Il Fallimento

Anno XXXV

SOMMARIO
OPINIONI
Concordato LA PREDEDUZIONE DOPO LA L. N. 134 DEL 2012 (PREDEDUZIONE ‘‘AI SENSI’’ E PREDEDUZIONE
preventivo ‘‘AI SENSI E PER GLI EFFETTI’’?)
di Antonio Didone 913

IN ITINERE
NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI
a cura di Massimo Ferro 923

GIURISPRUDENZA

Legittimità
Fallimento RILEVABILITÀ D’UFFICIO DEL DIFETTO DI DATA CERTA IN SEDE DI AMMISSIONE DEI CREDITI
Cassazione Civile, Sez. Un., 15 gennaio 2013, n. 4213 925
commento di Paolo Bosticco 929
Liquidazione I CREDITI PREDEDUCIBILI NELLA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA
coatta Cassazione civile, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 339 937
amministrativa osservazioni di Fernando Platania 939
Fallimento ANCORA SULLA RILEVANZA IN SEDE PREFALLIMENTARE DELLE MORATORIE IN FAVORE
DELLE VITTIME DELL’USURA O DI ATTIVITÀ ESTORSIVE
Cassazione civile, Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 22756 942
osservazioni di Paolo Celentano 945
LA CAPACITÀ PROCESSUALE DEL FALLITO NELL’INERZIA DEL CURATORE
Cassazione Civile, Sez. I, 11 ottobre 2012, n. 17367 948
osservazioni di Corrado Ferri e Cristina Bellomi 952
Merito
Concordato L’INAMMISSIBILITÀ DEL CONCORDATO CON RISERVA
preventivo Tribunale di Bergamo 15 febbraio 2013 955
commento di Giovanni Battista Nardecchia 956
Amministrazione TUTELA DEGLI AZIONISTI E DEGLI OBBLIGAZIONISTI NEL PROCESSO PENALE PER BANCAROTTA
straordinaria Tribunale di Roma, 7 novembre 2012 965
commento di Paola Filippi 972
Fallimento REVOCATORIA DELLA SCISSIONE SOCIETARIA
Tribunale di Catania, 9 maggio 2012 981
commento di Gaetano Milano 983
Massimario di legittimità
Massime della giurisprudenza di legittimità pubblicate secondo l’ordine progressivo della materia regolata 991
dagli articoli del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare)
Massimario di merito
Massime della giurisprudenza di merito pubblicate secondo l’ordine progressivo della materia regolata da- 998
gli articoli del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare)

ITINERARI DELLA GIURISPRUDENZA

ART. 1 L.FALL. LIMITI DIMENSIONALI, SOGLIE DI FALLIBILITÀ, QUESTIONI PROBATORIE
a cura di Ubalda Macrı` 1001

Il Fallimento 8/2013 911

Il Fallimento
Anno XXXV

QUESTIONI NELLA PRATICA

LA FATTIBILITÀ DEL CONCORDATO IN CONTINUITÀ NELLA PROSPETTIVA DELL’AZIENDALISTA
di Giuseppe Farneti 1011

OSSERVATORI
OSSERVATORIO TRIBUTARIO
a cura di Enrico Stasi 1023

INDICE
Indice analitico-alfabetico 1030

COMITATO PER LA VALUTAZIONE

N. Abriani, S. Ambrosini, M. Arato, G. Cabras, G. Cavalli, P.F. Censoni, P. De Cesari, L. Del Federico, S. Fiore, E. Frascaroli Santi, A.
Lanzi, F. Macario, F. Marelli, M. Montanari, I. Pagni, U. Patroni Griffi, M. Perrino, G. Presti, R. Tiscini, G. Trisorio Liuzzi

Per informazioni in merito Per informazioni su gestione abbonamenti, numeri arretrati,

a contributi, articoli ed argomenti trattati
scrivere o telefonare a:
Casella Postale 12055 - 20120 Milano
telefono (02) 82476.015 – telefax (02) 82476.055
www.fallimentonline.it
e.mail: redazione.fallimento.ipsoa@wki.it
cambi d’indirizzo, ecc., scrivere o telefonare a:
IPSOA Servizio Clienti
Casella postale 12055 – 20120 Milano
telefono (02) 824761 – telefax (02) 82476.799
Servizio risposta automatica:
telefono (02) 82476.999

EDITRICE Iscritta nel Registro Nazionale della Stampa con oppure

Wolters Kluwer Italia s.r.l. il n. 3353 vol. 34 Foglio 417 in data 31 luglio 1991
Strada 1, Palazzo F6 Iscrizione al R.O.C. n. 1702
20090 Milanofiori Assago (MI)
INDIRIZZO INTERNET ABBONAMENTI
http://www.ipsoa.it/ilfallimento Gli abbonamenti hanno durata annuale, solare:
gennaio-dicembre; rolling: 12 mesi dalla data di
DIRETTORE RESPONSABILE sottoscrizione, e si intendono rinnovati, in assenza di
Giulietta Lemmi disdetta da comunicarsi entro 60 gg. prima della data
REDAZIONE di scadenza a mezzo raccomandata A.R. da inviare a
Francesco Cantisani, Ines Attorresi, Stefania Banfi Wolters Kluwer Italia S.r.l. Strada 1 Pal. F6 Milanofiori
20090 Assago (MI).
HANNO COLLABORATO
Servizio Clienti: tel. 02 824761 - e-mail:
La selezione della giurisprudenza di legittimità
servizioclienti.ipsoa@wki.it - www.ipsoa.it/
è a cura dell’Avv. Dario Finardi servizioclienti
REALIZZAZIONE GRAFICA
Wolters Kluwer Italia S.r.l. Compresa nel prezzo dell’abbonamento l’estensione
on line della rivista, consultabile all’indirizzo http://
FOTOCOMPOSIZIONE
Sinergie Grafiche Srl www.ipsoa.it/ilfallimento
Viale Italia, 12
20094 Corsico (MI) ITALIA
Tel. 02/57789422 Abbonamento annuale: E 240,00
L’elaborazione dei testi, anche se curata con
scrupolosa attenzione, non può comportare specifiche ESTERO
responsabilità per eventuali errori o inesattezze. Abbonamento annuale: E 480,00
PUBBLICITÀ: MAGISTRATI e UDITORI GIUDIZIARI - sconto del
30% sull’acquisto dell’abbonamento annuale alla
rivista applicabile rivolgendosi alle Agenzie Ipsoa di
zona (www.ipsoa.it/agenzie) o inviando l’ordine via
db Consulting srl Event & Advertising posta a Wolters Kluwer Italia s.r.l., Strada 1 Pal. F6,
via Leopoldo Gasparotto 168 - 21100 Varese 20090 Milanofiori Assago (MI) o via fax al
tel. 0332/282160 - fax 0332/282483 n. 02-82476403 o rivolgendosi al Servizio Informazioni
e-mail: info@db-consult.it Commerciali al n. 02-82476794.
www.db-consult.it
Nell’ordine di acquisto i magistrati dovranno allegare
STAMPA fotocopia del proprio tesserino identificativo
GECA s.p.a. - Via Magellano, 11 attestante l’appartenenza alla magistratura e dichiarare
20090 Cesano Boscone (MI) di essere iscritti all’Associazione Nazionale
Magistrati.
Autorizzazione del Tribunale di Milano n. 10
dell’8 gennaio 1979
MODALITÀ DI PAGAMENTO
Tariffa R.O.C.: Poste Italiane Spa - Spedizione in Versare l’importo sul C/C/P n. 583203 intestato a
abbonamento Postale - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27 WKI s.r.l. Gestione incassi - Strada 1, Palazzo F6,
febbraio 2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano Milanofiori
Inviare assegno bancario/circolare non trasferibile
intestato a Wolters Kluwer Italia s.r.l. Indicare nella
causale del versamento il titolo della rivista e l’anno di
abbonamento
Prezzo copia: E 25,00
Arretrati: prezzo dell’anno in corso
all’atto della richiesta
DISTRIBUZIONE
Vendita esclusiva per abbonamento
Il corrispettivo per l’abbonamento a questo periodico è
comprensivo dell’IVA assolta dall’editore ai sensi e per
gli effetti del combinato disposto dell’art. 74 del D.P.R.
26/10/1972, n. 633 e del D.M. 29/12/1989 e
successive modificazioni e integrazioni.
Egregio Abbonato,
ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196,
La informiamo che i Suoi dati personali sono registrati su
database elettronici di proprietà di Wolters Kluwer Italia
S.r.l., con sede legale in Assago Milanofiori Strada 1-Pa-
lazzo F6, 20090 Assago (MI), titolare del trattamento e
sono trattati da quest’ultima tramite propri incaricati.
Wolters Kluwer Italia S.r.l. utilizzerà i dati che La riguarda-
no per finalità amministrative e contabili. I Suoi recapiti
postali e il Suo indirizzo di posta elettronica saranno utiliz-
zabili, ai sensi dell’art. 130, comma 4, del D.Lgs. n. 196/
2003, anche a fini di vendita diretta di prodotti o servizi
analoghi a quelli oggetto della presente vendita. Lei potrà
in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 del
D.Lgs. n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai Suoi
dati e ottenerne l’aggiornamento o la cancellazione per
violazione di legge, di opporsi al trattamento dei Suoi da-
ti ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta
e comunicazioni commerciali e di richiedere l’elenco ag-
giornato dei responsabili del trattamento, mediante co-
municazione scritta da inviarsi a: Wolters Kluwer Italia
S.r.l. - PRIVACY - Centro Direzionale Milanofiori Strada 1-
Palazzo F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al nu-
mero: 02.82476.403.

912 Il Fallimento 8/2013


Prededuzione dei crediti
La prededuzione dopo
la L. n. 134 del 2012
(prededuzione ‘‘ai sensi’’
e prededuzione ‘‘ai sensi
e per gli effetti’’?)
di Antonio Didone (*)
Il lavoro costituisce una rivisitazione dell’istituto della prededuzione ‘‘nel’’ concordato preventivo alla luce
delle modifiche normative introdotte dalla legge n. 134 del 2012.
1. La novella del 2010 e quella del 2012
L’art. 111 l.fall., nel testo introdotto con la riforma
fallimentare, costituiva indubbiamente una codifi-
cazione dei principi enunciati in tema di prededu-
zione dalla non più recente giurisprudenza della
S.C. (1)
Mancava, però, una disciplina specifica della prede-
duzione ‘‘nel’’ concordato preventivo, sebbene non
sconosciuta nella giurisprudenza di legittimità (2).
L’art. 182 quater l.fall. (introdotto dall’articolo 48,
comma 1, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78), nel te-
sto modificato dalla L. n. 134/2012, prevede che i
crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma
effettuati in esecuzione di un concordato preventi-
vo di cui agli articoli 160 e seguenti (ovvero di un
accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai
sensi dell’articolo 182 bis) sono prededucibili ai
sensi e per gli effetti dell’articolo 111 e che sono
parificati a tali crediti quelli derivanti da finanzia-
menti erogati in funzione della presentazione della
domanda di ammissione alla procedura di concor-
dato preventivo qualora i finanziamenti siano pre-
visti dal piano di cui all’articolo 160 e purché la
prededuzione sia espressamente disposta nel provve-
dimento con cui il tribunale accoglie la domanda
di ammissione al concordato preventivo.
La stessa disciplina è prevista - in deroga agli artico-
li 2467 e 2497 quinquies del codice civile - per i fi-
Il Fallimento 8/2013
Opinioni
Concordato preventivo
nanziamenti effettuati dai soci fino alla concorrenza
dell’80 per cento del loro ammontare. Ciò anche se
il finanziatore abbia acquisito la qualità di socio in
esecuzione del concordato preventivo.
Rispetto alla disciplina prevista dal testo originario
dell’art. 182 quater, è scomparsa la limitazione dei
soggetti finanziatori alle banche e intermediari fi-
nanziari - modifica ritenuta dalla dottrina senz’altro
opportuna, posto che la diversità di trattamento
che si era venuta a creare non era sorretta da alcu-
na plausibile giustificazione (3) - mentre la prede-
ducibilità, sebbene limitata all’80% della somma
erogata - è stata estesa ai finanziamenti-ponte dei
soci, con l’opportuna precisazione che tale qualifi-
cazione può essere stata acquistata anche in esecu-
zione del concordato preventivo.
Note:
(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valuta-
zione di un referee.
(1) V., per tutte, Cass. 5 agosto 1996 n. 7140 e Cass. 26 giugno
1992 n. 8013.
(2) Per un’ipotesi di prededuzione ‘‘nel’concordato preventivo
consecutivo a procedura di amministrazione controllata v. Cass.
n. 4236 del 1994.
(3) Nigro-Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese. Le procedu-
re concorsuali, Bologna, 2013, Appendice, 15. Per dubbi di legit-
timità costituzionale della norma previgente, limitativa della pre-
deduzione ai crediti per finanziamenti concessi solo da determi-
nati soggetti cfr. Terranova, La prededuzione dei finanziamenti
bancari nell’art. 182 quater l. fall., in Dir. Banc., 2011, 490 s.
913
Opinioni
Concordato preventivo
La norma (comma 4 dell’art. 182 quater previgente)
che prevedeva la prededucibilità del credito per
compensi spettanti al professionista incaricato di
predisporre la relazione di cui agli articoli 161, terzo
comma, è stata abrogata dalla L. n. 134/2012 (4).
2. Atti urgenti dopo il deposito del ricorso
Altra ipotesi di prededucibilità è stata introdotta
dalla L. n. 134 del 2012 con la quale è stato inseri-
to nell’art. 161 l.fall. al comma 7, una norma che
prevede che, dopo il deposito del ricorso e fino al
decreto di cui all’articolo 163, il debitore può com-
piere gli atti urgenti di straordinaria amministrazio-
ne previa autorizzazione del tribunale, il quale può
assumere sommarie informazioni.
Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso ter-
mine il debitore può altresı̀ compiere gli atti di or-
dinaria amministrazione e i crediti di terzi eventual-
mente sorti per effetto degli atti legalmente com-
piuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’ar-
ticolo 111.
Il nuovo art. 67, lett. e) della l.fall., nel testo intro-
dotto dalla L. n. 134/2012, prevede, poi, che non
sono soggetti a revocatoria, oltre agli atti, i paga-
menti e le garanzie posti in essere in esecuzione del
concordato preventivo, nonché dell’accordo omo-
logato ai sensi dell’art. 182 bis, «gli atti, i pagamenti
e le garanzie legalmente posti in essere dopo il de-
posito del ricorso di cui all’articolo 161».
Fra le prime pronunce giurisprudenziali in applica-
zione della nuova norma va segnalata quella (5) per
la quale «in tema di concordato preventivo, la valu-
tazione in ordine al carattere di ordinaria o straordi-
naria amministrazione dell’atto posto in essere dal
debitore senza autorizzazione del giudice delegato, ai
fini della eventuale dichiarazione di inefficacia del-
l’atto stesso ai sensi dell’art. 167 l.fall., deve essere
compiuta dal giudice di merito tenendo conto che il
carattere di atto di straordinaria amministrazione di-
pende dalla sua idoneità ad incidere negativamente
sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la con-
sistenza o compromettendone la capacità a soddisfa-
re le ragioni dei creditori, in quanto ne determina la
riduzione, ovvero lo grava di vincoli e di pesi cui
non corrisponde l’acquisizione di utilità reali preva-
lenti su questi. Alla luce di questo principio, devono
ritenersi di ordinaria amministrazione gli atti di co-
mune gestione dell’azienda, strettamente aderenti al-
le finalità e dimensioni del suo patrimonio e quelli
che - ancorché comportanti una spesa elevata - lo
migliorino o anche solo lo conservino, mentre rica-
dono nell’area della straordinaria amministrazione
914
gli atti suscettibili di ridurlo o gravarlo di pesi o vin-
coli cui non corrispondano acquisizioni di utilità rea-
li su di essi prevalenti».
Da tale principio è stata tratta la conseguenza per la
quale deve essere respinta la domanda con la quale il
debitore, già ammesso alla procedura di concordato
preventivo con riserva ex articolo 161, comma 6,
l.fall., chiede l’autorizzazione, ai sensi del settimo
comma della citata norma, a conferire incarico pro-
fessionale a determinati avvocati per la redazione del
piano e della proposta di concordato preventivo e
per la assistenza e consulenza della società concorda-
taria in tutte le fasi procedurali, nonché ad altro pro-
fessionista per la redazione della relazione attestata di
cui all’articolo 161, comma 3, l.fall.
Secondo il tribunale gli atti in questione devono, in-
fatti, essere considerati di ordinaria amministrazione,
in quanto addirittura necessari per lo svolgimento
della procedura di concordato, sia sotto il profilo
della consulenza ed assistenza del debitore nella pre-
disposizione del piano e della proposta concordataria
di cui si intende chiedere l’omologazione, sia per
l’attestazione prescritta dall’art. 161, comma 3, l.fall.
Nessuna autorizzazione è, pertanto, dovuta, ai sensi
dell’art. 161, comma 7, l.fall., anche sotto il profilo
della ‘‘urgenza’’ che ivi connota gli atti di straordina-
ria amministrazione, a conferma che essa non può ri-
guardare atti normativamente previsti per l’ordinario
iter concordatario, salvo che essi, per una sproporzio-
nata incidenza sul patrimonio del debitore, finiscano
per inciderne oltremisura l’integrità.
3. Le nuove ipotesi di prededucibilità:
finanziamenti ‘‘interinali’’ o ‘‘strumentali’’
e pagamenti di prestazioni essenziali
Con la novella del 2012 è stato introdotto l’art.
182 quinquies in virtù del quale, il debitore che pre-
Note:
(4) Cfr. Trib. Terni 2 aprile 2013, «A seguito della soppressione
del quarto comma dell’art. 182 quater l.fall. - che sanciva la pre-
deducibilità dei compensi spettanti al professionista attestatore,
purché disposta nel decreto di ammissione al concordato - ed
anche alla luce del nuovo art. 182 quinquies, comma 3, l.fall.
(che consente solo nel concordato con continuità, e a determi-
nate condizioni, il pagamento in prededuzione ‘‘di fatto’’ dei cre-
diti anteriori per prestazioni di servizi, come quelle professionali
prodromiche alla presentazione della domanda di concordato),
non appare più ammissibile la prededuzione endoconcordataria
per i crediti di alcuno dei professionisti che assistono il debitore,
i quali hanno invece natura privilegiata ex art. 2751 bis n. 2 c.c.
(ovvero, sussistendone gli specifici presupposti, ex artt. 2755 e
2770 c.c.), ferma restando la loro ammissibilità in prededuzione
ex art. 111 l.f., previa verifica giudiziale nella successiva ed
eventuale sede fallimentare».
(5) Trib. Terni 28 dicembre 2012, in www.ilcaso.it.
Il Fallimento 8/2013

senta, anche ai sensi dell’articolo 161 sesto comma,
una domanda di ammissione al concordato preven-
tivo o una domanda di omologazione di un accordo
di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo
182 bis, primo comma, (o una proposta di accordo
ai sensi dell’articolo 182 bis, sesto comma), può
chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte
se del caso sommarie informazioni, a contrarre fi-
nanziamenti, prededucibili ai sensi dell’articolo
111, se un professionista designato dal debitore in
possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo
comma, lettera d), verificato il complessivo fabbiso-
gno finanziario dell’impresa sino all’omologazione,
attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla
migliore soddisfazione dei creditori.
Si tratta dei c.d. finanziamenti ‘‘interinali’’ o, se-
condo altra definizione, dei finanziamenti ‘‘stru-
mentali’’ al conseguimento degli obiettivi del pia-
no (6).
Ovvio che la prededucibilità assiste i crediti che
scaturiscono dai finanziamenti e che non esistono
‘‘finanziamenti prededucibili’’ (7).
L’autorizzazione può essere richiesta sia dopo la pre-
sentazione della domanda, anche con riserva, ma
prima dell’ammissione sia in un momento successi-
vo, cioè dopo l’ammissione alla procedura (8).
L’autorizzazione può essere concessa anche per fi-
nanziamenti individuati soltanto per tipologia ed
entità, e non ancora oggetto di trattative e il tribu-
nale può altresı̀ autorizzare il debitore a concedere
pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanzia-
menti.
Inoltre, qualora il debitore presenti domanda di
ammissione al concordato preventivo con continui-
tà aziendale, anche ai sensi dell’articolo 161, sesto
comma, può chiedere al tribunale di essere autoriz-
zato, assunte se del caso sommarie informazioni, a
pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o ser-
vizi, se un professionista in possesso dei requisiti di
cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta
che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzio-
ne della attività di impresa e funzionali ad assicura-
re la migliore soddisfazione dei creditori. Attestazio-
ne non necessaria nell’ipotesi di pagamenti effettua-
ti fino a concorrenza dell’ammontare di nuove ri-
sorse finanziarie che vengano apportate al debitore
senza obbligo di restituzione o con obbligo di resti-
tuzione postergato alla soddisfazione dei creditori.
La Relazione al D.L. n. 83/2012 spiega che la nor-
ma è stata introdotta per risolvere una delle critici-
tà del sistema vigente che maggiormente impedisce
la tempestiva risoluzione delle crisi di impresa, ossia
la sostanziale inesistenza di un mercato della finan-
Il Fallimento 8/2013
Opinioni
Concordato preventivo
za interinale dovuta, soprattutto, alla circostanza
che i finanziatori non possono sapere se il loro cre-
dito godrà o meno del beneficio della prededuzione
sino ad un momento molto avanzato del procedi-
mento di ristrutturazione.
L’intervento - aggiunge la Relazione - è ispirato ai
first day orders del Bankruptcy code statunitense e
consiste nel riconoscere al debitore che ha deposi-
tato una domanda ex artt. 161, primo o sesto com-
ma, (e 182 bis, primo o sesto comma), la facoltà di
richiedere subito al tribunale di essere autorizzato a
contrarre finanziamenti prededucibili e a pagare i
fornitori anteriori le cui prestazioni siano funzionali
alla prosecuzione dell’attività d’impresa; richiesta di
autorizzazione che può riguardare anche rapporti di
finanziamento non ancora oggetto di trattative.
Il Tribunale accorda o meno la predetta autorizza-
zione sulla base delle risultanze della relazione di un
professionista in possesso dei requisiti di cui all’art.
67, lettera d), che il debitore deve produrre, e, ove
occorra, assunte sommarie informazioni.
I finanziamenti e i pagamenti possono essere auto-
rizzati sempre che siano funzionali alla migliore
soddisfazione dei creditori concorsuali (in tal mo-
do si ribadisce che la continuità aziendale non è
un valore in sé, ma soltanto in quanto strumenta-
le alla soddisfazione dell’interesse del ceto credito-
rio).
Una parte della dottrina ha evidenziato che la cir-
costanza che l’art. 182 quinquies consenta l’auto-
rizzazione di finanziamenti individuati anche solo
per tipologia ed entità e non ancora oggetto di
trattative, costituisce «una novità di indubbio ri-
lievo in quanto si svincola l’autorizzazione dalla
necessità di portare all’attenzione del Tribunale
un testo contrattuale completo e, quindi, con
controparte già identificata, lasciando al debitore
una significativa discrezionalità nella contrattazio-
ne» (9).
Ciò determinerebbe effetti benefici evidenti in
quanto «da un lato - i potenziali finanziatori posso-
no essere allettati dall’idea di concedere un finan-
ziamento ab initio generatore di un diritto di credito
Note:
(6) Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi dopo
la riforma del 2012, in Dir. Fall., 2012, I, 469 ss.
(7) Lo rilevano, esattamente, Nigro-Vattermoli, Diritto della crisi
delle imprese. Le procedure concorsuali, Bologna, 2013, Appen-
dice, 16.
(8) Nigro-Vattermoli, op. loc. cit.
(9) Balestra, I finanziamenti all’impresa in crisi nel c.d. decreto
sviluppo, in questa Rivista, 2012, 1401 s.
915
Opinioni
Concordato preventivo
prededucibile e, dall’altro, l’imprenditore - essendo
già in possesso dell’autorizzazione - può essere age-
volato nel reperire presso il ceto bancario migliori
condizioni contrattuali» (10).
Altra parte della dottrina ha rilevato che «il nuovo
intervento riformatore del concordato preventivo e
degli accordi di ristrutturazione ha creato un vero
florilegio di nuove prededuzioni, rispetto alle quali
si assiste a un’inedita asimmetria genetica, con spo-
stamento tutto a favore del debitore rispetto agli or-
gani della procedura. Il controllo del giudice talvol-
ta appare evanescente, talvolta forse inesisten-
te» (11).
In particolare, l’art. 161, comma 7 e l’art. 182 quin-
quies sarebbero all’apparenza norme aggressive, «do-
tate di una potenziale carica eversiva e in grado, se
non ricondotte a ragionevolezza, di rendere patolo-
gico il tessuto della concorsualità» (12).
L’autorizzazione ex art. 182 quinquies non è richiesta
soltanto ai fini del riconoscimento della prededuci-
bilità, occorrendo essa soprattutto per conferire effi-
cacia all’atto nei confronti della massa concordata-
ria. Pertanto, non può essere condiviso quell’orien-
tamento giurisprudenziale secondo il quale non ne-
cessita di autorizzazione ai sensi dell’articolo 182
quinquies, legge fallimentare il finanziamento del so-
cio che accetti la postergazione (13).
Quanto ai presupposti per la concessione dell’auto-
rizzazione, la dottrina ha sottolineato che la termi-
nologia usata dalla norma non consentirebbe di
prefigurare operazioni che risultino semplicemente
neutre (o «a somma zero») per la massa dei credito-
ri. Ciò in quanto il requisito della «migliore» soddi-
sfazione dei creditori starebbe a significare che
«senza l’erogazione di quei finanziamenti le prospet-
tive di soddisfacimento del ceto creditorio risultano
inferiori, il che val quanto dire che il sacrificio con-
nesso all’assunzione di un ulteriore debito, per di
più prededucibile, è giustificato in quanto gli effetti
positivi scaturenti dalla disponibilità di quelle nuo-
ve risorse sopravanzino gli oneri che ne deriva-
no» (14).
Nella giurisprudenza di merito, peraltro, si è ritenu-
to che, alla luce delle disposizioni di cui all’articolo
182 quinquies, commi 1 e 2, legge fallimentare, è
possibile autorizzare l’estensione di linee di credito
per l’anticipo di fatture emesse dal debitore - im-
porti che assumeranno, pertanto, natura prededuci-
bile - qualora l’operazione, sulla scorta delle risul-
tanze della relazione redatta dall’esperto e degli altri
elementi informativi acquisiti, si prospetti necessa-
ria alla continuità aziendale, non dannosa per il pa-
trimonio della ricorrente e funzionale ad una migliore
916
soddisfazione dei creditori anche in una eventuale
ipotesi liquidatoria (15).
Quanto all’ambito di applicazione dell’art. 182
quinquies, comma 1, invero, in particolare in rela-
zione alla tesi che ritiene applicabile la norma sol-
tanto ai concordati con continuità aziendale, va
condivisa l’opinione secondo la quale il raffronto
con la formulazione del comma 4, che richiede che
l’esperto attesti l’essenzialità di dette prestazioni
‘‘per la prosecuzione dell’attività di impresa’’ laddo-
ve di ciò non si fa alcuna menzione nel primo com-
ma «sta precisamente a significare che il legislatore
ha inteso accordare tutela alla nuova finanza subor-
dinatamente alla sola funzionalità di essa alla mi-
gliore soddisfazione dei creditori, a prescindere dalla
circostanza che il piano preveda la continuazione
dell’attività o la sua interruzione, che l’impresa sia
Note:
(10) Balestra, op. loc. cit.
(11) D’Amora, La prededuzione nell’anno di grazia 2013, in
www.oci.org, 5; V. anche P. Vella, L’accrescimento dei controlli
giudiziali di merito e degli strumenti protettivi nel nuovo concor-
dato preventivo, in www.ilcaso.it, II, 320/2012, 28-30.
(12) D’Amora, op. cit., 6, secondo il quale della stessa natura
‘‘aggressiva’’ partecipa l’art. 169 bis.
(13) Trib. Busto Arsizio 11 febbraio 2013, in www.ilcaso.it. Per
una particolare ipotesi di autorizzazione ad eseguire un finanzia-
mento ad una controllata cfr. Trib. Milano 11 dicembre 2012, in
www.ilcaso.it, secondo cui è atto di straordinaria amministrazio-
ne, e può quindi essere autorizzato ai sensi dell’articolo 161,
comma 7, legge fallimentare, il finanziamento soci che si pro-
spetti come urgente e necessario a garantire la continuità azien-
dale e che sia astrattamente idoneo ad incidere sul patrimonio
del debitore.
(14) Ambrosini, I finanziamenti, cit., 478, il quale aggiunge che
«occorre quindi che l’attestatore verifichi sia l’utilità del finanzia-
mento rispetto agli obiettivi del piano, sia la ragionevole probabi-
lità, tenuto conto delle molteplici variabili in gioco, che il proficuo
impiego del denaro in tal modo ottenuto (considerato anche
l’impatto degli interessi) consenta una soddisfazione dei credito-
ri migliore di quanto essi ricaverebbero nel caso tale concessio-
ne di credito non avesse luogo. E la legge chiarisce opportuna-
mente che tale scrutinio passa necessariamente né potrebbe
essere altrimenti - per il calcolo (seppur fatalmente suscettibile
di rettifiche) del fabbisogno finanziarlo sino alla (verosimile) data
dell’auspicato provvedimento di omologazione, mentre il dies a
quo pare doversi individuare nel rilascio dell’attestazione, pres-
soché coincidente, di regola, con il deposito della domanda in
cancelleria, sempre che non venga convenzionalmente assunta
e razionalmente giustificata una data diversa». Anche secondo
Fabiani, Vademecum per la domanda ‘‘prenotativa’’ di concorda-
to preventivo, in www.ilcaso.it, «l’imprenditore deve presentare
un’attestazione specifica volta a comprovare che da queste ope-
razioni ne sortirà un risultato migliore per tutti i creditori (e non
solo non pregiudizievole, formula che compare nell’art. 104
l.fall.)».
(15) Trib. Milano 11 dicembre 2012, in www.ilcaso.it. Nella fatti-
specie decisa l’incremento dei debiti e degli oneri finanziari era
controbilanciato dall’incremento di maggiori crediti commerciali
ritenuti di incasso certo sulla base della relazione del professio-
nista.
Il Fallimento 8/2013

operativa o, invece, inattiva, quando non già for-
malmente in liquidazione» (16).
4. Finanziamenti ‘‘interinali’’ e concordato
con riserva (o pre-concordato)
L’art. 182 quinquies consente anche al debitore che
abbia presentato domanda di ammissione alla pro-
cedura con riserva di presentazione della proposta,
del piano e della relativa documentazione ex art.
161, comma 6, di richiedere l’autorizzazione al tri-
bunale a contrarre finanziamenti prededucibili.
Nella pratica, peraltro, è sorta questione circa il
contenuto dell’istanza, in ipotesi di pre-concordato,
perché, in mancanza di una proposta e di un piano,
non ancora presentati, sebbene il tribunale possa
assumere informazioni, non sarebbe possibile alcun
sindacato giudiziale sull’attestazione del professioni-
sta designato dal debitore in merito alla funzionali-
tà dei finanziamenti alla migliore soddisfazione dei
creditori, tenuto conto del complessivo fabbisogno
finanziario dell’impresa sino all’omologazione.
Una parte della giurisprudenza di merito, invero,
ha ritenuto generica e quindi inammissibile l’istanza
di autorizzazione a contrarre finanziamenti ove
manchino gli elementi da cui desumere la ragione-
volezza dell’aggravamento dell’esposizione debitoria
in funzione del complessivo impianto del piano di
concordato in elaborazione, nemmeno delineato
nelle sue linee essenziali (17).
La dottrina aveva già avvertito che «il fatto che sia
richiesta un’attestazione specifica pone il legittimo
dubbio se, allora, quest’attestazione non debba esse-
re preceduta o accompagnata da una pre-attestazio-
ne sull’intero piano, posto che altrimenti sarà som-
mamente difficile per il tribunale valutare la coe-
renza dell’operazione economica richiesta» (18).
In senso ancora più restrittivo, poi, si è ritenuto
che, «presupponendo l’autorizzazione la possibilità
di esaminare una relazione analitica su fabbisogno
finanziario e funzionalità alla migliore soddisfazione
dei creditori e basandosi questo elaborato, giocofor-
za, sul piano predisposto dall’impresa, risulta evi-
dente che la predetta istanza anticipatoria non è
conciliabile con la richiesta di autorizzazione ex art.
182 quinquies, 18 c.» (19).
Secondo un altro orientamento, al contrario, «rite-
nere che, nonostante la chiara lettera della legge,
sia riservata al tribunale un’indagine di merito in
ordine alla funzionalità, intesa come idoneità alla
migliore soddisfazione dei creditori, pur in presenza
di una attestazione in tale senso da parte del profes-
sionista, significherebbe stravolgere l’istituto e, di
Il Fallimento 8/2013
Opinioni
Concordato preventivo
fatto, neutralizzare il nuovo intervento riformatore»
e, d’altra parte, non sarebbe dato comprendere con
quali strumenti, potrebbe essere condotta «un’inda-
gine di merito nella fase preconcordataria ove non
esiste per il giudice un professionista di riferimento,
quale è il commissario giudiziale nella fase successi-
va all’ammissione» (20).
Pertanto, la ratio agevolativa della norma, che è
quella di consentire l’accesso al finanziamento in
tempi rapidi, farebbe concludere nel senso che al
tribunale sarebbe demandato un mero controllo di
legittimità sostanziale (21).
Infine, secondo altra prospettazione occorre distin-
guere da caso a caso, non esistendo un principio
unico, applicabile in qualunque occasione a pre-
scindere dalle circostanze (22).
Infatti, mentre possono esistere casi limite in cui
nessuna ulteriore informazione sul contenuto del
piano è necessaria per consentire l’autorizzazione,
in altri casi «i benefici attesi (presumibilmente nel
medio-lungo periodo) dovranno essere valutati alla
Note:
(16) Ambrosini, I finanziamenti, cit., 480, il quale evidenzia che
«ben possono darsi, in concreto, situazioni in cui finanziamenti
siffatti rispondono all’interesse dei creditori indipendentemente
dalla continuità aziendale, come accade, ad esempio, in certi ca-
si di immobili in costruzione o, comunque, di cantieri da ultima-
re». Nello stesso senso cfr. Lamanna, La problematica relazione
tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla lu-
ce delle speciali autorizzazioni del tribunale, in il Fallimentarista,
26 novembre 2012, § 4.
(17) Trib. Treviso 16 ottobre 2012, in il Fallimentarista, con nota
di Bonsignore, Finanza interinale nel concordato con riserva. V.,
in proposito, Lamanna, op. ult. loc. cit., secondo il quale è «logi-
co attendersi che i Tribunali assai difficilmente autorizzeranno
tali finanziamenti nei pre-concordati; le relative istanze potranno
essere esaminate con un accettabile grado di concretezza solo
quando sia stata sciolta la riserva di successiva produzione di
proposte e piani corredati dall’analitica relazione attestativa sulla
fattibilità».
(18) Fabiani, Vademecum per la domanda ‘‘prenotativa’’ di con-
cordato preventivo, in www.ilcaso.it, 8.
(19) Ambosini, I finanziamenti, cit., 479. V. anche Lamanna, op.
loc. cit., secondo il quale «vero è che l’art. 182-quinquies, com-
ma 2, prevede che l’autorizzazione possa riguardare anche fi-
nanziamenti non ancora oggetto di trattative, ma è da ritenere
che ciò non sposti sensibilmente i termini del problema. Infatti
si esige che comunque i finanziamenti debbano essere indivi-
duati per tipologia ed entità e ciò implica che, sia pure con tale
più ridotta indicazione, debbano sempre e comunque essere già
contemplati nei piani, non potendo negarsi che essi siano ne-
cessariamente parte del relativo contenuto. Il fatto che si preve-
da che le trattative non necessariamente debbano essere già
iniziate o completate non incide su tale evidenza, poiché si trat-
ta di condizione che, a sua volta, non impedisce la formazione
del piano con la previsione dei finanziamenti in oggetto».
(20) D’Amora, La prededuzione, cit., 22.
(21) D’Amora, op. loc. cit.
(22) Bonsignore, op. loc. cit.
917
Opinioni
Concordato preventivo
luce almeno della tipologia di piano e/o delle sue li-
nee essenziali» e «in altri casi ancora, sarà indispen-
sabile valutare la richiesta di finanza interinale alla
luce del piano completo e della proposta concorda-
taria o, addirittura, non sarà possibile autorizzare il
finanziamento prima dell’ammissione al concorda-
to» (23).
Sembra, peraltro, contraria alla ratio della norma
l’opinione secondo la quale, ai fini della concessio-
ne dell’autorizzazione, il tribunale potrebbe avvaler-
si del contributo tecnico di ausiliari (24).
5. I finanziamenti dei soci
Sono prededucibili - in deroga agli artt. 2467 e
2497 quinquies c.c. - anche i finanziamenti effettua-
ti dai soci, fino alla concorrenza dell’ottanta per
cento del loro ammontare.
Era discusso, prima della novella del 2012, se la
prededuzione assistesse soltanto i crediti per finan-
ziamenti effettuati in esecuzione dell’accordo omo-
logato, come faceva pensare il richiamo, per i fi-
nanziamenti dei soci, al primo comma dell’art. 182
quater, dettato per i finanziamenti di banche e in-
termediari esecutivi di accordi, la ‘‘nuova finanza’’,
ovvero anche i finanziamenti-ponte effettuati dai
soci.
Il dato testuale della norma e l’espresso richiamo
del primo comma, invero, non impedivano di ade-
rire alla diversa opinione (25), secondo la quale la
prededucibilità, sebbene limitata all’ottanta per
cento del credito, avrebbe assistito anche i finanzia-
menti-ponte dei soci, perché, altrimenti, sarebbe
stata inspiegabile la norma di cui al quinto comma
dell’art. 182 quater, nel testo originario, secondo la
quale «con riferimento ai crediti indicati ai commi
secondo, terzo e quarto, i creditori sono esclusi dal
voto e dal computo delle maggioranze per l’appro-
vazione del concordato ai sensi dell’art. 177 e dal
computo della percentuale dei crediti prevista al-
l’art. 182-bis, primo e sesto comma».
Si era, quindi, concluso nel senso che la disciplina
in questione rappresentava «la dimostrazione che
possono essere qualificati finanziamenti effettuati
‘‘in esecuzione’’ di un accordo (o di un concordato
preventivo) anche operazioni produttive di crediti
sorti anteriormente all’accordo (o alla domanda di
concordato), se è vero - come è vero - che la legge
ritiene di dovere disporre in materia di esclusione
degli stessi dal computo delle maggioranze rilevanti
per la configurazione di un ‘‘accordo di ristruttura-
zione’’ propriamente detto (o dal computo delle
918
maggioranze previste per l’approvazione del concor-
dato: art. 182 quater, comma 5, l.fall.)» (26).
Infatti, se si fosse trattato di finanziamenti eseguiti
in esecuzione - quindi di crediti che sorgono succes-
sivamente all’omologazione - la norma sarebbe stata
del tutto inspiegabile e oscura.
Nondimeno, il carattere fortemente derogatorio
della disciplina civilistica della norma in questio-
ne, sottolineato anche nel corso dei lavori prepa-
ratori (27), faceva propendere per la soluzione ne-
gativa.
La novella del 2012 ha risolto questo dubbio inter-
pretativo - come si è visto innanzi - disponendo l’e-
quiparazione dei finanziamenti dei soci - quanto a
prededucibilità ma fino all’ammontare dell’80%, ri-
manendo il resto postergato - ai finanziamenti di al-
tri soggetti, sia in esecuzione che in funzione del-
l’ammissione al concordato preventivo (o all’omo-
loga di ADR) e ciò anche se il finanziatore abbia
acquisito la qualità di socio in esecuzione del con-
cordato preventivo.
Peraltro, il testo modificato nel 2012 dell’art. 182
quater prevede che «si applicano i commi primo e
secondo» - quindi l’attribuzione di prededucibilità
sic et simpliciter - «quando il finanziatore ha acquisi-
to la qualità di socio in esecuzione dell’accordo di
ristrutturazione dei debiti o del concordato preven-
tivo». Quindi senza la postergazione parziale previ-
sta per gli ‘‘altri’’ soci, ossia quelli che tale qualità
non hanno acquistato solo in esecuzione del con-
cordato o accordo ma erano tali già prima dell’ac-
cesso alla procedura.
Secondo una diversa prospettazione, invece, l’inciso
Note:
(23) Bonsignore, op. loc. cit.
(24) Cosı̀, invece, Bonsignore, op. loc. cit.
(25) Manifestata da D’Amora, La nuova prededuzione, Relazio-
ne svolta al Convegno organizzato dall’OCI, Le ricerche sulle
prassi giudiziarie e le caratteristiche delle imprese: l’istruttoria
prefallimentare e lo stato passivo, Bari 8-9 ottobre 2010, in
www.osservatorio-oci.org, p. 9 del dattiloscritto. In senso deci-
samente contrario cfr. Castiello D’Antonio, I nuovi incentivi per
le procedure di composizione negoziale delle crisi: profili civilisti-
ci, in Bonfatti-Falcone (a cura di), Ristrutturazione dei debiti civili
e commerciali, Milano, 2011, 60 nota 57, il quale argomenta, tra
l’altro, dalla forte natura derogatoria della norma che prevede la
prededucibilità di crediti in teoria destinati ad essere postergati.
Per condivisibili perplessità sulla nuova disciplina, anche sulla
scia delle osservazioni formulate nel corso dei lavori parlamenta-
ri v. Castiello D’Antonio, ibidem.
(26) Bonfatti, Il sostegno finanziario dell’impresa nelle procedure
di composizione negoziale delle crisi, in www.ilcaso.it, Sezione
II - Dottrina, opinioni e interventi documento n. 214/2010, 15 del
dattiloscritto.
(27) Cfr. Dossier Senato, A.S. 2228, versione provvisoria, vol.
II, 251 e s.
Il Fallimento 8/2013

introdotto nel 2012 serve «a specificare il prece-
dente periodo, nel senso che il trattamento di favo-
re può essere riservato ai soli soggetti che abbiano
acquistato la qualità di soci nella medesima opera-
zione di finanziamento dalla quale scaturiscono i
crediti prededucibili» (28).
A tale opinione si può obiettare che, se l’intento
del legislatore fosse stato quello di escludere coloro
che rivestivano la qualità di socio all’epoca dell’ac-
cesso alla procedura, l’enunciato normativo sarebbe
stato formulato diversamente e, in modo meno
contorto, avrebbe previsto che «in deroga agli arti-
coli 2467 e 2497 quinquies del codice civile, il pri-
mo ed il secondo comma del presente articolo si
applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci
fino alla concorrenza dell’ottanta per cento del loro
ammontare, quando il finanziatore ha acquisito la
qualità di socio in esecuzione dell’accordo di ristrut-
turazione dei debiti o del concordato preventivo».
La ratio della novella, dunque, va vista in ciò, che
non può essere riservato il medesimo trattamento ai
soci i cui crediti per finanziamenti, di regola, cioè ai
sensi degli artt. 2467 e 2497 quinquies del codice ci-
vile, sono postergati e ai soggetti che, prima dell’ac-
cesso alla procedura non erano soci ma acquistano
tale qualità solo a seguito dell’esecuzione del concor-
dato il cui successo il loro finanziamento - previsto
ovviamente dal piano - è finalizzato ad assicurare.
Per i soci ‘‘acquisiti’’, invero, non è invocabile la
ratio della normativa di cui agli articoli 2467 e
2497 quinquies del codice civile, che va vista in ciò,
che «del finanziamento tali precetti guardano non
l’aspetto positivo il fatto cioè che in tal modo i socı̂
(o le società del gruppo) abbiano tentato il salva-
taggio di un’impresa in difficoltà, non necessaria-
mente senza successo (ove si creda che la disciplina
in esame operi anche prima e a prescindere dal fal-
limento della società sovvenuta) ma il profilo nega-
tivo, vale a dire la circostanza che i partecipanti al-
l’impresa abbiano scelto di percorrere una via non
corretta per conseguire un risultato di per sé com-
mendevole: in altre e più brevi parole, la circostan-
za che essi abbiano deciso di apportare capitale di
credito, lı̀ dove sarebbe stato giusto alla luce di
principı̂ ricavabili, al vertice, dagli artt. 2247 e
2265 c.c. conferire capitale di rischio» (29). Talché
per essi non sarebbe giustificata la limitazione della
prededucibilità all’ottanta per cento dell’ammonta-
re del finanziamento.
6. Finanziamenti ‘‘interinali’’ dei soci?
Nessun accenno è contenuto ai finanziamenti dei
Il Fallimento 8/2013
Opinioni
Concordato preventivo
soci nell’art. 182 quinquies l.fall. introdotto dalla L.
n. 134 del 2012, talché in dottrina si è riprodotta
la medesima controversia interpretativa sopra nar-
rata ma oggi riferita al finanziamento interinale (o
‘‘in occasione’’) anziché al finanziamento ponte.
In proposito, pur essendo prospettabile la tesi che i
predetti finanziamenti sono sempre prededucibili, an-
che se provengono da soci o dalla società capogruppo
o da società sorelle (anche non socie), dal momento
che la disposizione di cui all’art. 182 quinquies, primo
comma, si riferisce indistintamente a tutti i finanzia-
menti e non prevede alcuna limitazione per i finan-
ziamenti-soci e infragruppo sul modello del terzo
comma dell’art. 182 quater e quella per la quale non
sono mai prededucibili, poiché manca una disposizio-
ne di ‘‘diritto societario della crisi’’ (analoga a quella
contenuta nel terzo comma dell’art. 182 quater)
espressamente derogatoria della regola della posterga-
zione una parte della dottrina (30) ha ritenuto solu-
zione più corretta una tesi intermedia.
Si è sostenuto, invero, che i finanziamenti-soci o
infragruppo ‘‘in occasione’’ (o ‘‘interinali’’) «sono
prededucibili alle condizioni previste dal primo
comma dell’art. 182 quinquies, ma solo nel limite
dell’80% del loro ammontare» (31).
Ma il forte carattere derogatorio della disciplina ci-
vilistica della norma in questione induce a propen-
dere per la correttezza della tesi negativa (32), cosı̀
come era avvenuto per la questione sorta in tema
di finanziamento-ponte prima dell’intervento rifor-
matore del 2012.
È del tutto condivisibile, invero, l’autorevole con-
clusione per la quale «dall’art. 182 quater, comma 3
si evince ... che in caso di contrasto tra due norme
che dispongono, l’una, la subordinazione involonta-
ria e, l’altra, la prededuzione di un medesimo credi-
to, è la prima a dover essere considerata prevalente;
affinché possa dirsi il contrario è infatti necessario
che la seconda specifichi espressamente che ‘‘in de-
Note:
(28) Nigro-Vattermoli, op. loc. cit.
(29) Cosı̀, esattamente, Briolini, Questioni irrisolte in tema di
piani di risanamento e di accordi di ristrutturazione dei debiti.
Appunti sugli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. e sull’art. 182-qua-
ter l. fall., in Banca Borsa tit. credito, 2012, 523 s.
(30) Tombari, I finanziamenti dei soci e i finanziamenti infragrup-
po dopo il decreto sviluppo: prededucibilità o postergazione?
Prime considerazioni sul diritto societario della crisi, in il Falli-
mentarista, § 3.
(31) Tombari, op. loc. cit.
(32) In questo senso Briolini, Questioni irrisolte in tema di piani
di risanamento e di accordi di ristrutturazione dei debiti. Appunti
sugli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. e sull’art. 182 quater l.
fall., in Banca Borsa tit. cred., 2012, 535 s.
919
Opinioni
Concordato preventivo
roga agli artt. 2467 e 2497 quinquies’’ quel certo
credito, pur subordinato, è da considerare prededu-
cibile. E nell’art. 182 quinquies, a differenza di
quanto stabilito dall’art. 182 quater, comma 3, non
v’è alcuna specificazione di tal genere» (33).
7. La teoria della distinzione
tra prededuzione ‘‘ai sensi’’ e
prededuzione ‘‘ai sensi e per gli effetti’’
Prima di procedere oltre nell’esame della disciplina
vigente a seguito della novella di cui alla L. n. 134/
2012 è necessario prendere posizione contro una
singolare lettura delle nuove disposizioni che muo-
ve da quella che per chi scrive è una mera impro-
prietà linguistica del legislatore del 2010.
La tesi muove dal presupposto che «a significanti
diversi corrispondano anche significati diversi.
Piaccia o meno il risultato finale del possibile eser-
cizio di semantica lessicale» (34) e si è notato che
la protezione del credito del finanziatore «ai sensi
dei primi due commi dell’art. 182 quater, norma
madre in tema di prededuzione, era ed è descritta
con l’espressione: ‘‘ai sensi e per gli effetti dell’art.
111’’».
Il significato sarebbe chiaro: «contiene un riferi-
mento descrittivo (‘‘ai sensi’’) ed uno operativo
(‘‘per gli effetti’’), il primo è di uso comune allorché
si voglia richiamare la disciplina di un istituto, il se-
condo indica lo spazio di efficacia, di operatività
che si intende attribuire mediante il richiamo (cfr,
nell’ambito della legge fallimentare, l’art. 120, com-
ma 3)».
Prima di procedere oltre è bene evidenziare che l’e-
sempio tratto dall’art. 120 l.fall. è punto affatto cal-
zante. Qui, infatti, il legislatore ha impiegato enun-
ciati del tutto diversi da quelli analizzati dall’autore
della suggestiva tesi in esame (‘‘Il decreto o la sen-
tenza con la quale il credito è stato ammesso al pas-
sivo costituisce prova scritta per gli effetti di cui al-
l’articolo 634 del codice di procedura civile’’), men-
tre l’esame del ‘‘cotesto’’, nell’ambito dell’interpre-
tazione sistematica, deve procedere proprio dall’a-
nalisi dell’enunciato che deve essere interpretato.
Chiusa questa parentesi, procediamo ancora nell’e-
same di quella teoria.
Si afferma che «l’uso congiunto (e inedito nel con-
testo della legge fallimentare) delle due modalità di
aggancio normativo, ragionevolmente assume il se-
guente duplice significato: a) la prededuzione ac-
cordata dall’art. 182 quater al finanziatore è quella
descritta dall’art. 111 (che indica l’ordine di distri-
buzione delle somme ricavate dalla liquidazione
920
con consequenziale il richiamo all’art. 111 bis che
determina la disciplina fallimentare del credito pre-
deducibile): resta individuata per questa via la tipo-
logia e il contenuto della protezione; b) la prededu-
zione accordata dall’art. 182 quater ha lo stesso am-
bito di operatività dell’art. 111, che è norma ope-
rante all’interno del fallimento» (35).
A questo punto viene evidenziata la differenza se-
mantica dei termini usati dal legislatore nel comma
7 dell’art. 161 e nell’art. 182 quinquies in tema di fi-
nanziamenti, ove, invece, il rinvio è operato «in
termini lessicali diversi e ridotti: crediti prededuci-
bili ‘‘ai sensi dell’art. 111’’».
Il quadro, poi, viene completato con analisi estese
a norme introdotte nello stesso contesto temporale,
quando il legislatore è ulteriormente intervenuto in
materia di crediti prededucibili con la L. 17 dicem-
bre 2012, n. 221 (di conversione del D.L. n. 179/
12) con cui è stata riscritta la disciplina della insol-
venza civile; norme dalle quali si evince che esiste-
rebbero una prededuzione ‘‘a norma dell’art. 111’’
(art. 12, comma 5, L. n. 221/12) e una ‘‘soddisfazio-
ne con preferenza’’ (artt. 13, comma 4 bis e 14 duo-
decies L. n. 221/12), parificabili alla prededuzione
‘‘ai sensi dell’art. 111’’ (artt. 161, comma 7 e 182
quinquies comma 1).
Senza ripercorrere interamente tutti i passaggi di
questa teoria, giova esplicitarne la sintesi conclusi-
va: «quando il legislatore intende ricondurre l’ope-
ratività della prededuzione all’ambito fallimentare
utilizza l’espressione ‘‘per gli effetti dell’art. 111’’
omettendo la precisazione espressa solo quando il
rinvio al fallimento è insito nello stesso contesto
normativo, per cui diverrebbe pleonastico».
Per contro, là dove il legislatore ha impiegato per
il rinvio all’art. 111 l.fall. l’enunciato ‘‘ai sensi’’ la
prededuzione opererebbe soltanto nella procedura
concordataria e non anche nel successivo falli-
mento.
La tesi viene corroborata anche attraverso l’indagi-
ne della ratio della differenze di trattamento.
Si afferma che nell’ipotesi di cui all’art. 182 quater
«la valutazione di funzionalità è effettuata in via
preventiva dal tribunale (o dalla maggioranza quali-
ficata dei creditori in una visione privatistica di
equipollenza delle due fasi) e questa è la ratio di
una prededuzione ‘‘ai sensi e per gli effetti dell’art.
Note:
(33) Nigro-Vattermoli, op. cit., 19.
(34) D’Amora, op. cit., 7.
(35) I periodi tra virgolette in questo paragrafo sono tutti riferibili
a D’Amora, op. cit., 7 ss.
Il Fallimento 8/2013

111’’, che comporta la definitività della valutazione
ex ante non più scrutinabile dal giudice dello stato
passivo, cosı̀ raggiungendosi il massimo grado di
certezza dei rapporti giuridici e di sicurezza per i
soggetti che trattano con l’impresa in procedura».
Per contro, nel contesto dell’art. 182 quinquies il
tribunale esercita «un mero controllo di legittimità
sostanziale in ordine alla attestazione del professio-
nista, designato dal debitore, sulla funzionalità del
finanziamento alla migliore soddisfazione dei credi-
tori e, dunque, non si determina un necessario vin-
colo simmetrico nell’eventuale successivo fallimen-
to: questa la ratio e il senso del riconoscimento di
una prededuzione solo ‘‘ai sensi dell’art. 111’’».
L’art. 182 quinquies, comma primo, disciplinerebbe
razionalmente una prededuzione con valenza (neces-
saria) solo all’interno della procedura in cui nasce
mentre nel successivo fallimento sarebbe onere del
creditore provare la concreta funzionalità/utilità per
la massa dei creditori, come previsto dalla S.C. (36)
e alla stessa conclusione si dovrebbe pervenire quan-
to ai crediti sorti in virtù del nuovo art. 161, comma
7, applicabile solo nell’ipotesi di pre-concordato.
Qui la ratio della norma andrebbe vista in ciò, che
«l’imprenditore nella fase (anche lunga) di gestazione
ha solo degli obblighi di trasparenza (art. 161, comma
8) e di controllo sugli atti di maggiore impatto econo-
mico (autorizzazioni ex art. 161, comma 7 per gli atti
urgenti di straordinaria amministrazione), ma per il
resto è autonomo nella gestione caratteristica dell’im-
presa essendo il soggetto più idoneo (anzi: l’unico ido-
neo) a selezionare le più corrette scelte operative:
può, dunque, liberamente creare preferenze interne al-
la eventuale procedura concordataria, che incideran-
no sulla confezione finale della proposta potendo ren-
derla più o meno appetibile per i creditori», ma, nel-
l’ipotesi di insuccesso della soluzione concordataria «il
terzo resta comunque tutelato tramite il riconosci-
mento del suo credito nello stato passivo del fallimen-
to grazie alla stabilità ex art. 67, comma 3, lett. e), fat-
ta salva la prova a carico del creditore della concreta
funzionalità/utilità per la massa dei creditori».
8. La teoria della distinzione
tra prededuzione ‘‘ai sensi’’ e
prededuzione ‘‘ai sensi e per gli effetti’’:
critica
Va innanzitutto respinta l’idea che una distinzione
tra prededuzione ‘‘forte’’ (nel concordato e anche nel
successivo fallimento) e prededuzione ‘‘debole’’ (ope-
rante solo in ambito concordatario) possa reggersi
sulla differenza di enunciati del richiamo ‘‘ai sensi e
Il Fallimento 8/2013
Opinioni
Concordato preventivo
per gli effetti’’ anziché solo ‘‘ai sensi’’, ossia ‘‘secondo
quanto è disposto dall’art. 111 l.fall.’’ (37).
Non esiste in alcuna disposizione del testo originario
del codice di procedura civile l’enunciato ‘‘ai sensi e
per gli effetti’’ cosı̀ come non ricorre mai quell’espres-
sione nel testo originario della legge fallimentare del
1942 mentre più volte le disposizioni sia del codice
di procedura che della legge fallimentare contengono
l’enunciato ‘‘ai sensi’’ dell’articolo o degli articoli.
È comparso, quell’enunciato, nel codice di procedu-
ra civile con la novella del 1990 (art. 186 ter).
Alla stessa conclusione conduce un’indagine sul co-
dice civile, ove solo con una novella del 2010
(strana coincidenza temporale) è stato inserito in
tre articoli un rinvio operato ‘‘ai sensi e per gli ef-
fetti’’ (artt. 2343 quater, 2444 e 2443, modificati
dal D.Lgs. 29 novembre 2010, n. 224).
Sembra un rafforzativo - nato nella pratica forense -
l’enunciato ‘‘ai sensi e per gli effetti’’.
Compare nel 1978 nella legge sulle locazioni (art. 9,
comma 4, L. n. 392/1978: «Gli oneri (oneri accesso-
ri: spese pulizia etc.) di cui al primo comma addebita-
ti dal locatore al conduttore devono intendersi corri-
spettivi di prestazioni accessorie a quella di locazione
ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1 a del decreto
del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n.
633») mentre in tempi più recenti il legislatore im-
piega l’enunciato ‘‘a norma’’ dell’articolo richiamato.
Nella circolare 20 aprile 2001 della Presidenza del
Consiglio dei Ministri contenente la ‘‘Guida alla
redazione dei testi normativi’’ (38) l’enunciato ‘‘ai
sensi e per gli effetti’’ è del tutto assente, mentre
negli esempi di disposizioni contenenti un rinvio
ad altre norme l’enunciato impiegato è quello del
legislatore del 1940: ‘‘ai sensi’’.
Ciò premesso, se fosse vera la regola per la quale l’e-
nunciato ‘‘ai sensi’’ contiene un riferimento descritti-
vo, di uso comune allorché si voglia richiamare la di-
sciplina di un istituto mentre l’enunciato ‘‘per gli ef-
fetti’’ avrebbe contenuto operativo indicando lo spa-
zio di efficacia, di operatività che si intende attribuire
mediante il richiamo, occorrerebbe concludere che
Note:
(36) Cfr. Cass. n. 3402 del 2012.
(37) Cfr. Enciclopedia Treccani.it: «Ai sensi, a senso, conforme
a, secondo quanto è disposto da, in frasi del linguaggio forense
e burocr.: ai sensi dell’art. 97 della legge ...; a senso di legge, a
senso o ai sensi del regolamento, ecc.».
(38) In Supplemento ordinario alla ‘‘Gazzetta Ufficiale’’ n. 101
del 3 maggio 2001 - Serie generale N. 105. V. anche il Regole e
raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi
del Senato della Repubblica, maggio 2001, ricalcato sulla pre-
detta circolare della PDCM.
921
Opinioni
Concordato preventivo
in tutte le disposizioni (tutte nel testo del 1942) in
cui il legislatore ha operato un richiamo ‘‘ai sensi’’ di
una determinata norma, di questa sarebbe stata ri-
chiamata la disciplina ma non anche gli effetti.
Cosı̀, ad esempio (ma gli esempi sarebbero tantissi-
mi) l’art. 127 l.fall., secondo cui i creditori muniti
di diritto di prelazione di cui la proposta di concor-
dato prevede, «ai sensi» dell’articolo 124, terzo
comma, la soddisfazione non integrale, sono consi-
derati chirografari per la parte residua del credito,
richiamerebbe soltanto la disciplina e non anche
gli effetti dell’art. 124.
Oppure, l’art. 130 là dove afferma che quando il de-
creto di omologazione diventa definitivo, ‘‘il curatore
rende conto della gestione ai sensi dell’articolo 116
ed il tribunale dichiara chiuso il fallimento’’ andrebbe
letto nel senso che è richiamata la disciplina del ren-
diconto ma non anche gli effetti di cui all’art. 116.
L’art. 136 prevede che, accertata la completa esecu-
zione del concordato, il giudice delegato ordina lo
svincolo delle cauzioni e la cancellazione delle ipo-
teche e il provvedimento è pubblicato ed affisso ‘‘ai
sensi dell’art. 17’’. Cioè con le stesse modalità ma
senza che ne scaturiscano gli stessi effetti.
D’altra parte, è sufficiente il richiamo all’uso che
nelle sentenze della Corte costituzionale (39) è fat-
to - indifferentemente - ora all’una ora all’altra for-
mula del rinvio per escludere definitivamente qual-
siasi valore ermeneutico alla distinzione degli enun-
ciati sopra precisati.
9. Profili conclusivi
Secondo una parte della dottrina l’opinione per la
quale «in mancanza di una effettiva apertura del con-
cordato mancherebbe la sede nella quale fare valere
l’astratto connotato prededucibile delle obbligazioni
pur assunte in funzione della stessa, è condivisibile
solo per l’ipotesi nella quale alla mancata presenta-
zione, o alla mancata ammissione, della domanda di
concordato segua la prosecuzione dell’attività dell’im-
presa (o anche la deliberazione della liquidazione vo-
lontaria), per la semplice ragione della mancanza di
un ‘‘concorso’’ legittimante il soddisfacimento dei
creditori sulla base della natura della pretesa anziché
della anteriorità della sua scadenza» (40).
Per contro, qualora all’insuccesso del tentativo di
accesso al concordato facesse seguito «la dichiara-
zione di fallimento (sia pure non in modo automa-
tico, ma per esempio a seguito della istruttoria con-
dotta dal Tribunale fallimentare ai sensi dell’art.
162 l.fall.), come conseguenza di quella stessa situa-
zione di ‘‘crisi’’ addotta dall’imprenditore come pre-
922
supposto della domanda (naufragata) di accesso al
concordato, non vi sarebbe ragione di escludere il
carattere prededucibile (nel fallimento consecuti-
vo) delle obbligazioni assunte in funzione del con-
cordato evoluto in fallimento» (41).
In realtà la soluzione va trovata nel rilievo per il qua-
le il disposto del nuovo art. 182 quater l.fall. - che
sembra limitare la collocabilità in prededuzione delle
obbligazioni sorte prima dell’apertura del concordato
alla sola ipotesi della assunzione di finanziamenti - va
letto nel senso che esso ha solamente la funzione di
escludere qualsiasi giudizio valutativo sulla effettiva
‘‘funzionalità’’ dei finanziamenti ... concessi all’impre-
sa precedentemente al concordato, laddove ciò risulti
previsto nella domanda di ammissione e sia disposto
dal provvedimento giudiziale di apertura della proce-
dura», mentre per le altre obbligazioni preconcordati-
zie, diverse da quelle originate da ‘‘finanziamenti’’ (la
cui prededucibilità risulti ‘‘disposta’’ dal Tribunale),
la prededuzione non è ovviamente esclusa a priori,
in conseguenza della estraneità all’ambito di applica-
zione di cui all’art. 182 quater l.fall.: ma è subordinata
al giudizio valutativo di effettiva ‘‘funzionalità’’ al-
l’ammissione alla procedura, previsto dal (pur sempre
applicabile) art. 111, comma 2, l.fall. (42).
La prededuzione, dunque, in virtù dell’art. 182 qua-
ter, comma 2, l.fall. non opera se non per i crediti
per i quali è stata ‘‘disposta’’ con il decreto di aper-
tura della procedura di concordato preventivo o di
omologazione dell’accordo.
Mancando qualsiasi previsione della prededucibilità
nel decreto di ammissione ovvero di omologazione
dell’accordo non può essere ipotizzata alcuna prede-
duzione ai sensi della norma ora richiamata e il rap-
porto di funzionalità va accertato dal giudice dele-
gato in sede di accertamento del passivo (43).
La medesima disciplina è applicabile, ora, anche ai fi-
nanziamenti-ponte dei soci mentre per i finanziamen-
ti in esecuzione la previsione di essi nel piano e nel-
l’accordo e la successiva omologazione costituiscono
le condizioni affinché siano considerati crediti prede-
ducibili ai sensi dell’art. 111, comma 2, l.fall. perché
cosı̀ qualificati da una specifica disposizione di legge.
Note:
(39) V. per tutte, Corte cost. n. 43 del 1992.
(40) Bonfatti, Il sostegno, cit., 7 del dattiloscritto.
(41) Bonfatti, op. loc. cit.
(42) Bonfatti, op. cit., 8 del dattiloscritto.
(43) Cosı̀, in relazione al credito del professionista per prestazio-
ni finalizzate all’apertura della procedura D’Orazio, Nuovi orizzon-
ti della prededuzione del professionista nel concordato preventi-
vo, in Giur. mer., 2011, 1304 ss.
Il Fallimento 8/2013

In itinere:
novità giurisprudenziali
a cura di Massimo Ferro
FALLIMENTO
INSINUAZIONE AL PASSIVO ED ABBANDONO
DELLA DOMANDA
Cassazione, Sez. V, 5 luglio 2013, n. 16840 - Pres. Virgi-
lio- Est. Crucitti - Serit Sicilia S.p.a. c. Fall. Sicilia Costru-
zioni S.r.l.
(legge fallimentare artt. 55, 98; cod. proc. civ. art. 189;
art. 88 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602)
Se il concessionario, nel giudizio di insinuazione al passivo,
rinuncia espressamente ad un credito (per compensi esat-
toriali) e per altri non ripropone la relativa domanda in se-
de di precisazione delle conclusioni, limitando la richiesta
a quelli ammessi con riserva ex artt. 88 d.P.R. n. 602 del
1973 e 55 l.fall., l’interpretazione che il giudice deve fornire
di tale comportamento processuale conduce a ritenere che
la mancata riproposizione del petitum in quella sede equiva-
le ad abbandono della domanda. Anche nel giudizio di am-
missione al passivo, assume invero rilevanza la sola volon-
tà espressa della parte, in ossequio al principio dispositi-
vo, con irrilevanza - per converso - della volontà rimasta ine-
spressa (nella specie, relativa a crediti per i quali non pende-
va ricorso avanti al giudice tributario).
NOTIFICA AL LIQUIDATORE DEL RICORSO-DECRETO
NELL’ISTRUTTORIA PREFALLIMENTARE:
LA RESIDENZA ISCRITTA AL REGISTRO DELLE IMPRESE
Cassazione, Sez. I, 6 giugno 2013, n. 14338 - Pres. Vitro-
ne - Est. Di Virgilio - D.S. c. Fall. Fashion club S.r.l. ed al.
(legge fallimentare artt. 9, 15, 16, 18; cod. proc. civ. artt.
139,145; cod. civ. artt. 2193, 2448)
Ribadita la legittimazione al contraddittorio in capo al li-
quidatore sociale, nel caso di procedimento per la dichiara-
zione di fallimento di società di capitali cancellata dal regi-
stro delle imprese, per la validità della relativa notifica non
opera tuttava alcuna presunzione di corrispondenza tra l’indi-
cazione di residenza risultante dalla visura camerale e
quella effettiva, anagraficamente riferibile al predetto legale
rappresentante. La S.C. ha cosı̀ ritenuto nulla la notifica,
esperita ai sensi degli artt. 145, commi 1 e 139, c.p.c. avve-
nuta nella predetta impropria residenza e con plico ritirato
dalla madre del liquidatore, non convivente con questi, non
operando alcuna regola di solidarietà tale da imporre l’obbli-
go a carico di quest’ultima di consegna del plico al figlio. Né,
rilevano i giudici, la risultanza anagrafica risulta smentita da
prova contraria di diversa residenza effettiva. In ogni caso,
nemmeno può essere conferito valore probante, di effica-
cia verso i terzi, alla dichiarazione di indirizzo fatta dal liqui-
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
datore e con riguardo a luogo poi recepito dalla particolare
pubblicità della CCIA: anche a riconoscere i liquidatori sotto-
posti a disciplina analoga a quella degli amministratori di
S.p.a., con onere dunque di indicazione per la carica del pro-
prio domicilio, e gli effetti dell’art. 2448 c.c., si tratterebbe
peraltro sempre e solo di domicilio, cui il terzo potrebbe rife-
rirsi esclusivamente in seconda battura, stante la successio-
ne preferenziale dei luoghi di cui all’art. 139, che privilegia la
residenza, se non ignota. In difformità da altra decisione
(Cass. n. 22753/2012), la Corte non assume la specialità del-
l’iscrizione al registro delle imprese come regola valida ai
fini della pubblicità, per l’opponibilità delle indicazioni ivi
iscritte (e obbligatorie) ex art. 2193 c.c., tornando alla tesi
più tradizionale.
INADEMPIMENTO DEL CONTRATTO PRELIMINARE
DI ACQUISTO DI IMMOBILE E INSINUAZIONE
AL PASSIVO DEL PROMITTENTE VENDITORE
Cassazione, Sez. I, 26 giugno 2013, n. 16144 - Pres. Vi-
trone - Est. Scaldaferri - B. c. Fall. Lionetti Ruggiero
(legge fallimentare art. 98; cod. civ. artt. 1454, 1455)
La non scarsa importanza dell’inadempimento, ai sensi
degli art. 1454-1455 c.c., costituisce condizione dell’azione
di risoluzione del contratto e perciò, ove non risulti in re
ipsa (cioè coessenziale alle obbligazioni primarie del contrat-
to), va dimostrata dalla parte attrice, nella specie i promit-
tenti venditori che insinuano il relativo credito. Si tratta in
ogni caso di questione di fatto, la cui valutazione è rimessa
al prudente apprezzamento del giudice del merito: nella spe-
cie, non era stata considerata sufficiente, ai predetti fini, la
condotta del fallito, che non si era presentato avanti al notaio
per il rogito d’acquisto, ma aveva chiesto con telegramma
un breve differimento, mentre i promittenti venditori non
avevano nel frattempo ricevuto altre offerte ed avevano atte-
so ben due anni per chiedere la risoluzione contrattuale e la
penale.
INEFFICACIA DI ATTO GRATUITO E PAGAMENTO
DEL DEBITO ALTRUI
Cassazione, Sez. I, 14 giugno 2013, n. 14995 - Pres. Sal-
mé - Est. Mercolino - Fall. Piero Benelli S.r.l. c. Pia Opera
per la Propagazione della Fede ed al.
(legge fallimentare artt. 64,67; cod. civ. art. 2901)
L’apprezzamento della gratuità od onerosità della causa
del pagamento del debito altrui (nella specie, l’obbligazio-
ne personale dell’amministratore della società fallta, estinta
con assegni tratti dai conti di quest’ultima) effettuato dal fal-
lito non si fonda sull’esistenza o meno di un rapporto sinal-
lagmatico e corrispettivo fra le prestazioni in via astratta, ma
923
Giurisprudenza
esige la verifica in concreto dell’interesse del solvens, co-
me emerge dall’entità dell’attribuzione, la durata del rappor-
to, la qualità dei soggetti e la prospettiva di depauperamen-
to, collegato o meno ad un guadagno, anche indiretto ovvero
un risparmio di spesa. L’atto è dunque gratuito quando il
fallito che adempie non trae dall’operazione alcun vantaggio
patrimoniale, recando essa in via esclusiva un beneficio al
debitore.
SOCIETÀ CANCELLATA DAL REGISTRO
DELLE IMPRESE E SUA LEGITTIMAZIONE ATTIVA QUALE CREDI-
TORE ISTANTE PER IL FALLIMENTO
Cassazione, Sez. I, 4 luglio 2013, n. 16751 - Pres. Rordorf
- Est. Di Virgilio - D.M. c. Fall. De Mattia
(legge fallimentare artt. 6, 15, 18)
L’avvenuta cancellazione dal registro delle imprese del
creditore istante per il fallimento (ed anzi, ancor prima di
conseguire la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo)
costituisce un limite alla relativa legittimazione, pretesa
dall’art. 6 l.fall.: l’efficacia costitutiva dell’adempimento di
cancellazione determina infatti l’estinzione della società e,
conseguentemente, il difetto in capo ad essa di ogni capa-
cità di agire. Ne deriva la perdita della idoneità soggettiva a
presentare il ricorso per fallimento del debitore, nemmeno
potendo il relativo procedimento iniziare, per mancanza ab
origine della legittimazione sostanziale e processuale dell’i-
stante, ciò integrando un limite dell’azione prospettabile per
924
la prima volta anche in sede di reclamo ex art. 18 l.fall. e
comunque rilevabile altresı̀ d’ufficio.
CONCORDATO PREVENTIVO
RAPPORTI FRA ISTRUTTORIA PREFALLIMENTARE
E PROCEDIMENTO DI CONCORDATO:
LA SOSPENSIONE
Cassazione, Sez. VI, 11 giugno 2013, n. 14684 - Pres. Di
Palma - Est. Cristiano - TME Termomeccanica ecologia
S.p.a. c. Tec termo energia Calabria S.p.a.
(legge fallimentare artt. 15, 160, 161, 162, 168; cod. proc.
civ. artt. 42, 295)
In caso di ammissione del debitore alla procedura di con-
cordato preventivo (nella specie, anticipata da ricorso per
concordato con riserva, ex art. 161, comma 6, l.fall.) e di
contestuale deposito di istanze di fallimento, non essendo
configurabile una sospensione impropria (della trattazione
delle seconde), appare invece prospettabile una corretta di-
chiarazione di improcedibilità, ai sensi dell’art. 168 l.fall.
La pendenza della procedura di concordato è infatti equipara-
bile, quanto ai suoi effetti, ad un’esecuzione forzata di na-
tura collettiva. Né dunque il provvedimento che arresti l’i-
struttoria prefallimentare comunque e nel frattempo pro-
mossa è impugnabile con regolamento di competenza,
inammissibile ex art. 295 c.p.c.
Il Fallimento 8/2013
 Giurisprudenza
Fallimento

Accertamento del passivo

Rilevabilità d’ufficio del difetto

di data certa in sede
di ammissione dei crediti
Cassazione Civile, Sez. Un., 15 gennaio 2013, n. 4213 - Pres. Preden - Rel. Piccininni - P.M. Apice
(parz. conf.) - Impresa Agricola Vivai F.lli Zanzi S.a.s. c. Fallimento Agricola Sud S.r.l. e altri

Fallimento - Accertamento del passivo - Verifica dei crediti - Libri bollati e vidimati - Prova tra imprenditori - Limiti di ap-
plicabilità al curatore

(legge fallimentare art. 95, cod. civ. artt. 2704 e 2710)

L’art. 2710 c.c., che conferisce efficacia probatoria tra imprenditori, per i rapporti inerenti all’esercizio dell’im-
presa, ai libri regolarmente tenuti, non trova applicazione nei confronti del curatore del fallimento il quale agi-
sca non in via di successione di un rapporto precedentemente facente capo al fallito, ma nella sua funzione di
gestione del patrimonio del medesimo, non potendo egli, in tale sua veste, essere annoverato tra i soggetti
considerati dalla norma in questione, operante soltanto tra imprenditori che assumano la qualità di controparti
nei rapporti d’impresa.

Fallimento - Accertamento del passivo - Verifica dei crediti - Scritture comprovanti il credito - Posizione di terzo del cura-
tore - Conseguenza - Data certa

(legge fallimentare art. 95, cod. civ. artt. 2704 e 2710)

In sede di formazione dello stato passivo il curatore deve considerarsi terzo rispetto al rapporto giuridico po-
sto a base della pretesa creditoria fatta valere con l’istanza di ammissione, conseguendone l’applicabilità della
disposizione contenuta nell’art. 2704 c.c. e la necessità della certezza della data nelle scritture allegate come
prova del credito.

Fallimento - Accertamento del passivo - Verifica dei crediti - Data certa - Rilevabilità d’ufficio - Comunicazione alle parti

(legge fallimentare art. 95, cod. civ. artt. 2704 e 2710)

La mancanza di data certa nelle scritture prodotte dal creditore, che proponga istanza di ammissione al passi-
vo fallimentare, si configura come fatto impeditivo all’accoglimento della domanda ed oggetto di eccezione in
senso lato, in quanto tale rilevabile anche di ufficio dal giudice, e la rilevazione d’ufficio dell’eccezione determi-
na la necessità di disporre la relativa comunicazione alle parti per eventuali osservazioni e richieste e subordi-
na la decisione nel merito all’effettuazione di detto adempimento.

Nel dispositivo, tuttavia, era stato omesso ogni riferi-

La Corte (omissis).
4. Con i motivi di impugnazione l’Impresa Agricola Vi-
vai ha rispettivamente denunciato:
1) violazione dell’art. 112 c.p.c. e nullità della sentenza,
che sarebbe derivata dal fatto che la Corte territoriale,
dopo aver esaminato i due motivi di appello relativi al-
l’erroneità della statuizione di improcedibilità del primo
ricorso e di improponibilità del secondo, ha poi deciso la
controversia nel merito, rigettando la domanda dell’ap-
pellante.
mento alla questione concernente l’improponibilità/im-
procedibilità dei ricorsi, e ciò avrebbe determinato La le-
sione del principio della corrispondenza tra il chiesto ed
il pronunciato;
2) violazione dell’art. 112 c.p.c. e nullità della sentenza,
poiché il tema giuridico affrontato in primo grado riguar-
dava esclusivamente la proponibilità e la procedibilità
della domanda, sicché il rigetto dell’appello, in quanto
determinato dall’affermata inapplicabilità dell’art. 2710
c.c., e dalla riscontrata carenza documentale del credito,

Il Fallimento 8/2013 925

Giurisprudenza
Fallimento
sarebbe stato basato su tema di indagine nuovo, il cui
esame avrebbe dato causa ad un vizio di ultrapetizione o
di extrapetizione;
3) violazione dell’art. 2710 c.c., in ragione della stimata
inidoneità di. fatture di vendita non contestate - per di
più supportate da bolle di consegna delle merci - a dare
prova di un rapporto obbligatorio sorto prima della di-
chiarazione di fallimento;
4) violazione dell’art. 2704 c.c., con riferimento all’affer-
mata irrilevanza dell’attestazione notarile della conformi-
tà della copia delle fatture prodotte agli originali, in
quanto successiva alla dichiarazione di fallimento.
Il giudizio infatti sarebbe errato perché le scritture che si
intendeva opporre al fallimento non sarebbero state cor-
rettamente individuabili nelle allegate certificazioni no-
tarili - come a torto avrebbe ritenuto la Corte territoriale
-, ma sarebbero piuttosto consistite nelle diverse fatture
emesse in relazione alle forniture effettuate, che recava-
no data antecedente alla detta dichiarazione.
Quanto poi all’adempimento della prestazione posta a
base della pretesa creditoria, questo sarebbe risultato dal-
le bolle di accompagnamento, non disconosciute né
contestate dalla parte debitrice; 5 ) vizio di motivazione,
in relazione all’affermazione secondo cui il curatore
avrebbe avuto possibilità di contestare i crediti in sede
di formazione del passivo.
Tale possibilità, invero, non si sarebbe potuta realizzare
nel caso di specie, atteso che il curatore era rimasto con-
tumace in primo grado. Inoltre l’argomentazione svolta
dalla Corte di appello non sarebbe condivisibile anche
per altro verso, vale a dire per il fatto che neppure nel
successivo giudizio di gravame, cui il fallimento aveva
preso parte, erano state sollevate riserve di sorta al ri-
guardo.
5. Osserva il Collegio che è insussistente la violazione
denunciata con il primo motivo di ricorso, non essendo
ravvisabile l’omissione prospettata.
Ed infatti dall’esame della sentenza impugnata si evince
che con i due motivi in cui si articolava l’appello l’Im-
presa Agricola Vivai, la cui domanda di ammissione al
passivo del fallimento non era stata accolta per ragioni
processuali (più esattamente per l’improcedibilità di una
prima istanza e l’improponibilità di una seconda), aveva
censurato la decisione sostenendone l’erroneità, sia per-
ché il giudice delegato aveva concesso nuovo termine
per la notificazione del ricorso introduttivo, sia perché
comunque l’estinzione dei processo non avrebbe estinto
l’azione, sicché non sarebbe venuta meno la possibilità
di riproporla nuovamente.
La Corte di Appello ha puntualmente preso in esame le
doglianze rappresentate ritenendo fondata una di essa e
conseguentemente, venuta meno la preclusione proces-
suale che ne aveva impedito la delibazione in primo gra-
do, è entrata nel merito della controversia per stabilire
se, ed eventualmente in quale misura, fosse accoglibile
la richiesta formulata dal preteso creditore.
Deve dunque ritenersi che non è neppure astrattamente
ipotizzabile l’evocato vizio di omessa pronuncia, essendo
stata data adeguata risposta alla, domanda originaria-
mente formulata. Né rileva, a sostegno dell’assunto del-
926
l’Agricola Vivai, il solo profilo al quale la ricorrente at-
tribuisce valore in senso contrario, vale a dire la circo-
stanza che nel dispositivo non sia stato fatto esplicite ri-
chiamo alla ravvisata parziale fondatezza della questione
relativa alla improponibilità ed improcedibilità delle do-
mande, risultando implicitamente la statuizione di acco-
glimento delle censure attinenti ai. profili processuali
della sentenza impugnata (peraltro diffusamente trattati
in motivazione) dal contenuto della pronuncia adottata,
avente ad oggetto il merito della controversia.
6. Ad uguali conclusioni di infondatezza deve pervenirsi
con riferimento all’ulteriore denuncia di violazione del-
l’art. 112 c.p.c., rappresentata con il secondo motivo di
ricorso.
La detta violazione sarebbe stata individuabile nel fatto
che la questione di diritto prospettata avrebbe riguardato
l’improponibilità e l’improcedibilità della domanda di
ammissione al passivo, sicché la decisione della Corte di
Appello che aveva rigettato la domanda di ammissione
al passivo avrebbe introdotto un tema di indagine nuo-
vo, superando ‘‘i limiti della causa petendi e del petitum
inerenti la controversia trattata in primo grado ed i limi-
ti, dei motivi di gravame proposti’’, dando cosı̀ causa al
vizio di ultrapetizione o di extrapetizione della sentenza.
Il rilievo è privo di pregio, essendo sufficiente osservare
in proposito che il giudice ha deciso sulla domanda ori-
ginariamente proposta dalla parte, e non già su questio-
ne estranea al dibattito processuale, mentre alla solleci-
tata rimessione della causa al primo giudice sarebbe co-
munque di ostacolo il disposto degli artt. 353 e 354
c.p.c., che limita i casi di rinvio a fattispecie incontesta-
bilmente diverse da quelle in esame.
7. Il terzo ed il quarto motivo di impugnazione devono
essere esaminati congiuntamente poiché, pur essendo in-
centrati su pretese violazione di due diverse disposizioni
di legge (rispettivamente artt. 2710 e 2704 c.c.), pongo-
no sostanzialmente una medesima questione, attinente
ai limiti entro i quali il regime probatorio concernente
scritture private e scritture contabili astrattamente appli-
cabile nei confronti di un imprenditore possa poi trovare
attuazione, ove sia successivamente intervenuto il suo
fallimento, anche nei confronti del curatore.
7. a - In proposito osserva il Collegio, per quanto con-
cerne il primo articolo sopra citato (art. 2710), che que-
sta Corte ha reiteratamente affrontato la questione rela-
tiva all’efficacia probatoria astrattamente attribuibile ai
libri bollati, vidimati e regolarmente tenuti nei rapporti
tra imprenditori (C. 11/26216, C. 01/1715, C. 96/3108,
C. 95/740, C. 88/2878) e in quelli fatti valere da un im-
prenditore nei confronti del curatore dell’intervenuto
fallimento (C. 11/10081, C. 06/1543, C. 05/5582, C.
03/17543, C. 99/352, C. 97/4729).
Focalizzando l’attenzione sul secondo aspetto, esulando
il primo dall’ambito della presente controversia, si rileva
che le richiamate decisioni, conformi nel loro contenu-
to, hanno escluso la riferibilità del disposto dell’art.
2710 al curatore fallimentare, salvo che egli non fosse
subentrato nella posizione sostanziale e processuale del
fallito, ipotesi incontestabilmente non ricorrente nel ca-
so di specie.
Il Fallimento 8/2013

Più precisamente la detta esclusione risulta incentrata
sul condivisibile rilievo che il regime probatorio delinea-
to dal citato art. 2710 opera soltanto fra imprenditori, in
relazione a rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa.
Il curatore certamente non è un imprenditore e dunque,
una volta escluso che la sua posizione sia quella succes-
soria in un rapporto già facente capo al fallito, essendo
viceversa a lui attribuibile esclusivamente la funzione di
semplice gestore del patrimonio di quest’ultimo, ne deri-
va automaticamente l’inapplicabilità nei suoi confronti
della disciplina probatoria di cui si lamenta la mancata
attuazione.
7. b - Maggiore problematicità presenta invece la que-
stione relativa alla pretesa violazione dell’art. 2704 c.c.,
considerato che, come evidenziato nell’ordinanza di ri-
messione a queste sezioni unite, sul punto si registrano
decisioni di diverso tenere.
Più esattamente, dall’esame della dottrina e della giuri-
sprudenza formatasi, sul punto si evince che al riguardo
si sono manifestati tre indirizzi, vale a dire un primo,
che attribuisce all’elemento della data certa il valore di
elemento costitutivo del diritto di partecipazione al con-
corso, in quanto tale con onere di dimostrazione a carico
dell’istante; un secondo, che configura la mancanza di
data certa come un fatto impeditivo del diritto azionato,
deducibile esclusivamente dal curatore quale parte con-
trointeressata, e quindi suscettibile di ingresso nel pro-
cesso esclusivamente a seguito di specifica eccezione di
quest’ultimo; un terzo, che facendo derivare dalla detta
mancanza l’assenza dei fatti costitutivi del diritto aziona-
to, la qualifica come eccezione in senso lato, per ciò rile-
vabile di ufficio dal giudice.
7. c - Come considerazione preliminare rileva il Collegio
che la valutazione in ordine all’applicabilità o meno dei
disposto dell’art. 2704 c.c. al curatore presuppone l’iden-
tificazione della sua qualità, di parte o di terzo, nel rap-
porto controverso, non essendo coincidente per le due
distinte posizioni La disciplina in tema di prova, atteso
che per la prima vale il disposto dell’art. 2702 c.c., men-
tre per la seconda trova applicazione quello dell’art.
2704 c.c. Ciò premesso ritiene il Collegio che, per guan-
to in passato ampiamente discussa sia in dottrina che in
giurisprudenza (e con esiti non sempre coincidenti) la
questione relativa alla qualificazione - come parte o co-
me terzo - della posizione del curatore, la giurisprudenza
di questa Corte, alla quale si intende dare seguito, dopo
aver superato il contrasto emerso fra le diverse decisioni
adottate in sede di legittimità (C. S.U. 90/8879), si è or-
mai costantemente attestata nel senso che, ai fini della
delibazione della domanda di ammissione al passivo del
fallimento proposta dal creditore, il curatore è da consi-
derare terzo rispetto agli atti compiuti dal fallito (C. 12/
13282, C. 12/9175, C. 12/2299, C. 09/22430, e in epoca
più remota C. 00/9539, C. 00/1370, C. 98/8143, C. 98/
4551, C. 96/5920, C. 95/2707, C. 95/1110).
In particolare le argomentazioni svolte per la parte di in-
teresse nella citata sentenza n. 8879, sulla cui base si è
poi consolidata la giurisprudenza sopra richiamata, pos-
sono essere molto sinteticamente cosı̀ rappresentate: le
norme da considerare ai fini della delibazione della que-
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
stione oggetto di giudizio sarebbero quelle di cui alla l.-
fall., artt. 44 e 52, che darebbero luogo ad un conflitto
giuridico fra i creditori anteriori e quelli posteriori al fal-
limento; per la composizione del contrasto sorgerebbe
dunque la necessità di accertare la antecedenza del cre-
dito azionato all’apertura della procedura concorsuale;
«la norma che sempre dovrà essere tenuta presente per
stabilire la detta anteriorità non può che essere quella
più rigorosa, vale a dire quella dell’art. 2704 c.c., comma
1».
Pur essendo stati successivamente condivisi, come detto,
gli esiti della pronuncia, non sempre ciò è avvenuto per
quanto riguarda il primo aspetto sopra evidenziato, con-
cernente la posizione di terzo del curatore in relazione al
conflitto fra creditori, essendo stato segnatamente soste-
nuto che tale posizione sarebbe configurabile soltanto
nel caso di conflitto specifico di un diritto azionato da
una parte con quelli vantati da altri, per effetto di un
negozio rappresentato da una scrittura privata, situazione
che non sarebbe viceversa ravvisabile nel caso di generi-
co concorso di tutti i creditori (C. 92/9552).
Comunque, indipendentemente da ogni considerazione
in ordine alla configurabilità di un conflitto giuridico fra
creditori antecedenti e successivi al fallimento (per la
cui risoluzione, come detto, sarebbe puntualmente evo-
cabile la disciplina dettata dall’art. 2704), resta il fatto
del tutto incontestabile che il curatore, il quale non è
un successore del fallito, non ha preso parte al rapporto
giuridico posto a base della pretesa creditoria fatta valere
in sede di ammissione, ed è dunque da considerare terzo
rispetto ad esso. Ne consegue pertanto che, in sede di
verifica dei crediti, ai fini della determinazione della da-
ta di scritture private trova piena applicazione l’art.
2704 c.c., comma 1.
8. La conclusione che precede da quindi causa ad una
seconda questione, vale a dire quella concernente l’indi-
viduazione delle modalità attraverso le quali il profilo re-
lativo alla data certa di una scrittura privata può trovare
ingresso nel processo ed essere oggetto di esame da parte
del giudice delegato.
8. a - In proposito ritiene il Collegio che non sia condi-
visibile l’orientamento secondo il quale l’elemento della
data certa di una scrittura privata integrerebbe un fatto
costitutivo del credito.
Al riguardo occorre innanzitutto precisare che l’art.
2704 è inserito nel libro sesto (tutela dei diritti), titolo
secondo (delle prove), capo secondo (della prova docu-
mentale), sezione seconda (della scrittura privata), e re-
gola quindi l’efficacia dell’atto senza incidere in alcun
modo sulla sua validità.
Da tale rilievo (consistente cioè nel fatto che l’atto a so-
stegno della richiesta è valido, pur non essendo opponi-
bile al terzo) discende pertanto che l’onere probatorio
incombente su creditore istante in sede di ammissione
può ritenersi soddisfatto ove prodotta documentazione
idonea a dimostrare la fondatezza della pretesa formulata,
mentre l’eventuale mancanza di data certa nella detta
documentazione costituisce un semplice fatto impeditivo
del riconoscimento del diritto fatto valere.
Non ignora il Collegio la diversità di opinioni espresse
927
Giurisprudenza
Fallimento
sul punto, sia in campo dottrinario che giurisprudenziale,
ma ritiene tuttavia che nessuno degli argomenti svolti al
riguardo possa indurre a conclusioni difformi, e ciò tanto
più ove si consideri che oltre a profilo sopra prospettato
(e cioè la validità dell’atto, che risulta soltanto inoppo-
nibile al terzo), ve ne sono altri che inducono alla mede-
sima conclusione.
Ed infatti, se è del tutto condivisibile il richiamo alla l.-
fall., artt. 44 e 52, ai fini della delibazione delle istanze
di ammissione ai passivo, ciò non comporta che per que-
sto solo fatuo debba mutare il regime probatorio conse-
guente all’atto originariamente posto in essere, atteso
che l’art. 2704 non risulta richiamato da alcuna disposi-
zione della legge fallimentare; l’eventuale mutamento di
regime cui si è fatto cenno determinerebbe una non ra-
gionevole incidenza negativa sulla parte creditrice, che
oltre a non potersi avvalere del disposto di cui all’art.
2702 c.c., si troverebbe senza colpa nella pregiudizievole
situazione di dover dare dimostrazione dell’antecedenza
del proprio credito al fallimento; la necessità di precosti-
tuirsi una prova idonea a dare dimostrazione di una pre-
tesa creditoria eventualmente successivamente maturata
si pone in contrasto con la peculiare natura dei rapporti
commerciali, che ha indetto il legislatore a prevedere
semplificazioni probatorie (artt. 2709 e 2710 c.c.), pro-
prio al fine di favorire le relazioni commerciali e di age-
volare le definizioni delle relative transazioni;
la distribuzione dell’onere della prova nell’ambito dei ge-
nerali principi esistenti deve tener conto anche del prin-
cipio della disponibilità dei mezzi di prova, che induce a
privilegiare interpretazioni della legge che non rendano
impossibile o troppo difficile il diritto di azione costitu-
zionalmente garantito (C. 12/6008, C. 09/15406, C. 09/
10744), eccessiva difficoltà, se non impossibilità, che si
determinerebbe nel caso in cui si volesse imporre al cre-
ditore che formula istanza di ammissione al passivo l’o-
nere di dimostrare l’anteriorità del credito all’apertura
della procedura concorsuale.
9. La configurazione della mancanza di data certa come
fatto impeditivo dell’accoglimento della pretesa credito-
ria formulata pone poi l’ulteriore questione se la deduzio-
ne del detto fatto debba essere o meno oggetto di ecce-
zione in senso stretto, che in quanto tale potrebbe essere
sollevata soltanto dalla parte, nella specie identificabile
nel curatore.
Ad avviso del Collegio la detta questione va risolta in
senso negativo.
Al riguardo va osservato che questa Corte ha reiterata-
mente (e ormai costantemente) enunciato il principio,
condiviso dal Collegio, secondo cui l’eccezione in senso
stretto, che si sostanzia in un controdiritto contrapposto
al fatto costitutivo invocato dall’attore e la cui rilevazio-
ne è subordinata alla espressa manifestazione di volontà
della parte che vi abbia interesse, ha carattere ecceziona-
le, essendo limitata alle ipotesi in cui la legge riserva la
relativa iniziativa esclusivamente all’interessato (C. 09/
24680, C. 07/14581, C. 05/15661, C. 01/226, C. 98/
6272, C. 98/1099).
Il silenzio normativo sul punto (la l.fall., art. 95, comma
1, non attribuisce infatti al curatore alcun potere di
928
esclusiva in merito) comporta pertanto che l’eccezione
oggetto di esame non può essere annoverata fra quelle
catalogate in senso stretto.
10. La carenza di data certa va dunque considerata come
fatto impeditivo oggetto di eccezione in senso lato.
In particolare la l.fall., art. 95, comma 3, dispone che al-
l’udienza fissata per l’esame dello stato passivo il giudice
decide sulle domande sulla base delle relative conclusio-
ni «ed avuto riguardo alle eccezioni dei curatore, ai quel-
le rilevabili di ufficio ed a quelle formulate dagli altri in-
teressati».
È quindi espressamente attribuito al giudice delegato il
potere- dovere di sollevare le eccezioni rilevabili di uffi-
cio, potere-dovere che peraltro, anche in assenza di
espresso dato normativo, sarebbe comunque desumibile
dai principi già affermati da questa Corte in tema di am-
pliamento del rilievo di ufficio della nullità, pure in pre-
senza di azione di risoluzione (C. 12/14828).
10. a) Deve dunque concludersi che, ferma restando la
necessità che il dato risulti dagli atti, ove ciò si verifichi
il giudice delegato ben può sollevare il rilievo di ufficio
dell’eccezione in senso lato e quindi, per quel che inte-
ressa, anche quello concernente la mancanza di data cer-
ta della scrittura privata prodotta (C. 11/24432, C. 10/
22711, C. 10/21251, C. 07/7739).
Nel caso di specie, tuttavia, la ricorrente con i motivi di
doglianza oggetto di esame ha contestato la correttezza
della sentenza impugnata, anche per il silenzio del cura-
tore sul punto relativo all’opponibilità della documenta-
zione allegata dal creditore istante, con riferimento alla
certezza della data.
In proposito non sembra potersi dubitare della circostan-
za che, se il giudice delegato nel delibare la posizione
creditoria dell’istante può (anzi deve) incontestabilmen-
te rilevare la presenza di un’eccezione in senso lato osta-
tiva al riconoscimento del credito, egli non può tuttavia
disporre al riguardo senza una preventiva instaurazione
del contraddittorio fra le parti sul punto.
Depongono in tal senso sia l’art. 183 c.p.c. (nella parte
in cui dispone che il giudice indica le questioni rilevabili
di ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione), sia
(soprattutto) l’art. 101 c.p.c., comma 2, (che impone al
giudice di assegnare alle parti un termine per memorie,
ove ravvisata una questione rilevabile di ufficio poten-
zialmente incidente sulla decisione), disposizioni che,
pur dettate nell’ambito del codice di rito - e quindi de-
stinate a regolamentare moduli procedimentali diversi
da quelli adottati in occasione della verificazione del
passivo -, sono espressione del generale e costituzionaliz-
zato principio del rispetto del contraddittorio (art. 111
Cost.), in quanto tale applicabile anche in sedie di veri-
fica.
11. La Corte di Appello avrebbe quindi dovuto certa-
mente sollecitare l’attenzione delle parti sull’esistenza di
un fatto potenzialmente preclusivo all’ammissione de
credito. La detta omissione, però, non vale a determina-
re l’accoglimento del ricorso, tenuto conto che non è
stata sollevata censura sotto tale aspetto. Ed infatti, la
doglianza è stata sostanzialmente rappresentata sotto un
triplice riflesso: a) il credito vantato sarebbe risultato
Il Fallimento 8/2013
 Giurisprudenza
Fallimento

dalle fatture e bolle prodotte; b) la Corte territoriale
avrebbe male interpretato la certificazione notarile di
conformità della fatture allegate agli originali; c) le bolle
di accompagnamento dela mercè asseritamente fornita
non sarebbero state né disconosciute né contestate dal
debitore.
Tuttavia, sui diversi punti considerati va osservato: sub
a), che il rigetto dell’istanza non risulta imputabile all’o-
messa considerazione di bolle e fatture, ma al fatto del
tutto diverso che le stesse fossero prive di data certa; sub
b), che l’irrilevanza della certificazione notarile è stata
affermata dalla Corte di appello con riferimento al fatto
che la data dell’attestazione sarebbe successiva alla di-
chiarazione di fallimento (circostanza dalla quale discen-
derebbe la relativa inopponibilità al fallimento), affer-
mazione non contestata in punto di fatto ed in armonia
con la corretta ragione posta a base della decisione; sub
c) che, indipendentemente; da ogni rilievo in ordine al-
l’applicabilità al caso di specie della disciplina dettata -
dall’art. 115 c.p.c., in tema di disponibilità delle prove,
la cui evocazione non appare in sintonia con la peculia-
rità del procedimento di verifica dei crediti e con la qua-
lità soltanto di parte processuale attribuita al curatore, la
decisione della Corte di appello risulta incentrata sull’as-
senza di data certa della documentazione prodotta dal
creditore sicché, mancando la censura sulla violazione
del contraddittorio sotto l’aspetto dell’omessa preventiva
audizione delle parti sul detto punto, ogni ulteriore pro-
filo di doglianza resta assorbito.
12. Ad identiche conclusioni di assorbimento deve infi-
ne pervenirsi per quanto concerne il quinto motivo di
impugnazione (il curatore in realtà non avrebbe avuto la
possibilità di contestare i crediti in sede di formazione
del passivo), essendo irrilevante il preteso vizio di moti-
vazione su un punto comunque non incidente sulla deci-
sione, che come detto risulta incentrata su un aspetto
completamente diverso, quale quello della riscontrata as-
senza di data certa nella documentazione prodotta a so-
stegno della pretesa creditoria formulata.
In conclusione il ricorso deve essere rigettato con l’enun-
ciazione del seguente principio di diritto: «Nei confronti
dei creditore che proponga istanza di ammissione al passi-
vo del fallimento, in ragione di un suo preteso credito, il
curatore è terzo e non parte, circostanza da cui discende
l’applicabilità dei limiti probatori indicati, dall’art. 2704
c.c. La mancanza di data certa nelle scritturo prodotte si
configura come fatto impeditivo all’accoglimento della
domanda oggetto di eccezione in senso lato, in quanto ta-
le rilevabile anche di ufficio dal giudice.
La rilevazione di ufficio dell’eccezione determina la ne-
cessità di disporre la relativa comunicazione alle parti
per eventuali osservazioni e richieste e subordina la deci-
sione nel merito all’effettuazione del detto adempimen-
to».
(omissis).

Ammissione al passivo e prova del credito: le Sezioni Unite

individuano la natura dell’eccezione di difetto di data certa
di Paolo Bosticco (*)

La pronunzia a Sezioni Unite della Suprema Corte, nel confermare la terzietà del curatore e la conseguente
inopponibilità alla procedura concorsuale di scritture contabili e di documenti contrattuali di cui non sia pro-
vata l’anteriorità al fallimento, sembra voler porre fine ad alcune incertezze in merito alla ammissione al pas-
sivo di crediti fondati su scritture prive di data certa, sancendo che tale carenza può essere ravvisata anche
dal Giudice, non trattandosi di eccezione in senso stretto e non essendo pertanto necessaria una rilevabilità
da parte della curatela.

1. Le due statuizioni principali contenute
nella pronunzia della Suprema Corte
La sentenza delle Sezioni Unite in commento si
sofferma principalmente su due questioni di parti-
colare rilevanza nell’ambito della gestione della
procedura fallimentare, confermando di fatto su en-
trambe gli orientamenti che già erano emersi in
passato come maggioritari, cui peraltro viene cosı̀
attribuita una ulteriore patente di autorevolezza.
Un primo profilo concerne più in generale la posi-
zione che assume il curatore rispetto al creditore
che chiede di essere ammesso al passivo.
Dalla ribadita terzietà del curatore in tale attività,
che vede l’organo concorsuale agire non come me-
ro ‘‘successore’’ dell’imprenditore, ma nell’interesse
- per certi versi confliggente - della massa dei credi-
tori, deriva anzitutto la conferma della inapplicabi-
lità al curatore della disciplina dell’art. 2710 c.c.
che attribuisce rilevanza probatoria, nei rapporti tra
imprese, alle risultanze delle scritture contabili, le
quali non possono, dunque, assurgere di per sé a
prova ai fini dell’ammissione del credito.
Più delicato è il secondo aspetto: sempre muovendo
Note:
(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valuta-
zione di un referee.

Il Fallimento 8/2013 929

Giurisprudenza
Fallimento
dal principio di terzietà del curatore - e quindi dalla
applicabilità a favore dell’organo concorsuale del
disposto dell’art. 2704 c.c. - la Suprema Corte riba-
disce l’inopponibilità delle scritture private prive di
data certa anteriore alla procedura, soffermandosi,
peraltro sul tema più controverso, ovvero sulla na-
tura o meno di eccezione della contestazione della
carenza di prova della data certa delle scritture pro-
dotte dalla controparte del fallimento nonché sulla
rilevabilità o meno ex officio dell’inopponibilità.
Le Sezioni Unite danno risposta positiva ad en-
trambi questi quesiti: la pronunzia in commento,
per un verso, esclude che la prova della data certa
debba essere data dal creditore istante come ele-
mento costitutivo del diritto invocato, trattandosi
invece di fatto impeditivo della ammissione del cre-
dito e quindi di una eccezione. Di contro, peraltro,
i giudici di legittimità riconducono la contestazione
del difetto di data certa ad una eccezione, non ri-
compresa in quel novero di eccezioni in senso stret-
to - che la Corte ritiene tassativamente limitato al-
le ipotesi normativamente previste in forma espres-
sa - che possono essere esaminate dal Giudice solo
se sollevate dalla parte interessata a farle valere.
2. Il principio di terzietà del curatore
La decisione delle Sezione Unite, dunque, prende
le mosse da una statuizione generale ormai presso-
ché incontestata, che riconduce la posizione del cu-
ratore a quella di un terzo ogni volta che l’organo
concorsuale non agisca sostituendosi di fatto al fal-
lito, bensı̀ eserciti le proprie prerogative nell’inte-
resse dei creditori (1).
Varie sono le situazioni in cui il curatore assume
una posizione processuale di terzietà; il principio è
stato affermato, in particolare:
a) in relazione alle domande di revocatoria, trattan-
dosi di azione prettamente concorsuale che non sa-
rebbe stata esercitabile dal fallito (2)
b) allorché il curatore contesta la simulazione di at-
ti compiuti dal fallito, agendo cosı̀ a tutela della
massa dei creditori lesi dall’atto simulato, ovvero se
si tenti di opporre alla curatela la natura simulata
di talune pattuizioni (3)
c) ed appunto, nell’ambito della verifica dello stato
passivo, nella quale il curatore ‘‘difende’’ il diritto
dei creditori a che partecipino al concorso ed indi
ai riparti solo i soggetti i quali effettivamente vanti-
no un credito verso il fallito anteriore all’avvio del-
la procedura (4).
La posizione di terzo del curatore in quest’ultima si-
tuazione pare evidente se si muove dal rilievo che a
930
suo tempo fu già evidenziato sotto la legge fallimen-
tare previgente, secondo il quale esiste un vero e
proprio conflitto virtuale tra il creditore che vuole
partecipare al concorso e gli altri creditori che non
intendono ottenere un minor soddisfo per la parte-
cipazione ai riparti di chi non dimostri di essere in
effetti creditore concorsuale (5).
Il curatore non sarà, invece, terzo quando agisca
per l’accertamento di un credito dell’impresa fallita
ed in genere quando eserciti un’azione che si possa
ritenere già ricompresa nel patrimonio del fallito e
cui questi era legittimato (6).
3. Posizione del curatore ed irrilevanza
probatoria delle scritture contabili
La terzietà del curatore, rectius la sua alienità rispet-
to alla posizione del soggetto fallito comporta, anzi-
tutto, l’inapplicabilità all’ufficio concorsuale delle
norme che agevolano la prova dei diritti nei rap-
porti tra imprenditori, ed in particolare dell’art.
2710 c.c. che sancisce la rilevanza probatoria delle
scritture contabili: non essendo assimilabile al falli-
to, infatti, il curatore non assume la qualifica di im-
Note:
(1) Cass., Sez. VI, 19 dicembre 2012, n. 23478, in sito Plurisonli-
ne; Cass., Sez. I, 28 febbraio 2007, n. 4770, in Foro It. Mass.,
2007, 391; Cass., Sez. I, 30 gennaio 1995, n. 1110, in questa Ri-
vista, 1995, 927.
(2) Cass., Sez. III, 18 dicembre 2012, n. 23318, in sito Plurisonli-
ne, in tema di inopponibilità della quietanza che il curatore assu-
ma simulata; Cass., Sez. I, 11 giugno 2009, n. 13568, in questa
Rivista, 2010, 244; Cass., Sez. I, 5 luglio 2007, n. 15225, in que-
sta Rivista, 2008, 155; Cass., Sez. I, 15 gennaio 2003, n. 520, in
questa Rivista, 2004, 633.
(3) Cfr. Cass., Sez., 28 gennaio 2008, n. 1759, in questa Rivista,
2008, 605; Cass., Sez. I, 6 settembre 2006, n. 19136, in Giust.
civ., 2007, I, 420.
(4) Pur se sul punto la giurisprudenza è da sempre pressoché
unanime (si vedano per tutte Cass., Sez. I, 22 novembre 2007,
n. 24320, in Foro It. Mass., 2007, 1958; Cass., Sez. I, 9 maggio
2001, n. 6465, in Dir. Fall., 2001, II, 667; Cass., Sez. I, 6 maggio
1998, n. 4551, in questa Rivista, 1999, 375; Cass., Sez. I, 26
giugno 1996, n. 5920, in questa Rivista, 1997, 151), si deve ri-
scontrare in tempi più risalenti qualche pronunzia in senso oppo-
sto: in particolare, con due sentenze coeve (Cass., Sez. I, 13
agosto 1992, n. 9552, in Giur. Comm., 1993, II, 360, Cass., Sez.
I, 23 aprile 1992, n. 4904, in Foro It., 1993, I, 2658) la Suprema
Corte, argomentando dal rilievo che nella verifica dei crediti il
curatore è ausiliare del Giudice e non rappresentante dei credi-
tori, è giunta ad escluderne la terzietà ed a ritenere quindi non
necessaria la datazione certa delle scritture prodotte.
(5) Cosı̀ argomentavano, già in passato, Cass., Sez. I, 6 maggio
1998, n. 4551, in questa Rivista, 1999, 375 e Cass., Sez. I, 17
giugno 1995, n. 6863, in Dir. Fall., 1996, II, 33; v. anche F. D’A-
quino, L’opponibilità al passivo delle scritture non cerziorate, in
questa Rivista, 2006, 662.
(6) Cass., Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 321 e Cass., Sez. I, 19 di-
cembre 2012, n. 23429, entrambe in sito Ilforoitaliano.
Il Fallimento 8/2013

prenditore e quindi la contabilità della controparte
negoziale non assume l’efficacia probatoria prevista
da quella norma (7) e non può neppure essere in-
vocata per dimostrare l’anteriorità al fallimento del
titolo in forza del quale il creditore chieda l’ammis-
sione al passivo (8).
Il principio ha trovato, tra l’altro, ampia applicazio-
ne nelle cause di revocatoria contro istituti di cre-
dito, in relazione alla inopponibilità degli affida-
menti provati con la mera produzione dell’estratto
del libro fidi, anziché dal documento contrattuale
bilaterale avente data certa (9).
Il principio di terzietà del curatore trova altresı̀ ap-
plicazione al fine di sancire l’inopponibilità al falli-
mento della riserva di proprietà che non risulti da
scrittura antecedente all’apertura del concorso (10)
ovvero delle cessioni di credito non notificate con
data certa anteriore al fallimento (11) ed in genere
ai fini dell’applicazione del regime di opponibilità
alla procedura di atti traslativi e della loro efficacia
rispetto al pignoramento generale, cui viene a tal fi-
ne equiparato il fallimento (12).
Qui, pervero, il principio di terzietà si coniuga con
un altro caposaldo della disciplina concorsuale che
deriva dall’applicazione dell’art. 45 l.fall. e, se si
vuole, dal principio che si evince anche dall’art. 44
l.fall. (13): in forza della prima norma sopra richia-
mata, al fallimento sono inopponibili tutte le for-
malità idonee a rendere efficaci nei riguardi dei cre-
ditori gli atti compiuti anteriormente al fallimento
e, si può aggiungere - invocando a contrariis l’art.
44 l.fall. - poiché sono inefficaci nei confronti della
massa dei creditori tutti gli atti che siano compiuti
in data successiva al fallimento, in tale categoria
rientrano anche gli atti che non risultano avere da-
ta certa anteriore; pertanto, in applicazione dell’art.
2914, n. 2 c.c. si esclude che possano essere efficaci
nei confronti del fallimento le cessioni di cui non
sia cerziorata l’anteriorità al fallimento e comunque
gli atti la cui opponibilità postula il compimento di
determinate formalità.
4. L’art. 2704 c.c. ed il requisito della data
certa ai fini dell’opponibilità del credito
In relazione alla rilevanza della dimostrabilità della
anteriorità di un atto all’apertura del concorso, la
terzietà del curatore comporta ancor più in generale
l’applicabilità dell’art. 2704 c.c., in forza del quale
al terzo non possono essere opposte scritture private
di cui non si fornisca la prova avente data certa
dell’anteriorità della scrittura alla sentenza di falli-
mento (14). Limitazione che assume rilevanza pres-
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
soché decisiva solo quando si tratti di provare un
accordo per il quale è prevista ad substantiam ovve-
ro ad probationem la forma scritta, poiché in tal caso
non sarà ammesso provare per testi l’accordo (15),
Note:
(7) Cfr. Cass., Sez. I, 9 maggio 2011, n. 10081, in questa Rivi-
sta, 2012, 234; Cass., Sez. I, 15 marzo 2005, n. 5582, ivi, 2005,
1243; la limitazione vale anche per gli estratti di saldaconto degli
istituti di credito (Cass., 25 settembre 2009, n. 20656, in Foro It.
Mass., 2009, 1177); v. anche C. Ferri, Le eccezioni e le prove,
in questa Rivista, 2011, 1072; ovviamente, il principio non vale
quando sia il curatore a valersi delle scritture che contengano
elementi favorevoli alla controparte (App. Torino, 19 marzo
2007, ivi, 2007, 807).
(8) Il che non toglie, di contro, che l’anteriorità del credito possa
essere provata anche prescindendo dalle scritture contabili;
Cass., Sez. VI, 6 giugno 2012, n. 9175, in questa Rivista, 2013,
368, in tal senso, ha ritenuto dimostrabile il credito e la sua an-
teriorità al fallimento anche se le relative fatture non risultavano
registrate in contabilità.
(9) In tal senso, da ultimo: Cass., Sez. I, 20 giugno 2011, n.
13445, in questa Rivista, 2012, 353.
(10) Cfr., per tutte, Cass., Sez. I, 19 febbraio 2010, n. 3990, in
questa Rivista, 2010, 1211.
(11) Da ultimo: Trib Milano, 17 febbraio 2012, in sito Plurisonli-
ne;
(12) Cfr. Cass., Sez. I, 20 luglio 2007, n. 16158, in questa Rivi-
sta, 2008, 298; all’art. 45 l.fall. fanno riferimento per giungere a
configurare data certa come elemento costitutivo del diritto a
partecipare al concorso B. Quatraro-F. Dimundo, I poteri-doveri
del curatore nel procedimento di formazione del progetto di sta-
to passivo, in S. Ambrosini (a cura di), Le nuove procedure con-
corsuali, Bologna, 2008, 196.
(13) Si veda l’analisi di F. D’Aquino, L’opponibilità al passivo del-
le scritture, cit., 664. All’art. 44 l.fall. fanno riferimento Cass.,
Sez. VI, 8 novembre 2010, n. 22711, in questa Rivista, 2011,
679 ed in passato Cass., Sez. Un., 28 agosto 1990, n. 8879, in
questa Rivista, 1990, 1225, al fine di escludere l’ammissione di
crediti portati da scritture o titoli di credito privi di data certa op-
ponibile ex art. 2704 c.c. in quanto anteriore al fallimento.
(14) Cfr. G. Bozza, Commento all’art. 95 l.f., in A. Iorio-M. Fabia-
ni (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2006, 1432.
Per acquisire la prova della anteriorità dell’accordo, il giudice
può valutare qualsiasi fatto - anche diverso da quelli tipizzati dal-
l’art. 2704 c.c. (registrazione, morte o incapacità fisica del sotto-
scrittore, riproduzione in atto con autentica notarie) non riferibile
alla sola sfera del creditore istante - che abbia natura oggettiva
(Cass., Sez. VI, 16 febbraio 2012, n. 2299, in questa Rivista,
2012, 1476; Cass., Sez. I, 1 aprile 2009, in questa Rivista, 2009,
1479), efficacia in tal senso attribuita anche alla timbratura po-
stale apposta direttamente sul foglio unico in cui è redatta la
scrittura (Cass., Sez. I, 28 maggio 8438, in Foro It. Mass., 2012,
436) ma non, ad esempio, alla mera riproduzione di una scrittura
in seno ad un atto di citazione, che costituisce atto della parte
(Cass., Sez. I, 19 novembre 2009, n. 24414, in Foro It. Mass.,
2009, 1433); per una casistica delle modalità con le quali può
essere attribuita data certa alle scritture, v. F. D’Aquino, L’oppo-
nibilità al passivo delle scritture, cit., 664 ss.
(15) Sarebbe, infatti, un errore escludere l’opponibilità del credi-
to derivante da accordi che non postulano la prova scritta che
vengano provati per testi (arg. da Cass., Sez. I, 25 febbraio
2011, n. 4705, in Foro It. Mass., 2011, 180, in tema di prova del
mandato professionale in fattispecie anteriore alla entrata in vi-
gore del ‘‘decreto Bersani’’). In tal senso, Cass. civ., Sez. I, 2 di-
(segue)
931
Giurisprudenza
Fallimento
senza che peraltro sia preclusa, ad esempio, la prova
per presunzioni (16). Quando, peraltro, sia prodot-
to una scrittura, la prova della sua anteriorità potrà
essere anche fornita per testi (17).
Nell’ambito della verifica dello stato passivo ciò
comporta, appunto, che la pretesa del creditore di
veder ammesso un credito fondato su una scrittura
privata debba essere supportata dalla prova della
anteriorità di detta scrittura al fallimento (18).
Sul punto, peraltro, la pronunzia in commento for-
mula una ulteriore precisazione importante: i giudi-
ci di legittimità, infatti, ritengono che l’assenza di
data certa costituisca solo un fatto impeditivo del
riconoscimento del credito, e non piuttosto un ele-
mento costitutivo del diritto stesso.
Osserva, in tal senso, la Suprema Corte che la san-
zione dell’inopponibilità del credito per difetto di
data certa è specificamente limitata ai rapporti con
soggetti terzi e circoscritta nell’ambito delle proce-
dure concorsuali, laddove nei rapporti ordinari non
esiste alcuna norma che imponga al contraente di
munirsi di prova avente data certa, né tale carenza
può nuocere al creditore che intenda far valere i
propri diritti nei confronti del debitore in bonis.
Semmai, per i negozi giuridici a forma vincolata ad
substantiam o ad probationem, il creditore che inten-
da agire contro il debitore dovrà provare il diritto
in forma scritta e non potrà provarla per testi nei
casi in cui tale prova è esclusa (come, ad esempio,
per dedurre la natura simulata di patti intercorsi tra
le parti in causa), ma la data certa non rientra tra i
presupposti di validità, né tra gli elementi indispen-
sabili ai fini della prova del diritto, bensı̀ la sua ca-
renza rende semplicemente inopponibile - a deter-
minati terzi ed in situazioni particolari - la scrittura
che venga prodotta ai fini del riconoscimento del
diritto.
Si tratterebbe, quindi, di una situazione simile a
quella che contraddistingue le azioni revocatorie:
l’atto revocato è solo inefficace nei confronti della
massa dei creditori, ma resta pienamente valido tra
le parti. Da tale ragionamento la Suprema Corte
trae spunto per respingere la tesi - più favorevole al
fallimento - secondo la quale la produzione di una
scrittura priva di data certa implica una carenza di
prova addebitabile al creditore istante.
Per la verità, sul punto qualche dubbio potrebbe es-
sere sollevato: la tesi che impone al creditore istan-
te l’onere di provare il suo diritto con data certa si
fonda sulla peculiarità della pretesa avanzata nel-
l’ambito del procedimento di verifica del passivo,
che non è il mero accertamento del credito, bensı̀
l’accertamento del diritto a partecipare ‘‘efficace-
932
mente’’ al concorso, con un mutamento di prospet-
tiva che tutto sommato può giustificare la diversa e
più rigorosa disciplina rispetto alla disciplina della
prova nei rapporti tra soggetti in bonis (19).
Proprio sull’assunto che l’anteriorità certa del titolo
di pretesa costituisce una ‘‘qualità’’ del credito che
deve essere provata da colui che agisce e quindi dal
creditore nell’ambito della verifica, si fondava una
corrente che giungeva in tal modo a sancire evi-
dentemente che il Giudice delegato può rilevare
anche ex officio la mancanza dei presupposti per il
riconoscimento del diritto (20).
Note:
(segue nota 15)
cembre 2011, n. 25872, in questa Rivista, 2012, 1002 ha ritenu-
to di per sé fondata l’opposizione con la quale il creditore, esclu-
so per non aver fornito la prova scritta del diritto, offriva di pro-
vare per testi il rapporto (di lavoro, in quel caso) contestato.
(16) Limitazione da cui nasce, in particolare, la corrente giuri-
sprudenziale che ammette gli istituti bancari a provare l’esisten-
za del fido. In particolare, va segnalato che, come precisa Cass.,
Sez. I, 18 marzo 2002, n. 3024, in Nuova Giur.Civ.Comm., 2003,
I, 459, l’inopponibilità ex art. 2704 c.c. opera solo se ne vengo-
no invocati gli effetti negoziali, non se essa viene posta come
semplice fatto storico, che si può provare con ogni mezzo.
(17) Come precisa Cass. civ., Sez. III, 3 agosto 2012, n. 13943,
in Foro It. Mass., 2012, 633, peraltro, la prova per testi deve es-
sere idonea ad attestare con certezza la datazione, non essendo
bastevole una mera prova indiziaria.
(18) Il principio viene affermato costantemente dalla giurispru-
denza più recente: Cass., Sez. I, 26 luglio 2012, n. 13282, in Fo-
ro It. Mass., 2012, 607; Cass., Sez. I, 24 ottobre 2012, n.
18192, in questa Rivista, 2012, 1407; Cass., Sez. VI, 8 novem-
bre 2010, n. 22711, ivi, 2011, 679; tra le sentenze di merito:
Trib. Milano, 7 maggio 2007, ivi, 2008, 244; Trib. Milano, 9 otto-
bre 2006, ivi, 2007, 844. In dottrina sulla terzietá del curatore e
sull’applicazione conseguente dell’art. 2704 c.c.: I. Pagni, La for-
mazione dello stato passivo: ruolo di curatore e giudice delega-
to, in A. Iorio-M. Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare.
Novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma, Bo-
logna, 2010, 348; G.M. Militerni, Inopponibilità al fallimento dei
documenti privi di data certa e rilevanza del documento come
semplice fatto storico, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2003, I, 461;
G. Greco, Il curatore fallimentare: natura e veste di terzo nel ca-
so di cui all’art. 2704 c.c., in Dir. Fall., 1995, II, 437; T. Di Marcel-
lo, Problemi di data certa nel fallimento, in Banca, borsa, 2005,
II, 202.
(19) M. Fabiani, La formazione dello stato passivo: i principi e la
domanda, in A. Iorio-M. Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto falli-
mentare. Novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla ri-
forma, Bologna, 2010, 329 osserva, in tal senso, che oggetto
del procedimento di verifica non è il diritto di credito - tant’è che
il fallito non è parte necessaria - bensı̀ il diritto a partecipare al
concorso, ed è a tale pretesa che va ricondotta la condizione
dell’anterioritá del credito all’apertura del concorso.
(20) La rilevanza costitutiva della certezza della data del titolo ai
fini dell’ammissione di un credito è sostenuta da Cass., Sez. I,
14 ottobre 2010, n. 21251, in questa Rivista, 2011, 681, con no-
ta di E. Staunovo Polacco, la quale anzi ritiene che l’anteriorità
del titolo genetico del credito, «costituendo elemento costituti-
vo del diritto di partecipare al concorso», debba essere allegata
e provata dal creditore pur se il curatore resti contumace nel
(segue)
Il Fallimento 8/2013

5. Natura dell’eccezione di difetto di data
certa e rilevabilità d’ufficio
D’alto canto, se si muove dal principio accolto dal-
la Suprerma Corte e se, quindi, si vuole escludere
che sia onere del creditore di dare prova del diritto
con la produzione di documenti aventi data certa,
resta da verificare quando la carenza di tale requisi-
to impedisce l’ammissione del credito al passivo.
È noto, infatti, che la riforma concorsuale ha pro-
fondamente innovato il procedimento disciplinato
dagli artt. 93 ss. l.fall. che è oggi divenuto a tutti
gli effetti un vero e proprio processo a parti con-
trapposte, in cui al creditore istante si oppone la
posizione del curatore che, per tutelare la massa dei
creditori rispetto a pretese concorrenti che non sia-
no fondate, può contestare l’ammissione - eccepen-
do i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del di-
ritto invocato dal creditore (21) - e che si svolge di
fronte ad un Giudice delegato che assume una posi-
zione sempre più marcata di imparzialità.
La prima tentazione, quindi, sarebbe quella di rite-
nere che l’assenza di data certa debba essere eccepi-
ta espressamente dal curatore, avallando una cor-
rente giurisprudenziale particolarmente severa, se-
condo la quale si tratterebbe di eccezione proces-
suale in senso stretto, e quindi non rilevabile d’uffi-
cio (22), con la conseguenza che anche in sede di
verifica del passivo (23), se il curatore ometta di
eccepire esplicitamente che l’atto da cui origina il
credito è privo di data certa anteriore all’apertura
del concorso, l’atto sarebbe considerato comunque
opponibile (24).
Ad avvalorare tale ricostruzione, viene da taluni
ipotizzata l’estensione al processo di verifica dei cre-
diti del principio di ‘‘non contestazione’’ dettato
dall’art. 115 c.p.c. (25): in difetto di una espressa
presa di posizione da parte del curatore, tra le circo-
stanze di fatto dedotte dal creditore istante che non
potrebbero essere riesaminate dal Giudice delegato,
vi sarebbe anche la datazione certa della scrittura.
Esaltando la natura ‘‘contenziosa’’ del procedimento
di verifica, si giunge cosı̀ ad attribuire al solo cura-
tore il potere e l’onere di valutare non solo la sussi-
stenza del credito, e quindi anche se esso sia prova-
to con documenti opponibili al fallimento, ma an-
che - ponendosi per certi versi nella posizione del
fallito - se esistano fatti impeditivi, modificativi o
estintivi che precludano il riconoscimento del dirit-
to sino a sostenere che, in assenza di contestazioni
del curatore - e salvo che l’opposizione provenga da
altro creditore concorrente - sulla sussistenza della
pretesa e di eventuali privilegi, il Giudice delegato
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
non potrebbe respingere la domanda del creditore,
non essendovi contestazione (26).
Note:
(segue nota 20)
procedimento di verifica; conf. Cass. civ., Sez. VI, 8 novembre
2010, n. 22711, in Foro It., 2011, I, 1, 67; Trib. Roma 21 novem-
bre 2005, in Dir.Fall., 2006, II, 720; in senso contrario G. Costan-
tino, La data certa del credito nell’accertamento del passivo:
«della corte il fin è la meraviglia», in Foro It., 2011, I, 74; v. an-
che B. Quatraro–F. Dimundo, La verifica dei crediti nelle proce-
dure concorsuali, Milano, 2011, 83 s.; F. D’Aquino, L’opponibili-
tà al passivo delle scritture, cit., 665.
(21) Cfr. A. Nardone, Progetto di stato passivo e udienza di di-
scussione, in A. Nigro-M. Sandulli-V. Santoro, La legge fallimen-
tare dopo la riforma, Torino, 2010, 1224; R. Rosapepe, L’accer-
tamento del passivo, in V. Buonocore-A. Bassi (a cura di), Tratta-
to di diritto fallimentare, vol. III, Padova, 2011, 61; per più ampi
richiami sulle dinamiche della nuova verifica dei crediti, mi per-
metto di rinviare a P. Bosticco, Il progetto di stato passivo, in
questa Rivista, 2011, 1062.
(22) Cfr. Cass., Sez. lav., 27 settembre 2010, n. 20268, in que-
sta Rivista 2011, 493; Cass. civ., Sez. I, 2 settembre 2004, n.
17691, ivi, 2005, 880, con nota di C. Trentini; tra le pronunzie di
merito, Trib. Milano 1 luglio 2008, ivi, 2008, 1471; Trib. Milano
25 novembre 2005, ivi, 2006, 1210.
(23) Diverso è il caso in cui l’eccezione debba essere proposta
per contestare una scrittura che una controparte produca a fron-
te di una iniziativa processuale del curatore, nel qual caso, è evi-
dente che l’organo concorsuale deve formulare espressamente
l’eccezione (in tal senso, Cass., Sez. I, 14 marzo 2013, n. 6558,
in sito Plurisonline.it, che ha sancito l’obbligo del curatore di ec-
cepire la carenza di data certa rispetto ad una transazione oppo-
sta dal convenuto in una azione promossa dal fallimento).
(24) Salvo che, poi, si ritiene che - qualora il credito sia stato in-
vece escluso per altre ragioni - il curatore potrebbe formulare
l’eccezione di difetto di data certa anche per la prima volta in se-
de di opposizione, come precisa da ultimo Cass., Sez. I, 18
maggio 2012, in questa Rivista, 2012, 1328.
(25) Esclude l’applicabilità nell’ambito del procedimento di verifi-
ca del principio di non contestazione Trib. Venezia, 10 febbraio
2011, in questa Rivista, 2011, 633; la portata dell’istituto stesso,
peraltro, è discussa anche in linea generale: si veda quanto os-
serva G. Trisorio Liuzzi, Progetto di stato passivo, assenza di os-
servazioni e opposizione, cit., 369 sui limiti alla efficacia probato-
ria della ‘‘non contestazione’’, che non potrebbe comunque vin-
colare il Giudice se questi possa dedurre in senso opposto in
base al castello probatorio messogli a disposizione dalle parti; in
senso favorevole all’applicazione del principio di cui all’art. 115
c.p.c. nel procedimento di verifica: G. Fichera, Accertamento
del passivo, in L. Ghia-C. Piccininni-F. Severini, Trattato delle
procedure concorsuali, vol. III, Torino, 2010, 548 (nota 24); C.
Ferri, Le eccezioni e le prove, cit., 1078; sulla doverosità e sulle
implicazioni della facoltà contestativa in capo al curatore: G.U.
Tedeschi, L’accertamento del passivo, in A. Didone (a cura di),
Le riforme della legge fallimentare, Torino, 2009, 957 s.; I. Pa-
gni, Commento all’art. 95 l.f., in Codice commentato del falli-
mento, diretto da G. Lo Cascio, Milano, 2008, 877; L.; F. Dimun-
do-B. Quatraro, Accertamento del passivo in G. Fauceglia-L.
Panzani (a cura di), Fallimento e altre procedure concorsuali, To-
rino, 2009, 1023 ss.
(26) F. Lamanna, La «non contestazione» della domanda d’insi-
nuazione o di rivendica/restituzione nella verifica del passivo, in
Giur. Comm., 2008, I, 57 ss.; Id., Il nuovo procedimento di ac-
certamento del passivo, Milano, 2006, 363 s.; F. Bruno, L’opina-
bile tangibilità del provvedimento individuale del giudice delega-
to sul credito concorsuale, in questa Rivista, 2008, 699.
933
Giurisprudenza
Fallimento
Non è di questo avviso la sentenza in commento,
che esclude che l’eccezione di difetto di data certa
rientri nel novero delle eccezioni ‘‘tipiche’’; precisa,
infatti, la Corte - uniformandosi del resto ad una
corrente giurisprudenziale pressoché pacifica (27) -
che le eccezioni non rilevabili d’ufficio sono solo
quelle per le quali l’ordinamento prevede espressa-
mente debbano essere sollevate dalla parte interes-
sata. Da tale assunto, i giudici di legittimità dedu-
cono, quindi, che tutte le altre situazioni impediti-
ve del riconoscimento di un diritto possono essere
rilevate anche officiosamente dal Giudice e ciò im-
plica che anche l’assenza della prova dell’anteriorità
certa al fallimento della scrittura privata costitui-
rebbe una circostanza impeditiva rilevabile ex offi-
cio (28).
L’impostazione accolta dalla Suprema Corte confu-
ta anche la tesi che vorrebbe equiparare il silenzio
del curatore alla non contestazione del diritto al-
l’ammissione, sia in quanto il principio processuale
vale pacificamente ad escludere che il Giudice pos-
sa accertare in modo difforme fatti non contestati,
ma non per la ricostruzione giuridica dei fatti stes-
si (29), sia in quanto nel procedimento di verifica
del passivo il curatore non può disporre liberamente
dei diritti della collettività dei creditori che, come
detto, sono le controparti in senso lato del soggetto
che intende partecipare al concorso, tant’è vero
che ciascun creditore sarebbe legittimato a proporre
opposizione avverso l’altrui ammissione (30).
In tal senso, si deve ritenere che l’intervento offi-
cioso del Giudice sia giustificato anche dalla stessa
funzione del procedimento di verifica dei crediti,
che è appunto quella di consentire e graduare l’ac-
cesso al concorso ed ai riparti solo ai crediti di cui
sia certa l’esistenza e la natura concorsuale (31).
Sul punto, occorre anche considerare che il D.Lgs.
169/2007 ha modificato il testo dell’art. 96 l.fall.,
ove quella norma originariamente prevedeva che
sulla domanda del creditore il Giudice delegato de-
cidesse con decreto «succintamente motivato se
sussiste contestazione da parte del curatore», san-
cendo invece l’obbligo di succinta motivazione in
generale per tutti i decreti del Giudice delegato, e
quindi anche per il caso di adesione del curatore al-
la richiesta di ammissione. La previsione oggi vi-
gente, che fa ritenere comunque necessaria una ve-
rifica del magistrato anche se il curatore non sollevi
contestazioni (32), induce a concludere che anche
nel nuovo procedimento di verifica il Giudice non
sarebbe vincolato alla proposta contenuta nel pro-
getto di stato passivo e potrebbe sindacare l’ammis-
934
sibilità del credito anche in difetto di contestazioni
del curatore (33).
Note:
(27) La Suprema Corte, sin dalla pronunzia di Cass., Sez. Un., 3
febbraio 1998, n. 1099, in Foro It., 1998, I, 764, ha sancito la di-
stinzione tra eccezioni che postulano l’iniziativa della parte e
mere eccezioni in senso lato, che il Giudice può esaminare an-
che d’ufficio, sempre che siano allegati i fatti a fondamento del-
l’eccezione. Sulla tassatività nell’individuazione delle eccezioni
in senso proprio non rilevabili ex officio (ipotesi che gli Autori ri-
tengono, come la sentenza in commento, eccezionale) in seno
alla verifica dei crediti: G. Bozza, Commento all’art. 95 l.f.,
cit.,1437; B. Quatraro-F. Dimundo, I poteri-doveri del curatore
nel procedimento di formazione del progetto di stato passivo,
cit., 192 ss.; R. Rosapepe, L’accertamento del passivo, cit., 63
s.; per una una casistica delle eccezioni in senso stretto e di
quelle in senso lato, v. anche L. Panzani (a cura di), Fallimento e
altre procedure concorsuali, Torino, 2012, 445 ss.
(28) In tal senso si erano già espresse da ultimo le sezioni sem-
plici: cfr. Cass., Sez. I, 21 novembre 2011, n. 24432, in questa
Rivista, 2012, 1002; conf. tra le sentenze di merito: Trib. Vicen-
za, 13 maggio 2010, in sito Ilcaso.it.; Trib. Napoli, 27 dicembre
2008, in Corr. Merito, 2009, 351; Trib. Roma, 21 novembre
2006, in Dir.Fall., 2006, II, 720; Trib. Padova, 5 novembre 2005,
in questa Rivista, 2006, 729; il dubbio sulla corrente della Supre-
ma Corte che pareva propensa a qualificare il difetto di data cer-
ta come eccezione in senso proprio era già stato espresso da F.
Dimundo-B. Quatraro, Accertamento del passivo, cit., 1030 s.;
G.U. Tedeschi, L’accertamento del passivo, cit., 963; A. Nardo-
ne, Progetto di stato passivo e udienza di discussione, cit.,
1227; D’Orazio, Progetto di stato passivo e udienza di discussio-
ne, in C. Cavallini (a cura di) Commentario alla legge fallimenta-
re, Milano, 2010, 762 s.
(29) In altre parole, come precisa I. Pagni, La formazione dello
stato passivo, cit., 367, l’art. 115 c.p.c. non impedisce al giudice
di escludere che i fatti non contestati risultino non provati in for-
ma giuridicamente valida; da tale considerazione muovono an-
che B. Quatraro–F. Dimundo, I poteri-doveri del curatore nel pro-
cedimento di formazione del progetto di stato passivo, cit., 186
per escludere che l’adesione del curatore alla domanda impedi-
sca al Giudice delegato di verificare l’ammissibilità del credito.
(30) Ed anzi, la recente Cass., Sez. VI, 27 febbraio 2013, n.
4959, in questa Rivista, 2013, 409 concede al singolo creditore
anche di far valere in sede di verifica del passivo l’eccezione di
revocabilità di una garanzia, pur se l’azione spetta invece al solo
curatore fallimentare.
(31) In particolare, il Giudice potrebbe riesaminare la sussisten-
za dei privilegi invocati, poiché non sarebbe consentito al curato-
re di sovvertire, per mancata contestazione, i principi di legalità
che disciplinano le cause di prelazione a tutela irrinunciabile del-
la par condicio (G. Minutoli, Il nuovo procedimento di accerta-
mento del passivo fallimentare, in Dir. Fall., 2007, I, 602; G. Boz-
za, Il procedimento di accertamento del passivo, in questa Rivi-
sta, 2007, 1054 ss.).
(32) Mitigando il rigore della tesi ora esposta, taluni affermano,
invece, che il Giudice delegato mantiene pur sempre il potere di
valutare le condizioni di proponibilità ed ammissibilità della do-
manda, nonché la facoltà di qualificare il rapporto dedotto (M.
Ferro, (a cura di) Le insinuazioni al passivo - aggiornamento, to-
mo IV, Padova, 2006, 168).
(33) G. Bozza, Il procedimento di accertamento del passivo, cit.,
1061; V. Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle al-
tre procedure concorsuali, Bologna, 2006, 204.
Il Fallimento 8/2013

6. Conclusioni
Tutto sommato, si può ritenere che le Sezioni Uni-
te, più che risolvere un potenziale conflitto giuri-
spudenziale, abbiano prevenuto la possibile creazio-
ne di orientamenti non uniformi nella ricostruzione
delle ragioni giuridiche sui quali si fondano una se-
rie di orientamenti in concreto già applicati dalla
maggior parte di giudici di merito e di legittimità.
Resta, come si diceva, il dubbio sulla via suggerita
dai giudici di legittimità con riguardo alla natura di
fatto impeditivo - oggetto quindi di eccezione - del-
la mancata dimostrazione dell’anteriorità al falli-
mento del titolo su cui si fondi la pretesa creditoria.
Vero è che la sentenza ‘‘salva’’ la possibilità di esclu-
dere il credito anche quando il curatore non abbia
sollevato espressamente la contestazione in merito al-
la datazione della scrittura, applicando al riguardo
una interpretazione sicuramente corretta circa la na-
tura dell’eccezione; tuttavia, resta pur sempre il dub-
bio sulla portata del principio alla luce del rilievo se-
condo il quale i fatti modificativi, estintivi ed impe-
ditivi debbono pur sempre essere quantomeno allega-
ti dalla parte affinché su essi possa esercitarsi il con-
trollo anche officioso del Giudice.
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
In realtà, la statuizione in commento sembra rimet-
tere in parte in discussione la stessa valenza innova-
tiva della riforma concorsuale che ha voluto confi-
gurare la verifica del passivo come un vero e pro-
prio processo a parti contrapposte, invocando a tu-
tela degli interessi del ceto creditorio un potere di
intervento da parte del Giudice delegato anche so-
stitutivo di un atteggiamento inerte del curatore.
Potrebbe anche essere questa la soluzione sistemati-
ca più ragionevole, soprattutto se si considera che
la verifica del passivo è un processo piuttosto ano-
malo, non foss’altro perché non prevede l’assistenza
tecnica che garantisce alla parte la conoscenza delle
dinamiche processuali (ivi compreso l’obbligo di
formulare tempestivamente le eccezioni).
L’importante, se questa dovesse essere l’opzione in-
terpretativa prescelta sarà adottare una linea univo-
ca, ritornando ad una struttura del procedimento di
verifica del passivo in cui il curatore si contrappone
solo formalmente al creditore istanze, ma non deve
comportarsi come una parte processuale ordinaria,
ricercando in un certo senso la ‘‘verità’’ e quindi
fornendo ove occorra gli elementi utili a chiarire la
fondatezza o meno della pretesa creditoria.
935
 Int’l Lis
Il nuovo modo di approfondire l’international litigation
Int’l Lis ti offre un’informazione puntuale
e rigorosa in materia di contenzioso
processuale transnazionale.

Diretta da Claudio Consolo, approfondisce

il tema della international litigation,
sia sul versante del diritto processuale
internazionale sia su quello dell’arbitrato
internazionale.

Ogni numero propone un panorama

aggiornato dei problemi di diritto giudiziario
transnazionale, un’analisi completa delle
problematiche di diritto internazionale di
tutti i Paesi europei alla luce delle sentenze
più rilevanti e le più importanti decisioni
della Corte UE.

Compili subito il coupon, e lo invii via fax allo 02.82476403. Per acquisti e informazioni può telefonare allo 02.82476794
contattare l’Agenzia della sua zona (www.shopwki.it/agenzie) o rivolgersi alle migliori librerie della sua città

(00096594) Sì, desidero abbonarmi per il 2013 alla rivista trimestrale INT’L LIS (4 NUMERI) al prezzo di € 57

Cognome e Nome Azienda/Studio

Via CAP
Città
Tel. Fax
E-mail Cod. cliente

Partita IVA Codice Fiscale

(1002) Pagherò con bollettino postale premarcato sul c.c. n° 412205, intestato a Wolters Kluwer Italia s.r.l. Gestione abbonamenti Ipsoa, allegato alla fattura

Addebitare l'importo di €______________ sulla mia carta di credito: Mastercard (16 cifre) American Express (15 cifre) VISA (16 cifre) Diners (14 cifre)

n° Data di scadenza

Nome e indirizzo titolare carta di credito

Timbro e firma
Clausola di ripensamento diritto di recesso ai sensi dell’art. 5 D.lgs. n. 185/1999 - Decorsi 10 giorni lavorativi dalla data di ricevimento del bene da parte del cliente senza che questi abbia comunicato con raccomandata A.R. inviata a Wolters Kluver Italia S.r.l. (o mediante e-mail, fax
o facsimile confermati con raccomandata A.R. nelle 48 ore successive), la propria volontà di recesso, la proposta si intenderà impegnativa e vincolante per il cliente medesimo. In caso di recesso da parte del cliente, entro lo stesso termine (10 giorni lavorativi dal ricevimento) il bene
dovrà essere restituito per posta a Wolters Kluver Italia S.r.l., Milanofiori, Strada 1 - Pal. F6, 20090 Assago (MI) - telefax 02.82476.799.
Trattamento dati personali ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, La informiamo che i suoi dati personali saranno registrati su database elettronici di proprietà di Wolters Kluwer Italia S.r.l., con sede legale in Assago Milanofiori Strada 1 - Pal. F6, 20090 Assago (MI),
titolare del trattamento e saranno trattati da quest’ultima tramite propri incaricati. Wolters Kluwer Italia S.r.l. utilizzerà i dati che La riguardano per finalità amministrative e contabili. I Suoi recapiti postali e il Suo indirizzo di posta elettronica saranno utilizzabili, ai sensi dell’art. 130,
Y65EB LE

comma 4, del Dlgs. 196/03, anche a fini di vendita diretta di prodotti o servizi analoghi a quelli oggetto della presente vendita. Lei potrà in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 del D.Lgs. n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai Suoi dati e ottenerne l’aggiornamento
o la cancellazione per violazione di legge, di opporsi al trattamento dei Suoi dati ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta e comunicazioni commerciali e di richiedere l’elenco aggiornato dei responsabili del trattamento, mediante comunicazione scritta da inviarsi a:
Wolters Kluwer Italia S.r.l. - PRIVACY - Centro Direzionale Milanofiori Strada 1 - Pal. F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al numero: 02.82476.403.

Y65EB_LE.indd 1 05/04/13 09:47

 Giurisprudenza
Liquidazione coatta amministrativa

Effetti per i creditori

I crediti prededucibili
nella liquidazione coatta
amministrativa
Cassazione civile, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 339 - Pres. Plenteda - Est. Di Virgilio - P.M. Capasso -
B.M. c. Intereuropea assicurazioni in l.c.a.

Liquidazione coatta amministrativa - Effetti per i creditori - Crediti prededucibili - Assoggettamento al concorso dei cre-
ditori - Fondamento giuridico

(legge fallimentare artt. 51, 52, 111, 201, 207, 209)

Nella procedura di liquidazione coatta amministrativa, tutti i diritti di credito sono tutelabili esclusivamente
nelle forme di cui agli artt. 201 (che rinvia sia all’art. 52, regolante il concorso dei creditori sul patrimonio del
fallito, sia all’art. 51, che sancisce il divieto di azioni esecutive singolari sui beni compresi nel fallimento, senza
distinguere tra creditori della massa e concorsuali), 207 e 209 l.fall.; pertanto, anche i crediti prededucibili non
possono farsi valere in via ordinaria mediante le azioni di condanna o di accertamento, atteso che la previsione
di un’unica sede concorsuale comporta la necessaria concentrazione, presso un solo organo giudiziario, delle
azioni dirette all’accertamento del passivo, e l’inderogabile osservanza di un rito funzionale alla realizzazione
del concorso di tutti i creditori compresi coloro ai quali, trovando la loro pretesa titolo nell’amministrazione
della procedura, è assegnato il primo posto nell’ordine di distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione
dell’attivo, in qualità di titolari di crediti prededucibili ex art. 111 l.fall.

La Corte (omissis). senza di dichiarazione di insolvenza e quindi pure nei

1.1- Con l’unico articolato motivo di ricorso, l’arch. B.
denuncia i vizi di violazione e falsa applicazione degli
artt. 112, 345 c.p.c., art. 12 disp. gen., l.fall., artt. 52,
93, 95, 111, 201, 202, 207, 209, in relazione all’art. 360
c.p.c., nn. 3 e 4; nonché il vizio di omessa o quanto me-
no insufficiente e contraddittoria motivazione su punti
decisivi della controversia.
La questione dibattuta, osserva il ricorrente, investe la
possibilità di assoggettare o meno all’accertamento con-
corsuale i crediti prededucibili, sorti nei confronti del
Commissario liquidatore della società in l.c.a., in occa-
sione dello svolgimento della relativa procedura.
La Corte d’appello ha risolto affermativamente la que-
stione, ma nella motivazione ha evocato regole e princi-
pi inapplicabili alla fattispecie, perché enunciati con
esclusivo riferimento al diverso ambito della procedura
fallimentare a cui fa riferimento anche la pronuncia cita-
ta, n. 515 del 2003, mentre con la stessa procedura sono
incompatibili i richiami della sentenza impugnata al-
l’‘‘insolvenza’’ e al ‘‘debitore insolvente’’, posto che nella
l.c.a. detti elementi non sono né immanenti ne indefet-
tibili perché, come chiarito dalla l.fall., art. 202, la liqui-
dazione coatta amministrativa può essere disposta in as-
confronti di soggetto non insolvente.
Nè ad evitare l’invocato annullamento della sentenza
potrebbe valere l’affermazione della pronuncia diretta a
negare rilievo alla distinzione tra ‘‘attività essenziale alla
procedura e attività occasionata dalla stessa’’, atteso che
la società sottoposta a l.c.a. è insuscettibile di essere qua-
lificata come ‘‘insolvente’’ e di essere trattata alla stregua
di un soggetto di cui sia stato accertato lo stato di deco-
zione; detta affermazione è comunque erronea anche per
il diverso specifico ambito fallimentare, per il quale vale
l’accertamento concorsuale per i crediti in prededuzione,
se ed in quanto contratti per l’amministrazione ed il fun-
zionamento della procedura fallimentare, come precisato
dalla l.fall., art. 111, n. 1.
Accanto a detti rilievi, la Corte d’appello ha fatto riferi-
mento ad argomentazioni di contorno e/o ad abundan-
tiam, quale la generica propalazione secondo cui, per giu-
risprudenza consolidata, una volta aperta la procedura di
l.c.a. tutti i crediti, compresi quelli prededucibili, sono
tutelabili nelle forme dell’art. 201 - che rinvia agli artt.
52- 207 e 209 e l’ulteriore affermazione per la quale nel
caso in esame, dopo il deposito dello stato passivo redat-
to dal Commissario liquidatore, il creditore in prededu-
zione, il cui credito sia stato escluso dal Commissario,

Il Fallimento 8/2013 937

Giurisprudenza
Liquidazione coatta amministrativa
dovrà proporre opposizione, mentre il creditore, il cui
credito non sia stato preso in considerazione, dovrà pro-
porre domanda di insinuazione tardiva.
La formulazione letterale estremamente chiara(tale da
precludere il ricorso ad ogni altro e diverso approccio er-
meneutico) della l.fall., art. 52, contenuta nel comma 2
("ogni credito..’’) va raccordata al 1 comma, che si riferi-
sce al fallito, con la duplice conseguenza della irriferibili-
tà a soggetti da questi diversi, come il Commissario li-
quidatore di impresa sottoposta ad l.c.a., e della inesten-
sibilità ai crediti sorti non nei confronti del fallito, ma
con riguardo a soggetti differenti, come appunto il Com-
missario liquidatore.
Di converso, l’interpretazione adottata dalla sentenza
impugnata finisce col riconoscere al Commissario liqui-
datore della società in l.c.a. una situazione più vantag-
giosa di quella prevista per il Curatore, non suscettibile
di adeguato bilanciamento con l’intervento successivo
ed eventuale del Giudice nella fase di opposizione.
2.1.- Il motivo, in tutte le sue articolazioni, deve ritener-
si infondato, ed inammissibile nella parte in cui è rivolto
verso argomentazioni non decisive della pronuncia im-
pugnata.
Come affermato con specifico riferimento alla liquidazio-
ne coatta amministrativa dalla pronuncia 553/2001, una
volta aperta detta procedura, ogni diritto di credito, ivi
compresi quelli prededucibili, è tutelabile esclusivamente
nelle forme di cui all’art. 201, che richiama anche la
l.fall., artt. 52, 207 e 209, con conseguente preclusione
di forme di tutela differenti da quelle dell’accertamento
endofallimentare.
La previsione di un’unica sede concorsuale per l’accerta-
mento del passivo comporta la necessaria concentrazione
presso un unico organo giudiziario delle azioni dirette al-
l’accertamento dei crediti e l’inderogabile osservanza di
un rito funzionale alla realizzazione del concorso dei cre-
ditori.
La regola dell’assoggettamento a concorso formale di
‘‘ogni credito’’, dettata dalla l.fall., art. 52, con nesso di
strumentante e complementarità rispetto al divieto delle
azioni esecutive individuali, l.fall., ex art. 51, non con-
sente la proposizione in sede ordinaria di azione di con-
danna o anche di accertamento, prodromica ad azione
di condanna, perché «nessuna fattispecie satisfattoria di
posizioni creditorie particolari, incidente con effetto de-
pauperatorio sul patrimonio del fallito vincolato al sod-
disfacimento paritetico dei creditori... può legittimamen-
te trovare luogo al di fuori del concorso» (cosı̀ Cass.
11379/1998).
Anche le Sezioni unite, nella pronuncia 16429/2002, si
sono espresse nel senso di ritenere che il credito di lavo-
ro derivante dal rapporto sorto successivamente all’aper-
tura della procedura di amministrazione straordinaria, ex
D.L. n. 26 del 1979, conv. con modificazioni, nella L. n.
95 del 1979, ancorché goda del trattamento di prededu-
zione, deve essere fatto valere secondo il procedimento
di formazione dello stato passivo, per l’accertamento dei
crediti in posizione di concorso, e non già nelle forme
ordinarie; né tale interpretazione si pone in contrasto
con gli artt. 3 e 24 Cost., non perdendo chi si assume ti-
938
tolare di un credito in prededuzione non ammesso né il
proprio diritto né la tutela giurisdizionale, potendo fare
opposizione l.fall., ex art. 98, richiamato dalla l.fall., art.
209, applicabile del D.L. n. 26 del 1979, ex art. 1, com-
ma 6.
Nella pronuncia citata, le S.U. hanno inteso dare conti-
nuità all’orientamento formatosi proprio in tema di li-
quidazione coatta amministrativa, ripreso poi anche per
la procedura di amministrazione straordinaria, ribadendo
che: i debiti di massa, che hanno la loro genesi nel corso
e nell’interesse della procedura, definiti dalla l.fall., art.
111, non sono una categoria diversa dai debiti concor-
suali; la l.fall., art. 52 (richiamato dalla l.fall., art. 201,
per il caso di liquidazione coatta amministrativa, che in-
teressa nel presente giudizio) regola il concorso dei credi-
tori stabilendo che ogni credito, salvo diversa disposizio-
ni, di legge, deve essere accertato secondo le disposizioni
dettate per la verificazione dello stato passivo; la locuzio-
ne adottata e l’interpretazione sistematica portano a rite-
nere che, essendo quell’espressione riferibile anche ai
crediti prededucibili, come regola generale possono di-
ventare concorrenti i soli crediti accertati in base alle
modalità previste dalla legge speciale, e poiché anche i
debiti di massa, malgrado la preferenza ad essi accordata
dalla legge nell’ordine di distribuzione delle somme, si
trovano in posizione di concorso, non v’è motivo di
escludere che pure detti crediti siano assoggettabili al
procedimento preordinato, in via esclusiva, a determina-
re i diritti concorrenti sul patrimonio del debitore; la
concentrazione in sede concorsuale dell’accertamento
anche dei crediti di massa risponde ad esigenze di econo-
mia e di speditezza processuale e quindi all’interesse degli
stessi creditori titolari di crediti prededucibili e, soprat-
tutto, consente di sottoporre ad un controllo unitario,
prima amministrativo e poi eventualmente giurisdiziona-
le a norma degli artt. 98 e 100, richiamati dalla l.fall.,
art. 209, l’esistenza l’entità e la collocazione dei crediti
da soddisfare sull’unico patrimonio del soggetto insol-
vente; l’assoggettamento dei debiti di massa a tale rito
soddisfa anche l’esigenza di coerenza del quadro normati-
vo essendo precluso, secondo l’indirizzo di questa corte,
l’esercizio di azioni esecutive individuali sul patrimonio
dell’impresa anche in relazione a debiti contratti dal
Commissario durante la procedura.
È stato altresı̀ osservato che non rileva in senso contra-
rio l’impossibilità di rispettare i termini l.fall., ex artt.
207 e 208, non riferibili ai crediti sorti successivamente,
che verranno proposti alla verifica del Commissario fuori
dei detti termini, come domande tardive (l.fall., art.
112), né incide la mancata applicazione della l.fall., art.
24, in quanto ciò non esclude che l’accertamento debba
avvenire previamente per tramite del Commissario.
Fondamentale è il rilievo che la l.fall., art. 201, richiama
sia la l.fall., art. 51, che sancisce il divieto di azioni ese-
cutive singolari sui beni compresi nel fallimento senza
distinguere tra creditori della massa e concorsuali, sia la
l.fall., art. 52, che regola il concorso formale, e quindi
proprio le disposizioni che, coordinate tra loro, portano
ad escludere l’ammissibilità della formazione extracon-
Il Fallimento 8/2013

Liquidazione coatta amministrativa
corsuale di titoli idonei ad essere fatti valere per la parte-
cipazione al concorso sostanziale.
Aderendo alla contraria posizione, si perverrebbe ad am-
mettere che il creditore della massa possa costituirsi un
titolo a seguito di un ordinario giudizio di cognizione o
con procedimento monitorio, e poi agire in via di esecu-
zione forzata individuale, al cui esperimento osta l’effetto
conseguente alla messa in liquidazione coatta ammini-
strativa, di assoggettamento del patrimonio dell’impren-
ditore al concorso dei creditori.
Non secondario è il raggiungimento della concentrazio-
ne dei crediti attraverso una fase comune amministrativa
e l’eventuale successivo sviluppo giurisdizionale davanti
al Tribunale che ha dichiarato l’insolvenza, che si armo-
nizza con la regola dell’art. 111, o che da essa si argo-
menta, secondo la quale la fase satisfattiva è comune a
tutti i crediti e nell’ambito unitario, anche ai crediti che
hanno titolo nella amministrazione della procedura, ai
quali è assegnato il primo posto nell’ordine di distribu-
zione delle somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo.
Il punto di forza sul quale intenderebbe far leva il ricor-
rente, ovvero la formulazione letterale chiara di per sé,
tale da precludere il ricorso ad ulteriori criteri interpreta-
tivi, dell’art. 52, nel riferimento al 1 comma al ‘‘fallito’’,
si scontra con il rilievo che la l.fall., art. 201, richiama,
tra gli altri, l’art. 52, richiamo che, se fosse fondata l’in-
terpretazione del ricorrente, verrebbe ad essere comple-
tamente posto nel nulla e quindi, per assurdo, condur-
rebbe a rendere inapplicabile alla liquidazione coatta
detta norma, chiaramente invece richiamata, unitamen-
te alle altre norme di cui al titolo II, capo 38, sezione 2 e
sezione 4.
Le ulteriori censure del ricorrente, rivolte contro argo-
mentazioni della sentenza impugnata svolte, come la
stessa parte riconosce, ad abundantiam, sono chiaramente
inammissibili.
2.2.- Il ricorso va quindi respinto.
Le spese del presente giudizio, liquidate come in disposi-
tivo, seguono la soccombenza.
(omissis)
Osservazioni
Il richiamo alle regole della procedura fallimentare
Le disposizioni dettate per la procedura di liquidazione coatta
amministrativa (nelle quali ai sensi dell’art. 201 l.fall. si inten-
dono sostituiti, nei poteri del tribunale e del giudice delegato,
l’autorità amministrativa che vigila sulla liquidazione, nei po-
teri del curatore, il commissario liquidatore ed, in quelli del
comitato dei creditori, il comitato di sorveglianza) attribuisco-
no un preponderante ruolo all’Autorità di Vigilanza ed al
commissario liquidatore e circoscrivono, invece, l’intervento
del Tribunale ad occasionali e limitate ipotesi di verifica delle
decisioni assunte dagli organi della procedura (V. Codice com-
mentato del fallimento, a cura di G. Lo Cascio, Milano, 2013,
2315).
Nonostante ciò, la liquidazione coatta amministrativa si inseri-
sce a pieno titolo tra le procedure concorsuali essendo caratte-
rizzata, al pari di tutte le altre disciplinate dalla legge fallimen-
tare o da leggi speciali, non solo dalla liquidazione dell’attivo
a favore di tutti i creditori secondo le regole della par condicio
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
ma anche dall’unificazione della fase di accertamento dei cre-
diti verso la procedura.
Secondo la commentata sentenza della Cassazione, la regola
contenuta nell’art. 52 della legge fallimentare, secondo la qua-
le ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o da
ammettere in via di prededuzione debba essere accertato se-
condo le regole stabilite dagli artt. da 92 a 103, ha diretta ap-
plicazione anche nella liquidazione coatta amministrativa in
virtù del richiamo contenuto dall’art. 201 l.fall. che rimanda,
tra l’altro, agli articoli da 51 a 63.
Ciò esclude, secondo la Cassazione, ogni rilevanza all’argo-
mento, posto a base del ricorso, secondo cui l’unitario accerta-
mento di tutti i crediti in sede concorsuale, ai sensi dell’art.
52, potrebbe trovare applicazione esclusivamente nei fallimen-
ti e non nella liquidazione coatta amministrativa, non essendo
tale procedura necessariamente caratterizzata dall’insolvenza
del debitore.
Se è certamente corretto affermare che la liquidazione coatta
può essere disposta in taluni casi per circostanze diverse dalla
conclamata insolvenza ( potendo essere disposta, per le società
di assicurazione, ai sensi del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385,
art. 80, nelle ipotesi di evidente e non transitoria insufficienza
delle attività patrimoniali necessarie a far fronte agli impegni
relativi ai crediti di assicurazione o di riassicurazione; per le
banche, quando le perdite siano di eccezionale gravità ovvero
a titolo di sanzione a seguito dell’accertamento di gravissime
irregolarità gestionali; per le cooperative, ai sensi dell’art. 2545
septiesdecies c.c., quando si accerti che esse non perseguono lo
scopo mutualistico o non sono in condizioni di raggiungere gli
scopi per cui sono costituiti o che, per due anni, non depositi-
no il bilancio di esercizio o non compiano atti di gestione), è
anche vero, però, che le regole che, in ogni caso, disciplinano
la procedura liquidatoria, qualunque sia la ragione dell’apertu-
ra, e qualunque sia l’ente sottoposto alla procedura (L. 17 lu-
glio 1975, n. 400, art. 1.) sono sempre quelle della liquidazio-
ne coatta amministrativa, con l’effetto che sui beni dell’ente si
apre il concorso tra tutti i creditori che non possono iniziare
in alcun modo azioni esecutive individuali (Art. 3, L. n. 400/
1975).
Se ciò risulta oggettivamente incontestabile per i crediti sorti
antecedentemente all’apertura della procedura, non vi sono ra-
gioni per escludere l’applicazione della stessa regola per i credi-
ti sorti nel corso e nell’interesse della procedura che non per-
dono per ciò stesso la natura concorsuale. L’interpretazione si-
stematica, e l’espresso richiamo contenuto nell’art. 201 alle
norme sull’art. 52, rendono indiscutibile che anche i crediti
che godono di prededuzione debbano essere accertati secondo
le procedure previste dalle norme della legge fallimentare sus-
sistendo, anche per tali crediti, le stesse esigenze di trasparenza
nell’ammissione e di uniformità dei criteri nella ripartizione
(Codice commentato del fallimento, a cura di Lo Cascio, Milano,
2013, 1435) che informano tutte le procedure concorsuali.
Se cosı̀ non fosse, come correttamente osservato dalla Cassa-
zione, bisognerebbe ipotizzare la possibilità di un’azione esecu-
tiva individuale sui beni della procedura in forza di una pro-
nuncia di condanna emessa al di fuori delle procedure che di-
sciplinano l’accertamento dei crediti. Ed, infatti, cosı̀ è previ-
sto dall’art. 104 ter l.fall., ma solo in relazione ai beni che il
curatore, su autorizzazione del comitato dei creditori, rinunci
ad acquisire all’attivo della procedura e su cui, per tale ragio-
ne, i creditori possono iniziare azioni esecutive o cautelari in-
dividuali senza dovere sottostare alle regole della procedura
collettiva.
Proprio la disposizione dell’art. 104 ter l.fall., ancorché non ap-
plicabile alle liquidazioni coatte (sebbene non sia da escludere
939
Giurisprudenza
Liquidazione coatta amministrativa
che l’autorità di vigilanza, nell’amplia autonomia attribuita
dall’art. 206 l.fall. e dalle leggi speciali possa autorizzare, quale
atto di straordinaria amministrazione, la non apprensione di
taluni beni quando la procedura debba sopportare per l’acqui-
sizione costi superiori ai ricavi prevedibili), conferma diretta-
mente l’indissolubilità del collegamento esistente tra la fase di
accertamento concorsuale dei crediti e quella di liquidazione
dell’attivo per cui, se la liquidazione dei beni deve essere effet-
tuata in sede concorsuale, nella stessa sede deve avvenire l’ac-
certamento del credito.
I crediti prededucibili
Nel fallimento, ai sensi dell’art. 111 bis, non tutti i crediti pre-
deducibili, però, devono essere accertati secondo le regole det-
tate dagli artt 92 ss. l.fall., poiché ciò non è previsto per i cre-
diti non contestati per collocazione ed ammontare, anche se
sorti durante l’esercizio provvisorio e per quelli sorti a seguito
di provvedimenti di liquidazione dei compensi.
Presupposto, però, per il riconoscimento del credito al di fuori
delle regole dell’accertamento è la non contestazione dell’am-
montare e della collocazione.
Non è, tuttavia, specificato in che modo la prededucibilità,
l’ammontare e la graduazione all’interno della categoria della
prededuzione ( se ciò fosse rilevante in relazione all’ipotesi, di
cui all’ultimo comma dell’art. 111 bis di insufficienza dell’atti-
vo a soddisfare anche i soli crediti prededucibili) possano esse-
re contestati e da chi.
Non vi è dubbio che il curatore possa, in primis, contestare il
credito a mezzo di una qualunque comunicazione in tal senso
diretta al creditore e, perfino, semplicemente conservando
completo silenzio rispetto alle istanze del creditore, che conse-
guentemente dovrà attivarsi per l’ammissione (tempestiva, tar-
diva o ultratardiva, se trascorso il termine di cui all’art. 101
l.fall.) del credito secondo le forme usualmente previste a tal
fine dalla legge fallimentare.
Anche il giudice delegato ed il comitato dei creditori possono
contestare la collocazione del credito, semplicemente non
autorizzando il pagamento (che può essere effettuato, al di fuo-
ri dei piani di riparto, solo con l’espressa autorizzazione del giu-
dice e del comitato come previsto dall’art. 111 bis, terzo com-
ma, l.fall.).
Ovviamente anche l’ausiliario della procedura, che non si ve-
da riconosciuto il compenso nella misura richiesta, può chie-
dere l’accertamento ai sensi dell’art. 26 l.fall.
Non è, invece, specificato se anche gli altri creditori ammessi
possano contestare il credito che si assume avere natura di pre-
deducibilità.
È del tutto preferibile la tesi positiva (V. Codice commentato
del fallimento, a cura di G. Lo Cascio, Milano, 2013, 1437) per
una serie di ragioni. Innanzitutto è certo che i creditori possa-
no contestare l’ammissione al passivo dei crediti prededucibili
in sede di ammissione all’udienza di cui all’art. 95 l.fall. ed an-
che ai sensi dell’art. 98 l.fall. e sarebbe, quindi, ingiustificato
che potessero farlo solo se il creditore ritenesse di dovere im-
mediatamente proporre istanza ai sensi dell’art. 93 l.fall. e non
anche se chiedesse il pagamento al di fuori della fase di accer-
tamento. Inoltre il provvedimento del giudice delegato (ai
sensi dell’art. 26 l.fall.) e quelli del curatore e del comitato dei
creditori (ai sensi dell’art. 36 l.fall.) possono essere reclamati
dai singoli creditori e ciò apre ulteriormente la strada alla pos-
sibilità, sia pure indiretta, di contestare i provvedimenti con i
quali, disponendosi i pagamenti, o liquidandosi il compenso,
implicitamente il curatore, il giudice delegato ed anche il co-
mitato dei creditori ritenessero di non contestare la collocazio-
ne del credito. Se è contestabile, da parte del creditore, il rico-
noscimento della natura prededucibile effettuato dagli organi
940
della procedura, deve, necessariamente, essere possibile che il
creditore possa direttamente contestare la natura del credito.
Non sono indicate, però, le forme attraverso le quali la conte-
stazione può avvenire nell’ipotesi in cui il credito non derivi
da liquidazione dei compensi degli ausiliari della procedura (
per la quale ipotesi è possibile proporre reclamo da parte di
tutti gli interessati ai sensi dell’art. 26 l.fall. trattandosi di atto
che proviene dal giudice delegato). Sembra possibile, però, fa-
re richiamo al disposto dell’art. 36 l.fall. che disciplina i recla-
mi contro i provvedimenti di amministrazione del curatore ed
anche dei relativi comportamenti omissivi; proposto reclamo
ai sensi dell’art. 36, il giudice delegato deve limitarsi a pren-
derne atto, escludere l’ammissione diretta del credito, ed at-
tendere l’apertura della fase di accertamento ai sensi degli art.
93 e segg. a cura del creditore contestato.
I crediti prededucibili nella procedura di liquidazione coatta
amministrativa
L’accertamento del credito nella procedura di liquidazione
coatta amministrativa non segue le regole prima esposte per i
fallimenti ma risente della prevalenza del ruolo del liquidatore
nominato dall’Autorità amministrativa rispetto a quello del
giudice. Infatti, la formazione dello stato passivo (o meglio,
dell’elenco dei creditori, come recita l’art. 209 l.fall.) è di
competenza (non del giudice delegato ma) del solo commissa-
rio che ha l’onere di depositarlo in cancelleria. I creditori
esclusi o che abbiano visto solo in parte riconosciuto il loro
credito possono, però, proporre opposizione secondo le forme
previste degli artt. 98 e 99 richiamati dall’art. 209 l.fall.
Le norme sulla liquidazione coatta amministrativa, pur preve-
dendo espressamente l’ipotesi di insinuazioni tardive, non re-
golano chiaramente la fattispecie.
L’art. 209 l.fall. rimanda, anche per le insinuazioni tardive, al-
l’art. 101 (che prevede forme di accertamento del tutto simili
a quelle previste per le insinuazioni tempestive e, quindi, la fis-
sazione di una udienza innanzi al giudice delegato), ma l’appli-
cazione diretta di tale norma determinerebbe un effetto per-
verso perché l’ammissione non sarebbe disposta o rifiutata dal
commissario liquidatore a mezzo di emanazione di un atto am-
ministrativo (Cass. 12 luglio 2012, n. 11838), come nel caso
di insinuazione tempestiva, ma direttamente dal giudice, con
un provvedimento giurisdizionale che, invece, nel sistema del-
la procedura di liquidazione coatta è previsto solo in caso di
contestazione dei provvedimenti del commissario.
Per tale ragione si ritiene (Codice commentato del fallimento, a
cura di G. Lo Cascio, Milano, 2013, 2388; Codice del Fallimen-
to, a cura di M. Bocchiola e A. Paluchoski, Milano, 2009,
1919) che anche le tardive debbano essere esaminate in primo
luogo dal commissario ( riproducendo nella sostanza lo stesso
iter procedimentale previsto per l’insinuazione tempestiva ri-
chiamato dall’art. 101) e poi, solo in caso di mancato accogli-
mento, dal giudice a seguito di opposizione.
Malgrado non manchino voci dottrinali contrarie (V. Giorgi,
Commentario alla legge fallimentare, Milano, 2010, 1069), tale
tesi è del tutto preferibile anche in ragione del fatto che ciò
consente al creditore di evitare di dovere ricorrere alla tutela
giurisdizionale (ed ai costi conseguenti) senza effettiva ragione,
ancor prima che si sia espressa, in un qualunque senso, la vo-
lontà dell’organo amministrativo.
È doveroso tuttavia osservare che la legge bancaria, D.Lgs. 18
settembre 1993, n. 385 ( che sottopone le banche insolventi
alla procedura di liquidazione coatta amministrativa) regola al-
l’art. 89 le insinuazione tardive prevedendo che i creditori,
non tempestivamente insinuati nella procedura, debbano pro-
porre domanda al Tribunale del luogo ove la banca ha la sede;
in altre parole per le tardive non è previsto un preliminare in-
Il Fallimento 8/2013

Liquidazione coatta amministrativa
tervento del commissario ma direttamente la decisione del giu-
dice. Altrettanto è previsto per gli enti finanziari in virtù del
richiamo contenuto dall’art. 57 del D.Lgs. 24 febbraio 1998,
n. 58 all’art. 89 della legge bancaria. Anche il testo unico del-
le assicurazioni, D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, all’art. 256
prevede che le insinuazioni tardive debbano essere disciplinate
dagli artt. 98, 99 e 100 della legge fallimentare alla stregua,
quindi, delle opposizione allo stato passivo.
Prevedere che sia onere del commissario procedere, in un pri-
mo tempo, alla verifica dei crediti sorti successivamente al de-
posito del primo elenco (affidando al Tribunale solo l’eventua-
le successiva fase della contestazione) presuppone, inevitabil-
mente, il potere degli organi della procedura di integrare l’e-
lenco dei creditori già depositato in Tribunale. Malgrado il si-
lenzio della legge e la mancanza di una specifica disposizione,
non vi sono in realtà ostacoli a che l’organo amministrativo,
secondo le medesime forme previste dalla legge, provveda ad
integrare l’elenco dei creditori con l’indicazione di altri sogget-
ti, non potendosi ritenere che il potere di accertamento del
passivo della procedura debba considerarsi esaurito con il de-
posito del primo elenco. La ragionevolezza di tale soluzione
può essere apprezzata chiaramente proprio in relazione alle
ipotesi di crediti in prededuzione che trovano origine nell’eser-
cizio provvisorio (conclusosi dopo il deposito dell’elenco dei
creditori) apparendo del tutto incongruo che ciascun creditore
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
debba instaurare un’onerosa procedura contenziosa per vedere
accertati crediti che trovano ragione nelle scelte degli organi
della procedura e rispondenza piena nelle sue scritture contabi-
li.
Se si accoglie tale impostazione, inoltre, si individua agevol-
mente, nelle liquidazioni coatte, lo strumento attraverso il
quale l’organo della procedura può contestare il credito che si
assume avere carattere di prededuzione; infatti il commissario,
alla richiesta di inserimento nell’elenco dei creditori, potrà
semplicemente opporre un rifiuto (da comunicare all’interessa-
to) rendendo, pertanto, necessaria la successiva fase giurisdi-
zionale dell’opposizione; correlativamente, anche gli altri cre-
ditori, qualora volessero contestare l’ammissione, potrebbero
proporre opposizione secondo il rito degli artt. 98 e 99 l.fall.
Il pagamento dei creditori in prededuzione, nelle liquidazioni
coatte può avvenire anche al di fuori dei piani di riparto, non
solo applicando in via analogica il meccanismo dell’art. 111
bis l.fall. (V. Giorgi, Commentario alla legge fallimentare, Mila-
no, 2010,1088), ma direttamente facendo leva sul disposto
dell’art. 212 che consente il pagamento di acconti parziali an-
che a favore di talune categorie di creditori con l’assenso del-
l’autorità di vigilanza.
Fernando Platania
941
Giurisprudenza
Fallimento

Sospensione termini

Ancora sulla rilevanza in sede

prefallimentare delle moratorie
in favore delle vittime dell’usura
o di attività estorsive
Cassazione civile, Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 22756 - Pres. Fioretti F.M. - Est. Ferro M. - P.M. Go-
lia A. (conf.) - Montagnola S.r.l. c. Fall. Montagnola S.r.l.

Fallimento - Dichiarazione - Procedimento - Disciplina in materia di usura e estorsione - Sospensione dei procedimenti
esecutivi ex art. 20, comma 4, L. n. 44/1999 - Applicabilità - Esclusione - Fondamento giuridico

(legge fallimentare art. 15; L. 23 febbraio 1999, n. 44, art. 20, comma 4)

Il procedimento per la dichiarazione di fallimento non è soggetto alla sospensione dei procedimenti esecutivi
prevista dall’art. 20, comma 4, della L. n. 44 del 1999 in favore delle vittime di richieste estorsive o dell’usura,
non avendo natura esecutiva, ma cognitiva, in quanto, prima della dichiarazione di fallimento, non può dirsi
iniziata l’esecuzione collettiva, cosı̀ come, prima del pignoramento, non può dirsi iniziata l’esecuzione indivi-
duale (massima non ufficiale).

Fallimento - Dichiarazione - Procedimento - Disciplina in materia di usura e estorsione - Sospensione ex art. 20 L. n. 44

del 1999 - Portata - Termini di pagamento dei debiti pecuniari di natura civilistica - Rilevanza in sede prefallimentare -
Eccezione del debitore - Necessità - Sussistenza

(legge fallimentare art. 15; L. 23 febbraio 1999, n. 44, art. 20)

La moratoria prevista dall’art. 20, L. n. 44/1999 in favore del soggetto che, in quanto vittima di richieste estor-
sive, abbia chiesto la speciale elargizione prevista dagli artt. 3, 5, 6 ed 8 della menzionata legge, riguarda anche
i termini di pagamento dei debiti pecuniari di natura civilistica e non solo i ratei dei mutui bancari e ipotecari
espressamente considerati dall’art. 20, comma 1, giacché la scadenza di tali debiti importa la decadenza del
debitore, anche nell’istruttoria prefallimentare, dal potere di eccepire al creditore che richieda il pagamento la
circostanza che il debito non è ancora scaduto, mentre l’ottenimento della sospensione, pur nei limiti in cui ri-
guardi i termini scaduti o scadenti nell’anno successivo alla data dell’evento lesivo, diviene un fatto tempora-
neamente incompatibile con la scadenza nominale di tali termini, che va però eccepito dalla vittima dell’even-
to, allegando e provando la sussistenza dei relativi presupposti, ivi compresi gli atti amministrativi puntual-
mente elencati al comma 7 del cit. art., rivisto dalla L. n. 3 del 2012 (nella specie inapplicabile ratione temporis,
ma immutato con riguardo al necessario e previo intervento di un pubblico potere diverso dall’autorità giuri-
sdizionale) (massima non ufficiale).

Fallimento - Dichiarazione - Procedimento - Disciplina in materia di usura e estorsione - Sospensione ex art. 20 L. n. 44

del 1999 - Portata - Rilevanza sull’esigibilità dei singoli crediti attinti dal reato - Influenza sull’accertamento dello stato
d’insolvenza - Esclusione

(legge fallimentare artt. 5 e 15; L. 23 febbraio 1999, n. 44, art. 20, commi 1 e 3)

La sospensione prevista dall’art. 20 della L. 23 febbraio 1999, n. 44, in favore del soggetto vittima di richieste
estorsive o di usura, riguarda la scadenza dei singoli crediti attinti dal reato denunziato e non pregiudica la dove-
rosità del riscontro dell’insolvenza ai sensi dell’art. 5 l.fall., che attiene alla situazione generale dell’imprenditore,
avendo riguardo alla risultanza di altri inadempimenti o debiti, con conseguente dichiarazione di fallimento.

942 Il Fallimento 8/2013


La Corte (omissis).
IL PROCESSO
Il fallimento Montagnola S.r.l. (Fallimento) impugna la
sentenza App. Roma 30 maggio 2011 con cui, in riforma
della sentenza Trib. Roma 21 luglio 2010, venne accolto
il reclamo della società Montagnola S.r.l. (Montagnola)
avverso la dichiarazione del proprio fallimento, oggetto
di pronuncia su istanza di Fratelli Di Bartolomeo s.n.c. e
M.C., parti costituitesi in sede di gravame ed odierne in-
timate.
In particolare, nella sentenza qui avversata, sostenne in-
vero la corte la fondatezza delle censure recate alla di-
chiarazione di fallimento avuto riguardo all’applicabilità
dell’obbligo di sospensione di cui alla L. n. 44 del 1999,
art. 20, comma 4, al procedimento per la dichiarazione
di fallimento. Tale regola avrebbe dovuto condurre al-
l’apprezzamento del solo giudice della sussistenza dei pre-
supposti per la concessione di tale beneficio, mentre, nel
merito, l’enunciato avvio dell’azione penale, per i reati
di cui agli artt. 51, 81 cpv e 629 c.p. ed a carico di M.C.
(uno dei due creditori istanti) nonché in danno di
Mo.Ez. (legale rappresentante della Montagnola s.r.l.),
provava la fondatezza della predetta richiesta, apparendo
essa coerente con le finalità della L. n. 44 del 1999 e gli
scopi del citato beneficio, diretto alla tutela di imprendi-
tori commerciali che subiscono un pregiudizio per effetto
di delitti volti alla adesione delle vittime a richieste
estorsive, com’era nella fattispecie. Ne discendeva che,
acclarata al 20 maggio 2010 la richiesta di Mo. al fondo
di solidarietà di cui alla L. n. 44 del 1999, non avrebbe
potuto il Tribunale di Roma, come invece deciso, di-
chiarare il fallimento della società Montagnola già al 21
luglio 2010, essendo invece quel giudice tenuto al rispet-
to della sospensione, pari a trecento giorni, riferendosi a
crediti temporaneamente inesigibili. Osservò la sentenza,
ancora in punto di fatto, che la revoca del fallimento si
imponeva in ragione della citata causa ostativa alla pro-
nuncia, non rispettata, con accoglimento di una censura
assorbente ogni altra contestazione.
Il ricorso, affidato a sette motivi, è resistito dalla società
Montagnola, con controricorso; il ricorrente ha deposi-
tato memoria ex art. 378 c.p.c.
I FATTI RILEVANTI DELLA CAUSA E LE RAGIO-
NI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione ovve-
ro falsa applicazione degli artt. 99, 101 e 112 c.p.c. e L.
n. 44 del 1999, art. 20, comma 4, in relazione all’art.
360 n. 3 c.p.c., avendo la corte di merito applicato al
procedimento prefallimentare una generalizzata morato-
ria - con fonte rinvenuta nell’art. 20, comma 4, L. 44/
1999 - andando però al di là dell’eccezione dedotta in
reclamo dalla società fallita, che si era limitata ad invo-
care la medesima norma [ma ai commi 2 e 3, di diversa
portata] e tuttavia al più limitato fine di far valere l’ine-
sigibilità dei crediti avanzati dagli istanti per la dichiara-
zione di fallimento, con ciò consumando il proprio pote-
re di impugnazione ai sensi dell’art. 18 l.fall.
Con il secondo motivo il ricorrente deduce violazione ov-
vero falsa applicazione degli artt. 20, comma 4, L. n. 44/
1999 e 15 l.fall., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.,
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
avendo la sentenza riportato l’intero procedimento pre-
fallimentare, in virtù di un’errata interpretazione estensi-
va della norma eccezionale predetta, ad una assimilazio-
ne alle tipologie di procedimento, quale quello esecuti-
vo, tassativamente inquadrate quali passibili di tale con-
dizionamento sospensivo per 300 giorni e con solo ri-
guardo alle vendite ed assegnazioni dei beni, non alla lo-
ro trattazione ovvero instaurazione.
Con il terzo motivo il ricorrente deduce omessa, insuffi-
ciente e contraddittoria motivazione circa un fatto con-
troverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360
n. 5 c.p.c., avendo la corte d’appello assunto a parame-
tro decisorio un principio di diritto applicato, in sede di
legittimità, al diverso caso della sospensione dei termini
di decadenza da un’impugnazione in materia fallimenta-
re, vicenda confusa con la proroga dei termini di paga-
mento di un debito e conclusivamente refluita nel me-
desimo errore denunciato sub motivo n. 2).
Con il quarto motivo si deduce violazione ovvero falsa
applicazione dell’art. 20, comma 7, L. n. 44/1999, art.
20, in rapporto all’art. 360, n. 3 c.p.c. per avere la corte
dichiarato l’irrilevanza del parere del Prefetto - invero
non acquisito - ai fini concessivi della sospensione, cosı̀
confondendo la perdita di vincolatività dello stesso an-
che ove favorevole (qualità rimossa da Corte cost. n.
457/2005) con la consultazione di tale P.A. (non ogget-
to di alcuna abrogazione ed avuto riguardo alla discipli-
na vigente).
Con il quinto motivo il ricorrente deduce omessa, insuffi-
ciente e contraddittoria motivazione circa un fatto con-
troverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360
n. 5 c.p.c., nonché violazione ovvero falsa applicazione
dell’art. 115 c.p.c. avendo la corte d’appello ritenuto do-
verosa la citata sospensione come conseguenza di azioni
penali, di prossimo esercizio da parte del P.M., promuo-
vende (e dunque come tali non in grado di provare le
accuse del denunciante al creditore) per fatti di reato
per i quali Mo.Ez. non risultava però con assoluta univo-
cità parte offesa nella qualità di legale rappresentante
della società Montagnola, mai menzionata nella nota
della Procura diretta al Prefetto di Roma. Il che autoriz-
zava a ritenere che vittima del fatto estorsivo fosse Mo.
in proprio, tra l’altro legale rappresentante di altre due
società di capitali.
Con il sesto motivo si deduce omessa, insufficiente e con-
traddittoria motivazione circa un fatto controverso e de-
cisivo, in relazione all’art. 360, n. 5 c.p.c., nonché viola-
zione ovvero falsa applicazione ex art. 360, n. 3 c.p.c.,
degli artt. 115 c.p.c. e 15 l.fall., avendo, da un lato, la
corte pronunciato sulla ritenuta sospensione dell’intero
procedimento prefallimentare come esito generale ed in-
defettibile della domanda di elargizione dei citati benefi-
ci e, dall’altro, omesso di considerare l’origine dell’insol-
venza commerciale, ben compatibile - come nel caso -
con l’immunità di altri, cospicui, crediti dalla segnalata
zona di contesto estorsivo. Ne consegue che la sospen-
sione di uno o più termini di esigibilità dei crediti verso
il fallendo non può escludere in via programmatica il
più generale stato di insolvenza, dovendosi contempera-
re l’esclusione dei primi da tale apprezzamento ed invece
943
Giurisprudenza
Fallimento
il rilievo e l’epoca di ogni posizione debitoria ai sensi
dell’art. 5 l.fall., attività non espletata dalla corte d’ap-
pello.
Con il settimo motivo il ricorrente deduce violazione ov-
vero falsa applicazione degli artt. 18 l.fall., 101, 115, 157
c.p.c., 74 e 87 disp. att. c.p.c. in relazione all’art. 360, n.
3 c.p.c. avendo violato la corte il diritto di difesa del re-
clamato Fallimento allorché, a cospetto di una produzio-
ne documentale di controparte effettuata solo all’udienza
di discussione (e ritenuta ammissibile per la nascita del-
l’atto posteriore al reclamo stesso), ha poi negato un ter-
mine per controdedurre, tanto più che a verbale nemme-
no comparve un elenco di quanto cosı̀ tardivamente
prodotto e non scambiato in udienza. Nonostante l’op-
posizione al siffatto ingresso processuale, tali documenti
assunsero decisiva importanza nella decisione, violandosi
cosı̀ ogni regola codificata del contraddittorio.
(Omissis).
2. In ragione della loro pregiudizialità logica vanno in
primo luogo esaminati congiuntamente i motivi riportati
come secondo e sesto, il cui esame conduce alla rispetti-
va pari fondatezza, con assorbimento dei restanti. Il pro-
cedimento per la dichiarazione di fallimento non implica
alcun effetto segregativo diretto sul patrimonio del debi-
tore, nel senso che dalla relativa e necessaria domanda
non scaturiscono, di per sé, conseguenze anticipate e ge-
nerali di tipo esecutivo rispetto alla successiva procedura
concorsuale se non in casi nominati e per effetti minori
(come per le misure cautelari o conservative di cui al-
l’art. 15, comma 8, l.fall.) ovvero con modalità indirette
(come nel caso della ritenuta incompetenza del primo
tribunale dichiarante e la prosecuzione del fallimento in
capo al secondo, senza soluzione di continuità salvo i
provvedimenti organizzativi, Cass. 22544/2010). Tale
inquadramento, coerente con una visione di tendenziale
autonomia del giudizio di cui all’art. 15 (e 22 l.fall.) da
quello che può succedervi con la pronuncia di cui all’art.
16 l.fall., impone di considerare che quanto meno
«aprendosi con la sentenza dichiarativa di fallimento
una nuova fase del processo concorsuale» (Cass. 7471/
2008), dotata di sicura vocazione liquidatoria, solo ad es-
sa può essere ricondotta la nozione esecutiva cui ha ri-
guardo l’art. 20, comma 4, della L. n. 44 del 1999, in
ciò il Collegio intendendo ribadire che «la procedura
prefallimentare non ha natura esecutiva, ma cognitiva,
in quanto, prima della dichiarazione di fallimento, non
può dirsi iniziata l’esecuzione collettiva, cosı̀ come, pri-
ma del pignoramento, non può dirsi iniziata l’esecuzione
individuale; ne consegue che il procedimento per la di-
chiarazione di fallimento non è soggetto alla sospensione
dei procedimenti esecutivi contemplata ... in favore del-
le vittime di richieste estorsive e dell’usura» (Cass.
8432/2012), potendo invece e semmai la portata iniben-
te di tale titolo, ove riconosciuto nei suoi presupposti,
operare per la fase appunto successiva, con altri rimedi
ed a seguito di distinte iniziative, del tutto estranee al
giudizio critico sulla mera pronuncia in sé dei requisiti di
fallibilità (Cass. 8434/2012).
Merita peraltro rilevare che, all’epoca della pronuncia,
nessun precedente di legittimità appariva declinare in
944
senso diverso, come invece ritenuto dalla Corte d’appel-
lo di Roma, la efficacia sospensiva connessa alla presen-
tazione della domanda di elargizione dei benefici di cui
alla L. n. 44 del 1999. Il suo art. 20, nei commi da 1 a
4, mira ad offrire tutela alla vittima del reato di usura e
di altri ad esso assimilati, intendendo bilanciare l’interes-
se del creditore all’adempimento con l’apprestamento
delle condizioni di un’eccezionale verifica di nesso ezio-
logico tra la difficoltà solutoria e la genesi criminale del
debito, cosı̀ da assicurare agevolazioni e provvidenze alle
vittime. Questo essendo il significato del blocco per 300
giorni dei termini sostanziali di scadenza da un lato e di
quelli processuali d’altro, appare evidente che la tutela
pubblicistica che lo Stato aggiunge in siffatto modo all’e-
largizione economica verso le vittime introduce un’alte-
razione nelle ordinarie relazioni civili, intermediate an-
che con il processo, dunque collocandosi - al di là della
legislazione sociale di sostegno - in un quadro di preva-
lenza dell’interesse pubblico alla protezione di ogni situa-
zione debitoria, d’impresa o meno, incisa anche indiret-
tamente da tali reati. La sopportazione a valle di tali mi-
sure da parte dei creditori non può pertanto, per tale ra-
gione, che essere circoscritta ad ipotesi tassative, la cui
base giustificativa, nel rinvenimento della loro portata,
si correli per quanto possibile a limitazioni selettive del
diritto di difesa e del diritto di credito. Non casualmen-
te, invero e contrariamente all’invocazione fattane dalla
controricorrente, la stessa S.C. aveva solo lambito il te-
ma - l’applicabilità della sospensione in generale all’i-
struttoria prefallimentare - esplicitando tuttavia la de-
scritta relazione esclusivamente con riguardo alla sospen-
sione, in via teorica ammessa, del termine per impugnare
quello, allora, annuale per impugnare con l’appello la
sentenza di rigetto dell’opposizione alla sentenza di falli-
mento, per Cass. 1613/2009.
3. La fondatezza altresı̀ del sesto motivo consegue alla pre-
messa delimitativa già esposta dal Collegio: nel riformare
la sentenza del tribunale, avendo il primo giudice omes-
so di sospendere il procedimento per il solo rilievo della
domanda di elargizione delle provvidenze richiamate al-
l’art. 20 L. cit., la corte d’appello ha erroneamente evita-
to di selezionare - come avrebbe dovuto - la portata cau-
sale dei vari debiti di Montagnola rispetto all’insolvenza,
eventualmente e solo discriminando in tale giudizio, da
condurre in generale e con riguardo a tutte le risultanze
recate al suo esame, quei crediti che fossero fondatamen-
te apparsi meritevole della citata tutela. In materia, ope-
ra infatti il principio per cui, chiesta dal debitore fallen-
do l’ammissione ai benefici di cui alla L. n. 44/1999, il
giudice, ferme restando le altre condizioni, applica e ri-
conosce la sospensione di cui al citato art. 20 con riguar-
do ai singoli crediti, ma senza pregiudizio per la dovero-
sità del riscontro della situazione di insolvenza di cui al-
l’art. 5 l.fall., che attiene alla situazione generale dell’im-
prenditore, se a carico del medesimo risultino altri ina-
dempimenti o debiti. Per i primi crediti, attinti dal se-
gnalato rapporto con un reato, esclusa perciò l’applica-
zione del comma 4 ed invece ricorrendo gli estremi per
sussumere la relativa fattispecie nei commi 1 e 2, occorre
una specifica disamina coerente con il necessario oriz-
Il Fallimento 8/2013

zonte temporale di trecento giorni (o tre anni per gli
adempimenti fiscali) in rapporto alle rispettive epoche
di scadenza, incidendo la citata sospensione ad essi ap-
plicabile sulla mera scadenza delle obbligazioni e dunque
attenendo al profilo di inesigibilità dei crediti stessi; per
gli altri, vale il principio per cui il complesso delle obbli-
gazioni già scadute si connette all’ordinario giudizio sul-
l’insolvenza tendenzialmente indifferente alle sue cause:
Cass. 9253/2012, eventualmente temperato dalla consi-
derazione prognostica dell’incidenza positiva - per epo-
che di incasso ed entità - che l’elargizione economica
conseguibile rispetto ai debiti critici rispetto al reato po-
trebbe avere sul risanamento finanziario complessivo e
certo dei debiti d’impresa.
Ritiene conclusivamente il Collegio che la predetta mo-
ratoria prevista dall’art. 20 L. n. 44/1999, in favore del
soggetto che, in quanto vittima delle richieste estorsive,
abbia chiesto la speciale elargizione prevista dagli artt. 3,
5, 6 ed 8 della menzionata legge, riguardi anche i termi-
ni di pagamento dei debiti pecuniari di natura civilistica
e non solo i ratei dei mutui bancari e ipotecari espressa-
mente considerati dall’art. 20, comma 1. La avvenuta
scadenza di tali debiti importa invero la decadenza del
debitore, anche nell’istruttoria prefallimentare, dal pote-
re di eccepire al creditore che richieda il pagamento la
circostanza che il debito non è ancora scaduto; mentre
l’ottenimento della sospensione, pur nei limiti in cui ri-
guardi i termini scaduti o scadenti nell’anno successivo
alla data dell’evento lesivo, diviene un fatto tempora-
neamente incompatibile con la scadenza nominale di ta-
li termini, che va però eccepito dalla vittima dell’even-
to, allegando e provando la sussistenza dei presupposti,
ivi compresi gli atti amministrativi puntualmente elen-
cati al comma 7 del cit. art., rivisto dalla L. n. 3 del
2012 (inapplicabile ratione temporis) ma immutato con
riguardo al necessario e previo intervento di un pubblico
potere diverso dall’autorità giurisdizionale.
Il ricorso va pertanto accolto, con cassazione della sen-
tenza e rimessione al primo giudice che si atterrà, nel
giudizio di rinvio, ai principi di diritto sopra esposti, de-
mandandosi al medesimo altresı̀ la liquidazione delle
spese del presente giudizio.
(omissis)
Osservazioni
La sentenza cui sono dedicate queste sintetiche osservazioni (e
che ha cassato la sentenza della Corte d’appello di Roma 30
maggio 2011 che può leggersi in questa Rivista, 2011, 1323,
con osservazioni critiche di A.M. Perrino) conclude la serie
degli arresti della Suprema Corte succedutisi nel corso dell’an-
no 2012 sul tema dei limiti entro cui possono incidere sul pro-
cedimento prefallimentare e su quello fallimentare le morato-
rie previste dall’art. 20 della L. 23 febbraio 1999, n. 44, in fa-
vore di coloro che abbiano subito gravi danni come vittime
dell’usura o di attività estorsive ovvero di atti sovversivi o di
fatti delittuosi commessi per il perseguimento delle finalità del-
le associazioni mafiose o di operazioni di prevenzione o di re-
pressione delle attività sovversive o della criminalità organizza-
ta di stampo mafioso, che abbiano chiesto di accedere alle
provvidenze di carattere economico-finanziario a loro accorda-
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
te, a determinate condizioni che non è possibile qui specifica-
re, dal legislatore, con la stessa L. n. 44 del 1999, la L. 7 marzo
1996, n. 108, e la L. 20 ottobre 1990, n. 302.
Segue infatti le sentenze nn. 8432, 8434, 8940 e 19464 del
2012 (pubblicate tutte, con una mia nota di commento intito-
lata I complicati intrecci tra le moratorie in favore delle vittime del-
l’usura o di attività estorsive o sovversive, il procedimento di dichia-
razione di fallimento e di liquidazione fallimentare, in questa Rivi-
sta, 2013, 25 ss., cui questo contributo va ovviamente allaccia-
to), con le quali la Suprema Corte ha in sintesi affermato:
a) che la sospensione per la durata di 300 giorni «dell’esecu-
zione dei provvedimenti di rilascio di immobili» e dei «termini
relativi a processi esecutivi mobiliari ed immobiliari, ivi com-
prese le vendite e le assegnazioni forzate», che ricadano nel-
l’anno successivo alla data dell’«evento lesivo», prevista dal-
l’art. 20, comma 4, della L. n. 44 del 1999, è applicabile anche
alle vendite fallimentari (cfr. sent. n. 8434/2012), ma non ai
procedimenti prefallimentari (cfr. sentt. nn. 8432/2012 e
19464/2012), non è prorogabile (cfr. sent. n. 8940/2012) e -
secondo la disciplina anteriore all’entrata in vigore delle modi-
fiche apportate al settimo comma di detto articolo dall’art. 2,
comma 1, lett. d), n. 1), della L. 27 gennaio 2012, n. 3 - anda-
va disposta dal giudice dell’esecuzione, individuale o concor-
suale, sulla base di un’autonoma valutazione della sussistenza
dei suoi presupposti (cfr. sentt. nn. 8940/2012 e 19464/2012;
mentre, per quel che concerne la disciplina su quest’ultimo
punto introdotta dalla L. n. 3 del 2012, mi permetto di rinvia-
re, oltre che a I complicati intrecci, cit., 34 ss., al mio Le modifi-
che alla disciplina dell’usura e dell’estorsione, in Sovraindebitamen-
to e usura. Commento della L. 27 gennaio 2012, n. 3 e del D.L.
22 dicembre 2011, n. 212, conv. in L. 17 febbraio 2012, n. 10,
a cura di M. Ferro, Milano, 2012, 36 ss.);
b) che il combinato operare della proroga di 300 giorni dei
termini di scadenza, ricadenti nell’anno successivo alla data
dell’«evento lesivo», «degli adempimenti amministrativi e per
il pagamento dei ratei dei mutui bancari e ipotecari», prevista
dal primo comma del cit. art. 20, e della sospensione per la
medesima durata dei «termini di prescrizione» e di «quelli pe-
rentori, legali e convenzionali, sostanziali e processuali, com-
portanti decadenze da qualsiasi diritto, azione ed eccezione»,
sempre ricadenti nell’anno successivo alla data dell’evento le-
sivo, prevista invece dal terzo comma del medesimo articolo,
pur potendo eventualmente rilevare, nel procedimento per la
dichiarazione di fallimento, ai fini dell’accertamento dell’insol-
venza dell’imprenditore che abbia chiesto di accedere ai bene-
fici economici previsti in favore delle vittime dell’usura (ma lo
stesso discorso dovrebbe valere per tutti gli altri soggetti bene-
ficiari delle moratorie in questione), non è idoneo a produrre
una generalizzata moratoria dei debiti del beneficiario, giacché
il primo comma di detto articolo prevede la proroga soltanto
dei termini di pagamento dei ratei dei mutui bancari ed ipote-
cari ed il terzo comma prevede soltanto la sospensione di ter-
mini di prescrizione e di decadenza (cfr. sent. n. 8432/2012).
Vi aggiunge però degli elementi di novità che pare opportuno
evidenziare, anche per le perplessità che suscitano.
Invero, mentre l’affermazione dell’inapplicabilità al procedi-
mento prefallimentare della sospensione per la durata di tre-
cento giorni de «i termini relativi a processi esecutivi mobiliari
ed immobiliari, ivi comprese le vendite e le assegnazioni forza-
te», prevista dal quarto comma dell’art. 20 della L. n. 44 del
1999, non è nuova, rinvenendosi, come s’è detto, già nelle ci-
tate sentenze della Suprema Corte 28 maggio 2012, n. 8432, e
9 novembre 2012, n. 19464 (oltre che, ancor prima, nella giu-
risprudenza di merito, ad es., in App. Napoli 22 luglio 2010,
n. 134 v.g., in www.ilcaso.it, doc. n. 3177, e, in dottrina, ad
945
Giurisprudenza
Fallimento
es., in A.M. Perrino, Usura e fallimento: prove difficili di dialogo,
in questa Rivista, 2009, 931), certamente nuovo nella giuri-
sprudenza di legittimità è l’avviso che «la ... moratoria prevista
dall’art. 20 L. n. 44/1999 ... riguardi anche i termini di paga-
mento dei debiti di natura civilistica e non solo i ratei dei mu-
tui bancari e ipotecari espressamente considerati dall’art. 20,
comma 1», giacché «la avvenuta scadenza di tali debiti impor-
ta ... la decadenza del debitore, anche nell’istruttoria prefalli-
mentare, dal potere di eccepire al creditore che richieda il pa-
gamento la circostanza che il debito non è ancora scaduto».
Il che, in altri termini, significa che la sentenza in commento
- in evidente contrasto con la tesi restrittiva in proposito so-
stenuta dalla stessa Corte di cassazione con la cit. sent. n.
8432/2012 (v. supra) e seguendo un ragionamento analogo a
quello svolto per giungere alla medesima conclusione nella
giurisprudenza di merito da App. Napoli 24 dicembre 2009, in
www.osservatorio-oci.org, ms. 303, ed in www.ilcaso.it, doc. n.
2340/2010 (ma v. anche le diversamente argomentate ma so-
stanzialmente in buona parte analoghe conclusioni di App.
Brescia 22 settembre 2010, in www.osservatorio-oci.org, ms.
348, Trib. Milano 29 giugno 2010, ibidem, ms. 382, e Trib.
Cagliari 17 novembre 2009, ibidem, ms. 144) - riconosce che
la sospensione per la durata di 300 giorni prevista dal terzo
comma dell’art. 20 della L. n. 44 del 1999 è applicabile (an-
che) ai «termini di pagamento dei debiti pecuniari di natura
civilistica» (diversi da quelli per il pagamento dei ratei dei mu-
tui bancari e/o ipotecari espressamente prorogati dal primo
comma del medesimo articolo) destinati a scadere nell’anno
successivo alla data dell’«evento lesivo» - giacché la loro sca-
denza importerebbe per il debitore la perdita del potere di ec-
cepire che il credito è inesigibile in quanto il termine per il
suo pagamento non è ancora scaduto, cioè, in definitiva, una
decadenza che non v’è ragione per non ritenere compresa tra
quelle contemplate dal terzo comma, se non già dal primo
comma, del cit. art. 20 - e va dunque tenuta in considerazione
nel valutare l’insolvenza del debitore rilevante ai fini dell’e-
ventuale dichiarazione del fallimento di quest’ultimo.
La portata di questa condivisibile affermazione rischia però di
essere significativamente - e, a mio avviso, ingiustificatamente
- ridotta da alcuni, per vero non proprio perspicui, passaggi ar-
gomentativi della sentenza in commento, che sembrano in de-
finitiva far dipendere la sospensione dei «termini di pagamen-
to dei debiti pecuniari di natura civilistica» la cui scadenza ri-
cada nell’anno successivo alla data dell’«evento lesivo» (an-
che) da «un’eccezionale verifica di nesso eziologico tra la diffi-
coltà solutoria e la genesi criminale del debito», volta a limita-
re l’efficacia di detta sospensione ai soli debiti «attinti dal se-
gnalato rapporto con un reato», come evidentemente ritenuto
anche dall’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione,
che, dal suo canto, ha ricavato da detta sentenza una massima
ufficiale che riferisce la sospensione in questione ai soli termi-
ni di pagamento dei crediti/debiti «attinti dal reato denunzia-
to» («La sospensione prevista dall’art. 20 della legge 23 feb-
braio 1999, n. 44, in favore del soggetto vittima di richieste
estorsive o di usura, riguarda la scadenza dei singoli crediti at-
tinti dal reato denunziato e non pregiudica la doverosità del ri-
scontro dell’insolvenza ai sensi dell’art. 5 legge fall., che attie-
ne alla situazione generale dell’imprenditore, avendo riguardo
alla risultanza di altri inadempimenti o debiti, con conseguen-
te dichiarazione di fallimento»).
Senonché, va osservato che non v’è alcun dato normativo che
autorizzi una siffatta lettura restrittiva della portata della so-
spensione dei termini per il pagamento dei debiti di natura ci-
vilistica (se non proprio espressamente prevista, sicuramente)
946
ricavabile dal comb. disp. del primo e del terzo comma dell’art.
20 della L. n. 44 del 1999.
La selezione dei debiti i cui termini di pagamento devono con-
siderarsi sospesi in forza di tali previsioni normative deve inve-
ro essere compiuta, stando alle indicazioni del legislatore, sulla
sola base del criterio cronologico della loro scadenza nell’anno
successivo alla data dell’evento lesivo patito dal debitore in
conseguenza del delitto (di usura, estorsione, danneggiamento
con finalità estorsive, ecc.) di cui sia rimasto vittima, giacché
ciò è ritenuto dallo stesso legislatore, non irragionevolmente,
sufficiente a far presumere, iuris et de iure, che la difficoltà del
debitore di soddisfare puntualmente tali debiti dipenda, sia pu-
re indirettamente, proprio dalle difficoltà di carattere econo-
mico-finanziario derivanti da tale evento lesivo e possa essere
superata grazie anche alle provvidenze dallo stesso debitore ri-
chieste allo Stato.
Secondo la disciplina anteriore alle modifiche apportate al-
l’art. 20 della L. n. 44 del 1999 dalla L. n. 3 del 2012 e succes-
siva alla dichiarazione della parziale illegittimità costituzionale
di detto articolo ad opera della sentenza della Corte costituzio-
nale 23 dicembre 2005, n. 457, il giudice cui si fosse posto il
problema di stabilire, di norma incidentalmente, se il termine
per il pagamento di un debito di natura civilistica fosse sospeso
in forza di quanto disposto dal terzo comma del medesimo art.
20 avrebbe pertanto dovuto limitarsi a verificare se tale termi-
ne ricadeva o meno nell’anno successivo alla data dell’evento
lesivo subito dal debitore e se quest’ultimo avesse o meno
chiesto la concessione dei benefici economico-finanziari previ-
sti dalla legge in favore delle vittime dell’usura o di attività
estorsive, ecc. ed a formulare - anche sulla base del parere, do-
po il suindicato intervento della Consulta non più vincolante,
ma pur sempre obbligatorio, espresso dal prefetto territorial-
mente competente, dopo aver sentito il presidente del tribuna-
le - una previsione sull’accoglimento di tale richiesta, sempre-
ché, ovviamente, questa non fosse stata già definitivamente
accolta o rigettata dall’autorità amministrativa competente.
Per effetto delle modifiche apportate all’art. 20 della L. n. 44
del 1999 dalla L. n. 3 del 2012, deve ritenersi che ora quest’ul-
tima valutazione sia affidata al procuratore della Repubblica
competente per le indagini in ordine ai delitti che hanno cau-
sato l’evento lesivo patito dal debitore.
Ma, lasciando in questa sede da parte i forti dubbi di illegitti-
mità costituzionale di questa scelta (per i quali debbo rinviare
a I complicati intrecci, cit., 34 e ss.), mi pare indubbio che né il
procuratore della Repubblica né il giudice competente possono
selezionare i termini da considerare sospesi sulla base di accer-
tamenti e giudizi diversi da quelli sopra indicati ed in partico-
lare sulla base del nesso eziologico esistente tra la loro inosser-
vanza ovvero l’insorgere dei debiti cui si riferiscono e l’evento
lesivo o il delitto che lo ha causato.
Calando queste considerazioni nel procedimento prefallimen-
tare, risulta allora evidente che, secondo la disciplina attual-
mente vigente, il giudice che debba decidere se dichiarare o
meno il fallimento di un debitore che assuma di essere rimasto
vittima dell’usura o di attività estorsive o di atti di terrorismo
o di eversione dell’ordine democratico, ecc. e provi di aver
chiesto allo Stato la concessione del mutuo senza interessi pre-
visto dall’art. 14 della L. n. 108 del 1996 o dell’elargizione pre-
vista dagli artt. 1, 3, 5, 6, 7 od 8 della L. n. 44 del 199 o dal-
l’art. 1 della L. n. 302 del 1990 e di aver ottenuto il «provve-
dimento favorevole» del procuratore della Repubblica compe-
tente previsto dal settimo comma dell’art. 20 della L. n. 44 del
1999, dovrà limitarsi a valutare se le moratorie conseguenti a
tale provvedimento siano idonee ad escludere l’insolvenza del
debitore ed il superamento del limite di non fallibilità fissato
Il Fallimento 8/2013

dall’art. 15, ult. co., l.fall., tenendo conto dell’ammontare dei
debiti i cui termini di pagamento non sono sospesi, non rica-
dendo nell’anno successivo alla data dell’evento lesivo subito
dal medesimo debitore, come in effetti affermato anche dalla
sentenza in commento, ma senza dover né poter valutare se i
debiti i cui termini di pagamento ricadano invece in quel pe-
riodo di tempo e/o la difficoltà del debitore di soddisfarli siano
in qualche modo causalmente collegati al delitto da cui è deri-
vato l’evento lesivo.
Una siffatta valutazione potrebbe rivelarsi invece necessaria in
relazione ai debiti i cui termini di pagamento non sono com-
presi nell’anno successivo alla data dell’evento lesivo e dunque
non possono rientrare nella moratoria di cui all’art. 20 della L.
n. 44 del 1999, ma potrebbero essere stati assunti, ad esempio,
sulla base del contratto di mutuo in cui si è concretato il delit-
to di usura e che perciò il giudice del procedimento prefalli-
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
mentare potrebbe incidentalmente giudicare nullo, escludendo
conseguentemente il debito da esso derivante da quelli rile-
vanti ai fini di cui agli artt. 1, comma 2, lett. c), 5 e 15, ult.
co., l.fall.
Peraltro, va rilevato che con la sentenza in commento la Su-
prema Corte non ha ritenuto di affrontare l’ulteriore problema
dell’applicabilità della sospensione prevista dal terzo comma
dell’art. 20 della L. n. 44 del 1999 anche ai termini del proce-
dimento per la dichiarazione di fallimento, sebbene anch’esso
dovesse ritenersi sollevato con il sesto motivo del ricorso esa-
minato.
In proposito ritengo pertanto che sia sufficiente rinviare alle
considerazioni a sostegno della soluzione positiva della questio-
ne da me svolte ne I complicati intrecci, cit., 37 ss.
Paolo Celentano
947
Giurisprudenza
Fallimento

Effetti del fallimento

La capacità processuale
del fallito nell’inerzia del curatore
Cassazione Civile, Sez. I, 11 ottobre 2012, n. 17367 - Pres. Plenteda - Rel. Cultrera - B.G. S.p.a. c.
M.d.P. S.r.l. - Assessorato Territorio ed Ambiente della Regione Siciliana - Assessorato alle Fi-
nanze della Regione Siciliana

Fallimento - Effetti per il debitore - Rapporti processuali - Inerzia del curatore - Legittimazione suppletiva del fallito - In-
tervento ad adiuvandum del curatore - Conseguenze

(legge fallimentare art. 43)

Nelle controversie sui rapporti di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento, l’intervento ‘‘ad adiu-
vandum’’ spiegato dal curatore nel processo instaurato dal fallito non fa cessare la legittimazione suppletiva
del fallito stesso, né priva quest’ultimo della legittimazione ad impugnare la sentenza, atteso che la mera ade-
sione all’iniziativa del fallito non vale a revocare l’originario disinteresse della curatela.

capacità processuale, abbia proposto appello, la costitu-

La Corte (omissis).
Il ricorso del fallimento è affidato ai motivi articolati nei
sensi che seguono:
1.- Si deduce violazione dell’art. 75 c.p.c., art. 1399 c.c.,
artt. 343 e 347 c.p.c. e correlato vizio di motivazione. La
censura è indirizzata avverso la declaratoria d’inammissibi-
lità dell’appello proposto dalla società fallita, assunta in ra-
gione dell’asserito difetto di capacità processuale che, origi-
nariamente sussistente in ragione dell’inerzia della curatela
fallimentare ma venuta meno per effetto dell’intervento
da tale organo spiegato nel giudizio di primo grado, sareb-
be comunque stato sanato per effetto di tale iniziativa as-
sunta dal curatore in fase d’appello, che, avendo natura
adesiva, aveva comportato la ratifica dell’attività proces-
suale svolta dalla società fallita, ratifica ammessa in tesi a
lume della giurisprudenza citata - Cass. nn. 272/1998,
20913/2005 e 5135/2005, e quindi sanato quel difetto. La
Corte del merito non avrebbe rilevato che il curatore con
la comparsa in appello aveva chiesto l’accoglimento del-
l’impugnazione principale aderendovi, in tal modo manife-
stando la volontà di ratificare l’iniziativa processuale della
fallita che, legittimato, all’appello in quanto parte proces-
suale nel precedente grado di giudizio, aveva perso la legit-
timazione processuale a causa dell’intervento della proce-
dura per mezzo del curatore, che ha assunto il processo
nello stato in cui si trovava in virtù di una successione dei
poteri processuali del fallito. Né in simile evenienza la cu-
ratela era onerata della proposizione di appello incidentale.
Il difetto di motivazione riguarderebbe infine l’omesso ri-
lievo del fatto processuale costituito dalla ratifica sanante
intervenuta nei sensi indicati.
Il conclusivo quesito riassume la questione posta chie-
dendo se in fattispecie in cui il fallito, ritenuto privo di
zione con comparsa integralmente adesiva del curatore
fallimentare comporti la ratifica dell’attività processuale
del fallito, seppur la stessa comparsa non sia stata deposi-
tata nel termine previsto per l’appello incidentale.
La controricorrente società Marina di Portorosa replica
alla censura deducendone infondatezza. Osserva che il
curatore, in quanto parte del giudizio di primo grado,
non aveva l’onere di far propria l’impugnazione della so-
cietà fallita ma quello d’impugnare a sua volta la decisio-
ne del tribunale con appello incidentale, nei termini di
legge. Contesta che la curatela fallimentare abbia espres-
so volontà di ratifica, in quanto non ha fatto propria
l’impugnazione principale, ma ne ha solo chiesto l’acco-
glimento, sia che possa ipotizzarsi la ratifica che opera in
caso di attività compiuta dal falsus procurator in campo
sostanziale non processuale Cass. n. 5175/2005.
Le amministrazioni regionali, premessa eccezione d’inam-
missibilità del ricorso per difetto del requisito dell’autosuffi-
cienza, replicano per l’infondatezza della censura osservan-
do che la scelta del curatore di non impugnare la sentenza
di primo grado è frutto di consapevole valutazione.
2.- si deduce violazione degli artt. 99, 323 e 75 c.p.c. e
della l.fall., artt. 42 e 43. Il denunciato vizio si annide-
rebbe nell’affermazione secondo cui sarebbe venuta me-
no nel giudizio di primo grado la capacità suppletiva del-
la fallita in seguito alla costituzione del curatore, carenza
non più rilevabile per essersi formato il giudicato interno
in ordine alla qualificazione di parte processuale formale
e sostanziale espressa nella decisione del tribunale, per
l’effetto legittimata all’impugnazione. Il curatore, inter-
venendo nel giudizio di primo grado, non si era sostitui-
to all’attrice, che difatti non era stata estromessa; nessu-
na delle parti del resto si era doluta, né in primo grado

948 Il Fallimento 8/2013


né con impugnazione, della mancata estromissione. La
capacità processuale della fallita comunque doveva esse-
re scrutinata ‘‘ex novo’’ dalla Corte d’appello, in relazio-
ne all’inerzia del curatore nell’impugnazione.
Comunque il difetto non era rilevabile d’ufficio né dedu-
cibile dalle altre parti processuali, ma su esclusiva ecce-
zione del curatore che non ebbe a dedurla.
Il conclusivo quesito di diritto chiede se, in fattispecie
in cui il fallito abbia introdotto giudizio nell’inerzia del
curatore e la sua capacità non sia stata esclusa, dunque
implicitamente affermata dalla sentenza di merito pur
dopo la costituzione del curatore in quel grado, possa il
fallito, in quanto parte processuale e sostanziale, impu-
gnare in via principale quella sentenza sulla base della
sua legittimazione all’impugnazione senza che rilevi, ai
fini di sopravvenuta carenza della legittimazione, l’inter-
vento della curatela nel giudizio di primo grado.
La resistente società Marina di Portorosa deduce infonda-
tezza del motivo rilevando la contraddittorietà della censu-
ra con quella esposta nel precedente mezzo, che darebbe at-
to della perdita della capacità processuale della fallita. Ad
ogni buon conto contesta che il silenzio della decisione di
primo grado in ordine alla sopravvenuta perdita della capa-
cità processuale della fallita implichi necessariamente l’af-
fermazione della sua perdurante sussistenza. Sarebbe il con-
trario, tanto desumendosi dall’enunciato espresso nella pro-
nuncia della Cassazione n. 1396/2003 che assume tale per-
dita a seguito del concreto esercizio del potere di stare in
giudizio da parte del curatore. Comunque, non risultando
la questione effettivamente trattata dal Tribunale, perché
assorbita, non si è su di essa formato il giudicato interno.
Rileva infine che il difetto della capacità processuale della
fallita venne fatto segno di specifica eccezione da essa solle-
vata nella comparsa di costituzione in appello, nonché de-
dotta dagli assessorati, che rilevarono l’inapplicabilità del
disposto della l.fall., art. 43, non essendo riscontrabile l’i-
nerzia del curatore fallimentare.
3.- si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 324
c.p.c. e art. 2909 c.c. e della l.fall., artt. 42 e 43, per ribadi-
re che, sulla perdurante legittimazione processuale di essa
fallita pur dopo l’intervento spiegato nel giudizio di primo
grado dal curatore fallimentare, si era formato il giudicato
interno - Cass. s.u. n. 24883/2008. In ogni caso, era compi-
to della Corte territoriale verificare se la capacità proces-
suale del fallito, venuta meno in primo grado, si fosse riac-
quistata per l’inerzia del curatore nel proporre l’appello.
Il complesso quesito di diritto chiede: 1.- se, ammesso an-
che per le questioni di rito, si sia formato giudicato interno
sulla capacità processuale del fallito allorché il giudice non
ne abbia dichiarato la carenza pur dopo l’intervento in cau-
sa del curatore fallimentare, con conseguente operatività
dell’effetto preclusivo in ordine alla questione ed al correla-
to scrutinio sull’ammissibilità dell’appello;
2a.- se la capacità processuale vada verificata in appello
in relazione a fatti sopravvenuti, si che possa ritenersi
che la capacità processuale, venuta meno in primo gra-
do, possa ritenersi riacquistata dopo la definizione di
questa fase, e 2b.- se tale ipotesi ricorra in relazione all’i-
nerzia del curatore nel proporre impugnazione avverso la
decisione sfavorevole.
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
La resistente Marina di Portorosa deduce l’infondatezza
della censura richiamando il precedente della Cassazione
n. 15783/2005 di cui la Corte del merito avrebbe fatto
corretta applicazione.
4- si deduce violazione della L. Fall., artt. 42 e 43, artt. 75
e 112 c.p.c., e vizio di motivazione. Il difetto di capacità
processuale della fallita non è rilevabile d’ufficio né su ec-
cezione delle altre parti, ma dal solo curatore che nulla eb-
be ad obiettare a riguardo. Il vizio di motivazione riguarda
l’omesso riscontro del fatto costituito dall’interesse del cura-
tore fallimentare al rapporto non ancora litigioso.
Il quesito di diritto chiede se, alla luce della citata giuri-
sprudenza, il difetto di capacità processuale del fallito sia
rilevabile d’ufficio o su eccezione di parte ovvero su ini-
ziativa del solo curatore fallimentare in particolare nel
caso in cui l’interessamento di tale organo si sia manife-
stato dopo e non prima dell’iniziativa del fallito.
Anche di questo motivo la predetta resistente chiede il
rigetto osservando tra l’altro che il curatore aveva mo-
strato il suo interesse al giudizio con l’intervento, laddo-
ve l’attività da considerare non è quella precedente al
giudizio ma quella svolta nel suo seno. Per sfuggire alla
declaratoria d’inammissibilità del suo appello, il ricorren-
te avrebbe dovuto rispettare il termine previsto per la
proposizione dell’appello incidentale, in tal senso corret-
tamente qualificata la sua comparsa di costituzione.
Il ricorso della società fallita Bazia Gardens deduce i se-
guenti motivi:
1.- violazione degli artt. 112 e 75 c.p.c. e l.fall., artt. 42 e
43 e correlato vizio di motivazione. Corretta la premessa
distinzione tra il caso in cui il curatore è parte attiva e
autonoma del giudizio, in cui è preclusa ogni iniziativa del
fallito - Cass. n. 9710/2004 - e quello in cui sia rimasto
inerte, ipotesi nella quale il fallito conserva la propria
autonoma legittimazione - Cass. n. 23435/2004, il cui di-
fetto non è eccepibile da parti diverse né rilevabile d’uffi-
cio, la Corte del merito tuttavia coltiva il sillogismo che
ne fonda il decisum con incoerenza, per aver omesso di ri-
levare che il giudizio di primo grado, introdotto autono-
mamente dalla società fallita, è proseguito dopo la costitu-
zione del curatore senza subire interruzione né modifica
soggettiva, tant’è che il Tribunale ha provveduto sulla do-
manda dell’attrice risolvendo la questione di rito e pro-
nunciando nel merito. Il richiamo operato dalla Corte
d’appello al precedente delle S.U. n. 9710/2004 risulta in-
conferente, in quanto mira a superare, col rilievo officioso,
il difetto delle altre parti all’eccezione. Priva di fondamen-
to logico è inoltre la decisione laddove desume dal mero
intervento litisconsortile del curatore il venir meno della
legittimazione del fallito, ipotizzando un inesistente con-
flitto d’interessi. La fattispecie è diametralmente opposta a
quella di cui al citato precedente in quanto il curatore
non espresse la volontà di estromettere il fallito.
La resistente Marina di Portorosa replica al motivo osser-
vando che nell’ipotesi in cui il fallimento mostra interes-
se al rapporto litigioso, il difetto della capacità proces-
suale del fallito è affidato al rilievo officioso del giudice.
2.- si deduce violazione degli artt. 99 e 323 c.p.c., 75 e
art. 105 c.p.c., comma 1 e l.fall., artt. 42 e 43. Con ri-
chiamo al precedente della Cass. n. 23435/2004 si rileva
949
Giurisprudenza
Fallimento
che la decisione impugnata non indica la ragione della
perdita della capacità vicaria del fallito, in mancanza di
volontà del curatore che il Tribunale, aveva escluso né
il curatore ha espresso in appello. L’organo fallimentare
non è intervenuto nel giudizio per sostituire il fallito e
gestire in proprio la lite, tant’è che ha mantenuto la pro-
pria veste di litisconsorte adesivo, e di tanto del resto ha
dato atto il Tribunale, secondo cui il rapporto processua-
le rimase inalterato. Il curatore non impugnò e non si
oppose all’appello, e il giudice delegato lo autorizzò a so-
prassedere e quindi solo ad aderire all’appello proposto
dalla fallita. Di ciò la Corte del merito non ha tenuto
conto; piuttosto sulla base di alterazione di fatti di causa,
si è cimentata in una discussione tortuosa circa la quali-
ficazione di quell’atto di costituzione in termini d’appel-
lo incidentale per inferirne l’inammissibilità.
3.- si denuncia violazione dell’art. 324 c.p.c. e art. 2909
c.c. deducendo la formazione del giudicato interno in or-
dine al perdurare della legittimazione processuale della
fallita, nei cui confronti il primo giudice ha pronunciato
nel merito. Ogni questione a tal riguardo era pertanto
ormai preclusa.
4.- si deduce violazione della L. Fall., artt. 42 e 43, e degli
artt. 75 e 300 c.p.c. per ribadire le precedenti denunce.
Le controricorrenti chiedono il rigetto dei motivi rile-
vandone infondatezza.
Le questioni introdotte dai ricorrenti principali conver-
gono sui seguenti punti: se l’intervento in causa spiegato
dal curatore fallimentare ad adiuvandum nel processo in-
trodotto da soggetto fallito determini perdita della legit-
timazione suppletiva di quest’ultimo in ordine alla ge-
stione contenziosa dei diritti di natura patrimoniale; se
possa configurarsi il giudicato interno sulla legittimazio-
ne nell’ipotesi in cui la sentenza, omessa pronuncia
esplicita a riguardo, decida sul merito della domanda
proposta dal fallito; se, pur escludendo il giudicato inter-
no, il difetto di legittimazione del fallito sia rilevabile su
eccezione del solo curatore ovvero sia affidato altresı̀ a
rilievo officioso, in altre parole delle altre parti diverse
dall’organo fallimentare, diretto interessato; se il curato-
re, venuta meno la legittimazione suppletiva del fallito a
seguito del suo intervento spiegato nel giudizio di primo
grado, era onerato della proposizione dell’appello in via
incidentale; infine se la sua adesione al gravame princi-
pale proposto dalla fallita, valga come autonomo appel-
lo, scrutinabile quanto alla tempestività ai sensi dell’art.
343 c.p.c., ovvero quale mero atto di costituzione.
Va respinta anzitutto l’eccezione d’inammissibilità del ri-
corso del fallimento per difetto di autosufficienza rinve-
nendosi nella narrativa esauriente e completo riferimen-
to alla vicenda processuale, nonché ai fatti addotti a so-
stegno delle censure.
Prioritari in ordine logico, vanno esaminati i primi due
motivi del ricorso della società Bazia Gardens, che ap-
paiono correttamente articolati in jure. Sussistenza e limiti
della legittimazione cosı̀ detta vicaria o c.d. suppletiva del
soggetto fallito erano regolati dal dettato del previgente
l.fall., art. 43, applicabile nella specie ratione temporis,
che prevedeva testualmente che ‘‘nelle controversie an-
che in corso relative a rapporti di diritto patrimoniale del
950
fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore’’.
La consolidata esegesi ne ha interpretato la ratio nel senso
che il fallimento (per tutte Cass. 6771/02) non determina
la perdita della capacità processuale del fallito, ma la so-
stituzione del curatore al fallito che, seppur ancora parte
del rapporto sostanziale controverso (Cass. n. 6347/83),
perde invece la sua veste formale limitatamente ai rappor-
ti patrimoniali, mantenendola tuttavia se il curatore si di-
sinteressa della res litigiosa, ancorché questa riguardi rap-
porti che ricadono nella massa (per tutte da ultimo Cass.
n. 4448/2012). Trattasi di un effetto dello spossessamen-
to, sancito per i rapporti sostanziali dal precedente l.fall.,
art. 42, che priva il fallito della disponibilità dei suoi dirit-
ti, e dal momento che la legittimazione ad agire e a con-
traddire non è assoluta ma solo relativa alla massa, sia sul
piano oggettivo, in quanto tale carenza si riferisce ai soli
rapporti patrimoniali che ricadono nel fallimento, sia su
quello soggettivo essendo stabilita nell’interesse esclusivo
della procedura, solo il curatore, cui appartiene la relativa
eccezione (per tutte Cass. n. 5226/2011, n. 5571/2011, n.
15713/2010), può farla valere, esercitandola in vece del
debitore (tra le molte Cass. 8975/00 9164/01). Evento
neutro per il contraddittore in giudizio e per lo stesso giu-
dice, il fallimento non rileva in causa se il fallito, stante
l’inerzia del curatore, intraprende il giudizio per gestire
utilmente il rapporto processuale in prima persona; il pro-
cesso s’incardina regolarmente fino alla sua naturale con-
clusione (Cass. 11191/93 citata e 11728/90, 10612/90), e
la pronunzia che lo definisce, perfettamente valida, solo
sul piano degli effetti è suscettibile di atteggiarsi diversa-
mente, a seconda che sia sfavorevole o non al fallito.
«Nel primo caso, inopponibile alla massa che resta insen-
sibile alla vicenda, è ‘‘inutiliter data’’ nei confronti di que-
sta, e ciò non per espressa previsione della l.fall., art. 43,
che serba in proposito silenzio, ma piuttosto in ragione
della regola del concorso formale e sostanziale, posta dal
combinato disposto della l.fall., artt. 51 e 52. Sarà pertan-
to azionabile nei confronti del fallito stesso allorché sarà
tornato ‘‘in bonis’’. Nel secondo caso, pienamente utilizza-
bile da parte della massa, laddove raggiunga un risultato
patrimoniale utile, potrà essere azionata dal curatore ‘‘in
executivis’’ quale perfetto e valido titolo giudiziale che il
fallimento acquisisce in forza del sistema di cui alla l.fall.,
artt. 42 e 44, che gli fa obbligo di profittarne» (Cass. n.
2965/2003). A questa costruzione esegetica non si è atte-
nuta la Corte del merito, il cui approdo si fonda sull’im-
motivata considerazione che il curatore fallimentare, spie-
gato intervento nel giudizio di primo grado per aderire al-
la domanda proposta dalla società Bazia Gardens, sia per
l’effetto subentrato nel giudizio ‘‘in locum et jus’’ della
stessa. Omesso il necessario riferimento agli elementi ac-
quisiti in causa da cui sia stata desunta la manifestazione
dell’intenzione del curatore di avvalersi dell’attività pro-
cessuale svolta dal fallito e avvantaggiarsi del risultato fa-
vorevole alla massa da questo conseguito sostituendosi al-
l’attrice fallita, e senza neppure confutare motivatamente
l’assunto difforme del primo giudice che aveva escluso
una posizione processuale del curatore alternativa a quella
della fallita, ritenendone invece la compresenza nel pro-
cesso, i giudici d’appello hanno affermato la perdita della
Il Fallimento 8/2013

capacità processuale di quest’ultima nel precedente grado
di giudizio e della conseguente legittimazione ad impu-
gnare la statuizione, che pur aveva definito quel giudizio
nel merito provvedendo, pur dopo l’ingresso nel processo
del curatore, nel merito della domanda attorea. Se è vero
che qualora il curatore abbia dimostrato il suo interesse
per il rapporto in lite, promuovendo il giudizio o interve-
nendovi, «il difetto di legittimazione processuale del falli-
to assume carattere assoluto, ed è perciò opponibile da
chiunque e rilevabile anche d’ufficio» (V. Cass. n. 8990/
2007), occorre che il giudice che muove il rilievo renda
conto dell’interpretazione della volontà della curatela
emergente dal suo contegno processuale e dica per l’effet-
to se esso, risolvendosi nella mera adesione all’iniziativa
del fallito, valga a contrastare il disinteresse che ab origi-
ne ha dato impulso all’esercizio della legittimazione vica-
ria del fallito, il cui perdurare esclude la possibilità di rile-
vare d’ufficio il difetto di legittimazione dell’attore, e ren-
de inammissibile l’analoga eccezione sollevata dalla con-
troparte. Gli estremi della ‘‘inerzia’’ del curatore, non rav-
visabili nel caso di acquiescenza alla decisione di primo
grado, ben potendo ricondursi tale scelta alla volontà di
gestire in un certo modo l’affare litigioso, rendono ammis-
sibile l’interpretazione della volontà della curatela ai fini
dell’acquiescenza solo se abbia preso parte al precedente
grado di giudizio, perché nel caso contrario, che ricorre
nella specie, la mancanza di iniziativa processuale del cu-
ratore resta comunque ascrivibile alla sua inattività, ed
esclude la possibilità di rilevare d’ufficio il difetto di legit-
timazione dell’attore. Dalla narrativa della vicenda pro-
cessuale esposta in atti, confermata dall’esame diretto de-
gli atti che la natura esclusivamente processuale dei vizi
denunciati consente, emerge invero che, costituendosi in
primo grado, il curatore fallimentare dichiarò di aderire
alla domanda cautelare proposta dalla fallita in corso di
causa e rassegnò le proprie conclusioni chiedendo l’acco-
glimento integrale delle domande attrici. Il Tribunale,
provvedendo su eccezione delle amministrazioni convenu-
te, rilevò ed affermò la validità della citazione introdutti-
va eseguita dalla fallita nell’inerzia del curatore fallimenta-
re, osservando che le parti anzidette non erano legittimate
all’eccezione né il rilievo proveniva dal curatore, che pur
aveva contestato il proprio disinteresse alla lite, e soggiun-
se che, del resto, l’azione riguardava beni non ancora ca-
duti nella massa. In quest’ultimo caso, secondo quanto
fondatamente deduce anche in questa sede la società Ba-
zia Gardens, la legittimazione processuale del fallito si at-
teggia infatti diversamente, non essendo ancora quei beni
parte della massa, sı̀ che l’intervento del curatore va scru-
tinato con maggior rigore, potendo il suo disinteresse de-
pauperare il patrimonio del fallito, che ha di contro tutto
l’interesse ad incrementarlo anche in vista di una succes-
siva proposta concordataria. Indi, secondo il senso attri-
buito alle difese spiegate nella comparsa di costituzione
del curatore, che non si è doluto di tale percorso ricostrut-
tivo nella comparsa di costituzione in appello, il Tribuna-
le ritenne che questi, che non versava in situazione di
conflitto con la società attrice, non si fosse ad essa sosti-
tuito ma aveva aderito, facendola propria, alla domanda
introduttiva, che alfine esaminò e decise con pronuncia
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
nel merito, disponendone il rigetto, che riferı̀ alla società
ed alla curatela ‘‘intervenuta’’, senza qualificarne l’inter-
vento spiegato in causa. La legittimazione a proporre l’ap-
pello da parte della società fallita, destinataria della pro-
nuncia nella sua veste originaria di parte sostanziale e pro-
cessuale, da cui non era stata spogliata dalla costituzione
del curatore, in questo contesto appare indubbia. Secondo
il disposto della l.fall., art. 43, il curatore assume il giudi-
zio in corso avente ad oggetto rapporti patrimoniali che si
riferiscono alla massa, dunque si costituisce per subentrare
al fallito, assumendone la medesima veste processuale di
parte - attrice o convenuta - ma non certo per intervenire
in quel giudizio nella veste di terzo ai sensi dell’art. 105
c.p.c., tanto meno ai soli fini di sostenere le ragioni del
fallito. In ciascuna delle sue forme, l’ingresso del terzo nel
processo già pendente regolato dal codice di rito nella
norma da ultimo citata presuppone o la volontà di far va-
lere un proprio diritto nei confronti di una - adesivo auto-
nomo - o di tutte le parti - principale, ovvero la soggezio-
ne agli effetti riflessi della sentenza - adesivo dipendente;
comunque l’acquisizione della veste di parte nel processo
a fianco o contro le parti originarie. L’ipotesi è estranea al
meccanismo fallimentare che consente al curatore d’en-
trare nel processo ‘‘in locum et jus’’ del fallito parte origi-
naria, ma né contro di essa, né per sostenerne il diritto
dedotto in contesa. Il corollario applicato al caso di specie
consente di affermare che, se è vero che secondo l’orien-
tamento di questa Corte (Cass. n. 23435/2004 ribadita da
Cass. n. 12483/2007) se il fallimento precede l’apertura
del giudizio, il difetto di capacità processuale del fallito è
affidato a rilievo officioso del giudice, il Tribunale di Mes-
sina, nel caso in esame, correttamente non l’ha esercitato,
né ‘‘in limine’’ avendo riscontrato disinteresse del curatore
nella gestione dei diritti oggetto della pretesa esercitata in
giudizio dalla società attrice, né, stante il perdurare di
quel disinteresse, ha seguito dell’intervento del curatore
che, limitatosi a sostenere le ragioni dell’attrice, non ri-
tenne di proseguire la lite in proprio subentrandovi ai
sensi della l.fall., art. 43. La fallita mantenne la sua veste
di parte in forza della sua legittimazione processuale sup-
pletiva cui non si sovrappose quella del fallimento incon-
cepibile nella sola ipotesi tipica prevista dall’art. 43 (Cass.
n. 23435/2004 cit. n. 4448/2012), e dunque proseguı̀ la
causa, di cui il curatore si era disinteressato con atteggia-
mento processuale omologo all’inerzia, attraverso la pro-
posizione delle conseguenti impugnazioni. In conclusione,
nelle controversie relative a rapporti di diritto patrimonia-
le del fallito, compresi nel fallimento, sta in giudizio il cu-
ratore ai sensi della l.fall., art. 43, comma 1; la legittima-
zione processuale di tipo suppletivo del fallito residua nel
caso di disinteresse degli organi fallimentari che non ri-
corre se il curatore acquisisce la veste di parte nel proces-
so manifestando la volontà di gestire in proprio la res liti-
giosa. Solo in quest’ultimo caso, perdendo la legittimazio-
ne processuale, il fallito perde anche la veste di parte,
che, alla stregua di quanto precede, la società Bazia Gar-
dens ha conservato inalterata in senso sostanziale e pro-
cessuale nel giudizio di primo grado, con conseguente le-
gittimazione ad impugnare con lo appello la decisione del
Tribunale ad essa sfavorevole, assunta direttamente nei
951
Giurisprudenza
Fallimento
suoi confronti. Il curatore fallimentare che, perseverando
nel suo atteggiamento attendistico, solo dopo l’introduzio-
ne dell’appello ritenne di costituirsi al fine di reiterare la
sua precedente posizione processuale litisconsortile, non
era invece legittimato autonomamente al gravame, dal
momento che la sua posizione di terzo, genericamente e
fumosamente consolidata nella sentenza di primo grado,
lo legittimava all’impugnazione ai sensi dell’art. 344
c.p.c., al solo fine di dolersi della qualificazione del suo
intervento, con esclusione della proponibilità in via auto-
noma delle questioni di merito (cfr. Cass. n. 17595/2004,
n. 10530/2004, n. 7448/2012).
Neppure era legittimato peraltro all’appello incidentale
avverso decisione che, senza decretarne la diretta soc-
combenza, aveva definito nel merito la domanda pro-
nunciando nei confronti dell’attrice.
Il quadro normativo, mutato a seguito della riforma intro-
dotta dal D.Lgs n. 5 del 2006, al quale è opportuno rife-
rirsi per esigenze di completezza, laddove prevede al com-
ma 3, che «l’apertura del fallimento determina l’interru-
zione del processo» supera le problematiche riguardanti la
sorte dei processi pendenti. Lascia aperto il varco a oppo-
ste opzioni esegetiche, di cui non è il caso di dar atto es-
sendo la questione estranea al tema dibattuto in questa
sede, circa il perdurare, alla presenza del rilievo officioso,
della legittimazione processuale vicaria del fallito discen-
dente dall’incapacità, relativa alla massa, a promuovere li-
ti inerenti ai suoi rapporti patrimoniali, ricaduti appunto
nella massa, in caso d’inerzia del curatore.
È pertanto affetta dal denunciato errore di diritto la sta-
tuizione della Corte territoriale che ha dichiarato l’inam-
missibilità dell’appello della società Bazia Gardens non-
ché della costituzione del curatore fallimentare, erronea-
mente qualificandola appello incidentale e quindi scruti-
nandola quanto alla sua tempestività a mente dell’art.
343 c.p.c. Validamente assunti siffatti atti processuali, in
particolare, rituale ed ammissibile l’appello della società
e ammissibile quanto alla sua tempestività la costituzione
in appello del curatore fallimentare, la Corte territoriale
avrebbe dovuto dar corso all’esame del merito delle cen-
sure e scrutinare l’ammissibilità nel resto dell’atto costi-
tutivo del curatore.
L’accoglimento dei motivi esaminati, che discende dalle
considerazioni che precedono, assorbe l’esame delle ulte-
riori censure della società Bazia Gardens. Pronunciando
sul ricorso della curatela fallimentare deve per l’effetto
dichiararsi che la stessa non poteva costituirsi nel giudi-
zio introdotto dalla società fallita spiegando intervento
di terzo ai sensi dell’art. 105 c.p.c.
Il ricorso incidentale delle amministrazioni regionali è
invece privo di fondamento e deve disporsene il rigetto.
Rilevato anzitutto che le censure ivi illustrate reiterano
quelle rappresentate con l’atto d’appello, il ricorso dedu-
ce nullità della sentenza impugnata per violazione del-
l’art. 100 c.p.c. e l.fall., art. 43, sull’assunto che la procu-
ra a margine dell’atto d’appello della società fallita rila-
sciata dal Dott. P.A. sarebbe nulla, sia perché non vi era
la prova della qualità di legale rappresentante spesa in
atti, sia perché lo stesso era decaduto dalla carica per ef-
fetto del fallimento. Quanto all’ing. P.F., la qualità indi-
952
cata di rappresentante unico della società era stata con-
testata. La decisione impugnata richiama l’orientamento
giurisprudenziale secondo cui la persona fisica che confe-
risce la procura non ha l’onere di dimostrare la qualità
spesa nell’atto; né la validità della procura di P.F. era
scalfita dalla decadenza dalla carica in cui era incorso
l’altro conferente. All’impostazione ricostruttiva che
fonda l’approdo, conforme all’orientamento affermato
dalla Cass. nella sentenza n. 23724/2007 espressamente
richiamata dalla Corte del merito, ed ulteriormente con-
fermata da Cass. n. 27340/2011 secondo cui ‘‘In tema di
capacità processuale delle persone giuridiche, la circo-
stanza che la persona fisica titolare della rappresentanza
della società che agisce in giudizio abbia, nel sottoscrive-
re la procura a margine della citazione, omesso di men-
zionare la sua qualità di rappresentante, non è causa
d’invalidità della procura stessa, ove del potere rappre-
sentativo sia stata fatta menzione nelle premesse dell’at-
to introduttivo’’, che in questa sede si ribadisce in piena
condivisione, il motivo non oppone argomenti di confu-
tazione, che inducano a rivisitazione o smentita. Il quesi-
to di diritto chiede infatti se, qualora sia parte del pro-
cesso una società la persona fisica che, nella qualità di
organo della stessa, ha conferito il mandato ha l’onere di
dimostrare, a fronte di specifica contestazione, il suo po-
tere di rappresentanza, pena la declaratoria di nullità o
inammissibilità dell’atto processuale; e se la Corte d’ap-
pello ha errato per non adottato siffatta pronuncia in as-
senza della prova documentale della sussistenza in capo
al Dott. P. dei poteri di rappresentanza pur a fronte di
specifica contestazione.
Tale formulazione, che neppure individua la persona fisi-
ca cui intende riferirsi il vizio denunciato, se P.A., deca-
duto dalla carica, ovvero P.F., invoca regula juris igno-
rando del tutto il principio di diritto applicato dal giudi-
ce d’appello, di cui né si chiede rivisitazione né se ne
smentisce la correttezza.
Tutto ciò premesso, la decisione impugnata deve essere
cassata con rinvio alla Corte d’appello di Messina che
provvederà nel merito sull’appello della Bazia Gardens
ed esaminerà le difese del curatore fallimentare e prov-
vederà altresı̀ alla regolamentazione delle spese del pre-
sente giudizio.
(Omissis).
Osservazioni
La fattispecie controversa e la decisione della Cassazione
Una società già dichiarata fallita, nell’inerzia del curatore, cita
in giudizio, a fini risarcitori, la pubblica amministrazione ritar-
dataria nel rilascio delle autorizzazioni connesse alla concessio-
ne di arenile e specchi d’acqua, cui fa seguito la perdita di un
finanziamento agevolato e conseguente crisi di liquidità. Le
amministrazioni convenute, costituitesi per resistere nel meri-
to, eccepiscono preliminarmente la carenza di capacità proces-
suale della società attrice, mentre il curatore, costituendosi nel
primo grado dichiara di aderire alle domande attrici, rasse-
gnando poi le sue conclusioni, chiedendone l’integrale accogli-
mento. Sembra quindi spiegarsi mero intervento adesivo, non
è chiaro se autonomo o dipendente. Il Tribunale ritiene che il
curatore non si sia sostituito alla società attrice, dichiara per-
Il Fallimento 8/2013

tanto la legittimazione attiva di quest’ultima e, nel merito, ri-
levata la naturale demaniale dei beni di cui si tratta, rigetta la
domanda principale e dichiara improcedibili le domande risar-
citorie riconvenzionali svolte dalle convenute.
La società propone appello avverso la sentenza e le ammini-
strazioni convenute la impugnano in via incidentale, deducen-
do, tra l’altro, l’inammissibilità dell’impugnazione in ragione
della carenza di legittimazione processuale dell’ex amministra-
tore della società e della società stessa, in quanto venuta meno
a seguito della costituzione in giudizio del curatore fallimenta-
re. Quest’ultimo si costituisce anche in appello aderendo al-
l’impugnazione principale e chiedendone l’accoglimento. La
Corte d’Appello dichiara inammissibile l’appello della società
e l’appello incidentale (cosı̀ è qualificata la sua costituzione in
giudizio) del curatore.
La sentenza viene impugnata dal curatore e dalla stessa società,
ponendo alla Suprema Corte, in particolare, i seguenti quesiti
in diritto: a) se l’intervento in causa del curatore fallimentare
ad adiuvandum nel processo introdotto dal soggetto fallito de-
termini perdita della legittimazione suppletiva di quest’ultimo
in ordine alla gestione contenziosa dei diritti di natura patri-
moniale; b) se possa configurarsi il giudicato interno sulla le-
gittimazione nell’ipotesi in cui la sentenza, emessa una esplici-
ta pronuncia al riguardo, decida sulla domanda proposta dal
fallito; c) se, pur escludendo il giudicato interno, il difetto di
legittimazione del fallito sia rilevabile su eccezione del solo cu-
ratore ovvero sia affidato altresı̀ a rilievo officioso, ovvero del-
le altre parti diverse dall’organo fallimentare, diretto interessa-
to; d) se il curatore, venuta meno la legittimazione suppletiva
del fallito a seguito del suo intervento spiegato nel giudizio di
primo grado, era onerato della proposizione dell’appello inci-
dentale; infine, e) se la sua adesione al gravame principale
proposto dalla fallita valga come autonomo appello, valutabile
quanto alla tempestività ai sensi dell’art. 343 c.p.c. ovvero
quale atto di costituzione.
La Corte, richiamati principi più volte espressi (e di cui si dirà
infra), rilevato che nella specie, nel costituirsi in primo grado,
il curatore si era limitato ad aderire alla domanda proposta dal-
la fallita in corso di causa, senza tuttavia manifestare alcuna
volontà di gestire in proprio la res litigiosa, afferma che la socie-
tà poi fallita ha conservato inalterata la veste di parte in senso
sostanziale e processuale nel giudizio di primo grado, con con-
seguente legittimazione ad impugnare con l’appello la decisio-
ne del Tribunale ad essa sfavorevole. Al contrario, il curatore
fallimentare non era autonomamente legittimato al gravame
posto che la sua posizione di terzo lo legittimava all’impugna-
zione ai sensi dell’art. 344 c.p.c. al solo fine di dolersi della
qualificazione del suo intervento, ma con esclusione della pro-
ponibilità in via autonoma delle questioni di merito. La solu-
zione del quesito sub a) è assorbente rispetto a quelli sub b),
c), d) ed e) e solo il primo costituisce oggetto della sentenza
annotata. La decisione è da condividere nelle sue conclusioni
per le ragioni che si espongono, anche se la ricca, talvolta ec-
cessivamente copiosa messe di richiami, riferimenti e citazioni
può indurre il lettore ad invocare una maggiore sobrietà espo-
sitiva.
Il difetto di legittimazione ad agire e contraddire del fallito
Come è opportuno premettere, anche se si tratta di nozioni
ben note agli studiosi del processo e agli operatori, per il dirit-
to processuale civile, ‘‘parti’’ sono i soggetti diversi dal giudice
e dai suoi ausiliari che compiono atti di un procedimento giu-
risdizionale o sono destinatari degli effetti dei provvedimenti
del giudice (sulla nozione di parte nei processi di cognizione,
nel processo di esecuzione e nei riti sommari, v., tra altri, L.P.
Comoglio-C.Ferri-M. Taruffo, Lezioni sul processo civile, vol. 1,
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
V ed., Bologna, 2011, 323 ss.; sui diversi significati che può as-
sumere la ‘‘categoria’’ di parte in senso sostanziale e processua-
le con particolare richiamo ai processi speciali e al processo di
classe, v. vol. 2, 82 ss.). Limitatamente ai processi a cognizione
piena, che rilevano ai fini del presente commento, sia che si
svolgano secondo le forme del rito ordinario, che secondo
quelle del rito speciale, parti sono i soggetti attori che propon-
gono domanda introduttiva, i convenuti nei confronti dei qua-
li è proposta e gli intervenienti che, spontaneamente o per
chiamata di parte o invito del giudice, si introducono in pro-
cesso già pendente (il fatto costitutivo della qualità di parte è
dunque per l’attore la notificazione dell’atto di citazione nel ri-
to ordinario o il deposito in cancelleria del ricorso nel rito spe-
ciale e per il convenuto l’essere destinatario e ricevere quindi
l’atto di citazione o il ricorso nella copia notificata).
Vale la pena di ricordare ancora alcune delle situazioni proces-
suali, peraltro sufficientemente note, ma rilevanti ai fini delle
argomentazioni oggetto di commento: alla capacità di essere
parte, che spetta a tutti i soggetti cui è riconosciuta la capacità
giuridica (da intendersi quale idoneità ad essere soggetto di di-
ritti soggettivi) si contrappone la capacità processuale, accolta
nell’art. 75 c.p.c., la quale altro non è se non la capacità di
agire sostanziale (ovvero l’attitudine o l’idoneità ad acquistare
ed esercitare diritti soggettivi o assumere obblighi giuridici,
compiendo atto di natura personale o patrimoniale), riferita
tuttavia al compimento di atti in un processo. La capacità pro-
cessuale, cui il legislatore subordina il potere di porre in essere
gli atti del giudizio (si tratta della c.d. legitimatio ad processum),
si acquista, di regola, con la maggiore età, salvi i casi in cui la
legge richieda una età diversa (a titolo esemplificativo può ri-
cordarsi la L. 22 aprile 1941, n. 633, sul diritto d’autore, il cui
art. 108 fissa al raggiungimento del sedicesimo anno di età
l’acquisto della capacità da parte di un soggetto di compiere
tutti gli atti giuridici relativi alle opere da lui create. V., più in
generale, tra altri, sulla capacità processuale, F.P. Luiso, Diritto
processuale civile, vol. 1, Milano, 2011, 208, nonché G. Balena,
Istituzioni di diritto processuale civile, vol. 1, Bari, 2012, 187 ss.).
Su di essa, peraltro, possono incidere gli stessi eventi giuridici
che sono suscettibili di escludere, limitare o condizionare la
capacità di agire: l’art. 75, secondo comma, c.p.c. stabilisce in-
fatti che le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti
possono stare in giudizio se rappresentate, assistite o autorizzate
secondo le norme che regolano la loro capacità. Il riferimento
è non solo alla minore età, all’interdizione e all’inabilitazione,
ma anche a tutte le altre situazioni da cui può derivare la per-
dita o la limitazione della capacità di agire, quali, ad esempio,
e per quanto in questa sede interessa, la dichiarazione di falli-
mento che determina l’incapacità del fallito, limitatamente, ai
sensi degli artt. 42 e 43, l.fall, ai rapporti di diritto patrimonia-
le. La dichiarazione di fallimento ha, infatti, quale effetto prin-
cipale per il fallito, la perdita della legittimazione processuale
attiva e passiva, nel senso che quest’ultimo, pur conservando
la titolarità dei rapporti patrimoniali compresi nel fallimento,
non può personalmente assumere la veste di parte processuale
davanti al giudice, essendo la legittimazione in ordine ai rap-
porti stessi demandata esclusivamente al curatore.
Come noto, la perdita di legittimazione o ‘‘spossessamento’’
del fallito può tuttavia subire deroghe, innanzitutto, in relazio-
ne ai rapporti non compresi nel fallimento, e, in secondo luo-
go, con riferimento a quei rapporti patrimoniali per i quali esi-
sta un assoluto disinteresse o una semplice inerzia da parte de-
gli organi della procedura, riconoscendosi in questi casi una le-
gittimazione concorrente o suppletiva del fallito.
L’art. 43, l.fall., infatti, nel testo previgente le più recenti rifor-
me e applicabile nella specie ratione temporis, in tema di sussi-
953
Giurisprudenza
Fallimento
stenza e limiti della legittimazione suppletiva del soggetto falli-
to, si limitava ad affermare che «nelle controversie anche in
corso relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito com-
presi nel fallimento sta in giudizio il curatore» (v., per tutti, S.
Satta, Diritto fallimentare, ed. aggiornata da R. Vaccarella e
F.P. Luiso, Padova, 1990, 154 ss.; l’opera collettiva a cura di
P. Pajardi, Le fonti del diritto italiano, Codice del Fallimento, Mi-
lano, 1991, sub art. 43, p. 149; id., Codice del Fallimento a cura
di V. Colesanti, Milano, 2004, sub art. 43, 321 ss.; P. Pajardi,
Manuale di diritto fallimentare, a cura di M. Bocchiola e A. Pa-
luchowski, Va ed., Milano, 1998, 234 ss.; G.U. Tedeschi, Ma-
nuale di diritto fallimentare, Padova, 2001, 250 ss.). In una pri-
ma fase cronologica, la giurisprudenza, con riferimento al mo-
mento della perdita della legittimazione processuale in capo al
fallito, riteneva che l’evento interruttivo rappresentato dal fal-
limento non si verificasse automaticamente, né poteva essere
rilevato d‘ufficio o dichiarato dalla controparte, ma, al contra-
rio, doveva acquisire rilevanza nel processo con le forme previ-
ste dall’art. 300 c.p.c. e dunque con la dichiarazione in udien-
za o con la notifica alle altre parti dell’evento interruttivo da
parte del procuratore del fallito. In mancanza il processo prose-
guiva tra le parti originarie, ma la sentenza non era opponibile
al fallimento. Tale conclusione muoveva dalla considerazione
della non assolutezza dell’incapacità processuale del fallito, do-
vendosi questa intendersi in senso relativo e dunque riferibile
alla sola massa dei creditori, essendo consentito solo a que-
st’ultima e, per essa, al curatore eccepirle. Successivamente pe-
rò la giurisprudenza, mitigando il rigore del precedente orien-
tamento, è giunta a riconoscere il carattere assoluto del difetto
di legittimazione processuale, per i rapporti patrimoniali com-
presi nel fallimento, con conseguente rilevabilità d’ufficio del-
la stessa nei soli casi di disinteresse o inerzia degli organi pre-
posti al fallimento, ma non anche quando questi si siano con-
cretamente attivati e abbiano ritenuto non conveniente intra-
prendere o proseguire la controversia. La possibilità di rilevare
d’ufficio il difetto di legittimazione processale finiva dunque
con l’essere subordinato alla necessaria dimostrazione della
preesistenza dell’interesse del curatore rispetto al compimento
di attività da parte del fallito tese a tutelare beni o rapporti già
acquisiti al fallimento, ritenendosi irrilevante il momento in
cui tale interesse sorgeva la circostanza che esso di fosse mani-
festato in un momento successivo a tale attività. Al momento
dell’apertura del fallimento, dunque, il fallito, costituitosi in
un giudizio iniziato prima del suo fallimento, perde la capacità
processuale; se poi egli propone un giudizio relativo ad un be-
ne che può essere compreso nel fallimento, il curatore, il giu-
dice d’ufficio o chiunque vi abbia interesse può ‘‘fermarlo’’ fa-
cendo valere la sua mancanza di legittimazione processuale
(v., oltre alle decisioni citate nella motivazione della sentenza
in commento, tra le altre, Cass. 3 aprile 2003, n. 5202, Cass.
14 maggio 2002, n. 6937). Il fallito, dunque, può agire per far
valere i suoi diritti solo là dove il curatore mostri di disinteres-
sarsi a uno o più rapporti patrimoniali compresi nel fallimento,
sempre che l’inerzia di quest’ultimo non sia conseguenza della
valutazione negativa della convenienza della controversia (v.,
in particolare, in tema, Cass. 17 giugno 2010, n. 14624) ovve-
ro là dove il curatore si sia regolarmente attivato, ritenendo
peraltro poi non conveniente per il fallimento instaurare o
proseguire la lite. La consolidata giurisprudenza interpretativa
del previgente art. 43 ha ritenuto infatti che il fallimento non
abbia a determinare, con la perdita della capacità processuale
del fallito, la sostituzione del curatore allo stesso; il fallito, an-
cora parte del rapporto sostanziale controverso, perde la sua
veste formale, limitatamente ai rapporti patrimoniali, ma la
mantiene tuttavia se il curatore si disinteressa della res litigiosa,
954
ancorché questa riguardi rapporti che ricadono nella massa (il
tema è affrontato nella motivazione della sentenza annotata
che si richiama da ultimo alla precedente sentenza Cass. 20
marzo 2012, n. 4448).
Date tali premesse è indubbio che se il curatore, rimasto iner-
te, spieghi nel giudizio di primo grado promosso dalla società
fallita un mero intervento adesivo, l’azione che viene esercita-
ta è diretta esclusivamente a profittare dell’esito positivo di
quella della fallita: non può pertanto ritenersi che l’intervento
dell’organo fallimentare abbia determinato la perdita della ca-
pacità processuale dell’iniziale attrice, la quale ben può impu-
gnare la sentenza emessa nei suoi confronti.
È questa la conclusione corretta cui perviene anche la Corte,
anche se, come sopra rilevato, a seguito di argomentazioni che
meritavano certo maggiore concisione espositiva.
Il nuovo art. 43, l. fall.
La decisione applica la norma dell’art. 43 nella sua formulazio-
ne antecedente le recenti riforme, ma occorre comunque os-
servare che quanto precede non può non valere anche con ri-
ferimento alla più recente normativa. Infatti il legislatore ha
lasciato immutato il tenore dei primi due commi e quindi il
principio secondo cui spetta al curatore la legittimazione pro-
cessuale a far valere rapporti patrimoniali del fallito. È stato
invece aggiunto all’art. 43 un terzo comma, il quale prevede
che l’apertura del fallimento determini l’interruzione del pro-
cesso: tale conseguenza, a dire il vero, non era mai stata messa
seriamente in dubbio, ritenendosi applicabili i principi genera-
li di cui agli artt. 299 e 300 c.p.c. in relazione alla perdita della
capacità processuale del fallito. Il problema si poneva per il
fatto che, appunto in applicazione dei principi di cui alle nor-
me da ultimo richiamate, l’interruzione era subordinata alla di-
chiarazione dell’evento da parte del curatore, con la conse-
guenza che, in caso di inerzia di quest’ultimo, il processo pote-
va proseguire nei confronti del fallito, con possibilità per il cu-
ratore di avvalersi dell’inopponibilità di un esito negativo del-
la causa e di approfittare invece del risultato favorevole. Il tut-
to con conseguente possibile ritardo nei tempi di definizione
della lite.
Anche la ‘‘nuova’’ disposizione non va ovviamente intesa nei
suoi effetti estensivi e senza limiti, dovendosi escludere i giudi-
zi relativi a diritti e rapporti non ricompresi nel fallimento, i
giudizi che devono essere dichiarati improcedibili in quanto
aventi ad oggetti l’accertamento di diritti non soggetti alla ve-
rifica concorsuale e i procedimenti davanti alla Corte di Cas-
sazione in quanto non soggetti in generale ad interruzione. La
nuova disposizione inoltre non può applicarsi nelle ipotesi in
cui la causa non sia pendente alla data di dichiarazione del fal-
limento, ma sia successivamente instaurata dal fallito (v., in
tema, F. Marelli, in Le riforme del diritto italiano, Il nuovo diritto
fallimentare r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (agg. al d.l. 35/2005 e
al d.lg. 5/2006), Commentario diretto da A. Jorio, coordinato
da M. Fabiani, Bologna, 2010, sub art. 43; Codice Commentato
del Fallimento, diretto da G. Lo Cascio, Milano, 2013, sub art.
43; M. Fabiani, Diritto Fallimentare. Un profilo organico, Bolo-
gna, 2011, passim, spec. cap. 8 e 16 sulla posizione del fallito e
gli effetti processuali sulla stessa, 107 ss. e 263 ss.).
Corrado Ferri e Cristina Bellomi
Il Fallimento 8/2013

Concordato con riserva
L’inammissibilità del concordato
con riserva
Tribunale di Bergamo 15 febbraio 2013 - Pres. Alfani - Rel. Panzeri - D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l.
Concordato preventivo - Ammissione - Procedimento - Domanda con riserva - Sospensione procedura prefallimentare
pendente - Concessione termine - Decorrenza - Mancato rispetto - Inammissibilità - Accertamento stato di insolvenza -
Dichiarazione fallimento
(legge fallimentare artt. 1, 15, 161, 162)
In tema di concordato preventivo con riserva di presentazione della proposta, del piano e della documentazio-
ne, il mancato rispetto del termine disposto dal tribunale e decorrente dal momento della sua concessione, de-
termina l’inammissibilità della domanda.
Il Tribunale (omissis).
All’udienza prefallimentare del 12 settembre 2012 il le-
gale rappresentante della società debitrice ha chiesto un
breve rinvio al fine di depositare domanda di ammissio-
ne alla procedura di concordato preventivo. Disposto il
differimento richiesto, alla successiva udienza del 26 set-
tembre 2012 il procuratore della società debitrice ha da-
to atto dell’avvenuto depositato della domanda di con-
cordato ai sensi dell’art. 161, sesto comma, l.fall.
Infatti, con ricorso depositato il precedente 25 settembre
2012 la società D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l., (omissis)
ha proposto domanda di ammissione alla procedura di
concordato preventivo riservandosi di presentare la pro-
posta, il piano e la documentazione di cui ai commi se-
condo e terzo dell’articolo 161 l.fall. entro il termine fis-
sato dal giudice.
Acquisito il parere del Pubblico Ministero, con decreto
del 4-5 ottobre 2012 il Tribunale ha, quindi, assegnato
alla società ricorrente il termine di 60 giorni per la pre-
sentazione della proposta, del piano e della documenta-
zione di cui ai commi secondo e terzo dell’art. 161 l.fall.,
disponendo obblighi informativi a carico della medesima
ricorrente.
Con distinto decreto del 4-5 ottobre 2012 il Tribunale
ha altresı̀ sospeso la procedura fallimentare pendente, ri-
servandosi di provvedere sulle istanze di fallimento all’e-
sito della definizione della procedura concordataria.
Con ulteriore ricorso depositato in data 10 ottobre 2012
è stato chiesto il fallimento della medesima società an-
che da parte di altro creditore e, precisamente, della In-
dex Construction Systems and Products S.p.a., (omissis).
In data 5 dicembre 2012 la società D.G. Cugini Mazzo-
leni S.r.l. ha depositato la proposta, il piano e la docu-
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Concordato preventivo
mentazione di cui ai commi secondo e terzo dell’art. 161
l.fall.
Con decreto del 27 dicembre 2012 il Tribunale ha fissa-
to, ex art. 162 l.fall., l’udienza camerale del 14 febbraio
2013 per l’eventuale dichiarazione d’inammissibilità del-
la proposta di concordato preventivo presentata dalla so-
cietà D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l. con la seguente moti-
vazione:
«Letta la domanda di ammissione alla procedura di con-
cordato preventivo, nelle forme dell’art. 161 VI comma
l.fall., presentata in data 25 settembre 2012 dalla società
D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l, (omissis) come in atti rap-
presentata;
visto il proprio decreto di concessione del termine per la
presentazione della proposta del piano e della documen-
tazione di cui ai commi II e III dell’art. 161 l.fall., depo-
sitato in data 5 ottobre 2012 e comunicato alla ricorren-
te in pari data;
rilevato:
– che il termine di 60 giorni concesso alla società ricor-
rente è scaduto il giorno dicembre 2012;
– che la medesima ricorrente ha depositato quanto ri-
chiesto dal Tribunale con il predetto decreto ad integra-
zione della domanda di concordato preventivo il giorno
5 dicembre 2012 e, quindi, successivamente alla scaden-
za del termine anzidetto».
All’udienza camerale del 14 febbraio 2013 il procuratore
della D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l. ha insistito per l’am-
missione della società alla procedura di concordato pre-
ventivo, mentre i procuratori dei creditori istanti Uten-
sileria F.lli Cornali S.r.l. e Index Construction systems
and products S.p.a. ed il Pubblico Ministero hanno insi-
stito per la declaratoria di fallimento.
Ciò premesso, ritiene il Tribunale che la proposta di
955
Giurisprudenza
Concordato preventivo
concordato preventivo debba essere dichiarata inammis-
sibile, per le medesime ragioni esposte nel decreto 27 di-
cembre 2012 di fissazione della udienza ex art. 162 l.fall.
e sopra trascritte, e che, conseguentemente, debba essere
dichiarato il fallimento della D.G. Cugini Mazzoleni
S.r.l.
Invero, questo Collegio non può che confermare che la
ricorrente D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l. ha depositato
l’integrazione alla domanda di concordato oltre la sca-
denza del termine fissato dal Tribunale con il decreto 5
ottobre 2012 e comunicato alla medesima ricorrente in
pari data.
A ciò deve aggiungersi che non risulta fondato l’assunto
del procuratore della società debitrice secondo cui la de-
correnza del termine deve essere fatta risalire alla data di
iscrizione nel registro delle imprese del decreto di asse-
gnazione del termine, avvenuta nel caso di specie in da-
ta 11 ottobre 2012, sia perché non vi è alcun riferimen-
to normativo a sostegno di tale tesi, sia perché l’iscrizio-
ne ha il solo scopo di rendere pubblico il decreto del tri-
bunale di fissazione del termine la cui decorrenza, tutta-
via, non può che essere fatta risalire al momento della
assegnazione dello stesso termine da parte del Tribunale
medesimo.
Ebbene, per il mancato rispetto del termine anzidetto è
prevista espressamente la sanzione processuale della
inammissibilità.
Infatti, la legge di conversione ha stabilito che, ove il
debitore, tra le altre ipotesi, non presenti entro il termi-
ne fissato dal Tribunale la domanda di concordato com-
pleta si applica l’art. 162, commi secondo e terzo, l.fall.
La mancata osservanza del termine fissato fa, dunque,
scattare la sanzione processuale della inammissibilità del-
la proposta di concordato preventivo presentata dalla
D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l.
Venendo, ora, alle istanze di fallimento, deve rilevarsi:
– innanzitutto, che questo Tribunale è competente ai
sensi dell’art. 9 l.fall., poiché la sede dell’impresa si trova
nel Circondario del Tribunale di Bergamo;
– inoltre, che il debitore, per la sua natura giuridica e
per l’oggetto dell’attività svolta, ha certamente le carat-
teristiche dell’imprenditore commerciale assoggettabile
al fallimento.
Ciò premesso, nella specie l’imprenditore si trova nello
stato d’insolvenza previsto dall’art. 5 l.fall., in quanto:
– la società D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l. risulta debitri-
ce:
a. nei confronti della ricorrente Utensileria F.lli Cornali
S.r.l. della somma complessiva somma, in linea capitale,
di E 252.581,99, per forniture di merce (cfr. doc. 1-18
prodotti in copia dalla ricorrente); inoltre tre assegni
bancari rilasciati dalla D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l. per
complessivi E 98.326,79, a parziale pagamento dei debi-
to, non sono stati pagati e sono stati quindi protestati
(cfr. doc. 19-21 prodotti dalla ricorrente);
b. nei confronti della ricorrente Flag S.p.a., dell’importo
di E 123.446,67, come da atto di precetto notificato in
data 15 giugno 2012 (cfr. documenti prodotti dalla ri-
corrente);
c. nei confronti della ricorrente Index Construction sy-
956
stems and products S.p.a. dell’importo di E
1.972.168,29, come da atto di precetto notificato il 9 lu-
glio 2011 (cfr. documenti prodotti dalla ricorrente);
– a carico della medesima società debitrice risultano le-
vati numerosi protesti;
– le procedure esecutive promosse nei confronti della
debitrice dalle ricorrenti Flag S.p.a. e Index Construc-
tion systems and products S.p.a. hanno avuto esito nega-
tivo;
Ritiene quindi il Tribunale che:
– tali circostanze dimostrano come la società D.G. Cu-
gini Mazzoleni S.r.l. non sia più in grado di soddisfare re-
golarmente le proprie obbligazioni: ed invero, lo stato di
insolvenza consiste in una situazione di oggettiva impo-
tenza economica che si realizza allorquando l’imprendi-
tore non è più in grado di soddisfare regolarmente e con
mezzi normali propri le obbligazioni assunte, essendo ve-
nute meno le condizioni di liquidità e di credito necessa-
rie alla relativa attività commerciale come, nel caso di
specie, dimostrato proprio dalla mancanza di liquidità
dell’imprenditore per far fronte ai debiti assunti;
– al riguardo va altresı̀ osservato che la società non ha,
per quanto dalla stessa rappresentato nella domanda di
ammissione alla procedura di concordato preventivo, un
patrimonio sufficiente ad assicurare l’integrale soddisfaci-
mento dei creditori sociali;
– in ogni caso, il mancato pagamento dei debiti di cui
alle predette istanze di fallimento, da un lato, evidenzia
la perdurante carenza di liquidità della società e, dall’al-
tro, conferma ulteriormente l’incapacità della D.G. Cu-
gini Mazzoleni S.r.l. di adempiere regolarmente le pro-
prie obbligazioni (e quindi il proprio stato di insolven-
za);
– infine, nella specie, ricorrono gli estremi di legge per
emettere la richiesta declaratoria di fallimento, poiché
risultano superati i limiti di esclusione dalla ‘‘fallibilità’’
posti dall’art. 1 e dall’art. 15 l.fall. testo ora vigente.
(omissis)
Il Fallimento 8/2013
 Giurisprudenza
Concordato preventivo

L’inammissibilità del concordato preventivo con riserva

di Giovanni Battista Nardecchia (*)

La sentenza del Tribunale di Bergamo, nell’affrontare alcune tematiche di particolare interesse, si occupa
della sorte delle istanze di fallimento pendenti alla data di presentazione della domanda, dell’inosservanza
del termine concesso dal tribunale per il deposito della proposta, del piano e della documentazione e della
relativa decorrenza iniziale, offrendo all’Autore lo spunto per una più ampia riflessione sui profili di inammis-
sibilità della domanda di concordato con riserva.

1. Il caso monio del debitore viene a cessare con efficacia ex

In pendenza di varie istanze di fallimento una so-
cietà deposita una domanda di concordato con ri-
serva. Il tribunale sospende la procedura prefalli-
mentare pendente e concede il termine di sessanta
giorni per il deposito della proposta, del piano e
della documentazione. Deposito che avviene ses-
santuno giorni dopo l’emissione e la comunicazione
del provvedimento del collegio il quale dispone la
convocazione del debitore, dei creditori istanti ai
sensi dell’art. 162 l.fall. In quella sede preso atto
della tardività del deposito viene dichiarata l’inam-
missibilità della proposta e, contestualmente, il fal-
limento della società.
La decisione del tribunale di Bergamo presenta
un profilo assai particolare perché, nel caso di
specie, il piano, la proposta e la documentazione
erano stati depositati prima della decisione del
tribunale, sia pur con ritardo rispetto al termine
concesso.
La questione attiene al significato che deve attri-
buirsi al richiamo all’art. 162 l.fall. e, quindi, all’i-
nammissibilità della domanda contenuto nell’art.
161 comma 6 l.fall.
Se, cioè, l’inammissibilità della domanda consegua
sia al mancato deposito del piano della proposta e
della documentazione che al deposito tardivo, ov-
vero alle due fattispecie debba essere riservato un
diverso trattamento.
Secondo i giudici bergamaschi lo spirare del termi-
ne determinerebbe tout court l’inammissibilità della
domanda tardivamente completata.
La fattispecie domanda di concordato con riserva/
domanda completa presenta dei profili di analogia
con il binomio proposta di accordo/accordo di ri-
strutturazione dei debiti.
Il procedimento previsto dal comma 6 dell’art. 182
bis l.fall. prevede infatti il deposito presso il tribu-
nale della proposta, la pubblicazione dell’istanza di
sospensione nel registro delle imprese cui consegue
la protezione del patrimonio del debitore.
In caso di rigetto dell’istanza la protezione del patri-
tunc.
Altrimenti il divieto permane sino al deposito del-
l’accordo di ristrutturazione e della relazione, che
deve avvenire nel termine fissato dal tribunale, co-
munque non oltre quello di sessanta giorni dal de-
posito del decreto.
Se nel termine di sessanta giorni non viene deposi-
tato l’accordo, il decreto di inibitoria perde effica-
cia (1).
Il deposito tardivo non determina l’inammissibilità
dell’accordo, ma fa venir meno, ab origine, l’effetto
protettivo ricollegato al deposito dell’istanza di so-
spensione e confermato dal
successivo decreto del tribunale.
Una ricostruzione in termini analoghi del rapporto
domanda di concordato con riserva/domanda com-
pleta tardiva non appare sostenibile perché nella
disciplina del concordato preventivo il richiamo al-
l’art. 162 l.fall. sembra determinare l’inammissibili-
tà della domanda in tutti i casi di mancato rispetto
del termine.
Ed infatti il tribunale di Bergamo nel caso di specie,
in forza del richiamo contenuto nel comma 6 del-
l’art. 161 (secondo cui in mancanza di deposito ‘‘si
applica l’art. 162, commi secondo e terzo’’), ha con-
vocato il debitore in camera di consiglio, insieme ai
creditori istanti, dichiarando l’inammissibilità della
domanda e, contestualmente, il fallimento della so-
cietà debitrice.
Inammissibilità prevista per il mancato deposito
della proposta, del piano e della documentazione,
ovverosia per carenza dei presupposti di cui al-
l’art. 160 commi primo e secondo e 161 l.fall., di-
sposizioni richiamate dall’art. 162 comma 2 appli-
Nota:
(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valuta-
zione di un referee.
(1) In questi termini M. Fabiani, L’ulteriore up-grade degli accor-
di di ristrutturazione e l’incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni
concordate,, in questa Rivista, 2010, 903.

Il Fallimento 8/2013 957

Giurisprudenza
Concordato preventivo
cabile in forza del rinvio contenuto nell’art. 161
comma 6.
Norma che deve ritenersi applicabile alla doman-
da con riserva anche nel caso in cui i presupposti
della domanda siano stati integrati, sia pur tardiva-
mente.
Inammissibilità che preclude per due anni la ripro-
posizione di una domanda con riserva, ma non di
una domanda completa di concordato preventivo.
Sempre che naturalmente, nel frattempo (come è
avvenuto nel caso di specie), non sia intervenuta la
dichiarazione di fallimento.
2. Domanda di concordato e fallimento
L’originaria formulazione dell’art. 160 l.fall. consen-
tiva all’imprenditore che si trovasse in stato d’insol-
venza di proporre ai creditori un concordato pre-
ventivo ‘‘fino a che il suo fallimento non è dichia-
rato’’.
Locuzione che rendeva evidente come il tribunale
dovesse esaminare previamente la domanda di con-
cordato pur in pendenza di istanze di fallimen-
to (2).
L’ammissione del debitore alla procedura comporta-
va l’improcedibilità delle istanze di fallimento già
pendenti (3) e l’improponibilità di istanze future.
Anche dopo la riforma non vi sono dubbi sul fatto
che la presentazione della proposta non comporta
l’improcedibilità delle istanze di fallimento even-
tualmente pendenti (4).
Interpretazione che trova un preciso riscontro te-
stuale nell’art. 162 l.fall., nella previsione, ivi con-
tenuta, della possibile, contestuale dichiarazione di
fallimento a seguito dell’inammissibilità della pro-
posta di concordato.
Possibilità che presuppone la pendenza di un proce-
dimento prefallimentare che, evidentemente, non
diviene improcedibile a seguito del deposito della
domanda di concordato.
Norma che consente la contestuale dichiarazione di
fallimento in caso di inammissibilità della domanda
ex art. 162 l.fall. (5), in quanto il creditore recupe-
ra la piena libertà di chiedere il fallimento del debi-
tore senza alcuna conseguenza per gli atti medio
tempore compiuti nell’ambito dell’istruttoria prefal-
limentare.
Esclusa l’improcedibilità tout court dell’istanza di
fallimento, bisogna interrogarsi su quale sia il mec-
canismo processuale più corretto per la trattazione
dei due distinti procedimenti.
Secondo alcuni la soluzione sarebbe quella della so-
spensione del giudizio prefallimentare per effetto
958
della presentazione della proposta di concordato
preventivo, sino alla definizione della relativa pro-
cedura (6).
Soluzione seguita dalla decisione in commento che
non appare però convincente sia per l’assenza di un
legame di pregiudizialità o di dipendenza in senso
tecnico tra i due giudizi, tale da generare un poten-
ziale conflitto di giudicati e, quindi, da imporre la
Note:
(2) In questi termini A. Bonsignori, Concordato preventivo, in
Commentario Scialoja-Branca Legge fallimentare, Bologna-Ro-
ma, 1979, 29.
(3) Cass. 28 agosto 1997, n. 8152, in questa Rivista, 1998, 505;
Cass. 17 settembre 1993, n. 9581, ivi, 1994, 49. Va sottolineato
che in entrambe le pronunce della Suprema Corte tale principio
si ricava a contrario dall’affermazione secondo la quale l’avvenu-
ta ammissione dell’imprenditore alla procedura di concordato
preventivo e la regola dell’improcedibilità delle istanze di falli-
mento nei confronti dell’imprenditore ammesso alla procedura
prefallimentare non hanno effetto preclusivo rispetto alla propo-
sizione del conflitto di competenza; interpretazione condivisa
dalla giustizia di merito, Trib. Roma 30 dicembre 1992, in Dir.
fall., 1993, II, 188; Trib. Torino 9 dicembre 1987, ivi, 1988, II,
286.
(4) In questi termini App. Torino 17 luglio 2008, in questa Rivi-
sta, 2009, 53. In dottrina P. Genoviva, Rigetto della proposta di
concordato preventivo e dichiarazione di fallimento: questioni di
diritto processuale e transitorio, ibidem, 63. Contra M. Vacchia-
no, Revoca e modifica della proposta di concordato preventivo,
in questa Rivista, 2011, 79, secondo il quale «sembra permane-
re, anche nell’attuale assetto normativo l’improcedibilità (quanto
meno temporanea) dell’istanza di fallimento, allorquando, pur
dopo la sua presentazione, sia stata proposta una domanda di
concordato».
(5) Contestualità auspicata dal legislatore, cosı̀ come si evince
chiaramente dalla relazione ministeriale di accompagnamento
al decreto correttivo che, a commento dell’art. 180 l.fall. preci-
sa che «per l’ipotesi che sia respinto il concordato, si prevede
che sia contestualmente dichiarato il fallimento, all’esito del
medesimo procedimento». Se, infatti, «il legislatore ha elimi-
nato l’automatismo della declaratoria di fallimento una volta
definito negativamente il giudizio di omologazione - e ciò in ra-
gione della avvertita necessità di subordinare la fallibilità del-
l’imprenditore ad istanza di parte (l.fall., art. 6) -, ha pur tuttavia
privilegiato una unicità di soluzione stabilendo che, se il tribu-
nale in sede di omologazione respinge il concordato, ricorren-
done i presupposti ‘‘dichiara il fallimento del debitore con se-
parata ordinanza emessa contestualmente al decreto», conte-
stualità poi ribadita con riferimento alla previsione del reclamo
contro il provvedimento del tribunale (l.fall., art. 183). (Cass.,
Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521, in questa Rivista, 2013,
149). Il che risponde all’esigenza che non vi sia soluzione di
continuità tra cessazione della procedura concordataria e di-
chiarazione di fallimento, in questi termini P. Genoviva, Rigetto
della proposta di concordato preventivo e dichiarazione di falli-
mento: questioni di diritto processuale e transitorio, cit., 58.
Contestualità che risponde all’esigenza di certezza giuridica in
ordine alla conservazione degli effetti già prodottisi ex artt.
168 e 169 l.fall.
(6) Soluzione che sembra essere stata avallata da App. Torino
17 luglio 2008, cit., la quale pur sottolinea come si tratti di una
sospensione «certamente non da intendere in rigoroso senso
tecnico, per l’insussistenza dei presupposti di una sospensione,
ai sensi dell’art. 295 c.p.c., inconfigurabile nell’ambito di proce-
dimenti esecutivi concorsuali».
Il Fallimento 8/2013

sospensione per pregiudizialità dell’uno o dell’altro,
ai sensi dell’art. 295 c.p.c. (7), sia perché, determi-
nando la necessità di una successiva riassunzione
dopo il venir meno della pregiudizialità, porrebbe
gravi problemi di coordinamento con le norme che
prevedono espressamente la contestualità tra il
provvedimento negativo sul concordato e la dichia-
razione di fallimento (8).
Appare evidente come nel caso di specie non vi sia
spazio per un provvedimento di sospensione ex art.
295 c.p.c.
Non può darsi luogo alla sospensione ex art. 295
c.p.c. perché nella fattispecie in esame non ricorre
alcun processo pregiudicante avente ad oggetto una
situazione sostanziale che sia altresı̀ fatto costitutivo
o elemento fondante della situazione sostanziale
esaminata nel processo pregiudicato (9).
Una recente decisione delle sezioni unite (10) ha
chiarito che una volta eliminato l’inciso contenuto
nel testo originario dell’art. 160 l.fall. deve esclu-
dersi che dai principi generali della legge fallimen-
tare sia desumibile un rapporto di interdipendenza
fra le due procedure in questione, tale cioè da su-
bordinare la trattazione del procedimento per di-
chiarazione di fallimento all’avvenuta definizione
di quella per concordato preventivo.
Secondo la corte, al contrario, «deve invece rite-
nersi che il rapporto tra concordato preventivo e
fallimento si atteggi come un fenomeno di conse-
guenzialità (eventuale del fallimento, all’esito nega-
tivo della procedura di concordato) e di assorbi-
mento (dei vizi del provvedimento di rigetto in
motivi di impugnazione del successivo fallimento),
che determina una mera esigenza di coordinamento
fra i due procedimenti» (11).
Con la conseguenza che «la facoltà per il debitore
di proporre una procedura concorsuale alternativa
al suo fallimento non rappresenta un fatto impediti-
vo alla relativa dichiarazione (C. 12/18190, C. 09/
19214), ma una semplice esplicazione del diritto di
difesa del debitore, che non potrebbe comunque
‘‘disporre unilateralmente e potestativamente dei
tempi del procedimento fallimentare’’, venendo co-
sı̀ a paralizzare le iniziative recuperatorie del curato-
re (C. 18190 cit., C. 97/10383) e ad incidere nega-
tivamente sul principio costituzionale della ragione-
vole durata del processo» (12).
Poiché la conseguenzialità logica tra le due proce-
dure non si traduce anche in una conseguenzialità
procedimentale il tribunale rimane libero di valuta-
re il coordinamento tra i due procedimenti, coordi-
namento solo parzialmente realizzato dalle norme,
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Concordato preventivo
che deve essere sostanzialmente affidato alle tecni-
che organizzative del singolo Ufficio (13).
In questo quadro la soluzione più efficiente, al fine
di salvaguardare l’esigenza di una contestuale di-
chiarazione di fallimento in caso di inammissibilità
della proposta, sembra quella della trattazione si-
multanea dei due procedimenti, tanto più che il tri-
bunale dinanzi al quale si svolge l’istruttoria prefal-
limentare è il medesimo al quale è stata indirizzata
la domanda di concordato preventivo (14).
Il che consente altresı̀ al tribunale di valutare la
sussistenza dei requisiti di ammissibilità della propo-
sta di concordato anche alla luce del materiale pro-
batorio proveniente dal creditore istante per la di-
chiarazione di fallimento (15).
In questo caso il tribunale dovrà logicamente deci-
dere prima sulla domanda di concordato preventi-
vo.
Interpretazione che deriva sia dal tenore letterale
dell’art. 162 l.fall., norma che impone all’organo
giudiziario una precisa scansione temporale nell’esa-
me dei due distinti procedimenti (‘‘il tribunale, se
Note:
(7) Cosı̀ esattamente F. De Santis, Legittimazione ad agire del
Pubblico Ministero per la dichiarazione di fallimento e rapporti
con le procedure concorsuali alternative, cit., 434.
(8) In questi termini P. Genoviva, Rigetto della proposta di con-
cordato preventivo e dichiarazione di fallimento: questioni di di-
ritto processuale e transitorio, cit., 63.
(9) In questi termini, con riferimento alle tematiche del rapporto
tra istruttoria prefallimentare e domanda di concordato preventi-
vo, Cass. 8 febbraio 2011, n. 3059, in questa Rivista, 2011, 274.
(10) Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521, cit.
(11) In questi termini Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521,
cit.
(12) In questi termini Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521,
cit.
(13) In questi termini Cass. 8 febbraio 2011, n. 3059, cit.
(14) Secondo P. Genoviva, Rigetto della proposta di concordato
preventivo e dichiarazione di fallimento: questioni di diritto pro-
cessuale e transitorio, cit., 64, il tribunale dovrebbe emanare un
provvedimento collegiale di riunione e ciò ritenendosi applicabile
alla fattispecie l’istituto della riunione dei procedimenti per con-
nessione soggettiva ex artt. 33 e 274 c.p.c.
(15) In questi termini Trib. Roma 20 aprile 2010, in www.ilca-
so.it, secondo cui in caso di contemporanea pendenza della pro-
cedura di concordato preventivo e di quella per dichiarazione di
fallimento, cosı̀ come, ai sensi dell’art. 15 l.fall., deve essere da-
ta al debitore la possibilità di difendersi in ordine alla sussistenza
dei presupposti di cui agli artt. 1 e 5, allo stesso modo dovrà es-
sere concessa ai creditori istanti o al pubblico ministero la possi-
bilità di interloquire sulla domanda di concordato per dedurne
eventuali ragioni di inammissibilità; solo in tal modo potrà esse-
re attuato - secondo un’interpretazione costituzionalmente
orientata (artt. 24 e 11 Cost.) - un pieno contraddittorio tra le
parti che fanno valere contrapposte pretese, fermo restando
che al debitore spetterà comunque l’ultima difesa prima della
decisione.
959
Giurisprudenza
Concordato preventivo
all’esito del procedimento verifica che non ricorro-
no i presupposti di cui agli articoli 160, commi pri-
mo e secondo, e 161, sentito il debitore in camera
di consiglio, con decreto non soggetto a reclamo di-
chiara inammissibile al proposta di concordato. In
tali casi il tribunale, su istanza del creditore o su ri-
chiesta del pubblico ministero, accertati i presuppo-
sti di cui agli articoli 1 e 5 dichiara il fallimento del
debitore’’) (16), sia dall’effetto che la decisione sul
concordato produce sull’istanza di fallimento.
3. Il termine
L’art. 161 l.fall. prevede espressamente che in caso
di pendenza del procedimento per la dichiarazione
di fallimento il termine per il deposito della propo-
sta, del piano e della documentazione è (al massi-
mo) di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di
giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni.
Fermo restando quanto disposto dall’art. 22, comma
1, l.fall.
Richiamo che deve essere interpretato nel senso
che il collegio può concedere un termine superiore
a quello minimo di sessanta giorni solo in caso di
rigetto dell’istanza ex art. 22, comma primo, l.fall.
ed anche in pendenza del reclamo ex art. 22, com-
ma secondo, l.fall. (17).
La questione più controversa è quella relativa alla
decorrenza iniziale del termine.
Decorrenza che il tribunale di Bergamo ha fissato
«al momento della assegnazione dello stesso termi-
ne da parte del tribunale». A prescindere dal dub-
bio se, con l’individuare «nell’assegnazione» il ter-
mine di decorrenza iniziale, i giudici avessero volu-
to intendere quello di emissione o di comunicazio-
ne (se emesso fuori udienza) del provvedimento,
(questione che nel caso di specie non assume alcu-
na rilevanza in quanto il decreto è stato comunica-
to in pari data al debitore), ci si deve interrogare se
questa sia l’interpretazione più corretta della nor-
ma.
A tal proposito va innanzitutto evidenziato che
l’art. 161 l.fall. nulla dice a proposito, di talché ap-
paiono legittime tutte le diverse soluzioni adottate
dai tribunali: quella che fa decorrere il termine dal-
l’emissione (o comunicazione) del provvedimento
del collegio, quella connessa all’iscrizione della do-
manda nel registro delle imprese, quella, infine che
fa riferimento all’iscrizione nel registro delle impre-
se del decreto di assegnazione del termine.
L’ultima soluzione (quella individuata nel caso di
specie dal debitore) appare sicuramente quella me-
no opportuna. E ciò in quanto la norma non preve-
960
de l’iscrizione del decreto del tribunale nel registro
delle imprese a cura del cancelliere, con la conse-
guenza che tale incombente deve ritenersi mera-
mente facoltativo, di talché appare del tutto arbi-
trario fissare la decorrenza iniziale del termine da
un accadimento futuro ed incerto, rimesso alla me-
ra discrezionalità del debitore il quale potrebbe vo-
lutamente procrastinare tale iscrizione per godere di
un lasso di tempo ben maggiore di quello concesso
dal tribunale.
Con la conseguenza che il debitore potrebbe godere
della protezione per un periodo di tempo astratta-
mente illimitato.
La riforma del 2012 ha collegato gli effetti protetti-
vi sul patrimonio del debitore al deposito della sola
domanda pur priva della proposta e del piano. Nor-
ma eccezionale in quanto comporta una significati-
va ed asimmetrica limitazione e compressione dei
diritti dei creditori prima che il debitore abbia
esplicitato come voglia regolare la propria crisi e
soddisfare i crediti concordatari. Asimmetrica in
quanto in questa fase non vi è solitamente (tranne
l’ipotesi della nomina di un ausiliario da parte del
tribunale) un soggetto terzo che vigili sull’attività
del debitore, che rimane libero di compiere qualsia-
si atto di ordinaria amministrazione dovendo essere
autorizzato dal tribunale per quelli di straordinaria.
Atti di straordinaria amministrazione non autorizza-
ti che sono privi di un’espressa sanzione di ineffica-
cia, che colpisce, ex art. 167 l.fall. soltanto quelli
successivi al decreto di apertura della procedura ex
art. 163 l.fall. Atti validi ed efficaci pur se revoca-
bili (ex art. 67 l.fall.) dal curatore ovvero dal singo-
lo creditore (ex art. 2901 c.c.) in caso di diniego di
ammissione cui non faccia seguito la declaratoria di
fallimento. Se dunque il quadro suesposto delinea
una situazione di eccezionale tutela per il debitore,
appare evidente che la norma vada interpretata in
modo da limitare al massimo la compressione del
diritto di azione dei creditori. Il che fa preferire la
soluzione che incardina il termine iniziale di decor-
renza al momento dell’iscrizione della domanda nel
Note:
(16) In questi termini Trib. Roma 20 aprile 2010, cit., secondo
cui in caso di contemporanea pendenza della procedura di con-
cordato preventivo e di quella per dichiarazione di fallimento, il
tribunale è tenuto a pronunziarsi prima sulla domanda di concor-
dato e ciò indipendentemente dal fatto che questa sia stata pro-
posta prima o dopo la richiesta di fallimento e il fallimento potrà
essere dichiarato solo dopo che sia stata respinta la domanda di
concordato.
(17) In questi termini P. Vella, L’ammissione al concordato pre-
ventivo ‘‘con riserva’’, in questa Rivista, 2013, 92.
Il Fallimento 8/2013

registro delle imprese. Soluzione che può apparire a
prima vista contraria allo spirito della riforma della
legge fallimentare, al favor per il concordato che la
pervade, in quanto riduce il tempo a disposizione
del debitore per la predisposizione del piano e della
proposta, non sommando al termine concesso dal
tribunale quello intercorso tra l’iscrizione della do-
manda e decisione del collegio.
Interpretazione che appare preferibile oltre che per
le suesposte ragioni di tutela dei creditori, anche
perché assicura una parità di trattamento a tutti i
debitori non dipendendo la decorrenza del termine
dalla solerzia del tribunale nel decidere.
Soluzione rigorosa che può determinare un effetto
virtuoso sui debitori, imponendo ad essi un’adegua-
ta attività preparatoria precedente il deposito della
domanda con riserva.
Quel che appare comunque essenziale, a fronte del-
le diverse interpretazioni giurisprudenziali sul pun-
to, che il collegio, una volta concesso il termine,
indichi chiaramente la sua decorrenza iniziale, onde
evitare che il debitore incorra, come nel caso di
specie, in decadenze irrimediabili derivanti da una
controversa interpretazione della norma.
Si discute infine se detto termine debba intendersi
soggetto alla sospensione feriale.
Soluzione che deriva dalla qualificazione del termi-
ne come avente natura processuale o sostanzia-
le (18).
A detto termine non sembra potersi attribuire natu-
ra sostanziale, avendo il legislatore della novella eli-
minato la previsione, contenuta nella prima stesura
del decreto legge, che collegava al mancato deposi-
to della domanda ‘‘completa’’ il venir meno retroat-
tivo degli effetti dell’automatic stay.
Termine per il deposito della domanda completa
che ha una funzione prevalentemente processuale
in quanto è inserito in un procedimento di natura
giurisdizionale apertosi con il deposito della doman-
da con riserva ed incide sul procedimento medesi-
mo, quale termine idoneo a dare corso alla ulteriore
fase dell’ammissione ovvero, in caso di mancato de-
posito, a provocare l’interruzione del procedimento
e la declaratoria di inammissibilità.
La domanda con riserva ha la natura di domanda
giudiziale introduttiva di un procedimento giurisdi-
zionale, cosı̀ come il successivo deposito del piano,
della proposta e della documentazione è un atto
inerente al procedimento che l’iniziativa di parte
promuove al fine di ottenere una serie di provvedi-
menti degli organi di giurisdizione, primo fra essi, la
‘‘ammissione al concordato preventivo’’.
Il mancato rispetto nel termine comporta l’interru-
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Concordato preventivo
zione dell’iter processuale iniziato con il deposito
della domanda con riserva.
Termine cui deve quindi applicarsi la sospensione
feriale dei termini (19).
4. L’inammissibiltà della domanda
L’art. 161 l.fall. prevede espressamente alcune ipo-
tesi di inammissibilità della domanda con riserva:
la pregressa presentazione nel biennio antecedente
di una domanda simile cui non abbia fatto seguito
l’ammissione alla procedura di concordato preventi-
vo o l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione
dei debiti e la violazione degli obblighi informativi
previsti nel decreto del tribunale.
Inammissibilità della domanda che deve natural-
mente seguire anche alla violazione dell’unico pre-
supposto indicato dall’art. 161 l.fall. quale necessa-
rio corredo della domanda: il deposito dei bilanci
relativi agli ultimi tre esercizi.
Ipotesi di inammissibilità che rimandano ad una
delle problematiche più complesse della fattispecie:
l’individuazione dell’oggetto del controllo del tribu-
nale sulla domanda con riserva e le modalità di
estrinsecazione di tale controllo.
Questione assai delicata priva di sicuri approdi in-
terpretativi, in quanto sino alla novella del 2012 la
questione era stata (naturalmente) esaminata dalla
giurisprudenza di legittimità soltanto con riferimen-
to ad una domanda di concordato ‘‘completa’’.
Le sezioni unite della cassazione, nel definire l’ambito
Note:
(18) Da ultimo sull’applicabilità della disciplina della sospensione
feriale dei termini nelle procedure concorsuali: L. D’Orazio, La
sospensione dei termini feriali nella verifica del passivo, tra dirit-
to di difesa ed esigenze di celerità, in questa Rivista, 2013, 425;
G.P. Macagno, I dilemmi della sospensione feriale dei termini
nella procedura fallimentare, in questa Rivista, 2013, 182.
(19) Va ricordato che secondo l’insegnamento della suprema
corte la sospensione dei termini processuali nel periodo feriale
si applica al giudizio di omologazione del concordato preventivo
«sia per la natura eccezionale delle deroghe a tale principio (limi-
tate, nella materia fallimentare, ai procedimenti per la dichiara-
zione di fallimento e per la relativa revoca), sia per i limiti con
cui tali deroghe sono disciplinate nell’art. 36 bis l.fall., che ne cir-
coscrive la portata solo ai termini processuali inerenti ai procedi-
menti di cui agli art. 26 e 36 l.fall.». In questi termini Cass. 4
febbraio 2009, n. 2706, in questa Rivista, 2009, 789. Decisione
che si inserisce in un più ampio contesto interpretativo dei giu-
dici di legittimità teso a negare la possibilità di estendere le de-
roghe alla sospensione al di fuori delle ipotesi espressamente
previste dalla legge (dichiarazione e revoca dei fallimenti e ter-
mini processuali inerenti ai procedimenti di cui agli artt. 26 e 36
l.fall.). Per analoghe considerazioni L. D’Orazio, La sospensione
dei termini feriali nella verifica del passivo, tra diritto di difesa ed
esigenze di celerità, cit., 428; G.P. Macagno, I dilemmi della so-
spensione feriale dei termini nella procedura fallimentare, cit.
188-189.
961
Giurisprudenza
Concordato preventivo
dei poteri del giudice nei tre diversi momenti di am-
missibilità, revoca ed omologazione del concordato,
hanno correttamente affermato un’identità di posizio-
ne da parte del giudice e pertanto l’utilizzabilità di un
medesimo parametro valutativo nelle differenti fasi.
Per quanto concerne il rapporto fra gli artt. 162 e
163 l.fall. (rispettivamente inammissibilità della do-
manda e ammissione alla procedura) e l’art. 173
l.fall. (revoca dell’ammissione), l’identità del dato
testuale (inammissibilità - ammissione e revoca del-
l’ammissione), l’elencazione delle ipotesi specifica-
mente delineate nell’art. 173 (che richiama sostan-
zialmente atti di frode, il cui esame rientra nell’am-
bito dei controlli esercitati dal giudice ai sensi dei
citati artt. 162 e 163), il riferimento al venir meno
delle ‘‘condizioni prescritte per l’ammissibilità del
concordato’’ contenuto nell’art. 173, u.c., configu-
rano, per la corte, un’identità di posizione da parte
del giudice nei diversi momenti di ammissibilità e
revoca del concordato, - e pertanto l’utilizzabilità di
un medesimo parametro valutativo - nelle differenti
fasi sopra indicate (20).
Analogamente deve poi dirsi per quanto concerne
il rapporto fra gli articoli sopra indicati e l’art. 180
l.fall. in tema di giudizio di omologazione (quanto
meno in assenza di opposizioni).
Identità dell’ambito del controllo del tribunale, dal-
l’ammissione all’omologa, che fornisce un’utile
chiave di lettura di una delle questioni più contro-
verse della domanda con riserva: quella relativa al-
l’esistenza di condizioni di ammissibilità ulteriori ri-
spetto a quelle espressamente enunciate dall’art.
161, commi 6, 7 e 9, l.fall., la cui assenza sia ostati-
va alla concessione del termine da parte del tribu-
nale, il cui successivo venir meno determini l’inam-
missibilità della domanda ex art. 162 l.fall.
Quesito cui deve darsi una risposta positiva ove si
ritenga la domanda con riserva una vera e propria
domanda di concordato e la concessione del termi-
ne l’esito di una sorta di valutazione di pre-ammis-
sione alla procedura.
L’inserimento nel corpo dell’art. 161 l.fall., e l’inequi-
voco tenore letterale della norma non lasciano dubbi
sul fatto che la domanda con riserva sia a tutti gli ef-
fetti una domanda di concordato sia pur dimidiata.
Se è dunque la disciplina del concordato preventivo,
l’ambito normativo di riferimento, va rammentato
che accanto al diritto del debitore a regolare la crisi,
il secondo fondamento causale del concordato viene
rinvenuto dalla suprema corte «nel riconoscimento
in favore dei creditori di una sia pur minimale consi-
stenza del credito da essi vantato in tempi di realizza-
zione ragionevolmente contenuti» (21).
962
Riconoscimento che giustifica una cosı̀ significativa
limitazione e compressione dei diritti del creditore a
seguito del procedimento di concordato preventivo.
Compressione che nel caso della domanda con ri-
serva assume i caratteri dell’eccezionalità non es-
sendo ancora prevedibile né l’an né il quantum del
riconoscimento offerto ai creditori.
Una limitazione cosı̀ significativa di diritti costitu-
zionali a fronte di una mera aspettativa, del tutto
priva allo stato di contenuti concreti, determina
un’esigenza di bilanciamento.
L’eccezionale agevolazione concessa all’imprendito-
re per uscire dallo stato di crisi. può trovare concre-
ta giustificazione solo ove lo svolgimento del proce-
dimento avvenga nel rispetto delle indicazioni del
legislatore e, quindi, la domanda sia conforme a tali
indicazioni.
Cosı̀, pur a fronte di un dato letterale che potrebbe
far intendere una sorta di automatismo tra doman-
da e concessione del termine, il legittimo perdurare
degli effetti collegati all’iscrizione nel registro delle
imprese di una domanda priva di piano e proposta
richiede un controllo da parte del tribunale prima
dell’emissione del decreto.
Il compito di tutela della legalità del procedimento
è naturalmente demandato al giudice per il ruolo
istituzionale svolto.
Evidenti ragioni di natura sistematica fanno poi rite-
nere che alla domanda con riserva sia applicabile un
sindacato giurisdizionale tendenzialmente omogeneo
rispetto a quello riservato alla domanda completa.
Con la conseguenza che essa deve contenere tutti i
presupposti di cui agli articoli 160 commi primo e
secondo e 161 l.fall., che siano compatibili con la
previsione della facoltà di depositare successiva-
mente il piano, la proposta e la documentazione
ovvero un accordo di ristrutturazione dei debiti.
Le prime decisioni edite sul punto sembrano corret-
tamente seguire tale impostazione, ed estendere il
controllo del tribunale al profilo della competenza
territoriale, del presupposto soggettivo di cui all’art.
1 l.fall. e di quello oggettivo dello stato di crisi, ri-
manendo più incerto quello relativo al rispetto del-
le formalità di cui all’art. 152 l.fall. (22).
In mancanza di tali presupposti, il collegio dovreb-
Note:
(20) In questi termini Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521,
cit.
(21) In questi termini Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521,
cit.
(22) Cfr. L’ampia rassegna di provvedimenti di merito in questa
Rivista, 2013, 73.
Il Fallimento 8/2013

be negare la concessione del termine per il deposito
del piano, della domanda e della documentazione a
corredo della domanda.
Seguendo sempre il filone interpretativo della ten-
denziale omogeneità del controllo giurisdizionale
sulla domanda nel corso di tutto il procedimento, il
termine dovrebbe essere negato anche ove il debi-
tore, dopo il deposito della domanda, abbia posto
in essere atti non ‘‘non legalmente compiuti’’, in
analogia con quanto previsto dall’art. 173 l.fall,
con riferimento al compimento di atti di straordi-
naria amministrazione non autorizzati dal giudice
delegato ai sensi dell’art. 167 l.fall.
Con riferimento agli atti fraudolenti la soluzione
del problema dipende dal momento in cui tali atti
siano stati realizzati.
La concessione del termine potrà infatti essere ne-
gata soltanto ove l’atto fraudolento sia successivo al
deposito della domanda, dovendo la fattispecie es-
sere necessariamente correlata e coordinata con
l’interpretazione che la cassazione da alla norma in
tema di atti fraudolenti contenuta nell’art. 173
l.fall. (23),
E ciò in quanto, essendo sanzionabile, secondo tale
interpretazione, solo la condotta del debitore volta
ad occultare situazioni di fatto idonee ad influire
sul giudizio dei creditori e quindi tali che, se cono-
sciute, avrebbero presumibilmente comportato una
diversa (ovviamente negativa) valutazione della
proposta, ogni decisione andrebbe differita al mo-
mento del deposito del piano e della proposta.
Deposito del piano e della proposta che costituisce
quindi il termine ultimo per la disclosure su even-
tuali atti di frode compiuti prima del deposito della
domanda, anche di quella con riserva.
Una volta chiarito l’ambito del controllo del tribu-
nale, bisogna esaminare le modalità concrete del
suo esercizio.
Innanzitutto va detto che non pare esservi spazio
per un vaglio preliminare del tribunale nel breve
lasso di tempo intercorrente tra il deposito della do-
manda e la sua pubblicazione nel registro delle im-
prese a cura del cancelliere.
La previsione di un termine di sole 24 ore tra il de-
posito della domanda e la sua iscrizione fa ritenere,
infatti, che in questa fase il legislatore non abbia
previsto alcun intervento da parte del tribunale,
mentre l’attività di controllo del cancelliere deve
ritenersi riconducibile all’esercizio dei poteri affida-
tigli dall’art. 74 disp. att. c.p.c.
Detto della facoltà del tribunale di negare la con-
cessione del termine, questione assai delicata è se,
una volta concesso il termine, il tribunale possa tor-
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Concordato preventivo
nare sui suoi passi e dichiarare l’inammissibilità del-
la domanda prima della scadenza del termine mede-
simo.
Quesito a cui deve darsi naturalmente una risposta
positiva alla luce della chiave di lettura della norma
qui proposta, sia nell’ipotesi, più che altro di scuola,
del venir meno del presupposto soggettivo e di
quello oggettivo della domanda, sia nel caso, ben
più frequente di accertato compimento di atti frau-
dolenti ovvero di atti straordinari non autorizzati,
quali, ad esempio il pagamento di crediti pregressi.
Con riferimento alle modalità di esercizio di tale
potere appare assai dubbia l’applicabilità alla fatti-
specie del procedimento dettato dall’art. 173 l.fall.
Procedimento espressamente previsto per la fase
successiva all’ammissione della procedura, tanto
che l’unico soggetto legittimato ad agire per la re-
voca dell’ammissione è il commissario giudiziale.
Legittimazione esclusiva che esclude la rilevabilità
d’ufficio ex art. 173 l.fall. del venir meno delle con-
dizioni di ammissibilità in corso di procedura e, a
maggior ragione, prima che la procedura vera e pro-
pria abbia inizio.
Né d’altra parte sembra ipotizzabile che il mancato
richiamo all’art. 173 l.fall. sia frutto di un errore,
del mancato coordinamento tra vecchie e nuove
disposizioni da parte del legislatore.
E ciò in quanto nella nuova disciplina del concor-
dato con continuità aziendale il legislatore ha pre-
visto il ricorso al procedimento previsto dall’art.
173 l.fall. quando cessi l’esercizio dell’attività d’im-
presa e risulti manifestamente dannoso per i credi-
tori.
Con la conseguenza che il mancato richiamo non
può essere considerato frutto di una mera dimenti-
canza.
La problematica relativa all’individuazione dello
strumento processuale più corretto può assumere
scarsa rilevanza pratica ove siano pendenti istanze
di fallimento nei confronti del debitore.
Essendo rimessa al prudente apprezzamento del giu-
dice ogni valutazione e comparazione tra il diritto
del debitore alla regolazione della crisi secondo le
Nota:
(23) Invero secondo la suprema corte ‘‘in tanto i comportamenti
del debitore anteriori alla presentazione della domanda di con-
cordato possono essere valutati ai fini della revoca dell’ammis-
sione al concordato in quanto abbiano una valenza decettiva ed
quindi siano tali da pregiudicare un consenso informato, ipotesi
questa che deve escludersi in relazione a condotte, come quella
in esame, chiaramente individuate e rese note agli interessati al
concordato’’. In questi termini Cass. 23 giugno 2011, n. 13818,
in questa Rivista, 2011, 933.
963
Giurisprudenza
Concordato preventivo
disciplina del concordato e quello di azione dei cre-
ditori, va da sé che il rapporto di priorità tra le pro-
cedure deve essere risolto a favore di quella prefalli-
mentare tutte le volte in cui quella concordataria si
presenti abusiva, ferma restando la necessaria tutela
del diritto di difesa del debitore nel procedimento
per la dichiarazione di fallimento.
Con la conseguenza che in presenza di atti fraudo-
lenti o comunque ‘‘non legalmente compiuti’’ da
parte del debitore dopo il deposito della domanda
il collegio può e deve convocare le parti per la di-
chiarazione di fallimento pur in pendenza del ter-
mine concesso al debitore per il deposito del piano,
della proposta e della documentazione.
Più complessa è la questione ove non siano pen-
denti istanze di fallimento dei creditori o del p.m.
Fermo restano, come detto, che il compimento di
atti abusivi è sicuramente motivo di legittimo di-
niego alla proroga del termine iniziale, una volta
scartata la possibilità di applicare alla fattispecie
l’art. 173 l.fall., è necessario individuare lo stru-
mento processuale che consenta al tribunale di re-
vocare il decreto di concessione del termine, con-
vocando il debitore per la declaratoria di inammis-
sibilità della domanda ai sensi dell’art. 162 l.fall.
Per fornire una risposta adeguata al quesito è neces-
sario interrogarsi sulla natura del procedimento pre-
visto per l’emanazione del provvedimento di con-
cessione del termine.
Nel silenzio della norma sul punto, utili elementi
possono ricavarsi dalla natura dell’atto introduttivo,
il ricorso, dall’individuazione dell’organo compe-
tente, il tribunale in composizione collegiale, e dal-
la natura del provvedimento finale, il decreto.
Procedimento che viene introdotto con un ricorso
e deciso da un collegio con un decreto, elementi
che richiamano univocamente la disciplina del pro-
cedimenti in camera di consiglio di cui agli artt.
737 c.p.c.
Interpretazione che porterebbe con sé alcune signi-
ficative conseguenze, prima fra tutte quella dell’a-
stratta possibilità di revoca o modifica del decreto
ex art. 742 c.p.c.
La stabilità agli effetti del decreto è comunque assi-
curata dalla considerazione che la revoca, ai sensi
dell’art. 742 c.p.c., farebbe comunque «salvi i diritti
acquistati dai terzi in buona fede in forza di con-
venzioni anteriori».
Con la conseguenza che tutti gli atti legalmente po-
sti in essere dopo l’iscrizione della domanda nel re-
gistro delle imprese godrebbero, in caso di fallimen-
to, dell’esenzione da revocatoria sino al momento
964
della successiva revoca del decreto, salvo che il cu-
ratore provi la mala fede del terzo.
Potere di revoca, che si traduce in un’eterotutela
delle ragioni dei creditori che il collegio dove utiliz-
zare con grande parsimonia e prudenza sono nelle
ipotesi in cui il perdurare degli effetti collegati al
deposito della domanda risulti ‘‘manifestamente
dannoso’’ per i creditori medesimi.
Questione assai delicata è quella relativa agli effetti
della declaratoria di inammissibilità.
L’iscrizione della domanda nel registro delle impre-
se produce degli effetti protettivi automatici che
addirittura retroagiscono con riferimento alle ipote-
che giudiziali, inefficaci se iscritte nei tre mesi ante-
riori a tale iscrizione.
Gli effetti di cui all’art. 168 l.fall. operano di diritto
e sono finalizzati ad assicurare la par condicio evitan-
do alterazioni nel patrimonio del debitore e nella
posizione dei creditori.
Par condicio creditorum che trova consacrazione solo
nell’alveo delle procedure concorsuali e non si
estende al di fuori degli ambiti legislativamente pre-
visti.
Il che rende evidente come il divieto sia ricollegato
all’operatività retroattiva del successivo decreto di
apertura della procedura di cui all’art. 163 l.fall.
E ciò perché il divieto sancito dall’art. 168 l.fall. è
operativo solo nella prospettiva della successiva
ammissione del debitore al concordato preventivo,
per cui non seguendo alla domanda il decreto ex
art. 163 l.fall, nessun effetto residua.
Dal che ne consegue che gli effetti del divieto de-
vono considerarsi effetti dell’ammissione retrogra-
dati alla domanda e mai verificatisi in caso di man-
cata ammissione al concordato preventivo.
Medesime considerazioni valgono per il decorso de-
gli effetti delle norme richiamate dall’art. 169 l.fall.,
espressamente fissato dalla disposizione con riferi-
mento alla presentazione della domanda di concor-
dato.
Anche in questo caso il decreto di ammissione alla
procedura ex art. 163 l.fall. costituisce il presuppo-
sto sostanziale (con efficacia retroattiva) per l’appli-
cazione dell’art. 169 l.fall., con la conseguenza che
ove il tribunale dichiari inammissibile la proposta
di concordato gli effetti medio tempore prodottisi
verranno meno con efficacia ex tunc.
Conclusione che non muta anche nell’ipotesi in
cui alla declaratoria d’inammissibilità consegua la
contestuale dichiarazione di fallimento.
La disciplina dell’art. 168 l.fall. collegata al deposi-
to della domanda di concordato con riserva è ope-
rativa solo nella prospettiva della successiva ammis-
Il Fallimento 8/2013

sione del debitore al concordato preventivo, per
cui non seguendo alla domanda il decreto ex art.
163 l.fall., nessun effetto residua e la successiva di-
chiarazione di fallimento ex art. 162 l.fall. assume
una sua autonomia rispetto al concordato.
Gli effetti dell’art. 168 l.fall. non sopravvivono al
fallimento pronunciato ex art. 162 l.fall., come con-
seguenza di mancata ammissione dell’imprenditore
al richiesto concordato preventivo, non trovando
detta norma applicazione diretta al fallimento in
detta ipotesi.
Non può darsi luogo all’interpretazione estensiva
dell’art. 168 l.fall. in virtù della consecuzione delle
procedure, in quanto manca il presupposto perché
di consecuzione possa parlarsi: l’esistenza di una
procedura concorsuale originaria che possa costitui-
re una delle fasi di un unico procedimento com-
plesso cui applicare estensivamente la disciplina
dell’ultimo procedimento della serie.
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Concordato preventivo
Non vi è, nella specie, una serie di procedimenti da
unificare, in virtù dell’identità dei presupposti sog-
gettivi ed oggettivi, sotto la disciplina estensiva-
mente interpretata del procedimento conclusivo,
ma un unico procedimento (il fallimento) cui deve
applicarsi la disciplina sua propria (24).
Discorso differente va fatto naturalmente per gli at-
ti legalmente compiuti dal debitore dopo il deposi-
to della domanda.
Atti che, come detto, rimangono validi ed efficaci
anche in caso di inammissibilità della domanda ed
esentati da revocatoria in caso di successivo falli-
mento.
Nota:
(24) In questi termini con riferimento alla precedente disciplina
Cass. 22 giugno 1991, n. 7046, in questa Rivista, 1991, 1163;
per analoghe considerazioni Cass. 18 settembre 1993, n. 9191,
ivi, 1994, 167, quest’ultima decisione è stata resa in materia di
amministrazione controllata.
965
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria

Tutela degli azionisti

e degli obbligazionisti
nel processo penale
per bancarotta
Tribunale di Roma, 7 novembre 2012 - GUP Passamonti - M.F. e altri

Amministrazione straordinaria - Reati - Bancarotta fraudolenta - Costituzione di parte civile del commissario straordina-
rio - Esercizio di azione di massa per risarcimento danni

(legge fallimentare artt. 240 ; cod. proc. pen. artt. 75, 186, cod. civ. artt. 2392, 2393, 2394, 2394 bis c.c.)

Il Commissario straordinario, costituito parte civile nel processo penale per bancarotta fraudolenta a carico di
amministratori, direttori generali e sindaci di società in procedura di amministrazione straordinaria esercita un’a-
zione ‘‘di massa’’ avente per oggetto il risarcimento del danno, ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394, 2394 bis c.c.

Amministrazione straordinaria - Reati - Bancarotta fraudolenta - Costituzione di parte civile degli azionisti e degli obbliga-
zionisti - Azione di risarcimento individuale di danno

(legge fallimentare artt. 240 ; cod. proc. pen. artt. 75, 186; cod. civ. 2395)

È ammessa la costituzione di parte civile, concomitante a quella del commissario, degli azionisti e degli obbli-
gazionisti di società in amministrazione straordinaria, in quanto gli stessi esercitano un titolo di azione propria
personale per conseguire, in sede penale, l’accertamento di pretesa risarcitoria avente presupposti analoghi a
quella che i soci sono legittimati ad esercitare ex art. 2395 c.c.

Amministrazione straordinaria - Reati - Bancarotta fraudolenta - Costituzione di parte civile del commissario straordina-
rio - Costituzione di parte civile anche degli ex dipendenti della società soggetta a procedura - Preclusione

(legge fallimentare art. 240 ; cod. proc. pen. artt. 75, 186)

Gli ex dipendenti di società in amministrazione straordinaria non possono costituirsi parte civile nel processo
penale per bancarotta fraudolenta a carico degli amministratori, quando si sia costituito il commissario straor-
dinario, ancorché lamentino la cessazione del rapporto di lavoro perché trattasi di pretesa nascente da credito
concorsuale che, in quanto tale, deve essere fatto valere nell’ambito della procedura di amm. straor.

Amministrazione straordinaria - Reati - Bancarotta fraudolenta - Costituzione di parte civile del commissario straordina-
rio - Costituzione di parte civile anche dei creditori concorsuali - Pretesa per danno morale da reato - Esclusione

(legge fallimentare art. 240 ; cod. proc. pen. artt. 75, 186)

Non sono legittimati a costituirsi parte civile nel processo penale per bancarotta fraudolenta a carico degli am-
ministratori, quando si sia costituito il commissario straordinario, i creditori concorsuali i quali lamentino un
danno morale derivante dal reato.

Amministrazione straordinaria - Reati - Bancarotta fraudolenta - Costituzione di parte civile del commissario straordina-
rio - Costituzione di parte civile di associazioni rappresentative di interessi lesi - Limiti

(legge fallimentare art. 240 ; cod. proc. pen. artt. 74, 75, 91, 186)

Ai fini dell’ammissione della costituzione di parte civile di enti esponenziali di interessi diffusi nel processo per
bancarotta fraudolenta occorre che l’interesse connesso agli effetti lesivi della bancarotta rientri tra quelli che
l’ente si è proposto di tutelare con l’atto costitutivo.

966 Il Fallimento 8/2013


Amministrazione straordinaria
Il GUP del Tribunale di Roma (omissis).
Sotto il profilo formale, se non risultano essere state sol-
levate dunque eccezioni riguardo la legittimazione a sta-
re in giudizio, alcune istanze di esclusione delle parti ci-
vili avanzate dai difensori degli imputati risultano moti-
vate dal difetto in taluni atti dei requisiti della causa pe-
tendi e del petitum, al cui riguardo, prima di esaminarne
la sufficiente enunciazione in singoli atti e la pertinenza
al processo nel quale l’azione civile viene svolta, è appe-
na il caso di osservare, in particolare quanto al petitum
che, dal combinato disposto degli artt. 74 c.p.p. e 185
c.p., emerge che l’azione per la tutela degli interessi civi-
li nel processo penale è realizzata attraverso l’azione re-
stitutoria (volta ad ottenere la restituzione delle cose
perdute in conseguenza del reato) e risarcitoria ove il
reato abbia cagionato un danno patrimoniale o non pa-
trimoniale, mentre quanto alla causa petendi che la for-
mulazione delle imputazioni effettuata in modo analitico
e dettagliato, richiamata o integralmente riprodotta ne-
gli atti di costituzione, appare tale da integrare il requisi-
to in parola, posto che le richieste risarcitorie sono in-
trinsecamente connesse alle fattispecie concrete descritte
nelle imputazioni. Va inoltre richiamata sul punto la di-
stinzione che, ai fini della domanda di risarcimento dan-
ni, trova applicazione tra causalità materiale o di fatto e
causalità giuridica: la prima, interna al fatto, disciplinata
dagli artt. 40 e 41 c.p., determinante al fine di consenti-
re l’imputazione al responsabile dell’evento lesivo, la se-
conda, esterna al fatto, di cui all’art. 1223 c.c., avente la
funzione di delimitare le conseguenze pregiudizievoli del
fatto che si traducono in danno risarcibile, distinzione
che sul piano teorico resta netta anche se i due profili
tendono in concreto a confondersi, posto che la causali-
tà giuridica presuppone già raggiunta l’imputazione del-
l’evento lesivo e concerne esclusivamente la determina-
zione del danno.
Le principali questioni poste ai fini delle richieste di
esclusione delle parti civili dalle difese degli imputati,
dai difensori di queste e dal PM, vertono, d’altro canto,
intorno alla legittimazione dei soggetti che hanno svolto
l’azione civile a chiedere il risarcimento dei danni che
assumono di aver patito in conseguenza dei reati in im-
putazione, ove nella valutazione da compiere in questa
sede ai fini dell’ammissione della costituzione delle parti
civili, rileva invero la sola ‘‘legitimatio ad causam’’ sotto
un profilo esclusivamente astratto, essendo all’uopo suffi-
ciente verificare che la costituenda parte civile denunci
di aver sofferto un pregiudizio risarcibile in ragione dei
fatti di reato in accertamento, e in conseguenza ritenere
la legittimazione di quel soggetto ad agire in giudizio per
ottenerne il ristoro, mentre diversa questione è l’accerta-
mento del fondamento della pretesa azionata e pertanto,
se essa sia meritevole di tutela secondo l’ordinamento
giuridico, sussistendo tutti gli elementi costitutivi della
fattispecie della responsabilità aquiliana, sicché verificata
la corrispondenza in astratto tra il soggetto che agisce in
giudizio e quello che risulta titolare del diritto fatto vale-
re (legittimazione ad agire), la negazione di uno degli
elementi che definiscono l’illecito incide, non sul piano
preliminare della sussistenza o meno della legittimazione
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
ad agire, quanto piuttosto su quello della fondatezza nel
merito della pretesa (cfr. sul punto per una giurispruden-
za costante Cass. 27 settembre 2007, n. 40288).
In merito a tale verifica, prima di sottoporvi i singoli atti
costitutivi, nell’esaminare in generale le diverse argo-
mentazioni svolte si ritiene di poter distinguere le que-
stioni attinenti alla legittimazione ad agire dei soggetti
che spiegano l’azione civile uti singuli affermando di aver
sofferto un danno risarcibile in conseguenza dei reati di
bancarotta e di manipolazione del mercato e le associa-
zioni ed enti esponenziali che vantano una posizione
giuridica tutelabile davanti all’autorità giudiziaria in rap-
presentanza degli interessi dei suoi associati.
Ancora va preliminarmente rilevato con riferimento alla
richiesta di esclusione di tutte le costituende parti civili
in relazione ai capi d’imputazione B) e C) riguardanti i
reati di manipolazione di mercato ascritti a Cimoli
Giancarlo, per avere legittimazione la sola CONSOB ai
sensi dell’art. 187 undecies del D.Lgs n. 58/1998, che
l’eccezione è infondata e va respinta perché, per un ver-
so la norma richiamata prevedendo specificamente la fa-
coltà della CONSOB di costituirsi nel procedimento pe-
nale, non esclude la legittimazione concorrente degli al-
tri soggetti lesi dai reati per cui si procede fondate sulla
previsione generale di cui all’art. 74 c.p.p., e peraltro da
un punto di vista sostanziale, in regione della plurioffen-
sività del reato contestato nei due capi di cui in rubrica,
qualora all’esito del giudizio, si accerti che hanno posto
in pericolo il prezzo dei singoli strumenti finanziari, ca-
gionando cosı̀ danno ai loro possessori. Principio chiara-
mente espresso da costante giurisprudenza che si condi-
vide, secondo cui «... la somma liquidabile alla Consob
ai sensi dell’art. 187 undecies T.U.F. non può essere
considerata esponenziale di tutti i danni, da chiunque
subiti, che siano stati conseguenza della manipolazione
di mercato; ma costituisce la riparazione delle conse-
guenze pregiudizievoli dell’illecito effettivamente e speci-
ficamente arrecate all’ente..’’, e ciò in quanto ‘‘..Alla
Consob non è stata attribuita la facoltà di surrogarsi agli
altri soggetti giuridici eventualmente danneggiati, cui
continua ad essere riconosciuto il rispettivo diritto ad
esercitare l’azione civile, ma la legittimazione ad agire a
tutela dei diritti che le sono specificamente riferiti. Di
conseguenza i danni eventualmente arrecati alla platea
dei consumatori, risparmiatori, investitori, intermediari e
operatori i cui diritti soggettivi sono normalmente lesi
dagli abusi di mercato, non sono azionabili dalla Con-
sob...» (cosı̀ Trib. Milano 24 giugno 2006, n. 3406).
Ai fini espositivi, peraltro, appare utile poi raccogliere i
numerosi soggetti che hanno depositato l’atto di costitu-
zione di parte civile, nei seguenti gruppi al cui riguardo
sono state rilevate specifiche eccezioni e questioni: 1) i
commissari straordinari S.A., G.B. e G.F.; 2) gli investi-
tori- titolari di azioni od obbligazioni facenti capo alle
società del gruppo Alitalia; 3) le associazioni di consu-
matori e gli altri enti esponenziali, 4) i lavoratori che la-
mentano pregiudizio derivante dalla cessazione del rap-
porto di lavoro con le società del gruppo Alitalia e 5) la
GES.A.P. S.p.a. - società di gestione dei servizi aeropor-
tuali di Palermo, creditrice verso le società del gruppo
967
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
Alitalia, che spiega azione per ottenere il risarcimento
dei soli danni non patrimoniali.
Nessun dubbio può sussistere in merito alla legittimazio-
ne a costituirsi parte civile nel presente procedimento da
parte dei commissari straordinari nella qualità di rappre-
sentanti dell’amministrazione straordinaria delle società
facenti parte del gruppo Alitalia, che risulta certamente
danneggiata dalle condotte contestate agli imputati nei
reati di bancarotta e dunque titolare del relativo diritto
al risarcimento del danno, diritto che trova il suo fonda-
mento nel combinato disposto degli artt. 2392, 2393,
2394 e 2934 bis che rispettivamente prevedono la re-
sponsabilità degli amministratori, le modalità di esercizio
della relativa azione nei loro confronti da parte dell’as-
semblea o dei soci e la responsabilità degli amministrato-
ri nei confronti dei creditori della società, e l’art. 2394
bis c.c. prevede poi espressamente che nel caso di falli-
mento, liquidazione coatta amministrativa ed ammini-
strazione straordinaria le azioni di responsabilità previste
dalle norme precedenti spettano al curatore, al commis-
sario liquidatore e al commissario straordinario. La legit-
timazione a costituirsi parte civile dell’amministratore
straordinario, peraltro, alla stregua del combinato dispo-
sto degli artt. 95 e 97 del D.Lgs n. 270/99 e 240 l.fall., è
limitata ai reati di cui al titolo VI del R.D. n. 267 del
1942, e dunque a quelli di bancarotta fraudolenta e di ri-
corso abusivo al credito, fattispecie quest’ultima che esu-
la dal capo d’imputazione. Sul punto vi è la sola richie-
sta di esclusione dei difensori di G.C., avv.ti V. ed O.,
che hanno sostenuto quanto al reato di cui all’art. 185
D.Lgs n. 58/98 la mancanza di legittimazione di tutte le
costituende parti civili (essendo legittimata la sola
CONSOB), la cui richiesta di esclusione in relazione a
tale reato appare dunque debba essere accolta. Va inol-
tre rilevato al riguardo che alla stregua degli stessi capi
B) e C) dell’imputazione, persone offese e danneggiati
dal reato di ‘‘manipolazione del mercato’’ in via diretta
ed immediata appaiono i soli investitori e risparmiatori.
Argomentazione che trova conforto nell’orientamento
giurisprudenziale consolidato riguardo la legge fallimen-
tare, secondo cui la legittimazione del curatore ad agire
in rappresentanza dei creditori è limitata alle azioni cd.
di massa, - finalizzate cioè alla ricostruzione del patrimo-
nio del fallito nella sua funzione di garanzia generica -,
al cui novero non appartiene l’azione risarcitoria in que-
stione la quale, analogamente a quella prevista dall’art.
2395 cc, costituisce strumento di reintegrazione del pa-
trimonio del singolo creditore cfr. al riguardo, per un’i-
potesi di danno derivante dall’attività di sovvenzione
abusiva, Cass., Sez. Un., n. 7029 del 28 marzo 2006).
Ancora va sottolineato che, qualora assieme ai reati di
bancarotta si proceda per un delitto comune, al curatore
è precluso l’esercizio dell’azione di danno extracontrat-
tuale, ancorché danneggiato sia un creditore insinuato
nella procedura, perché solo questi è legittimato a pro-
porre domanda di risarcimento eventualmente accanto
al curatore che agisca con l’azione di danno nascente dai
reati fallimentari. Ciò in quanto la legittimazione del cu-
ratore a costituirsi parte civile nel processo penale, e per
quanto qui interessa dell’amministratore straordinario,
968
trova la sua disciplina esclusivamente nell’art. 240 l.fall.,
disposizione di carattere eccezionale, che consente dun-
que l’azione solo per le ipotesi previste, in cui quindi si
proceda per un reato fallimentare.
Circa la richiesta di esclusione della costituzione di parte
civile degli azionisti e degli obbligazionisti per chiedere
il risarcimento dei danni conseguenti ai reati per cui si
procede, appare di immediata evidenza come l’aver ac-
quistato ed essere possessori di titoli emessi da Alitalia o
società del gruppo, costituisca elemento che legittima
nella specie all’azione risarcitoria in relazione non solo
ai capi d’imputazione B) e C) - per il reato di manipola-
zioni di mercato –, ma anche con riferimento ai datti di
bancarotta di cui al capo A) dell’imputazione, perché è
indubbio che il depauperamento del patrimonio e delle
risorse della società Alitalia a seguito delle condotte
ascritte agli odierni imputati - se provate all’esito del
giudizio - avrà certamente determinato un danno a cari-
co dei possessori dei titoli che li avevano acquistati nel-
l’erronea convinzione indotta anche dalla diffusione di
notizie false ed operazioni simulate, della bontà dell’in-
vestimento e della certa solvibilità del gruppo stesso. A
tal fine rileva considerare che gli stessi titoli Alitalia
hanno potuto essere emessi e mantenuti in quotazione
anche grazie ad un’amministrazione, operata dagli impu-
tati e descritta nei capi d’imputazione, che prospettava
piani di risanamento e riorganizzazione aziendale che
rappresentavano, in realtà operazioni di dissipazione del-
le risorse del gruppo. Le condotte di bancarotta, d’altro
lato, cagionando lo svuotamento del patrimonio com-
plessivo della società, hanno determinato l’azzeramento
di fatto del valore dei titoli emessi, esaurendo la garanzia
che la compagine sociale rappresentava per i singoli in-
vestitori.
È da ritenere pertanto astrattamente ammissibile nel pre-
sente procedimento, la costituzione di parte civile in esa-
me con riferimento a tutti i capi d’imputazione contesta-
ti - e di conseguenza a tutti gli imputati che sono chia-
mati a rispondere delle relative condotte. Né può condi-
vidersi al riguardo la censura svolta da alcuni difensori
degli imputati- in particolare degli avv.ti V. e O. cui si
sono associati gli altri difensori- circa la natura solo me-
diata o indiretta di tali danni, al cui riguardo si ricorda
che le questioni sorte in merito al concetto di danno ri-
sarcibile in sede penale, hanno trovato recente soluzione
anche in giurisprudenza ove, nel delimitare l’ambito di
risarcibilità in questa sede, ormai costantemente, muove
dall’osservazione che il carattere di conseguenza imme-
diata e diretta dal reato che qualificherebbe il danno ri-
sarcibile, non trova fondamento né nell’art. 185 c.p. né
nell’art. 2043 c.c., né in disposizioni di carattere proces-
suale, ed ha riferimento invece alla necessaria esistenza
soltanto di un nesso di causalità che, secondo i criteri di
cui agli artt. 40 e 41 c.p., non necessariamente si traduca
in un rapporto eziologico immediato, rimanendo fuori
dal concetto di danno risarcibile esclusivamente quei
danni solo occasionalmente collegati al fatto reato. Sot-
to questo profilo, nel caso di specie appare indubbio che
il depauperamento del patrimonio e delle risorse delle
società facenti parte del gruppo Alitalia - in ipotesi se-
Il Fallimento 8/2013

Amministrazione straordinaria
guito alle condotte ascritte agli imputati- abbia cagiona-
to un danno agli investitori da qualificarsi- in astratto-
conseguenza ‘‘logica e normale secondo un criterio di re-
golarità causale’’ della condotta stessa, mentre quanto al
concreto apporto causale di ciascun reato ed imputato
nel determinare il pregiudizio lamentato, è questione di
merito preclusa in questa sede (cfr. per tutte Cass. 1 giu-
gno 1989, Riefolo, ordinanza GUP di Torino 26 settem-
bre 2006, ‘‘Eurosviluppo’’, GUP Roma 31 ottobre 2006,
‘‘Cirio’’ e GUP Tribunale di Parma 8 ottobre 2008,
‘‘Parmalat).
Particolare attenzione merita inoltre l’esame dell’eccezio-
ne svolta limitatamente al danno patrimoniale, di inam-
missibilità della costituzione di parte civile di azionisti
ed obbligazionisti, in relazione al disposto dell’art. 240
l.fall. che, operando quale lex specialis rispetto alla norma
di cui all’art. 74 c.p.p. (che la riserva a colui cui il reato
ha recato danno, ai suoi successori ed aventi causa), at-
tribuisce al curatore la legittimazione all’esercizio dell’a-
zione civile nel processo penale ove particolarmente
controversa risulta l’interpretazione del secondo comma
dello stesso articolo, espressamente mantenuto in vita
dall’art. 212 delle disp. coord. c.p.p., prevede poi al se-
condo comma, ove stabilisce che i creditori possono co-
stituirsi parte civile nel procedimento penale quando
manca la costituzione del curatore, del commissario giu-
diziale o del commissario liquidatore, o quando intenda-
no far valere un titolo di azione personale.
Sul punto, si ricorda che giurisprudenza incontrastata
(cfr. per tutte Cass. 6 ottobre 1981, n. 5241) come dian-
zi notato, stabilisce che per effetto dell’apertura della
procedura concorsuale l’azione di responsabilità esercita-
ta dall’organo della stessa, comprende in sé le azioni pre-
viste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. che confluiscono in
un’unica azione che assume carattere unitario, sia perché
cumula i presupposti di entrambe le azioni, sia perché è
sempre finalizzata alla reintegrazione del patrimonio so-
ciale, ed appare dunque chiaro, che d’altro canto, i cre-
ditori conservano in ogni caso, l’azione personale di cui
all’art. 2395 cc alle condizioni ivi previste, azione cui si
riferisce l’art. 240 secondo comma l.fall. nella parte in
cui richiama la possibilità di far valere un titolo di azio-
ne personale.
Poiché nella specie, secondo le considerazioni di cui al
punto che precede è da ammettere la costituzione di par-
te civile dei commissari straordinari quali rappresentanti
delle società specificate nell’atto costitutivo, la legittima-
zione si della categoria in esame, configura come ‘‘con-
corrente’’ e sarà ancora un volta questione di merito, ve-
rificare l’esistenza di un danno riferibile alle società in
amministrazione straordinaria costituitesi, o direttamente
in capo al singolo obbligazionista ed azionista.
Per altro verso, l’ulteriore questione relativa alla limita-
zione all’azione dei creditori nel processo penale deri-
vante dal secondo comma dell’art. 240 l.fall. nella parte
in cui fa riferimento al solo reato di bancarotta fraudo-
lenta, si ritiene debba essere risolta secondo un’interpre-
tazione che appare logica e coerente al sistema, per cui
per i reati di cui agli artt. 217 ss. l.fall. vi è come previ-
sto espressamente per la bancarotta fraudolenta, l’ecce-
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
zionale legittimazione a costituirsi del curatore, ma vi è
anche la legittimazione ‘‘sostitutiva’’ o ‘‘concorrente’’ dei
singoli creditori, lettura che oltre a trovare il conforto
della lettera della legge, appare quella più corretta in ri-
ferimento a possibili profili di illegittimità della norma
con riguardo agli artt. 3 e 24 della Costituzione, violan-
dosi il principio che consente a chi ha riportato un dan-
no da reato di agire in sede penale per ottenerne il risto-
ro.
Ammessa dunque in via generale la legittimazione dei
creditori delle società a costituirsi parte civile per otte-
nere ristoro del danno patrimoniale, quanto in particola-
re alla categoria degli azionisti, va rilevato che la catego-
ria dei soci di società fallita (e come nel caso in esame
in amministrazione straordinaria) non è contemplata
dall’art. 240 l.fall. Il curatore o il commissario straordi-
nario invero, hanno funzioni rappresentative della mas-
sa, non anche degli azionisti o dei soci: l’esecuzione con-
corsuale mira a garantire la par condicio creditorum o, co-
me nel caso dell’amministrazione straordinaria, il miglior
soddisfacimento possibile delle pretese creditorie. Non
essendo dunque gli azionisti rappresentati dai commissari
straordinari, non opera per loro, come per i creditori ed
obbligazionisti, la limitazione alla costituzione di parte
civile di cui al secondo comma dell’art. 240 l.fall., tro-
vando piena applicazione la norma generale di cui al-
l’art. 74 c.p.p. che conferisce legittimazione a chiunque
abbia risentito un danno da reato.
Rimane da ricordare sulla natura dell’azione proposta da-
gli azionisti ed obbligazionisti, come già notato riguardo
ai creditori ed ai soci, che l’esercizio dell’azione civile
svolta in questa sede tende a conseguire l’accertamento
della pretesa risarcitoria ai sensi dell’art. 2935 c.c., nor-
ma che prevede un’ipotesi specifica di responsabilità
aquiliana, dove l’elemento speciale rispetto all’art. 2043
c.c., risiede nel fatto che deve sussistere uno stretto rap-
porto tra lesione cagionata al terzo ed atto di gestione
compiuto dall’amministratore, come richiama testual-
mente la norma con l’avverbio ‘‘direttamente’’. In altri
termini, ciò che caratterizza l’azione di cui all’art. 2395
c.c., è l’incidenza diretta sul patrimonio individuale dei
soci o dei terzi dei comportamenti illeciti degli ammini-
stratori, cioè il fatto che i comportamenti dolosi o colpo-
si di questi, a prescindere dall’eventuale pregiudizio al
patrimonio sociale, abbiano arrecato danno esclusiva-
mente a terzi.
In tal modo appaiono invero atteggiarsi nella specie i
comportamenti descritti nei capi d’imputazione, non sol-
tanto in relazione alle condotte rilevanti ai fini della
manipolazione di mercato, ma anche quelle ascritte per i
reati di bancarotta, richiamati negli atti di costituzione
di parte civile degli azionisti ed obbligazionisti, quale
causa petendi delle domande spiegate, poiché in ragione
della falsa apparenza della situazione economica del
gruppo Alitalia (operata con le operazioni descritte co-
me ad esempio quelle inerenti il piano industriale 2005-
2008 che avrebbe dovuto comportare maggiori volumi
di ricavo, ed il conseguimento di obiettivi di efficienza),
i risparmiatori si sono determinati a prestare denaro alle
società aderendo alle condizioni di rimborso e di incasso
969
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
delle cedole previste per le singole operazioni di emissio-
ne dei bonds o ad acquistare azioni delle società del grup-
po con sottoscrizione di quote del capitale sociale.
È al riguardo evidente infatti che a tali terzi possa conse-
guire un danno diretto ove, proprio in relazione a tali
comportamenti, si siano determinati ad effettuare opera-
zioni a proprio svantaggio.
Deve peraltro tenersi distinto tale profilo attinente al-
l’incidenza diretta del danno sul patrimonio del socio o
del terzo, da quanto dianzi detto in ordine alla selezione
del danno risarcibile in passato individuato con riferi-
mento alla natura di diretta derivazione del fatto illecito,
ed oggi risolta con riferimento all’esistenza di un nesso
eziologico ai sensi degli artt. 40 e 41 c.p., al cui riguardo
chiaro appare quanto ha statuito la Suprema Corte con
la sentenza n. 4852 del 1999, ove ha affermato che: «ai
fini del sorgere dell’obbligazione di risarcimento dei dan-
ni da fatto illecito, il nesso di causalità tra il fatto e l’e-
vento lesivo, può essere anche indiretto e mediato, pur-
ché si presenti come effetto normale, secondo il princi-
pio della cd. regolarità causale» (orientamento che ha
trovato l’autorevole avallo delle Sezioni Unite con la
sentenza n. 2356/2000 relativa ai danni ‘‘riflessi o media-
ti’’ alle cd. ‘‘vittime secondarie’’ del fatto illecito da cui
derivava morte o lesione alla vittima del reato).
Alla stregua di tali principi nel caso in esame non può
non desumersi che, sia nel caso degli azionisti che degli
obbligazionisti, si è in presenza di un danno causalmente
collegato al fatto di reato secondo un criterio di assoluta
regolarità causale, verifica che impone allo stato di rite-
nere la prospettazione della domanda contenuta nei rela-
tivi atti costitutivi, come attinente ipotesi di danno co-
munque risarcibile.
Non appare al riguardo condivisibile il rilievo formulato
dalla difesa dell’imputato Cimoli in riferimento agli azio-
nisti, laddove richiamate specifiche pronunce (in parti-
colare del Tribunale di Milano) ha negato la loro legitti-
mazione a costituirsi parte civile qualificando il danno
come mediato in quanto riflesso del danno arrecato in
via diretta ed immediata al patrimonio della società la
cui tutela è esercitata dai commissari straordinari ai sensi
dell’art. 240 l.fall. Gli azionisti invero nei limiti delle
azioni possedute, hanno un intesse qualificato a non ve-
derle depauperate da comportamenti illeciti che incido-
no direttamente sul loro patrimonio, e sotto questo
aspetto il danno ne risulta senz’altro in rapporto di rego-
larità causale ex artt. 40 e 41 c.p. con il reato, perché il
patrimonio della società appartiene pro quota agli azioni-
sti.
Più evidente è poi siffatto nesso causale nel caso degli
obbligazionisti, ove il danno alle loro ragioni di credito
segue ai reati per cui si procede certamente in maniera
indiretta e mediata, ma secondo una consequenzialità
causale del tutto ordinaria, poiché i risparmiatori erano
indotti dalle informazioni veicolate dai canali del merca-
to mobiliare, a concedere in prestito alle società del
gruppo Alitalia il denaro che si aspettavano venisse re-
munerato secondo quanto indicato nei prospetti infor-
mativi delle singole operazioni di finanziamento, mentre
lo stato d’insolvenza asseritamente cagionato dalla con-
970
dotta degli imputati, ha determinato l’impossibilità per
la società di pagare le cedole e il capitale, e pertanto il
danno economico indicato nei singoli atti costitutivi de-
gli obbligazionisti.
Dalle considerazioni che precedono segue inoltre che la
tesi dei difensori degli imputati, secondo cui l’ammissio-
ne degli azionisti ed obbligazionisti, debba avvenire limi-
tatamente al danno non patrimoniale, non può trovare
accoglimento, dato che quanto al danno patrimoniale
sussiste legittimazione concorrente rispetto all’azione ri-
servata all’organo della procedura concorsuale, e perché
il danno in quanto tale è unico ed attiene eventualmen-
te alla fase di merito la determinazione della natura e
quantificazione dello stesso e, in relazione ai reati diversi
da quelli fallimentari, è indubbio che il danno in astrat-
to risarcibile è sia quello patrimoniale che quello non
patrimoniale.
Circa la richiesta di esclusione della costituzione dei la-
voratori e segnatamente F.M. e P.R. che hanno deposi-
tato distinti atti a ministero dell’avv. M., va rilevato che
entrambi allegano quale specifica conseguenza pregiudi-
zievole del comportamento illecito ascritto agli imputati
per tutti i reati per cui si procede, la cessazione dei ri-
spettivi rapporti di lavoro, al cui riguardo è da rilevare
che tale evenienza, di fatto pregiudizievole, non appare
da annoverare fra i danni in astratto risarcibili, princi-
palmente per non essere ricollegabili secondo criteri di
adeguatezza causale ex artt. 40 e 41 c.p., alle condotte
ascritte agli imputati ben potendo trovare invece giustifi-
cazione in necessità produttive che imponevano a ragio-
ne una riorganizzazione aziendale e pertanto essere con-
seguenza solo occasionale del dissesto delle società di cui
erano lavoratori dipendenti, determinato dalle condotte
illecite in oggetto. Appare inoltre da condividere l’argo-
mentazione dei difensori degli imputati, laddove rileva-
no che le situazioni soggettive che si assumono lese si
collocano all’interno dei singoli rapporti contrattuali
(cfr. in proposito gli atti della causa instaurata dal F. da-
vanti al Giudice del Lavoro), e si atteggiano dunque co-
me diritti obbligatori nascenti dal rapporto di lavoro,
che qualificano i titolari piuttosto come ‘‘creditori’’ della
società con cui intercorreva il rapporto stesso ed avreb-
bero dunque dovuto far valere i loro diritti patrimoniali
nell’ambito della procedura concorsuale.
Alla medesima conclusione deve giungersi con riguardo
alla richiesta esclusione del creditore GES.A.P. S.p.a.
che nel chiedere il risarcimento del danno non patrimo-
niale che assume di aver sofferto in conseguenza delle
condotte di bancarotta, sostiene che il mancato paga-
mento degli ingenti crediti vantati dalla società, avrebbe
provocato alla stessa un ‘‘grave danno morale derivante
dallo stato di sofferenza e sconforto causato per effetto
della distrazione e dissipazione dei beni destinati alla ga-
ranzia creditoria..’’, e tuttavia tale prospettato danno ul-
teriore rispetto al mancato adempimento dei crediti del-
la stessa nei confronti dell’Amministrazione straordina-
ria, non appare configurare un pregiudizio risarcibile,
poiché il mancato adempimento di un’obbligazione pe-
cuniaria non appare possa essere foriero di un danno di
natura non patrimoniale in capo alla persona giuridica
Il Fallimento 8/2013

Amministrazione straordinaria
creditrice, secondo la nozione di danno non patrimonia-
le delineata dalla giurisprudenza. Se infatti si riconosce
la possibile esistenza di un danno di tale natura in capo
alle persone giuridiche, lo si ricollega però sempre, in
forza dell’art. 2 Cost., alla lesione di diritti fondamentali,
garantiti dall’ordinamento. A presupposto del riconosci-
mento di un diritto delle persone giuridiche, ad ottenere
il ristoro delle conseguenze pregiudizievoli cagionate da
fatto illecito, si richiede invero che si verifichi la lesione
di un diritto della persona giuridica o del soggetto giuri-
dico collettivo, che rappresenti l’equivalente di un dirit-
to avente detta natura riferibile alla persona fisica e non
supponente pertanto la fisicità del soggetto titolare. Cosı̀
in particolare si è affermata la risarcibilità della lesione
dello stesso diritto all’esistenza nell’ordinamento come
soggetto (fin quando sussistano le condizioni di legge)
del diritto all’identità, al nome o all’immagine dell’ente
collettivo, risarcibilità che in queste ipotesi va ricono-
sciuta a prescindere dalla verificazione di eventuali dan-
ni patrimoniali. Esclusivamente nell’ipotesi ricorrano
conseguenze negative che incidono su tali diritti fonda-
mentali di rilievo costituzionale, si configura e riconosce
dunque un diritto della persona giuridica al risarcimento
del danno non patrimoniale rappresentato dalla deminu-
tio di tali diritti che la lesione è idonea ad arrecare, ove
per contro, nella specie appare del tutto estraneo ad una
possibile incidenza su siffatti diritti del soggetto colletti-
vo, il pregiudizio che si assume sofferto in conseguenza
dell’inadempimento dei crediti che si assumono vantati
dalla società nei confronti delle società del gruppo Alita-
lia. Vanno inoltre richiamate altresı̀ le considerazioni so-
pra svolte riguardo alla non ravvisata sussistenza di nesso
causale tra siffatto asserito danno e i comportamenti ille-
citi contestati ai prevenuti.
Sull’istanza avanzata dai difensori degli imputati, di
esclusione delle parti civili con riferimento agli atti di
costituzione di enti ed associazioni che hanno dichiarato
di costituirsi parte civile, e segnatamente: CODACONS
(avv. P.), FEDERCONSUMATORI Campania (avv.
C.) e CUB Trasporti (avv. M.), giova ricordare che i
presupposti per il riconoscimento della legittimazione
degli enti esponenziali a costituirsi parte civile, vanno
individuati nell’art. 74 c.p.p. e nel richiamato art. 185
c.p. ed occorre dunque accertare se il soggetto che inten-
de costituirsi parte civile sia titolare di una posizione giu-
ridica soggettiva che possa essere danneggiata dal reato,
posto che è l’asserito danno subito a causa del reato che
qualifica la costituzione di parte civile, mentre l’istituto
dell’intervento degli enti e associazioni è piuttosto assi-
milabile all’intervento della persona offesa ed ha, quindi,
caratteri che la ricollegano più al danno criminale che
al danno da responsabilità aquiliana.
Se pertanto un danno riasarcibile può astrattamente
configurarsi in capo all’ente esponenziale, questi ha fa-
coltà di costituirsi parte civile nel processo penale, ove
dunque i maggiori problemi si ravvisano proprio nell’ac-
certamento nel singolo caso di tale astratta configurabili-
tà di un danno cosı̀ qualificato in capo agli enti, secondo
la disciplina civilistica della responsabilità extracontrat-
tuale.
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Sul punto appare solo il caso di accennare come nell’e-
voluzione giurisprudenziale sviluppatasi al riguardo, a se-
guito delle pronunce della Corte di Cassazione del 2003,
nn. 8828 e 8827, può dirsi acclarato che tutte le lesioni
di posizioni giuridiche protette sono astrattamente ido-
nee a provocare un danno a chi ne è titolare e a giustifi-
care, quindi, l’esistenza di un diritto di azione per la sua
riparazione.
Il gruppo esponenziale se caratterizzato da effettività, ra-
dicamento sul territorio e diffusione e non sia costituito
per il singolo processo, oltre che titolare di una posizione
giuridica direttamente tutelabile davanti all’autorità giu-
diziaria, proprio in quanto rappresentativo degli interessi
dei suoi associati e quindi delegato a rappresentarne le
posizioni giuridiche soggettive tutelate, danneggiate dal
reato, possono costituirsi parte civile.
Occorre poi valutare se l’interesse perseguito da un’asso-
ciazione in riferimento ad una situazione storicamente
circostanziata, sia assunto dall’associazione nello Statuto
(o nell’Atto costitutivo) a ragione stessa della propria
esistenza ed azione, e come tale costituisca oggetto di un
diritto assoluto ed essenziale dell’ente a causa dell’imme-
desimazione fra il sodalizio e l’interesse dallo stesso per-
seguito, poiché in tal caso, l’interesse storicizzato indivi-
dua il sodalizio.
Necessita pertanto, che lo Statuto faccia riferimento
esplicito a tali situazioni e non sia generico ed onnicom-
prensivo, perché ammettere la legittimazione ad agire ad
ente che annovera tra gli scopi sociali una generica ed
indeterminata tutela dei consumatori, tenuto conto del-
l’amplissimo spettro in cui possono farsi rientrare i biso-
gni e gli interessi di questi, comporterebbe un inammissi-
bile ampliamento a soggetti che non possono vantare al-
cuna lesione di posizioni giuridiche tutelate.
Elementi questi che devono essere verificati caso per ca-
so alla luce delle affermazioni contenute negli atti depo-
sitati e della documentazione prodotta, con particolare
riferimento al contenuto dello Statuto dell’associazione
vigente al momento dell’asserita consumazione del reato
per cui si procede. Pur in mancanza infatti di una previ-
sione normativa in proposito - come invece previsto dal-
l’art. 91 e ss. c.p.p. - si condivide la giurisprudenza che
sul punto ha rilevato come solo la preesistenza di una
posizione giuridica meritevole di tutela da parte dell’or-
dinamento rispetto al reato, consente di configurare un
danno quale conseguenza causalmente collegata alle
condotte penalmente rilevanti.
Nell’esame dei singoli atti costitutivi e della documenta-
zione allegata, segue ai dianzi ricordati criteri dirimenti
della legittimazione in esame degli enti, che non possa
ritenersi ammissibile la costituzione dell’ente esponenzia-
le CODACONS. L’associazione che ha certamente
un’ampia diffusione a livello nazionale e risulta attivo
nella tutela dei diritti dei suoi associati, da esso rappre-
sentati in numero notevole, quanto ai fini previsti nello
Statuto fin dal 1977 - e pertanto da epoca anteriore alla
consumazione dei reati per cui si procede - alla stregua
dell’art. 2 si prevede che: «L’associazione ha quale sua
esclusiva finalità quella di tutelare con ogni mezzo legit-
timo e in particolare con il ricorso allo strumento giudi-
971
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria

ziario gli interessi dei consumatori e degli utenti ..nei quanto ai presupposti sostanziali relativi alla legittima-
confronti dei soggetti pubblici e privati produttori e/o zione dell’ente a costituirsi in giudizio rileva il Giudice
erogatori di beni e servizi..tale finalità è perseguita anche come- alla luce della documentazione prodotta, non pos-
attraverso i seguenti obiettivi..: iniziative a tutela degli sa dubitarsi né della diffusione sul territorio della costi-
utenti dei servizi creditizi in genere intesi alla prevenzio- tuenda articolazione locale dell’associazione nazionale,
ne dell’usura...», finalità ribadite nelle modifiche succes- né quale dato acquisito come fatto notorio, del ruolo at-
sive fino allo statuto vigente. tivo della stessa nella tutela dei suoi associati, né infine
A fronte di siffatta descrizione degli scopi dell’ente, ap- della sua rappresentatività di un elevato numero di sog-
pare evidente che si tratti di finalità che non hanno al- getti. È da ravvisare d’altro canto legittimazione dell’en-
cun riferimento alla materia oggetto del presente proce- te esponenziale alla costituzione di parte civile, con rife-
dimento, per un verso essendo del tutto generico il rife- rimento a quanto si legge all’art. 3 dello Statuto (allega-
rimento alla tutela dei consumatori che non consente di to in copia in atti) ove stabilisce che la FEDERCON-
ritenere che si abbia riguardo alla tutela dei risparmiatori SUMATORI: «Persegue attività di promozione sociale,
- categoria sulla quale in astratto ricadono le conseguen- sostegno formazione, informazione e tutela di tutti i cit-
ze negate dei reati ascritti nella specie -, e peraltro po- tadini nella loro qualità di consumatori, risparmiatori e
tendo enuclearsi come categoria protetta quella degli utenti, con particolare riguardo a quelli svantaggiati sul
utenti dei servizi bancari e creditizi in genere con l’espli- piano economico e sociale». La stessa ha dunque statuta-
cita finalità di prevenzione rispetto al fenomeno dell’u- riamente assunto compiti e doveri di informazione nei
sura, del tutto estraneo ai reati per cui si procede. confronti della generalità dei consumatori e risparmiato-
Del pari va ritenuta carente di legittimazione a costituir- ri, attività che può astrattamente rimanere lesa dalle
si parte civile, l’associazione CUB Trasporti - organizza- condotte descritte nelle imputazioni di cui ai capi B) e
zione sindacale di categoria costituita al fine di tutelare C), per il carattere di diffusività e propalazione che han-
gli interessi dei lavoratori addetti alle attività del tra- no le informazioni finanziarie, siano esse false, manipola-
sporto, ed «... ha come scopo l’organizzazione, la rappre- te o genuine.
sentanza e la tutela dei lavoratori dipendenti da imprese Nulla rileva poi il fatto che solo la Federazione campana
di trasporto» (art. 2 dell’atto costitutivo) della quale, abbia inteso costituirsi in giudizio, poiché tale limitazio-
nelle disposizioni statutarie di cui all’art. 2 si specifica ne territoriale, semmai solo sulla quantificazione dell’e-
che «... si riconosce nei principi di solidarietà, giustizia ventuale danno da liquidarsi, ma non rappresentando in
sociale, uguaglianza, democrazia, rifiuto della guerra, del astratto un limite alla legittimazione attiva, essendo in
terrorismo, difesa dell’ambiente... nei valori di parità di conseguenza infondate le relative eccezioni.
accesso e di opportunità al mondo del lavoro e nella so- (omissis).
cietà..nell’affermazione del diritto di ogni individuo ai
bisogni essenziali irrinunciabili quali il diritto al reddito,
al lavoro, alla salute, alla casa..», e nell’art. 3 si precisa
che è costituita al fine di «tutelare interessi dei lavorato-
ri addetti ai servizi e alle attività dirette, ausiliarie e sup-
plementari di trasporto di persone e merci..», mentre al-
l’art. 5 si stabilisce che si riconosce «in continuità ideale
nella tradizione della lotta che i lavoratori italiani han-
no fino ad oggi espresso per la loro emancipazione». Si
enunciano cosı̀ gli aspetti essenziali e gli scopi dell’orga-
nizzazione sindacale che, in quanto tale è strumento or-
ganizzato di lotta dei lavoratori per la difesa dei loro di-
ritti, ed ha scopi pertanto del tutto estranei alla tutela di
diritti ed interessi lesi come conseguenza dei reati per
cui si procede che, si ricorda, attengono alla responsabi-
lità extracontrattuale di coloro cui i reati vengono ascrit-
ti, mentre le organizzazioni sindacali si caratterizzano
precipuamente per la tutela dei diritti inerenti il rappor-
to di lavoro o la sua costituzione piuttosto che la tutela
conseguente la lesione dei diritti da responsabilità extra-
contrattuale. D’altro canto l’associazione sindacale in
questione persegue scopi talmente generali e di ampia
portata da non consentire di individuare la tutela del ri-
sparmio quale scopo esclusivo o prevalente, il quale solo
potrebbe fondare il diritto al risarcimento dei danni deri-
vanti dalla frustrazione patita dall’associazione a causa
delle condotte contestate agli imputati.
Per contro ravvisati tutti gli elementi formali dell’atto
costitutivo della FEDERCONSUMATORI Campania,

972 Il Fallimento 8/2013

 Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria

La costituzione di parte civile del commissario straordinario

e dei creditori concorsuali nel processo penale per bancarotta
di Paola Filippi (*)

L’Autrice trae spunto dall’ordinanza del Gup di Roma per affrontare la questione della costituzione dei credi-
tori concorsuali nel processo penale per bancarotta fraudolenta contro gli amministratori di società in ammi-
nistrazione straordinaria, considerando che l’art. 240, secondo comma, l.fall. esclude la possibilità di tale co-
stituzione, salvo l’inerzia del curatore o la presenza di creditori legittimati da azione propria personale. Circo-
stanza quest’ultima che ricorre nel caso dei soci-azionisti, lesi dalle condotte integranti i fatti di bancarotta, i
quali ai sensi dell’art. 240, secondo comma, l.fall. esercitano, in sede penale, azione analoga a quella di cui
all’art. 2395 c.c. La decisione del Gup di Roma trova precedenti conformi nella sentenza del Trinunale di Ro-
ma (bancarotta CIRIO) nonché nella sentenza del Tribunale di Parma (bancarotta Parmalat). Diverse conclu-
sioni devono essere assunte per gli obbligazionisti.

1. Premessa amministrazione straordinaria delle grandi imprese

Il Gup del Tribunale di Roma, nell’ambito del pro-
cedimento a carico degli amministratori delle socie-
tà del c.d. ‘‘Gruppo Alitalia’’, per bancarotta e ma-
nipolazione del mercato, con articolata motivazione
ha ammesso, - in riferimento ai reati di bancarotta-
oltre che la costituzione dei commissari straordina-
ri, quella degli obbligazionisti e degli azionisti ha
concluso invece per il rigetto della richiesta di co-
stituzione degli altri creditori che lo avevano do-
mandato.
Come si legge nell’ordinanza, avevano chiesto di
costituirsi associazioni di consumatori, enti espo-
nenziali di interessi collettivi, ex dipendenti - per il
pregiudizio derivante dalla cessazione del rapporto
di lavoro - nonché società di gestione dei servizi ae-
roportuali di Palermo - per ottenere il ristoro dei
soli danni non patrimoniali -.
Riguardo alla costituzione di parte civile, in riferi-
mento ai reati di manipolazione, la decisione appa-
re scevra da questioni tecnico-giuridiche di rilievo,
mentre più complessa e articolata è la decisione ri-
guardo all’ammissione della costituzione degli azio-
nisti, muniti di legittimazione ad azione propria e a
quella concorrente degli obbligazionisti. È interes-
sante altresı̀ l’esclusione di creditori in riferimento
alla pretesa di ristoro del lucro cessante e dei danni
non patrimoniali.
2. La costituzione della parte civile
nel processo penale per bancarotta
La costituzione di parte civile nel processo penale
per reati fallimentari è regolata dall’art. 240 l.fall.,
disposizioni la cui applicabilità è estesa ai processi
per bancarotta relativi alla dichiarazione di insol-
venza strumentale all’apertura delle procedure di
in crisi (1).
Secondo la citata previsione normativa: a) il cura-
tore, il commissario giudiziale, il liquidatore e - per
il rinvio di cui all’art. 97 D.Lgs. n. 270/99 - il com-
missario straordinario possono costituirsi nel proces-
so penale per reati fallimentari, anche contro il fal-
lito; b) i creditori possono costituirsi parte civile
nel procedimento penale per bancarotta fraudolen-
ta in caso di inerzia del curatore/commissario/liqui-
datore (2); c) i creditori possono costituirsi quando
Note:
(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valuta-
zione di un referee.
(1) «L’art. 97 del D.Lgs. n. 270 del 1999 dispone che la facoltà
di costituzione di parte civile prevista dall’art. 240, comma 1,
della legge fallimentare è esercitata, dopo l’apertura della proce-
dura di amministrazione straordinaria, dal commissario straordi-
nario». (Tribunale Roma 4 luglio 2011, n.15469 - Bancarotta Ci-
rio ined.)
(2) «In questo senso, l’art. 240, secondo comma, l.fall. è norma
che opera non già in ottica privativa della legittimazione bensı̀ in
logica propulsiva, consentendo l’azione latu sensu, surrogatoria
dei creditori, ove gli organi del fallimento non abbiano tempesti-
vamente agito per la ricostituzione del patrimonio sociale, anche
con l’azione di responsabilità normalmente affidata, in via esclu-
siva, proprio alla curatela, che vi ricorre previa escussione delle
dovute autorizzazioni, utili verificare la rispondenza all’utilità so-
ciale dell’iniziativa processuale». (Trib. Parma 9 dicembre 2010,
n. 809 - c.d. Bancarotta Parmalat). Sulla natura suppletiva della
legittimazione dei creditori le Sezioni Unite hanno affermato: «A
seguito dell’apertura della liquidazione coatta amministrativa -
ed analogamente a quanto accade nel fallimento - sussiste, in ri-
ferimento ai rapporti patrimoniali in essa compresi, una legitti-
mazione processuale suppletiva dei soggetti sottoposti all’anzi-
detta procedura, e ciò in deroga alla legittimazione esclusiva
spettante di regola agli organi di quest’ultima, ma soltanto nel
caso di inattività e disinteresse di detti organi; là dove, invece,
gli organi della procedura si siano al riguardo attivati, detta legit-
timazione non sussiste e la relativa carenza può essere rilevata
d’ufficio». Sez. Un. 24 dicembre 2009, n. 27346, in Guida Dir.,
2010, 10, 66 con nota di E. Sacchettini Commissario liquidatore
legittimato alla causa anche se il provvedimento di nomina è ille-
cito.

Il Fallimento 8/2013 973

Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
intendono far valere un titolo di azione propria perso-
nale.
Dal tenore della disposizione richiamata non sem-
bra possa porsi in dubbio l’affermazione secondo
cui, nel procedimento penale per bancarotta frau-
dolenta, la costituzione del curatore impedisce
quella concorrente dei creditori. Salvo l’inerzia
del curatore, i creditori concorsuali non possono
costituirsi parte civile nel processo penale (3). La
disposizione è perfettamente coerente con la natu-
ra esecutiva concorsuale della procedura fallimen-
tare.
La linearità della norma, l’armonia di sistema che
essa realizza è incrinata dal riferimento al ‘‘fallito’’
e alla sola bancarotta fraudolenta. Il richiamo al
fallito si intende come genericamente riferito sia
al fallito che ai soggetti indicati all’art. 223 l.fall.,
come emerge anche dall’ordinanza in commen-
to (4). Il richiamo alla bancarotta fraudolenta
(art. 216 l.fall.), di cui al capo secondo dell’art.
240 l.fall., lascerebbe intendere che per la sempli-
ce (art. 217 l.fall.) la medesima preclusione è
esclusa e dunque che, nel caso si proceda per ban-
carotta semplice, i creditori possono costituirsi an-
che ‘‘insieme’’ al curatore. Se questa è la coerente
soluzione alla quale si giunge in base ad interpreta-
zione letterale della norma, e in ossequio al princi-
pio sintetizzato nel brocardo ‘‘ubi lex voluit dixit’’,
considerato che se non fosse scritto ‘‘fraudolenta’’
nessun dubbio vi sarebbe per la semplice, l’esito
dell’ermeneusi conduce dunque ad un risultato ef-
fettivamente non coerente con la natura dell’azio-
ne che esercita il curatore nel processo penale per
bancarotta (ovvero azione di massa recuperatoria
dell’attivo fallimentare). Azione che tale natura
possiede indifferentemente sia nei casi di banca-
rotta fraudolenta che in quelli di bancarotta sem-
plice.
Il riferimento alla bancarotta fraudolenta esclude
che la costituzione del curatore sia di ostacolo a
quella di soggetti giuridici offesi dal reato, nelle ipo-
tesi in cui si proceda per reati fallimentari diversi
dalla bancarotta fraudolenta, propria e impro-
pria (5).
3. Il titolo di azione propria personale
I creditori, in ogni caso, possono costituirsi in giu-
dizio quando intendono far valere un titolo di azione
propria personale.
In dottrina la formula utilizzata al secondo comma
dell’articolo citato, che legittima l’azione concor-
rente a quella del curatore, è stato oggetto di defini-
974
zioni non tutte esaustive o condivisibili (6). Secon-
do alcuni autori si tratterebbe di titolo che, pure es-
sendo riferibile a danno derivante dai medesimi fat-
ti contestati come integranti la bancarotta non le-
gittimerebbe l’azione del curatore (7). Trattasi di
definizione che pone la personalità del titolo in
contrapposizione con la natura ‘‘di massa’’ dell’azio-
ne del curatore senza però tentare l’individuazione
dei creditori muniti di titolo personale, di fatto non
introduce alcun contributo utile, nulla aggiunge ai
Note:
(3) La questione sul punto è ben chiarita dal Trib. Parma «Rico-
noscere il danno patrimoniale conseguente al fallimento dell’in-
vestimento ai creditori avrebbe la duplice conseguenza inaccet-
tabile di eludere - mediante la costituzione di parte civile - le re-
gole della procedura fallimentare; riscrivere il sistema codicisti-
co, rendendo surrettiziamente gli amministratori illimitatamente
responsabili per le obbligazioni assunte in nome e per conto del-
la società in caso di reato [...] l’art. 240, secondo comma, l.fall.
Riconosce la facoltà per i creditori di agire in via sussidiaria: tale
facoltà è per l’appunto riconosciuta ai creditori e non anche ai
soci, in ragione del fatto che la compagine sociale, investita del-
la procedura concorsuale, è assoggettata alle peculiari regole
che governano lo stato di crisi nel fallimento e precludono la pie-
na estrinsecazione dei poteri ordinariamente ricondotti alla titola-
rità del curatore che quei poteri assomma e rappresenta, i.e. l’a-
zione (Trib. Parma 9 dicembre 2010, n. 809, inedita cit.)
(4) In tema di bancarotta fraudolenta, il divieto di costituzione di
parte civile dei creditori ‘‘uti singuli’’ - salvo che questi intenda-
no far valere un titolo di azione propria personale - sancito dal-
l’art. 240 l.fall., si estende indifferentemente ai procedimenti re-
lativi ai delitti di cui all’art. 216 quanto a quelli relativi alla viola-
zione delle diverse ipotesi incriminatrici contenute nell’art. 223
l.fall. (Cass. Pen. 3 ottobre 2007, n. 43101, Rv. 238498). Con
questa affermazione la Cassazione ha superato il precedente
orientamento in relazione al quale il riferimento alla bancarotta
fraudolenta riguardava solo l’art. 216 e non anche il reato deri-
vante dal combinato degli artt. 216- 223. In tale senso la Cassa-
zione si era in precedenza orientata nel senso che la previsione
secondo la quale la costituzione di parte civile dei singoli credi-
tori è possibile soltanto se non si sia costituito il curatore (nel
fallimento), il commissario giudiziale (nel concordato preventivo
e nell’amministrazione controllata) o il commissario liquidatore
(nella liquidazione coatta amministrativa), concerne esclusiva-
mente il reato di bancarotta fraudolenta commesso dallo im-
prenditore commerciale dichiarato fallito o sottoposto alle altre
procedure concorsuali. Ne consegue che, qualora si proceda
per alcuno dei reati commessi da persona diversa dal fallito, se-
condo la descrizione contenuta nelle disposizioni di cui al capo II
del titolo VI della legge fallimentare, la suddetta limitazione non
opera (Cass. Pen 14 ottobre 1987, n. 1727, in Ced Cass.
177556). In dottrina sulla non estensibilità della preclusione ai
casi di bancarotta fraudolenta impropria Antolisei, Manuale di
Diritto Penale, leggi complementari Vol. II, Reati fallimentari, Mi-
lano, 2001, 278. Il Gup di Roma nel provvedimento in commen-
to, cosı̀ come il Trib. Roma e il Trib. Parma, nelle sentenze cita-
te, hanno dato per scontato che il riferimento alla bancarotta
fraudolenta riguarda anche l’impropria.
(5) Cass. Pen. 3 ottobre 2007, n. 43101, in Ced. Cass. 238498,
inedita.
(6) Definizione dalle quali emerge il dato relativo alla necessaria
assenza della ‘‘concorsualità’’ delle pretese che vogliono farsi
valere con l’azione civile inserita nel processo penale.
(7) Antolisei, Manuale di Diritto Penale, cit, 160.
Il Fallimento 8/2013

Amministrazione straordinaria
fini dell’individuazione del titolo personale. Si trat-
ta di definizione per esclusione (8).
Secondo altra ricostruzione si tratterebbe del titolo
che legittima azione diretta ad ottenere il risarci-
mento dei danni non patrimoniali (9). In realtà la
natura non patrimoniale del danno non muta la
collocazione temporale e dunque la concorsualità
che connota il credito (10).
Tesi non seguita dal Gup di Roma che ha cosı̀
escluso la costituzione in giudizio della società ae-
reoportuale di Palermo che lamentava il danno per
la sofferenza derivante dal mancato pagamen-
to (11).
Ancora si tratterebbe dell’azione del creditore che,
rinunciando all’insinuazione, fa tuttavia valere il
credito extra-contrattuale derivante dal reato di
bancarotta fraudolenta. (12) Anche tale definizio-
ne non appare condivisibile in quanto la rinuncia
all’insinuazione non muta la natura concorsuale del
credito. La rinuncia potrebbe costituire, ad esem-
pio, un escamotage per ottenere migliore soddisfazio-
ne di quella dei crediti concorrenti aventi il mede-
simo grado (13). Secondo altra definizione l’azione
propria personale sarebbe quello del creditore diret-
ta a dimostrare che al fatto, erroneamente contesta-
to come bancarotta debba essere data una qualifica-
zione giuridica diversa perché esso integra in realtà
un reato che è stato commesso soltanto ai suoi dan-
ni (14). Trattasi di definizione che non trova alcun
riscontro nella normativa processuale, viceversa la
qualificazione giudica del fatto non è correggibile
dalla parte civile.
Nella Relazione Ministeriale si indica come esem-
pio di esercizio di azione propria personale la costi-
tuzione per ripetere il danno derivante da fatti di
appropriazione indebita concorrenti con la banca-
rotta (15). La Corte di Cassazione ha infine ricono-
sciuto la legittimità della concorrente costituzione
dei creditori-investitori, nella parte in cui fanno va-
lere un titolo di azione propria personale, in relazio-
ne ai danni non patrimoniali patiti in conseguenza
della consumazione dei reati fallimentari e ai danni
inerenti a reati di truffa, in quanto, ha affermato la
Corte di Cassazione, la costituzione operata dal cu-
ratore fallimentare non vale certamente a realizzare
Note:
(8) Antolisei, Manuale di Diritto Penale, cit, 160.
(9) In tal senso la Cassazione afferma «Ai sensi dell’art 240,
comma secondo, l.fall., i creditori sono legittimati ‘‘uti singuli’’
ad esercitare l’azione civile nel procedimento penale per il delit-
to di bancarotta fraudolenta quando intendano far valere un tito-
lo di azione propria, personale, come nel caso di danni non patri-
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
moniali patiti dalla consumazione del reato (Cass. 12 aprile
2005, n 42608, rv 232846). Trattasi di affermazione seguita dalla
giurisprudenza di merito. Il Trib. Roma nella sentenza Cirio a pro-
posito dell’ammissione come parte civile degli obbligazionisti ha
affermato «In ogni caso, appare un dato pacifico, stando alla
stessa prospettazione delle eccezioni degli imputati, che i credi-
tori possano far valere un danno non patrimoniale nei confronti
dell’amministratore. Al riguardo, non vi è dubbio che anche il ri-
sarcimento del danno non patrimoniale sia ammesso, atteso
che la commissione del reato fallimentare può provocare una
sofferenza morale in capo al terzo per esempio nel caso in cui
lo stesso, a causa della condotta di distrazione o di dissipazione
del fallito, tema di non riuscire a soddisfare il proprio diritto. Ne
consegue che l’art. 240 comma 2, l.fall., relativo al titolo di azio-
ne propria personale trova adeguato fondamento già nella richie-
sta del danno (anche di natura) morale richiesto dagli obbligazio-
nisti e pertanto sotto tale profilo risulta ammissibile l’azione. La
tesi dei difensori degli imputati secondo la quale l’ammissione
debba avvenire limitatamente al danno non patrimoniale non ha
pregio, poiché il danno in quanto tale è unico ed attiene even-
tualmente alla fase di merito la determinazione della natura e
quantificazione dello stesso.
Nel caso in esame, poiché la condanna è da affermarsi sola-
mente per i reati fallimentari, va riconosciuto agli obbligazionisti
il danno morale, ritenendosi i fatti predetti potenzialmente pro-
duttivi di conseguenze dannose, rappresentate da turbamenti o
sofferenze psichiche di non trascurabile rilevanza, e tali dunque
da riverberare pesanti effetti sul piano della vita di relazione, (e
dunque a prescindere anche dalla prova di un danno patrimonia-
le), la cui quantificazione va demandata al giudice civile». (Trib.
Roma 4 luglio n. 15469 cit.)
(10) Non è infatti la non patrimonialità del danno, ma eventual-
mente il carattere di pretesa relativa a credito per effetti lesivi
futuri connessi all’illecito extracontrattuale coincidente con la
condotta delittuosa per cui si procede penalmente e quindi una
pretesa di carattere non concorsuale. Peraltro va rilevato che la
vittima del reato temporalmente collocabile in epoca anteriore
alla dichiarazione di fallimento dal reato dell’imprenditore o del-
l’amministratore della società fallita per la condotta tenuta nella
qualità, è creditore concorsuale al pari di tutti coloro che hanno
subito l’inadempimento dell’obbligazione da parte del fallito. Ciò
che rileva è infatti esclusivamente l’anteriorità del credito rispet-
to alla dichiarazione di fallimento. Il truffato o la vittima dell’ap-
propriazione indebita sono creditori concorsuali e devono insi-
nuarsi al fallimento. Differentemente argomentando sarebbero
ingiustificatamente soddisfatti in pre-deduzione.
(11) Ovvero il medesimo danno per cui in rappresentanza di tutti
i creditori agiscono i commissari straordinari.
(12) Conti, Diritto penale commerciale, i reati fallimentari, 1991,
490. L’Autore ritiene che possono, senz’altro, costituirsi parte
civile i creditori del fallito non insinuati nella massa fallimentare.
Antolisei, op. cit., 276, Conti, op. cit., 490, La Monica, op. cit.,
88, 632, Giuliani Balestrino, op. cit., 154.
(13) In tal senso il Trib. Roma ha affermato «Tra l’altro, va rileva-
to che la natura sussidiaria dell’azione di cui all’art. 240 l.fall.
non esclude la possibilità di costituirsi parte civile al terzo dan-
neggiato che non si sia insinuato come creditore nel fallimento
né al curatore o ai creditori nei confronti di persone diverse dal
fallito, imputate di reati concorsuali» (Trib. Roma 4 giugno 2010,
inedita c.d. sentenza Cirio).
(14) Antolisei, Manuale di diritto penale, legge complementari,
Vol II, i Reati Fallimentari, Milano, 2001, 278.
(15) Relazione Ministeriale al RD 267/42 par. 61. In realtà, in
questo caso, la costituzione dovrebbe riguardare il reato di ap-
propriazione indebita, se contestato come concorrente, se as-
sorbito, evenienza che accade quando l’interversio si manifesti
solo al momento della dichiarazione di fallimento, allora la perso-
na offesa del reato è creditore concorsuale che può scegliere in
via alternativa se insinuarsi con domanda di rivendica o con do-
manda di accertamento del credito.
975
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
le specifiche ragioni risarcitorie degli interessati per
difetto di titolarità della relativa azione (16).
Noi crediamo che il creditore munito di titolo per-
sonale di azione propria sia il creditore che, pur es-
sendo danneggiato dalla medesima condotta che in-
tegra il reato fallimentare, non è un creditore con-
corsuale, il curatore non rappresenta i suoi interessi,
ed egli è pertanto legittimato a costituirsi parte ci-
vile in via autonoma. Questa definizione consente
di inquadrare tra tali creditori i soci quando essi la-
mentino un danno determinato non da mala gestio
bensı̀ da danno diretto al capitale sociale. Esempio
tipico e ‘‘codificato’’ di creditore con titolo di azio-
ne propria personale è dunque il socio della società
fallita.
4. La natura ‘‘di massa’’ dell’azione civile
del curatore nel processo penale
per bancarotta
Il Gup di Roma ha ammesso la costituzione di parte
civile dei commissari dell’amministrazione straordi-
naria delle società del c.d. Gruppo Alitalia in coe-
renza con le previsioni civilistiche.
I commissari straordinari sono stati ammessi «nella
qualità di rappresentanti dell’amministrazione
straordinaria delle società facenti parte del gruppo
Alitalia, che risulta certamente danneggiata dalle
condotte contestate agli imputati nei reati di ban-
carotta e dunque titolare del relativo diritto al risar-
cimento del danno, diritto che trova il suo fonda-
mento nel combinato disposto degli artt. 2392,
2393, 2394 e 2934 bis che rispettivamente prevedo-
no la responsabilità degli amministratori, le modali-
tà di esercizio della relativa azione nei loro confron-
ti da parte dell’assemblea o dei soci e la responsabi-
lità degli amministratori nei confronti dei creditori
della società, e l’art. 2394 bis c.c. prevede poi
espressamente che nel caso di fallimento, liquida-
zione coatta amministrativa ed amministrazione
straordinaria le azioni di responsabilità previste dal-
le norme precedenti spettano al curatore, al com-
missario liquidatore e al commissario straordinario.
La legittimazione a costituirsi parte civile dell’am-
ministratore straordinario, peraltro, alla stregua del
combinato disposto degli artt. 95 e 97 del D.Lgs. n.
270/99 e 240 l.fall., è limitata ai reati di cui al tito-
lo VI del R.D. n. 267 del 1942, e dunque a quelli
di bancarotta fraudolenta e di ricorso abusivo al
credito».
L’azione che il curatore esercita costituendosi parte
civile nel processo penale è un’azione di massa re-
976
cuperatoria dell’attivo fallimentare (17), tanto è
con chiarezza esposto nell’ordinanza di ammissione.
Trattasi di azione di massa con connotato uguale,
quanto all’attitudine recuperatoria, di quella che il
curatore, ai sensi dell’art. 146 l.fall., esercita nei
confronti egli amministratori sui presupposti di cui
alle disposizioni del codice civile richiamate nel
provvedimento.
Nell’uno e nell’altro caso il curatore (o come nel
caso di specie il commissario straordinario) è il solo
legittimato a proporre l’azione di responsabilità.
Il principio affermato all’art. 52 l.fall., come si è
detto, spiega le ragioni dell’inammissibilità di azioni
dei singoli creditori, in ragione, della natura di pro-
cedura esecutiva del fallimento, finalizzata ad un’e-
Note:
(16) Cass. 12 aprile 2005, n. 42608, Ced Rv. 232846.
(17) La qualificabilità dell’azione in parola come «di massa» im-
plica la verifica del fatto che il curatore agisca a tutela degli inte-
ressi della massa dei creditori tendendo l ‘azione a ricostruire il
patrimonio della società fallita nella sua consistenza anteceden-
te C. Esposito,L’azione risarcitoria «di massa» per «concessione
abusiva di credito», in questa Rivista, 2005, 857.
Riguardo ad alcune ‘‘tipiche’’ azioni di massa che il curatore è
legittimato ad esperire si legga ‘‘La legittimazione del curatore
fallimentare: poteri e limiti’’ di C. Ferri, in questa Rivista, 2007,
1031. La definizione è tradizionale, tra le altre, Cass. 20 dicem-
bre 2002, n. 18147, in Foro it., 2003, I, 770 ss., con nota di M.
Fabiani. «Il tema della legittimazione della curatela ad agire si in-
treccia in modo inestricabile con quello dei confini della catego-
ria delle azioni di massa. In assenza di un criterio discretivo cer-
to posto dal legislatore (al di là di quello stabilito dall’art. 24 l.
fall. per le ‘‘azioni che derivano dal fallimento’’, dove il momento
in cui l’azione sorge costituisce criterio stesso di legittimazione),
è l’esame della finalità di ciascuna azione, e il suo essere rivolta
o meno alla ricostituzione del patrimonio su cui si eserciterà il
concorso, ad aiutare a determinare quei confini: si individuano
cosı̀ le principali azioni di massa, lasciando aperto un interrogati-
vo: se cioè la riflessione sul modo di atteggiarsi della garanzia
patrimoniale rispetto alla collettività dei creditori, nel passaggio
dalla fase fisiologica, in cui il patrimonio appare garantire la sod-
disfazione di tutti i creditori del debitore, a quella patologica del-
la crisi, in cui questo non avviene, non consenta di allargare ulte-
riormente il novero delle ipotesi in cui il sistema ammette la so-
stituzione del curatore ai creditori» in tal senso I. Pagni, Le azio-
ni di massa e la sostituzione del curatore ai creditori, in questa
Rivista, 2007, 995 ss. A proposito della possibilità di includere
tra le azioni di massa l’azione per concessione abusiva di credi-
to, Cass., Sez. Un., 28 marzo 2006, n. 7030, in questa Rivista,
2006, 1125 ss., con nota di C. Esposito, La legittimazione, del
curatore fallimentare all’esperimento della azione.
La definizione di azione di massa non è pacifica nell’ambito della
dottrina penalistica, in proposito è stato affermato che il curato-
re agisce per un gruppo dei creditori impersonalmente conside-
rati, in tal senso Antolisei, op. cit., È stato anche escluso che
agisca a vantaggio della massa, in tal senso Conti, op. cit., 481.
E ancora è stato affermato che il curatore agisce nell’interesse
dei soli creditori danneggiati e non di tutta la massa fallimenta-
re, in tal senso Nuvole, Manuale di Diritto penale, 1955, 165. Il
titolo dell’azione del curatore è stato altresı̀ descritto come un ti-
tolo di agire che non dipende dalla partecipazione e alla riparti-
zione dell’attivo che è uguale per tutti e quindi anomima e al
momento della Costituzione di parte civile può non essere anco-
ra avvenuta. U.G. Balestrini, Torino, 2008.
Il Fallimento 8/2013

Amministrazione straordinaria
secuzione che soddisfi, in maniera in paritaria, le
ragioni dei creditori concorsuali.
Il patrimonio sul quale la procedura esecutiva con-
corsuale si realizza è quello dell’imprenditore com-
merciale, se trattasi di imprenditore individuale o
di società con soci illimitatamente responsabili, an-
che quello personale, altrimenti il solo patrimonio
della società a cui andrà a sommarsi quanto, even-
tualmente recuperato, mediante azioni revocatorie,
azioni di responsabilità o comunque azioni finalizza-
te ricostituire la garanzia dei creditori.
Quanto esposto evidenzia le ragioni per cui la costi-
tuzione in giudizio nel processo penale ha effetto
recuperatorio utile solo in ipotesi di processo per
bancarotta contro gli amministratori e ciò in quan-
to, se il processo penale è a carico di imprenditore
individuale o amministratore illimitatamente re-
sponsabile l’azione non avrà effetto recuperatorio
utile perché l’imputato è soggetto che comunque ri-
sponde dei crediti sociali, con il proprio patrimo-
nio (18). Diverso il caso di concorso con l’estraneus
o dell’amministratore di fatto della società di perso-
ne in quanto l’azione recuperatoria, in questa eve-
nienza, si riferisce, nell’uno e nell’altro caso a patri-
monio non entrato nella massa fallimentare.
La natura di azione recuperatoria accomuna dunque
l’azione che il curatore esercita ex art. 146
l.fall. (19) e l’azione che il curatore esercita ex art.
240 l.fall.
Con la prima la pretesa risarcitoria sarà limitata al
danno patrimoniale causato dall’illecito e sarà il cu-
ratore a determinare l’ambito e i contorni della
condotta causativa del danno, con la seconda la
pretesa risarcitoria riguarderà anche il danno mora-
le ex delictu, ma il curatore non avrà nessuno spazio
per definire la condotta che rimane cristallizzata nel
capo d’imputazione (20). È ovvio poi che l’azione
ex art. 240, secondo comma, l.fall. sarà esercitabile
solo in quanto l’illecito civile rivesta pure rilevanza
penale e sia stata esercitata l’azione penale con con-
seguente rinvio a giudizio del fallito (o degli ammi-
nistratori) (21).
Nell’uno (art. 146 l.fall.) e nell’altro caso (art. 240,
secondo comma, l.fall.) legittimato, in via esclusiva
(art. 2394 bis c.c.), è il curatore e i creditori inter-
vengono solo in caso di inerzia del curatore. La ra-
gione dell’esclusività dell’azione è da rinvenirsi, co-
me si è detto, nella natura esecutiva della procedu-
ra fallimentare. La sentenza di fallimento è stata in-
cisivamente descritta come un pignoramento in
bianco ove nell’amministrazione del patrimonio, si
sostituisce al fallito il curatore, il cui compito preci-
puo è il soddisfacimento dei creditori, in ragione
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
della quantità di credito e secondo il grado a cia-
scuno spettante.
Le peculiarità della procedura fallimentare e del
Note:
(18) Detta considerazione riveste un rilievo solo ‘‘empirico’’ per-
ché la quantificazione del danno è evidentemente diversa nel
senso che si aggiungerà il danno da reato, ma l’azione sarà utile
se il patrimonio sarà capiente e quindi andrà oltre alle pretese cre-
ditorie che si articolano nell’ambito della procedura fallimentare.
(19) Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori
di una società di capitali previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c.,
pur essendo tra loro distinte, in caso di fallimento dell’ente con-
fluiscono nell’unica azione di responsabilità, esercitabile da par-
te del curatore ai sensi dell’art. 146 l.fall., la quale, assumendo
contenuto inscindibile e connotazione autonoma rispetto alle
prime - attesa la ‘‘ratio’’ ad essa sottostante, identificabile nella
destinazione, impressa all’azione, di strumento di reintegrazione
del patrimonio sociale, unitariamente considerato a garanzia sia
degli stessi soci che dei creditori sociali - implica una modifica
della legittimazione attiva di quelle azioni, ma non ne immuta i
presupposti. Cass. Civ. 21 luglio 2010, n. 17121, in Società,
2011, 704.
Sul presupposto dell’unitarietà del rimedio in dottrina è stato
evidenziato che, «mentre su chi promuove l’azione grava esclu-
sivamente l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni
ed il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, incom-
be, per converso, su amministratori e sindaci l’onere di dimo-
strare la non imputabilità a se’ del fatto dannoso, fornendo la
prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’os-
servanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro impo-
sti» Si legga in ordine a detta tematica la nota dal titolo ‘‘Revoca
degli amministratori, azioni di responsabilità e tutela del credito,
in Le Società, 2012, 449 ss.’’ di I. Pagni. L’Autrice ha evidenzia-
to come la lacuna nell’assetto delle azioni di responsabilità nelle
S.r.l., sia stata risolta dalla giurisprudenza con il riconoscimento
ai creditori sociali della legittimazione ad agire. La giurispruden-
za ha cosı̀ riconosciuto al curatore di una S.r.l. fallita la possibilità
di esercitare insieme all’azione sociale, l’azione dei creditori, pur
nell’assenza, nelle S.r.l., di una norma analoga all’art. 2394 bis e
seppure l’art. 146 l.fall. sia una norma neutra, che si limita a sta-
bilire che il curatore esercita «previa autorizzazione del giudice
delegato, sentito il comitato dei creditori, le azioni di responsabi-
lità contro gli amministratori, i componenti degli organi di con-
trollo, i direttori generali e i liquidatori», senza prendere posizio-
ne su quali siano le azioni rimesse al curatore dal sistema, e sul
fatto che, per la sostituzione del curatore ai creditori, manca una
norma analoga all’art. 43 l.fall., che regola la sostituzione «nelle
controversie relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito
compresi nel fallimento». Trib. Milano 18 gennaio 2011, n. 501,
in questa Rivista, 2011, 588, con nota di M. Spiotta, Un’altra
pronuncia sulle azioni esperibili dal curatore fallimentare: nuove
«aperture» ma anche inaspettate «chiusure»; in Giur. it., 2011,
1313, con nota di O. Cagnasso, Una «tappa» significativa della
«marcia di avvicinamento» della s.r.l. alla s.p.a.; in questa Rivi-
sta, 2011, 1145, con nota di P. Ghiglione, M. Biallo, Responsabi-
lità degli amministratori di srl verso i creditori sociali; Trib. Napoli
11 gennaio 2011, ibidem, 510, con nota di E. Civerra, Trib. Mila-
no 22 dicembre 2010, n.14632, in questa Rivista, 2011, 757,
con nota di S. Cassani, Responsabilità ex art. 2394 c.c.: applica-
zione analogica alle società a responsabilità limitata; Trib. Napoli
11 gennaio 2011, cit.; Trib. Padova 24 giugno 2009, in questa
Rivista, 2010, 729, con nota di C. Proto, L’azione dei creditori
sociali nella società.
(20) Sotto questo profilo si evidenzia l’enorme differenza tra la
formulazione di una contestazione per bancarotta semplicemen-
te distrattiva rispetto alla bancarotta per operazioni dolose cau-
sative del fallimento.
(21) Peraltro, gli imputati non devono aver optato per riti alternativi
977
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
reato fallimentare che ha come elemento del reato
(essenziale - non voluto) la dichiarazione di falli-
mento, evidenzia quanto l’azione ex art. 146 l.fall.
sia, per il curatore, azione diversa da quella da quel-
la che ai sensi dell’art. 240 l.fall. esercita nel pro-
cesso penale, e in sostanza la non fungibilità tra le
due azioni.
L’amministratore può infatti assumere una condotta
produttiva di danno per i creditori e conseguente-
mente dover rispondere con il suo patrimonio delle
obbligazioni contratte per conto della società, o es-
sere responsabile civilmente nei confronti dei soci,
e ciò senza che detta condotta assuma i connotati
di rilevanza penale. Non assume nessuna rilevanza
penale infatti, di per sé la circostanza che, dopo la
perdita del capitale, l’amministratore non abbia po-
sto in essere i rimedi previsti dal codice civile.,
mentre viceversa non assume alcun rilievo sotto il
profilo, della responsabilità civile la circostanza che
l’amministratore non abbia consegnato la docu-
mentazione contabile ai sensi dell’art. 16 l.fall. Pro-
fili di responsabilità sia civili che penali possono in-
vece collegarsi alla causazione dolosa del fallimen-
to.
Unico è il patrimonio del fallito (o dell’impresa
ammessa all’amministrazione straordinaria) al quale
va sommato l’attivo recuperato nel corso della pro-
cedura, che poi, nel suo complesso, va liquidato e
ripartito tra i creditori in ragione di quanto deciso
all’esito del procedimento di accertamento dei cre-
diti. Cosı̀ schematizzata la procedura fallimentare
appare evidente che ammettere l’esercizio recupera-
torio autonomo e concorrente con quello del cura-
tore dei creditori comunque ‘‘concorsuali’’ compor-
terebbe l’effetto, in contrasto con il principio della
par condicio che informa il processo fallimentare
che, i creditori che hanno agito in via concorrente,
verrebbero pagati due volte, una pro quota ed
un’altra in via autonoma.
Dunque come l’azione contro gli amministratore
non può essere esercitata autonomamente dai sin-
goli creditori concorsuali, analogamente non può
ammettersi la costituzione dei creditori concorsuali
in sede penale.
Questa la ragione per cui il curatore è l’unico legit-
timato, per espressa previsione normativa, e i credi-
tori concorsuali non possono costituirsi, salvo l’i-
nerzia del curatore (22).
Questione interessante è quella che si determina
nel caso in cui, nel corso del processo penale, con
curatela costituita parte civile, il fallimento si chiu-
da invece per concordato fallimentare, in questo
caso dovrebbe rilevarsi una sopravvenuta carenza di
978
legittimazione del curatore e conseguente necessità
di estromissione del curatore, che per effetto del’o-
mologazione del concordato nulla potrebbe più pre-
tendere. Nel caso in cui il curatore non si sia costi-
tuito in giudizio in ragioni di pregresse transazioni
con gli imputati permane la legittimazione dei cre-
ditori a costituirsi, in quanto gli stessi, anche se
eventualmente soddisfatti in toto in virtù delle
transazioni potranno far valere, in sede penale la
pretesa ad ottenere il ristoro del danno da delit-
to (23). Nessuna specifica disposizione di legge ri-
guarda la persona offesa del reato, che dunque è un
creditore tra gli altri. (24)
Note:
(22) In materia di partecipazione del curatore e dei creditori al
processo penale, rilevante è la questione dell’individuazione del-
la persona offesa alla quale effettuare le notifiche. Secondo la
giurisprudenza di legittimità - orientamento a nostro parere non
condivisibile - in ragione del ruolo del curatore e della natura re-
cuperatoria di massa dell’azione che lo stesso esercita nel pro-
cesso penale per bancarotta, destinatario delle notifiche, nella
qualità di persona offesa, non è solo il curatore, ma anche i cre-
ditori concorsuale. La mancata notifica a detti creditori determi-
na la nullità dell’atto che va a compiersi. In tal senso la Cassa-
zione ha affermato che il singolo creditore è persona offesa dal
reato di bancarotta fraudolenta, sicché l’omessa notificazione al-
lo stesso dell’avviso dell’udienza preliminare costituisce motivo
di nullità della procedura e della sentenza di non luogo a proce-
dere eventualmente emessa (Cass. 18 dicembre 2008, n. 2513,
in Ced Cass., 242553, conf. Cass. 14 marzo 2002, n. 30075). E
ancora che in tema di bancarotta fraudolenta, il singolo creditore
deve considerarsi parte offesa, essendo titolare dell’interesse
specifico tutelato dall’art. 223 l.fall., con la conseguenza che
spetta anche a costui la notifica della richiesta di archiviazione
prevista dall’art. 408, secondo comma, c.p.p. Cass. 26 novem-
bre 2003, n. 45713, Ced Cass., 226919. Se è vero che l’art. 90
c.p.p. attribuisce, alla persona offesa, diritti e facoltà che pre-
scindono dalla costituzione di parte civile (G. Sandrelli, op. cit.,
2009, 1959-1960, Aprile, op. cit., 2010, 1642) e che dunque che
dal tenore dell’art. 240, secondo comma, l.fall. non può argo-
mentarsi che il creditore concorsuale non è persona offesa, non
può però senz’altro giungersi a ritenere necessaria, a pena di
nullità la notifica dell’avviso a tutti i creditori, escludono una si-
mile conclusione considerazioni di sistema. L’affermazione circa
la necessarietà, a pena di nullità, della notifica ai creditori, non
tiene conto né del numero al quale possono giungere i creditori
in certi fallimenti, né che, in alcuni casi, in mancanza di docu-
mentazione e dell’elenco dei creditori i loro nominativi non sono
affatto noti. Certo è che, in ogni caso, la notifica al curatore non
dovrebbe essere ‘‘sufficiente’’ per i creditori con titolo di azione
propria personale.
(23) Ord. Tibunale di Roma 6 febbraio 2013 processo ‘‘bancarot-
ta Eurolat’’, n. 34179/08, inedita.
(24) Un’interessante questione riguardante la costituzione del
curatore nel processo penale è quella relativa all’azione della cu-
ratela diretta ad ottenere il risarcimento del danno per abusivo
ricorso al credito. La tematica riveste interessanti implicazioni
sotto il profilo dell’ammissibilità della costituzione di parte civile
nel processo penale, dopo l’intervento delle Sezioni Unite 28
marzo 2006 n. 7030 e ciò quando si proceda penalmente per il
reato di cui all’art. 218 l.fall. Cfr. P Filippi, in Credito abusivo, il
curatore è dimezzato. Sui danni può essere parte civile ma non
agire ex articolo 2043 Cc. in Dir. Giust., 2006, 19, 12.
Prima dell’intervento delle Sezioni Unite, secondo parte della
(segue)
Il Fallimento 8/2013

Amministrazione straordinaria
5. La legittimazione a costituirsi
nel processo penale per bancarotta
fraudolenta degli azionisti
Gli azionisti, al pari dei soci, non hanno nessun ti-
tolo, per il fatto solo di aver sottoscritto il capitale,
a partecipare alla procedura esecutiva. Non sono
creditori concorsuali.
I soci, cosı̀ come gli azionisti, sono titolari del capi-
tale e partecipano al rischio connesso all’attività
imprenditoriale. Non possono dolersi della mancata
distribuzione degli utili o del capitale, salvo il dolo
o la colpa degli amministratori. In ogni caso, non
possono vantare nessuna pretesa nei confronti del
patrimonio della società.
«E indubbio che il depauperamento del patrimonio
e delle risorse della società Alitalia a seguito delle
condotte ascritte agli odierni imputati - se provate
all’esito del giudizio - avrà certamente determinato
un danno a carico dei possessori dei titoli che li
avevano acquistati nell’erronea convinzione indotta
anche dalla diffusione di notizie false ed operazioni
simulate, della bontà dell’investimento e della certa
solvibilità del gruppo stesso. A tal fine rileva consi-
derare che gli stessi titoli Alitalia hanno potuto es-
sere emessi e mantenuti in quotazione anche grazie
ad un’amministrazione, operata dagli imputati e de-
scritta nei capi d’imputazione, che prospettava pia-
ni di risanamento e riorganizzazione aziendale che
rappresentavano, in realtà operazioni di dissipazione
delle risorse del gruppo. Le condotte di bancarotta,
d’altro lato, cagionando lo svuotamento del patri-
monio complessivo della società, hanno determina-
to l’azzeramento di fatto del valore dei titoli emessi,
esaurendo la garanzia che la compagine sociale rap-
presentava per i singoli investitori».
Con l’ammissione degli azionisti non c’è dunque al-
cun rischio che si realizzi il paradosso della ‘‘dispari-
taria soddisfazione’’ (25) .
Salvo che gli stessi non abbiano finanziamenti dei
quali debbano chiedere la restituzione gli stessi non
vantano nessun credito contro la società. Essi la-
mentano il danno derivante dalla condotta illecita,
produttiva di danno immediato, (ex art. 2395 c.c.)
o il danno derivante dal reato (art. 240, II co.
L.fall.).
Danno da qualificarsi - in astratto - come conse-
guenza ‘‘logica e normale secondo un criterio di re-
golarità causale’’ della condotta stessa (26).
Ai soci non è dunque preclusa la costituzione di
parte civile nel processo penale quando, vogliano
esercitare azione analoga a quella di cui all’art.
2395 c.c. (27).
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Note:
(segue nota 24)
giurisprudenza, era ammessa la legittimazione del curatore in ta-
le senso App. Bari 17 giugno 2002; App. Bari 2 luglio 2002; Trib.
Foggia 7 maggio 2002, tutte in Fall., 2002, 1157 ss., con nota di
G. Lo Cascio, Iniziative giudiziarie del curatore fallimentare nei
confronti delle banche. In dottrina cfr. Note minime in tema di
responsabilità per concessione «abusiva» di credito e di legitti-
mazione del curatore fallimentare, in Dir. della banca e del mer-
cato finanziario, 2002, 294 ss.; B. Inzitari, Le responsabilità della
banca nella concessione e rottura del credito, in Banca, Borsa
tit. cred., 2001, 265 ss.; A. Castiello D’Antonio, La banca tra
«concessione abusiva» e «interruzione brutale» del credito, in
Dir. fall., 2005, I, 765 ss.; A. Viscusi, Profili di responsabilità della
banca nella concessione del credito, Milano, 2004; F. Di Marzio,
Abuso nella concessione di credito, Napoli, 2004; M. Ferrari, Le-
gittimazione del curatore per abusiva concesione del credito:
plurioffensività dell’illecito al patrimonio e alla garanzia patrimo-
niale, in Corr. giur., 2006, 419 ss. Successivamente alle Sezioni
Unite, 28 marzo 2006, n. 7030 (conforme alle pronunce n. 7029
e 7031), in Corr. giur., 2006, 643 ss., con nota di G. Fauceglia,
Abusiva concessione di credito e legittimazione attiva del cura-
tore: intervengono le sezioni unite; la sentenza è pubblicata an-
che in questa Rivista, 2006, 1125 ss., con nota di C. Esposito,
La legittimazione del curatore fallimentare all’esperimento della
azione da concessione abusiva di credito: una breve analisi dei
percorsi possibili; e in Dir. Fall., 2006, II, 630 ss., con nota di
G.B. Nardecchia. L’abusiva concessione del credito all’esame
della Suprema Corte; v. inoltre il commento di L. Panzani, Le
Sezioni Unite e la responsabilità della banca per concessione
abusiva di credito, in www.fallimentonline.it.
La questione della legittimazione della curatela ad agire per il ri-
sarcimento danni nei confronti degli istituti di credito per con-
cessione abusiva di credito, é stata inoltre affrontata al fine di in-
dividuare i possibili spazi di esperimento dell’azione risarcitoria.
L’analisi è stata effettuata alla luce del significato che assume la
lesione all’integrità del patrimonio del debitore, se riguardata
dall’angolo visuale della collettività dei creditori, e degli strumen-
ti di tutela a loro diposizione oltre ai normali mezzi di conserva-
zione della garanzia patrimoniale previsti dal codice civile sul
punto I. Pagni in La concessione abusiva di credito, tra diritti dei
creditori e azioni della curatela, in Le Società, 2007, 442 ss.
(25) Conforme Trib. Roma sent. cit. e Trib. Parma sent. cit.
(26) L’accertamento poi del concreto apporto causale come evi-
denziato dal Gup di Roma è oggetto di giudizio nel merito.
(27) L’art. 240, secondo comma, l.fall. «riconosce la facoltà per i
creditori di agire in via sussidiaria: tale facoltà è per l’appunto ri-
conosciuta ai creditori e non anche ai soci, in ragione del fatto
che la compagine sociale, investita della procedura concorsuale,
è assoggettata alle peculiari regole che governano lo stato di cri-
si nel fallimento e precludono la piena estrinsecazione dei poteri
ordinariamente ricondotti alla titolarità del titolo che quei poteri
assomma e rappresenta, i.e. l’azione» (Trib. Parma 9 dicembre
2012, n. 809, inedita).
L’art. 2395 c.c. legittima il socio o il terzo anche dopo il fallimen-
to della società. All’esperimento dell’azione per il risarcimento
dei danni causati da atti dolosi o colposi degli amministratori,
purché tali danni siano conseguenza immediata e diretta del
comportamento denunciato e non il riflesso di quelli eventual-
mente cagionati al patrimonio sociale, determinandone l’insuffi-
cienza a soddisfare le ragioni dei creditori sociali. Cass. 22 mar-
zo 2010, n. 6870, in Società, 1185, 2010, con nota di L. Corradi
nella quale richiama la tradizione affermazione della Cassazione
secondo la quale: «il discrimine tra la responsabilità degli ammi-
nistratori prevista dagli artt. 2392-2394 c.c. e quella contemplata
dall’art. 2395 c.c. non va individuato tanto nei presupposti stabi-
liti dalla legge per il sorgere di tali forme di responsabilità, quan-
to nelle conseguenze che il comportamento illegittimo degli am-
ministratori ha determinato nel patrimonio del socio o del terzo»
(segue)
979
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
La piena legittimazione dei soci e degli azionisti alla
costituzione è ben spiegata dal Tribunale di Roma,
I sez. penale «in tema di società l’azione individuale
di responsabilità ai sensi dell’art. 2395 c.c. richiede
che il comportamento doloso o colposo dell’ammi-
nistratore abbia determinato un danno direttamen-
te investente il patrimonio del socio o del ter-
zo (28). In proposito la Corte ha ritenuto che la
pretesa riduzione di utili, conseguente alla vendita
di prodotti a prezzi irrisori come pure i denunciati
atti di concorrenza sleale e di messa in liquidazione
della società compiuti dall’amministrazione costi-
tuissero condotte in relazione alle quali difettava il
carattere del danno diretto nei confronti del so-
cio (29). Al riguardo si è infatti precisato anche
che il diritto alla conservazione del patrimonio so-
ciale spetta alla società e non al socio come tale,
anche nel caso in cui nel comportamento degli am-
ministratori possa configurarsi un illecito pena-
le» (30) Riguardo allo specifico danno da reato ha
affermato altresı̀: «Tanto premesso va però notato
che la fattispecie di cui all’art. 185 c.p. appare di
per sé peculiare nel panorama della responsabilità
extracontrattuale, in quanto secondo la giurispru-
denza della Suprema Corte, in caso di reato è ben
possibile che il danno azionabile sia solo quello mo-
rale, anche in mancanza di un danno patrimoniale
o di altra natura. I soci, dunque, che in virtù della
partecipazione sociale, godono di una complessa
posizione, comprensiva di diritti e di poteri, hanno
certamente subito un turbamento psichico di natu-
ra transeunte a causa delle azioni criminose che
hanno dato luogo ai reati di bancarotta, in conside-
razione delle proporzioni e della improvvisa e non
preventivabile situazione di default».
La conclusione riguardo all’ammissione degli azio-
nisti, sotto il profilo civilistico, trova conferma nel-
la costante affermazione della giurisprudenza di le-
gittimità secondo cui, in tema di azioni nei con-
fronti dell’amministratore di società, a norma del-
l’art. 2395 c.c., il terzo (o il socio) è legittimato,
anche dopo il fallimento della società, all’esperi-
mento dell’azione (di natura aquiliana) per ottenere
il risarcimento dei danni subiti nella propria sfera
individuale, in conseguenza di atti dolosi o colposi
compiuti dall’amministratore, solo se questi siano
conseguenza immediata e diretta del comportamen-
to denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio
che abbia colpito l’ente, ovvero il ceto creditorio
per effetto della cattiva gestione, essendo altrimenti
proponibile la diversa azione (di natura contrattua-
le) prevista dall’art. 2394 c.c., esperibile, in caso di
980
fallimento della società, dal curatore, ai sensi del-
l’art. 146 della l.fall. (31).
La conclusione è coerente con l’interpretazione let-
terale della norma, cosı̀ come ad un’interpretazione
di sistema. L’azione di cui all’art. 2395 c.c. è diversa
da quella che eredita il curatore in quanto con det-
ta azione i soci fanno valere un titolo da danno ex-
tracontrattuale.
Sul punto si richiama peraltro l’affermazione conte-
nuta nella sentenza del Tribunale di Parma secondo
la quale: «rimane da ricordare sulla natura dell’azio-
ne proposta dagli azionisti ed obbligazionisti, come
già notato riguardo ai creditori ed ai soci, che l’eser-
cizio dell’azione civile svolta in questa sede tende a
conseguire l’accertamento della pretesa risarcitoria
ai sensi dell’art. 2935 c.c., norma che prevede un’i-
potesi specifica di responsabilità aquiliana, dove l’e-
lemento speciale rispetto all’art. 2043 c.c., risiede
nel fatto che deve sussistere uno stretto rapporto
tra lesione cagionata al terzo ed atto di gestione
compiuto dall’amministratore, come richiama te-
stualmente la norma con l’avverbio ‘‘direttamente’’.
In altri termini, ciò che caratterizza l’azione di cui
all’art. 2395 c.c., è l’incidenza diretta sul patrimo-
nio individuale dei soci o dei terzi dei comporta-
menti illeciti degli amministratori, cioè il fatto che
i comportamenti dolosi o colposi di questi, a pre-
scindere dall’eventuale pregiudizio al patrimonio
Note:
(segue nota 27)
Cass. 28 marzo 1996, in questa Rivista, 1996, 1399, con nota S.
Ambrosini.
(28) In dottrina un’articolata sintesi esemplificativa è tratta dalla
casistica giurisprudenziale. L’incidenza diretta del danno è stata
ravvisata «nella rappresentazione di bilancio non veritiera, che
abbia indotto all’acquistato per un determinato prezzo azioni di
una società aventi, in realtà, valore nullo (o nettamente inferio-
re); nel l’inganno dell’amministratore della società, contratti di
fornitura, rimasti privi di corrispettivo; nella scorretta valutazione
del rapporto di cambio della fusione, nel caso in cui gli ammini-
stratori, pur avendo scelto criteri valutativi adeguati, abbiano se-
guito procedure applicative carenti e tecnicamente non con-
grue. È stata invece esclusa l’imputabilità del danno agli ammi-
nistratori quando questi abbiano indebitamente sottratto utili alla
società, compromettendo l’aspettativa di reddito dei soci, il va-
lore del loro investimento e, solo indirettamente, l’ammontare
del loro patrimonio personale nonché per i danni derivanti al so-
cio od al terzo come conseguenza di un inadempimento contrat-
tuale della società, non corredato da atti colposi o dolosi del-
l’amministratore» cfr. L. Corradi, Responsabilità dell’amministra-
tore e in capienza dell’attivo fallimentare, in Società, 2010,
1187.
(29) Cass., sez. I, 3 aprile 2007, n. 8359, in Ced Cass., 595809.
(30) Trib. Roma, cit in nota 1.
(31) Cass. 22 marzo 2010, n. 6870, in Le Società, 2010, 1185
con nota di L. Corradi, ‘‘Responsabillitàdell’amministratore e in
capienza dell’attivo fallimentare’’.
Il Fallimento 8/2013

Amministrazione straordinaria
sociale, abbiano arrecato danno esclusivamente a
terzi » (32).
Secondo il Gup del Tribunale di Roma gli azionisti
sono legittimati a costituirsi ammissione degli azioni-
sti per ottenere il risarcimento del danno extracon-
trattuale derivante agli stessi per condotta consistita
nella falsa rappresentazione della situazione economi-
ca delle società del gruppo Alitalia (operata con le
operazioni descritte come ad esempio quelle inerenti
il piano industriale 2005- 2008 che avrebbe dovuto
comportare maggiori volumi di ricavo, ed il consegui-
mento di obiettivi di efficienza), «i risparmiatori si
sono determinati a prestare denaro alle società ade-
rendo alle condizioni di rimborso e di incasso delle
cedole previste per le singole operazioni di emissione
dei bonds o ad acquistare azioni delle società del
gruppo con sottoscrizione di quote del capitale socia-
le» scrive il Gup nell’ordinanza in commento.
L’ammissione della costituzione si fonda, al pari delle
analoghe pronunce in materia, sull’assunto che gli
azionisti (e gli obbligazionisti), sono in sostanza sog-
getti danneggiati ( e per ciò creditori verso gli ammi-
nistratori) dal depauperamento del patrimonio e del-
le risorse della società fallita a seguito delle condotte
integranti il reato di bancarotta per cui si procede.
«Gli atti posti in essere violando gli obblighi di con-
servazione del patrimonio sociale tendono a risolversi
nell’inosservanza dei doveri discendenti, per gli am-
ministratori, dalla legge o dall’atto costitutivo, posto
che sintetizzano la funzione di garanzia dei terzi ma
anche dell’autonomia patrimoniale dell’impresa, che
costituisce dato distinto dall’interesse dei singoli soci.
Ma mentre per integrare il pregiudizio ai creditori e‘
necessario causare un’incapienza patrimoniale, per
quello alla societa‘ bastano perdite anche quando
non abbiano prodotto un’insufficienza patrimoniale,
estendendosi al mancato guadagno, che peraltro può
dipendere dall’inosservanza della diligenza che l’am-
ministratore deve avere nella prestazione che lo vin-
cola alla società, al di là del mero obbligo conservati-
vo dei beni sociali» (33).
La possibilità di costituzione di parte civile da parte
degli azionisti si configura come una legittimazione
concorrente rispetto all’azione riservata all’organo
della procedura concorsuale.
6. La legittimazione a costituirsi
nel processo penale per bancarotta
degli obbligazionisti
Il Gup, con l’ordinanza in commento, ha ammesso
la costituzione anche degli obbligazionisti.
Gli obbligazionisti rientrano in generale nella cate-
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
goria dei creditori concorsuali in quanto finanziatori,
non partecipano al capitale di rischio ma vantano
un diritto alla restituzione secondo i termini della
sottoscrizione. Con l’ammissione concorrente degli
obbligazionisti c’è dunque il rischio che si realizzi il
paradosso della ‘‘non paritaria soddisfazione’’. In caso
di esito positivo dell’azione potrebbero essere pagati
due volte, una in quanto l’azione del commissario
incrementa la massa attiva fallimentare (quindi la
loro quota) e una in quanto, all’esito del giudizio, gli
stessi potrebbero munirsi di titolo autonomo per ag-
gredire il patrimonio dell’amministratore. Gli obbli-
gazionisti sono stati d’altra parte ammessi a costituir-
si nel processo contro gli amministratori delle società
del gruppo Alitalia dal Gup di Roma, conformemen-
te alla giurisprudenza di merito che si rinviene nelle
sentenze più volte citate di Roma e Parma (34)
Il Tribunale di Parma pur avendo evidenziato che ‘‘le
posizioni di azionisti e terzi non possono essere inte-
gralmente sovrapposte’’. E ciò in quanto, ha rilevato
il Tribunale di Parma ‘‘si consideri che la posizione
dell’azionista - che per definizione, con l’investimento
partecipa dell’iniziativa economica esercitata in forma
collettiva dalla società - è affatto peculiare rispetto a
quella dei creditori’’. Tanto premesso il Tribunale di
Parma ha ammesso, indifferentemente azionisti ed ob-
bligazionisti ‘‘per il diritto al risarcimento patito in
proprio, conseguito alle infedeltà ai doveri statutari e
legali accertate in capo agli amministratori e sindaci,
secondo i canoni ricostruttivi ormai consolidati da-
l’interpretazione dell’art. 2395 c.c.’’.
Sarebbe interessante sapere se i creditori obbligazio-
nisti si sono insinuati al fallimento, per verificare se
quella condizione - a parere di chi scrive non suffi-
ciente ma ritenuta tale da dottrina e giurispruden-
za (35)- almeno sussista nel caso di specie. Riguar-
do alla costituzione di parte civile degli obbligazio-
nisti il Tribunale di Roma ha deciso per l’ammissio-
ne degli stessi senza in effetti differenziarli dagli
azionisti (36). Gli obbligazionisti sono degli ‘‘inve-
Note:
(32) Trib. Parma, cit.
(33) Galgano, in Bonsignori–Galgano, Il fallimento delle società,
in Galgano (diretto da), Trattato di diritto Commerciale e di diritto
pubblico dell’economia, X, Padova, 1988, 89.
(34) Il Trib. Parma (cit.) ha ammesso gli obbligazionisiti.
(35) V. sub nota 12.
(36) «Va evidenziato che giurisprudenza incontrastata (v. Cass.
6 ottobre 1981, n. 5241) stabilisce che per effetto dell’apertura
della procedura concorsuale l’azione di responsabilità esercitata
dall’organo della medesima procedura comprende in sé le azioni
previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., le quali confluiscono in
un’unica azione che assume carattere unitario, sia perché cumu-
(segue)
981
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
stitori-finanziatori’’ ed in quanto tali creditori con-
corsuali della società e non degli amministratori,vo-
levano investire, senza rischiare, semplicemente fi-
nanziare per ottenere interessi e non ripartizione di
utili. Con posizione analoga dunque a quella degli
Istituti di credito e degli altri ‘‘prestatori’’ della so-
cietà (d’opera, di servizi, di forniture etc.), con tito-
lo dunque non personale ma concorsuale a ottenere
la restituzione dalla società di quanto avevano pre-
stato.
Sotto questo profilo acquista dunque rilievo, ai fini
della verifica dell’imputabilità agli amministratori
di un danno personale agli obbligazionisti, l’accerta-
mento del nesso causale tra evento lesivo per il
quale vi è richiesta risarcitoria e condotta integran-
te la bancarotta.
Anche il Tribunale di Parma, nel processo a carico
degli amministratori delle società del Gruppo Par-
malat ha ammesso i creditori obbligazionisti in so-
stanza ritenendoli, al pari degli azionisti,soggetti le-
gittimati ad esperire l’azione ex art. 2395 c.c. (37),
ma in realtà gli obbligazionisti non sono soci.
Il titolo personale che consente l’azione concorren-
te degli obbligazionisti potrebbe essere quello che si
fonda su un diritto al ristoro del danno da lucro
cessante ovvero in riferimento ad una pretesa che
non trova tutela in sede esecutiva concorsuale, che
982
tutela l’inadempimento dell’obbligazione sorta an-
teriormente alla dichiarazione di fallimento e non
l’obbligazione nascente dalla condotta illecita del-
l’amministratore che causa il dissesto della società,
e cosı̀ lede le posizioni giuridiche che fanno affida-
mento sulla prosecuzione del rapporto con la socie-
tà. Sotto questo profilo, un’inaspettata soluzione
(almeno per chi scrive) è che vi sarebbe dunque ar-
gomento per sostenere la legittimazione degli ex di-
pendenti per il danno costituito dalla perdita del
posto di lavoro, perdita determinata proprio dalle
dissipazioni poste in essere dagli amministratori del-
le società del Gruppo Alitalia. Pretesa che li rende-
rebbe creditori degli amministratori e non della so-
cietà, soggetti terzi rispetto alle pretese concorsuali.
Nota:
(segue nota 36)
la i presupposti e gli scopi di entrambe le azioni sia perché è
sempre finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale, vi-
sto, ad un tempo, come garanzia dei soci (art. 2393) e dei credi-
tori sociali (art. 2394 c.c.)» (Trib. Roma 4 luglio 2011).
(37) Va in primo luogo riconosciuto il diritto dell’amministrazione
straordinaria al risarcimento del danno patrimoniale conseguen-
te causazione del dissesto. Nel caso di specie cagionato da una
molteplicità di condotte che hanno tutte concorso, in varia misu-
ra, a procurare l’incapienza del patrimonio (...) rispetto al danno
patrimoniale è, quindi, sufficiente richiamare.
(Trib. Parma 9 dicembre 2010, cit.).
Il Fallimento 8/2013

Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori
Revocatoria della scissione
societaria
Tribunale di Catania, 9 maggio 2012 - Est. Cristaldi
Fallimento - Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori - Azione revocatoria fallimentare - Atti a titolo oneroso Spropor-
zione delle prestazioni - Scissione societaria - Configurabilità
(legge fallimentare art. 67)
L’atto di scissione societaria che comporta l’assegnazione all’ente beneficiario di attività superiori alle passivi-
tà di oltre un quarto è revocabile ai sensi dell’art. 67, primo comma, n. 1, l.fall.
Il Tribunale (omissis).
Va, in primo luogo, valutata l’eccezione di inammissibi-
lità dell’azione revocatoria fallimentare, formulata dalla
convenuta, sul presupposto che: 1) nessun creditore ha
proposto opposizione nel termine di cui all’art. 2503 c.c.
sı̀ che la scissione si è perfezionata con la stipulazione
del relativo atto e con la sua iscrizione nel registro delle
imprese; 2) che la società beneficiaria costituisce la con-
tinuazione della società scissa, per cui non potrebbe esse-
re considerata terza rispetto a quest’ultima; 3) che l’art.
2504 quater c.c. - richiamato dall’art. 2506 ter, comma
V, c.c. - prevede che l’atto di scissione, non appena per-
fezionato il relativo procedimento attraverso gli adempi-
menti pubblicitari prescritti, produce i suoi effetti, pre-
cludendo la possibilità della pronuncia della sua invalidi-
tà.
La questione della assoggettabilità o meno della scissione
societaria a revocatoria fallimentare rappresenta uno de-
gli aspetti più problematici della scissione stessa ed è ar-
gomento fortemente discusso in dottrina: scarno è, inve-
ce, il panorama giurisprudenziale, ove si rinvengono solo
poche sentenze di merito, in totale assenza di pronunce
di legittimità. Secondo parte della predetta giurispruden-
za di merito, l’atto di scissione di società, che assegni alla
beneficiaria attività sensibilmente più elevate delle passi-
vità, è revocabile quale atto oneroso con prestazioni
sproporzionate (Tribunale di Livorno, 2 settembre 2003;
Tribunale Palermo, 26 gennaio 2004). Altra parte della
giurisprudenza - meno recente - ha, invece, precisato
che è inammissibile l’azione revocatoria fallimentare di
una scissione di società già perfezionata (Tribunale di
Roma, 11 gennaio 2001).
Ritiene questo decidente che si debba accedere alla tesi
della revocabilità, per i motivi di seguito esposti.
Va, qui, rilevato come l’art. 2506 c.c. ponga l’accento -
rispetto al testo antecedente alla riforma introdotta dal
decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 - sull’aspetto
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
‘‘riorganizzativo’’ della scissione, caratterizzato dall’asse-
gnazione del patrimonio.
Sulla scorta della sentenza delle SS.UU. della Corte di
cassazione, n. 637 dell’11 gennaio-8 febbraio 2006 che si
riferisce alla fusione ma le cui conclusioni sono logica-
mente estensibili alla scissione, quest’ultima va inqua-
drata come una vicenda modificativa-evolutiva che de-
termina una successione della beneficiaria nel complesso
dei rapporti giuridici facenti capo alla scissa. Tuttavia -
come è stato condivisibilmente sostenuto in Dottrina -
nel caso in cui il rapporto di cambio fra la società scissa
e le beneficiarie sia stato strutturato in modo non bilan-
ciato, l’operazione può essere fatta rientrare nel campo
dei negozi a prestazioni non eque e, quindi, revocabili.
Questa considerazione, come ancora osservato in Dottri-
na, viene rafforzata partendo dall’analisi dell’azione revo-
catoria ordinaria ex art. 2901 c.c., secondo cui il credito-
re può chiedere che siano dichiarati inefficaci nei suoi
confronti gli atti di disposizione del patrimonio, con i
quali il debitore rechi pregiudizio delle sue ragioni. Se si
considera che detta concezione di atto revocabile, ope-
rando un «riferimento ad atti dispositivi del patrimonio
e non, invece, di beni, è idonea a ricomprendere non so-
lo gli atti traslativi in senso civilistico, bensı̀ ogni atto
idoneo a rendere incapiente il patrimonio del debitore»,
ne consegue che «non sembrano sussistere ostacoli ese-
getici all’assoggettabilità a revocatoria anche di atti di ti-
po organizzatorio, cui si riconnettono modificazioni giu-
ridiche di elementi patrimoniali».
Inoltre, l’azione revocatoria fallimentare non riguarda
solamente atti che si presentino formalmente come ‘‘atti
di disposizione’’, ma concerne, in un senso più generale,
anche ogni altra situazione che sia paragonabile a tali
manifestazioni di volontà.
D’altra parte, la scissione più che con finalità riorganiz-
zative può essere utilizzata per trasferire determinati beni
facendo entrare il relativo corrispettivo sotto forma di
partecipazioni nelle casse dei soci invece che nelle casse
983
Giurisprudenza
Fallimento
della scissa, oppure per sfalsare la corrispondenza fra il
piano dell’impresa-azienda e il piano della società re-
sponsabile, riversando sui creditori il rischio di un even-
tuale fallimento, o ancora può determinare un danno
per i creditori in ragione dell’ingiusta suddivisione di at-
tivo e passivo fra le società interessate all’operazione.
Va, poi, considerato come si possa individuare un danno
per i creditori della scissa nella frammentazione dei beni,
laddove le componenti di un’azienda vengano attribuite
a differenti società, con la conseguenza che la scissione
finisce fatalmente per abbassare il valore di liquidazione
dei patrimoni affidati alle società considerate a sé: i beni
rimangono esattamente gli stessi, sia pure se distribuiti
fra più società. Laddove si verificasse l’insolvenza di una
(o più) società interessate all’operazione, il creditore tro-
verebbe fortemente diminuita (se non annullata) la pro-
pria garanzia patrimoniale. Da questo tipo e circostanza
deriva l’evenienza che la scissione possa essere oggetto
dell’azione revocatoria fallimentare, in quanto considera-
ta un ‘‘atto a titolo oneroso’’. Va, ancora, rilevato che
nella disciplina della scissione sono previste norme diret-
te a tutelare i creditori, che - secondo la prospettazione
della convenuta - renderebbero inammissibile l’esperi-
mento della revocatoria fallimentare.
In particolare, l’art. 2506 ter, quinto comma, c.c. - che
richiama l’art. 2503 c.c. - prevede che i creditori della
società possono fare opposizione alla scissione entro ses-
santa giorni dall’iscrizione della delibera nel registro del-
le imprese. Alcuni Autori ritengono, quindi, che decorsi
i citati sessanta giorni i creditori sociali non avrebbero
più alcuno strumento per contrastare gli effetti della scis-
sione. Va, però, di contro considerato come l’azione re-
vocatoria fallimentare viene esercitata dal curatore a be-
neficio della massa dei creditori, sicché l’eventuale inop-
ponibilità dell’atto oggetto di revocatoria è destinata ad
operare anche nei confronti di chi sia diventato credito-
re del fallito oltre il termine prima indicato.
Si tratta - come è stato in dottrina condivisibilmente af-
fermato - di due rimedi dissimili e nessuna norma di di-
ritto positivo impedisce l’esperimento in favore dei cre-
ditori sociali di due mezzi di garanzia, l’opposizione - di
natura cautelativa - e l’azione revocatoria fallimentare,
diretta, invece, a rimuovere la lesione della par condicio
creditorum.
In altri termini, laddove l’opposizione prevista dal citato
art. 2506 ter, quinto comma, c.c. è un mezzo di difesa
singolare, l’azione revocatoria fallimentare è funzionale
ad una vigilanza collettiva, quindi riguardante l’insieme
dei creditori concorsuali.
Del resto, va pure osservato come il curatore fallimenta-
re sia soggetto terzo sia rispetto alla società scissa, sia ri-
spetto ai creditori sociali uti singuli considerati e come
lo stesso non avrebbe potuto giovarsi dello strumento
dell’opposizione.
Nel passare ad esaminare un altro punto della prospetta-
zione di parte convenuta, va considerato come non pos-
sa essere condiviso l’assunto secondo cui il perfezionarsi
del procedimento di scissione, attraverso gli adempimen-
ti pubblicitari prescritti dalla legge, osti alla possibilità di
esperire l’azione revocatoria, in ragione della previsione
984
dell’art. 2504 quater c.c., che preclude la pronuncia del-
l’invalidità della cessione, pure se la delibera di scissione
è impugnata prima che l’atto sia stipulato ed iscritto nel
registro delle imprese.
Invero, degli effetti della fusione - o della scissione - ex
art. 2504 quater c.c. non può ostacolare la revocatoria,
perché quest’ultima è un rimedio di carattere generale
per la tutela conservativa del diritto di credito, la cui
operatività non è esclusa dalla disciplina in tema di in-
validità dell’atto di scissione.
Inoltre - mutuando dalla tesi affermatasi in Dottrina con
riguardo alla fusione -, la revocatoria non determina
un’invalidità o una caducazione degli effetti della scissio-
ne, ma la sola dichiarazione di inefficacia parziale della
scissione nei confronti dei creditori pregiudicati dalla
stessa e, di fatto, si traduce in un diritto di soddisfazione
preferenziale rispetto agli altri creditori.
Va, pure, rilevato come il Tribunale di Livorno con sen-
tenza del 2 settembre 2003 abbia affermato che la revo-
catoria è strumentale all’attuazione della responsabilità
sussidiaria di cui all’art. 2506 quater, comma III, c.c.
Circa la prospettata prosecuzione nella società beneficia-
ria della società scissa, per cui la prima non potrebbe es-
sere considerata terza rispetto a quest’ultima, va rilevato
come, nel caso di specie, si è dato corso alla scissione
parziale della società, mediante trasferimento di parte
del suo patrimonio ad una società di nuova costituzione,
la quale ha assunto la natura giuridica di società a re-
sponsabilità limitata. Quest’ultima è soggetto del tutto
autonomo rispetto alla scissa.
L’eccezione di inammissibilità della proposta azione re-
vocatoria va, quindi, respinta in quanto infondata.
Nel merito, cui occorre passare, va rilevato come la cu-
ratela istante sostiene che l’atto di scissione in Notar
Omissis del 30 dicembre 2003, con cui la M. S.r.l. ha
trasferito alla E. S.r.l., contestualmente costituita, parte
del suo patrimonio, ivi compresa la piena proprietà degli
immobili siti in contrada T., agro del comune di B. e, se-
gnatamente, di un capannone ad uso industriale di circa
mq. 193, con annessi corte e terreno pertinenziali, anno-
tati al (omissis).
La curatela ha evidenziato che il valore complessivo re-
sto del patrimonio assegnato alla scissionaria era stato
determinato in E 10.013,164 - somma che a norma del-
l’art. 2506-quater c.c. costituisce il limite della responsa-
bilità solidale della nuova società per i debiti della scissa
non soddisfatti dalla società cui fanno carico - e che det-
to valore sarebbe stato influenzato dalla svalutazione
contabile dei beni materiali trasferiti alla E.S.r.l.
In particolare, ha spiegato la curatela, la M. S.r.l., avva-
lendosi del condono fiscale, aveva regolarizzato le scrit-
ture contabili ed aveva svalutato delle categorie di beni;
in tale operazione, il capannone ad uso industriale era
stato svalutato per E 139.644,55 ed era stato ceduto alla
E. S.r.l. al valore contabile di E 31.616,06, anziché di E
171.260,60.
L’istante ha sostenuto che, in conseguenza di detta scis-
sione, si sarebbe determinato il trasferimento di attività
nettamente superiori alle passività, producendo un arric-
chimento della nuova società a discapito della scissa,
Il Fallimento 8/2013

che svuotata dei suoi beni era stata abbandonata al falli-
mento.
Deve anzitutto rilevarsi che l’atto di scissione, di cui l’o-
dierna attrice chiede la declaratoria di inefficacia è inter-
venuto nell’anno precedente alla dichiarazione di falli-
mento, in quanto lo stesso, come detto, si è perfezionato
il 30 settembre 2003, mentre la M. S.r.l. è stata dichiara-
ta fallita con sentenza del Tribunale di Catania il succes-
sivo 26 novembre 2004 (cfr. la sentenza in atti). Orbe-
ne, all’esito della disposta CTU, i consulenti d’ufficio,
con valutazione pienamente apprezzabile e priva di men-
te logico giuridica, hanno accertato che il patrimonio
netto assegnato alla E. S.r.l. al momento della stipula
dell’atto di scissione era pari a E 43.129,42; cifra ottenu-
ta sommando il valore dei beni immobili pari a E
95.567,63 a quelli di beni mobili pari a E 131.862,35
per un totale di E 227.429,98, a cui vanno sottratte le
passività per E 184.300,76.
E allora, a fronte di un patrimonio netto assegnato alla
cessionaria valutato in E 10.013,64 platealmente inferio-
re rispetto a quello effettivamente assegnato pari a E
43.129,42 ed oltre la misura ordinariamente rilevante in
sede di revocatoria fallimentare (25 % = E 10.782,355),
resta inevitabile concludere che nella scissione odierna-
La revocatoria fallimentare della scissione societaria
di Gaetano Milano (*)
Con il commento si analizzano le attuali posizioni della dottrina e della giurisprudenza in ordine all’ammissibi-
lità della revocatoria fallimentare dell’atto di scissione, soffermandosi sul profilo della riconducibilità della
scissione alla categoria dell’atto a titolo oneroso con prestazioni sproporzionate.
1. Premessa
La vicenda scrutinata dal Tribunale di Catania è
cosı̀ sintetizzabile: in forza di un atto di scissione
parziale (1), la società A (società scissa) trasferisce
alla società B (società beneficiaria) parte del pro-
prio patrimonio; intervenuto il fallimento della so-
cietà A, la curatela accerta che alla società B è sta-
to assegnato un patrimonio netto il cui valore ef-
fettivo è superiore di oltre un quarto a quello valu-
tato in sede di scissione; la curatela impugna l’atto
di scissione in quanto atto a titolo oneroso con
prestazioni sproporzionate ex art. 67 primo comma,
n. 1 l.fall.; il Tribunale dichiara l’inefficacia del-
l’atto di scissione nei confronti dei creditori della
scissa.
La sentenza in commento interviene sul problema
dell’ammissibilità dell’azione revocatoria fallimenta-
re dell’atto di scissione societaria, in ordine al quale
sussistono contrasti sia all’interno dell’esigua giuri-
sprudenza pronunciatasi sul punto (2), sia all’inter-
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
mente impugnata si riscontra la denunciata notevole
sproporzione tra la valutazione - operata in sede di scis-
sione del patrimonio netto ceduto, rilevante ai fini di
cui all’art. 2506-quater c.c., e l’effettivo valore del pre-
detto patrimonio ceduto dalla impresa scissa poi fallita.
Va, poi, evidenziato come la convenuta non abbia nep-
pure allegato - oltre che omesso di dimostrare, come era
suo preciso onere - di non avere avuto alcuna conoscen-
za dello stato di insolvenza in cui versava la M. S.r.l. al
momento della conclusione della scissione.
Omissis.
Conclusivamente, deve trovare accoglimento l’azione re-
vocatoria promossa, ai sensi dell’art. 67, comma primo,
dalla curatela del fallimento M. S.r.l. nei confronti della
E. S.r.l. unipersonale e - dichiarata l’inefficacia nei con-
fronti della massa dei creditori del fallimento dell’atto di
scissione rogato in data 30 dicembre 2003 - la predetta
va condannata alla restituzione in favore dell’istante dei
beni analiticamente elencati nell’allegato C al rogito del
30 dicembre 2003 in Notar omissis, di cui fanno parte i
beni immobili iscritti al (omissis), nonché al pagamento
dell’indennità di occupazione sopra determinata.
(Omissis).
Note:
(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valuta-
zione di un referee.
(1) Sull’istituto della scissione, cfr. G. Presti-M. Rescigno, Corso
di diritto commerciale, Bologna, 2009, 362 ss. nonché la recen-
te trattazione monografica di F. Magliulo, La scissione delle so-
cietà, Milano, 2012.
(2) Per la revocabilità dell’atto di scissione, Tribunale di Paler-
mo, 26 gennaio 2004, in Giur. comm., II, 2007, con nota di D.
Davigo, Brevi spunti su alcune questioni relative alla ammissi-
bilità dell’azione revocatoria fallimentare dell’atto di scissione
societaria; Tribunale di Livorno, 2 settembre 2003, in questa
Rivista, 2004, 1138, con nota di F. Montaldo, Scissione socie-
taria e revocatoria fallimentare. Per l’inammissibilità della revo-
catoria, si è invece espresso Tribunale di Roma, 11 gennaio
2001, in Dir. fall., 2001, II, 442, con nota di D. Di Gravio, La re-
vocatoria fallimentare dell’attribuzione dei beni nella scissione
della società. Va rilevato che solo la decisione resa dal Tribuna-
le di Palermo si è occupata di una fattispecie omologa a quella
in commento (revoca di scissione parziale ex art. 67, primo
comma, n. 1 l.fall.). Il Tribunale di Livorno si è invece occupato
di un caso di revocatoria ex art. 67, primo comma, n. 1, l. fall.,
ma in relazione ad una fattispecie di scissione totale (il curato-
re di una delle due società beneficiarie aveva infatti esperito
nei confronti dell’altra la revocatoria, ritenendola pregiudiziale
all’attivazione della responsabilità solidale ex art. 2506 quater,
(segue)
985
Giurisprudenza
Fallimento
no della dottrina (3). I contrasti, in breve, vertono
sul seguente quesito: se la tutela dei creditori della
società scissa debba essere accordata esclusivamente
dai rimedi endosocietari (opposizione dei creditori
all’atto di scissione ex art. 2503 c.c.; responsabilità
solidale delle società partecipanti alla scissione per i
debiti della scissa ex art. 2506 quater, terzo comma,
c.c.) o anche dal rimedio generale dell’azione revo-
catoria fallimentare.
Nel presente contributo si esaminerà dapprima il
problema dell’ammissibilità della revocatoria della
scissione alla luce degli argomenti offerti dalla sen-
tenza in commento; successivamente ci si sofferme-
rà sul problema della revocabilità della scissione
quale atto a titolo oneroso ex art. 67, primo comma
n. 1, l.fall.
2. Revocatoria e rimedi endosocietari
Il legislatore è consapevole del potenziale pregiudi-
zio che la diminuzione della garanzia patrimoniale
della scissa può arrecare ai creditori sociali di que-
st’ultima (4) ed in ragione di ciò predispone a loro
tutela gli istituti dell’opposizione e della responsabi-
lità solidale per i debiti della scissa in capo alle so-
cietà coinvolte nella scissione.
L’opposizione dei creditori alla scissione ex art.
2503 c.c. (dettato in tema di fusione ed applicabile
alla scissione in forza del rinvio operato dall’art.
2506 ter quinto comma c.c.) è un rimedio preventi-
vo che mira a paralizzare la scissione e può essere
esperito da ciascun creditore anteriore alla pubblica-
zione del progetto di scissione (5) nel termine di
sessanta giorni dall’iscrizione nel registro delle im-
prese della delibera di scissione. Se non vi è stata
opposizione entro il predetto termine, il procedi-
mento di scissione si perfeziona con la stipula del
relativo atto.
Avvenuta l’iscrizione dell’atto di scissione nel regi-
stro delle imprese, non può più esserne pronunciata
l’invalidità (art. 2504 quater, primo comma c.c. in
tema di fusione, richiamato dall’art. 2506 ter, quin-
to comma, c.c.); in favore dei creditori della scissa
residua una tutela di tipo obbligatorio, costituita
dalla responsabilità solidale per i debiti della scissa
in capo alle società beneficiarie della scissione nei
limiti del patrimonio netto loro assegnato (art.
2506 quater, terzo comma, c.c.), oltre che in ogni
Note:
(segue nota 2)
terzo comma, c.c. per i debiti della scissa; cfr. i rilievi critici di F.
Montaldo, cit., 1144, sia in merito alla non configurabilità dell’at-
986
to di scissione totalitaria quale contratto a prestazioni corrispetti-
ve tra le due società beneficiarie, sia in merito all’assenza di
strumentalità dell’azione revocatoria rispetto al’attivazione della
solidarietà passiva). Il Tribunale di Roma si è poi occupato di
una revocatoria esperita ai sensi dell’art. 67, primo comma, n.
2, l.fall. (pagamento con mezzi anormali), peraltro in una vicenda
processuale peculiare; il caso riguardava infatti una scissione
parziale in favore di una società neocostituita (cd. scissione in
senso stretto) seguita dalla successiva fusione per incorporazio-
ne della beneficiaria in una società preesistente, della quale la
scissa era debitrice; il curatore, pur qualificando l’intera opera-
zione come un pagamento anomalo compiuto dalla scissa in fa-
vore dell’incorporante, si era limitato ad impugnare l’atto di scis-
sione e non anche la successiva fusione per incorporazione; il ri-
getto della domanda di revocatoria della scissione è quindi deri-
vato dall’impostazione processuale del curatore. Nondimeno, la
pronuncia ha precisato che in ogni caso l’atto di scissione, una
volta iscritto nel registro delle imprese, non può essere ‘‘dichia-
rato nullo né annullato’’.
(3) Per l’ammissibilità dell’azione revocatoria, G. Cabras, Le op-
posizioni dei creditori nel diritto delle società, Milano, 1978, 167
(da puntualizzare che la soluzione affermativa offerta dall’Autore
non riguarda il profilo specifico della scissione, ma la compatibi-
lità tra l’opposizione - quale rimedio generale predisposto dalla
normativa societaria a protezione dei creditori - e l’azione revo-
catoria); T. Di Marcello, La revocatoria ordinaria e fallimentare
della scissione di società, in Dir. fall., 2006, 98; F. Ferrara-F. Cor-
si, Gli imprenditori e le società, Milano, 2011, 1011; P. Lucarelli,
La scissione di società, Torino, 1999, 395, nt. 147; G. Rago, Ma-
nuale della revocatoria fallimentare, Padova, 2006, 216; G.
Schiano Di Pepe, Della scissione della società, in Società di ca-
pitali a cura di G. Nicolini-A. Stagno d’Alcontres, III, Napoli,
2004, 2005; A. Serra, Le scissioni, in A. Serra-M.S.Spolidoro, Fu-
sioni e scissioni di società, Torino, 1994, 230. Per l’inammissibi-
lità della revocatoria, sostanzialmente argomentata sull’esclusi-
vità dei rimedi endosocietari, D. Davigo, cit., 269-270; V. Di Gra-
vio, cit., 445; F. Fimmanò, I patrimoni destinati a specifici affari
nella legge fallimentare, in Trattato di diritto fallimentare diretto
da V. Buonocore e A. Bassi, II, Padova, 2010, 591; F. Magliulo,
cit., 579; G. Scognamiglio, Fusione-Scissione, in Trattato delle
società per azioni diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, VII**
(2), Torino, 2004, 294.
(4) Il pregiudizio che può derivare ai creditori sociali dalla scis-
sione non si identifica con la mera diminuzione patrimoniale
del patrimonio della scissa, che è per definizione un effetto na-
turale dell’operazione (F. Fimmanò, Scissione e responsabilità
«sussidiaria» per i debiti sociali non soddisfatti, in Società,
2002, 1379; G. Scognamiglio, cit., 281). Il potenziale pregiudi-
zio della scissione per i creditori va invece identificato: i) nel
caso della scissione mediante incorporazione in società preesi-
stenti, nella confusione del patrimonio della scissa con quello
della beneficiaria; ii) in ogni caso di scissione, nella divisione
del patrimonio sociale con conseguente frazionamento della
garanzia patrimoniale (per l’individuazione di tale duplice tipolo-
gia di rischi, G. Scognamiglio, cit., 281); iii) nella diminuzione di
tipo qualitativo del patrimonio della scissa; al riguardo, si è fat-
to l’esempio di una scissione che isoli in una beneficiaria i
marchi lasciando all’altra società immobili e beni aziendali; il
reciproco nocumento del valore dei patrimoni delle società
coinvolte emerge non al momento dell’operazione della scis-
sione, ma in sede liquidatoria (cfr. T. Di Marcello, cit, 94-95,
nonché il riferimento in sentenza al danno derivante dalla
‘‘frammentazione dei beni’’).
(5) La preclusione all’esercizio dell’opposizione per i creditori
della scissa successivi all’iscrizione nel registro delle imprese
del progetto di scissione si spiega per il fatto che questi sono
stati posti in condizione di sapere che la società loro debitrice
intendeva addivenire alla scissione e dunque non possono do-
lersi dell’avvenuta concessione del credito (cosı̀ F. Magliulo,
cit., 542).
Il Fallimento 8/2013

caso dal risarcimento del danno da scissione (art.
2504 quater, secondo comma c.c., richiamato dal-
l’art. 2506 ter, quinto comma, c.c.).
La tesi che nega l’ammissibilità della revocatoria
fallimentare della scissione muove dal presupposto
che i rimedi endosocietari ora menzionati siano tas-
sativi e compongano un microsistema chiuso, il qua-
le soddisferebbe anche le residuali esigenze della re-
vocatoria (6). Più precisamente, la tesi in parola
poggia su tre distinti argomenti, cosı̀ sintetizzabili:
1) la funzione dell’azione revocatoria di tutela della
garanzia patrimoniale generica dei creditori è assol-
ta esclusivamente dallo strumento dell’opposizione
ex art. 2503 c.c.; 2) l’art. 2504 quater primo comma
c.c. impedisce di dichiarare l’invalidità dell’atto di
scissione dopo la sua iscrizione nel registro delle im-
prese; 3) consumato il potere di opposizione da par-
te dei creditori, residua esclusivamente la tutela ob-
bligatoria di cui all’art. 2506 quater, terzo comma,
c.c., il quale costituisce la norma di chiusura del mi-
crosistema in questione.
La sentenza in commento prende posizione su cia-
scuno dei tre argomenti ora sintetizzati.
Cominciando dal rapporto tra opposizione ex art.
2503 c.c. e revocatoria fallimentare, parte della
dottrina ritiene che la finalità di conservazione del-
la responsabilità patrimoniale perseguita dall’azione
revocatoria sia già assicurata dallo strumento del-
l’opposizione ex art. 2503 c.c. (7); opposizione e re-
vocatoria, in altri termini, costituirebbero due rime-
di del tutto analoghi tra loro e pertanto il primo
escluderebbe il secondo.
La sentenza in commento, al contrario, ritiene che
si tratta di rimedi dissimili che assolvono a diverse
funzioni (8): l’opposizione è ‘‘un mezzo di difesa
singolare’’, la revocatoria è invece diretta a rimuo-
vere la lesione della par condicio creditorum e va a
vantaggio di tutti i creditori della scissa (9), ivi
compresi i creditori successivi all’iscrizione della deli-
bera di scissione nel registro delle imprese.
Va però osservato che anche l’opposizione, pari-
menti alla revocatoria, va a vantaggio di tutti i cre-
ditori, perché impedisce la possibilità di eseguire la
scissione non solo relativamente al creditore oppo-
nente, ma erga omnes (10). Pertanto, non è sul di-
stinguo tra rimedio singolare e collettivo che può
fondarsi l’ammissibilità della revocatoria; tale di-
stinguo, in realtà, assume come premessa quello che
è invece proprio il thema demonstrandum: ossia che
- per usare le parole della sentenza - ‘‘nessuna nor-
ma di diritto positivo impedisce l’esperimento in fa-
vore dei creditori sociali di due mezzi di garanzia’’.
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
Di qui la necessità di passare subito all’esame del
secondo degli argomenti preannunciati.
L’art. 2504 quater c.c., dettato in tema di fusione
ed applicabile alla scissione stante il richiamo del-
l’art. 2056 ter, quinto comma, c.c., attribuisce all’i-
scrizione dell’atto di scissione nel registro delle im-
prese l’effetto di pubblicità sanante: l’atto produce ir-
revocabilmente i propri effetti e non può essere
messo più in discussione. La norma sostituisce cosı̀
alla tutela reale (id est: invalidità dell’atto) una tu-
tela obbligatoria, perseguendo l’obiettivo di limitare
nel tempo la possibilità di dichiarare l’invalidità
della scissione; siffatta declaratoria, comportando il
ripristino della situazione preesistente e la riattribu-
zione alla società scissa degli elementi patrimoniali
trasferiti alla beneficiaria, frustrerebbe l’affidamento
riposto dai soci e dai terzi sul nuovo assetto societa-
rio risultante dal registro delle imprese (11).
Note:
(6) F. Fimmanò, cit., 591.
(7) Cfr. (con riferimento all’azione revocatoria ordinaria) M. S.
Spolidoro, La fusione, in A. Serra-M.S.Spolidoro, Fusioni e scis-
sioni di società, Torino, 1994, 112, secondo cui tale identità di
funzione è sistematicamente coerente con l’impossibilità, sanci-
ta dall’art. 2504 quater c.c., di impugnare la fusione [nel nostro
caso: la scissione] con l’azione revocatoria; F. Fimmanò, Scissio-
ne, cit., 1380.
(8) Per tale impostazione, cfr. G. Cabras, cit. 167-168, il quale af-
frontando (seppur non con specifico riferimento al tema della
scissione) il profilo della preclusione del ricorso alla revocatoria
per il creditore che non si sia avvalso dello strumento dell’oppo-
sizione, ritiene che i rimedi dell’opposizione e dell’azione revo-
catoria operano su piani diversi, ma possono concorrere entro i
limiti assegnati istituzionalmente a ciascuno a tutela dei relativi
interessi. In giurisprudenza, cfr. Tribunale di Palermo, 26 gen-
naio 2004, cit., secondo cui l’attribuzione del potere di opposi-
zione non è previsto come preclusivo del rimedio della revocato-
ria.
(9) Giova ricordare che l’effetto del beneficio dell’accoglimento
dell’azione in favore dell’intera massa dei creditori non è esclusi-
vo dell’azione revocatoria fallimentare, ma è proprio anche del-
l’azione revocatoria ordinaria esercitata dal curatore ex art. 66 l.
fall.; sul punto, Cass. civ., Sez. Un., 17 dicembre 2008, n.
29420, in questa Rivista, 2009, 540: «la domanda d’inopponibili-
tà dell’atto di disposizione compiuto dal debitore, inizialmente
proposta a vantaggio soltanto del singolo creditore che ha pro-
posto l’azione, viene ad essere estesa a beneficio della più va-
sta platea costituita dalla massa di tutti i creditori concorrenti»;
in dottrina, per la puntualizzazione che la pauliana esercitata in
sede fallimentare va a vantaggio anche dei creditori successivi
all’atto revocando, cfr. M. Fabiani, Diritto fallimentare, Bologna,
2011, 320; L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, 2012, 189; G.
Terranova, Le azioni revocatorie, in Trattato delle procedure con-
corsuali, diretto da L. Ghia-C. Piccininni-L. Severini, II, Torino,
2010, 10.
(10) Testualmente, F. Magliulo, cit., 561.
(11) Il regime di stabilità della scissione si inscrive nel disegno
perseguito dalla riforma societaria del 2003 di privilegiare le esi-
genze di certezza e stabilità dei traffici giuridici e l’affidamento
ingenerato nei terzi (sul punto, G.F. Campobasso, Diritto com-
merciale, II, Torino, 2012, 671).
987
Giurisprudenza
Fallimento
La regola enucleata nell’art. 2504 quater c.c. rappre-
senta senza dubbio un argomento di notevole peso
contro l’ammissibilità dell’azione revocatoria della
scissione (12); non a caso, proprio sulla base di tale
norma si fonda l’unico precedente edito contrario
all’ammissibilità della revocatoria (13).
Secondo il Tribunale di Catania, invece, l’art.
2504 quater c.c non è di ostacolo alla revocatoria,
posto che essa «non determina un’invalidità o una
caducazione degli effetti della scissione, ma la sola
dichiarazione di inefficacia parziale della scissione
nei confronti dei creditori pregiudicati dalla stessa».
La sentenza, quindi, muove dal distinguo tra invali-
dità ed inefficacia, traendone la conseguenza che
l’art. 2504, primo comma, quater c.c. precluda solo
la prima (e non la seconda, che anzi presuppone
proprio la validità dell’atto). La tesi in parola ha
trovato sostegno sia in un’attenta dottrina (14), sia
nel precedente di merito conforme a quello in esa-
me (15); tale ultimo precedente ha inoltre addotto
un’ulteriore argomento che qui mette conto ricor-
dare, ossia la natura di norma eccezionale dell’art.
2504 quater, primo comma, c.c., come tale non
estendibile al caso dell’inefficacia.
Tale contrapposizione tra invalidità ed inefficacia si
rivela però gracile alla luce dell’interpretazione che
la giurisprudenza ha dato della norma in questione.
La Suprema Corte, difatti, ha di recente puntualiz-
zato che la preclusione della declaratoria di invali-
dità sancita dall’art. 2504 quater c.c. tutela l’affida-
mento dei terzi e la certezza dei traffici e, sulla base
di tale ratio ispiratrice della norma, ha escluso la
possibilità di configurare l’inesistenza di un atto di
fusione quale categoria distinta dall’invalidità (16).
Tale conclusione, se vale per l’inesistenza, si impo-
ne a maggior ragione per l’inefficacia.
Il discorso potrebbe a questo punto chiudersi qui,
dovendosi prendere atto del fatto che il legislatore
ha inteso blindare la scissione da ogni tipo di impu-
gnativa.
Nondimeno resta da chiedersi se davvero l’ineffica-
cia relativa conseguente alla revocatoria sia preclu-
sa dalla ratio che presiede all’art. 2504 quater c.c. Di
ciò può legittimamente continuare a dubitarsi. Co-
me è stato notato, «la revocatoria non cancella il
complesso degli effetti organizzativi posti in essere
dall’operazione, ma si limita a far rientrare nell’area
della responsabilità patrimoniale della società fallita
i beni assegnati alla società convenuta» (17). In al-
tri termini, la revocatoria della scissione non com-
porta la disgregazione del soggetto beneficiario del-
lo spostamento patrimoniale, bensı̀ la ridetermina-
zione della par condicio tra i creditori (18). La sen-
988
tenza in commento rende il senso di tali affermazio-
ni: essa culmina in una pronuncia di condanna alla
‘‘restituzione’’ in favore della massa di determinati
cespiti; non con la dissoluzione della società benefi-
ciaria. Vero è che tale esito può compromettere le
Note:
(12) Da ultimo, F. Magliulo, cit., 580, secondo cui la disciplina è
un chiaro indice della volontà del legislatore di evitare che la sta-
bilità della compagine possa essere compromessa da impugna-
tive; D. Davigo, cit., 266; G. Scognamiglio, cit., 294.
(13) Tribunale di Roma, 11 gennaio 2001, cit.
(14) S. Cacchi-Pessani, Sub art. 2503 c.c., in Commentario alla
riforma delle società diretto da P. Marchetti-L.A. Bianchi-F.Ghez-
zi-M. Notari, Milano, 2006, 739, secondo cui «il legislatore nazio-
nale avrebbe ben potuto estendere l’effetto sanante dell’atto di
fusione [n.d.A.: leggi anche scissione] nel registro delle imprese
anche all’inefficacia. Ma non lo ha fatto, e questa scelta non
può essere ignorata dall’interprete, estendendo la portata di una
disposizione (l’art. 2504 quater) che - indipendentemente dalla
sua natura eccezionale o meno - ha l’effetto di restringere la tu-
tela dei soci e dei creditori, a vizi diversi da quello dell’invalidità
dell’atto di fusione».
(15) Cfr. Tribunale di Palermo, cit., secondo cui la revocatoria
dell’atto di scissione non confligge con la ratio della normativa
societaria, perché l’atto rimane valido ed efficace nei confronti
dei terzi che non hanno agito in revocatoria
(16) Cass. civ., 1 giugno 2012, n. 8864, Rel. Rordorf, in Giust.
civ., Mass., 2012, 6, 725; cfr. altresı̀ Tribunale di Milano 5 marzo
2009, in dejure.it e Tribunale di Milano, 8 settembre 2003, in
Giur. comm., 2005, II, 198, secondo cui il termine invalidità è
comprensivo di ogni ipotesi di vizio dell’atto, inclusa l’inefficacia.
Contra, per la natura eccezionale del regime preclusivo dell’art.
2504 quater primo comma c.c. e la conseguente impossibilità di
estenderne la portata alle ipotesi di inesistenza e inefficacia, Tri-
bunale di Velletri, 10 agosto 1994, in Società, 1995, 551.
(17) T. Di Marcello, cit., 68.
(18) Cfr. S. Cacchi-Pessani, cit., 740-741, il quale rileva che «l’i-
nefficacia relativa dell’atto di fusione incide, quindi, sulla desti-
nazione del patrimonio della società risultante dalla fusione, non
sulla esistenza della società stessa, che anzi presuppone, né su-
gli effetti organizzativi dell’atto di fusione: per questa ragione
non rientra, neppure per analogia, nel campo di applicazione del-
l’art. 2504-quater [...]» (le considerazioni di tale Autore muovono
dal problema dell’iscrizione dell’atto di fusione ante diem o in
pendenza dell’opposizione). Cfr., inoltre, A. Genovese, L’invalidi-
tà dell’atto di fusione, Torino, 1997, 213, nt. 243, secondo cui la
revocatoria non implica una caducazione della fusione [leggi:
scissione], ma una ridefinizione dei rapporti di preferenza fra i
creditori che hanno agito in revocatoria e i creditori della società
risultante dalla fusione; P. Lucarelli, La nuova disciplina delle fu-
sioni e delle scissioni: una modernizzazione incompiuta, in Riv.
soc., 2004, 1373, per il rilievo che il creditore non è interessato
allo ‘‘smantellamento’’ della società risultate dalla fusione, ma
solo a soddisfare il proprio credito su una idonea parte del capi-
tale sociale. Conforme Tribunale di Palermo, 26 gennaio 2004,
cit., il quale rileva che per effetto della scissione «non si deter-
mina lo smembramento dei nuovi soggetti giuridici creatisi per
effetto della fusione o della scissione, smembramento che il le-
gislatore ha voluto evitare escludendo la possibilità di far valere
l’invalidità dell’atto». Si noti che anche anche la dottrina che con
più severità si esprime per la tesi dell’irretrattabilità dell’iscrizio-
ne e della conseguente inammissibilità della revocatoria, non
manca di osservare che l’art. 2504 quater c.c. preclude, succes-
sivamente all’iscrizione, «non qualsiasi pronuncia di invalidità,
ma solo quella che sia idonea ad incidere sull’effetto tipico glo-
bale dell’operazione» (G. Scognamiglio, cit., 371).
Il Fallimento 8/2013

aspettative di un’altra platea di creditori, quelli che
hanno confidato nel patrimonio della società bene-
ficiaria; ma tale argomento si risolve in un adducere
inconvenientem e, soprattutto, non considera che il
conflitto tra creditori è endogeno nelle procedure
concorsuali.
A conforto di tali rilievi, soccorre del resto la teori-
ca della revoca dei conferimenti in società, che giu-
risprudenza costante ritiene ammissibile nonostante
la presenza dell’art. 2332 c.c. (norma che preclude
la nullità della società per cause diverse da quelle
indicate nella norma) (19).
Il terzo degli argomenti sviluppati in sentenza attie-
ne al rapporto tra azione revocatoria e tutela obbli-
gatoria ex art. 2506 quater, terzo comma, c.c Tale
norma, come già rilevato, introduce una responsa-
bilità solidale per i debiti della scissa in capo a tutte
le società partecipanti alla scissione (20).
La portata di tale norma, ai fini del tema che ci oc-
cupa, è ambivalente.
Secondo parte della dottrina, la norma renderebbe
ultronea la declaratoria di inefficacia propria della
revocatoria, in quanto i creditori della società falli-
ta pregiudicati nella garanzia del loro credito po-
trebbero agire nei confronti delle società beneficia-
rie nei limiti del valore effettivo del loro patrimo-
nio netto e quindi nei limiti dell’effettivo pregiudi-
zio (21).
Il Tribunale di Catania, al contrario, ritiene che
«la revocatoria è strumentale all’attuazione della re-
sponsabilità sussidiaria di cui all’art. 2506 quater,
comma III, c.c.» e dunque attribuisce alla revocato-
ria una funzione ancillare alla responsabilità solida-
le. La paternità di tale ultima soluzione si deve ad
autorevole dottrina, la quale ha sostenuto che le
conseguenze della revocatoria della scissione po-
trebbero non spingersi fino alla restituzione alla so-
cietà scissa degli elementi patrimoniali conferiti
nella società beneficiaria, ma più semplicemente
consentire una escussione del patrimonio oltre il li-
mite del patrimonio netto (22).
Questa ricostruzione, per quanto interessante, si
espone ad alcuni rilievi. Anzitutto, su un piano si-
stematico, strutturando l’azione revocatoria quale
rimedio sussidiario alla responsabilità solidale, le si
attribuisce una natura contrastante con quella anti-
ndennitaria (23). In secondo luogo, non è chiaro
come si esplicherebbe tale funzione sussidiaria, non
potendo concepirsi una revoca parziale, confinata
cioè solo a quella parte di credito non soddisfatta
dall’escussione della società obbligata in solido. In
altri termini, l’inefficacia colpisce l’intero atto tra-
slativo; anche quando l’‘‘effetto restitutorio’’ (24)
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
della revocatoria non è possibile perché il bene è
andato distrutto, il controvalore monetario è sem-
pre quello corrispondente al valore originario del
cespite uscito dal patrimonio del fallito. Se di una
concorrenza tra tutela obbligatoria e tutela concor-
suale vuole discorrersi, essa può trovare un fonda-
mento normativo nella disciplina di cui all’art. 61
l.fall. Come noto, l’art. 61 l.fall. disciplina la posi-
zione del creditore con più coobbligati solidali falli-
ti, stabilendo la regola dell’insensibilità del quantum
insinuato al passivo dal creditore rispetto agli even-
tuali pagamenti parziali successivi all’insinuazione;
la norma si applica pacificamente anche nell’ipotesi
in cui, accanto a uno o più coobbligati sottoposti a
fallimento, ve ne siano altri in bonis (25). Si sup-
ponga che la società a sia creditrice della società ß
per 100 e che a seguito di scissione parziale ß trasfe-
risca parte del proprio patrimonio a ; che quindi
in forza dell’art. 2506 quater, terzo comma, c.c., a
Note:
(19) Sulla revocatoria dei conferimenti, ex multis Cass. civ., 19
febbraio 2000, n. 1904, in Riv. not., 2001, 497.
(20) Sul tema, ex multis, C. Caruso, Il regime della responsabili-
tà per i debiti della società scissa tra innovazioni e continuità, in
Riv. dir. comm., 2002, II, 355; G. Presti-M. Rescigno, cit., 365,
anche per l’osservazione che tale fideiussione ex lege si giustifi-
ca in ragione della pericolosità dell’operazione, non ponendo la
legge limiti alla composizione delle parti di patrimonio attribuite
a ciascuna beneficiaria o eventualmente destinate a rimanere al-
la scissa, ben potendo verificarsi che tutto l’attivo venga asse-
gnato ad una beneficiaria e tutto il passivo resti alla scissa.
(21) F. Fimmanò, Patrimoni destinati, cit., 591-592.
(22) Testualmente, F. Ferrara-F. Corsi, cit., 1011, nt. 6.
(23) Secondo la teoria antindennitaria, la finalità dell’azione revo-
catoria è quella di assicurare una collettivizzazione delle perdite
da insolvenza tra tutti i creditori anteriori al fallimento. Tale tesi
(su cui, per tutti, A. Maffei Alberti, Il danno nella revocatoria falli-
mentare, Padova, 1970, passim ed in particolare 151; di recen-
te, M. Fabiani, cit., Bologna, 2011, 324) ha trovato suggello in
Cass. civ., Sez. Un., 28 marzo 2006, n. 7028, in questa Rivista,
2006, 1133, con nota di A. Patti, Natura dell’azione revocatoria
fallimentare: le sezioni unite difendono il feticcio della par condi-
cio. Peraltro, anche dopo l’intervento delle Sezioni Unite, della
funzione antindennitaria della revocatoria fallimentare si dubita
in ragione delle numerose esenzioni introdotte dalla riforma del-
la revocatoria fallimentare, le quali esprimerebbero una valoriz-
zazione della revocabilità subordinatamente al danno (per la con-
statazione che l’attuale disciplina della revocatoria fallimentare
presenta sia profili indennitari che antindennitari, cfr. A. Jorio, in
Il fallimento, S. Ambrosini-G. Cavalli-A. Jorio, in Trattato di diritto
commerciale, diretto da G. Cottino, Padova, 2009, 395; A. Patti,
Le azioni di inefficacia, in Il nuovo diritto fallimentare - Novità ed
esperienze applicative a cinque anni dalla riforma. Commentario
sistematico diretto da A. Jorio e M. Fabiani, Bologna 2010,
265).
(24) Sulla natura restitutoria della revocatoria fallimentare, L. Gu-
glielmucci, cit., 172, nt. 9.
(25) F. S. Martorano, Sub art. 61 l.fall., in Il nuovo diritto falli-
mentare. Commentario diretto da A. Jorio e coordinato da M.
Fabiani, Bologna, 2006, 847.
989
Giurisprudenza
Fallimento
sia creditrice in solido di ß e per l’importo di 100;
che ß fallisca e la creditrice a si insinui al passivo,
ma al tempo stesso escuta la società in bonis , rice-
vendo da quest’ultima 80: a continua nondimeno a
rimanere insinuata al fallimento della società ß per
100; si supponga poi che la curatela di ß promuova
con esito vittorioso un’azione revocatoria nei con-
fronti di ; a potrà beneficiare del ricavo dell’azione
revocatoria esperita dal curatore, ma qualora il piano
di riparto preveda una percentuale del 25 %, a non
riceverebbe 25, ma solo 20, perché ha già escusso
per 80. L’interferenza tra rimedio revocatorio e ri-
medio obbligatorio sarà quindi risolta in sede di ri-
parto.
La tesi della sussidiarietà della revocatoria rispetto
alla responsabilità solidale sconta però un limite di
fondo: essa presuppone che la società obbligata in
solido sia in bonis, il che chiaramente non è assicu-
rato da nessun microsistema societario. Riprendendo
l’esempio ora fatto, se fallisce anche la società , il
creditore non può avvantaggiarsi della responsabili-
tà sussidiaria ‘‘nei limiti del patrimonio netto’’ di
quest’ultima. In questo caso, non è più dato parlare
di sussidiarietà dell’azione revocatoria rispetto alla
tutela obbligatoria; la revocatoria fallimentare costi-
tuisce al contrario l’unico strumento a tutela dei
creditori, non solo perché consente di andare oltre
il limite del patrimonio netto (26), ma perché è la
stessa tutela nei limiti del patrimonio netto accor-
data dal legislatore ad essere venuta meno. L’art.
2506 quater c.c. perde perciò il suo ruolo di norma
di chiusura del microsistema e la revocatoria si atteg-
gia come uno strumento autonomanente esperibile in
ragione dell’inutilità della tutela endosocieta-
ria (27).
3. La scissione come atto a titolo oneroso
ex art. 67, primo comma, n. 1, l.fall.
Logicamente successivo a quello dell’ammissibilità,
è il problema del regime normativo cui assoggettare
l’atto di scissione.
Tale problema impone anzitutto di dar conto del
contrasto che sussiste in dottrina in ordine alla no-
zione stessa di scissione.
Secondo una ricostruzione minoritaria, la scissione,
assolverebbe alla funzione traslativa di trasferimen-
to del patrimonio aziendale ed integrerebbe una
successione a titolo universale o particolare a se-
conda che si tratti di scissione totale o parziale. Se-
condo altra ricostruzione, ormai prevalente ed alla
quale si richiama anche la sentenza in epigrafe, la
scissione costituisce una vicenda modificativa-rior-
990
ganizzativa che non comporta alcun trasferimento
assimilabile a quella successorio, come del resto de-
nota anche la modifica lessicale apportata dalla ri-
forma del 2003 all’art. 2506 c.c., in cui il termine
‘‘trasferisce’’ è stato sostituito dal termine ‘‘assegna’’
(28). Se infatti non v’è dubbio che la scissione
comporta, sul piano degli effetti, il trasferimento
(rectius: l’assegnazione) di tutto il patrimonio da un
soggetto ad un altro, tale trasferimento non avviene
in virtù di una successione della società beneficiaria
nei rapporti attivi e passivi della scissa. Il proprium
della scissione, al contrario, risiede nel fatto che la
società beneficiaria si stacca dalla scissa portando
con se anche parte del patrimonio; si ha cioè una
continuazione del contratto sociale tra i soci seppur
all’interno di un diverso soggetto giuridico. La scis-
sione da quindi vita ad una divisione del patrimonio
della società scissa; meglio, quest’ultima per gem-
mazione da origine ad una serie di patrimoni impu-
tabili alla società beneficiaria/e (29).
Note:
(26) Cfr. Tribunale di Palermo, 26 gennaio 2004, cit., secondo cui
mentre l’art. 2506 quater c.c. (ivi il riferimento è all’abrogato art.
2504 decies c.c.) assicura il soddisfacimento del creditore nei li-
miti del patrimonio netto, la revocatoria consente ai creditori di
aggredire i beni aziendali trasferiti con l’atto di scissione o, in caso
di loro inesistenza, di pretenderne il controvalore monetario.
(27) Il valore aggiunto della revocatoria rispetto agli strumenti
di tutela endosocietari può inoltre essere individuato sotto un
altro profilo. Secondo una ricostruzione accolta in tema di fu-
sione, al creditore che avrebbe potuto proporre opposizione
ma non l’abbia fatto preferendo rimanere inerte, sarebbe pre-
clusa la successiva tutela risarcitoria ex art. 2504 quater, se-
condo comma, c.c., dovendosi ravvisare nella rinunzia all’eser-
cizio dell’opposizione una manifestazione di assenso tacito alla
scissione; un’eventuale successiva richiesta di risarcimento
del creditore violerebbe il divieto del venire contra factum pro-
prium (salvo che il creditore sia stato fuorviato da inesattezze
contenute nei documenti informativi circa la reale consistenza
patrimoniale della società: cosı̀ C. Santagata-R. Santagata, Fu-
sione-Scissione, in Trattato delle società per azioni diretto da
G.E. Colombo e G.B. Portale, VII** (1), Torino, 2004, 667; in
senso contrario e quindi per il riconoscimento della tutela risar-
citoria anche ai creditori inerti, P. D. Beltrami, La legittimazione
attiva dei creditori all’azione risarcitoria ex art. 2504-quater
c.c., in Riv. soc., 2002, 1247). Al creditore inerte non sono in-
vece prelusi i benefici che derivano dall’esercizio dell’azione
revocatoria fallimentare, la cui funzione è quella di tutelare la
collettività dei creditori attraverso una ripartizione delle perdite
dell’insolvenza tra tutti i creditori del fallito.
(28) Per la tesi traslativa, tra gli altri, G. Oppo, Fusione e scissio-
ne delle società secondo il d. lgs. n. 22 del 1991: profili generali,
in Riv. dir. civ., 1991, II, 501; per la teoria modificativa-organizza-
tiva, in particolare, P. Ferro-Luzzi, La nozione di scissione, in
Giur. comm., 1991, I, 1065. Per una recente rassegna della que-
stione, F. Magliulo, cit., 24 ss.
(29) Come è stato osservato, ‘‘non vi è passaggio da un sogget-
to ad un altro, perché l’organizzazione continua a vivere in una
diversa forma nelle società risultanti dalla scissione [...]; una so-
cietà si distacca portando via con sé ad acquisendo soggettività
qualora non l’avesse’’; cosı̀ T. Di Marcello, cit., 84.
Il Fallimento 8/2013

Ciò detto, la ricostruzione della scissione secondo
l’una o l’altra delle teorie non ha ricadute sul pro-
blema della revocabilità; ciò per due motivi. Anzi-
tutto, quale sia la nozione di scissione che voglia
accogliersi, non v’è dubbio che essa comporta uno
spostamento patrimoniale da una società all’al-
tra (30); tale fenomeno non si sottrae agli strali
della revocatoria, il cui oggetto non è l’atto di di-
sposizione, bensı̀ la fattispecie acquisitiva (31). In
secondo luogo, ai fini dell’applicabilità del regime
della revocatoria, è sufficiente che si versi nell’am-
bito dell’atto giuridico: come di recente ribadito,
nel ‘‘sistema delle revocatorie’’ ex artt. 64-67 l.fall.
il termine atto è usato dal legislatore in senso lato
di atto di disposizione del patrimonio, potendo trat-
tarsi quindi di un singolo contratto, di un atto uni-
laterale o di un insieme di atti giuridici (32). La
sentenza in commento muove esattamente da tale
ultimo presupposto, ravvisando il fondamento della
revocabilità nella disciplina ordinaria della revoca-
toria e, segnatamente, nella riconduzione dell’atto
di scissione alla nozione di atto di disposizione del pa-
trimonio ex art. 2901 c.c., che per comune insegna-
mento ricomprende sia gli atti negoziali che gli atti
giuridici in senso stretto (33).
Ciò premesso, resta da verificare se, come sostenuto
nella sentenza in commento, la fattispecie della
scissione parziale ricada nella categoria dell’atto at-
to a prestazioni sproporzionate ex art. 67, primo
comma, n. 1, l.fall. (34)
Per insegnamento costante, gli atti a prestazioni
sproporzionate di cui all’art. 67, primo comma, n. 1
l.fall., sono costituiti dai negozi a prestazioni corri-
spettive (35) (la casistica giurisprudenziale della
norma riguarda pressocché interamente il negozio
di compravendita) o al più, secondo un’interpreta-
zione accolta in giurisprudenza, dai contratti com-
mutativi (36).
Nell’atto di scissione, tuttavia, vi è solo un depau-
peramento in danno della scissa con conseguente
spostamento patrimoniale in favore di una o più so-
cietà (per semplicità, ci riferiamo alla scissione par-
ziale); non vi è né un rapporto sinallagmatico, né
un rapporto commutativo tra scissa e beneficiaria.
In particolare, nella scissione parziale la società scis-
sa conserva la sua individualità e le sue partecipa-
zioni non vengono annullate; pertanto la scissione
non dà luogo ad un concambio in senso tecni-
co (37); se di una controprestazione (in senso atecni-
co) a fronte dell’assegnazione del patrimonio della
scissa volesse parlarsi, essa risiederebbe nell’attribu-
zione ai soci della scissa delle azioni/quote della be-
neficiaria (38). Ciò dovrebbe condurre ad escludere
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Fallimento
la revocabilità della scissione in quanto atto spro-
porzionato. Tuttavia, un fondamento all’applicabi-
lità dell’art. 67, primo comma, n. 1, l.fall. alla fatti-
specie della scissione può ravvisarsi nella ricondu-
zione dell’istituto de quo ad un negozio di divisione;
si tratta di una soluzione coerente con la teoria mo-
Note:
(30) T Di Marcello, cit., 88, il quale osserva che ‘‘la domanda
centrale diviene allora se la revocatoria possa colpire gli atti di
organizzazione in quanto anch’essi suscettibili di determinare,
se non un trasferimento nel senso tradizionale del termine, un
acquisto della società scissionaria in danno ai creditori. Quando
la parte di organizzazione separata dalla scissa acquista una di-
versa soggettività, è innegabile che la beneficiaria preesistente
o di nuova costituzione risulti dotata di una nuova quota di patri-
monio. La scissione comporta pertanto una fattispecie acquisiti-
va non derivante da trasferimento’’. La sentenza in commento
contiene un riferimento esplicito alla revocabilità anche di atti di
tipo organizzatorio.
(31) G. Terranova, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli
ai creditori, in Comm. Scialoja-Branca, l.fall., Bologna-Roma,
1993, 65-66.
(32) M. Porzio, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai
creditori, in Trattato di diritto fallimentare diretto da V. Buonoco-
re e A. Bassi, II, Padova, 2010,337.
(33) Cfr. M. Bianca, Diritto civile, V, Milano, 1994, 450.
(34) Cfr. Tribunale di Palermo, 26 gennaio 2004, cit., che però
muove dalla nozione di scissione come vicenda traslativa, richia-
mando espressamente alcuni degli Autori che hanno sostenuto
tale tesi.
(35) A. Dimundo, Gli atti soggetti a revoca, ai sensi dell’art. 67,
primo comma, legge fallimentare, in questa Rivista, 1991, 947;
M. Fabiani, cit., 329; G.U. Tedeschi, Gli atti pregiudizievoli ai cre-
ditori, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, XVII**,
Torino, 2011, 182.
(36) Cfr. Cass. civ., 5 novembre 1999, n. 12317, in Giust. civ.,
Mass., 1999, 2102, secondo cui ai fini della revocatoria fallimen-
tare ex art. 67, primo comma, n. 1 l.fall. non viene in considera-
zione la sinallagmaticità in senso stretto sottesa alla disciplina
codicistica della risoluzione del contratto, bensı̀ una più ampia
nozione di commutatività in relazione alla quale possa razional-
mente configurarsi la possibilità di una lesione dell’integrità del
patrimonio che a posteriori risulterà vincolato alla liquidazione
concorsuale.
(37) F. Magliulo, cit., 261.
(38) Tale aspetto del fenomeno ha indotto a teorizzare che po-
tenziali soggetti legittimati passivi dell’azione revocatoria possa-
no essere (anche) i soci della scissa, in quanto beneficiari di
un’attribuzione indiretta effetto della scissione (T. Di Marcello,
cit., 98). Il tema della revocabilità delle attribuzioni indirette è,
come noto, molto dibattuto ed esula dal presente contributo.
Qui corre solo l’obbligo di ricordare che, in occasione della rifor-
ma della legge fallimentare, il legislatore ha introdotto un argo-
mento normativo che depone contro l’ammissibilità della revoca
indiretta: ci si riferisce all’art. 70 l.fall., il quale esonera dalla re-
voca fallimentare esclusivamente i pagamenti ricevuti dai sog-
getti ivi indicati (in sintesi, gli intermediari finanziari) sul presup-
posto che tali soggetti sono solo formalmente destinatari dei
pagamenti e fanno da tramite dei veri beneficiari. Tale norma è
però tassativa e non ha portata generale (sul punto, S. Bonfatti,
Sub art. 70 l.fall., in Il nuovo diritto fallimentare. Commentario
diretto da A. Jorio e coordinato da M. Fabiani, Bologna, 2006,
1098; P. Pajardi-A. Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare,
Milano, 2008, 448).
991
Giurisprudenza
Fallimento
dificativa della scissione poc’anzi menzionata e fatta
propria anche da altro precedente favorevole alla
revocabilità (39).
Nota:
(39) Sulla scissione come negozio divisorio, Tribunale di Livor-
no, 2 settembre 2003, cit., secondo cui la scissione, in assen-
za di conguagli, è assimilabile ad un atto di divisione avente
natura dichiarativa; in dottrina, F. Magliulo, cit., 15. Per la quali-
ficazione della divisione come contratto a prestazioni corrispet-
tive il cui sinallagma si ritrova nella interdipendenza fra le por-
zioni attribuite, cfr. G. Capozzi, Successioni e donazioni, Mila-
no, 2002, 693, ed ivi ulteriori richiami dottrinali. Per la ricondu-
zione della divisione alla fattispecie ex art. 67, primo comma,
n. 1 l.fall., cfr. Tribunale di Milano, 27 febbraio 1970 in Giur. it.,
1970; I, 2, 987; A. Dimundo, cit., 950; B. Quatraro- A. Fuma-
galli, Revocatoria ordinaria e fallimentare, I, 2002, 606: si se-
gnala peraltro che quest’ultimo orientamento è stato espresso
in relazione all’ipotesi di divisione in cui fallito riceve beni di va-
992
lore inferiore a quelli ricevuti dagli altri comunisti. Resta da
chiedersi se la categoria dell’atto a prestazioni sproporzionate
sia l’unica a cui poter ricondurre la scissione o se essa, com-
portando il mero impoverimento patrimoniale della scissa (sul-
la scissione come atto liberale perché senza contropartita, cfr.
F. Magliulo, cit., 32) possa inquadrarsi anche nella fattispecie
dell’atto gratuito ex art. 64 l.fall. (la quale non è limitata alla fi-
gura della donazione ma va intesa in senso ampio come atto
in cui una sola parte sopporta un sacrificio patrimoniale; cfr.
Cass. civ., 7 agosto 2008, n. 21402, in Guida dir., 2008, 41,
50). Più a monte, resta poi il quesito se l’art. 67 l.fall. preveda
un numerus clausus degli atti revocabili (contrario C. Trentini,
Sentenza ex art. 2932 codice civile e revocatoria fallimentare,
in questa Rivista, 2007, 281-282; cfr. inoltre T. Di Marcello,
cit., 89-90, secondo cui l’atto di scissione, sebbene non equi-
parabile ad un contratto di scambio sarebbe nondimeno un at-
to a titolo oneroso, posto che «se si condizionasse la revocabi-
lità di una determinata operazione ad un preciso inquadramen-
to nell’ambito dei dati testuali dell’art. 67 legge fall., senza in-
terpretarli in via analogica [n.d.A: ns. enfasi], ogni attribuzione
che costituisce riflesso di un atto di organizzazione andrebbe
sol per questo esente da revoca»).
Il Fallimento 8/2013

Massimario di legittimità
LEGGE FALLIMENTARE
Art. 1
Cass. Civ., Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 21991 - Pres. Fio-
retti - Est. Didone - P.M. Golia - Multipiano del Golfo So-
cietà consortile a r.l. c. Banca infrastrutture innovazione
e sviluppo S.p.a.
1. Le società costituite nelle forme previste dal codice ci-
vile ed aventi ad oggetto un’attività commerciale sono
assoggettabili a fallimento, indipendentemente dall’effet-
tivo esercizio di una siffatta attività, in quanto esse acqui-
stano la qualità di imprenditore commerciale dal mo-
mento della loro costituzione, non dall’inizio del concreto
esercizio dell’attività d’impresa, al contrario di quanto
avviene per l’imprenditore commerciale individuale. Sic-
ché, mentre quest’ultimo è identificato dall’esercizio ef-
fettivo dell’attività, relativamente alle società commercia-
li è lo statuto a compiere tale identificazione, realizzando-
si l’assunzione della qualità in un momento anteriore a
quello in cui è possibile, per l’impresa non collettiva, sta-
bilire che la persona fisica abbia scelto, tra i molteplici fi-
ni potenzialmente raggiungibili, quello connesso alla di-
mensione imprenditoriale. (Nella specie, la Corte ha con-
fermato la sentenza di merito, che aveva attribuito la
qualità di impresa commerciale ad una società mista,
nel cui oggetto sociale erano ricomprese attività pacifica-
mente esercitabili da società di diritto privato).
Vedi Cass. 26 giugno 2001, n. 8694; Cass. 28 aprile 2005, n.
8849.
Cass. Civ., Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 21991 - Pres. Fio-
retti - Est. Didone - P.M. Golia - Multipiano del Golfo So-
cietà consortile a r.l. c. Banca infrastrutture innovazione
e sviluppo S.p.a.
2. Una società per azioni, il cui statuto non evidenzi pote-
ri speciali di influenza ed ingerenza, ulteriori rispetto agli
strumenti previsti dal diritto societario, dell’azionista
pubblico ed il cui oggetto sociale non contempli attività
di interesse pubblico da esercitarsi in forma prevalente,
comprendendo, invece, attività di impresa pacificamente
esercitabili da società di diritto privato, non perde la pro-
pria qualità di soggetto privato - e, quindi, ove ne sussi-
stano i presupposti, di imprenditore commerciale fallibi-
le - per il fatto che essa, partecipata da un comune, svol-
ga anche funzioni amministrative e fiscali di competenza
di quest’ultimo. (In applicazione di tale principio, la S.C.
ha confermato la sentenza che aveva attribuito la qualità
di impresa commerciale ad una società mista, nel cui og-
getto sociale erano ricomprese, tra l’altro, attività quali
la realizzazione di parcheggi, la gestione di servizi por-
tuali, turistici e di trasporto, la gestione di mense, l’effet-
tuazione di lavori di manutenzione e giardinaggio, a tale
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
qualificazione non ostando la riscossione, da parte sua,
di una tariffa per il servizio svolto).
Vedi Cass. 10 gnnaio 1979, n. 158.
Cass. Civ., Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 21991 - Pres. Fio-
retti - Est. Didone - P.M. Golia - Multipiano del Golfo So-
cietà consortile a r.l. c. Banca infrastrutture innovazione
e sviluppo S.p.a.
3. Ai fini dell’esclusione di una società mista dal falli-
mento, non è di per sé rilevante la soggezione al potere
di vigilanza e di controllo pubblico, che consista nella ve-
rifica della correttezza dell’espletamento del servizio co-
munale svolto, riguardando, pertanto, la vigilanza l’attivi-
tà operativa della società nei suoi rapporti con l’ente lo-
cale o con lo Stato, non nei suoi rapporti con i terzi e le
responsabilità che ne derivano.(Nella specie, la S.C. ha
reputato irrilevante il controllo, ex art. 60 D.Lgs. n. 165
del 2001, afferente il solo costo del lavoro).
Vedi Cass. 7 aprile 2010, n. 8225; Cass. 1 agosto 2012, n.
13792.
Art. 6
Cass. Civ., Sez. I, 23 novembre 2012, n. 20757 - Pres. Car-
nevale - Est. Di Amato - P.M. Zeno - curatela del falli-
mento società cooperativa Alleanza az a r.l. c. società
cooperativa Alleanza az a r.l.
1. In tema di procedure concorsuali, la riforma dettata
dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, in difetto di diversa di-
sposizione transitoria (riferendosi alle sole procedure di
fallimento e di concordato fallimentare il suo art. 150,
che per esse ha sancito l’ultrattività della disciplina pre-
cedente), è immediatamente applicabile alle fattispecie
di concordato preventivo, in corso di esecuzione al mo-
mento della sua entrata in vigore, derivandone, pertanto,
l’impossibilità della dichiarazione di fallimento d’ufficio
dell’imprenditore ammesso al concordato, in ipotesi di
sua risoluzione.
Vedi Cass. 12 agosto 2009, n. 18236; Cass. 10 aprile 2012,
n. 5657.
Art. 9
Cass. Civ., Sez. VI-1, 6 novembre 2012, n. 19147 - Pres.
Plenteda - Est. Didone - Limoni S.p.a. c. Goal Trading
S.r.l.
1. Il controllo o il collegamento tra società non determi-
na, per sé, alcuna deroga al criterio generale di compe-
tenza di cui all’art. 9 l.fall., attesa la presunzione di coin-
cidenza della sede effettiva con quella legale. (Fattispecie
in cui una S.p.a., con sede legale a Milano, controllava
una S.r.l. con sede legale a Perugia: la C.S. ha conferma-
993
Giurisprudenza
to la decisione del Tribunale di Milano che ha dichiarato,
a favore del Tribunale di Perugia, la propria incompeten-
za a decidere sul fallimento della S.r.l.).
Vedi Cass. 19 luglio 2012, n. 12557.
Art. 10
Cass. Civ., Sez. I, 7 dicembre 2012, n. 22246 - Pres. Plen-
teda - Est. Mercolino - P.M. Golia - T.L. c. fallimento di
T.L.
1. La responsabilità illimitata del socio accomandante in-
geritosi nell’amministrazione della società, sancita dal-
l’art. 2320 c.c. che, a tal fine, lo equipara all’accomanda-
tario, non è collegata a vicende personali o societarie su-
scettibili di pubblicizzazione nelle forme prescritte dalla
legge, ma deriva dal dato meramente fattuale di tale in-
gerenza e non è destinata a venir meno per effetto della
sola cessazione di quest’ultima, prescindendo la suddet-
ta equiparazione da qualsiasi distinzione tra debiti sorti
in epoca anteriore o successiva alla descritta ingerenza,
ovvero dipendenti o meno da essa. Pertanto, l’estensio-
ne, in siffatte ipotesi ed alla stregua dell’art. 147 l.fall.,
del fallimento della società in accomandita semplice al
socio accomandante non è soggetta ad altro termine di
decadenza che non sia l’anno dalla iscrizione nel registro
delle imprese di una vicenda, personale (ad esempio il
recesso) o societaria (ad esempio la trasformazione della
società), che abbia comportato il venir meno della sua
responsabilità illimitata, escludendosi, invece, la possibi-
lità di ancorare la decorrenza di detto termine alla mera
cessazione dell’ingerenza nell’amministrazione.
Vedi Cass. 28 aprile 1999, n. 4270; Cass. 6 giugno 2000, n.
7554; Cass. 19 dicembre 2008, n. 29794.
Art. 15
Cass. Civ., Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 22753 - Pres. Fio-
retti - Est. Ferro - P.M. Golia - T.V. c. Fallimento TAM
S.r.l.
1. In tema di esercizio del diritto di difesa dell’imprendi-
tore nel procedimento per la dichiarazione di fallimento,
è valida la notificazione del decreto di convocazione
avanti al tribunale, esperita a mezzo posta presso la sede
legale, dove l’ufficiale notificatore abbia proceduto all’ac-
cesso restituendo il plico al mittente per essersi trasferita
la società debitrice, qualora dal registro delle imprese
non risulti l’iscrizione della delibera assembleare di tra-
sferimento e la notificazione sia, necessariamente, ese-
guita direttamente al legale rappresentante della società,
presso la residenza da questi resa nota ai terzi mediante
iscrizione al registro delle imprese, essa operando come
l’unica opponibile, ai sensi dell’art. 2193 c.c.
Cass. Civ., Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 22754 - Pres. Fio-
retti - Est. Ferro - P.M. Golia - T.V. c. Giampiero Schiavo-
ni & C. S.a.s.
2. In tema di esercizio del diritto di difesa dell’imprendi-
tore nel procedimento per la dichiarazione di fallimento,
il rispetto dell’obbligo del tribunale di disporne la previa
comparizione in camera di consiglio, ex art. 15 l.fall., è
994
assicurato dalla notificazione del decreto di convocazio-
ne nei confronti del P.G. risultante dall’iscrizione presso
il registro delle imprese, essendo opponibili ai terzi
eventuali variazioni nella rappresentanza della persona
giuridica solo ove oggetto d’iscrizione effettiva nel regi-
stro predetto; non rilevano, quindi, la revoca della procu-
ra e la comunicazione di essa alla camera di commercio,
non iscritta nel registro delle imprese, trattandosi di ele-
menti non idonei di per sé a vincere la presunzione di
opponibilità ai terzi del mantenimento della carica, ai
sensi dell’art. 2193 c.c.
Vedi Cass. 12 dicembre 2012, n. 22753.
Cass. Civ., Sez. I, 13 dicembre 2012, n. 22957 - Pres. Fio-
retti - Est. Di Amato - P.M. Pratis - V.G. c. Procuratore
della Repubblica presso il Tribunale di Potenza
3. La figura dell’amministratore di fatto di una società,
assumendo rilievo soltanto ai fini di un’eventuale re-
sponsabilità per gli atti di gestione da lui compiuti, non
incide sulla necessaria individuazione del rappresentante
legale quale soggetto cui è formalmente affidata l’ammi-
nistrazione della medesima società, ai fini della rappre-
sentanza della società stessa nella procedura concorsua-
le cui sia assoggettata.
Vedi Cass. 23 aprile 2003, n. 6478.
Cass. Civ., Sez. I, 13 dicembre 2012, n. 22957 - Pres. Fio-
retti - Est. Di Amato - P.M. Pratis - V.G. c. Procuratore
della Repubblica presso il Tribunale di Potenza
4. In tema di notificazioni ad una persona giuridica, ed
alla stregua dell’art. 145, primo comma, c.p.c., nel testo
dettato dall’art. 2 della L. 28 dicembre 2005, n. 263, appli-
cabile ‘‘ratione temporis’’, la notifica alla persona fisica
che la rappresenta può avvenire, alternativamente, con
la consegna dell’atto (nella specie, un ricorso di fallimen-
to con il decreto di fissazione dell’udienza prefallimenta-
re) presso la sede della società, ovvero, quando in esso
ne siano specificati residenza, domicilio e dimora abitua-
le, con le modalità prescritte dagli artt. 138, 139 e 141
c.p.c., dovendo altresı̀ ritenersi possibile, in assenza di
un espresso divieto di legge, la notifica all’amministrato-
re tramite il servizio postale ai sensi dell’art. 149 c.p.c.
Vedi Cass. 13 settembre 2011, n. 18762; Cass. 7 giugno
2012, n. 9237.
Art. 18
Cass. Civ., Sez. I, 4 dicembre 2012, n. 21681 - Pres. Fio-
retti - Est. Di Amato - P.M. Golia - MICOP Immobiliare
S.r.l. in liquidazione c. fallimento della MICOP Immobi-
liare S.r.l. in liquidazione
1. Secondo l’ampia dizione dell’art. 18 l.fall., è legittimato
ad impugnare la dichiarazione di fallimento ‘‘qualunque
interessato’’ e, perciò, ogni soggetto che ne abbia rice-
vuto o possa riceverne un pregiudizio specifico, di qual-
siasi natura, anche solo morale. Pertanto, seppure il falli-
mento sia stato chiuso per mancanza di domande di am-
missione al passivo o per avvenuto pagamento dei cre-
ditori e delle spese di procedura, l’imprenditore fallito re-
Il Fallimento 8/2013

sta legittimato ad impugnare la dichiarazione di fallimen-
to, essendo ‘‘in re ipsa’’ il pregiudizio che questa infligge
alla sua reputazione commerciale.
Art. 21
Cass. Civ., Sez. I, 26 ottobre 2012, n. 18541 - Pres. Plen-
teda - Est. Cultrera - P.M. Zeno - I.A. c. curatela del falli-
mento Idea mobili S.n.c. di I.A. a Z.V.
1. Nell’ipotesi di revoca della sentenza dichiarativa di fal-
limento, è onere del curatore, il quale agisca per il paga-
mento del compenso, individuare, sin dall’atto introdutti-
vo, il soggetto che reputi gravato del pagamento, mentre
è compito del tribunale verificare, illustrandolo, quale sia
stato il contributo causale di quel soggetto sull’apertura
della procedura; in mancanza, non è possibile porre tale
compenso a carico del patrimonio del fallito, dovendo
esso essere sopportato, stante il carattere di officiosità
della procedura fallimentare dall’amministrazione dello
Stato. (Fattispecie cui è applicabile, ‘‘ratione temporis’’,
l’assetto normativo risultante dalla soppressione del ruo-
lo degli amministratori giudiziari e del fondo speciale
per il compenso ai curatori, istituito con l’art. 5 della L.
30 luglio 1930, n. 995, nonché dalla dichiarazione di ille-
gittimità costituzionale, in forza della sentenza Corte
cost. n. 46 del 1975, dell’art. 21, terzo comma, l.fall. nella
parte in cui, nel caso di revoca della dichiarazione di falli-
mento, poneva a carico di chi l’aveva subita, pur senza
che ne ricorressero i presupposti e senza avervi dato
causa, le spese di procedura e il compenso del curatore).
Vedi Cass. 6 novembre 1999, n. 12349; 15 settembre 2005,
n. 18241; Cass. 25 maggio 2006, n. 12411; Cass. 17 aprile
2008, n. 10099.
Art. 24
Cass. Civ., Sez. I, 27 novembre 2012, n. 20977 - Pres. Car-
nevale - Est. Didone - P.M. Zeno - C.G. c. Conservatore
presso l’Ufficio Provinciale del territorio di Salerno
1. In tema di concordato fallimentare, la sentenza di
omologazione, salva la diversa e limitata funzione di
controllo della sua esecuzione ai sensi dell’art. 136 l.fall.,
determina la chiusura del fallimento e fa cessare la gene-
rale ‘‘vis attractiva’’ del tribunale fallimentare, dovendosi
escludere che i compiti di sorveglianza attribuiti dall’art.
137 l.fall. al giudice delegato, al curatore ed al comitato
dei creditori circa l’adempimento comportino la necessi-
tà del protrarsi, in ipotesi di successiva controversia (nel-
la specie, tra gli assuntori, ed avente ad oggetto il trasfe-
rimento, in favore di uno di essi, di beni dell’attivo del
fallimento) della competenza di quel tribunale e dell’ap-
plicazione delle norme del relativo rito, atteso che l’art.
24 l.fall. attribuisce a detto tribunale la cognizione delle
azioni che derivano dalla dichiarazione di fallimento in
quanto originate dallo stato di dissesto o comunque in-
fluenzate dal fallimento, per svolgersi esse nella proce-
dura fallimentare, cosı̀ da assicurare l’unità della esecu-
zione e la ‘‘par condicio creditorum’’.
Vedi Cass. 27 ottobre 1995, n. 11189.
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Art. 25
Cass. Civ., Sez. I, 31 ottobre 2012, n. 18844 - Pres. Plen-
teda - Est. Di Virgilio - P.M. Fimiani - curatela del falli-
mento Holding Europea investimenti S.p.a. c. ASSID
S.p.a.
1. Il curatore del fallimento, nei cui confronti siano pro-
poste una domanda di nullità di un decreto di acquisizio-
ne di titoli reso dal giudice delegato ex art. 25 l.fall. ed al-
tra di condanna alla restituzione di detti titoli, sul presup-
posto dell’avvenuta risoluzione per mutuo dissenso, in
epoca anteriore al fallimento, di un contratto di permuta
dei titoli medesimi, concluso dall’imprenditore poi fallito,
non sta in giudizio in sostituzione dei creditori al fine del-
la ricostruzione del patrimonio originario del fallito (e,
dunque, nella veste processuale di terzo), bensı̀ nella
stessa posizione sostanziale e processuale che sarebbe
spettata a quest’ultimo, trattandosi di azione vertente su
poste passive entrate a far parte del patrimonio già pri-
ma della dichiarazione di fallimento ed indipendente-
mente dal dissesto, successivamente verificatosi. (Nella
specie, la S.C., in applicazione del principio, ha confer-
mato la decisione censurata dal curatore, assumendo
che questi, senza impugnare l’atto, ne aveva contestato
gli effetti in sé, cosı̀ assumendo la medesima posizione
del fallito).
Art. 26
Cass. Civ., Sez. VI- 1, 29 novembre 2012, n. 21345 - Pres.
Plenteda - Est. Ragonesi - Elipso Finance S.r.l. c. Italfon-
diario S.p.a.
1. Il termine per proporre ricorso in cassazione, ai sensi
dell’art. 111 Cost., avverso i decreti emessi dal tribunale
fallimentare ex art. 26 l.fall. in sede di reclamo contro i
provvedimenti del giudice delegato in materia di piani di
riparto non è soggetto, per la generale previsione intro-
dotta dall’art. 36 bis l.fall., alla sospensione feriale di cui
all’art. 3 della legge 7 ottobre 1969, n. 742, in relazione
all’art. 92 dell’ordinamento giudiziario. (Principio affer-
mato con riferimento a procedura aperta nella vigenza
del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, trovando applicazione,
peraltro, la regola anche nelle procedure iniziate ante-
riormente, dal momento che il descritto reclamo ha fun-
zione sostitutiva delle opposizioni previste dall’art. 617
c.p.c. nel processo esecutivo individuale).
Vedi Cass. 7 aprile 2011, n. 7982; Cass. 10 giugno 2011, n.
12732.
Cass. Civ., Sez. I, 17 dicembre 2012, n. 23212 - Pres. Fio-
retti - Est. Didone - P.M. Pratis - M.M. c. fallimento F.lli
Masselli Fu Domenico S.d.f.
2. Nella procedura esecutiva fallimentare, l’ordinanza
che dispone la gara sull’offerta in aumento di sesto è im-
pugnabile ex art. 617 c.p.c., come provvedimento non
meramente preparatorio, ma dotato di autonomia fun-
zionale e soggetto a speciale pubblicità, ed il termine per
l’opposizione (come quello per il reclamo ex art. 26 l.fall.)
decorre dalla pubblicazione dell’avviso, ai sensi dell’art.
570 c.p.c. o dalla convocazione delle parti prescritta dal
995
Giurisprudenza
successivo art. 573; pertanto, è inammissibile il reclamo,
fondato su motivi di illegittimità dell’ordinanza di apertu-
ra della fase di rincaro non impugnata, proposto avverso
il provvedimento del giudice delegato che dispone la
vendita a favore della società maggiore offerente nella
gara.
Vedi Cass. 7 febbraio 2001, n. 1710; Cass. 27 settembre
2002, n. 14002.
Art. 43
Cass. Civ., Sez. III, 18 dicembre 2012, n. 23318 - Pres.
Petti - Est. Barreca - P.M. Sgroi - M.J. c. fallimento C.P.C.
1. Il curatore fallimentare che deduce in giudizio la si-
mulazione della quietanza rilasciata dal fallito ‘‘in bo-
nis’’ rappresenta la massa dei creditori, e non il fallito,
sicché la quietanza stessa non vale, nei confronti del
fallimento, come confessione stragiudiziale dell’avve-
nuto pagamento.
Vedi Cass. 1 marzo 2005, n. 4288.
Cass. Civ., Sez. I, 19 dicembre 2012, n. 23429 - Pres.
Plenteda - Est. Ceccherini - P.M. Apice - fallimento n.
(omissis) Studio Odeon S.r.l. c. S.I.T. S.p.a.
2. Il curatore fallimentare che agisce in giudizio per la ri-
petizione di una somma indebitamente pagata dal fallito
in epoca antecedente all’apertura del fallimento esercita
un’azione rinvenuta nel patrimonio del fallito, collocan-
dosi nella sua stessa posizione, sostanziale e processua-
le, sicché la transazione intervenuta tra il fallito, allora
‘‘in bonis’’, e l’‘‘accipiens’’ del pagamento indebito è op-
ponibile al curatore, senza che possa farsi questione di
certezza della data ai sensi dell’art. 2704 c.c.
Vedi Cass. 19 novembre 2008, n. 27510.
Art. 44
Cass. Civ., Sez. III, 13 dicembre 2012, n. 22925 - Pres.
Salmè - Est. Segreto - P.M. Patrone - G.G. c. Comune
Praia a Mare
1. Per effetto del fallimento l’imprenditore non perde
completamente ed a tutti gli effetti la capacità di stare in
giudizio, ma solo riguardo alla massa dei creditori. Ciò
vuol dire che se il fallito viene convenuto in giudizio per-
sonalmente, con atto di citazione notificato al curatore,
non ricorre né una causa di interruzione del processo ex
art. 299 c.p.c., né un’ipotesi di inesistenza della notifica-
zione, ma solo una causa di nullità della citazione, che
resta sanata nel caso di mancata impugnazione della
sentenza sfavorevole al fallito.
Vedi Cass. 4 marzo 2011, n. 5226.
Art. 54
Cass. Civ., Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 22766 - Pres. Pic-
cininni - Est. De Chiara - P.M. Del Core - Equitalia Umbria
S.p.a. c. fallimento la Nuova Trasporti S.r.l.
1. In tema di ammissione al passivo di crediti tributari,
996
l’art. 30 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (nel testo,
applicabile ‘‘ratione temporis’’, anteriore alla modifica di
cui all’art. 7, comma 2 sexies, del D.L. 13 maggio 2011,
n. 70, conv. nella L. 12 luglio 2011, n. 106), secondo cui
anche gli interessi, maturati di diritto ai sensi dell’art. 20
del citato d.P.R., producono poi, decorsi sessanta giorni
dalla notificazione dell’estratto del ruolo (cioè della car-
tella), interessi di mora, integra una previsione di anato-
cismo, inidonea quindi a mutare la natura dei primi, i
quali, pur condividendo, sotto questo specifico profilo (la
produzione di interessi) la disciplina propria del capitale,
non si trasformano, per ciò solo, in capitale a tutti gli ef-
fetti, tanto non essendo previsto dalla legge, né essendo
ricavabile dal sistema, e costituendo l’espressione ‘‘capi-
talizzazione degli interessi’’, pur frequente nella prassi,
soltanto una sintesi verbale per descrivere il suddetto fe-
nomeno anatocistico. Ad essi, pertanto, non si estende il
privilegio, di cui all’art. 2752, terzo comma, c.c., che assi-
ste il credito relativo all’imposta sul valore aggiunto.
Art. 67 (in generale)
Cass. Civ., Sez. I, 24 ottobre 2012, n. 18196 - Pres. Fioret-
ti - Est. Cultrera - P.M. Russo - Banca Nazionale del La-
voro S.p.a. c. fallimento P.L.F.
1. In tema di revocatoria fallimentare, la conoscenza del-
lo stato di insolvenza dell’imprenditore da parte del terzo
contraente deve essere effettiva, e non meramente po-
tenziale, potendosi tuttavia la relativa dimostrazione ba-
sare anche su elementi indiziari caratterizzati dagli ordi-
nari requisiti della gravità, precisione e concordanza, in
applicazione del disposto degli articoli 2727 e 2729 c.c., i
quali conducono a ritenere che il terzo, facendo uso della
sua normale prudenza ed avvedutezza - rapportata an-
che alle sue qualità personali e professionali, nonché alle
condizioni in cui egli si è trovato concretamente ad ope-
rare - non possa non aver percepito i sintomi rivelatori
dello stato di decozione del debitore. Ne consegue che
la mera levata dei protesti, parametrata alle sole caratte-
ristiche del soggetto creditore, non è idonea, salvo che
si riferisca a titoli di credito di cui sia beneficiario lo stes-
so convenuto in revocatoria - ipotesi in cui detta levata
può assumere valore di prova diretta - ad offrire una sif-
fatta prova, atteso che le menzionate caratteristiche sog-
gettive del creditore sono, a loro volta, un semplice ele-
mento indiziante, utilmente apprezzabile in quanto tale
nel coacervo degli altri indizi e non certo quale fatto noto
per derivarne da esso altra presunzione.
Cass. Civ., Sez. I, 6 novembre 2012, n. 19108 - Pres. Plen-
teda - Est. Ceccherini - P.M. Golia - Banca Popolare di
Milano Soc. coop. a r.l. c. Ditta f.lli Lombardi S.p.a.
2. La revocatoria dei versamenti in conto corrente banca-
rio ha il suo presupposto di fatto nell’esistenza di un pa-
gamento, eseguito dal correntista o da terzi ed accredita-
to dalla banca, con conseguente riduzione del credito di
questa nei confronti del correntista medesimo. In parti-
colare, l’accredito su di un conto anticipi (derivante dal
pagamento dei titoli) ha effetto solutorio del credito della
banca derivante dall’anticipo sugli effetti o sulle fatture
versate in precedenza dal cliente, solo laddove esso ab-
Il Fallimento 8/2013

bia la sua provvista nell’utilizzazione di danaro di que-
st’ultimo o, in mancanza, nel pagamento dei titoli da par-
te di un terzo. Qualora nessuna di tali ipotesi si verifichi,
perché il credito esigibile della banca, annullato su di un
conto passivo, sia stato riportato, per il medesimo im-
porto, a debito del cliente su un altro conto passivo non
affidato, l’operazione assume, invece, mero valore con-
tabile, non estinguendo alcun debito del cliente, né ridu-
cendo l’esposizione della banca, onde difettano i presup-
posti di applicabilità dell’art. 67, secondo comma, l.fall.
Vedi Cass. 20 giugno 2011, n. 13449.
Cass. Civ., Sez. I, 19 dicembre 2012, n. 23430 - Pres. Plen-
teda - Est. Bernabai - P.M. Apice - Intesa Mediofactoring
S.p.a. c. Fallimento Pesclaudio S.p.a. in liquidazione
3. In tema di revocatoria fallimentare, il danno riconduci-
bile agli atti negoziali e solutori, compiuti nel concorso
dei presupposti di cui all’art. 67 l.fall., è ‘‘in re ipsa’’, con-
sistendo nella lesione della ‘‘par condicio creditorum’’,
ricollegabile, per presunzione legale ed assoluta, all’usci-
ta del bene dalla massa (a nulla rilevando che il prezzo
sia poi utilizzato, eventualmente, dall’imprenditore fallito
per pagare un creditore privilegiato), in aderenza alla
funzione distributiva (antindennitaria) propria dell’azione
revocatoria.
Vedi Cass. 8 luglio 2004, n. 12558; Cass. 14 ottobre 2005,
n. 20005; Cass. 28 marzo 2006, n. 7028.
Cass. Civ., Sez. I, 20 dicembre 2012, n. 23652 - Pres.
Plenteda - Est. Ceccherini - P.M. Apice - S.A.P. S.r.l. c.
fallimento della Molini del Mediterraneo S.p.a.
4. Il pagamento del terzo pignorato, debitore del debito-
re, nell’esecuzione forzata è revocabile nel successivo
fallimento del debitore, quando abbia inciso sul patrimo-
nio del fallito, perché eseguito con denaro a questi dovu-
to, essendo il ‘‘solvens’’ obbligato verso il debitore as-
soggettato ad esecuzione forzata e successivamente di-
chiarato fallito, e valendo il suo pagamento ad estingue-
re entrambi i debiti, suo e del debitore ancora ‘‘in bo-
nis’’.
Vedi Cass. 25 luglio 2006, n. 16973; Cass. 4 maggio 2012,
n. 6795; Cass. 31 maggio 2012, n. 8783; Cass. 19 luglio
2012, n. 12545.
Art. 67 (secondo comma)
Cass. Civ., Sez. I, 21 dicembre 2012, n. 23710 - Pres.
Plenteda - Est. Bernabai - P.M. Velardi - D.S.F. c. falli-
mento Balsamo Costruzioni S.p.a.
1. Il pagamento del compenso in favore del proprio di-
fensore in precedente attività giudiziaria, eseguito dal
debitore, poi fallito, nell’anno anteriore alla dichiarazione
del suo fallimento ed in concorso con il presupposto
soggettivo della ‘‘scientia decoctionis’’, è assoggettabile
a revocatoria fallimentare ex art. 67, secondo comma,
l.fall.
Vedi Cass. 30 settembre 2005, n. 19215; Cass. 10 novem-
bre 2006, n. 24046; Cass. 20 dicembre 2007, n. 26977;
Cass. 23 gennaio 2004, n. 1232.
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Cass. Civ., Sez. I, 7 dicembre 2012, n. 22247 - Pres. Plen-
teda - Est. Mercolino - P.M. Golia - Sanpaolo IMI S.p.a. c.
fallimento della Villano L. & C. S.r.l.
2. In tema di azione revocatoria fallimentare, le rimesse ef-
fettuate dal terzo sul conto corrente dell’imprenditore, poi
fallito, non sono revocabili ai sensi dell’art. 67, secondo
comma, l.fall., quando risulti che il relativo pagamento
non sia stato eseguito con danaro del fallito e che il terzo,
utilizzatore di somme proprie, non abbia proposto azione
di rivalsa verso l’imprenditore prima della dichiarazione di
fallimento, né che abbia cosı̀ adempiuto un’obbligazione
relativa ad un debito proprio, sicché il creditore convenuto
in revocatoria è onerato della sola prova della provenienza
del pagamento dal terzo, configurandosi la relativa allega-
zione come un’eccezione in senso proprio, mentre invece
incombe sul curatore, una volta accertata l’avvenuta effet-
tuazione di detto pagamento, la dimostrazione, anche me-
diante presunzioni semplici, che la corrispondente somma
sia stata fornita dal fallito.
Vedi Cass. 24 febbraio 2011, n. 4553; Cass. 27 ottobre
1977, n. 4630; Cass. 12 agosto 2005, n. 16874.
Art. 98
Cass. Civ., Sez. VI - 1, 6 novembre 2012, n. 19145 - Pres.
Plenteda - Est. Didone - C.T. c. GAISER - Gaia servizi
S.r.l. in amministrazione straordinaria
1. L’opposizione allo stato passivo è regolata dall’art. 99
della l.fall., anche in relazione alle domande tardive non
accolte, per il rinvio operato dall’art. 101 l.fall. Pertanto,
stante l’inapplicabilità delle norme dettate per l’appello
al giudizio di opposizione allo stato passivo, la mancata
comparizione della parte opponente, la quale si sia costi-
tuita nei termini, in udienza successiva alla prima, peral-
tro fissata dal tribunale per l’ammissione dei mezzi di
prova, non può dar luogo a pronuncia di improcedibilità
dell’opposizione.
Vedi Cass. 25 febbraio 2011, n. 4708.
Art. 99
Cass. Civ., Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 22765 - Pres. Car-
nevale - Est. Di Amato - P.M. Sorrentino - Studio Beltra-
mi S.r.l. c. fallimento Neograf S.r.l. in liquidazione
1. Il procedimento di verifica dello stato passivo, sebbe-
ne tenda ad assicurare il contraddittorio sostanziale in-
nanzi ad un giudice terzo, non prevede la necessaria co-
stituzione delle parti a mezzo di difensore tecnico, men-
tre nel successivo giudizio di opposizione - come regola-
to dall’art. 99 l.fall., nel testo novellato dal d.lgs. 9 gen-
naio 2006, n. 5 e, poi, dal D.Lgs. 12 settembre 2007, n.
169 - inequivocabilmente di natura impugnatoria ed an-
corché non qualificabile come appello, la disciplina circa
le eccezioni proponibili deve ricercarsi esclusivamente
nel menzionato art. 99, il quale, al settimo comma, de-
scrivendo il contenuto della memoria difensiva di costi-
tuzione della parte resistente, fa menzione, tra l’altro,
delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili di
ufficio, senza porre altre limitazioni. Ne deriva che, in ta-
le giudizio, il curatore può riproporre le eccezioni che
997
Giurisprudenza
siano state disattese precedentemente dal giudice dele-
gato in sede di verifica.
Vedi Cass. 18 maggio 2012, n. 7918; Cass. 4 giugno 2012,
n. 8929.
Art. 101
Cass. Civ., Sez. I, 3 dicembre 2012, n. 21596 - Pres. Fio-
retti - est. Didone - P.M. Golia - fallimento De Luca pron-
to moda S.r.l. C. Equitalia - e.tr. S.p.a.
1. In tema di formazione del passivo fallimentare, al ter-
mine annuale di cui all’art. 101 l.fall. si applica la sospen-
sione feriale, di cui agli art. 1 e 3 della legge 7 ottobre
1969, n. 742.
Vedi Cass. 24 luglio 2012, n. 12960; Cass. 24 novembre
2009, n. 24665.
Cass. Civ., Sez. I, 3 dicembre 2012, n. 21596 - Pres. Fio-
retti - est. Didone - P.M. Golia - fallimento De Luca pron-
to moda S.r.l. C. Equitalia - e.tr. S.p.a.
2. Il decreto del giudice delegato che, senza fissazione di
udienza, sancisca l’inammissibilità della domanda tardi-
va di credito, perché formulata oltre il termine di cui al-
l’art. 101 l.fall., cosı̀ impedendo alla parte istante di forni-
re la prova della non imputabilità ad essa del ritardo, è
impugnabile con l’opposizione di cui all’art. 99 l.fall., trat-
tandosi di provvedimento che concorre alla formazione
definitiva dello stato passivo ed incide sul diritto alla par-
tecipazione al concorso del creditore. (Nella specie, la
S.C., in applicazione di tale principio, ha cassato la sen-
tenza impugnata, che aveva erroneamente riqualificato
come reclamo ex art. 26 l.fall. l’opposizione, invece cor-
rettamente proposta dal creditore).
Vedi Cass. 11 ottobre 2011, n. 20910.
Art. 103
Cass. Civ., Sez. I, 17 dicembre 2012, n. 23215 - Pres. Car-
nevale - Est. Di Amato - P.M. Sorrentino - fallimento
F.e.r.t. S.r.l. c. Citifin - Citicorp finanziaria S.p.a.
1. In tema di rivendicazione di beni mobili rinvenuti nella
casa o nell’azienda del fallito ed acquisiti dal curatore, in-
combe sul ricorrente, ex art. 103 l.fall., l’onere di dare dimo-
strazione del proprio diritto sui medesimi beni, trovando
applicazione il regime probatorio previsto dall’art. 621
c.p.c., che sebbene si riferisca espressamente soltanto alla
prova per testimoni, trova applicazione anche alla prova
presuntiva, in virtù del richiamo contenuto nell’art. 2729 c.c.
Vedi Cass. 16 giugno 2003, n. 9627; Cass. 11 agosto 2004,
n. 15569; Cass. 12 marzo 2005, n. 5467; Cass. 20 luglio
2007, n. 16158; Cass. 15 dicembre 2011, n. 27092.
Art. 124
Cass. Civ., Sez. I, 27 novembre 2012, n. 20977 - Pres. Car-
nevale - Est. Didone - P.M. Zeno - C.G. c. Conservatore
presso l’Ufficio Provinciale del territorio di Salerno
1. In tema di esecuzione di un concordato fallimentare, è
998
ammissibile l’esercizio, in via surrogatoria, dell’azione di
cui all’art. 2932 c.c. da parte dell’assuntore, nel contrad-
dittorio con altro assuntore suo debitore, nei confronti
del proponente il medesimo concordato rimasto ina-
dempiente all’impegno di assolvere i suoi obblighi con
la cessione ‘‘pro soluto’’ a questi ultimi, tra l’altro, dei
propri immobili, dovendo ritenersi applicabile il rimedio
di cui alla citata norma non solo nelle ipotesi di contratto
preliminare non seguito da quello definitivo, ma in qual-
siasi fattispecie dalla quale sorga l’obbligazione di pre-
stare il consenso per il trasferimento o la costituzione di
un diritto, in relazione ad un negozio unilaterale ovvero
ad un atto o fatto dai quali tale obbligo possa sorgere
‘‘ex lege’’.
Vedi Cass. 8 agosto 1987, n. 6792; Cass. 14 ottobre 2008,
n. 25136; Cass. 30 marzo 2012, n. 5160.
Art. 147
Cass. Civ., Sez. I, 7 dicembre 2012, n. 22256 - Pres. Plen-
teda - Est. Ceccherini - P.M. Velardi - B.R. c. curatela del
fallimento della Fratelli Bellotti di Giuseppe Bellotti
S.a.s.
1. Il principio secondo cui nel procedimento per esten-
sione del fallimento a norma dell’art. 147 l.fall., come,
più in generale, in ogni procedimento per la dichiarazio-
ne di fallimento, sono parti necessarie i debitori dei quali
si chiede il fallimento ed i creditori direttamente od indi-
rettamente istanti non è applicabile alla stessa società
debitrice, che abbia chiesto il fallimento, né al suo socio
accomandatario, poiché essi sono già parti nel giudizio
per la dichiarazione di fallimento ex art. 15, secondo
comma, l.fall., in quanto debitori, sicché la loro qualifica
di istanti non ne giustifica una legittimazione diversa ed
autonoma nel giudizio di estensione del fallimento.
Vedi Cass. 10 luglio 2001, n. 9359; Cass. 20 maggio 2005,
n. 10693.
Cass. Civ., Sez. I, 7 dicembre 2012, n. 22256 - Pres. Plen-
teda - Est. Ceccherini - P.M. Velardi - B.R. c. curatela del
fallimento della Fratelli Bellotti di Giuseppe Bellotti
S.a.s.
2. L’art. 147 l.fall., nel testo risultante dalla novella di cui
al D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, prevede per le sole socie-
tà in nome collettivo e quelle in accomandita (semplice
o per azioni) l’estensione del fallimento al socio illimita-
tamente responsabile. Esso, pertanto, implicitamente ri-
badisce l’incompatibilità del fallimento del socio con il
principio, connaturato alle società di capitali, della limita-
zione della sua responsabilità, anche con riferimento ai
casi in cui, per vicende particolari, detta limitazione pos-
sa venir meno, ma al contempo non esclude - al contra-
rio affermandola, trattandosi di socio illimitatamente re-
sponsabile ex art. 2320, primo comma, c.c. - la fallibilità
del socio accomandante che si sia ingerito nell’ammini-
strazione della società.
Vedi Cass. 12 novembre 2008, n. 27013; Cass. 4 febbraio
2009, n. 2711.
Il Fallimento 8/2013

Cass. Civ., Sez. I, 7 dicembre 2012, n. 22263 - Pres. Fio-
retti - Est. Di Amato - P.M. Golia - D.F.G. c. G.A.
3. In tema di estensione del fallimento ai sensi dell’art.
147 l.fall., la situazione del socio palese che per anomalie
procedimentali non sia stato dichiarato fallito unitamen-
te alla società non è assimilabile a situazioni che, se ade-
guatamente pubblicizzate, escludono la fallibilità dopo
un anno dal loro verificarsi, quali quella del socio uscito
dalla società ovvero non più illimitatamente responsabi-
le o dell’imprenditore individuale o collettivo che ha ces-
sato l’attività, trattandosi di effetto, previsto dalla legge,
del fallimento della società con soci illimitatamente re-
sponsabili, con la conseguenza che il curatore, in tal ca-
so, è legittimato a richiedere l’estensione del fallimento.
Art. 163
Cass. Civ., Sez. I, 22 novembre 2012, n. 20667 - Pres.
Plenteda - Est. Didone - P.M. Golia - Biopesca S.r.l. c.
procedura del concordato preventivo Biopesca S.r.l.
1. In tema di concordato preventivo, il termine fissato
dal tribunale, ai sensi dell’art. 163 l.fall., per il deposito
della somma che si presume necessaria per l’intera pro-
cedura ha carattere perentorio, atteso che la prosecuzio-
ne di quest’ultima richiede la piena disponibilità, da par-
te del commissario, dell’importo a tal fine destinato e
questa esigenza può essere soddisfatta soltanto con la
preventiva costituzione del fondo nel rispetto del predet-
to termine, da considerarsi quindi improrogabile, con
conseguente inefficacia del deposito tardivamente effet-
tuato.
Vedi Cass. 10 luglio 1993, n. 7598.
Art. 181
Cass. Civ., Sez. I, 3 dicembre 2012, n. 21602 - Pres. Car-
nevale Corrado - Est. Di Amato - P.M. Fimiani - T.P.P. c.
fallimento f.lli Turrini di Rinaldo Turrini & c. S.n.c.
1. Posto che il socio illimitatamente responsabile di una
società di persone ammessa alla procedura di concorda-
to preventivo non è parte del relativo giudizio di omolo-
gazione, ne deriva l’inappellabilità, da parte sua, della
sentenza ex art. 181 l.fall. (nel testo anteriore alla rifor-
ma, applicabile ‘‘ratione temporis’’) che, rigettando la
domanda di ammissione al concordato, dichiari il falli-
mento della società e dei suoi soci, spettando allo stesso
il generale rimedio previsto dall’art. 18 l.fall. (nel testo
anteriore alla riforma), a ciò non ostando la possibile du-
plicazione di giudizi di impugnazione innanzi a giudici di-
versi, in quanto a tale eventualità può porsi riparo, ove
ne ricorrano concretamente i presupposti, con la sospen-
sione della opposizione in attesa della definizione dell’e-
ventuale appello.
Vedi Cass. 20 gennaio 1992, n. 660; Cass. 11 aprile 1996, n.
3425; Cass. 23 ottobre 1997, n. 10424; Cass. 17 febbraio
2006, n. 3535; Cass. 28 dicembre 2010, n. 26212.
Art. 201
Cass. Civ., Sez. I, 7 dicembre 2012, n. 22253 - Pres. Plen-
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
teda - Est. Di Amato - P.M. Fimiani - Banco di Sicilia
S.p.a. c. curatela del fallimento della Vinicola Magna
S.p.a.
1. In tema di esperibilità dell’azione revocatoria nei con-
fronti dell’istituto di credito cessionario dell’azienda di al-
tro istituto posto in liquidazione coatta amministrativa, è
derogabile la disposizione di cui all’art. 90, comma se-
condo, del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, sul limite di
responsabilità del cessionario alle sole passività risultan-
ti dallo stato passivo; possono, pertanto, essere oggetto
di trasferimento anche i debiti futuri derivanti dall’eserci-
zio di detta azione revocatoria, trattandosi di obbligazioni
ad oggetto determinabile, in quanto all’atto della stipula
della convenzione gli eventuali debiti sono identificabili
sulla base dei pagamenti eseguiti dai debitori poi falliti,
risultanti dalla contabilità dell’azienda ceduta e conside-
rato, altresı̀, che il limite alla responsabilità posto dal ci-
tato art. 90, risponde non solo all’interesse del cessiona-
rio, ma anche a quello pubblico a circoscriverne la re-
sponsabilità, per rendere più agevole la collocazione del-
l’azienda dell’impresa bancaria in liquidazione coatta
amministrativa, o di sue porzioni o dei beni o rapporti
che ad essa fanno capo, interesse che è tuttavia soddi-
sfatto da una disciplina legale derogabile.
Vedi Cass. 2 marzo 2005, n. 4372; Cass. 30 agosto 2006, n.
18713; Cass. 18 marzo 2010, n. 6624; Cass. 28 luglio 2010,
n. 17668.
Cass. Civ., Sez. VI-1, 18 dicembre 2012, n. 23386 - Pres.
Vitrone - Est. Didone - Unione Euro Americana di Assi-
curazioni S.p.a. in l.c.a. c. P.F.
2. L’assoggettamento dell’impresa assicuratrice a liqui-
dazione coatta amministrativa, determinando la risolu-
zione di diritto del rapporto di agenzia e la sua ricostitu-
zione con l’impresa cessionaria del portafoglio, ai sensi
dell’art. 6 del D.L. 26 settembre 1978, n. 576, convertito
con modificazioni dalla L. 24 novembre 1978, n. 738 (ap-
plicabile nella specie ‘‘ratione temporis’’), esclude il dirit-
to dell’agente all’indennità di cui all’art. 12, comma 4,
dell’Accordo Nazionale Agenti del 1981, prevalendo la
disciplina speciale dettata dall’art. 6 citato su quella di
cui agli art. 2118 e 2119 c.c., con conseguente esclusione
della possibilità per l’agente di insinuazione al passivo
fallimentare del relativo credito.
Vedi Cass. 4 settembre 2009, n. 19210.
Art. 209
Cass. Civ., Sez. I, 9 novembre 2012, n. 19459 - Pres. Car-
nevale - Est. Didone - P.M. Fimiani - C.S.G. c. Interitalia
Investimenti S.I.M. S.p.a. in liquidazione coattaammini-
strativa
1. Il principio della doppia separazione patrimoniale (già
imposto, in materia di intermediazione finanziaria, dal-
l’art. 8, secondo comma, della legge 2 gennaio 1991, n.
1, e poi sancito dall’art. 19 del D.Lgs. 23 luglio 1996, n.
415, vigente al’epoca dei fatti di causa e confermato dal-
l’art. 22 del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58), implicando
separazione del patrimonio della società da quello gesti-
to per conto e nell’interesse dei clienti, nonché, all’inter-
999
Giurisprudenza

no di quest’ultimo, reciproca separazione dei beni e dei zio della descritta procedura, trovando esso titolo non
valori riferibili individualmente a ciascun cliente, tende nel contratto di appalto stipulato dall’ATI con l’ente pub-
ad assicurare un’efficace tutela degli investitori, soprat- blico, bensı̀ nel mandato conferito alla capogruppo dalle
tutto nel caso di crisi dell’intermediario, realizzata me- partecipanti all’associazione, ed essendo sorto in capo
diante la sottrazione dei beni alla liquidazione concor- alla mandataria, ‘‘in parte qua’’, il corrispondente obbli-
suale, permettendo all’investitore l’immediato e comple- go di trasferire alle mandanti gli importi riscossi in nome
to recupero di quelli riconducibili al proprio patrimonio. e per conto loro contestualmente alla ricezione dei men-
Tuttavia, una siffatta tutela è garantita appieno soltanto zionati pagamenti.
nel caso in cui il regime di separazione sia stato effettiva- Vedi Cass. 17 ottobre 2008, n. 25368; Cass. 17 febbraio
mente rispettato, con la conseguenza che, qualora ciò 2010, n. 3810; Cass. 19 marzo 2012, n. 4303.
non sia accaduto, l’investitore è titolare esclusivamente
di un diritto di credito nei confronti dell’intermediario,
che concorre con gli altri crediti vantati dai terzi nei con-
fronti di quest’ultimo, alla stregua di quanto desumibile
dall’articolo 34, terzo comma, del menzionato d.lgs. n.
415 del 1996 (poi sostituito dall’art. 57, terzo comma, del
citato D.Lgs. n. 58 del 1998), e dal rinvio ivi contenuto al-
l’art. 91 del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385.
Vedi Cass. 11 marzo 2005, n. 5383; Cass. 5 aprile 2006, n.
7878; Cass. 12 giugno 2007, n. 13762; Cass. 12 settembre
2008, n. 23560.

Leggi diverse (amministrazione straordinaria)

Cass. Civ., Sez. I, 20 dicembre 2012, n. 23655 - Pres.

Plenteda - Est. Ceccherini - P.M. Capasso - C.E. c. Caribo-
ni Paride S.p.a.
1. Essendo la revocatoria fallimentare normalmente
esercitabile nel corso delle procedure fallimentari, nes-
sun carattere ‘‘selettivo’’, configurabile come aiuto di
Stato ai sensi dell’art. 87 (già art. 92) del Trattato CE, può
essere ravvisato allorché essa sia esercitata nell’ambito
dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese
in crisi, come regolata dalla L. 3 aprile 1979, n. 95 (di
conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 30 gen-
naio 1979, n. 26).
Vedi Cass. 25 agosto 2006, n. 18552; Cass. 21 settembre
2004, n. 18915; Cass. 24 febbraio 2006, n. 4206.

Cass. Civ., Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 21981 - Pres. Plen-

teda - Est. Cristiano - P.M. Golia - Compagnoni Barbara
S.r.l. c. Cariboni Paride S.p.a.
2. In tema di appalto di opere pubbliche stipulato da im-
prese riunite in associazione temporanea, qualora la so-
cietà capogruppo e mandataria sia sottoposta ad ammi-
nistrazione straordinaria con prosecuzione dell’esercizio
dell’impresa, il nominato commissario, in deroga a
quanto previsto dagli articoli 77, 78 ed 81 l.fall., deve
considerarsi subentrato nell’ATI, assumendo la medesi-
ma posizione contrattuale già facente capo alla predetta
società ‘‘in bonis’’, tanto nei rapporti con l’ente appaltan-
te che in quelli con le imprese mandanti. Ne consegue
che il credito corrispondente alle somme complessiva-
mente versate da detto ente alla mandataria per lavori
eseguiti e fatturati (ancorché anteriormente all’inizio del-
la procedura) da una delle imprese mandanti, di cui que-
st’ultima abbia chiesto l’ammissione al passivo della pri-
ma, deve qualificarsi come credito di massa (ed essere
collocato in prededuzione) nella sola misura concernente
i pagamenti effettuati al commissario dopo la data di ini-

1000 Il Fallimento 8/2013


Massimario di merito
a cura di Federica Commiso e Edoardo Staunovo-Polacco
LEGGE FALLIMENTARE
Art. 1
App. L’Aquila 26 febbraio 2013 - Pres. Pace - Est. D’Ora-
zio
1. Ai fini dell’esclusione dal fallimento dell’imprenditore
ittico, quale definito dal d.lgs. 9 gennaio 2012 n. 4 come
colui che, essendo titolare di licenza di pesca, eserciti
professionalmente ed in forma singola, associata o so-
cietaria, l’attività di pesca professionale prevista dall’art.
2 del medesimo decreto - il quale include tanto la pesca
quanto l’acquacoltura - ed al quale si applicano le dispo-
sizioni previste per l’imprenditore agricolo, è necessario
verificare la congruità dell’attività effettivamente svolta
rispetto al dato formale risultante dall’iscrizione presso il
registro delle imprese, con la conseguenza che, per
escludere l’assoggettabilità alla procedura concorsuale,
il tribunale deve accertare lo svolgimento effettivo e con-
creto di un’attività conforme alla fattispecie prevista dal-
la legge (nella specie, la Corte d’Appello ha ritenuto che
la società dichiarata fallita non rientrasse in tale defini-
zione, atteso che esercitava anche attività immobiliare,
conformemente peraltro alle previsioni statutarie).
Art. 15
App. Napoli 17 aprile 2013, ord. - Pres. Frallicciardi - Est.
Celentano
1. È inammissibile il reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c.
avverso i provvedimenti cautelari o conservativi adottati
dal tribunale nel corso del procedimento prefallimentare
ai sensi dell’art. 15 ottavo comma l.fall., essendo la disci-
plina dei provvedimenti cautelari in sede fallimentare in-
compatibile con quella del procedimento cautelare uni-
forme.
Art. 65
Trib. Mantova 15 aprile 2013 in funzione di Giudice Uni-
co - Est. Gibelli
1. In tema di inefficacia dei pagamenti eseguiti nei due
anni anteriori alla dichiarazione di fallimento di debiti
con scadenza coincidente o successiva alla data della di-
chiarazione di fallimento, l’art. 65 l.fall. pone in capo al
curatore l’onere di provare unicamente l’avvenuto paga-
mento anticipato nel periodo sospetto, mentre non è
consentita al giudice alcuna valutazione delle eventuali
circostanze che abbiano reso conveniente anticipare l’a-
dempimento, cosı̀ da giustificarlo, atteso che l’inefficacia
opera oggettivamente e rende irrilevanti le condizioni
soggettive sia di chi ha eseguito il pagamento, sia di chi
lo ha ricevuto.
Il Fallimento 8/2013
Giurisprudenza
Art. 66
Trib. Mantova 19 aprile 2013, in funzione di giudice uni-
co - Est. Bernardi
1. Nell’ipotesi in cui dopo la proposizione dell’azione revo-
catoria ordinaria il debitore venga dichiarato fallito, la legit-
timazione alla prosecuzione dell’azione spetta esclusiva-
mente al curatore fallimentare, il quale agisce come sosti-
tuto processuale della massa dei creditori concorsuali, or-
mai privati della legittimazione ad iniziare o proseguire l’a-
zione per tutta la durata della procedura fallimentare, con
la conseguenza che tale subentro comporta anche una
modifica oggettiva della causa, in quanto la domanda di
inopponibilità dell’atto, inizialmente proposta a vantaggio
del singolo creditore, viene estesa a beneficio di tutti i cre-
ditori, mentre l’azione promossa dal singolo creditore di-
viene improcedibile ed egli non può rimanere nel proces-
so, né come parte, né come interventore adesivo.
Art. 67 (primo comma)
Trib. Catania 16 maggio 2013 - Pres. Puglisi - Est. Balsamo
1. L’esistenza di una pluralità di debiti - di cui taluni sca-
duti, altri non scaduti ed altri ancora futuri - tutti garantiti
da un’unica ipoteca, non costituisce ostacolo alla revoca-
bilità della garanzia reale, ove ne sussistano i presuppo-
sti anche con riferimento ad uno solo fra tutti i debiti ga-
rantiti, perché la garanzia opera per intero con riguardo
a ciascun debito e la revocatoria non si riferisce al credi-
to garantito, bensı̀ all’atto costitutivo della garanzia.
Art. 95
Trib. Milano 8 aprile 2013 - Pres. Lamanna - Est. D’Aquino
1. Il mancato deposito di osservazioni al progetto di sta-
to passivo non preclude la possibilità di proporre oppo-
sizione allo stato passivo, posto che la mancata presen-
tazione di osservazioni al progetto non comporta né ac-
quiescenza né decadenza dal diritto d’impugnazione.
Art. 147
Trib. Mantova 30 aprile 2013 - Pres. Alfani - Est. Gibelli
1. Non è configurabile, e di conseguenza non può essere
dichiarata fallita, una società di fatto alla quale partecipi
una società di capitali unitamente ad altre società o per-
sone fisiche.
Art. 160
Trib. Verona 10 aprile 2013 (ord.) - Pres. ed Est. Platania
1. Non è manifestamente infondata la questione di legit-
timità costituzionale del combinato disposto degli artt.
1001
Giurisprudenza

160 e 182 ter l.fall., con riferimento all’art. 97 della Costi-
tuzione, nella parte in cui, rendendo necessariamente
inammissibile la proposta di concordato preventivo che
non preveda l’integrale pagamento dell’IVA (ancorché ri-
sorsa propria della Unione Europea), non consente alla
Pubblica Amministrazione di valutare in concreto, e nel
singolo caso proposto e quindi senza generalizzazione,
la convenienza della proposta e del piano dell’imprendi-
tore che prospettino un grado di soddisfazione del credi-
to per IVA in misura pari al valore delle attività del pro-
ponente ed in misura superiore a quella ricavabile dalla
procedura fallimentare; questione che sussiste anche in
relazione all’art. 3 della Costituzione, nella parte in cui
non consente alla Pubblica Amministrazione, contraria-
mente a quanto accade per tutti i creditori privilegiati, di
accettare, in relazione a crediti IVA, un pagamento infe-
riore al credito ma superiore a quello ricavabile dalla li-
quidazione del patrimonio del debitore.
Art. 161
Trib. Chieti 14 maggio 2013, decr. - Pres. Romandini -
Est. Valletta
1. È ammissibile la proposta di concordato preventivo
che prevede una legittima alterazione della par condicio
mediante l’apporto di nuova finanza da parte del socio
unico di società di capitali, svincolata dalla previsione
dell’art. 182 quater terzo comma l.fall., ed irrilevante sia
sull’attivo che sul passivo.
Art. 167
Trib. Piacenza 26 aprile 2013 in funzione di giudice unico
- Est. Ceresini
L’attività di consulenza aziendale svolta dal professioni-
sta nel periodo successivo alla presentazione della do-
manda di concordato preventivo, finalizzata alla conser-
vazione ed al miglioramento del patrimonio dell’impresa
per il mantenimento dei presupposti della procedura,
non rientra nel novero delle attività di straordinaria am-
ministrazione il cui compimento necessita dell’autorizza-
zione del giudice delegato ai sensi dell’art. 167 l.fall.
dall’instaurazione del contraddittorio con le parti con-
traenti, affinché possano esprimere le loro considerazio-
ni anche in relazione alla determinazione dell’indennizzo
di cui all’art. 169 bis, secondo comma, l.fall. (nel caso di
specie, in sede di concessione del termine ex art. 161,
sesto comma, l.fall. per il deposito del piano concordata-
rio, il Tribunale ha concesso alle controparti contrattuali
un termine per memorie scritte di osservazioni, riservan-
dosi di decidere all’esito sulla richiesta di scioglimento
dei contratti pendenti avanzata dal debitore).
Trib. Prato 24 aprile 2013 (data della decisione), decr. -
Pres. Genovese - Est. Brogi
2. È inammissibile la domanda di concordato preventivo
con riserva ex art. 161, comma sesto, l.fall., qualora la
stessa venga presentata in pendenza di un procedimento
prefallimentare con il mero scopo di tardare la dichiara-
zione di fallimento, configurandosi in tal caso una fatti-
specie di abuso del diritto (nel caso di specie, la debitrice
era già stata ammessa ad altra procedura di concordato
preventivo, non andata a buon fine a causa del voto ne-
gativo dei creditori, e la successiva domanda con riser-
va, depositata il giorno prima dell’udienza ex art. 15
l.fall., non conteneva alcuna indicazione utile circa il pia-
no che la società intendeva presentare).
Art. 180
App. Milano 8 maggio 2013 - Pres. ed Est. Fabrizi
1. In sede di omologazione del concordato preventivo, il
giudizio circa l’effettiva idoneità della proposta ad assi-
curare il soddisfacimento della causa della procedura,
consistente nell’esigenza di agevolare l’imprenditore nel-
l’uscita dalla situazione di crisi, è di pertinenza dell’auto-
rità giudiziaria in quanto attinente alla fattibilità giuridica
della proposta (nel caso di specie la Corte d’Appello ha
ritenuto che rientrasse in tale indagine la valutazione cir-
ca i tempi di adempimento del piano concordatario, che
la proposta non garantiva).

Art. 169 bis

Trib. Novara 4 aprile 2013 (decr.) - Pres. Quatraro - Est.

Pascale
1. La disciplina degli effetti del concordato preventivo
sui contratti in corso di esecuzione prevista dall’art. 169-
bis l.fall. persegue l’esigenza di contemperare tre inte-
ressi contrapposti: quello del contraente in bonis alla re-
golare esecuzione del contratto, quello dei creditori con-
corsuali a non subire i costi della loro prosecuzione e
quello dell’impresa in concordato di realizzare il piano
senza il vincolo dei contratti pendenti; lo scopo della nor-
ma è quello di consentire al debitore di sgravarsi dai
contratti che ostacolano il processo di riorganizzazione
e, contemporaneamente, di rendere concorsuale il diritto
di credito da riconoscere al contraente in bonis in virtù
del venir meno del vincolo negoziale; la decisione da as-
sumere in merito a detti contratti non può prescindere

1002 Il Fallimento 8/2013

 Itinerari della giurisprudenza

Art. 1 l.fall.
Limiti dimensionali, soglie
di fallibilità, questioni probatorie
a cura di Ubalda Macrı̀ (*)

Un itinerario della giurisprudenza in tema di limiti dimensionali, soglie di fallibilità e questioni probatorie di-
chiarazione di fallimento: Il punto della situazione a sette anni dall’entrata in vigore della prima riforma.

Premessa La riforma organica delle procedure concorsuali (D.Lgs. n. 5/06) ed il c.d. correttivo (D.Lgs. n.
169/07) hanno innovato i requisiti soggettivi di fallibilità ed hanno introdotto specifiche regole
di giudizio per il relativo accertamento, la cui portata è stata chiarita da Corte Cost. 18 luglio
2009, n. 198, su cui infra. Ai sensi del novellato art. 1, comma 2, l.fall., infatti, non sono sog-
getti alle disposizioni sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività com-
merciale (ad eccezione degli enti pubblici), i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguen-
ti requisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimen-
to o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessi-
vo annuo non superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei
tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se
di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro
duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cin-
quecentomila. Dalla relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo recante la riforma
organica della disciplina delle procedure concorsuali e dalla relazione illustrativa al cd. correttivo
è evidente che il legislatore ha inteso rispondere alla finalità di aggiornare la nozione di piccolo
imprenditore con spirito deflattivo delle dichiarazioni di fallimento e, al contempo, superare le
incertezze interpretative causate dal riferimento all’art. 2083 c.c. Dopo la riforma, in giurispru-
denza, è subito stato chiaro che la nozione civilistica di piccolo imprenditore era stata comple-
tamente soppiantata, ai fini della legge fallimentare, dai criteri quantitativi e qualitativi dell’art.
1, comma 2, l.fall. (cfr. App. Torino 22 giugno 2007, in questa Rivista, 2007, 10, 1237, secon-
do cui ai fini dell’individuazione dell’imprenditore soggetto a procedura concorsuale deve farsi
esclusivo riferimento ai criteri dimensionali prescritti dal novellato art. 1, comma 2, l.fall., senza
la necessità di indagare ulteriormente se costui sia da considerare piccolo imprenditore alla
stregua dei criteri previsti dall’art. 2083 c.c., Trib. Firenze 20 maggio 2008, in Foro Tosc.,
2009, 110, per il quale il novellato art. 1 l.fall. ha soppiantano i criteri qualitativi dell’art. 2083
c.c., Trib. Tolmezzo 14 ottobre 2008, in Giur. Merito, 2009, 686 che ritiene sia stata introdot-
ta la nozione di impresa sotto-soglia). La Cassazione, con sentenza 28 maggio 2010, n.
13086, in questa Rivista, 2010, 1261 ha puntualmente osservato che il regime concorsuale ri-
formato ha tratteggiato la figura dell’‘‘imprenditore fallibile’’ con riferimento esclusivo a para-
metri soggettivi di tipo quantitativo, i quali prescindono del tutto da quello, canonizzato nel regi-
me civilistico, della prevalenza del lavoro personale rispetto all’organizzazione aziendale fonda-
ta sul capitale e sull’altrui lavoro. Si veda per contro Trib. Salerno 7 aprile 2008, in questa Ri-
vista, 2008, 939, per il quale sarebbe onere degli imprenditori medio-grandi dimostrare di non
aver superato alcuna delle soglie di legge, mentre per i piccoli imprenditori sarebbe onere dei
creditori dimostrare l’insussistenza dei requisiti qualitativi previsti dalla norma codicistica.
È stato chiarito da Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2008, n. 19601, imp. Niccoli, che il giudice pe-
nale investito del giudizio relativo a reati di bancarotta ex artt. 216 e ss. l.fall. non può sindaca-
re la sentenza dichiarativa di fallimento, quanto al presupposto oggettivo dello stato di insol-

Nota:
(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee.

Il Fallimento 8/2013 1003

Itinerari della giurisprudenza

venza dell’impresa e ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilità
dell’imprenditore, sicché l’accertamento del giudice civile è vincolante per il giudice penale.

Limiti dimensionali I parametri di riferimento dell’art. 1 l.fall. hanno tutti carattere contabile e sono desumibili, in li-
in generale nea generale, dall’esame delle scritture contabili per gli imprenditori commerciali collettivi e
dall’inventario annuale che si chiude con il bilancio per gli imprenditori individuali. In ogni caso,
bisogna sforzarsi di individuare il dato reale al di là di quello apparente, nel senso di verificare
la correttezza e veridicità del dato contabile apparente nell’ambito delle regole codicistiche
(Cass. 28 giugno 2012, n. 11007 ha stabilito che i bilanci degli ultimi tre esercizi costituiscono
la base documentale imprescindibile, ma non anche una prova legale, con la conseguenza che
se non ritenuti attendibili dal giudice, sulla base di alcuni indici sintomatici, quali i rilievi del cu-
ratore nella relazione ex art. 33 l.fall., l’approvazione di plurimi bilanci nella stessa assemblea, il
difetto del ‘‘quorum’’ pur essendovi solo due soci e la mancata contabilizzazione di un consi-
stente debito verso terzi, l’imprenditore rimane comunque onerato della prova circa la sussi-
stenza dei requisiti della non fallibilità; App. Torino 4 marzo 2011, in questa Rivista, 2011,
632, ha sostenuto che i bilanci degli ultimi tre esercizi, ancorché privi di efficacia di prova lega-
le, costituiscono la base documentale imprescindibile della dimostrazione che il debitore ha l’o-
nere di fornire per sottrarsi alla dichiarazione di fallimento, in particolare quando siano stati re-
datti conformemente alle disposizioni di legge in materia e non siano stati oggetto di impugna-
tiva per violazione delle disposizioni stesse, con la conseguenza che il debitore può contestare
i dati dei propri bilanci purché la prova del fallimento possa desumersi da documenti altrettanto
significativi) o nel senso di verificare la correttezza e veridicità del dato contabile apparente, al
di là delle regole codicistiche (Trib. Udine 13 gennaio 2012, www.osservatorio-oci.org, ha
opinato nel senso che la valutazione dell’ammontare dell’attivo patrimoniale, in quanto mirante
a far emergere la realtà economica dell’impresa, deve prescindere dalla formale applicazione
dei principi contabili e della normativa in tema di redazione dei bilanci ogni qualvolta il loro rigo-
roso rispetto venga a determinare una divergenza tra il dato ‘‘formale’’ contabile e la reale di-
mensione dell’impresa; Trib. Terni 4 luglio 2011, in questa Rivista, 2011, 1427, ha precisato
che i dati contabili dell’impresa insolvente non assumono valore di prova legale né introducono
una limitazione all’assunzione e valutazione delle prove nel corso dell’istruttoria prefallimenta-
re, all’esito della quale è possibile procedere ad una loro rettifica ed integrazione, essendo sco-
po della norma quello di accertare le dimensioni reali ed effettive dell’impresa ritenuta insol-
vente).
Come si vedrà più avanti in modo analitico con riferimento all’attivo patrimoniale, la giurispru-
denza di merito, a differenza della giurisprudenza di legittimità che si è espressa con poche
sentenze sul punto di tipo conservativo, si è mostrata molto sensibile alla necessità di valoriz-
zare il dato contabile sostanziale, in linea con l’evoluzione normativa in materia contabile. Il
D.Lgs. 28 febbraio 2005, n. 38, che ha dato attuazione al Regolamento CE 1606/2002, prevede
che per società di determinate dimensioni o che esercitano determinate attività bisogna ricor-
rere ai principi contabili internazionali che non necessariamente coincidono con i principi conta-
bili codicistici e che sono ispirati al fondamentale principio del ‘‘fair value’’. L’applicazione di
questo criterio porta alla rivalutazione dei cespiti, all’emersione di plusvalenze, alla preferenza
del valore reale dei beni piuttosto che del criterio del costo storico dei cespiti, all’accantona-
mento delle somme da rivalutazione. Peraltro, la regola codicistica dell’art. 2423 c.c., secondo
cui il bilancio dev’essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corret-
to la situazione patrimoniale e finanziaria della società nonché il risultato economico di eserci-
zio, con la conseguente necessità di informazioni complementari o disapplicazioni normative
da evidenziare nella nota integrativa, è dettata in funzione della continuità aziendale, laddove
ciò che interessa al tribunale nella fase pre-fallimentare è la consistenza dimensionale della so-
cietà, per evitare dispendi di tempo ed economici nella trattazione di procedure scarsamente
significative.
La piattaforma probatoria a disposizione del tribunale diverge, secondo il tipo di società o di im-
presa (Trib. Novara 23 giugno 2011, DeAgostini Prof., ha precisato che l’onere della prova
sul requisito dell’art. 1 l.fall. dev’essere assolto mediante la produzione dei libri contabili che
l’imprenditore commerciale è obbligato a tenere ai sensi dell’art. 2214 ss. c.c., mentre l’im-
prenditore individuale e la società di persone sono tenute a depositare tutti i documenti conta-
bili che consentano l’accesso ad una chiara, trasparente, completa ed intellegibile rappresenta-
zione della situazione economica, finanziaria e contabile dell’impresa; App. Cagliari 8 giugno
2011, in www.osservatorio-oci.org, ha ritenuto assolto l’onere probatorio da parte della società
di persone che produca in sede di reclamo una parte delle scritture contabili non tenute rego-
larmente le quali siano comunque idonee a ricostruire le reali dimensioni dell’impresa; Trib.
Terni 24 giugno 2010, in www.osservatorio-oci.org, ha chiarito che la produzione dei bilanci
relativi agli ultimi tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento ex art. 1,
comma 2, lett. a) e b), l.fall., non è sufficiente di per sé a dimostrare la non fallibilità dell’im-
prenditore, giacché dev’essere depositata la situazione patrimoniale, economica e finanziaria

1004 Il Fallimento 8/2013

 Itinerari della giurisprudenza

aggiornata, prescritta dall’art. 15, comma 4, l.fall., ai fini della prova del presupposto di cui alla
lett. c), ed il tribunale può acquisire anche d’ufficio altra documentazione che consenta la valu-
tazione dell’attendibilità dei dati esposti in bilancio; App. Bari 25 gennaio 2010, in www.os-
servatorio-oci.org, ha osservato che il tipo di contabilità semplificata prescelta dall’imprenditore
non impedisce che quest’ultimo possa assolvere comunque all’onere probatorio, giacché, an-
che dalla suddetta contabilità possono trarsi elementi che, approfonditi dal giudice con l’eserci-
zio di poteri istruttori officiosi, possono condurre all’effetto perseguito dal legislatore di evitare
fallimenti antieconomici; Trib. La Spezia 22 aprile 2010, in www.osservatorio-oci.org, ha rite-
nuto di rigettare l’istanza di fallimento sulla base di valutazioni presuntive, fondate sulla perdu-
rante inattività dell’impresa, in merito al mancato superamento dei limiti soglia di cui all’art.1,
comma 2, l.fall.; App. Napoli 24 marzo 2009, in www.osservatorio-oci.org, ha reputato non
assolto l’onere probatorio, nell’ipotesi in cui l’imprenditore individuale, al fine di comprovare il
possesso congiunto dei requisiti di esenzione dal fallimento previsti dalla norma, produca in
giudizio delle dichiarazioni dei redditi inviate per via telematica oltre i termini prescritti dalla nor-
mativa di settore ovvero predisposte e depositate in epoca successiva alla pendenza del ricor-
so per la dichiarazione di fallimento).

Attivo patrimoniale Per ‘‘attivo patrimoniale’’ si intende quella parte del bilancio disciplinata dagli artt. 2424 e 2425
c.c. per le società di capitali e quella parte dell’inventario redatto all’inizio di ogni esercizio e
contenente l’indicazione delle attività ai sensi dell’art. 2217 c.c. per gli imprenditori individuali e
le società di persone. In altri termini, nel caso delle società di capitali bisogna guardare al com-
plesso delle voci dell’art. 2424 c.c. e quindi alle immobilizzazioni (immateriali, materiali e finan-
ziarie), all’attivo circolante (rimanenze, crediti, attività finanziarie, disponibilità liquide), ai ratei
ed ai risconti (Cass. 29 ottobre 2010, n. 22146, in questa Rivista, 2011, 438, Cass. 29 luglio
2009, n. 17553, in Giur. comm., 2010, I, 1701, Trib. Novara 3 novembre 2012, in www.ilca-
so.it, secondo cui, nel caso degli imprenditori collettivi obbligati a redigere e depositare il bilan-
cio di esercizio, l’attivo di cui all’art. 1, comma 2, lett. a), l.fall., è quello delle voci di cui all’art.
2424, lett. a), b), c) e d), c.c., appostate in conformità ai criteri di valutazione previsti dal suc-
cessivo art. 2426 c.c.,Trib. Sulmona 30 gennaio 2007, in questa Rivista, 2007, 469, contra
App. Brescia 21 febbraio 2007, in Giur. It., 2007, 2224, che sembrerebbe escludere dalla no-
zione di attivo patrimoniale la voce ‘‘ratei e risconti’’).
Nel caso degli imprenditori non tenuti alla redazione del bilancio, invece, si è ritenuto che tra le
poste attive della situazione patrimoniale vanno incluse anche le rimanenze di magazzino,
mentre nel passivo devono essere computati i debiti contratti per l’acquisto degli stessi beni
(Cass. 29 luglio 2009, n. 17553, cit.).
La scelta normativa del correttivo di far riferimento all’attivo patrimoniale rispetto alla nozione
di capitale investito introdotta inizialmente con il D.Lgs. n. 5/06 ha il merito di aver consentito
l’ancoraggio ad un dato contabile certo, con un significato giuridico preciso -per la chiarificazio-
ne della nozione di capitale investito la giurisprudenza si era generosamente prodigata facen-
dovi rientrare anche l’autofinanziamento effettuato dall’impresa per l’acquisto di beni strumen-
tali (Cass. 23 marzo 2012, n. 4738), i crediti (Cass. 29 ottobre 2010, n. 22150, Fall., 2011,
437 con nota di Badini Confalonieri), tutto l’attivo patrimoniale nell’accezione degli att. 2424
ss. c.c. (Trib. Piacenza 22 gennaio 2007, in Dir. Fall., 2007, 420 e Giur. It., 2007, 2223 con no-
ta di Irrera), considerando il suo valore al momento del suo impiego e non con riferimento alla
parte residua esistente al momento della conclamata insolvenza (App. Brescia 21 febbraio
2007, in questa Rivista, 2007, 591) - e, al contempo, ha spostato gli sforzi ermeneutici sulla va-
lutazione in concreto del dato numerico. Invero, la giurisprudenza non si è accontentata della
mera risultanza aritmetica del totale dell’attivo patrimoniale ma ne ha scandagliato il significato
giuridico-economico in termini di congruità dei valori esposti. Cosı̀, con riferimento ai beni in
leasing, ricorrendo ai principi contabili internazionali, il Trib. Terni 4 luglio 2011, in questa Rivi-
sta, 2011, 1247 e www.osservatorio-oci.org ha precisato che gli stessi vanno senz’altro inclusi
nell’attivo patrimoniale, perché altrimenti si determinerebbe un’ingiusta discriminazione nei
confronti di quegli imprenditori che abbiano utilizzato beni del tutto analoghi, ricorrendo però al-
le tradizionali forme di indebitamento, con la conseguenza che è onere dell’imprenditore dimo-
strare che il valore degli stessi non debba essere considerato parte dell’attivo patrimoniale in
ragione delle condizioni del loro utilizzo, del loro valore residuo e del prezzo finale di riscatto;
App. Napoli 9 agosto 2007, Strumentario avvocati, 2007, 56 ha osservato che negli investi-
menti rilevanti rientrano tutti gli elementi necessari al ciclo operativo dell’impresa, ovvero non
solo le immobilizzazioni, ma anche i beni e servizi in uso stabile, a fronte di un corrispettivo o
in leasing.
Tuttavia, con riferimento ai beni immobili, App. L’Aquila 22 febbraio 2012, in questa Rivista,
2012, 742 ha ritenuto di utilizzare il criterio di apprezzamento al loro costo storico al netto degli
ammortamenti. Nello stesso senso già Cass. 29 ottobre 2010, n. 22146, su www.ilcaso.it e
in questa Rivista, 2011, 437, con nota di Badini Confalonieri, che ha statuito che per gli immo-
bili, iscritti tra le poste attive dello stato patrimoniale, opera - al pari che per ogni altra immobi-

Il Fallimento 8/2013 1005

Itinerari della giurisprudenza

lizzazione materiale - il criterio di apprezzamento del loro costo storico al netto degli ammorta-
menti, quale risultante dal bilancio di esercizio, ai sensi dell’art. 2426, numeri 1 e 2, c.c., e non
il criterio del valore di mercato al momento del giudizio. La Cassazione, che si è occupata in
questa sentenza di un caso ante - correttivo, ha chiarito che tale preferibile interpretazione ri-
sponde all’esigenza non tanto di evitare dei fallimenti anti-economici, ma di agevolare l’istrutto-
ria prefallimentare ancorandola a parametri facilmente accertabili dalle scritture contabili. La ri-
forma dell’art. 1, comma 2, l.fall., sia nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 5 del 2006 sia in quello
sostituito dal D.Lgs. n. 169 del 2007, secondo la Cassazione, mirerebbe non già ad evitare i fal-
limenti cosiddetti ‘‘antieconomici’’, bensı̀ a definire ‘‘l’area della fallibilità’’ con riferimento alla
‘‘dimensione’’ patrimoniale ed economica dell’impresa insolvente, individuata mediante il ri-
chiamo di parametri normalmente ed agevolmente desumibili dal bilancio di esercizio, della si-
tuazione patrimoniale e finanziaria della stessa impresa al termine di ciascun periodo ammini-
strativo e del risultato economico conseguito per effetto della gestione. Di qui la necessità di
ancorare in funzione di semplificazione il giudizio sui limiti dimensionali ai dati risultanti dai do-
cumenti contabili imposti per legge, anche considerata l’inderogabilità dei criteri di valutazione
dettati dall’art. 2426 c.c. e la sostanziale corrispondenza a tali criteri legali di valutazione dei
principi contabili O.I.C. (Organismo Italiano di Contabilità) in tema di valutazione delle immobi-
lizzazioni materiali.

Ricavi lordi annui Siccome l’art. 1, comma 2, lett. b), l.fall. impone di prendere in considerazione i ricavi annui lor-
di ‘‘in qualunque modo risulti’’, App. L’Aquila 22 febbraio 2012, cit., ha sostenuto che tra i ri-
cavi bisogna tener conto anche di quelli non annotati nelle scritture contabili, ma accertati dal-
l’amministrazione finanziaria anche in modo non definitivo, o quelli emersi dalle indagini effet-
tuate dalla Guardia di Finanza. Nello stesso senso già Trib. Udine 19 maggio 2011, su
www.ilcaso.it e 13 maggio 2011, in questa Rivista, 2011, 1247. Si veda altresı̀ Cass. 23 luglio
2010, n. 17281, su www.ilcaso.it e in questa Rivista, 2011, 447, con nota di Vella, secondo cui
i ricavi lordi vanno considerati sulla base degli atti a disposizione, a prescindere dalle allegazioni
del debitore.
Quanto alla nozione di ricavi lordi, Trib. Novara 3 novembre 2012, cit., ha puntualizzato che
occorre fare riferimento, come per l’attivo, alle corrispondenti indicazioni fornite dalla disciplina
codicistica di bilancio e in particolare alle voci dell’articolo 2425 c.c. A1, 2, 3 e 5 (con l’avverten-
za che i valori delle voci 2 e 3, se negativi, vanno detratti), C15 e C16, E20 (plusvalenze da alie-
nazione di immobilizzazioni), mentre vanno escluse dal computo le voci A4 (incrementi delle
immobilizzazioni per lavori interni) e D18 (rivalutazioni). Secondo Trib. Imperia 29 novembre
2010, su www.osservatorio-oci.org, i ricavi lordi vanno calcolati al lordo dell’I.V.A. Secondo
Trib. Piacenza 22 gennaio 2007, cit., nel caso di imprese in contabilità semplificata, occorre
guardare alla dichiarazione dei redditi e più precisamente alla nozione dell’art. 85 T.U.I.R. Se-
condo Trib. Pordenone 6 novembre 2010, su www.osservatorio-oci.org e 4 novembre
2010, su www.ilcaso.it, il ricavo lordo costituisce un dato di flusso assunto dal legislatore con
riferimento al periodo annuale pari normalmente alla durata dell’esercizio sociale, con la conse-
guenza che, ove l’esercizio abbia avuto durata inferiore, i ricavi conseguiti in detto periodo do-
vranno essere ragguagliati nell’anno

Debiti non scaduti Ai fini della valutazione del requisito di cui all’art.1, comma 2, lett. c), l.fall., bisogna procedere
alla valutazione dell’esposizione complessiva dell’imprenditore, anche con riguardo ai debiti
non scaduti, trattandosi di un requisito assunto dal legislatore quale indice dimensionale del-
l’impresa. Pertanto, vanno considerati anche i debiti condizionati, come quelli derivanti dalla
prestazione di garanzie che presuppongono la preventiva escussione del debitore (Cass. 4
maggio 2011, n. 9760, in questa Rivista, 2012, 231). Vanno altresı̀ considerati i debiti conte-
stati, giacché la contestazione non ne impedisce l’inclusione nel computo dell’indebitamento
complessivo e non si sottrae alla valutazione del giudice chiamato a decidere sull’apertura del-
la procedura concorsuale anche se la relativa pronuncia non pregiudica l’esito della controver-
sia volta all’accertamento di quel credito (Cass. 2 dicembre 2011, n. 25870). È del tutto indif-
ferente la natura del debito, civile o commerciale (Cass. 4 giugno 2012, n. 8930). Secondo
App. Brescia 9 luglio 2010, su www.ilcaso.it, ai fini dell’accertamento dello stato d’insolvenza
occorre tener conto del complesso delle obbligazioni già scadute al tempo della dichiarazione
di fallimento che si possono ritenere ragionevolmente certe, comprese quelle contestate ogni
qualvolta il giudice le ritenga sufficientemente certe.

I tre esercizi precedenti Secondo la Cassazione, quando si parla di investimenti nell’azienda non bisogna guardare il to-
tale di quelli effettuati nel corso degli anni dall’imprenditore, perché altrimenti fallirebbe anche
l’esercente di un’attività di modestissime dimensioni protrattasi per lungo tempo, ma occorre
guardare all’attivo degli ultimi tre esercizi. Il legislatore ha, infatti, inteso riferire la ricorrenza dei
presupposti dell’art. 1 l.fall. ad un periodo prossimo alla manifestazione di insolvenza, tant’è ve-
ro che anche l’imprenditore che richiede il proprio fallimento ai sensi dell’art. 14 l.fall. è tenuto

1006 Il Fallimento 8/2013

 Itinerari della giurisprudenza

a depositare presso la cancelleria del tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie (Cass.
23 marzo 2012, n. 4738). Inoltre, il triennio va riferito agli anni commerciali in cui la gestione
economica è scadenzata (esercizi) e non agli anni solari (Cass. 3 dicembre 2010, n. 24630, in
questa Rivista, 2011, 955 con nota di Silvestrini). Il momento della decorrenza dell’ultimo trien-
nio va individuato nella presentazione del ricorso per la dichiarazione di fallimento (App. Torino
16 maggio 2007, in questa Rivista, 2007, 843 e Trib. Mantova 30 agosto 2007, in www.ilca-
so.it). Secondo Trib. Imperia 29 novembre 2010, cit., è da ritenersi integrato il requisito della
fallibilità anche se il superamento del limite dimensionale è relativo ad un solo anno. In termini,
App. Torino, 15 giugno 2010, in www.ilcaso.it, per il quale la soglia dell’art. 1, comma 2, lett.
b), l.fall. si riferisce ai ricavi lordi conseguiti in ciascun anno e non alla media dei ricavi dell’ulti-
mo triennio di esercizio. In questo senso vanno il richiamo ai tre esercizi antecedenti e l’esi-
genza di rendere quanto più possibile, oggettiva ed adeguata alla realtà dell’ultimo periodo la
valutazione dimensionale dell’impresa, onde evitare che la media dei ricavi venga fittiziamente
contenuta mediante operazioni puramente strumentali per eludere il fallimento e comunque
non rispecchianti l’effettiva entità dimensionale in ciascuno dei periodi gestionali presi a riferi-
mento. Per Trib. Piacenza 22 gennaio 2007, cit., il periodo da considerare, con riferimento al
criterio dei ricavi lordi, è quello degli ultimi tre esercizi antecedenti il deposito dell’istanza di fal-
limento, senza potersi escludere dal calcolo eventuali fasi di inattività o liquidazione. Inoltre,
non è fallibile l’imprenditore che abbia investito nell’azienda, negli ultimi tre anni, un capitale
medio inferiore alla soglia prevista dall’art. 1 l.fall., anche quando in passato abbia effettuato in-
vestimenti ingenti e la sua esposizione debitoria permanga gravissima. Per Trib. Sulmona 20
maggio 2010, in questa Rivista, 2010, 997, i tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’i-
stanza di fallimento si devono intendere completi e già conclusi, mentre qualora una o entram-
be le soglie previste da tali disposizioni siano superate nel periodo infra-annuale intercorrente
tra la chiusura dell’ultimo esercizio e la data dell’istanza, può conseguirne la dichiarazione di fal-
limento nell’anno successivo, sempreché persista lo stato d’insolvenza e non sia decorso il ter-
mine annuale di cui all’art. 10 l.fall. Inoltre, con riferimento alla tipologia di documentazione pro-
batoria opera un principio unitario e coerente volto a dare rilievo alla sola documentazione ine-
rente ai tre esercizi chiusi prima della data di deposito dell’istanza di fallimento (Trib. Sulmona
12 febbraio 2008, in questa Rivista, 2008, 469 e 942). L’accertamento del capitale investito
può svolgersi con riguardo all’ultimo bilancio depositato ancorché questo sia anteriore agli ulti-
mi tre anni, sempre che non sia riferito ad un periodo eccessivamente risalente, in quanto i va-
lori espressi nelle componenti attive indicate nello stato patrimoniale sono destinati, almeno in
via tendenziale, a rimanere immobilizzati nell’azienda e a non trasformarsi in flussi finanziari;
pertanto, è possibile ritenere operante una presunzione di permanenza degli investimenti nel-
l’azienda (cfr Trib. Milano 15 marzo 2007, in questa Rivista, 2007, 591).

La soglia dei trentamila Si tratta di una specie di ‘‘quarto’’ requisito dimensionale, sempre con finalità deflattive del
euro procedimento fallimentare, sottratto al principio dispositivo della prova e rilevabile d’ufficio. Se-
condo App. L’Aquila 14 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 683, con nota di Canazza, la
verifica del mancato superamento della soglia di euro trentamila, prevista dall’art. 15, ult. com-
ma l.fall., deve avvenire d’ufficio ad opera del giudice il quale non può fare esclusivo riferimen-
to alle somme di cui alle istanze di fallimento, ma deve riferirsi ‘‘agli atti dell’istruttoria prefalli-
mentare’’ genericamente intesi, dovendo quindi tener conto delle informazioni urgenti richie-
ste d’ufficio dal tribunale ai sensi dell’art. 15, comma 4, l.fall., e delle prove disposte dal tribu-
nale o dal giudice delegato su istanza di parte o d’ufficio ex art. 15, comma 6, l.fall. Non è am-
missibile la verificazione della scrittura privata in un procedimento di natura sommaria che con-
cerne una materia sottratta alla disponibilità delle parti. Per Trib. Roma 24 dicembre 2008, in
questa Rivista, 2009, 1205 con nota di Badini Confalonieri, la soglia dell’indebitamento prevista
dall’art. 15 l.fall. si configura non come fatto impeditivo ex art. 2697 c.c., ma come condizione
obiettiva di procedibilità, che dev’essere oggetto di rilevazione del tribunale in ogni caso, in ba-
se agli atti acquisiti per l’accertamento dei presupposti di cui agli artt. 1 e 5 l.fall., senza che vi
sia spazio per l’applicazione dell’onere della prova quale regola di giudizio per il caso dubbio;
pertanto, se mancano gli elementi per ritenere superata detta soglia, non avendo il debitore
adempiuto alla prescrizione del deposito della sua situazione contabile aggiornata, non può far-
si luogo alla dichiarazione di fallimento. Secondo Trib. Sulmona 11 novembre 2010, in questa
Rivista, 2011, 248, a differenza della prova per il mancato superamento dei parametri dimen-
sionali che incombe sul debitore, la prova del mancato superamento della soglia minima di eu-
ro trentamila può essere assunta d’ufficio dal tribunale anche in mancanza di una specifica ec-
cezione da parte del resistente, trattandosi di eccezione in senso lato

L’onere della prova Prima della riforma del D.Lgs. 5/06 era quasi unanime l’opinione che, ai fini dell’accoglimento
della istanza di fallimento, il ricorrente dovesse provare, oltre allo stato di insolvenza del debito-
re ed alla sua qualità di imprenditore commerciale, anche il fatto che questi non fosse un pic-
colo imprenditore. Dopo la riforma che ha introdotto i limiti dimensionali e nel silenzio della nor-

Il Fallimento 8/2013 1007

Itinerari della giurisprudenza

ma sul punto, la giurisprudenza (prevalentemente inedita, ma ben conosciuta agli addetti ai la-
vori al momento della redazione del correttivo) si è in linea di massima orientata nel senso di
non dichiarare il fallimento dell’imprenditore quando avesse avuto dubbi sul superamento dei
limiti, con una sensibile riduzione dell’apertura delle procedure. Alcuni tribunali, tuttavia, anche
sulla scorta delle istanze provenienti dalla dottrina, hanno espresso da subito posizioni più va-
riegate. Secondo Trib. Palmi 2 ottobre 2006, in Dir. Fall., 2007, 247, era onere del debitore di-
mostrare in sede di istruttoria prefallimentare i requisiti per l’esonero dalla dichiarazione di falli-
mento; per Trib. Varese 15 dicembre 2006, in questa Rivista, 2007, 553 con nota di Montana-
ri, andava decretato il rigetto dell’istanza di fallimento se gli accertamenti disposti dal tribunale
e la documentazione prodotta dalle parti non consentivano di ritenere provato il superamento
dei limiti dimensionali; per Trib. Torino 11 gennaio 2007, in questa Rivista, 2007, 319 con no-
ta di Fabiani, la qualifica di imprenditore non piccolo, per le società commerciali, doveva presu-
mersi in quanto connotazione naturale della tipologia societaria e l’eventuale mancato supera-
mento dei limiti dell’art. 1 doveva essere allegato e provato dalla parte interessata; se la socie-
tà debitrice non compariva e ometteva di adempiere all’obbligo di deposito dello stato patrimo-
niale aggiornato, ai sensi dell’art. 15, comma 4, l.fall., la mancata attivazione aveva il senso del-
la rinuncia tacita a far valere l’eccezione; per Trib. Piacenza 22 gennaio 2007, cit., l’istruttoria
prefallimentare era un’istruttoria del tutto peculiare perché era necessario acquisire comunque,
al di fuori della rigida ripartizione dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., la prova che il
soggetto nei cui confronti era presentata l’istanza di fallimento fosse un imprenditore che il le-
gislatore riteneva ‘‘fallibile’’ e che dunque superasse i limiti dimensionali, prova che poteva es-
sere acquisita indifferentemente per il tramite delle allegazioni del creditore istante, delle ac-
quisizioni documentali disposte d’ufficio dal tribunale o per il tramite delle dichiarazioni o dei ri-
scontri documentali riconducibili al debitore; per Trib. Firenze 31 gennaio 2007, in questa Ri-
vista, 2007, 591, il creditore poteva limitarsi a dedurre la qualità imprenditoriale del debitore ai
fini della sua fallibilità, mentre il debitore doveva provare di essere sotto soglia; per Trib. Roma
10 maggio 2007, in Dir. Fall., 2008, 2, con nota di Proietti e Corr. Merito, 2007, 1415 con nota
di De Rentiis, spettava al debitore la prova del mancato superamento dei criteri soglia, fatta
salva qualsiasi iniziativa officiosa del tribunale fallimentare per accertare la reale dimensione
dell’impresa; per App. Milano 29 giugno 2007, in questa Rivista, 2007, 1484, a seguito del-
l’entrata in vigore del D.Lgs. 5/06, in difetto di prova dei requisiti dimensionali, doveva ritenersi
che la società debitrice avesse superato i suddetti limiti e non potesse qualificarsi piccolo im-
prenditore non assoggettabile al fallimento; per App. Venezia 5 luglio 2007, in questa Rivista,
2007, 1484 e App. Milano 30 agosto 2007, ivi, 2008, 43 con nota di Badini Confalonieri, il ca-
rattere marcatamente dispositivo del procedimento di accertamento dello stato d’insolvenza
imponeva di dare rilievo alla sola documentazione inerente agli esercizi chiusi prima della data
di deposito dell’istanza di fallimento, non a fatti e documenti successivi.
A seguito del D.Lgs. 169/07, che ha imposto al debitore l’onere di dimostrare la sua qualità di
imprenditore non soggetto a fallimento, il Trib. Napoli con ordinanze 16 maggio e 21 luglio
2008, in Corr. Merito, 2008, 1017 con nota di Perugini e in questa Rivista, 2008, 1445 con nota
di Vacchiano sollevava la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 l.fall. nella parte in cui
prevedeva che il debitore fosse chiamato a dimostrare la causa di esonero dalla fallibilità, per
contrasto con gli artt. 3 e 76 della Costituzione. Secondo il Tribunale di Napoli, sebbene il crite-
rio distributivo dell’onere della prova adottato nel correttivo fosse in linea con il disposto del-
l’art. 2697 c.c. e con il principio correlato della prossimità della prova, l’art. 1 l.fall. violava gli
artt. 3 e 76 Cost. Più precisamente, con riferimento al contrasto con l’art. 3 Cost., il Tribunale
di Napoli evidenziava che la scelta normativa si poneva in contrasto con il principio enunciato
dalla stessa Corte cost. nella sentenza 570/89 che aveva ritenuto necessario un discrimine og-
gettivo tra l’imprenditore fallibile e non, giacché si faceva dipendere la dichiarazione di fallimen-
to da un comportamento del debitore (tipicamente l’inerzia), non necessariamente correlato al-
la natura ed importanza dell’attività economica e dei mezzi impiegati né in rapporto con le ri-
percussioni economiche della dichiarazione di fallimento sull’intero sistema; e tutto ciò in un
campo in cui la rilevanza pubblicistica degli interessi in gioco non giustificava il ricorso all’art.
2697 c.c. ed anzi poneva uno specifico problema rispetto all’imprenditore che, in ipotesi di falli-
mento in proprio, avrebbe finito con il disporre del diritto a fallire. Con riguardo al contrasto con
l’art. 76 Cost. denunciava la potenziale crescita del numero dei fallimenti, in spregio alla diretti-
va di semplificazione della legge delega.
Per dare conto della ricchezza del dibattito, vale la pena di ripercorrere le più significative posi-
zioni al momento delle ordinanze del Tribunale di Napoli e prima della pronuncia della Corte.
Per Trib. Salerno 7 aprile 2008, cit., non incombeva sul piccolo imprenditore l’onere di prova-
re il possesso congiunto dei requisiti di cui all’art. 1 l.fall., ma al contrario spettava al creditore
o all’iniziativa officiosa del giudice l’acquisizione della prova positiva del possesso di almeno
uno dei requisiti. In mancanza di prova contraria, era sufficiente ai fini del rigetto del ricorso
che risultasse, anche da elementi acquisiti d’ufficio, che il resistente fosse piccolo imprendito-
re ai sensi dell’art. 2083 c.c. Al contrario per le imprese non aventi le caratteristiche indicate

1008 Il Fallimento 8/2013

 Itinerari della giurisprudenza

nell’art. 2083 c.c., la regola generale di fallibilità imponeva al resistente che contestasse il su-
peramento delle soglie, l’onere non solo di allegazione ma anche di prova del possesso con-
giunto dei requisiti. Per App. Napoli 9 aprile 2008, in questa Rivista, 2008, Massima redazio-
nale, l’art. 1 l.fall. delineava la qualità di piccolo imprenditore come causa di esclusione della
fallibilità, cioè da un punto di vista oggettivo come fatto impeditivo del fallimento. Pertanto, la
previsione normativa non andava letta come condizione per la dichiarazione di fallimento, sic-
ché in mancanza di prova della suddetta qualità, l’imprenditore commerciale insolvente restava
soggetto a fallimento, non essendo configurabile l’onere del creditore ricorrente di dimostrare
che il debitore insolvente rivestiva la qualifica di imprenditore non piccolo. Per Trib. Padova
11 giugno 2008, su www.osservatorio-oci.org, il debitore aveva l’onere di dimostrare il pos-
sesso congiunto dei tre requisiti, ma, in difetto, il tribunale doveva esercitare i poteri istruttori
d’ufficio previsti prima e dopo la convocazione delle parti in camera di consiglio. Secondo Trib.
Napoli 18 ottobre 2008, in questa Rivista, 2009, 597 con nota di Trentini, ai fini dell’assoggetta-
bilità a fallimento, l’insussistenza dei requisiti dimensionali dell’impresa costituiva eccezione in
senso proprio sicché il tribunale non poteva rilevare d’ufficio la carenza del presupposto sog-
gettivo in difetto di specifica deduzione di parte. Trib. Tolmezzo 14 ottobre 2008, cit., ritene-
va che, ove il debitore non si costituiva nel procedimento prefallimentare, il tribunale che ravvi-
sasse una precisa ipotesi di insussistenza del presupposto soggettivo, non dichiarava il falli-
mento. Per Cass. 15 maggio 2009, n. 11309, in Foro It., 2009, 2577, con nota di Fabiani, l’ac-
certamento dei requisiti per la dichiarazione di fallimento di un imprenditore commerciale anda-
va condotto sulla base delle risultanze istruttorie da chiunque provenienti, con la conseguenza
che, solo in caso di elementi di prova insufficienti operava la regola di giudizio fondata sull’one-
re della prova. App. Napoli 19 maggio 2009, su www.osservatorio-oci.org, riteneva che l’one-
re della prova del mancato superamento delle c.d. soglie di fallibilità incombeva sull’imprendi-
tore debitore, quale fatto impeditivo della dichiarazione predetta, mentre i poteri istruttori offi-
ciosi del tribunale potevano essere utilizzati solo quando risultava il dubbio del superamento di
quelle soglie, ad esempio perché l’imprenditore resistente non aveva redatto i bilanci e le scrit-
ture contabili relative al periodo di riferimento, fermo restando quell’onere probatorio a carico
del fallendo. Secondo App. Napoli 5 giugno 2009, su www.osservatorio-oci.org, era onere
del debitore dimostrare il possesso congiunto dei requisiti dell’art. 1, comma 2, lett. a), b) e c).
Al fine, non costituivano idonea prova la documentazione contabile non regolarmente tenuta
ed i bilanci, anche di anni precedenti, approvati in data successiva alla dichiarazione di fallimen-
to. Per Trib. Terni 2 luglio 2009, su www.osservatorio-oci.org, non era configurabile un diritto
del debitore a fallire con la conseguenza che questi doveva provare i requisiti soggettivi ed og-
gettivi della fallibilità. I criteri dell’art. 1, comma 2, l.fall. erano destinati ad operare solo come
regola di giudizio suppletiva per il caso in cui il materiale probatorio prodotto dalle parti o acqui-
sito d’ufficio non consentiva di verificare la sussistenza dei suddetti requisiti.
La Corte costituzionale con sentenza 18 luglio 2009, n. 198 ha escluso il contrasto con l’art.
76 Cost., perché ha ritenuto i criteri dimensionali introdotti sufficientemente oggettivi da deter-
minare una semplificazione del procedimento secondo le direttive della legge delega e ha di-
chiarato inammissibile la questione sollevata rispetto al contrasto con l’art. 3 l.fall., osservando,
tra l’altro, che, «nella materia fallimentare vi è un ampio potere di indagine officioso in capo al-
lo stesso organo giudicante», desumibile dall’art. 15 l.fall., il cui prudente e consapevole uso è
«di per sé strumento idoneo ad evitare, nei limiti di quanto ragionevolmente dovuto, la possibi-
lità che siano dichiarati fallimenti che, date le caratteristiche del debitore, sarebbero ingiustifi-
cati» e dall’art. 22 l.fall., che, «sancendo la possibilità di proporre gravame avverso il provvedi-
mento che respinge l’istanza di fallimento da parte dei creditori ricorrenti e da parte del pubbli-
co ministero, prevede, al quarto comma, che l’accoglimento del reclamo determina la rimes-
sione degli atti al tribunale ‘‘salvo che, anche su segnalazione di parte, accerti che sia venuto
meno alcuno dei presupposti necessari’’».
A seguito di tale importante pronuncia si è andato consolidando l’orientamento, sia pure con
diverse sfumature, per il quale il tribunale può dichiarare il fallimento solo dopo aver valutato
tutti gli elementi a disposizione, compresi quelli acquisiti all’esito del doveroso ricorso ai poteri
istruttori officiosi, anche nell’ipotesi in cui permanga l’incertezza sulla sussistenza dei requisiti
dimensionali del debitore. App. Torino 11 novembre 2009, in questa Rivista, 2010, 376 ritie-
ne che la soglia d’indebitamento prevista dall’art. 1 l.fall. si configura non come un fatto impe-
ditivo, ma come una condizione obiettiva di procedibilità che dev’essere oggetto di rilevazione
in ogni caso, in base agli atti acquisiti per l’accertamento dei presupposti di cui agli artt. 1 e 5
l.fall., senza che vi sia spazio per l’applicazione dell’onere della prova quale regola di giudizio
per il caso di dubbio. Secondo Trib. Terni 2 febbraio 2010, www.osservatorio-oci.org, il debi-
tore dev’essere dichiarato fallito in virtù della regola suppletiva di giudizio dell’art. 1 l.fall., quan-
do il materiale probatorio a disposizione del giudice, proveniente dalle parti o acquisito d’uffi-
cio, non sia idoneo a dimostrare la sussistenza delle condizioni di esclusione del medesimo de-
bitore previste dall’art.1, comma 2, lett. a), b) e c). Per App. Terni 24 giugno 2010, in questa
Rivista, 2010, 1215, l’istanza di fallimento dev’essere decisa dal tribunale sulla base del mate-

Il Fallimento 8/2013 1009

Itinerari della giurisprudenza

riale probatorio prodotto dalle parti e acquisito d’ufficio, mentre l’onere della prova è destinato
ad operare come regola di giudizio suppletiva per il caso in cui il materiale acquisito non con-
senta di accertare il superamento delle soglie di fallibilità. Secondo Trib. Sulmona 20 maggio
2010, in questa Rivista, 2010, 997, mentre l’onere della prova della sussistenza congiunta dei
presupposti per la sottrazione al fallimento grava sul debitore, i requisiti dimensionali dell’im-
presa possono essere accertati anche d’ufficio dal tribunale che può avvalersi di ogni organo
pubblico a ciò competente (nella specie la Guardia di Finanza). Successivamente, lo stesso
Trib. Sulmona 2 dicembre 2010, in questa Rivista, 2011, 376, ha avuto modo di precisare
che l’onere della prova dell’inammissibilità del fallimento per la sussistenza di tutti i parametri
fissati dall’art. 1, comma 2, l.fall. incombe sul debitore nei cui confronti è stata presentata l’i-
stanza, con la conseguenza che i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, pur non avendo valore di
prova legale, costituiscono la base documentale imprescindibile per la relativa valutazione sic-
ché la loro mancata produzione non può che risolversi in danno del debitore, a meno che la
prova dell’inammissibilità del fallimento non possa desumersi da documenti altrettanto signifi-
cativi, fra i quali non rientrano tuttavia i dati fiscali non ufficiali, in quanto non prodotti dai com-
petenti uffici tributari.
Per Cass. 23 luglio 2010, n. 17281, cit., l’art. 1 l.fall., nella formulazione del correttivo, pone a
carico del debitore l’onere di provare di essere esente dal fallimento, cosı̀ gravandolo della di-
mostrazione del non superamento congiunto dei parametri prescritti, mentre il potere di indagi-
ne officiosa è residuato in capo al tribunale, pur dopo l’abrogazione dell’iniziativa d’ufficio, nei
soli limiti dei fatti dedotti dalle parti. Secondo Cass. 15 novembre 2010, n. 23052, in questa
Rivista, 2011, 668, con nota di De Santis, l’art. 1 l.fall., nella formulazione del correttivo, ade-
rendo al c.d. principio di prossimità della prova, pone a carico del debitore l’onere di provare di
essere esente dal fallimento, gravandolo della dimostrazione del non superamento congiunto
dei parametri dimensionali ivi previsti. In termini, già Cass. 28 maggio 2010, n. 13086, in que-
sta Rivista, 2010, 1261, con nota di De Santis. Nello stesso senso App. Firenze 22 febbraio
2010, ivi, 2010, massima redazionale, secondo cui l’art. 1 l.fall. pone a carico dell’imprenditore
l’onere della prova relativamente all’esistenza di elementi ostativi alla dichiarazione di fallimen-
to, mentre il tribunale ha una mera funzione di accertamento rispetto alla sussistenza dei pre-
supposti formali; nell’ambito della sua funzione istruttoria, il tribunale ha l’obbligo di valutare gli
elementi che comunque emergano dalla documentazione in atti che evidenzino, ictu oculi, la
sussistenza degli elementi ostativi alla declaratoria fallimentare, fermo restando che l’ulteriore
istruttoria non è affatto obbligatoria, perché grava esclusivamente sulla parte, App. Campo-
basso 5 dicembre 2011, LPlus, massima redazionale, secondo cui per il principio di prossimità
della prova è il debitore che deve provare di essere esente dal fallimento e App. L’Aquila 29
novembre 2011, in questa Rivista, 2012, 683, con nota di Canazza, per il quale i requisiti di-
mensionali, nel sistema dell’art. 1 l.fall., costituiscono dei fatti impeditivi, la cui prova ragione-
volmente grava sul debitore per il principio della ‘‘vicinanza della prova’’. In definitiva, se, dopo
l’istruttoria, permanga un’incertezza sostanziale in ordine alla fallibilità del debitore, dovrà di-
chiararsi il fallimento perché il debitore non ha assolto all’onere della prova.
Per Trib. Roma 2 agosto 2010, in questa Rivista, 2011, 119, è onere del debitore dimostrare
il possesso congiunto dei requisiti dell’art. 1 l.fall.
Per Trib. Cagliari 8 maggio 2011, in www.osservatorio-oci.org, non assolve all’onere probato-
rio l’imprenditore che si limiti a produrre in giudizio i bilanci dei tre esercizi antecedenti al depo-
sito dell’istanza di fallimento approvati dall’assemblea dei soci e depositati presso l’ufficio del
registro delle imprese in data successiva alla notificazione dell’istanza di fallimento ed in data
prossima all’udienza di comparizione, senza allegare altri documenti dotati di forza probatoria
equipollente al bilancio, quali le dichiarazioni fiscali rese secondo le previsioni di legge o i libri
sociali che l’impresa abbia tenuto secondo le specifiche norme di settore, dai quali desumere
le reali dimensioni dell’impresa.
Secondo App. L’Aquila 15 novembre 2011, su www.osservatorio-oci.org, il principio di non
contestazione trova applicazione anche nell’ambito del procedimento di reclamo ex art. 18
l.fall. se il reclamante allega in modo analitico e completo, pur non documentandola attraverso
la produzione dei bilanci ma solo mediante una situazione contabile riassuntiva, la sussistenza
dei requisiti dimensionali di non fallibilità ed il fallimento costituito, pur opponendosi alla produ-
zione del documento per tardività, non contesta specificamente le singole voci nello stesso
esposte. Per Trib. Udine 13 maggio 2011, in questa Rivista, 2011, 1247, in conseguenza del-
la natura inquisitoria del procedimento e degli interessi pubblicistici connessi alla natura delle
procedure concorsuali, grava sul debitore l’onere della prova del non superamento delle soglie
di fallibilità. Ad avviso del Trib. Terni 4 luglio 2011, cit., in applicazione del criterio dispositivo
della prova, grava sul ricorrente l’onere di provare i fatti costitutivi della sua pretesa, mentre in-
combe sul debitore l’onere di provare i fatti impeditivi ed in concreto la sussistenza dei requisi-
ti dimensionali che delimitano la ‘‘no failure zone’’. Tuttavia, il tribunale conserva degli impor-
tanti poteri d’indagine officiosa, perché, a) dopo aver disposto che il fallendo depositi il bilancio
degli ultimi tre esercizi nonché una situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata,

1010 Il Fallimento 8/2013

 Itinerari della giurisprudenza

può richiedere informazioni urgenti ai sensi dell’art. 15, comma 4, l.fall., b) il giudice relatore
può provvedere all’ammissione ed all’espletamento di mezzi istruttori richiesti dalle parti o di-
sposti d’ufficio, ai sensi dell’art. 15, comma 6, c) i dati relativi all’ammontare dei ricavi lordi nel
triennio antecedente al deposito dell’istanza di fallimento sono utilizzabili, ‘‘in qualunque modo
risulti’’, ai sensi dell’art.1, comma 2, lett. b, l.fall., d) in sede di reclamo la corte d’appello può
assumere ogni mezzo che reputi necessario ai fini della decisione, ai sensi dell’art.18, comma
10, l.fall. Secondo App. Torino 12 aprile 2012, in questa Rivista, 2012, 1440, con nota di Sta-
si, spetta al debitore in via d’eccezione dimostrare la prova dell’assenza dei requisiti dimensio-
nali, ferma restando la possibilità per il tribunale di utilizzare i propri poteri officiosi per verifica-
re la ricorrenza dei requisiti dimensionali. Al fine, bisogna considerare che l’esenzione per gli
imprenditori individuali e le società di persone di determinate dimensioni di istituire i libri conta-
bili a fini fiscali non comporta altresı̀ la facoltatività dell’istituzione ai fini contabili e fallimentari.
Infine, l’imprenditore che richiede il proprio fallimento ha l’onere della prova del requisito sog-
gettivo di superamento delle soglie e del requisito oggettivo (Trib. Monza 24 settembre
2010, su www.osservatorio-oci.org)

Il quando e il quomodo L’impresa in contabilità semplificata può dimostrare, anche per la prima volta in sede di recla-
della prova mo ex art. 18 l.fall., l’insussistenza dei requisiti di fallibilità, producendo le dichiarazioni dei red-
diti relative agli ultimi tre esercizi (ricavi lordi), il libro dei cespiti immobiliari (attivo patrimoniale)
ed il decreto di esecutività dello stato passivo oppure la relazione della Guardia di Finanza ac-
quisita in prime cure, da cui risulti l’ammontare complessivo dei debiti (App. L’Aquila 14 no-
vembre 2011, su www.osservatorio-oci.org). Il reclamo avverso la sentenza di fallimento è ca-
ratterizzato da un effetto devolutivo pieno, cosicché il debitore, pur non costituito innanzi al tri-
bunale, può indicare anche per la prima volta in sede di reclamo i mezzi di prova di cui intende
avvalersi al fine di dimostrare i limiti dimensionali dell’art. 1 l.fall. (App. Bari 25 gennaio 2010,
in www.osservatorio-oci.org, App. L’Aquila 15 novembre 2011, in questa Rivista, 2012, 235,
App. L’Aquila 20 settembre 2011, su www.osservatorio-oci.org, App. L’Aquila 15 luglio
2011, ivi, App. Cagliari 8 giugno 2011, cit., e App. Campobasso 24 marzo 2011, LPlus,
massima redazionale). Nello stesso senso, di recente, Cass. 6 giugno 2012, n. 9174 e 24
maggio 2012, n. 8227, secondo la quale l’impugnazione della sentenza dichiarativa di fallimen-
to, dopo la riforma, è caratterizzata da un effetto devolutivo pieno con la conseguenza che non
valgono le limitazioni degli artt. 342 e 345 c.p.c. e il fallito, benché non costituito in primo gra-
do, può indicare successivamente i mezzi di prova di cui intende avvalersi per dimostrare l’in-
sussistenza dei presupposti del fallimento. Tuttavia, siccome il reclamo deve contenere co-
munque l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l’impugnazione, con le
relative conclusioni, solo entro tali limiti la corte d’appello può riesaminare la decisione del tri-
bunale, non potendo essere messi in discussione i punti di detta sentenza (ed i fatti già accer-
tati in primo grado) sui quali il reclamante non abbia sollevato censure di sorta. Ne deriva che
non è possibile revocare il fallimento valorizzando il mancato esercizio di un’attività produttiva
negli ultimi tre anni, laddove il tribunale abbia valutato per dichiarare il fallimento gli ultimi tre
anni di attività effettiva, se non vi sia stato reclamo sul punto (Cass. 28 ottobre 2010, n.
22110, in questa Rivista, 2011, 291, con nota di Teodoldi e Cass. 5 novembre 2010, n.
22546, ivi, 2011, 492)
Secondo App. L’Aquila 15 novembre 2011, cit., il principio di non contestazione trova applica-
zione anche nell’ambito del procedimento di reclamo ex art. 18 l.fall., se il reclamante allega in
modo analitico e completo i requisiti dimensionali, sebbene depositando una situazione conta-
bile riassuntiva piuttosto che i bilanci, e il Fallimento, costituito, non contesti specificamente le
singole voci esposte.
Le disposizioni di cui all’art. 214 ss c.p.c., attinenti al riconoscimento ed alla verificazione della
scrittura privata, non sono applicabili nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, tenuto
conto che tale procedimento ha carattere sommario camerale, investe una materia sottratta al
potere dispositivo delle parti, tende al riscontro dei presupposti per l’instaurazione della proce-
dura concorsuale, senza un preciso accertamento delle obbligazioni facenti carico all’imprendi-
tore (cfr. App. L’Aquila 14 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 683).

La società Nel caso della società in liquidazione volontaria è dubbio se il triennio debba decorrere a ritroso
in liquidazione dalla presentazione del ricorso di fallimento o dalla messa in liquidazione della società. Secon-
do Trib. Reggio Calabria 8 giugno 2010, in questa Rivista, 2010, 1335 e su www.osservato-
rio-oci.org non devono considerarsi come anni di riferimento quelli antecedenti al deposito del-
l’istanza di fallimento, bensı̀ i tre esercizi antecedenti alla messa in liquidazione della società.
Secondo Trib. Taranto 19 marzo 2007, in questa Rivista, 2007, 591, al fine di stabilire se una
società in liquidazione sia assoggettabile al fallimento, il requisito dimensionale relativo ai ricavi
lordi medi conseguiti negli ultimi tre anni va riferito al periodo di attività e non a quello di inatti-
vità conseguente allo stato di liquidazione, poiché, diversamente, si arriverebbe ad escludere
dal fallimento anche imprenditori di rilevanti dimensioni. Negli stessi termini App. Napoli 29

Il Fallimento 8/2013 1011

Itinerari della giurisprudenza

ottobre 2008, in www.osservatorio-oci.org. Viceversa, per Trib. Piacenza 22 gennaio 2007,

cit., il periodo triennale ai fini della fallibilità si calcola anche nel caso delle imprese in liquidazio-
ne con riferimento ai tre esercizi anteriori alla data dell’istanza di fallimento e non dal preceden-
te momento della cessazione anche di fatto dell’attività imprenditoriale. Analogamente per
Trib. Roma 12 dicembre 2006, in Dir Fall., 2007, 239, non può essere dichiarato il fallimento
di una società in liquidazione che, nell’ultimo triennio, non abbia emesso alcuna fattura e non
abbia svolto alcuna attività, posto che il superamento della soglia dei ricavi lordi e degli investi-
menti dev’essere guardato con riferimento agli ultimi tre esercizi antecedenti all’istanza di falli-
mento e senza riferimento all’attività precedente la fase di liquidazione. Nello stesso senso an-
che App. Milano 30 agosto 2007, cit., secondo il quale, al fine di stabilire se un’impresa sia
assoggettabile al fallimento, bisogna guardare ai risultati degli ultimi tre esercizi antecedenti l’i-
stanza di fallimento senza poter segmentare l’attività della società in fase di attività, inattività e
liquidazione.
Per Trib. Napoli, 18 ottobre 2008, in Corr. merito, 2009, 29 con nota di Bruno, la circostanza
che un’impresa sia in liquidazione non esclude necessariamente la sua valenza come struttura
organizzativa e quindi come struttura in qualche modo ricollocabile nel mercato, cosı̀ come
non è da escludere la utilità di un procedimento concorsuale nel caso di una significativa debi-
toria. È necessario quindi adeguare i criteri indicati dalla legge alla nuova finalità della struttura
aziendale, non più vista in prospettiva di continuazione, bensı̀ vista in termini liquidatori. Ne
consegue che l’ammontare dell’attività patrimoniale andrà valutato in base ai valori di bilancio
di liquidazione o, in mancanza di bilanci, a valori di mercato.
Infine, anche in ipotesi di società in liquidazione, spetta all’imprenditore la prova del possesso
dei requisiti soggettivi di non fallibilità. Al fine non è però sufficiente la produzione dei bilanci
relativi solo a due degli esercizi anziché a tre, anche laddove si deduca che l’impresa sia rima-
sta praticamente inattiva, essendo stato già liquidato il patrimonio e saldati tutti i debiti all’epo-
ca scaduti (App. Ancona 22 ottobre 2010, su www.osservatorio-oci.org).

1012 Il Fallimento 8/2013

 Questioni nella pratica

La fattibilità del concordato

in continuità nella prospettiva
dell’aziendalista
di Giuseppe Farneti

La sentenza delle Sezioni unite della Cassazione del 23 gennaio 2013 ha enunciato il principio di diritto se-
condo cui «Il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta
di concordato ... da intendere come obiettivo specifico perseguito dal procedimento ... finalizzato al supera-
mento della situazione di crisi dell’imprenditore ...». La sua applicazione ha suscitato perplessità nella dottri-
na, rendendo necessaria la considerazione della strumentazione che, secondo un approccio economico-
aziendale, può essere utilizzata. Su questa base è possibile elaborare il quadro delle conoscenze con cui si
è in grado, contemporaneamente, di ‘‘spiegare’’ la crisi e la valutazione prognostica, consentendo al Tribu-
nale di potersi esprimere nei termini enunciati nella sentenza.

1. Premessa
In questo contributo ci proponiamo di elaborare le conoscenze di tipo operativo, in grado di
orientare la definizione di regole comportamentali di agevole applicazione, per consentire a tut-
ti coloro che in ruoli diversi intervengono nelle procedure concorsuali, sia di formazione preva-
lentemente giuridica, sia economica, di disporre di schemi concettuali per affrontare, in ogni
circostanza, il tema della crisi d’impresa. L’impresa, in questo contesto, verrà esaminata nelle
cause che hanno determinato la sua crisi e nella prospettiva, nell’eventualità, di un suo risana-
mento.
La crisi d’impresa La recente riforma della legge fallimentare e in particolare l’introduzione della disciplina relativa
e la sentenza delle S.U. al concordato in continuità enfatizza l’importanza del tema qui considerato. La recentissima
della Cassazione sentenza delle Sezioni Unite del 23 gennaio 2013 (cfr. http://www.cortedicassazione.it/Docu-
menti/1521_01_13.pdf, il cui testo si può leggere, nelle parti principali, in questa Rivista, 2013,
149 ss. Circa la complessa problematica che la sentenza ha suscitato, proprio per gli aspetti
che interessano questo lavoro, si richiama per tutti: su questa Rivista, La fattibilità del piano
concordatario nella lettura delle Sezioni Unite, 2013, con interventi di M. Fabiani, 156 ss., di F.
De Santis, 279 ss., di I. Pagni, 286 ss., di A. Di Majo 291 ss.; L. Balestra, Brevi riflessioni sulla
fattibilità del piano concordatario: sulla pertinenza del richiamo da parte delle Sezioni Unite alla
causa in concreto, in Corr. Giur., 2013, 1 ss.; L. Panzani, I nuovi poteri autorizzatori del Tribuna-
le e il sindacato di fattibilità nel concordato, in Le Società, 2013, 565 ss.) ne impone poi la con-
siderazione per far sı̀ che la stessa possa trovare pacifica applicazione. Con una riflessione
complessiva ci proponiamo di indicare le conoscenze di tipo economico-aziendale che al riguar-
do possono essere utilizzate.
L’approccio, che è proprio dell’economista aziendale, anche quando si richiama a contenuti
della scienza economica di particolare rilievo e ampiamente dibattuti, non vuole avere carattere
dottrinario, ponendosi invece l’obiettivo di utilizzare alcune delle soluzioni e degli insegnamenti
della scienza aziendale in termini che siano coerenti con la finalità di elaborare le ricercate co-
noscenze e di farlo con modalità che siano facilmente comprensibili per gli operatori.

2. Il recente intervento delle Sezioni Unite aggiunge, alle problematiche esi-

stenti, quella della necessità di verificare la fattibilità del concordato
La crisi d’impresa In tutte le procedure concorsuali, sebbene con finalità e in condizioni parzialmente diverse, l’a-
nelle procedure nalisi della crisi dell’impresa è oggetto di profonda attenzione.
concorsuali Nel fallimento il curatore dovrà, nella relazione ex art. 33, primo comma della l.fall., spiegarne
le cause, il suo affermarsi nel tempo; considerare nel contesto cosı̀ descritto il comportamento
dell’imprenditore e le connesse implicazioni di tipo penale.
In tale procedura l’analisi della crisi potrà dimostrarsi anche utile in chiave prognostica; nel sen-
so che la liquidazione può comportare anche la cessione dell’azienda, secondo prospettive e

Il Fallimento 8/2013 1013

Questioni nella pratica

per importi che possono assai variare nella misura in cui si possa, o meno, affermare che l’im-
presa è ancora in grado di esprimere una potenzialità di produzione economica, seppure nel-
l’ambito in un rinnovato contesto che, eliminate le cause che hanno determinato la crisi, sia in
grado di farne percepire le possibilità di sfruttamento economico.
La valutazione Sin d’ora emerge che la valutazione prognostica deve fondarsi sulla precedente, quella connes-
prognostica sa alle cause della crisi, alla loro incidenza sui risultati, al loro susseguirsi nel tempo, poiché la
possibilità di potere considerare l’impresa e pertanto i valori aziendali come ancora suscettibili
di utilizzazione economica, in termini unitari, si fonda unicamente sulla dimostrazione che quel-
le cause sono state superate, o possono esserlo.
Questa seconda possibilità, la valutazione prognostica, che richiede a monte un’analisi della
crisi, nel concordato si esprime con maggiore frequenza. In questo tipo di procedura, ne con-
segue, la considerazione della crisi dell’impresa, non necessariamente in termini di conclamata
insolvenza, ma anche, seppure da verificare, di temporanea grave difficoltà ad esprimere equi-
librati valori economici e/o di solvibilità, costituisce la premessa della successiva indagine volta
a considerare la possibilità di dare continuità all’impresa, sia nell’ambito di una procedura liqui-
datoria, sia e soprattutto nell’ambito di una procedura concordataria che esplicitamente si pro-
ponga di dare continuità all’impresa, opportunamente risanata: dunque dopo un’analisi che
consenta di affermare che le cause della crisi sono superate o superabili e che l’impresa è an-
cora in grado di esprimere quegli equilibri gestionali, in termini di valori economici, finanziari e
patrimoniali, che siano in grado di riconoscere all’impresa la possibilità di continuare a produr-
re.
La conoscenza delle In tutta questa complessa casistica e per tutte le possibili finalità, come in parte sono state ri-
cause della crisi chiamate, s’impone un’analisi delle cause della crisi dell’impresa e un’analisi in chiave progno-
stica che dia conto del loro (eventuale) superamento. Attraverso la delineazione di un completo
‘‘quadro’’ di riferimento delle conoscenze che allo scopo si rende necessario acquisire e attra-
verso una specifica strumentazione che, nel rispetto di quelle conoscenze, sia in grado di
‘‘spiegare’’ la crisi e la soluzione in chiave prognostica.
Il recente intervento delle Sezioni Unite ha aggiunto, rispetto alle esigenze d’analisi già motiva-
te, un elemento di straordinaria importanza, determinante, che impone la considerazione di
uno schema concettuale unitario, per dare alla suddetta sentenza il carattere dell’effettività,
nella direzione che dalla stessa è stata delineata.
Le finalità del La sentenza suddetta afferma, infatti, che nella procedura concordataria si mischiano elementi
concordato secondo la pubblicistici ed elementi aventi natura negoziale, in vista dei quali, da una parte si giustifica il
Cassazione sacrificio richiesto al ceto creditorio che deve sottostare, nel suo insieme, alle conclusioni
espresse da una qualificata maggioranza, ma che d’altra parte impongono che le finalità dell’i-
stituto, consistenti nella sistemazione della crisi e nel soddisfacimento sia pur minimo di tutti i
creditori, costituiscano un risultato che sia sempre da considerare come raggiungibile e la cui
valutazione sia lasciata al Tribunale.
Nel ‘‘principio di diritto’’ enunciato dalla Sentenza S.U. si legge: «Il giudice ha il dovere di
esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato
...[che] si realizza facendo applicazione di un unico e medesimo parametro nelle diverse fasi
di ammissibilità, revoca ed omologazione in cui si articola la procedura di concordato preven-
tivo; il controllo di legittimità si attua verificando l’effettiva realizzazione della causa concreta
....da intendere come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, ....finalizzato al supe-
ramento della situazione di crisi dell’imprenditore ....e all’assicurazione di un soddisfacimen-
to, sia pur ipoteticamente modesto e parziale dei creditori....».

La fattibilità Tale valutazione è stata qualificata come di ‘‘fattibilità’’ della valutazione prognostica. La sen-
della valutazione tenza precisa altresı̀ che la fattibilità della procedura, ergo della valutazione prognostica, deve
prognostica è lasciata potere essere effettuata dal Tribunale nei tre momenti tipici che qualificano, o possono qualifi-
al Tribunale care, la procedura:
 l’ammissibilità della domanda,
 la revoca della procedura medesima,
 il giudizio di omologazione.
In ognuno di questi tre momenti e dunque, stante la natura della revoca, in ogni momento del-
la procedura, il Tribunale può esprimersi nella direzione della non fattibilità della soluzione con-
cordataria. Deve al riguardo avere gli elementi conoscitivi per poterlo fare. Certamente la socie-
tà procedente e l’attestatore dovranno fornirli attraverso la loro autonoma valutazione.
V. M. Fabiani, cit, che a p. 161-162 sul punto chiarisce che «Un secondo brano chiarificatore
[della sentenza] è quello che si ‘concentra’ sulla decisività delle informazioni che debbono
affluire ai creditori; queste informazioni provengono dall’attestatore e dal commissario giudi-
ziale e il tribunale deve essere rigoroso nel verificare che l’informazione sia completa». E ag-
giungendo: «Sul punto si può fare una chiosa per precisare che se il valore dell’informazione
è elevato a requisito di legittimità del procedimento va sindacata dal giudice, anche d’ufficio,
la circostanza che vi sia stato un difetto nella trasmissione delle informazioni ai creditori».
Sul punto è di interesse la valutazione di I. Pagni, cit, che osserva che la Cassazione «ha

1014 Il Fallimento 8/2013

 Questioni nella pratica

chiarito che il controllo non è di secondo grado (destinato cioè a realizzarsi soltanto sulla
completezza e congruità logica del professionista), ma si esercita direttamente sugli ele-
menti che l’attestatore fornisce, in una veste analoga (ma non identica, visto che si tratta di
un soggetto nominato dal debitore) a quella di un ausiliare del giudice, dalle cui valutazioni,
pertanto, il tribunale è libero di discostarsi, come fa nelle valutazioni non condivise, che gli
siano offerte da un qualunque suo ausiliare».

Ma, ecco il punto, secondo uno schema complessivo che sia razionale e che dunque sia in
grado di consentire al Tribunale di esprimere un giudizio, in ipotesi di non fattibilità della valuta-
zione prognostica, che sia anche difforme da quella dell’attestatore che assevera la proposta
concordataria, atteso che quest’ultimo è un ausiliario del giudice (Cfr. la Cass., Sez. Un., in
questa Rivista, 151, cit.), ed eventualmente anche in modo difforme dalle valutazioni espresse
dal Commissario. Ne consegue altresı̀ che, sempre nel rispetto dell’autonoma valutazione del
Tribunale, il Commissario ha comunque, si deve ritenere, il dovere nelle sue valutazioni di rife-
rire al Tribunale, ove si verifichi la determinante circostanza relativa all’acquisita consapevolez-
za che, in assoluto, o entro una forbice da quantificare (anche attraverso un’analisi di sensitivi-
tà), la fattibilità del concordato si presenta come non realizzabile, o di dubbia realizzabilità.
La valutazione La dottrina giuridica ha osservato come nella Sentenza non si definiscano i limiti (oggettivi -
del Tribunale sulla Problema questo che la Cass., Sez. Un. si pone, cfr. la sentenza, in questa Rivista, 151, cit.), in
idoneità del piano a funzione dei quali sia possibile individuare da una parte dove finisce l’autonomo giudizio del Tri-
risolvere bunale e, dall’altra, dove inizia la consapevole ed autonoma anch’essa, non giudicabile, assun-
la crisi zione del rischio imprenditoriale da parte del ceto creditorio, conseguente il primo dal carattere
parzialmente pubblicistico e il secondo da quello negoziale, entrambi non esclusivi, della proce-
dura.
L. Balestra, Brevi riflessioni sulla fattibilità del piano concordatario: sulla pertinenza del richia-
mo da parte delle Sezioni Unite alla causa in concreto, cit., si esprime nei seguenti termini:
«Affermando infatti che il tribunale deve valutare la fattibilità del piano in ragione del conte-
nuto, come tale identificato dalle Sezioni Unite con la causa in concreto del procedimento,
oltre che - come gli stessi giudici rilevano - decretare l’impossibilità di stabilire in astratto i li-
miti dell’intervento del tribunale, finisce irrimediabilmente per mettere in discussione l’esclu-
siva legittimazione, pur affermata, dei creditori in ordine alla fattibilità economica del piano,
poiché di fatto si risolve nella valutazione - per l’appunto in chiave prognostica - dell’idoneità
del contenuto, cosı̀ come concretamente emergente dal piano, a far conseguire la soluzione
della crisi e il soddisfacimento dei creditori alla stregua di quanto indicato nella proposta».
Ancora, L. Panzani, in I nuovi poteri autorizzatori del Tribunale e il sindacato di fattibilità nel
concordato, cit., osserva al riguardo: «Insomma, affermando che la fattibilità giuridica su cui
si estrinseca il sindacato del giudice riguarda anche la causa in concreto, si fa un’affermazio-
ne che potenzialmente amplia il controllo giudiziale all’intero contenuto del piano, lasciando
al giudice di merito un’amplissima discrezionalità».

Le conoscenze Le conoscenze di tipo economico-finanziario a fondamento dell’analisi e il quadro strumentale

che si rendono al riguardo proponibile, cui si farà riferimento nei due successivi paragrafi, costituiscono la ri-
necessarie sposta, sul piano tecnico ed operativo, alle pur motivate osservazioni. In altre parole è possibile
individuare quando sono presenti gli elementi che siano in grado di fare pensare a un supera-
mento della crisi e quando, sulla base di una razionale analisi quantitativa, sia possibile affer-
mare che, pur nell’assunzione del rischio imprenditoriale da parte del ceto creditorio circa la
misura che la proposta concordataria è in grado di soddisfare relativamente al rientro dei propri
crediti (la ‘‘convenienza’’ della proposta), vi è o meno (e con quale grado motivato di rischio), la
possibilità che il suddetto ceto creditorio possa essere, seppure in misura minima, soddisfatto.
Il superamento dello stato di crisi dell’imprenditore deve essere valutato, secondo la Cass.,
Sez. Un., in questa Rivista, 151, cit., come una composizione della stessa idonea a favorire
la conservazione dei valori aziendali e che «Ne consegue dunque che la proposta di concor-
dato deve necessariamente avere ad oggetto la regolazione della crisi, la quale a sua volta
può assumere concretezza soltanto attraverso le indicazioni delle modalità di soddisfacimen-
to dei crediti...» M. Fabiani, cit., a sua volta osserva che «La proposta sarà sempre una sol-
tanto: come regolare i crediti. Il ricorso al concordato preventivo presuppone necessaria-
mente la crisi dell’impresa e la volontà del debitore di affrontarla facendo sponda sulla ri-
strutturazione del debito; se manca questo, giungeremmo ad un uso strumentale del con-
cordato preventivo».

3. Il quadro delle conoscenze che, sempre, devono essere ricercate attraverso

l’analisi, sia consuntiva sia prospettica
Le crisi d’impresa possono avere origini assai diverse e si manifestano sempre attraverso squi-
libri economici, patrimoniali e finanziari che ne definiscono la patologia.
Le crisi possono essere reversibili o non reversibili, con l’osservazione che la linea di confine
può essere variamente tracciata in funzione di eventuali interventi esterni. Questi ultimi, infatti,
possono vedere il superamento delle patologie che ne sono causa, attraverso cambiamenti/in-

Il Fallimento 8/2013 1015

Questioni nella pratica

tegrazioni di tipo manageriale, nuove risorse finanziarie, ricollocazione delle funzioni produttive
e/o di marketing e/o amministrative.
Come predisporre Sotto il profilo economico-aziendale il problema di fondo che, al riguardo, va affrontato, è quello
il ‘‘quadro’’ delle cause di costruire un ‘‘quadro’’ delle conoscenze che sia in grado di fare comprendere l’entità della
della crisi crisi, le sue cause e che, poi, rispetto alla soluzione che si va costruendo (ad esempio, cessio-
ne dell’azienda e, in particolare, concordato in continuità o piano di ristrutturazione), consenta
di fare comprendere come quelle cause possono essere superate.
Quali sono i caratteri che devono qualificare il menzionato quadro diagnostico?
Lo stesso deve essere:
 di facile comprensione;
 di generale utilizzazione sia in fase diagnostica, sia in quella prognostica e, naturalmente, du-
rante la realizzazione della soluzione proposta;
 rispettoso delle conoscenze di fondo ormai abbastanza consolidate relative alle aziende e al
loro modo di operare, dunque delle best practice messe in atto dalla prassi migliore, secondo
la logica di chi opera all’interno delle aziende e che dunque dispone delle conoscenze necessa-
rie.
Quali devono essere, secondo la nostra visione, i suoi contenuti, in corrispondenza dei caratte-
ri sopra delineati?
 deve dar conto del comporsi degli equilibri aziendali, sia economici, sia patrimoniali, sia finan-
ziari;
 ne deve collegare le dinamiche, conseguendone che i risultati economici, specialmente quel-
li negativi, in unione con le modificazioni di tipo patrimoniale, devono essere visti nelle conse-
guenze che determinano sotto il profilo finanziario;
 le necessità di tipo finanziario, in particolare il deteriorarsi della posizione finanziaria netta
(espressa dai finanziamenti onerosi, essenzialmente) devono pertanto essere indagate attra-
verso l’analisi delle politiche, dunque delle cause, che vi hanno influito negativamente;
 questo quadro di riferimento deve essere completo e chiuso e deve costituire la cornice del-
le nostre analisi, prefigurando una sorta di standard al quale rapportarsi.
Il ‘‘quadro’’ che andiamo costruendo non serve dunque solamente a ‘‘valutare’’ la crisi d’im-
presa e le ‘‘soluzioni’’ che alla stessa possono essere date (come si verifica ad esempio e tipi-
camente nell’ambito di un concordato in continuità o in una ristrutturazione dei debiti); esso, in-
fatti, per il suo più generale significato, deve poter essere utilizzabile come normale strumento
di diagnosi, in particolare per prevenire le crisi, o per simulare i risultati d’ipotizzate politiche
aziendali.
Esso pertanto potrà essere utilizzato, tipicamente, nella predisposizione del piano attestato di
risanamento ex art. 67 della l.fall., terzo comma, lettera d.
Quali dunque i contenuti del ricercato ‘‘quadro’’ delle conoscenze?
Preliminarmente si può osservare che le tradizionali analisi utilizzate dagli analisti esterni (e so-
vente dai curatori, o nell’ambito delle diverse procedure qui richiamate) non sono complessiva-
mente di piena utilità, o almeno sufficienti. Basti al riguardo riflettere sul fatto che nella deter-
minazione degli indici di liquidità si ‘‘mischiano’’ debiti verso i fornitori con debiti verso le ban-
che a breve, ottenendo degli indicatori che non servono per comprendere come la crisi si è for-
mata, né la sua entità e neppure se le soluzioni proposte sono in grado di consentire la conti-
nuità dell’impresa.
I contenuti del A nostro avviso, la necessaria semplicità espositiva, già sottolineata, deve dare luogo ad uno
‘‘quadro’’ devono schema (o standard) informativo che, nel rispetto dell’intero complesso aziendale, informi sul-
anche fornire l’entità e sulle cause della crisi e indichi quali sono gli aspetti da approfondire e che dia pertan-
una guida to le informazioni che serviranno nella valutazione prognostica. Una sorta di check list, pertan-
per la valutazione to, che può essere utilmente impiegata dagli operatori, anche indipendentemente dall’utilizzo
prognostica della strumentazione di cui si dirà.
A completamento di quanto appena esposto si vuole sottolineare che le analisi di dettaglio
messe in atto dalla pratica, spesso assai corpose, possono essere controproducenti e indicati-
ve dell’impiego di una strumentazione deficitaria, se non si pongono come analisi di elementi
di un completo (anzi, sistemico) ‘‘quadro’’ di riferimento, del quale, di seguito, indichiamo i
contenuti.
Come è noto il bilancio, attraverso i documenti di conto economico e di stato patrimoniale,
esprime la dinamica economica di un periodo (l’anno solare in genere) e fotografa la situazione
patrimoniale e finanziaria che si è venuta a determinare al termine del periodo suddetto.
Dobbiamo, attraverso l’analisi:
1. ‘‘spiegare’’ i risultati economici e comprenderne le cause;
2. riferire i suddetti risultati, in funzione delle rispettive cause, alla dinamica patrimoniale e fi-
nanziaria che ha prodotto il risultato che è fotografato nello stato patrimoniale,
3. comprendere che la dinamica patrimoniale e finanziaria si realizza in funzione delle cause
economiche di cui al punto 1., ma anche per cause non economiche,
4. individuare la ‘‘posizione finanziaria netta’’ dell’impresa (indebitamento oneroso) e la sua di-

1016 Il Fallimento 8/2013

 Questioni nella pratica

namica, come consegue dai menzionati risultati economici e dai movimenti (la dinamica) che
si sono prodotti sotto il profilo patrimoniale.
I diversi andamenti Preliminarmente deve osservarsi che l’andamento del ciclo economico si caratterizza per il
del ciclo economico continuo prodursi, ripetitivo o meno, di operazioni di acquisto-trasformazione-produzione-vendi-
e di quello monetario ta, secondo tempi che sono normalmente assai diversi da quelli dell’andamento del ciclo finan-
ziario, con particolare riferimento alla realizzazione d’incassi e pagamenti. I tempi diversi che
caratterizzano i due cicli, l’economico e il finanziario-monetario, mettono in luce la necessità di
acquisire le risorse (attraverso il capitale proprio o di prestito) che sono impiegate (in conse-
guenza dei pagamenti), in attesa di essere reintegrate (in conseguenza degli incassi).
La figura seguente descrive il fenomeno osservato secondo una tipologia diffusa, ma che am-
mette andamenti anche profondamente diversi.

Figura 1 - Ciclo economico e ciclo monetario a confronto

Il capitale impiegato Da essa appare come il capitale impiegato è determinato dall’entità del magazzino dell’impresa
nel ciclo produttivo e dalla durata del ciclo produttivo e che può essere diminuito dal credito concessoci dai nostri
fornitori (dilazione dei pagamenti), o può essere aumentato dagli anticipi che noi riconosciamo
agli stessi; può anche essere aumentato dalle dilazioni che noi conveniamo con i nostri clienti,
o diminuito dagli anticipi che gli stessi ci riconoscono.
Quando questo circuito, nella sua complessiva dimensione economico-monetaria, viene consi-
derato rispetto alle operazioni correnti, ripetitive, della gestione, il capitale in esso impiegato
viene definito come capitale circolante corrente. La sua considerazione, anche in termini ap-
profonditi, come normalmente deve essere fatto, si pone quale elemento centrale dell’analisi.
Quest’analisi approfondita è sempre necessaria e deve condurre a una spiegazione dei mo-
vimenti che caratterizzano il capitale circolante corrente, anche perche è da tale spiegazione
che dipende la qualificazione stessa della sua dinamica, se di tipo fisiologico, o patologico.
Ad esempio un aumento dei crediti verso clienti può conseguire da una politica che cerca
d’incrementare le vendite concedendo maggiori dilazioni di pagamento, ma può anche, parti-
colarmente nel contesto della crisi che stiamo vivendo, essere la conseguenza del fatto che
la clientela non rispetta più le convenute condizioni di pagamento, ponendo anche seri pro-
blemi di solvibilità e dunque di valutazione dei suddetti crediti.

La struttura del Strutturalmente il patrimonio aziendale è espresso:

patrimonio aziendale  dal capitale circolante impiegato,
 dal capitale non circolante, quello degli investimenti durevoli impiegati nei circuiti non ripetiti-
vi, espressi dai beni strumentali,
 dal capitale impiegato in attività accessorie, non riferibili all’attività produttiva (come impieghi
finanziari, o investimenti in immobili non pertinenti con la gestione caratteristica);
 dai finanziamenti che ci sono stati concessi onerosamente (i debiti di finanziamento) o a tito-
lo di capitale di proprietà (il patrimonio netto) e che nel complesso rendono possibile il com-
plesso degli impieghi appena delineati (le cosiddette attività).
La riclassificazione Si dovrà pertanto, per quanto si è appena osservato al punto 1., procedere alla riclassificazione
del conto economico del conto economico secondo il modello del VA e del risultato operativo, nel modo seguente:

Il Fallimento 8/2013 1017

Questioni nella pratica

Figura 2 - Conto economico riclassificato secondo il criterio del valore aggiunto

Si analizzano cosı̀ le ‘‘forze’’, riferibili a individuate aree gestionali, che hanno influito sul risulta-
to complessivo.
La riclassificazione Si dovrà altresı̀ procedere alla riclassificazione dello stato patrimoniale secondo il modello di
dello stato pertinenza gestionale, nel modo seguente, come passo necessario per l’analisi della sua dina-
patrimoniale mica, come già osservato al punto 2. Con questo modello si mettono, infatti, in evidenza gli
elementi strutturali del patrimonio come sono stati appena definiti in funzione della loro parte-
cipazione ai processi produttivi, in coerenza con i caratteri e con l’operare delle imprese.

Figura 3 - Stato patrimoniale riclassificato secondo il criterio della pertinenza gestionale

Il patrimonio si In tal modo si potranno analizzare le modificazioni intervenute nel patrimonio (la sua dinamica)
modifica per cause per aree gestionali e con riferimento agli appena richiamati quattro blocchi di elementi del patri-
economiche monio, per cause sia economiche sia non economiche, che nel complesso siano in grado di
e non economiche ‘‘spiegare’’ la variazione subita dalla posizione finanziaria netta.
Si sono cosı̀ chiarite tutte le possibili ‘‘cause’’, economiche e non economiche, suddivise per
aree gestionali, che spiegano perché un’impresa ha avuto bisogno di ricorrere all’indebitamen-
to oneroso, aumentandolo o diminuendolo, come sopra previsto al n. 3.
In estrema sintesi:
 dal conto economico di cui alla fig. 2, si evidenziano le risorse prodotte, o assorbite, dalla ge-

1018 Il Fallimento 8/2013

 Questioni nella pratica

stione, per cause economiche (che sono parti del risultato economico complessivo), relative al-
le diverse aree gestionali, come evidenziate nella suddetta figura;
 dall’analisi dello stato patrimoniale, confrontato con quello del periodo precedente, è possibi-
le quantificare come è evoluto l’indebitamento oneroso e quantificare i suoi movimenti come
risultato che viene spiegato dalle menzionate cause economiche sommate alle cause non eco-
nomiche.
Si è detto delle cause economiche. Quelle non economiche attengono:
 Ai movimenti relativi al capitale circolante impiegato (area della gestione caratteristica corren-
te);
 Ai movimenti relativi agli investimenti in beni strumentali (area della gestione caratteristica
non corrente);
 Ai movimenti relativi agli investimenti in attività accessorie (area della gestione accessoria);
 Ai movimenti relativi al capitale di proprietà (area dei movimenti extra gestione).
Volendo individuare alcuni importanti dettagli si deve annotare, a completamento del ‘‘qua-
dro’’, che le cause economiche trovano spiegazione nei complessivi risultati economici dei
quali la fig. 2 ne esprime la sintesi.
L’analisi delle cause Ancora, le cause non economiche che influiscono sulla dinamica finanziaria e dunque sull’inde-
non economiche bitamento, sono più dettagliatamente riconducibili:
I - agli investimenti/disinvestimenti in capitale circolante tipico, essenzialmente
 Crediti relativi al ciclo produttivo, in particolare verso clienti
 Debiti relativi al ciclo produttivo, in particolare verso fornitori
 Magazzino, per:
– Materie prime
– Merci
– Semilavorati
– Prodotti finiti
– Prodotti in corso
II - agli investimenti/disinvestimenti in fattori produttivi pluriennali caratteristici, afferenti alle di-
verse tipologie di beni materiali e immateriali,
III - agli investimenti/disinvestimenti in attività accessorie, nelle diverse tipologie, riconducibili
principalmente agli immobili non caratteristici e agli investimenti finanziari,
IV - alle vicende relative al capitale di proprietà, per aumenti e diminuzioni (anche per dividendi
distribuiti) e per i connessi finanziamenti in previsione di un aumento dello stesso.

In tal modo il ‘‘quadro’’ delle conoscenze è pertanto in grado di ‘‘spiegare’’ che l’aumento o il
diminuire dei debiti onerosi si collega alla considerazione dei movimenti (o flussi) relativi:
– alle aree gestionali reddituali;
– agli investimenti (e disinvestimenti) nel capitale circolante tipico (ciclo degli acquisti-trasfor-
mazione-produzione-vendita), nei fattori pluriennali, o in quelli di tipo accessorio;
– alle vicende del capitale di proprietà.
Ognuna delle quali è suscettibile di essere approfondita.

Il ‘‘quadro’’ Nell’ambito del ‘‘quadro’’ proposto si può quantificare ogni causa e analizzarla, senza trascurar-
delle conoscenze ne alcuna e si può altresı̀ verificare in quale misura ogni causa incide sul formarsi dell’indebita-
permette di collegare mento oneroso, sopra richiamato al n. 4.
la crisi Si acquisiscono inoltre le conoscenze, ecco il punto, per effettuare ogni possibile valutazione
alla valutazione prognostica.
prognostica In ogni valutazione prognostica, infatti, si dovrà, sempre:
Ô E Considerare i risultati dell’analisi consuntiva, per meglio individuare le patologie, compren-
derne le cause, risalire alle politiche gestionali che sono state praticate.
Ô Verificare se quelle patologie sono prese in considerazione e vanificate, nel senso che sono
state affrontate nelle cause che ne erano all’origine, eliminandole, o riconducendole a diversi
risultati, sul fondamento di interventi esterni e/o di specifiche individuate politiche gestionali.
Ô Verificare altresı̀, sempre in termini di fattibilità della valutazione prognostica, se la stessa
porta o meno alla soluzione della crisi, attraverso la dimostrazione dell’esistenza di equilibrati ri-
sultati economici prospettici e di movimentazioni delle componenti del patrimonio che siano,
unitamente ai suddetti risultati economici, in grado nel loro complesso di attestare una ‘‘tenu-
ta’’ e/o un miglioramento della posizione finanziaria netta.
Ô Considerare, proseguendo nell’ambito dell’analisi di fattibilità della proposta concordataria,
la percentuale da soddisfare dei debiti (per le diverse classi), sia per affermare che la crisi del-
l’impresa è risolta positivamente, sia per dare al ceto creditorio ogni possibile elemento di valu-
tazione del rischio (analizzando in particolare i previsti movimenti delle componenti del patrimo-
nio); per verificare altresı̀ in quale misura, eventualmente entro quale forbice e in funzione dei
possibili scenari, è ipotizzabile un pagamento ai creditori, al fine di consentire una valutazione
del rischio da parte del ceto creditorio con riferimento alla percentuale indicata nella proposta

Il Fallimento 8/2013 1019

Questioni nella pratica

concordataria. Allo scopo i debiti verso i creditori ante proposta concordataria saranno indivi-
duati, nell’ambito dei fornitori (che sono parte del capitale circolante corrente) e nell’ambito dei
finanziatori (che sono parte fondamentale della posizione finanziaria netta), distinguendoli da
quelli che si formano nel contesto della gestione, sia durante il procedimento che porta all’o-
mologazione, sia successivamente relativamente al periodo preso in esame dalla proposta
concordataria.
L’analisi delle cause Con un’ulteriore e complessiva espressione delle cause economiche (relative al formarsi del ri-
del variare sultato economico) e non economiche, riferite alle diverse aree gestionali, la seguente figura
dell’indebitamento ‘‘spiega’’ l’evoluzione della posizione finanziaria netta (l’indebitamento oneroso) per ogni perio-
oneroso do esaminato della complessiva soluzione concordataria, cosı̀ sintetizzandosi le componenti
del ‘‘quadro’’ cui ci siamo riferiti.

Figura 4 - Il quadro delle conoscenze circa l’evoluzione prospettica della posizione finan-
ziaria netta, per ogni anno considerato

4. La strumentazione proposta e i suoi contenuti; la centralità della considera-

zione, in chiave prognostica, della complessiva analisi dei flussi economici, fi-
nanziari e patrimoniali
Il ‘‘quadro’’ La strumentazionequi considerata, relativamente all’analisi sia consuntiva sia prospettica, fa
delle conoscenze è principalmente riferimento ad un solo documento (la successiva fig. 5 e, poi, in termini più ap-
utilizzabile in ogni profonditi, la 7), in grado di riepilogare ed esporre, in ogni situazione, ordinatamente e in termi-
situazione ni facilmente comprensibili, il ‘‘quadro’’ delle conoscenze che si è delineato (come da fig. 4).
Quest’ultimo, si vuole ripetere, costituisce un ‘‘numero chiuso’’, nel senso che tutte le sue
componenti devono essere indagate, con maggiore o minore analiticità, ma con attenzione al
rilievo delle variabili considerate nella specificità di ogni impresa. D’altra parte le suddette com-
ponenti, o aree d’indagine, esauriscono il quadro delle conoscenze cui riferirsi.
Ne consegue che il ‘‘quadro’’ costituisce un importante riferimento conoscitivo per tutti gli
operatori, indipendentemente dalla strumentazione utilizzata, per verificare se l’analisi progno-
stica è plausibile, corretta, completa e coerente.
Il ‘‘quadro’’ che si è cosı̀ delineato individua la tipologia di informazioni che debbono affluire
ai creditori, necessarie affinché l’informazione sia completa e pertanto legittima, come è sta-
to indicato al par. 2 .

La strumentazione La strumentazione proposta e in parte già anticipata fa proprio, interiorizza, il ‘‘quadro’’ che si è
che viene proposta delineato.
consegue dal suddetto Essa comprende:
‘‘quadro’’ 1. La sequenza (consuntiva e prospettica) dei conti economici riclassificati (come da fig. 2).
delle conoscenze 2. La sequenza dei documenti di stato patrimoniale riclassificati (come da fig. 3).
3. Il rendiconto (se consuntivo), o piano (se prospettico), economico, patrimoniale e finanziario,
che di seguito (fig. 5) viene presentato nella sua formulazione sintetica, dove si può agevol-
mente verificare che fa propria quell’analisi del ‘‘quadro’’ che è stata descritta come necessa-
ria e che viene visualizzata nella figura 4. Successivamente (come da fig. 7) il rendiconto/piano
è presentato nella sua formulazione più consueta, con una maggiore analisi.

1020 Il Fallimento 8/2013

 Questioni nella pratica

Figura 5 - Rendiconto/piano economico, patrimoniale e finanziario - formulazione sinte-

tica

4. L’analisi delle variazioni (fra due periodi) del capitale circolante corrente (figura 6), nel suo to-
tale algebrico, esprime il complessivo movimento di cui alla riga 5 della figura 5.

Figura 6 - Analisi dei flussi di CCN

5. L’analisi della variazione della posizione finanziaria netta, che costituisce un approfondimen-
to della riga 14 della menzionata figura 5 e che consiste nell’analisi dei finanziamenti onerosi al-
l’inizio del periodo considerato, di quelli alla fine del medesimo periodo e delle connesse varia-
zioni e, se presente, della liquidità.
Il documento Va precisato che il documento centrale della proposta strumentazione è quello di cui sopra al
‘‘centrale’’ numero 3 (precisamente, la fig. 5) e che gli altri possono essere considerati quali allegati del
da utilizzare, in ogni medesimo per approfondirne i contenuti.
tipo Si deve annotare che la variazione del CCN di cui alla riga 5 è sottratta e non comprende la li-
di analisi, consuntiva quidità. Va sottratta perché ogni aumento di CCN comporta l’impiego di risorse che si riflettono
o prognostica in un peggioramento della posizione finanziaria netta e viceversa. Il CCN è poi considerato al
netto della liquidità poiché quest’ultima è ricompresa nella posizione finanziaria netta.
Considerato che il documento di cui alla figura 5 trova completamento nell’analisi di cui alla fi-
gura 6, si può proporre un’integrazione delle stesse, cosı̀ pervenendo alla delineazione della
struttura proposta nella sua configurazione più significativa, come da figura 7.

Il Fallimento 8/2013 1021

Questioni nella pratica

Figura 7 - Rendiconto/piano economico, patrimoniale e finanziario - formulazione proposta

Si consideri anche che, per facilitare la predisposizione del documento, nella riga indicata al n.
16 potrebbe essere inserito il flusso relativo all’intera gestione fiscale.
Operativamente l’analisi che porta alla formulazione sia del rendiconto sia del piano economi-
co-patrimoniale e finanziario in grado di analizzare la proposta concordataria, riconducibile alla
predisposizione del documento di cui alla figura 7, consegue da una metodologia (per maggiori
dettagli sulla metodologia seguita e per le relative esemplificazioni, seppure riferite ad un’im-
presa in funzionamento, si veda G. Farneti, Processi e strumenti di programmazione d’impre-
sa, Torino, 2007) che si presenta in termini diversi laddove si voglia analizzare il passato o ci si
proponga invece di formulare un piano e tipicamente la proposta concordataria.
L’analisi che porta al rendiconto, che per sua natura è elaborata dopo la gestione, si fonda es-
senzialmente sui diversi documenti di bilancio, opportunamente riclassificati e sul confronto
fra stati patrimoniali per ricavarne i flussi lordi dei movimenti che danno poi contenuto al docu-
mento ricercato.
La valutazione L’analisi che porta alla formulazione del piano trova fondamento invece nelle seguenti attività,
prognostica e la riferite ad ogni periodo considerato: la formulazione del conto economico previsionale, ma
fattibilità provvisorio (relativamente alla quantificazione degli oneri finanziari); la formulazione della previ-
del concordato sione dei flussi patrimoniali e, successivamente, del piano, anch’esso provvisorio, che chiari-
sce i movimenti relativi alla posizione finanziaria; la predisposizione infine del conto economico
e del piano definitivi.
La fattibilità del concordato risiede nella previsione di una variazione finanziaria netta prospetti-
ca (riga 17 della figura 7) tendenzialmente positiva, considerata come esito complessivo delle
previste politiche aziendali, esaminate in tutti gli aspetti che possono avere un rilievo sulla
stessa, in grado altresı̀ di assicurare un credibile rimborso dei creditori in ogni classe, dunque
anche ai creditori chirografari.
Naturalmente la valutazione prognostica non fa riferimento a valori oggettivi, ma invece sog-
gettivi in quanto prospettici e dunque di tipo previsionale; essa si sostanzia, infatti, in ipotesi,
consistenti in valutazioni ragionate circa l’andamento futuro dei fenomeni considerati. I neces-
sari contenuti dell’analisi sono oggettivi. Soggettiva rimane invece la loro valutazione.
Può essere al riguardo utile, come si è già annotato, considerare una possibile forbice, entro la
quale tali valori possono modificarsi, in funzione di una diversa probabilità di loro verificazione
ad essi associabile. Tale forbice assume un ruolo notevole in presenza di percentuali più basse
di soddisfacimento previsto per i creditori chirografari, perché in tal caso la parte più bassa del-
la forbice potrebbe attestare l’impossibilità di riconoscere ad essi una qualsiasi percentuale di
rientro nei loro crediti e dunque qualificare in tal modo la proposta concordataria come non fat-
tibile.
La valutazione circa la fattibilità, è stato chiarito dalle Sezioni Unite, si deve affermare all’inizio
della procedura, durante la stessa e nel giudizio di omologazione; sulla base, ne siamo convin-
ti, cosı̀ concludendo le presenti riflessioni, delle conoscenze progressivamente acquisite du-
rante la procedura, da consolidare e interpretare nell’ambito dello schema concettuale propo-
sto, riconducibile al ‘‘quadro’’ di cui alla figura 4 e allo strumento di cui alla figura 7.

1022 Il Fallimento 8/2013


Osservatorio tributario
a cura di Enrico Stasi
LEGISLAZIONE
LE PRINCIPALI NOVITà NORMATIVE DEL ‘‘DECRETO DEL FA-
RE’’
Decreto Legge 21 giugno 2013 n. 144
‘‘Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia’’
In data 21 giugno 2013, è stato pubblicato sulla Gazzetta Uf-
ficiale il Decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, recante ‘‘Di-
sposizioni urgenti per il rilancio dell’economia’’.
Il decreto si compone di 86 articoli suddivisi in tre titoli con-
tenenti, rispettivamente, misure per la crescita economica,
per le semplificazioni, per l’efficienza del sistema giudiziario
e per la definizione del contenzioso civile.
In tema di semplificazioni, meritano di essere segnalate le
disposizioni seguenti.
a) Data unica efficacia degli obblighi amministrativi
L’art. 29 prevede la fissazione di una data unica di decorren-
za dell’efficacia degli obblighi amministrativi introdotti, a cari-
co di cittadini e imprese, da atti normativi del Governo e da
regolamenti ministeriali, individuandola nel 18 gennaio o nel
18 luglio successivi alla loro entrata in vigore, fatta salva la
sussistenza di particolari esigenze di celerità dell’azione am-
ministrativa o derivanti dalla necessità di dare tempestiva at-
tuazione ad atto dell’Unione europea.
Per obbligo amministrativo si intende qualunque adempi-
mento comportante raccolta, elaborazione, trasmissione,
conservazione e produzione di informazioni e documenti, cui
i cittadini e le imprese sono tenuti nei confronti della pubbli-
ca amministrazione.
b) Semplificazioni in materia di Durc
Le novità riguardano principalmente la validità temporale del
documento unico di regolarità contributiva (DURC) rilasciato
per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Ai sensi
del comma 5 dell’art. 31, esso avrà, quindi, validità per un
tempo massimo di 180 giorni dalla data di emissione, fatta
eccezione per il pagamento del saldo finale per il quale è in
ogni caso necessaria l’acquisizione di un nuovo DURC.
Al fine di alleggerire le imprese dal peso burocratico dell’a-
dempimento, le stazioni appaltanti potranno acquisire d’uffi-
cio, attraverso strumenti informatici, documento unico di re-
golarità contributiva. L’acquisizione d’ufficio del DURC ri-
guarda: la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al re-
quisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), D.Lgs. 12 aprile
2006, n. 163 (assenza di violazioni gravi, definitivamente ac-
certate, alle norme in materia di contributi previdenziali e as-
sistenziali) nonché l’aggiudicazione del contratto ai sensi del-
l’articolo 11, comma 8, del codice di cui al citato D.Lgs n.
163/2006, a mente del quale l’aggiudicazione definitiva di-
venta efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti re-
quisiti.
In caso di mancanza dei requisiti per il rilascio del DURC, gli
Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del documento
o dell’annullamento di quello già rilasciato, invitano l’interes-
sato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso
mezzo per il tramite del consulente del lavoro, a regolarizza-
re la propria posizione entro un termine non superiore a
Il Fallimento 8/2013
Fisco e fallimento
Rassegna
quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irre-
golarità.
Qualora il DURC richiesto direttamente dall’amministrazione
segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o più
soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, quest’ulti-
ma dovrà trattenere dal certificato di pagamento l’importo
corrispondente all’inadempienza al fine di versarlo all’ente
previdenziale creditore.
c) Modifiche alla disciplina della responsabilità fiscale
negli appalti
Il nuovo art. 35, comma 28, del D.L. n. 223/2006, cosı̀ come
modificato dall’art. 50 del decreto in commento, statuisce
che, in caso di appalto di opere o di servizi, l’appaltatore ri-
sponde in solido con il subappaltatore, nei limiti dell’ammon-
tare del corrispettivo dovuto, del versamento delle ritenute
fiscali sui redditi di lavoro dipendente dovute dal subappalta-
tore all’Erario in relazione alle prestazioni effettuate nell’am-
bito del rapporto di subappalto. Viene dunque cancellata la
responsabilità solidale negli appalti e subappalti con specifi-
co riguardo all’Iva.
d) Abrogazione del 770 mensile
L’art. 51 del decreto cancella la norma che aveva introdotto
l’obbligo di comunicare mensilmente, in via telematica, i dati
retributivi e le informazioni necessarie per il calcolo delle rite-
nute fiscali e dei relativi conguagli (art. 44-bis D.L. n. 269/
2003), obbligo che, a seguito di reiterati rinvii, sarebbe dovu-
to entrare a regime a partire dal 2014.
e) Riscossione a mezzo ruolo
L’art. 52 ha introdotto significative modiche alla riscossione
mediante ruolo disciplinata dal d.p.r. n. 602/1973.
In primo luogo, viene prevista la possibilità di rateizzare il de-
bito tributario fino a 120 rate mensili in caso di comprovata e
grave situazione finanziaria dovuta alla congiuntura economi-
ca. Ai fini della concessione di tale maggiore rateazione, si
intende per comprovata e grave situazione di difficoltà quella
in cui ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni:
a) accertata impossibilità per il contribuente di assolvere il
pagamento del debito tributario secondo un piano di ratea-
zione ordinario;
b) valutazione della solvibilità del contribuente in relazione al
piano di rateazione concedibile.
In caso di rateazione in essere, la stessa potrà essere man-
tenuta laddove non vengano pagate fino a un massimo di ot-
to rate anche non consecutive, contro le due consecutive
previste in precedenza.
In secondo luogo, per quanto riguarda l’espropriazione, le
novità consistono nel divieto di avviare l’esecuzione se l’uni-
co immobile di proprietà del debitore, che non rientri nella
categoria delle abitazioni di lusso di cui al decreto del Mini-
stro per i lavori pubblici 2 agosto 1969 ovvero nelle categorie
catastali A/8 e A/9, è adibito ad uso abitativo e lo stesso vi ri-
siede anagraficamente. Negli altri casi l’espropriazione im-
mobiliare è possibile, ma l’importo complessivo del credito
per cui si procede deve essere superiore a 120.000 euro.
L’espropriazione può essere avviata se è iscritta l’ipoteca di
cui all’art. 77 del d.p.r. n. 602/1973 e sono decorsi almeno
sei mesi dall’iscrizione della stessa senza che il debito sia
stato estinto.
1023
Fisco e fallimento
Rassegna
Inoltre viene previsto che i beni strumentali relativi all’eserci-
zio dell’attività d’impresa di cui all’art. 515 c.p.c. (compreso il
caso in cui il debitore sia costituito in forma societaria e in
ogni caso se nelle attività del debitore risulta una prevalenza
del capitale investito sul lavoro), possono essere pignorati
solo nei limiti del quinto, quando il presumibile valore di rea-
lizzo degli altri beni rinvenuti dall’ufficiale esattoriale o indica-
ti dal debitore non appare sufficiente per la soddisfazione
del credito.
Infine, per ciò che attiene la disciplina (speciale) del pignora-
mento presso terzi di cui all’art. 72 bis del d.p.r. n. 602/
1973, viene stabilito in 60 giorni dalla notifica del pignora-
mento (in precedenza erano 15 giorni) il termine a decorrere
dal quale Equitalia può chiedere al debitore del contribuente
pignorato di versare le somme direttamente nelle sue mani.
f) Proroga del versamento dell’imposta sulle transazioni
finanziarie
L’art. 56 del decreto interviene sull’art. 1, comma 497, della
L. n. 228/2012 in materia di imposta sulle transazioni finan-
ziarie, rinviando dal 18 luglio 2013 al 18 settembre 2013 il ter-
mine di decorrenza di applicazione dell’imposta per le opera-
zioni di cui ai commi 492 e 495 (negoziazioni su derivati e
negoziazioni ad alta frequenza).
Sono parimenti rinviati i termini entro i quali deve essere
eseguito il versamento dell’imposta sui trasferimenti di pro-
prietà di cui al comma 491 e sugli ordini di cui al comma
495 effettuati fino al 30 settembre 2013; il termine entro il
quale l’imposta va versata è fissato al 16 ottobre 2013. An-
che per le operazioni su strumenti finanziari derivati e valori
mobiliari poste in essere nel mese di settembre 2013, il ver-
samento dell’imposta deve aver luogo entro il 16 ottobre
2013.
LE PRINCIPALI NOVITà FISCALI DEL ‘‘DECRETO LAVORO’’
Decreto Legge 28 giugno 2013 n. 76 ‘‘Primi interventi ur-
genti per la promozione dell’occupazione, in particolare
giovanile, della coesione sociale, nonché in materia di
Imposta sul valore aggiunto (IVA) e altre misure finan-
ziarie urgenti’’
In data 28 giugno 2013 è stato pubblicato sulla Gazzetta Uffi-
ciale n. 150, il D.L. n. 76 del 16 giugno 2013 (c.d. ‘‘Decreto
Lavoro’’) recante interventi urgenti per la promozione dell’oc-
cupazione, in particolare giovanile, della coesione sociale,
nonché nuove misure riguardanti l’imposta sul valore aggiun-
to e in materia fiscale.
Il decreto, inter alia, prevede:
a) Proroga aumento Iva
Il comma 1 dell’art. 11 fa slittare dal 18 luglio 2013 al 18 otto-
bre 2013 l’aumento dell’aliquota ordinaria. Merita ricordare,
in proposito, che il D.L. n. 201/2011 aveva previsto, con ef-
fetto dal 18 ottobre 2012, l’aumento delle aliquote Iva del 10
e del 21% rispettivamente al 12 e al 23%. Successivamen-
te, la legge di stabilità 2013 aveva modificato tale previsione
limitando l’aumento alla sola aliquota ordinaria (dal 21 al
22%), con decorrenza 18 luglio 2013.
b) Aumento acconto Irpef e Ires
Al fine di trovare la copertura per la proroga dell’aumento
dell’aliquota ordinaria Iva, è stata incrementata la misura de-
gli acconti Irpef e Ires.
In particolare, i commi 18 e 20 dell’art. 11 del decreto in esa-
me prevedono che, a decorrere dal periodo di imposta in
corso al 31 dicembre 2013, gli acconti di cui trattasi siano
versati nella misura del 100% per quello ai fini Irpef e nella
1024
misura del 101% per quello ai fini Ires; i commi 19 e 20 pre-
cisano che detta modifica normativa produce effetti solo sul-
la seconda o unica rata. Da ciò consegue che la rata di giu-
gno-luglio 2013 deve essere calcolata con le ‘‘vecchie’’ per-
centuali, mentre quella di novembre 2013 va determinata
come differenza tra quanto complessivamente dovuto (nuo-
ve percentuali) e quanto eventualmente versato in sede di
prima rata.
c) Ritenute operate su interessi e altri proventi corrispo-
sti ai titolari di conti correnti e di depositi
Per il periodo di imposta in corso al 31 dicembre 2013 e per
quello successivo, l’acconto di cui all’art. 35, comma 1, D.L.
n. 46/1976, deve essere versato nella misura del 110% (art.
11, comma 21). Gli effetti dell’aumento non si producono al-
la prima scadenza del 16 giugno ma a quella del 16 ottobre.
PRASSI
CREDITI RISULTANTI DA DICHIARAZIONI OMESSE
Agenzia delle Entrate - Circolare n. 21/E del 25 giugno
2013
Con la recente circolare n. 21/E del 25 giugno 2013, l’Ammi-
nistrazione finanziaria modica il proprio precedente orienta-
mento interpretativo (cfr. circolare n. 34/E del 6 agosto
2012), riconoscendo in capo al contribuente che abbia
omesso la presentazione della dichiarazione Iva annuale il di-
ritto di chiedere il rimborso del tributo.
Dal punto di vista procedurale, l’Agenzia precisa che a segui-
to del ricevimento della comunicazione di irregolarità, se il
contribuente ritiene che il credito non dichiarato sia fondata-
mente ed effettivamente spettante, può attestarne l’esisten-
za contabile mediante la produzione all’ufficio competente,
entro il termine previsto dagli artt. 36 bis, comma 3, D.P.R.
n. 600/73 e 54 bis, comma 3, D.P.R. n. 633/72 (e cioè entro
i trenta giorni successivi al ricevimento della comunicazione)
di idonea documentazione (ad esempio, con riferimento alle
eccedenze Iva, mediante esibizione dei registri Iva e delle re-
lative liquidazioni, della dichiarazione cartacea relativa all’an-
nualità omessa, delle fatture e di ogni altra documentazione
ritenuta utile). In questo modo, la dimostrazione dell’esisten-
za contabile del credito pone il contribuente, anche se in ri-
tardo, nella stessa condizione in cui si sarebbe trovato qualo-
ra avesse correttamente presentato la dichiarazione.
Resta, naturalmente, ferma la possibilità per l’ufficio di effet-
tuare le attività di controllo ai fini dell’Iva, delle imposte sui
redditi o dell’Irap in merito alla dichiarazione omessa, anche
per accertare la reale esistenza della pretesa creditizia. In
esito a tali verifiche, qualora riscontri l’esistenza contabile
del credito, l’ufficio, analogamente a quanto previsto nella
fase contenziosa, anziché chiedere il pagamento seguito da
un’istanza di rimborso, potrà scomputare direttamente l’im-
porto del credito dalle somme complessivamente dovute in
base all’originaria comunicazione di irregolarità e, conse-
guentemente, ai sensi dell’art. 2, comma 2, D.Lgs. 18 di-
cembre 1997, n. 462, emettere una comunicazione definiti-
va contenente la rideterminazione delle somme che residua-
no da versare a seguito dello scomputo operato.
L’agenzia delle Entrate precisa, ancora, che sono comunque
dovuti gli interessi e la sanzione contestata, ai sensi dell’art.
13 del D.Lgs. n. 471/1997, sulla parte di credito effettiva-
mente utilizzata. Laddove il contribuente provveda a pagare
le somme dovute entro trenta giorni dal ricevimento della
Il Fallimento 8/2013

comunicazione definitiva contenente la rideterminazione del-
le somme medesime, sarà possibile beneficiare della ridu-
zione della predetta sanzione ad un terzo, ai sensi del citato
comma 2 dell’art. 2 del D.Lgs. n. 462/1997.
Nel documento di prassi in esame viene ulteriormente chia-
rito che l’accertamento dell’esistenza contabile del credito
può essere effettuato esclusivamente dall’ufficio competen-
te nei confronti del contribuente, il quale avrà cosı̀ la possibi-
lità di valutare l’opportunità di effettuare o segnalare tempe-
stivamente all’ufficio controlli, eventuali riscontri sostanziali
in merito all’effettiva esistenza del credito.
L’amministrazione finanziaria precisa, infine, che il contri-
buente, cui viene riconosciuto l’utilizzo dell’eccedenza a cre-
dito che si sarebbe dovuta esporre nella dichiarazione omes-
sa, deve essere reso formalmente edotto che l’avvenuta di-
mostrazione dell’esistenza contabile del credito non preclu-
de, in alcun modo, il potere del Fisco di controllare, ove lo ri-
tenga opportuno e nei termini normativamente previsti, l’ef-
fettività sostanziale del credito medesimo ed eventualmen-
te, procedere al recupero dello stesso con le relative ulteriori
conseguenze sanzionatorie.
Riferimenti e segnalazioni: Prassi – Agenzia Entrate, circ. n. 34/E
del 6 agosto 2012, in BigUnico online.
REGIME IVA NELLA CESSIONE E LOCAZIONE
DI FABBRICATI
Agenzia delle Entrate - Circolare n. 22/E del 28 giugno
2013
Con la circolare n. 22/E del 2013, l’Amministrazione Finanzia-
ria ha illustrato le novità in materia di Iva introdotte dal D.L.
n. 83/2012 alla disciplina delle cessioni e delle locazioni di
fabbricati prevista dall’art. 10, comma 1, nn. 8), 8 bis) e 8
ter) del D.P.R. n. 633/1972.
a) La locazione di immobili
Il documento di prassi in esame rammenta, anzitutto, che in
base al nuovo testo dell’art. 10 del D.P.R. n. 633/1972 la re-
gola generale prevista per le locazioni di fabbricati abitativi e
quella dell’esenzione Iva, salva la possibilità di applicare l’im-
posta (con l’aliquota del 10%) - previa specifica opzione del
locatore espressa nel relativo contratto di locazione - alle se-
guenti operazioni: a) locazioni di fabbricati abitativi effettuate
da imprese costruttrici o di ripristino degli stessi;
b) locazioni di fabbricati abitativi destinati ad ‘‘alloggi sociali’’
come definiti dal D.M. 22 aprile 2008 (per questi immobili
l’opzione è esercitabile dal 24 gennaio 2012).
L’opzione è vincolante per tutta la durata del contratto; nel
caso di successione del contratto, con il subentro di un terzo
in qualità di locatore, quest’ultimo potrà modificare il regime
Iva con modalità operative che l’Amministrazione Finanziaria
si riserva di indicare successivamente.
Per i contratti relativi ad immobili abitativi in corso al 26 giu-
gno 2012, l’opzione (che sarà vincolante per tutta la durata
residua del contratto) dovrà essere formalizzata mediante at-
to integrativo che, ove non redatto per atto pubblico o scrit-
tura privata autenticata, non deve necessariamente essere
registrato; la registrazione al costo fisso di 67 euro è dunque
facoltativa, ma in caso di mancata registrazione, dovrà esse-
re data notizia alle Entrate dell’esercizio dell’opzione, con
modalità operative ancora da specificare.
L’opzione può essere esercitata, successivamente al 26 giu-
gno 2012, senza limiti temporali, con effetto sui canoni ri-
scossi o fatturati a partire dal momento di esercizio dell’op-
Il Fallimento 8/2013
Fisco e fallimento
Rassegna
zione e fino alla scadenza del contratto. Rimane valida ed ef-
ficace l’eventuale manifestazione di volontà dell’opzione già
effettuata con le modalità di cui alla risoluzione n. 2/E/2008,
ferma restando, naturalmente, la necessità di integrazione
del contratto.
Per ciò che concerne i contratti relativi a fabbricati strumen-
tali in corso al 26 giugno 2012, che passano da un regime
naturale di imponibilità obbligatoria (con aliquota nella misura
ordinaria) a un regime naturale di esenzione, nel caso in cui
il locatore non voglia modificare il regime di imponibilità ef-
fettivamente utilizzato, non è necessario né integrare il con-
tratto, né effettuare comunicazioni, in quanto sotto il profilo
sostanziale nulla cambia.
È invece possibile il cambio del regime originario di imponibi-
lità limitatamente ai canoni residui e con vincolo fino alla
scadenza contrattuale, mediante formalizzazione dell’opzio-
ne in un atto integrativo che può essere registrato facoltati-
vamente.
Per quanto attiene la cessione di fabbricati abitativi, la circo-
lare in commento rammenta che il loro regime naturale è
quello di esenzione Iva, con esclusione delle cessioni poste
in essere dalle imprese costruttrici o di ripristino degli stessi
entro cinque anni dall’ultimazione della costruzione o dell’in-
tervento, di quelle poste in essere anche successivamente
attraverso l’esercizio dell’opzione da parte del cedente nel
relativo atto e delle cessioni da chiunque effettuate in rela-
zione ad alloggi sociali per le quali nel relativo atto il cedente
abbia manifestato espressamente l’opzione per l’imposizio-
ne.
Le imprese di costruzione o di ristrutturazione possono opta-
re per l’imponibilità Iva, da attuare con il meccanismo del re-
verse charge, se l’acquirente è un soggetto passivo di impo-
sta che agisce in quanto tale.
Per gli immobili strumentali, invece, il regime naturale di
esenzione lascia spazio all’assoggettamento a Iva nelle ces-
sioni dei costruttori entro i cinque anni, e per le quali nel re-
lativo atto il cedente abbia espressamente manifestato l’op-
zione. La norma prevede che l’opzione vada esercitata nel
relativo atto; l’interpretazione dell’Agenzia nel documento di
prassi in esame è nel senso che nel caso di stipula di con-
tratto preliminare l’opzione può essere espressa anche in ta-
le sede; l’imponibilità eventualmente espressa in sede di
preliminare è vincolante anche in relazione al regime applica-
bile al saldo (oltre agli acconti).
Con riferimento all’imposta di registro, infine, l’Amministra-
zione finanziaria rammenta che le nuove disposizioni non
hanno modificato le regole per l’imposizione indiretta ‘‘di re-
gistro’’, che per le locazioni strumentali continua a essere
applicata nella misura dell’1 per cento. Per i fabbricati abitati-
vi soggetti a Iva, permane l’obbligo della registrazione in mi-
sura fissa, pari ad euro 67, con la precisazione che non è
rimborsabile l’imposta assolta in misura proporzionale del
2% nei casi di passaggio dal regime di esenzione a quello
imponibile. Nel caso in cui l’imposta sia stata versata per l’in-
tera durata del contratto, è tuttavia possibile chiedere il rim-
borso di quanto pagato per le annualità successive a quella
in cui l’opzione viene esercitata.
L’Agenzia affronta, infine, il tema della fase transitoria nel
passaggio dalle vecchie alle nuove regole, in cui gli acconti
corrisposti prima del 26 giugno 2012 possono essere stati
assoggettati ad un regime Iva diverso rispetto a quello appli-
cabile al saldo da corrispondere al rogito, se successivo al
26 giugno 2012, evidenziando che al fine di evitare una du-
plice tassazione si dovrà tener conto di quanto eventualmen-
te assoggettato in un comparto piuttosto che nell’altro.
1025
Fisco e fallimento
Rassegna
In particolare, nel caso di stipula del contratto preliminare
con pagamento di acconti in esenzione da Iva prima del 26
giugno 2012 e stipula del contratto definitivo con esercizio
di opzione per l’applicazione dell’imposta dopo il 26 giugno
2012, con saldo imponibile Iva. In questo caso, in applicazio-
ne della disciplina previgente, gli acconti percepiti sono stati
fatturati in regime di esenzione e il contratto preliminare ha
scontato l’imposta di registro in misura proporzionale o fissa,
a seconda della tipologia di immobile, rispettivamente, abita-
tivo o strumentale, oggetto della cessione. In sede di rogito,
sussistendo i presupposti per l’esercizio dell’opzione, il ce-
dente potrà optare per l’applicazione dell’Iva sulla parte co-
stituita dal saldo al netto degli acconti precedentemente fat-
turati in esenzione da imposta. Nel caso in cui, invece, prima
del 26 giugno 2012 siano stati corrisposti acconti imponibili
ad Iva per obbligo di legge ed il rogito del contratto di com-
pravendita venga effettuato dopo il 26 giugno 2012, in man-
canza dell’opzione per l’applicazione dell’Iva espressa in se-
de di rogito, l’importo dovuto a saldo è esente da Iva.
Riferimenti e segnalazioni: Prassi - Agenzia delle Entrate, ris. n. 2/
E del 4 gennaio 2008, in LPlus.
COMUNICAZIONE DELLE OPERAZIONI RILEVANTI IVA
Agenzia delle Entrate - Provvedimento del direttore del
2 luglio 2013
Con provvedimento dell’Agenzia delle Entrate è stato proro-
gato al 12 novembre 2013, in luogo del 3 luglio 2013, come
stabilito in precedenza, il termine ultimo per la comunicazio-
ne da parte degli operatori finanziari dei dati delle operazioni
rilevanti ai fini IVA di importo non inferiore a euro 3.600, rela-
tive al periodo 6 luglio - 31 dicembre 2011, in cui l’acquirente
è un consumatore finale che ha pagato con carta di credito,
di debito o prepagata. Il termine è stato differito al fine di
una definizione condivisa, con le principali associazioni di ca-
tegoria dei soggetti obbligati, della struttura delle informazio-
ni e delle relative specifiche tecniche. Il rinnovo è disposto,
inoltre, col fine di allineare il termine per l’invio a quello di al-
tre comunicazioni interessate dalle attività per la semplifica-
zione degli adempimenti.
Riferimenti e segnalazioni: Prassi - Provv. Dir. Agenzia delle Entra-
te 22 dicembre 2010; Provv. Dir. Agenzia delle Entrate 29 dicembre
2011; Provv. Dir. Agenzia delle Entrate 13 aprile 2012; Provv. Dir.
Agenzia delle Entrate 11 ottobre 2012.
GIURISPRUDENZA
IL GIUDICE TRIBUTARIO DECIDE LA CONDANNA
ALLA LITE TEMERARIA
Corte di Cassazione, Sez. Unite, ordinanza 3 giugno
2013, n. 13899
Con l’ordinanza 3 giugno 2013 n. 13899 le Sezioni unite della
Corte di Cassazione hanno statuito il principio secondo cui
nei giudizi tributari è lo stesso giudice speciale ad essere
chiamato a decidere in merito alle domande per lite temera-
ria.
La vicenda trae origine da un contenzioso avente ad oggetto
una cartella di pagamento notificata al curatore fallimentare
in qualità di coobbligato della società fallita, per omessi ver-
1026
samenti di ritenute operate dalla società, risultanti a seguito
del controllo delle dichiarazioni presentate dalla stesso cura-
tore.
Il ricorrente non contestava la legittimità dell’iscrizione a ruo-
lo del debito nei confronti della società, bensı̀ il proprio difet-
to di legittimazione passiva, essendo subentrato al legale
rappresentate della società fallita, al quale si era surrogato
negli obblighi dichiarativi e certificativi, con la sola finalità di
agevolare l’accertamento del credito erariale comunicando i
dati necessari per l’ammissione al passivo del corrisponden-
te importo non versato.
Oltre alla domanda di annullamento della cartella esattoriale
per la ragione anzidetta, il curatore ricorrente richiedeva la
condanna dell’Agenzia delle Entrate e dell’agente della ri-
scossione al risarcimento del danno per lite temeraria ai sen-
si dell’art. 96, c.p.c., e, comunque, il risarcimento del danno
patito, da liquidarsi in via equitativa, a titolo di ingiusta perdi-
ta di tempo sottratto alla propria attività professionale, di ac-
collo di spese per spostamenti ed impiego di collaboratori e
per la difesa tecnica, di stress e tensioni anche in ambito fa-
miliare.
Nel corso di giudizio, il ricorrente proponeva istanza di rego-
lamento di giurisdizione alla Corte di Cassazione, chiedendo
che su tutte le domande proposte (dunque anche su quelle
risarcitorie) venisse dichiarata la giurisdizione del giudice tri-
butario, sul presupposto che, in applicazione del principio di
concentrazione e di effettività della tutela del danneggiato, la
giurisdizione tributaria dovesse essere riconosciuta per attra-
zione anche nella materia, accessoria e connessa, relativa al
ristoro dei danni extracontrattuali per illeciti compiuti dall’am-
ministrazione finanziaria o dall’agente della riscossione per
l’adozione di atti tributari illegittimi.
Con l’ordinanza in commento, i giudici di legittimità hanno
condiviso la prospettazione del ricorrente, ritenendo che la
competenza a decidere sulla condanna per lite temeraria tri-
butaria sia appannaggio del giudice tributario.
In precedenza, le stesse Sezioni Unite, con sentenza n.
20323/2012, avevano deciso in senso opposto, affermando
il principio secondo il quale la controversia avente ad ogget-
to, in via principale, una domanda di rimborso d’imposta e,
in via subordinata, una domanda di risarcimento del danno
per mancato adeguamento della legge interna alla normativa
comunitaria appartiene alla giurisdizione del giudice tributario
per la sola domanda principale, mentre appartiene alla giuri-
sdizione del giudice ordinario per la domanda risarcitoria, es-
sendo essa del tutto autonoma ed avulsa dal rapporto tribu-
tario ed estranea agli ‘‘accessori’’ del tributo, ai quali l’art. 2
del D.lgs. n. 546/1992 estende la cognizione del giudice spe-
ciale.
Nella pronuncia in commento i giudici della Corte regolatrice
hanno tuttavia precisato che la questione sottoposta al loro
esame presenta caratteristiche peculiari, che ne escludono
l’assimilabilità a quella anzidetta.
Le pretese risarcitorie avanzate dal contribuente, infatti, pur
non avendo neanch’esse ad oggetto ‘‘accessori’’ del tributo,
di cui al citato art. 2 del D.lgs. n. 546/1992 (per tali dovendo-
si intendere gli aggi dovuti all’esattore, le spese di notifica,
gli interessi moratori, il maggior danno da svalutazione mo-
netaria), presentano tuttavia un diretto ed immediato nesso
causale con l’atto tributario impugnato ed uno stretto colle-
gamento con il rapporto tributario, il quale non è esaurito,
ma, anzi, costituisce l’oggetto del giudizio, sia pure limitata-
mente al riscontro della consistenza della pretesa fatta vale-
re con l’atto medesimo. Ne consegue - prosegue la pronun-
cia - che le domande risarcitorie in esame vanno ricondotte
Il Fallimento 8/2013

a pieno titolo nell’ambito applicativo dell’art. 96 c.p.c., il qua-
le: a) è applicabile al processo tributario, in virtù del generale
rinvio di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992; b) re-
gola tutti i casi di responsabilità risarcitoria per atti o compor-
tamenti processuali, ponendosi con carattere di specialità ri-
spetto all’art. 2043 c.c, senza che sia configurabile un con-
corso, anche alternativo, fra i due tipi di responsabilità; c)
non detta una regola di competenza, ma disciplina piuttosto
un fenomeno endoprocessuale, prevedendo che la doman-
da è proponibile solo nello stesso giudizio dal cui esito si de-
duce l’insorgenza della detta responsabilità, non solo perché
nessun giudice può giudicare la temerarietà processuale
meglio di quello stesso che decide sulla domanda che si as-
sume, per l’appunto, temeraria, ma anche e soprattutto per-
ché la valutazione del presupposto della responsabilità pro-
cessuale è cosı̀ strettamente collegata con la decisione di
merito da comportare la possibilità, ove fosse separatamen-
te condotta, di un contrasto pratico di giudicati.
Ciò vale anche per l’ipotesi prevista dal terzo comma dall’art.
96 c.p.c., secondo la quale il giudice, pronunciando sulle
spese, può anche condannare la parte soccombente al paga-
mento di una somma equitativamente determinata. E dun-
que, questa ampia previsione consente al giudice (quand’an-
che dovesse ritenersi che ciò non rientri già nella portata ap-
plicativa del primo comma dell’art. 96 c.p.c.) di liquidare in
favore del contribuente vittorioso una somma, in via equitati-
va, a titolo di risarcimento dei danni patiti a causa dell’eserci-
zio, da parte dell’Amministrazione finanziaria, di una pretesa
impositiva temeraria.
Conclude la Suprema Corte precisando che tale risarcimen-
to, originato da un comportamento contraddistinto da mala
fede o colpa grave da parte del Fisco con conseguente ne-
cessità da parte del contribuente di adire il giudice tributario,
comprende anche la fase amministrativa, dovendosi inten-
dere in senso estensivo il concetto di responsabilità proces-
suale.
La pronuncia in discorso risulta quanto mai opportuna, in
quanto garantisce una maggiore tutela del contribuente, che
non di rado in passato vedeva ignorate le istanze di riesame
dei provvedimenti emessi dall’Amministrazione finanziaria -
presentate ai sensi dell’art. 2-quater del D.L. 30 Settembre
1994, n. 564, convertito, con modificazioni, nella L. 30 No-
vembre 1994, n. 656, vedendo poi riconosciute in sede giu-
diziaria le proprie ragioni senza ottenere il risarcimento per il
danno subito.
Riferimenti e segnalazioni: Giurisprudenza - Cass. 20 novembre
2012, n. 20323, in BigUnico online; Cass. 26 novembre 2008, n.
28226, ibidem; Cass. 3 marzo 2010, n. 5069, ibidem; Cass. 18 aprile
2007, n. 9297, ibidem; Cass. 4 giugno 2007 n. 12952, ibidem; Cass.
6 agosto 2010, n. 18344, ibidem; Cass. 23 dicembre 2010, n.
26004, ibidem; Cass. 20 novembre 2012, n. 20323, ibidem; Cass.
20 febbraio 2013, n. 4145, ibidem; Cass. 30 novembre 2012, n.
21570, ibidem.
AMMISSIONE AL PASSIVO DEI CREDITI TRIBUTARI
Tribunale di Bari, 22 aprile 2013
Confermando il proprio consolidato orientamento, il Tribuna-
le di Bari, con sentenza del 22.4.2013, ha respinto la doman-
da di ammissione al passivo di una procedura di amministra-
zione straordinaria presentata dall’agente della riscossione.
Secondo i giudici baresi, infatti, presupposto indefettibile per
l’ammissione al passivo del fallimento dei crediti tributari è
la notificazione della cartella esattoriale al curatore (o all’im-
Il Fallimento 8/2013
Fisco e fallimento
Rassegna
presa in bonis) al fine di metterlo in condizione di proporre il
ricorso contro il ruolo.
La sentenza in commento rammenta che l’art. 87, d.p.r. n.
602/1973, prevede che se il debitore è dichiarato fallito, ov-
vero sottoposto a liquidazione coatta amministrativa, il con-
cessionario chiede, sulla base del ruolo, l’ammissione al pas-
sivo della procedura, mentre il successivo art. 88 sancisce
che, se sulle somme iscritte a ruolo sorgono contestazioni, il
credito è ammesso al passivo con riserva, la quale verrà
sciolta dal giudice delegato quando sarà inutilmente decorso
il termine prescritto per la proposizione della controversia
davanti al giudice competente, ovvero quando il giudizio sarà
definito con decisione irrevocabile o risulterà altrimenti estin-
to.
Ad avviso del Tribunale di Bari, che segnala la non uniformità
della giurisprudenza di Cassazione al riguardo, l’inciso ‘‘sulla
base del ruolo’’ che compare nel secondo comma dell’art.
87, deve essere interpretato in modo sistematico, avendo ri-
guardo al complesso della disciplina sulla riscossione delle
imposte nelle procedure concorsuali, e senza fermarsi ad
una, peraltro dubbia, interpretazione letterale nel senso del
‘‘solo ruolo’’. In particolare, nella decisione in esame viene
evidenziato che la norma parla di ‘‘ruolo’’, e non di ‘‘solo ruo-
lo’’, e pur volendo intenderla come ‘‘solo ruolo’’ il riferimen-
to è al titolo giustificativo del credito, che è appunto il ruolo,
ma non al profilo della notificazione, rilevante non ai fini del
titolo alla base della pretesa sostanziale ma al presupposto
di rito dell’ammissione con riserva prevista dalla medesima
disposizione. Coordinando ciò con quanto disposto dal se-
condo comma dell’art. 88, la pronuncia in esame giunge alla
conclusione che, ai fini dell’ammissione con riserva, se il
giudizio non è in corso, deve quanto meno essere pendente
il termine per la proposizione della controversia, esaurendosi
inutilmente il quale si procederà allo scioglimento della riser-
va. Viene altresı̀ precisato che ‘‘termine in corso’’ vuol dire
che la cartella esattoriale deve essere stata notificata al debi-
tore in bonis o al curatore e che al momento della dichiara-
zione di credito tale termine non è ancora decorso. E dun-
que, nel caso in cui manchi la notifica della cartella esattoria-
le, manca il presupposto di applicabilità della norma sullo
scioglimento della riserva.
Particolarmente stimolante e meritevole di adeguato appro-
fondimento alla luce dei più recenti arresti interpretativi dei
giudici di legittimità è l’ulteriore affermazione, che si legge
nella pronuncia in commento, secondo cui non può farsi rife-
rimento per lo scioglimento della riserva, nei casi in cui la no-
tifica non sia stata effettuata al debitore in bonis, al deposito
della domanda di ammissione al passivo o al deposito da
parte del curatore del progetto di stato passivo, in quanto
trattasi di circostanze di fatto che non realizzano l’effetto le-
gale della notifica dell’atto (da impugnare innanzi al giudice
tributario) ai fini del decorso del termine per la proposizione
del relativo ricorso. In mancanza dell’effetto legale della noti-
fica sussisterebbe incertezza, soprattutto all’esito della re-
cente modifica legislativa, se la conoscenza debba essere
anticipata, rispetto al momento di deposito del progetto di
stato passivo, a quello della trasmissione delle domande di
ammissione all’indirizzo PEC del curatore. In argomento i
giudici baresi sottolineano, ancora, che l’ammissione con ri-
serva prima della notifica della cartella lascerebbe pericolo-
samente all’iniziativa del creditore lo scioglimento della riser-
va, e in caso di omissione della notifica da parte del conces-
sionario stesso, si dovrebbe disporre l’accantonamento di
somme anche rilevanti ai sensi dell’art. 117, 38 co., l.fall.
1027
Fisco e fallimento
Rassegna
Riferimenti e segnalazioni: Giurisprudenza - Cass., sez. un., 4 mar-
zo 2009, n. 5165, in Corr. trib., 2009, 1550; Cass. 18 maggio 2009,
n. 11457, in LPlus; Cass. 10 febbraio 1996, n. 2994, ibidem; Cass.
17 giugno 1998, n. 6032, ibidem; Cass, 29 maggio 2006, n. 12777,
ibidem; Cass, 9 dicembre 2004, n. 23001, ibidem; Cass. 6 maggio
1994, n. 4426, ibidem; Cass. 18 novembre 2010, n. 23338, ibidem;
Cass. 10 dicembre 2010, n. 24963, ibidem; Cass. 16 giugno 2010,
n. 14579, ibidem; Cass. 15 marzo 2012, n. 4126, ibidem.
Dottrina - C. Tabellini, Credito tributario per Iva: limiti del potere giuri-
1028
sdizionale del giudice fallimentare, in questa Rivista, 1452; E. Stasi,
Necessarietà della notificazione della cartella di pagamento ai fini
dell’insinuazione al passivo dei crediti fiscali, ivi, 2010, 250; E. Stasi,
Per l’ammissione al passivo dell’azienda fallita non è richiesta l’iscri-
zione a ruolo dei crediti erariali, ivi, 2012, 747; L. Del Federico, Profili
di specialità ed evoluzione giurisprudenziale nella verifica fallimenta-
re dei crediti tributari, ivi, 2009, 1369; L. Del Federico, Le innovazioni
delle Sezioni unite in tema di ammissione al passivo fallimentare dei
crediti tributari, ibidem, 2013, 49.
Il Fallimento 8/2013
 COLLANA CODICI LEGALI 2013

Propone il testo aggiornato dei 4 Codici, il Trattato sul funzionamento UE (ex Trattato CE), la Costituzione
della Repubblica italiana e una ricca raccolta di Leggi complementari suddivise per materia.
La sezione Giurisprudenza riporta le massime delle Sezioni Unite della Cassazione civile e penale (segna-
late con una bilancina posta prima di ciascun articolo del codice).
Compreso nel prezzo, l’aggiornamento on-line del testo dei codici.

CODICE CIVILE - XIX ed. Aggiornato da ultimo con la nuova legge in materia di profes-

a cura di Piero Schlesinger
pag. 2560, € 28,00, cod. 00139179
sioni non organizzate (l. n. 4/2013); il “Decreto sviluppo”
(d.l. n. 83/2012); la riforma del mercato del lavoro
(l. n. 92/2012); il “Decreto Crescita-bis” (d.l. n. 179/2012);
la legge di stabilità (l. n. 228/2012); la riforma del con-
dominio (l. n. 220/2012); la legge sul riconoscimento dei
figli naturali (l. n. 219/2012); la nuova disciplina dell’or-
dinamento della professione forense (l. n. 247/2012).

CODICE DI PROCEDURA Aggiornato da ultimo con il “Decreto sviluppo” (d.l. n.

CIVILE - XIX ed. 83/2012); la riforma del mercato del lavoro (l. n. 92/2012); il

a cura di Claudio Consolo “Decreto Crescita-bis” (d.l. n. 179/2012); la legge di stabili-

tà (l. n. 228/2012); i decreti di riordino dei tribunali, degli
pag. 2528, € 27,00, cod. 00139180
uffici del pubblico ministero e degli uffici dei giudici
di pace (d.lgs. n. 155/2012 e n. 156/2012); con la l. n.
247/2012 recante la “Nuova disciplina dell’ordinamento
della professione forense.

CODICE PENALE Aggiornato da ultimo con la L. n. 190/2012, sulla prevenzione

CODICE DI PROCEDURA e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella p.a.; con

PENALE - XVII ed. l a l. n. 172/2012 in tema di protezione dei minori contro

a cura di Giovanni Fiandaca
e Angelo Giarda
pag. 2496, € 30,00, cod. 00139181
lo sfruttamento e gli abusi sessuali; le nuove norme sul ri-
ciclaggio (d.lgs. n. 169/2012); le disposizioni integrative e cor-
rettive al codice delle leggi antimafia (D.Lgs. n. 218/2012); il
d.l. n. 179/2012 sulla giustizia digitale; la legge di stabilità
(l. n. 228/2012); la l. n. 247/2012 recante la nuova disciplina
dell’ordinamento della professione forense; i decreti di
riordino dei tribunali, degli uffici del pubblico ministero e degli
uffici dei giudici di pace (d.lgs. n. 155/2012 e n. 156/2012).

Può acquistare on line su www.shopwki.it o attraverso il servizio informazioni commerciali

tel. 02.82476794 oppure può contattare l’Agenzia della sua zona (www.shopwki.it/agenzie)
Y17EC LE

o rivolgersi alle migliori librerie della Sua città.

Indici
Fallimento
INDICE ANALITICO - ALFABETICO
Amministrazione straordinaria
Reati
Bancarotta fraudolenta
Costituzione di parte civile degli azionisti e degli ob-
bligazionisti - Azione di risarcimento individuale di
danno
(Tribunale di Roma 7 novembre 2012) .................
Costituzione di parte civile del commissario straordi-
nario - Costituzione di parte civile anche degli ex di-
pendenti della società soggetta a procedura - Preclu-
sione
(Tribunale di Roma 7 novembre 2012) .................
Costituzione di parte civile del commissario straordi-
nario - Costituzione di parte civile anche dei creditori
concorsuali - Pretesa per danno morale da reato -
Esclusione
(Tribunale di Roma 7 novembre 2012) .................
Costituzione di parte civile del commissario straordi-
nario - Esercizio di azione di massa per risarcimento
danni
(Tribunale di Roma 7 novembre 2012) .................
Costituzione di parte civile del commissario straordi-
nario - Costituzione di parte civile di associazioni rap-
presentative di interessi lesi - Limiti
(Tribunale di Roma 7 novembre 2012) .................
Concordato preventivo
Ammissione
Procedimento
Domanda con riserva - Sospensione procedura pre-
fallimentare pendente- Concessione termine - De-
correnza - Mancato rispetto - Inammissibilità - Accer-
tamento stato di insolvenza - Dichiarazione fallimen-
to
(Tribunale di Bergamo 15 febbraio 2013) ..............
Fallimento
Accertamento del passivo
Verifica dei crediti
Data certa - Rilevabilità d’ufficio - Comunicazione al-
le parti
(Cassazione Civile, Sez. Un., 15 gennaio 2013, n.
4213) .........................................................
Libri bollati e vidimati - Prova tra imprenditori - Limiti
di applicabilità al curatore
(Cassazione Civile, Sez. Un., 15 gennaio 2013, n.
4213) .........................................................
Scritture comprovanti il credito - Posizione di terzo
del curatore - Conseguenza - Data certa
(Cassazione Civile, Sez. Un., 15 gennaio 2013, n.
4213) .........................................................
1030
Dichiarazione
Procedimento
Disciplina in materia di usura e estorsione - Sospen-
sione dei procedimenti esecutivi ex art. 20, comma
4, L. n. 44/1999 - Applicabilità - Esclusione - Fonda-
mento giuridico
(Cassazione civile, Sez. I, 12 dicembre 2012, n.
22756) ....................................................... 942
Disciplina in materia di usura e estorsione - Sospen-
sione ex art. 20 L. n. 44 del 1999 - Portata - Rilevan-
966 za sull’esigibilità dei singoli crediti attinti dal reato -
Influenza sull’accertamento dello stato d’insolvenza
- Esclusione
(Cassazione civile, Sez. I, 12 dicembre 2012, n.
22756) ....................................................... 942
Disciplina in materia di usura e estorsione - Sospen-
966
sione ex art. 20 L. n. 44 del 1999 - Portata - Termini
di pagamento dei debiti pecuniari di natura civilistica
- Rilevanza in sede prefallimentare - Eccezione del
debitore - Necessità - Sussistenza
(Cassazione civile, Sez. I, 12 dicembre 2012, n.
966 22756) ....................................................... 942
Effetti per il debitore
Rapporti processuali
966 Inerzia del curatore - Legittimazione suppletiva del
fallito - Intervento ad adiuvandum del curatore - Con-
seguenze
(Cassazione Civile, Sez. I, 11 ottobre 2012, n.
966 17367) ....................................................... 948
Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori
Azione revocatoria fallimentare
Atti a titolo oneroso - Sproporzione delle prestazioni
- Scissione societaria - Configurabilità
(Tribunale di Catania 9 maggio 2012)................... 983
Liquidazione coatta amministrativa
Effetti per i creditori
955 Crediti prededucibili
Assoggettamento al concorso dei creditori - Fonda-
mento giuridico
(Cassazione civile, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 339) ... 937
925
925
925
Il Fallimento 8/2013