio-
ne cfr. S. Erede, Durata delle garanzie e conseguenze della loro
violazione, in Acquisizioni, cit., 199 ss.
211
Argomenti
Società
cedente tende a limitare il più possibile la loro dura-
ta. Nella prassi si concordano generalmente durate
variabili fra i 12 e i 36 mesi. Per limitare la durata
della garanzie il venditore invoca frequentemente
l’argomento che, dopo la redazione del primo bilan-
cio, l’acquirente non può non avere scoperto le cir-
costanze che possono dare adito all’attivazione delle
garanzie e dunque, se intende avvalersene, deve far-
lo subito. Le esigenze del compratore vanno insom-
ma contemperate con quelle del venditore che, de-
corso un ragionevole lasso di tempo, vuole essere si-
curo di non essere chiamato in responsabilità in re-
lazione a una partecipazione ormai ceduta.
7. Le clausole limitative dell’obbligo
risarcitorio
La responsabilità del venditore di una partecipazio-
ne sociale viene di norma limitata in contratto sot-
to il profilo quantitativo.
Una clausola che limita l’ampiezza dell’obbligo ri-
sarcitorio del venditore è la clausola c.d. “de mini-
mis”. Tale clausola consiste nel prevedere che il ven-
ditore non è tenuto a indennizzare l’acquirente nei
casi in cui il danno non raggiunga una determinata
soglia minima (si supponga 10.000 euro): la clausola
fissa dunque un limite sotto il quale il compratore è
tenuto a subire in proprio il danno, senza potersi ri-
valere sulla controparte. Tale tipologia di clausole
trova la propria ragion d’essere in un giudizio di pro-
porzionalità: a fronte di operazioni d’ingente valore,
sarebbe disdicevole che le parti - perfezionata l’ac-
quisizione - iniziassero a litigare con riferimento a
questioni bagatellari. Una clausola “de minimis” ben
redatta deve specificare cosa debba succedere quan-
do la soglia prevista sia superata. Si supponga, nel-
l’esempio fatto, che il danno ammonti a 30.000 eu-
ro. In contratto si dovrà specificare se l’acquirente è
legittimato a chiedere tutto tale danno (30.000 eu-
ro) oppure solo la parte che supera la soglia (e, dun-
que, nell’esempio fatto potranno essere chiesti
20.000 euro, dovendosi detrarre da 30.000 euro
10.000 euro).
Talvolta alla clausola “de minimis” si aggiunge, nei
contratti di compravendita di partecipazioni sociali,
la clausola c.d. “basket” (letteralmente “cesto”, o -
più tecnicamente - soglia collettiva). Con questa
pattuizione si prevede che il risarcimento del danno
potrà essere chiesto dall’acquirente al venditore solo
se la somma delle singole voci di nocumento supera
una seconda soglia (si supponga di 100.000 euro).
Ad esempio, nel caso di un singolo danno del valore
di 60.000 euro, in presenza di una clausola “basket”
la garanzia - pur superando il limite minimo di
212
10.000 euro - non può essere attivata, a meno che
non venga attivata insieme a una seconda pretesa di
risarcimento che, unitamente alla prima, supera la
soglia collettiva. Se per esempio vengono avanzate
due richieste (una prima di 60.000 euro e una se-
conda sempre di 60.000 euro), allora ambedue i li-
miti previsti in contratto sono raggiunti. Anche nel
caso di clausola “basket” va opportunamente previ-
sto nel contratto se l’acquirente sia tenuto a risarci-
re tutto il danno oppure solo la parte che supera la
seconda soglia.
L’effetto congiunto di una prima soglia “de minimis”
e di una seconda soglia “basket” è che il venditore ri-
sponde solo per un danno singolo particolarmente
grave (nell’esempio fatto: 100.000 euro) oppure per
la somma di più danni non particolarmente gravi,
ma nemmeno irrisori (nell’esempio fatto: tanti dan-
ni di almeno 10.000 euro che raggiungano comples-
sivamente la soglia di 100.000 euro).
Una terza tipologia di clausola ricorrente nei con-
tratti di acquisizione consiste in una soglia massima
(cap) alla responsabilità patrimoniale del venditore:
con apposita pattuizione si prevede che la responsa-
bilità del venditore non potrà in nessun caso supera-
re un certo importo. Tale somma ammonta general-
mente a una cifra variabile fra il 10% e il 30% del
prezzo di acquisto della partecipazione. Di norma in
contratto si distingue fra le garanzie relative al “tito-
lo” e le altre garanzie. Alle prime garanzie (ad esem-
pio quelle relative alla titolarità della partecipazione
in capo al venditore e al fatto che essa è libera da pe-
si) non si applica alcun cap. In questo caso l’obbligo
risarcitorio potrebbe essere addirittura superiore al
prezzo di acquisto della partecipazione (altrimenti si
prevede una soglia massima corrispondente al prezzo
di acquisto). Invece per le garanzie diverse da quelle
attinenti al “titolo” è usuale prevedere un valore
massimo dell’ammontare del danno risarcibile.
Nei contratti di compravendita di partecipazioni so-
ciali si rinvengono poi, con maggiore o minore fre-
quenza, altre clausole che producono l’effetto di li-
mitare la responsabilità patrimoniale del venditore
nei confronti dell’acquirente.
Una clausola frequente è quella che prevede che il
venditore risponda solo nel caso di “importanti”
(material) violazioni delle garanzie che offre. Il pro-
blema di questa pattuizione è l’indeterminatezza,
che tende a portare a contrasti fra le parti nella sua
interpretazione. Non appena, difatti, l’acquirente
dovesse azionare una garanzia, la prima eccezione
sollevata dal venditore sarebbe proprio quella che
l’asserita inosservanza non può reputarsi importan-
te. Al fine di evitare lunghe discussioni e contenzio-
Notariato 2/2012

si, è consigliabile che le parti determinino già in
contratto (ad esempio in sede di definizioni) il signi-
ficato di “importanza” (materiality). La clausola di
materialità va di pari passo con le clausole che limi-
tano quantitativamente l’obbligo risarcitorio del
venditore: scrivere in contratto che il venditore non
risponde per danni inferiori ai 10.000 euro non vuol
dire altro che introdurre, con parole diverse, una so-
glia di materialità. Dal punto di vista operativo è
certamente meglio indicare concretamente il limite
di valore oltre il quale può essere azionata una ga-
ranzia piuttosto che introdurre clausole vaghe sul-
l’importanza della violazione.
Un’altra modalità per limitare l’obbligo di risarci-
Notariato 2/2012
Argomenti
Società
mento del venditore è quello di escludere la sua re-
sponsabilità laddove terzi possano essere ritenuti re-
sponsabili per il fatto dedotto in contratto. Il caso
tipico è quello delle assicurazioni che potrebbero
coprire il danno subito dall’acquirente. In questa
ipotesi il compratore non può agire in giudizio nei
confronti del venditore, dal momento che il danno
viene coperto dall’assicurazione. Queste clausole
possono essere strutturate nel senso che l’acquiren-
te non può agire in alcun modo nei confronti del
cedente quando sussiste una pretesa nei confronti
dell’assicuratore oppure nel senso che può agire so-
lo per la parte di danno che non è coperta dall’assi-
curazione.
213
Argomenti
Successioni
Trasferimento fiduciario
Sulla (in)ammissibilità
del trasferimento fiduciario della
farmacia caduta in successione
di Dario Restuccia
La legge impone, qualora cada in successione una farmacia, che gli eredi non farmacisti trasferiscano la far-
macia entro un breve periodo di tempo. L’Autore analizza in senso critico la possibilità di ricorrere in tal caso
al negozio fiduciario e propone alcune soluzioni per tentare di soddisfare tutti gli interessi coinvolti, nel ri-
spetto della normativa vigente.
1. La caduta in successione della farmacia
La gestione di una farmacia è certamente fenomeno
complesso, la cui regolamentazione è frutto di una
sintassi di interessi diversi e spesso tra loro conflig-
genti (1).
Al pari di tutto il settore sanitario, infatti, anche il
servizio farmaceutico risponde ad esigenze di carat-
tere pubblicistico, strettamente legate alla qualità
dei beni commerciati. I farmaci, così come confer-
mato da una nota sentenza della Corte di Giustizia
della Comunità Europea (2), sono potenzialmente
nocivi alla salute se mal utilizzati ed al contempo i
loro effetti terapeutici dipendono da una corretta
somministrazione. Appare pertanto logico, visto che
tali competenze tecniche non possono essere dete-
nute dal paziente, affidare ai soli farmacisti la distri-
buzione al dettaglio dei medicinali, in quanto sog-
getti capaci di garantire sufficiente competenza, in-
dipendenza professionale e responsabilità, così da as-
sicurare sicurezza e qualità nel rifornimento di medi-
cinali alla popolazione.
Ma come è stato giustamente affermato (3), anche
nel settore farmaceutico, come in tutto il settore sa-
nitario (4), si è assistito ad un notevole incremento
dell’importanza del fattore capitale nella distribuzio-
ne.
La gestione di una farmacia comporta, infatti, un
impiego di mezzi e capitale tali da rendere necessaria
la conformazione della conduzione in forma impren-
ditoriale pianificata ed organizzata (5).
Proprio il contemperamento di questi diversi inte-
ressi meritevoli di protezione è la necessaria chiave
di lettura per l’interpretazione della normativa at-
214
tualmente vigente in materia di gestione di farmacia
(6), frutto del combinato disposto della L. 2 aprile
1968, n. 475 (7), della legge di riordino 8 novembre
Note:
(1) Sul tema della disciplina in materia di farmacia si veda G. Me-
legari, Le società di gestione della farmacia, in Rivista del nota-
riato, 1992, 161 ss.; Id., Problematiche del trasferimento di far-
macia, in L’azienda - Argomenti di interesse notarile, Palermo,
1998; R. B. Nicoloso, Il sistema farmacia, Milano, 2001; R. Fer-
rara, voce Farmacia, in Enc. Giur. Treccani, XIV; P. Guida, L’og-
getto della società nel settore sanitario: farmacie, vendita di far-
maci, case di cura, in Notariato, 2008, 68 ss. e Id., L’oggetto so-
ciale della società di gestione di farmacia e riflessi notarili, Studio
n. 155/2009 del Consiglio Nazionale del Notariato, in
www.notariato.it.
(2) Corte di Giustizia delle Comunità Europee 19 maggio 2009, in
causa C-531/06, con nota di C. Licini, Corte di giustizia ce sui far-
macisti italiani: paradigma delle professioni fra mercato e inte-
resse pubblico comunitari, in Notariato, 2009, 368 ss.
(3) P. Guida, L’oggetto sociale della società di gestione di farma-
cia e riflessi notarili, loc. cit.
(4) O meglio in tutto ciò che coinvolge interessi pubblicistici.
(5) Sull’importanza di accrescere la cultura di impresa e la con-
sapevolezza dell’importanza dei dati amministrativi per una ge-
stione aziendale improntata all’efficienza della farmacia anche di
piccole dimensioni, v. A. Magaldi, Il ruolo del farmacista: da pro-
fessionista a professionista/imprenditore, in Controllo di gestio-
ne, 2011, 15 ss.; M. Brusoni - E. Mallarini, La nuova impresa far-
macia: il valore dell’innovazione, Milano, 2009.
(6) Secondo la felice espressione di P. Guida, L’oggetto sociale
…, loc. cit., “sintesi di attività intellettuale e di attività commer-
ciale, unificate dal pubblico interesse” .
(7) Deve infatti evidenziarsi come il comma 1 dell’art. 1, D.Lgs.
1° dicembre 2009, n. 179, in combinato disposto con l’allegato 1
allo stesso decreto, ha ritenuto indispensabile la permanenza in
vigore della L. n. 475 del 1968, limitatamente agli articoli 1, 2, da
9 a 15 e da 17 a 26.
Notariato 2/2012

1991, n. 362 (8), decisamente interessata dal c.d.
decreto liberalizzazioni Bersani (D.L. 4 luglio 2006,
n. 223 convertito nella L. 4 agosto 2006, n. 248) (9)
ed oggetto di ulteriore modifica con il Decreto Libe-
ralizzazioni del Governo Monti D.L. 24 gennaio
2012, n. 1 “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo
sviluppo delle infrastrutture e la competitivita” (pubbli-
cato in G.U. n. 19 del 24 gennaio 2012) (10).
La normativa speciale tratta la farmacia come un be-
ne complesso in cui confluiscono sia l’azienda ser-
vente l’attività di vendita dei farmaci, sia il diritto di
esercizio della stessa farmacia nell’ambito della
pianta organica del Comune di riferimento (11).
L’art. 12 della L. n. 475 del 1968, in particolare, lega
le due componenti in maniera indissolubile, stabi-
lendo che insieme al diritto di esercizio della farma-
cia debba essere trasferita anche l’azienda ad esso af-
ferente (12); e ciò come requisito di validità del tra-
sferimento (13).
In altri termini viene consentito, ed in alcuni casi
addirittura imposto, il trasferimento delle farmacie
(14), ma la legge speciale vieta che si possa disporre
del diritto di esercizio separatamente dall’azienda
(15).
Un punto di nota criticità del sistema si presenta in
caso di trasferimento mortis causa della farmacia
(16). L’art. 12, comma 12, della L. n. 475 del 1968
prevede, infatti, che alla morte del titolare di una
farmacia gli eredi debbano entro sei mesi (17) effet-
tuare il trasferimento (18) della titolarità a favore di
farmacista avente i requisiti di idoneità (19). Duran-
Note:
(8) Che ha interamente rinnovato l’impianto del Regio Decreto
27 luglio 1934, n. 1265, introducendo, tra l’altro, la possibilità
della gestione in forma societaria della gestione della farmacia.
(9) Che ha sia introdotto rilevanti modifiche in tema di gestione
societaria delle farmacie, eliminando limiti e soggettivi ed ogget-
tivi, sia esteso le categorie dei soggetti che possono vendere i
cc.dd. farmaci da banco.
(10) Il Decreto Liberalizzazioni Monti è in corso di conversione.
(11) Com’è noto, infatti, le farmacie sono distribuite sul territorio
in relazione al numero degli abitanti ed alla conformazione terri-
toriale. Così come sottolineato dalla Corte Costituzionale nella
sentenza n. 27 del 2003 “il contingentamento delle farmacie è
volto ad «assicurare ai cittadini la continuità territoriale e tempo-
rale del servizio ed agli esercenti un determinato bacino d’uten-
za». La stessa Corte nella sentenza n. 76 del 2008 ha precisato
come la sintesi tra siffatte esigenze sia “affidata alle scelte non
irragionevoli del legislatore, in modo che siano garantiti sia un
adeguato ambito di operatività alle farmacie in attività, sia la pie-
na efficienza a favore degli utenti del servizio farmaceutico”.
Inoltre sempre il Giudice delle leggi nella sentenza n. 4 del 1996
ha precisato che “se il diritto alla salute, costituzionalmente ri-
conosciuto dall’art. 32 della Costituzione, non comporta l’obbligo
per il legislatore di rimuovere qualsivoglia condizione obiettiva al-
l’istituzione di farmacie, al contrario ne legittima la programma-
zione allo scopo «di garantire la più ampia e razionale copertura
di tutto il territorio nell’interesse della salute dei cittadini»”.
Notariato 2/2012
Argomenti
Successioni
(12) La questione circa la trasferibilità della farmacia è stata am-
piamente trattata in dottrina e giurisprudenza, anche se ormai
deve ritenersi pacifica ed indiscutibile la validità di accordi a con-
tenuto obbligatorio aventi ad oggetto il trasferimento della far-
macia purché l’acquirente abbia i requisiti previsti dalla legge; co-
sì Cass. 11 maggio 1999, n. 4661, in Rass. dir. Farmaceutico,
2000, 253 ss. La stessa L. 2/04/1968, n. 475, all’art. 12 stabilisce
che “È consentito il trasferimento della titolarità della farmacia
decorsi tre anni dalla conseguita titolarità. Il trasferimento può
aver luogo solo a favore di farmacista che abbia conseguito la ti-
tolarità o che sia risultato idoneo in un precedente concorso. Il
trasferimento del diritto di esercizio della farmacia deve essere
riconosciuto con decreto del medico provinciale.”. La necessità
di detta autorizzazione amministrativa dell’Autorità sanitaria, fi-
nalizzata al controllo della sussistenza dei requisiti previsti dalla
legge, e soprattutto la necessità della stessa sussistenza dei re-
quisiti di legge in capo alla parte acquirente, porta a far conside-
rare il bene farmacia come un bene non liberamente commer-
ciabile. In tal senso v. Cass., sez. II, 30-05-1995, n. 6050, in
Mass. Giur. it., 1995, secondo cui “Poiché, ai sensi dell’art. 12,
comma 2, l. 2 aprile 1968, n. 475, il trasferimento della farmacia
è subordinato alla condizione legale sospensiva del riconosci-
mento del medico provinciale, tenuto ad esercitare il controllo
dei requisiti richiesti dalla stessa legge per la gestione del servi-
zio farmaceutico, la vendita, come, più in generale, ogni atto tra-
slativo, tra vivi o mortis causa, di una farmacia, non solo non con-
sente all’acquirente, prima del riconoscimento, l’esercizio della
farmacia ma neppure produce il suo effetto reale del trasferi-
mento della proprietà dell’azienda, che solo dopo il predetto atto
amministrativo, avente la natura giuridica di un’autorizzazione
costitutiva, si realizza con efficacia retroattiva”.
(13) Proprio per tale ragione sembra doversi escludere la possi-
bilità di ricorrere, in relazione alle farmacie, al trust. Detto istitu-
to, infatti, indipendentemente dalla sua ammissibilità nel nostro
ordinamento giuridico, per cui si rinvia all’ampia dottrina esisten-
te, ha come caratteristica principale proprio la dissociazione tra
titolarità ed esercizio, mediante la creazione di un patrimonio se-
parato (o meglio segregato).
(14) Sul problema di determinare il momento in cui può ritenersi
avvenuto il trasferimento della titolarità di una farmacia v. C. An-
gelici, Sul trasferimento di una farmacia, Studio n. 1086 del Con-
siglio Nazionale del Notariato, approvato dalla commissione stu-
di civilistici il 24 ottobre 1995, in www.notariato.it.
(15) In arg. B.R. Nicoloso, Il sistema farmacie come unicum di
professione, struttura e servizio a tutela di un diritto di libertà e
di un dovere di salute (e le iniziative neoliberiste volte alla sua de-
regolamentazione), in Sanità pubblica e privata, 2006, 57 ss.
(16) In arg. v. G. Corapi, La trasmissione ereditaria delle c.d.
«nuove proprietà, in Famiglia, Persone e Successioni, 2011, 379
ss., secondo cui “gli eredi, dunque, sono contitolari dell’autoriz-
zazione all’esercizio della farmacia, il cui trasferimento al terzo
deve qualificarsi non già quale mera designazione vincolante per
l’amministrazione, bensì come vero e proprio atto di disposizio-
ne di un diritto entrato, iure hereditario, nel loro patrimonio”.
(17) Il termine di sei mesi viene determinato in forza di una serie
di rimandi operato in relazione alla L. n. 475 del 1968 dal comma
9 dell’art. 7 della L. n. 362 del 1991, che è stato modificato dal
Decreto liberalizzazioni Monti.
(18) In realtà la norma utilizza il termine atecnico “trapasso”, ma
non vi è dubbio che debba essere inteso nel senso di trasferi-
mento e non solo di vendita. In tal senso, da ultimo, A. Ruotolo
e D. Boggiali, Successione del farmacista e termine entro il qua-
le è possibile la divisione fra i coeredi, Quesito di Impresa n. 222-
2011/I, in CNN Notizie del 19 gennaio 2012.
(19) Cass. 27 maggio 2009, n. 12346, in Giust. civ. Mass.,
2009, 845, secondo cui “A norma dell’art. 12 l. 2 aprile 1968, n.
475 - che ha innovato, sul punto, rispetto alla legislazione prece-
dente - la titolarità di una farmacia deve comprendere inscindi-
(segue)
215
Argomenti
Successioni
te tale periodo gli eredi hanno diritto di continuare
l’esercizio in via provvisoria sotto la responsabilità
di un direttore. Analoga disposizione è contenuta
nella legge n. 362 del 1991 che all’art. 7, comma 9,
come modificato dal decreto liberalizzazioni del Go-
verno Monti D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, prevede
che a seguito di acquisto a titolo di successione di
una partecipazione in una società, l’avente causa de-
ve cedere la quota di partecipazione nel termine di
sei mesi dall’acquisto medesimo (20).
Tali disposizioni devono essere necessariamente co-
ordinate con la previsione di legge (21) secondo cui
la titolarità dell’esercizio della farmacia privata è ri-
servata a farmacisti che abbiano conseguito la tito-
larità o che siano risultati idonei in un precedente
concorso, ovvero a società di persone ed a società
cooperative a responsabilità limitata, aventi come
oggetto esclusivo la gestione di una farmacia, e i cui
soci siano necessariamente farmacisti iscritti all’albo
in possesso dei suddetti requisiti di idoneità.
In altri termini qualora gli eredi del titolare della
farmacia siano (tutti) già dei farmacisti in possesso
dei requisiti di idoneità (22) potranno continuare a
gestire la farmacia (23) oppure saranno obbligati a
trasferire la titolarità della farmacia stessa entro sei
mesi.
Durante questi sei mesi è possibile che gli eredi con-
tinuino l’esercizio in via provvisoria, purché vi sia
un farmacista dotato dei requisiti di idoneità che
svolga le funzioni di direttore, assumendo così la re-
sponsabilità dell’esercizio stesso. Ovviamente l’eser-
cizio provvisorio dell’attività farmaceutica potrà av-
venire sia in forma individuale che in forma societa-
ria, con la precisazione però che, qualora gli eredi
siano più di uno allora la comunione incidentale da-
rà necessariamente origine ad una società di fatto,
secondo le regole generali, con conseguente respon-
sabilità illimitata e solidale dei soci (24).
Il trasferimento potrà avvenire attraverso il ricorso a
qualsiasi strumento negoziale idoneo che, si ripete,
riesca a mantenere unita la titolarità dell’azienda
con la gestione della farmacia.
Tale requisito rende particolarmente difficile la sod-
disfazione di una eventuale esigenza degli eredi che,
pur non (ancora) in possesso dei requisiti di legge,
vogliano mantenere la titolarità della farmacia o,
quantomeno, avere la possibilità di rientrarne in
possesso in un momento successivo.
In particolare, proprio perché l’impianto della nor-
mativa speciale lega in maniera indissolubile pro-
prietà ed esercizio, non sarà possibile il ricorso a que-
gli istituti, largamente utilizzati nella prassi per altre
situazioni analoghe, che invece scindono i due ele-
216
menti; non sarà possibile, o meglio non supera l’ob-
bligo di trasferimento, la costituzione di un usufrut-
to (25) ovvero l’affitto dell’azienda stessa.
Inoltre la previsione normativa che impone che
qualora la farmacia sia di proprietà di una società di
persone, o di una società cooperativa a responsabili-
tà limitata, i soci siano necessariamente farmacisti
iscritti all’albo in possesso dei requisiti di idoneità,
esclude anche il ricorso a sofisticati meccanismi so-
cietari, quali gruppi piramidali, sistemi matrioska
ecc.
Resta allora da analizzare se esistano strumenti utili
Note:
(continua nota 19)
bilmente sia il servizio farmaceutico, sia la gestione diretta e per-
sonale dell’azienda; ne consegue che, in caso di successione
mortis causa, ove la comproprietà dell’azienda farmaceutica
spetti a più coeredi, dei quali solo uno sia stato autorizzato al-
l’esercizio del servizio farmaceutico, quest’ultimo non acquista
automaticamente la proprietà esclusiva dell’azienda, in assenza
di divisione dell’asse ereditario di cui la farmacia faceva parte”.
(20) Il precedente art. 7, comma 9, L. n. 362 del 1991, che disci-
plinava la successione del socio di società titolare di farmacia,
prevedeva per gli eredi la possibilità di gestire l’esercizio insieme
con i soci superstiti per tempi anche molto lunghi. In merito è in-
tervenuto il decreto liberalizzazioni Bersani che ha inserito il ter-
mine di due anni, ponendo così fine a situazioni di incertezza ca-
paci di prolungarsi anche per interi decenni. Da ultimo è interve-
nuto il Decreto delle liberalizzazioni del Governo Monti che ha ul-
teriormente ridotto il termine a sei mesi.
(21) Ci si riferisce al primo comma dello stesso art. 7 della L . n.
362 del 1991, in combinato con il corrispondente art. 12, comma
2, della L. n. 475 del 1968.
(22) O almeno laureati in farmacia e già avviati alla pratica pro-
fessionale. Deve infatti notarsi che la pratica professionale, da
effettuare dopo la laurea, ha una durata minima di due anni e
pertanto superiore alla durata massima dell’esercizio provvisorio
attualmente previsto dalla legge.
(23) Come precisato da Consiglio Stato sez. IV, 16 febbraio 2001,
n. 817, in Rass. dir. Farmaceutico, 2001, 663 “l’erede del titola-
re di farmacia defunto, pur abilitato a gestire provvisoriamente
l’esercizio farmaceutico, non succede al dante causa nella titola-
rità della farmacia, ma solo nella gestione della stessa (art. 12,
comma ultimo, L. n. 475 del 1968)”. La determinazione della ti-
tolarità della farmacia seguirà, invece, le norme sulla successio-
ne mortis causa.
(24) In merito v. A. Ruotolo, Trasferimento di partecipazioni di so-
cietà personale avente ad oggetto l’esercizio provvisorio di far-
macia caduta in successione: limiti, Quesito CNN n. 182-2008/I,
in Studi e Materiali, 2008, 4, 1808 ss., ove precisato che “dal
complesso delle disposizioni in esame si può desumere, infatti,
un generale divieto di trasferimento delle partecipazioni della so-
cietà per la gestione provvisoria, la cui titolarità è riservata agli
eredi del farmacista defunto. Ma tale divieto non ha ragione di
porsi laddove il trasferimento sia volto a far cessare la situazione
di provvisorietà e a realizzare a pieno la finalità della norma, che
è quella del subentro di un soggetto abilitato nella gestione ordi-
naria della farmacia”. Inoltre l’attività dedotta nell’oggetto socia-
le “è limitata - per legge - alla gestione provvisoria, sotto la dire-
zione di un soggetto abilitato, rendendosi pertanto necessaria la
modifica di detto oggetto di guisa che l’esercizio non sia più
provvisorio”.
(25) Delle quote o dell’azienda.
Notariato 2/2012

a soddisfare l’esigenza degli eredi di continuare a
mantenere la “potenziale” titolarità della farmacia
per il tempo necessario all’acquisizione dei requisiti
di idoneità, nel pieno rispetto della normativa spe-
ciale; ma soprattutto appare necessario stabilire se
tale interesse sia stato giudicato meritevole di prote-
zione da parte dell’ordinamento ovvero sia stato va-
lutato come soccombente rispetto ad altre esigenze
ritenute preponderanti.
2. Le soluzioni prospettate nella prassi.
Critica
Lo strumento che la prassi ha individuato come uti-
le e sufficiente a consentire di evitare la decadenza
del diritto di esercizio della farmacia è il negozio fi-
duciario (26). In particolare gli eredi dovrebbero
trasferire, mediante intestazione fiduciaria, la farma-
cia in capo ad un soggetto avente i requisiti di ido-
neità necessari previsti dalla legge. A lato di tale ac-
cordo traslativo della titolarità vi sarebbe un obbligo
di ritrasferimento, in forza di mandato fiduciario,
dall’intestatario agli eredi, o meglio a quello tra gli
eredi, che avrà conseguito l’idoneità (27).
Il ricorso ad una tale architettura giuridica ha certa-
mente il pregio di non attuare alcuna scissione tra
titolarità e gestione della farmacia, visto che fintan-
to che la titolarità della farmacia sarà in capo all’in-
testatario fiduciario, lo stesso sarà anche pieno re-
sponsabile della gestione aziendale (28). D’altro
canto l’esistenza di un mandato fiduciario avente ad
oggetto il ritrasferimento riesce a soddisfare, sia pur
sul solo piano obbligatorio, anche l’esigenza degli
eredi di riacquistare la titolarità della farmacia in
precedenza appartenuta al de cuius (29).
Pur ammettendo, in linea con la dottrina maggiori-
taria e la giurisprudenza ormai unanime, che la cau-
sa fiduciaria sia capace di sorreggere il trasferimento
di un diritto (30), resta però da capire se il ricorso ad
un tale impianto contrattuale sia anche compatibile
con i principi generali e le norme dettate dalla disci-
plina speciale.
Deve innanzitutto sgombrarsi il campo da alcuni
possibili equivoci, primo tra tutti il riferimento al fe-
nomeno simulatorio, che nello strumento negoziale
analizzato non sembra potersi rintracciare (31). Con
l’intestazione fiduciaria, infatti, non vi è alcun ne-
gozio simulato diverso da quello che appare all’ester-
no; anzi elemento necessario per un corretto funzio-
namento del meccanismo ipotizzato è che il “primo”
trasferimento sia anche formalmente sorretto da una
causa fiduciaria, così come nella stessa causa fiduciae
troverà giustificazione il successivo ritrasferimento.
Durante il periodo in cui la titolarità della farmacia
Notariato 2/2012
Argomenti
Successioni
spetta all’intestatario fiduciario egli sarà pieno ed
esclusivo proprietario della stessa ed a lui spetteran-
no le responsabilità ed i benefici della gestione (32).
Ma il punto è un altro.
La questione centrale è stabilire se l’operazione, nel
suo complesso, possa essere giudicata lecita, e dun-
que meritevole di protezione da parte dell’ordina-
mento giuridico: e di ciò sembra possibile dubitare.
La funzione concretamente realizzata (33) dalla in-
testazione fiduciaria altro non sembra essere, infatti,
che quella di eludere la normativa speciale. Questa,
Note:
(26) La dottrina in tema di negozio fiduciario è vastissima, ma v.,
amplius, C. Grassetti, Del negozio fiduciario e della sua ammis-
sibilità nel nostro ordinamento giuridico, in Riv. Dir. Comm.,
1936, I, 345 ss.; G. Messina, I negozi fiduciari, in Scritti giuridici,
I, Milano, 1948; S. Pugliatti, Fiducia e rappresentanza indiretta, in
Diritto civile. Metodo, teoria, pratica (Saggi), Milano, 1951, 201
ss.; N. Lipari, Il negozio fiduciario, Milano, 1964.
(27) In arg. B.R. Nicoloso - M. Tarabusi, Il trust o il negozio fidu-
ciario in farmacia?, in Rivista trimestrale di diritto ed economia
farmaceutici, 2010, 65 ss.
(28) Così App. Lecce 21 giugno 1999, in Rass. dir. Farmaceuti-
co, 2000, 1060 ss., secondo cui “L’accordo con cui il titolare del-
la farmacia riconosca che l’acquisto dell’esercizio sia stato finan-
ziato da un terzo, impegnandosi fiduciariamente a gestire tale far-
macia per un periodo di dieci anni per poi cederla al soggetto fi-
nanziatore o ad altro farmacista indicato da quest’ultimo, è valido
ed efficace, non costituendo né una violazione del divieto di scis-
sione tra titolarità e gestione della farmacia di cui agli art. 11 e 12
L. 2 aprile 1968, n. 475, perché il titolare della farmacia è stato an-
che pieno responsabile della gestione aziendale”. Detta senten-
za però non si è occupata del trasferimento di una farmacia ca-
duta in successione ma di una complessa operazione negoziale
per l’acquisto di una farmacia in situazione di “normalità”.
(29) Sulla validità di tale patto di retrocessione si è espressa App.
Brescia 8 luglio 1998, n. 551, in Rass. dir. Farmaceuti-
co, 1999, 906 ss.
(30) Trovane ampio riferimento in V. M. Trimarchi, voce Negozio
fiduciario, in Enc. Dir., XXVIII, Milano, 1978, 32 ss.
(31) L’interposto reale è una vera e propria parte contrattuale, co-
sicché non è ravvisabile un’ipotesi di simulazione. Così Cass. 21
ottobre 1994, n. 8616, in Contratti, 1995, 167 ss.
(32) In arg. vedi Cass. 18 ottobre 1991, n. 11025, in Giur.
it., 1992, I, 1786 ss., secondo cui “il negozio fiduciario, sia quan-
do venga preceduto da un atto di trasferimento del diritto del fi-
duciante al fiduciario (fiducia dinamica), sia nel caso in cui non lo
sia per essere quest’ultimo già titolare del diritto che si obblighi a
trasferire all’altro contraente o al terzo (fiducia statica), come nel-
l’ipotesi in esame, è sempre un atto realmente voluto, essendo
inaccettabile la tesi dottrinaria secondo cui si avrebbe simulazio-
ne ogni qual volta un negozio giuridico, pur se voluto dalle parti,
sia però impiegato per uno scopo diverso da quello tipico”.
(33) In tema di funzione illecita, da tenersi ben distinta dal con-
cetto di causa, v. G. Palermo, Funzione illecita e autonomia pri-
vata, Milano, 1970, 157 ss. La rilevazione della centralità degli in-
teressi concretamente perseguiti dalle parti nella teoria negozia-
le si deve a De Giovanni, Fatto e valutazione nella teoria del ne-
gozio giuridico, Napoli, 1958, ed è stata sviluppata principalmen-
te da G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico,
Milano, 1966; per una recente rivisitazione del problema v. U. La
Porta, Il problema della causa del contratto, I, La causa ed il tra-
sferimento dei diritti, Torino, 1999.
217
Argomenti
Successioni
infatti, come visto, dopo aver legato in maniera in-
dissolubile proprietà e gestione della farmacia, affi-
dandola ad un farmacista idoneo, prevede anche e
soprattutto che qualora la stessa farmacia cada in
successione questa debba essere trasferita, da parte
degli eredi non idonei, in un termine molto limitato
(due anni). Accanto alle esigenze di carattere pub-
blicistico, allora, è possibile rintracciare nella disci-
plina in esame anche un interesse alla circolazione
delle farmacie, con conseguente preclusione di stru-
menti tesi ad impedirla.
È ovvio che l’intestazione fiduciaria non limitereb-
be, sul piano reale (34), il trasferimento a terzi da
parte dell’intestatario (35), ma non vi è allo stesso
modo dubbio che, indipendentemente dal nomen ju-
ris attribuito al negozio, la volontà neanche masche-
rata dei soggetti interessati, ed in particolare degli
eredi, è quello di effettuare un “non trasferimento”,
o meglio, un trasferimento finalizzato a superare la
norma di legge (36). L’operazione economica è, in-
fatti, obiettivamente diretta a realizzare l’interesse
concreto degli eredi di mantenere la titolarità so-
stanziale della farmacia (37), in spregio a ciò che la
normativa speciale prevede.
In questa ottica appare evidente come il negozio in
esame si ponga in contrasto con disposizioni impera-
tive di legge, con conseguente nullità ai sensi del-
l’art. 1343 c.c.
D’altro canto il nostro ordinamento sanziona con la
nullità per illiceità della causa anche il contratto, o
meglio l’architettura negoziale composta da più ne-
gozi collegati tra loro, che, in frode alla legge, costi-
tuisca il mezzo per eludere l’applicazione della nor-
ma imperativa (art. 1344 c.c.).
Se allora il significato precettivo della normativa
speciale è anche quello di agevolare la circolazione
della farmacia, impedendo che la titolarità della
stessa rimanga in capo al medesimo gruppo familia-
re senza che vi siano i presupposti di idoneità, una
intestazione fiduciaria a terzi, collegata ad un obbli-
go di ritrasferimento, sembra porsi in contrasto con
dette disposizioni normative, configurando così
l’ipotesi della frode alla legge (38).
Non è insomma il contenuto del contratto in sé che
integra un risultato vietato, ma è l’operazione nego-
ziale, nel suo complesso, che è volta a raggiungere
un risultato vietato, realizzando una violazione, in-
diretta, della norma imperativa (39).
Ciò non vuol dire dare rilevanza ai motivi dell’ope-
razione, che, come noto, sono ininfluenti nel nostro
ordinamento giuridico, bensì all’intento, in quanto
elemento materiale della causa negoziale, costituen-
done sua forza attrattiva e determinante (40).
218
L’elemento centrale ed indefettibile del negozio fi-
duciario, indipendentemente dalla struttura e fun-
zione che gli venga riconosciuta (41), è la creazione
Note:
(34) Sulla potestà di abuso del fiduciario e sulla incongruenza tra
mezzo e scopo si veda S. Pugliatti, Fiducia e rappresentanza in-
diretta, cit., 250 ss.
(35) Il rapporto fiduciario si pone su una base essenzialmente ob-
bligatoria sulla scorta di quella fiducia romanistica che, contrappo-
sta a quella c.d. germanistica, è l’unica ammissibile nel nostro or-
dinamento. Sulle diversità delle due concretizzazioni storiche del
negozio fiduciario v. G. Messina, I negozi fiduciari, cit., 136 ss. Co-
sì come specificato da Cass. 25 giugno 2008, n. 17334, in Socie-
tà, 2008, 1476 ss., con nota di Di Maio, “la vendita a terzi del be-
ne fiduciariamente intestato costituisce violazione dell’obbligazio-
ne fiduciaria, idonea a pregiudicare le ragioni del fiduciante e come
tale è fonte di responsabilità contrattuale” e “l’interposizione rea-
le, caratterizzante la fattispecie de qua, comportando la proprietà
in capo al fiduciario, e conseguentemente la validità ed efficacia in-
ter partes del trasferimento a terzi delle azioni fiduciariamente in-
testate, renderebbe infondata la domanda di un soggetto diretta
ad ottenere il trasferimento di beni da molti anni usciti definitiva-
mente dal patrimonio del fiduciario e dei suoi aventi causa”.
(36) In arg. A. D’Angelo, Divieti legali di alienazione, contratto fidu-
ciario e frode alla legge, in Trusts e attività fiduciarie, 2011, 360
ss., il quale sottolinea come il congegno fiduciario, pur essendo le-
cito e potendo corrispondere a legittimi interessi di riservatezza e
di opportunità gestorie, consentendo l’occultamento della posizio-
ne del fiduciante può servire al perseguimento di finalità illecite
connesse a tale posizione, così da rivelare una specifica potenzia-
lità elusiva di divieti. “È del resto solitamente addotto come un ti-
pico esempio di frode alla legge il ricorso a forme di interposizione
reale per eludere divieti soggettivi di contrarre”. Così anche C. M.
Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 1984, 587; R. Sacco, in
Sacco e De Nova, Il Contratto, III ed., II, Torino, 2004, 114.
(37) Come spiegato da R. Sacco, op. cit., 817, la particolarità del
rapporto fiduciario è la dissociazione fra titolarità e interesse, che
comporta la contrapposizione fra l’appartenenza economica so-
stanziale del bene (l’interesse protetto alla cosa, al suo reddito,
all’aumento del suo valore) e l’appartenenza giuridica formale
del potere di disposizione.
(38) Il negozio fiduciario non integra di per sé una ipotesi di fro-
de alla legge ma può essere utilizzato come strumento per rag-
giungere una finalità che può far ritenere esistente la frode alla
legge, in relazione alle circostanze in cui trova applicazione ed al-
la ratio della norma elusa. In tema, sulla nozione di frode alla leg-
ge quale clausola generale v., amplius, U. Morello, Negozio in
frode alla legge, in Enc. Giur., XX, Roma, 1990, 1 ss.
(39) Sulle varie ricostruzioni dogmatiche dell’istituto della frode
alla legge v. U. Morello, Frode alla legge, Milano, 1969; G.
D’Amico, Libertà di scelta del tipo contrattuale e frode alla legge,
Milano, 1993, 70 ss.
(40) In questo senso, autorevolmente, S. Pugliatti, Precisazioni
in tema di vendita a scopo di garanzia, in Diritto civile. Metodo,
teoria, pratica (Saggi), Milano, 1951, 379 ss.
(41) Varie sono state le interpretazioni proposte in dottrina, ri-
conducibili a tre filoni principali. Un primo che vede il negozio fi-
duciario come caratterizzato da una causa fiduciae (C. Grassetti,
op. cit., 375 ss.), un secondo che individua un negozio causale ti-
pico adattato a scopi fiduciari (F. Santoro Passarelli, Dottrine ge-
nerali del diritto civile, Napoli, 1997, 180 ss.), un terzo che indivi-
dua una dualità di negozi tra di loro connessi da un’unica finalità
economica (N. Lipari, op. cit., 304 ss.). Su tali ricostruzioni v. le
note critiche di S. Pugliatti, Fiducia e rappresentanza indiretta,
cit., 270 e di V. M. Trimarchi, voce Negozio fiduciario, in Enc. Dir.,
XXVIII, Milano, 1978, 40 ss.
Notariato 2/2012

di una posizione fiduciaria finalizzata a far sì che una
attribuzione effettuata senza limiti sul piano reale
venga circoscritta e limitata con effetti obbligatori;
perché il trasferimento del bene avviene nell’inte-
resse del fiduciante, che assume così rilevanza causa-
le (42). Fiduciante e fiduciario, infatti, raggiungono
l’accordo traslativo al fine di conseguire uno scopo
pratico ulteriore ed il fiduciario assume l’obbligo di
utilizzare la situazione effettuale agendo in proprio
ma nell’interesse del fiduciante, proprio perché det-
ta situazione effettuale è stata prevista in funzione
meramente strumentale alla realizzazione dello sco-
po ulteriore (43).
Per individuare l’esistenza di detta violazione è ne-
cessario guardare al dato giuridico - economico so-
stanziale dell’architettura negoziale, che è connatu-
rale alla natura fiduciaria del rapporto, evidenziando
nel caso di specie come la titolarità in capo al fidu-
ciante di un interesse al servizio del quale si pone la
titolarità giuridica del fiduciario, sembra addurre
forti ragioni a sostegno del riconoscimento dell’elu-
sione del divieto (44).
Per di più il ricorso allo strumento dell’intestazione
fiduciaria deve ritenersi estremamente difficoltoso
nel caso, assai frequente, che tra gli eredi vi siano dei
minori. In tal caso, infatti, il ricorso al giudice delle
successioni, che dovrà autorizzare ex art. 747 c.p.c.
su parere del G. T., dovrà chiarire che il trasferimen-
to è finalizzato a “superare” il dettato della normati-
va speciale, mentre l’interesse degli eredi, e dei mi-
nori, sarà protetto da un patto fiduciario di ritrasfe-
rimento. Difficilmente insomma potrà essere auto-
rizzata una intestazione fiduciaria realizzata proprio
per raggiungere un dichiarato scopo elusivo, tanto
più che il giudice delle successioni non deve tutela-
re solo gli interessi del minore ma anche di tutti i
soggetti interessati dalla successione ed in particola-
re dei creditori. Inoltre è bene ribadire che quan-
d’anche intervenisse l’autorizzazione de qua, questa
non riuscirebbe ad escludere una eventuale declara-
toria di nullità della sistemazione negoziale in esame
(45).
D’altro canto, la stessa giurisprudenza di merito che
si è espressa sul punto ha valutato ammissibile il pat-
to di retrocessione stipulato dagli eredi comproprie-
tari della farmacia con il terzo acquirente (46), giu-
dicando valido ed efficace il trasferimento della far-
macia ad un terzo acquirente, con conseguente scio-
glimento della comunione ereditaria relativamente
all’azienda farmaceutica, “in cui l’unico corrispetti-
vo pattuito tra le parti (e poi concretamente pagato)
consista nel diritto dei coeredi alienanti alla retro-
cessione gratuita dell’azienda da parte del terzo ac-
Notariato 2/2012
Argomenti
Successioni
quirente in favore di quello tra di loro che abbia per-
fezionato i requisiti di legge per l’intestazione della
titolarità della farmacia”. Nel caso concretamente
analizzato dalla Corte Bresciana, infatti, il contratto
posto in essere dalle parti non sembrerebbe configu-
rare un trasferimento fiduciario, bensì un vero e pro-
prio contratto corrispettivo atipico, in cui le due
controprestazioni sono inserite nel sinallagma con-
trattuale. Non sembrerebbe esservi dunque alcun ri-
scontro di intestazione fiduciaria o di mandato fidu-
ciario, sia nel primo trasferimento, la cui causa pro-
babilmente non è stata oggetto di sufficiente analisi
da parte della Corte bresciana, sia nel secondo, ri-
conducibile ad un atto esecutivo di un obbligo pre-
cedentemente assunto.
Inoltre, cosa di non scarsa rilevanza, riscontrando
un profilo di onerosità come sopra enunciato, deve
ritenersi pienamente applicabile la normativa fisca-
le in tema di plusvalenze.
3. Le soluzioni proposte
Pur essendo più che comprensibile che gli stretti
congiunti abbiano la forte determinazione di non
perdere la titolarità della farmacia che il de cuius
ha messo su durante la sua vita lavorativa, appare
evidente che tale esigenza è stata valutata dalla
legge, nella classica sintassi di interessi, di cui la
normazione è frutto ed espressione, come merite-
vole di minore protezione, in assenza dei requisiti
di titolarità necessari, rispetto alle esigenze di cir-
colazione della stessa farmacia.
Resta allora da capire quali strumenti offerti dal-
Note:
(42) Proprio per questo si parla in dottrina di incongruenza, o me-
glio inomogeneità, del mezzo (trasferimento del bene) rispetto
allo scopo ulteriore. Le parti, infatti, per conseguire quel risulta-
to scelgono uno strumento i cui effetti vanno oltre quello scopo,
visto che il fiduciario riceve la titolarità del diritto e dunque anche
la potestà di abusarne o di disporne anche contro lo scopo; ma
tale sproporzione, è bene precisare, è necessaria, visto che l’at-
tribuzione patrimoniale è indispensabile per il conseguimento
del risultato pratico ulteriore (così C. Grassetti, Del negozio fidu-
ciario e della sua ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico,
cit., 348).
(43) In questi termini V. M. Trimarchi, voce Negozio fiduciario,
cit., 34.
(44) Così A. D’Angelo, Divieti legali di alienazione, contratto fidu-
ciario e frode alla legge, loc. cit.
(45) Così come probabilmente non riuscirebbe ad escludere una
eventuale responsabilità del notaio che ha ricevuto l’atto di tra-
sferimento.
(46) “All’espresso scopo di consentire ad uno dei coeredi, nella
prossima scadenza del termine della gestione provvisoria, di per-
fezionare successivamente i requisiti di legge necessari per in-
testarsi la titolarità dell’esercizio farmaceutico”, Appello Brescia
8 luglio 1998, n. 551, cit.
219
Argomenti
Successioni
l’ordinamento possano in qualche modo soddisfa-
re l’esigenza degli eredi di non distaccarsi in via
completa e definitiva dalla farmacia “di famiglia”.
Per ovviare alle difficoltà di ammissibilità del ne-
gozio fiduciario si potrebbe ipotizzare il ricorso al-
lo strumento condizionale, ed in particolare alla
condizione risolutiva. In tal guisa sembrerebbe
possibile procedere alla vendita della farmacia ca-
duta in successione, risolutivamente condizionata
all’acquisizione da parte del venditore dei requisi-
ti di titolarità previsti dalla legge speciale. Sareb-
be inoltre più che opportuno prevedere anche un
termine entro il quale il verificarsi dell’evento
condizionante produca l’effetto risolutorio.
La liceità dell’operazione non è data tanto dalla
circostanza che la vendita risolutivamente condi-
zionata sia prevista dal codice civile e dunque ti-
pizzata dal nostro ordinamento, poiché la norma
che sanziona il negozio in frode alla legge è di na-
tura sostanziale ed è finalizzata proprio ad evitare
l’utilizzo distorto di istituti tipici.
Ciò che rende la vendita della farmacia caduta in
successione, risolutivamente condizionata all’ac-
quisto dei requisiti di titolarità da parte dell’erede,
lecita e conforme ai principi dell’ordinamento è la
circostanza che la farmacia sia trasferita contro la
corresponsione di un prezzo, integrando così le ca-
ratteristiche sostanziali della compravendita. Co-
m’è noto, infatti, la condizione ha il precipuo ef-
fetto di dare rilevanza ai motivi del negozio, altri-
menti ininfluenti, ma incide sempre solo sugli ef-
fetti del negozio, senza mai penetrare nella causa
dello stesso o modificarne la struttura.
La soluzione della vendita sottoposta a condizione
risolutiva, inoltre, deve essere considerata in linea
con la ratio liberalizzatrice dell’intervento legisla-
tivo che ha posto prima il termine dei due anni e
poi quello dei sei mesi; l’intento dei decreti di ri-
ferimento è, infatti, quello di dare un impulso li-
beralizzatore al settore delle farmacie e, come no-
to, l’effetto principale delle liberalizzazioni è quel-
lo di creare un mercato o, quantomeno, di agevo-
larlo (47).
Al contrario di ciò che succederebbe con il nego-
zio fiduciario, con il quale la farmacia non entre-
rebbe mai in circolazione, con la soluzione propo-
sta la farmacia sarebbe oggetto di una compraven-
dita vera e propria, aprendosi così al libero merca-
to.
Certo l’esistenza di una condizione risolutiva po-
trebbe avere l’effetto di scoraggiare l’acquisto da
parte di un potenziale acquirente, il quale corre-
rebbe il rischio di perdere la farmacia qualora si
220
verificasse l’evento condizionante, ma è altrettan-
to vero che ciò, presumibilmente, avrebbe l’effet-
to immediato di far abbassare notevolmente il
prezzo di vendita. In altri termini sarebbe ipotizza-
bile un mercato delle farmacie in vendita sotto
condizione risolutiva dell’acquisto, entro un dato
termine, dei requisiti di titolarità da parte del ven-
ditore.
Ovviamente per vagliare la liceità dell’operazione
è necessario guardare al negozio che le parti han-
no in concreto posto in essere e pertanto qualche
dubbio potrebbe sorgere qualora il prezzo concor-
dato non venga mai pagato, o meglio ancora qua-
lora vi sia un patto collaterale di non corrisponde-
re alcun prezzo (48). È certamente però possibile
che il prezzo concordato sia rateizzato, magari uti-
lizzando proprio gli utili prodotti dalla farmacia,
ovvero che si utilizzi una leva finanziaria, senza
con ciò intaccare minimamente la validità del-
l’intera operazione.
L’effetto del verificarsi della condizione, cui segue
la restituzione del prezzo, è dunque quella di por-
re, retroattivamente, nel nulla la compravendita,
con la conseguenza che il titolo di proprietà del
venditore è costituito dal titolo originario in forza
del quale ha potuto vendere il bene.
Nel caso della farmacia, allora, l’effetto risolutivo
potrà verificarsi solamente qualora tutti i vendito-
ri siano entrati in possesso dei requisiti previsti
dalla legge, e ciò appare altamente improbabile in
concreto.
Qualora invece uno solo degli eredi sia verosimil-
mente avviato agli studi di farmacia, appare op-
portuno, prima di procedere alla vendita risoluti-
vamente condizionata, effettuare una divisione
ereditaria al fine di attribuire al futuro farmacista
l’azienda servente l’attività di vendita di farmaci,
cosicché sia lo stesso a vendere la farmacia e dun-
que a rientrarne in possesso al momento dell’eser-
cizio del verificarsi dell’evento condizionante.
Una ulteriore soluzione potrebbe essere rappre-
sentata dalla vendita con patto di riscatto. Con
Note:
(47) Come precisato dalla stessa Relazione illustrativa del De-
creto Liberalizzazioni Monti l’obbiettivo dell’intervento è stato
quello “di favorire incentivi per l’iniziativa economica privata,
creare condizioni più favorevoli per l’investimento interno ed
estero, promuovere l’innovazione e più elevati livelli di efficienza
in genere” attraverso l’adozione di “misure tese ad allargare il
perimetro dei mercati e a stimolare il gioco della concorrenza”.
(48) In un’ottica di causa in concreto è proprio lo scopo perse-
guito dalle parti nella realizzazione dell’operazione economica
che assume rilevanza primaria, cosicché ben può un negozio ti-
pico essere illecito sul piano causale.
Notariato 2/2012

tale istituto, come è noto, disciplinato dagli artt.
1500 e ss. c.c., il venditore può riservarsi il diritto
di riottenere la proprietà trasferita mediante la re-
stituzione del prezzo. Il patto di riscatto è dotato di
efficacia reale, al contrario del pactum de retroven-
dendo che pur perseguendo obbiettivi simili ha na-
tura obbligatoria, ed è trascrivibile, qualora abbia
ad oggetto beni immobili o beni mobili registrati,
ai fini dell’opponibilità ai terzi.
Nel caso della farmacia caduta in successione allo-
ra sarebbe possibile che gli eredi vendano l’azien-
da farmaceutica per un determinato prezzo, dando
soddisfazione al loro interesse a riavere il bene
alienato mediante l’apposizione di un patto di ri-
scatto da esercitarsi nel momento in cui la parte
venditrice entrerà in possesso dei requisiti neces-
sari previsti dalla legge per essere titolari di farma-
cia.
Certamente il patto di riscatto incide sulla funzio-
ne di scambio che tipizza la compravendita, con-
dizionando la determinazione del prezzo, ma non
riesce a spezzare l’elastico causale di un negozio
che continua a configurarsi come una vera e pro-
pria compravendita. Deve pertanto ritenersi, così
come precisato in relazione alla vendita sottopo-
sta a condizione risolutiva, tale strumento lecito e
conforme alla disciplina di legge speciale.
La normativa in tema di vendita con patto di ri-
scatto pone però dei limiti molto pregnanti in ap-
plicazione dell’istituto in esame, ed in particolare
dei limiti temporali previsti dall’art. 2501 c.c.;
detta disposizione prevede, infatti, che il termine
per il riscatto non possa essere maggiore di due an-
ni nella vendita di beni mobili e di cinque nella
vendita di beni immobili, ed anche qualora le par-
ti stabiliscano un termine maggiore, questo si ri-
duce a quello legale (49).
Certamente il termine rilevante per l’azienda far-
macia è quello dei due anni, non essendo possibi-
le, neanche in caso di trasferimento dell’immobi-
le in cui è esercitata l’attività, applicare la disposi-
zione relativa ai beni immobili.
In altri termini allora lo strumento della vendita
con patto di riscatto potrà essere concretamente
utilizzato nella fattispecie in esame solamente
qualora uno dei figli o il coniuge sia già instradato
verso il conseguimento, nelle scadenze indicate,
dei requisiti previsti dalla legge per essere titolari
di farmacia.
Altro punto debole della soluzione proposta è che
il patto di riscatto, qualunque natura giuridica si
riconosca ad esso (50), non determina una retro-
vendita ma produce una risoluzione, con effetto ex
Notariato 2/2012
Argomenti
Successioni
tunc, del contatto di vendita originariamente po-
sto in essere dalle parti, e pertanto anche in que-
sto caso appare più che opportuno far precedere
alla vendita una divisione tra i coeredi con asse-
gnazione della farmacia a quello che sia verosimil-
mente destinato agli studi di farmacia.
Altra soluzione concretamente praticabile, senza
porre in essere atti elusivi di norme imperative, è
il ricorso all’associazione in partecipazione ai sen-
si dell’art. 2549 c.c. L’operazione che sarebbe pos-
sibile porre in essere è una vero e proprio negozio
di scambio do ut facias, che trasferisce in via defi-
nitiva l’azienda farmacia, il cui corrispettivo è
composto, anche in parte, dall’associazione in
partecipazione, ovvero, ancor meglio, una cointe-
ressenza impropria (partecipazione agli utili e non
alle perdite ai sensi dell’art. 2554 c.c.).
La legittimità dell’operazione riunita in un unico
negozio discende dalla certa liceità dell’operazio-
ne smembrata in due distinti negozi, una compra-
vendita ed una associazione in partecipazione, in
cui la provvista dell’apporto è rinveniente dal
prezzo in un istante logico precedente corrisposto,
ovvero ancora dall’utilizzo di un prezzo rateizzato
il cui obbligo verrà in seguito eliso da una com-
pensazione con l’obbligo di effettuare l’apporto
per l’associazione in partecipazione.
Una volta chiarita la liceità dell’operazione riuni-
ta in un unico contesto negoziale, appare opportu-
no valutarne la compatibilità con la normativa
speciale in ambito di titolarità e gestione delle far-
macie.
In realtà l’associazione in partecipazione non sem-
bra in alcun modo capace di scalfire il principio,
più volte citato, che vieta la scissione tra titolari-
Note:
(49) In tema di vendita con patto di riscatto si veda A. Luminoso,
La vendita con riscatto, sub Artt. 1500-1509 c.c., in Il codice ci-
vile. Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 1987, pas-
sim, ed in particolare, sulla natura inderogabile e perentoria del
termine, 297 ss.
(50) Come è noto vi sono, in merito, due tesi contrapposte in
dottrina e giurisprudenza. Secondo la dottrina tradizionale, e
gran parte della giurisprudenza, la vendita con patto di riscatto
andrebbe classificata come una vendita sottoposta a condizione
risolutiva potestativa - il fatto della dichiarazione di riscatto -, con
conseguente applicabilità della relativa disciplina e dell’art. 1359
c.c. in particolare (in dottrina ex multis A. C. Pelosi, voce Vendita
con patto di riscatto, in Enc. Dir., XLVI, Milano, 1993, 518 e P.
Greco - G. Cottino, Della vendita, in Commentario Scialoja e
Branca, Bologna - Roma, 2007, 277; in giur. Cass., sez. unite, 3
aprile 1989, n. 1611, in Foro It., 1989, I, 1428 ss., con nota di Ma-
riconda e Realmonte). Secondo un’altra impostazione invece la
dichiarazione di riscatto dovrebbe essere qualificato come un at-
to di esercizio di un diritto potestativo personale di recesso (in
questo senso ex multis C. M. Bianca, La vendita e la permuta, in
Trattato di dir. civ. it., diretto da Vassalli, Torino, 1972, 639 ss.).
221
Argomenti
Successioni

tà e gestione della farmacia; il servizio farmaceuti- nori, deve essere valutata molto positivamente.
co, infatti, viene esercitato dall’associante, che ne D’altro canto non si può dimenticare che tale vo-
assume completamente la responsabilità in meri- lontà è stata ritenuta non meritevole di tutela da
to. L’associazione in partecipazione, anche nella parte dell’ordinamento, che ha imposto il trasferi-
forma della cointeressenza (propria o impropria), mento della titolarità nei sei mesi successivi al-
è un contratto che esula dal fenomeno associativo l’apertura della successione, qualora nessuno degli
(51) e si atteggia quale contratto di scambio che eredi sia in possesso dei requisiti previsti dalla di-
ha come conseguenza l’attribuzione di una quota sciplina speciale.
degli utili di esercizio dell’impresa, fermo restando
però che il titolare della farmacia continua ad es-
sere il solo gestore dell’azienda afferente al servizio
di farmacia, nel pieno rispetto, dunque, della nor-
mativa di settore e dei limiti pubblicistici da essa
previsti (52).
Ovviamente se questa è la valutazione della
astratta compatibilità dello schema negoziale, è
alla condotta concretamente posta in essere dalle
parti che bisogna guardare per valutare se ricorra-
no o meno degli elementi che facciano dedurre
l’illiceità dell’operazione negoziale (come ad
esempio nel caso in cui la scissione tra titolarità e
gestione si venga a realizzare poiché l’amministra-
zione della farmacia sia di fatto esercitata dall’as-
sociato invece che dall’associante) (53). Ciò non
significa che l’associato non possa in alcun modo
lavorare nella farmacia, dato che, come chiarito
dalla stessa giurisprudenza di legittimità, “sono
compatibili con il contratto di associazione in par-
tecipazione le clausole che, nell’ambito dei criteri
di ripartizione degli utili, prevedono il pagamento
all’associato o all’associante di speciali indennizzi
o corrispettivi per speciali apporti di energie lavo-
rative” (54). Ciò che non è possibile è che la ge-
stione sia di fatto esercitata da un soggetto diverso
dal titolare della farmacia che ne ha anche la re-
sponsabilità.
Certo l’associazione in partecipazione, nonostan-
te si possa escludere la partecipazione alle perdite, Note:
è un contratto di scambio a contenuto aleatorio, (51) Così anche Cass., sez. I, 14 marzo 1990, n. 2091, in Foro
It., 1991, I, secondo cui “Il contratto, con il quale il farmacista, in
visto che non si sa per certo quanti utili verranno corrispettivo di finanziamenti occorrenti per la sua attività, si im-
prodotti e visto che la gestione della farmacia pegni al versamento di una percentuale degli utili netti (cointe-
spetta all’associante, il quale deve solo agire dili- ressenza), non implica la costituzione di società o comunione di
beni con il finanziatore e, pertanto, non incorre in sanzioni di nul-
gentemente tenendo un comportamento sempre lità, sotto il profilo della violazione dell’inderogabile principio del-
improntato a buona fede, ma non può negarsi che l’inscindibilità della titolarità della farmacia dalla titolarità della ge-
stione del relativo servizio e dell’azienda”.
si tratta pur sempre di un’attività imprenditoriale,
sia che la titolarità spetti agli eredi sia che spetti a (52) In questo senso in giurisprudenza v. Cass., sez. II, 27 giugno
2006, n. 14808, in Mass. Giur. it., 2006; Cass., sez. II, 21 giugno
terzi. 1995, n. 7026, in Contratti, 1995, 531 ss.; per la giurisprudenza
Anche se tale soluzione non soddisfa integral- di merito v. Trib. Brindisi 12 marzo 1996, n. 180, in Vita Not., I,
1210 ss., con nota di G. Li Vigni. In dottrina si veda B. R. Nicolo-
mente la volontà degli eredi di conservare la tito- so, Il sistema farmacia, cit., 293 ss.; nello stesso senso M. L.
larità della farmacia, deve però notarsi come la Mattia, Risposta a quesito 99/2009 C, in Studi e Materiali, 2009,
cointeressenza consenta agli stessi di ottenere una 3, 1217 ss.
garanzia di reddito dall’attività (che era) di fami- (53) Così M. L. Mattia, op. e loc. cit.
glia, cosa che, soprattutto in presenza di figli mi- (54) Cass., sez. II, 21 giugno 1995, n. 7026, cit.

222 Notariato 2/2012


Osservatorio disciplinare
a cura di Andrea Di Porto (*)
REPERTORI
Co.Re.Di. Calabria 6 febbraio 2012
Repertorio generale degli atti tra vivi - Disponibilità in stu-
dio di un fascicolo di repertorio vidimato e capiente - Atti
annotati su altro fascicolo di repertorio vidimato successi-
vamente - Omessa tenuta del repertorio - Violazione del-
l’art. 64 l. not., sanzionata dall’art. 138, comma 1, lett. d),
l. not. - Insussistenza - Intempestiva annotazione di atti
sul repertorio - Violazione dell’art. 62 l. not., sanzionata
dall’art. 137, comma 1, l. not. - Sussistenza
Il notaio che, per errore, pur avendo nel proprio studio
un fascicolo del repertorio generale degli atti tra vivi vi-
dimato dall’Archivio notarile con numerosi fogli in bian-
co, annoti su altro fascicolo di repertorio atti ricevuti o
autenticati in data anteriore alla vidimazione di quest’ul-
timo, non incorre nella violazione dell’art. 64 l. not.
(omessa tenuta del repertorio), sanzionata dall’art. 138,
comma 1, lett. d), l. not. bensì nella violazione dell’art. 62
l. not. (intempestiva annotazione di atti sul repertorio),
sanzionata dall’art. 137, comma 1, l. not.
PRESUPPOSTI PER LA SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE
DELLE SENTENZE DI CONDANNA DISCIPLINARI
DI APPELLO ALLA SANZIONE
DELLA SOSPENSIONE (ANTE D.LGS. N. 150/2011)
Appello Bologna 5 ottobre 2011
Sentenza di condanna disciplinare di appello alla sanzione
della sospensione - Grave ed irreparabile danno derivante
dall’esecuzione di detta sentenza prima del suo passag-
gio in giudicato (art. 373 c.p.c.) - Sussistenza
L’esecuzione, prima che sia passata in giudicato, di una
sentenza di condanna disciplinare di appello alla sanzio-
ne della sospensione (immediatamente esecutiva ai sen-
si dell’art. 158 ter, comma 3, l. not.) è idonea ad arrecare
al notaio un danno grave ed irreparabile. Ed infatti, la
perdita reddituale conseguente alla forzata interruzione
dell’attività professionale e il plausibile sviamento di
clientela causato dalla lesione all’immagine del notaio
costituiscono pregiudizi irreversibili che, in caso di esito
favorevole per il notaio del procedimento disciplinare,
non paiono suscettibili di adeguato ed effettivo ristoro.
Per tali ragioni, sussistono i presupposti per la sospen-
sione dell’esecuzione della sentenza, ai sensi dell’art.
373 c.p.c.
Notariato 2/2012
Giurisprudenza
Sintesi
PRESCRIZIONE DELL’ILLECITO DISCIPLINARE
E MISURE CAUTELARI
Appello Roma 11 ottobre 2011
Prescrizione dell’illecito disciplinare - Sussistenza - Accer-
tamento incidentale in sede cautelare - Ammissibilità
L’Organo investito della richiesta di applicazione di una
misura cautelare di cui all’art. 158 sexies l. not., non può
esimersi dal valutare se l’illecito ascritto al notaio incol-
pato si sia prescritto, al fine di rigettare, in tale caso, la
richiesta in questione. E ciò in quanto, anche se nella
legge notarile non si rinviene una norma analoga a quel-
la che impone al giudice penale di verificare in sede cau-
telare se sussistono cause di estinzione del reato (art.
273 c.p.p.), diversamente opinando si verrebbe a negare
la natura strumentale della misura cautelare rispetto al
merito del procedimento disciplinare, attribuendo alla
stessa una funzione afflittiva che certamente non le è
propria.
PROCEDIMENTO DISCIPLINARE: PARTI NECESSARIE
Cassazione, sez. VI, 25 maggio 2011, n. 11502
Procedimento disciplinare - Qualità di parte necessaria
del Consiglio Notarile e del P.M. - Sussistenza
Anche a seguito della riforma operata con il D.Lgs. n.
249/2006, nella fase giurisdizionale del procedimento di-
sciplinare e, segnatamente, nel giudizio di legittimità,
devono considerarsi parti necessarie il Consiglio Notari-
le distrettuale e il P.M., in persona del Procuratore Gene-
rale della Repubblica presso la Corte di Appello del luo-
go ove è stato celebrato il giudizio di reclamo. Sicché,
qualora il ricorso per cassazione sia stato notificato al
Consiglio Notarile, ma non anche al suddetto Procurato-
re Generale, deve disporsi l’integrazione del contraddi-
torio nei confronti di quest’ultimo.
PROCEDIMENTO DISCIPLINARE:
ONERE DELLA PROVA
Cassazione, sez. III, 27 maggio 2011, n. 11790
Procedimento disciplinare - Regime dell’onere della prova
Il procedimento disciplinare si basa sul c.d. principio ac-
Nota:
(*) Le massime sono redatte da Paolo Cavallari e Aldo Baldaccini.
223
Giurisprudenza
Sintesi
cusatorio, sicché l’addebito contestato deve essere pro-
vato dall’Organo che ha promosso il procedimento. In-
combe, invece, sul notaio l’onere di provare il fatto alle-
gato come esimente della sua responsabilità (nel caso di
specie, il notaio, per difendersi dall’addebito di omessa
assistenza alla sede, aveva allegato la circostanza di
aver ricevuto gli atti fuori sede nei giorni di assistenza
obbligatoria su espressa richiesta delle parti, senza tut-
tavia fornirne la prova).
Cassazione, sez. VI, 21 dicembre 2011, n. 21202
Procedimento disciplinare - Inversione dell’onere della
prova
La vigente normativa non prescrive una sequenzialità
224
diretta tra le fasi di indagine della volontà delle parti, di
redazione dell’atto e di lettura dello stesso da parte del
notaio, sicché tali adempimenti possono, in linea di
principio, eseguirsi anche in modo intermittente, ossia
con intervalli tra l’uno e l’altro. Tuttavia, qualora il lasso
di tempo intercorrente tra l’orario di sottoscrizione di
un atto e l’orario di sottoscrizione dell’atto successivo,
ricevuti nella medesima giornata, sia talmente ridotto
da apparire insufficiente alla lettura del secondo, si può
presumere che il notaio abbia violato il principio di per-
sonalità della prestazione (artt. 47, comma 2, l. not. e
artt. 36 e 37 del Codice deontologico). Per effetto di tale
presunzione, e della conseguente inversione dell’onere
della prova, spetta in questo caso al notaio dare dimo-
strazione della correttezza deontologica del proprio
operato.
Notariato 2/2012

Osservatorio fiscale
a cura di Paolo Puri e Thomas Tassani
IMPOSTE IPOTECARIA E CATASTALE
AGEVOLAZIONI
Cassazione, sez. V, 21 dicembre 2011, n. 28143
Imposta ipotecaria e catastale - Contratti di finanziamento
a medio e lungo termine con clausola di recesso unilate-
rale ex art. 1341, comma 2 e 1845 c.c. - Esenzione ex art.
15 D.P.R. n. 602/1973 - Non spetta
In tema di agevolazioni tributarie per il settore creditizio,
l’esenzione fiscale concessa dal D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15
per le operazioni di finanziamento a medio e lungo termine
non è applicabile a quelle convenzioni che, pur prevedendo
una durata del finanziamento non inferiore a diciotto mesi,
contengano, ai sensi dell’art. 1341 c.c., comma 2 e art. 1845
c.c., una clausola di recesso unilaterale e senza preavviso da
parte dell’azienda o istituto di credito, atteso che tale clau-
sola viene a privare il credito della necessaria caratteristica
temporale richiesta dalla disposizione agevolatrice.
IMPOSTE SUL REDDITO
ACCERTAMENTO
Cassazione, sez. V, 12 gennaio 2012, n. 263
Accertamento delle imposte sui redditi - Richiesta di infor-
mazioni e documenti mediante questionari ex art. 32 D.P.R.
n. 600/1973 - Onere della prova a carico del fisco - Sussiste
In tema di accertamento delle imposte sui redditi la pro-
cedura improntata al principio del contraddittorio prefi-
gurata dalla richiesta di informazioni e documenti me-
diante questionari, ai sensi del D.P.R. n. 600/1973, art. 32
fa sì che una volta che il contribuente abbia ottemperato
alla richiesta di chiarimenti, gravi sull’amministrazione
finanziaria l’onere di contestarne in modo specifico la
completezza, la veridicità, l’idoneità probatoria, la quali-
ficazione giuridica del fatto rappresentato e, più in gene-
rale, la correttezza in termini di effettiva deducibilità dei
costi documentati. Solo dopo l’adempimento di tale
onere di contestazione può sorgere, in capo al contri-
buente, l’onere di provare le circostanze di fatto rilevan-
ti per smentire le contestazioni dell’ufficio.
GIURISPRUDENZA DI MERITO
ACCERTAMENTO SINTETICO
Commissione Tributaria Provinciale Torino, sez. II, n.
136/2/2010
Notariato 2/2012
Giurisprudenza
Sintesi
Accertamento sintetico ex art. 38 D.P.R. n. 600/1973 -
Redditometro - Presunzione legale relativa - Configurabili-
tà - Prova contraria - Necessità
In tema di accertamento sintetico, come disciplinato prima
dell’entrata in vigore del D.L. n. 78/2010, il redditometro co-
stituisce una presunzione legale, idonea a invertire l’onere
della prova e gravare il contribuente dell’onere di dimo-
strare che l’illazione, fondata sullo strumento standardizza-
to, non fotografa esattamente la sua ricchezza. Infatti il det-
tato letterale dell’art. 38 del D.P.R. n. 600/1973 va interpre-
tato in modo estensivo in modo da consentire al contri-
buente di provare sia che le spese di gestione dei beni indi-
ce di ricchezza sono state inferiori al presunto, e che dun-
que il medesimo bene vale meno in termini di capacità red-
dituale del contribuente, sia che il medesimo ha fruito nel-
l’anno di riferimento di redditi esenti o di redditi soggetti al-
la ritenuta d’imposta alla fonte. Qualora però il contribuen-
te non dia prova diretta a dimostrare l’infondatezza della
presunzione redditometrica vale il reddito presunto.
AGEVOLAZIONI PRIMA CASA
Commissione Tributaria Provinciale Matera, sez. VIII, n.
820/8/2011
Agevolazioni prima casa - Art. 1, comma 4, nota 2-bis, Ta-
riffa parte prima allegata al D.P.R. n. 131/1986 - Disponibi-
lità nel medesimo Comune di altro immobile inidoneo alle
esigenze abitative - Beneficio - Spettanza
In tema di agevolazioni tributarie per l’acquisto della pri-
ma casa, l’art. 1, comma 4, nota 2-bis, della tariffa, parte
prima, allegata al D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, prevede,
tra le altre condizioni per l’applicazione dell’aliquota ri-
dotta dell’imposta di registro, il mancato possesso, da
parte dell’acquirente, di altro fabbricato o porzione di
fabbricato idoneo ad abitazione. A tal riguardo, anche al-
la luce della ratio della disciplina in esame, all’espressio-
ne “idoneità ad abitazione” deve essere attribuita un’ac-
cezione non meramente oggettiva, bensì soggettiva, nel
senso che, ai fini della valutazione di tale idoneità, oc-
corre apprezzare le concrete esigenze personali, familia-
ri e lavorative dell’acquirente, rispetto alle quali assume
rilievo anche l’ubicazione dell’immobile posseduto.
IRPEF E IMPRESA FAMILIARE
Commissione Tributaria Regionale della Puglia (sezione
distaccata di Foggia), sez. XXV, n. 304/25/2010
IRPEF - Impresa Familiare - Cessazione dell’impresa - Li-
quidazione del diritto di partecipazione spettante al colla-
boratore ex art. 230 bis c.c. - Liquidazione degli incre-
menti dell’azienda - Natura retribuzione differita - Ineren-
za del costo - Deducibilità - Sussiste
225
Giurisprudenza
Sintesi
Le somme che i collaboratori dell’impresa familiare rice-
vono al momento della sua cessazione, in proporzione al-
la quantità e qualità dell’attività svolta, a titolo di liquida-
zione del diritto di partecipare, oltre che agli utili, ai beni
strumentali con questi acquisiti e all’incremento del-
l’azienda, avviamento compreso, rappresentano un rico-
noscimento per il lavoro che gli stessi hanno prestato
nell’impresa. Si tratta dunque di una sorte di trattamen-
to di fine rapporto, o di retribuzione differita, rapportata
al lavoro prestato all’interno dell’impresa familiare, di tal-
ché, ne consegue, che tali indennità imponibili in capo ai
collaboratori, costituiscono costi inerenti all’attività di
impresa e sono per questo deducibili ai fini della deter-
minazione del reddito dell’impresa medesima.
IMPOSTA SUL REDDITO DELLE PERSONE FISICHE
Commissione Tributaria Centrale Emilia Romagna, sez.
XI, n. 2405/11/2011
Acquisto terreno edificabile - L. n. 408/1949 (C.d. Legge Tupi-
ni) - Agevolazioni per la costruzione di case di abitazione - Art.
76 D.P.R. n. 597/1973 redditi derivanti da operazioni specula-
tive - Vendita infraquinquennale di immobile - Prova contraria
Al fine dell’applicazione dell’art. 76 D.P.R. n. 597/1973 a
norma del quale: “si considerano fatti in ogni caso con fi-
ni speculativi, senza possibilità di prova contraria l’acqui-
sto e la vendita di beni immobili non destinati alla utiliz-
zazione personale da parte dell’acquirente o dei familiari,
se il periodo intercorrente tra l’acquisto e la vendita non
è superiore a cinque anni” il legislatore non richiede tan-
to che l’immobile sia stato utilizzato infraquinquennal-
mente per scopi personali, ma solo che sia stato acqui-
stato per essere destinato medio tempore ad un’utilizza-
zione personale (provata nel caso di specie dall’esistenza
di un progetto, di una concessione edilizia per l’edifica-
zione di un’abitazione, dal trasferimento del domicilio
per motivi di lavoro, dall’utilizzo del corrispettivo deri-
vante dalla vendita di altro immobile) non interessando,
poi se questa destinazione si sia o meno concretizzata.
TRUST E RISCOSSIONE
Commissione Tributaria Regionale Lombardia, sez. VIII,
n. 140/08/2011
Riscossione - Trust - Iscrizione di ipoteca ex art. 50, com-
ma 2, D.P.R. n. 602/73 - Inammissibilità
Non è possibile iscrivere ipoteca esattoriale ex art. 50,
comma 2, D.P.R. n. 602/73 sui beni devoluti in preceden-
za al Trust. Con la sua costituzione viene infatti meno
l’originario proprietario, poiché le proprietà conferite en-
trano a far parte del patrimonio del disponente e vengo-
no a costituire un patrimonio separato e distinto dai be-
ni personali anche dell’amministratore o fiduciario.
IMPOSTA DI REGISTRO
Commissione Tributaria Regionale Lazio, sez. XXXVIII, n.
407/38/2011
Imposta di registro - Donazione nuda proprietà apparta-
mento - Rettifica valore indicato in atto - Motivazione -
226
Onere da parte dell’ufficio di provare il fondamento della
propria pretesa
In caso di avviso di accertamento emesso dall’ufficio nei
confronti di due coniugi e del loro figlio con cui si rettifi-
ca, aumentandolo, il valore di un bene donato, è compi-
to dell’ufficio fornire in sede contenziosa i concreti ele-
menti a fondamento della maggior pretesa.
Infatti l’accertamento di valore, ai fini dell’imposta di re-
gistro, è sufficientemente motivato solo se indica il cri-
terio astratto utilizzato nell’effettuare la rettifica
IMPOSTA DI REGISTRO
Commissione Tributaria Regionale Toscana, sez. I, n.
484/01/2011
Imposta di registro - Atto di compravendita di immobile - Re-
sponsabilità solidale - Art. 55 D.P.R. n. 634/1972 - Annulla-
mento dell’atto ottenuto da uno dei coobbligati - Efficacia an-
che per i coobbligati che non abbiano impugnato - Sussiste
L’avviso di accertamento annullato nei confronti di uno
solo dei coobbligati non è esecutivo nei confronti dei co-
obbligati in solido al pagamento dell’imposta di registro,
ancorché non impugnanti. Infatti non essendo logica-
mente separabili la posizione del venditore e dell’acqui-
rente nell’atto di compravendita di un immobile, l’annul-
lamento dell’avviso di accertamento ottenuto da una
delle parti, ha effetto anche nei confronti dell’altra anche
se non ha impugnato il provvedimento.
VALUTAZIONE OMI
Commissione Tributaria Provinciale Reggio Emilia, sez. I,
n. 488/01/2011
Avviso di accertamento - Impresa costruttrice - Trasferi-
menti immobiliari - Differenza tra prezzo dichiarato e mu-
tuo erogato - Valori OMI - Presunzione legale - Esclusione
Il valore del mutuo contratto per l’acquisto di un immobi-
le, superiore al prezzo di compravendita, e il maggiore va-
lore degli immobili dedotto dal fisco sulla base di valori
dell’Osservatorio del mercato Immobiliare (O.M.I.), non
rappresentano elementi sufficienti per rettificare la dichia-
razione dell’impresa venditrice, se non vi sono altre prove.
IMPOSTA DI REGISTRO
Commissione Tributaria Regionale Emilia, sez. III, n.
23/01/2011
Avviso di accertamento - Determinazione della base im-
ponibile - Art. 51 D.P.R. n. 131/86 - Valore dei beni - Atti di
accertamento di maggior valore sprovvisti delle necessa-
rie indicazioni - Illegittimità
Il criterio del valore venale in comune commercio del be-
ne ceduto, enucleato dall’art. 51 D.P.R. n. 131/86, indica
un valore medio di mercato che i beni dovrebbero avere
attraverso il gioco della domanda e dell’offerta, in una
contrattazione tra i privati, senza alcun riferimento al fat-
Notariato 2/2012

to che i beni siano o meno liberi da vincoli ed oneri, giac-
ché delle limitazioni di godimento e di disponibilità, che
ne derivano ai beni stessi, si tiene conto in sede di deter-
minazione del loro valore nelle contrattazioni private.
Pertanto l’ufficio deve fornire prova concreta di un mag-
gior valore del bene non limitandosi all’applicazione del-
le stime O.M.I. che pur costituendo un valido riferimento
devono tener conto anche degli oneri di urbanizzazione.
ACCERTAMENTO
Commissione Tributaria Regionale Friuli Venezia Giulia,
sez. I, n. 76/01/2011
Avviso di accertamento - Determinazione della base im-
ponibile - Accertamento Analitico/induttivo - Mutui ipote-
cari eccedenti il prezzo di compravendita - Presunzione
omessa fatturazione ricavi - Insussistenza
L’accensione di mutui ipotecari eccedenti il prezzo di
compravendita non è da sola sufficiente a fondare l’ac-
certamento analitico induttivo dell’ufficio, e a dimostra-
re l’omessa fatturazione/registrazione di ricavi da parte
della società costruttrice.
PRASSI AMMINISTRATIVA
Agenzia delle entrate, Direzione Centrale Normativa - Ri-
soluzione n. 8/E del 13/01/2012
Imposta sulle successioni - Dichiarazione di successione -
Rettifica del valore degli immobili contenuti nella dichiara-
zione
I contribuenti possono procedere alla rettifica di errori
contenuti nella dichiarazione di successione anche non
meramente materiali o di calcolo, e gli uffici dell’Agenzia
sono tenuti a valutare tali rettifiche, a condizione che ta-
li modifiche vengano dichiarate prima della notificazione
dell’avviso di rettifica e liquidazione della maggiore im-
posta ovvero prima del decorso del termine ultimo pre-
visto dall’art. 27 TUS per la notifica del medesimo (due
anni dal pagamento dell’imposta principale).
Agenzia delle entrate, Dir. Centrale normativa - Risoluzio-
ne n. 126/E del 16/12/2011
Ires, Iva - Enti non commerciali - Attività commerciale -
Adempimenti contabili
L’attività posta in essere da un ente non commerciale assu-
me i connotati dell’attività di impresa, sia ai fini IRES che
IVA, laddove la stessa presenti i caratteri dell’abitualità,
professionalità e sistematicità, circostanza che sussiste an-
che nelle ipotesi in cui l’attività sia posta in essere in occa-
sione della realizzazione di un unico affare, tenuto conto
della rilevanza economica dello stesso e della complessità
delle operazioni che sono necessarie alla sua effettuazione.
In questi casi, l’ente è tenuto, ai sensi dell’art. 20, primo
comma, D.P.R. n. 600 del 1973, all’obbligo di redazione
delle scritture contabili previste per le imprese commer-
Notariato 2/2012
Giurisprudenza
Sintesi
ciali, le società e gli enti equiparati, limitatamente all’at-
tività commerciale esercitata.
Agenzia delle Entrate - Direzione Centrale Normativa - Ri-
soluzione n. 1/E del 4/01/2012
Imposta di registro, imposte ipo-catastali - Agevolazione -
Atti di ricomposizione fondiaria tra colottizzanti
Gli atti di redistribuzione immobiliare tra colottizzanti,
in quanto attuativi della convenzione di lottizzazione,
sono ricompresi tra le convenzioni che godono del regi-
me di favore di cui all’art. 20, L. n. 10 del 1977.
Si configurano i tratti essenziali di un atto redistributivo
delle aree laddove, per effetto di detto atto, i lottizzanti,
sminuiti dalla cessione gratuita a favore del comune, ri-
sultino assegnatari di porzioni aggiuntive di aree da par-
te di altri assegnatari, così che venga reintegrato il rap-
porto di proporzionalità tra le stesse.
Agenzia delle Entrate, Direzione centrale normativa - Ri-
soluzione n. 124/E del 14/12/2011
Iva - Trasferimento del plafond - Operazioni straordinarie -
Condizioni
Il conferimento d’azienda o di ramo aziendale determina
il subentro nella posizione di esportatore abituale da
parte del conferitario il quale può fruire del plafond ma-
turato dalla conferente quando ricorrono due condizioni:
1) il conferitario continua, senza soluzione di continuità,
l’attività relativa al complesso aziendale oggetto di tra-
sferimento, in precedenza svolta dal conferente; 2) il
conferitario subentra nei rapporti giuridici (attivi e passi-
vi) relativi ai complessi aziendali conferiti.
Per quanto riguarda la condizione che la conferitaria su-
bentri al conferente nei rapporti giuridici in essere, si è
dell’avviso che il trasferimento del plafond non sia con-
dizionato al trasferimento di tutti i rapporti con la clien-
tela non residente o, più in generale, di tutte le posizioni
creditorie e debitorie relative al ramo d’azienda conferi-
to. Il diritto a fruire dello speciale trattamento fiscale
previsto dalla norma nasce, infatti, dalla situazione
obiettiva, ovverosia dall’essere esportatore abituale nei
limiti quantitativi previsti dalla relativa disciplina.
Agenzia delle Entrate, Direzione Centrale Normativa -
Circolare n. 53/E del 6/12/2011
IRES - Nuovo regime delle perdite - Art. 84, Tuir - Primi
chiarimenti
La circolare contiene i primi chiarimenti interpretativi re-
lativamente all’art. 23, comma 9, D.L. n. 98/2011 (conv.
in L. n. 111/2011) che ha introdotto alcune modifiche al
regime fiscale delle perdite d’impresa in ambito IRES, in-
tervenendo sull’art. 84 TUIR. In particolare, il nuovo
comma 1 dell’art. 84 introduce “a sistema” un nuovo re-
gime di riporto delle perdite fiscali, prevedendo in cia-
scun periodo un limite al relativo impiego in misura non
superiore all’ottanta per cento del reddito imponibile.
227
Giurisprudenza
Legittimità

Avviamento iscritto in bilancio

Orientamenti pretori
della Cassazione in tema
di perdita dell’avviamento
nel reddito d’impresa
Cassazione, sez. trib., 29 dicembre 2010, n. 26299 - Pres. Pivetti - Est. Parmeggiani - L. P. Italia
s.p.a. c. Agenzia delle Entrate

L’avviamento, pur avendo un valore patrimoniale iscritto in bilancio, non è né un bene né un diritto, bensì la
qualità dell’azienda di dare profitti. Tale valore, comunque determinato all’atto dell’acquisto, non è legato alla
sorte dei singoli beni aziendali, in quanto il criterio usato inizialmente si esaurisce in tale valutazione: l’avvia-
mento risulta, pertanto, deducibile esclusivamente per quote di ammortamento ex art. 68 “vecchio” Tuir, non
potendo trovare applicazione la disciplina di cui all’art. 66 del medesimo Testo unico.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Non si rinvengono precedenti conformi in merito
Difforme Non si rinvengono precedenti difformi in merito

Svolgimento del processo
L. P. Italia s.p.a. proponeva ricorso alla Commissione Tri-
butaria Provinciale di Roma avverso un avviso di accer-
tamento relativo ad IRPEG ed ILOR dell’anno 1998, de-
rivante da una verifica della G. di F. della contabilità di
D. Italia s.p.a., successivamente incorporata dalla L. P.,
con il quale l’Ufficio riprendeva a tassazione una ecce-
denza di ammortamento di beni immateriali, ovvero del-
l’avviamento, rispetto al limite previsto dal D.P.R. n. 917
del 1986, art. 68.
Sosteneva la ricorrente che non si trattava di ammorta-
mento in misura superiore al consentito, ma di una sva-
lutazione della relativa posta contabile, a causa di perdite
concernenti i beni in relazione ai quali era stato origina-
riamente calcolato l’avviamento stesso.
La Commissione con sentenza n. 310/38/2004 accoglieva
il ricorso.
La sentenza era appellata dall’Ufficio.
La Commissione Tributaria Regionale del Lazio con sen-
tenza n. 22/15/06, pronunciata in data 7-3-06, depositata
in data 17-3-06, accogliere l’appello.
Avverso la sentenza propone ricorso per cassazione la so-
cietà, con due motivi.
L’Agenzia delle Entrate non svolge attività difensiva.
Motivi della decisione
Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione e
falsa applicazione degli artt. 2423 e 2425 c.c., art. 2426
c.c., n. 3, nonché erronea e contraddittoria motivazione
su un punto decisivo della controversia, ai sensi dell’art.
360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.
Espone che la Commissione aveva ritenuto che l’avvia-
mento, quale immobilizzazione immateriale, non era sen-
sibile alle vicende successive alla iscrizione della posta in
bilancio, e pertanto che le perdite di valore dei beni
aziendali non incidevano su tale dato, dovendo semmai
essere considerate nella valutazione iniziale del valore di
avviamento di cui si trattava, relativo alla acquisizione di
due rami di azienda di diverse società.
A tale proposito, premesso in fatto che il valore di avvia-
mento all’atto dell’acquisto dei rami di azienda, la cui at-
tività consisteva nel noleggio di veicoli, era stato calcola-
to e pagato, e successivamente iscritto in bilancio, in una
somma pari al valore dei contratti di locazione dei veico-
li in corso alla data della cessione fino alla scadenza di
ciascun contratto, e che successivamente vi era stata la
risoluzione anticipata di alcuni contratti di locazione,
con perdita dei canoni, in base ai quali l’avviamento era
stato calcolato, sostiene che la argomentazione della
Commissione era in primo luogo viziata da illogicità in
quanto all’atto degli acquisti dei rami di azienda non era
prevedibile la cessazione anticipata dei contratti, ed in
secondo luogo errata in diritto, atteso che ai sensi degli
articoli citati del codice civile la immobilizzazione che al

228 Notariato 2/2012

 Giurisprudenza
Legittimità

momento della redazione del bilancio sia durevolmente va una diminuzione di detto valore negli esercizi succes-
di valore inferiore a quello in precedenza determinato de- sivi sol perché alcuni degli elementi presi a base per il cal-
ve essere iscritta a tale minore valore. colo iniziale sono successivamente variati “in peius”.
Conseguentemente, la svalutazione della posta costituita Il valore dell’avviamento comunque determinato all’ini-
dall’avviamento a seguito del venir meno degli elementi zio non è infatti per quanto sopra si è detto legato alla
originari di determinazione del valore, era condotta ob- sorte dei singoli beni aziendali, in quanto il criterio usato
bligata, con insussistenza della violazione contestata. inizialmente si esaurisce in detta valutazione, e non ha
Formula conseguente principio di diritto. alcun rilievo per le sorti successive di detto valore.
Con il secondo motivo, deduce violazione e falsa applica- Da ciò non deriva che il valore dell’avviamento non pos-
zione del D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 66 e 68, (T.U.I.R.) sa mutare nel tempo, e che tale mutamento possa essere
ed insufficiente ed erronea motivazione, ai sensi dell’art. trasfuso nella relativa posta di bilancio, ma ciò deve esse-
360 c.p.c., nn. 3 e 5. re frutto di valutazione autonoma e complessiva, operata
Sostiene che la Commissione era incorsa nell’errore di ri- ex novo e non già come nella specie per applicazione in-
tenere applicabile alla fattispecie l’art. 68 del cit. versa ed automatica della stesso metodo di fatto applica-
T.U.I.R., che fissa per l’avviamento la deducibilità di to per la valutazione dell’avviamento iniziale.
quote annuali non superiori ad un quinto del valore È infatti ben ipotizzabile che nel tempo siano intervenu-
iscritto in bilancio, e non l’art. 66 dello stesso testo legi- ti mutamenti nella combinazione dei fattori che determi-
slativo che regola la materia delle minusvalenze patrimo- nano la redditività della azienda rispetto al momento del-
niali, statuendo che le perdite di beni relativi alla impre- l’acquisto, e ciò esclude ogni automatica validità del cri-
sa commisurate al costo non ammortizzato sono deduci- terio originario.
bili se risultano da elementi certi e precisi. Le considerazioni in diritto svolte nella sentenza impu-
Conclude che la verificazione di tali minusvalenze, nei gnata sono pertanto in linea con gli enunciati principi, e
termini sopra descritti era pacifica e non contestata, con sfuggono a censura, anche sotto l’aspetto motivazionale,
applicabilità quindi della menzionata norma di legge. for- chiaro ed esaustivo sul punto.
mula conseguente principio di diritto. Da ciò deriva anche la infondatezza del secondo motivo,
I motivi, strettamente connessi, possono essere esamina- risultando applicabile l’art. 66 cit. T.U.I.R. sull’ammorta-
ti congiuntamente. mento del valore di avviamento e mancando invece i
È concetto noto che l’avviamento, pur avendo un valore presupposti della applicazione dell’art. 68 cit. T.U.I.R. e
patrimoniale e come tale iscritto in bilancio, non è un della sostenuta minusvalenza in forza dei principi civili-
bene né un diritto, bensì una qualità della azienda, e pre- stici enunciati.
cisamente la capacità della stessa di dare profitti. Tale de- Il ricorso deve quindi essere rigettato.
finizione deriva dal fatto che il valore della azienda è su- Nulla per le spese, in mancanza di attività difensiva del-
periore al valore dei singoli beni che la compongono, e la l’Ufficio.
differenza è data dalla gestione ed organizzazione unitaria
dei fattori di impresa, che consentono una redditività più P.Q.M.
o meno elevata. La Corte rigetta il ricorso.
La valutazione di tale capacità di produrre reddito, defi-
nita come avviamento, dipende quindi da una valutazio-
ne complessiva della organizzazione aziendale che non
deriva in via matematica dal valore dei singoli beni di
pertinenza della medesima. Da tale caratteristica discen-
de che non esiste un metodo unico per valutare l’avvia-
mento, essendo ipotizzabili numerosi criteri tecnici appli-
cabili, ed in effetti praticati, tra cui può ricordarsi quello
residuale di cui al D.P.R. n. 460 del 1996, art. 2, comma
4, usualmente considerato quale “soglia minima” in man-
canza di validi metodi alternativi.
Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, la
determinazione dell’avviamento costituisce l’oggetto di
un giudizio di fatto rimesso al prudente apprezzamento
del Giudice di merito ed immune da sindacato di legitti-
mità se adeguatamente motivato. (v. per tutte Cass. n.
2204 del 2006).
Le considerazioni che precedono consentono di cogliere
l’errore che inficia l’assunto della ricorrente.
Invero dalla adozione di un metodo di calcolo dell’av-
viamento basato sul valore residuo dei contratti di loca-
zione di veicoli in atto al momento della cessione, in sé
valido sia perché non contestato sia perché rientra nel
novero dei molti criteri alternativi applicabili, non deri-

Notariato 2/2012 229

Giurisprudenza
Legittimità
IL COMMENTO
di Marco Baldacci
Con la sentenza n. 26299 del 2010 la Suprema Corte afferma il principio secondo il quale la disciplina fisca-
le sulle sopravvenienze passive non può applicarsi all’avviamento contabile; invero, la disciplina civilistica e
il principio di derivazione conducono alla deducibilità della svalutazione dell’avviamento, laddove la soprav-
venuta insussistenza risulti certa nell’esistenza e determinabile nell’ammontare.
Il caso
La controversia affrontata dalla Corte nasce dall’im-
pugnazione di un avviso di accertamento con il qua-
le l’Amministrazione finanziaria riprendeva a tassa-
zione una eccedenza di ammortamento dell’avvia-
mento rispetto al limite previsto dall’art. 68 del
“vecchio” Tuir (1).
Precisava la società contribuente che non si trattava
di ammortamento, bensì di una svalutazione dell’av-
viamento precedentemente iscritto in bilancio.
La società accertata, la cui attività consisteva nel
noleggio di veicoli, aveva acquistato un ramo di
azienda di un’altra società, corrispondendo a que-
st’ultima una somma a titolo di avviamento - suc-
cessivamente iscritto in bilancio - per un ammonta-
re pari al valore dei contratti di locazione in corso
alla data della cessione.
Poiché, successivamente, si verificava la risoluzione
anticipata di alcuni contratti di locazione in base ai
quali l’avviamento era stato calcolato, la contri-
buente deduceva la sopravvenienza passiva, ritenen-
do applicabile l’art. 66 del “vecchio” Tuir, rubricato
“minusvalenze patrimoniali, sopravvenienze passive
e perdite” (2), a mente del quale le perdite di beni
relativi all’impresa sono deducibili se risultano da
elementi certi e precisi.
La Suprema Corte ha rigettato il ricorso della società
affermando che la disciplina su minusvalenze e perdi-
te, contenuta nel previgente art. 66, non può trovare
applicazione: l’avviamento - affermano i giudici - non
è un bene né un diritto, bensì una qualità dell’azienda
e, precisamente, la capacità della stessa di dare profit-
ti, e la valutazione di tale capacità può essere il risulta-
to di una molteplicità di criteri tecnici applicabili (3).
Il valore così determinato concerne la valutazione
della complessiva organizzazione aziendale e non de-
riva in via matematica dal valore dei singoli beni di
pertinenza della medesima: ne consegue che il valo-
re dell’avviamento, comunque determinato all’atto
dell’acquisizione, non è «legato alla sorte dei singoli
beni aziendali, in quanto il criterio usato inizialmen-
te si esaurisce in detta valutazione, e non ha alcun
rilievo per le sorti successive di detto valore».
230
In altre parole, il criterio utilizzato dal contribuente
per la quantificazione dell’avviamento all’atto di ac-
quisto (nel caso di specie, il valore dei contratti in
corso) non può essere utilizzato, a contraris, per valu-
tare una successiva svalutazione dell’avviamento
medesimo.
Da tali considerazioni - conclude la Corte - discen-
de l’inapplicabilità dell’istituto delle sopravvenienze
passive, potendo l’avviamento iscritto essere dedot-
to esclusivamente secondo le forfettarie quote di
ammortamento fissate dal previgente art. 68, com-
ma 3.
La sentenza in epigrafe offre lo spunto per una rifles-
sione sul trattamento fiscale dell’avviamento ai fini
della determinazione dell’imposta sul reddito e, in
particolare, sull’applicabilità allo stesso della disci-
plina concernente le sopravvenienze passive.
Note:
(1) Oggetto di accertamento era la dichiarazione dei redditi per il
1998, anno in quale la disciplina applicabile ratione temporis sta-
biliva che «le quote di ammortamento del valore di avviamento
iscritto nell’attivo di bilancio sono deducibili in misura non supe-
riore a un decimo del valore stesso». Tale frazione è stata ogget-
to di numerose rivisitazioni normative: oggi l’art. 103, “nuovo”
Tuir, fissa tale quota in un diciottesimo del valore di avviamento
iscritto nell’attivo di bilancio. Secondo il successivo comma 3-
bis, introdotto dalla legge Finanziaria per il 2008, n. 244, tali con-
dizioni e limiti valgono, altresì, per i soggetti che redigono il bi-
lancio in base ai principi contabili internazionali.
(2) Oggi trasfuso nell’art. 101.
(3) La determinazione del valore di avviamento non rappresenta,
ad ogni modo, un dato incontestabile da parte dell’Amministra-
zione. Sebbene il costo dell’avviamento possa essere patrimo-
nializzato dall’acquirente, esso costituisce altresì un elemento
positivo per l’alienante, nonché il parametro per la liquidazione
dell’imposta di registro. Circa le modalità con le quali determina-
re tale valore, la giurisprudenza non pare univoca: ad un primo
orientamento che individua nel valore determinato mediante il
metodo empirico matematico di cui all’art. 2, comma 4, del
D.P.R. n. 460/1996, la «“soglia minima” in mancanza di validi
metodi alternativi» (in questo senso, oltre alla sentenza in com-
mento, cfr. Cass., sez. trib., 30 dicembre 2010, n. 26429; Cass.,
sez. trib., 30 luglio 2008, n. 20690; Cass., sez. trib., 27 luglio
2007, n. 2007, tutte online in Banca Dati DeJure), si contrappo-
ne un orientamento, certamente più risalente, nelle quali si af-
ferma che il valore dell’avviamento determinato con tale calcolo
ha natura meramente indiziaria (v. Cass., sez. trib., 20 settembre
1996, n. 8387 e Cass., sez. trib., 24 ottobre 1987, n. 7837, en-
trambe su Banca Dati Fisconline).
Notariato 2/2012

L’avviamento: profili civilistici ed aziendali
L’avviamento rappresenta l’attitudine del complesso
aziendale a produrre un reddito o, in altri termini, la
sua capacità di profitto (4).
Il rilievo che tale elemento ha assunto nel mondo
del commercio a seguito della rivoluzione industria-
le (5) ha indotto il legislatore, da un lato, a conce-
dere all’imprenditore la possibilità di iscrivere in bi-
lancio il valore dell’avviamento acquisito a titolo
oneroso (6) e, dall’altro, a prevedere a favore del-
l’acquirente medesimo una specifica disciplina di tu-
tela (7). L’art. 2557 del codice civile, infatti, impo-
ne al soggetto che aliena l’azienda di «astenersi, per
il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’ini-
ziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubica-
zione o altre circostanze sia idonea a sviare la clien-
tela ceduta».
L’ordinamento, a tutela dell’acquirente che abbia
corrisposto per l’azienda una somma maggiore ri-
spetto al valore complessivo dei beni concretamen-
te acquisiti, riconosce a quest’ultimo il diritto di pre-
tendere da colui che gli ha ceduto l’azienda di aste-
nersi da svolgere attività che possano sviare la clien-
tela fidelizzata all’azienda ceduta: la norma, in altre
parole, assicura all’acquirente il godimento di quello
che viene definito come avviamento soggettivo, im-
ponendo all’alienante il divieto di concorrenza (8).
Sono, infatti, molteplici gli specifici fattori causali
che determinano l’avviamento di un’azienda.
Tra i fattori oggettivi vengono generalmente indica-
ti l’ubicazione dell’azienda e le altre favorevoli con-
dizioni ambientali, la notorietà dei marchi di com-
mercio e più in particolare il numero, il grado di sta-
bilità e le qualità e abitudini dei clienti, il buon no-
me della ditta e le buone relazioni di affari già affer-
mate, la perfezione raggiunta nei processi di lavora-
zione, il possesso di brevetti, di diritti di concessione
e di altre condizioni di monopolio giuridico o di fat-
to in cui l’impresa opera.
Soggettivi sono, invece, i fattori che derivano dalle
qualità personali di colui che viene generalmente
indicato come il “capo” dell’azienda, quali la sua ca-
pacità amministrativa e direttiva, la sua operosità e
assiduità, il suo tatto nei rapporti con il personale e
con i terzi (9).
Avviamento “originario” e avviamento
“contabile”
Il termine “avviamento” costituisce, in realtà,
un’espressione polivalente.
Secondo una prima accezione, tale termine indica
«l’attitudine del complesso aziendale a produrre un
Notariato 2/2012
Giurisprudenza
Legittimità
reddito, la sua capacità di profitto» (10), quale
«frutto di una gestione aziendale efficiente nell’or-
ganizzazione tanto del complesso dei beni aziendali,
materiali e immateriali, quanto delle risorse umane»
(11).
Esso rappresenta il valore attuale di un flusso di uti-
li futuri, meramente presunti e sperati, non quantifi-
Note:
(4) In questi termini F. Galgano, Trattato di diritto civile: gli atti
unilaterali e i titoli di credito, i fatti illeciti e gli altri fatti, fonte di
obbligazioni, la tutela del credito, l’impresa, II, Padova, 2010,
482. Tale affermazione rappresenta una descrizione indicativa e
sintetica del concetto di avviamento, non esistendo una defini-
zione univocamente accettata del termine: sono state infatti pro-
poste dalla dottrina numerose nozioni, ciascuna delle quali si cor-
rela ad un’ottica interpretativa particolare dell’azienda di produ-
zione: v. P. Mella, Economia aziendale, Torino, 1992, 383. Per
una disamina dei principali orientamenti della dottrina aziendale
italiana in tema di valore teorico di cessione delle aziende in fun-
zionamento e, più in particolare, di avviamento cfr. S. Bianchi
Martini, Interpretazione del concetto di avviamento, Milano,
1996, nel quale vengono analizzate e confrontate, tra le altre, le
autorevoli tesi dello Zappa, dell’Onida, del D’Ippolito, dell’Ama-
duzzi del De Minico. Per una più attuale analisi dell’avviamento e
del valore delle aziende v. L. Guatri, M. Bini, Nuovo trattato sulla
valutazione delle aziende, Milano, Università Bocconi, XXII,
2005, nel quale viene delineato un nuovo approccio di analisi vol-
to a coniugare lo studio teorico dell’avviamento con le analisi
pratiche, basato sull’accoglimento del metodo (patrimoniale,
reddituale, finanziario o misto) che, con riferimento alla situazio-
ne specifica, appaia il più idoneo al fine.
(5) Sebbene l’avviamento abbia assunto una rilevanza crescente
nel XIX secolo, già il giureconsulto Papiniano, esaminando il ca-
so di una successione mortis causa dell’azienda di un banchiere
(argentarius) dimostra di aver presente la nozione di avviamento;
ciononostante è solo nella toscana medievale che si trovano i
primi riferimenti allo jus entraturae, quale diritto del commer-
ciante, che abbia «con l’opera sua attiva, intelligente aumentato
il valore di un’azienda», di far proprio tale maggior valore; v. S.
Bianchi Martini, Interpretazione, op. cit., 16.
(6) Art. 2426, comma 1, n. 6.
(7) Tutela all’avviamento viene riconosciuta dal legislatore anche
nella normativa speciale. L’art. 34 della L. 27 luglio 1978, n. 392
(che sostituisce la previgente L. 27 gennaio 1963, n. 19), preve-
de che in caso di cessazione della locazione, per volontà del lo-
catore, di immobili adibiti all’esercizio di un’attività economica
che comporti rapporti diretti con i consumatori, il conduttore
uscente ha diritto di essere compensato dal locatore per la per-
dita dell’avviamento che l’azienda abbia subito in conseguenza
di tale cessazione. Tale compenso non ha la funzione di inden-
nizzare l’imprenditore per l’aumento di valore apportato all’im-
mobile altrui, bensì rappresenta la «reintegrazione per equiva-
lente del danno procurato al conduttore per aver il locatore con
l’atto di sfratto distrutto un bene (avviamento) del conduttore
stesso» (relazione di accompagnamento alla legge n. 19/1963);
cfr. F. Galgano, Trattato di diritto civile, cit., 482.
(8) F. Galgano, Trattato di diritto civile, cit., 482.
(9) In questi termini T. D’Ippolito, L’avviamento. La valutazione
delle aziende avviate e di quote parti di esse. L’avviamento com-
merciale e l’avviamento imponibile fiscalmente, Palermo/Roma,
1963, 22.
(10) F. Galgano, Trattato di diritto civile, cit., 482.
(11) Così viene definito dall’OIC - Organismo Italiano di Contabi-
lità al principio contabile n. 24 del 30 maggio 2005.
231
Giurisprudenza
Legittimità
cabile in termini di oneri e costi ad utilità differita:
per tali ragioni l’avviamento così inteso non può es-
sere capitalizzato ed iscritto nel bilancio di esercizio
(12).
Tale accezione di avviamento, quindi, è estranea al-
la disciplina contabile e fiscale.
Ciò che assume rilevanza ai fini del bilancio (13) e,
per derivazione, ai fini fiscali, è il solo avviamento
corrisposto per l’acquisizione di un’azienda, in quan-
to obiettivamente quantificabile in termini di costi
e di oneri effettivamente sostenuti all’atto di acqui-
sto (14).
Queste prime osservazioni permetto così di distin-
guere l’avviamento “originario” da quello “contabi-
le”.
L’avviamento che, per le ragioni sopra esposte, può
indicarsi come “internamente generato”, “origina-
rio” (15), “latente” (16), “qualità dell’azienda” (17),
“redditibilità” (18), indica la capacità del complesso
aziendale, organizzato e coordinato, di generare pro-
fitti. Trattasi di una qualità che contraddistingue co-
stantemente l’azienda benché, talora, in termini di
avviamento “negativo”. Esso, come precisato, sep-
pur di preminente rilievo in ambito economico, non
assume, in quanto tale, rilevanza giuridica (19).
Il codice civile, al richiamato art. 2557, riconosce e
tutela, sottoforma di divieto di concorrenza, esclusi-
vamente l’avviamento “soggettivo”, nella sola ipo-
tesi di cessione di azienda e, comunque, per il limi-
tato periodo di cinque anni; l’art. 2426 c.c. concede
agli amministratori la possibilità di iscrivere l’avvia-
mento nell’attivo di bilancio solo se acquisito a tito-
lo oneroso e nei limiti del costo per esso sostenuto.
Sotto il profilo contabile e fiscale, quindi, l’avvia-
mento ha rilevanza solo se “oneroso”, “contabile”,
“derivato” (20).
L’avviamento iscritto altro non è che la valutazione
dell’avviamento “originario” effettuata all’atto di
una cessione. L’ordinamento attribuisce rilevanza al
solo avviamento (latente) così come rilevato e
quantificato dalle parti all’atto di una acquisizione a
titolo oneroso.
L’avviamento contabile, quindi, esprime il valore
della capacità di produrre reddito nel preciso mo-
mento della cessione dell’azienda, così come deter-
minata dalle parti contrattualmente. L’avviamento
originario non ha rilevanza fiscale in quanto tale,
ma assume rilievo solo all’atto dell’acquisizione del-
l’azienda, nei limiti del valore indicato dalle parti.
Tale approccio, del resto, permea il sistema tributa-
rio (21).
La capacità dell’azienda di generare redditi assume
rilevanza civile e fiscale nei modi e alle condizioni
232
specificamente indicate dall’ordinamento: l’avvia-
mento deve risultare da un acquisto a titolo oneroso;
vi deve essere il consenso del collegio sindacale, ove
esistente; il valore iscritto non deve superare il costo
per esso sostenuto (22).
L’avviamento è certamente qualità, ma diviene al-
tresì posta patrimoniale dell’attivo laddove iscritto
in bilancio: così come un’idea, un’invenzione, è fi-
scalmente irrilevante fin quando non si verificano le
condizioni legali per l’iscrizione in bilancio, allo
stesso modo l’avviamento “originario” assume rile-
vanza fiscale nel momento della sua iscrizione in bi-
lancio.
Sul punto, la sentenza in commento afferma che
l’avviamento, «pur avendo valore patrimoniale e
come tale iscritto in bilancio, non è un bene né un
diritto, bensì una qualità dell’azienda, e precisamen-
te la capacità della stessa di dare profitti»: il criterio
usato al momento dell’acquisizione per la determi-
Note:
(12) In questo senso cfr. OIC, principio contabile n. 24, cit.
(13) Cfr. art. 2426, comma 1, n. 6.
(14) Da parte della dottrina esso viene indicato come un vero e
proprio bene immateriale, frutto dell’ingegno dell’imprenditore,
della sua intraprendenza imprenditoriale; cfr. per tutti T. Ascarel-
li, Saggi di diritto commerciale, Milano, 1955, 105.
(15) OIC, principio contabile n. 24, cit. e IAS n. 38 (Intangible As-
sets), il quale lo indica come “internally generated goodwill”.
(16) S. Bianchi Martini, Interpretazione, cit., 14.
(17) Ex multis T. Ascarelli, Saggi, cit., 103; F. Galgano, Trattato di
diritto civile, cit., 482. Nella giurisprudenza, oltre alla sentenza in
commento, v. Cass., sez. trib., 23 giugno 2000, n. 8596; Cass.,
sez. trib., 16 aprile 2007, n. 8971 e, più recentemente, Cass.,
sez. trib., 30 giugno 2011, n. 14336, tutte online su Banca Dati
DeJure.
(18) G. Zappa, Le produzioni nell’economia delle imprese, Mila-
no, 1957.
(19) Può apparire un’eccezione l’art. 34 della L. n. 392/1978, il
quale stabilisce che in caso di cessazione del rapporto di loca-
zione relativo agli immobili urbani adibiti ad uso commerciale, il
conduttore ha diritto ad una indennità pari a 18 mensilità dell’ul-
timo canone corrisposto, nonché ad una ulteriore indennità qua-
lora l’immobile venga, da chiunque, adibito all’esercizio di attivi-
tà affini a quella già esercitata dal conduttore uscente ed ove il
nuovo esercizio venga iniziato entro un anno dalla cessazione del
precedente (v. nota n. 7). Invero, anche in tale ipotesi, benché
non vi sia una vera e propria cessione dell’azienda - e quindi non
vi sia l’“acquisto” di un avviamento - si ha comunque un evento
interruttivo del rapporto tra l’imprenditore (conduttore) e le mo-
dalità di esercizio della propria attività commerciale (l’ubicazio-
ne).
(20) OIC, principio contabile n. 24, cit.
(21) Si pensi ad un immobile: esso assume rilevanza fiscale solo
nei tempi e nei modi stabiliti dal Tuir, in base alle specifiche re-
gole sulla valutazione dei beni strumentali; sul punto vedi per tut-
ti G. Zizzo, La determinazione del reddito delle società e degli en-
ti commerciali, in G. Falsitta, Manuale di diritto tributario. Parte
speciale, Padova, 2010, 314.
(22) Cfr. art. 2426 c.c.
Notariato 2/2012

nazione del valore dell’avviamento «si esaurisce in
detta valutazione, e non ha alcun rilievo per le sorti
successive di detto valore».
Invero, per le ragioni viste sopra, pare corretto con-
cludere che laddove iscritto, l’avviamento contabile
- al pari delle immobilizzazioni materiali, immateria-
li, dell’attivo circolante, ecc. - debba considerarsi
soggetto alle medesime disposizioni cui sono sogget-
te le altre poste patrimoniali, in quanto applicabili.
L’utilità pluriennale dell’avviamento
(contabile)
Come noto, il legislatore riconosce all’imprenditore
la possibilità di ammortizzare l’avviamento, così co-
me concesso per gli altri costi ad utilità pluriennale
(23).
L’avviamento, infatti, al pari degli altri costi patri-
monializzati, perde la propria utilità nell’esercizio in
cui viene iscritto e in quelli successivi (24) e, in que-
sto contesto, la quota di ammortamento consente
all’imprenditore di graduare la deduzione del costo
pluriennale in ragione della concreta perdita di va-
lore della posta patrimoniale (25).
Così come viene riconosciuta la deducibilità del-
l’avviamento in quote di ammortamento annue,
quale riflesso contabile e fiscale dell’“esaurimento”
graduale dell’utilità che l’avviamento costituisce in
termini di redditività (26), del pari deve riconoscer-
si rilevanza fiscale a quegli avvenimenti da cui di-
scende un’improvvisa privazione di quella residuale
utilità che l’avviamento garantiva.
In altre parole, posto che il legislatore concede al-
l’imprenditore la possibilità di ammortizzare l’avvia-
mento secondo la sua presunta graduale perdita di
utilità - mediante iscrizione al conto economico del-
le quote di ammortamento e loro deduzione dal red-
dito - deve riconoscersi la possibilità per il medesi-
mo di dedurre integralmente, in un unico esercizio,
il valore residuo dell’avviamento laddove interven-
gano eventi straordinari idonei ad annullare la capa-
cità reddituale dell’azienda esistente all’atto dell’ac-
quisizione.
Nel caso affrontato dalla Suprema Corte, una even-
tuale risoluzione di contratti stipulati dall’acquiren-
te non avrebbe comportato la riduzione dell’avvia-
mento contabile: essa avrebbe comportato una ridu-
zione dell’avviamento originario generato dalla so-
cietà acquirente, e non una diminuzione dell’avvia-
mento derivato, riconducibile ai contratti già in es-
sere alla data di cessione.
Al contrario, la risoluzione anticipata di contratti in
corso all’atto di acquisto, ha privato l’azienda, istan-
taneamente, di quella capacità reddituale che, inve-
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Legittimità
ce, la caratterizzava alla data di acquisto e per la qua-
le l’acquirente aveva sostenuto specifici oneri e co-
sti, poi iscritti come avviamento.
Posto che l’ordinamento dispone la deducibilità del
costo dell’avviamento in più esercizi, quale riflesso
dell’utilità differita dello stesso, non pare vi siano ra-
gioni per escludere che il contribuente deduca quel
costo, in toto, laddove tale utilità si consumi in un
determinato anno d’imposta.
La svalutazione dell’avviamento (contabile)
tra minusvalenze, perdite e insussistenze
passive
Le conclusioni cui si è pervenuti nel paragrafo pre-
Note:
(23) L’ammortamento dell’avviamento mostra con tutta eviden-
za le diverse rationes che ispirano la disciplina civile del bilancio
e quella fiscale sulla determinazione del reddito imponibile (sul
punto cfr. G. Zizzo, La determinazione del reddito, cit., 266). Il più
volte citato art. 2426, comma 1, n. 6, afferma infatti che l’avvia-
mento può essere iscritto, con il consenso del collegio sindaca-
le, se acquisito a titolo oneroso, nei limiti del costo sostenuto e
deve essere ammortizzato entro un breve limite temporale (5
anni): tutti gli elementi sopra evidenziati sottolineano la volontà
del legislatore civile di tutelare gli interessi dei terzi, impedendo
agli amministratori di “gonfiare” il patrimonio aziendale, nel ri-
spetto dei ben noti principi di prudenza e certezza di cui al pre-
cedente art. 2426. Da opposte finalità è mosso il legislatore fi-
scale, il quale ha ripetutamente ridotto la soglia massima di de-
ducibilità della quota di ammortamento, con l’evidente scopo di
ampliare la base imponibile e, conseguentemente, aumentare il
gettito. Oggi, infatti, è deducibile la quota di ammortamento non
superiore a un diciottesimo del valore di avviamento iscritto (art.
103 del Tuir).
(24) Come giustificare l’ammortamento dell’avviamento nelle
ipotesi in cui l’azienda acquisita mantenga (o addirittura aumen-
ti) la propria capacità reddituale? La risposa a tale quesito sta nel-
la distinzione riportata precedentemente tra avviamento origina-
rio (o “qualità”) e avviamento derivato (o “contabile”). Posto che
l’avviamento iscritto è la “quantificazione” dell’avviamento origi-
nario all’atto dell’acquisizione, nulla esclude che la nuova diri-
genza aumenti la capacità reddituale dell’azienda, “generando”
nuovo avviamento o, in altri termini, nuova capacità reddituale.
In questo caso, però, la “redditibilità” dell’azienda è il frutto del-
le scelte e della gestione del “nuovo capo”. L’originario avvia-
mento iscritto in bilancio esaurisce, in ogni caso, la propria utili-
tà, via via sostituito dalla capacità reddituale sviluppata dall’ac-
quirente dell’azienda.
(25) Così M. Beghin, L’ammortamento finanziario dei beni gra-
tuitamente devolvibili nel quadro del “nuovo” art. 104 del Tuir, in
Rass. trib., 2004, 5, 1579. Sull’argomento si veda anche G. Fal-
sitta, Ammortamenti (dir. trib.), in Enc. Giur., II, Roma, 1988; A.
Ghio, Disciplina fiscale degli oneri fiscali e contributivi e degli
ammortamenti, in Aa.Vv., Il reddito di impresa nel nuovo Testo
Unico, Padova, 1988, 511; F. Dezzani, Ammortamento dei beni
materiali, spese di manutenzione, leasing ed affitto d’azienda, in
Aa.Vv., Commentario al testo Unico delle imposte sui redditi ed
altri scritti, Roma-Milano, 1990, 375; F. Napolitano, Gli ammorta-
menti, in G. Tabet (a cura di), Il reddito d’impresa, I, Padova,
1997, 189; G. Zizzo, La determinazione del reddito, cit., 446. Cfr.,
altresì, l’art. 2426, comma 1, n. 2, codice civile, il quale stabilisce
che l’ammortamento delle immobilizzazioni deve avvenire in re-
lazione con la loro «residua possibilità di utilizzazione».
(26) G. Zizzo, La determinazione del reddito, cit., 446 e 459.
233
Giurisprudenza
Legittimità
cedente, a ben vedere, sembrano trovar conferma
anche dal dato normativo. Il codice civile, all’art.
2426, rubricato “criteri di valutazione”, al numero 3
del primo comma stabilisce, in via generale, che
l’immobilizzazione che risulti durevolmente di valo-
re inferiore a quello determinato secondo il criterio
del costo di acquisto e di produzione, deve essere
iscritta a tale minore valore.
Considerato che lo stesso codice civile colloca l’av-
viamento tra le immobilizzazioni (27), non pare vi
siano ragioni che escludano la svalutazione dell’av-
viamento contabile al verificarsi di eventi che ne ri-
ducono durevolmente il valore.
A tale interpretazione, del resto, giungono i principi
contabili nazionali (28), i quali affermano che «in
occasione della chiusura di ciascuno dei bilanci,
chiuso dopo aver iscritto l’avviamento tra le attivi-
tà, dovrà esser effettuata una rigorosa analisi del va-
lore dell’avviamento (impairment test), svolgendo
un’attenta ricognizione per rilevare eventuali muta-
menti nei fattori e nelle variabili presi in considera-
zione al tempo della originaria rilevazione. Le even-
tuali riduzioni di valore che emergessero dall’analisi
debbono essere tempestivamente registrate proce-
dendo alla svalutazione esplicita della posta “Avvia-
mento”».
Dal punto di vista fiscale, l’art. 101 del “nuovo” Tuir
(29) disciplina la deducibilità dal reddito delle com-
ponenti negative a carattere straordinario, distin-
guendo tra minusvalenze patrimoniali, sopravve-
nienze passive e perdite (30).
Tale disposizione prevede, al primo comma, la dedu-
cibilità delle minusvalenze dei beni derivanti dalla
cessione a titolo oneroso e dal risarcimento, anche
in forma assicurativa, di beni patrimoniali e stru-
mentali, ovverosia dei beni relativi all’impresa di-
versi da quelli suscettibili di generare ricavi e da
quelli soggetti (dopo la riforma del 2003) al regime
di esenzione (31).
Nel quarto comma le sopravvenienze passive vengo-
no definite in modo simmetrico rispetto alle soprav-
venienze attive: esse generano da eventi occasiona-
li, straordinari o imprevedibili, «in esercizi successi-
vi a quelli in cui sono stati rilevati i componenti po-
sitivi di cui appunto tali sopravvenienze costituisco-
no rettifica in senso negativo» (32). Capita, infatti,
che intervengano eventi che influiscono sui compo-
nenti già rilevati, tra il periodo in cui sorge il credi-
to o il debito - momento che, secondo il criterio di
competenza, determina l’attribuzione temporale dei
componenti economici - e il momento dell’incasso
o del pagamento, che invece è di regola irrilevante
ai fini del calcolo del reddito (33).
234
A ben vedere, tuttavia, il legislatore fiscale include
fattispecie che eccedono tale definizione. Secondo
l’art. 101, comma 4, costituiscono sopravvenienze
passive il mancato conseguimento di ricavi che han-
no concorso a formare il reddito in precedenti eser-
cizi, il sostenimento di spese a fronte di altri proven-
ti che hanno concorso a formare il reddito in prece-
denti esercizi, nonché la sopravvenuta insussistenza
di attività iscritte in bilancio in precedenti esercizi.
Ne consegue che, mentre le prime due ipotesi sono
correlate a componenti positive di natura reddituale,
la terza ipotesi concerne componenti di natura patri-
moniale e non costituisce, pertanto, rettifica di un
componente positivo del reddito precedente rileva-
to contabilmente.
Può quindi rilevarsi una certa sovrapposizione tra la
terza fattispecie di sopravvenienza passiva (rectius:
insussistenza passiva patrimoniale) e le perdite di
beni di cui al successivo comma (34).
Secondo quanto stabilito dal quinto comma dell’art.
101 del Tuir, sono fiscalmente deducibili le predite
dei beni indicati dal primo comma, il quale discipli-
na - come visto in precedenza - le minusvalenze dei
beni patrimoniali.
Anche l’istituto delle perdite concerne quindi le
svalutazioni dei beni patrimoniali e strumentali, di-
Note:
(27) L’art. 2424 colloca l’avviamento tra le immobilizzazioni im-
materiali, alla classe B, sottoclasse I, voce 5, dell’attivo patrimo-
niale.
(28) OIC, principio contabile n. 24, cit.
(29) Che riporta il testo dell’art. 66 del “vecchio” Tuir.
(30) Cfr. sul tema L. Del Federico, Minusvalenze patrimoniali, so-
pravvenienze passive, perdite ed accantonamenti per rischi su
crediti, in Aa.Vv., Imposta sul reddito delle persone fisiche, a cu-
ra di F. Tesauro, Torino, 1994, 702.
(31) G. Falsitta, La tassazione delle plusvalenze e delle soprav-
venienze nelle imposte sui redditi, Padova, 1986, 65; L. Del Fe-
derico, Minusvalenze patrimoniali, cit., 702; M. Gaballo, Art. 101,
in Aa.Vv., Commentario al Testo unico delle imposte sui redditi,
a cura di G. Tinelli, Padova, 2009, 869; V. Mastroiacovo, Art. 101,
in Aa.Vv., Testo unico delle imposte sui redditi e leggi comple-
mentari, a cura di A. Fantozzi, Padova, 2010, 526; M. Leo, Le im-
poste sui redditi nel Testo unico, II, Milano, 2010, 1749.
(32) Così L. Del Federico, Minusvalenze patrimoniali, cit., 702.
Sul tema vedi anche F. Marini, Le sopravvenienze, in Aa.Vv., Il
reddito d’impresa nel nuovo Testo Unico, Padova, 1988, 445; G.
Falsitta, Sopravvenienze attive e passive, in Enc. giur. Treccani,
XXIX, Roma, 1993, 1; M. Miccinesi, Reddito delle persone fisi-
che (imposta sul), in Digesto delle discipline privatistiche - sezio-
ne commerciale, Torino, 1996, 204.
(33) G. Zizzo, La determinazione del reddito, cit., 366.
(34) Risolve tale concorso di norme nel senso della residualità
della disciplina delle sopravvenienze passive L. Del Federico, Mi-
nusvalenze patrimoniali, cit., 702; nello stesso senso E. Potito, Il
sistema delle imposte dirette, Milano, 1989, 224.
Notariato 2/2012

stinguendosi da quello delle minusvalenze non per
l’oggetto, ma per la causale (35).
Posto ciò, benché l’interpretazione data dalla con-
tribuente risulti condivisibile nella sostanza, la de-
ducibilità della svalutazione dell’avviamento trova
la propria disciplina non nel terzo comma del previ-
gente art. 66 del Tuir, recante la disciplina delle per-
dite di beni, ma nel precedente comma due, il quale
regolava l’istituto delle sopravvenienze passive.
L’avviamento, infatti, non costituisce un bene stru-
mentale e, in ogni caso, è da escludere che esso pos-
sa generare minusvalenze.
L’avviamento costituisce la capacità dell’azienda di
generare profitti; rappresenta il “plusvalore” deri-
vante dall’organizzazione capace ed efficace dei sin-
goli beni aziendali realizzata dall’imprenditore. Tale
maggior valore è strettamente legato all’azienda nel
suo complesso e non può costituire oggetto di singo-
la cessione: non può quindi generare né plusvalenze
né minusvalenze (36).
Poiché la disciplina delle perdite si applica ai soli
beni capaci di generare le minusvalenze (art. 101,
comma 5), ne consegue che la svalutazione dell’av-
viamento derivante da eventi straordinari ed impre-
vedibili rientra nella residuale (37) ipotesi di insus-
sistenza passiva patrimoniale contemplata dal prece-
dente comma 4, a mente del quale costituisce so-
pravvenienza passiva anche «la sopravvenuta insus-
sistenza di attività iscritte in bilancio in precedenti
esercizi».
Ad ogni modo, tuttavia, è stato efficacemente rile-
vato che risulta «inopportuno dilungarsi per cerca-
re a tutti i costi una distinzione tra sopravvenienze
passive e perdite, che il legislatore opera solo no-
minalmente sul piano positivo e che non ha conse-
guenze applicative», sicché la distinzione tra le due
componenti negative ha scarso rilievo pratico
(38).
La deducibilità della sopravvenuta
insussistenza dell’avviamento (contabile)
Posto che la disciplina del bilancio contenuta nel
codice civile ammette l’iscrizione nel conto econo-
mico della sopravvenienza passiva relativa all’avvia-
mento e considerato che non esiste una disciplina fi-
scale specifica che preveda limiti alla sua deducibili-
tà, nel rispetto del principio di derivazione di cui al-
l’art. 83 del Tuir (39), non sembra vi siano ostacoli
per la deducibilità delle sopravvenienze passive rela-
tive all’avviamento.
Laddove l’insussistenza passiva risulti certa nell’esi-
stenza e determinabile in modo obiettivo nell’am-
montare (40), la stessa concorrerà alla determina-
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Legittimità
zione del reddito imponibile, nel rispetto dei princi-
pi generali che governano la deducibilità degli ele-
menti negativi del reddito (dipendenza, competen-
za, inerenza, previa imputazione, ecc.) (41).
A tal fine, non pare debba attribuirsi eccessivo rilie-
vo all’inciso contenuto nell’art. 66 secondo cui si
considera deducibile la sola sopravvenuta insussi-
stenza di «attività iscritte in bilancio in precedenti
esercizi». Da una interpretazione letterale del testo
della disposizione, infatti, si potrebbe argomentare
per l’indeducibilità delle sopravvenienze passive
iscritte nello stesso esercizio in cui viene contabiliz-
zato l’avviamento.
Invero, l’inciso finale pare finalizzato ad ampliare la
nozione di sopravvenienza passiva: oltre alle soprav-
venienze passive “in senso proprio” (42) - intese
quali rettifiche di componenti reddituali preceden-
Note:
(35) Mentre la minusvalenza deriva dalla cessione del bene, la
perdita discende dalla sua sopravvenuta indisponibilità fisica, in-
volontaria o volontaria (cfr. L. Del Federico, Minusvalenze patri-
moniali, cit., 702, il quale individua quali eventi tali da cagionare
la perdita di un bene la distruzione a seguito di incendi, alluvioni,
terremoti; la volontaria eliminazione dal complesso produttivo; il
furto; la rivendicazione da parte del proprietario. V. altresì P. Bo-
ria, Il sistema tributario, Torino, 2008, 456). Tali perdite sono de-
ducibili solo se risultano da elementi certi e precisi. In tema di
perdite, oltre alla dottrina già citata alla nota 31, si veda M. Cara-
tozzolo, Perdite (dir. trib.), in Enc. giur. Treccani, XXIII, Roma,
1990, 1.
(36) Cfr. sul punto S. Bianchi Martini, Interpretazione, cit., pas-
sim.
(37) L. Del Federico, Minusvalenze patrimoniali, cit., 702.
(38) Così L. Del Federico, Minusvalenze patrimoniali, cit., 702; in
questo senso anche A. Berliri, Il Testo Unico delle imposte diret-
te, Milano, 1969, 312 e F. Bosello, I componenti negativi, in
Aa.Vv., Il reddito di impresa nel nuovo testo unico, Padova,
1988, 507.
(39) Sul principio di derivazione cfr. F. Tesauro, Esegesi delle re-
gole generali sul calcolo del reddito d’impresa, in Aa.Vv., Com-
mentario al Testo unico delle imposte sui redditi ed altri scritti.
Studi in onore di Granelli A.E., Roma - Milano, 1990, 217; A. Gio-
vannini, Bilancio civile e variazioni fiscali, in Riv. dir. fin. e sc. fin.,
1993, 588; O. Nocerino, Ricostruzione dei rapporti tra bilancio ci-
vilistico e determinazione del reddito d’impresa, in Riv. dir. trib.,
1994, 267; G. Tabet, V. Minervini, Utile civilistico e reddito d’im-
presa, in Aa.Vv., Il reddito d’impresa, a cura di G. Tabet, Padova,
1997, 43; G. Falsitta, Il problema dei rapporti tra bilancio civile e
bilancio fiscale nella riforma dell’imposta sulle società (Ires), in
Aa.Vv., Il reddito d’impresa tra norma di bilancio e principi conta-
bili, a cura di R. Rinaldi, Milano, 2004, 27; R. Lupi, Diritto Tributa-
rio. Parte Speciale, ed. IX, Milano, 2007, 74; G. Zizzo, Stato e
prospettive dei rapporti tra bilancio e dichiarazione, in Corr. trib.,
2007, 391; S. La Rosa, Principi di diritto tributario, Torino, 2009,
86; G. Tinelli, Art. 83, in Aa.Vv., Commentario al Testo unico del-
le imposte sui redditi, a cura di G. Tinelli, Padova, 2009, 661; G.
Zizzo, La determinazione del reddito, cit., 266.
(40) Cfr. l’art. 109, comma 1, del Tuir.
(41) G. Zizzo, La determinazione del reddito, cit., passim.
(42) Ivi, 364.
235
Giurisprudenza
Legittimità
temente iscritte nel conto economico - anche le in-
sussistenze passive relative a poste iscritte in bilan-
cio (da leggere: iscritte in contabilità in una posta
patrimoniale), possono essere dedotte.
Tale interpretazione del quarto comma dell’art. 101
induce quindi a ritenere che il contribuente possa
dedurre la sopravvenienza passiva relativa all’avvia-
mento anche qualora la stessa sia contabilizzata nel-
lo stesso anno in cui avviene l’acquisto dell’azienda
(o del ramo di azienda), dovendosi intendere
l’espressione «attività iscritte in bilancio in prece-
denti esercizi» come avviamento già iscritto in con-
tabilità secondo i criteri di cui all’art. 2426 c.c.
Conclusioni
L’interpretazione seguita dalla Suprema Corte non
pare condivisibile.
Sebbene l’avviamento costituisca la qualità del-
l’azienda di generare profitti, esso assume rilevanza
contabile e fiscale quando acquisito a titolo oneroso
all’atto di un trasferimento di azienda o di un ramo
di azienda.
Tale valore, quando iscritto in bilancio, è soggetto
alle medesime disposizioni relative alle altre poste
patrimoniali, in quanto né il codice civile, né il Tuir,
prevedono per la svalutazione dell’avviamento una
disciplina ad hoc che fissi un trattamento differenzia-
236
to rispetto a quello prescritto per gli altri costi patri-
monializzati.
Posto che il codice civile prescrive l’iscrizione in bi-
lancio delle sopravvenienze passive determinanti
svalutazione delle poste patrimoniali, in applicazio-
ne del principio di derivazione, il contribuente potrà
dedurre la sopravvenuta insussistenza passiva del-
l’avviamento: in mancanza di una specifica disposi-
zione tributaria che escluda la deducibilità di tale
componente negativa, infatti, la svalutazione del-
l’avviamento derivante da eventi straordinari ed im-
prevedibili può assumere rilevanza fiscale, purché
tale svalutazione sia certa nell’esistenza e il suo am-
montare sia determinabile in modo obiettivo.
Ricorrendo i requisiti della certezza e della obiettiva
determinabilità, la sopravvenuta insussistenza del-
l’avviamento riconducibile ad eventi straordinari ed
imprevisti, può essere dedotta dal contribuente nel-
l’anno d’imposta in cui tali eventi si verificano.
Tale conclusione, del resto, è coerente con la ratio
che ispira la disciplina della deducibilità dei costi ad
utilità differita: così come l’ammortamento dei costi
patrimonializzati, fiscalmente riconosciuto, riflette
la graduale perdita di utilità dei medesimi, del pari la
deducibilità della sopravvenuta insussistenza del-
l’avviamento iscritto rispecchia l’improvvisa e tota-
le perdita di utilità dello stesso.
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Indici

INDICE DEGLI AUTORI Paolo Setti

Testamenti di Grandi Italiani ...................................... 131
Giovanni Aricò
Tempestività delle trascrizioni e tutela dell’acquiren- Thomas Tassani
te: sistemi a confronto ............................................. 169 Osservatorio fiscale................................................... 225

Marco Baldacci Claudia Troisi

Orientamenti pretori della Cassazione in tema di per- Trascrizione del verbale di conciliazione: il (mancato)
dita dell’avviamento nel reddito d’impresa................ 230 ruolo del notaio.......................................................... 136

Ermanno Bocchini
Il Notariato e i giovani ................................................ 129 INDICE CRONOLOGICO
Ernesto Briganti
DEI PROVVEDIMENTI
Osservatorio di giurisprudenza .................................. 133 Giurisprudenza

Michele Bucchi Corte di cassazione

(In-)opponibilità al fisco dei patrimoni destinati a Cassazione, sez. trib., 29 dicembre 2010, n. 26299.. 228
uno specifico affare ............................................... 177 Cassazione, sez. VI, 25 maggio 2011, n. 11502........ 223
Cassazione, sez. III, 27 maggio 2011, n. 11790 ........ 223
Antonio Dominguez Mena Cassazione, sez. I, 22 settembre 2011, n. 19365 ..... 133
Tempestività delle trascrizioni e tutela dell’acquiren-
Cassazione, sez. VI, 12 ottobre 2011, n. 20965 ....... 134
te: sistemi a confronto ............................................. 169
Cassazione, sez. VI, 26 ottobre 2011, n. 22361 ........ 133
Andrea Di Porto Cassazione, sez. III, 27 ottobre 2011, n. 22398 ........ 133
Osservatorio disciplinare .......................................... 223 Cassazione, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 24841 ... 133
Cassazione, sez. I, 1° dicembre 2011, n. 25731 ....... 135
Paolo Divizia Cassazione, sez. II, 14 dicembre 2011, n. 26842...... 134
I versamenti in conto aumento capitale. Analisi del- Cassazione, sez. II, 20 dicembre 2011, n. 27773...... 135
l’istituto fra regole di bilancio e disciplina societaria.. 191
Cassazione, sez. VI, 21 dicembre 2011, n. 21202..... 224
Luca Iberati Cassazione, sez. III, 21 dicembre 2011, n. 28023..... 133
La conformità catastale: considerazioni su alcuni Cassazione, sez. V, 21 dicembre 2011, n. 28143 ...... 225
aspetti della normativa incidenti sulle tecniche reda- Cassazione, sez. V, 12 gennaio 2012, n. 263 ............ 225
zionali ........................................................................ 149 Cassazione, sez. II, 31 gennaio 2012, n. 1385 .......... 134

Filippo Laurini Corti d’appello

Semplificabilità del procedimento di scissione: ipote- Appello Bologna 5 ottobre 2011 ............................... 223
si applicative .............................................................. 158 Appello Roma 11 ottobre 2011 ................................. 223
Tribunali
Giovanni Liotta
Tribunale Roma, sez. V, 22 luglio 2011 ...................... 136
Tempestività delle trascrizioni e tutela dell’acquiren-
te: sistemi a confronto ............................................. 169 Tribunale di Piacenza 12 ottobre 2011....................... 134
Tribunale di Piacenza 22 dicembre 2011 ................... 135
Paolo Puri Co.Re.Di.
Osservatorio fiscale................................................... 225 Co.Re.Di. Calabria 6 febbraio 2012 ........................... 223

Dario Restuccia Commissioni Tributarie

Sulla (in)ammissibilità del trasferimento fiduciario
della farmacia caduta in successione ........................
Gelsomina Salito
Trascrizione del verbale di conciliazione: il (mancato)
ruolo del notaio..........................................................
Valerio Sangiovanni
Compravendita di partecipazione sociale e garanzie
del venditore .............................................................
Commissione Tributaria Provinciale Torino, sez. II, n.
214 136/2/2010 ............................................................... 225
Commissione Tributaria Regionale della Puglia (sezio-
ne distaccata di Foggia), sez. XXV, n. 304/25/2010 .... 225
Commissione Tributaria Regionale Emilia, sez. III, n.
136 23/01/2011 ................................................................ 226
Commissione Tributaria Regionale Friuli Venezia Giu-
lia, sez. I, n. 76/01/2011 ............................................ 227
Commissione Tributaria Regionale Toscana, sez. I, n.
203 484/01/2011 .............................................................. 226

Notariato 2/2012 237

Notariato
Indici

Commissione Tributaria Provinciale Reggio Emilia, Scissione

sez. I, n. 488/01/2011................................................ 226
Commissione Tributaria Regionale Lombardia, sez.
VIII, n. 140/08/2011 ................................................... 226
Commissione Tributaria Provinciale Matera, sez. VIII,
n. 820/8/2011 ............................................................ 225
Commissione Tributaria Centrale Emilia Romagna,
sez. XI, n. 2405/11/2011............................................ 226
Commissione Tributaria Regionale Lazio, sez.
XXXVIII, n. 407/38/2011 ............................................ 226
Documentazione
Agenzia delle entrate
Agenzia delle Entrate, Direzione Centrale Normativa
- Circolare n. 53/E del 6/12/2011 ............................... 227
Agenzia delle Entrate, Direzione centrale normativa -
Risoluzione n. 124/E del 14/12/2011 ......................... 227
Agenzia delle entrate, Dir. Centrale normativa - Riso-
luzione n. 126/E del 16/12/2011 ................................ 227
Agenzia delle Entrate - Direzione Centrale Normativa
- Risoluzione n. 1/E del 4/01/2012 ............................. 227
Agenzia delle entrate, Direzione Centrale Normativa
- Risoluzione n. 8/E del 13/01/2012 .......................... 227
Semplificabilità del procedimento di scissione: ipote-
si applicative di Filippo Laurini ................................... 158
Trascrizione
Tempestività delle trascrizioni e tutela dell’acquiren-
te: sistemi a confronto di Giovanni Liotta, Giovanni
Aricò, Antonio Dominguez Mena .............................. 169
Trasferimento fiduciario
Sulla (in)ammissibilità del trasferimento fiduciario
della farmacia caduta in successione di Dario Re-
stuccia ...................................................................... 214
Versamenti in conto aumento capitale
I versamenti in conto aumento capitale. Analisi del-
l’istituto fra regole di bilancio e disciplina societaria
di Paolo Divizia ......................................................... 191

INDICE ANALITICO
Avviamento iscritto in bilancio
Orientamenti pretori della Cassazione in tema di per-
dita dell’avviamento nel reddito d’impresa (Cass.,
sez. trib., 29 dicembre 2010, n. 26299) di Marco Bal-
dacci ......................................................................... 228

Conciliazione
Trascrizione del verbale di conciliazione: il (mancato)
ruolo del notaio (Trib. Roma, sez. V, 22 luglio 2011) di
Claudia Troisi e Gelsomina Salito............................... 136

Conformità catastale
La conformità catastale: considerazioni su alcuni
aspetti della normativa incidenti sulle tecniche reda-
zionali di Luca Iberati ................................................ 149

Eventi
Testamenti di Grandi Italiani di Paolo Setti ................ 131

Notai
Il Notariato e i giovani di Ermanno Bocchini .............. 129

Partecipazioni sociali
Compravendita di partecipazione sociale e garanzie
del venditore di Valerio Sangiovanni ......................... 203

Patrimoni destinati
(In-)opponibilità al fisco dei patrimoni destinati a uno
specifico affare di Michele Bucchi ........................... 177

238 Notariato 2/2012