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FAMIGLIA E DIRITTO•ANNO X

SOMMARIO
LEGISLAZIONE
Ridotto ai minimi termini l’ambito di applicazione della Convenzione sull’esercizio dei diritti dei fanciulli 531
Ministero degli affari esteri - Entrata in vigore della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli,
fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 531

GIURISPRUDENZA

Legittimità
Cassazione civile, sez. I, 10 settembre 2003, n. 13213 533
ACQUISTO IN COMUNIONE ORDINARIA DA PARTE DI CONIUGI IN REGIME DI COMUNIONE LEGALE
di Giuseppe De Marzo 535

Cassazione civile, sez. I, 4 luglio 2003, n. 10625 (ord. interloc.) 538


LA SOSPETTA ILLEGITTIMITÀ DELL’ART. 274 C.C.: CHE FINE FARÀ L’INTERESSE DEL MINORE?
di Michele Sesta 540

Cassazione penale, sez. III, 30 maggio 2003, n. 23916 544


IN TEMA DI CONCORSO (IM)MORALE NELLA VIOLENZA SESSUALE
di Paolo Pittaro 545

Cassazione civile, sez. I, 16 aprile 2003, n. 6011 550


DISCONOSCIMENTO DELLA PATERNITÀ E REVOCA DELLE CONDIZIONI DI SEPARAZIONE. QUANDO LA REGOLA PROCESSUALE SI PIEGA
(ALMENO IN PARTE) ALLA “COSCIENZA SOCIALE”
di Maria Cristina Vanz 553

Cassazione civile, sez. I, 27 febbraio 2003, n. 2954 559


IL COSIDDETTO RIFIUTO DEL COACQUISTO
di Filippo Patti 563

Cassazione penale, sez. VI, 28 dicembre 2002, n. 43673 574


MALTRATTAMENTI ED ABUSO DEI MEZZI DI CORREZIONE: DISTINZIONE E DISCIPLINA
di Clara Mauri 575

Merito
Tribunale di Milano 30 aprile 2003 587
È AMMISSIBILE UNA PRONUNCIA INCIDENTALE DI NULLITÀ DELLA SENTENZA DI DIVORZIO NEL PROCEDIMENTO DI NULLITÀ MATRIMONIALE?
di Alberto Figone 591

Tribunale di Mantova 4 febbraio 2003 594


ASSEGNAZIONE DELLA CASA CONIUGALE E USUFRUTTO DI UN TERZO
di Camilla Dolcini 595

Tribunale di Savona 29 giugno 2002 596


LE CONTRIBUZIONI TRA CONVIVENTI FRA OBBLIGAZIONE NATURALE E CONTRATTO
di Gilda Ferrando 598

Tribunale per i minorenni di Bologna 7 febbraio 2003 605


Tribunale per i minorenni di Salerno 19 luglio 2002 606
L’ADOZIONE SEMPLICE DEL MINORE ADOTTABILE ALL’ESTERO TRA DIRITTO E INTERESSE
di Lamberto Sacchetti 607

Osservatorio di legittimità
a cura di Antonella Batà e Angelo Spirito 613

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 529


FAMIGLIA E DIRITTO•ANNO X

OPINIONI
La funzione del giudice nei giudizi di separazione e divorzio: alcune riflessioni sull’udienza presidenziale
di Carlo Rimini 619

Istituti e Comunità per minori. Come i tribunali per i minorenni si orientano nella scelta del ricovero
di Federico Eramo 625

Donazione da genitori a figlio minore oltre il conflitto d’interessi


di Francesco Coppola 632

INDICI
INDICE DEGLI AUTORI 637

INDICE CRONOLOGICO 637

INDICE ANALITICO 637

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530 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


LEGISLAZIONE•TUTELA DEL MINORE

Convenzione di Strasburgo

Ridotto ai minimi termini


l’ambito di applicazione
della Convenzione sull’esercizio
dei diritti dei fanciulli
Sulla Gazzetta Ufficiale n. 210 del 10 settembre 2003 è n. 77, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale supl. Ord. n.
apparsa una nota del Ministero degli esteri dalla quale 91 del 18 aprile 2003 che ha autorizzato la ratifica ita-
si apprende che il Governo, al momento di depositare liana, si è provveduto a depositare lo strumento di rati-
lo strumento di ratifica presso il Consiglio d’Europa, ha fica in data 4 luglio 2003.
praticamente azzerato l’efficacia innovativa dell’avve- All’atto del deposito è stata formulata dall’Italia la se-
nuta ratifica della Convenzione di Strasburgo sull’eser- guente dichiarazione:
cizio dei diritti dei fanciulli, individuandone l’ambito «Le Gouvernement de la République Italienne, au sens
operativo in procedimenti non soltanto pochi nel nu- de l’art. 1 alinéa 4 de la Convention, comme différends
mero ma anche di rara o rarissima applicazione. auxquels la Convention peut s’appliquer, ceux visés aux
Nel riservare ad altro numero della Rivista un com- articles 145 code civil, en matière d’autorité parentale;
mento a questa vicenda si ritiene opportuno far cono- 244, dernier alinéa code civil, en matiére de filiation
scere ai lettori il testo del Comunicato ministeriale. naturelle; 247, dernier alinéa code civil, sur le méme
thème; 264 alinéa 2 et 274 code civil sur le m?me thè-
Ministero degli affari esteri - Entrata in vigore della me; 322 et 323 code civil en matière d’opposition du
Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fan- fils à certains actes d’administration des biens, accom-
ciulli, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 plis par les parents.».
(G.U. n. 210 del 10 settembre 2003) La Convenzione è entrata in vigore per l’Italia il 4 lu-
A seguito dell’emanazione della legge 20 marzo 2003, glio 2003.

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FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 531


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

Comunione legale e acquisti in comunione ordinaria


CASSAZIONE CIVILE, sez. I, 10 settembre 2003, n. 13213
Pres. Greco - Rel. Celentano - P.M. Golia (parz. dff.)

Comunione legale tra coniugi - Acquisto di titoli del debito pubblico in comune e pro indiviso - Assoggettamento al
regime della comunione ordinaria - Possibilità per il singolo contitolare di disporre da solo dell’intero bene comune -
Esclusione
(Artt. 177, 180, 1108 c.c.)

L’acquisto di titoli del debito pubblico che due coniugi in regime di comunione legale operano ciascuno a
proprio nome, in comune e pro indiviso, ricevendone un titolo contestato, è soggetto alla disciplina della
comunione ordinaria, con la conseguenza che il singolo contitolare non può disporne da solo per l’intero e
costituirli in pegno.

…Omissis… ria amministrazione e prospetta che il G. non avrebbe


potuto costituire in pegno i titoli se non per la propria
Motivi della decisione quota. Ne fa derivare l’erroneità della sentenza nella
La Corte fiorentina, dopo aver acquisito come non parte in cui, pur avendo dato atto dell’acquisto in co-
controverso in causa, secondo le risultanze del fissato mune, fa riferimento all’inesistenza di previsioni circa la
bollato relativo all’operazione, che i coniugi G. - B. firma disgiunta per le operazioni inerenti ai titoli, ed al-
avevano acquistato i titoli in comune e che i titoli stessi tresì per l’omessa motivazione sul punto dell’invalidità
«erano stati oggetto di un unico deposito su un conto della costituzione in pegno limitatamente alla quota in
intestato ad entrambi», ha ritenuto che «in mancanza proprietà di essa B.
di un’espressa previsione della necessità della firma Con il secondo motivo è denunciata la violazione e fal-
congiunta, doveva ritenersi che entrambi i coniugi po- sa applicazione dell’art. 191 c.c. anche in combinato di-
tessero disgiuntamente ritirare i titoli o comunque sposto con gli artt. 1100 e ss., segnatamente con gli artt.
compiere operazioni con gli stessi (anche secondo il di- 1102 e 1108 c.c. sui limiti entro i quali il comproprieta-
sposto dell’art. 1854 c.c.) per cui appariva legittima la rio può disporre della cosa comune, nonché‚ il medesi-
costituzione in pegno degli stessi da parte del solo G.». mo vizio di motivazione.
Ha ancora considerato la Corte che «si trattava di titoli Il ricorrente deduce che «in forza dell’art. 1102 c.c. cia-
al portatore sottoposti alla disciplina dell’art. 2003 c.c. e scun partecipante non può estendere il suo diritto sulla
il G. risultava legittimo portatore degli stessi essendo in cosa comune in danno degli altri e quindi ogni comuni-
possesso della relativa documentazione. N‚ valeva ri- sta non può concedere diritti reali di garanzia, quale il
chiamare la previsione dell’art. 1772 c.c. posto che nel- pegno, su una quota diversa da quella di sua spettanza,
la specie non si era mai manifestato un disaccordo dei nella specie il 50% dei titoli depositati», ed altresì che
depositari circa l’utilizzo dei titoli». «per il disposto dell’art. 1108 c.c. è necessario il consen-
Tale decisione e la motivazione che l’ha giustificata so- so di tutti i comunisti per gli atti d’alienazione e di co-
no censurate dalla ricorrente B. con cinque motivi di stituzione di diritti reali sul fondo comune» e ne trae la
cassazione. conclusione che «la Corte di merito ha errato nel soste-
Con il primo motivo ha denunciato la violazione e falsa nere che l’acquisto in comune legittima ciascun comu-
applicazione dell’art. 180 e ss. c.c. anche in combinato nista alla costituzione di pegno sui titoli in questione,
disposto con gli artt. 189 ss., nonché‚ l’omessa, contrad- considerato che la banca ora perfettamente a cono-
dittoria e insufficiente motivazione. scenza che i CCT di cui è controversia non erano di
Poste alcune premesse - che i CCT erano emessi e ne- proprietà del G., benché‚ acquistati in regime di comu-
goziati in forma nominale senza la consegna al sotto- nione, bensì di proprietà comune in quanto dagli stessi
scrittore di una corrispondente documentazione carta- coniugi acquistati in tale forma».
cea, onde la proprietà acquisita all’esito dell’operazione Con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione
di acquisto tramite banca è provata dal possesso del fis- e falsa applicazione degli artt. 1838 c.c. anche in com-
sato bollato; che nel giudizio era rimasta pacifica la cir- binato disposto con gli artt. 1768 e 1176 c.c. nonché,
costanza che l’acquisto dei titoli in questione era stato ancora, l’omessa e insufficiente motivazione, con riferi-
eseguito perdurante tra essi coniugi il regime di comu- mento agli obblighi ricadenti sulla banca depositaria
nione legale - la ricorrente richiama il disposto degli dei titoli.
art. 180 e 189 c.c. per il regime degli atti di straordina- È dedotto che «la Cassa non avrebbe potuto dare la di-

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 533


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

sponibilità dell’integrale complesso dei titoli, dei quali tuzione in pegno nella circostanza che il G., in quanto
aveva il deposito e la custodia, ad uno solo dei con- possessore «della documentazione relativa ai titoli ri-
traenti, senza venire meno alle proprie obbligazioni» sultava legittimo portatore dei titoli stessi secondo la
denunciandosi l’omessa motivazione sul punto; ed è al- norma dell’art. 2003 c.c.» - costituisce la premessa in
tresì dedotto che «la banca aveva operato illegittima- fatto, onde può ben ritenersi che entrambe la ragioni
mente allorché‚ aveva consentito al G. di disporre dei della decisione siano state investite dai motivi di ricor-
titoli il cui acquisto e il cui successivo contratto di de- so: sia quella dinanzi indicata, sia l’altra, svolta per pri-
posito era stato stipulato non dal solo G. ma anche da ma nella sentenza, che la stessa legittimità della costi-
essa B.». tuzione in pegno fondava sulla circostanza che i titoli
Il quarto motivo denuncia la violazione e falsa applica- erano «stati oggetto di un unico deposito su un conto
zione del disposto degli artt. 2796 c.c. e 115 e 116 c.p.c. intestato ad entrambi» onde «in mancanza di una
nonché‚ l’omessa, insufficiente e contraddittoria moti- espressa previsione della necessità della firma congiun-
vazione. ta, doveva ritenersi che entrambi potessero disgiunta-
Il motivo investe la sentenza impugnata per l’afferma- mente ritirare i titoli o comunque compiere operazioni
zione che «il comportamento della banca era stato le- con gli stessi».
gittimo in quanto i titoli le erano stati consegnati e co- Assume rilevanza decisiva, nel caso di specie - conside-
stituiti in pegno dal G. dopo che lo stesso ne aveva ot- rati i rapporti (anche di causa ad effetto) che in via ge-
tenuto la riconsegna da parte della banca e considerato nerale possono darsi tra l’atto giuridico produttivo del-
anche che nessuna norma vietava alla banca di riconse- l’acquisto (che può essere, ed in effetti è nel caso della
gnare i titoli ad uno solo degli intestatari». comunione legale tra i coniugi, il mezzo giuridico attra-
Il motivo stesso è svolto come segue: «il giudice di me- verso il quale la comunione è istituita o prodotta: v. art.
rito non aveva considerato che era onore della banca 177 c.c.) e la cosiddetta “situazione soggettiva plurali-
fornire la prova sia che i titoli erano stati da lei riconse- stica” cui esso dà luogo (tra le altre, la comunione lega-
gnati al solo G., sia che tale riconsegna ad uno solo de- le che i giudici di merito hanno accertato come esisten-
gli intestatari fosse avvenuta in forma legittima, sia che te tra i coniugi G. - B. al momento dell’acquisto dei ti-
il G. avesse costituito gli stessi CCT in pegno assumen- toli) - l’acquisto in comune fatto da questi ultimi e del
do di esserne l’unico proprietario, sicché‚ era stato sov- quale pure la sentenza impugnata ha dato atto, attestata
vertito l’onere dalla prova». anche dalla contestazione del documento (il fissato bol-
Aggiunge la ricorrente che «l’intera argomentazione lato) che dell’acquisto costituiva il titolo e la prova.
era anche priva di fondamento in quanto i CCT non La rilevanza determinante ed assorbente del titolo co-
hanno una rappresentazione cartacea suscettibile di es- mune di acquisto è in ciò che tale titolo assoggetta lo
sere detenuta dal sottoscrittore ma che la sottoscrizione stesso acquisto in comune alla disciplina della compro-
degli stessi risulta soltanto dal fissato bollato che la ban- prietà, piuttosto che a quella della comunione legale tra
ca o trattiene in deposito per la relativa gestione o può i coniugi, di cui all’art. 180, comma 2, per il compimen-
consegnare ai sottoscrittori», ed altresì che «nella spe- to degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, e al-
cie vi era la prova che la gestione dei CC era rimasta al- l’art. 184, comma 3, per gli effetti dell’atto (relativo a
la banca con la conseguenza che la banca stessa non beni mobili) compiuto senza il necessario consenso del-
poteva ignorare, allorquando vi era stata la costituzione l’altro coniuge, affetti che la norma ha limitato ai rap-
in pegno, che i CCT erano per il 50% di proprietà di porti tra i coniugi facendo salva le ragioni del terzo.
essa B. e che nessuna materiale restituzione era possibi- Del resto, se, relativamente agli atti di disposizione di
le in mancanza del titolo rappresentativo cartaceo, on- titoli di credito che ricadano nella comunione legale
de quella della restituzione dei titoli era una semplice tra coniugi, dalla norma dell’art. 184 comma 3, c.c. si
invenzione...». trae certamente la conclusione della validità ed effica-
Il quinto motivo denuncia la violazione e falsa applica- cia della vendita che uno soltanto dei coniugi abbia fat-
zione del disposto degli artt. 1838 c.c., 1771, 1772 e ss. to luogo (sia pure illegittimamente rispetto all’altro co-
c.c.; 1176 c.c. e 1218 e ss. c.c. e 2043 c.c. nonché‚ niuge), la norma non apporta deroghe alla disciplina
omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione. generale della comproprietà (art. 1103 c.c.) che è desti-
La ricorrente richiama in particolare la norma dagli nata a disciplinare la fattispecie nel caso di acquisto co-
artt. 1771 e 1772 c.c. per dedurre, in relazione al fissato mune (contitolarità) e cointestazione dei titoli, vigendo
bollato («unico documento rappresentativo dei titoli») per tale ipotesi la regola generale in tema di comunio-
che «la Cassa mai avrebbe potuto restituire i titoli ad ne, secondo la quale ciascuno può disporre del bene co-
uno solo dei depositari». mune non più che per la sua parte (art. 1108 c.c.), an-
Ciò premesso, rileva, sotto il profilo preliminare del- corché‚ indivisa e l’altra secondo la quale nessuno può
l’ammissibilità del ricorso, che il terzo e quarto motivo disporre di diritti altrui se non in forza di un titolo abili-
del ricorso abbiano investito ciò che della seconda ra- tativo (mandato, procura) proveniente dal titolare.
tio decidendi desumibile dalla sentenza impugnata - dal- Tutto ciò premesso, mentre risultano non decisive le
l’argomentazione che fondava la legittimità della costi- censure svolte con il primo dei motivi di ricorso, risul-

534 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

tano invece puntuali, e fondate, quelle svolte con il se- priva di motivazione sul punto del conseguito possesso
condo motivo. da parte del G. (assumendo poi rilevanza, per la costitu-
L’argomentazione della sentenza circa la mancata pre- zione del pegno, il disposto dell’art. 1153 comma 3 - ac-
visione della necessità della firma congiunta, manife- quisto del pegno e non domino in virtù del possesso -
stamente riferibile al contratto di deposito dei titoli ed il richiamo in detta norma contenuto al requisito
presso la banca, si rileva, infatti, eccentrica rispetto al della buona fede);
tema costituente la materia della causa («dichiarare il- b) l’argomentazione che la Corte di merito ha svolto
legittima la costituzione in pegno dei CCT per la parte muovendo dal presupposto del possesso da parte del G.
di proprietà dell’attrice e conseguentemente dichiarare della «documentazione relativa» non ha fondamento
illegittima la vendita di tali titoli da parte dalla conve- giuridico. È evidente che la norma dell’art. 2003 c.c.
nuta...» v. le conclusioni della domanda giudiziale e non può essere invocata se non con riferimento al pos-
dell’atto d’appello riportate nella sentenza ora impu- sesso del titolo (o del suo equivalente giudiziario che
gnata). surroghi l’originaria legittimazione cartolare), ove di ti-
Fondato è, invece, il rilievo della ricorrente che, comu- tolo al portatore abbia a trattarsi, ed è altresì evidente
ne essendo l’acquisto dei titoli perché‚ eseguito da en- che la norma stessa è mal richiamata con riferimento al
trambi ciascuno a proprio nome, il G. non avrebbe po- fissato bollato che dell’acquisto dei CCT rappresentava
tuto disporne da solo per l’intero e costituirli in pegno, non più che la documentazione.
ostandovi il divieto di cui all’art. 1108 comma 3. Resta assorbita la censura (di violazione degli artt. 1771
Resta da ciò assorbito il terzo motivo di ricorso. e 1772 c.c.) di cui al quinto motivo, destinata ad assu-
Fondato è anche il quarto motivo: mere rilevanza sul presupposto della riconsegna al G.
a) la decisività assegnata dalla Corte di merito al pos- dell’intero monte dei titoli.
sesso dei titoli da parte del G. e il conseguente richiamo La sentenza va, dunque, cassata con rinvio, per un nuo-
della norma dell’art. 2003 c.c. - la cui applicabilità al vo giudizio.
caso di specie, peraltro, avrebbe dovuto essere esplicita- Il giudice del rinvio si atterrà al principio di diritto se-
ta dalla Corte di merito all’esito della compiuta indagi- condo il quale l’acquisto di titoli del debito pubblico
ne circa la natura dei titoli in questione - presuppone- (nella specie CCT) che due o più soggetti, ancorché‚
vano, infatti, il superamento, nel processo e attraverso coniugi in comunione legale ex art. 177 c.c., operano
l’assolvimento da parte della banca del relativo onere ciascuno al proprio nome, in comune e pro indiviso, ri-
della prova, della situazione determinata dal deposito cevendone un titolo cointestato, è soggetto alla disci-
dei titoli in amministrazione, della quale la stessa Corte plina della comunione secondo le norme di cui agli
ha dato atto, onde la sentenza si rivela effettivamente artt. 1100 e ss. c.c.

ACQUISTO IN COMUNIONE ORDINARIA DA PARTE DI CONIUGI


IN REGIME DI COMUNIONE LEGALE
di Giuseppe De Marzo
Il caso di titoli al portatore sottoposti alla disciplina di cui al-
La sentenza in rassegna era chiamata a confrontar- l’art. 2003 c.c., il marito risultava legittimo portatore
si con la pretesa risarcitoria esercitata da una donna, la degli stessi, essendo in possesso della relativa documen-
quale lamentava l’illegittimità, per quanto concerneva tazione, senza che in contrario potesse invocarsi il di-
la sua quota, a) della costituzione in pegno, operata dal sposto dell’art. 1772 c.c., dal momento che nella specie
marito, di titoli (certificati di credito del Tesoro - CCT) non si era mai manifestato un disaccordo dei depositari
acquistati in comune in regime di comunione legale e circa l’utilizzo dei titoli.
lasciati in deposito alla banca e b) della vendita dell’in- La S.C., affermando il principio di diritto riassunto
tero monte dei titoli cui la banca aveva dato corso. in massima, ha cassato la decisione.
I giudici di merito avevano rigettato la domanda
sulla base di due percorsi argomentativi, puntualmente Dell’ammissibilità dell’acquisto
richiamati dalla motivazione della sentenza in rassegna: in comunione ordinaria da parte di coniugi
da un lato, in mancanza di un’espressa previsione della in regime di comunione legale
necessità della firma congiunta, doveva ritenersi che La Corte di Cassazione ha preso le mosse dal titolo
entrambi i coniugi potessero disgiuntamente ritirare i comune di acquisto e ne ha colto una rilevanza deter-
titoli e compiere operazioni con gli stessi, anche alla minante al fine della decisione della controversia, dal
stregua dell’art. 1854 c.c.; dall’altro, poiché si trattava momento che esso valeva ad assoggettare l’acquisto in

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 535


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

comune alla disciplina della comproprietà, piuttosto era emersa alcuna specifica volontà di richiamare la di-
che a quella della comunione legale tra coniugi, con sciplina della comunione ordinaria, non s’intende age-
conseguente esclusione dell’operatività degli art. 180, volmente la soluzione individuata dalla Corte di Cassa-
comma 2, c.c., per il compimento degli atti di straordi- zione.
naria amministrazione, e 184, comma 3, c.c., in relazio- In verità, nel secondo motivo di ricorso, la ricor-
ne agli effetti dell’atto compiuto senza il necessario rente aveva menzionato anche l’art. 191 c.c., indiriz-
consenso dell’altro coniuge. In particolare, ha aggiunto zando il lettore (ma non più che indirizzando, vista l’as-
la sentenza in rassegna, se è vero che relativamente agli senza di altri riferimenti fattuali alla vicenda nella moti-
atti di disposizione di titoli di credito che ricadono nel- vazione) verso l’esistenza di una causa di scioglimento
la comunione tra coniugi, l’art. 184, comma 3, c.c. della comunione.
comporta la validità della vendita posta in essere anche Tuttavia, se così fosse, la sentenza in rassegna
da uno soltanto dei coniugi, è anche vero che la norma avrebbe potuto semplicemente concentrarsi sulle regole
da ultimo citata non apporta deroghe alla disciplina di amministrazione dei beni, una volta verificatasi una
della comunione ordinaria, che è destinata a disciplina- delle cause di scioglimento previste dall’art. 191 citato,
re la fattispecie di acquisto comune e di cointestazione ma non ancora intervenuta la divisione del patrimonio
dei titoli. Ne è discesa la conclusione dell’applicabilità comune, mentre invece indugia, come s’è visto, sulla ri-
dell’art. 1108 c.c., per la quale ciascuno può disporre del levanza “determinante ed assorbente” del titolo comu-
bene comune non più che per la sua parte. ne di acquisto.
La soluzione, tuttavia, avrebbe richiesto un mag- Per vero, la recente Cass. 24 luglio 2003, n. 11467
giore approfondimento, in linea generale, al fine di ha precisato che, ricorrendo una delle cause di sciogli-
spiegare il fondamento della scelta di sottrarre taluni mento di cui all’art. 191 c.c., la comunione legale non
acquisti al regime della comunione legale, per farli rica- si trasforma, di per sé, in comunione ordinaria e non
dere in quello della comunione ordinaria, in tal modo soggiace alla relativa disciplina, segnatamente con ri-
ponendo in non cale le scelte del legislatore in tema di guardo alla divisione dei beni comuni, da effettuarsi ne-
amministrazione dei beni comuni, e, in particolare, per cessariamente in parti uguali, ai sensi dell’art. 194 c.c e
illustrare le ragioni in forza delle quali l’acquisto com- del successivo art. 210 che sancisce l’inderogabilità
piuto insieme dai due coniugi non è stato ritenuto ri- convenzionale delle norme relative alle quote. Ne con-
conducibile alla fattispecie delineata dall’art. 177 c.c. segue l’inapplicabilità della regola che, in tema di co-
Quanto alla coesistenza, in linea generale, del regi- munione ordinaria, consente la prova contraria alla
me della comunione legale e di singoli acquisti in co- presunzione semplice di uguaglianza delle quote dei
munione ordinaria (1), va rilevato che essa è stata talo- partecipanti (art. 1101 c.c.).
ra ritenuta configurabile. Quest’ultima conclusione è in linea con le acquisi-
Così, ad esempio, nel caso dei coniugi, già uniti in zioni della dottrina, che, tuttavia, a fini diversi dalla di-
matrimonio alla data di entrata in vigore della legge 19 visione dei beni, ritiene generalmente, ma non pacifi-
maggio 1975, n. 151, di riforma del diritto di famiglia, camente (3), che, verificatasi una delle cause di sciogli-
che non abbiano stipulato alcuna convenzione - ai sen- mento, la comunione legale si trasforma, per ciò che at-
si dell’art. 228, comma 2, di tale legge - al fine di assog-
gettare al regime di comunione legale i beni, eventual-
Note:
mente acquistati in regime di comunione ordinaria an-
teriormente al 20 settembre 1975. In siffatta ipotesi, tali (1) Il problema viene affrontato ipotizzando che, nella specie, non si
fosse verificata, al momento della costituzione del pegno, alcuna causa
beni non sono soggetti al regime di cui agli artt. 177 ss. di scioglimento della comunione, ché altrimenti non sarebbe configura-
c.c., ma rimangono in comproprietà tra i coniugi stessi bile alcuna coesistenza di discipline, ma il semplice subentrare, sia pure
a norma degli art. 1100 ss. stesso codice (2). a taluni effetti e con alcune particolarità che si esamineranno nell’ulti-
ma parte del presente paragrafo e nelle note relative, della disciplina
Per il resto, l’ammissibilità di una deroga al regime della comunione ordinaria.
di comunione legale, sembra necessariamente dover
(2) Cass. 1 marzo 1991, n. 2183, in Giust. civ., 1991, I, 1734, che ne ha
passare attraverso l’applicabilità delle regole, formali e tratto la conseguenza per la quale ciascun contitolare può chiedere lo
sostanziali, dettate dall’art. 210 c.c., il che vale ad esclu- scioglimento della comunione, relativamente ad ogni singolo bene, an-
dere in radice che l’operatività della disciplina ordinaria che anteriormente alla cessazione, tra le parti, del regime di comunione
possa essere affidata puramente e semplicemente all’in- legale, e, per l’effetto, anche in pendenza del giudizio di separazione per-
sonale, dei coniugi stessi.
terpretazione della volontà delle parti comunque
espressa. E si giunge in tal modo al secondo profilo che (3) Si vedano, infatti, in senso contrario, Furgiuele, Libertà e famiglia,
Milano, 1978, 189; Oppo, Responsabilità patrimoniale e nuovo diritto di fa-
si è sopra evidenziato. miglia, in Riv. dir. civ., 1976, I, 105; per l’assimilabilità del regime conse-
Peraltro, al di là di ogni profilo formale, posto che, guente al verificarsi della causa di scioglimento alla comunione eredita-
ai sensi dell’art. 177 c.c., costituiscono oggetto della co- ria, si vedano Carlucci, Natura giuridica della comunione legale, in Il nuovo
diritto di famiglia. Contributi notarili, Milano, 1975, 30; Alagna, Lo sciogli-
munione non solo gli acquisti compiuti dai coniugi se- mento della comunione legale: osservazioni e proposte, in studi sulla riforme
paratamente, ma anche quelli operati congiuntamente, del diritto di famiglia, Milano, 1978, 505; Gionfrida Daino, La posizione
e rilevato che, nella specie, nell’acquisto dei titoli non dei creditori nella comunione legale tra coniugi, Padova, 1986, 188.

536 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

tiene al patrimonio comune, in comunione ordinaria mento, una volta decorso l’anno dallo scioglimento della comunione;
quanto alla posizione dei creditori, secondo lo stesso autore, essa si ade-
(4). A risultati identici è giunta la giurisprudenza di le- gua alla nuova realtà, per cui i creditori personali, anteriori o posteriori
gittimità (5). allo scioglimento, concorrono su un piano di parità con i creditori già
Deve, perciò, concludersi nel senso che solo ipotiz- comuni su tutti i beni del debitore, ivi inclusi quelli a lui assegnati all’e-
zando l’esistenza di una causa di scioglimento della co- sito delle operazioni divisionali; mentre i creditori già comuni agiranno
per la metà del credito con ciascuno dei coniugi, fermo restando che la
munione verificatasi prima dell’atto dispositivo del co- prelazione di cui all’art. 189, comma 2, c.c. viene meno; Smiroldo, Effet-
niuge, Cass. 13213/2003 apparirebbe armonica con il ti dello scioglimento, in La comunione legale, a cura di Bianca, II, Milano,
sistema, dal momento che, altrimenti opinando, non 1989, 950, esclude l’applicabilità delle norme in tema di amministrazio-
riesce ad intendersi il superamento di una disciplina ne dei beni comuni e conviene sull’operatività degli artt. 1105 - 1109
c.c.; quanto ai crediti sorti anteriormente allo scioglimento della comu-
ispirata al principio per il quale la comunione legale nione, l’autore ritiene applicabile la speciale regolamentazione dettata
non è una comunione per quote in cui ciascuno dei dagli artt. 186 - 190, con taluni adattamenti; anche Venditti, La comu-
partecipanti può disporre del proprio diritto nei limiti nione legale tra coniugi: lo scioglimento, in Il diritto di famiglia. II Il regime
della quota, ma una comunione senza quote, nella qua- patrimoniale della famiglia, a cura di Bonilini e Cattaneo, Torino, 1997,
269; De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia, II, Milano, 1995, 697 e
le i coniugi sono solidalmente titolari di un diritto Gennari, Lo scioglimento della comunione, in Trattato di diritto di famiglia,
avente ad oggetto i beni di essa (6). diretto da Zatti, III, Regime patrimoniale della famiglia (a cura di Anelli e
Sesta), Milano, 2002, 383 aderiscono a tale soluzione.
Atti dispositivi di beni mobili (5) Per l’applicabilità della disciplina ordinaria della comunione, quan-
e regole di circolazione to ai poteri di amministrazione e di disposizione dei beni comuni (e,
quindi, non ai fini della divisione), si veda, infatti, Cass. 11 novembre
Come s’è visto, Cass. n. 13123/2003 aggiunge che 1996, n. 9846, in Foro it., 1997, I, 95, con nota di richiami, in motiva-
dall’art. 184, comma 3 c.c. si trae certamente la conclu- zione.
sione della validità ed efficacia del contratto di vendita (6) Corte cost. 10 marzo 1988, n. 311, in Foro it., 1990, I, 2146; Cass.
(o di altro atto dispositivo) operato da uno dei coniugi. 14 gennaio 1997, n. 284, id., Rep. 1997, voce Famiglia (regime patrimo-
La soluzione è in linea con quanto affermato dalla re- niale), n. 51.
cente Cass. 19 marzo 2003, n. 4033, che ha ricordato (7) Va aggiunto che, secondo la prevalente dottrina, l’obbligo di ricosti-
come il rimedio dell’invalidità è previsto dall’art. 184, tuzione della comunione opera anche con riferimento agli atti riguar-
comma 1, c.c., solo con riferimento agli atti riguardanti danti beni immobili e beni mobili registrati, quante volte l’azione di an-
nullamento non sia esperibile: si veda Schlesinger, Commento all’art.
beni immobili e beni mobili registrati, mentre per gli 184, in Commentario alla riforma del diritto di famiglia cit., 426; Corsi, Il
atti aventi ad oggetto altri beni, l’art. 184, comma 3, regime patrimoniale della famiglia cit., 152; Rovera, L’amministrazione dei
c.c. pone soltanto a carico del coniuge disponente l’ob- beni, in Il diritto di famiglia. II. Il regime patrimoniale della famiglia (diretto
da Bonilini e Cattaneo), Torino, 1997, 201; contra De Paola, op. cit.,
bligo di ricostituire (7), ad istanza dell’altro coniuge, la 596, il quale ritiene che la soluzione urti contro il divieto di estensione
comunione nello stato in cui era prima del compimen- analogica delle norme eccezionali, quali sono quelle che fanno parte del
to dell’atto o, qualora ciò non sia possibile, di pagare sistema del regime patrimoniale della famiglia.
l’equivalente del bene secondo i valori correnti al mo- (8) Alla stregua di tali premesse, la S.C. ha escluso l’applicabilità, nel
mento della ricostituzione (8). caso di specie, dell’art. 1153 c.c. invocato dalla ricorrente.
Tuttavia, proprio il disagio verosimilmente manife- (9) Anelli, L’amministrazione della comunione legale, in Trattato di diritto di
stato dalla sentenza in rassegna, nel fare applicazione famiglia. III. Regime patrimoniale della famiglia, diretto da Zatti, Milano,
dell’art. 184, comma 3, c.c., dovrebbe piuttosto condur- 2002, 276; Bianca, Diritto civile. 2 La famiglia. Le successioni, III ed., Mi-
lano, 2001,113; Cendon, Comunione fra coniugi e alienazioni mobiliari,
re a rimeditare il fondamento della soluzione appena ri- Padova, 1989, 331. Per altri, invece, sono sempre validi gli atti dispositi-
cordata, dal momento che l’obbligo di ricostituzione vi di beni mobili (ossia di tutti i beni diversi dagli immobili, ai sensi del-
non incide sulle regole di fondo in materia di circola- l’art. 812, comma 3, c.c.), anche in caso di mala fede del terzo (Cospite,
La validità degli atti compiuti da uno solo dei coniugi sui beni mobili in comu-
zione giuridica, le quali, se non espressamente derogate, nione, in Riv. dir. civ., 1979, II, 101; De Paola, op. cit., 597; Rovera, op.
come nel caso dell’alienazione di diritti immobiliari re- cit., 207; Bruscuglia, in Trattato di diritto privato diretto da Bessone, Il di-
lativi a beni comuni, devono considerarsi presupposte ritto di famiglia, II, Torino, 1999, 309); altri richiedono, ai fini del perfe-
dal legislatore (9). zionamento dell’acquisto, la consegna, in assenza della quale il coniuge
pretermesso può assumere iniziative cautelari intese ad evitare l’uscita
del bene dalla comunione (Schlesinger, op. cit., 427).
Note:
(4) Schlesinger, Commento all’art. 179, in Commentario alla riforma del
diritto di famiglia, a cura di Carraro, Oppo e Trabucchi, I, Padova, 1977,
439 e 442, il quale, sia pure con qualche perplessità conclude, quanto
alla posizione dei creditori, che resta applicabile l’art. 189 c.c., per ga-
rantire adeguatamente i creditori, ma non il successivo art. 190, dato
che, con lo scioglimento della comunione, cessano le ragioni che giusti-
ficano la responsabilità sussidiaria dei beni personali per le obbligazioni
gravanti sulla comunione; Corsi, Il regime patrimoniale della famiglia, in
Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da Cicu e Messineo, con-
tinuato da Mengoni, I, Milano, 1979, 174, il quale argomenta dall’inap-
plicabilità, quanto agli atti di straordinaria amministrazione di beni im-
mobili e mobili registrati, dell’art. 184 c.c., alla luce della prescrizione
normativa - art. 184, comma 2, c.c. - che preclude l’azione di annulla-

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 537


GIURISPRUDENZA•FILIAZIONE NATURALE E LEGITTIMAZIONE

Dichiarazione giudiziale di genitorialità


CASSAZIONE CIVILE, sez. I, 4 luglio 2003, n. 10625 (ord. interloc.)
Pres. Olla - Rel. Morelli - P.M. Golia (diff.)

Filiazione - Filiazione naturale - Dichiarazione giudiziale di genitorialità - Giudizio di ammissibilità - Incostituziona-


lità - Non manifesta infondatezza
(Art. 274 c.c.; artt. 3, comma 1 e 2; 30, comma 1 e 2; 2; 24 e 111 Cost.)

Non è manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 274 c.c., in quanto la fase di am-
missibilità del giudizio di dichiarazione giudiziale di paternità e maternità, così come in concreto attual-
mente disciplinata, viola l’art. 3, comma 1 e 2, Cost., per la contraddizione intrinseca della norma con gli
obiettivi che essa si pone; ostacola la tutela dei figli naturali nella ricerca del loro status e della loro iden-
tità biologica, e pertanto viola l’art. 30, comma 1 e l’art. 2 Cost., ed infine contrasta con il principio della
ragionevole durata del procedimento giudiziario ex art. 111 Cost.

…Omissis… – che è opportuno, in premessa, sottolineare che le sud-


dette questioni non possono ritenersi coperte dalla sen-
Considerato in diritto tenza costituzionale n. 621/1987 - che ha dichiarato
– che hanno effettivamente errato i giudici a quibus “inammissibili” quesiti di legittimità dell’art. 274 c.c. in
nell’escludere la rilevanza delle questioni di costituzio- relazione agli artt. 2 e 30 Cost., a suo tempo sollevati da
nalità del procedimento di delibazione preliminare sub questa stessa Corte, in quanto «si appunta[va]no contro
art. 274 c.c. in ragione di un preteso giudicato (negati- il modo con cui il giudizio preliminare è stato ristruttu-
vo) già formatosi sull’ammissibilità dell’azione. E ciò sia rato», così censurando una «scelta costituente espres-
perché la sentenza di questa Corte n. 9033/97, che det- sione insindacabile della discrezionalità del legislatore»
to giudicato, secondo quei giudici, avrebbe determina- - atteso che le odierne questioni, viceversa, attengono,
to, ha bensì cassato il precedente decreto di ammissibi- come meglio si dirà, non a specifici profili disciplinatori
lità (per violazione del principio di integrità del con- di quel procedimento, ma al fatto in sé della sua previ-
traddittorio, appunto), ma ciò ha fatto “con rinvio al sione e, dunque, mirano non ad una sua diversa confor-
primo giudice” (per l’integrazione del contraddittorio), mazione, bensì alla radicale sua rimozione;
lasciando così aperto il giudizio ex art. 274 c.c. senza – che, per tal profilo, neppure è però ostativo il richia-
formazione, quindi, di alcun giudicato sul punto; sia mo alla precedente sentenza n. 70/1965, la dove questa
perché comunque, per consolidata giurisprudenza, ove ha ritenuto che la previsione legislativa contenuta nel-
pur definitivo, il provvedimento di inammissibilità l’art. 274 cit., di un giudizio di delibazione preliminare
«non precluderebbe la riproposizione della domanda della domanda non contrasti, in linea di principio, con
sulla base di circostanze ed elementi nuovi» (cfr. Cass. il canone costituzionale per cui tutti possono agire in
n. 7674/02 da ultimo): sia, infine, perché (e l’argomen- giudizio, in considerazione della libertà, riconosciuta al
to è assorbente) l’eliminazione del procedimento preli- legislatore, di stabilire nei singoli casi, e in vista di pe-
minare di ammissibilità dell’azione, oggetto dell’auspi- culiari esigenze che questi rappresentino le modalità di
cata pronunzia costituzionale caducatoria, «è inderoga- esercizio anche limitative del diritto di difesa, ove co-
bilmente, in ogni caso, rilevante ai fini della rimozione munque ne sia garantita l’esplicazione;
della declaratoria di improponibilità della domanda di – che, infatti, ciò di cui ora dubita questo Collegio è
accertamento per difetto del “presupposto processuale” che quel limite che nel ‘65 il Giudice delle leggi ebbe a
di quella statuizione preliminare, come adottata dalla ritenere compatibile con il diritto di azione del figlio
Corte Veneziana e della quale viene qui, appunto, chie- naturale, a distanza di molti decenni - in ragione sia
sta la cassazione»; delle diverse connotazioni che, per sopravvenute modi-
– che le riferite questioni di costituzionalità dell’art. 274 fiche normative ed evoluzione giurisprudenziale, lo stes-
c.c., oltreché rilevanti, sono altresì non manifestamen- so ha assunto, sia del venir meno delle esigenze ed
te infondate, sia in relazione ai parametri (artt. 2, 3 e istanze a presidio delle quali esso era stato introdotto -
24, 30) all’uopo invocati dalla ricorrente, sia in riferi- possa risultare ingiustificatamente compressivo, in ter-
mento a quelli della ragionevolezza intrinseca della leg- mini di effettività, dei valori sostanziali in gioco, e vizia-
ge, sub art. 3 cpv., e della “ragionevole durata del pro- to, altresì per eccesso di potere legislativo, in ragione
cesso”, di cui al novellato art. 111 Cost., che questo della sua irragionevolezza intrinseca, oltre che difficil-
Collegio ritiene di individuare ex officio; mente compatibile - per il profilo più strettamente pro-

538 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•FILIAZIONE NATURALE E LEGITTIMAZIONE

cessuale - con il canone del “giusto processo”, in rela- e non già risolversi in aggravi processuali all’accerta-
zione all’essenziale suo aspetto della “ragionevole dura- mento stesso;
ta”; – che dunque, venuta meno, per quanto detto, la fun-
– che ben vero - posto che la ratio del giudizio prelimi- zione di cautela nei confronti del convenuto, fin qui as-
nare di ammissibilità sub art. 274 c.c. è pacificamente solta dal procedimento preliminare ex art. 274 c.c., ef-
quella di evitare la proposizione di azioni temerarie od fettivamente sembra residuarne non altro che un ogget-
infondate con intenti meramente ricattatori o vessatori tivo, non giudisticabile, effetto di ostacolo alla tutela
nei confronti del preteso genitore, al qual fine appunto dei figli naturali ed a quei diritti allo status ed alla
era stato predisposto un vaglio preventivo della doman- “identità biologica” che la coscienza sociale avverte co-
da con procedimento strutturato in modo da garantire me essenziali alla realizzazione della persona. Dal che il
la segretezza della indagine - pare innegabile allora che dubbio, appunto, di violazione dell’art. 30, comma 1, e
ad una siffatta ratio non sia sostanzialmente più rispon- dell’art. 2 Cost. (quale norma “aperta” alla recezione
dente l’istituto delibativo, così come attualmente disci- dei “nuovi diritti” inviolabili della persona);
plinato. – che non manifestamente infondata, per altro verso,
In quanto - dopo la L. n. 1047/71 che ha modificato la pare anche l’ipotesi di violazione del precetto dell’egua-
norma in questione (secondo le indicazioni della stessa glianza, una volta che limiti analoghi a quelli in vigore
già citata sentenza n. 70/67) e dopo la riforma del dirit- per l’accertamento della paternità natura le non sono
to di famiglia, che ha tra l’altro sancito l’imprescrittibi- previsti per la corrispondente azione, diretta, di accerta-
lità dell’azione per dichiarazione giudiziale di paternità, mento della paternità legittima, con la conseguenza
nonché per effetto dell’evoluzione giurisprudenziale che che viene a realizzarsi, ai fini del conseguimento del
ha accentuato il carattere contenzioso del procedimen- proprio status, una disparità di trattamento tra figli di
to ed ammesso la ricorribilità in cassazione del provve- genitori non coniugati, o coniugati, dipendente da un
dimento correlativo di secondo grado - la segretezza fatto accidentale o comunque estraneo alla volontà del
dell’indagine, di gran lunga attenuta nella fase di meri- figlio, quale il matrimonio dei genitori;
to, è totalmente venuta meno nella fase di legittimità – che, infine, nella prospettiva, soprattutto, del “giusto
(che può riaprire quella di merito, sempre solo delibati- processo”, non sembra a questo Collegio privo di consi-
va, a carte ormai scoperte), stante la pubblicità dell’u- stenza il dubbio che un procedimento preliminare co-
dienza innanzi alla Corte di Cassazione, la quale porta me quello delibativo sub art. 274 c.c. - un procedimen-
inevitabilmente a conoscenza della generalità dei citta- to che, da oltre un trentennio, la dottrina, pressoché
dini proprio quegli elementi di fatto che l’art. 274 vor- unanimamente, definisce come un “ramo secco”, “un
rebbe sottrarre alla conoscenza pubblica. Con la conse- inutile doppione” del giudizio di merito; un procedi-
guenza ulteriore che la (anch’essa ormai pacificamente mento che il legislatore ha più volte manifestato (an-
ammessa) reiterabilità senza alcun limite temporale, che se non attuato) l’intenzione di abrogare e che co-
della domanda di ammissibilità, sulla base di elementi munque allontana, inevitabilmente e notevolmente,
ulteriori rispetto a quelli in presenza dei quali l’ammissi- nel tempo l’accertamento di fondamentali status e di-
bilità sia stata in precedenza negata, finisce paradossal- ritti della persona - possa coniugarsi con il canone della
mente con l’aggravare, anziché tutelare, la posizione del “ragionevole durata del processo”, di cui al novellato
convenuto, lasciandolo esposto, a tempo indetermina- art. 111 Cost., oltre che all’art. 6, par. 1, della Conven-
to, a nuove chiamate in giudizio ex art. 274 c.c., mentre zione europea dei diritti dell’uomo, cui l’Italia si è impe-
in caso di rigetto della domanda direttamente nel giudi- gnata a dare concreta attuazione; (…Omissis…).
zio di merito egli sarebbe definitivamente cautelato dal
giudicato di accertamento negativo della sua pretesa
paternità.
– che ciò, appunto, autorizza il sospetto di violazione
dell’art. 3 cpv. Cost. in termini di “eccesso di potere le-
gislativo”, per irrisolubile contraddizione intrinseca del-
la norma denunciata con gli obiettivi che la stessa si
pone;
– che non parrebbe, del resto, potersi a ciò opporre che
l’art. 274 in esame attui la previsione costituzionale di
“limiti alla ricerca della paternità” di cui all’ultimo
comma dell’art. 30 Cost., poiché quei “limiti” (per altro
solo eventuali) possono propriamente attenere ai pre-
supposti sostanziali ed alle condizioni dell’accertamento
della filiazione naturale - per assicurarne quella “com-
patibilità con i diritti dei membri della famiglia legitti-
ma”, di cui al precedente comma 3 della stessa norma -

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 539


GIURISPRUDENZA•FILIAZIONE NATURALE E LEGITTIMAZIONE

LA SOSPETTA ILLEGITTIMITA’ DELL’ART. 274 C.C.:


CHE FINE FARA’ L’INTERESSE DEL MINORE?
di Michele Sesta
L’ordinanza in esame pone il problema della costi- protezione del figlio naturale allorché - discostandosi
tuzionalità dell’art. 274 c.c., che disciplina il giudizio di dal modello d’oltralpe - consentiva al figlio non ricono-
ammissione all’azione di dichiarazione giudiziale di pa- scibile l’azione per ottenere gli alimenti qualora la pa-
ternità e maternità. Motivando la rimessione al vaglio ternità (o la maternità) fosse risultata indirettamente
costituzionale, la Corte di cassazione evidenzia la so- da sentenza civile o penale, fosse dipesa da un matrimo-
stanziale irrazionalità di una norma che è stata soggetta, nio dichiarato nullo, ovvero fosse desumibile da esplici-
nel corso dei decenni, a modifiche legislative, revisioni te dichiarazioni rilasciate per iscritto.
giurisprudenziali e critiche della dottrina. Il codice del 1942 innovò notevolmente la mate-
Molte le ragioni a sostegno della rimessione: il giu- ria, ampliando i casi in cui l’azione di dichiarazione giu-
dizio di ammissione - afferma la S.C. - allunga l’iter pro- diziale di paternità poteva essere promossa, ed ammet-
cessuale di accertamento, ponendosi così in contrasto teva sempre e senza limiti di prova la dichiarazione giu-
con i principi del giusto processo e della ragionevole diziale di maternità.
durata dei procedimenti ex 111 Cost. Inoltre, venuta Il testo originario dell’art. 269 c.c. prevedeva, in-
meno la segretezza che ne costituiva la caratteristica pe- fatti, cinque casi di esperibilità della dichiarazione giu-
culiare, questa disposizione non si giustifica più secondo diziale di paternità: quando la madre e il presunto padre
l’ultimo comma dell’art. 30 Cost., che consente al legi- avevano notoriamente convissuto come coniugi al
slatore di porre limiti alla ricerca della paternità. Se a tempo del concepimento; quando la paternità risultava
ciò si aggiunge una reiterabilità senza alcun limite tem- indirettamente da sentenza civile o penale; quando la
porale del giudizio di ammissibilità all’azione di dichia- paternità risultava inequivocabilmente da una dichiara-
razione della genitorialità, che palesemente sacrifica la zione scritta proveniente da colui al quale si attribuiva
posizione del convenuto, ne risulta una «irrisolubile la paternità; quando all’epoca del concepimento vi era
contraddizione intrinseca della norma denunciata con stato ratto o violenza sessuale; quando vi era il possesso
gli obbiettivi che la stessa si pone», in violazione del- di stato di figlio naturale.
l’art. 3 cpv. Cost., in termini di “eccesso di potere legi- Proprio come correttivo ai più ampi margini di
slativo”. Ancora, la Corte evidenzia come la norma esperibilità dell’azione di dichiarazione giudiziale della
violi anche il principio di eguaglianza tra figli naturali e paternità, fu introdotta la preventiva autorizzazione al-
figli legittimi, in quanto limiti analoghi a quelli in vigo- l’azione del tribunale competente per il giudizio di me-
re per l’accertamento della paternità naturale non sono rito.
previsti per la corrispondente azione di accertamento In sostanziale conformità con lo spirito del codice
della paternità legittima. precedente, nell’intenzione del legislatore del ‘42 lo
scopo dell’autorizzazione era quello di compensare l’am-
Il giudizio di ammissibilità: ratio e caratteri pliamento dei casi di esperibilità dell’azione di dichiara-
Il giudizio di ammissibilità all’azione di dichiarazio- zione giudiziale di paternità, e di impedire azioni teme-
ne giudiziale di genitorialità non disciplinato dal codice rarie o ricattatorie ai danni del preteso genitore. Per
del 1865 è stato introdotto per la prima volta in quello evitare, dunque, che uomini «dabbene» fossero com-
del 1942 (1). È opportuno ricordare che nel Code Na- promessi da donne di facili costumi e, più in generale,
polèon la dichiarazione giudiziale di paternità era ten- che emergessero relazioni fuori dal matrimonio, valuta-
denzialmente vietata, essendo ammessa solo nel caso di te negativamente dal legislatore e dalla coscienza socia-
ratto, allorché vi fosse stata coincidenza tra il tempo del le; l’attore, per essere ammesso all’azione, doveva pre-
ratto e l’epoca del concepimento (art. 340); le indagini ventivamente dimostrare al tribunale la sussistenza di
sulla maternità, invece, erano liberamente esperibili specifiche circostanze, tali da farla apparire giustificata
(art. 341), anche se il figlio, tenuto a provare che egli (2). Proprio ai fini di cui si è detto, in origine la disposi-
era “identicamente” quello che la madre aveva partori- zione imponeva uno stretto regime di segretezza della
to, era ammesso ad utilizzare la prova per testimoni solo
quando vi fosse stato un principio di prova per iscritto.
La netta distinzione tra le due azioni si spiegava sia con Note:
riguardo a motivazioni di carattere sociale - tutelare (1) Cfr. Sesta, La filiazione, in Tratt. dir. priv., diretto da Bessone, IV, 3,
l’uomo da pericoli di scandalo - che in considerazione Torino, 1999, 133.
della effettiva impossibilità di raggiungere una prova (2) Nella relazione del Guardasigilli al progetto definitivo al codice civi-
le si evidenzia come lo scopo del giudizio di ammissibilità sia «evitare
certa della paternità. Quelle stesse limitazioni furono che attraverso azioni infondate si facciano valere intenti ricattatori, pro-
poi, nella sostanza, riprodotte nel codice italiano del fittando del timore di scandalo e del turbamento che dibattiti sulla pa-
1865, che invece segnò un notevole progresso nella ternità possono determinare in delicate situazioni personali e familiari.».

540 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•FILIAZIONE NATURALE E LEGITTIMAZIONE

fase di ammissione, garantito dalla mancanza di con- travolto il regime di segretezza - se non altro a causa
traddittorio, dall’esclusione dell’obbligo di motivare il della pubblicità del grado di legittimità - rendendo la
decreto conclusivo, nonché dalla sua non impugnabi- fase di ammissione, a giudizio di alcuni (6), un inutile
lità. doppione del successivo giudizio a cognizione piena.
Anche la giurisprudenza di merito e di legittimità
L’erosione legislativa e giurisprudenziale ha notevolmente eroso, sotto altro profilo, la finalità
della fase di ammissione del giudizio di ammissibilità. Infatti, se è vero che l’atto-
Nel corso degli anni, tre interventi della Corte co- re, per essere ammesso all’azione deve dimostrare al tri-
stituzionale hanno fortemente modificato la originaria bunale la sussistenza di specifiche circostanze tali da far-
disciplina di cui all’art. 274 c.c. la apparire giustificata, è anche vero che questo requisi-
Con una sentenza del 1965 (3) la Consulta ne ha to è stato fortemente ridimensionato dalle decisioni più
dichiarato l’incostituzionalità per violazione del diritto recenti, che hanno attribuito alla dichiarazione della
di difesa ex art. 24 Cost., nelle parti in cui prevedeva la madre ed alla prova della sussistenza di rapporti col pre-
conclusione del procedimento con decreto non moti- teso padre all’epoca del concepimento, efficacia suffi-
vato e non soggetto a reclamo, rigettando, nel contem- ciente per l’ammissione dell’azione. In una importante
po, la censura di incostituzionalità laddove la norma, in sentenza, la Corte di cassazione (7) ha precisato che,
difesa della necessaria segretezza, escludeva il contrad- secondo l’orientamento della giurisprudenza di legitti-
dittorio e l’assistenza da parte dei difensori. Nella stessa mità, l’ammissibilità dell’azione tendente alla dichiara-
decisione, la Corte - chiamata a pronunciarsi sulla le- zione di paternità naturale può essere negata solo quan-
gittimità costituzionale dell’intero procedimento ex art. do, pur in mancanza di qualsiasi serio e concreto ele-
274 c.c., sospettato di violare sia il diritto di difesa, che mento ricollegabile all’asserito concepimento del figlio
quello di agire per la ricerca della paternità - giudicò naturale, essa appaia prima facie infondata, avventata e
tuttavia la questione infondata per un duplice motivo. temeraria, e va invece ammessa ogni qualvolta sussista
Da un lato, perché la decisione sull’ammissibilità della anche un mero fumus boni iuris in ordine alla reclamata
domanda, non facendo stato sulla fondatezza dell’azio- paternità in rapporto con le dichiarazioni dell’istante
ne, non impediva il riproponimento dell’azione stessa; sulle circostanze che egli intende provare nel successivo
dall’altro, perché il giudizio preventivo, anche se di giudizio di piena cognizione e sulla base delle presunzio-
ostacolo alla ricerca della paternità, comunque si giusti- ni da essa desumibili (8).
ficava rientrando tra i limiti di cui all’art. 30, comma 4, In definitiva, gli interventi legislativi e giurispru-
Cost. denziali relativi alla fase di ammissione hanno forte-
Sulla scorta della medesima linea di prudenza si è mente eroso la funzione di impedimento all’esercizio
mossa, molti anni dopo, un’altra pronuncia della Corte dell’azione che aveva animato la volontà del legislatore
(4): reinvestita della questione di legittimità in riferi- del ‘42; detta fase, quindi, appare effettivamente, un
mento agli artt. 2 e 30 Cost., la Consulta fece salvo il “ramo secco” meritevole di essere eliminato (9).
procedimento, facendo leva (invero abbastanza discuti-
bilmente) (5), sul principio dell’«insindacabile discre- Note:
zionalità del legislatore». Nell’ordinanza di rimessione,
(3) Corte cost. 12 luglio 1965, n. 70, in Giur. it., 1965, I, c. 1265.
in realtà, la Cassazione non aveva messo in discussione
(4) Corte cost., 30 dicembre 1987, n. 621, in Dir. fam., 1988, I, p. 655.
la legittimità, in sé, dell’intero giudizio di ammissione,
bensì l’opportunità di conservare il procedimento così (5) V. Lena, La dichiarazione giudiziale di paternità e maternità naturale, in
Sesta-Lena-Valignani, Filiazione naturale. Statuto e accertamento, Milano,
come ridisegnato dalle varie modifiche: in particolare - 2001.
sosteneva la S.C. - questo procedimento finiva per limi-
(6) Vullo, Dichiarazione di paternità o maternità naturale: giudizio di ammis-
tare il diritto costituzionalmente garantito di colui che sibilità e giudicato sulla competenza, nota a Cass. 6 agosto 1994, n. 7309, in
vuole ottenere la dichiarazione giudiziale di paternità o Fam. dir., 1994, 619; Morozzo della Rocca, Per l’abrogazione dell’art. 274
maternità naturale, senza che tale limite fosse giustifica- c.c., in Dir. fam., 1981, II, 942; Sgroi, Sul procedimento di ammissibilità del-
to dalla tutela dei fondamentali diritti della persona dai l’azione per la dichiarazione del rapporto di filiazione naturale dopo la sentenza
n. 70 del 1965 della corte Costituzionale, in Giust. civ., 1970, I, 602.
pericoli di una persecuzione temeraria e vessatoria.
(7) Cass. 10 gennaio 1998, n. 151, in Dir. fam., 1998, I, 553 con nota di
Sulla scia della prima importante decisione della Ambrosini, Ancora sul giudizio di ammissibilità dell’azione per la dichiarazio-
Corte costituzionale, si avviò un processo di erosione ne di genitorialità naturale.
della disciplina della fase di ammissione e del principio (8) Già Cass. 10 marzo 1994, n. 2346, in Foro it., 1995, I, c. 2976, con
di segretezza che la caratterizzava, che trovò nella legge note di Civinini, Sulla natura sostanziale o processuale della norma che im-
n. 1047 del 23 novembre 1971 un’attuazione di caratte- pone la valutazione dell’interesse del minore all’esercizio dell’azione per la ri-
re legislativo. La richiamata legge introdusse il contrad- cerca della sua paternità o maternità naturale; Cass. 15 luglio 1995, n.
7742, in questa Rivista, 1995, 548, con commento di Tommaseo, Prova
dittorio tra i soggetti interessati, l’obbligo di motivazio- e principio di prova nel giudizio di ammissibilità del reclamo di stato del figlio
ne del decreto finale, nonché la possibilità del suo riesa- naturale.
me mediante reclamo alla Corte d’appello e ricorso in (9) Padova, Un ramo ormai secco: il procedimento di ammissibilità dell’azio-
Cassazione ex art. 111 Cost. Ciò ha inevitabilmente ne di paternità o maternità naturale, in Giur. it., 1983, I, 1, c. 1859.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 541


GIURISPRUDENZA•FILIAZIONE NATURALE E LEGITTIMAZIONE

L’interesse del minore missibilità ex art. 274 c.c., e viene comunque da chie-
È necessario a questo punto ricordare che, a segui- dersi che fine farebbe l’interesse del minore qualora la
to dell’intervento della Corte costituzionale, si è avuto Corte costituzionale, investita nuovamente del caso,
un significativo mutamento della originaria funzione optasse - come appare auspicabile e probabile - per una
della fase di ammissione. Infatti, con la sentenza n. 341 dichiarazione di incostituzionalità della fase di ammis-
del 1990, la Consulta ha dichiarato parzialmente ille- sione. È, infatti, doveroso domandarsi in quale altra fase
gittimo l’art. 274 c.c. nella parte in cui non prevedeva e con che modalità verrebbe accertato l’interesse del
che l’azione promossa nell’interesse del figlio infrasedi- minore, ovvero, se, venendo meno la fase di valutazio-
cenne fosse ammessa solo quando il giudice avesse rite- ne dell’ammissione (16), sarebbe addirittura impedito
nuto l’accertamento rispondente all’interesse del figlio al giudice di indagarne la sussistenza.
minore (10). A seguito della pronuncia, il tribunale,
pur godendo in questa fase di ampia discrezionalità Note:
(11), è tenuto a motivare il decreto conclusivo non so- (10) Corte cost., 20 luglio 1990, n. 341, in Giust. civ., 1990, I, 2485, con
lo in ordine alla sussistenza del fumus boni iuris, ma an- nota di Sassani, L’opportunità dell’accertamento del rapporto di filiazione (il bi-
che dell’interesse del minore (12). strattato interesse del minore infrasedicenne vince la sua battaglia di fronte alla
Consulta) in Vita not. 1990, 436, con nota critica di A. Finocchiaro, Sulla
Sulla scia della decisione della Corte si è sviluppa- pretesa necessità della valutazione giudiziale dell’interessato del figlio minore nella
to in giurisprudenza un dibattito in ordine alla concreta fase preliminare dell’azione giudiziale di paternità o maternità naturale.
valutazione dell’interesse del minore, alla cui ricorrenza (11) Discrezionalità che comporta altresì la possibilità di nominare, an-
è subordinato il buon esito del procedimento sommario che prima che venga ammessa l’azione, un curatore speciale che rappre-
senti in giudizio il minore o l’incapace; v. Cass. 19 settembre 1996, n.
di ammissibilità dell’azione (13). Al riguardo è possibile 9316, in questa Rivista, 1998, 175, la quale ha escluso che la nomina
prospettare due tesi estreme: quella che ritiene sempre ovvero il rifiuto di nomina, trattandosi di un atto a carattere meramente
sussistente, a priori, un interesse del minore ad acqui- ordinatorio sia suscettibile di ricorso per Cassazione anche con riferi-
mento al rimedio straordinario di cui all’art. 111 Cost.
stare un nuovo genitore, e quella che, per converso, lo Cass., 17 ottobre 1995, n. 10833, ivi, 1996, 25, con nota di Figone, Di-
nega in ogni caso, per il fatto che, diversamente, si at- chiarazione giudiziale di paternità, principio del contraddittorio e interesse del
tribuirebbe al minore un genitore che lo rifiuta. Natu- minore.
ralmente c’è anche l’orientamento mediano, secondo (12) Più di recente la Corte costituzionale (sent. 3 luglio 1997, in Dir.
cui la sussistenza dell’interesse del minore va valutata in fam., 1997, I, 1269) ha ritenuto infondata la questione di legittimità co-
stituzionale dell’art. 274 c.c nella parte in cui non stabilisce che il giudi-
concreto di volta in volta. Nella sentenza che ha intro- zio di ammissibilità si incentri unicamente sulla valutazione e sull’accer-
dotto l’obbligo di accertamento dell’interesse del mino- tamento dell’interesse del figlio naturale minorenne.
re, la Corte faceva riferimento alla disciplina del rico- (13) In argomento, Cass., 10 marzo 1994, n. 2346, in Foro it., 1995, I, c.
noscimento (art. 250, comma 4, c.c), ove il giudice de- 2976, con nota di Civinini, Sulla natura sostanziale o processuale della nor-
ve valutare l’interesse del minore verificando che il ma che impone la valutazione dell’interesse del minore all’esercizio dell’azione
per la ricerca della sua paternità o maternità naturale; Trib. min. Savona, 6
mancato consenso dell’altro genitore, che abbia effet- marzo 1993, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, 528, con nota di Leite
tuato per primo il riconoscimento, sia effettivamente ri- de Converti, Dichiarazione di paternità naturale: prove biologiche e interesse
spondente all’interesse del figlio. La Corte costituziona- del minore; nello stesso senso Cass. 25 settembre 1997, n. 9417, Dir.
fam., 1998, 545, con nota di Lobasso, La valutazione dell’interesse del mi-
le muovendo da questo rilievo, giungeva alla conclusio- nore e la pronuncia sull’ammissibilità dell’azione per la dichiarazione giudiziale
ne che fosse necessario, anche nel giudizio di accerta- di paternità; Cass., 7 maggio 1997, n. 3985, in questa Rivista, 1997, 537,
mento, verificare la sussistenza dell’interesse del minore con nota di Fittipaldi, Un primo bilancio sugli effetti della decisione della
Consulta n. 341/90 in materia di interesse del minore al riconoscimento.
per evitare di imporgli un genitore a lui ostile. Sembra,
(14) Carbone, L’interesse del minore alla dichiarazione di paternità naturale,
dunque, conforme alla volontà del giudice di costituzio- nota a Cass., 19 giugno 1995, n. 6931, in questa Rivista, 1995, 427, e
nalità intendere, con la locuzione «interesse del mino- giurisprudenza citata. Inoltre, Cass., 23 febbraio 1996, n. 1444, in Dir.
re», una circostanza da valutarsi di volta in volta, in fam., 1996, 965, con nota di Mechelli, Conflitto di interessi tra padre e fi-
glio nel giudizio per il riconoscimento di paternità: un’eventualità troppo ricor-
concreto, tenuto conto della personalità e della condot- rente; e Trib. min. Napoli, 10 maggio 1996, in questa Rivista, 1996, 343,
ta del genitore (14). Quanto poi ai criteri in forza dei con nota di Carbone, La paternità rifiutata.
quali il giudice deve verificare la concreta sussistenza di (15) Trib. min. Torino, 26 febbraio 1992 in Dir. fam., 1992, p. 1086,
un tale interesse, occorre ricordare come detta valuta- con nota di Dogliotti, Che cosa è l’interesse del minore; Trib. min. Savona,
zione non è ancorata all’accertamento della pur indi- 6 marzo 1993, cit. La Cassazione (13 agosto 1997, n. 7557, in questa Ri-
vista, 1998, 364, con nota di Porcari, Dichiarazione di paternità o mater-
spensabile verità biologica, bensì alle globali esigenze, nità naturale: giudizio di ammissibilità ed interesse del minore) ha affermato
presenti e future, di formazione e di arricchimento della che, essendo la tutela dell’interesse del minore indispensabile, il giudice
personalità nel contesto familiare e socio-economico di ha sul punto poteri officiosi e può anche decidere extra et ultra petita.
appartenenza, ed altresì alla sussistenza di ulteriori cir- (16) Anche questo punto è stato, invero, a lungo dibattuto: malgrado il
costanze, quali il possibile ampliamento della sfera af- parere contrario di alcune decisioni di merito (tra cui Trib. min Geno-
va, 6 maggio 1993, in Nuova giur. comm., I, 1994, 528), la giurispruden-
fettiva, sociale ed economica del minore (15). za di legittimità è consolidata nel ritenere che la valutazione dell’inte-
Alla luce del menzionato dibattito dottrinale e resse del minore infrasedicenne alla dichiarazione giudiziale di paternità
giurisprudenziale, stupisce che l’ordinanza che si com- naturale debba essere effettuata esclusivamente nella fase di ammissibi-
lità dell’azione, e non anche nella fase di merito. In argomento Cass, 17
menta non abbia considerato per nulla l’ulteriore fun- ottobre 1995, n. 10833, in Nuova giur .civ. comm., 1997, 526; Cass., 24
zione che, come si è visto, è attribuita alla fase di am- settembre 1996, n. 8413, ivi, 1997, 78.

542 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•FILIAZIONE NATURALE E LEGITTIMAZIONE

A parere di chi scrive, nel giudizio di merito il giu- status a quella degli effetti della dichiarazione, in coe-
dice non potrebbe, nell’“interesse del minore”, negare renza con l’idea che l’accertamento dell’interesse del
la verità biologica della paternità, unico oggetto delle minore è estraneo al paradigma dell’azione di stato, im-
controversia; è evidente, infatti, che il dichiarazione prontata per sua natura a criteri obiettivi di certezza e
giudiziale ha come presupposto l’evento del concepi- verità.
mento ad opera del convenuto, fatto che, di per sé, è
vero o falso, e come tale insuscettibile di altri apprezza-
menti (17).
Venendo meno, in seguito alla dichiarazione di in-
costituzionalità, la fase di ammissione, se ne avrebbe,
come conseguenza, una esclusione della valutazione
dell’interesse del minore dal giudizio di dichiarazione
giudiziale della paternità e maternità; il conflitto tra la
necessità di valutare l’interesse del minore e quella di
espungere dall’ordinamento una norma palesemente ir-
ragionevole, che pur sola lo consente, pare, in questi
termini, irrisolvibile.
Ritengo tuttavia che ciò non rappresenterebbe un
pregiudizio effettivo per il minore, ed anzi che verrebbe
così rimossa la situazione contraddittoria ed ambigua in
cui la materia si trova a seguito di quanto affermato dal-
la discutibile sentenza della Corte costituzionale n.
341/1990 (18). A ben vedere, dunque, l’argomentazio-
ne a suo tempo addotta dalla Corte costituzionale nella
citata in quella sentenza - che muove dalla previsione
legale di un controllo giudiziale nell’ipotesi di mancato
consenso del genitore che per primo ha riconosciuto
(art. 250, comma 3, c.c.), per inferirne la necessità an-
che nella dichiarazione giudiziale - è palesemente con-
traddittoria, perché non pone mente al fatto che, nel
caso in cui il genitore dia il consenso al riconoscimen-
to, la legge non prevede affatto un controllo giudiziale.
Proprio dalla vigente disciplina del riconoscimento
effettuato dal secondo genitore (art. 250, comma 4,
c.c.) emerge che, in mancanza del dissenso del primo
genitore, il giudice non è chiamato ad effettuare alcun
tipo di intervento. Il che fa trasparire che, in linea di
principio, il legislatore considera sempre conveniente il
riconoscimento, in quanto essere titolare di uno status
di filiazione appare condizione preferibile a quella di
non esserlo.
Se l’unico soggetto in grado di impedire un ricono-
scimento tardivo è il genitore che per primo l’ha effet-
tuato, è del tutto ragionevole ritenere che il fatto stesso
che costui intraprenda l’azione ex art. 273 c.c. nell’inte-
resse del figlio, sia elemento sufficiente per giudicare
conveniente per il minore l’accertamento, e che, quin-
di, il giudice non sia chiamato ad alcuna indagine in tal
senso.
Tutt’altra cosa è porsi il problema di rimedi da ap-
prontare, qualora, a seguito dell’accertato status di figlio Note:
naturale, il giudice consideri pregiudizievole per il mi- (17) Sul punto Sesta, La filiazione, cit., 95.
nore la conseguente relazione genitoriale: in questo ca- (18) Cfr. al riguardo A. Finocchiaro, Sulla pretesa necessità, cit., 443, il
so egli potrà intervenire sul rapporto tra padre e figlio, quale rileva come l’elemento della veridicità e quello dell’interesse del
ex art. 317 bis c.c. Verrebbe, in questo modo, salvaguar- minore siano «ontologicamente diversi: la veridicità del rapporto è una
delle condizioni per l’accoglimento della domanda, laddove la conve-
data la valutazione dell’interesse del minore, pur spo- nienza dell’accertamento è estranea al paradigma dell’azione ed è valu-
standola dalla sede (impropria) dell’accertamento dello tata non dal giudice, ma dal soggetto che l’azione propone».

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 543


GIURISPRUDENZA•VIOLENZA IN FAMIGLIA

Violenza sessuale
CASSAZIONE PENALE, sez. III, 30 maggio 2003, n. 23916
Pres. Vitalone - Rel. Onorato - imp. P.G. in proc. Basile

Violenza sessuale - Marito della vittima che, informato dalla moglie, approva la condotta dello stupratore - Concorso
nel reato - Esclusione
(Artt. 609-bis, 110 c.p.)

Non concorre nel delitto di violenza sessuale il marito che, informato dalla moglie della violenza sessuale
usatale dal suocero, approvi la condotta del padre.

Istigazione di persona non punibile a dichiarare il falso - Autore mediato - Ipotesi di istigatore che agisca al fine di fa-
vorire se stesso - Non punibilità
(Artt. 111, 378, 384 c.p.)

Il soggetto che istiga a dichiarare il falso un prossimo congiunto, come tale esente da pena ex art. 384
c.p., è egli stesso non punibile, in quanto trattasi di ipotesi di auto-favoreggiamento, parimenti prevista
dalla medesima disposizione.

…Omissis… cognato da un grave nocumento nella libertà o nell’o-


nore.
Motivi della decisione Ciò che il ricorrente non considera è che, nel caso spe-
5. Il primo motivo di ricorso è palesemente infondato. cifico, la causa di giustificazione speciale che vale per le
Secondo la legge penale e la giurisprudenza costante di autrici immediate a maggior ragione vale per l’autore
questa corte non può esservi concorso morale a prescin- mediato. Infatti, il soggetto favorito dalle false dichiara-
dere da un’effettiva influenza sull’autore materiale del zioni rese dalle due sorelle alla polizia giudiziaria era
fatto-reato. Insomma, a integrare il concorso non è suf- proprio il B., il quale era perciò chiamato a rispondere
ficiente la mera connivenza o l’adesione psichica, an- di aver favorito se stesso, attraverso la condotta indotta
che se manifestata a chi commette materialmente il nelle due donne.
reato. Ma - come la giurisprudenza ha da tempo chiarito -
Nel caso di specie, addirittura, l’adesione o giustificazio- l’autofavoreggiamento personale non è punibile, in for-
ne morale dello stupro commesso da D.B. fu manifesta- za del principio generale secondo cui nemo tenetur se de-
ta dal figlio G. parlando con la stessa vittima, la moglie tegere, che trova espressione proprio nella norma del-
A.M., e non con l’autore materiale dello stupro. Il che l’art. 384 c.p., laddove esenta da punibilità chi com-
è chiaramente dimostrato anche dal particolare che il mette falsa testimonianza, frode processuale, favoreggia-
figlio parlava del padre in terza persona. mento o altri delitti contro l’attività giudiziaria per sal-
Orbene, per quanto eticamente riprovevole e aberrante vare se medesimo da un grave e inevitabile documento
sia questa giustificazione, non si vede come possa aver alla libertà o all’onore (cfr. Cass., sez. III, n. 9336/82,
rafforzato il proposito criminoso dello stupratore, posto Mancia, rv. 155622, per il favoreggiamento; Cass., sez.
che nessuna prova esiste che la giustificazione filiale VI, n. 9085/85, Scianca, rv. 170702, nonché Cass., sez.
fosse ripetuta in presenza del padre e prima che questi VI, n. 2711/97, Cassese, rv. 207165, per la falsa testimo-
commettesse la violenza sessuale. nianza).
6. Ma anche il secondo motivo non può essere accolto. Non v’è alcuna ragione per disapplicare questo princi-
Come sottolinea lo stesso P.M. ricorrente, il delitto di pio quando il delitto contro l’attività giudiziaria è com-
favoreggiamento era contestato a G.B. in forza della messo attraverso autori mediati non imputabili o non
norma estensiva di cui all’art. 111 c.p., secondo la quale punibili per condizione o qualità personali. Sicché si
chi ha determinato a commettere un reato una persona deve concludere che l’autofavoreggiamento, commesso
non imputabile o non punibile a cagione di una condi- anche attraverso la condotta di terzi indotti, non è pu-
zione o qualità personale, risponde del reato da questa nibile ai sensi dell’art. 384 c.p.
commesso. Nella fattispecie concreta, il B. doveva ri- Va aggiunto per chiarezza che questo autofavoreggia-
spondere del favoreggiamento commesso “per mezzo” mento attraverso autore mediato è cosa diversa dal
delle sorelle M., direttamente non punibili ex art. 384 cosiddetto autofavoreggiamento mediato, con cui si
c.p. per aver agito nella necessità di salvare il marito e designa il favoreggiamento di un terzo, commesso co-

544 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•VIOLENZA IN FAMIGLIA

me mezzo necessario per il favoreggiamento di se stes- della violenza o minaccia al fine di far commettere un
so. Nel primo, infatti, la mediazione è soggettiva, nel reato, indipendentemente dalla realizzazione del reato-
senso che si induce e si utilizza il comportamento di fine (cfr. ex plurimis Cass., sez. I, 21 agosto 1997, confl.
un terzo per favorire se stessi. Nel secondo invece la comp. in proc. Spitaleri e altri, rv. 208488). A maggior
mediazione è oggettiva, nel senso che l’autore ricorre ragione la fattispecie è integrata anche quando il reato-
al favoreggiamento (a vantaggio) di un terzo per favo- fine sia commesso, ma non è punibile per qualsiasi ra-
rire se stesso. Trattandosi pur sempre di autofavoreg- gione.
giamento, in entrambi i casi è applicabile la causa di Va da sé che in relazione al delitto di cui all’art. 611 c.p.
non punibilità di cui all’art. 384 c.p. non è applicabile la causa di giustificazione speciale di
6.1. Peraltro, le considerazioni sopra svolte non esclu- cui all’art. 384 c.p., giacché esso non rientra nel novero
dono che nel caso di specie il B. possa rispondere di al- di quelli contro l’attività giudiziaria previsti da questa
tri reati, quali il delitto di violenza privata di cui all’art. norma, ma ha la sua specifica ragion d’essere nella esi-
610 c.p. o quello di violenza per costringere a commet- genza di reprimere penalmente l’uso della violenza o
tere un reato di cui all’art. 611 c.p. minaccia per coartare la libertà morale delle persone. È
In particolare, quest’ultimo delitto ricorre anche quan- evidente che il principio nemo tenetur se detergere, per il
do il reato-fine commesso non è punibile per qualsiasi suo stesso contenuto, discrimina solo i reati contro l’at-
causa. Ciò si desume anche dalla considerazione che tività giudiziaria, non quelli contro la libertà morale.
trattasi di fattispecie che si perfeziona col semplice uso (…Omissis…).

IN TEMA DI CONCORSO (IM)MORALE NELLA VIOLENZA SESSUALE


di Paolo Pittaro
Una squallida vicenda rigettato il ricorso, confermando le precedenti statui-
In un ambiente familiare già degradato, caratteriz- zioni.
zato da episodi di maltrattamenti in famiglia non atti- Invero, la decisione della Suprema Corte, eviden-
nenti alla pronuncia in commento, la moglie racconta ziata dai mass-media in riferimento al dispositivo atti-
al marito di esser stata ripetutamente oggetto di violen- nente al primo reato ascritto, ha suscitato immediato (e
za sessuale da parte del suocero. Il consorte, dopo un’i- caduco) scalpore nella pubblica opinione, la quale ha
niziale incredulità, avalla con fermezza il comporta- avvertito il decisum, per usare una frase icasticamente
mento del padre dicendo, testualmente, che costui, cruda, come… una licenza per il suocero di stuprare la
proprio in quanto tale, “può permetterselo” e che, anzi, nuora con il consenso del marito, ed insinuando, più o
“può fare questo ed altro”. meno larvatamente, come i giudici di legittimità fossero
La donna, nello sconforto derivante sia dallo stu- incorsi in una grave svista oppure in grossolano errore
pro subìto sia dall’atteggiamento del marito, tenta il sui- giuridico.
cidio, senza peraltro riuscirvi. A questo punto, il marito Le cose, invero, non stanno proprio così, anche se
determina moglie e cognata a dichiarare agli organi in- ci rendiamo conto che condotte coinvolgenti la libertà
quirenti che tale tentativo doveva imputarsi ad una sessuale altrui possano correlarsi a valutazioni etiche di
precedente lite fra le due sorelle, in modo da occultarne grande pregnanza e ad una certa emotività da parte del
il reale motivo. lettore, il quale, specie se non giurista, può esser colto
Tralasciando il quadro giuridico riguardante il suo- da un senso di forte critica nei confronti dei giudici de-
cero, nonché i rimanenti reati ascritti al marito, per ac- liberanti, condizionata anche dal disgusto che l’intera
centrare l’attenzione sui profili che più ci interessano, vicenda ispira. D’altra parte, lo stesso giurista, se non
notiamo che il g.i.p. del Tribunale di Nola disponeva a operante nel settore penale, potrebbe comprendere solo
carico di quest’ultimo la custodia cautelare in carcere in con una certa fatica il percorso motivazionale della
ordine ai reati di concorso in violenza sessuale e di fa- Corte. In definitiva: si avverte bisogno di chiarezza sui
voreggiamento. temi oggetto di tale decisione e sui princìpi che li reg-
Successivamente, il Tribunale di Napoli, su gono (1).
istanza di riesame presentata dall’indagato, annullava
la misura cautelare in relazione sia al primo delitto,
per mancanza di indizi di colpevolezza, sia al secondo, Nota:
non essendo configurabile il favoreggiamento a favo- (1) Per un commento a prima lettura della sentenza de qua v. Pezzella, Il
re di se stessi. Donde il ricorso in Cassazione da parte concorso morale nei reati sessuali. Come distinguere tra favoreggiamento e
della pubblica accusa e la presente sentenza, che ha 377 bis Cp, in Diritto e Giustizia, 2003, n. 25, 49 s.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 545


GIURISPRUDENZA•VIOLENZA IN FAMIGLIA

Il concorso di persone nel reato: (ad eccezione dei delitti contro la personalità dello Sta-
il contributo c.d. morale o di rinforzo to punibili con l’ergastolo: art. 364 c.p.). In secondo
Com’è ben noto, la fattispecie criminosa, sebbene luogo, a fronte di tale inattività, è pur sempre prospetta-
prevista nella relativa fattispecie nella sua forma mono- bile un concorso nel reato per omissione, ma solo nell’i-
soggettiva, può ben compiersi mediante un concorso potesi in cui sul soggetto gravasse l’obbligo giuridico di
(eventuale) (2) di persone del reato. Tale nuova fatti- impedire l’evento, giusta la norma fondamentale della
specie plurisoggettiva è costituita dal combinato dispo- causalità omissiva, in forza della quale “non impedire
sto della norma incriminatrice di parte speciale e l’art. un evento, che si ha l’obbligo di impedire, equivale a
110 c.p., in forza del quale “quando più persone concor- cagionarlo” (art. 40, comma 2, c.p.). Infine, secondo
rono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla una giurisprudenza ormai consolidata, è possibile consi-
pena per questo stabilita” (3). Ben si comprende come, derare concorso morale, e non connivenza, la mera pre-
in genere, solamente uno dei partecipi compia la con- senza, spettatrice e silente, di un soggetto che, per il
dotta “tipica” prevista dalla fattispecie, mentre gli altri ruolo ricoperto, proprio in quanto presente viene ad in-
danno vita a condotte a questa legate ma, quasi neces- coraggiare e confortare l’attività criminosa tipica di al-
sariamente, “atipiche”. Non è questa la sede per deli- tro soggetto (5) (l’esempio paradigmatico è quello di un
neare od approfondire i problemi di largo respiro solle- omicidio mafioso compiuto al cospetto del capo-cosca
vati da tale iniziale constatazione: ci basti ricordarne il senza che questi esternasse alcunché).
grande rilievo, in quanto viene in gioco lo stesso princi-
pio di legalità, previsto dall’art. 25, comma 2, Cost., e La commissione del reato
come la soluzione faccia perno sulla “fattispecie pluri- quale limite temporale del concorso
soggettiva eventuale”, derivante dal disposto delle due Tutto ciò premesso, è ben vero che il concorso di
disposizioni in oggetto: un novum assoluto rispetto a persone può avvenire (ed, usualmente, avviene) al di
quella monosoggettiva, con propri elementi costitutivi, fuori del luogo comune del previo accordo con precisa
al pari di ogni reato, ma da questi ben distinti. distribuzione dei compiti, ben potendo il contributo es-
Così, se l’elemento oggettivo (ovvero, se si preferi- sere apportato mentre il reato si sta compiendo (ad es.:
sce diverso linguaggio, il “fatto”) sarà costituito da un mi imbatto, per istrada, in un soggetto che sta perco-
numero di persone uguale o superiore a due, dal concre- tendo un altro e gli porgo un’arma), o perfino all’insa-
to realizzarsi (indifferentemente come: anche mediante puta degli altri concorrenti (classico l’esempio del servi-
condotte frazionate fra i vari partecipanti) (4) della fat- tore infedele che, in odio al proprietario, accorgendosi
tispecie di parte speciale, e dal nesso di causalità, ebbe- dell’arrivo dei ladri, disattiva il congegno d’allarme del-
ne è ben chiaro che proprio tale nesso eziologico non la villa).
potrà ripercorrere le note teorie che sorreggono l’ipotesi Ma è anche ben vero, ed il punto è cruciale, che
monosoggettiva (ad iniziare da quella condizionistica, l’attività concorsuale, a differenza di quanto stabilito in
accolta dal codice con le correzioni di cui all’art. 41 altri ordinamenti (a matrice, ad esempio, anglosasso-
c.p.), rivolte all’evento derivante dalla condotta neces- ne), è prospettabile solo ed esclusivamente fino all’ulti-
sariamente “tipica”, bensì assumere un diverso conno- mo atto della commissione del reato, ma non successi-
tato.
E, in effetti, deve trattarsi di un “contributo” che il Note:
concorrente apporta all’autore principale, facilitando il (2) Trascuriamo, evidentemente, ogni riferimento al reato plurisoggett-
suo agire. Contributo che potrà essere di due specie: tivo a concorso necessario, ove il numero delle persone attiene diretta-
materiale ovvero morale. Nella prima ipotesi, il concor- mente alla fattispecie, non configurabile monosoggettivamente (ad es.: i
rente viene ad “agevolare” l’operato tipico; nel secondo reati di rissa, associazione per delinquere, e via dicendo).
caso, a “rinforzare” il reo nella sua risoluzione di com- (3) Vastissima la dottrina sul reato plurisoggettivo e, in particolare, sul
concorso eventuale di persone nel reato. Si veda, per tutti, indicativa-
mettere il reato. mente e nella manualistica più recente, cui si rinvia per la bibliografia
Siffatto concorso “morale” può assumere le classi- essenziale in merito, Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte generale,
che forme della determinazione (id est: istillare nel sog- 16a ed., Milano, 2003, 547 s.; Fiandaca-Musco, Diritto penale, Parte ge-
getto l’idea di commettere il fatto criminoso) ovvero nerale, 4a ed. Bologna-Roma, 2001, 403 s.; 447 s.; Mantovani, Diritto pe-
nale, Parte generale, 4a ed., Padova, 2001, 525 s.; Pagliaro, Principi di dirit-
della istigazione (scilicet: rafforzare tale risoluzione cri- to penale, Parte generale, 7a ed., Milano, 2000, 533 s., ai quali adde Rinal-
minosa in altri già spontaneamente sorta). Diversa è l’i- dini, sub art. 110, in Marinucci-Dolcini (a cura di), Codice penale com-
potesi della “connivenza”, ossia del soggetto che, in mentato, Parte generale, Milano, 1999, 894 s.; Romano-Grasso, Com-
quanto spettatore ovvero a conoscenza di un fatto di mentario sistematico del codice penale, II, 2a ed., Milano, 1996, 121 s.
reato, rimane inoperoso. (4) Si pensi, ad esempio, all’ipotesi della rapina, reato composto, ove
A tale proposito, è bene ricordare, in primo luogo, uno dei concorrenti effettui la violenza e l’altro il furto.
che nel nostro ordinamento, a parte le relative ipotesi (5) Cfr., da ultimo, Cass., sez. I, 11 ottobre 2000, Moffa, in Cass. pen.,
2001, 2687; Cass., sez. I, 14 dicembre 1995, Giacalone, ivi, 1996, 3641;
concernenti i pubblici ufficiali (art. 361 c.p.) e gli inca- Cass., sez. I, 25 ottobre 1994, Soldano, ivi, 1996, 2547; Cass., sez. VI, 3
ricati di pubblico servizio (art. 362 c.p.), il comune cit- giugno 1994, Campostrini, ivi, 1996, 1128; Cass., sez. VI, 26 maggio
tadino non ha l’obbligo di denunciare i fatti di reato 1993, Mencio, ivi, 1994, 2983, ed in Giust. pen., 1994, II, 186.

546 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•VIOLENZA IN FAMIGLIA

vamente. Una volta che il reato si è consumato, una Appare pacifico che alle due donne debba appli-
successiva attività di supporto o di agevolazione dei suoi carsi l’art. 384, comma 1, c.p., secondo il quale, nell’i-
esiti potrà dar vita a diverse figure criminose, quali, ad potesi, fra le altre, del reato di favoreggiamento (art.
esempio ed a seconda dei casi, il favoreggiamento per- 378 c.p.), «non è punibile chi ha commesso il fatto per
sonale (art. 378 c.p.) o reale (art. 379 c.p.), la ricetta- esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé mede-
zione (art. 648 c.p.), il riciclaggio (art. 648-bis c.p.), e simo o un prossimo congiunto da un grave ed inevitabi-
via dicendo, ma mai ad un concorso nel reato stesso le nocumento nella libertà o nell’onore».
(6). A meno che tale successiva attività non sia stata Per quanto non sia questa la sede per discutere
pre-ordinata alla commissione del reato, ove sin dall’i- l’annosa questione se si tratti di una causa speciale di
nizio i correi abbiano potuto contare sull’apporto del non punibilità ovvero di una scriminante vera e pro-
soggetto, interventore sì per ultimo, ma ab origine com- pria, tale da escludere l’antigiuridicità del fatto (8), la
partecipe nella ideazione e commissione del reato (7) ratio della disposizione è ben chiara: riconducibile al ri-
(ad esempio: il riciclatore del denaro frutto di una rapi- conoscimento sia del classico principio del nemo tenetur
na o di un sequestro di persona a scopo di estorsione). se detegere, sia della forza e della rilevanza dei legami e
Il punto è cruciale, si diceva, perché nella fattispe- degli affetti familiari.
cie in oggetto non v’è dubbio che il comportamento La questione, tuttavia, era lievemente diversa. Il
del marito teso ad approvare la condotta del padre stu- nostro coniuge, infatti, aveva istigato moglie e cognata
pratore della moglie possa configurare, in astratto, l’ipo- a tale favoreggiamento, per quanto non punibili. Ed il
tesi del concorso morale. E questo sia in relazione ad g.i.p. aveva affermato che in tale caso doveva applicarsi
una sua qualsiasi attività di compiacimento ovvero di l’art. 111 alinea c.p., il quale dispone che «chi ha deter-
incoraggiamento verso il reo, sia - eventualmente ed a minato a commettere un reato una persona non impu-
nostro avviso - con la sua sola presenza muta ed osser- tabile ovvero non punibile a cagione di una condizione
vante, posto che sarebbe logico aspettarsi una reazione o qualità personale, risponde del reato da essa commes-
di ostacolo da parte di un marito che vede la moglie og- so, e la pena è aumentata». Donde la misura cautelare
getto di violenza sessuale, e che pertanto, tale inanità della custodia in carcere, successivamente annullata dal
ben potrebbe porsi come un rafforzamento psicologico Tribunale, e l’ulteriore ricorso del p.m., che ribadiva la
dell’azione criminosa in atto. primitiva interpretazione.
Tuttavia, e lo ribadiamo, non è questa la condotta La norma richiamata è una delle numerose ipotesi
tenuta dall’imputato. La moglie, infatti, gli ha racconta- della c.d. autorìa mediata, ove un soggetto strumenta-
to l’accaduto solo dopo che il reato si era consumato ed
è sempre dopo la commissione del delitto ch’egli ebbe a Note:
pronunciare quelle frasi di compiacimento già riferite
(6) Significativa sul punto, nella sua essenzialità, Cass., sez. I, 28 gen-
nell’incipit di queste righe. Frasi, peraltro, rivolte sempre naio 1998, Mendoza, in Cass. pen., 1999, 1443, ed in Riv. polizia 1999,
alla moglie e mai al padre (peraltro non presente): tali, 222: «In base alla concezione unitaria del concorso di persone nel reato,
pertanto da non poter essere considerate di istigazione l’attività costitutiva del concorso può essere rappresentata da qualsiasi
o di rinforzo neanche per una eventuale reiterazione del comportamento esteriore che fornisca un apprezzabile contributo, in
tutte o alcune delle fasi di ideazione, organizzazione ed esecuzione, alla
reato da parte di questi. realizzazione collettiva, anche soltanto mediante il rafforzamento del-
In definitiva: che l’operato del soggetto sia alta- l’altrui proposito criminoso o l’agevolazione dell’opera dei concorrenti.
mente censurabile dal profilo morale è fuori discussio- Ne segue che non è neppure necessario un previo accordo diretto alla
ne. Ma dal punto di vista strettamente giuridico-pena- causazione dell’evento, ben potendo il concorso esplicarsi in un inter-
vento di carattere estemporaneo sopravvenuto a sostegno dell’azione al-
le, non v’è dubbio che tale condotta non può profilarsi trui, ancora in corso quand’anche iniziata all’insaputa del correo. È in-
come concorso (art. 110 c.p.) nel reato di violenza ses- vece estranea alla figura del concorso l’attività diretta a favorire gli auto-
suale (art. 609-bis c.p.) compiuto dal padre nei confron- ri del reato posta in essere dopo che questo fu commesso, ma la preven-
tiva promessa o prospettazione di tale aiuto, che abbia rafforzato l’altrui
ti della moglie dell’indagato, in quanto trattasi di ap- proposito criminoso, integra già a pieno titolo una condotta rilevante ai
prezzamento espresso non al reo e, soprattutto, nei con- sensi dell’art. 110 c.p. Infine, nel caso di più reati posti in essere nell’am-
fronti di un reato già consumato ed esaurito. bito di un unico programma, il concorrente che abbia svolto il compito
Ineccepibile, pertanto, la decisione della Suprema assegnatogli risponde non solo del reato o dei reati alla cui commissione
abbia materialmente partecipato, ma anche di quelli eseguiti dai com-
Corte su tale primo punto, non essendo ravvisabile il plici che, a loro volta e nello stesso modo, devono rispondere dei fatti da
concorso di persone post crimen patratum. lui posti in essere». Nello stesso senso cfr. Cass., sez. I, 3 novembre 1993,
Ferraro, in Cass. pen., 1995, 1508, con nota di Ciampi.
La non punibilità del favoreggiamento (7) Cfr., sul punto, Cass., sez. V, 14 ottobre 1996, Colecchia e altro, in
nei casi previsti dall’art. 384 c.p. Cass. pen., 1998, 503.
La seconda parte della sentenza concerne l’istiga- (8) Su tale disposizione cfr., indicativamente e per tutti, Antolisei, Ma-
zione effettuata dall’indagato nei confronti della moglie nuale di diritto penale, Parte speciale, II, 14a ed., Milano, 2003, 514 s.;
Fiandaca-Musco, Diritto penale, Parte speciale, I, 3a ed., Bologna-Roma,
e della cognata a dichiarare il falso sulle cause del tenta- 2002, 403 s.; Piffer, sub art. 384, in Marinucci-Dolcini (a cura di), Codi-
tivo di suicidio, determinato, invero, proprio dal suo ce penale commentato, Parte speciale, Milano, 1999, 2185 s., e la biblio-
comportamento, quale finora evidenziato. grafia ivi riportata.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 547


GIURISPRUDENZA•VIOLENZA IN FAMIGLIA

lizza altra persona al fine di farle commettere un reato to, richiamando proprio i casi di non punibilità dell’art.
(9). L’istituto, di origine tedesca, non trova esplicita 384 c.p., che viene, nella fattispecie in esame, a porsi
definizione, nel nostro ordinamento, in una norma quale norma speciale (ex art. 15 c.p.) rispetto al favo-
specifica, ma è riscontrabile in varie disposizioni di reggiamento, di cui all’art. 378 c.p., anche nella forma
parte generale, che, sia pur in riferimento a diversi dell’autorìa mediata prevista dall’art. 111 c.p.
contesti, seguono il medesimo cliché: esenzione di pena
per l’autore materiale e conseguente punibilità dell’au- Le altre norme incriminatici applicabili
tore mediato, che del primo si sia avvalso. Possiamo, Siffatta conclusione, tuttavia, non sta a significare
così, ricordare, molto schematicamente, gli artt. 46 che il nostro marito possa andare esente da pena e che
(costringimento fisico), 54, comma 3 (costringimento il suo comportamento, moralmente esecrabile, rimanga
psichico), 86 (determinazione in altri dello stato d’in- anche penalmente neutro, come paventato dai media.
capacità, allo scopo di fargli commettere un reato) e, Lo si ribadisce: lo è tale per i due reati contestati e le re-
per l’appunto, l’art. 111 c.p. (determinazione al reato lative disposizioni. Ma, certamente, sono richiamabili
di persona non imputabile o non punibile). In ognuna altre norme incriminatrici.
di queste ipotesi sarà sempre l’autore mediato a rispon- Per quanto riguarda il primo comportamento, sia-
dere del reato (a volte: con la pena aumentata), men- mo dell’avviso che il negato conforto alla moglie stu-
tre l’autore materiale, mero strumento esecutivo del prata dal suocero ovvero, rectius, lo sprezzante atteggia-
reato stesso, andrà esente da pena, seppur, di volta in mento di approvazione dell’operato criminoso del pa-
volta, per diverse e distinte ragioni: mancanza di co- dre, quasi a preventiva copertura di qualsiasi futura e
scienza e volontà (la c.d. suitas) nell’art. 46; assenza di ben altra violenza, possa sicuramente rientrare in quella
antigiuridicità dovuta alla scriminante dello stato di condotta vessatoria, propria del delitto di “Maltratta-
necessità nell’art. 54, comma 3; assenza di imputabilità menti in famiglia” di cui all’art. 572 c.p. (10). Certo, è
nell’art. 86; assenza di capacità di intendere e di volere ben vero, almeno a quanto traspare dalla sentenza an-
o di punibilità nell’art. 111 c.p. notata, che il soggetto era anche indiziato di tale reato
Ebbene, quanto (seppur sommariamente) esposto (di cui ad altro separato provvedimento), e che trattasi,
solo ad una superficiale analisi sembra confortare l’in- com’è noto, di un reato (necessariamente) abituale, per
terpretazione, in forza della quale il marito (autore me- cui si rimarrebbe sempre nella medesima fattispecie-ba-
diato) dovrebbe rispondere del reato di favoreggiamen- se, senza alcuna possibilità di ritenere la continuazione
to (art. 378 c.p.) commesso da moglie e cognata, per (art. 81 c.p.), ma è anche vero che tale, ennesimo e
quanto queste non siano punibili ai sensi dell’art. 384 grave comportamento (non dimentichiamo il conse-
c.p. è ben vero che, in tal modo, egli verrebbe ad auto- guente tentativo di suicidio della vittima) dovrebbe
accusarsi, in palese violazione del nemo tenetur se detege- spingere il giudice, ai sensi dell’art. 133 c.p., verso la
re e degli stessi princìpi di fondo che reggono un siste- scelta del massimo della pena edittale ed a tenere in at-
ma di rito penale (almeno: tendenzialmente) accusato- tenta considerazione la (dubbia) concessione o meno
rio, per cui l’imputato non può essere fonte di prova per dei benefici (sostanziali o processuali) astrattamente
se stesso. Ma è anche vero che, senza scomodare gli as- prospettabili.
setti processualistici dell’ordinamento penale, è la stessa Per quanto concerne, invece, il secondo compor-
norma del diritto sostanziale ad impedirlo. Se, infatti, tamento, è la stessa Corte di Cassazione che, pur esclu-
teniamo fermo che la struttura dell’autore mediato è ta- dendo, per le note ragioni, il reato di favoreggiamento,
le per cui il soggetto risponde del reato, effettuato me- afferma come l’istigazione effettuata nei confronti della
diante la strumentalizzazione (a qualunque titolo realiz- moglie e della cognata ad affermare il falso ben possa
zata) di altri, come se egli stesso l’avesse materialmente integrare, se del caso, i reati di “Violenza privata” (art.
commesso, ebbene dovremmo sì concludere che il ma- 610) o di “Violenza o minaccia per costringere qualcu-
rito in oggetto dovrebbe rispondere del reato di favo- no a commettere un reato” (art. 611 c.p.). Anche tenu-
reggiamento, ma anche, ed a fortiori, che pure a lui deve to conto che, in quest’ultima ipotesi, la fattispecie vie-
applicarsi la causa di non punibilità dell’art. 384, in for-
za della quale, ricordiamolo ancora, tale esenzione di
Note:
pena (o di mancata antigiuridicità, come si voglia) vie-
ne a determinarsi per “chi ha commesso il fatto per es- (9) Sul punto, amplius e per tutti, cfr. Mantovani, Diritto penale, Parte ge-
nerale, cit., 536 s.; Pagliaro, Principi di diritto penale, Parte generale, cit.,
servi stato costretto dalla necessità di salvare se medesi- 560 s.; Romano-Grasso, Commentario sistematico del codice penale, II, cit.,
mo o un prossimo congiunto da un grave ed inevitabile 142 s.
nocumento nella libertà o nell’onore”. Ed è inutile ri- (10) Limpidamente ha affermato, ad esempio e di recente, Cass., sez.
marcare che l’esigenza di salvare se stesso viene non so- VI, 1 febbraio 1999, Valente, in Cass. pen., 2000, 1966, ed in Giust.
lo sintatticamente, ma anche logicamente prima di pen., 2000, II, 313, che “integra gli estremi del reato di cui all’art. 572
c.p. la sottoposizione dei familiari, ancorché non conviventi, ad atti di
quella di salvare un familiare. vessazione continui e tali da cagionare agli stessi sofferenze, privazioni,
Anche in questo caso, in ultima istanza, la Supre- umiliazioni, che costituiscano fonte di uno stato di disagio continuo ed
ma Corte correttamente ha rigettato il ricorso in ogget- incompatibile con normali condizioni di esistenza”.

548 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•VIOLENZA IN FAMIGLIA

ne integrata non solo indipendentemente dal fatto che c.p.), invece, rientra nel ben diverso contesto dei “De-
il reato-fine venga commesso, ma anche nell’ipotesi litti contro la persona” (Titolo XII del codice) e, più
che questo non sia punibile per qualsiasi causa (11). specificamente, nei “Delitti contro la libertà morale”,
Ed appare superfluo concludere come la citata cau- che ne costituisce la Sezione III del Capo III, concer-
sa di non punibilità non operi nei confronti dell’art. nente i “Delitti contro la libertà individuale”.
611, in applicazione del principio di legalità, non figu- Pertanto: beni tutelati ed oggetto giuridico del rea-
rando fra le norme richiamate dall’art. 384 c.p. Né sa- to ben distinti e non assimilabili.
rebbe applicabile l’analogia (in quanto in bonam partem
e, quindi, ammessa, seppur non unanimemente, dalla
dottrina), poiché ben diverse sono le rationes che rego-
Nota:
lano le due disposizioni: l’una (art. 384) viene a scrimi-
(11) Sul punto cfr., autorevolmente e per tutti, Mantovani, Diritto pena-
nare la necessità della non auto-incriminazione nel- le, Parte speciale, I, Delitti contro la persona, Padova, 1995, 394 s.; nonché
l’ambito dei “Delitti contro l’amministrazione della giu- Viganò, sub art. 611, in Marinucci-Dolcini (a cura di), Codice penale
stizia” (Titolo III del codice penale); l’altra (art. 611 commentato, Parte speciale, cit., 3225 s.

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FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 549


GIURISPRUDENZA•SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

Assegno di mantenimento
CASSAZIONE CIVILE, sez. I, 16 aprile 2003, n. 6011
Pres. Grieco - Rel. Fittipaldi - P.M. Palmieri (parz. diff.)

Separazione - Assegno di mantenimento del figlio - Disconoscimento della paternità - Modifica delle condizioni di se-
parazione - Obblighi restitutori dal passaggio in giudicato della sentenza di disconoscimento
(Artt. 156, 235, 447, 2909 c.c.)

Qualora sia stato accertato il difetto di paternità, la successiva richiesta di revoca dell’assegno di manteni-
mento posto a carico del presunto padre retroagisce sino al passaggio in giudicato della pronuncia ex art.
235 c.c. Questa naturale e del tutto peculiare retroattività della pronuncia di revisione si giustifica in
quanto l’intervenuto accertamento giudiziale dell’assenza di qualsiasi reale rapporto di filiazione non può
non rendere più che mai privo di giustificazione, sul piano della stessa coscienza sociale, il successivo pro-
seguirsi di ogni tipo di contribuzione di mantenimento fondata sull’insussistente qualità di figlio.

…Omissis… gnata pronuncia, non affrontando esso tutte le auto-


nome rationes decidendi in grado di sorreggere la statui-
Motivi della decisione zione.
Con il primo motivo il ricorrente, nel dedurre viola- Sulla base di tali presupposti il P. sottolinea, più in par-
zione degli artt. 111 Cost., 156, commi 1 e 2, e 158 ticolare:
c.c., 112, 115, 132, n. 4, 324, 342, 343, 710, 739 1) come la Corte di Appello sia incorsa in palese error
c.p.c., rileva come, all’esito del reclamo da esso P. pro- in procedendo, per non avere rilevato - addirittura omet-
posto: a) il difensore della F., comparendo il 8 ottobre tendo ogni pronuncia al riguardo - l’immediatamente
1999 all’udienza tenutasi in camera di consiglio senza eccepita inammissibilità del reclamo incidentale
depositare memoria, avesse dichiarato, a verbale, di (inammissibilità rilevabile ex officio in ogni stato e gra-
«proporre riconvenzionalmente appello incidentale do del giudizio), posto che esso non era stato formulato
avverso i capi del decreto impugnato in punto econo- in limine e con l’indicazione specifica dei motivi sui
mico, laddove il sig. P. è stato esonerato dall’obbligo di quali si fonda.
corrispondere alla moglie l’assegno di mantenimento 2) come, più in particolare, anche a voler ritenere am-
disposto in sede di separazione consensuale», ma ciò missibile - in sé - nei procedimenti camerali, la stessa fi-
avesse fatto senza peraltro dedurre la benché minima gura del “reclamo incidentale”, essa non potrebbe mo-
ragione a sostegno di quello che finiva per voler essere dellarsi - stante l’eadem ratio - che sulla falsariga degli
un “reclamo incidentale”; b) solo in un secondo mo- artt. 342 e 343 c.p.c. (più in particolare e conseguente-
mento (cioè con una memoria datata 8 febbraio mente, andrebbe formulato, a pena di decadenza e di
2000), i motivi del reclamo incidentale fossero stati conseguente instaurazione del “giudicato”, nella com-
esplicitati, e, per di più, in termini - a dire del ricor- parsa di risposta, e comunque - a tutto voler concedere
rente - del tutto avulsi dalla reale ratio decidendi cor- - nella prima difesa scritta depositata all’atto della com-
rente fatta propria dal Tribunale; c) più in particolare, parizione all’udienza fissata innanzi al collegio, e do-
laddove quest’ultimo aveva fondato l’esonero di esso vrebbe contenere la specifica esposizione dei motivi).
P. dall’obbligo di mantenimento originariamente fissa- In ogni caso si configurerebbe il vizio di cui all’art. 112
to in lire 500.000 mensili, sul fatto che fosse venuto c.p.c., per non aver il Collegio assolutamente motivato
meno il profilo fondante di quell’assegno, rappresenta- sull’eccezione espressamente formulata, al riguardo da
to dal fatto che esso ricomprendeva in sé la somma esso P.;
dell’affitto della casa coniugale a lei assegnata ed i re- 3) in ogni caso il decreto si porrebbe in violazione del
lativi oneri accessori (la F. si era poi stabilita infatti a paradigma normativo di cui agli artt. 111 Cost. e 132 n.
casa dei suoi genitori), i motivi esplicitati nella me- 4 c.p.c. il quale richiede che la sentenza contenga una
moria del 8 dicembre 2000, avessero omesso di pren- sia pur concisa esposizione dello svolgimento del pro-
dere posizione alcuna su un tale profilo e si fossero cesso e dei motivi in fatto ed in diritto;
concentrati, invece, esclusivamente sulle supposte dif- 4) in ogni caso, nella pronuncia della Corte d’Appello
ficoltà lavorative ed economiche di essa F.; d) esso P. andrebbe a configurarsi la chiara violazione della disci-
avesse fatto rilevare l’inammissibilità del gravame in- plina di cui all’art. 156 c.c., avendo i giudici di appello
cidentale, sia perché tardivo, e sia perché in ogni caso del tutto omesso una valutazione comparativa della si-
privo di ogni interrelazione di causalità con l’impu- tuazione economica di essi coniugi.

550 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

Pregiudiziale si rende l’esame del primo profilo proces- dalla data in cui egli aveva cessato di versare alcunché
suale fatto valere, con il motivo in questione, dal P.; siccome non preteso neanche dalla moglie; ciò stante -
profilo in merito al quale va rilevato come, emergendo oltretutto - l’inapplicabilità - nella fattispecie - del prin-
- dalla consentita consultazione degli atti del giudizio cipio di irripetibilità dei versamenti a titolo alimentare;
svoltosi in sede di reclamo innanzi alla Corte d’Appello c) di dichiarare, in ulteriore subordine, che nulla era
- la corrispondenza al vero delle circostanze storiche de- più da lui dovuto, quanto meno a decorrere dalla data
dotte dal ricorrente e relative alla avvenuta formulazio- di proposizione della domanda mediante deposito del
ne solo a verbale (e per di più, priva di specifica formu- ricorso di modifica delle condizioni di separazione, non
lazione di motivi) di reclamo incidentale da parte della da quella della notifica del ricorso stesso;
F., abbia effettivamente a configurarsi il vizio processua- B) l’avvenuta - in ogni caso - violazione degli artt. 156,
le lamentato dal medesimo ricorrente, posto che, come 235, 447 e 2909 c.c., posto che, secondo lo stesso inse-
già posto in rilievo dalle sezioni unite con la pronuncia gnamento di questa Corte (sentenze nn. 1295/66 e
8 settembre 1983, n. 5521: a) nelle procedure camerali 2782/78): 1) «l’azione di disconoscimento di paternità,
che si concludano con un provvedimento di natura de- tendendo a realizzare lo status familiae del nato in con-
cisoria su contrapposte posizioni di diritto soggettivo, e trasto con quello che risulta dagli atti dello stato civile,
quindi suscettibile di acquistare autorità di giudicato (e comporta necessariamente l’acclaramento del vero sta-
tale è senz’altro la pronuncia che, in sede di procedura tus familiae, che, una volta dichiarato, travolge ex tunc,
ex art. 710 c.p.c., disponga la revoca dell’assegno di ad ogni effetto, non solo lo stato formale emergente da-
mantenimento in favore del coniuge), trovano piena gli atti dello stato civile, bensì ogni altro rapporto che
applicazione i principi del processo di cognizione relati- prima poteva trovare causa nell’irreale stato di filiazione
vi all’onere dell’impugnazione ed alla conseguente deli- legittima»; 2) «l’efficacia retroattiva del giudicato di sta-
mitazione dell’ambito del riesame, da parte del giudice to viene ad essere insita nella stessa natura dell’accerta-
di II grado, alle questioni a lui devolute con i motivi di mento operato dalla sentenza, giacché, in tal caso - ed in
gravame; b) pertanto, qualora il provvedimento reso particolare nell’ipotesi del disconoscimento di paternità
dal Tribunale in primo grado venga tempestivamente - la dichiarazione che il nato dalla donna coniugata non
investito, ad opera di una delle parti, con reclamo da- è figlio del di lui marito non viene né a costituire né a
vanti alla Corte d’Appello (entro dieci giorni dalla no- modificare né ad estinguere un rapporto giuridico con
tificazione, ovvero anche successivamente in difetto di effetto fra le parti, i loro eredi o aventi causa, bensì ac-
notificazione), la controparte è abilitata - sì - ad intro- certa il vero stato di famiglia con effetto assoluto. Una
durre specifiche istanze di riesame e di riforma del prov- tale sentenza, dunque, in mancanza di effetti costitutivi,
vedimento stesso per ragioni diverse e contrapposte a spiega quelli propri dell’accertamento con riferimento al
quelle prospettate dal reclamante, ma deve farlo con momento in cui lo status è realmente sorto»; 3) in ogni
analoga tempestività e con atto scritto formale (memo- caso, la stessa sentenza n. 9641/96, invocata dalla corte
ria) da depositare, al più tardi, alla prima udienza, men- territoriale a conforto della sua decisione, nell’affermare
tre non le è consentito di poi aggiungere, nel l’ulteriore la non ripetibilità delle prestazioni alimentari già eroga-
corso del procedimento di secondo grado, ulteriori mo- te, ha avuto espressamente a precisare come un tale
tivi d’impugnazione. schema non opererebbe ove il soggetto obbligato non
Dalla fondatezza di un tal specifico profilo, e dal conse- abbia corrisposto per periodi anteriori a quest’ultima le
guente giudicato interno costituitosi - in virtù della somme precedentemente a suo carico;
mancata tempestiva formulazione di un reclamo inci- C) in via gradata, l’avvenuta - in ogni caso - violazione
dentale da parte della F. - in ordine alla revoca dell’asse- degli artt. 39 e 99 c.p.c., nonché dell’art. 2909 c.c., po-
gno di contributo al suo mantenimento, discende l’as- sto che, laddove queste norme, al fine di garantire la
sorbimento di tutti gli altri profili sviluppati nel I moti- reale efficacia della sentenza (e - con ciò - di preservare
vo, il quale va in conclusione accolto. il diritto azionato dall’usura del tempo occorrente per
Parimenti fondato sia pur nei limiti che si andranno ad ottenerne il giudiziale accertamento), comportano la
esporre in prosieguo - si rivela il II motivo, con il quale retroattività degli effetti della decisione, dalla data della
il ricorrente, nel dedurre violazione degli artt. 111 Co- stessa fino al momento di proposizione della domanda
st., 156, 235, 447, 2909 c.c., 39, 99, 112, 132 n. 4, 336, stessa e dell’azione, e laddove nei procedimenti intro-
359 e 710 c.p.c., lamenta, più in particolare: dotti tramite ricorso il momento che identifica la pro-
A) l’avvenuta violazione dell’art. 112 c.p.c. (da ritener- posizione della domanda (determinando fra l’altro la
si applicabile anche al giudizio di gravame nel procedi- stessa pendenza della lite) è quello costituito dal deposi-
mento camerale), posto che la Corte di Appello avreb- to del ricorso in cancelleria, del tutto erroneamente la
be omesso di pronunciarsi su di una specifica domanda corte territoriale avrebbe invece assunto a momento ri-
formulata da esso P. ed avente ad oggetto la richiesta: a) levante per la retroattività degli effetti dell’emananda
di dichiarare l’inesistenza - ab origine - dell’obbligo di sentenza, non già quello del deposito del ricorso ex art.
mantenimento nei confronti del figlio disconosciuto; b) 710 c.p.c., ma quello della notifica dello stesso;
di dichiarare comunque l’inesistenza di un tal obbligo D) l’avvenuta violazione - in ogni caso - dell’art. 111

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 551


GIURISPRUDENZA•SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

Cost. e 132, n. 4 c.p.c., posto che, di fronte alla com- forza e natura - siccome pronuncia attinente allo “sta-
plessa mole di censure da esso P. sollevate in ordine al to” delle persone - tutte le già eventualmente interve-
problema della piena vis retroattiva del “giudicato di nute pronunce giurisdizionali presupponenti quella
stato” intervenuto in forza del disconoscimento di pa- condizione di “stato” acclarata poi come inesistente,
ternità, il solo astratto, generico ed inconferente richia- anche quando ormai munite dell’efficacia del giudica-
mo operato dalla Corte territoriale, all’orientamento to) e se è vero che, di fronte ad una pronuncia passata
giurisprudenziale relativo alla “irripetibilità di quanto in giudicato di separazione che abbia fissato a carico del
versato a titolo di mantenimento o alimentare”, non “supposto padre” un contributo di mantenimento a fa-
integrerebbe i requisiti minimi che identificano l’esi- vore del figlio, la eliminazione di un tal obbligo non
stenza di una motivazione; possa che passare attraverso la tipica attivazione della
E) l’intima ed assoluta contraddittorietà - in ogni caso - procedura prevista dagli artt. 155 c.c. e dall’art. 710
di una pronuncia (quella della Corte d’Appello) la qua- c.p.c., è anche vero che la peculiarità del quadro sotteso
le, dopo aver fatto riferimento - per individuare il mo- da una pronuncia che affermi il difetto di paternità non
mento di operatività della revoca dell’assegno di man- possa che naturalmente implicare una naturale e del
tenimento del figlio disconosciuto - al criterio della tutto peculiare retroattività della pronuncia di revisione
“data della domanda”, avrebbe, in sede di dispositivo, a partire dalla stessa data di passaggio in giudicato della
platealmente contraddetto tale indicazione, accedendo, pronuncia ex art. 235 c.c., senza che possa dispiegare ri-
attraverso il rigetto del reclamo di esso P., al ben diverso flesso in contrario il principio, altra volta (ma anche in
criterio (fatto proprio in I grado dal tribunale) della da- relazione a tutt’altra fattispecie) affermato (vedi Cass.
ta della notifica del ricorso introduttivo. n. 9641/1996) da questa Corte (e richiamato anche
Più in particolare, se è vero che - tanto più in ragione nell’impugnato decreto della Corte d’Appello di Geno-
della peculiare natura del provvedimento in questa sede va) e relativo all’irripetibilità delle prestazioni alimen-
impugnato (un decreto reso - nell’ambito di un procedi- tari indebitamente prestate.
mento in camera di consiglio - in sede di reclamo su una Ciò in quanto, l’intervenuto accertamento giudiziale
pronuncia di modifica delle condizioni di separazione, e dell’assenza di qualsiasi reale rapporto di filiazione, non
strutturalmente caratterizzato, nella stessa previsione può non rendere più che mai privo di ogni reale giusti-
normativa di cui agli artt. 737 e ss., da una accentuata ficazione (corrisponda o meno al vero il profilo - dedot-
essenzialità della motivazione) - non si configurano di to dal ricorrente il quale lo assume come indebitamente
certo i profili di dedotta nullità - ex art. 132, n. 4 c.p.c. - trascurato invece dai giudici di merito, ma non cono-
del decreto della Corte di Appello di Genova (ben con- scibile direttamente in questa sede di legittimità - se-
sentendo il provvedimento in questione così come con- condo cui, oltretutto, un tal regime di sospensione di
cretamente articolato, di ricostruire il decisum e la ratio ogni contribuzione avrebbe già trovato traduzione, di
decidendi), e neppure si configurano i profili del dedotto fatto, nella pratica) sul piano della stessa coscienza so-
difettò di pronuncia sulle specifiche richieste proposte, ciale, il successivo proseguirsi di ogni tipo di contribu-
in sede di reclamo, dal P. (posto che ad esempio, nell’ar- zione di “mantenimento” fondata proprio su tale insus-
gomentazione relativa al ruolo ostativo svolto dal prin- sistente, invece, qualità di figlio.
cipio dell’irripetibilità delle prestazioni effettuate a titolo Se, pertanto, (al di là della motivazione concretamente
di mantenimento o alimentare, è da ritenersi implicita apprestata) non ha errato la Corte d’Appello di Geno-
l’avvenuta delibazione negativa del complesso delle in- va allorché ha ritenuto inaccoglibile - ad esempio - la
conciliabili prospettazioni sviluppate, in sede di recla- pretesa di far “retroagire” gli effetti della, da essa dispo-
mo, dal P.), è anche vero come la pronuncia in questa sta, eliminazione dell’assegno di contributo al manteni-
sede impugnata realizzi, nondimeno, erronea applicazio- mento del “figlio”, fino alla data di omologa della sepa-
ne di precise e specifiche norme di legge. razione, ha fatto, invece, inadeguata applicazione della
Tale erronea applicazione si traduce, più in particolare, normativa nel momento in cui ha fissato la decorrenza
in un difetto di inquadramento dei riflessi indotti da di tale “revisione” nella data della domanda di modifica
una pronuncia (passata in giudicato) di disconoscimen- delle condizioni di separazione, dovendo essa, invece,
to di paternità di un “figlio” nato in costanza di matri- collocarsi - come già chiarito innanzi - nella data del
monio, in ordine al perdurare degli obblighi di mante- passaggio in giudicato della pronuncia che ha accolto la
nimento sanciti in una (pregressa, rispetto alla pronun- domanda di disconoscimento di paternità presentata
cia di disconoscimento) separazione personale interve- dal P.
nuta fra i due coniugi, allorché il marito introduca - ai Dall’accoglimento, nei limiti sopra precisati, dei motivi
sensi dell’art. 710 c.p.c. - la procedura di conseguente del ricorso, segue la cassazione dell’impugnato decreto,
modifica delle condizioni di separazione. con rinvio della causa ad altra sezione della Corte
Ed infatti, se sono da escludere quei riflessi automatica- d’Appello di Genova la quale provvederà a riconsidera-
mente “espansivi” ipotizzati dal ricorrente (riflessi in ra- re la fattispecie alla luce dei principi di diritto sopra
gione dei quali la pronuncia che accolga la domanda di esposti, provvedendo anche sulle spese di questa fase
disconoscimento, eliderebbe per sua propria naturale (di legittimità).

552 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

DISCONOSCIMENTO DELLA PATERNITA’


E REVOCA DELLE CONDIZIONI DI SEPARAZIONE.
QUANDO LA REGOLA PROCESSUALE SI PIEGA (ALMENO IN PARTE)
ALLA “COSCIENZA SOCIALE”
di Maria Cristina Vanz

Il caso parazione che abbia fissato a carico del supposto padre


La decisione in commento non poteva certo passa- un assegno di mantenimento, l’eliminazione di un tale
re inosservata per la singolarità del contenuto ed il mar- obbligo debba passare attraverso la tipica attivazione
cato pragmatismo che la caratterizzano. I giudici del Su- del procedimento ex artt. 155 c.c. e 710 c.p.c (1).
premo Collegio, infatti, posti innanzi a una fattispecie Peraltro, pur condividendo tale premessa, la S.C.
in cui l’applicazione rigorosa della regola processuale giunge a ben diverse conclusioni quanto alla retroatti-
avrebbe portato a risultati in contrasto con il “senso co- vità della pronuncia di revoca. Secondo i giudici di le-
mune”, non hanno esitato, forse con eccessiva disinvol- gittimità, infatti, se la revoca è chiesta in ragione del di-
tura, a soddisfare in via privilegiata le esigenze di que- sconoscimento della paternità, non opererebbero più i
st’ultimo normali principi della domanda e ciò in quanto la fatti-
Il caso è di semplice ricostruzione. Due coniugi si specie concreta impone «una naturale e del tutto pecu-
separano consensualmente e in tale circostanza si ac- liare retroattività della pronuncia di revisione a partire
cordano per la corresponsione di un assegno di mante- dalla stessa data del passaggio in giudicato della pro-
nimento posto a carico del padre a favore del figlio; po- nuncia ex art. 235 c.c.». Invero, precisa il Supremo
co dopo, vengono però alla luce circostanze che indu- Collegio, «l’intervenuto accertamento giudiziale del-
cono il padre ad agire per il disconoscimento della pa- l’assenza del rapporto di filiazione, non può non rendere
ternità ed a chiedere la restituzione delle somme eroga- più che mai privo di ogni reale giustificazione, sul piano
te per il mantenimento in forza del provvedimento della stessa coscienza sociale, il proseguirsi di ogni tipo di
emesso in sede di separazione. contribuzione di mantenimento fondata proprio su tale
Il giudice accoglie la prima domanda, ma non la insussistente qualità di figlio».
seconda, allo stato preclusa dalla clausola contenuta La motivazione poggia esclusivamente su questo
negli accordi di separazione. Di qui, secondo le indica- dato, più sociologico che giuridico, e non si attarda a
zioni dello stesso giudice adito, la necessità di far cadu- fornire ulteriori specificazioni: la Corte, dunque, rifugge
care la clausola in questione promuovendo lo specifico complesse costruzioni dogmatiche, ispirandosi a radica-
procedimento previsto dall’art. 710 c.p.c. le pragmatismo. La peculiare retrodatazione degli effetti
Il tribunale, adito con tale nuova azione, revoca della pronuncia di revisione viene data perentoriamen-
l’assegno di mantenimento, a far data però dalla notifi- te per scontata, rappresentando una naturale deviazio-
ca del ricorso introduttivo e non dall’omologa della se- ne dai principi generali, ritenuta giustificabile dall’in-
parazione, come invece richiesto dal ricorrente. In se- tento di armonizzare il dettato legislativo alla communis
guito, la Corte d’Appello, in sede di reclamo, conferma opinio.
la precedente decisione, reputandola corretta alla luce Ad un impatto immediato, la soluzione non può
del principio di irripetibilità delle prestazioni di mante- non risultare apprezzabile, specialmente sotto il profilo
nimento o alimentari. della maggiore e più flessibile tutela che essa riserva al
Il marito allora ricorre in Cassazione ove ottiene - presunto padre, ma una più attenta riflessione, tuttavia,
anche se non in maniera esaustiva - maggior soddisfa- evidenzia taluni aspetti critici di questa decisione, per
zione. Per la S.C., infatti, la caducazione dell’assegno di certi versi non completamente persuasiva.
mantenimento a favore del figlio disconosciuto non La prima perplessità riguarda proprio la carenza di
prende data né dalla notifica del ricorso per la revoca motivazione. La decisione è senz’altro rispettosa dell’o-
delle condizioni della separazione, come sostenuto dai pinione comune, ma è, in ogni caso, completamente
giudici di merito, né dalla data dell’omologa della sepa- priva di elementi idonei a supportarla in modo convin-
razione, come invece richiesto dal ricorrente, bensì dal cente anche da un punto di vista giuridico e non solo
passaggio in giudicato della pronuncia che accoglie la sociologico. I vari quesiti che il caso in esame pone -
domanda di disconoscimento e, quindi, da una data an- quali l’irripetibilità delle somme erogate per prestazioni
teriore al ricorso ex art. 710 c.p.c., ma posteriore all’o-
mologazione della separazione consensuale.
Nota:
(1) Cass. 16 giugno 2000, n. 8235, in Rep. Foro. it., 2000, voce Separa-
La decisione della Suprema Corte zione dei coniugi, n. 69. V. però anche Cass. 11 giugno 1998, n. 5829, ivi,
La Corte, al pari dei giudici di merito, non dubita 1998, voce Separazione dei coniugi, n. 109, che prevede contemperamenti
che, in presenza di un provvedimento definitivo di se- per l’ipotesi della separazione consensuale.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 553


GIURISPRUDENZA•SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

alimentari, la possibile (o meno) retroattività del prov- dati ormai pacificamente acquisiti. Si ritiene, infatti,
vedimento di revoca sino all’omologa della separazione, che l’emanazione della sentenza di separazione ed il
il peculiare modo di atteggiarsi del giudicato sugli status passaggio in giudicato della stessa costituiscano presup-
- vengono, di fatto, o ignorati o condensati in afferma- posti imprescindibili per l’applicabilità del procedimen-
zioni perentorie, ma immotivate. to in esame (3), e ciò inevitabilmente porta ad esclude-
La Corte dà per scontata l’erroneità della soluzione re in radice qualunque natura latamente impugnatoria
elaborata dai giudici di merito, ma non spiega né i mo- del procedimento stesso.
tivi per i quali essa dissente né il fondamento normati- Se la scelta di escludere l’opzione sub c) si può
vo della propria soluzione. Si aggiunga, e qui si affaccia spiegare con una certa semplicità, l’eliminazione delle
l’altro elemento di perplessità, che anche la stessa scelta soluzioni a) e b) è, invece, più discutibile, quanto meno
operata dal giudice di legittimità non è pienamente da un punto di vista squisitamente giuridico. La came-
soddisfacente. La tutela che essa tende ad accordare è ralità del rito del procedimento ex art. 710 c.p.c. ha fat-
comunque parziale: la retrodatazione degli effetti sino al to spesso dubitare della possibilità di applicare ad esso
passaggio in giudicato della sentenza di disconoscimen- principi e regole propri dei giudizi contenziosi. Al di là
to lascia, infatti, scoperto un ampio periodo, che va dal delle forme prescelte dal legislatore, si tende comunque
provvedimento di omologa della separazione (o meglio ad attribuire a questo giudizio una natura contenziosa,
ancora, dall’udienza presidenziale che dispone in ordine con la conseguente necessità di estendere ad esso,
al mantenimento) sino all’intervenuto giudicato sullo quanto più possibile, i principi propri di tali procedi-
status. menti (4).
Ben può essere che l’intersecarsi dei vari principi Alla domanda di revisione, in quanto domanda
processuali e sostanziali crei inevitabilmente una sorta processuale ed in quanto giudizio (almeno tendenzial-
di zona franca, una lacuna temporale in danno del pre- mente) contenzioso, dovrebbero, dunque, essere appli-
sunto padre. Tuttavia, se così fosse, sarebbe quanto me- cati gli ordinari principi in materia processuale. Ed al-
no lecito - almeno nello specifico ambito del giudizio di lora, se il ristoro del “tutto e proprio tutto” di chioven-
legittimità - attendere lumi sulla legalità di questo cono diana memoria si correla, nei procedimenti contenzio-
d’ombra. Dall’altro versante, anche una soluzione favo- si, al momento propositivo della domanda giudiziale, è
revole, o parzialmente favorevole, al presunto padre, il profilo della litispendenza (5) a dover attrarre l’at-
d’acchito contrastante con i principi generali, dev’esse- tenzione.
re convenientemente motivata. Val dunque la pena ap- L’individuazione del momento determinativo della
profondire l’argomento. pendenza della lite nelle cause promosse con ricorso, ai
vari effetti sostanziali e processuali, è, come noto, assai
I possibili referenti per stabilire l’ampiezza controverso. Ciò in generale, ma, ancor più intensa-
della retroattività della revoca mente, con specifico riferimento al procedimento ex
Nella sentenza della Suprema Corte vengono evi- art. 710 c.p.c. Per quanto concerne, infatti, quest’ulti-
denziati quattro possibili referenti temporali cui ancora- mo, ai noti contrasti d’ordine generale si aggiungono
re la retroattività della revoca disposta ai sensi dell’art. anche quelli determinati dalle caratteristiche camerali
710 c.p.c.: a) il deposito del ricorso ex art. 710 c.p.c.; b) del procedimento e dalla estrema sommarietà della nor-
la notifica del ricorso ex art. 710 c.p.c.; c) l’omologa ma. Il testo dell’art. 710 c.p.c., infatti, è assai laconico e
della separazione; d) il passaggio in giudicato della sen-
tenza di disconoscimento della paternità.
Note:
La Corte elimina senz’altro le prime tre soluzioni,
ma, come si diceva poc’anzi, senza illustrarne adeguata- (2) Per approfondimenti in tema v. Maccarrone, Profili sistematici dell’ef-
fetto espansivo esterno della sentenza di riforma, Milano, 1983, passim.
mente le motivazioni. Alla luce di siffatta situazione si
(3) Tommaseo, Commento al diritto italiano di famiglia, Aa.Vv. diretto da
dovrà, pertanto, meramente ipotizzare il ragionamento Cian-Oppo-Trabucchi, VI, 1, Padova, 1993, 581. In giurisprudenza v.
svolto dai giudici di legittimità. Cass. civ. 22 aprile 2002, n. 5861, in Rep. Foro it., 2002, voce Separazione
Invero, l’esclusione della soluzione sub c), benché dei coniugii, n. 11; Cass. civ. 5 marzo 2001, n. 3149, ivi, 2001, voce cit., n.
sia proprio quella potenzialmente capace di offrire il 31 e Cass. civ. 27 luglio 1993, n. 8389, in Foro it., 1994, I, 724.
massimo grado di tutela al presunto padre, si spiega in (4) Si veda., ad esempio, Carratta, Pendenza della lite e competenza territo-
modo abbastanza agevole. Invero, postulare la retroatti- riale nel procedimento di modifica delle condizioni di separazione, in questa
Rivista, 1997, 272 s., sul problema dell’applicabilità al procedimento in
vità degli effetti della revisione sino all’omologa della questione delle ordinarie regole determinative della competenza; o, an-
separazione significa latamente attribuire natura di im- cora, Vullo, Effetto devolutivo dell’appello e reclamo nei giudizi camerali su
pugnazione al procedimento ex art. 710 c.p.c. Infatti, diritti, ivi, 1997, 41 s., sull’assoggettabilità della fase di reclamo ai principi
una così intensa retroattività, proiettata ben al di là del- propri del giudizio di gravame ed, estensivamente, sull’applicabilità al
procedimento di revoca-modifica delle regole ordinarie concernenti il
la semplice proposizione della domanda di modifica/re- diritto di difesa, la garanzia del contraddittorio e il diritto alla prova.
voca e spinta sino al provvedimento caducato, evoca (5) Ovviamente, il termine litispendenza è qui utilizzato nell’accezione
con facilità l’effetto espansivo tipico del gravame (2), chiovendiana di pendenza della lite e non per descrivere il fenomeno di
creando un improprio accostamento in contrasto con cui all’art. 39, comma 1, c.p.c.

554 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

non aiuta a chiarire il problema. Nondimeno un orien- sentenza sul mutamento dello status, a seconda del mo-
tamento ormai consolidato si tende a risolvere questo do d’intendere la questione sulla produzione degli effet-
specifico aspetto della litispendenza attingendo all’art. ti di tale azione) alla notifica del ricorso ex art. 710
706 c.p.c. c.p.c., dovrebbe, in tutta probabilità, promuovere un
In sostanza, vengono applicate ai procedimenti di giudizio di revocazione.
revoca e modifica quelle soluzioni già elaborate con ri- Parlo di probabilità perché, si converrà, una qual-
ferimento alla separazione personale dei coniugi, nella che incertezza è inevitabile, per una serie di ragioni. In-
quale, secondo l’opinione maggioritaria, non tuttavia nanzitutto, l’ipotesi revocatoria, se in linea di principio
incontrastata (6), il momento determinativo della liti- è tendenzialmente ammissibile per la separazione giudi-
spendenza viene individuato nella notifica del ricorso e ziale (9), non è altrettanto certa per la separazione con-
pedissequo decreto. sensuale. In quest’ultimo caso, infatti, mancherebbe
Alla luce di queste premesse, la scelta concreta- proprio il provvedimento suscettibile di revocazione e,
mente compiuta dai giudici di merito nella fattispecie al di là di un puro problema formale, il decreto di omo-
in esame si palesa tutt’altro che peregrina, seguendo né loga è comunque inidoneo al giudicato. In questa circo-
più né meno (salvo quel certo margine di problemati- stanza bisognerebbe allora (probabilmente) far valere il
cità testé riferito) gli ordinari principi sulla domanda vizio del consenso in un’autonoma sede contenziosa,
giudiziale, ai fini della produzione dei vari effetti che ad stante il dolo di una delle parti in danno dell’altra.
essa si correlano. In ogni caso, qualora la revocazione non fosse
Peraltro non si può negare che questa soluzione sia esperibile, potrebbe aggiungersi anche un ulteriore pro-
comunque quella che, da un punto di vista concreto, si blema. Si supponga che il pagamento degli obblighi di
presenta meno favorevole al «non-padre». Così come, mantenimento non sia stato spontaneo, ma ottenuto
del pari, non è disconoscibile che la motivazione addot- attraverso un procedimento esecutivo: in questo caso
ta dai giudici d’appello per sostenere la decisione sia in- potrebbero riproporsi (od essere comunque abilmente
discutibilmente errata. L’irretroattività del provvedi- richiamate a fini dilatori) tutte quelle questioni, ben
mento di revoca è stata infatti motivata richiamando il note al processo esecutivo ed anche a quello fallimenta-
concetto di irripetibilità delle prestazioni alimentari (7) re, determinate dalla dubbia ammissibilità della ripeti-
o di mantenimento (8): riferimento, questo, senz’altro zione dell’indebito da parte del debitore.
inconferente nello specifico contesto in esame. Immaginiamo, ad esempio, che il presunto padre,
L’obbligazione alimentare è in genere considerata forte di aver già promosso l’azione di disconoscimento
per certo irripetibile, ma sin tanto che ne sussistono della paternità e speranzoso di poter ottenere in quella
tutti gli elementi costitutivi. Quando la qualità di pa-
dre, che concorre a costituirla, vien meno, anche l’ob- Note:
bligo in conseguenza cessa e, con esso, la condizione di (6) V. sul punto Carratta, op. cit., 276, con ampi riferimenti bibliografici.
irripetibilità. Non si può perciò sostenere, come s’è fat- (7) L’irripetibilità delle prestazioni alimentari non ha un espresso riscon-
to invece nel caso di specie, che l’irretroattività dipen- tro normativo, tuttavia essa viene di norma ritenuta un ulteriore corolla-
da da un’inesistente condizione di irripetibilità. A fron- rio della complessiva disciplina legislativa in tema materia. Invero, il di-
ritto agli alimenti tende a salvaguardare un interesse essenziale della per-
te di siffatta motivazione, tanto inesatta da oscurare la sona, e ciò spiega quelle previsioni normative che ne sanciscono l’impi-
correttezza del risultato finale ed altrettanto iniqua da gnorabilità (art. 545, comma 1, c.p.c.) e, l’incedibilità (art. 447, comma
un punto di vista sociologico, non è da escludere che la 1 c.c.) e la non compensabilità (art. 447, comma 2, c.c.). In genere, la
disciplina in tema viene descritta partendo dal presupposto che il diritto
Corte Suprema abbia sfruttato l’occasione per mettere agli alimenti, oltre ad avere le succitate caratteristiche, sia altresì inse-
da parte l’opzione meno vantaggiosa e ricercarne un’al- questrabile, indisponibile, irrinunciabile, imprescrittibile e incompro-
tra, più conforme a “giustizia” e meno farraginosa. mettibile. V., ad esempio, Auletta, Alimenti e solidarietà familiare, Milano,
1984, 223. Pur non trascurando gli importanti profili che impongono la
massima tutela dell’alimentando, la non ripetibilità delle prestazioni ali-
I vantaggi della soluzione elaborata dalla Corte mentari, intesa come principio assoluto, è stata oggetto di rilievi critici.
La decisione della S.C. è, da un punto di vista con- Si è sostenuto, infatti, che le garanzie dell’alimentando sono assicurate
creto, sicuramente più soddisfacente di quella d’appello, ampiamente dalla disciplina dell’impignorabilità ed incompensabilità,
migliorando, e non di poco, la posizione del “non-pa- ciò che non esclude, peraltro, gli obblighi restitutori di costui qualora,
venuto meno lo stato di bisogno, si sia modificata la sua situazione patri-
dre”. Invero, ipotizzando di applicare la decisione dei moniale. Sul punto v., ad esempio, Cubeddu, Riforma in appello di con-
giudici d’appello nella sua globalità, al presunto padre danna agli alimenti e ripetizione delle prestazioni eseguite, in questa Rivista,
non resterebbe che “mettere una pietra sul passato”. 1997, 121 s.
Forse migliore, ma ben difficile, sarebbe comunque (8) Le sentenzea d’appello, e parimenti, di legittimità pongono su un
la tutela di costui anche eliminando dalla decisione medesimo piano, per ovvie ragioni di semplificazione, le le obbligazioni
quell’errato riferimento al principio di irripetibilità del- prestazioni alimentari e quelle di mantenimento a quelle alimentari,
queste ultime si distinguono dalle prime, che in realtà divergono nei
le prestazioni alimentari. Il presunto padre, infatti, per contenuti. Sul punto v. Vincenzi Amato, Gli alimenti, Milano, 1973,
recuperare le somme versate nel (verosimilmente lun- 310.
go) periodo che va dalla proposizione della domanda di (9) V. Trib. Catania 31 ottobre 1992, in Rep. Foro it., 1994, voce Revo-
disconoscimento (o dal passaggio in giudicato della cazione (giudizio di), n. 17.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 555


GIURISPRUDENZA•SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

sede la restituzione delle somme indebitamente erogate, esempio la pronuncia che accerta una delle cause di in-
abbia trascurato di opporsi in sede esecutiva. degnità a succedere ex art. 463 c.c.
L’esito di un’eventuale azione di ripetizione dell’in- Se la testé citata regola della retroattività legata al-
debito, in questo caso, sarebbe tutt’altro che certo, giac- la proposizione della domanda non ha, dunque, portata
ché taluni l’ammettono ed altri no (10). Un iter, dun- di ineludibile principio generale del nostro ordinamen-
que, denso di incertezze, in grado di incrementare viep- to (12), immaginare una peculiare retrodatazione degli
più quel margine di aleatorietà, che già caratterizza la effetti a momenti anteriori diviene in sé accettabile.
tutela giurisdizionale e, comunque, tanto intricato e co- Del resto, la stessa Corte ha avuto ben cura di sottoli-
stoso da minare anche la volontà dei più determinati. neare che la retroattività del provvedimento di revoca,
La soluzione proposta dalla Corte, da un punto di così come ricostruita nella sentenza in commento, non
vista concreto, semplifica dunque in modo considere- rappresenta la norma, bensì un’eccezione.
vole la fattispecie. Certo, il ristoro che essa garantisce Superato questo ostacolo, bisogna ora individuare i
non è assoluto, tuttavia si espande di molto l’ambito motivi per cui la retroattività della revoca, una volta
della tutela che il presunto padre può ottenere con la sganciata dalla proposizione della domanda ex art. 710
proposizione di una sola azione (quella di revoca-modi- c.p.c., debba essere ancorata al passaggio in giudicato
fica ex art. 710 c.p.c., appunto). I vantaggi di questa op- della sentenza di disconoscimento della paternità, piut-
zione non sono disconoscibili, così come del pari in- tosto che all’omologa della separazione.
dubbia è la sua condivisione in una prospettiva sociolo- Il Supremo Collegio ha ragione, a mio giudizio,
gica. Resta, tuttavia, da offrire una motivazione giuridi- quando esclude il riferimento all’omologa della separa-
ca idonea a supportarla convenientemente. zione, frapponendosi qui un chiaro elemento impediti-
vo. Invero, dopo l’omologa e prima dell’esperimento
Le motivazioni che possono giustificare dell’azione di disconoscimento, il presunto padre è stato
l’eventuale retroattività del provvedimento pur sempre, agli effetti di legge, padre. Correttamente,
di revoca dunque, l’attenzione deve convergere sull’azione di di-
Il primo problema che l’adottata soluzione pone è sconoscimento, perché è con questo giudizio che si ot-
quello di giustificare la retroattività della revoca a mo- tiene la modifica dello status o, in altra prospettiva, l’ac-
menti anteriori alla proposizione della domanda ex art. certamento dell’erroneità di quello status (13).
710 c.p.c., e, dunque, la deviazione della fattispecie da- La decisione in commento riporta, come s’è visto,
gli ordinari principi sugli effetti della domanda stessa. la massima espansione retroattiva del provvedimento di
S’è detto in precedenza che questa soluzione presenta revoca al passaggio in giudicato della sentenza sullo sta-
una certa ambiguità, giacché, in qualche modo, potreb- tus. La Cassazione in questo caso ha infatti perentoria-
be anche prestarsi a snaturare il procedimento in que- mente escluso qualsiasi ulteriore retroattività. Le ragio-
stione, attribuendo ad esso, seppur implicitamente, un ni della scelta, pur rimaste inespresse, sono facilmente
carattere in senso lato impugnatorio, proprio per l’effet- intuibili e risiedono nella sicura natura costitutiva del-
to espansivo che essa tende ad evocare. l’azione di disconoscimento della paternità. Ancora, i
L’inconveniente non può essere radicalmente giudici hanno ritenuto condivisibile la tesi tradizionale,
escluso, ma le predette ambiguità non hanno, al di là per cui l’efficacia costitutiva si produce solo dal passag-
dell’apparenza, ragione di sussistere. Innanzitutto, ad gio in giudicato formale della sentenza e ciò per l’ovvia
alimentare una siffatta incertezza potrebbe concorrere constatazione che il provvedimento costitutivo, modifi-
solo, in verità, una visione assai rigida della teoria della
retroattività degli effetti della sentenza. Note:
Come noto, questa retroattività è di solito intesa
(10) Propendono per l’ammissibilità Allorio, Nuove riflessioni in tema di
nel senso che gli effetti della sentenza si producono a giurisdizione e giudicato, in Problemi di diritto, II, Milano, 1957, 81; Garba-
partire dal momento in cui la domanda è stata propo- gnati, Preclusione “pro iudicato” e titolo ingiuntivo, in Studi in onore di E.
sta, al fine di neutralizzare il tempo intercorso per la ce- Redenti, Milano, 1951, I, 470 ss.; Tarzia, L’oggetto del processo di espropria-
lebrazione del processo, di modo che la durata di que- zione, Milano, 1961, 50 ss. Per approfondimenti sulle ragioni che fonda-
no la disputa e per ulteriori indicazioni bibliografiche v. E. Marinucci, I
st’ultimo non debba pregiudicare chi, a ragione, faccia crediti prededucibili nel fallimento, Verona, 1998, 165, sub nota 39.
valere in giudizio una situazione sostanziale protetta. (11) Basti qui ricordare, a puro titolo esemplificativo, l’ampia analisi
Questa impostazione, che riflette la costruzione compiuta in materia da Cerino Canova, Dell’introduzione della causa, in
chiovendiana del fenomeno, è valida in linea di massi- Commentario Allorio, II, 1, sub art. 163 c.p.c., 282 s. che ha distinto ben
ma, ma non ha, tuttavia, una valenza assoluta., tanto quattro gruppi di effetti sostanziali della domanda giudiziale, in ciascuno
dei quali la domanda stessa svolge un ruolo diverso, talvolta autonomo e
che oggi una sua più duttile interpretazione costituisce talaltra no.
un dato pacifico. La realtà, frutto del vario combinarsi
(12) In questo senso v. Oriani; voce Domanda giudiziale, in Enc. giur.
delle norme di diritto sostanziale e processuale, è ben Treccani, XII, Roma, 1989, 5; Vocino, Sequestro e responsabilità aggravata,
più articolata (11), proponendo fattispecie in cui alcuni in Scitti in onore di S. Pugliatti, III, Milano, 1977, 1427 s.
effetti della domanda si proiettano a ritroso, ben oltre il (13) O, da un’altra angolazione prospettica, l’accertamento della carenza
tempo in cui la domanda è stata proposta. Ne è un della paternità.

556 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

cando la realtà giuridica, non può che operare nel pre- produzione degli effetti della sentenza sullo status solo
sente. dal passaggio in giudicato della medesima.
A questo punto, gli argomenti atti a giustificare la Lo afferma la tesi più classica, ma il punto è sem-
scelta compiuta dai giudici di legittimità sono stati in- pre stato ampiamente controverso (15) e, negli ultimi
dividuati. Da un lato, una flessibile interpretazione anni - soprattutto a seguito della novella dell’art. 282
della regola della retroattività degli effetti del provve- c.p.c. - gli interpreti hanno evidenziato in modo cre-
dimento conclusivo del procedimento messo in moto scente la necessità di rivedere in modo critico le posi-
con la domanda, una retroattività non sempre ancora- zioni tradizionali in tema (16), fortemente condizionate
ta in modo rigido ed esclusivo alla domanda giudizia- dalla nozione di diritto potestativo.
le. Dall’altro, le caratteristiche della azione di disco- D’altro canto, anche a prescindere dalla portata
noscimento della paternità, classificata come azione dell’art. 282 c.p.c. e dai suoi possibili riflessi nel sistema,
costitutiva (nella prospettiva maggioritaria, almeno) e il quadro normativo vigente si caratterizza comunque
perciò (sempre in tale prospettiva) produttiva d’effetti per la presenza di numerose ipotesi in cui l’effetto costi-
solo al momento del passaggio in giudicato della deci- tutivo è in grado di prodursi in un momento differente
sione. dal passaggio in giudicato. È il caso del procedimento di
Ciò premesso, l’analisi si potrebbe concludere con interdizione, in cui l’effetto di produce già sin dalla
una sostanziale approvazione dell’operato della Corte se pubblicazione della sentenza. Nel divorzio, per contro,
non vi fosse ancora un’ulteriore obiezione. l’effetto è posticipato. In altri casi, ancora, gli effetti co-
Invero, la soluzione della Cassazione, per quanto stitutivi operano dal momento in cui si sono verificati i
apprezzabile, produce benefici parziali, che potrebbero fatti giuridici produttivi dell’effetto che la pronuncia
in verità essere accresciuti accedendo a diverse inter- estingue o modifica, come accade nell’annullamento
pretazioni: si noti, infatti, che, in base ad essa, tutto il del matrimonio previsto dall’art. 118 c.c. Altre volte,
periodo di pendenza del giudizio di disconoscimento fi- ancora, l’effetto non opera dal momento in cui risale il
nisce col gravare negativamente solo e soltanto sul pre- fatto giuridico accertato, bensì da un momento anterio-
sunto padre. Se è così e se, come i giudici di legittimità re: è questo il caso, già prima citato, della pronuncia
hanno ritenuto, la peculiare retroattività del provvedi- che accerta una delle cause di indegnità ex art. 463 c.c.
mento di revoca sino al passaggio in giudicato della Non mancano, quindi, spunti di notevole consi-
sentenza sullo status è imposta dalla “coscienza sociale”, stenza per tentare di sganciarsi dalla rigorosa imposta-
sorge il dubbio sulle ragioni per le quali quest’ultima do- zione tradizionale sull’efficacia delle sentenze costituti-
vrebbe essere cieca durante tutto il corso del giudizio di ve. Anche ammesso, però, che questa soluzione non sia
disconoscimento: il “non-padre”, invero, lungi dal po- praticabile, per la presenza nel sistema di dati in grado
ter ottenere tutto e proprio tutto, fruisce, di fatto, di di invalidare le impressioni che il novellato lart. 282
una tutela parziale. c.p.c. suscita (17), resterebbe pur sempre un’altra via.
Sino ad ora abbiamo postulato che l’azione di di-
È possibile assicurare al presunto padre sconoscimento sia un’azione costitutiva, ma anche que-
una più efficace tutela? sto aspetto può essere revocato in dubbio. È affermazio-
La Corte, pur prospettando una soluzione netta- ne ricorrente che l’azione di disconoscimento della pa-
mente migliorativa rispetto a quella offerta dalla deci- ternità miri a privare il figlio dello stato di legittimità a
sione dei giudici di merito, si è dunque fermata a metà lui attribuito in base alle presunzioni dell’art. 231 c.c.
strada. Eppure un valido spunto per assicurare miglior La sentenza che accoglie l’azione potrebbe, quindi, esse-
tutela al presunto padre lo aveva offerto il ricorrente re intesa come un elemento idoneo a superare le risul-
stesso, che aveva invocato la retroattività del giudicato
sullo status. Note:
Nella sentenza in commento si è negata questa (14) V. Cass. 18 maggio 1966, n. 1295, in Giust. civ., 1966, I, 1694 e
possibilità, pur a fronte di altre pronunce di cassazione Cass. 3 maggio 1978, in Foro it., 1978, I, 1893.
che l’hanno, in passato invece affermata (14). La Corte (15) Ampi ed aggiornati riferimenti bibliografici in tema si vedano in
in questo caso è dunque rimasta fedelmente ancorata Fornaciari, Situazioni potestative, tutela costitutiva, giudicato, Torino, 1999,
17, alle note 4.8 e 4.9.
alle più tradizionali opinioni in tema di tutela costituti-
va, benché queste non siano certo di giovamento alla (16) Si vedano, ad esempio, Impagnatiello, La provvisoria esecutorietà del-
la sentenza costitutiva, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1992, 47 ss.; Proto Pi-
salvaguardia dei diritti del “non-padre”. sani, La nuova disciplina del processo civile, 1991, 195; Tarzia, Lineamenti
Invero, una diversa presa di posizione in materia del nuovo processo civile di cognizione, 1991, 186.
potrebbe condurre a soluzioni atte a migliorare in via (17) Osserva E. F. Ricci, Il pensiero di E. T. Liebman e la dottrina degli effet-
ulteriore la posizione di costui. Innanzitutto, anche am- ti della sentenza, Relazione tenuta alla recente commemorazione liebma-
messo che l’azione di disconoscimento della paternità niana (Milano, 25 ottobre 2003) nel centenario della nascita del grande
Maestro, di prossima pubblicazione sulla Riv. proc. civ., che il prodursi,
sia da classificare con sicura certezza come azione costi- rispetto alle sentenze costitutive, di effetti privi del carattere della irre-
tutiva non è affatto detto che da questa premessa di- trattabilità prima del loro passaggio in giudicato formale incontra, forse,
scenda necessariamente, quale conseguenza logica, la obiezioni latu sensu politiche.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 557


GIURISPRUDENZA•SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

tanze delle registrazioni e degli atti dello stato civile e, Nello studio di azioni tanto eterogenee, quali sono
dunque, avere natura di mero accertamento (18). D’al- quelle costitutive, il profilo dogmatico non può esaurire
tro canto, chi sostiene la natura costitutiva dell’azione il problema, dovendosi dare spazio anche alle diversifi-
di disconoscimento tende poi, per forza di cose, a nega- cate esigenze che i singoli casi sollecitano: in questo
re che la presunzione di paternità sia una vera e propria senso dev’esser inteso il richiamo, formulato dalla Cor-
presunzione (19). te, alla coscienza sociale, un elemento di valutazione da
Attribuire a questa azione natura di accertamento cui l’interprete non può ragionevolmente prescindere.
non è, dunque, scelta priva di fondamento logico: l’a-
zione di disconoscimento non caduca un rapporto di fi-
liazione, che non c’è mai stato, ma si limita solo a ri-
muovere l’apparenza di quel rapporto. Del resto, anche
l’azione di contestazione, ad esempio, viene ritenuta co-
munemente un’azione di accertamento, benché essa
venga descritta come “l’azione volta a rimuovere lo sta- Note:
to di figlio legittimo risultante dall’atto di nascita” (20). (18) In questo senso, negli ultimi anni si sono levate voci di dissenso ri-
Ora, sebbene di norma la diversa natura tra le testé spetto alla tradizionale opinione che attribuisce a tale azione natura co-
citate azioni venga dai più presentata come un dato stitutiva. Ritengono, ad esempio, si tratti di azione di accertamento Pa-
gni, Le azioni di impugnativa negoziale (contributo allo studio della tutela co-
certo, personalmente non riesco a convincermene sino stitutiva), Milano, 1998, 494 ss. ed anche, se ho correttamente interpre-
in fondo, soprattutto quando la diversità (o ritenuta ta- tato il pensiero dell’Autore, Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civi-
le) viene spiegata affermando che l’azione di contesta- le, II, Bologna, 1994, 390.
zione non elimina uno status, ma ne accerta solo la non (19) Così, Attardi, Osservazioni in tema di documentazione dello stato di fi-
esistenza (21), limitandosi l’attore a provare l’inesisten- liazione legittima, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1952, 916 ss., spec. 918, il
cui punto di vista, peraltro, è ampiamente giustificato dallo stato della
za di uno dei tre elementi diversi dalla paternità (e cioè, scienza riferito all’epoca in cui l’illustre A. si esprimeva. Anche Catta-
maternità, matrimonio ed elemento temporale ex artt. neo, Delle persone e della famiglia, Filiazione legittima, in Commentario del
232-233 c.c.). Sarà forse così, ma credo non si possa ra- codice civile diretto da Scialoja e Branca, a cura di Galgano, Bologna-Ro-
gionevolmente negare che l’adesione a tale opinione ma, 1988, 45 ss., reputa erronea l’opinione tradizionale, che ravvisa nel-
la previsione dell’art. 231 c.c. una presunzione legale relativa.
impone una certa forzatura: invero non si comprende
(20) Bianca, Diritto civile,2, Famiglia e successioni, 1993, 279.
per quale ragione l’assenza di paternità rilevi come fatto
costitutivo del diritto potestativo oggetto di un accerta- (21) Cattaneo, op. cit., 212 s.
mento costitutivo, mentre assenze d’altra natura riman- (22) Si vedano in punto le osservazioni di Proto Pisani, Lezioni di diritto
processuale civile, Bari, 1999, 193 ss.
gono invece solo quel che sono, e cioè fatti inesistenti.
(23) Un pragmatismo che sovente si riscontra nelle decisioni giurispru-
denziali in tema di azioni costitutive, ove la disomogeneità interpretativa
Conclusioni viene talvolta trasformata in uno strumento di grande flessibilità, idoneo
I brevi rilievi testé compiuti non hanno certo la ad assecondare le esigenze del caso concreto. V., ad esempio, Cass. 3 giu-
pretesa di essere risolutivi. Sono semplici spunti di ri- gno 1978, n. 2782 in Giust. civ., 1979, I, 151. In quella fattispecie la que-
stione verteva intorno all’efficacia di un testamento olografo col quale il
flessione, avanzati nella consapevolezza della grande figlio legittimo altrui veniva riconosciuto come figlio naturale del testato-
complessità del tema delle azioni costitutive, una tute- re. Ci si chiedeva, in particolare, se il testamento olografo, originaria-
la, questa, che paga lo scotto d’essere ancora giovane e mente privo di effetti perché inidoneo a contrastare lo stato di figlio legit-
per molti versi inesplorata. timo risultante dagli atti dello stato civile, potesse acquisire piena effica-
cia in seguito alla retroattiva caducazione di tale stato per effetto del pas-
Non v’è dubbio che la categoria delle azioni costi- saggio in giudicato della sentenza. In quel caso, i giudici di legittimità,
tutive, presentata sotto un’ormai inadeguata veste uni- con l’ovvio intento di tutelare gli interessi del disconosciuto, hanno cas-
taria, debba essere sottoposta una revisione critica (22), sato la decisione di merito, la quale, seguendo l’orientamento dominante,
aveva affermatoffermava che la sentenza di disconoscimento andrebbe
che richiede un’analisi attenta e ponderata. Un’analisi inquadrata tra le sentenze costitutive aventi efficacia ex nunc. In quella
che i giudici, nell’annotata sentenza, non hanno voluto fattispecie la questione verteva intorno all’efficacia di un testamento olo-
né forse erano tenuti a fare, per non correre il rischio, grafo col quale il figlio legittimo altrui veniva riconosciuto come figlio
toccando una parte del puzzle, di distruggere l’intera co- naturale del testatore. Ci si chiedeva, in particolare, se il testamento olo-
grafo, originariamente privo di effetti perché inidoneo a contrastare lo
struzione. Ed è questo, con tutta probabilità, il motivo stato di figlio legittimo risultante dagli atti dello stato civile, potesse ac-
che ha spinto i giudici di legittimità ad essere così sfug- quisire piena efficacia in seguito alla retroattiva caducazione di tale stato
genti nella motivazione e ad approdare a una soluzione per effetto del passaggio in giudicato della sentenza. L’impressione è, dun-
que, che i giudici di legittimità, posti innanzi a fattispecie costitutive, uti-
ispirata a un dichiarato pragmatismo (23). lizzino proprio quella disomogeneità interpretativa per assecondare le
La soluzione, adottata dalla Corte, potrà essere con- concrete necessità di “giustizia” che il singolo caso invoca.
siderata prudentemente equa o, per altri aspetti, insuffi- (24) Una più accentuata sensibilità interpretativa, non condizionata so-
ciente, nondimeno essa offre un suggerimento prezioso. lo da dati squisitamente tecnico-giuridici, ma rispettosa anche dei valori
A metterlo in luce è proprio quella contraddizione che etici e sociali si coglie, ad esempio, nelle più recenti posizioni espresse da
alcuni autori brasiliani, che hanno apertamente prospettato l’irrilevanza
si insinua tra il richiamo alla coscienza sociale, che anela della cosa giudicata a fronte di sentenze lesive di valori e di principi su-
“giustizia” (24), ed il contemporaneo, implicito ossequio periori. V. spec. Dinamarco, Nova era do processo civil, S. Paolo, 2003,
ad una unitaria concezione dell’azione costitutiva. spec. 257 e ss.

558 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

Comunione legale
CASSAZIONE CIVILE, sez. I, 27 febbraio 2003, n. 2954
Pres. Grieco - Rel. Magno - P.M. Palmieri (diff.)

Rapporti patrimoniali tra coniugi - Comunione legale - Oggetto - Esclusioni - Beni personali - Acquisto di beni im-
mobili, o mobili registrati, effettuato dopo il matrimonio - Esclusione dalla comunione legale “ex” art. 179 c.c. -
Condizioni - Secondo comma di tale norma - Dichiarazione, da parte del coniuge partecipante all’atto, di conferma e
di adesione all’intestazione esclusiva in capo all’altro coniuge - Sufficienza al fine di evitare la caduta del bene in co-
munione - Esclusione - Fondamento
(Artt. 177, 179, 162, 210 c.c.)

In regime di comunione legale, la partecipazione alla stipula, del coniuge formalmente non acquirente e
l’eventuale dichiarazione di assenso, da parte sua, all’intestazione personale del bene, immobile o mobile
registrato, all’altro coniuge, non hanno efficacia negoziale o dispositiva, sotto forma di rinuncia, del dirit-
to alla comunione incidentale sul bene acquisendo, né sono elementi di per sé sufficienti ad escludere
l’acquisto dalla comunione, ma hanno carattere ricognitivo degli effetti della dichiarazione, resa dall’altro
coniuge, circa la natura personale del bene, se ed in quanto questa oggettivamente sussista, atteso che il
comma 2 dell’art. 179 c.c. è norma limitativa dei casi di esclusione della comunione risultanti dalle lett.
c), d) ed f) del comma 1 dello stesso articolo, nel senso che essa, al fine di escludere la comunione legale,
richiede, in caso di acquisto di un bene immobile o di un bene mobile registrato, oltre ai requisiti oggettivi
previsti dalle citate lett. c), d) ed f), che detta esclusione risulti espressamente dall’atto di acquisto, al-
lorché l’altro coniuge partecipi al contratto. Da ciò consegue che di tal che, ove tale natura personale del
bene manchi (e tale mancanza si ha allorché il bene, senza essere di uso strettamente personale o desti-
nato all’esercizio della professione del coniuge, venga acquistato con danaro del coniuge stesso, ma non
proveniente dalla vendita di beni personali), la caduta in comunione legale non è preclusa dalle dette par-
tecipazione e dichiarazione, tanto più che, nella pendenza di tale regime, il coniuge non può rinunciare al-
la comproprietà di singoli beni acquistati durante il matrimonio (e non appartenenti alle categorie elenca-
te nel comma 1 dell’art. 179 c.c.), salvo che sia previamente o contestualmente mutato, nelle debite for-
me di legge e nel suo complesso, il regime patrimoniale della famiglia.

…Omissis… zio di un potere discrezionale, esercitabile dal giudice


anche d’ufficio in presenza delle condizioni che lo giu-
Motivi della decisione stificano, ed è perciò incensurabile in cassazione, essen-
7. - Col primo motivo la ricorrente censura la sentenza do preclusa nel giudizio di legittimità una nuova valuta-
impugnata, ai sensi dell’art. 360, comma 1, c.p.c., per zione dei fatti (Cass. nn. 4742/2001, 14139/2000,
difetto di motivazione dell’ordine di cancellazione delle 10801/2000, 4651/1990, 4237/1987).
righe da 10 a 15 di pagina 6 della comparsa conclusio- D’altra parte, anche le decisioni - citate dalla ricorrente
nale in data 13 marzo 2000 di essa appellante, conte- - che ammettono, in alcuni specifici casi, la censurabi-
nenti espressioni rivolte al difensore di controparte, ri- lità per vizio di motivazione (Cass. n. 2188/1992, con
tenute dalla corte d’appello sconvenienti ed offensive. riferimento alla pronunzia di risarcimento del danno
7.1. - Il motivo è inammissibile. per frasi offensive eccedenti le esigenze di difesa) o per
In conformità alla prevalente giurisprudenza di questa omessa pronunzia (Cass. n. 12134/1991), non si atta-
corte, condivisa dal collegio, il provvedimento di riget- gliano al caso di specie, avendo la corte d’appello am-
to dell’istanza di cancellazione delle espressioni sconve- piamente e correttamente motivato la propria decisio-
nienti od offensive, contenute negli scritti difensivi, ha ne in merito.
carattere di ordinanza, ai sensi dell’art. 89, comma 2, 7.2. - Si ritiene opportuno, per evidenti ragioni di con-
c.p.c. e non incide sul merito della causa; pertanto è in- nessione logica, trattare a questo punto le richieste,
suscettibile d’impugnazione con ricorso per cassazione avanzate col controricorso, di cancellazione delle (ulte-
(Cass. nn. 6660/2001, 5710/1998, 6121/1994); analo- riori) espressioni considerate gratuitamente offensive,
gamente devesi ritenere quando, come nel caso, il giu- contenute nel ricorso, e di risarcimento equitativo del
dice d’appello, accogliendo la suddetta istanza, abbia danno.
ordinato la cancellazione. Per le ragioni di seguito esposte, la prima di tali richie-
L’ordine di cancellazione costituisce, comunque, eserci- ste risulta infondata e la seconda inammissibile.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 559


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

Si deve premettere che l’ammissibilità, in astratto, del- nione un bene immobile acquistato in costanza di ma-
l’istanza di cancellazione di espressioni sconvenienti od trimonio rimarrebbe pur sempre condizionata alla sussi-
offensive nel giudizio di cassazione è riconosciuta dalla stenza delle caratteristiche sostanziali cui si riferiscono
giurisprudenza (Cass. nn. 9946/2001, 3032/1999); con le predette lett. c), d) ed f (beni di uso strettamente
preclusione di quella di risarcimento del danno, se suc- personale o destinati all’esercizio della professione o
cessiva al deposito del controricorso, per esigenze di ga- surrogati ad altro bene personale); ma l’intervento del
ranzia del diritto di difesa (Cass. n. 9946/2001 cit.). coniuge non acquirente al contratto di compravendita
Nel caso di specie, l’istanza di cancellazione è infonda- e la sua dichiarazione - di carattere meramente ricogni-
ta, giacché le frasi riportate fra virgolette nel ricorso, già tivo - dell’esclusione del bene dalla comunione, sareb-
esaminate e ritenute sconvenienti ed offensive dalla bero richiesti dal comma 2 dell’art. 179 c.c. allo scopo
corte d’appello (righe 10 - 15 a pagina 6 della comparsa di confermare la sussistenza dei presupposti dell’esclu-
conclusionale dell’appellante), sono evidentemente ri- sione.
prodotte non con intento reiteratamente ingiurioso, Nel caso concreto, essendo pacifico che l’immobile ac-
ma per esigenze difensive, di autosufficienza del ricorso quistato fu adibito ad abitazione coniugale - non ad uso
in cassazione. personale del B. né all’esercizio della sua professione - e
L’espressione “mendace condotta”, inserita al penulti- che non fu comprato con denaro proveniente dalla
mo rigo di pagina 6 dello stesso atto, letta nel contesto vendita, ovvero mediante lo scambio, di altro bene per-
dell’esposizione del motivo, non rivela peraltro inten- sonale del B., mancavano ab origine, secondo la ricor-
zioni offensive, non eccede dai limiti propri del diritto rente, i presupposti per ritenere l’immobile in questione
di difesa né può definirsi “sconveniente”, in quanto rap- come bene “personale” del marito, ostandovi il disposto
presenta solo la sintesi del seguente concetto, espresso dell’art. 177, comma 1, lett. a), c.c.; a nulla rileverebbe,
nelle righe immediatamente precedenti: l’avvocato pertanto, la diversa dichiarazione, di carattere mera-
Barbara De Cristofaro sapeva che il mancato deposito mente ricognitivo, da lei stessa resa all’atto della stipula
del fascicolo dell’appellante non significava l’intenzio- del contratto d’acquisto, allo scopo - confessato dal ma-
ne di sottrarlo all’esame del magistrato; quindi mentiva rito nella risposta all’interrogatorio formale - di ottene-
(mendace condotta) affermando il contrario. re benefici fiscali e creditizi. Dovendo ritenersi di pro-
L’esame di quest’istanza di cancellazione - ritenuta pe- prietà comune la casa coniugale, mancando figli mino-
raltro infondata - è resa possibile dalle considerazioni renni ed avendo ciascuno dei coniugi adeguati redditi
che precedono circa la sussistenza di un potere officioso propri, il giudice della separazione avrebbe dovuto, se-
del giudice in materia, dipendente dall’oggettiva neces- condo la ricorrente, respingere le domande di assegna-
sità di assicurare il decoro del procedimento e la sere- zione dell’appartamento, lasciando che la divisione dei
nità del giudizio (Cass. n. 4237/1987). Diversamente beni fosse regolata nei modi ordinari, dopo lo sciogli-
devesi giudicare relativamente all’istanza di risarcimen- mento della comunione conseguente al passaggio in
to del danno, da ritenere inammissibile - prima ancora giudicato della sentenza di separazione (art. 191 c.c.).
che infondata, per mancanza del necessario presuppo- 8.2. - Annota, in merito, la corte d’appello che il men-
sto - perché proveniente da soggetto privo d’interesse. zionato contratto di compravendita immobiliare, stipu-
Invero, essendo destinatario delle frasi denunciate il le- lato il 30 novembre 1989, reca le dichiarazioni dell’ac-
gale che assistette il controricorrente nel precedente quirente B., di essere coniugato in regime di comunio-
grado di giudizio, l’attuale difensore, non avendo perso- ne dei beni, ma di acquistare quanto oggetto del con-
nalmente ricevuto alcuna gratuita offesa, e perciò non tratto con denaro suo proprio; e quella della Z., interve-
avendo risentito alcun danno, non ha interesse a for- nuta nella stipula, di assenso e consenso all’iscrizione
mulare - necessariamente “in proprio” (Cass. n. dei beni acquistati, esclusivamente a nome del marito,
12134/1991, cit.) - la domanda di risarcimento. nei registri tavolari.
8. - Col secondo motivo, deducendo violazione e falsa Da questa premessa, la sentenza impugnata deduce che
applicazione di norme di diritto (art. 179, comma 2, l’esclusione dell’immobile dalla comunione coniugale
c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.), la siasi determinata ai sensi dell’art. 179, ultimo comma,
ricorrente lamenta che i giudici di merito abbiano c.c., essendo stato effettuato l’acquisto con denaro pro-
escluso la proprietà comune fra essi coniugi sull’appar- prio del B., non risultando alcuna controdichiarazione
tamento ed annesso posto auto, acquistati in costanza fra le parti (circa l’assenso prestato dalla donna all’inte-
di matrimonio. stazione al solo marito), e non avendo la Z. adempiuto
8.1. - Sostiene che un’attenta analisi dell’art. 179 c.c. all’onere della prova della simulazione, a norma dell’art.
dovrebbe portare a concludere che i beni sottratti alla 1417 c.c., essendo la domanda di costei diretta a far va-
comunione incidentale, ai sensi delle lett. c), d) ed f) lere l’illiceità del contratto dissimulato (illiceità consi-
del comma 1, sono esclusivamente mobili; ai beni im- stente, dichiaratamente, nel fatto che l’intestazione del-
mobili e mobili registrati sarebbe invece applicabile la l’immobile al solo marito era fatta al fine di ottenere in-
disciplina più rigorosa prevista dal comma 2. Stante debite agevolazioni fiscali e creditizie). Aggiunge che
questa differenza, la possibilità di escludere dalla comu- l’assunto della Z. - di avere concorso al pagamento del

560 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

prezzo dell’immobile con denaro proprio - non è prova- In secondo luogo, la partecipazione al contratto del co-
to dal fatto di avere ella emesso degli assegni bancari, niuge (formalmente) non acquirente, ed il suo eventua-
incassati dal venditore, sul conto corrente a sé intesta- le assenso esplicito all’acquisto personale da parte del-
to, giacché non è provato che il denaro depositato su l’altro, non sono considerati dalla legge, rettamente, in-
tale conto appartenesse interamente a lei. terpretata, elementi sufficienti, di per sé, ad escludere
8.3. - La censura è fondata, nei termini di ragione di se- l’acquisto dalla comunione coniugale.
guito esposti. 6.6. - L’art. 179, comma 2, letto in connessione con la
Si deve premettere che, in regime di comunione legale regola generale della comunione incidentale dei beni
dei beni fra coniugi, i beni acquistati con proventi del- fra coniugi (art. 177, comma 1, lett. a, c.c.) e con la
l’attività separata - cioè anche con denaro proprio - di conseguente tassatività delle ipotesi di esclusione (art.
uno di loro, entrano immediatamente e di pieno diritto 179, comma 1, c.c.), deve essere interpretato, infatti,
a far parte della comunione, in base alla regola generale nel senso che l’ipotesi in esso prevista è limitativa dei
stabilita dall’art. 177, comma 1, lett. a), c.c., per cui gli casi di esclusione dalla comunione previsti dalle lettere
acquisti compiuti dai coniugi durante il matrimonio c), d) ed f) del comma 1, allorché l’altro coniuge parte-
fanno parte della comunione incidentale, salvo che si cipi al contratto: in questo caso, perché il bene acqui-
tratti di beni “personali”, le cui categorie sono tassativa- stato (mobile o immobile) sia escluso dalla comunione,
mente indicate dal successivo art. 179. occorre che la causa di esclusione (lett. c, d, e, cit.), ol-
Pertanto, la qualità di bene “personale” e la conseguen- tre a sussistere effettivamente, risulti anche dall’atto. E
te esclusione dalla comunione, nel caso preveduto dal- ciò per un’evidente ragione di tutela dell’affidamento
l’art. 179, comma 1, lett. f), c.c., non conseguono per il da parte dei terzi.
semplice fatto che il bene sia stato acquistato con dena- 8.6.1. - Il collegio condivide, pertanto, la più recente
ro proprio di uno dei coniugi; essendo invece necessa- giurisprudenza di questa corte (Cass. nn. 1917/2000,
rio, affinché tale esclusione si verifichi, che l’acquisto 1556/1993), con la quale concorda la prevalente dottri-
sia stato effettuato con denaro proveniente dalla vendi- na, nel ritenere che la partecipazione alla stipula e l’e-
ta di beni personali (Cass. n. 9355/1997) o mediante la ventuale dichiarazione di assenso del coniuge formal-
permuta con altri beni personali (Cass. n. 1556/1993). mente non acquirente non hanno efficacia negoziale,
8.3.1. - La circostanza dell’appartenenza esclusiva al dispositiva (sotto forma di rinunzia) del diritto alla co-
marito del denaro necessario per l’acquisto non costi- munione incidentale sul bene acquisendo (in questo
tuisce, dunque, elemento sufficiente, ai sensi del combi- senso, invece, Cass. n. 2688/1989), bensì hanno carat-
nato disposto delle norme sopra citate, per escludere tere ricognitivo degli effetti della dichiarazione, resa
l’immobile acquistato, e destinato ad abitazione familia- dall’altro coniuge, circa il carattere personale del bene.
re, dalla comunione legale fra coniugi. Se tale carattere personale manca, l’incidenza del bene
8.4. - I giudici di merito, tuttavia, hanno ritenuto che nella comunione legale non è evitata per effetto della
l’esclusione del bene dalla comunione coniugale dipen- rinunzia da parte di uno dei coniugi.
da anche dal fatto che la Z., intervenuta nella stipula 8.7. - A conferma del giudizio espresso al punto prece-
del contratto, espressamente confermò la dichiarazione dente, si osserva che, in regime di comunione legale dei
del marito di acquistare con denari suoi propri e di- beni fra coniugi, il consenso di uno di loro all’intesta-
chiarò, a sua volta, di prestare ogni opportuno assenso e zione esclusiva dello specifico bene acquisendo all’altro
consenso a che l’acquisto fosse intavolato a nome esclu- coniuge, ossia la rinunzia alla comunione su di esso,
sivo del compratore B.. Hanno quindi assegnato alla non è valida, in termini generali, ad escluderlo effetti-
norma contenuta nel comma 2 dell’art. 179 c.c. il valo- vamente dalla comunione legale. Pertanto, il consenso
re e l’efficacia di deroga delle disposizioni precedenti, non può costituire efficace rinunzia alla comunione
nel senso che l’acquisto, effettuato durante il matrimo- neppure nel caso dell’art. 179, comma 2, c.c., allorché
nio, di beni immobili o mobili registrati, sarebbe escluso l’esclusione dipende non dalla rinunzia del coniuge, ma
dalla comunione allorché il coniuge non acquirente ab- dal carattere “personale” del bene (comma 1) e dal fat-
bia partecipato alla stipula del contratto ed abbia even- to (comma 2) che detto carattere risulti espressamente
tualmente prestato esplicito consenso all’intestazione dall’atto di acquisto, quando abbia partecipato alla sti-
personale del bene all’altro coniuge. pula anche il coniuge non acquirente.
8.5. - La suddetta tesi non può essere seguita, essendo Invero, l’art. 177 c.c., stabilendo, per regola generale,
fondata su un duplice errore interpretativo della norma che costituiscono oggetto della comunione legale dei
indicata (art. 179, comma 2, c.c.). beni fra coniugi, innanzitutto, quelli da loro acquistati,
In primo luogo, come sopra precisato, l’acquisto in esa- insieme o separatamente, durante il matrimonio, con-
me non rientra nella categoria di esclusione prevista templa poche eccezioni, relative ai beni c.d. “persona-
dalla lett. f) del comma 1 (beni acquisiti col prezzo del li”, le cui categorie sono tassativamente elencate nel
trasferimento di beni personali o col loro scambio), ri- successivo art. 179. Né è fatta alcuna menzione espressa
chiamata anche dal comma 2, assieme ad altre catego- circa la possibilità che, in regime di comunione legale
rie (lett. c, e lett. d). (regime assunto come tipico dalla legge, in mancanza di

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 561


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

diversa convenzione: art. 159 c.c.), un coniuge rinunzi re ritenuta come valida rinunzia alla comunione sul
efficacemente alla contitolarità di un singolo bene. I bene.
coniugi possono bensì convenire che ciascuno di essi Questa conclusione esime dall’analisi delle altre que-
conservi la titolarità esclusiva dei beni acquistati duran- stioni prospettate, non influenti sulla decisione della
te il matrimonio (art. 215 c.c., regime di separazione controversia, concernenti la dedotta simulazione del
dei beni) od anche instaurare fra loro un regime di co- consenso, asseritamente prestato all’unico scopo di ot-
munione convenzionale, modificando quello tipico tenere indebite agevolazioni fiscali o creditizie.
(art. 210 c.c.); ma tali convenzioni, oltre a soggiacere a Esonera altresì dall’esame del terzo motivo di ricorso
determinate forme (art. 162 c.c.), riguardano sempre il (violazione e falsa applicazione degli artt. 177, lett. a,
regime patrimoniale complessivo della famiglia e non 186, lett. c, c.c., per mancato riconoscimento del credi-
possono essere limitate a beni specifici, compresi nella to della ricorrente, per il pagamento di parte del prezzo
comunione legale. dell’appartamento), espressamente subordinato al man-
Un argomento testuale, in questo senso, è ricavabile cato accoglimento del secondo, e quindi assorbito.
dall’art. 210, comma 3, c.c., a mente del quale le norme 9. - Il quarto motivo di ricorso (violazione e falsa appli-
della comunione legale non sono derogabili relativa- cazione dell’art. 151 c.c. ed omessa, insufficiente e con-
mente, fra l’altro, all’uguaglianza delle quote di compro- traddittoria motivazione su un punto decisivo della
prietà sui beni che formerebbero oggetto della comu- controversia: art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, c.p.c.) è
nione legale. A maggior ragione, devesi ritenere che un inammissibile.
coniuge, in regime di comunione legale, non possa ri- La ricorrente lamenta che l’addebito della separazione,
nunziare all’intera quota a lui spettante su un bene che posto a suo carico dal tribunale con pronunzia confer-
ne forma oggetto, non rientrando nelle categorie elen- mata dalla corte d’appello, sia ingiusto ed immotivato,
cate dall’art. 179 c.c. tanto con riguardo alla sua consapevolezza, nelle dedot-
La ratio essenziale di questa disciplina consiste nella te circostanze, di tenere un comportamento contrario
considerazione degli obblighi gravanti sui beni della co- ai doveri del matrimonio (infedeltà) quanto con riguar-
munione, come il mantenimento della famiglia, l’istru- do alla dipendenza causale dell’intollerabilità della con-
zione e l’educazione dei figli ed il soddisfacimento di vivenza da tale comportamento.
ogni altra obbligazione contratta nell’interesse della fa- Trattasi di questioni puramente di merito, fondate su
miglia (art. 186, lett. c, c.c.); obblighi di natura pubbli- elementi di fatto insindacabili in sede di legittimità, es-
cistica, non derogabili dai coniugi (art. 160, c.c.). sendo stati compiutamente e correttamente analizzati
La corte costituzionale (sentenza n. 311/1988) ha avu- dalla corte di merito sotto entrambi i profili (consape-
to, peraltro, occasione di avvertire che la struttura nor- vole violazione del dovere di fedeltà, come causa o al-
mativa della comunione legale fra coniugi è difficil- meno concausa della frattura del rapporto coniugale).
mente riconducibile a quella della comunione ordinaria Anche un ulteriore profilo - di concorrenza del com-
(artt. 1100 ss., c.c.), anche perché i coniugi non sono portamento del marito nella produzione della crisi co-
individualmente titolari di un diritto di quota, bensì so- niugale - è stato preso in esame dalla corte d’appello,
lidalmente titolari di un diritto avente per oggetto i be- che tuttavia non ha ritenuto di poter pronunziare in
ni della comunione (conservando le quote la residua merito per mancanza di domanda, avendo l’appellante
funzione di delimitare l’aggressione del bene comune da (odierna ricorrente) concluso per una pronunzia senza
parte dei creditori particolari di ciascuno dei coniugi e addebiti, non con addebito (anche) al marito.
di determinare la ripartizione dei beni fra gli aventi di- 10. - Per tutte le argomentazioni esposte, il ricorso de-
ritto, all’atto dello scioglimento della comunione). ve essere accolto, per quanto di ragione, relativamente
Se ne deve concludere, come premesso, che, in regime al secondo motivo, essendo assorbito il terzo e inam-
di comunione legale dei beni, il coniuge non può vali- missibili gli altri. La sentenza impugnata deve essere
damente rinunziare alla comproprietà di singoli beni quindi cassata, in relazione al motivo accolto, con rin-
(non appartenenti alle categorie elencate dall’art. 179 vio alla Corte d’Appello di Trento, che si uniformerà
c.c.) acquistati durante il matrimonio; salvo che venga al principio di diritto sopra enunciato (punti 8.3.1 e
previamente o contestualmente mutato, nelle debite 8.6.1) (…Omissis…).
forme di legge e nel suo complesso, il regime patrimo-
niale della famiglia. In diversa ipotesi, il regime di co-
munione legale, assunto come normale dalla legge (in
mancanza di diversa convenzione) sarebbe, in realtà,
modificabile ad nutum, secondo l’opzione estemporanea
di ciascuno dei coniugi in relazione all’acquisto di sin-
goli beni. Ciò sarebbe in contrasto con la funzione pub-
blicistica dell’istituto.
8.8. - Per le ragioni dette, la dichiarazione della Z., in-
serita nell’atto di acquisto dell’immobile, non può esse-

562 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

IL COSIDDETTO RIFIUTO DEL COACQUISTO


di Filippo Patti
1. Premesse coacquisto, si priverebbe di significato l’art. 179 c.c. nel
Il legislatore del ‘75 ha introdotto il principio ge- quale il legislatore ha fissato, in maniera precisa e tassa-
nerale secondo cui, in mancanza di diversa convenzio- tiva, i casi in cui i beni acquistati in regime di comunio-
ne stipulata ai sensi dell’art. 162 c.c., il regime patrimo- ne legale restano personali, prescrivendo la sussistenza
niale legale della famiglia è quello della comunione dei di determinate situazioni e di presupposti che devono
beni. essere verificati e accettati dall’altro coniuge presente
Pertanto, l’acquisto di beni effettuato dai coniugi, all’atto.
o da uno solo di essi, in regime di comunione legale di L’autonomia negoziale dei privati può esplicarsi so-
beni, comporta che i beni stessi costituiscano immedia- lo attraverso la scelta del regime patrimoniale da effet-
tamente oggetto della comunione legale, fatta eccezio- tuarsi unicamente con l’utilizzo dello strumento legale
ne per quelli aventi natura personale di cui all’art. 179 tipico delle convenzioni matrimoniali e, conseguente-
c.c. mente, con il necessario rispetto dei requisiti di forma e
Si può dedurre che l’art. 177 lett. a) c.c. detta la re- di pubblicità richiesti per le stesse.
gola generale della caduta in comunione dei beni ac- Conseguentemente, tutte le stipulazioni private,
quistati e l’art. 179 c.c. disciplina i casi di eccezione alla diverse dalle convenzioni matrimoniali, che dovessero
regola della comunione. comportare deroghe al regime legale della comunione,
Ma la lettura non è così chiara e, sin dall’introdu- dovrebbero considerarsi nulle ai sensi dell’art. 160 c.c.;
zione della riforma, si è aperta una questione assai inte- la stessa dottrina, con un’interpretazione forse un po’
ressante ma controversa soprattutto in dottrina. esasperata, ritiene che la dichiarazione di rifiuto del
Si tratta di vedere se possa essere riconosciuta va- coacquisto, se ha ad oggetto beni diversi da quelli per-
lenza giuridica nel nostro ordinamento ad un’ulteriore sonali di cui all’elencazione dell’art. 179 c.c., sarebbe
ipotesi impeditiva della caduta in comunione degli ac- contraria alle norme imperative e configurerebbe un
quisti, che viene normalmente qualificata come «rifiuto patto leonino, in quanto vi si potrebbe ravvisare l’elu-
del coacquisto ex lege». sione del principio perequativo della comunione legale
Per rifiuto del coacquisto, pertanto, s’intende una che presuppone l’eguaglianza delle quote.
dichiarazione di volontà, resa contestualmente all’atto Infine, sempre a sostegno della tesi che ritiene
dal coniuge non acquirente, con la quale questi potreb- inammissibile il rifiuto del coacquisto, si rileva da talu-
be impedire la caduta in comunione del bene acquista- no (1) che l’unico caso in cui il legislatore consente
to, anche quando dovessero mancare i presupposti di uno scioglimento parziale della comunione è quello del
cui all’art. 179 c.c. comma 2 dell’art. 191 c.c., in materia di azienda, che
Si tratterebbe di un’ipotesi non codificata, diffe- deve essere letto come norma eccezionale: pertanto sa-
rente da quelle previste espressamente all’art. 179 c.c., rebbe preclusa all’interprete qualunque estensione ad
con la quale si otterrebbe la titolarità esclusiva di un altro caso, non potendosi avvalere dell’interpretazione
bene acquistato in regime di comunione, anche quan- analogica.
do il bene non risulti oggettivamente di natura perso- Una considerazione più convincente può essere ri-
nale. levata nella motivazione di una sentenza di merito (2):
Vediamo di esaminare le argomentazioni addotte secondo la Corte piacentina, infatti, nulla vieta che i
in dottrina circa l’ammissibilità o meno, nel nostro or- coniugi, pur trovandosi in regime di comunione legale,
dinamento, del cosiddetto “rifiuto del coacquisto”. possano non far ricadere un bene (o più beni) sotto tale
regime anche al di fuori delle ipotesi previste dagli artt.
2. Teoria dell’inammissibilità 178 e 179 c.c., ma l’unico mezzo consentito a tal fine
La tesi che nega l’ammissibilità della dichiarazione sarebbe quello della convenzione matrimoniale ex art.
di rifiuto del coacquisto ex lege parte dal presupposto 162.
che il legislatore del ‘75, pur avendo riconosciuto ai co- Essendo la convenzione matrimoniale un negozio
niugi un’ampia possibilità di scelta in ordine al regime programmatico con il quale le parti intendono regolare
patrimoniale da adottare, nel momento in cui decidono in astratto i propri rapporti patrimoniali, conseguente-
per il regime della comunione legale, debbono necessa- mente non può essere considerato convenzione matri-
riamente adeguarsi alle norme che la disciplinano (elec- moniale un negozio con il quale le parti regolano in
ta una via non datur recursus ad alteram): giacché se si
ammettesse il rifiuto del coacquisto si consentirebbe ai Note:
coniugi, in qualunque momento, di vanificare il regime (1) Laurini, A proposito di un’originale interpretazione dell’ultimo comma
della comunione legale. dell’art. 179 c.c., in Riv. not., 1990, 173.
Si osserva altresì che, ammettendo il rifiuto del (2) Trib. Piacenza 9 aprile 1991, in Riv. not., 1993, 119.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 563


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

modo dispositivo e concreto il regime di un singolo de- dogli in quella sede di disconoscere la sussistenza dei
terminato bene (3). presupposti per l’acquisto del bene a titolo personale,
In conclusione, i fautori della teoria in oggetto (4) ovvero di confermare la dichiarazione del coniuge im-
ritengono che al di fuori delle ipotesi espressamente pedendo l’effetto estensivo della comunione legale.
previste all’art. 179 c.c., il semplice rifiuto del coacqui- Peraltro il principio nemo invitus locupletari potest è
sto non può valere ad escludere il bene dalla comunio- stato introdotto nel nostro ordinamento con una serie
ne: in caso contrario si accrediterebbe una visione ato- di norme con le quali si vuole consentire al destinatario
mistica della comunione legale, in contrasto con il suo di particolari situazioni giuridiche di rifiutare l’effetto
statuto normativo che la differenzia sostanzialmente incrementativo, in considerazione del fatto che l’incre-
dalla comunione tout court. mento, pur apparendo vantaggioso in astratto, potrebbe
L’opzione per il regime di comunione legale porta risultare dannoso in concreto: basterà guardare all’art.
un sostanziale condizionamento all’autonomia negozia- 649 c.c. in base al quale il legatario può rinunciare al le-
le dei coniugi: la disciplina dettata dal legislatore per il gato; all’art. 1236 c.c. che consente al debitore la di-
regime della comunione legale non può essere derogata chiarazione di non voler profittare della remissione del
ad libitum dai coniugi stessi, giacché in tal modo porte- debito; all’art. 1411, comma 3, c.c., relativo al contratto
rebbe ad uno svuotamento e travisamento della ratio a favore del terzo, che consente al beneficiario di rifiu-
della stessa comunione legale, ispirata a principi solida- tare di profittane.
ristici di tutela del coniuge più debole. Con riguardo all’art. 179 c.c., non solo si afferma
che non si violerebbe la ratio di detta norma, ma si indi-
3. Teoria dell’ammissibiIità vidua in essa la legittimità del cosiddetto “rifiuto del
La dottrina favorevole alla ammissibilità del rifiuto coacquisto”: la giustificazione politica della sussistenza
del coacquisto fa rilevare come la disciplina degli acqui- di beni personali di ciascun coniuge nel contesto del re-
sti in regime di comunione legale fa sì che metà della gime di comunione legale, va individuata nell’esigenza
quota sui beni acquistati da uno dei coniugi si comuni- di assicurare ai singoli coniugi una sfera di autonomia
chi automaticamente all’altro, ma ciò non impedisce a individuale, idonea a garantire il rispetto dei principi di
quest’ultimo di rifiutare la contitolarità del diritto, im- cui all’art. 41 (libertà di iniziativa economica) e 2 (ri-
pedendo che l’acquisto si perfezioni anche a suo favore, spetto della dignità umana) Cost.
con la conseguenza che il bene verrà acquistato unica- Infatti, potrebbe senz’altro considerarsi lesivo della
mente e per intero dal coniuge contraente. dignità umana impedire al coniuge non stipulante di
Questa possibilità appare naturale e spiegabile te- evitare l’effetto estensivo di cui all’art. 177 1ett. a),
nuto conto che nessuno può essere costretto ad acqui- giacché non gli sarebbe data la possibilità di manifesta-
stare un bene contro la propria volontà anche se, ogget- re la propria volontà contraria relativamente ad un ac-
tivamente, l’acquisto può portare un incremento patri- quisto ritenuto dannoso o, semplicemente, non utile o
moniale. non desiderato.
Nel nostro ordinamento può dirsi valido il princi- Altro argomento consistente a sostegno di tale
pio romanistico per cui nemo invitus locupletari potest, opinione può ricavarsi dall’art. 2647, comma 1, il quale
giacché l’effetto incrementativo della sfera giuridico- testualmente prevede «convenzioni matrimoniali che
patrimoniale di un soggetto non partecipe all’atto può escludono i beni medesimi dalla comunione tra i coniu-
prodursi senza la sua volontà, ma non contro la di lui gi» (5).
volontà.
Esiste cioè un principio di protezione dell’interesse Note:
del privato a non subire l’incremento del proprio patri- (3) In ogni caso il rifiuto del coacquisto non può avere natura di con-
monio contro la propria volontà: giacché il coniuge in venzione, trattandosi di un negozio giuridico unilaterale che produce ef-
fetti analoghi alla fattispecie dell’art. 179 c.c., limitando l’efficacia sog-
favore del quale opererebbe l’estensione della comunio- gettiva dell’acquisto al solo coniuge acquirente: la relativa pubblicità
ne, potrebbe anche avere validi motivi per il rifiuto del pertanto non va effettuata con annotazione a margine dell’atto di matri-
coacquisto ex lege (ad es. ha valutato negativamente la monio, ma utilizzando lo stesso atto traslativo, nel quale verrà indicata
convenienza della operazione, intende effettuare una la natura personale del bene nel quadro “C” e si farà menzione della di-
chiarazione nel quadro “D”.
donazione indiretta o, più semplicemente, è veramente
consapevole che il denaro utilizzato sia di esclusiva (4) Parente, Il preteso rifiuto del coacquisto ex lege da parte di coniuge in co-
munione legale, in Foro it., 1990, I, 608; De Paola, Il diritto patrimoniale del-
spettanza dell’altro coniuge). la famiglia coniugale, II, Milano, 1995, 52; Donisi, Limiti all’autoregolamen-
Se non gli si desse la possibilità di rifiutare lo si co- tazione degli interessi nel diritto di famiglia, in Rass. dir. civ., 1997, 51; Janna-
stringerebbe a risentire di effetti anche pregiudizievoli relli, Comunione, acquisto ex lege, autonomia privata, in Foro it. 1990, I,
dell’acquisto, senza dargli alcuna possibilità di esprimere 617; Galletta, Estromissione del beni dalla comunione legale e consenso del
coniuge, in Giur. it. 1990, l, l, 1037; Morelli, Autonomia negoziale e limiti le-
una valutazione in merito. gali del regime patrimoniale della famiglia, in questa Rivista, 1994, 109.
Il legislatore, assicurando la partecipazione all’atto (5) La norma contenuta nell’art. 2647 c.c. serve a dimostrare che le
del coniuge non stipulante, lo mette in condizione di convenzioni matrimoniali, che hanno di regola contenuto programma-
conoscere la portata e l’oggetto del negozio, consenten- tico, possono avere anche contenuto precettivo o dispositivo.

564 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

Si osserva, infatti, che, se un attimo dopo l’acqui- risulti dall’atto di acquisto se di esso sia stato parte an-
sto di un bene i coniugi possono farlo uscire dalla co- che l’altro coniuge».
munione, sarebbe assurdo negare loro la possibilità di La dizione letterale del testo porterebbe a conclu-
ottenere lo stesso effetto in via preventiva. dere che la dichiarazione di esclusione del coniuge sti-
Questo è stato uno degli argomenti principali su pulante deve risultare dall’atto di acquisto, solo “se” l’al-
cui la Cassazione ha basato la motivazione nella tanto tro coniuge risulti presente e quindi non sarebbe neces-
discussa sentenza n. 2688/1989 e richiamata spesso in saria se l’altro coniuge non partecipi all’atto: questo
dottrina; in particolare si è ritenuto (6) che sarebbe in- principio è stato ribadito in una sentenza della S.C.
coerente ammettere che i coniugi possano estromettere (12), nella quale si afferma che solo quando il coniuge
dalla comunione legale singoli beni che già ne fanno non acquirente sia presente all’atto e ci si trovi in una
parte e non possano invece impedire, preventivamente delle ipotesi di cui alle lett. c), d), f) dell’art. 179 c.c., la
o contemporaneamente all’atto di acquisto, la caduta dichiarazione di esclusione deve tassativamente risulta-
in comunione di un bene a cui potrebbero subito dopo re dall’atto, se si vuole evitare la caduta in comunione.
rinunciare (7). La dottrina prevalente ritiene comunque necessa-
Presupposto indispensabile dell’ammissibilità del ria la partecipazione all’atto del coniuge non stipulante,
rifiuto del coacquisto è il riconoscimento che i rapporti precisando che il “se” vada interpretato nel senso di “e
patrimoniali fra coniugi sono oggetto di libera disponi- purché”.
bilità da parte di questi ultimi, in quanto le norme che Riteniamo che si debba opportunamente condivi-
li governano sono poste nel loro esclusivo interesse e dere quest’ultima posizione, anche perché rispondente
non invece a tutela di un superiore interesse dell’ordi- allo spirito della norma, posta anche a tutela dell’altro
namento (8). coniuge che deve essere messo in condizione di cono-
In tal senso anche la dottrina più autorevole (9), scere il negozio al quale potrà opporsi ovvero dare il suo
secondo cui è indiscutibile che il regime legale è posto assenso espresso od anche tacito con il semplice silen-
nell’interesse e per l’utilità dei coniugi; pertanto, biso- zio: infatti, la norma prevede soltanto la necessità della
gna interpretare le singole disposizioni nel senso di sal- partecipazione, non anche una sua dichiarazione.
vaguardare l’autonomia dei coniugi e le loro libere scel- Pertanto, per impedire la caduta in comunione di
te in materia, piuttosto che fare di costoro “dei forzati un bene, occorrerà la presenza in atto del coniuge non
del regime patrimoniale”. stipulante, il quale potrà confermare la dichiarazione
«La comunione legale non deve essere una prigio- del coniuge acquirente, ovvero prendere atto della
ne» (10), per cui nulla si oppone a singole deroghe ne-
goziali al regime legale che, senza ricorrere ad una con-
Note:
venzione di modifica, rimarrà valido per i successivi ac-
quisti. (6) Gabrielli, Scioglimento parziale della comunione legale fra coniugi, esclu-
sione dalla comunione di singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, in
Il regime patrimoniale della famiglia è fondato sul Riv. dir. civ., 1988, 356 ss.; Id., Sul rifiuto del coacquisto da parte del coniuge
principio della libera modificabilità delle convenzioni in comunione legale, in scritti in onore di G. Capozzi, vol. I, Milano,
matrimoniali: esso pertanto rappresenta un sistema di- 1992, 744 ss.
namico, non statico, contrassegnato dalla mobilità dei (7) Del resto le convenzioni dispositive di esclusione di singoli immobili
singoli regolamenti coniugali, convertibili l’uno nell’al- dalla comunione sono ampiamente ammesse dalla dottrina prevalente:
Corsi, Il regime patrimoniale della famiglia, II, 77 e 78; A. e M. Finocchia-
tro in relazione alla variabilità degli interessi della fami- ro, Diritto di famiglia, I, Milano 1979, 1199 ss.; Parente, op. cit.., 90; San-
glia e di ciascuno dei coniugi. tarcangelo, La volontaria giurisdizione, 574; Bianca, Diritto civile, vol. II,
Il richiamo poi all’art. 191, comma 2, c.c., relativo Milano 1985, 99; Pittalis, Modifiche convenzionali della comunIone di beni,
allo scioglimento parziale della comunione nell’azienda in Trattato di diritto di famiglia a cura di Zatti, III, 48; Falcone, Scioglimento
parziale della comunione legale .fra coniugi, estromissione di un singolo bene e
di cui alla lett. d) dell’art. 177 c.c., sembra inopportuno, pubblicità legale, in Riv. not., 1987, 684 ss.
giacché la norma in esame consente infatti che un be-
(8) Radice, La comunione legale tra i coniugi: i beni personali, in Il diritto di
ne (l’azienda) già entrato in comunione, ne possa uscire famiglia - Trattato diretto da Bonilini e Cattaneo, II, Torino 1997, 156.
successivamente e configura quindi un caso di estromis- (9) M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, Milano, 1984; Santarcangelo, La
sione dalla comunione; il rifiuto del coacquisto, invece, volontaria giurisdizione nell’attività negoziale, vol. IV (Regime patrimoniale
essendo manifestato precedentemente o contempora- della famiglia), Milano 1989, 574 ss.; Corsi, Il regime patrimoniale della fa-
neamente all’atto, fa in modo che il bene sia escluso miglia, in Trattato di diritto civ. e comm., a cura di L. Mengoni, vol. IV, sez.
II, Milano, 1984 175; Bassetti, Convenzioni matrimoniali, Napoli, 1992,
dalla comunione ab origine (11). 87 ss.; Valignani, I limiti all’autonomia del conIugi nell’assetto del loro rap-
porti patrimoniali, in Familia 2001, 395 ss.
4. La partecipazione all’atto (10) Lo Sardo, nota e sentenza in Riv. not., 1993, 124 ss.
del coniuge non acquirente (11) La qualificazione della dichiarazione negoziale come “rifiuto” serve
L’ultimo comma dell’art. 179 c.c. stabilisce che così a differenziarla dalla rinuncia che configura invece la dismissione di
«L’acquisto di beni immobili, effettuato dopo il matri- un diritto già entrato nel patrimonio del disponente.
monio, è escluso dalla comunione, ai sensi delle lett. c), (12) Cass. 15 ottobre 1996, n. 9307 in Giust. civ. 1997, I, 2887, con no-
d) ed f) del precedente comma, quando tale esclusione ta di Picardi.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 565


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

stessa con un silenzio “espressivo” della volontà di con- giustamente) necessario l’intervento di entrambi i co-
ferma. niugi per la vendita: come se l’acquisto dovesse essere
Egli, in tal modo, avrà la possibilità di opporsi o di necessariamente un atto di arricchimento e la vendita
consentire l’acquisto a titolo personale, anche in assen- di depauperamento. Come è a tutti noto, invece, la
za dei presupposti di cui all’art. 179 c.c. compravendita è un contratto a prestazioni corrispetti-
La presenza in atto del coniuge non acquirente, ve, dove a fronte del trasferimento di un bene c’è il tra-
prevista genericamente dal comma 2 dell’art. 179 c.c., sferimento di un altro bene che è il denaro; sarebbe fa-
assume funzione e rilevanza diversa con riguardo al cilmente ipotizzabile un pessimo acquisto o una buona
contenuto della dichiarazione. Infatti, in tutte le ipotesi vendita. Pertanto, per tutelare il denaro della comunio-
in cui concorra la circostanza obiettiva della sussistenza ne sarebbe stato necessario, o comunque più opportu-
di taluno dei requisiti di cui all’art. 179 c.c., la presenza no, prevedere l’obbligo per entrambi i coniugi in comu-
del coniuge non acquirente non può considerarsi pre- nione di beni di intervenire in qualsiasi atto di acquisto
supposto necessario dell’acquisto personale a favore del- immobiliare.
lo stipulante, giacché in tal modo lo si renderebbe arbi- Peraltro l’intervento in atto di entrambi i coniugi
tro esclusivo di consentire o meno che l’acquisto assu- avrebbe impedito un grave danno arrecato al sistema di
ma carattere personale; ma così non è, visto che in caso pubblicità immobiliare: infatti, sino alla entrata in vigo-
di ingiustificato rifiuto del coniuge non stipulante la sua re della L. n. 52/1985, in assenza di uno specifico obbli-
dichiarazione può essere sostituita con provvedimento go di legge, non solo non venivano riportate in atto le
giudiziale di accertamento. generalità dell’altro coniuge, ma non veniva neppure
Inoltre, la non necessarietà della presenza del co- indicato il regime patrimoniale dell’acquirente; risulta
niuge e della sua dichiarazione di conferma, risulta già così, compromessa in modo irreversibile la possibilità di
individuata dalla giurisprudenza allorché ha ritenuto di accertare, attraverso i registri immobiliari, la possidenza
impedire la caduta in comunione del bene permutato e la titolarità di quote di beni immobili in capo ad alcu-
con altro di cui è certa la natura personale, anche in as- ni soggetti (si potrà solo rimediare ricorrendo al sistema
senza del coniuge in atto e della sua dichiarazione (13). della pubblicità incrociata con i conosciuti limiti dello
In realtà, nelle ipotesi di cui al comma 2 dell’art. stato civile).
179 c.c., la partecipazione al negozio traslativo anche
del coniuge non acquirente è imposta dal legislatore a 5. Natura giuridica della dichiarazione di rifiuto
garanzia del sistema della pubblicità immobiliare da ef- La regola dell’estensione ex lege dell’acquisto effet-
fettuarsi ai sensi dell’art. 2647 c.c. per segnalare il carat- tuato da uno solo dei coniugi in regime di comunione
tere personale dell’acquisto (14). di beni trova la sua eccezione nell’art. 179 c.c., la cui di-
Diversa funzione, invece, acquista la presenza del sciplina presuppone condizioni e schemi che, se pur di-
coniuge non acquirente allorché, in assenza dei presup- scutibili per la loro essenzialità, dovranno necessaria-
posti di cui all’art. 179 c.c., egli manifesti la volontà di mente essere presi in considerazione.
rifiuto al coacquisto, intendendo impedire l’effetto Pertanto, la natura personale del bene acquistato
estensivo della comunione senza alcuna valutazione dei sarà subordinata, sostanzialmente, alla sussistenza di de-
richiamati presupposti e prescindendo dagli stessi; in ta- terminati presupposti e, formalmente, alla dichiarazio-
le ipotesi la dichiarazione assume un chiaro connotato ne resa dal coniuge non acquirente contestualmente al-
negoziale, del quale non si può fare a meno e che non la stipula dell’atto.
può, chiaramente, essere sostituita da provvedimento Occorre, tuttavia, verificare il rilievo che potrà at-
giudiziale. tribuirsi alla dichiarazione del coniuge non stipulante e
La esclusione del bene dalla comunione legale vie- rendersi conto se il contenuto confermativo della stessa
ne così determinata da una specifica volontà negoziale possa far prescindere dalla effettiva sussistenza dei pre-
del coniuge non acquirente, non riconducibile al siste- supposti indicati al detto art. 179 c.c.
ma legale: talché la pubblicità dovrà essere eseguita a In dottrina si è dato grande spazio alla ricerca della
pena di inopponibilità e non al fine di mera notizia, ai natura giuridica della dichiarazione, ritenendo che l’in-
sensi dell’art. 2647 c.c., come avviene per le ipotesi in dividuazione della stessa potesse consentire di cono-
cui il coacquisto è escluso ai sensi del comma 2 dell’art. scerne gli effetti.
179 c.c. Riteniamo che il problema sia posto male giacché,
Ci si può domandare, però, come mai un coniuge per converso, solo valutando contenuto e circostanze
in comunione di beni non possa impedire all’altro, che della dichiarazione si potrà dedurre con chiarezza la sua
decida di intervenire da solo in atto, di effettuare un ac- natura.
quisto non condiviso.
A fronte di questa situazione il legislatore è stato Note:
certamente poco attento, considerato che consente (13) Cass. 8 febbraio 1993, n. 1556 in Giust. civ., 1993, I, 2425.
l’intervento in atto di un singolo coniuge in regime di (14) Galasso-Tamburello, in Commentario al diritto civile, Scialoja-Bran-
comunione per l’acquisto di un bene, mentre rende (e ca, libro I, 487.

566 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

Unicamente per ragioni di completezza riteniamo non sussistendo i presupposti di cui all’art. 1339 c.c., so-
opportuno evidenziare che alcuni autori qualificano la prattutto in considerazione della circostanza che la di-
dichiarazione «un mero atto giuridico con funzione di chiarazione viene resa in funzione di una valutazione
controllo» (15), altri parlano di «dichiarazione di scien- effettuata dai coniugi con specifico riguardo agli inte-
za con funzione di accertamento» (16); altri autori an- ressi patrimoniali della propria famiglia, che solo loro
cora qualificano la dichiarazione come una “confessio- possono ben conoscere e gestire.
ne” (17) o viene attribuita alla stessa la valenza di “te- Come già evidenziato, riteniamo che la natura giu-
stimonianza privilegiata” (18), ricollegando alla dichia- ridica della dichiarazione sia strettamente e direttamen-
razione l’effetto di una presunzione iuris et de iure di te collegata al contenuto della stessa. Pertanto, ove la
esclusione dalla contitolarità dell’acquisto: con l’effetto dichiarazione del coniuge acquirente venga resa senza
che il vincolo derivante da detta presunzione potrà es- alcun preciso riferimento alla esistenza dei presupposti
sere rimosso nei soli casi di errore di fatto o di violenza, di cui alle lett. c), d) ed f) dell’art. 179 c.c. e confermata
e cioè nei soli casi in cui è consentito disconoscere il negli stessi termini dall’altro coniuge, essa non potrà
contenuto di una confessione, ai sensi dell’art. 2732 che avere natura negoziale, giacché la valutazione della
c.c., alla quale può essere equiparato il riconoscimento natura personale del bene è rimessa esclusivamente alla
di una situazione giuridica, che si attua con la conferma volontà dei coniugi, pur in assenza dei presupposti
della natura personale del bene. espressamente indicati all’art. 179 c.c.
Ma, a prescindere dalla diversa terminologia utiliz- Ove invece la dichiarazione dello stipulante ricon-
zata in dottrina o in giurisprudenza, la vera differenza si duca il proprio acquisto ad una delle specifiche situazio-
pone sul piano della natura negoziale o ricognitiva della ni di cui alle lett. c), d) ed f) dell’art. 179, la dichiara-
dichiarazione. zione del coniuge non acquirente assumerà natura rico-
Infatti, attribuendo alla dichiarazione del coniuge gnitiva o dispositiva a seconda che con essa si sia inteso
non acquirente valore negoziale (19), essa non potrà confermare l’effettiva sussistenza dei presupposti di cui
più essere revocata ma si potrà solo chiederne l’annulla- all’art. 179, ovvero si sia voluto che un bene venisse ac-
mento per vizio della volontà (errore, violenza o dolo). quistato a titolo personale dall’altro coniuge nel rispetto
Peraltro, con la trascrizione dell’atto di acquisto viene degli schemi offerti dal legislatore, ma senza volere in
resa pubblica anche la dichiarazione di rifiuto del coac- alcun modo entrare nel merito della sussistenza o meno
quisto, in esso contenuta; talché il coniuge che ha reso dei presupposti di cui all’art. 179 c.c. Nella pratica con-
la dichiarazione non potrà successivamente opporre ai trattuale, pertanto, allorché i coniugi manifestino in
creditori dell’altro coniuge o agli aventi causa dal me- modo chiaro e determinato la volontà di far conseguire
desimo che il bene non aveva carattere personale. I cre- l’acquisto di un immobile unicamente a favore di uno
ditori della comunione e quelli particolari del coniuge di essi, come bene personale dello stesso, sarà opportu-
che ha rifiutato il coacquisto potranno, a loro volta, fa- no il riferimento formale ad una delle fattispecie di cui
re accertare la causa simulandi e, ove ne sussistano i pre- alle lett. c), d) o f) dell’art. 179 c.c. e, in assenza (o nel-
supposti, potranno anche esperire l’azione revocatoria, la incertezza di sussistenza) dei relativi presupposti, il ri-
assumendo e dimostrando che si trattava di bene po- chiamo generico alla natura surrogatoria dell’acquisto
tenzialmente destinato a cadere nella comunione. ai sensi della lett. f).
Ove, invece, si neghi alla dichiarazione la sua na- Il coniuge non acquirente, da parte sua, anziché li-
tura dispositiva, riconoscendo alla stessa solo una fun-
zione ricognitiva, l’esclusione dell’acquisto dalla comu- Note:
nione non verrà ad essere determinata dall’assenso del- (15) Segni, Gli atti di straordinaria amministrazione del singolo coniuge sui
l’altro coniuge (in qualunque forma espresso) ma unica- beni immobili della comunione, in Riv. dir. civ., 1980, I, 624; Di Martino,
mente dal fatto che esistono in concreto i presupposti Gli acquisti in comunione legale fra coniugi, Milano, 1987, 35.
per l’acquisto personale, secondo i criteri e le regole fis- (16) Labriola, Esclusione di un acquisto dalla comunione legale per consenso
sati all’art. 179 c.c. (rifiuto) dell’altro coniuge, in Vita not., 1990, 396; De Paola, Il diritto patri-
moniale della famiglia coniugale, II, Milano, 1995, 500; Lamberti, Ipotesi di
Chiaramente, nell’ipotesi in cui dovesse ricono- riducibuità convenzionale della comunione legale fra i coniugi, in Vita not.,
scersi alla dichiarazione natura meramente ricognitiva, 1992, 392; Pitrone, La natura giuridica della partecipazione del coniuge al-
l’eventuale ingiustificato rifiuto di intervenire alla sti- l’acquisto di un bene personale, in Rass. dir. civ., 1989, 821; Lo Sardo, Il ri-
pula dell’atto da parte del coniuge non acquirente, po- fiuto preventivo del coacquisto, in Vita not., 1992, 398.
trebbe legittimare l’altro coniuge ad instaurare un giu- (17) Gabrielli, Acquisto della proprietà esclusiva di beni immobili e mobili re-
dizio di accertamento, diretto a dimostrare la sussistenza gistrati, in Vita not., 1984, 667; Rampolla, L’intervento del coniuge non ac-
quirente all’atto di acquisto di bene personale: natura e trascrizione, ivi, 1993,
dei presupposti di cui all’art. 179 lett. c), d) ed f) e, III, 780.
quindi, la natura personale del bene acquistato. (18) Cass. 19 febbraio 2000, n. 1917, in Giust. civ. Mass., 2000, 415.
Questo rimedio non sarebbe, ovviamente, esperi-
(19) Andrini, Convenzioni matrimoniali e pubblicità legale nel nuovo dirit-
bile se si attribuisse alla dichiarazione natura negoziale, to di famiglia, in Riv. not., 1975, 1121; Atlante, Il nuovo regime patrimo-
giacché non potrà il giudice sostituirsi al coniuge che niale della famiglia alla luce della prima esperienza professionale notarile, ivi,
ha reso la dichiarazione modificandone il contenuto, 1976, 4.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 567


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

mitare il suo intervento ad un “silenzio espressivo”, farà vano fatto legittimo affidamento in quella dichiarazio-
bene a rendere la sua espressa dichiarazione di confer- ne che, con la trascrizione dell’atto, era stata resa pub-
ma, precisando di avere valutato la sussistenza dei pre- blica.
supposti e, comunque, di volere l’acquisto personale del L’effetto dirompente della richiamata sentenza è
bene a favore dell’altro coniuge, perché giudicato più servito a riaccendere il dibattito dottrinale mai sopito e
rispondente ad un corretto assetto del patrimonio di es- che ha trovato un riequilibrio delle posizioni con una
si coniugi e all’interesse della famiglia. sentenza di merito del Tribunale di Parma del 21 gen-
naio 1994: «In regime di comunione legale dei beni,
6. Il contributo della giurisprudenza qualora all’acquisto di un immobile, al quale abbiano
L’argomento in questione, anche se in dottrina è contribuito entrambi i coniugi, proceda uno solo di essi,
stato oggetto di frequenti valutazioni che hanno dato il riconoscimento, da parte dell’altro, dell’estraneità del
luogo ai due opposti orientamenti, non ha avuto sino bene rispetto alla comunione, non vale come rifiuto di
ad oggi grande rilevanza pratica, stante l’indirizzo pres- acquistare la comproprietà del bene, al di fuori delle
socché univoco assunto dalla giurisprudenza di legitti- ipotesi di cui all’art. 179 c.c.» (21).
mità che ha riconosciuto all’autonomia negoziale Il Collegio prende in esame il caso dell’acquisto di
un’ampia capacità di disciplina nell’ambito dei rapporti un immobile effettuato dalla signora M.R. T. come be-
patrimoniali fra coniugi. ne personale con atto del 13 aprile 1984 al quale era in-
La questione è stata portata all’attenzione della tervenuto il coniuge signor G.G. per riconoscere l’estra-
giurisprudenza solo agli inizi degli anni ottanta, allorché neità alla comunione.
tale Francesco Vulcano con atto pubblico del 15 di- Successivamente, a seguito di crisi matrimoniale e
cembre 1980 acquistava un fondo rustico in agro di To- del provvedimento presidenziale di separazione coniu-
di come bene personale dello stesso, nel disimpegno gale, il coniuge non acquirente fa rilevare che la propria
della sua attività di agricoltore e di affittuario del fondo dichiarazione era simulata e diretta a far conseguire ai
stesso. coniugi dei benefici fiscali, per come anche ammesso e
All’atto interveniva la moglie confermando che si riconosciuto dalla moglie intestataria.
trattava di acquisto di bene personale ai sensi della lett. Il Tribunale ha fondato la propria decisione sulla
d) dell’art. 179 c.c. Quest’ultima, successivamente, al fi- tassatività delle ipotesi di acquisto a titolo personale in-
ne di evitare il pignoramento dell’immobile per debiti dicate all’art. 179 c.c. e sulla natura negoziale della di-
contratti dal marito, sosteneva che il bene, in realtà, chiarazione del coniuge non stipulante, alla quale veni-
dovesse considerarsi di proprietà comune di entrambi i va conferito il mero valore di “constatazione certa e uf-
coniugi e che l’esecuzione, pertanto, si sarebbe potuta ficiale”, capace tuttavia di conferire alla dichiarazione
consentire solo sulla quota del marito ai sensi dell’art. del coniuge acquirente una presunzione di veridicità;
189 c.c. ma nel caso in esame avrebbe perso ogni valore con ri-
Il Tribunale di Perugia, con sentenza del 27 aprile guardo al riconoscimento di entrambi i coniugi che
1984, e la successiva pronuncia della Corte d’Appello trattavasi di acquisto effettuato con denaro della comu-
aprirono la strada alla sentenza della Cassazione del 2 nione e che la dichiarazione di bene personale era si-
giugno 1989, n. 2688 che qui appresso si riporta nella mulata, giacché resa unicamente per motivi fiscali.
massima: «Nel caso di acquisto immobiliare da parte di In tal senso anche il Tribunale di Piacenza 9 aprile
uno solo dei coniugi in comunione legale, qualora nello 1991 nella cui sentenza si legge: «i beni destinati all’at-
stesso atto di acquisto l’altro coniuge presti il suo con- tività imprenditoriale di uno dei coniugi sono sempre
senso, il bene non cade in comunione anche fuori delle esclusi dalla comunione legale, senza alcun bisogno che
ipotesi in ordine alle quali la legge espressamente ricol- l’altro coniuge renda alcun tipo di dichiarazione ex art.
lega siffatta conseguenza» (20). 179, ultimo comma, c.c. Di fronte alla precisa ed insin-
La S.C. ha incentrato la sua motivazione sul con- dacabile scelta legislativa di attribuzione ope legis all’al-
tenuto e sulla natura della dichiarazione del coniuge tro coniuge della quota indivisa di tutti gli acquisti in-
non acquirente il quale, pur avendo avuto la possibilità tervenuti in costanza di matrimonio fra coniugi in regi-
di manifestare la propria opposizione, ha invece confer- me di comunione legale, ogni rinuncia all’acquisto in
mato la dichiarazione del coniuge stipulante rifiutando comunione del bene, ovvero ogni accordo diretto a far-
la contitolarità del diritto che gli sarebbe spettata; il
Collegio ha precisato altresì che tale dichiarazione di ri-
fiuto valesse anche al di fuori delle ipotesi tassativa- Note:
mente previste dall’art. 179 lett. c), d), ed f) c.c. (20) La sentenza è stata riportata in Riv. not., 1989, 866; ivi, 1990, 172
La massima venne accompagnata da una motiva- con nota di Laurini; in Foro it., 1990, I, 608 con nota di Parente; in
Nuova giur. civ. comm., 1990, I, 219 con nota di De Falco; in Vita not.,
zione ineccepibile, lodevole anche per il suo rigore giu- 1989, 389 con nota di Labriola; in Giur. it., 1990, I, 1, 1307 con nota di
ridico ma, soprattutto, per avere posposto la tutela del- Galletta.
l’interesse del coniuge che rende una falsa dichiarazione (21) Sentenza pubblicata in questa Rivista, 1994, 310 ss. con nota di R.
concordata, alla tutela degli interessi dei terzi che ave- Dogliotti; e in Gius, 1994, n. 22, 111 con nota di Masucci.

568 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

lo cadere in comunione ordinaria, deve ritenersi tam- equipararsi il riconoscimento di una situazione giuridi-
quam non esset» (22). ca (25).
L’originario indirizzo giurisprudenziale venne ripre- L’indirizzo della S.C. risultava ulteriormente riba-
so dalla S.C. con sentenza del 19 febbraio 2000, n. dito dalla Corte d’Appello di Torino che, con sentenza
1917: «In caso di acquisto di bene immobile, o mobile del 29 aprile 2000 confermava integralmente la decisio-
registrato, effettuato da uno dei coniugi dopo il matri- ne del Tribunale di Bolzano del 7 aprile 1998, pronun-
monio, il secondo comma dell’art. 179 c.c., al fine di ciata a seguito della causa intrapresa da tale Z. A. la
escludere la comunione legale, richiede, oltre alla sussi- quale, dopo la separazione personale pronunciata con
stenza di uno dei requisiti oggettivi previsti dalle lett. addebito a suo carico (relazione extraconiugale ed ab-
c), d) e f), del comma 1 dello stesso articolo, anche che bandono del tetto coniugale), ha pensato bene di ritrat-
detta esclusione risulti espressamente dall’atto di acqui- tare la dichiarazione resa contestualmente alla stipula
sto, purché a detto atto partecipi l’altro coniuge. La dell’atto con il quale il marito aveva acquistato un im-
mancata contestazione, da parte di quest’ultimo, in det- mobile da adibire all’esercizio della sua professione.
ta sede - ovvero l’esplicita conferma, attraverso una La Z. faceva rilevare la assoluta mancanza ab origi-
propria dichiarazione, di quella dell’acquirente in ordi- ne dei presupposti voluti dall’art. 179 c.c., per qualifica-
ne alla natura personale del bene di cui si tratta - ha ca- re come personale l’acquisto fatto dal marito signor B.,
rattere ricognitivo, e non negoziale, e, tuttavia, costitui- giacché l’immobile acquistato era stato adibito ad abita-
sce pur sempre un atto giuridico volontario e consape- zione coniugale e la dichiarazione falsa era stata concor-
vole, cui il legislatore attribuisce la valenza di testimo- data dai coniugi per ottenere benefici fiscali e creditizi.
nianza privilegiata, ricollegandovi l’effetto di una pre- La Cassazione, disattendendo le argomentazioni
sunzione iuris et de iure di esclusione dalla contitolarità addotte nelle sentenze dei primi due gradi di giudizio e
dell’acquisto. Il vincolo derivante da detta presunzione, invertendo il precedente indirizzo, con la sentenza in
peraltro, non è assoluto, potendo essere rimosso per er- commento ha ritenuto che la partecipazione all’atto
rore di fatto o per violenza, nei limiti in cui ciò è con- del coniuge non acquirente e la sua dichiarazione di
sentito per la confessione, cui può equipararsi il ricono- assenso hanno funzione ricognitiva degli effetti della
scimento di una situazione giuridica» (23). dichiarazione dello stipulante circa il carattere perso-
Il caso esaminato dalla Cassazione presentava no- nale del bene: ove i singoli beni non rientrino in una
tevoli analogie con quelli che avevano provocato le delle categorie tassativamente individuate dall’art. 179
sentenze precedenti: con atto del 29 dicembre 1987 il c.c., il coniuge in regime patrimoniale di comunione
signor P.S. aveva acquistato un immobile per uso uffi- legale di beni non potrà rinunziare alla estensione del-
cio, come bene personale ai sensi delle lett. d) ed f) del- la comunione sul bene acquistato, se non mutando
l’art. 179, per come altresì confermato dall’altro coniu- previamente o contestualmente il regime patrimoniale
ge presente all’atto (24). Allorché il matrimonio è an- della famiglia.
dato in crisi, la moglie signora A.M.Sa. ha richiesto la La ratio assunta dalla Cassazione a giustificazione
nullità dell’atto pubblico, perché contenente dichiara- della soluzione adottata sta nella funzione pubblicistica
zioni non veritiere e per la mancata oggettiva sussisten- dell’istituto della comunione legale e nella considera-
za dei presupposti di cui all’art. 179 c.c. zione degli obblighi che gravano sui beni della comu-
Il Tribunale di Trani con sentenza del 22 ottobre nione: come il mantenimento della famiglia, l’istruzio-
1994 rigettava la domanda e la Corte d’Appello di Bari ne e l’educazione dei figli ed il soddisfacimento di ogni
con sentenza del 6 marzo 1998 precisava che l’immobi- altra obbligazione contratta nell’interesse della famiglia.
le era stato originariamente acquistato per essere adibi- L’esame dei casi per i quali la giurisprudenza ha do-
to a studio professionale e la diversa successiva utilizza- vuto pronunciarsi, ci porta a comprendere come ogni
zione non avrebbe potuto legittimare un’azione di nul- sentenza trovi una adeguata motivazione anche con ri-
lità dell’acquisto; inoltre la dichiarazione resa dall’altro guardo ai particolari aspetti contingenti che la singola
coniuge avrebbe impedito la caduta del bene in comu-
nione ancorché non fossero presenti i presupposti spe-
cificatamente contemplati dall’art. 179, stante la natura Note:
negoziale della dichiarazione. (22) Sentenza pubblicata in Riv. not., 1993, 119 e in Dir. fam., 1991.
La Cassazione, confermando sostanzialmente le (23) Sentenza pubblicata in questa Rivista n. 4/2000, 345 ss. con com-
due precedenti sentenze, ha formalmente introdotto mento di B. Valignani; in Vita not., 2000, 895; in Foro it., 2000, I, 2247.
un motivo di novità, riconoscendo alla dichiarazione (24) Atto notar Pietro Consiglio da Bisceglie (BA) del 29 dicembre
carattere ricognitivo e non negoziale, ma precisando 1987.
che essa costituisse pur sempre un atto giuridico volon- (25) Di analogo contenuto la decisione della Comm. Trib. prov. Grosse-
tario e consapevole, con la valenza di “testimonianza to, sez. III, 4 febbraio 1999 la quale, pur non entrando nel merito della
natura giuridica della dichiarazione, sancisce che «Nel regime di comu-
privilegiata”: la natura personale del bene, pertanto, nione legale, il consenso prestato da un coniuge all’acquisto esclusivo di
potrebbe essere contestata solo nei limiti in cui sarebbe un bene immobile a favore dell’altro, in quanto risultante dall’atto im-
consentito contestare una confessione, alla quale può pedisce la caduta del bene stesso in comunione».

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 569


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

fattispecie presenta e alla diversa meritevolezza degli in- ma, essendo obiettivamente certo il carattere personale
teressi in gioco che giustificano una graduazione nella del corrispettivo prestato» (27).
tutela; ma, soprattutto, risulta determinante l’atteggia- Con questa sentenza la Cassazione ha aperto una
mento dell’interprete nei confronti della comunione le- breccia nel rigore formale che accompagna l’utilizzo
gale. dell’art. 179 c.c., precisando che l’esclusione dell’acqui-
La Corte di Cassazione, in questa sua ultima sen- sto dalla comunione dipende unicamente dal realizzarsi
tenza, ha chiaramente manifestato la valutazione e l’in- della fattispecie legale dell’utilizzazione dei beni perso-
dirizzo di chi riconosce nella comunione legale uno nali, anche in assenza della dichiarazione dell’altro co-
strumento di solidarietà che non può essere intaccato niuge: in tal modo ritenendo di dover contenere gli ef-
da strutture negoziali atipiche frutto della autonomia fetti della disciplina della comunione.
privata.
Ma la quasi trentennale esperienza degli operatori 7. Considerazioni conclusive
di diritto, dei notai in particolare, porta inequivocabil- La riforma del diritto di famiglia, come tutte le
mente a considerare che la comunione dei beni non è riforme in campo giuridico, risulta attuata dal legislato-
venuta incontro ad alcuna effettiva necessità sociale re quando già da tempo la società ne avverte l’esigenza;
avvertita dalla collettività, la quale ha assunto un chia- e così buona parte delle norme riformate hanno soddi-
ro atteggiamento di sfiducia nei confronti del regime le- sfatto questa esigenza di rinnovamento (ad esempio tut-
gale e, quando non si è ancora determinata a mutare re- ta la normativa relativa ai diritti e doveri che nascono
gime patrimoniale, valuta e accoglie con favore tutti gli dal matrimonio, quella sulla separazione dei coniugi,
schemi negoziali elaborati nella pratica e diretti a limi- sulla potestà dei genitori, sulla filiazione e sul diritto
tare gli effetti della comunione. successorio).
Il rifiuto del coacquisto potrebbe rappresentare un Nella parte, invece, che attiene all’introduzione
valido espediente giuridico per soddisfare interessi dei del nuovo regime patrimoniale della famiglia ed in
coniugi meritevoli di tutela, diretto ad impedire l’effet- quella dedicata alle convenzioni, ritengo che la riforma
to espansivo dell’acquisto in comunione di beni, allor- non abbia assolto la stessa funzione.
ché venga giudicato contrario agli interessi dei coniugi Con specifico riguardo alla normativa relativa al
o di uno di essi. regime patrimoniale legale della famiglia si può certa-
Del resto anche la giurisprudenza, in determinate mente affermare che essa rappresenta la parte più poli-
particolari situazioni, ha avuto il coraggio di adottare ticizzata della riforma e, conseguentemente, la meno
decisioni che rappresentano una limitazione degli effet- tecnica: infatti, si è voluto far intendere che si stava
ti della comunione, giungendo a soluzioni rigorosamen- attuando una grande conquista sociale a favore del co-
te innovative, ma che esprimono in modo chiaro la vo- niuge debole, rendendo così più forte il vincolo di so-
lontà di derogare alle regole della comunione, impe- lidarietà familiare a completamento della unità spiri-
dendo che le stesse potessero portare a risultati iniqui e tuale che dovrebbe esserci fra i coniugi. Per trasmette-
giuridicamente poco apprezzabili. re questo messaggio, la classe politica ispiratrice di
Ricordiamo in tal senso la sentenza della Cassazio- quella riforma si è avvalsa dei “media” in maniera de-
ne Il giugno 1991 n. 6622 con la quale veniva fissato il cisiva e, forse anche, fuorviante; tanto che per diversi
principio secondo cui «Nel regime di comunione lega- anni dalla scadenza del regime provvisorio risultava
le, la costruzione realizzata durante il matrimonio, su difficile per i coniugi “caduti” in comunione di beni,
suolo di proprietà esclusiva di uno dei coniugi appartie- stipulare convenzioni per il mutamento del regime pa-
ne esclusivamente a questo in virtù delle disposizioni trimoniale.
generali in materia di accessione e, pertanto, non costi- Superato, però, l’impatto dei primi anni, la collet-
tuisce oggetto della comunione medesima ai sensi del- tività si è resa via via conto che la comunione dei beni
l’art. 177, comma 1, lett. b), c.c., mentre gli apporti non assolve in alcun modo ad una funzione di solida-
che, ai fini di detta realizzazione, si presumono resi dal rietà fra coniugi e non viene incontro ad alcuna effetti-
coniuge non proprietario comportano un corrisponden- va necessità sociale: tale opinione deriva da una lunga
te credito verso l’altro» (26). esperienza professionale che vede i coniugi, nella rego-
La S.C. ha ritenuto di dover affermare il principio lamentazione di particolari interessi, assumere nei con-
dell’accessione sacrificando la disciplina della comunio- fronti del regime di comunione legale un chiaro atteg-
ne che, nella ipotesi in cui il proprietario del terreno giamento di sfiducia e valutare con favore tutti gli sche-
fosse un imprenditore, porterebbe effetti devastanti, so- mi elaborati nella pratica contrattuale diretti a limitare
prattutto sotto il profilo fiscale.
Analogamente va ricordata la sentenza di Cassa- Note:
zione 8 febbraio 1993, n. 1556 che sancisce: «Nel caso (26) Sentenza pubblicata in Vita not., 1991, 1027 ss.; principio successi-
di permuta di bene personale i beni oggetto dello scam- vamente ripreso da Cass. 14 marzo 1992, n. 3141 e Cass. 12 maggio
bio sono personali anche nel caso in cui l’altro coniuge 1999, n. 4716.
non renda la dichiarazione ex art. 179 c.c. ultimo com- (27) Sentenza pubblicata in Riv. not., 1993, 1023 ss.

570 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

il campo applicativo e l’effetto espansivo della comu- Nell’ambito dei rapporti di famiglia, pertanto, l’au-
nione legale. tonomia privata trova certamente maggiori limiti da ri-
Riteniamo essenziali le superiori considerazioni an- spettare, per la presenza di status e diritti indisponibili
che perché la soluzione del quesito dell’ammissibilità che non possono formare oggetto di accordi privati; al
nel nostro ordinamento del rifiuto del coacquisto è, a di fuori di questi limiti, non si può negare alle parti la li-
tutta evidenza, strettamente connessa al valore pubbli- bertà di creare schemi ed accordi diretti a definire tra
cistico che il legislatore possa (o meno) avere impresso loro rapporti di natura esclusivamente (o prevalente-
alle norme sulla comunione legale, con specifico riguar- mente) patrimoniale.
do alle convenzioni patrimoniali stipulate nella vigenza Questa conclusione appare confermata anche da
di detto regime. specifici riferimenti normativi quali l’art. 161 c.c. che
Occorrerà, preliminarmente, valutare e definire permette l’adozione d’istituti stranieri o il riferimento a
anche l’area di operatività dell’autonomia privata ed i precedenti convenzioni stipulate da altri; l’art. 210 c.c.
limiti che essa incontra nell’ambito del diritto di fami- che prevede con formula assai ampia la possibilità di
glia, ove lo si consideri un «subsistema regolato da nor- modificare convenzionalmente la disciplina della co-
me prevalentemente ispirate a principi solidaristici e di munione; l’art. 215 c.c. che permette la totale esclusio-
tutela del coniuge più debole» (28). ne del regime di comunione.
Chiaramente, se si dovesse ritenere che il regime Un ulteriore riferimento normativo che denota un
della comunione legale sia uno strumento magico con il rafforzamento dell’autonomia privata nella regolamen-
quale il legislatore del 1975 abbia rafforzato (o addirit- tazione dei rapporti patrimoniali tra coniugi, può essere
tura creato) il vincolo di solidarietà fra coniugi, supe- rinvenuto nell’art. 30 della L. n. 218/1995, relativa alla
rando sentimenti e comportamenti egoistici, introdu- riforma del diritto internazionale privato, che offre ai
cendo un correttivo alla tradizionale subalternità eco- coniugi una serie di opzioni per la regolamentazione dei
nomica della donna, creando un collante per garantire loro rapporti patrimoniali; anche in tal caso la volontà
anche la comunione spirituale che dovrebbe esserci fra dei coniugi viene assunta come “fattore di stabilizzazio-
i coniugi, dovremmo necessariamente riconoscere al si- ne”, consentendo loro di adottare i regimi patrimoniali
stema un’elevata funzione pubblicistica, che oscurereb- più confacenti alle esigenze della coppia.
be gli interessi individuali dei singoli coniugi e rappre- Il rifiuto del coacquisto, come espressione negozia-
senterebbe un serio ostacolo all’ingresso e all’utilizzo le dell’autonomia privata, rappresenta un mezzo legitti-
dell’autonomia privata nell’ambito dei rapporti patri- mo offerto ad uno dei coniugi per impedire l’effetto
moniali di famiglia. espansivo della comunione legale, allorché questi, sulla
L’autonomia privata è espressione di un principio base di una autonoma scelta, ritenga il coacquisto inop-
generale affermato e riconosciuto dal nostro ordina- portuno, iniquo o dannoso (alla propria immagine, al
mento, ma il suo utilizzo non può essere incondiziona- proprio patrimonio o agli interessi della famiglia). Oc-
to, giacché incontra una serie di limiti posti dallo stesso corre, infatti, tenere conto che, mentre il legislatore
ordinamento a tutela di interessi collettivi, la cui viola- con il comma 2 dell’art. 179 c.c. ha inteso tutelare il
zione comporta la denegazione della garanzia giurisdi- coniuge acquirente, il quale potrà compiere l’acquisto
zionale o illiceità del regolamento contrattuale ai sensi in via esclusiva anche quando l’altro coniuge si rifiuti
dell’art. 1343 c.c. ingiustificatamente di intervenire, con il rifiuto del
Pertanto, un accordo negoziale che sia frutto del- coacquisto, al contrario, viene tutelato il coniuge non
l’autonomia privata, dopo aver superato il giudizio di stipulante il quale, per svariati motivi, potrebbe ritenere
meritevolezza, per trovare garanzia giuridica nel nostro opportuno che l’acquisto di un determinato bene si per-
ordinamento, presuppone una verifica sia del rispetto fezioni unicamente a favore dell’altro coniuge.
dei limiti costituiti da norme imperative, ordine pubbli- Negando al coniuge non acquirente la facoltà di
co e buon costume, sia dei principi costituzionali, in rendere la dichiarazione di rifiuto, si configurerebbe una
quanto non può formare oggetto di un accordo la di- notevole e ingiustificata compressione del principio
sposizione di beni e valori che risultano costituzional- dell’autonomia negoziale e si eserciterebbe nei confron-
mente garantiti. ti dei coniugi una grave limitazione dei loro diritti co-
La riforma del diritto di famiglia rappresenta certa- stituzionali.
mente un momento rilevante di rottura dei vecchi La chiave di lettura dell’infondatezza delle stru-
principi ispiratori: dalla concezione della famiglia come mentali teorie dirette a negare ad uno dei coniugi di
“istituzione” sovraordinata ai singoli componenti, si è rendere la dichiarazione di rifiuto del coacquisto, si può
passati ad una concezione in cui acquista rilievo il prin- rinvenire nella circostanza secondo cui quando il legi-
cipio del consenso come principio di governo della co-
munità familiare, consentendo anche la realizzazione Nota:
degli interessi individuali dei singoli coniugi o l’interes- (28) Moscarini, Struttura e profili delle convenzioni matrimoniali, in Riv.
se della famiglia nella valutazione contingente effettua- not., 1976, 37; Dogliotti, Le convenzioni matrimoniali, in Giur. dir. fam.,
ta dai suoi componenti. a cura di Bessone, II, Milano 1994,167.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 571


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

slatore ritiene di dover sacrificare gli interessi dei singoli dall’altro coniuge ed entro il breve termine di un anno
all’altare dei prevalenti intessi collettivi, impedisce con a pena di decadenza: questo significa che le norme sulla
ogni mezzo giuridico il raggiungimento di quel risultato, comunione sono state poste, non certo a tutela di un
sanzionando di grave invalidità ogni schema negoziale inderogabile interesse pubblicistico, ma nell’esclusivo
alternativo che possa comunque consentire di raggiun- interesse degli stessi coniugi.
gere lo stesso obiettivo. Pertanto il coniuge che si trova nella situazione di
Nel caso che ci riguarda invece il legislatore, rite- far valere un principio della comunione, potrà farlo a
nendo prevalente l’interesse dei singoli coniugi e l’inte- tutela del proprio interesse, ma dovrà farlo solo nella
resse della famiglia secondo la valutazione fatta dagli circostanza e con le modalità offerte dalla legge; giac-
stessi, non ha ritenuto di impedire agli stessi di ottene- ché successivamente dovrà accettare le proprie scelte e
re, in ogni caso, l’acquisto esclusivo in capo ad uno dei non potrà ritrattare le proprie dichiarazioni, in ordine
coniugi, come bene personale. alle quali il coniuge (come già detto) potrà esperire le
Ove venisse impedita la soluzione semplice del ri- normali azioni per vizi del consenso ed i terzi (eventuali
fiuto del coacquisto, il coniuge che dovesse subire l’e- creditori) potranno esperire le azioni di legge dirette a
stensione automatica dell’acquisto ex art. 177 lett. a) provare che la dichiarazione unilaterale risulta in fatto
c.c., sarebbe costretto ad attivare legittimamente una concordata fra coniugi in loro danno.
serie di mezzi che portano allo stesso risultato con note- Non si può pensare di tutelare i coniugi, tirando
vole dispendio di tempo e mezzi economici (esclusione fuori dal cilindro il principio di inderogabilità del regi-
del bene dalla comunione legale, assoggettamento dello me della comunione oltre le previsioni normative del
stesso al regime della comunione ordinaria ed alienazio- legislatore e presupponendo che tale regime assolva a
ne della propria quota) ovvero a stipulare convenzione funzioni pubblicistiche e di eguaglianza tra i coniugi; «il
di separazione di beni come regime generale, contraria- principio di eguaglianza, nei rapporti patrimoniali tra
mente agli intendimenti degli stessi coniugi. coniugi, è stato realizzato, dal legislatore della riforma,
Ed anche quando ci si trovi di fronte all’assoluta al di fuori della disciplina della comunione legale dei
mancanza di uno dei presupposti di cui all’art. 179 c.c. beni» (31).
non esiste alcuna motivazione per impedire ad un co- L’obiettivo del legislatore non era certamente
niuge di volere l’acquisto esclusivo in favore dell’altro quello di promuovere l’eguaglianza economica tra i co-
come bene personale, anche se la dichiarazione doves- niugi all’interno del nucleo familiare, quanto piuttosto
se racchiudere una donazione indiretta di denaro, che di realizzare il principio costituzionale di eguaglianza
non risulta più vietata dalla legge e, ancor meglio, morale fra i coniugi, i quali, in perfetta parità, devono
non risulta più tassata dalle nuove disposizioni tributa- concordare l’indirizzo complessivo della vita familiare,
rie (29). che comprende, chiaramente, anche gli aspetti patri-
Lo stesso risultato pratico che si consegue attraver- moniali.
so la donazione diretta al coniuge del proprio diritto su Né può essere di ostacolo il principio inderogabile
un bene in comunione legale può esser raggiunto, indi- di eguaglianza delle quote: giacché esso riflette unica-
rettamente con un semplice atto unilaterale di rifiuto mente la necessaria parità di posizioni rispetto al patri-
dell’altro coniuge al diritto stesso (30). monio comune, senza interferire in alcun modo sul rap-
Pertanto, ragioni di economia giuridica consiglia- porto tra la quantità di beni che costituiscono il patri-
no di privilegiare l’ammissibilità del rifiuto del coacqui- monio comune e quello personale di ciascuno dei co-
sto come soluzione unica in grado di far conseguire ai niugi.
coniugi un risultato legittimo, senza dover ricorrere a La sentenza n. 2954/2003 costituisce, tuttavia, un
tortuose vie ed inutili e complicati strumenti giuridici chiaro segnale di cambiamento di rotta della S.C., che
alternativi. viene così a legittimare il pensiero espresso in diverse
Ma, soprattutto, occorre tener presente che non si pronunce della giurisprudenza di merito ed a conferma-
può e non si deve consentire ad un coniuge che abbia re la tesi di parte della dottrina.
espresso una propria dichiarazione, frutto di una libera Riteniamo, comunque, di poter osservare che il
valutazione, di poterla successivamente ritrattare in una contributo interpretativo offerto dalla scienza giuridica,
fase di crisi del rapporto matrimoniale, ricattando il co-
niuge, anche in spregio al principio fondamentale del-
Note:
l’affidamento dei terzi creato con l’originaria dichiara-
zione. (29) Art. 4 bis del T.U. approvato con D.Lgs. 31 ottobre 1990, n. 346,
introdotto dal comma 1 lett. a) dell’art. 69 legge 21 novembre 2000, n.
Altra chiave di lettura per la soluzione del proble- 342.
ma ci viene offerta dall’art. 184 c.c. che, nell’ipotesi in
(30) Salvestroni, Comunione legale, efficacia degli acquisti separati e respon-
cui un coniuge trasferisce un bene immobile senza il sabilità per le obbligazioni contratte separatamente dai coniugi, in Riv. dir.
consenso dell’altro ed in assoluto spregio delle norme comm., 1978, I, 181.
dettate in materia di comunione legale, prevede una (31) Falzea, Il dovere di contribuzione nel regime patrimoniale della famiglia,
semplice azione di annullabilità esperibile unicamente in Riv. dir. civ., 1997, I, 619.

572 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•RAPPORTI PATRIMONIALI

sia in dottrina che in giurisprudenza, risulta sempre col- Spetterà ancora al notaio, pertanto, utilizzare gli
legato a fattispecie concrete sulle quali ricadono gli ef- strumenti giuridici idonei per la soluzione di ogni sin-
fetti dell’applicazione delle norme; pertanto, anche se golo caso, tenuto conto che egli deve mirare alla salva-
gli effetti pratici non possono certamente costituire il guardia degli interessi delle parti ritenuti apprezzabili e
presupposto del processo logico-interpretativo di una meritevoli di tutela, filtrandoli unicamente attraverso
norma o di un complesso di norme, tuttavia non potrà il tessuto normativo e creando, ove necessario, soluzio-
farsi a meno di tener conto delle conseguenze concrete ni coraggiose ed “eclettiche” (33), espressione di un di-
di un determinato criterio di lettura di una norma, né ritto evoluto e capace di soddisfare le reali esigenze
di verificare le conseguenze applicative di una certa po- delle parti.
sizione interpretativa e capire se esse portano a risultati
soddisfacenti o meno sul piano del regolamento degli
interessi delle parti.
In quest’ottica operativa la classe notarile potrà Note:
continuare a dare il proprio qualificato contributo, for-
(32) Si pensi all’acquisto della quota indivisa di un bene di famiglia, del
nendo alle parti quelle soluzioni che di volta in volta quale un coniuge in comunione di beni risulta già essere titolare esclusi-
verranno ritenute più soddisfacenti per gli interessi in vo delle restanti quote per successione e donazione: i coniugi intendono
questione (32), senza essere condizionata da indirizzi perfezionare tale acquisto come bene personale del coniuge comproprie-
della dottrina che, se pur qualificata, spesso non appare tario, senza modificare il proprio regime legale.
radicata nella realtà sociale, né da singole pronunce (33) Riteniamo di non poter condividere la conclusione di chi invita i
giurisprudenziali, che trovano un’adeguata legittimazio- notai che utilizzano il rifiuto del coacquisto ad abbandonare le soluzioni
“eclettiche” e le clausole sino ad oggi adottate per adeguarsi tout court al
ne nella soluzione di un caso specifico, ma che non nuovo indirizzo della S.C.: cfr. M.C. Lupetti, Rifiuto del coacquisto: è il
sempre possono essere erette a regola generale. tramonto di un’epoca?, in Riv. not., 2003, 424.

RIVISTE Il Corriere giuridico


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FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 573


GIURISPRUDENZA•TUTELA DEL MINORE

Maltrattamenti verso gli alunni


CASSAZIONE PENALE, sez. VI, 28 dicembre 2002, n. 43673
Pres. Sansone - Rel. Milo - P.M. Iadecola - imp. C.G.

Maltrattamenti - Verso gli alunni - Metodo didattico improntato allo sterile autoritarismo - Sussiste
(Art. 571 c.p.c.; artt. 81 cpv. e 572 c.p.c.)

Configura il reato di maltrattamenti il metodo didattico improntato allo «sterile autoritarismo» esercitato
dal docente verso gli allievi, tanto più se questi ultimi sono piccoli e attraversano la delicata fase della
«scolarizzazione», quando il passaggio dall’ambiente familiare a quello tutto nuovo della scuola richiede-
rebbe armonia ed affetto per assicurare il corretto sviluppo psichico dei bambini.

…Omissis… di maltrattamenti e, in particolare, l’abitualità della


condotta che deve caratterizzare tale illecito; i fatti ac-
Fatto e diritto certati, per la loro episodicità, potevano integrare il de-
La Corte di appello di Potenza, con sentenza 6 febbraio litto di cui all’art. 571 c.p. o quello di cui all’art. 581
2002, confermava quella in data 24 aprile 2001 del Tri- c.p.; doveva, in ogni caso concedersi il beneficio della
bunale di Lagonegro, che aveva dichiarato C. G. colpe- non menzione della condanna.
vole del reato di cui agli artt. 81 cpv. e 572 c.p.c., in Il ricorso non ha pregio.
concorso delle circostanze attenuanti generiche, l’aveva La sentenza impugnata fa buon governo della nomina
condannata alla pena, condizionalmente sospesa, di un di cui all’art. 572 c.p. e riposa su un apparto argomenta-
anno di reclusione. tivi che, ancorato a precise emergenze processuali, si ri-
Alla C. si era addebitato di avere, nella qualità di in- vela adeguato e logico e resiste alle censure in ricorso
segnante in servizio presso la scuola elementare stata- articolate.
le di Senise, sottoposto a maltrattamenti, durante Il giudice di merito ha accertato che il metodo di inse-
l’anno scolastico 1994/95, gli scolari affidati alle sue gnamento e di educazione della C. era caratterizzato
cure, fatti oggetto di ripetute ingiurie, di imposizioni dall’imposizione di un regime di vita scolastica assoluta-
mortificanti e, in alcuni casi, anche di atti di violenza mente ed inutilmente umiliante e vessatorio per i pic-
fisica. coli discenti, costretti a subire ogni sorta di mortifica-
Riteneva la corte territoriale provata la responsabilità zione e a respirare un clima di vero e proprio terrore,
della C. sulla base del testimoniale escusso e della rela- con intuibili riflessi negativi sull’equilibrio del loro svi-
zione ispettiva disposta dal Provveditorato agli studi, luppo psichico e sullo stesso profitto didattico: i bambi-
fonti di prova queste che avevano evidenziato, con suf- ni venivano costretti a stare in piedi per ore, a imitare
ficiente chiarezza, la condotta tenuta dalla insegnante gli animali, ad assistere - impotenti - alla distruzione di
nei confronti dei propri alunni, costretti a subire ogni giochi che avevano portato da casa; venivano aggrediti
sorta di sterile autoritarismo, di umiliazione e di vessa- verbalmente con espressioni ingiuriose e, a volte, anche
zione. fisicamente con percosse.
Ha proposto ricorso per cassazione l’imputata e ha de- Tale ricostruzione fattuale, confortata da precisi e con-
dotto: vergenti elementi di prova, analiticamente apprezzati e
1) nullità della sentenza per “incompletezza” della mo- valutati in sede di merito, conclama la configurabilità,
tivazione, perché non era stata presa in considerazione nella condotta tenuta dalla prevenuta, dal contestato
la documentazione scolastica (certificato di servizio e reato di maltrattamenti: si coglie, invero, l’abituale sof-
verbali degli organi collegiali) a lei favorevole, dalla ferenza imposta a bimbi che si erano appena avviati
quale nulla emergeva circa l’asserito comportamento il- dall’esperienza scolastica e che, dovendosi rapportare ad
lecito contestatole, e non si era considerato che, nel- un ambiente nuovo e diverso rispetto a quello più ri-
l’anno scolastico 1994-95, la sua presenza a scuola era stretto e protettivo della famiglia, avrebbero avuto biso-
stata molto limitata (circa 100 giorni); gno di massimo affetto e di grande comprensione, per
2) mancanza e manifesta illogicità della motivazione superare il trauma naturalmente connesso alla scolariz-
circa l’apprezzamento del materiale probatorio acqui- zazione (si consideri che trattasi di scolari della prima e
sito; seconda classe elementare). Il metodo della maestra C.,
3) inosservanza ed erronea applicazione della legge pe- invece, connotato - come accertato dalla Corte territo-
nale, con riferimento agli artt. 571, 572, 581 c.p.; in riale - da atteggiamenti lesivi del patrimonio morale e
quanto non si era dimostrata la materialità del delitto dell’integrità fisica dalle piccole vittime, rese abitual-

574 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•TUTELA DEL MINORE

mente dolorosa e sofferta la relazione di queste con la Il secondo motivo di ricorso è, per una pare, manifesta-
loro insegnante. mente infondato e, per altra parte, si risolve in non
Le doglianze esposte col ricorso sono inidonee a scalfire consentite censure in fatto all’iter motivazionale della
la valenza dall’intelaiatura argomentativa dalla senten- gravata decisione.
za impugnata. Non corrisponde, infatti, al vero che la corte lucana
Il mancato esame della documentazione asseritamene non avrebbe preso in esame il contenuto delle deposi-
favorevole all’imputata (1° motivo), infatti, non riveste zioni testimoniali a discarico di Roseti Federica, Piog-
carattere di decisività, considerato che l’assenza di ini- gia Antonella e De Palma Isa. Tali testimonianze risul-
ziative disciplinari a carico della C. o comunque di in- tano essere state puntualmente valutate unitamente al
terventi da parte degli organi collegialmente scolastici complesso ed articolato quadro probatorio e la conclu-
nei confronti della medesima non escluda la veridicità sione finale raggiunta è la risultante di un giudizio fat-
di quanto accertato a suo carico. tuale d’insieme che, in quanto immune da vizi logici,
Né i lunghi periodi di assenza da scuola della C., nel non può essere censurato sotto il profilo della legitti-
corso dell’anno scolastico 1994-95, devono indurre ad mità.
escludere il reato e a ritenere episodici i singoli fatti ve- Priva di fondamento è, infine, la doglianza circa la qua-
rificatisi. lificazione giuridica del fatto (3° motivo).
Ad integrare l’abitualità della condotta, invero, è suffi- Non può questo ricondursi nello schema dell’abuso dei
ciente la ripetizione degli atti vessatori, unificati dalla mezzi di correzione (art. 571 c.p.). Tale illecito presup-
medesima intenzione criminosa, anche se succedutisi pone un uso consentito e legittimo dei mezzi correttivi
per un limitato o per limitati periodi di tempo e anche e non è configurabile, per mancanza dell’elemento ma-
se gli atti lesivi si siano alternati con periodi di norma- teriale, se viene utilizzato il potere di correzione o di di-
lità, determinati - per altro - dall’assenza dell’agente. sciplina fuori dei casi consentiti o, come è avvenuto
Avuto riguardo, infatti, ai metodi educativi praticati nella specie, con mezzi di per sé illeciti o contrari allo
dalla C., non può considerarsi ogni singolo episodio scopo educativo, quali devono ritenersi gli atti di vio-
vessatorio in modo parcellizzato ed avulso dal generale lenza fisica o quelli lesivi dell’equilibrio psicologico del
contesto probatorio, ma la condotta della predetta va soggetto passivo.
valutata nel suo insieme, proprio perché espressione del Né riduttivamente può ravvisarsi, nella condotta dell’a-
suo rapportarsi, come insegnante, agli alunni, con l’ef- gente, il solo reato di percosse (art. 581 c.p.); avuto ri-
fetto che i periodi di assenza dalla scuola della prevenu- guardo al connotato di abitualità che ha contraddistin-
ta vanno apprezzati come mera “parentesi”, le quali non to la medesima condotta.
determinarono alcuna soluzione di continuità della Il diniego del beneficio della non menzione è frutto di
censurabile scelta educativa della predetta. una valutazione di merito. (…Omissis…).

MALTRATTAMENTI ED ABUSO DEI MEZZI DI CORREZIONE:


DISTINZIONE E DISCIPLINA
di Clara Mauri
Premessa Note:
Oggetto della sentenza in esame è la vicenda di (1) I giudici di merito hanno accertato che la maestra era solita gridare e
un’insegnante di scuola elementare che - durante tutto schiaffeggiare i bambini - talvolta in modo così violento da far battere lo-
ro la testa sul banco - spintonarli, tirarli per lo zaino; prenderli a pugni e
il corso dell’anno scolastico - ha sottoposto i suoi alunni calci, picchiarli sulle mani con pupazzi di plastica; insultarli con epiteti
ad una serie continua di vessazioni, sia fisiche che psi- come capretta, canaglia scemo, sgualdrine, figli di Satana; obbligarli a
chiche (1). mettersi in piedi - spalle al muro - per ore, dicendo che non erano degni
di sedersi e che dovevano soffrire per migliorarsi; ordinava anche di met-
La Corte - rigettando il ricorso e rendendo defini- tersi a terra ed imitare gli animali; faceva contare le pareti dell’aula con-
tiva la decisione di condanna pronunciata in grado testando il risultato; calpestava i giocattoli; faceva scrivere sul quaderno
d’appello, decisione che a sua volta ha confermato la frasi come «il cervello si può anche ammalare»; li obbligava ad osservare
il passaggio di cortei funebri. Cfr. Trib. Lagonegro 24 aprile 2001, Celano,
sentenza di primo grado - ravvisa in essa gli estremi del inedita, 3 s.; App. Potenza 6 febbraio 2002, Celano, inedita, 4 s.
reato di maltrattamenti e svolge alcune considerazioni
(2) La decisione segue l’impostazione difensiva, articolata in via princi-
su ciò che occorre per l’integrazione di quest’ultimo, pale sulla insussistenza del reato di maltrattamenti per mancanza di abi-
sulla incidenza di alcune assenze dalle lezioni effettuate tualità della condotta ed in via subordinata sulla degradazione in abuso
dalla maestra, sulla distinzione tra questo delitto e l’a- dei mezzi di correzione e disciplina o di percosse. La mancanza del requi-
sito della abitualità è stata sostenuta sulla base delle assenze effettuate
buso dei mezzi di correzione e disciplina (2). dall’insegnante nel corso dell’anno scolastico, che hanno ridotto a 100
Non si sofferma, invece, sui rapporti con la fatti- giorni complessivi la sua presenza in aula.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 575


GIURISPRUDENZA•TUTELA DEL MINORE

specie di percosse, ritenendo pacifico il loro assorbi- ma cade sotto la sanzione di altre norme incriminatrici
mento: «né riduttivamente può ravvisarsi nella condot- ([...] maltrattamenti in famiglia)» (3).
ta dell’agente il solo reato di percosse; avuto riguardo al Insomma, maltrattamenti ed abuso si distinguono
connotato di abitualità che ha contraddistinto la mede- sul piano dell’elemento oggettivo e la differenza consi-
sima condotta». ste nel fatto che mentre nell’abuso si utilizzano mezzi
Tra le varie problematiche, sicuramente spicca la che di per sé sono educativi, nei maltrattamenti no.
distinzione tra maltrattamenti ed abuso dei mezzi di All’epoca in cui questa tesi venne formulata, l’o-
correzione e disciplina: dall’entrata in vigore del codice rientamento dominante era quello soggettivo - secondo
e per molto tempo essa è stata il principale oggetto di il quale i due reati si differenziavano dal punto di vista
discussione della dottrina e giurisprudenza che si sono psicologico per la presenza nell’abuso del fine di correg-
occupate dei due reati e per alcuni aspetti lo è ancora gere e la mancanza dello stesso nei maltrattamenti (4);
attualmente. ma con il tempo - pur tra alcune incertezze (5) - la nuo-
va concezione ha trovato crescenti consensi sia in giuri-
1. Maltrattamenti ed abuso dei mezzi sprudenza (6) che in dottrina (7).
di correzione e disciplina Recentemente, essa è stata ulteriormente ribadita
1.1 Le dispute derivano principalmente dalla par- in una importante pronuncia della Suprema Corte, che
ziale coincidenza delle due fattispecie: entrambe con- ha affermato che «in tanto è ipotizzabile un abuso [...]
templano un rapporto di autorità o affidamento tra sog- in quanto sia lecito l’uso. Non è perciò configurabile ta-
getto attivo e soggetto passivo del reato ed ambedue so- le reato qualora vengano usati mezzi di per sé illeciti sia
no integrate da condotte di varia natura, accomunate per la loro natura che per la potenzialità del danno. Né
soltanto dal fatto di ledere - per l’abuso è comunque l’eventuale intenzione pedagogica dell’agente può ser-
sufficiente anche solo porre in pericolo - la persona. vire a far rientrare [...] nell’ambito dell’art. 571 ogni ag-
Il problema è quindi individuare uno o più ele- gressione dei beni giuridici personali, così che sarebbe
menti presenti in una figura criminosa ed assenti nel- escluso il delitto di maltrattamenti ogni volta che il ri-
l’altra, che permettano di stabilire quando una condot- sultato di sofferenza è stato determinato da animus corri-
ta sia riconducibile ai maltrattamenti piuttosto che al- gendi. Sul piano generale va ricordato che, prima di esa-
l’abuso. minare l’elemento soggettivo del reato, occorre deter-
In realtà, per dottrina e giurisprudenza attuali è pa- minarne la struttura oggettiva; per quanto concerne il
cifico che la distinzione riguardi l’ambito oggettivo del- rapporto tra le fattispecie degli artt. 571 e 572 c.p., l’in-
le due fattispecie e che attenga ai mezzi di correzione e tenzione soggettiva non è idonea a far entrare nell’am-
disciplina. bito della fattispecie meno grave (art. 571 c.p.) ciò che
Ciò che è ancora oggetto di discussione è piuttosto oggettivamente ne è escluso. L’elemento caratterizzante
quale condotta possa essere considerata strumento edu- il fatto costitutivo del reato dell’art. 571 c.p. è l’abuso
cativo. dei mezzi di correzione. Il nesso tra mezzo e fine di cor-
Per quanto riguarda ambito oggettivo della distin- rezione va valutato sul piano oggettivo, con riferimento
zione e criterio dei mezzi di correzione e disciplina, [...] al contesto culturale ed al complesso normativo for-
estremamente chiarificatore è il pensiero di Antolisei, nito dall’ordinamento giuridico, non già dalla intenzio-
al quale si deve - negli anni ‘50 - la prima compiuta ela- ne dell’agente. La differenza tra il delitto previsto dal-
borazione di questa tesi: «dal testo dell’art. 571 [...] ri- l’art. 571 e quello dell’art. 572 è, pertanto, nella con-
sulta che il momento essenziale e caratteristico del fatto dotta e non già nell’elemento soggettivo del reato» (8).
criminoso non è ravvisato dal legislatore nello scopo
correttivo o disciplinare dell’azione, sibbene nell’abuso Note:
dei mezzi di correzione e disciplina. L’abuso ha per pre- (3) F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte speciale, I, 1999, 497 s.
supposto logico necessario l’esistenza di un uso lecito:
(4) In particolare si veda V. Manzini, Trattato di diritto penale, vol. VII,
esso si verifica quando l’uso viene effettuato fuori dei 1936, 808; Cass., sez. II, 27 febbraio 1942, Leverotti, in Giust. pen. 42, II,
casi in cui è consentito o con modalità non ammesse 489.
dall’ordinamento. Se non esiste un mezzo lecito non (5) Cass., sez. II, 26 novembre 1957, Fusillo, in Arch. pen. 58; si veda
può parlarsi di abuso, come non può parlarsi di abuso anche - pur se in modo piuttosto equivoco - Cass., sez. II, 12 dicembre
del diritto, se un diritto non esiste. Qualora ciò si am- 1962, Pandolfi, in FP 63, 395 s.; infine, ancora in tempi recenti Cass.,
sez. VI, 11 aprile 1996, Carbone, in DFP 97, 507 s.
metta e si tenga presente che non costituiscono mezzi
di correzione o di disciplina tutti i mezzi, di qualsiasi (6) Cass., sez. II, 2 marzo 1960, Di Modica, in Giust. pen. 60, II, 840;
Cass. 19 gennaio 1972, Russo, in Cass. pen. 74, 498; Cass., sez. I, 29 giu-
specie, che vengono usati per tale scopo, ma solo quelli gno 1977, Lozupone, in Giust. pen. 78, II, 1; Trib. Torino, Ufficio Istruzio-
che per loro natura sono a ciò destinati, bisogna dedur- ne, 7 settembre 1982, Arone e altro, in Riv. it. dir. proc. pen. 84, 1153 s.
ne che nei casi in cui viene adoperato un mezzo non (7) G. Pioselli, Abuso dei mezzi di correzione e disciplina, in Enc dir., I, 171
consentito oppure questo è usato con modalità che ne s; M. Mazza, Maltrattamenti ed abuso dei mezzi di correzione, in Enc. giur.,
snaturano l’essenza, il fatto commesso per fini correttivi vol. XIX, 3.
o disciplinari non rientra nella previsione dell’art. 571, (8) Cass., sez. VI, 16 maggio 1996, Cambria, in DPP 96, 1130 s.

576 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•TUTELA DEL MINORE

A questa tesi si rifà la Corte nel caso di specie, Repubblica, che ripudia la violenza come strumento di
quando afferma che il fatto «non può [...] ricondursi soluzione dei problemi e delle controversie non soltan-
nello schema dell’abuso dei mezzi di correzione. Tale il- to a livello interstatale, politico e sociale, ma anche in-
lecito presuppone un uso consentito e legittimo dei terpersonale. [...] gli artt. 571 e 572 c.p. [...] vanno [...]
mezzi correttivi e non è configurabile, per mancanza interpretati alla luce della concezione personalistica e
dell’elemento materiale, se viene utilizzato il potere di pluralistica della Costituzione (cfr. in particolare artt. 2,
correzione e disciplina fuori dei casi consentiti o, come 3, 29, 30, 31) e del riformato diritto di famiglia (vedi
è avvenuto nella specie, con mezzi di per sé illeciti o specificamente l’art. 147 c.c.) che al tradizionale mo-
contrari allo scopo educativo». dello istituzionale e gerarchico di famiglia hanno sosti-
Ma la Corte si addentra anche nella descrizione tuito una visione partecipativa e solidaristica, che nella
dei comportamenti che costituiscono mezzi di correzio- famiglia individua il coordinamento degli interessi dei
ne, finendo così col prendere posizione anche su quegli suoi componenti e la garanzia dello sviluppo della per-
aspetti della problematica dei rapporti tra maltratta- sonalità dei singoli. Tale evoluzione normativa [...] ha
menti ed abuso che sono ancora oggetto di discussione. ricevuto un ulteriore impulso dalla Convenzione delle
1.2 La Cassazione, infatti, afferma che «mezzi di Nazioni Unite sui diritto del bambino [...] che espressa-
per sé illeciti o contrari allo scopo educativo [..] devono mente riconosce al bambino, tra gli altri diritti fonda-
ritenersi gli atti di violenza fisica o quelli lesivi dell’e- mentali dell’uomo, il diritto al ‘pieno ed armonioso svi-
quilibrio psicologico del soggetto passivo». luppo della sua personalità’ [...] ad essere protetto ‘con-
Per comprendere con esattezza il significato di que- tro qualsiasi forma di violenza, danno o brutalità fisica o
sta affermazione, è necessario esaminare preliminar- mentale, abbandono, negligenza, maltrattamento, sfrut-
mente gli orientamenti della giurisprudenza in materia. tamento’ [...] Ne consegue che l’eccesso di mezzi di cor-
Benché non esplicita, premessa necessaria di que- rezione violenti non rientra nella fattispecie dell’art.
ste opinioni sembra essere la considerazione dei mezzi 571 c.p.» (11).
di correzione e disciplina come elemento normativo Va tuttavia segnalato che parte della giurispruden-
della fattispecie di cui all’art. 571 c.p. za anche recente ammette la possibilità di ricorrere le-
In questa prospettiva, i giudici hanno raggiunto la gittimamente alla forza nei rapporti tra genitori e figli,
convinzione che ai rapporti scolastici si applichi l’art. pur limitando questa eventualità a casi eccezionali e co-
412 del regolamento generale dei servizi sull’istruzione munque solo relativamente ad impieghi moderati (12).
elementare (R.D. 26.4.1928 n. 1297), nel quale sono La portata della affermazione della Corte è a que-
elencati gli strumenti disciplinari che possono essere sto punto comprensibile: facendo riferimento alla vio-
utilizzati dai maestri nei confronti degli alunni - ammo- lenza, essa impiega per la materia scolastica il criterio
nizione, nota sul registro con comunicazione scritta ai ordinariamente utilizzato per rapporti diversi.
genitori, sospensione, esclusione dagli scrutini o esami, Benché la soluzione fondata sull’art. 412 del regio
espulsione dalla scuola - e si stabilisce che sanzioni di- decreto sopra indicato appaia più specifica, l’opinione
verse da quelle previste sono vietate (9). sostenuta dalla Corte non sembra criticabile, in quanto
Nelle relazioni tra insegnanti e allievi, quindi, so- consiste nel fare applicazione di principi costituzionali
no mezzi educativi quelli indicati dalla disposizione ci- comunque pertinenti alla materia, principi che - d’altra
tata, non lo sono tutti gli altri. parte - in base alla regola della gerarchia delle fonti pre-
Riguardo ai rapporti diversi - cui l’art. 412 non è valgono sul criterio dettato dalla disposizione regola-
applicabile e la cui definizione non è data da nessuna mentare.
norma giuridica - si ritiene decisivo il carattere violento
della condotta: la violenza - si sostiene - non costituisce 2. La fattispecie di maltrattamenti
mai per definizione strumento educativo (10). 2.1 Interrogandosi su ciò che occorre ad integrare
In particolare, la Suprema Corte afferma che «il la fattispecie di maltrattamenti, la Corte non considera
giudice, nel determinare [...] quale sia un mezzo di cor- né i rapporti di famiglia, autorità o affidamento tra sog-
rezione [...] recepisce inevitabilmente concetti e valuta-
zioni che fanno parte del patrimonio culturale in evolu-
zione di un paese e di una civiltà, che hanno bandito la Note:
violenza come strumento educativo, rimarcandone anzi (9) Si vedano ad esempio Cass., sez. I, 11 dicembre 1970, Campagnoni,
in Cass. pen. 72, 92 e Cass., sez. VI, 15 dicembre 1982, Mancuso, ivi 84,
la valenza negativa, contraddittoria e controproducente 508 s.
rispetto al perseguimento del pieno ed armonico svilup-
(10) Cass., sez. II, 12 dicembre 1962, Pandolfi, cit; Cass., sez. I, 19 gen-
po della personalità, a cui il processo educativo mira in naio 1972, Russo, in Cass. pen. 74, 498; Trib. Torino 7 settembre 1982,
una società fondata sul primato di ciascuna persona Arone, cit; Cass. V, 9 maggio 1986, Giorgini, ivi 87, 1085.
umana e sulla valorizzazione della sua intrinseca di- (11) Cass., sez. VI, 16 maggio 1996, Cambria, cit.
gnità. Si tratta di principi e valori che non solo permea- (12) Pret. Lecce 18 febbraio 1993, Micelli, in Giust. pen. 93, 1341 s;
no la cultura ed il costume del paese, ma costituiscono Cass., sez. VI, 7 novembre 1997, Paglia, in Cass. pen. 2000, 32 s.; Trib.
il fondamento dell’ordinamento costituzionale della Trento 20 ottobre 1999, B, in Riv. pen. 2000, 56 s.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 577


GIURISPRUDENZA•TUTELA DEL MINORE

getto attivo e soggetto passivo - espressamente previsti za morale e si fa consistere la prima in «sensazioni dolo-
dall’art. 572 c.p. - né altri elementi - individuati da dot- rose», mentre la seconda in uno «stato di avvilimento»
trina e giurisprudenza - quali la pluralità delle condotte: (20); non mancano però pronunce che forniscono defi-
tali requisiti non sono infatti oggetto di discussione. nizioni di sofferenza a carattere generale, riferibili sia al-
Essa si sofferma, invece, sulla sofferenza abituale: la la dimensione fisica che a quella psichica: così questa si
«ricostruzione fattuale [...] conclama la configurabilità, identifica in uno «stato di disagio continuo ed incom-
nella condotta tenuta dalla prevenuta del contestato patibile con normali condizioni di esistenza» (21) ov-
reato di maltrattamenti: si coglie invero l’abituale soffe- vero in una condizione di «penosa sottomissione ed
renza imposta a bimbi». umiliazione» (22).
Considerando la sofferenza abituale requisito del Lo stato di sofferenza abituale delineato dalla giuri-
reato di cui all’art. 572 c.p., la Corte si conforma all’o- sprudenza sostanzialmente coincide con quello descrit-
pinione prevalente, secondo la quale - appunto - le to dalla dottrina: per entrambe esso consegue ad una
condotte di maltrattamenti devono produrre nella vit- pluralità di fatti che offendono beni attinenti alla per-
tima una condizione di sofferenza fisica o morale (13). sona e per entrambe consiste in una condizione di disa-
Essa poi definisce il contenuto della sofferenza abi- gio e sopraffazione attinenti tanto al profilo fisico che a
tuale, facendola consistere nel rendere abitualmente quello psichico.
dolorosa la relazione tra agente e soggetto passivo: «Il Ma quando in concreto dottrina e giurisprudenza
metodo della maestra [...] connotato [...] da atteggia- ritengono che vi sia sofferenza abituale?
menti lesivi del patrimonio morale e dell’integrità fisica In dottrina, si afferma che la sofferenza fisica è pro-
delle piccole vittime, rese abitualmente dolorosa e sof- curata da «percosse, da digiuno o da cattiva alimenta-
ferta la relazione di queste con la loro insegnante».
Anche su questo punto la Corte si uniforma all’o-
Note:
rientamento prevalente: per dottrina e giurisprudenza
maggioritarie infatti la sofferenza abituale consiste nel (13) V. Manzini, op. cit., 805; F. Antolisei, op. cit., 502; G. Pisapia, Mal-
trattamenti in famiglia o verso fanciulli, in Noviss. Dig. it., vol. X, 1964, 74;
rendere abitualmente dolorose le relazioni tra soggetto Cass., sez. II, 1 marzo 1967 Zambrano, in Cass. pen. 68, 519 s.; Cass., sez.
attivo e soggetto passivo del reato (14). VI, 8 ottobre 1970, Scarton, in Giust. pen. 71, II, 614; Cass., sez. VI, 20
Ma cosa significa, al di là delle formule, soffrire aprile 1977, Meale, in Giust. pen. 78, II, 103; Cass. V, 9 giugno 1983,
abitualmente? Meduri, in Cass. pen. 85, 359 s.; Cass., sez. VI, 22 ottobre 1984, Mati-
checchia in Riv. pen. 85, 600; Cass., sez. III, 15 marzo 1985, Carangelo, ivi
Secondo la dottrina, si tratta di una condizione 86, 1088; Cass., sez. VI, 12 ottobre 1989, Cancellieri, ivi 91, 1229 s.;
consistente in un «regime di vita, cioè in un rapporto Cass. V, 28 febbraio 1992, Giay, in Riv. pen. 92, 651 s.; Cass., sez. VI, 9
personale più o meno continuativo, caratterizzato dalla dicembre 1992, Gelati, in Cass. pen. 94, 938; Cass., sez. VI, 22 dicembre
sopraffazione di un soggetto ad offesa di un altro» ovve- 1992, Sortini, ivi 94, 939; Cass., sez. VI, 7 giugno 1996, Vitiello, in Giust.
pen. 97, II, 461 s.; Cass., sez. VI, 1 febbraio 1999, Valente, in Cass. pen.
ro in uno «stato penoso permanente, nel quale il sog- 2000, 1966 s.
getto passivo sia venuto a trovarsi per causa del sogget- Secondo l’opinione comune, comunque, la sofferenza abituale non è
to attivo [...] stato che dipenda dall’immanenza» «di re- l’unico requisito del reato di maltrattamenti, perché occorre che vi sia
anche abitualità dei comportamenti vessatori ed un rapporto di famiglia
lazioni abituali tra il delinquente e la vittima» (15). oppure di autorità o affidamento tra agente e soggetto passivo.
Si parla anche della sofferenza abituale come di
(14) Cass., sez. III, 7 giugno 1960, Sicilia, in Riv. pen. 61, 776; Cass., sez.
una «vera e propria degradazione fisica o morale della III, 19 dicembre 1961, Tartara, in Cass. pen. 61, 465 s.; Cass., sez. III, 16
persona offesa» (16). gennaio 1962, Amendola, in Riv. it. dir. proc. pen. 62, 562 s; Cass., sez. II,
Presupposto necessario perché la sofferenza si con- 22 ottobre 1965, Pane, in Arch. pen. 67, II, 68; Cass., sez. VI, 5 luglio
figuri è che le condotte siano «fatti lesivi dell’incolu- 1989, Mangione, in Riv. pen. 90, 498; Cass., sez. VI, 8 marzo 1991, Men-
go, ivi 91, 712 s; Cass., sez. VI, 26 giugno 1996, Lombardo, in Cass. pen.
mità, della libertà o del decoro della persona, in un gra- 97, 2450; Cass., sez. III, 22 aprile 1998, Spina, in Riv. pen. 98, 917.
do che sia giuridicamente considerabile», mentre non (15) V. Manzini, op. cit., 804.
sono rilevanti «i semplici diverbi, le mere mancanze di
(16) G. Pisapia, op. cit., 75.
riguardo e altre manifestazioni di mala educazione»
(17). (17) V. Manzini, op. cit., 803.
Dunque: la sofferenza abituale consiste in uno sta- (18) Cass., sez. I, 3 giugno 1949, Nardulli, in Giust. pen., II, 825; Cass.,
to di sopraffazione o degradazione fisica o psicologica sez. II, 30 giugno 1950, Pagano, in Riv. pen. 1951, 151; Cass., sez. III, 19
dicembre 1961, Tartara, cit; Cass., sez. III, 16 gennaio 1962, Amendola,
della vittima, che deriva dalla realizzazione di una plu- cit.; Cass., sez. II, 22 ottobre 1965, Pane, cit.; Cass., sez. III, 22 aprile
ralità di condotte lesive - ad un livello non trascurabile 1998, in Riv. pen. 98, 917.
- di beni quali l’integrità, la libertà ed il decoro. (19) Cass., sez. III, 7 giugno 1960, Sicilia, cit.; Cass., sez. VI, 8 marzo
Quanto alla giurisprudenza, a suo modo di vedere 1991, Mengo, cit.; Cass., sez. VI, 1 febbraio 1999, Valente, cit; Cass., sez.
la sofferenza abituale deriva dal compimento di una VI, 12 marzo 2001, Erba e altro, in Riv. pen. 2001, 442 s.
«serie di atti» «lesivi dell’integrità fisica, della libertà o (20) Cass., sez. III, 7 giugno 1960, Sicilia, cit.; Cass., sez. VI, 8 marzo
del decoro del soggetto passivo» (18) ovvero anche del- 1991, Mengo, cit.
la dignità della persona (19). (21) Cass., sez. VI, 1 febbraio 1999, Valente, cit.
Talvolta si distingue tra sofferenza fisica e sofferen- (22) Cass., sez. VI, 12 marzo 2001, Erba, cit.

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GIURISPRUDENZA•TUTELA DEL MINORE

zione, da privazione d’aria libera, da impedimento del tato delle vessazioni, distinto ma legato a queste da un
sonno, da sudiceria, da coazione a fatiche eccessive», rapporto di causalità.
mentre quella morale da «ingiurie, minacce, atti di vili- Dottrina e giurisprudenza fanno quindi della soffe-
pendio o di scherno, atti o tentativi sessuali contro na- renza abituale un vero e proprio evento in senso tecni-
tura, coazione ad altri fatti degradanti, spaventi, clausu- co.
ra» (23). Non solo: poiché esse la considerano requisito del-
Per la giurisprudenza danno luogo a sofferenza - la fattispecie di maltrattamenti, fanno anche di questa
senza alcuna distinzione del profilo fisico da quello psi- figura criminosa un reato di evento.
chico - «ingiurie, minacce, percosse, atti di scherno, di 2.2 Nelle pronunce considerate, le condotte che
vilipendio, privazione del cibo e qualsiasi illegittima costituiscono episodi di maltrattamenti sono eteroge-
imposizione», ma anche «continue liti [...], frequentissi- nee e danno luogo alla produzione di sofferenza allo
me ubriacature con manifestazioni di violenza fisica, stesso tempo fisica e morale.
degrado familiare», abbandono ed allontanamento da Ma ci si potrebbe chiedere se siano ipotizzabili
casa la notte di persona incapace di badare a se stessa, maltrattamenti solo morali e cioè maltrattamenti carat-
«tentativi o azioni diretti ad ottenere pratiche sessuali terizzati dalla produzione di sofferenza solo psichica.
contro natura», «marito che costringa la moglie a sop- Una tipica esemplificazione di questi casi è data
portare la presenza della concubina nel domicilio co- dal mobbing, fenomeno che, pur essendo noto agli ordi-
niugale», «marito che offenda la moglie congiungendo- namenti anglosassoni e scandinavi dagli anni ‘80, si è
si carnalmente nella casa coniugale con la sorella di imposto come specifico oggetto di attenzione alla giuri-
lei» (24). sprudenza italiana solo a partire dalla fine del decennio
Così, la giurisprudenza ha ritenuto sussistente la successivo (29).
sofferenza abituale nel caso di due figli adottivi che i ge- Premesso che - nonostante sia teoricamente confi-
nitori - per circa un anno - avevano percosso con cin- gurabile in qualunque contesto sociale - esso viene pra-
ghie e battipanni, privato di cibo, rinchiuso nel vano ticamente riferito solo all’ambiente di lavoro, secondo
doccia - talvolta anche per diversi giorni consecutivi -, la dottrina specialistica «si realizza attuando una sorta
lasciato all’aperto d’inverno ed in ore notturne (25). di «terrorismo psicologico», che implica un atteggia-
E sofferenza abituale è stata ravvisata anche nel ca- mento «ostile e non etico» posto in essere in forma si-
so dei bambini ricoverati in un istituto per subnormali stematica da uno o più soggetti, di solito nei confronti
ai quali non era stata somministrata una alimentazione di un unico individuo che, a seguito di tale persecuzio-
sufficiente ed adeguata alle specifiche patologie né pre- ne, si viene a trovare in una condizione indifesa e divie-
stata alcuna terapia o cura medica, che erano stati sot- ne oggetto di continue attività vessatorie, che ricorrono
toposti a fatiche fisiche eccessive, puniti severamente e con frequenza nell’arco di un periodo di tempo non
percossi in caso di distrazione o interruzione del lavoro breve, determinando «considerevoli sofferenze mentali,
ed infine costretti - attività definite dagli stessi giudici psicosomatiche e sociali» (30).
«orribili» ed «allucinanti» - ad incatenare al letto i Questi in definitiva i suoi caratteri essenziali: «ri-
compagni e a trasportare i cadaveri di quelli deceduti petitività e sistematicità degli attacchi posti in essere
(26). nei confronti della vittima; progressivo isolamento del
Ancora, è stata ritenuta sussistente sofferenza abi- mobbizzato; svilimento della dignità e della personalità
tuale nel caso della moglie che per sette anni era stata professionale del soggetto colpito» (30).
picchiata dal marito con estrema violenza, insultata, La nozione di mobbing delineata sembra trovare
minacciata, chiusa fuori di casa al freddo senza indu-
menti adeguati, lasciata priva di cure nonostante soffris- Note:
se di una grave patologia (27). (23) V. Manzini, op.cit., 805; si veda anche G. Pisapia, op. cit., 75 s.
Infine, si è ritenuto che avesse inflitto sofferenza
(24) Cass., sez. I, 3 giugno 1949, Nardulli, in Giust. pen. 49, II, 825;
abituale ai lavoratori sottoposti alla sua autorità il re- Cass., sez. II, 30 maggio 1950, Pagano, cit; Cass., sez. VI, 8 marzo 1991,
sponsabile di un sistema di vendite porta a porta di pro- Mengo, cit; Cass., sez. II, 27 febbraio 1942, Leverotti, cit.; Cass. V, 9 giu-
dotti per la casa, che li aveva sistematicamente schiaf- gno 1983, Meduri, cit; Cass. V, 5 luglio 1996, Modesti, in Cass. pen. 97,
feggiati, presi a calci, pugni e morsi, insultati, sottoposti 2449; Cass., sez. III, 15 marzo 1985, Carangelo, cit; Cass., sez. VI, 12 ot-
tobre 1989, Cancellieri, cit; Cass., sez. VI, 20 aprile 1977, Meale, cit;
a molestie sessuali e persino minacciati di troncare il Cass., sez. II, 1 marzo 1967, Zambrano, cit.
rapporto di lavoro senza pagare le retribuzioni dovute (25) Trib. Torino 7 settembre 1982, Arone ed altro, cit.
(28).
(26) Ass. App. Roma 8 aprile 1974, Pagliuca, in GM 74, 272 s.
Concludendo sul concetto di sofferenza abituale,
sembra possibile formulare una ulteriore osservazione: (27) Cass., sez. VI, 8 ottobre 1987, D’Onofrio, in Riv. pen. 88, 139.
quando dottrina e giurisprudenza definiscono la soffe- (28) Cass., sez. VI, 12 marzo 2001, Erba, cit.
renza come condizione di disagio e sopraffazione che (29) R. Nunin, Di cosa parliamo quando parliamo di mobbing, in Lav. giur.
consegue ad una pluralità di atti lesivi di beni attinenti 2000, 835 s.
alla persona, esse finiscono per configurarla come risul- (30) Cfr. R. Nunin, op. cit., 836 s.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 579


GIURISPRUDENZA•TUTELA DEL MINORE

eco nella giurisprudenza secondo cui tale fenomeno si ceità o meno delle singole azioni» (35); «il reato di
verifica quando «il dipendente è oggetto ripetuto di so- maltrattamenti in famiglia [...] integra un’ipotesi di
prusi da parte dei superiori e, in particolare, vengono reato abituale che si caratterizza per la sussistenza di
poste in essere nei suoi confronti pratiche dirette ad iso- una serie di fatti [...] i quali isolatamente considerati
larlo dall’ambiente di lavoro e, nei casi più gravi, ad potrebbero anche non costituire reato» (36); «il reato
espellerlo; pratiche il cui effetto è di intaccare grave- di maltrattamenti in famiglia è costituito da una con-
mente l’equilibrio psichico del prestatore, menomando- dotta abituale che si estrinseca con più atti, delittuosi o
ne la capacità lavorativa e la fiducia in se stesso e pro- meno» (37).
vocando catastrofe emotiva, depressione e talora persi- In una pronuncia giurisprudenziale, ci si è spinti
no suicidio» (31). addirittura a sostenere che «nella fattispecie di cui al-
Nonostante ripetitività e sistematicità delle con- l’art. 572 c.p. possono essere ricompresi solo fatti che di
dotte, nonché svilimento del soggetto passivo siano - per sé non costituiscono reato, perché non previsti da
oltre che caratteristiche di tale fenomeno - anche ele- alcuna norma incriminatrice».
menti costitutivi del reato di maltrattamenti, suscita Nella stessa sentenza si ammette - tuttavia - subito
qualche perplessità l’idea che gli episodi di mobbing dopo che «eccezioni a queste conclusioni sono rappre-
vengano considerati automaticamente altrettante ipo- sentate [...] dalle ingiurie, dalle percosse e dalle minac-
tesi delittuose. ce» (38): sembra quindi che con queste affermazioni i
Due sono le ragioni che militano in questa direzio- giudici mirino a sottolineare non tanto che la fattispe-
ne: la prima, che nelle ipotesi in cui il mobizzato rico- cie di maltrattamenti non possa essere realizzata da
pra una posizione lavorativa quale quella di quadro o comportamenti di per sé illeciti, quanto piuttosto che
dirigente manca un rapporto di autorità col datore di quando tali comportamenti ledono un bene giuridico
lavoro necessario per la configurazione del reato; la se- diverso, essi concorrono materialmente con quella fat-
conda, che - nonostante le comuni affermazioni di dot- tispecie e non ne sono assorbiti.
trina e giurisprudenza - è quantomeno dubbio che con- In ogni caso, nell’ipotesi di specie la condotta pre-
dotte di per sé non costitutive di reato - quali quelle sa in considerazione era quella del marito che aveva in-
che danno luogo a mobbing - possano integrare la fatti- dotto la moglie a pratiche sessuali contro natura, con-
specie di maltrattamenti. dotta che peraltro non integrava - ad avviso della Corte
Per quanto riguarda le relazioni con dipendenti in - né gli estremi del delitto di violenza carnale né quelli
posizione elevata, occorre considerare che se con operai del delitto di atti di libidine violenti.
o impiegati il datore di lavoro ha certamente - come ha Dunque, l’opinione prevalente è nel senso che la
ritenuto autorevole dottrina (32) - un rapporto di auto- illiceità penale delle singole condotte è irrilevante ai fi-
rità, non altrettanto può dirsi per quadri e dirigenti, ri- ni della integrazione del reato.
spetto ai quali vanta sì una posizione di direzione, ma La stessa dottrina tuttavia aggiunge che non qua-
non di supremazia e la stessa direzione si limita - data la lunque condotta può dar luogo a maltrattamenti: deve
complessità e specificità degli incarichi svolti dai pre- trattarsi di «fatti lesivi dell’incolumità, della libertà o
statori di lavoro - alla formulazione di indicazioni estre- del decoro della persona, in un grado che sia giuridica-
mamente generiche. mente considerabile» (39) ovvero di «fatti che ledono
Di conseguenza, le condotte mobbizzanti poste in e pongono in pericolo beni che l’ordinamento giuridico
essere nei confronti di quadri o dirigenti non possono protegge, come l’incolumità personale, la libertà e l’o-
mai qualificarsi come maltrattamenti perché manca tra nore [... nonché] fatti che, comunque, producono soffe-
essi ed il datore di lavoro un rapporto di autorità.
Ma a prescindere dal grado della posizione lavora- Note:
tiva occupata i comportamenti mobbizzanti non posso- (31) Cfr Trib. Torino 16 novembre 1999 Erriquez c. Ergom Materie Pla-
no integrare il reato di maltrattamenti perché non co- stiche s.p.a., in Riv. it. dir. lav. 2000, 104 s; Trib. Torino 11 dicembre
stituiscono da soli fattispecie di reato. 1999 Stomeo c. soc. Ziliani, in Foro it. 2000, I, 1592.
Dottrina e giurisprudenza sono solite affermare (32) V. Manzini, op. cit., 802, 783.
che i fatti di maltrattamenti possono consistere tanto (33) V. Manzini, op. cit., 806.
in condotte di per sé già penalmente illecite (percosse, (34) G. Pisapia, op. cit., 75; vedi anche dello stesso Autore, Maltratta-
ingiurie, minacce) quanto in comportamenti che da menti in famiglia o verso fanciulli, in Dig. it. disc. pen., vol. VII, 524. Della
soli invece non costituiscono alcun reato: «i singoli medesima opinione anche F. Coppi, Maltrattamenti in famiglia, in Enc.
dir., vol. XXV, 249.
fatti di maltrattamento, distintamente considerati pos-
(35) Cass., sez. I, 17 dicembre 1976, Lucarelli, in Giust. pen. 77, III, 139.
sono costituire per se stessi reato o non concretare al-
cuna ipotesi delittuosa» (33); «non occorre che [...] i (36) Cass., sez. VI, 27 aprile 1995, Cassani, in Riv. pen. 95, 1451.
singoli atti di maltrattamento costituiscano di per sé (37) Cass. V, 28 febbraio 1992, Giay, cit.
reato» (34); «la componente essenziale del cd reato (38) Cass. V, 9 giugno 1983, Meduri, cit.
abituale [cui si riconduce la fattispecie di maltratta- (39) V. Manzini, op. cit., 806; si veda anche G. Pisapia, Maltrattamenti
menti ndr., è] la serie di azioni, non il connotato di illi- cit., 524.

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GIURISPRUDENZA•TUTELA DEL MINORE

renze fisiche o morali in colui che li subisce e che sono dà luogo necessariamente alla configurazione dei se-
riprovati dalla coscienza pubblica in quanto ritenuti condi.
vessatori» (40) o anche di atti «di oggettiva gravità» Sempre alla luce dello stesso criterio - illiceità pe-
«rappresentati da quelle angherie da quei triboli, da nale delle singole condotte o quantomeno unione con
quei tormenti che pur non potendo essere qualificati condotte penalmente illecite - sembra possibile infine
come percosse, ingiurie, lesioni [...] rappresentano la concludere che il reato può configurarsi anche in pre-
negazione di una corretta interpretazione della vita in senza di sofferenze esclusivamente psichiche purché es-
famiglia o di un rapporto fondato sull’autorità e sull’affi- se siano il prodotto di condotte di per sé costitutive di
damento e si ripercuotono negativamente sulla perso- reato o si accompagnino a condotte di tale genere.
nalità di chi li subisce, provocandone la prostrazione e 2.3 Prendendo le distanze dall’orientamento domi-
l’avvilimento» (41). nante, parte della dottrina e della giurisprudenza non
D’altra parte, la giurisprudenza, nei casi concreti ritiene la sofferenza abituale elemento del reato di mal-
ha ravvisato i maltrattamenti solo in presenza di con- trattamenti e considera invece tale l’offesa della perso-
dotte costitutive di reato oppure di condotte non pe- nalità del soggetto passivo (46).
nalmente illecite accompagnate da altre che erano tali. Cosa si intende per offesa della personalità del sog-
Così, i maltrattamenti sono stati configurati rispet- getto passivo?
to a condotte di percosse, minacce, ingiurie, molestie Occorre premettere che questa tesi si inserisce nel
sessuali, sequestri di persona, violenze private, violazio- quadro di una particolare concezione del bene giuridico
ni di obblighi di assistenza familiare - sole o tra loro va- protetto dalla fattispecie di maltrattamenti, bene indi-
riamente combinate (42) -, di ostentazione da parte di viduato non nella famiglia o nell’integrità fisica e psi-
uno dei coniugi di una relazione extraconiugale tra le chica della persona - così come fa l’opinione dominan-
mura di domestiche accompagnata da violenze e mi- te -, bensì nella personalità del soggetto passivo (47).
nacce (43), di tentativi di pratiche sessuali contro natu- Secondo questo modo di vedere, «angherie», «tri-
ra uniti a percosse, ingiurie e minacce (44), di rimpro- boli» e «tormenti [...] a causa della loro ingiustificata ri-
veri, impedimento di comunicazioni, imposizione di petizione [...] si ripercuotono negativamente sulla per-
obblighi di lavarsi e vestirsi all’aperto ancora una volta sonalità di chi li subisce, provocandone la prostrazione
insieme a sequestro di persona, violenza privata, ingiu- e l’avvilimento» (48).
rie e minacce (45). È così che il concetto di offesa alla personalità del
D’altra parte, le condotte lecite sembrano dotate di soggetto passivo indica come «sia pure attraverso la le-
una certa gravità, caratteristica che per la dottrina sopra sione dell’integrità fisica e psichica, sia coinvolto tutto
considerata è requisito essenziale perché comportamen- l’individuo nell’intera sua dimensione e dignità di per-
ti non penalmente rilevanti possano integrare il reato sona. Il termine ‘personalità’ è certamente più vago e
di maltrattamenti. sfumato di quello «integrità fisica e psichica», ma an-
Ciò fa pensare che anche per la giurisprudenza le che più capace di esprimere una situazione in cui la sof-
condotte lecite che configurano la fattispecie debbano ferenza fisica o quella psichica non rilevano di per se
essere seriamente lesive di beni attinenti alla persona. stesse, ma quali tramiti di un’offesa ancor più profonda,
Quindi, parrebbe potersi concludere che, al di là qual è quella rappresentata dal disconoscimento della
delle dichiarazioni di principio, per dottrina e giurispru-
denza i maltrattamenti possono essere integrati solo da
Note:
condotte che già di per sé costituiscono reato ovvero da
condotte penalmente lecite che, da una parte, sono og- (40) F. Antolisei, op. cit., 502.
gettivamente dotate di particolare gravità, dall’altra, si (41) F. Coppi, op. cit., 249.
accompagnano a ipotesi criminose. (42) Cass., sez. I, 17 dicembre 1976, Lucarelli, cit.; Cass., sez. VI, 27 apri-
In questa prospettiva, le condotte mobbizzanti non le 1995, Cassani, cit.; Cass., sez. VI, 12 marzo 2001, Erba, cit.; Cass. V,
28 febbraio 1992, Giay, cit.; Cass., sez. VI, 8 ottobre 1987, D’Onofrio,
configurano la fattispecie in esame perché, pur essendo cit.; Trib. Torino 7 settembre 1982, Arone, cit.
- almeno di norma - gravi, non costituiscono illeciti pe-
(43) Cass., sez. VI, 7 giugno 1996, Vitiello, cit.; Cass., sez. VI, 12 ottobre
nali, né si accompagnano a condotte qualificabili come 1989, Cancellieri, cit.; Cass., sez. II, 1 marzo 1967, Zambrano, cit.
tali.
(44) Cass., sez. V, 9 giugno 1983, Meduri, cit.
Con ciò non si vuole negare che esse comunque
(45) Cass., sez. VI, 24 settembre 1996, Aprile, in Giust. pen. 98, II, 84 s.
presentino profili di disvalore sul piano morale e socia-
le, né escludere la opportunità di sanzioni sotto il profi- (46) F. Coppi, op. cit., 249; Cass., sez. II, 16 luglio 1951, Provenzano, in
Arch. pen. 52, 177; Cass., sez. II, 2 marzo 1960, Modica, cit.; Cass., sez.
lo civile - e specificamente lavoristico -, né infine am- II, 9 giugno 1959, Gubiotti, in Arch. pen. 60, 283. Anche per questo
mettere la configurabilità di fattispecie delittuose - e orientamento alla lesione della personalità della vittima devono aggiun-
della stessa fattispecie di maltrattamenti - quando in gersi la abitualità della condotta ed il rapporto qualificato tra soggetto
concreto ne ricorrano gli estremi: semplicemente si attivo e passivo per la integrazione del reato.
vuole escludere una relazione di automatismo tra mob- (47) F. Coppi, op. cit., 233 s.
bing e maltrattamenti, per cui ogni episodio del primo (48) F. Coppi, op. cit., 249.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 581


GIURISPRUDENZA•TUTELA DEL MINORE

dignità umana, dalla limitazione e dall’oppressione in- cossa dal padre per piccole bugie o per aver riportato in-
giustificata della libertà fisica e morale, dall’impedimen- successi scolastici (52); così come si è ritenuta offesa la
to della normale espansione della personalità morale, personalità di una ragazza extracomunitaria - assunta
dal sacrificio ingiustificato ed assurdo delle necessità ed come collaboratrice domestica - alla quale i datori di la-
esigenze fisiche e spirituali della persona» (49). voro non avevano mai corrisposto retribuzione, aveva-
In buona sostanza, l’offesa alla personalità consiste no vietato di uscire, proibito di parlare con eventuali
nella lesione della dignità umana che si accompagna al ospiti, imposto di vestirsi e lavarsi in giardino, impedito
disconoscimento di esigenze fisiche e psichiche fonda- di vedere la tv, ascoltare la radio, telefonare o scrivere
mentali della persona, disconoscimento che - peraltro - alla famiglia e che avevano rimproverato, insultato e
è anche produttivo di sofferenza fisica o psichica. minacciato (53).
Numerose sono le definizioni di offesa alla perso- Ancora, è stata ritenuta offesa la personalità dei
nalità date dalla giurisprudenza: «condizioni tali di mi- bambini portati dai genitori - alcune ore ogni giorno
norazione da rendere intollerabile la vita in comune» per circa un mese - a mendicare ai semafori (53).
derivanti da «ripetuti atti»; «stato di soggezione fisica e E possono dar luogo ad offesa della personalità an-
morale» che consegue ad una «serie continua di fatti»; che «percosse, lesioni, ingiurie, minacce, violenze pri-
«stato di avvilimento e di sopraffazione» prodotto da vate [...], azioni di disprezzo, vessazioni, rimproveri aspri
una «attività persecutoria continuativamente esplicata e brutali» (54).
[...] in maniera da rendere abitualmente ed insopporta- Viene a questo punto da domandarsi se - nono-
bilmente doloroso il rapporto di convivenza»; «abituale stante la diversa denominazione - i concetti di sofferen-
lesione o messa in pericolo della dignità personale del za abituale e di offesa della personalità non finiscano
soggetto passivo attraverso l’aggressione sistematica dei per coincidere.
valori fondamentali di decoro, di libertà morale, di in- Dal punto di vista teorico, sembra possibile distin-
tegrità fisica e psichica»; «dolore e sofferenza» determi- guerli: nonostante il nucleo comune, costituito dall’i-
nate da «violenze fisiche e morali» «che hanno repres- dea di sofferenza derivante da fatti aventi per oggetto
so e violato innanzitutto il diritto al pieno ed armonico immediato beni fondamentali attinenti alla persona, es-
sviluppo della [...] personalità» e «atti volti a ledere l’in- si presentano sostanzialmente due differenze.
tegrità fisica ed il patrimonio morale»; «sofferenze fisi- In primo luogo, mentre la sofferenza abituale attie-
che [...] e [...] psichiche [...] caratterizzanti la condizione ne alla lesione di una specifico bene, l’offesa alla perso-
di diseguaglianza ed il sotteso disprezzo della pari di- nalità si estende all’individuo nel suo complesso; inol-
gnità umana» conseguenti a «vessazioni morali e mate- tre, mentre la sofferenza consegue sempre alla lesione di
riali» che «hanno integrato una sequenza abituale e un bene giuridico, l’offesa alla personalità deriva soltan-
gravemente lesiva [...] prima ancora che della incolu- to da quelle lesioni che incidono anche sulla dignità
mità psico-fisica [...] della integrità della propria perso- umana: i due concetti sono quindi - ciascuno rispetto
nalità nello svolgimento del rapporto» (50). all’altro - allo stesso tempo più ampi e più ristretti.
Insomma, l’offesa alla personalità viene fatta con- Diversa è la soluzione per quanto riguarda i casi
sistere in uno stato di minorazione, soggezione, avvili- concreti: si confrontino, in particolare, le condotte che
mento, sopraffazione, dolore o sofferenza derivante da - nella prospettiva di ciascun orientamento - danno
una pluralità di atti lesivi - attraverso l’offesa di beni luogo rispettivamente a sofferenza abituale e ad offesa
quali l’integrità, la libertà ed il decoro - della stessa di- alla personalità.
gnità umana. Si può immediatamente osservare che alcune di
Questo concetto di offesa collima sostanzialmente esse sono comuni: si tratta di percosse, privazioni di ci-
con quello elaborato dalla dottrina, se si tiene conto bo, ingiurie, minacce, coazione a fatti degradanti, spa-
che entrambe lo considerano una forma di sofferenza venti, clausura, liti continue, costrizione fatta dal mari-
derivante da fatti aventi per oggetto immediato beni to alla moglie di sopportare la presenza dell’amante nel-
fondamentali attinenti alla persona, sofferenza alla qua- la casa familiare.
le si accompagna la lesione della dignità umana.
Ma quali sono le condotte in cui - praticamente - Note:
l’offesa alla personalità si realizza? (49) F. Coppi, op. cit., 236.
La dottrina parla in via esemplificativa di «ingiu- (50) Cass., sez. II, 16 luglio 1951, Provenzano, cit.; Cass., sez. II, 16 aprile
stificate privazioni di cibo, continue scenate in stato di 1951, Modica, cit.; Cass., sez. II, 9 giugno 1959, Gubiotti, cit; Pret. Tori-
ubriachezza, un abituale atteggiamento di disprezzo, ri- no 4 novembre 1991, Husejinovic, in Cass. pen. 92, 1647 s.; Cass., sez.
VI, 16 maggio 1996, Cambria, cit.; Cass., sez. VI, 24 settembre 1996,
petizione di atti che generano disgusto o paura, obbliga- Aprile, cit.
re la moglie a sopportare in casa la tresca con un’altra
(51) F. Coppi, op. cit., 250, 248.
donna» oltre che di atti che «possono anche di per sé
essere qualificabili come reato» (51). (52) Cass., sez. VI, 16 maggio 1996, Cambria, cit.
In giurisprudenza, si è ritenuta offesa la personalità (53) Cass., sez. VI, 24 settembre 1996, Aprile, cit.
di una bambina continuamente e selvaggiamente per- (54) Pret. Torino 4 novembre 1991, Husejinovic, cit.

582 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•TUTELA DEL MINORE

Ma a ben guardare anche tra le altre è possibile 3. Le assenze della maestra


stabilire dei rapporti di corrispondenza, una volta effet- 3.1 «Né i lunghi periodi di assenza - secondo la
tuate alcune semplici operazioni di riconduzione a cate- Corte - devono indurre ad escludere il reato e a ritenere
gorie generali e di comparazione sul piano sostanziale. episodici i singoli fatti verificatisi. Ad integrare l’abitua-
Ad esempio, cattiva alimentazione, privazione d’a- lità della condotta - invero - è sufficiente la ripetizione
ria, impedimento del sonno, sudiceria, coazione a fati- degli atti vessatori, unificati dalla medesima intenzione
che eccessive - che costituiscono comportamenti inte- criminosa, anche se succedutisi per un limitato o per li-
grativi di sofferenza abituale - attraverso un procedi- mitati periodi di tempo e anche se gli atti lesivi si siano
mento di generalizzazione possono considerarsi imposi- alternati con periodi di normalità, determinati [...] dal-
zioni illegittime - altra condotta produttiva di sofferenza l’assenza dell’agente».
abituale -, imposizioni che sostanzialmente corrispon- Come si vede, alle assenze è attribuita rilevanza
dono alla forma di offesa alla personalità rappresentata sotto un duplice profilo: quello della durata delle con-
dalle vessazioni. dotte vessatorie necessarie a dar luogo ad abitualità e
Allo stesso modo, atti o tentativi sessuali contro quello della ammissibilità di intervalli tra una condotta
natura - integrativi di sofferenza abituale - sono ricon- vessatoria e l’altra.
ducibili alla categoria generale - sempre nell’ambito Su entrambe le problematiche la Corte adotta so-
delle condotte produttive di sofferenza - degli atti di vi- luzioni conformi alla opinione prevalente.
lipendio o scherno e questi ultimi sostanzialmente cor- In particolare, per quanto riguarda la durata, in
rispondono agli atteggiamenti di disprezzo che offendo- giurisprudenza si afferma che «non possono stabilirsi
no la personalità. principi aprioristici circa la durata cronologica della ri-
Così ancora, ubriacature e degrado - condotte tipi- petizione dei fatti, giacché l’accertamento in parola
che della sofferenza abituale - sono direttamente ricon- non dipende tanto da una questione di tempo più o
ducibili - tra quelli che offendono la personalità - agli meno lungo, quanto invece dalla valutazione del com-
atti che generano disgusto; abbandono o allontana- portamento dell’imputato in rapporto al complesso de-
mento da casa di persona incapace di badare a se stessa gli episodi verificatisi ed in rapporto altresì alla volontà
- anch’esso inquadrabile nell’ambito della sofferenza di maltrattare» (57).
abituale - si può ricondurre alla categoria generale degli E inoltre che: «il reato di maltrattamenti in fami-
atti offensivi della personalità che generano paura. glia è costituito da una condotta abituale che si estrin-
E da ultimo, mancata corresponsione di retribuzio- seca con più atti delittuosi o meno che determinano
ne, divieto di svagarsi e di comunicare con altri e rim- sofferenze fisiche e morali, realizzati in momenti suc-
proveri - questa volta tutti atti offensivi della persona- cessivi ma collegati da un nesso di abitualità ed avvin-
lità - possono tranquillamente ricondursi al genere im- ti nel loro svolgimento da un’unica intenzione crimi-
posizioni illegittime - che come si è detto danno luogo nosa di ledere l’integrità fisica o il patrimonio morale
a sofferenza abituale. del soggetto passivo [...]. Ad integrare l’abitualità della
In definitiva, i concetti di sofferenza abituale e di condotta non è necessario che la stessa venga posta in
offesa alla personalità si riferiscono alle medesime situa- essere in un tempo prolungato essendo sufficiente la
zioni di fatto e quindi possono essere utilizzati indiffe- ripetizione degli atti vessatori, come sopra caratterizza-
rentemente a scopi pratici. ti ed unificati, anche per un limitato periodo di tem-
Infine, analogamente a quanto ritenuto dall’orien- po» (58).
tamento dominante in relazione al requisito della soffe- Quindi, non esiste una durata minima necessaria
renza abituale, la tesi in esame in questo paragrafo con- alla configurazione dell’abitualità: il tempo può essere
figura l’offesa della personalità del soggetto passivo co- più o meno lungo, purché le condotte siano state poste
me evento della fattispecie di maltrattamenti, la cui in essere con una «medesima intenzione criminosa».
sussistenza è necessaria per la integrazione della stessa: In concreto, la giurisprudenza ha ravvisato abitua-
«il reato sarà realizzato con il compimento di quell’atto lità nel caso del marito che per sette anni aveva ingiu-
che [...] realizza [...] l’avvilimento, la prostrazione, la di- riato, minacciato, percosso, chiuso fuori di casa, omesso
minuzione della personalità del soggetto passivo» (55). di prestare cure alla moglie, accusata di trascurare la fa-
D’altra parte, trattando del dolo, si sostiene che è miglia e di essere dedita all’alcool (59).
«necessario che il soggetto abbia voluto una pluralità di Ma anche nel caso dei genitori che per circa un
maltrattamenti nel loro particolare significato e nella
loro reiterazione; abbia cioè voluto l’avvilimento, la di- Note:
minuzione della altrui personalità quale conseguenza di (55) F. Coppi, op. cit., 256.
una ripetuta serie di atti» (56).
(56) F. Coppi, op. cit., 251.
Sembra, perciò, possibile concludere che anche
per i sostenitori dell’offesa della personalità come requi- (57) Cass., sez. II, 13 marzo 1963, Trusciglio, in Arch. pen. 64, II, 389.
sito dei maltrattamenti tale fattispecie costituisce reato (58) Cass., sez. V, 28 febbraio 1992, Giay, cit.
di evento. (59) Cass., sez. VI, 8 ottobre 1987, D’Onofrio, cit.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 583


GIURISPRUDENZA•TUTELA DEL MINORE

anno avevano percosso, privato di cibo, segregato, ab- si abituali anche se tra esse si sono verificati intervalli, a
bandonato fuori di casa i figli adottivi allo scopo di- condizione che - come per la durata - sussista nell’agen-
chiarato di educarli la condotta è stata ritenuta abitua- te una «medesima intenzione criminosa».
le (60) e così in quello del marito che per due mesi 3.2 Ma in cosa consiste la «medesima intenzione
aveva imposto alla moglie - già da tempo oggetto di criminosa»?
violenze fisiche e minacce - la presenza in casa dell’a- In dottrina e giurisprudenza si definisce tale l’in-
mante (61). tenzione di «ledere fisicamente o moralmente il sogget-
Lo stesso dicasi per il caso dei genitori che per cir- to passivo» (69) o di «avvilire e sopraffare la vittima»
ca un mese avevano obbligato i figli a mendicare ai se- (70).
mafori (62) e del padre - seguace di una setta religiosa - Dal punto di vista della struttura, essa è considera-
che - sempre per un mese - aveva segregato in cantina e ta «non come semplice somma dei profili psicologici di
seviziato moglie e figlio, nel tentativo di far loro confes- ciascun fatto lesivo, ma come volontà di realizzare la
sare una immaginaria relazione incestuosa (63). fattispecie in tutti i suoi presupposti ed elementi costi-
Ma vi sono anche pronunce che contengono valu- tutivi» (71); «elemento unificatore dei singoli episodi
tazioni significativamente diverse. [...] che abbraccia e fonde le diverse azioni; [...] in modo
Ad esempio, l’abitualità non è stata ritenuta sussi- che il colpevole accetta di compiere le singole sopraffa-
stente nel caso di un’insegnante che per alcuni mesi zioni con la consapevolezza di persistere in una attività
aveva picchiato, sgridato, insultato e sottoposto a casti- illecita» (72).
ghi insoliti e particolarmente gravosi i bambini (64). Si afferma anche che «ogni azione è sorretta da un
La vicenda è analoga a quello oggetto della sen- proprio elemento psicologico a cui si aggiunge [...] un
tenza che si commenta: stesso tipo di rapporti tra sog- nesso psicologico comune» (73).
getto attivo e passivo, stesse vessazioni, stessa durata dei In buona sostanza, la medesima intenzione crimi-
maltrattamenti. nosa consiste nella volontà di realizzare ciascun fatto le-
Nell’ipotesi in questione, tuttavia, i giudici hanno sivo e nella consapevolezza - che ad essa si accompagna
ritenuto che «la relativa brevità della condotta dell’im- - che tali fatti costituiscono una serie, capace di produr-
putata [...] fa dubitare in ordine alla integrazione del de- re sofferenza fisica o psichica nel soggetto passivo.
litto di cui all’art. 572 c.p., che pur una qualche durevo- Viene a questo punto da chiedersi se la «medesima
lezza di reiterazione richiede». intenzione criminosa» non finisca per coincidere con il
La diversità delle valutazioni giudiziali fa sorgere «medesimo disegno criminoso» che costituisce requisi-
l’interrogativo se - sotto il profilo dell’abitualità - la fat- to del reato continuato.
tispecie di maltrattamenti possa considerarsi determi- Secondo la giurisprudenza non è così (74), perché
nata: il relativo principio costituzionale si considera in- la prima - a differenza di quest’ultimo - «non deve ne-
fatti rispettato quando la norma incriminatrice è og- cessariamente scaturire da uno specifico programma
getto di interpretazione univoca, ma non sembra che
ciò possa dirsi realizzato nel caso del requisito in que- Note:
stione. (60) Trib. Torino, 7 settembre 1982, Arone, cit.
Quanto alla possibilità di intervalli tra una vessa- (61) Cass., sez. II, 1 marzo 1967, Zambrano, cit.
zione e l’altra, in dottrina si è ritenuto che «nessuna ri-
(62) Pret. Torino 4 novembre 1991, Husejinovic, cit.
levanza riveste il fatto che gli atti lesivi si siano alterna-
(63) Cass. V, 28 febbraio 1992, Giay, cit.
ti con periodi di normalità dei rapporti, quando gli stes-
si siano avvinti dalla intenzione criminosa» (65). (64) Trib. Catania 6 novembre 2000 Barone, in Foro it. 2001, 377 s.
Analogamente, la giurisprudenza ritiene che «per (65) G. Pisapia, Maltrattamenti cit., 524.
la configurabilità del delitto di maltrattamenti in fami- (66) Cass., sez. VI, 6 novembre 1991, Faranda, in Cass. pen. 93, 828.
glia non è necessario un comportamento vessatorio (67) Cass., sez. VI, 26 giugno 1996, Lombardo, cit.
continuo ed ininterrotto. L’elemento unificatore dei (68) Cass., sez. I, 23 febbraio 1984, Mirino, in Cass. pen. 85, 1828 s;
singoli episodi è costituito da un dolo unitario» (66) ed Cass., sez. VI, 25 gennaio 1989, Bucci, ivi 90, 1056 s; Cass., sez. VI, 3
anche che «l’elemento psichico [...] deve ricondurre ad marzo 1990, Lavera, in Riv. pen. 91, 92; Cass., sez. VI, 7 giugno 1996,
unità i vari episodi di aggressione alla sfera morale e Vitiello, cit.
materiale di quest’ultima [della vittima, ndr.] pur non (69) G. Pisapia, Maltrattamenti cit., 524.
rilevando [...] che durante il lasso di tempo considerato (70) Cass., sez. VI, 15 dicembre 1982, Mancuso, cit.; Cass., sez. VI, 26
siano riscontrabili nella condotta dell’agente periodi di giugno 1996, Lombardo, cit.
normalità e di accordo con il soggetto passivo» (67) o (71) Cass., sez. VI, 15 dicembre 1982, Mancuso, cit; Cass., sez. VI, 20
che «il delitto di maltrattamenti in famiglia [...] non re- gennaio 1983, Grigolo, in Cass. pen. 84, 547.
sta escluso se nel tempo considerato vi siano parentesi (72) Cass., sez. VI, 6 novembre 1991, Faranda, cit.
di normalità nella condotta dell’agente e di accordo (73) Cass., sez. I, 25 novembre 1982, Miglionico, in Cass. pen. 84, 546 s.
con i familiari» (68). (74) Cass., sez. I, 17 dicembre 1976, Lucarelli, cit.; Cass., sez. I, 25 no-
Quindi, le condotte vessatorie possono considerar- vembre 1982, Miglionico, cit.

584 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•TUTELA DEL MINORE

criminoso, rigorosamente finalizzato alla realizzazione consistere nella reiterazione di condotte in numero e
del risultato effettivamente raggiunto, nel senso che sin qualità sufficiente a produrre nel soggetto passivo quella
dall’inizio debba essere presente nell’agente la rappre- sofferenza fisica o psichica che rappresenta elemento
sentazione della serie degli episodi lesivi, essendo com- costitutivo del reato: la sofferenza non attiene all’ele-
patibile con la struttura del reato [...] la realizzabilità [...] mento psicologico e nello stesso tempo riguarda la per-
in modo graduale» (75). sona della vittima.
Più precisamente «l’inclinazione della volontà ad Questo criterio è stato sostenuto da una parte della
una condotta oppressiva e prevaricatoria [...] nella reite- dottrina e della giurisprudenza formatasi relativamente
razione dei maltrattamenti si va via via realizzando e alla questione della durata delle condotte vessatorie.
confermando» (76). Esse infatti - dopo aver affermato che il tempo non
Quindi, nella «medesima intenzione criminosa» al è di per sé solo indicativo della abitualità della condotta
momento iniziale della condotta l’agente non prevede - attribuiscono rilevanza - piuttosto che alla volontà di
in modo specifico già tutti i singoli episodi vessatori e maltrattare o alla medesima intenzione criminosa - alla
manca perciò il programma in cui invece tipicamente produzione nella vittima di sofferenza abituale.
consiste il medesimo disegno criminoso. Così, si afferma che «la durata del regime di vita
Praticamente, la medesima intenzione criminosa è cui fu sottoposto il soggetto passivo è irrilevante per la
stata ritenuta dalla Cassazione nel caso del marito che nozione del delitto, purché risulti sufficiente a produrre
aveva posto in essere nei confronti della moglie episodi quello stato abituale di sofferenza fisica o morale, che la
ripetuti di minacce, violenze e atteggiamenti di disprez- legge designa col termine maltrattamenti» (78).
zo - tra cui l’imposizione dell’ospitalità della amante in E ancora che non è «necessario che il comporta-
famiglia - allo scopo di far accettare alla stessa come mento vessatorio dell’agente, assunto a sistema, perduri
non riprovevole proprio quest’ultima condotta (77). indefinitamente, bastando invece un lasso di tempo ap-
3.3 Che l’abitualità della condotta sia fatta dipen- prezzabile, in cui siasi radicata la situazione penosa della
dere dalla sussistenza di una medesima intenzione cri- vittima» (79).
minosa suscita però qualche perplessità: così interpreta- O anche che «ai fini della configurabilità del delit-
to, tale requisito si pone in contrasto con il principio di to di maltrattamenti è sufficiente un lasso di tempo, an-
materialità, che informa l’ordinamento penale e del corché limitato, tuttavia utile alla realizzazione [...] di
quale esso costituisce uno dei cardini. atti vessatori idonea a determinare la sofferenza fisica o
Il principio - come è noto stabilito a garanzia della morale continuativa della parte offesa» (80).
attribuzione di responsabilità fondata non sul carattere Dalla questione della durata il criterio della produ-
o sulle abitudini di vita del reo, ma sulla singola e con- zione di sofferenza nella vittima potrebbe essere esteso
creta condotta realizzata e consistente nella necessità alla ammissibilità di intervalli tra le condotte vessato-
che, ai fini della sussistenza del reato, la volontà crimi- rie: per cui questi diverrebbero ammissibili senza far ve-
nosa si traduca in comportamento - impone di distin- nire meno l’abitualità se, nonostante il loro verificarsi,
guere l’elemento oggettivo da quello psicologico. si sia realizzato o permanga nel soggetto passivo lo stato
Ciò significa concretamente che la condotta di di avvilimento o prostrazione in cui la sofferenza consi-
una fattispecie penale non può mai essere ricostruita in ste.
base all’atteggiamento mentale dell’agente, ma solo uti- 3.5 Viene da chiedersi se - parlando di «medesima
lizzando dati oggettivi. intenzione criminosa» - dottrina e giurisprudenza pre-
Detto in altri termini e tenendo conto che la pro- valenti configurino il dolo dei maltrattamenti come ge-
spettiva oggettiva è anche quella della vittima, si po- nerico o specifico.
trebbe affermare che la condotta va ricostruita non nel- L’espressione utilizzata, infatti, sembra alludere ad
l’ottica del soggetto attivo, bensì in quella della persona un fine specifico la cui esistenza è richiesta ulteriormen-
offesa. te rispetto alla volontà generale di maltrattare.
Invece, definendo l’abitualità come pluralità di In passato, mentre la dottrina qualificava il dolo
condotte accomunate dalla medesima intenzione crimi- di maltrattamenti come generico (81), la giurispru-
nosa, è evidente che l’elemento oggettivo viene fatto
coincidere con quello psicologico e che la sua ricostru- Note:
zione avviene nella prospettiva dell’agente. (75) Cass., sez. VI, 7 giugno 1996, Vitiello, cit.
3.4 Le considerazioni di cui sopra impediscono di
(76) Cass., sez. VI, 6 novembre 1991, Faranda, cit.
condividere l’orientamento interpretativo che definisce
(77) Cass., sez. VI, 7 giugno 1996, Vitiello, cit.
l’abitualità come pluralità di condotte collegate dalla
medesima intenzione criminosa. (78) V. Manzini, op. cit., 806.
Tenendo conto proprio della necessità di separare (79) Cass., sez. III, 21 febbraio 1964, Torregrossa, in Arch. pen. 64, II,
l’elemento oggettivo e psicologico del reato e di rico- 600.
struire il primo nella prospettiva della vittima, sembra (80) Cass., sez. VI, 9 dicembre 1992, Gelati, cit.
invece che il concetto di abitualità possa essere fatto (81) V. Manzini, op. cit., 808; F. Antolisei, op. cit., 503.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 585


GIURISPRUDENZA•TUTELA DEL MINORE

denza all’opposto lo definiva specifico (82) ed affer- maltrattamenti un fine ulteriore che si aggiunga alla
mava che «l’elemento psichico del delitto di maltrat- volontà di maltrattare non emerge in alcun modo dalla
tamenti in famiglia si concretizza nel dolo specifico di relativa condotta» (88).
voler sottoporre per odio il soggetto passivo ad una si-
stematica lesione del decoro e della personalità, in
modo da rendergli particolarmente dolorose le sue re-
lazioni col soggetto attivo» (83) o anche che «ad inte-
grare il dolo specifico nel delitto di maltrattamenti in
famiglia non è necessario l’intento dell’agente di pro-
curare sofferenze fisiche o morali per il solo scopo di
veder soffrire la persona offesa [...] essendo sufficiente
l’intenzione di procurare tali sofferenze per soddisfare
esigenze egoistiche o istinti incontrollati di violenza o
di amoralità» (84).
Sembra di poter affermare che la qualificazione del
dolo come specifico da parte della giurisprudenza è frut-
to di un fraintendimento circa la portata oggettiva della
fattispecie di maltrattamenti: poiché la produzione di
sofferenze nella vittima è un elemento costituivo del
reato, volere la sua realizzazione non significa perseguire
un fine ulteriore, ma semplicemente volere la condotta
tipica.
In senso analogo, autorevole dottrina ha afferma-
to come «tale opinione deriva da una inesatta nozio-
ne di tale specie di dolo, dato che l’art. 572 non ri-
chiede, per la realizzazione del reato, alcun fine ulte-
riore, oltre quello di volere il fatto costituente reato.
Deve sussistere indubbiamente la coscienza e la vo-
lontà di maltrattare, e cioè la rappresentazione e la
volontà dell’offesa, come sistema di sopraffazione e di
avvilimento della personalità fisica e morale della vit-
tima; ma ciò non costituisce uno scopo la cui realizza-
zione sia estranea alla fattispecie criminosa, dato che
le sistematiche sofferenze di chi subisce i maltratta-
menti sono il contenuto stesso dell’offesa penalmente
rilevante» (85).
A ciò sembrerebbe di poter aggiungere che quella
giurisprudenza confondeva il fine col motivo: odio, esi-
genze egoistiche, istinti di violenza o amoralità - che es-
sa intendeva come fini - devono essere invece qualifica-
ti come motivi.
Attualmente, giurisprudenza e dottrina dominanti
ritengono correttamente che il dolo di maltrattamenti Note:
sia di tipo generico e così affermano che «il dolo neces-
(82) Cass. 7 giugno 1942, in ADPP 43, 261; Cass. 10 maggio 1946, in
sario per la ipotizzabilità del reato è quello generico Giur. compl. Cass. pen. 46, 627; Trib. Terni 8 luglio 1959, in Arch. ric.
consistente nella coscienza e volontà di sottoporre abi- giur. 59, 971; Cass., sez. II, 15 novembre 1954, Pirelli, in Arch. pen. 55,
tualmente il soggetto passivo a sofferenze fisiche o mo- 313.
rali» (86) o che «l’elemento soggettivo del reato [...] (83) Trib. Terni 8 luglio 1959, cit.
consiste nel dolo e cioè nella coscienza e volontà i mal- (84) Cass., sez. II, 15 novembre 1954, Pirelli, cit.
trattare. Si tratta di dolo generico poiché l’art. 572 non (85) G. Pisapia, Maltrattamenti cit., 76 s.
richiede per la realizzazione del reato alcun fine ulterio-
(86) Cass., sez. VI, 7 giugno 1996, Vitiello, cit.; Cass., sez. VI, 8 ottobre
re oltre a quello di volere il fatto costituente reato: le si- 1987, D’Onofrio, cit.; Cass., sez. III, 22 aprile 1998, Spina, cit.; Cass., sez.
stematiche sofferenze inferte al soggetto passivo» (87) o II, 2 marzo 1960, Modica, cit.; Cass., sez. VI, 5 luglio 1989, Mangione,
ancora che «il dolo richiesto dall’art. 572 è generico. cit.; Cass., sez. III, 19 dicembre 1961, Tartara, cit.; Cass., sez. VI, 16
Infatti, l’inflizione delle sofferenze non è uno scopo ul- maggio 1996, Cambria, cit.
teriore, estraneo alla fattispecie: è il contenuto stesso (87) G. Pisapia, Maltrattamenti cit., 524.
dell’offesa penalmente rilevante. Inoltre, nel delitto di (88) M. Mazza, op. cit., 6.

586 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•MATRIMONIO

Libertà di stato
TRIBUNALE DI MILANO 30 aprile 2003
Pres. Castellini - Est. Rossato

Matrimonio - Nullità - Mancanza di libertà di stato - Nullità della precedente sentenza di divorzio - Contumace -
Impugnazione - Termini - Accertamento incidentale - Inammissibilità
(Art. 143, comma 1, c.p.c.)

La nullità di una sentenza, pronunciata nei confronti del c.d. “contumace inconsapevole” deve essere sem-
pre fatta valere davanti al giudice dell’impugnazione, non potendosi pronunciare sul punto, ancorché in
via implicita, altro giudice (nella specie, la moglie aveva chiesto dichiararsi la nullità delle seconde nozze
contratte dal marito, assumendo la nullità della sentenza di divorzio per vizi inerenti la notificazione del
ricorso introduttivo del relativo giudizio e della sentenza emessa in quella sede).

... Omissis ... morte la signora A. ha scoperto che il marito risultava


coniugato con un’altra donna, la signora C.D.T.
Motivi della decisione A seguito di una ricerca effettuata presso il Tribunale di
A) Sviluppi processuali Milano, la signora A. ha accertato, che il signor M., nel
Con atto di citazione notificato il 29 marzo 1999 a mez- febbraio del 1991 aveva promosso processo di divorzio,
zo del servizio postale, A.L., ha convenuto in giudizio conclusosi con sentenza di divorzio in data 29 maggio
D.T.C. per sentir accogliere le conclusioni riportate in 1991/8 giugno 1991.
epigrafe. Del processo la signora A. era rimasta del tutto all’o-
Si è costituita in giudizio la convenuta D.T. chiedendo scuro.
il rigetto della domanda contro di lei proposta, come da Mediante la lettura degli atti di causa è stato ricostruito
conclusioni precisate all’udienza del 10 aprile 2002. lo svolgimento del giudizio di divorzio così sintetica-
Rigettate le richieste istruttorie e precisate le conclusio- mente riassumibile.
ni, la causa è stata trattenuta in decisione, con l’inter- In data 5 febbraio 1991, il signor M. ha presentato ri-
vento del pubblico ministero, assegnandosi alle parti corso al Tribunale di Milano perché venisse pronuncia-
termini di legge per il deposito di memorie e repliche. ta la cessazione degli effetti civili del matrimonio.
B 1) I fatti rilevanti del caso in esame La domanda è stata fondata sulla circostanza che tra i
La vicenda all’attenzione del collegio è ricostruita in coniugi era intervenuta separazione di fatto per oltre
base agli atti contenuti nel fascicolo, in particolare sulla due anni prima del 18 dicembre 1970, così come previ-
scorta delle prospettazioni di parte attrice, sostanzial- sto dall’art. 3 L. n. 898/1970.
mente non contestate dalla convenuta, che propugna, Con decreto in data 6 febbraio 1991 il Presidente della
invece una differente soluzione giuridica della vicenda. IX sezione civile del Tribunale di Milano ha fissato
La signora L.A. ha contratto matrimonio concordatario udienza ai sensi dell’art. 4 L. n. 898/70 per la compari-
con il signor D.M. (...) il giorno 2 giugno 1949 (...). zione delle parti per il giorno 28 marzo 1991 e ha fissato
Dalla unione dei coniugi è nato un unico figlio, P. (...). altresì termine al giorno 5 marzo 1991 per la notifica
Successivamente, alla fine degli anni cinquanta, i co- del ricorso e del decreto (...).
niugi, constatata l’impossibilità di proseguire la vita in Osserva l’attrice che nel ricorso depositato dal signor
comune, si sono separati di fatto. M. non è stato fatto alcun riferimento alla irreperibilità
Dopo molti anni, durante i quali i coniugi avevano della signora A., né sul punto sono stati prodotti docu-
smesso di sentirsi e di vedersi, in data 7 dicembre 1993, menti. Tuttavia, dal decreto di fissazione dell’udienza ri-
il marito è deceduto a Milano (...). sulta indicato che la notificazione dovesse essere fatta ai
La moglie, pochi giorni dopo la morte del marito è stata sensi dell’art. 143 c.p.c., che disciplina la notificazione a
informata dell’evento dalla cognata, signora M.M., so- persona di residenza, dimora e domicilio sconosciuti.
rella del signor D.M., con la quale era rimasta in con- All’udienza presidenziale del 28 marzo 1991 è comparso
tatto. il signor D.M.; non è invece comparsa la signora A.
La signora A., all’inizio del 1994, si è quindi recata a Nel verbale di udienza si legge testualmente: «non com-
Milano per richiedere, all’Ufficio dello Stato Civile del pare, sebbene ritualmente notificata, A.L., (...) residente
Comune di Milano, il certificato di morte del signor in luogo ignoto - irreperibile, di anni sessanta».
M., allo scopo di avviare le pratiche per ottenere la Sono stati quindi presi i provvedimenti presidenziali e la
pensione di reversibilità. Dalla lettura del certificato di causa è stata rimessa davanti al Giudice Istruttore e rin-

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 587


GIURISPRUDENZA•MATRIMONIO

viata all’udienza del 18 aprile 1991 (...). L’attore si è co- Nei documenti degli uffici dell’anagrafe presso i comuni
stituito in Cancelleria con comparsa di costituzione in nei quali ha risieduto la signora A. nel corso di tutta la
data 8 aprile 1991, con la quale ha chiesto l’ammissione sua vita risultano infatti documentati tutti i passaggi di
di prove testimoniali (...). residenza della stessa, fino all’ultimo indirizzo di Savona
Il Giudice, all’udienza del 18 aprile 1991, ha ammesso (...).
le prove dedotte e ha disposto l’assunzione delle prove Analiticamente:
nella medesima udienza, nonché la precisazione delle a) dal documento n. 14 di parte attrice, emesso dal Co-
conclusioni all’esito dell’assunzione delle prove. mune di Elmas (Ca) in data 12 aprile 1995 dietro espli-
Sono state quindi sentite la signora C.D.T., convivente cita richiesta della signora A., risulta che la stessa, dal
del signor M., e la signora G.C., non parente e indiffe- settembre 1930 (vale a dire: pochi mesi dopo la nascita,
rente. avvenuta il 16 aprile 1930) all’11 gennaio 1955, ha ri-
Il difensore del signor M. ha provveduto alla precisazio- sieduto nel predetto Comune presso quattro indirizzi di-
ne delle conclusioni e la causa è stata rinviata all’udien- versi, ed è stata poi «eliminata dal registro l’11 gen. 1955
za collegiale del 29 maggio 1991 (...). In data 2 maggio per emigrazione a Cagliari, via Dante 47»;
1991 l’attore ha depositato comparsa conclusionale, b) da analogo certificato, emesso dal comune di Caglia-
nella quale ha ribadito che il ricorso era stato notificato ri in data 26 aprile 1995 (...), risulta che la A. ha vissu-
alla signora A. ex art. 143 c.p.c. to a Cagliari dal 1955, presso quattro diversi indirizzi,
All’udienza collegiale del 29 maggio 1991 la causa è per poi trasferirsi a Savona il 23 agosto 1971;
stata spedita a sentenza. c) da un certificato di residenza emesso dal Comune di
La decisione è stata depositata in data 8 giugno 1991 ed Savona in data 8 aprile 1995 (...) risulta infine che la si-
è stata notificata alla signora A. in data 28 giugno gnora A. risiede a Savona, ininterrottamente, dal 1971
1991. e nell’attuale indirizzo (...).
Anche in questo caso la notifica è stata effettuata ai Alla contestazione di controparte secondo cui la giusti-
sensi dell’art. 143 c.p.c. ficazione della modalità di notifica utilizzata discende
In data 3 ottobre 1991 è stato infine apposto certificato, da due lettere, che sarebbero state depositate con il ri-
ex art. 124 disp. att. c.p.c., di passaggio in giudicato del- corso per divorzio, indirizzate dal M. ai comuni di El-
la sentenza per mancata impugnazione della medesima mas e Cagliari nel 1976 (...) e contenenti la richiesta
(...). dei certificati di residenza e di stato di famiglia della
Alcuni giorni dopo la apposizione del certificato, in da- moglie, l’attrice risponde che ciò non corrisponde al ve-
ta 29 ottobre 1991, è stato celebrato il matrimonio tra ro, come risulta dalla lettura delle lettere citate:
il signor D.M. e la signora C.D.T. (...). a) nella prima si legge una dichiarazione del Comune di
A seguito della conoscenza dei fatti appena narrati la si- Elmas che dice che «A.L. risulta trasferita [da Elmas] a
gnora A., con istanza alla Commissione per il gratuito Cagliari (...)»;
patrocinio presso il Tribunale di Milano, presentata in b) nella seconda si legge una dichiarazione del Comune
data 17 ottobre 1997, ha chiesto che le venisse assegna- di Cagliari che dice che la signora A. «non è iscritta nel
to un difensore “ufficioso” allo scopo di promuovere Registro di popolazione. Cagliari, 3-9-76».
azione per la dichiarazione della nullità della sentenza. Rileva l’attrice che non vi è alcuna dichiarazione circa
B 2): le tesi dell’attrice la mancata conoscenza della successiva destinazione
Così ricostruita la vicenda nei suoi elementi di fatto, della signora.
l’attrice formula i seguenti rilievi. Risulta quindi evidente, per l’attrice che la scelta di ri-
In primo luogo deduce la nullità della notificazione del- correre alla procedura di cui all’art. 143 è la conseguen-
la sentenza. za di una lettura poco accorta, da parte del signor M.,
Come detto nel paragrafo precedente, sul presupposto della risposta del Comune di Cagliari di cui al prece-
che la residenza della signora A. fosse sconosciuta, gli dente punto b).
atti introduttivi del processo sono stati notificati ai sen- Il signor M., ritiene l’attrice, ha chiesto al Comune di
si dell’art. 143 c.p.c., il giudizio di divorzio si è svolto Cagliari di mandargli determinati certificati. Il Comune
nella contumacia della stessa e la predetta modalità di non li ha mandati e per giustificare ciò ha detto che la
notificazione è stata utilizzata per la notifica della sen- A. non era più iscritta nel proprio registro anagrafico.
tenza. Questo, naturalmente, non significa che la signora A.
Tali notificazioni ad avviso di parte attrice devono con- non fosse reperibile o che il Comune di Cagliari non
siderarsi nulle, così come priva di efficacia è la dichiara- conoscesse il comune nel quale la stessa si era da tempo
zione di contumacia. trasferita.
Innanzitutto, osserva l’attrice che, nel caso di specie, Tuttavia, rileva l’attrice, così ha compreso il signor M.,
manca il presupposto per la notificazione ai sensi del- con le conseguenze sopra viste.
l’art. 143 c.p.c., vale a dire l’impossibilità di conoscere Ne conclude l’attrice che alla mancanza dei presupposti
la residenza, il domicilio o la dimora del soggetto notifi- della modalità di notificazione utilizzata segue la nullità
cando. della notificazione, citando sul punto per tutte, Cass.

588 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•MATRIMONIO

1998, n. 1092, in Mass. Foro it., 1998, in virtù della qua- Il comma 2 della norma in esame riguarda invece l’ipo-
le «Le condizioni legittimanti la notificazione a norma tesi che la parte sia rimasta all’oscuro del processo per
dell’art. 143 c.p.c. non sono rappresentate dal solo dato nullità della citazione o della notificazione di essa e per
soggettivo dell’ignoranza da parte del richiedente o del- nullità della notificazione degli atti di cui all’art. 292
l’ufficiale giudiziario circa la residenza, la dimora o il do- c.p.c. (tra cui è ricompresa anche la notificazione della
micilio del destinatario dell’atto, né dal possesso del solo sentenza: art. 292 comma 4).
certificato anagrafico dal quale risulti che il destinatario La soluzione scelta dalla norma è quella della non ap-
è trasferito per ignota destinazione, è richiesto anche plicazione dell’art. 327 comma 1 c.p.c., con la conse-
che la condizione di ignoranza non possa essere superata guenza che non decorre il termine di decadenza: se la
attraverso le indagini possibili nel caso concreto, che il contumacia è stata dichiarata illegittimamente (contu-
mittente deve compiere usando l’ordinaria diligenza macia inconsapevole), successivamente alla pronuncia
(nella specie, la S.C. ha confermato la decisione del giu- della sentenza al contumace non può essere addebitata
dice di merito che aveva ritenuto la nullità della notifi- la sua inazione.
cazione ex art. 143 c.p.c. poiché il creditore procedente Tale disposizione - osserva l’attrice - può essere intesa
era a conoscenza del luogo ove lavorava l’interessato e in due diversi modi: a) una sentenza pronunciata nei
ove lo stesso era stato raggiunto da altra notificazione).». confronti di un contumace inconsapevole, se si verifi-
Quale ulteriore conseguenza, l’attrice conclude che alla cano le altre condizioni previste dalla norma, non può
nullità della notificazione effettuata segue l’inefficacia mai passare in giudicato, ed è di conseguenza sempre
della dichiarazione di contumacia. impugnabile, poiché rispetto ad essa non decorrono
L’attrice, dopo aver formulato queste conclusioni, non termini di decadenza per proporre impugnazione; op-
tace il problema fondamentale del presente procedi- pure, b) una sentenza pronunciata nei confronti di un
mento, riguardante la contumacia inconsapevole e la contumace inconsapevole, una volta che egli è venuto
decorrenza del termine di impugnazione. a conoscenza della medesima, e quindi del processo,
Si è sopra evidenziato che la notificazione della senten- deve essere comunque impugnata entro un anno dalla
za è stata effettuata ai sensi dell’art. 143 c.p.c., senza che avvenuta conoscenza, pena la decadenza dall’impugna-
- ad avviso dell’attrice - ve ne fossero i presupposti. Ciò zione.
nonostante, da tale notificazione, in virtù del combina- Rileva l’attrice che la seconda delle due interpretazioni
to disposto degli artt. 325 e 326 c.p.c., è stato computa- proposte è quella accolta sia in dottrina che in giuri-
to il termine per l’appello, di trenta giorni, di cui all’art. sprudenza.
325. E, alla scadenza del termine, poiché durante il de- In applicazione dell’art. 327 comma 2, così interpreta-
corso di esso la sentenza non è stata appellata, la sen- to, il contumace, nel periodo in cui rimane inconsape-
tenza è stata considerata passata in giudicato ed è stata vole del processo, non subisce la decorrenza di alcun
apposta la certificazione di cui all’art. 124 disp. att. termine di impugnazione; mentre dopo che egli è giun-
c.p.c. to a conoscenza del processo, decorre il termine di un
Rileva invece l’attrice che a causa della nullità della anno di cui all’art. 327 c.p.c.
notificazione della sentenza, di cui si è detto nel prece- Secondo questa impostazione il contumace inconsape-
dente paragrafo, si possa al contrario, affermare che tale vole, una volta giunto a conoscenza del processo, pur-
passaggio in giudicato, dovuto alla decorrenza del ter- ché agisca entro l’anno dalla scoperta potrà impugnare
mine di cui all’art. 325 c.p.c., non si è verificato, non la sentenza, per contestare: a) l’irritualità della notifica-
potendosi ritenere che una notificazione nulla possa zione degli atti introduttivi e della dichiarazione della
causare il passaggio in giudicato della sentenza. sua contumacia; nonché, eventualmente, b) l’irritualità
In ragione di ciò, osserva l’attrice, per determinare se della notificazione della sentenza e conseguentemente
successivamente si sia comunque determinato il passag- il mancato passaggio in giudicato della stessa.
gio in giudicato della sentenza, bisogna fare riferimento A questo punto il giudice dell’appello, ai sensi dell’art.
ad altra norma, l’art. 327 c.p.c., la quale disciplina la 354, comma 1, c.p.c., dichiarata la nullità della notifi-
decadenza dalla impugnazione. cazione della citazione dell’atto introduttivo, dovrà ri-
Tale norma, nel suo comma 1, riguarda l’ipotesi che la mettere la causa al primo giudice.
sentenza non sia stata notificata o sia stata notificata ir- Se, invece, il contumace lascia scadere i termini per
ritualmente, e fissa un termine di decadenza di un anno l’appello, la nullità della sentenza o la nullità della noti-
decorrente, automaticamente, dalla pubblicazione della ficazione non possono più essere fatte valere e rispetto
sentenza. ad esse si verifica una sanatoria. In tal caso, unico mez-
In tale ipotesi rientra anche il caso della parte che, nel zo di impugnazione contro la sentenza potrebbe essere
processo, sia rimasta volontariamente contumace (con- la revocazione ai sensi dell’art. 396 c.p.c. (revocazione
tumace consapevole): il termine lungo, cioè, decorre delle sentenze per le quali è scaduto il termine per l’ap-
anche per il contumace dalla pubblicazione della sen- pello), nei casi dei numeri 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395 c.p.c.,
tenza, con la conseguenza che, se questi non impugna, sempre che il motivo che sottende la revocazione sia
la sentenza passa in giudicato nei suoi confronti. scoperto dopo la scadenza del termine suddetto.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 589


GIURISPRUDENZA•MATRIMONIO

In tal caso, però, dalla scoperta decorre un termine bre- tificato di passaggio in giudicato della sentenza, avve-
ve di trenta giorni per l’impugnazione. nuta in data 3 ottobre 1991. Se si ritiene che tale pas-
Così prospettata la questione, ne deduce l’attrice il saggio in giudicato al 3 ottobre 1991, in realtà, non si è
mancato passaggio in giudicato della sentenza di divor- verificato (così come non si è verificato successivamen-
zio e lo scioglimento del matrimonio a causa della mor- te) ne consegue che il matrimonio è stato celebrato
te del marito. quando il signor M. non era libero di stato poiché era
In primo luogo conclude l’attrice che la sentenza di di- coniugato con la signora A.
vorzio di cui al caso in esame non è mai passata in giu- Questo secondo matrimonio - deduce l’attrice - del si-
dicato, né a seguito della notificazione della sentenza, gnor M. è quindi nullo ai sensi dell’art. 117 c.c., nel
né successivamente. quale si legge che può essere impugnato dai coniugi il
Infatti, il termine per l’appello (e per la revocazione) matrimonio contratto con violazione dell’art. 86 c.c.,
comincia a decorrere, nei confronti del contumace in- vale a dire il matrimonio contratto da chi è vincolato
consapevole, dal momento in cui questi viene a cono- da un matrimonio precedente; e tale impugnazione, se-
scenza del processo e della conseguente sentenza, con condo quanto dispone l’art. 124 c.c., può essere, effet-
la conseguenza ovvia che, sino al compimento del ter- tuata dall’altro coniuge in qualunque tempo.
mine, la sentenza non è ancora passata in giudicato. B 3) La tesi della convenuta
Tuttavia, rileva l’attrice, nel caso di specie, la cono- Nei propri scritti difensivi la convenuta ricorda innan-
scenza della pronuncia del divorzio da parte della mo- zitutto che il M. mostrò la volontà di cessare il rapporto
glie è avvenuta dopo la morte del marito e in conse- coniugale con la A. poiché da lunghissimo tempo non
guenza di questa. Quindi, per la moglie, non ha mai aveva più rapporti né notizie della donna.
cominciato a decorrere un termine di decadenza e il Venivano quindi depositati, insieme al ricorso per di-
marito è morto quando la sentenza non era ancora pas- vorzio ex art. 3 l. 898/70 ed agli altri documenti ri-
sata in giudicato. chiesti ex lege, sia la lettera al Comune di Elmas (...) di
Se la morte del marito è avvenuta in un momento in richiesta del certificato di residenza della A. con con-
cui la sentenza di divorzio non era ancora passata in testuale risposta della P.A. attestante il trasferimento
giudicato, la conseguenza inevitabile di tale evento - della stessa nel Comune di Cagliari a far tempo
secondo l’attrice - è lo scioglimento automatico del dall’11 gennaio 1955 (...), sia la successiva lettera da-
matrimonio per morte di uno dei coniugi (art. 149, tata 14 giugno 1976 a quest’ultimo comune di pari og-
comma 1, c.c.). Quanto alla sentenza di divorzio, non getto con contestuale risposta di non iscrizione della
è mai passata in giudicato poiché è venuta a cessare A. nel “Registro di popolazione”. Esaminata pertanto
la materia del contendere: «la morte di uno dei coniugi la documentazione prodotta, il Presidente della sezio-
sopravvenuta nel corso del giudizio di divorzio comporta ne disponeva che ricorso e decreto fossero notificati
(...) il venir meno della materia del contendere, travolgen- alla controparte ex art. 143 c.p.c. (...), non avendo il
do le eventuali pronunce in precedenza emesse e non an- ricorrente potuto proseguire oltre nelle ricerche del
cora passate in giudicato» (v. Cass. n. 5664/1996, in coniuge.
Foro it., 1996, I, 2729 ss.). Con l’ulteriore conseguen- Infatti mentre il Comune di Elmas in data 1° giugno
za - deduce l’attrice - che la sentenza già emessa e 1976 indicava non solo l’avvenuto trasferimento ma
non ancora passata in giudicato non necessita di (e anche la nuova residenza dell’attrice, il Comune di
non può) essere impugnata, ma perde automatica- Cagliari su richiesta del M. pervenuta al Municipio in
mente qualsiasi possibilità di acquistare efficacia, ci- data 24 giugno 1976 precisava in data 3 settembre
tando la medesima sentenza laddove dice che: «lo 1976 che la A. non era residente nel suo territorio. Ta-
strumento per ottenere tale certezza [vale a dire: la le risposta faceva intendere che la stessa non si era tra-
certezza dei rapporti tra i coniugi] non è costituito sferita da Elmas a Cagliari, come scritto dal primo co-
dall’appello, ma da apposita domanda da esperire solo mune, e ciò in considerazione delle date delle rispetti-
quando venga in contestazione che il matrimonio ve richieste e risposte (Elmas risponde il 1° giugno
non si è sciolto per divorzio, ma per la morte di uno 1976 - il M. subito, il 24 giugno 1976, richiede a Ca-
dei coniugi sopravvenuta prima del passaggio in giu- gliari il certificato - Cagliari risponde negativamente il
dicato di tale pronuncia giudiziale». 3 settembre 1976). Ogni notifica quindi veniva neces-
In sintesi conclusiva, secondo l’attrice il divorzio tra la sariamente esperita ex art. 143 c.p.c.
signora A. e il signor M. non è mai stato pronunciato e Il giudizio pertanto, rileva la convenuta, si è svolto nel-
la signora A., a seguito della morte del marito, risulta la rituale contumacia della sig.ra A., in quanto è docu-
esserne la vedova. mentalmente provato come la A. non fosse reperibile
Inevitabile conseguenza di quanto sopra esposto è per in alcun luogo conosciuto così che il M. ha fatto tutto il
l’attrice la nullità del matrimonio celebrato dal signor possibile per radicare un giusto giudizio, la circostanza è
D.M. e dalla signora C.D.T. stata del resto verificata e valutata dal Presidente della
Il signor M. e la signora D.T. si sono sposati in data 29 IX sezione del Tribunale che ha di suo pugno disposto
ottobre 1991, successivamente alla apposizione del cer- la notifica degli atti ex art. 143 c.p.c.

590 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•MATRIMONIO

Quanto esposto non può che portare ad affermare - de- Sia che si accolga la tesi che nei confronti del contuma-
duce la convenuta - la perfetta buona fede del signor ce inconsapevole la sentenza non passa mai in giudicato
M. nei fatti di causa il quale, dalla lettura dei documen- ed è quindi sempre impugnabile, sia che si accolga la tesi
ti provenienti dal comune di Cagliari, non ha potuto ricordata dalla stessa difesa attrice che vede concordi
che procedere per ogni notifica ex art. 143 c.p.c., in ciò dottrina e giurisprudenza nel ritenere che la sentenza
trovando concorde il Presidente che ha espressamente pronunciata nei confronti del c.d. “contumace inconsa-
così disposto. pevole” debba essere impugnata entro un anno dall’av-
Conclude quindi la convenuta che la domanda ex ad- venuta conoscenza della sentenza, un atto di impugna-
verso avanzata di dichiarazione di nullità del matrimo- zione è sempre necessario per caducare una sentenza.
nio contratto tra il signor D.M. e la signora C.D.T. è del Non può essere, invece, dichiarata una nullità per im-
tutto infondata giuridicamente ed andrà respinta. plicito, come vorrebbe parte attrice, poiché ogni deci-
Si deve osservare che la difesa di parte attrice ha corret- sione sulla pronuncia intervenuta (compresa quella ri-
tamente individuato la soluzione giuridica da applicare guardante la legittimità della dichiarazione di contuma-
al caso in esame, ma ne ha tratto conseguenze non con- cia) deve essere presa dal giudice dell’impugnazione.
divisibili. (... Omissis ...).

E’ AMMISSIBILE UNA PRONUNCIA INCIDENTALE


DI NULLITA’ DELLA SENTENZA DI DIVORZIO
NEL PROCEDIMENTO DI NULLITA’ MATRIMONIALE?
di Alberto Figone
La sentenza in commento offre argomenti di rifles- una copia dell’atto deve essere depositata nella casa co-
sione assai stimolanti sotto l’aspetto tanto del diritto munale dell’ultima residenza o, se questa è ignota, in
processuale, quanto di quello sostanziale. Nella specie, quella del luogo di nascita del destinatario, mentre altra
una signora (da lungo tempo separata di fatto dal co- copia viene affissa nell’albo dell’ufficio giudiziario da-
niuge) apprende dopo il decesso del marito che, alcuni vanti al quale si procede. Il coniuge dell’attrice aveva
anni prima, era stata emessa sentenza di divorzio su ri- provveduto a richiedere tale forma di notificazione sulla
corso del marito stesso, il quale (attestata come passata base di due certificati, redatti rispettivamente dal Co-
in giudicato quella sentenza) aveva contratto nuovo mune in cui l’attrice stessa aveva a suo tempo risieduto
matrimonio; la scoperta avviene casualmente, dopo (Elmas) e da quello in cui la stessa avrebbe dovuto tra-
che l’interessata aveva richiesto un certificato di morte sferirsi (Cagliari), secondo le risultanze del primo certi-
del coniuge, al fine di inoltrare le pratiche per la pen- ficato. Dal confronto di tali documenti, secondo l’inter-
sione di reversibilità. La signora conviene allora in giu- pretazione del marito ricorrente (condivisa sia dal Pre-
dizio la vedova, per sentir dichiarare la nullità di quel sidente del Tribunale alla prima udienza di divorzio, sia
matrimonio, deducendo il difetto di libertà di stato del dal Collegio in sede di decisione) sarebbe risultato che
marito al momento della relativa celebrazione; ciò in l’attrice, pur avendo dichiarato il suo intendimento di
quanto la sentenza di divorzio sarebbe stata affetta da trasferirsi da Elmas (dal cui registro della popolazione
nullità (derivante dall’irrituale notificazione del ricorso residente era stata cancellata per emigrazione) a Caglia-
introduttivo del procedimento), con conseguente inesi- ri, non si sarebbe comportata di conseguenza, così ren-
stenza di un giudicato circa lo scioglimento delle prime dendosi irreperibile. Il Tribunale, all’esito di un’istrutto-
nozze. Il Tribunale di Milano, dopo un’analitica rico- ria assai rapida e snella, aveva ad emettere sentenza di
struzione dei fatti di causa e delle questioni giuridiche divorzio, a fronte dell’intervenuta separazione di fatto,
ad essi sottese, respinge la domanda attorea. iniziata due anni prima dell’entrata in vigore della L. n.
Come si è anticipato, vari sono i profili di interesse 898/1970.
della decisione, alla luce dell’articolata e suggestiva do- Giurisprudenza consolidata afferma che, ai fini del-
manda proposta dall’attrice. Si discute, innanzitutto, la validità della notificazione ex art. 143 c.p.c. non è
sulla validità della notifica del ricorso per divorzio e del sufficiente il solo dato oggettivo dell’ignoranza, da parte
pedissequo decreto presidenziale di fissazione di udien- del richiedente (o dell’ufficiale giudiziario), circa la resi-
za, effettuata dal marito ai sensi dell’art. 143, comma 1, denza, la dimora o il domicilio del destinatario dell’atto,
c.p.c. (come, del resto, indicato nello stesso decreto). È né il possesso di certificato anagrafico dal quale risulti
noto che la norma in questione contempla una partico- che quegli si è trasferito per ignota destinazione. Occor-
lare forma di notificazione degli atti giudiziari per la re, infatti, accertare che la condizione di ignoranza sia
persona di residenza, dimora o domicilio sconosciuti: oggettivamente incolpevole e, quindi, che la stessa non

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 591


GIURISPRUDENZA•MATRIMONIO

possa essere superata attraverso le indagini possibili nel avuto legale notizia né del procedimento, né della sen-
caso concreto, che il notificante deve compiere, usando tenza) il potere di impugnare la decisione senza alcun
l’ordinaria diligenza (1). Proprio invocando tale orien- limite di tempo. Ciò peraltro creerebbe una situazione
tamento l’attrice deduce la nullità della notificazione di indebito vantaggio a favore della parte contumace e
del ricorso introduttivo del procedimento di divorzio (e a danno di quell’altra. La negligenza di quest’ultima
della conseguente sentenza): la stessa imputa, infatti, al nella redazione o nella notificazione dell’atto introdut-
coniuge di aver prestato formale e semplicistica adesio- tivo del giudizio ovvero nella notificazione della sen-
ne alla dichiarazione resa dal Comune di Cagliari, senza tenza verrebbe, infatti, ad esonerare il contumace dal
richiedere i doverosi chiarimenti, quando da una suc- dovere di comportarsi a sua volta diligentemente, ossia
cessiva certificazione del Comune stesso (allegata agli di impugnare dopo essere stato edotto di una decisione
atti del nuovo giudizio) era risultato che effettivamente presa nei suoi confronti. Dottrina e giurisprudenza or-
l’attrice si era in allora trasferita da Elmas a Cagliari, mai consolidate affermano allora che pure in questo ca-
pur cambiando più volte indirizzo, fino ad una nuova so dovrebbe operare il termine di decadenza annuale di
emigrazione in Savona (località nella quale, sempre do- cui all’art. 327, comma 2, c.p.c., decorrente non già dal
po alcuni cambi di indirizzo) risiedeva stabilmente da momento del deposito della sentenza, ma da quello
molti anni prima dell’introduzione del procedimento di della sua presa di conoscenza, se successiva al deposito
divorzio. (nel caso in cui il contumace involontario avesse avuto
Se dunque la notificazione del ricorso (come pure notizia del procedimento in epoca antecedente, il ter-
quella della successiva sentenza di divorzio, effettuata, mine annuale prenderà comunque a decorrere dal de-
nella specie, sempre ex art. 143, comma 1, c.p.c.) fosse posito della pronuncia) (3). Tale soluzione (che ha tro-
da ritenere nulla, come sostiene l’attrice, si verrebbe a vato conferma anche presso le sezioni unite della Corte
porre il problema della sorte della decisione della sen- di Cassazione) (4) risulta conforme con i principi che
tenza resa in quel procedimento. La questione è oggetto ispirano la disciplina del dies a quo dei termini di deca-
di analitica disamina da parte del Tribunale. Come è denza (processuali e sostanziali): l’ordinamento ricolle-
noto, l’art. 327, comma 1, c.p.c. prevede che, indipen- ga la decorrenza di quei termini non al momento in cui
dentemente dalla notificazione della sentenza (che si verifica il fatto che legittima l’esercizio del potere,
comporta il decorrere del termine breve per l’impugna- ma in quello in cui il titolare può esercitare il potere
zione), l’appello, il ricorso per cassazione e la revocazio- stesso. L’orientamento nettamente maggioritario pone
ne per i motivi di cui ai nn. 4 e 5 dell’art. 395 c.p.c., a carico del contumace dimostrare di non aver avuto
non possono essere proposti decorso un anno dalla pub- conoscenza del processo; ciò in conformità alla regola
blicazione della sentenza medesima (ossia dal momento per cui la prova della causa non imputabile deve essere
del deposito in cancelleria). Il comma 2 della norma in fornita da colui che la invoca (5). Come hanno osser-
questione esclude peraltro l’operatività del comma 1 vato anche le sezioni unite, tale interpretazione non
quando la parte contumace dimostri di non aver avuto implica affatto che il contumace debba fornire una pro-
conoscenza del processo per nullità della citazione o va negativa, tale da risolversi in una probatio diabolica,
della notificazione di essa e per nullità della notificazio- posto che l’interessato deve comprovare circostanze di
ne degli atti di cui all’art. 292 c.p.c. Ne consegue che il fatto positive, dalle quali si possa desumere la prova di
convenuto, pur non avendo avuto notizia del processo pregressi fatti negativi o di fatti che dimostrino la presa
per nullità della citazione o della sua notificazione, è di conoscenza del processo (o della sentenza) in una
soggetto ai termini di decadenza di cui agli artt. 325, certa data (in base alla quale verificare l’osservanza del
326 e 327, comma 1, c.p.c., se ha avuto conoscenza del rispetto del termine annuale per la proposizione del-
processo per mezzo della valida notificazione, nel corso l’impugnazione).
del giudizio conclusosi con la sentenza impugnabile, di
uno degli atti indicati nell’art. 292, comma 1, c.p.c; se Note:
invece il convenuto non ha avuto, nel corso di quel (1) Cfr., tra le pronunce più recenti, Cass. 28 agosto 2002, n. 12589;
giudizio, alcuna conoscenza del processo, è soggetto ai Cass. 21 febbraio 2002, n. 2504, Cass. 26 marzo 2001, n. 4339.
termini brevi di decadenza ex artt. 325 e 326 c.p.c., se la (2) Cfr. per tutti Andrioli, Diritto processuale civile, Napoli 1979, 782.
sentenza è stata validamente notificata nei suoi con- (3) Cfr., per tutte, Cass. 21 dicembre 1999, n. 14393; Cass. 7 gennaio
fronti (2). Nel caso di specie, tuttavia, come si è antici- 1999, n. 31; Cass. 23 dicembre 1997, n. 13012; Cass. 3 agosto 1995, n.
pato, l’attrice deduce di essere stata totalmente all’oscu- 8504.; in dottrina v. per tutti Capponi, La rimessione in termini nel proces-
ro del procedimento di divorzio instaurato dal marito, so civile, Milano 1996, 269 ss.
per nullità della notificazione vuoi del ricorso introdut- (4) Cass. sez. un. 22 dicembre 1999, n. 925, in Foro it. 2000, I, 2870, con
tivo, vuoi della sentenza (sulla base del cui erroneo pas- nota di Capponi.; ma v. già Cass., sez. un., 15 maggio 1990, n. 4196.
sato in giudicato il coniuge, acquisito lo stato libero, (5) Cfr. Cass. 21 dicembre 1999, n. 14393, cit.; Cass. 7 gennaio 1999,
aveva contratto nuove nozze). cit.; Cass. 2 maggio 1994, n. 4222; contra Cass. 2 ottobre 1991, n. 10248,
secondo cui incomberebbe sull’appellato, che eccepisse la tardività del-
L’interpretazione letterale dell’art. 327, comma 2, l’impugnazione, la prova che la controparte abbia avuto conoscenza del
c.p.c. parrebbe concedere al contumace (che non abbia giudizio, malgrado la nullità dell’atto introduttivo.

592 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•MATRIMONIO

La complessa questione relativa alla notificazione che qualora venga opposta la nullità del primo matri-
dell’atto introduttivo del giudizio e al termine di deca- monio, tale questione debba essere preventivamente
denza per l’impugnazione della sentenza rimane a livel- decisa. Nel caso di specie, la decisione circa la perma-
lo di (per quanto articolato) obiter dictum nella pronun- nenza (e non la nullità) del primo vincolo matrimonia-
cia del Collegio milanese. Come si è anticipato, una le (quale presupposto della nullità del secondo) avrebbe
volta casualmente appresa l’esistenza della sentenza di richiesto ancora una volta l’impugnazione della senten-
divorzio, l’attrice, anziché proporre gravame davanti al- za di divorzio, senza possibilità di una dichiarazione in-
la Corte d’Appello, aveva chiesto al Tribunale di di- diretta da parte dello stesso giudice, investito della do-
chiarare la nullità del secondo matrimonio contratto manda di nullità delle seconde nozze (6). Ci si trova di
dal coniuge per difetto di libertà di stato, in base al fronte ad una questione pregiudiziale di status, che non
combinato disposto degli artt. 117 e 86 c.p.c. L’argo- può che essere definita in separato giudizio con efficacia
mentazione dell’attrice è suggestiva: la nullità della no- di giudicato.
tificazione del ricorso introduttivo del procedimento di
divorzio comporterebbe la nullità della sentenza di scio-
glimento del matrimonio, con conseguente permanere
del vincolo matrimoniale; viene nel contempo invoca-
to l’orientamento giurisprudenziale formatosi per il caso
di decesso di un coniuge nel termine per l’impugnazio-
ne della sentenza di divorzio, nonché il disposto del-
l’art. 124 c.c. Il Tribunale di Milano afferma, invece,
che sarebbe stato onere dell’attrice impugnare la sen-
tenza di divorzio nel termine annuale della sua cono-
scenza (giusta i principi sopra esposti), escludendo po-
tersi dichiarare “una nullità per implicito”. La decisione
in commento merita di essere condivisa. La tesi attorea
circa la nullità della decisione di divorzio postula neces-
sariamente una decisione del giudice di secondo grado;
solo se quella nullità fosse effettivamente dichiarata (e
così fosse riconosciuta l’invalidità della notificazione ex
art. 143, comma 1, c.p.c.), verrebbe meno il presuppo-
sto delle seconde nozze (ossia la libertà di stato dello
sposo). Non pare di contro ammissibile una declarato-
ria di nullità solo in via indiretta e incidentale, tanto
più che essa potrebbe porsi in insanabile contrasto con
il giudicato che si verrebbe a formare (sempre che non
si fosse già formato) relativamente alla sentenza stessa,
in base alla già ricordata interpretazione dell’art. 327,
comma 2, c.p.c. L’unico rimedio contro una sentenza
nulla è dunque la sua impugnazione (se ancora propo-
nibile) davanti al giudice di grado superiore, dovendosi
escludere altre forme di accertamento del lamentato vi-
zio di nullità. Di contro non parte pertinente nel caso
di specie il richiamo alla giurisprudenza che esclude la
necessità dello strumento dell’appello quando uno dei
due coniugi abbai a decedere dopo la sentenza di divor-
zio non ancora passata in giudicato, riguardando una
diversa fattispecie. Nel caso in esame era stata emessa,
infatti, sentenza di divorzio, attestata come passata in
giudicato, ma di cui l’attrice deduce la nullità; la morte
del coniuge non può comportare alcuna cessazione del-
la materia del contendere, proprio perché il contenzio-
so si era già definito (salvo sempre il potere dell’interes-
sato di adire il giudice d’appello per sentir dichiarare la
nullità della sentenza). Nemmeno pertinente è il ri- Nota:
chiamo all’art. 124 c.c.; come è noto, la norma, nel (6) Cfr. al riguardo da ultimo Ferrando, Il matrimonio, in Trattato di diritto
mentre legittima il coniuge ad impugnare il matrimo- civile e commerciale, diretto da Cicu e Messineo e continuato da Mengo-
nio dell’altro coniuge in qualunque momento, prevede ni, Milano 2002, 564 ss.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 593


GIURISPRUDENZA•SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

Casa coniugale
TRIBUNALE DI MANTOVA 4 febbraio 2003
Est. Bernardi

Separazione dei coniugi - Assegnazione della casa coniugale - Terzo titolare di un diritto reale - Acquisto anteriore -
Inopponibilità dell’assegnazione
(Artt. 982 e 1002 c.c.)

L’opponibilità del provvedimento di assegnazione della casa coniugale in sede di separazione dei coniugi è
da escludersi nei confronti del terzo che abbia acquistato anteriormente un diritto reale su di essa, doven-
do l’opponibilità corrispondere al contenuto del titolo preesistente.

…Omissis… 983 c.c., tale diritto si estende a tutte le accessioni della


cosa gravata dal diritto in questione.
Svolgimento del processo Va poi rilevato che, con provvedimento del Presidente
Con atto di citazione notificato in data 11 marzo 1998 del Tribunale di Mantova del 28 settembre 1998, i co-
l’attrice assumeva che XX. e XY, con atto n. 40.065 niugi XX. e XY sono stati autorizzati a vivere separata-
rep. notaio dott. Sergio Lodigiani del 11 febbraio 1981, mente ed alla convenuta è stata assegnato il diritto di
avevano acquistato la nuda proprietà di un terreno edi- vivere nella casa oggetto della presente causa unita-
ficabile sito nel Comune di San Benedetto Po, gravato mente ai figli nati dal matrimonio e di cui uno mino-
da usufrutto generale in favore proprio e di V.L. ora renne.
consolidatosi unicamente in capo ad essa per effetto del In proposito occorre osservare che l’art. 155 c.c. ha ca-
decesso di quest’ultimo. rattere di norma eccezionale e consente di assegnare la
L’istante aggiungeva che sull’appezzamento in questio- casa familiare al coniuge affidatario ancorché non sia il
ne i coniugi XX. e XY avevano edificato due apparta- titolare o l’esclusivo titolare del diritto di godimento
menti, di cui uno solo reso abitabile, ed un laboratorio, (reale o personale) o del diritto di proprietà ed è dettata
che gli stessi, di recente, avevano proposto ricorso per nell’esclusivo interesse della prole minorenne o comun-
separazione giudiziale e che la B. si era insediata con i que nell’ipotesi di mancanza di autosufficienza econo-
propri effetti personali nell’immobile ultimato: non es- mica dei figli.
sendo sua intenzione consentire l’occupazione del ce- Nondimeno l’opponibilità del provvedimento di asse-
spite in questione e falliti i tentativi per una soluzione gnazione nei confronti del terzo titolare di un diritto
bonaria della vicenda, R. M. adiva le vie legali onde ot- reale ricorre solo quando la titolarità sia stata acquisita
tenere il rilascio del cespite occupato, trascrivendo la dopo l’indicato provvedimento mentre nel caso in cui
domanda giudiziale con nota n. 9177 R.G. e 6169 R.P. l’acquisto del diritto sia anteriore questo non può essere
del 2 ottobre 1998. pregiudicato dall’assegnazione dovendo l’opponibilità
La convenuta si costituiva in giudizio chiedendo il ri- corrispondere al contenuto del titolo preesistente (ve-
getto della domanda attorea, specificando che V. G. era dasi per l’affermazione di tale principio: Cass. 20 otto-
il figlio dell’istante e che l’usufrutto riguardava unica- bre 1997, n. 10258; Cass. 27 maggio 1994, n. 5236;
mente il terreno ma non gli edifici sopra, costruiti pe- Cass. 2 febbraio 1993, n. 1258).
raltro con il consenso della medesima. Ne deriva che il conflitto fra le rispettive posizioni sog-
Rigettate le istanze istruttorie formulate dalle parti, sen- gettive deve essere risolto alla stregua dell’ordinaria di-
tita liberamente la convenuta ed avendo dato esito ne- sciplina dettata in materia di usufrutto.
gativo i ripetuti tentativi di conciliazione, la causa ve- Orbene va osservato che, ai sensi dell’art. 982 c.c., l’u-
niva trattenuta in decisione sulle conclusioni delle parti sufruttuario ha diritto a conseguire il possesso della cosa
in epigrafe riportate. nei limiti peraltro di quanto statuito dall’art. 1002 c.c.
che onera il titolare del diritto reale di fare l’inventario
Motivi e di prestare idonea garanzia, in mancanza dei quali
La domanda è infondata e deve essere rigettata. adempimenti egli non può conseguire il possesso.
Ribadito il giudizio di superfluità delle prove orali de- Non avendo l’attrice adempiuto a tali obblighi e non
dotte ai fini della definizione del giudizio, in primo luo- essendone stata dispensata ne deriva che la sua doman-
go occorre precisare che non è dubbia la titolarità in ca- da non può trovare accoglimento. (…Omissis…).
po all’istante dell’usufrutto sull’appartamento oggetto
della controversia posto che, ai sensi degli artt. 982 e

594 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

ASSEGNAZIONE DELLA CASA CONIUGALE


E USUFRUTTO DI UN TERZO
di Camilla Dolcini
Il caso di specie verte sui rapporti tra nudo proprie- Il motivo secondo il quale il Tribunale ha rigetta-
tario ed usufruttuario. to la domanda di rilascio dell’abitazione sita sul terreno
Nudi proprietari, nel caso concreto, sono due sog- gravato da usufrutto, è il mancato adempimento da
getti XX e XY, che al momento dell’acquisto del terre- parte dell’usufruttuaria degli oneri imposti dall’art.
no erano uniti in matrimonio. Gli stessi costruivano sul 1002 c.c.
terreno, gravato da usufrutto, due immobili, adibendo- Il diritto al conseguimento del possesso della cosa
ne uno ad abitazione familiare. oggetto di usufrutto, corrispondente all’onere di conse-
In epoca successiva i coniugi XX e XY ottenevano gna in capo al proprietario, è infatti subordinato all’a-
pronuncia di separazione giudiziale e con lo stesso prov- dempimento, da parte dell’usufruttuario, degli oneri
vedimento il Presidente del Tribunale assegnava la casa imposti dall’art. 1002 c.c., più in particolare la redazio-
familiare, sita sul predetto terreno gravato da usufrutto ne dell’inventario e la prestazione di idonea garanzia, a
a favore della Sig.ra Rossi M., alla Sig.ra XY unitamen- meno che non ne sia esplicitamente dispensato dal nu-
te ai figli ex art. 155, comma 4, c.c. do proprietario. Secondo la giurisprudenza nemmeno il
La Sig.ra XY, in forza del provvedimento del Tri- pregresso trasferimento del possesso in capo all’usufrut-
bunale, si insediava quindi nella casa oggetto di causa. tuario, circostanza che peraltro nel caso di specie non
Solo a questo punto la Sig.ra Rossi M. decideva di si era verificata, costituisce rinuncia tacita a tali adem-
citare in giudizio XY al fine di ottenere il rilascio del be- pimenti (Cass. 22 aprile 1986, n. 2817, in Vita not.
ne. La convenuta si costituiva in giudizio adducendo 1986, 790).
che il diritto di usufrutto vantato dall’attrice avrebbe ri- L’acquisto da parte dell’usufruttuario del possesso
guardato soltanto il terreno e non gli immobili costruiti delle cose soggette ad usufrutto è perciò sottoposto alla
sullo stesso dai nudi proprietari in epoca successiva. condizione dell’adempimento degli obblighi dell’inven-
Il Tribunale correttamente aveva a respingere la tario e della cauzione. Pertanto sino a che la condizione
domanda di parte attrice, rigettando però anche l’ipote- non si verifica, l’usufruttuario non può acquisire il pos-
si difensiva della Sig.ra XY. sesso delle cose suddette «e se egli in tale possesso si sia
Il diritto di usufrutto, infatti, si estende a tutte le immesso, senza l’osservanza dei predetti obblighi, data
accessioni della cosa ex art. 983 c.c.: la norma in que- la loro inderogabilità quando non vi suia il consenso
stione estende espressamente l’usufrutto a tutti gli in- del nudo proprietario, può essere costretto a restituire le
crementi del bene compiuti dopo la costituzione del di- cose al nudo proprietario» senza però decadere dal dirit-
ritto. La dottrina su questo punto è unanime nel ritene- to ormai costituito all’usufrutto (Cass. 22 aprile 1986,
re che l’usufrutto si estenda, senza bisogno di specifiche n. 2817, cit.).
previsioni nell’atto costitutivo, anche «agli accessori Nel caso di specie, il Giudice, dopo aver accertato
che fanno parte integrante del bene ed a quelli che ne che l’usufruttuaria non aveva adempiuto agli oneri di
costituiscono pertinenza» (Bigliazzi Geri, Usufrutto, uso formare l’inventario e di prestare idonea garanzia, senza
e abitazione, in Tratt. Cicu Messineo, 1979, 165). che vi fosse un espressa rinuncia da parte dei titolari
Non condivisibile è quindi la tesi per cui il diritto della nuda proprietà, ne ha tratto la debita e corretta
di usufrutto della Sig.ra Rossi M. riguardasse esclusiva- conseguenza secondo la quale l’usufruttuaria non aveva
mente il terreno e non anche le costruzioni edificate mai conseguito il possesso dei beni soggetti ad usufrut-
successivamente dai nudi proprietari. to, e correlativamente ha riconosciuto alla nuda pro-
Ancora sulla piena titolarità del diritto di usufrutto prietaria il diritto di immettersi nel possesso del bene di
in capo all’attrice, il giudice, dopo aver evidenziato co- sua proprietà.
me l’art. 155, comma 4, c.c. sia stato correttamente ap-
plicato in sede di separazione, soprattutto per la presen-
za di figli minori, affidati alla Sig.ra XY, assegnando a
quest’ultima il diritto di abitazione, mette in risalto la
problematica della sua inopponibilità al titolare di un
diritto reale, quando questi lo abbia acquistato anterior-
mente al provvedimento di assegnazione (cfr. in termi-
ni Cass. 18 agosto 1997, n. 7680, in Mass. 1997; Cass.
22 novembre 1993, n. 11508, in Vita not. 1994, 765;
Cass. 11 ottobre 1992, n. 11424, in Mass. 1992; al ri-
guardo, cfr. Bessone, Dogliotti, Ferrando, Giurispruden-
za del diritto di famiglia, I, Milano).

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 595


GIURISPRUDENZA•FAMIGLIA DI FATTO

Contratti tra i conviventi


TRIBUNALE DI SAVONA 29 giugno 2002
Est. Longo

Famiglia di fatto - Contratti tra i conviventi relativi alla contribuzione ai bisogni comuni - Validità - Interpretazione
secondo buona fede - Applicazione analogica dell’art. 143 c.c.
(Artt. 143, 1322 c.c.)

È valido il contratto con cui i conviventi more uxorio s’impegnano a partecipare alle spese della famiglia di
fatto in misura eguale. In base al canone ermeneutico della buona fede, improntato ad un principio di so-
lidarietà contrattuale, esso va tuttavia interpretato in analogia a quanto dispone, nei rapporti tra coniugi,
l’art. 143 c.c., cosicché l’obbligo di contribuzione va determinato in relazione alle sostanze ed alle capacità
di lavoro professionale e casalingo dei conviventi. Di conseguenza la convivente che abbia contribuito in
misura maggiore, a causa delle difficoltà lavorative dell’altro, non può ripetere le maggiori somme desti-
nate alla vita comune.

Famiglia di fatto - Proprietà dell’autovettura - Intestazione ad uno solo dei conviventi - Valenza presuntiva - Prova
della proprietà comune

La formale intestazione di un’autovettura ha valenza solo presuntiva, di modo che risulta provata la pro-
prietà comune quando l’acquisto sia stato fatto anche con denaro proveniente dal convivente non intesta-
tario. Essendo l’auto destinata a soddisfare anche esigenze di vita del figlio, deve essere respinta la do-
manda di restituzione proposta nei confronti del genitore cui il figlio è affidato.

…Omissis… tecipare a tutte le spese inerenti la famiglia di fatto in


misura eguale.
Motivi della decisione Prima di esaminare le relative risultanze istruttorie sul
Va in primo luogo evidenziato che la domanda propo- punto, va rammentato che questo Tribunale ha emana-
sta da U.A. è ai limiti della genericità assoluta e, quin- to una sentenza, pubblicata in data 7 marzo 2002, in
di, della sua reiezione per tale ragione. Infatti, la parte forza della quale è stato affermato che «è valido ed effi-
attrice riporta in atto introduttivo tutta una serie di fat- cace il contratto di costituzione di usufrutto di immobi-
ti e circostanze in modo un po’ disordinato e poco coor- le stipulato tra due conviventi more uxorio, senza corri-
dinato, chiedendo, infine, la condanna della parte con- spettivo alcuno, ove esso trovi il suo fondamento nella
venuta alla restituzione di una somma pari a (lire convivenza stessa e nell’assetto che i conviventi inten-
10.000.000) euro 5.164,57 senza però (almeno appa- dono dare ai loro rapporti».
rentemente) che risulti chiara la giustificazione di tale Va ancora precisato che la sussistenza della causa va
importo richiesto. però verificata caso per caso.
Tuttavia, anche esaminando il contenuto di altri atti Precisamente va accertato di volta in volta se proprio il
difensivi della parte attrice stessa, tale domanda può es- rapporto di convivenza more uxorio abbia costituito la
sere individuata nella richiesta di restituzione di una vera e propria ragione giustificatrice della conclusione
somma pari a lire 10.000.000 poiché, contrariamente dell’accordo tra due persone che pur non essendo unite
agli impegni e alle obbligazioni assunte in sede di stipu- in matrimonio di fatto danno vita a un identico rappor-
la del contratto di convivenza more uxorio, il convenu- to fondato sulla coabitazione e la comunione spirituale
to, al contrario dell’attrice, non avrebbe partecipato al e materiale.
soddisfacimento delle esigenze della famiglia di fatto in È evidente che una coppia come quella ora descritta
misura eguale e paritaria. Da qui, la richiesta della som- non sceglie di unirsi in matrimonio proprio per sottrarsi
ma di lire 10.000.000 che, evidentemente, è ritenuta all’osservanza delle norme aventi natura imperativa e
dall’attrice congrua e giusta nell’ottica dalla stessa per- anche di ordine pubblico che disciplinano diritti e do-
seguita. veri del matrimonio e i rapporti patrimoniali tra i co-
Ciò premesso, va verificato se come affermato dalla niugi (salva la limitata libertà di autoregolamentazione
parte attrice tra la stessa e il convenuto era o meno in- concessa dal codice civile con riferimento a questi ulti-
tervenuto un contratto di convivenza in virtù del qua- mi rapporti).
le entrambi i conviventi si sarebbero impegnati a par- Appare più che opportuno e giustificato, conseguente-

596 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•FAMIGLIA DI FATTO

mente, riconoscere ampia libertà negoziale ai compo- lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni
nenti della famiglia di fatto, ricordando che in ogni ca- della famiglia».
so il contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1372 È vero che in linea di massima le norme che disciplina-
c.c.). no il matrimonio non debbono essere applicate alla fa-
E gli interessi perseguiti in virtù di tali contratti di miglia di fatto proprio perché in genere gli stessi com-
convivenza appaiono meritevoli di tutela ai sensi del- ponenti scelgono tale forma di convivenza per non es-
l’art. 1322 c.c. laddove con essi si miri a dare un asset- sere ad esse sottoposti.
to preciso al rapporto con particolare riferimento agli Tuttavia, taluni principi, in virtù della loro rilevanza e
aspetti patrimoniali, prevenendo così anche eventuali assolutezza a prescindere dal tipo di rapporto prescelto,
liti. possono per analogia essere applicati alla famiglia di
E la pattuizione di tali accordi consente comunque la fatto.
possibilità di una tutela giudiziaria in caso di inadempi- E quello contenuto nell’art. 143, comma 3, c.c., appare
mento da parte di un contraente o laddove, in caso di senza dubbio uno di questi.
scioglimento del rapporto, sorgano particolari conte- Tanto precisato e tornando alla controversia in esame,
stazioni. Spetta in tali casi, quindi, al giudice provve- dalle risultanze istruttorie risulta che la U. in costanza
dere alla regolamentazione equa dei rapporti, specie di rapporto di convivenza aveva un reddito costante e
laddove risulti la presenza di una parte “debole” rispet- sicuro rappresentato dall’attività di lavoro subordinato
to all’altra. che prestava regolarmente.
In altri ordinamenti, come, ad esempio, in quello fran- Al contrario, il B. non sembra che disponesse di redditi
cese, i contratti tra conviventi, con particolare riferi- particolari.
mento al contenuto patrimoniale, sono stati tipicizzati La stessa U., all’udienza del 6 ottobre 1999, in sede di
di recente in forza di una legge specifica. libero interrogatorio, ha affermato che il B. non lavora-
Ciò premesso, nel caso di specie, ad avviso di questo va e che le somme di danaro che il B. aveva prelevato
giudicante tra la U. e il B. è intervenuto un accordo la dal conto corrente erano state dallo stesso precipua-
cui causa è da individuarsi proprio nella convivenza mente utilizzate per intraprendere un’attività commer-
more uxorio a suo tempo iniziata tra gli stessi. ciale che poi non decollò. Anche considerando quanto
Il teste G.P., madre della U., ha infatti confermato che affermato dal B. all’udienza del 20 marzo 2001, pare
la figlia e il compagno hanno vissuto per un periodo possa affermarsi che tale attività sia stata iniziata nel-
nella propria abitazione e che gli stessi, in presenza del- l’ottica di conseguire un reddito da destinarsi al soddi-
lo stesso teste, avevano verbalmente e concordemente sfacimento delle esigenze della famiglia di fatto e del fi-
stabilito che avrebbero partecipato in misura eguale alle glio in particolare e non sembra, quindi, che particolari
spese inerenti la famiglia di fatto. censure o colpe possano essere attribuite al B.
Questo, il contenuto dell’accordo. Esso, tuttavia, stante Non risultano provati casi in cui il B. si sarebbe appro-
anche le diverse pretese ed argomentazioni delle parti, priato di somme della U. destinate alla famiglia di fatto
va nella specie interpretato. ed invece utilizzate per esigenze personali ed estranee
Occorre considerare che in assenza di un tale accordo, dallo stesso B. Anche la U., da parte sua, aveva la fa-
ogni contribuzione dei conviventi alle esigenze della fa- coltà di operare nel conto corrente in questione, poten-
miglia di fatto, per costante giurisprudenza anche di le- do così fare fronte, secondo le disponibilità, ai bisogni
gittimità avrebbe assunto “il volto” dell’obbligazione della famiglia di fatto.
naturale, come tale caratterizzata dall’irripetibilità. Risulta, poi, che i genitori di tutti e due i conviventi
All’accordo in esame non può essere attribuita valenza hanno in varie occasioni contribuito finanziariamente
assoluta. In particolare, il canone ermeneutico di buona alle esigenze della famiglia di fatto e, in particolare, del
fede ex art. 1366 c.c., improntato a un principio di soli- figlio nato dall’unione degli odierni contendenti. Trat-
darietà contrattuale e che si sostanzia nell’aspetto della tasi, queste, di obbligazioni naturali.
lealtà, esige di preservare il ragionevole affidamento di Quindi, la domanda in esame proposta dalla U. va re-
ciascuna parte sul significato dell’accordo o di talune spinta.
sue parti. Passando ad esaminare la domanda riconvenzionale
Un accordo come quello intervenuto tra le parti del proposta dalla parte convenuta, anche essa, ad avviso di
presente giudizio, deve essere inteso in modo generico e questo giudice, non merita accoglimento.
di massima. Precisamente, occorre fare salve le differen- L’intestazione formale di un’autovettura ha solo una va-
ti possibilità economiche e lavorative dei componenti lenza presuntiva, come ha avuto modo di affermare la
in un dato momento. giurisprudenza. Quindi, tale presunzione può essere su-
E un principio generale di tale portata si trova codifica- perata con ogni mezzo di prova.
to in materia di disciplina dei diritti e dei doveri na- Esaminando le risultanze istruttorie sul punto, emerge
scenti dal matrimonio. Precisamente, l’art. 143 stabili- che il teste A.T., madre del convenuto, ha affermato di
sce che «entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in re- aver donato lire 20.000.000 al figlio per l’acquisto di
lazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di un’autovettura (…) (ma forse l’intento era quello di be-

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 597


GIURISPRUDENZA•FAMIGLIA DI FATTO

neficiare la famiglia di fatto, considerata anche l’esi- del bambino, appare opportuno che la disponibilità ri-
stenza di un figlio in tenera età). Se la somma residua manga nella disponibilità della madre, odierna attrice.
necessaria per l’acquisto dell’autovettura in questione Che il bambino sia affidato alla madre e vive con la
non risulta essere stata fornita da altri o dallo stesso B., stessa, si può desumere dalla seguente affermazione resa
appare più che verosimile quanto affermato dalla U., dal convenuto in sede di interpello formale: «La came-
ovvero che tale ulteriore somma sia stata messa a dispo- retta è “sempre” utilizzata da nostro figlio e si trova nel-
sizione da quest’ultima. Tale auto appare, quindi, di la casa della signora U.». Se il figlio fosse, invece, affi-
proprietà comune. Il B. ha chiesto la restituzione. Ma dato al padre, potrebbe valere la opposta soluzione.
considerate anche le esigenze collegate all’affidamento (…Omissis…).

LE CONTRIBUZIONI TRA CONVIVENTI


FRA OBBLIGAZIONE NATURALE E CONTRATTO
di Gilda Ferrando
Il caso quelli personali dell’altro, costituisce, nei rapporti tra
Un tema classico rivisitato potremmo definire coniugi, adempimento degli obblighi che nascono dal
quello oggetto della sentenza in commento. Ancora matrimonio, che normalmente si attua con la messa a
una volta alla fine della convivenza i partners fanno va- disposizione di beni (ad esempio, la casa di abitazione),
lere reciproche pretese restitutorie: lei, in modo peraltro o di somme di denaro. Ne consegue l’irripetibilità degli
vago e generico, chiede la restituzione di una somma, apporti al venir meno della convivenza coniugale, in
in lire, di 10.000.000 in ragione del maggior apporto quanto giustificati dall’obbligo legale. Anche nel caso
dato alla vita comune rispetto al contributo di lui che, di rottura della convivenza fuori del matrimonio non è
rimasto senza lavoro, non solo non faceva la sua parte ammessa la ripetizione di quanto prestato per soddisfa-
ma, anzi, prelevava somme dal conto comune nel ten- re le comuni esigenze di vita, o quelle personali dell’al-
tativo di avviare una nuova attività economica. Lui tro. La ragione, in tal caso, è l’esistenza di doveri di na-
chiede in via riconvenzionale la restituzione dell’auto a tura non giuridica, ma morale o sociale, che fondano
lui intestata, ma ancora nella disponibilità di lei. un’obbligazione naturale (corrispondente a quella pro-
Nell’ottica tradizionale, la questione della ripetibi- pria del rapporto coniugale), assistita dalla soluti reten-
lità di quanto versato per far fronte ai bisogni comuni tio (2).
viene filtrata attraverso il prisma dell’obbligazione na- Se in un primo tempo il fondamento dell’obbliga-
turale, giungendosi alla pacifica conclusione dell’irripe- zione naturale veniva individuato nell’esigenza di com-
tibilità dei contributi effettuati, proprio in quanto tro- pensare la donna degli eventuali pregiudizi di ordine
vano la loro causa in un dovere di natura morale e so- economico derivanti dalla relazione extra-coniugale, o
ciale. Nel caso in esame la prospettazione è nuova in del danno morale conseguente al “discredito” riverbe-
quanto la domanda restitutoria ha per presupposto l’esi- rante da una tale relazione, sia pur liberamente accetta-
stenza di un contratto di convivenza con cui le parti si ta (3), successivamente da una concezione per così dire
impegnavano ad una contribuzione in misura eguale. indennitaria, si passa ad un’altra di stampo solidaristico,
A distanza di poco tempo il giudice di Savona si che pone l’accento sulla reciprocità dell’obbligazione
confronta nuovamente con il tema dei contratti di con- naturale, che trae la sua fonte nell’affidamento che en-
vivenza (1). Nella precedente sentenza si trattava della trambi ripongono sulla stabilità della situazione di fatto
costituzione di usufrutto d’immobile stipulato tra due (4). Può così essere ravvisato adempimento di obbliga-
conviventi more uxorio, senza corrispettivo alcuno, rite-
nuto valido in quanto avente fondamento nella convi-
venza e nell’assetto dato dai partners al proprio rappor- Note:
to. Piuttosto, suggerisce in obiter la sentenza, si potrebbe (1) Trib. Savona 7 marzo 2001, in questa Rivista 2001, 529, con nota di
Dogliotti, La forza della famiglia di fatto e la forza del contratto. Convivenza
ipotizzare la risoluzione del contratto essendo venuto more uxorio e presupposizione.
meno, con la fine della convivenza, il “presupposto”
(2) Cass. 3 febbraio 1975, n. 389, in Foro it., 1975, I, 2302, con nota di
che originariamente lo giustificava. Nella sentenza in Florino; Trib. Genova 8 maggio 1980, in Giur. merito, 1981, I, 451.
esame si tratta, invece, di un accordo inteso a regolare
(3) Cass. 17 gennaio 1958, n. 84, in Foro it., 1959, I, 470; Cass. 25
gli apporti alla vita comune. gennaio 1960, n. 68, ivi, 1961, I, 2017. In dottrina, v. ora Nivarra, voce
Obbligazione naturale, in Dig. IV disc. priv., XII, Torino, 1995, 373.
L’obbligazione naturale (4) Cass. 15 gennaio 1969, n. 60, in Foro it., 1969, I, 1511; Cass. 3 feb-
La contribuzione ai comuni bisogni di vita, o a braio 1975, n. 389, cit.

598 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•FAMIGLIA DI FATTO

zione naturale nell’acquisto di un appartamento a favo- I contratti di convivenza


re della donna (5) o nell’elargizione di somme di dena- Le difficoltà che s’incontrano nell’individuare ri-
ro a favore dell’uomo che si trova in difficoltà economi- medi di natura legale, attingendo al diritto comune
che (6). delle obbligazioni o a specifiche regole giusfamiliari,
Individuata, in linea di principio, l’esistenza di un per garantire, nel momento della crisi della conviven-
obbligo di natura morale e sociale che sorregge le attri- za, una tutela degli affidamenti che la situazione di fat-
buzioni effettuate e ne impedisce la ripetizione, la linea to ha generato suggerisce di guardare al contratto come
distintiva tra adempimento di obbligazione naturale e alla via maestra per regolare i rapporti di natura patri-
donazione remuneratoria in concreto si coglie nel re- moniale tra i conviventi durante lo svolgimento della
quisito della «proporzionalità tra pregiudizio economico vita comune ed in seguito al suo venir meno. Anzi, per
e attribuzione patrimoniale». L’obbligazione naturale si alcuni, riguardato con diffidenza l’intervento del legi-
costruisce «sulla falsariga dell’obbligazione giuridica, slatore, sarebbe questa l’unica via percorribile per dise-
perché i doveri morali e sociali sono paralleli ai doveri gnare un assetto soddisfacente delle unioni di fatto
giuridici veri e propri». Ove questa proporzionalità ven- (11). In senso contrario si è osservato che fondare la
ga superata, sarebbe invece lo spirito di liberalità, anche tutela della famiglia di fatto esclusivamente sull’esi-
se congiunto a motivi di riconoscenza, la causa giustifi- stenza di un accordo, di una convenzione, certo esalta
cativa dell’attribuzione (7). il principio dell’autonomia dei privati, e sottolinea la
Quando una tale sproporzione sussista, può anche varietà di esperienze in cui si manifesta il convivere
ipotizzarsi l’esistenza di un negotium mixtum cum dona- come coniugi, ma finisce per tutelare solo quelle cop-
tione, dove la verifica in fatto del rapporto esistente tra pie che sono in grado di tutelarsi da sole, lasciando pri-
causa onerosa e gratuita viene a costituire elemento de- ve di garanzie quelle che più ne hanno bisogno. In
cisivo per individuare la prevalenza dell’una rispetto al- ogni caso appare, infatti, ingiusto che chi abbia dato il
l’altra e per stabilire a quale requisito formale l’atto tra- proprio contributo personale ed economico alla con-
slativo debba essere assoggettato (8). duzione del ménage, e talvolta alla formazione del pa-
La giurisprudenza non esita a qualificare come trimonio o del risparmio comune, non possa poi ac-
adempimento di obbligazione naturale gli apporti alla campare alcuna pretesa quando il rapporto venga im-
vita comune. Se ne ha riprova nelle sentenze che af- provvisamente meno per la morte dell’altro o per la fi-
frontano il tema degli effetti della convivenza sull’ob- ne dell’intesa. Un accordo, quando vi sia, costituisce
bligo del coniuge divorziato (o separato) di pagare l’as- certo lo strumento a disposizione dei privati per dare ai
segno alla moglie che conviva con un altro compagno. propri interessi un assetto coerente con il proprio per-
La regola giurisprudenziale è che la convivenza non sonale progetto di vita. Ma, in assenza di un accordo,
estingue (al pari del passaggio a nuove nozze: art. 5 leg- la diffidenza per gli strumenti legali e giudiziali di riso-
ge div.), l’obbligo del coniuge. Tuttavia, il fatto che nel-
la convivenza trovino soddisfacimento i bisogni della Note:
vita comune, sia pur in adempimento di un’obbligazio- (5) Cass. 15 gennaio 1969, n. 60, cit.
ne soltanto naturale, giustifica il ridimensionamento o (6) Cass. 3 febbraio 1975, n. 389, cit., Trib. Genova 8 maggio 1980, in
la sospensione dell’obbligo a carico del marito divorzia- Giur. merito, 1981, I, 431. Per un’impostazione originale, v. Trib. Bari 21
to (9). gennaio 1977, in Giur. it., 1978, I, 2, 254.
Dottrina recente propone, tuttavia, una diversa (7) Cass. 15 gennaio, 1969, n. 60 cit.
lettura degli apporti alla vita comune, mettendo l’ac- (8) Cass. 13 luglio 1995, n. 7666, in Giur. it., 1996, I, 1, 119. Con ri-
cento sull’accordo da cui scaturisce la decisione di vive- guardo al problema della distinzione tra adempimento di obbligazione
re insieme e, dunque, implicitamente, anche di provve- naturale e donazione remuneratoria può convenirsi che il confine tra le
due figure non può essere facilmente individuato con criteri astratti, es-
dere alle comuni esigenze di vita. L’irripetibilità degli sendo esse espressione della medesima realtà socio economica (G.B.
apporti si spiegherebbe, allora, con la vincolatività del- Ferri, Qualificazione giuridica e validità delle attribuzioni patrimoniali alla
l’obbligo che nasce dal contratto (10). concubina, in Riv. dir. comm., 1969, II, 403 ss., 411). In altri termini, il
dovere di riconoscenza non sarebbe che uno tra i doveri di natura mora-
Nel caso di specie risulta provato un accordo espli- le e sociale che, per la sua minore intensità, il legislatore ha attribuito
cito, anche se non formalizzato, con il quale i convi- alla sfera della donazione (Oppo, Adempimento e liberalità, Milano, 1947,
venti si impegnavano a partecipare in “misura eguale” 317). Sottolinea “l’importanza del motivo oggettivato” nella donazione
ai bisogni della famiglia. Il problema, allora, non è quel- remuneratoria, Palazzo, voce Donazione, in Dig. IV disc. priv., VII, Tori-
no, 1991, 146.
lo della irripetibilità di quanto prestato in adempimen-
to di obbligazione naturale ed, eventualmente, dei limi- (9) Cass. 8 febbraio 1977, n. 556, in Dir. fam. pers., 1977, 514; Cass. 11
maggio 1983, n. 3253, in Giur. it., I, 1, 1225; Cass. 22 aprile 1993, n.
ti in cui le attribuzioni effettuate trovino la loro giustifi- 4761, ivi, 1994, I, 1, 1832; Cass. 19 settembre 1996, n. 9505, in questa
cazione nell’obbligo di natura morale e sociale o non Rivista, 1997, con nota di Ferrando, cui si rinvia per ulteriori approfon-
esibiscano, piuttosto, una causa di tipo liberale, ma dimenti.
quello della validità dell’accordo, della sua interpreta- (10) Palmeri, Il contenuto atipico dei negozi familiari, Milano, 2001, 63 ss.
zione, dei limiti entro cui può dispiegarsi l’autonomia (11) Gazzoni, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Milano, 1983, 156 ss.
degli interessati. E v. Quadri, Famiglia e ordinamento civile, 2a ed., Torino, 1999, 41.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 599


GIURISPRUDENZA•FAMIGLIA DI FATTO

luzione delle controversie appare eccessiva e non giu- sentano diverse possibilità: dall’impegno ad acquistare
stificata (12). in comune, per quote uguali o diseguali, alla previsione
Certamente utile per regolare i rapporti patrimo- di un obbligo di trasferire una quota di quanto acquista-
niali tra i conviventi, lo strumento contrattuale sconta to, alla stipula di un patto reciproco assimilabile al
difficoltà di altra natura che spiegano la scarsa frequen- mandato (21).
za con cui, almeno nell’esperienza italiana, si fa ricorso Infine, i conviventi possono regolare le conseguen-
ad esso nella prassi. Si tratta di difficoltà prevalente- ze della rottura della vita comune, prevedere l’obbligo
mente di natura psicologica, visto che il contratto do- di corrispondere, anche in via periodica, somme di de-
vrebbe essere stipulato nel corso della convivenza, in naro, o di trasferire la proprietà di beni (immobili o mo-
una fase in cui si è portati a pensare che l’intesa debba bili), riconoscere a vantaggio dell’uno o dell’altro un di-
durare e a scongiurare l’eventualità della fine. È per ritto di abitazione, di natura reale o personale, sulla casa
queste ragioni che il contratto di convivenza va riguar- familiare. Nel senso che sia lecito un contratto di co-
dato con favore, consapevoli peraltro che esso non può modato a tempo determinato o indeterminato sulla ca-
costituire l’unica forma di tutela delle unioni di fatto. sa di abitazione si è d’altra parte espressa anche la Corte
Questo spiega l’attenzione che la dottrina dedica di Cassazione (22).
agli accordi di convivenza (13), e l’atteggiamento di fa-
vore espresso dalla giurisprudenza nelle rare occasioni Note:
in cui ha avuto modo di occuparsene (14).
(12) In modo particolare, Roppo, Il giudice nel conflitto coniugale, Bolo-
In questi orientamenti si coglie tutta la rilevanza gna, 1981, 328; Busnelli e Santilli, La famiglia di fatto, in Commentario al
del c.d. “riconoscimento” della famiglia di fatto, vale a diritto italiano della famiglia, diretto da Cian, Oppo e Trabucchi, VI, Pado-
dire dell’apprezzamento positivo da parte dell’ordina- va, 1993, 795; Tommasini, La famiglia di fatto, in Trattato di diritto civile,
mento delle relazioni di affetto, di solidarietà, di soste- diretto da Bessone, vol. IV, Il diritto di famiglia, Torino, 1999, 499 ss.; Fer-
rando, Il matrimonio, in Trattato di diritto civile e commerciale fondato da
gno economico che la animano e che ne fanno una Cicu e Messineo e proseguito da Mengoni, Milano, 2002, 202 ss.
delle formazioni sociali protette dall’art. 2 Cost. Essi so-
(13) Gazzoni, Dal concubinato, cit., 143 ss.; Oberto, I regimi patrimoniali
no l’evidente riprova del fatto che alla convivenza si della famiglia di fatto, Milano, 1991, 151 ss.; Franzoni, I contratti tra convi-
può positivamente attingere come causa vuoi dei con- venti “more uxorio”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, 737; Roppo, Con-
tributi economici spontaneamente offerti, vuoi delle vienza more uxorio e autonomia privata (ancora sui presupposti e modalità di
convenzioni intercorse per regolamentare i modi di rilevanza della famiglia senza matrimonio, in Giur. it., 1980, I, 2, 543; An-
geloni, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari, Pa-
contribuzione al ménage comune, ed eventualmente i dova, 1997, 495; Doria, Autonomia privata e causa familiare, Milano,
rapporti patrimoniali in seguito alla sua cessazione, con- 1997, Palmeri, Il contenuto atipico, cit., 66 ss.; Spadafora, Rapporto di con-
venzioni che, sotto questo profilo appaiono sorrette da vivenza more uxorio e autonomia privata, Milano, 2001, 163 ss.; Marella,
Il diritto di famiglia tra status e contratto: il caso delle convivenze non fondate
una causa lecita (ex art. 1343 c.c.) e meritevole di tute- sul matrimonio, in Marella e Grillini (a cura di), Stare insieme. I regimi
la (ex art. 1322 c.c.) (15). giuridici della convivenza tra status e contratto, Napoli, 2001, 3 ss.; Moscati
Fuori dall’area del contratto restano gli obblighi di e Zoppini (a cura di), I contratti di convivenza, Torino, 2002.
natura personale (16), che non potrebbero venire im- (14) Cfr. Trib. Bari 21 gennaio 1977, in Giur. it., 1978, I, 2, 254; Trib.
posti neppure mediante la previsione di una clausola Roma 30 ottobre 1991, in Dir. fam. e pers., 1991, 698; Cass. 8 giugno
penale (17). Il contratto può stabilire i modi di contri- 1993, n. 6381, in Corr. giur., 1993, 947.
buzione alla vita comune, la misura dei rispettivi appor- (15) V. Cass. 8 giugno 1993, n. 6381, cit. secondo cui «la convivenza
ti. È stato ormai superato l’ostacolo principale che si tra un uomo e una donna in stato libero non costituisce causa di illiceità
e quindi di nullità di un contratto attributivo di diritti patrimoniali dal-
frapponeva al loro riconoscimento - consistente nel- l’uno a favore dell’altra o viceversa solo perché il contratto sia collegato
l’impossibilità di trasformare l’obbligazione naturale in a detta relazione in quanto tale convivenza, ancorché non disciplinata
obbligazione civile -, una volta chiarito che il contratto dalla legge, non è illecita».
non costituisce novazione della corrispondente obbliga- (16) Franzoni, Le convenzioni patrimoniali tra conviventi more uxorio, in Il
zione naturale, ma ha una sua causa corrispettiva nella diritto di famiglia, Trattato diretto da Bonilini e Cattaneo, III, Torino, 1997,
463
reciprocità dell’impegno di natura personale o patrimo-
niale dato allo svolgimento della vita comune (18). So- (17) Oberto, Convivenza (contratti di), in Contr. e impr., 1991, 380, il
quale, viceversa, ritiene ammissibile la clausola premiale, per il caso del
lo nel caso in cui gli obblighi siano posti a carico di uno loro adempimento
soltanto - non essendo previsto per l’altro alcun impe- (18) Da ultimo Spadafora, Rapporto di convivenza more uxorio e autono-
gno, sia pur personale, di contribuire alla vita comune - mia privata, cit., 144 ss.
può assumersi l’esistenza di un intento liberale che do- (19) Oberto, I regimi patrimoniali, cit., 245 ss.; Franzoni, I contratti tra
vrebbe essere rivestito, pena la nullità, della forma so- conviventi, cit., 743 ss.
lenne prevista per la donazione (19). (20) Oberto, I regimi patrimoniali, cit., 261 ss.; Franzoni, I contratti tra
Il contratto può poi disciplinare il regime degli ac- conviventi, cit., 754 ss.
quisti. L’effetto reale della comunione legale, con con- (21) Franzoni, I contratti tra conviventi, cit., 755; Oberto, I regimi patrimo-
seguente opponibilità ai terzi, non può essere “mimato” niali, cit., 264. In senso contrario, Angeloni, Autonomia privata, cit., 535
dal contratto, che limita la sua efficacia nei rapporti tra ss.
le parti (20). Con questa precisazione, alle parti si pre- (22) Cass. 8 giugno 1993, n. 6381, cit.

600 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•FAMIGLIA DI FATTO

Nei limiti segnati da norme inderogabili, ordine Confrontarsi con questi problemi significa interrogarsi
pubblico e buon costume l’autonomia dei privati può sui rimedi contrattuali capaci di fronteggiare circo-
esprimersi nel definire il contenuto dei contratti di con- stanze originarie o sopravvenute del tipo di quelle
vivenza adeguandolo alle specifiche esigenze di ciascu- esemplificate (31).
na esperienza. L’intrecciarsi, nei contratti familiari, di profili
Superato il problema della liceità degli accordi di economici e personali suggerisce di valorizzare la par-
convivenza, problema che ha costituito lo sfondo della ticolare curvatura dei negozi familiari dando spazio a
riflessione in una fase segnata dal persistere di dubbi principi e clausole generali che valgano a tutelare i
sullo statuto delle convivenze fuori del matrimonio, ed soggetti deboli nei cui confronti possono più facil-
approdati ormai da tempo ad apprezzamento positivo mente realizzarsi abusi di fiducia o di dipendenza. Il
delle unioni di fatto, come formazioni sociali in cui si diritto dei contratti non è, d’altra parte, nuovo ad af-
svolgono relazioni di affetto, solidarietà e sostegno reci- frontare esigenze di tutela dei soggetti deboli - si tratti
proco (23), anche il tema degli accordi di convivenza dei lavoratori, dei consumatori, o di altre categorie
può essere riguardato sotto un altro angolo di visuale. svantaggiate - . E l’evoluzione del diritto europeo ha
È ormai acquisito che appartengono all’area con- portato ad individuare nuovi strumenti per rimediare
trattuale le convenzioni che regolano rapporti di natura allo squilibrio contrattuale determinato da situazioni
familiare aventi contenuto patrimoniale (24). Anche di “dipendenza” o di “fiducia”, che si traduce nella
nell’ambito delle unioni di fatto il contratto costituisce previsione di rimedi appropriati quando il contratto
strumento con cui le parti possono regolare i profili risulti in concreto viziato (v. art. 4: 109 dei c.d. “Prin-
economici della convivenza in atto o successivi al suo cipi Lando”) (32).
venir meno (25). L’esperienza europea dimostra come Anche nell’ambito del diritto di famiglia la consta-
siano sempre più numerosi gli Stati che non solo am- tazione che possono esistere situazioni di debolezza giu-
mettono gli accordi tra conviventi, ma ne prevedono stifica rimedi volti a riequilibrare la posizione delle parti
anche la “registrazione” presso la cancelleria del Tribu- quando risulti in concreto dimostrato che l’una ha ap-
nale od organi amministrativi, rendendoli in tal modo profittato della situazione di debolezza, di fiducia, di di-
idonei a spiegare una serie di effetti nei rapporti tra le pendenza dell’altra, o a “rinegoziarne” i termini quando
parti, ed anche nei confronti dei terzi e della colletti- circostanze sopravvenute ne alterino l’originario equili-
vità (prestazioni previdenziali, benefici fiscali, e così brio. L’impiego della clausola generale di buona fede
via) (26). Emblematica in questo senso, l’esperienza contrattuale, si suggerisce con lo sguardo rivolto all’e-
francese dei PACS (pacte civil de solidarieté) (27). sperienza tedesca, potrebbe consentire un controllo sul
La transizione del diritto di famiglia, che in tal contenuto dei patti in funzione di protezione del sog-
modo si realizza, dallo status al contratto (28) interse-
ca la più generale problematica della degiuridificazio-
ne dei rapporti familiari, confermando l’intuizione che Note:
l’approdo verso una disciplina convenzionale delle re- (23) Rinvio a Ferrando, La “crisi” delle unioni di fatto, in Ferrando (a cura
di), Separazione e divorzio, in Giur. sist. dir. civ. comm. fondata da Bigiavi,
lazioni familiari non significa il loro abbandono in Torino, 2003, 1125 ss., specie 1134 ss.
uno spazio vuoto del diritto, significa piuttosto «ripen-
(24) Rescigno, voce Contratto, in Enc. giur., IX, Roma, 1988, 9 ss.
sare il regolamento di competenza tra regola di fonte
statuale e regola frutto della determinazione dei priva- (25) Zoppini, Tentativo d’inventario per il” nuovo” diritto di famiglia: il con-
tratto di convivenza, in Riv. crit. dir. priv., 2001, 335 ss., specie 342; Pal-
ti» (29). meri, Il contenuto atipico, cit., 57 ss.
Queste convenzioni, tuttavia, sia che abbiano co- (26) Cfr. Ant. D’Angelo e F. Brunetta d’Usseaux (a cura di), Matrimonio
me soggetti i coniugi, sia che riguardino i conviventi, si e matrimonii, L’alambicco del comparatista, II, Milano, 2001; Ferrando, Gli
caratterizzano per l’intreccio di profili patrimoniali e accordi di convivenza: esperienze a confronto, in Riv. crit. dir. priv., 2000,
personali difficilmente scindibili (30), essendo comun- 163. E v. i diversi contributi raccolti da Marella e Grillini (a cura di),
Stare insieme, cit.; Moscati e Zoppini (a cura di), I contratti di convivenza,
que dipendenti dalla circostanza di vivere insieme, ave- cit.
re insieme dei figli, di condividere esperienze, senti-
(27) V. Rescigno, Osservazioni sulla legge francese, in Moscati e Zoppini
menti, emozioni. In altri termini, questi elementi perso- (a cura di), I contratti di convivenza, cit., 269 ss.; Vitucci, ‘Dal dì che nozze
nali possono influenzare le scelte patrimoniali, costitui- …’Contratto e diritto di famiglia nel pacte civil de solidarieté, in Familia,
re leve nella mani di chi ha un maggiore potere econo- 2001, 713 ss.
mico o personale per volgere l’accordo a proprio van- (28) Pocar e Ronfani, La famiglia e il diritto, 2a ed., Bari, 1999, 31 ss.;
taggio, approfittando della debolezza o della fiducia del- Marella, Il diritto di famiglia tra status e contratto, loc. cit.
l’altro. (29) Zoppini, Tentativo d’inventario, cit.,340
Le circostanze, poi, possono mutare e rendere (30) Rescigno, voce Contratto, cit., 9 ss.
l’accordo originariamente raggiunto inadeguato rispet- (31) V. Marella, Gli accordi fra i coniugi fra suggestioni comparatistiche e di-
to al sopravvenire elementi nuovi (diminuite o au- ritto interno, in Ferrando (a cura di), Separazione e divorzio, cit., 153 ss.
mentate risorse economiche, vicende professionali o (32) La traduzione è pubblicata in Riv. crit. dir. priv., 2000, 483, con
lavorative, malattie, trasferimenti, o quant’altro). commento di Alpa.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 601


GIURISPRUDENZA•FAMIGLIA DI FATTO

getto debole, ogni volta in cui essi determino un signifi- pone in primo luogo nel caso in cui manchi la regola
cativo squilibrio a suo danno (33). convenzionale. Ed è sulla base di un meccanismo so-
È d’altra parte proprio in chiave di sopravvenienza stanzialmente di questo tipo che la giurisprudenza ha
e di presupposizione che il Tribunale di Savona, nella modellato l’obbligazione naturale dei conviventi sulla
precedente sentenza, riteneva che dovesse essere af- falsariga di quella legale (art. 143, comma 3, c.c.) esi-
frontata la questione dell’efficacia dell’usufrutto al venir stente tra i coniugi.
meno della convivenza, e non in termini di nullità del- Quando, invece, vi sia la regola convenzionale,
l’accordo, come prospettava l’attore. l’applicazione di quella legale difforme presuppone il su-
Nella sentenza che qui si annota il problema era peramento dei limiti di disponibilità concessi alle parti
piuttosto un altro. Una volta riconosciuta la piena vali- e l’esistenza di un contrasto tra regola pattizia e norme
dità del patto, si trattava in interpretarlo, dando un si- o principi di natura inderogabile: questione nel nostro
gnificato all’impegno di ripartire in “misura eguale” la caso complicata da fatto che l’art. 143 c.c. non discipli-
partecipazione ai comuni bisogni di vita. Il termine na direttamente la convivenza, ma il matrimonio, e
“eguale” immediatamente rinvia ad una divisione arit- dunque potrebbe essere applicato alla convivenza solo
metica in parti ciascuna eguale all’altra. Ma non è que- in via analogica (come ritiene di poter fare il Tribunale
sto l’unico significato possibile quando oggetto della ri- di Savona).
partizione sono gli oneri per sostenere bisogni comuni Senza pretendere di esaurire in poche battute un
ed i soggetti tra cui effettuarla sono persone partecipi di tema complesso, basti qui indicare qualche spunto di
una comune esperienza di vita, unite da vincoli di soli- riflessione. È noto che uno dei temi oggi più “spinosi”
darietà e di collaborazione nella cura e nell’educazione è proprio quello degli spazi di autonomia riservati ai
del figlio. Eguale, allora, può più ragionevolmente signi- coniugi nel corso della convivenza ed in occasione
ficare in misura “proporzionalmente eguale” alle possi- della crisi. Il carattere tendenzialmente inderogabile
bilità di ciascuno. Nessuno, d’altra parte, dubita che dei diritti e doveri reciproci va, infatti, coordinato con
l’art. 143 c.c., che adotta questo criterio nella ripartizio- la “regola dell’accordo” che affida alla comune deci-
ne tra i coniugi dell’obbligo di contribuzione, non sia sione la definizione in concreto delle modalità di
conforme alla regola dell’eguaglianza. È questa la solu- adempimento. I diritti e doveri tra coniugi elencati
zione seguita dal Tribunale di Savona, convinto che dall’art. 143 c.c. si configurano sempre più come clau-
un’interpretazione secondo buona fede dell’accordo, ri- sole generali che attingono il loro fondamento a valo-
spettosa dei canoni di correttezza e lealtà non possa ri primi come la solidarietà, il rispetto, la lealtà reci-
portare a diversi esiti interpretativi. proca, e la cui concretizzazione nella varietà delle
Non sarebbe leale, tra persone legate da un rappor- esperienze non può che essere affidata alla determina-
to di tipo familiare, pretendere di dividere le spese in zione dei coniugi. Si può discutere quale sia il limite
modo meccanico senza tener conto delle possibilità di d’inderogabilità dell’accordo, che qualcuno scorge
ciascuno (mentre lo sarebbe, ad esempio, tra studenti nella necessità che non venga compromesso il signifi-
fuori sede che vivono insieme per frequentare l’Univer- cato ultimo dell’unione, intesa come comunione di
sità). Nel caso di una convivenza di tipo familiare, ge- vita (34). Ma questo non mette in discussione il valo-
nitori e figli condividono lo stesso tenore di vita che, in re del principio. Ne offre conferma la Corte di cassa-
concreto, sarà determinato dalle risorse complessive di zione quando considera pienamente lecito il patto con
cui la coppia dispone, conseguentemente comportando cui i coniugi stabiliscono per ragioni di lavoro le loro
un maggior impegno economico da parte di chi è più residenze in città diverse, derogando, in tal modo, al-
abbiente. l’obbligo di coabitazione (35).
Non si tratta, quindi, di integrare la fonte conven- È nel campo dei rapporti patrimoniali, tuttavia,
zionale con la fonte legale, ma semplicemente di inter- che il principio di autonomia trova il suo terreno di ele-
pretare l’accordo dando ad esso il significato che non zione. I rapporti patrimoniali tra i coniugi sono il risul-
solo ne rispetti la lettera, ma che sia coerente con il ti- tato di decisioni concordate. Questo vale, intanto, per i
po di interessi perseguito dalle parti e con il tipo di rap- c.d. “accordi di indirizzo”, destinati a definire i modi e
porto tra di essi instaurato. Se, dunque, appare corretta l’ampiezza dell’obbligo di contribuzione in relazione ai
la regola applicata dalla sentenza, in forza della quale la
donna che più ha contribuito non può chiedere all’al-
Note:
tro la restituzione della differenza, meno convincente è
quel passaggio della motivazione in cui si allude ad (33) Bargelli, L’autonomia privata nella famiglia legittima, in Riv. crit. dir.
priv., 2001, 303, specie 323 ss. E v. anche Zoppini, Tentativo d’inventario
un’applicazione analogica dell’art. 143, comma 3, c.c., del nuovo diritto di famiglia, cit., 345; Marella, Il diritto di famiglia tra status
secondo cui «entrambi i coniugi sono tenuti; ciascuno e contratto: il caso delle convivenze non fondate sul matrimonio, cit., 3 ss.,
in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità specie, 47 s.
di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bi- (34) Zatti, I diritti e doveri che nascono dal matrimonio e la separazione per-
sogni della famiglia». sonale dei coniugi, Trattato Rescigno, II, 2a ed., Torino, 1999, 62 ss.
Il problema dell’applicazione della regola legale si (35) Cass. 11 aprile 2000, n. 4558, in Giur. it., 2000, 2235.

602 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•FAMIGLIA DI FATTO

bisogni della famiglia. La dottrina (36) tende a riferire partenga ad entrambi, in quanto acquistata anche con
proprio all’obbligo di contribuzione il limite d’inderoga- denaro di lei, e in quanto destinata a soddisfare anche
bilità segnato dall’art. 160 c.c. In termini più problema- esigenze collegate con l’affidamento del figlio.
tici ci si è chiesti (37) se tale precetto escluda ogni po- Gli acquisti effettuati durante la convivenza seguo-
tere dispositivo, specie con riguardo alla proporzionalità no le regole del diritto comune. Si deve, infatti, esclu-
del contributo, in relazione a risorse economiche e po- dere che possa trovare applicazione il regime legale del-
tenzialità di lavoro. Che il contributo debba essere la comunione dei beni che ha la sua ragion d’essere nel
“proporzionale” non esclude né che i coniugi possano vincolo matrimoniale. In assenza di una manifestazione
riservare in via alternativa all’uno o all’altro i pesi eco- di volontà in tal senso, i conviventi si troverebbero as-
nomici del ménage, a seconda delle diverse fasi della vi- soggettati ad un regime che non hanno scelto e nei
ta di coppia; né che la proporzionalità possa essere inte- confronti del quale non avrebbero neppure la possibi-
sa nel senso di un obbligo progressivamente crescente lità di esprimere un’opzione differente. Nei confronti
per il coniuge più abbiente. Va piuttosto rimarcata la dei terzi, poi, il regime di comunione sarebbe inopponi-
peculiarità di questi accordi soggetti alla clausola rebus bile, mancando il matrimonio e risultando conseguen-
sic stantibus: accordi flessibili nei quali si attua un rego- temente preclusa ogni forma di pubblicità. Nonostante
lamento “incompleto”, in quanto destinato ad incidere qualche autore si fosse espresso, in anni lontani, in sen-
su un assetto intrinsecamente mutevole: ma non per so difforme (39), si deve escludere che la disciplina del-
questo estranei all’area del contratto (38). Già nell’am- la comunione legale possa applicarsi analogicamente
bito dei rapporti tra coniugi, dunque, andrebbe ap- alla famiglia di fatto (40). È questo il presupposto impli-
profondito il tema dei limiti entro cui può esprimersi cito da cui muove anche la sentenza in esame.
l’autonomia privata nel definire il contenuto dell’obbli- Gli acquisti effettuati dai conviventi sono perciò
go di contribuzione. personali, se effettuati separatamente, e comuni (in co-
Va da sé che il problema si complica ulteriormente munione ordinaria) se effettuati congiuntamente, non
quando si passi dalla famiglia coniugale a quella di fatto diversamente da quel che accade tra coniugi in regime
perché non è infondato il dubbio che gli spazi di auto- di separazione dei beni. Non diversamente dai coniugi
nomia riservati ai conviventi siano inevitabilmente più in regime di separazione dei beni, anche per i convi-
ampi di quelli riconosciuti ai coniugi. Personalmente venti il problema degli acquisti di beni personali con
farei fatica a ritenere non meritevole di tutela un accor- denaro dell’altro, delle intestazioni fiduciarie di beni
do che determini in modo del tutto diverso rispetto ai immobili, incontra gli stessi limiti di prova (41), che
criteri indicati dall’art. 143 c.c. i modi in cui ripartire
tra i conviventi gli oneri della vita comune. Si pensi al Note:
patto con cui lui s’impegna a mantenere lei incondizio- (36) Sacco, in Commentario al diritto italiano della famiglia diretto da
natamente e lei assuma solo di impegni di assistenza e Cian, Oppo, Trabucchi, Padova, 1996, III, 10.
di cura; oppure al patto con cui si stabilisce di far fronte (37) De Nova, Disciplina inderogabile dei rapporti patrimoniali e autonomia
alle esigenze comuni solo con certi cespiti dell’uno e/o negoziale, in Studi in onore di Rescigno, II, Milano, 1998, 259 ss.
dell’altro (ad esempio le rendite di determinati beni), e (38) V. Zoppini, Autonomia privata nel diritto di famiglia sessant’anni dopo,
così via. in Riv. dir. civ., 2002, 213 ss.
Ma questi problemi possono restare sullo sfondo (39) Bile, La famiglia di fatto. Profili patrimoniali, in La famiglia di fatto,
del caso deciso dal Tribunale di Savona. Il riferimento Atti del convegno di Pontremoli, 1975, 90 ss.; Prosperi, La famiglia non fon-
data sul matrimonio, cit., 287
nel patto alla “misura eguale” delle contribuzioni si pre-
stava un’interpretazione secondo buona fede capace di (40) Trib. Pisa 20 genaio 1988, in Dir. fam. pers., 1988, 1039; App. Fi-
renze 12 febbraio 1991, ivi, 1992, 633, che si pronuncia anche nel senso
dare al termine “eguale” un significato coerente con il della manifesta infondatezza della relativa questione di legittimità costi-
tipo di rapporto esistente tra le parti e con il tipo d’inte- tuzionale. In questo senso v. anche la prevalente dottrina: Oberto, I regi-
ressi perseguiti: non, dunque, applicazione analogica mi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano, 1991; Bernardini, La convi-
dell’art. 143 c.c., ma interpretazione dell’accordo sulla venza fuori del matrimonio. Tra contratto e relazione sentimentale, Padova,
1992.; Dogliotti, voce Famiglia di fatto, in Dig. it., disc. priv., cit., 188;
base di principi di lealtà, correttezza, solidarietà. Si trat- Roppo, voce Famiglia III) Famiglia di fatto, in Enc. giur., XIV, Roma,
ta di una via più piana che ci consente di evitare gli 1989; Cubeddu, Il rapporto di convivenza, in Nuova giur. civ. comm.,
scogli, altrimenti incombenti, del tasso d’inderogabilità 1991, II, 323; Gazzoni, Dal concubinato alla famiglia di fatto, cit.; Busnelli
dell’art. 143 c.c. e della sua applicazione analogica alla e Santilli, La famiglia di fatto, cit., 757 ss.; Bessone, Alpa, D’Angelo, Fer-
rando e Spallarossa, La famiglia nel nuova diritto, 5a ed., Bologna, 2002,
famiglia di fatto. 69 ss.; Franzoni, I contratti tra conviventi “more uxorio”, cit.; Ferrando,
Convivere senza matrimonio: rapporti personali e patrimoniali nella famiglia
Gli acquisti di fatto, in questa Rivista, 1998,183 ss.; Balestra, Gli effetti della dissoluzio-
Un cenno soltanto all’altro problema affrontato in ne della convivenza, in Riv. dir. priv., 2000, 468 ss.; Spadafora, Rapporto di
convivenza, cit., 199 ss.
sentenza: quello della restituzione dell’autovettura inte-
(41) Vedi Cass., sez. un., 23 aprile 1982, n. 2494, in Foro it., 1982, I,
stata a lui, ma della quale lei continua ad avere la di- 1889, secondo cui l’art. 219 c.c. non costituisce un’eccezione al princi-
sponibilità. La sentenza respinge la domanda nell’as- pio secondo cui, nel caso di beni immobili, l’interposizione reale va pro-
sunto che, al di là della formale intestazione, l’auto ap- (segue)

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 603


GIURISPRUDENZA•FAMIGLIA DI FATTO

per i beni mobili non sussistono. Anche nel caso beni (42) L’atto notarile, in forma di atto unilaterale del venditore, costitui-
sce atto ricognitivo del contratto verbale di vendita: ad esempio, Cass. 6
mobili registrati, ed in particolare in quello di acquisto febbraio 1998, n. 1292, in questa Rivista, 1998.
di un’autovettura, non soggetto alla forma scritta (42),
(43) Nel senso che, in difetto di prova contraria, tra coniugi opera la
valgono le normali regole sulla prova. presunzione di cui all’art. 219 c.c., v. Trib. Pavia 20 novembre 1979, in
Resta l’interrogativo sulla sorte dei beni mobili nel Giur. it., 1980, I, 2, 431. Al riguardo, v. Sesta, Titolarità e prova della pro-
caso in cui la prova della proprietà esclusiva non sia prietà nel regime di separazione dei beni, in Familia, 2001, 871 ss. e, più in
raggiunta: per i coniugi l’art. 219, comma 2, c.c. stabili- generale, Gabrielli, I rapporti patrimoniali tra coniugi. Corso di diritto civile,
Trieste, 1981, 19 ss.; Corsi, Il regime patrimoniale della famiglia, in Trattato
sce una presunzione di comproprietà (e v. anche art. Cicu e Messineo, II, 1984, 60 ss.; Cattaneo, sub Art. 219 c.c., in Com-
195 c.c., per il regime di comunione legale) (43). Ed è mentario al diritto italiano della famiglia, cit., III, 441 ss.; Zaccaria, La sepa-
ragionevole ritenere che anche tra i conviventi i beni razione dei beni, in Diritto di famiglia. Trattato diretto da Bonilini e Catta-
mobili acquistati per soddisfare le esigenze della vita co- neo, II, Torino, 1997, 317 ss.; Cavallaro, Il regime di separazione dei beni
tra coniugi, Milano, 1997, 110; Sesta e Valignani, Il regime di separazione
mune, di cui entrambi abbiano la disponibilità, si trovi- dei beni, in Trattato di diritto di famiglia diretto da Zatti, III, Regime patri-
no in regime di comunione pro indiviso, almeno nel moniale della famiglia a cura di Anelli e Sesta, Milano, 2002,489 ss.
caso in cui nessuno dei due riesca a dare la prova della (44) Pret. Torino 17 marzo 1988, in Dir. fam. pers., 1990, 1314; Trib.
proprietà esclusiva (44). Non si tratta di ipotizzare, tra i Palermo 3 settembre, 1999, in questa Rivista, 2000, 284, con nota di
partners, l’esistenza di un regime legale comunitario Ferrando.
(45), bensì di trarre le conseguenze dalle regole in tema (45) Lo esclude esplicitamente Trib. Pisa 20 gennaio 1988, in Dir. fam.
di prova dei diritti (46). pers., 1988, 1039, conf. App. Firenze 12 febbraio 1991, ivi, 1992, 633.
Nel caso di specie la prova che l’acquisto è stato (46) V. Fusaro, Il regime patrimoniale della famiglia, Padova, 1990, 569
effettuato con denaro di entrambi viene ritenuto suffi- (47) Sesta, Titolarità e prova della proprietà, cit., 881 ss.
ciente a dimostrare la proprietà comune. La conclusio- (48) Corte cost., 13 maggio 1998, n. 166, in questa Rivista, 1998, 255,
ne appare un po’ sbrigativa, visto che nel caso di acqui- con nota di Ferrando, Crisi della convivenza more uxorio e abitazione fami-
sto di beni mobili registrati risulta documentalmente liare.
individuata la parte acquirente. D’altra parte, ai fini
dell’acquisto della proprietà, non è rilevante la prove-
nienza del denaro impiegato per l’acquisto (47). Piutto-
sto si poteva prospettare l’ipotesi di un’intestazione fi-
duciaria, trattandosi comunque di bene destinato a sod-
disfare non esigenze individuali dell’acquirente, ma
quelle comuni del nucleo familiare, acquisto frutto di
una decisione comune e di un comune sacrificio econo-
mico. La prova della proprietà comune, anche quando
raggiunta, non pare d’altra parte sufficiente a giustifica-
re l’uso esclusivo. Né il giudice ha poteri di assegnazio-
ne dell’auto simili a quelli che gli sono riconosciuti, an-
che nell’ambito della famiglia di fatto, in ordine all’as-
segnazione della casa familiare (48).
Nel caso di specie, trattandosi di un’azione perso-
nale di restituzione, viene in primo piano il titolo sulla
base del quale la donna continua ad utilizzare l’auto. La
restituzione, infatti, presuppone l’assenza di un titolo
che giustifichi l’uso della cosa. Da questo punto di vista,
il fatto che l’auto soddisfi esigenze di tipo familiare,
connesse anche all’affidamento del bambino, lascia
supporre un accordo, quantomeno tacito, in tal senso,
accordo di cui sarebbe stato utile indagare la portata,
per chiarire modalità di esercizio del diritto e termini di
durata.

Note:
(segue nota 41)
vata per iscritto. E v. anche Cass. 28 marzo 1990, n. 2540, in Dir. fam.
pers., 1990, 1133. Con riguardo alla convivenza, v. Trib. Pisa 20 gennaio
1988, ivi, 1988, 1039. In termini generali, sui limiti alla prova testimo-
niale per i contratti per i quali è richiesta la forma scritta, v. Patti, Prova
testimoniale. Presunzioni, in Commentario al codice civile fondato da Scia-
loja e Branca e diretto da Galgano, Bologna-Roma, 2001, 56 ss.

604 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•ADOZIONE

Minori stranieri
I

TRIBUNALE PER I MINORENNI DI BOLOGNA 7 febbraio 2003


Pres. Rel. Ceccarelli

Adozione in casi particolari - Fratelli bielorussi periodicamente soggiornanti in Italia - Consenso dell’Autorità nazio-
nale all’adozione in Italia da parte dell’ospitante non coniugato - Interesse dei minori - Adozione ex art. 44 lett. d)
L. n. 184/1983.
(Art. 44, lett. d, L. n. 184/1983)

L’adozione ex art. 44 lett. d) L. n. 184/1983 di fratelli minori bielorussi soggiornanti periodicamente in


Italia, richiesta dall’ospite non coniugato con cui hanno stabilito un profondo rapporto e dal quale chiedo-
no di essere adottati, può essere pronunciata visto il consenso del Ministero bielorusso dell’Educazione,
che riferisce il loro stato di abbandono e l’impossibilità di farli adottare in patria, e considerato il loro su-
periore interesse.

…Omissis… rilevato che essi si trovano ora in Italia per un soggior-


Vista l’istanza con cui G.G. chiede pronunciarsi l’ado- no che durerà sino al 20 febbraio e che hanno dichiara-
zione ex art. 44, lett. d), L. n. 184/83, come modificata to di non voler ritornare nel loro paese, ma di voler ri-
dalla L. n. 149/01, dei tre fratelli C.E. (…), O. (…) e manere qui ed essere adottati dal sig. G.;
D. (…), di nazionalità bielorussa, attualmente ospitati vista la relazione in data 22 novembre 2002 dei Servizi
presso di lui nella sua residenza di Forlimpopoli; Sociali del Comune di Forlì da cui risulta che il richie-
preso atto che a partire dal 1997 i tre fratelli hanno tra- dente ha una situazione familiare solida e serena, tale
scorso periodi di soggiorno sempre nella famiglia del G., da fornirgli risorse affettive ed educative adeguate ad
durante i quali si è instaurata una forte relazione affetti- accogliere stabilmente i tre fratelli e a svolgere nei loro
va, coltivata anche nei seguenti incontri nel loro paese, confronti funzioni di genitore;
dove egli si è recato insieme ai suoi familiari; ritenuto che nella specie sia applicabile l’art. 44, lett. d)
che in forza di tale assidua frequentazione i tre fratelli della L. n. 184/83 poiché, come dichiarato dalla stessa
identificano in quella del G. la loro famiglia; Autorità preposta all’adozione nel loro paese d’origine,
vista la relazione in data 29 gennaio 03 indirizzata al non è possibile procedere all’affidamento dei minori a
Ministro dell’Educazione della Repubblica Bielorussa scopo adottivo ad altra famiglia che non sia quella del
dal Centro per le adozioni della Repubblica Bielorussa, richiedente, a causa del forte legame ormai instauratosi,
da cui risulta: che i fratelli sono dal 17 dicembre 1994 che non può essere reciso se non con grave danno per
ricoverati in un istituto per bambini orfani perché al- loro,
lontanati dai loro genitori, dichiarati decaduti dalla po- ritenuto pertanto che, nell’interesse dei minori, su
testà (il padre è poi deceduto il 4 luglio 2000) e che so- conforme parere del P.M., la richiesta debba essere ac-
no inseriti nella banca dati centralizzata dei minori colta; (…Omissis…).
adottabili, dal 20 ottobre 1996 (E. e O.) e dal 10/9/00
(D.); che tuttavia non è stato possibile il loro inseri-
mento a scopo adottivo in una famiglia bielorussa,
mentre essi hanno instaurato un forte legame affettivo
con la famiglia del sig. G., che li ha accolti e spesso visi-
tati nell’istituto;
vista la comunicazione in data 30 gennaio 2003 indiriz-
zata al Tribunale per i minorenni dal Ministero dell’e-
ducazione della Repubblica Bielorussa, che esprime il
proprio consenso a che l’autorità giudiziaria italiana
pronunci l’adozione dei fratelli da parte del G.G., rite-
nendo che tale adozione realizzi il loro superiore inte-
resse e sia conforme alle norme del loro paese sui diritti
dei minori;
sentito l’istante ed i minori personalmente;

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 605


GIURISPRUDENZA•ADOZIONE

II

TRIBUNALE PER I MINORENNI DI SALERNO 19 luglio 2002


Pres. e Rel. Andria

Adozione in casi particolari - Istanza di donna non coniugata ospitante periodicamente in Italia una minore straniera
- Assenso del tutore nazionale all’adozione italiana mirata nei confronti della istante - Fattispecie di abbandono in
Italia per “dismissione” del legale rappresentante straniero - Applicabilità dell’art. 37 bis L. n. 184/83 - Impossibilità
di affidamento preadottivo della minore a coniugi. - Superiore interesse della stessa - Adozione ex art. 44 lett. d) L.
n. 184/1983
(Artt. 37 bis e 44 lett. d, L. n. 184/1983)

Può pronunciarsi l’adozione in casi particolari, ex art. 44 lett. d) L. n. 184/1983, di una minore bielorussa
da parte di donna non coniugata che periodicamente la ospita in Italia, e cui la minore è profondamente
legata, poiché la “dismissione” del tutore bielorusso, implicita nella dichiarazione di assenso a tale speci-
fica adozione, fa emergere lo stato di abbandono della minore in Italia, cui consegue l’applicabilità della
legge italiana ai sensi dell’art. 37 bis stessa legge, e poiché la detta adozione corrisponde alla radicata vo-
lontà e al superiore interesse della minore, nei cui confronti è palesemente impossibile una adoptio plena
attraverso l’affidamento preadottivo ad altre persone.

…Omissis… te a tale dichiarazione, e allo stato in atto, inducono a


Letti gli atti relativi all’istanza proposta da S.E (omissis) qualificare la posizione della minore medesima come
diretta a ottenere l’adozione - ai sensi dell’art. 44 lett. d) quella di un minore straniero in situazione di abbando-
legge 4 maggio 1983, n. 184 come modificata dalla leg- no nel territorio italiano, soggetto alla legislazione del
ge 28 marzo 2001, n. 149 - della minore di nazionalità nostro Stato (art. 37 bis legge cit.);
bielorussa T. O., nata (…) a Borisof (Bielorussia); – ritenuto infatti che la dichiarazione di assenso citato
– considerato che, per come dedotto dall’istante e con- deve considerarsi - soprattutto alla luce della reiterata e
fermato dalla documentazione in atti, la minore, a far attuale presenza della bambina in Italia - come una ve-
tempo dal 1998, trascorre alcuni periodi dell’anno pres- ra e propria “dismissione” da parte di chi ne ha la legale
so la ricorrente nell’ambito dei programmi solidaristici rappresentanza, che in qualche modo conclama la si-
di accoglienza promossi da enti, associazioni e famiglie tuazione di fatto qualificabile in relazione alla categoria
ex art. 33, comma 2, D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, co- giuridica dell’abbandono morale e materiale;
me modificato dall’art. 5 D.Lgs. 13 aprile 1999 n. 113 - – considerato che - per come già sopra cennato e atte-
art. 1 n. 3 D.P.C.M. n. 533/99; stato dalla documentazione prodotta - la minore ha in-
– considerato che ciò ha determinato e via via consoli- staurato una relazione non transitoria ma psicologica-
dato un rapporto affettivo educativo fra la minore e la mente molto solida e duratura con l’istante, tanto che
istante estremamente rilevante e significativo; risulta impossibile - perché collidente con il superiore e
– rilevato che - sulla base di tale comprovata situazione preminente interesse della minore - un affidamento
- la ricorrente ha già richiesto in passato l’adozione in preadottivo, che sulla base della dichiarazione di adot-
casi particolari, come è noto ammessa anche per le per- tabilità prelude alla “adoptio plena” da parte di una cop-
sone - come nel caso di specie - non coniugate; pia di coniugi scelta dal tribunale;
– rilevato che - con decreto del 20 ottobre 2000, con- – ritenuto che il principio del superiore interesse del
fermato in sede di gravame - questo Tribunale aveva ri- minore va individuato, tanto nella legislazione naziona-
gettato la richiesta in considerazione che la minore si le come in quella internazionale, come criterio fonda-
trovava in Italia temporaneamente solo per le ragioni mentale dell’intera disciplina dell’adozione dei minori;
solidaristiche di cui alla legislazione sopra menzionata, – considerato che nel caso di specie - per quanto sopra
sicché non poteva ritenersi la situazione abbandonica esposto - l’adozione richiesta corrisponde a tale superio-
di cui all’art. 37 bis L. n. 184/1983, come modificata re interesse, realizzando una lunga aspettativa della mi-
dalla legge 31 dicembre 1998, n. 476; nore ed apparendo - per altro verso - accertata l’ido-
– ritenuto tuttavia che un’approfondita valutazione del- neità, l’intensa motivazione, la forte disponibilità all’ac-
la dichiarazione rilasciata dal tutore di Stato dell’inter- coglienza della istante, sicché l’unicità della figura geni-
nato di Berezino, con la quale si concede l’assenso all’a- toriale è, in certa misura, compensata da tali requisiti;
dozione della minore (peraltro “mirata” nei confronti – sentita la minore, che ha manifestato la volontà di es-
della odierna istante) e, d’altro canto, la presenza della sere adottata dalla S.,
minore nel territorio nazionale italiano successivamen- – visto il parere del P.M.M:

606 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•ADOZIONE

– visti gli artt. 37 bis, 44 lett. d) legge 4 maggio 1983 n. adottata da S.E., nata a (…), secondo la fattispecie in
184, come modif. dalla L. n. 476/1998 e L. n. 149/2001, casi particolari;
così decide: B) la minore assume il cognome dell’adottante antepo-
A) la minore T. O., nata (…) a Borisof (Bielorussia) è nendolo al proprio. (…Omissis…).

L’ADOZIONE SEMPLICE DEL MINORE


ADOTTABILE ALL’ESTERO TRA DIRITTO E INTERESSE
di Lamberto Sacchetti
Art. 44 lett. d) L. n. 184/83 e “adozione mite” miglia aperta. Perseguire entro rigidi schemi una rifilia-
In un contesto ove affiorano idee d’incrementare, zione legittimante dei minori abbandonati ha messo
nel “superiore interesse del minore”, l’impiego dell’art. l’affidamento familiare in sospetto di attrarre coppie
44 lett. d) della L. n. 184/83, le due sentenze di cui so- escluse dall’adozione e tentate dall’idea di precostituir-
pra si segnalano per averlo applicato a minori stranieri la di fatto.
in stato di abbandono non residenti in Italia. Il privilegio dell’adozione “forte” ha debilitato la
Sul piano del diritto interno la giurisprudenza già mobilitazione delle famiglie sul fronte del semi-abban-
accoglie di tale norma un’interpretazione estensiva: l’ha dono, mentre le stesse famiglie del disagio diffidano di
ritenuta applicabile non solo in fattispecie di oggettiva soccorsi eterofamiliari suscettibili di coinvolgere i giu-
irrealizzabilità dell’affidamento preadottivo del minore dici che maneggiano l’adottabilità. Così, lo sforzo di
adottabile, ma anche nella “impossibilità soggettiva” sostituire il “privato sociale” all’assistenzialismo istitu-
che si determina quando egli sia profondamente legato zionale è stato inficiato da un fattore congenito di crisi,
a persone prive dei requisiti legali per adottarlo in for- non superabile senza uno scatto culturale, poiché non
ma legittimante. Dall’incipit dell’art. 44, che ammette l’abbandono ma il semiabbandono da cause non tem-
l’adozione non legittimante “anche quando non ricor- poranee è la piaga minorile socialmente più diffusa e
rono le condizioni previste dall’art. 7”, si deduce che la crescente (5).
stessa può pronunciarsi senza previa dichiarazione dello Il ripensamento del sistema è dunque motivato.
stato di adottabilità del minore (1). E dalla ratio, di per- Tanto che si affacciano pronunzie di adottabilità pre-
mettere il consolidamento dei rapporti del minore con murose di mantenere rapporti fra il minore e parenti di
le persone che già ne hanno cura, si trae che nemmeno sangue (6). La tematica dell’adozione aperta, anche le-
occorre il suo stato di abbandono allorché quelle rien- gittimante, converge con quella dell’adozione “mite”.
trano fra i parenti entro il quarto grado, dalla cui ade- Ma, de iure condito, non è facile avviare il cambiamen-
guata assistenza l’abbandono sarebbe escluso (2). to e veicolare quest’ultima attraverso una forma resi-
Ma v’è chi auspica un’espansione ancora maggiore duale di adozione come quella contemplata “in casi
dell’art. 44 lett. d), scorgendovi un modello di adozione particolari” dall’art. 44 lett. d) della L. n. 184/83. Cam-
capace di ricomporre a cultura unitaria e duttile l’offer- biamento che finirebbe per declassare a residuale l’ado-
ta di famiglie sostitutive ai minori. Già negli USA, che zione “forte”.
ci precedono di decenni nell’esperienza dell’adozione, si Non mancano tuttavia i pionierismi. Nel Tribuna-
accoglie una open adoption dal regime variabile secondo le per i minorenni di Bari, per es., funziona, nell’ambito
la dinamica della singola situazione, e che può permet- del servizio adozioni, un’attività espressamente intesa a
tere di mantenere qualche rapporto con la famiglia d’o-
rigine del minore (3). In Italia fra le ragioni che milita- Note:
no a favore di un’adozione “mite”, non recidente i lega-
(1) Cfr. Trib. min. Torino 28 dicembre 1985, in Dir. fam. 1986, 172.
mi di sangue, c’è che essa potrebbe assorbire almeno
una parte di quella maggioranza di affidamenti familiari (2) Corte cost. 1999, n. 383, in Dir. fam., 2000, 529.
che, contro la pretesa normativa della temporaneità, si (3) Cfr. L. Lenti, Qualche riflessione sui modelli di affidamento e di adozione
accolti nell’ordinamento italiano, in Minori giust., 2001, 3-4, 86 ss.
prolungano sine die.
In effetti, l’adozione “forte”, chiusa e legittimista, (4) Cfr. P. Ronfani, Conoscenza delle origini e altri problemi dell’adozione
nelle prospettive sociologica e antropologica, in Minori giust, 1997, n. 2, 40 ss.
ispirata alla metafora della “seconda nascita del mino-
re” (4), sorretta da quel segreto sulle origini dell’adot- (5) Cfr. L. Sacchetti, Dall’adozione all’affidamento. Coscienza di una crisi e
di una prospettiva, in Bambino incompiuto, 1985, n. 3, 152 ss.
tato che, per vero, la L. n. 149/ 2001, modificando
(6) Trib. min. Bologna 9 settembre 2000 in questa Rivista, 2001, n. 1,
l’art. 28 L. n. 184/1983, ha largamente scalzato, non 79, con nota di A. Figone, che suggerisce cautela anche per evitare con-
poteva che ostacolare il decollo dell’affidamento fami- fusione tra adozione legittimante e non; Trib. min. Bologna 28 novem-
liare, intrinsecamente postulante una cultura della fa- bre 2002, in Minori giust. 2003, n. 1, 276.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 607


GIURISPRUDENZA•ADOZIONE

promuovere la “adozione mite” preparando coppie di- Il vocabolo atecnico “dismissione” segnala però la
sposte a un affidamento familiare trasformabile in ado- debolezza della tesi. Il nostro pensiero giuridico non
zione non legittimante mercé un eventuale ricorso a può ammettere abdicazione dalla tutela, massime se
quell’articolo. Iniziativa che si contrappone alla scelta questa è pubblica. Né il tribunale poteva attribuire va-
legislativa di tenere incomunicanti l’adozione e l’affida- lore negoziale alla volontà del tutore (“assenso all’ado-
mento. Mentre taluno, ritenendo plausibile rifarsi al- zione”) nell’atto di giudicarla autoeliminatoria della
l’art. 20 Convenzione O.N.U. 1989 sui diritti del fan- tutela stessa. Poteva registrarla come fatto, che appun-
ciullo (L. n. 176/1991), addirittura auspica un’adozione to ha ritenuto causa dello stato di abbandono della mi-
non legittimante applicata ai minori di Stati che non nore.
contemplano l’adozione, come quelli di diritto corani- Viene allora facile obiettare che l’omesso o rifiuta-
co, da cui è ammessa la sola kafalah, sorta di affidamen- to esercizio della tutela non basta a integrare una situa-
to familiare (7). zione di abbandono, addirittura assimilabile, ai fini del-
Peraltro, nel volere applicare l’art. 44, lett. d) a mi- l’art. 44 lett. d), allo stato di adottabilità. La “dismissio-
nori stranieri la cui deprivazione familiare si è consuma- ne” del tutore di Stato bielorusso, fra l’altro, non era
ta all’estero l’intento eccede, più o meno consapevol- immediata e assoluta, ma condizionata all’ipotesi che la
mente, la filosofia della “adozione mite”, per unirsi piut- minore fosse stata adottata. Se nel fatto si ravvisavano
tosto alle istanze di elasticizzare in generale l’adozione estremi di abbandono, doveva subentrare il tutore
dei minori stranieri. Lo si arguisce nelle due sentenze in provvisorio previsto nella procedura di adottabilità. Ma
esame, riguardanti minori per i quali il problema non è c’era anzitutto da consultare il console bielorusso (com-
di mantenere qualche rapporto con la famiglia d’origine, petente a salvaguardare l’interesse dei minori connazio-
rapporto non più esistente in concreto, bensì di riuscire nali all’estero, secondo il diritto consuetudinario e l’art.
a farli adottare in Italia da persone cui sono affettiva- 5 lett. h) della Convenzione di Vienna 24 aprile 1963
mente legati, ma singole e quindi escluse dall’adozione sulle relazioni consolari di cui alla L. n. 804/1967). Si
legittimante, anche internazionale. Il radicamento affet- profilava un caso di rilevanza anche diplomatica, poi-
tivo fuori del paradigma dell’adozione “forte” è il basso ché lo Stato che invia all’estero minori sotto la propria
continuo che accompagna il tema nelle sue variazioni. tutela per soggiorni temporanei non può unilateral-
Riguardo ai minori bielorussi, assistiti periodica- mente dismetterla senza trasgredire, oltre la propria fun-
mente in Italia nell’ambito dei programmi solidaristici e zione, l’accordo con lo Stato ricevente.
sanitari seguiti al disastro di Cernobyl, la Commissione La questione tuttavia non sta nel corto circuito at-
per le adozioni internazionali e il Comitato per i minori traverso cui il tribunale ha tolto di mezzo la tutela stra-
stranieri non accompagnati si atteggiano a una beni- niera e direttamente surrogato il tutore gestendo d’au-
gnità che, in più casi, ne ha consentito adozioni inter- torità l’interesse della bambina: sta nel fatto che costei
nazionali da parte degli ospitanti, purché coniugi muni- aveva un tutore perché già si trovava, in Bielorussia, in
ti di idoneità all’adozione. Il salto compiuto dalle sen- stato di abbandono (altrimenti i genitori non avrebbero
tenze in esame verso l’adozione semplice in luogo di potuto escludersi dalla procedura italiana). Il comporta-
un’adozione internazionale non realizzabile è dunque mento di quel tutore non ha determinato l’abbandono
ardito. E da meditare nel mosso panorama cui abbiamo della minore da parte della famiglia, cioè il presupposto
accennato. dello stato di adottabilità. L’abbandono da parte del tu-
tore comporta che egli sia rimosso e sostituito. Insom-
Vie giuridiche impervie ma, la situazione non ci pare fosse giuridicamente cam-
All’adozione ex art. 44 lett. d) L. n. 184/83 i giudi- biata rispetto a quella per cui lo stesso tribunale aveva
ci salernitani pervengono tortuosamente, ancorché in in precedenza respinto l’istanza della S., sotto il riflesso
unico atto. Ecco i passaggi: situazione di abbandono che la dimora in Italia della minore era temporanea e
della minore in Italia ravvisata per effetto dell’“assenso” legittimata da ragioni solidaristiche. Era solo divenuta
del tutore bielorusso alla sua adozione; applicabilità del-
l’art. 37 bis L. n. 184/83 e perciò della nostra legge; giu- Nota:
dizio di impossibilità soggettiva di ogni ipotetico affida-
(7) Cfr. F. Occhiogrosso, Dossier, in Min. giustizia 2003, n. 1, 244-265, in
mento preadottivo della minore, data la sua intensa part. 256 - 257, ove cita Trib. min. Trento 5 marzo 2002. La Conv.
aspettativa di essere adottata dalla S. (sicché sarebbe O.N.U. 1989 si rivolge però alle legislazioni interne, tra cui le coraniche
inutile dichiararla adottabile); valutazione del suo supe- cui attiene la kafalah menzionata nell’art. 20/3. Non se ne deduce che il
riore interesse a che la S., da stimare idonea alla stregua minore trattato in patria con la kafalah, se espatriato, è sottraibile alle
regole del diritto internazionale privato. Si è dato il caso di italiani fatti-
dei fatti, l’adotti nell’unica forma per lei possibile, quel- si musulmani per ottenere bambini in paesi islamici. Ma il rapporto di
la “in casi particolari”. Ove decisivo è ritenere che la affidamento costituito all’estero deve continuare secondo la legge nazio-
dichiarazione rilasciata dal tutore di Stato bielorusso, di nale del minore, regolatrice dei suoi rapporti con i genitori e, perciò, pu-
re dei suoi rapporti con gli altri parenti nell’ipotesi di scomparsa dei ge-
assenso all’adozione da parte della S., costituisca una nitori (v. art. 36 L. n. 218/1995). Analoga appare la situazione se la ka-
“dismissione” del medesimo, tale da produrre abbando- falah è disposta in Italia nell’ambito della comunità nazionale del mino-
no morale e materiale della minore in Italia. re e da parte della sua rappresentanza diplomatica.

608 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•ADOZIONE

pressante l’esigenza di risolvere il problema della mino- to la lett. b), prevedendo la giurisdizione quando «l’a-
re e la motivazione a usare come passe-partout il suo “su- dottando è un minore in stato di abbandono in Italia».
periore interesse”. Situazioni del genere propongono I tre erano in abbandono in Bielorussia, accolti in Italia
un’alternativa non nuova fra interesse del singolo mi- precariamente. Il fatto, menzionato nella sentenza, che
nore e difesa della legalità voluta nell’interesse dei mi- una comunicazione ministeriale bielorussa abbia da ul-
nori in generale. Nuova è l’attenzione alle teorizzate timo consentito all’autorità giudiziaria italiana di pro-
potenzialità risolutive dell’art. 44 lett. d) L. n. 184/83. nunciarne l’adozione è ininfluente. La giurisdizione
De iure condito il discorso si completa con le osser- non è delegabile da Stati stranieri. L’accettazione e la
vazioni suggerite dalla sentenza bolognese, dove un’a- deroga della giurisdizione sono previste negli artt. 3 e 4
nomala causa d’urgenza ha esaltato la decisività dell’in- L. n. 218/95 in materia contenziosa, laddove l’adozione
teresse del minore, nel quale si percepisce che il tribu- dei minori, dominata dall’interesse pubblico, è mante-
nale non ha cercato ragioni di scelta nell’ambito d’una nuta espressamente, dall’art. 41/2, sotto il regime delle
legittima alternativa decisionale, ma la fonte legitti- nostre leggi speciali. Né alla fattispecie era applicabile il
mante del potere di disporre nella fattispecie un’adozio- diritto italiano, posto che, a norma dell’art. 38/1 stessa
ne semplice (anche precipitosamente, al trasparente legge, questo si applica «quando è richiesta al giudice
scopo di sottrarre i minori alla scadenza del permesso di italiano l’adozione di un minore, idonea ad attribuirgli
soggiorno in Italia). lo stato di figlio legittimo». L’istanza era di adozione
Questa sentenza sincretizza l’elemento della impos- non legittimante.
sibilità soggettiva dell’affidamento preadottivo (condi- Il tribunale parrebbe interessarsi del diritto bielo-
zione per applicare l’art. 44 lett. d) a minori adottabili) russo nel riferire che il Ministero dell’Educazione della
con elementi desunti dalla disciplina dell’adozione in- Repubblica Bielorussa ritiene, fra l’altro, che l’adozione
ternazionale conformata alla Convenzione de L’Aja dei tre fratelli da parte del G.G., pronunciata in Italia,
1993 (vedi il principio di sussidiarietà, rispettato in base «sia conforme alle norme del loro paese sui diritti dei
alla comunicazione dell’autorità bielorussa sull’impossi- minori». Su tale conformità il tribunale, però, non si
bilità di affidare i tre fratelli adottabili a famiglie bielo- pronuncia direttamente, mentre avrebbe anche dovuto
russe, nonché il consenso ministeriale bielorusso all’a- chiarire se la legge bielorussa ammetta, per minori in
dozione degli stessi in Italia, che si direbbe valorizzato stato di adottabilità, un’adozione non legittimante. Pe-
non per derivarne un abbandono ulteriore dei minori raltro risulta assorbente eccepire come, se di fronte alla
ma per accostare il paradigma dell’adozione internazio- comunicazione bielorussa non sorge questione di ordine
nale, caratterizzato dall’intervento di autorità ammini- pubblico internazionale, giacché la stessa non rappre-
strative). Onde siamo all’ibridazione giuridica. senta un provvedimento da riconoscere, nella materia
Il risultato è che pure qui si è applicato, a minori de qua siano tuttavia di applicazione necessaria le nostre
stranieri in stato di abbandono all’estero, un istituto norme sull’adozione internazionale. Che costituisce l’u-
giuridico che il nostro diritto prevede come forma resi- nico strumento applicabile in Italia, «conformemente
duale e sussidiaria di adozione interna: istituto in cui ai principi e secondo le direttive della Convenzione»
l’interesse del minore non è fattore propulsivo ma limi- (art. 29 L. n. 184/83), ai minori residenti all’estero
te, e che presenta tracce di affinità con l’adozione dei adottabili ai sensi della loro legge nazionale.
maggiorenni e i negozi giuridici di natura familiare (ini- Quando nel 1998 apparve il novellato art. 31/2 L.
ziativa privata e consenso delle parti) (8). n. 184/83, che richiama le situazioni considerate dal-
Fare leva sul preminente interesse del minore è, l’art. 44, comma 1, lett. a), si dubitò, relativamente a
per il giudice, possibile nel processo, di cui devono sus- esse, di uno spazio offerto all’adozione non legittimante.
sistere i presupposti, competenza giurisdizionale in pri- Ma fu tosto chiaro che quelle situazioni sono ipotizzate
mis. Altrimenti si va alla deriva fuori della giurisdizione, non già in vista di un’adozione “particolare”, bensì d’u-
esito cui dovrebbe ostare l’autocontrollo del giudice na mera semplificazione procedurale (9). «La Conven-
stesso. zione contempla solo le adozioni che determinano un
La fattispecie non era di semplice protezione dei legame di filiazione» (così il suo art. 2/2 ). E l’art. 35/1
minori. Il minore straniero in soggiorno solidaristico re- L. n. 184/83 ribadisce gli effetti legittimanti dell’adozio-
golato vive un’esperienza di speciale protezione. La giu- ne internazionale.
risdizione italiana non fondava perciò sull’art. 42 L. n. È vero che negli artt. 26-27 la Convenzione non
218/1995 (che, attraverso il rinvio materiale alla Con- ha escluso l’adozione che, nel paese d’origine, non fac-
venzione de L’Aja 5 ottobre 1961, rende nelle situazio- cia cessare il legame giuridico tra il minore e i genitori,
ni urgenti applicabile la giurisdizione e il diritto del luo-
go in cui si trova il minore). A favore di questi tre mi- Note:
nori, non residenti in Italia, si è voluto costituire uno (8) Cfr. G. Cattaneo, voce Adozione, in part. Adozione semplice dei
status. minori, in Dig. it., sez. civ., Torino 1987, 116.
Non esisteva giurisdizione neppure a norma del- (9) L. Sacchetti, Il nuovo sistema dell’adozione internazionale, Rimini,
l’art. 40/1 dell’anzidetta legge, che riguarda i minori sot- 1999, 106.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 609


GIURISPRUDENZA•ADOZIONE

ma solo ammesso che un tale effetto sia disposto nello non venire estromesso dall’Italia per una causa indiffe-
Stato d’accoglienza. Ma è pure vero che il legislatore rente al suo bene personale (la L. n. 189/2002, detta
italiano vieta l’ingresso in Italia del minore straniero “Bossi-Fini”, in proposito nulla ha cambiato). Protezio-
adottato qualora non risulti che i genitori hanno ne che dovrebbe coniugarsi a misure assistenziali. Per
espressamente accettato il prodursi di quell’effetto e cui il rinvio dell’art. 33/5 L. n. 184 all’art. 34 può assu-
che egli acquisti lo stato di figlio legittimo (art. 32/2, mersi come ellitticamente volto a indicare un tratta-
lett. b) L. n. 184). E vieta pure di trascrivere l’adozione mento assistenziale analogo a quello fatto al minore re-
nei registri dello stato civile (art. 35/6, lett. c). golarmente entrato nello Stato per adozione internazio-
Ora la casistica che ne occupa esula dall’adozione nale. Da attuare, nel caso dell’irregolare, nelle more
internazionale, ma non dalla volontà legislativa di pie- della scelta fra applicazione dell’art. 37 bis (cioè «della
namente garantire con la procedura e gli effetti dell’a- legge italiana in materia di adozione, di affidamento e
dozione internazionale i minori stranieri adottabili al- di provvedimenti necessari in caso di urgenza») o ri-
l’estero. Il legislatore non poteva, ovviamente, impedire consegna concordata del minore all’autorità del suo
che un’adozione non legittimante da parte di persone paese.
residenti in Italia sia disposta dall’altro Stato, ma signi- Tutto ciò peraltro non attiene a minori come quel-
ficativamente ne ha bloccato l’effetto in Italia, condi- li di cui parliamo, entrati nello Stato non «al di fuori
zionandolo alla convertibilità della stessa in adozione delle situazioni consentite», il cui soggiorno, se va oltre
legittimante. E ciò a prescindere dall’essere quello Stato il termine indicato, diventa irregolare. E per i quali il ri-
parte della Convenzione, visto l’art. 36/2, lett. a), che medio dell’adozione semplice in Italia stride col sistema
ribadisce tale condizione in ordine ai provvedimenti di interno e con le norme di collegamento internazional-
Stati a essa estranei (10). privatistico.
Per vedere se il superiore interesse del minore ha la
L’interesse del minore: “superiore” a che? forza di risolvere il loro problema occorre decidere se
Nondimeno c’è una falla in questo sbarramento: l’aggettivo “superiore” ha denotato relativo o assoluto:
manca il rimedio alla violazione. Può accadere - come se si rapporta ad altro interesse, confliggente in concre-
nei casi in esame - che il minore già si trovi in Italia e to con quello del minore sul piano del diritto, ovvero
così sfugga al controllo dell’ingresso dei minori oggetto significa superiorità del suo interesse a tutto, sopraordi-
di adozione internazionale esercitato dalla Commissio- nazione alle norme, potenzialità di piegarle e magari
ne per le Adozioni Internazionali, la quale, beninteso, rifoggiare un istituto giuridico. Esistono norme che già
non autorizza solamente l’ingresso, bensì pure “la resi- nel dettato condizionano il precetto al superiore inte-
denza permanente in Italia” (art. 32/1 e 39/1, lett. h). resse del minore: in tema di adozione internazionale gli
Ma come potrebbe essa autorizzare la permanenza nello artt. 24 della Convenzione, 33/4, 35/4 L. n. 184/83. Ma
Stato di un minore straniero in abbandono sfuggito alla prima di opinare l’indefinita estensibilità d’un simile
disciplina dell’adozione internazionale? condizionamento a norme e istituti occorre verificare la
Le sentenze commentate la tolgono dall’imbarazzo. categorizzazione positiva dell’interesse del minore.
L’adozione semplice basta a produrre la cittadinanza ita-
liana (11). La Commissione non ha luogo a provvede-
re. Potrebbe, in via analogica, segnalare il fatto al tribu- Note:
nale per i minorenni del territorio in cui il minore si (10) La Corte cost. ord. n. 85/2003 ha ritenuta inammissibile la questio-
trova, usando l’art. 35/5, dettato per gli ingressi comun- ne di legittimità costituzionale sollevata, in un caso analogo a quelli in
oggetto, relativamente agli artt. 29bis, 31, comma 2, 44 L. n. 184/1983
que avvenuti «al di fuori delle situazioni consentite» «e norme collegate», per mancata espressa censura dell’art. 36, comma
Ma questa norma desinit in piscem, concludendo con 2, lett. b), il cui esame sarebbe stato necessario. Anche se il problema
una possibile segnalazione dal detto tribunale proprio non si pone solo per i minori degli Stati estranei alla Convenzione.
alla Commissione, affinché “si proceda ai sensi dell’art. (11) L’art. 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 91, nel comma 1 non distin-
34”; che sembra parlare di tutt’altro. Né a un rientro gue tra le diverse forme di adozione nel disporre: «Il minore straniero
adottato da cittadino italiano acquista la cittadinanza». E i commi 3 e 4,
anche coercitivo del minore nel proprio paese potrebbe per il fatto di regolare gli effetti della revoca dell’adozione, che è prevista
prestarsi l’istituto del “rimpatrio assistito”, misura d’in- solo nell’adozione “in casi particolari” (artt. da 51 a 54 L. n. 184/83),
dole amministrativa assistenziale sfuggente alla riserva escludono ogni residuo dubbio sul riferimento del legislatore anche al-
di giurisdizione (12). l’adozione semplice. Come necessario al fine di integrare pienamente
nel nostro ordinamento il minore comunque adottato.
Non avrebbe infine costrutto investire della que-
stione l’autorità di Pubblica Sicurezza, competente in (12) Competente a disporre il “rimpatrio assistito” sarebbe il “Comitato
per i minori stranieri”, preposto alla «vigilanza dei minori stranieri tem-
materia di soggiorno in Italia degli extracomunitari: il poraneamente ammessi sul territorio dello Stato» dall’art. 33 D.Lgs. n.
minore non è passibile di espulsione, se non per motivi 286/19998, modificato dal D.Lgs. n. 113/1999, che nell’art. 5/2, lett. b)
di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, salvo il di- ha introdotto tale istituto giuridico. Questo - come precisa il Regola-
mento del Comitato (art. 1/4 D.P.C.M. 9 dicembre 1999, n. 535) - «de-
ritto a seguire il genitore o l’affidatario espulsi (art. 19/2 ve essere finalizzato a garantire il diritto all’unità familiare del minore».
lett. a-b) D.Lgs. n. 286/1998). Si tratta d’una presunzio- Sicché non dovrebbe applicarsi se il minore è in situazione di abbando-
ne assoluta, ex lege, del superiore interesse del minore a no in patria.

610 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•ADOZIONE

Principale fonte di riferimento è l’art. 3 Conv. litica e l’esito destrutturante d’una sua reale traduzione
O.N.U. 1989. Il cui comma 1 recita: «In tutte le deci- in norma.
sioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istitu- La pressione del superiore interesse del minore,
zioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribu- pervasivo, pragmatico, incomprimibile, potrebbe tra-
nali, delle autorità amministrative o degli organi legi- sformare il sistema del diritto minorile, centrato proprio
slativi, l’interesse superiore del fanciullo deve avere una su quell’interesse, in un’area giuridica aperta, ove le
considerazione preminente». norme sottostanno a una valutazione d’opportunità ca-
Ebbene questo articolo non può leggersi nel senso pace di legittimare una giurisprudenza creativa, attra-
di ragguagliare il potere dei soggetti precettati, ma bensì verso cui il giudice esercita un ruolo carismatico, di sup-
nel senso di impegnarli ciascuno nella propria sfera le- plenza normativa, commissariale nella persecuzione di-
gittima, nel rispetto della divisione dei poteri e dei retta del bene tutelato dalla legge. Esemplari le senten-
compiti. In altre parole: riconoscendo al legislativo la ze in esame: anche nel trarre d’impaccio la Commissio-
scelta normativa, al giudice e all’autorità amministrati- ne per le adozioni internazionali.
va la responsabilità dei momenti applicativi, all’assi- Da notare che il sistema delle adozioni, cristallizza-
stenza sociale privata l’autonomia che le compete. Esso to in un difficile equilibrio tra impulsi all’assistenza ete-
cioè non pretende di attribuire al superiore interesse del rofamiliare del minore bisognoso e rigidezza indotta dal
minore forza di legge e tanto meno di porre il minore peso dell’adozione “forte”, subisce, nel settore dell’ado-
super legem. Anche in materia minorile modificare una zione dei minori stranieri, il più vitale, la centralità am-
norma di legge, rimodellare un istituto, creare la norma ministrativa trasmessa dalla Convenzione de L’Aja
rimane prerogativa del legislatore. Il giudice neppure in 1993. Il nostro giurisdizionalismo ne risulta scosso (15).
via d’interpretazione può infrangere il limite della leg- Ma nel contempo viene politicamente rilanciato al
ge, produrre uno status per sola forza di un “superiore punto da volersi il riassorbimento della giustizia minori-
interesse”. le nella ordinaria. In un quadro reso ancora più con-
«L’interesse svolge un ruolo di “mediazione fra di- traddittorio e confuso da quel bisogno di praticità che,
ritti e bisogni”, esprime una processualità che investe nell’art. 44 lett. d), sospinge addirittura il giudice, ispi-
l’intero campo ove i diritti nascono, si trasformano e si rato al superiore interesse del minore, verso un’auto-
applicano (13). È un elemento metagiuridico. Siamo poiesi giurisdizionale.
quasi in sinonimia con il favor minoris, che «non svolge
di per sé una funzione normativa; costituisce, piuttosto
un orientamento ideale di politica legislativa» (14) e,
come il favor rei, un criterio di superamento del dubbio.
Il fatto stesso che sia occorsa una norma di legge
per escludere di regola l’espulsione del minore dallo
Stato, benché la Convenzione O.N.U. 1989 fosse già
esecutiva nel nostro ordinamento giuridico, comprova
che spetta al legislatore stabilire quando la superiorità
dell’interesse del minore deve declinarsi in deroga a
norme positive. (In quel caso si è voluto far prevalere
l’interesse personale del minore su quello pubblico alla
disciplina dell’ingresso e del soggiorno dei non cittadini
nel territorio dello Stato).
L’insegnamento costituzionalistico ci avverte che,
nel pluralismo dei valori garantiti dalla Carta, il fre-
quente conflitto interno va composto mediante bilan-
ciamento. Allorché questo eccede il potere del giudice
egli può attivare la procedura incidentale di legittimità
costituzionale. La giurisdizione de potestate fonda pro-
prio nella necessità che sia un giudice a bilanciare in
concreto il dovere-diritto dei genitori e l’interesse-dirit-
to del minore. L’enfasi sul superiore interesse del mino-
re è insomma divenuta sistemica, ma senza alterare la
sistematica complessiva. Farla echeggiare nei provvedi-
menti è pressoché uno stilema. Note:
Il discorso torna così al punto di partenza: al mo- (13) Cfr. M.E. Quadrato, Il minore tra interessi e diritti, Bari, 1995, 64-65.
vimentismo generato, di fronte alla cogenza di certi (14) Cfr. M.E. Quadrato, op. cit., 14.
problemi minorili, dall’attrazione d’un principio rite- (15) Cfr. L. Sacchetti, Adozione internazionale sisma profondo, in Scritti sul
nuto imperante, ma in effetti stretto fra la retorica po- minore in memoria di Francesca Laura Morvillo, Milano, 2001, 351 ss.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 611


GIURISPRUDENZA•SINTESI

Osservatorio di legittimità
A cura di ANTONELLA BATÀ e ANGELO SPIRITO

FILIAZIONE NATURALE E LEGITTIMAZIONE lo svolgimento del rapporto processuale. Ne consegue che


il giudizio instaurato per la dichiarazione della paternità o
Cassazione civile, sez. I, 22 maggio 2003, n. 8037 - maternità naturale ha inizio con l’accertamento della pre-
Pres. De Musis - Rel. Ragonesi - P.M. Guardascione via ammissibilità della relativa domanda e prevede una
(conf.) prima fase procedimentale (collegata, senza soluzione di
continuità sul piano processuale, a quella, eventuale e suc-
In tema di effetti della dichiarazione giudiziale di pater- cessiva, che conduce alla pronuncia sullo stato della per-
nità, pronunciata dal giudice su istanza del figlio divenuto sona) in cui il giudice adito è tenuto ad esaminare, con
maggiorenne, la decorrenza dell’assegno di mantenimento pienezza di cognizione, le questioni preliminari non sol-
posto a carico del genitore naturale va riferita alla data di tanto di rito, ma anche di merito, e, tra esse, l’esistenza di
proposizione del ricorso per l’ammissibilità dell’accerta- motivi di improponibilità della domanda che possano già,
mento di paternità, atteso che il giudizio sull’ammissibi- ex se risolvere immediatamente la controversia. Alla luce
lità dell’azione di dichiarazione della paternità (o mater- di questa considerazioni appare di tutta evidenza alla S.C.
nità) naturale, ed il successivo giudizio di merito, pur es- che l’azione di accertamento di paternità viene necessaria-
sendo autonomi, sono tra di loro strettamente collegati, mente proposta con il ricorso volto a verificare l’ammissi-
articolato com’è in una prima fase procedimentale, in cui bilità della domanda a carattere prodromicamente neces-
il giudice adito è tenuto ad esaminare, con pienezza di co- sario rispetto alla successiva fase di merito, con la conse-
gnizione, le questioni preliminari (di rito e di merito), ca- guenza che la decorrenza dell’assegno di mantenimento
paci anche di risolvere immediatamente la controversia, e non può che farsi risalire alla data di proposizione del ri-
una eventuale successiva, collegata senza soluzione di corso in questione.
continuità alla prima, che conduce alla pronuncia sullo
stato della persona. I collegamenti giurisprudenziali
Sull’autonomia del giudizio di merito rispetto a quello di
Il caso ammissibilità dell’azione di dichiarazione di paternità, sen-
Il quesito da risolvere consisteva nello stabilire se, una za che sia dunque necessario riassumere il secondo nel ter-
volta pronunciata la dichiarazione giudiziale di paternità, mine di sei mesi dall’irrevocabilità della decisione del pri-
la decorrenza dell’assegno di mantenimento posto a carico mo, cfr. Cass. 11 dicembre 1996, n. 11035, in Gius 1997,
del genitore naturale vada riferita alla data di proposizione n. 5.
del ricorso per l’ammissibilità dell’accertamento di pater- In argomento, cfr. anche Cass. 14 maggio 2003, n. 7386,
nità (come ritenuto dai giudici di merito o a quella di pro- secondo la quale la sentenza di accertamento della filiazio-
posizione della successiva fase per il merito (come richie- ne naturale pone a carico del genitore tutti i doveri propri
sto dal padre dichiarato). della procreazione legittima, compreso quello del mante-
nimento; tale obbligazione decorre dalla data della nasci-
La soluzione della Corte di cassazione ta, e non da quella della relativa domanda giudiziale.
La S.C. ha confermato la tesi dei giudici di merito, pre- Infine, sui doveri che sorgono a carico del genitore a se-
mettendo che nella fattispecie la domanda di accertamen- guito dell’accertamento della filiazione naturale, e sui cri-
to è stata proposta dal figlio divenuto maggiorenne, per teri di quantificazione dell’assegno di mantenimento, cfr.
cui l’assegno di mantenimento non può che essere ricono- Cass. 14 febbraio 2003, n. 2196, in Gius 2003, n. 12.
sciuto dal momento della proposizione della domanda. Ai
fini, poi, dell’individuazione del momento in cui questa LAVORATRICE MADRE
viene proposta, ha rammentato la Corte che il giudizio
sull’ammissibilità dell’azione di dichiarazione della pater- Cassazione civile, sez. lav., 10 maggio 2003, n. 7176 -
nità (o maternità) naturale ed il successivo giudizio di me- Pres. Ianniruberto - Rel. Balletti - P.M. Matera (conf.)
rito, pur essendo autonomi sono tra loro tra loro stretta-
mente collegati, tanto è vero che l’espletamento del pro- Il licenziamento della lavoratrice intimato - in violazione
cedimento delibatorio, diretto non già ad accertare la filia- dell’art. 1 della legge 9 gennaio 1963, n. 7 - nel periodo
zione naturale, bensì solo a riscontrare un fumus boni iuris compreso fra la richiesta delle pubblicazioni di matrimonio
in ordine alla sua esistenza, costituisce, rispetto al giudizio e il compimento di un anno dalla celebrazione è radical-
di merito, un presupposto processuale assimilabile agli altri mente nullo (e non temporaneamente inefficace) e com-
requisiti processuali che attengono alla costituzione ed al- porta, perciò, il diritto della lavoratrice ad essere riam-

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 613


GIURISPRUDENZA•SINTESI

messa in servizio ed a percepire la retribuzione globale di no della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio a un
fatto sino al giorno della effettiva riammissione. anno dopo la celebrazione» e l’avvenuta celebrazione.
Nonostante tale chiarezza, il giudice d’appello ha inteso
Il caso erroneamente limitare la portata applicativa della norma,
Al cospetto di un licenziamento sicuramente nullo, per impropriamente modificando la formulazione tecnica del-
essere stato intimato (in violazione dell’art. 1 L. n. la norma da interpretare e da applicare sostituendo al ter-
7/1963) nel periodo compreso tra la richiesta delle pubbli- mine “nullità del licenziamento” quello di “inefficacia
cazioni di matrimonio ed il compimento di un anno dalla temporanea del licenziamento” e, quindi, forgiando so-
celebrazione, si controbattono due tesi: quella (accolta dal stanzialmente una nuova norma nell’ambito di un’opera-
pretore) secondo cui la lavoratrice ha diritto alla reinte- zione falsamente ermeneutica e, come tale, sicuramente
grazione nel posto di lavoro ed alla corresponsione delle non consentita all’interprete.
retribuzioni dal giorno del licenziamento a quello dell’ef-
fettiva riassunzione; quella (accolta dal tribunale) secondo I collegamenti giurisprudenziali
cui la domanda va limitata in favore della lavoratrice li- Già in precedenza era stato affermato che il suddetto di-
cenziata al pagamento di 12 mensilità della retribuzione di vieto di licenziamento non viene meno durante la sospen-
fatto goduta, sul presupposto che il licenziamento commi- sione del rapporto di lavoro per malattia della lavoratrice:
nato nel periodo decorrente dalle pubblicazioni di matri- cfr. Cass. 9 aprile 2002, n. 5065, in Not. giur. lav. 2002,
monio e sino ad un anno dalla celebrazione dello stesso è 510. In argomento, cfr. anche Cass. 23 novembre 1982, n.
in sostanza temporaneamente inefficace, con diritto alle 6313, in Not. giur. lav. 1983, 166, in Giur. it. 1983, I, 1,
retribuzioni mancanti sino al compimento di un anno dal- 899, in Mass. giur. lav. 1983, 155, in Giust. civ. 1983, I,
la celebrazione delle nozze. 3385, con nota di Morgera.

La soluzione della Corte di cassazione POTESTA’ DEI GENITORI


La questione oggetto della controversia attiene, dunque,
all’interpretazione da dare ai primi tre commi dell’art. 1 Cassazione civile, sez. III, 15 maggio 2003, n. 7546 -
della legge 9 gennaio 1963, n. 7 («Divieto di licenziamento Pres. Giuliano - Rel. Talevi - P.M. Russo (conf.)
delle lavoratrici per causa di matrimonio») - secondo cui: «le
clausole di qualsiasi genere, contenute nei contratti indi- In tema di amministrazione dei beni dei figli ex art. 320
viduali e collettivi, o in regolamenti, che prevedano co- c.c., al di fuori dei casi specificamente individuati ed in-
munque la risoluzione del rapporto di lavoro delle lavora- quadrati nella categoria degli atti di straordinaria ammi-
trici in conseguenza del matrimonio sono nulle e si hanno nistrazione dal legislatore, vanno considerati di ordinaria
per non apposte (comma1). Del pari nulli sono i licenzia- amministrazione gli atti che presentino tutte e tre le se-
menti attuati a causa di matrimonio (comma 2 ). Si presu- guenti caratteristiche: 1) siano oggettivamente utili alla
me che il licenziamento della dipendente nel periodo in- conservazione del valore e dei caratteri oggettivi essenzia-
tercorrente dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di li del patrimonio in questione; 2) abbiano un valore eco-
matrimonio, in quanto segua la celebrazione, a un anno nomico non particolarmente elevato in senso assoluto e
dopo la celebrazione stessa, sia stato disposto per causa di soprattutto in relazione al valore totale del patrimonio
matrimonio (comma 3)” - ed all’art. 2 (comma 1) della medesimo; 3) comportino un margine di rischio modesto
stessa legge - secondo cui “la nullità dei licenziamenti di in relazione alle caratteristiche del patrimonio predetto.
cui all’art. 1 importa la corresponsione, a favore della la- Vanno invece considerati di straordinaria amministrazio-
voratrice allontanata dal lavoro, della retribuzione globale ne gli atti che non presentino tutte e tre queste caratteri-
di fatto sino al giorno della riammissione in servizio». stiche.
La S.C., nell’accogliere il ricorso della lavoratrice (ten-
dente alla cassazione della sentenza d’appello ed alla con- Il caso
ferma della statuizione del primo giudice), afferma che il La particolare fattispecie riguarda i genitori di un bambino
significato chiaro ed univoco della cennata normativa infortunato in un incidente stradale, i quali prima transi-
non può che essere che il licenziamento intimato alla la- gono con la compagnia d’assicurazione un indennizzo per
voratrice nel periodo del giorno della richiesta delle pub- lire 2 milioni e poi citano in giudizio il danneggiante e la
blicazioni di matrimonio fino ad un anno dopo la celebra- stessa compagnia, assumendo che quella transazione, es-
zione dello stesso è nullo e che tale nullità comporta l’ob- sendo stata stipulata senza la preventiva autorizzazione del
bligo della corresponsione - a carico del datore di lavoro giudice tutelare, è annullabile e che a loro compete un ri-
ed a favore della lavoratrice allontanata dal lavoro - della sarcimento di gran lunga maggiore, in considerazione del-
retribuzione globale di fatto sino al giorno della riammis- le lesioni subite dal minore.
sione in servizio. Si tratta, quindi, di una presunzione asso- Entrambi i giudici di merito rigettano la domanda, soste-
luta che i licenziamenti siano stati «attuati a causa di ma- nendo, nell’interpretazione dell’art. 320 c.c., che la transa-
trimonio» solo che si fornisca la prova di due fatti oggetti- zione in questione non costituisce atto di straordinaria
vi: la loro intimazione «nel periodo intercorrente dal gior- amministrazione.

614 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•SINTESI

La soluzione della Corte di cassazione dall’ipotesi della relativa transazione) non può considerar-
ed i collegamenti giurisprudenziali si conforme al disegno del legislatore.
Sul punto, l’unico precedente noto sulla questione era co-
stituito da Cass. 11 gennaio 1989, n. 59, la quale aveva RAPPORTI PATRIMONIALI
ammesso che il genitore potesse, senza autorizzazione del
giudice tutelare, transigere la lite relativa al risarcimento Cassazione civile, sez. I, 5 giugno 2003, n. 8991 - Pres.
del danno subito dal minore. Altra sentenza considerava, De Musis - Rel. Luccioli - P.M. Maccarone (conf.)
invece, la transazione atto di straordinaria amministrazio-
ne, solo quando avesse per oggetto un danno che, per la Dal tenore dell’art. 170 c.c., ai sensi del quale non è con-
sua natura ed entità, potesse incidere profondamente sulla sentita l’esecuzione sui beni e sui frutti del fondo patri-
vita presente e futura del minore danneggiato (cfr. Cass. moniale per debiti estranei ai bisogni della famiglia (e
22 maggio 1997, n. 4562, in Riv. giur. circ. 1997, 579, in sempre che i creditori siano edotti di tale finalità), si ri-
Foro it. 1997, I, 2473, in Arch. civ. 1997, 1105, in Resp. cava che la possibilità di aggressione di detti beni e frut-
civ. 1997, 1087, in Giust. civ. 1997, I, 2770). ti da parte dei creditori è segnata dalla oggettiva desti-
La decisione in commento è, invece, molto più drastica nazione dei debiti assunti alle esigenze familiari. Per-
sul punto, pervenendo a qualificare anche la transazione tanto, il criterio identificativo dei crediti il cui soddisfa-
in questione come atto di straordinaria amministrazione e cimento può essere realizzato in via esecutiva sui beni
concludendo, dunque, per la cassazione della sentenza im- conferiti nel fondo va ricercato non già nella natura delle
pugnata. La sua motivazione, dettagliata e dotta, merita di obbligazioni, ma nella relazione esistente tra il fatto ge-
essere letta per esteso. Qui basti dire che, secondo i giudi- neratore di esse ed i bisogni della famiglia, per cui anche
ci di legittimità, la costruzione dell’art. 320 c.c. appare le obbligazioni risarcitorie da illecito devono ritenersi
estremamente chiara e significativa: il legislatore ha elen- comprese nella previsione normativa, con conseguente
cato (come comportanti la necessità dell’autorizzazione applicabilità della regola della piena responsabilità del
del giudice tutelare) una serie di atti, o più esattamente, fondo ove la fonte e la ragione del rapporto obbligatorio
una serie di tipi generali ed astratti di atti (individuati es- abbiano inerenza diretta ed immediata con le esigenze
senzialmente in base al loro oggetto e/o alla loro natura familiari.
giuridica: ad es. alienazione dei beni in questione, conces-
sione di ipoteca sui medesimi ecc.) che ha stabilito essere Il caso
sempre e comunque di straordinaria amministrazione; e Il sig. R. acquista un appartamento e viene poi condanna-
successivamente ha individuato gli ulteriori atti da consi- to a risarcire i danni in favore della sig.ra P., per lesione
derare come appartenenti alla medesima categoria (ed as- delle aspettative contrattuali di quest’ultima, avendo in-
soggettati alla medesima disciplina) utilizzando l’espres- dotto il venditore a non adempiere ad un contratto inter-
sione «... altri atti eccedenti l’ordinaria amministrazio- corso con la sig.ra P. avente ad oggetto lo stesso bene. In
ne...». Ha manifestato quindi chiaramente l’intenzione esecuzione della sentenza risarcitoria, la P. promuove ese-
di statuire - per i casi non rientranti tra quelli espressa- cuzione sull’appartamento stesso per la quota di proprietà
mente e specificamente disciplinati - l’inquadrabilità delle di R. Questi si oppone all’esecuzione, deducendo l’impi-
singole fattispecie reali nell’una o nell’altra categoria in gnorabilità del bene, in quanto costituito in fondo patri-
questione, non sulla base di ulteriori tipi generali ed moniale. I giudici del merito rigettano l’opposizione, affer-
astratti di atti (sempre e comunque di ordinaria ovvero di mando, nell’interpretazione dell’art. 170 c.c., che, ai fini
straordinaria amministrazione), ma con valutazione da at- dell’accertamento della rispondenza della obbligazione ai
tuare in concreto caso per caso, sulla base dei principi e bisogni della famiglia non è necessario un rapporto di ine-
criteri generali in tema di distinzione tra ordinaria e renza diretta ed immediata del debito al soddisfacimento
straordinaria amministrazione ricavabili (essenzialmente) di detti bisogni, dovendo aversi riguardo al fatto generato-
dalla disciplina legislativa concernente la specifica mate- re del debito stesso e richiedendosi che soltanto quest’ulti-
ria in questione (infatti la varietà delle discipline in tema mo attenga direttamente ed immediatamente alle esigenze
di amministrazione non sembra rendere possibile l’identi- familiari. Nella specie R. aveva assunto la propria respon-
ficazione di criteri distintivi caratterizzati da un più alto li- sabilità risarcitoria proprio in relazione all’acquisto di
vello di generalità, ed in particolare applicabili a tutto il quell’appartamento che aveva posto a disposizione delle
diritto civile; e su ciò concorda buona parte della dottri- esigenze familiari.
na). Di fronte ad una siffatta disciplina deve insomma Il sig. R. ritiene, invece, che solo nel caso di diretta rela-
concludersi che la creazione, tramite interpretazione, di zione tra danno arrecato e vantaggio della famiglia il fon-
una ulteriore categoria generale (oltre a quelle suddette do potrebbe rispondere nei limiti del vantaggio, relazione
espressamente previste nell’art. 320 c.c.); e più precisa- nella specie tale relazione inesistente, atteso che il danno
mente di una categoria generale di atti di ordinaria ammi- da risarcire non corrisponde alcun vantaggio per la fami-
nistrazione, come quella in questione (costituita dalla glia, e che l’obbligazione risarcitoria è sorta per aver egli
suddetta ipotesi di proposizione di una azione diretta ad violato un interesse giuridicamente tutelato, senza alcun
ottenere il risarcimento del danno subito dal minore, e/o collegamento con le esigenze del nucleo.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 615


GIURISPRUDENZA•SINTESI

La soluzione della Corte di cassazione que riconducibili alle esigenze della famiglia: ed è appena
La S.C. respinge il ricorso, affermando che il tenore del- il caso di ricordare che a fronte della possibilità di più in-
l’art. 170 c.c., ai sensi del quale non è consentita l’esecu- terpretazioni, una soltanto delle quali conforme ai precetti
zione sui beni e sui frutti del fondo patrimoniale per debiti costituzionali, l’opzione interpretativa del giudice deve
estranei ai bisogni della famiglia, e sempre che i creditori esprimersi nel senso della lettura della norma conforme al
siano edotti di tale finalità, rende evidente che è l’oggetti- dettato costituzionale.
va destinazione dei debiti assunti alle esigenze familiari
che segna la possibilità di aggressione di detti beni e frutti I collegamenti giurisprudenziali
da parte dei creditori, in piena coerenza con la funzione In tema di esecuzione sui beni del fondo patrimoniale e
stessa dell’istituto di vincolare inderogabilmente i beni sui frutti di essi, risulta in precedenza affermato che il di-
conferiti nel fondo patrimoniale ed i loro frutti al soddisfa- sposto dell’art. 170 c.c., per il quale detta esecuzione non
cimento dei bisogni della famiglia, sottraendoli alla gene- può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere
rica garanzia di tutti i creditori. È dunque il vincolo di de- stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia,
stinazione dei beni - che non possono essere alienati, ipo- va inteso non in senso restrittivo, come riferentesi cioè al-
tecati, dati in pegno o comunque vincolati se non è stato la necessità di soddisfare l’indispensabile per l’esistenza
espressamente consentito nell’atto di costituzione (art. della famiglia, bensì nel senso di ricomprendere in detti
169 c.c.) - quale elemento distintivo dell’istituto, a fornire bisogni anche quelle esigenze volte al pieno mantenimen-
l’essenziale criterio di riferimento ai fini della soluzione dei to ed all’armonico sviluppo della famiglia, nonché al po-
problemi interpretativi che lo scarno disposto della norma tenziamento della sua capacità lavorativa, restando escluse
solleva. In questa prospettiva, posto il collegamento diret- solo le esigenze voluttuarie o caratterizzate da intenti me-
to ed immediato tra fondo patrimoniale e bisogni familia- ramente speculativi: Cass. 7 gennaio 1984, n. 134, in Ar-
ri, al cui soddisfacimento devono peraltro essere impiegati ch. civ. 1984, 885, in Dir. fam. 1984, I, 881, con nota di
i frutti dei beni (art. 168, comma 2, c.c.), il limitato vinco- Dall’Ongaro, in Foro it. 1985, I, 558, in Giur. it. 1984, I, 1,
lo d’inespropriabilità si configura quale strumento volto ad 739, in Giust. civ. 1984, I, 663, in Vita not. 1983, I, 1646.
impedire la distrazione dei beni del fondo dalla loro desti-
nazione, e quindi a garantire e rafforzare la funzione stessa RECUPERO DEI CREDITI ALIMENTARI
dell’istituto. Tale inquadramento comporta altresì che il ALL’ESTERO
criterio identificativo dei crediti il cui soddisfacimento
può essere realizzato in via esecutiva sui beni conferiti nel Cassazione civile, sez. I, 30 maggio 2003, n. 8765 -
fondo va ricercato non già nella natura delle obbligazioni, Pres. Saggio - Rel. Di Palma - P.M. Uccella (conf.)
ma nella relazione esistente tra il fatto generatore di esse
ed i bisogni della famiglia, con la conseguenza che ove la La Convenzione di New York 20 giugno 1956 sul recupero
fonte e la ragione del rapporto obbligatorio abbiano ine- dei crediti alimentari all’estero, resa esecutiva in Italia con
renza diretta ed immediata con le esigenze familiari deve la legge 23 marzo 1958, n. 338, nel prefigurare strumenti
ritenersi operante la regola della piena responsabilità del di collaborazione internazionale per consentire ad un cre-
fondo. ditore di alimenti, che si trovi nel territorio di uno Stato
Né, secondo i giudici di legittimità, può indurre a diverse contraente, di far valere le sue pretese nei confronti del
conclusioni il rilievo che il requisito soggettivo della co- debitore, che si trovi sottoposto alla giurisdizione di un al-
noscenza dell’estraneità del debito da parte del creditore tro Stato contraente, non prevede alcun limite di età del
non potrebbe riguardare le obbligazioni risarcitorie: ed in- creditore di alimenti, entro il quale può essere legittima-
vero la formulazione della norma in esame rende evidente mente invocata l’applicazione della Convenzione stessa,
che il legislatore ha inteso precludere ai creditori che al né postula che il titolo della pretesa alimentare sia costi-
momento del sorgere dell’obbligazione erano a conoscenza tuito da una decisione giudiziaria.
di detta estraneità di soddisfarsi sui beni del fondo, ma
non imporre quale ulteriore requisito in positivo l’effettiva Il caso
conoscenza da parte degli stessi della corrispondenza del Su richiesta dell’Ufficio federale di polizia svizzero viene
credito alle esigenze del nucleo. Ciò vale a dire che la di- ingiunto ad un cittadino italiano il pagamento degli ali-
sposizione in discorso tende a temperare il principio dell’i- menti dallo stesso dovuti alla figlia naturale, sulla base di
nespropriabilità a tutela dell’affidamento dei creditori, un suo specifico riconoscimento. Egli vi si oppone, soste-
escludendo che coloro che abbiano avuto consapevolezza nendo che la madre di sua figlia era carente di legitimatio
della estraneità del credito vantato possano soddisfarsi sui ad causam, tenuto conto che la figlia, al momento della
beni del fondo, e non a limitare la possibilità di aggredire proposizione della domanda, era divenuta maggiorenne;
detti beni da parte dei soggetti titolari di crediti obiettiva- che l’azione di delibazione era prescritta, essendo trascorsi
mente riconducibili alle necessità familiari, e per questo più di dieci anni dal passaggio in giudicato delle sentenze
meritevoli di tutela. del tribunale elvetico; e che, in ogni caso, il credito fatto
Peraltro, la diversa soluzione comporterebbe una ingiusti- valere doveva considerarsi prescritto ai sensi dell’art.
ficata disparità di trattamento tra titolari di crediti comun- 2948 c.c.

616 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


GIURISPRUDENZA•SINTESI

I giudici del merito rigettano l’opposizione, rilevando che, décisions et les actes judiciaires visés au paragraphe précé-
tramite le Convenzioni internazionali, si è venuto a creare dent peuvent remplacer ou compléter les pièces men-
nel nostro ordinamento un modello speciale di tutela del tionnées à l’article 3».
diritto agli alimenti, di cui è caratteristica fondamentale la In tale prospettiva, appunto, perdono consistenza per la
previsione di un sistema pubblicistico culminante nel S.C. le censure formulate dal ricorrente, perché - afferma-
conferimento di un autonomo potere all’autorità interme- ta l’applicabilità alla fattispecie della sola Convenzione di
diaria, che diviene titolare di una propria posizione tutela- New York del 1956 - quest’ultima non prevede alcun limi-
ta con legittimazione alla proposizione dell’azione, svinco- te d’età del creditore di alimenti, entro il quale può essere
lata dal conferimento di uno specifico mandato da parte legittimamente invocata l’applicazione della Convenzione
del creditore e subordinata esclusivamente alla richiesta stessa; perché, inoltre, la Convenzione medesima può es-
dell’autorità speditrice; che, inoltre, il riconoscimento del sere applicata anche nel caso, quale quello di specie, in cui
debito alimentare in favore della figlia, sottoscritto dal pa- il titolo della pretesa alimentare non sia costituito da una
dre, gode di una sua autonoma efficacia, senza necessità di decisione giudiziaria. Tutto ciò, a differenza della discipli-
delibazione delle sentenze svizzere che ne costituiscono un na dettata dalla Convenzione de L’Aja del 15 aprile 1958,
mero presupposto storico; che, infine, da quanto premesso sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in mate-
discende l’infondatezza dell’eccezione di prescrizione, per ria di obbligazioni alimentari nei confronti dei minori (re-
decorso del termine decennale dal passaggio in giudicato sa esecutiva in Italia con la legge 4 agosto 1960, n. 918, e
delle pronunce straniere, dell’azione di delibazione. ratificata anche dalla Svizzera in data 18 novembre 1964),
La sentenza viene impugnata per cassazione dal padre ina- il cui art. 1 prf. 1 ne delimita nitidamente l’ambito di ap-
dempiente. plicazione: «La présente Convention a pour objet d’assu-
rer la reconnaissance et l’exécution réciproques, par les
La soluzione della Corte di cassazione Etats contractants, des décisions rendues à l’occasion de
La sentenza in commento, nel rigettare il ricorso, offre demandes, à caractère international ou interne, portant
un’interessante disamina del quadro normativo nell’ambi- sur la réclamation d’aliments par un enfant légitime, non
to del quale si muove la vicenda, affermando l’applicabi- légitime ou adoptif, non marié et agé de moins de 21 ans,
lità ad essa della Convenzione di New York del 20 giugno accomplis».
1956. L’art. 1 di questa, infatti - che ne definisce l’oggetto
-, prefigura, in materia di recupero degli alimenti all’este- I collegamenti giurisprudenziali
ro, un ambito di applicazione molto vasto ed una discipli- Sul punto, cfr. Cass. 1° luglio 1993, n. 7148, in Dir. fam.
na, per così dire, di chiusura: «La présente Convention a 1994, I, 591, in Giur. it. 1994, I, 1, 577, in Riv. dir. int.
pour objet de faciliter à une personne, désignée ci-après priv. e proc. 1994, 571, secondo la quale l’azione di deliba-
comme créancier, qui se trouve sur le territoire d’une des zione di sentenza straniera è soggetta all’ordinaria prescri-
Parties contractantes, le recouvrement d’aliments aux- zione dell’actio iudicati, non rilevando in contrario la circo-
quels elle prétend avoir droit de la part d’une personne, stanza del suo esercizio, in materia di obbligazioni alimen-
désignée ci-après comme debiteur, qui est sous la jurisdic- tari, da parte della cd. Istituzione intermediaria (per l’Ita-
tion d’une autre Partie contractante....» (prf. 1). «Les lia, identificabile nel Ministero degli interni), che agisce,
voies de droit prévues à la presente Convention complè- quale sostituto processuale del titolare del diritto, a norma
tent, sans les remplacer, toutes autres voies de droit exi- delle Convenzioni di New York 20 giugno 1956 - resa ese-
stantes en droit interne ou en droit international» (prf. 2). cutiva in Italia con legge 23 marzo 1958, n. 338 - dell’Aja
Anche l’analisi delle disposizioni successive mostra che ta- 15 aprile 1958 - resa esecutiva con legge 4 agosto 1960, n.
le Convenzione, adottata nell’ambito delle Nazioni Uni- 918 - e dell’Aja 2 ottobre 1973, resa esecutiva con legge
te, si prefigge lo scopo di stabilire strumenti di collabora- 24 ottobre 1980, n. 745.
zione internazionale, per consentire ad un creditore di ali-
menti, che si trovi nel territorio di uno Stato contraente, SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI
di far valere le sue pretese nei confronti del debitore, che
si trovi sotto posto alla giurisdizione di un altro Stato con- Cassazione civile, sez. III, 14 maggio 2003, n. 7372 -
traente. Inoltre, ai fini della ricevibilità della domanda, Pres. Fiduccia - Rel. Trifone - P.M. Uccella (conf.)
non è necessaria la previa determinazione della fondatezza
della richiesta di alimenti (l’art. 1, infatti, usa l’espressione Una volta intervenuta la separazione personale dei coniu-
prétend avoir droit), ma è sufficiente allegare tous les docu- gi in regime patrimoniale di comunione dei beni, va esclu-
ments pertinents (art. 3 prf. 3); e, in secondo luogo, che i ti- so che continui a sussistere, a vantaggio dei terzi, una ge-
toli della pretesa alimentare da far valere nello “Stato del nerale presunzione di comunione relativa ai beni che sono
debitore” (art. 3 prf. 1) possono essere costituiti, come ac- nella disponibilità esclusiva di uno di essi che non sia in
caduto nella specie, anche da atti diversi da provvedimen- grado di dimostrare con atto di data certa la proprietà in-
ti giurisdizionali o da altri atti giudiziari: tanto è vero che dividuale. Occorre, infatti, distinguere la presunzione di
l’art. 5 (che reca la rubrica: «Transmission des jugements comproprietà posta dall’art. 195 c.c., che riflette i rappor-
aux autres actes judiciaires»), al prf. 2, stabilisce che «les ti tra i coniugi, dalla presunzione posta dall’art. 197, che

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 617


GIURISPRUDENZA•SINTESI

riguarda l’interesse dei terzi a non vedersi pregiudicata la quando non sia intervenuto un accordo o un provvedi-
possibilità di avvalersi degli effetti della presunzione me- mento giudiziale di divisione o un accertamento che nes-
desima dall’avvenuto scioglimento della comunione ri- sun bene in comune da dividere più sussista, sicché acqui-
messo alla esclusiva volontà dei coniugi ed attuato con il sta rilievo sostanzialmente decisivo dell’avvenuto supera-
prelevamento effettuato da ciascuno di essi. Invero tra i mento della presunzione di comunione il prelevamento
coniugi il prelevamento dei beni effettuato da uno di essi dei beni da ciascuno dei coniugi effettuato in accordo con
sancisce il superamento della presunzione di comunione l’altro.
solo se avvenuto in accordo con l’altro, mentre nei riguar- Trattandosi, invece, di terzi, secondo l’ipotesi prevista dal-
di dei terzi la presunzione di comproprietà dei beni non l’art. 197 c.c., il limite temporale di applicabilità della pre-
può continuare ad essere riferita a tutti i beni nell’esclusi- sunzione di comproprietà dei beni - seppure non viene
va disponibilità del coniuge separato che li possiede, per il meno a seguito dell’avvenuto prelevamento dei medesimi
solo fatto che questi non sia in grado di dimostrarne la a seguito di concordata definizione tra i coniugi della posi-
proprietà esclusiva con atto di data certa. Pertanto, il ter- zione patrimoniale individuale - non può, tuttavia, conti-
zo che voglia avvalersi della presunzione di proprietà co- nuare in modo indifferenziato ad essere riferita a tutti i be-
mune dei beni mobili non registrati, prelevati da uno dei ni nell’esclusiva disponibilità del coniuge che li possiede
coniugi a seguito di separazione personale e divisione del per il solo fatto che lo stesso non sia in grado di dimostrar-
patrimonio, per potersi avvalere della presunzione stabili- ne la proprietà esclusiva con atto di data certa. Occorre,
ta dall’art. 197 c.c. deve dimostrare che il bene in conte- invece, che il terzo, che voglia avvalersi della presunzione
stazione sia stato acquistato in un momento anteriore al- di proprietà comune dei beni mobili non registrati prele-
lo scioglimento della comunione stessa. vati da uno dei coniugi a seguito di separazione personale
e divisione del patrimonio, dimostri anche che il bene in
Il caso contestazione fu acquistato in un momento anteriore allo
I creditori procedono all’esecuzione mobiliare in danno scioglimento della comunione stessa. La dimostrazione del
del marito separato mediante pignoramento di beni mobi- suddetto antecedente acquisto costituisce onere specifico
li trovati presso la moglie, beni che assumono essere di cui il terzo deve adempiere per potersi avvalere della pre-
proprietà del primo e detenuti dalla seconda. La moglie sunzione ex art. 197 c.c.
rende la dichiarazione negativa ex art. 547 c.p.c. e nel giu- Nel caso di specie, pertanto, non sussiste la denunciata
dizio di cognizione che ne deriva viene resa sentenza di ri- violazione di legge, poiché è esatta la statuizione della sen-
getto delle pretese dei creditori. In particolare i giudici del tenza di appello secondo cui i creditori procedenti avreb-
merito ritengono che i beni pignorati non potevano rite- bero dovuto essi provare che i beni mobili pignorati presso
nersi essere stati acquistati dai coniugi in regime di comu- il terzo ricadevano già nella comunione dei beni tra i co-
nione legale, per cui, essendo essi nell’esclusiva detenzione niugi.
della moglie dopo l’avvenuta separazione, era a carico dei
creditori la prova che i medesimi fossero stati acquistati in I collegamenti giurisprudenziali
costanza di matrimonio e risultassero, perciò, in comune. Circa la prova contraria alla presunzione di comunione di
Prova in concreto non fornita. cui all’art. 195 c.c., nei rapporti tra i coniugi, cfr. Cass. 18
I creditori propongono, allora, ricorso per cassazione, so- agosto 1994, n. 7437, in Società 1995, 499, con nota di
stenendo, in estrema sintesi, che dalle norme di cui agli Montesano, in Nuova giur. civ. comm. 1995, I, 551, con
artt. 195 e 197 c.c. deriverebbe che, una volta intervenuta nota di Regine, in Vita not. 1995, I, 800, in Giust. civ.
la separazione personale dei coniugi in regime patrimonia- 1995, I, 2503, in Riv. not. 1995, II, 939, in Dir. fam. 1995,
le di comunione dei beni, continui a sussistere, a vantag- I, 965.
gio dei terzi, una generale presunzione di comunione rela-
tiva ai beni, che sono nella esclusiva disponibilità di uno
solo di essi, il quale non sia in grado di dimostrarne, con
atto avente data certa, la proprietà individuale.

La soluzione della Corte di cassazione


La S.C. rigetta il ricorso, distinguendo la presunzione di
comproprietà prevista dall’art. 195 c.c., la quale riflette i
rapporti tra i coniugi, dalla presunzione posta dall’art. 197
stesso codice, la quale riguarda la posizione dei terzi a non
vedere pregiudicata la possibilità di avvalersi degli effetti
della presunzione medesima dall’avvenuto scioglimento
della comunione, rimesso all’esclusiva volontà dei coniugi
ed attuato con il prelevamento da ciascuno effettuato. Tra
i coniugi la presunzione stabilita dall’art. 195 c.c., la quale
può essere vinta da qualsiasi prova contraria, opera sino a

618 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


OPINIONI•PROCESSO CIVILE

Udienza presidenziale

La funzione del giudice


nei giudizi di separazione e divorzio:
alcune riflessioni sull’udienza
presidenziale (*)
di CARLO RIMINI

L’Associazione Nazionale Magistrati ha svolto una Ricerca sulle prassi nelle cause di separazione e divorzio.
Nel valutare i risultati cui è giunta tale indagine, è opportuno soffermarsi sul modo in cui viene condotta
l’udienza presidenziale. Emerge allora in modo sufficientemente nitido che i tribunali italiani seguono
prassi diverse che - seppure con tutti i limiti insiti in ogni tentativo di schematizzazione - possono essere
ricondotti a due modelli fra loro antitetici. Da un lato vi sono infatti i tribunali che ritengono che l’udienza
presidenziale appartenga ad una fase precontenziosa durante la quale il presidente esercita una paternal
Jurisdicition. Secondo il modello alternativo, invece, il giudizio di separazione avrebbe natura contenziosa
sin dal suo esordio, avendo il provvedimento presidenziale la medesima natura degli altri provvedimenti
cautelari fondati su una cognizione sommaria.

1. È sufficiente leggere le pagine di uno dei più diffusi temente nitido che i tribunali italiani seguono prassi di-
manuali di diritto di famiglia inglesi (Cretney, Masson, verse che - seppure con tutti i limiti insiti in ogni tenta-
Principles of family law, London, 1997), nella parte dedi- tivo di schematizzazione - possono essere ricondotte a
cata alle funzioni del processo e del giudice nella crisi due modelli fra loro antitetici.
del matrimonio, per rendersi conto che anche i giuristi 2. Da un lato vi sono infatti i tribunali che ritengono
inglesi, negli anni passati, hanno affrontato problemi si- che, alle due funzioni che la legge attribuisce al giudice
mili a quelli di cui oggi si discute in Italia. Scopriamo della famiglia, corrispondano due fasi del giudizio. La
che già molti anni or sono si è notato che il giudice del- prima fase, non contenziosa, è attribuita dalla legge alla
la famiglia ha una doppia funzione. competenza del presidente del tribunale. Egli esercita
Da un lato è un autorevole “padre di famiglia” incarica- quella che gli inglesi chiamerebbero “paternal Jurisdic-
to dalla legge di salvaguardare il matrimonio e di cerca- tion”. Non a caso, si osserva, la legge attribuisce al presi-
re, nei limiti del possibile, di comporre la crisi; nell’eser- dente del tribunale il compito di condurre questa fase:
citare questa “paternal Jurisdiction” il giudice deve peral- egli è infatti il magistrato più autorevole e potrà quindi
tro anche verificare che gli interessi delle parti più de- suggerire con forza ai coniugi di comporre la loro crisi;
boli non vengano mai pregiudicati e per questo deve nel caso in cui tale tentativo fallisse, egli potrà severa-
controllare la rispondenza a tali interessi degli accordi mente ed autorevolmente ricordare la necessità dei tu-
eventualmente raggiunti fra le parti. telare gli interessi dei figli e potrà, utilizzando come
Accanto a questa funzione, il giudice della famiglia ha strumento la propria esperienza, suggerire una soluzione
anche il compito di risolvere con i suoi provvedimenti bonaria e non contenziosa dei problemi posti dalla crisi
un conflitto spesso molto aspro fra i coniugi. La rifles- del matrimonio. Solo nel caso in cui anche questo
sione deve perciò riguardare il modo in cui queste due obiettivo dovesse essere mancato, il presidente del tri-
funzioni che ha il giudice nei giudizi di separazione e di- bunale pronuncerà un provvedimento provvisorio e,
vorzio (quella “paterna” e quella contenziosa) possono
convivere.
La Ricerca sulle prassi nelle cause di separazione e divorzio Nota:
svolta dall’Associazione Nazionale Magistrati dimostra (*) Relazione al convegno dell’Associazione Nazionale Magistrati, Viag-
gio nei giudizi di separazione e divorzio. Come attuare un processo
che non vi è ancora alcuna uniformità nell’interpretare ragionevole, Roma, 3 giugno 2003, organizzato per dibattere i risultati
il modo in cui queste due funzioni debbono convivere della Ricerca sulle prassi nelle cause di separazione e divorzio, realizzata dalla
nel corso del giudizio. Emerge infatti in modo sufficien- stessa Associazione.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 619


OPINIONI•PROCESSO CIVILE

nominando un giudice istruttore, fisserà la data dell’ini- ra necessariamente sommaria delle circostanze di fatto
zio della procedura contenziosa. rilevanti.
Vi è invece un secondo modello, pure seguito nella Entrambe le tesi sono sostenute da raffinati argomenti
prassi di alcuni tribunali, in cui alla duplicità di funzioni basati sull’interpretazione delle norme del codice di ri-
del giudice della famiglia non corrisponde una duplicità to. Uno studioso del diritto sostanziale non può però
di fasi del giudizio, rimanendo questo sempre unitario. entrare in questa tenzone; può solo cercare di compren-
Il giudizio di separazione, come quello di divorzio de quale fra i due modelli sia più idoneo a tutelare i di-
avrebbe - secondo questa impostazione - natura con- ritti che nascono dal matrimonio.
tenziosa sin dal suo esordio e quindi sin dall’udienza Ebbene, a sostegno del primo modello, si portano le se-
presidenziale. Nel corso dell’intero processo il giudice, guenti considerazioni:
pur chiamato dalla legge a tentare la riconciliazione e 1) nessun serio tentativo di riconciliazione può essere
comunque a vigilare sul rispetto degli interessi indispo- fatto nel corso di un contenzioso, quando già i coniugi,
nibili dei soggetti più deboli, sarebbe però anche - con- nei rispettivi atti processuali, hanno rivolto, l’uno nei
temporaneamente - chiamato a risolvere il contenzioso confronti dell’altro, dure accuse sugli aspetti più impor-
fra i coniugi, in un primo tempo con un provvedimento tanti e più intimi della vita matrimoniale;
provvisorio fondato su una cognizione sommaria, in un 2) la reazione talora rabbiosa a ciò che viene scritto ne-
secondo tempo con la sentenza fondata su una valuta- gli atti della controparte rende difficile creare il clima
zione piena dei mezzi istruttori espletati. necessario per convincere i coniugi a raggiungere una
Il dibattito - a tratti anche molto acceso - tra coloro che accordo per una separazione consensuale;
sostengono la natura unitaria del giudizio di separazione 3) il presidente del tribunale potrà utilizzare la fase non
e coloro che invece sostengono che esso si articola in contenziosa del giudizio per suggerire una soluzione
due fasi (delle quali la prima non contenziosa e la se- consensuale basata sull’analisi pacata delle esigenze del-
conda contenziosa) è il punto di emersione di un con- la famiglia interpretate secondo il buon senso.
trasto profondo sul ruolo e la funzione del presidente Insomma, secondo questa impostazione, è opportuno
nei giudizi di separazione. tenere i coniugi il più tempo possibile lontani dalla fase
Coloro che sostengono il primo modello ritengono che contenziosa perché solo in questo modo possono matu-
il presidente, proprio nel rispetto del ruolo che gli attri- rare le condizioni per una riconciliazione o per una se-
buisce la legge, debba rimanere distante dal contenzio- parazione consensuale.
so; non debba essere investito dalle opposte prospetta- A sostegno del secondo modello, al contrario, si affer-
zioni dei fatti di causa, ma debba limitarsi ad assumere ma:
un provvedimento che tuteli gli interessi minimi e in- 1) il tentativo di conciliazione tentato dal presidente,
comprimibili delle parti deboli, nel caso in cui il tenta- pur imposto dalla legge, è comunque destinato al falli-
tivo di riconciliazione fallisca e il severo monito a ri- mento;
nunciare al giudizio definendolo consensualmente cada 2) gli interessi che la legge impone al giudice di tutelare
nel vuoto. In questa prospettiva, è perfettamente coe- a seguito del fallimento della convivenza sono a tal
rente che al convenuto non sia imposto di costituirsi punto importanti e urgenti che il giudice deve garantire
prima dell’udienza presidenziale e, talora, non gli sia ad essi una tutela nel più breve tempo possibile e sulla
neppure consentito di depositare una memoria illustra- base di un esame il più accurato possibile dei fatti che
tiva delle sue tesi: per la costituzione e le memorie vi saranno alla base della decisione finale; ciò vale sia per i
sarà spazio nella fase contenziosa. È parimenti coerente problemi relativi all’affidamento dei figli, sia nella de-
con questo modello il fatto che i provvedimenti provvi- terminazione della misura del contributo di un coniuge
sori siano assunti quasi esclusivamente sulla base delle al mantenimento dell’altro e del contributo del genito-
dichiarazioni dei redditi presentate dalle parti le cui ri- re non affidatario al mantenimento dei figli;
sultanze sono solo marginalmente corrette da una ana- 3) solo un giudice che abbia una conoscenza approfon-
lisi del tenore di vita della famiglia, fondata però esclu- dita delle opposte prospettazioni potrà suggerire una so-
sivamente sulle circostanze non contestate nel corso luzione consensuale adeguata ai fatti e tale da realizzare
della comparizione delle parti (sentite senza la presenza esattamente i diritti che la legge attribuisce a ciascun
degli avvocati) nel corso dell’udienza presidenziale. coniuge e ai figli dopo il fallimento del matrimonio.
All’opposto, seguendo il secondo modello, l’udienza 3. Le risposte date al questionario confermano che sen-
presidenziale - una volta esperito il tentativo di conci- za dubbio il modello più seguito è il primo.
liazione - ha la stessa natura e la stessa funzione dell’u- Apprendiamo, infatti, che, nella maggior parte dei casi,
dienza disciplinata dall’art. 669 quater c.p.c. nell’ambito si ritiene indispensabile che la fase presidenziale sia te-
dei procedimenti cautelari. Si tratta perciò di un’udien- nuta dal solo presidente (e non da un altro magistrato
za in cui il giudice, presa cognizione della controversia delegato del presidente), proprio perché egli solo ha
nel suo complesso, pronuncia un provvedimento prov- l’autorevolezza necessaria per esercitare la “paternal Juri-
visorio sulla base di tutti gli elementi che ritrova negli sdiction”. Ciò peraltro implica che il presidente debba
atti di causa, seppur sulla base di una valutazione anco- discutere un gran numero di ricorsi per ogni udienza e

620 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


OPINIONI•PROCESSO CIVILE

possa dedicare a ciascuno di essi un tempo limitato. Ciò nare di demandare il loro approfondimento ad una suc-
è possibile solo perché il contraddittorio non si costitui- cessiva fase contenziosa. Seppur nei limiti di un provve-
sce nella fase presidenziale e i coniugi, nella maggior dimento provvisorio urgente, quindi, il provvedimento
parte dei casi, vengono sentiti senza la presenza dei di- presidenziale deve essere basato su un approfondimento
fensori. D’altra parte emerge chiaramente che le due delle opposte tesi e tale approfondimento non può non
decisioni più importanti che il presidente del tribunale avvenire nel rispetto del principio del contraddittorio,
è chiamato a prendere (le modalità di affidamento dei come avviene per la pronuncia di qualsiasi provvedi-
figli minori e la misura degli assegni di mantenimento) mento provvisorio.
sono assunte generalmente senza ascoltare i minori (né Con riferimento ai problemi relativi all’affidamento dei
direttamente dal giudice, né con l’assistenza di uno spe- figli, il presidente deve perciò avere (nei casi più delica-
cialista) e - per quanto attiene alla determinazione degli ti) anche la possibilità di approfondire gli argomenti
assegni - sulla sola base delle dichiarazioni dei redditi. posti a sostegno delle domande delle parti eventual-
Sul piano più strettamente processuale, i tribunali ita- mente avvalendosi di un c.t.u. Il tema relativo all’affi-
liani - seguendo questo modello - ritengono che duran- damento non può essere sempre demandato all’ap-
te la fase presidenziale non si formino le preclusioni che profondimento del giudice istruttore, perché la valuta-
sono caratteristiche della fase contenziosa. zione assunta nella seconda fase del giudizio può avve-
4. Pur essendo questo il modello più seguito, a mio av- nire quando si sono già prodotti danni irreparabili per il
viso, non è il modello migliore. Infatti, quando i co- minore.
niugi si presentano all’udienza presidenziale, sono re- Per quanto riguarda gli assegni di mantenimento, è op-
duci sempre da molti mesi di doloroso travaglio. Gene- portuno tenere conto del fatto che un assegno fissato
ralmente gli avvocati delle parti hanno lavorato atti- sulla sola base delle dichiarazioni dei redditi, in una mi-
vamente nella direzione di una separazione consensua- sura che può essere del tutto insufficiente a garantire al
le. Se il ricorso è proposto nella forma giudiziale, signi- coniuge debole e ai figli di mantenere il tenore di vita
fica che questo lavoro è fallito, ma ciò non significa matrimoniale, non solo può ledere il diritto del coniuge
che debba fallire anche il tentativo del giudice. Si trat- debole, ma può anche creare dei danni gravissimi alla
ta però di creare le condizioni perché questo secondo serenità dei figli il cui interesse preminente la legge
tentativo possa avere successo. Prima del deposito del vuole tutelare. Ciò soprattutto in considerazione del
ricorso, il negoziato è avvenuto - come dicono i giuristi fatto che il provvedimento è destinato ad avere effica-
inglesi - in the shadow of the law, cioè “all’ombra della cia per tutta la durata della fase istruttoria cioè, secondo
legge”. Ciò significa che ciascuno dei coniugi, quando quanto apprendiamo dalle risposte al questionario, al-
sceglie di rigettare una certa proposta transattiva, lo fa meno per un paio d’anni (valutazione questa forse otti-
perché è convinto che il giudice, applicando la legge ai mistica).
fatti dimostrati dalle prove che egli sarà in grado di for- Ecco perché il presidente deve avere la possibilità di va-
nire, prenderà un provvedimento più favorevole rispet- lutare le opposte tesi sul tenore di vita matrimoniale,
to alla prospettiva transattiva rifiutata. Proprio per nel rispetto del contraddittorio fra le parti, e deve ana-
questa ragione il giudice della prima udienza ha una lizzare i documenti che entrambe le parti siano state in
forza in più rispetto a coloro che lo hanno preceduto grado di raccogliere in vista dell’udienza per la pronun-
(siano essi gli avvocati o altri mediatori) nel tentativo cia dei provvedimenti provvisori. Certamente l’istrutto-
di trovare una intesa: egli infatti, agli occhi dei coniu- ria innanzi al giudice istruttore sarà più completa e ap-
gi, interpreta quella legge all’ombra della quale si è profondita rispetto a quanto potrà fare il presidente nel
svolta la precedente trattativa. Perché questo ruolo sia corso di una sola udienza, sulla base delle sole prove do-
interpretato con la maggior forza possibile, è allora in- cumentali, ma la natura sommaria della cognizione è
dispensabile che il giudice conosca la versione dei fatti insita in qualsiasi provvedimento provvisorio.
di entrambi. 5. A questo proposito, d’altra parte, si potrebbero facil-
Al contrario, se i coniugi sanno che il presidente del mente introdurre nella prassi dei nostri tribunali dei
tribunale prende un provvedimento senza che si sia in- correttivi tali da fornire al giudice molte maggiori indi-
staurato innanzi a lui un reale contenzioso e senza che il cazioni sulle effettive possibilità economiche delle parti.
giudice abbia conoscenza dei documenti già predisposti Se i giudici italiani si accontentano generalmente delle
e degli argomenti portati a sostegno delle rispettive tesi, dichiarazioni dei redditi delle parti, negli ordinamenti
essi saranno meno portati ad attribuire rilievo al tenta- che ci sono più vicini il potere del giudice alla prima
tivo del presidente di definire un accordo per una sepa- udienza è molto maggiore. Anche a questo proposito
razione consensuale. l’insegnamento inglese è prezioso: il primo atto che la
Anche a prescindere da queste osservazioni, non si può legge impone alle parti, prima di presentarsi al giudice,
non notare come i diritti e gli interessi sottoposti al pre- è la cosiddetta disclosure: entrambi i coniugi devono
sidente affinché egli assuma un provvedimento provvi- mettere a disposizione del giudice tutti gli elementi re-
sorio, sono talmente rilevanti e richiedono un inter- lativi al loro patrimonio e ai loro redditi. Questa è, se-
vento a tal punto urgente, che non è possibile immagi- condo gli studiosi inglesi del diritto di famiglia, “la pri-

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 621


OPINIONI•PROCESSO CIVILE

ma priorità”. Il risultato viene raggiunto imponendo ai lare un giudizio sui progetti di legge in discussione in
coniugi di presentarsi al giudice depositando un affidavit Parlamento in questi mesi che riguardano gli aspetti
(cioè una sorta di dichiarazione giurata) nella quale vie- processuali della separazione e del divorzio.
ne fornito al giudice ogni elemento relativo al patrimo- Di questo tema si occupano due testi in discussione (1):
nio e ai redditi del dichiarante. Sulla base degli opposti il progetto di legge contenente “Nuove norme in materia
affidavit distinti dall’A.N.M. il giudice pronuncia il suo di separazione dei coniugi e affidamento condiviso dei figli” e
provvedimento. Naturalmente, nel corso del giudizio, il disegno di legge governativo recante “Misure urgenti e
le dichiarazioni di ciascuno potranno essere verificate e delega al governo in materia di diritto di famiglia e dei
integrate, ma intanto costituiscono una prima base soli- minori”. Entrambi i testi, almeno nella versione ad oggi
da per un provvedimento provvisorio. formalmente depositata agli atti della Camera, si occu-
Nel diritto italiano, esiste una norma che permettereb- pano della forma dei giudizi di separazione e di divorzio
be di raggiungere un risultato simile. Si tratta però di e del rapporto tra la fase presidenziale e la fase successi-
una norma costantemente trascurata: l’art. 5, comma 9, va innanzi al giudice istruttore. È sorprendente notare
L. n. 898/1970 impone ai coniugi di presentarsi all’u- che, nella scelta che il legislatore è chiamato a fare fra i
dienza di comparizione avanti al presidente del tribuna- due modelli fra loro alternativi che si sono sopra trat-
le con la loro dichiarazione dei redditi, ma anche con teggiati, i due testi seguono strade opposte.
«ogni documentazione relativa ai loro redditi, al loro L’art. 3 delle nuove norme in materia di separazione dei
patrimonio personale e comune». Questa norma, che coniugi e di affidamento condiviso dei figli, nel testo
forse potrebbe essere applicata anche al giudizio di sepa- unificato elaborato dal relatore, afferma espressamente
razione, potrebbe consentire al Presidente del Tribunale che il presidente del tribunale deve assegnare al conve-
di ordinare ai coniugi di dichiarare i redditi e la compo- nuto un termine per la sua costituzione prima dell’u-
sizione del patrimonio di ciascuno. È evidente che le dienza presidenziale. Afferma che, prima dell’udienza
parti potrebbero fare dichiarazioni non veritiere o in- stessa, le parti devono depositare, oltre alle dichiarazio-
complete, ma l’esperienza degli altri Paesi che hanno ni fiscali, «ogni altra documentazione relativa ai loro
seguito questa strada dimostra che i coniugi sono gene- redditi e al loro patrimonio personale e comune». In-
ralmente assai cauti nel non dichiarare spontaneamen- somma, l’udienza presidenziale è delineata in modo da
te ciò che potrà emergere nel corso della fase istruttoria. essere, allo stesso tempo, sia il luogo ove si svolge il ten-
Con poco sforzo si acquisirebbero quindi immediata- tativo di conciliazione, sia l’udienza al termine della
mente al processo elementi importanti ai fini dell’as- quale il giudice pronuncia un provvedimento urgente e
sunzione di un provvedimento provvisorio equo, ele- provvisorio dopo aver avuto conoscenza delle domande
menti che invece nella prassi oggi seguita vengono ac- che entrambi i coniugi porranno al tribunale e aver rac-
quisiti alla conoscenza del giudice solo molto più tardi, colto il maggior numero di elementi istruttori possibile,
quando effettivamente il giudice istruttore porterà a compatibilmente con una cognizione sommaria. Le
compimento la fase istruttoria. parti possono anche già indicare al giudice i mezzi
È significativo notare che questa dichiarazione relativa istruttori di cui si avvarranno nel corso della fase istrut-
all’entità dei redditi e del patrimonio di ciascuno è im- toria (anche se, su questo punto, non si forma una pre-
posta dal giudice inglese anche nella ipotesi di defini- clusione). Sulla base della conoscenza di tutti questi
zione consensuale del giudizio. Il giudice italiano spesso elementi, il presidente potrà autorevolmente tentare
si rende conto che la procedura di omologa della sepa- una soluzione consensuale della controversia e, in caso
razione consensuale si traduce in un controllo pura- di fallimento, pronunciare un provvedimento provviso-
mente formale, almeno per quanto attiene alle questio- rio il più possibile equo.
ni economiche, non avendo il giudice alcuna possibi- Opposta è invece la soluzione dei medesimi problemi
lità di valutare l’equità dell’accordo raggiunto. In In- così come viene prefigurata agli artt. 10, 11, 12 del di-
ghilterra, invece, fin dal 1984, proprio per prevenire segno di legge recante misure urgenti e delega al Go-
questo problema, il giudice impone ai coniugi, al mo- verno in materia di diritto di famiglia e dei minori. In
mento del deposito delle minutes of consent order (che questo testo si dice espressamente che il convenuto
equivalgono al nostro ricorso per separazione consen- non deve costituirsi nella fase presidenziale, ma solo
suale) di depositare un modulo compilando il quale le dieci giorni prima della prima udienza di trattazione
parti dichiarano al giudice ogni loro ricchezza. Solo così innanzi al giudice istruttore. Il presidente non ha quin-
il controllo da parte del giudice sulla effettiva tutela de- di una visione simmetrica delle rispettive tesi e delle
gli interessi e dei diritti indisponibili e sulla tutela dei rispettive domande, ma conosce solo gli argomenti e le
minori può essere effettivo. Anche in questo caso le domande dell’attore. Inoltre si afferma espressamente
parti possono mentire al giudice ma è evidente che, nel che l’unico elemento che il presidente deve acquisire
caso in cui si accertasse in futuro che la disclosure è stata
incompleta, il provvedimento che ha recepito l’accordo Nota:
delle parti verrà immediatamente modificato. (1) Si tratta del DDL presentato alla Camera (C 2517) respinto dall’Au-
6. Sulla base di queste considerazioni è possibile formu- la il 5 novembre ma ripresentato al Senato il giorno successivo (S 2570).

622 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


OPINIONI•PROCESSO CIVILE

agli atti prima della pronuncia del provvedimento pre- possa devolvere alla polizia tributaria, negando al giu-
sidenziale è la dichiarazione dei redditi degli ultimi tre dice qualsiasi ruolo discrezionale in una valutazione
anni, nonché la documentazione relativa all’ultima re- tanto delicata. Non si comprende poi perché tale ac-
tribuzione percepita. Molto meno quindi rispetto a ciò certamento sui beni dell’obbligato debba avvenire solo
che in altri ordinamenti che ci sono vicini entrambe le nei confronti dei lavoratori autonomi e non nei con-
parti devono dichiarare in relazione, non solo ai reddi- fronti dei lavoratori dipendenti.
ti, ma al complesso delle loro ricchezze. Se il presiden- Ma al di là di queste osservazioni su un testo che ci au-
te, nella logica seguita da questo progetto di riforma, guriamo debba essere ancora rivisto e perfezionato sul
sembra dover acquisire il numero minore di elementi piano tecnico (2), è evidente che il disegno di legge go-
possibili ai fini della decisione, il giudice istruttore si vernativo tende a contrapporre con la massima nitidez-
presenta, al contrario, ai coniugi come un giudice assai za la fase presidenziale alla fase successiva: il presidente
severo: secondo l’art. 14 egli, infatti, se si trova di fron- esercita solo una paternal jurisdiction; la fase successiva
te ad un coniuge lavoratore autonomo “dispone” (non davanti al giudice istruttore è invece una fase in cui il
“può disporre”) l’accertamento tramite la Polizia Tribu- giudice mostra il suo volto più severo.
taria e dispone altresì l’accertamento sui beni che si I due testi in discussione in Parlamento rispondono a
trovano nella disponibilità dell’obbligato, anche se in- due modelli fra loro antitetici fra i quali si dovrebbe
testati a soggetti diversi. Insomma, prima del provvedi- scegliere tenendo in considerazione gli elementi a so-
mento provvisorio, non si chiede neppure alle parti di stegno di ciascuno di essi portati dagli osservatori più
dichiarare quali siano i loro beni. Dopo la fase presi- attenti, che sopra ho cercato sommariamente di trat-
denziale, invece, il giudice sarà obbligato, senza nessu- teggiare. Si ha invece la sensazione che la scelta non sia
no spazio di discrezionalità (ma solo nei confronti dei sempre consapevole della delicatezza della questione e
lavoratori autonomi), ad accertare i redditi del coniuge sia affidata solo alla buona sorte che farà prevalere uno
obbligato tramite la polizia tributaria e ad accertare, dei due testi sull’altro. Ci auguriamo che le cose non
con lo stesso strumento, quali siano i beni dell’obbliga- vadano in questo modo.
to. Non si riesce a comprendere come possa la polizia
tributaria ricostruire quali siano i beni che il coniuge
obbligato abbia “intestato a soggetti diversi”. La valu- Nota:
tazione dell’esistenza di un’interposizione fittizia di per- (2) La recente bocciatura in Aula alla Camera e la conseguente ripropo-
sona non è certo parte degli accertamenti che la legge sizione del testo al Senato rende senz’altro più concreto questo auspicio.

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FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 623


OPINIONI•TUTELA DEL MINORE

Istituti e ricoveri per minori

Istituti e Comunità per minori.


Come i tribunali per i minorenni
si orientano nella scelta del ricovero
di FEDERICO ERAMO

La nuova legge 28 marzo 2001, n. 149 (sulla riforma dell’adozione nazionale), dopo aver stabilito una
nuova disciplina dell’affidamento familiare prevede, al comma 4, che il ricovero in istituto dovrà cessare
entro il 31 dicembre 2006. Da quel momento potranno esserci, come misure di protezione, solo l’affida-
mento ad una famiglia e, se ciò non sarà possibile, l’inserimento in comunità di tipo familiare. Questa di-
sposizione manifesta l’attenzione del legislatore verso l’esigenza del minore di svilupparsi in ambienti
pieni di relazione affettiva, specialmente nei primi anni di vita.
Gli effetti negativi del ricovero dei bambini in istituto sono ormai conosciuti da oltre cinquant’anni e di
fondamentale importanza sono stati gli studi scientifici, svolti nel 1950 da John Bowlby, per conto dell’Or-
ganizzazione mondiale della Sanità (OMS).

Premessa fanciullo del 20 novembre 1989 e ratificata in Italia


La questione degli istituti e del ricovero dei minori dif- con la legge 27 maggio 1991, n. 176. Le cure materne e
ficili sta generando un interesse sempre più intenso, paterne, prodigate al bambino nei primi anni di vita,
specie grazie ai minori extracomunitari che arrivano in hanno un’importanza vitale per l’armonico accresci-
Italia abbandonati, spesso senza nemmeno conoscere il mento del suo benessere mentale. Per cure materne e
proprio nome. paterne si devono intendere non solo l’appagamento
Gli effetti negativi del ricovero dei bambini in istituto delle necessità fisiologiche immediate di nutrimento,
sono ormai conosciuti da oltre cinquant’anni e di fon- assistenza e protezione, ma anche l’idoneità ad assicura-
damentale importanza sono stati gli studi scientifici, re risposte ai bisogni affettivi e intellettivi del bambino
svolti nel 1950 da John Bowlby, per conto dell’Organiz- e il collocamento in comunità assistenziali deve essere,
zazione mondiale della Sanità (OMS). Ciò non deve quindi, il più breve possibile.
indurre a pensare, però, che, prima di allora, il ricovero L’art. 2 della nuova legge 28 marzo 2001, n. 149 (sulla
in istituto fosse valutato in modo benevolo, perché sin riforma dell’adozione nazionale), dopo aver stabilito
dalla metà del secolo XIX, ed anche prima, erano pre- una nuova disciplina dell’affidamento familiare preve-
senti ricerche che ne avevano criticato le conseguenze de, al comma 4, che il ricovero in istituto dovrà cessare
deleterie. La stessa produzione letteraria, specie france- entro il 31 dicembre 2006. Da quel momento potranno
se, faceva spesso riferimento a quelle conseguenze sui esserci, come misure di protezione, solo l’affidamento
bambini vissuti in orfanotrofi o brefotrofi, ma le condi- ad una famiglia e, se ciò non sarà possibile, l’inserimen-
zioni economiche erano tali da produrre miseria che, a to in comunità di tipo familiare. Questa disposizione
sua volta, corrompeva le più essenziali relazioni familia- manifesta l’attenzione del legislatore verso l’esigenza del
ri, con l’urbanesimo, l’alcolismo, l’incesto. Si predilige- minore di svilupparsi in ambienti pieni di relazione af-
va, quindi, il ricovero in Istituto perché valutato come fettiva, specialmente nei primi anni di vita.
un male minore, in raffronto alla situazione generale. Nell’art. 4 si afferma che i progetti e la temporaneità
Con l’avanzamento delle condizioni economiche, la dell’affidamento, anche non familiare, si applicano pur-
più diffusa cultura e lo sviluppo degli studi sociali, si ac- ché compatibili, anche nel caso di minori inseriti presso
quisì una consapevolezza sempre crescente sul ruolo una comunità di tipo familiare o un istituto di assisten-
dello Stato nell’attenzione verso l’infanzia e, quindi, za pubblico o privato.
sull’esigenza di concentrare l’attenzione non solo sugli Il legislatore ha tentato di ricorrere a simili strumenti
aspetti materiali, ma anche su quelli spirituali. Questo in altri campi, come quello della disabilità. L’art. 8 del-
principio è stato assunto dalle Nazioni Unite soltanto la legge 5 febbraio 1992, n. 104 nel disciplinare l’inse-
con la Convenzione di New York sulla protezione del rimento ed integrazione sociale prevede, fra l’altro: «...

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 625


OPINIONI•TUTELA DEL MINORE

h) affidamenti e inserimenti presso persone e nuclei fa- difficoltà per i quali la permanenza nel nucleo familiare
miliari; i) organizzazione e sostegno di comunità-allog- sia temporaneamente o permanente impossibile o con-
gio, case-famiglia e analoghi servizi residenziali inseriti trastante con il progetto individuale, devono possedere
nei centri abitati per favorire la deistituzionalizzazione i requisiti strutturali previsti per gli alloggi destinati a
…». Non sembra, però, che gli esiti siano stati confor- civili abitazioni. Per le comunità che accolgono minori,
tanti (1). gli specifici requisiti organizzativi, adeguati alle neces-
Anche per l’assistenza ai malati di mente si è avuta sità educative ed assistenziali dei bambini e degli adole-
un’evoluzione simile, perché la L. n. 180/1978, pur scenti, sono stabiliti dalle regioni.
prendendo spunto dal lodevole intento di superare la È agevole rilevare che nel primo caso si confondono si-
segregazione, non ha approntato gli strumenti per una tuazioni diverse, nell’altro c’è un rinvio puro e semplice
vera tutela di quelle persone, uscite dalle strutture. Si ri- alla normativa regionale e la definizione puramente
schia di ripetere la stessa esperienza nella materia del- edilizia non può soddisfare.
l’assistenza i minori. Nel frattempo, molti istituti si stanno trasformando in
case-famiglia, con riconoscimento di tale qualifica da
Istituto e casa famiglia. Difficoltà di distinzione parte dei competenti organi regionali, ma mantenendo
Per l’art. 2 della L. n. 149/2001 sull’adozione, le comu- i connotati che li hanno sempre contraddistinti, ad
nità di tipo familiare dovranno contraddistinguersi per esempio suddividendo, con semplici opere edilizie, l’i-
l’organizzazione e per i rapporti interpersonali assimila- stituto in più parti, non più comunicanti, ma dotate
bili a quelli di una famiglia. Questa disposizione è molto dello stesso personale.
generica, perché non stabilisce quali siano quei requisiti
e non c’è certezza sulle caratteristiche delle case fami- La chiusura degli Istituti
glia, né sui criteri distintivi rispetto agli istituti di rico- entro il 2006 nelle intenzioni del Governo
vero. Dovrebbe trattarsi di comunità, pubblica o priva- Con il recente Piano Nazionale di azione e di interven-
ta, composta di gruppi di famiglie o di minori (al massi- ti per la tutela dei diritti e lo sviluppo dei soggetti in età
mo, otto o dieci), i quali vivono con educatori, adulti e evolutiva 2002-2004 (2) il Governo conferma l’atten-
preparati. Queste comunità dovranno vivere ed inte- zione ai bambini e agli adolescenti come punto di par-
grarsi con l’ambiente sociale e culturale circostante e tenza di ogni progetto politico teso a sviluppare il “so-
consentire ai minori di mantenere un rapporto, costan- ciale” in una prospettiva di evoluzione, programmata
te ed efficace, con la famiglia di origine. sui mutamenti culturali e di costume. È il secondo Pia-
Altra confusione potrà generarsi nella definizione dei no Nazionale da quando è in vigore la legge 23 dicem-
requisiti minimi delle strutture «a ciclo residenziale o bre 1997, n. 451 «Istituzione della Commissione Parla-
semiresidenziale», equiparate alle comunità di tipo fa- mentare per l’Infanzia e dell’Osservatorio Nazionale per
miliare e ai gruppi appartamento. La differenza tra le l’Infanzia».
comunità familiari e i gruppi appartamento risiede in Le linee strategiche e le priorità, individuate dal Gover-
ciò, che le prime sono distinte dalla presenza di una no nel Piano, discendono sia dal lavoro compiuto dal-
coppia di coniugi, vere figure che garantiscono ai bam- l’Osservatorio nazionale per l’infanzia e l’adolescenza,
bini la stabilità di un rapporto affettivo. Le comunità sia dalla verifica delle azioni e delle iniziative realizzate
alloggio o gruppi appartamento, invece, hanno come fi- nel periodo giugno 2000-giugno 2002, svolta dal Mini-
gure di riferimento addetti professionali, che non abita- stero del lavoro e delle politiche sociali in collaborazio-
no nella casa e si organizzano in turni, con il limite di ne con il Centro nazionale di documentazione e Anali-
non poter garantire una stabile e continua relazione af- si sull’infanzia e l’adolescenza e con tutte le Pubbliche
fettiva. Amministrazioni coinvolte nelle “politiche a misura di
Al comma 5 si prevede che, nell’ambito delle proprie bambino”.
competenze, e sul fondamento di criteri stabiliti dalla Nell’ambito del Piano, il Governo riconosce la neces-
Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le sità di attivare strumenti adeguati a livello legislativo e
Regioni e le province autonome di Trento e di Bolza- di intervento finanziario per uno specifico «Piano di in-
no definiscono gli standard minimi dei servizi e dell’as- terventi per rendere possibile la chiusura degli Istituti
sistenza che devono essere forniti dalle comunità di ti- per minori entro il 2006». Nello spirito della legge 28
po familiare e dagli istituti e verificano periodicamen- marzo n. 2001, n. 149 e della Riforma del Titolo V del-
te il rispetto dei medesimi. Non si sa su quali criteri si la Costituzione, il Governo riconosce l’opportunità del-
potranno stabilire quei requisiti, oscuramente chiama-
ti standard, se psicologici, pedagogici, psicanalitici, Note:
ecc.
(1) Eramo, Manuale pratico della nuova adozione (commento alla legge 28
L’art. 3 stabilisce che le Comunità di tipo familiare e i marzo 2001 n. 149), 2002, Padova.
gruppi di appartamento con funzioni a bassa intensità (2) Piano Nazionale di azione e di interventi per la tutela dei diritti e lo
assistenziale, che accolgono, fino ad un massimo di sei sviluppo dei soggetti in età evolutiva 2002-2004, in www.governo.it/
utenti, anziani, disabili, minori o adolescenti, adulti in GovernoInforma/Dossier/piano_infanzia_2002_2004/_Toc44143356

626 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


OPINIONI•TUTELA DEL MINORE

la creazione di un fondo speciale con dotazione finan- nei quali sia impossibile il rientro del minore nella fa-
ziaria dall’anno 2004, al fine di avviare, in accordo con miglia di origine.
le Regioni, considerate le particolarità territoriali, pro- d) Riconoscere particolari requisiti per le realtà comu-
grammi e interventi in sostituzione al ricovero in istitu- nitarie preposte all’accoglimento di bambini vittime di
to. Tali programmi e interventi dovranno sviluppare esperienze traumatiche familiari, prevedendo, in parti-
esperienze innovative di accoglienza e risposte integra- colare, la qualificazione del personale che vi opera, ivi
tive e sostitutive alla famiglia non idonea e assicurare compresa la certificazione della loro idoneità a svolgere
un adeguato sostegno economico ai genitori adottivi di il ruolo educativo e garanzie di continuità di presenza
minori di età superiore ai dodici anni o con handicap dello stesso.
grave accertato, erogabile fino al raggiungimento della e) Incentivare comunità in cui è prevista la presenza di
maggiore età dell’adottato e sia di entità congrua alle famiglie come responsabili educativi.
sue necessità. f) Usufruendo di quanto previsto all’art. 11, comma 4,
In particolare, nel Piano il Governo si è impegnato, per L. n. 328/00, favorire la sperimentazione di altre forme
la chiusura degli istituti entro il 2006, a: innovative di accoglienza attraverso le quali si esprime
a) Promuovere l’istituto dell’affidamento familiare in base la creatività e la responsabilità educativa di una fami-
alle innovazioni e modifiche introdotte dalla legge n. glia, di un gruppo di famiglie, di un’Associazione di fa-
149/01, in particolare rendendolo più flessibile ed ido- miglie, di una Rete integrata di servizi.
neo alle effettive esigenze di tutela del minore e del suo g) Rendere effettivo il divieto di collocare minori sotto
preminente interesse a vivere in un ambiente sano e se- i 6 anni negli istituti.
reno e valorizzando reti di famiglie e associazioni di fa-
miglie entro cui la singola famiglia affidataria trova so- Difficoltà di attuazione dei propositi del Governo
stegno amicale e professionale (art. 5, comma 1, L. n. Si è parlato prima dei tagli di bilancio e delle difficoltà
149/01); di funzionamento di una Casa-famiglia. Se a tale affer-
b) Promuovere l’adozione: mazione si fa seguire un’analisi qualitativa e quantitati-
• Attraverso una corretta rilettura critica della norma- va è agevole immaginare che i propositi appena concla-
tiva ed in particolare dell’art. 39 bis, lett. A), della L. n. mati dal Governo rischiano di restare tali. L’Italia ha un
184/1983 in modo da attuare correttamente la disposi- livello di spesa per la sicurezza sociale pari al 25% del
zione che attribuisce alle Regioni il compito di concor- PIL, paragonabile a quello della media europea ma, a
rere «a sviluppare una rete di servizi in grado di svolgere differenza del resto dell’Europa, la spesa italiana è carat-
i compiti previsti dalla legge 184/1983»; terizzata dalla massima espansione della voce “vec-
• con l’emanazione del regolamento di cui all’art. 40, chiaia e supersiti” (alla quale sono destinati i due terzi
comma 3, della L. n. 149/2001 (finora non ancora ema- della spesa sociale), mentre sono ridotte, rispetto alla
nato) in cui sia prevista, per ogni minore dichiarato media europea, altre voci, come la famiglia, la disoccu-
adottabile e per il quale il Tribunale per i minorenni pazione, la politica della casa. In sintesi, l’Italia spende
competente non disponga l’affidamento preadottivo come gli altri Paesi europei, ma in maniera squilibrata,
entro 1-2 mesi dalla dichiarazione definitiva dello stato molto per le pensioni e poco per le altre politiche socia-
di adottabilità e che non sia già inserito in una famiglia li, con risultati paradossali, come il trasferimento dei
affidataria, una scheda conoscitiva che possa essere tra- contributi raccolti dalla gestione prestazioni tempora-
smessa agli altri Tribunali per i minorenni e a tutte le nee presso l’INPS a favore di fondi per le pensioni (3).
altre istituzioni competenti, prevedendo il coinvolgi- È chiaro che gran parte delle risorse è diretta più a
mento di gruppi e associazioni, che danno la loro dispo- mantenere l’esistente che a sviluppare il nuovo, ma si
nibilità a svolgere una azione di sensibilizzazione per corre il rischio di un conflitto fra generazioni, da un la-
trovare una famiglia adeguata alle necessità di questi to, e del disincentivo alle nascite dall’altro. Il risultato
minori; sarà lo stesso, pur invertendo i fattori, ossia la spropor-
c) Diffondere lo strumento dell’adozione “mite” previsto zione fra popolazione attiva e popolazione inattiva,
dalla quarta ipotesi dell’art. 44 della L. n. 184/83. La mentre la vera soluzione è un patto fra le generazioni,
giurisprudenza dei tribunali è concorde nel ritenere che con rimedi che riducano la spesa previdenziale (allun-
la quarta ipotesi dell’art. 44 si applichi in due casi: a) gamento dell’età pensionabile, concorso fra previdenza
quando vi sia un rifiuto generale a prendere in affida- pubblica e privata, ripensamento delle pensioni di an-
mento preadottivo un minore abbandonato, che pre- zianità ecc.). Ciò richiederà sacrifici all’inizio, ma per-
senti difficoltà d’inserimento per la sua età (di preadole- metterà alle nuove generazioni di crescere senza l’assillo
scente o adolescente), o per le deprivazioni subite o per di lavorare solo per pagare le pensioni dei padri e dei
gli handicap di cui è portatore; b) quando il minore ab- nonni, penalizzando i figli. Il disagio sarà mitigato dalle
bandonato si trova già presso un’altra famiglia, cui è le-
gato da un rapporto affettivo solido, tanto che un allon- Nota:
tanamento determinerebbe per lui un serio pregiudizio. (3) R. Brunetta e G. Cazzola, Pensioni, così l’aliquota perde peso, in Il Sole
Essa va ora estendendosi ai casi di affidamento familiare 24-ore, 15 agosto 2003, 8.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 627


OPINIONI•TUTELA DEL MINORE

prospettive, perché un vero padre sarà più contento di miglia nel gestire i minori. Le Case-famiglia si ricono-
vedere un figlio senza affanni economici e preferirà, alla scono come compagini ristrette, con gruppi di minori
fine della vita, non lasciare nulla a figli o nipoti piutto- non superiori a dieci e con una coppia di educatori, che
sto che trasmettere debiti in eredità. Si pensi, invece, svolge le funzioni dei genitori. Così rappresentata, la
che le risorse concernenti il Fondo nazionale per le po- casa-famiglia sembra la brutta copia della famiglia. Fra
litiche sociali per l’anno 2003, ammontanti nel com- l’altro, si parla di non più di dieci minori, ma non si
plesso a euro 1.716.555.931 sono stati attribuiti e distri- specifica se la selezione dovrà farsi anche sull’età dei
buiti con il decreto 18 aprile 2003 (4), nel seguente minori stessi, perché, naturalmente, altro è un minore
modo: (o una minorenne) di diciassette anni altro un neona-
a. Somme destinate all’Istituto Nazionale della Previ- to, magari figlio proprio di una diciassettenne ospite per
denza Sociale (INPS) euro 678.279.253 il suo comportamento critico. Per la cura dei minori
b. Somme destinate alle Regioni e Province autonome non basta la semplice preparazione o competenza, con-
di Trento e Bolzano euro 896.823.876; cetti che rischiano di tradursi nella vacua esecuzione
c. Somme destinate ai Comuni euro 44.466.93; dei propri compiti (quasi un corpo senz’anima), né la
d. Somme attribuite al Dipartimento per le politiche semplice assistenza, che rischia di tramutarsi nella reto-
sociali e previdenziali euro 96.985.863. rica e nella beneficenza improduttiva. Il ricovero si de-
È appena il caso di far notare che la maggior parte delle ve, nella maggior parte dei casi, a disagi permanenti o
spese per la cura dei minori è di competenza dei Comu- di difficile soluzione, della famiglia originaria. Negli isti-
ni, come s’illustrerà. tuti sono presenti molti minori malati fisicamente o
Si afferma, inoltre, che attraverso il c.d. privato sociale psichicamente, invalidi, deformi, caratteriali o soltanto
sarà possibile ovviare a gran parte delle difficoltà dello difficili, che nessuno desidera avere, né in affidamento
Stato e delle regioni in tema di politica sociale, attra- né, tanto meno, in adozione. È, quindi, impensabile
verso il terzo settore ed il volontariato. Con l’incentiva- pensare di chiudere gli istituti ricorrendo solo all’affida-
zione fiscale alle donazioni a favore di enti non lucrativi mento familiare e, ogni modo, è illusorio prescindere
di utilità sociale (ONLUS) maggiore sarà il risparmio di completamente dagli stessi, perché il numero di fami-
spesa, conseguito dalla pubblica amministrazione (5). glie o persone disposte è insufficiente. Spesso le famiglie
Sarebbe opportuno, invece, che le donazioni, total- affidatarie tendono all’adozione e l’età del ragazzo è un
mente esenti da tributi, fossero destinate allo Stato e intralcio a quell’aspirazione.
poi ridistribuite fra le istituzioni più meritevoli. Un sug- Le stesse considerazioni valgono per la c.d. adozione
gerimento potrebbe essere l’incentivazione del contri- “mite”. Innanzi tutto, non si comprende la scelta di tale
buto a favore dell’otto per mille, per ciò che riguarda lo denominazione (giacché sembrerebbe, ragionando a
Stato, con apertura alle donazioni di beni. Un altro ri- contrario, che l’adozione legittimante sia “crudele”), e,
medio potrebbe essere il recupero delle aree dismesse poi, scarseggiano, di fatto, proprio le coppie disposte ad
nelle città (ex fabbriche, ecc.), con partecipazione pub- occuparsi di quel tipo di minori.
blica e privata, per la creazione di Case-famiglia, me- L’art. 40, comma 3, della legge 28 marzo 2001 n. 149,
diante lo strumento della concessione, con pagamento citato nel Piano del Governo, riguarda, più semplice-
di canone all’ente pubblico da parte del privato gestore, mente, la costituzione di una banca-dati centralizzata
possibile anche attraverso le donazioni effettuate a suo presso il Ministero della giustizia relativa ai minori di-
favore, senza alcun onere tributario, nel caso si scelga la chiarati adottabili e ai coniugi aspiranti all’adozione na-
prima delle soluzioni proposte (6). zionale e internazionale, con indicazione di ogni infor-
In tal caso, si potrebbe seguire (fatte, naturalmente, le mazione atta a garantire il miglior esito del procedi-
dovute distinzioni) l’esperienza che si sta avendo con la
destinazione dei beni mafiosi. La legge 7 marzo 1996, n.
109, che disciplina la procedura di confisca e destina- Note:
zione dei beni appartenenti ad organizzazioni criminali, (4) Decreto 18 aprile 2003 del Ministro del lavoro e delle politiche so-
ciali di concerto con Il Ministro dell’economia e delle finanze - Riparto
prevede che alcuni di essi possano essere destinati a or- del Fondo nazionale per le politiche sociali per l’anno 2003 (in G.U. n.
ganizzazioni aventi scopo sociale, magari proprio Co- 171 del 25-7-2003).
munità o case famiglia per minori in difficoltà (7). La (5) Cima, Fioruzzi, Gandulia, Quanto vale il non profit italiano?, Milano,
provenienza sarebbe diversa ma la destinazione uguale, 2003.
con la mediazione ed il controllo dello Stato, necessario (6) G. Imperatori, Aree dismesse fonte di ricchezza, in Il Sole-24 ore, 14
per impedire che quei beni tornino a persone o enti agosto 2003, 6. Si potrebbe attingere all’esperienza maturata in altri
non affidabili (es. per ottenere liquidità, il bene è ven- Paesi, come Francia o Germania per rammodernare le città in seguito al
duto all’asta pubblica e acquisito ad un prezzo irrisorio, marcato processo di deindustrializzazione degli ultimi anni. L’esempio
degli Stati Uniti non è, invece, praticabile essendo completamente di-
dopo continui ribassi, ad una società perfettamente le- verse le condizioni di partenza, in particolare il ridotto intervento pub-
gale all’apparenza, ma collegata occultamente con sog- blico e la filantropia.
getti malavitosi o speculatori). (7) G. Tumminelli, I beni confiscati alla mafia. Verso la conquista della lega-
A tutto ciò devono sommarsi le difficoltà delle Case-fa- lità, in “Aggiornamenti Sociali”, n. 6 (giugno 2003), 458.

628 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


OPINIONI•TUTELA DEL MINORE

mento. Quella banca dati doveva essere costituita entro in modo notevole, i tempi di segnalazione e di risoluzio-
centottanta giorni dall’entrata in vigore della L. n. 149/ ne delle situazioni difficili. I controlli devono compiersi
2001, ma ancora oggi non è stato emanato il relativo secondo le forme ordinarie e, in questo caso, si è com-
regolamento. In ogni caso non si comprende l’ausilio piuta un’ottima innovazione, con la loro attribuzione al
che quello strumento potrà offrire, giacché la vera diffi- Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i
coltà consiste proprio nella scarsità di coppie disposte a minorenni. La scelta è stata buona, perché egli ha mag-
prendersi cura di minori difficili. giori strumenti diretti, a differenza del giudice tutelare,
L’unico punto veramente attuabile, e attuato, è il divie- non ultimo il potere di avere specifiche sezioni di Poli-
to di ricovero dei bambini di età inferiore ai sei anni, zia giudiziaria presso il suo Ufficio. L’art. 5 del D.P.R. 22
anche perché a quell’età è troppo facile trovare Comu- settembre 1988, n. 448, prevede che in ciascuna Procu-
nità o famiglie disponibili; il vero disagio (a volte dram- ra della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni
matico) si presenta quando quei minori raggiungono sia istituita una sezione specializzata di polizia giudizia-
l’adolescenza, se non addirittura la preadolescenza. In ria, alla quale è assegnato personale dotato di specifiche
quest’ultimo caso molte famiglie e molte Comunità di- attitudini e preparazione. L’art. 6 D.Lgs. 28 luglio 1989
chiarano di non essere più in grado di contenere il ra- (Norme di attuazione e coordinamento e transitorie del
gazzo, che spesso rientra nella disagiata famiglia di origi- D.P.R. n. 448/88), precisa i criteri per la scelta delle per-
ne, solo perché non sono più possibili, in concreto, al- sone da destinare alle procure minorili. L’assetto di
tre scelte da parte del Tribunale per i minorenni. quella norma, nell’ambito del processo penale minorile,
non potrà essere una ragione per escludere l’impiego
Nuovi strumenti concreti di controllo sugli istituti della Polizia in quei compiti. L’art. 4 del D.P.R. 22 set-
Un vera tutela può offrirla il nuovo testo dell’art. 9 del- tembre 1988, n. 448 prevede le competenze civili del
la L. n. 194/1983, come modificato dall’art. 9 della L. n. Procuratore della Repubblica a tutela del minore ed il
149/2001, il quale, al comma 2, impone agli istituti di termine “civile”, in questo caso, non va inteso nell’ac-
assistenza pubblici o privati e alle comunità di tipo fa- cezione strettamente letterale, ma nel senso di “non pe-
miliare la trasmissione, ogni sei mesi, al Procuratore nale”, data la sistemazione, e quindi anche per quei
della Repubblica presso il tribunale per i minorenni del compiti sarà utilizzabile la Polizia Giudiziaria. Il trasferi-
luogo ove hanno sede, l’elenco di tutti i minori ricove- mento dall’organo giudicante a quello requirente è sta-
rati. In quelle relazioni dovranno indicarsi, in modo to rilevante e vantaggioso, perché quest’ultimo ha il po-
specifico, per ciascuno dei minori, la località di residen- tere di iniziare sia il procedimento civile, ai sensi del-
za dei genitori, i rapporti con la famiglia e le condizioni l’art. 336 c.c., essendo precluso al tribunale l’avvio ex
psichiche e fisiche del minore stesso. Il Procuratore del- officio (tranne casi particolari di urgenza), al pari di
la Repubblica presso il tribunale per i minorenni, assun- quello penale.
te le necessarie informazioni, può chiedere al tribunale,
con ricorso, di dichiarare l’adottabilità di quelli tra i mi- Criteri di scelta dell’istituto
nori segnalati o collocati presso le comunità di tipo fa- da parte del Tribunale per i minorenni
miliare o gli istituti di assistenza pubblici o privati o La scelta dei Tribunali per i minorenni oscilla fra due
presso una famiglia affidataria, che sono in situazioni di principi opposti. Taluni Tribunali scelgono direttamen-
abbandono, specificandone i motivi. In tal maniera, te l’istituto indicandolo nello stesso decreto di ricovero,
anche se non si potrà sistemare il minore, si potranno altri rimettono l’individuazione ai rappresentanti del
ridurre i termini di permanenza e definire, in qualche Servizio sociale, in sostanza agli assistenti sociali, che
modo, le posizioni di molti bambini, che rimangono dovranno concretamente attuare la disposizione. En-
troppo tempo in istituto. Importante è il comma 3, il trambi questi orientamenti, se applicati in modo assolu-
quale prevede che il procuratore della Repubblica pres- to e non ponderato, ossia senza considerare il caso spe-
so il tribunale per i minorenni compia o ordini ispezioni cifico, rischiano di produrre effetti deleteri.
negli istituti di assistenza pubblici o privati. Egli tra- Gli aspetti favorevoli del primo orientamento risiedono
smette gli atti a quel Tribunale con relazione informati- nella maggiore ricchezza di informazioni da parte del-
va, ogni sei mesi. Con questa norma, quei compiti sono l’organo giudicante, che dispone di relazioni di Carabi-
passati dal giudice tutelare al procuratore minorile, con nieri, Polizia, delle stesse parti interessate o di altre per-
notevole avvicinamento al giudice minorile, mentre sone, informazioni le quali sono spesso ignote agli orga-
prima la scissione fra magistratura ordinaria e minorile, ni del servizio sociale. La scelta diretta da parte del Tri-
specie dopo la riforma del giudice unico, che ha abroga- bunale ha il pregio di derivare da una valutazione più
to, molto inopportunamente, la figura del Pretore (nel- approfondita della situazione, mentre fra gli inconve-
la sua veste di Giudice tutelare), allontanando così un nienti c’è il pericolo di prendere decisioni avventate,
rapporto più stretto e diretto con il territorio, produce- senza conoscere la situazione sotto un profilo più imme-
va ritardi e diversità di vedute e di valutazione nelle diato e magari personale.
stesse segnalazioni. La vicinanza, anche fisica, fra Pro- La scelta demandata dal Tribunale agli assistenti sociali
cura e Tribunale per i minorenni permetterà di ridurre, presenta anch’essa pregi e difetti. Fra i primi può anno-

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 629


OPINIONI•TUTELA DEL MINORE

verarsi una conoscenza più diretta della situazione, co- sempre sommate patologie diverse (fisiche, psichiatri-
me appena esposto, ma tale condizione rischia di pre- che, psicologiche, caratteriali, ecc.) e il Tribunale non
sentare anche aspetti negativi, quali il condizionamen- può a priori stabilire quale sia la Comunità più adatta,
to ambientale o le sollecitazioni emotive da parte della proprio perché i problemi di un minore si trovano in-
famiglia. Corollario di quest’ultimo aspetto è la questio- trecciati fra loro in maniera inscindibile, tanto da non
ne dell’attuazione dei provvedimenti di ricovero, anco- poterli trattarli in modo distinto o separato.
ra controversa. Spesso il tribunale nel decreto deve ap- Altre volte, anche se assai raramente, capita che il
porre la dizione «l’attuazione del presente decreto di ricove- P.M., nella sua richiesta al tribunale di ricovero del mi-
ro sarà curata dai rappresentanti del servizio sociale», ma nore in Comunità, indichi la stessa Comunità. Nel pro-
talvolta è necessario aggiungere che «quei rappresentanti cesso minorile, sia esso di volontaria giurisdizione sia di
potranno richiedere, all’occorrenza, l’ausilio della forza pub- adottabilità, il ruolo del P.M. è fondamentale e la ri-
blica». L’assistente sociale, inoltre, non sempre conosce chiesta del suo parere obbligatoria, pena la nullità del
gli istituti fuori regione. decreto del Tribunale. L’art. 70 c.p.c. afferma, dopo aver
In linea di massima e assai generale, si può affermare specificato i tipi di causa nei quali l’intervento del P.M.
che nei Tribunali per i minorenni dell’Italia settentrio- è obbligatorio, che egli può intervenire quando ravvisi
nale prevale l’affidamento della scelta al Servizio Socia- un “pubblico interesse” (8). L’intervento obbligatorio
le, mentre in quelli dell’Italia meridionale la scelta di- nelle procedure minorili è previsto espressamente dal
retta da parte del Tribunale stesso. La differenza può R.D.L. 20 luglio 1934, n. 1404 (legge fondamentale mi-
spiegarsi, anche se non soltanto, con la diversa qualità norile), ma anche in assenza di una definizione esplicita
dei servizi sociali, variabile con riferimento alle diverse l’obbligatorietà sarebbe derivata, in ogni caso, dall’inte-
zone del Paese, e della capacità di spesa dei singoli enti resse pubblico sempre sottinteso nelle procedure mino-
locali, tema che sarà tra poco affrontato. rili, specie in seguito ai principi stabiliti della Conven-
La via migliore da seguire nella scelta è quella interme- zione delle Nazioni Unite del 1989. L’indicazione del
dia fra i due poli estremi appena illustrati, con riferi- P.M. non sarà, ovviamente, vincolante per il Tribunale,
mento particolare al caso di specie e con accordo e con- che potrà, quindi, scegliere una Comunità diversa o de-
sultazione preventiva fra il Tribunale, o meglio fra il cidere in modo difforme, ma la sua opinione dovrà, in
giudice delegato che ha seguito il caso, e i rappresen- linea di massima, essere presa in considerazione il più
tanti del Servizio sociale, da intendersi nell’accezione possibile, dopo la riforma dell’art. 9 della legge 4 maggio
più ampia (psicologi, psichiatri, assistenti sociali, ecc.). 1983, n. 184, modificato dalla legge 28 marzo 2001, n.
Nello stesso decreto di ricovero potrà, magari, compari- 149, prima commentato. Le nuove competenze, in te-
re una formula assai estesa e esteriormente generica (di- ma di controlli degli istituti, delle quali si è appena trat-
spone il ricovero in una struttura scelta dai rappresentanti tato, consentono ormai al P.M. di avere una visione pa-
del servizio sociale) ma essa sarà il risultato di una valuta- noramica degli istituti e delle loro caratteristiche, an-
zione più approfondita e solo all’apparenza vaga. Una che con riferimento alla scelta per il ricovero.
formulazione simile, in bianco, presenta anche il vantag- Nel caso non sia possibile la scelta di una Comunità
gio di non emanare decreti ogni volta che il minore do- perfettamente conformata sulle difficoltà del minore,
vrà cambiare istituto, ipotesi tutt’altro che infrequente, intese nel suo complesso e nel senso appena indicato,
specie quando egli comincia ad attuare intemperanze o dovrà scegliersi quella che meno si allontana dalla sin-
comportamenti (fughe, liti con i compagni, ecc.) che i tesi fra le varie esigenze e, a loro volta, le Comunità do-
responsabili delle strutture non intendono più tollerare. vrebbero essere pronte ad affrontare qualsiasi aspetto
In tali casi, quei responsabili chiedono al Tribunale di della situazione del ragazzo.
essere autorizzati a dimettere il minore dalla struttura e Una questione assai controversa e ricorrente è quella
la scelta di una nuova Comunità non sempre sarà age- attinente all’indicazione da parte del Tribunale dell’or-
vole. Con quella formula in bianco, invece, sin dall’ini- gano a carico del quale porre le spese di ricovero (“la
zio il Tribunale autorizza i rappresentanti del Servizio retta è a carico del Comune X”). Non sembra che il
sociale a scegliere qualsiasi struttura e l’eventuale cam- Tribunale sia tenuto a ciò, giacché quell’attribuzione di-
biamento non richiederà l’emissione di un nuovo de-
creto, ma soltanto una comunicazione al Tribunale
stesso, che conserverà, ad ogni modo, il suo potere d’in- Nota:
tervento e decisione. (8) In conformità a questa tendenza, la Corte cost. ha dichiarato, con
In astratto, è opportuno scegliere un istituto calibrato sent. 9 novembre 1992 n. 416, l’illegittimità costituzionale dell’art. 710
c.p.c. nella parte in cui non prevede la partecipazione del P.M. per la
sulle esigenze del minore e sulle sue difficoltà, come nel modificazione dei provvedimenti che interessano la prole. La Corte ha
caso di handicappato fisico o di soggetto vittima di abu- anche dichiarato incostituzionale l’art. 70 c.p.c. nella parte in cui non
so sessuale (in famiglia o fuori) ma, in concreto, sorgo- prescrive come obbligatorio l’intervento del P.M. nei giudizi tra genitori
naturali che comportino provvedimenti relativi ai figli, ai sensi dell’artt.
no serie difficoltà, perché alcuni istituti sono dichiara- 9 della legge 1 dicembre 1970, n. 898 e 710 c.p.c., come appare in segui-
tamente attrezzati per determinate patologie, altri per to alla sentenza, appena citata, della Corte stessa n. 416/1992 (Corte
patologie diverse. Nello stesso ragazzo, però, si trovano cost. 25 giugno 1996, n. 214).

630 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


OPINIONI•TUTELA DEL MINORE

scende direttamente dalla legge (art. 23, D.P.R. n. 616/ ha, talvolta, per creare forme transeunti dirette all’im-
1977 e altre disposizioni) e riguarda una questione di piego dei fondi già stanziati dallo Stato, mentre sarebbe
carattere amministrativo e contabile. Molti Comuni, necessario imporre disposizioni dirette a favorire un’u-
specie di piccole dimensioni, lamentano l’attribuzione a nione stabile, con la guida di soggetti autorevoli, dotati
loro carico di rette che incidono notevolmente sul bi- di capacità direttiva ed esecutiva notevole e ben remu-
lancio (in media la somma è pari a circa cento euro al nerati. L’introduzione di criteri di economia da coniu-
giorno per minore), ma la questione non può essere as- gare alla sensibilità sociale potrà favorire una maggiore
sunta e risolta dal Tribunale per i minorenni, con la tutela dei minorenni, con coinvolgimento di soggetti
scelta di istituti forse meno esigenti ma anche più sca- privati, attraverso una forma più rinnovata, umana e
denti. Accade spesso che quei Comuni comunichino la credibile della beneficenza.
loro impossibilità a sostenere quella spesa o chiedano di La questione rischia di proporsi con maggiore virulenza
cambiare l’istituto, magari con la preghiera di indirizza- con la riforma istituzionale disposta con la legge costi-
re la scelta su un altro più economico, rappresentando tuzionale del 18 ottobre 2003, n. 3 e, ancora, con le
il pericolo del taglio di altri servizi (es., bus per la scuo- proposte di federalismo, che costringerà, se non ben
la, contributi per il centro degli anziani, mense scolasti- ponderato e attuato, a suddividere le spese, specie quel-
che, ecc.), in maniera vagamente coercitiva, se non ad- le sociali non più fra cinquantasette milioni di cittadini,
dirittura ricattatoria, verso il Tribunale o per precosti- ma solo fra quelli della Regione, se non addirittura del
tuirsi una giustificazione, in futuro, di fronte agli eletto- Comune, facendo dipendere l’effettiva assistenza e soli-
ri, poiché quello giudiziario è l’unico potere non eletti- darietà solo dalle capacità della singola zona, con solen-
vo dello Stato, sul quale è agevole riversare la responsa- ne riconoscimento ed incoraggiamento alle disparità fra
bilità di scelte impopolari. zone e zone del Paese (9).
Una soluzione potrebbe essere l’Unione di Comuni. Il Tribunale per i minorenni è costretto ad ignorare tali
Più di due milioni e mezzo di italiani vivono in un’U- difficoltà perché la questione non può essere risolta dal-
nione di Municipi di piccole dimensioni, che si fondo- lo stesso nei modi richiesti dai Comuni ma in sede am-
no per uscire dalla marginalità e garantire servizi ade- ministrativa e politica, nei sensi appena indicati. Tutto
guati ai propri abitanti. Il numero delle Unioni è au- ciò costituisce l’aspetto negativo della devoluzione, pu-
mentato in modo considerevole negli ultimi anni, gra- ra e semplice, dell’assistenza sociale dallo Stato agli enti
zie agli incentivi economici, tanto che nel 2000 erano intermedi o elementari, a suo tempo (nel 1972 e nel
sedici, mentre sono 205 nel 2003, soprattutto in seguito 1977, dopo l’istituzione delle Regioni) compiuta senza
al nuovo Testo Unico sugli Enti Locali n. 267 del 2000, valutare gli aspetti finanziari e le effettive capacità di
che agli artt. 32 e 33 circa di favorire il più possibile quegli organi, difficoltà che gli odierni tagli di bilancio,
quelle Unioni. Con il D.M. 318 del 2000 il Ministero più volte menzionati, stanno aggravando. Si invoca, al-
dell’interno ha fissato i criteri di definizione degli in- lora, una maggiore sensibilità dei responsabili della cosa
centivi statali per l’Unione di Comuni sul fondamento pubblica su un tema delicato come quello appena trat-
di tre parametri: numero di Comuni coinvolti; numero tato che non può essere affrontato solo con riferimento
di abitanti residenti; numero di servizi per la gestione alle continue esigenze di cassa, impellenti e contingen-
associata dei quali l’Unione si costituisce. Le rette di ti. A quest’ultimo riguardo, deve ricordarsi che i Mini-
mantenimento per i minori potrebbero rientrare in steri del tesoro, delle finanze e del bilancio si sono fusi
quest’ultimo parametro, ma non sembra che, nella pra- in un unico Ministero, quello dell’economia (10), e il
tica, ciò sia avvenuto, perché nella gestione dei servizi cambiamento non deve intendersi solo sotto l’aspetto
si dà più spesso attenzione agli aspetti “civili” (trasporti, nominalistico e di etichetta, perché oggi si esige dai re-
verde pubblico, ecc.) che a quelli “sociali”. A sua volta, sponsabili della nuova struttura una visione più ampia e
l’art. 33 comma 4 del testo Unico prevede che al fine di complessa di quella che si traduce nel semplice perse-
riorganizzazione sovracomunale dei servizi, delle funzio- guimento dell’utile di cassa e, soprattutto, si pretende
ni e delle strutture, le Regioni disciplinano le forme di lungimiranza su temi, come la cura dei minori, che ri-
incentivazione dell’esercizio associato delle funzioni da guardano non solo il presente ma anche il futuro della
parte dei Comuni. Gli incentivi regionali tardano, Nazione.
però, a concretarsi, sia per la mancanza di fondi, in as-
soluto, sia perché spesso la Regione deve mediare fra
esigenze che sono completamente diverse fra loro, se
non addirittura opposte (Comuni montani, Comuni Note:
marini, ecc.) e la scelta di una decisione che non lasci (9) Eramo, Servizi sociali, federalismo solidale e devolution, in “Aggiorna-
qualcuno insoddisfatto non è sempre possibile. menti sociali”, n. 1 (gennaio 2003), 22.
Spesso l’Unione si costituisce solo sulla carta e non si (10) D.P.R. 26 marzo 2001, n. 107; D.P.R. 6 aprile 2001, n. 121. Vedi
anche D.P.R. 22 settembre 2000, n. 451 (Regolamento di organizzazio-
traduce in una vera gestione associata delle funzioni ne degli uffici di diretta collaborazione del Ministero del tesoro, del bi-
amministrative, proprio perché non c’è sempre l’accor- lancio e della programmazione economica e DPR 22 marzo 2001 n. 147
do sulla ripartizione dei costi. L’avvio delle Unioni si di riforma del precedente regolamento precedente).

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 631


OPINIONI•SUCCESSIONI E DONAZIONI

Donazione da genitori a figlio minore

Donazione da genitori a figlio minore


oltre il conflitto d’interessi
di FRANCESCO COPPOLA

La donazione da genitore a figlio minore ha posto da sempre l’interprete di fronte all’interrogativo circa la
sussistenza o meno di un conflitto d’interessi tra genitore donante e figlio donatario.
I notevoli risvolti pratici collegati alla diversa soluzione del problema hanno alimentato una discussione
particolarmente accesa tra due contrapposti orientamenti.
Orbene, con il presente lavoro si cercherà di offrire un modesto contributo di chiarezza sul punto, tentando
altresì una diversa lettura della fattispecie in esame.

Da tempo dottrina e giurisprudenza sono impegnate sul giudiziale anche per l’accettazione della donazione non
tema della donazione da genitori a figlio minore e sulle soggetta a pesi o condizioni, la S.C. fa discendere la
problematiche ad essa connesse. possibilità di un pregiudizio per il minore donatario
È singolare notare che, a dispetto dell’apparente sem- (che l’autorizzazione sarebbe diretta a scongiurare) e
plicità della vicenda negoziale, il dibattito che si è svi- quindi la possibilità di un conflitto d’interessi con il ge-
luppato in ordine alla disciplina legislativa da applicare nitore donante.
ha reso la relativa questione una delle più tormentate e L’altro argomento utilizzato dalla Corte si collega all’art.
controverse in materia di volontaria giurisdizione. 437 c.c. a norma del quale «il donatario è tenuto, con
Sul tema ancor oggi si confrontano due principali cor- precedenza su ogni altro obbligato, a prestare gli ali-
renti di pensiero. menti al donante…».
Da un lato, vi è chi sostiene che il contratto de quo sa- Orbene, secondo la suddetta pronuncia, a questa situa-
rebbe caratterizzato da un evidente conflitto d’interessi zione giuridica già di per sé «…tale da richiedere una
tra donante e donatario, con la conseguente applicabi- valutazione di convenienza, e quindi una scelta, per chi
lità dell’art. 320, comma 6, c.c. secondo il quale: «se riceve la donazione, tra l’arricchimento che essa com-
sorge conflitto d’interessi patrimoniali tra i figli soggetti porta e l’assunzione dell’obbligo della prestazione degli
alla stessa potestà, o tra essi e i genitori o quello di essi alimenti…» si aggiungerebbe, nella fattispecie in esa-
che esercita in via esclusiva la potestà, il giudice tutela- me, un’ulteriore ragione di conflitto connessa alla
re nomina ai figli un curatore speciale. Se il conflitto «…potenziale posizione, in certo senso contrapposta, in
sorge tra i figli e uno solo dei genitori esercenti la pote- cui vengono a trovarsi i due soggetti del rapporto, i qua-
stà, la rappresentanza dei figli spetta esclusivamente al- li sono reciprocamente tenuti, anche in base ad altro ti-
l’altro genitore». tolo, cioè per la semplice qualità di genitore e di figlio,
Questa posizione, oltre all’adesione di una parte (mino- alla prestazione degli alimenti, con le ripercussioni cor-
ritaria) della dottrina (1), ha avuto largo seguito in giu- relate al fenomeno depauperamento-arricchimento dei
risprudenza, trovando la sua consacrazione nella sen- rispettivi patrimoni…».
tenza della Cassazione del 14 gennaio 1981, n. 439 d E questo secondo rilievo, secondo la Cassazione, costi-
(2). tuirebbe altresì valido motivo per escludere che l’accet-
Secondo la S.C. il principale argomento a sostegno del- tazione della donazione possa provenire dall’altro geni-
la tesi del conflitto d’interessi si ricaverebbe dalla lette- tore non donante in quanto lo stesso, «nella qualità di
ra del comma 3 dell’art. 320, in particolare dalla previ- titolare - nei confronti del coniuge donante e, in linea
sione dell’autorizzazione giudiziale anche per l’accetta- gradata del figlio - della pretesa alimentare…» verrebbe
zione della donazione pura e semplice, la quale - si fa
notare - «difetterebbe di base logica» laddove «nella so- Note:
vrana prospettazione-valutazione del legislatore» fosse (1) Per tutti Finocchiaro-Finocchiaro, Diritto di famiglia, II, Milano 1984,
«rimasta estranea la configurabilità di un potenziale 2112.
contrasto tra la posizione del donante e quella del do- (2) In Foro it. 1981, I, 678; in Foro pad. 1981, I, 14; in Riv. not. 1981,
natario». 149; in Vita notar. 1981, 875.
Dunque, dalla previsione normativa dell’autorizzazione (3) Cfr. Trib. Roma 30 giugno 1986.

632 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


OPINIONI•SUCCESSIONI E DONAZIONI

ad essere combattuto tra l’interesse ad arricchire il pa- da vincoli di affetto o di affari con il rappresentante…»
trimonio del figlio e quello, contrapposto, a non depau- (conflitto indiretto) (7).
perare il patrimonio del coniuge. A parere dello scrivente la posizione della dottrina pre-
La conclusione cui si perviene è che nel caso di dona- valente si lascia decisamente preferire, e ciò oltre che
zione da parte di uno dei (come di entrambi i) genitori, per la ragionevolezza che si ritiene insita nelle argo-
si dovrà far luogo, in applicazione della prima parte del mentazioni sviluppate, anche per una serie di altre ra-
comma 6 dell’art. 320 c.c., alla nomina di un curatore gioni che si vanno analiticamente ad esporre.
speciale ai fini dell’accettazione della liberalità. Collegare il conflitto d’interessi alla previsione norma-
L’orientamento espresso dalla S.C. ha avuto larga eco, tiva dell’autorizzazione giudiziale per l’accettazione del-
come ricordato, nella giurisprudenza di merito la quale, la donazione (come fatto dalla S.C. nella citata senten-
tra l’altro, in alcune pronunce non si è limitata a richia- za) rappresenta una scelta arbitraria in quanto fondata
marsi alle motivazioni fornite dalla Cassazione ma è an- su un procedimento deduttivo (quello che ritiene di
data oltre. poter desumere la possibilità del conflitto dalla possibi-
In particolare, a conferma dell’esistenza di un conflitto lità del pregiudizio per il minore) esattamente inverso a
d’interessi anche con il genitore non donante (se co- quello sotteso alla disciplina dettata dall’art. 1394 c.c.
niuge del donante), si è affermato che in conseguenza che regolamenta il conflitto d’interessi in funzione della
della donazione di uno dei genitori al figlio minore si possibilità di un pregiudizio che ne può derivare per il
avrebbe, oltre alla modifica dell’ordine previsto dall’art. rappresentante.
433 c.c. (per effetto del disposto dell’art. 437 c.c.), una Né si può pensare che vi sia una corrispondenza biuni-
diversa ripartizione dei diritti previsti dal codice nella voca o una relazione di necessaria consequenzialità re-
successione dei legittimari (artt. 536 e ss.). ciproca tra conflitto e pregiudizio, potendo quest’ultimo
In sostanza, la donazione potrebbe comportare una le- evidentemente e logicamente collegarsi a situazioni
sione della quota di legittima spettante al coniuge non giuridiche diverse, rispetto alle quali sia assente qualsia-
donante (3). si contrapposizione d’interessi tra rappresentante e rap-
Sul fronte opposto a quello della giurisprudenza domi- presentato.
nante si è attestata tradizionalmente la dottrina preva- In secondo luogo, il ragionamento della Corte ancor
lente (4), la quale ha sempre negato in radice qualsiasi più che da argomentazioni di carattere logico, risulta
conflitto tra genitore donante e figlio minore donata- smentito proprio dalla lettera dell’art. 320 c.c.
rio, aggiungendo che tale operazione negoziale, atteso Tale norma, infatti, per legittimare l’interpretazione da-
l’«imprescindibile dualismo di posizioni giuridiche» ti- tane dalla Cassazione (sia pure limitatamente al colle-
pico di ogni contratto, presupporrebbe unicamente un gamento tra l’autorizzazione giudiziale e la mera possibi-
impedimento ad accettare la donazione da parte dello lità di un pregiudizio conseguente all’atto), avrebbe do-
stesso genitore donante. vuto essere formulata, nella parte finale, in questi ter-
Seguendo tale impostazione l’opinione più accreditata mini: «…se non dopo autorizzazione del giudice tutela-
(5), ha ritenuto che: 1) qualora la donazione provenga re», senza altra specificazione, ovvero, preferibilmente
da uno solo dei due genitori esercenti la potestà, la stes- «…se non in assenza di qualsiasi pregiudizio del figlio
sa potrà essere accettata dall’altro genitore ai sensi del- dopo autorizzazione del giudice tutelare.».
l’art. 317 c.c. comma 1; 2) nell’ipotesi di rifiuto o d’im- Laddove, viceversa, si è collegata la possibilità dell’atto
possibilità dell’altro genitore così come nel caso in cui e la stessa autorizzazione giudiziale alla “necessità o uti-
donante sia il genitore che esercita in via esclusiva la lità evidente” è ovvio che il legislatore ha preteso
potestà troverà invece applicazione l’art. 321 c.c., con “qualcosa in più”, ed è all’accertamento di questo qual-
la conseguente nomina di un curatore speciale per il cosa in più che deve essere collegata la previsione del-
compimento dell’atto. l’autorizzazione giudiziale non alla semplice valutazione
La critica di fondo operata dalla dottrina prevalente al- dell’assenza di pregiudizio.
la teoria del conflitto d’interessi muove dalla considera- Né avrebbe senso ritenere di poter identificare l’utilità
zione che «…il carattere gratuito della donazione ed il evidente o la necessità di un atto con la mera mancan-
vantaggio che essa offre, almeno in via di regola, per il za di pregiudizio.
donatario escludono che si profili un conflitto d’interes- Qualsiasi persona, evidentemente, è in grado di com-
si tra il donante ed il donatario…» (6). prendere come una qualsiasi operazione negoziale, e più
In particolare, si osserva che il conflitto d’interessi per
essere rilevante deve essere attuale non meramente Note:
eventuale: il conflitto, in altri termini, deve essere (4) Cfr. per tutti Jannuzzi, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano,
«…tale da determinare una situazione di pericolo di 1984, 318-319; Torrente, La donazione, Milano, 1956, 373; Mazzacane,
La giurisdizione volontaria nell’attività notarile, Roma, 1980, 163.
danno al rappresentato…, per il dubbio ragionevole o
giustificato che il rappresentante…possa tutelare, nel- (5) Jannuzzi, op. cit., 316-317.
l’atto, l’interesse proprio…» o di altro rappresentato (6) Torrente, op. cit., 372.
(conflitto diretto) ovvero quello di «…persona legata (7) Jannuzzi, op. cit., 176.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 633


OPINIONI•SUCCESSIONI E DONAZIONI

in generale qualunque accadimento, possa essere asso- D’altro canto non sorprende affatto che, una volta ac-
lutamente inutile e non necessaria per un soggetto e cettata la logica ispiratrice della denunciata sentenza si
nel contempo priva per lo stesso del benché minimo sia giunti a sostenere che: «…si ha conflitto d’interessi
pregiudizio. tutte le volte in cui il rappresentante si trovi in condi-
Del resto tale norma, correttamente interpretata, si zioni che turbino obiettivamente la sua imparzialità…
spiega agevolmente in relazione alla condizione d’inca- non rilevando che il suo interesse - concorrente o con-
pacità dell’interessato a provvedere personalmente alla fliggente con quello del rappresentato - sia futuro ed
cura dei propri interessi e alla conseguente scelta del le- eventuale…» ed ancora che: «…l’elemento rivelatore
gislatore di assoggettare l’amministrazione dei beni del della presenza del conflitto d’interessi è dato dall’obiet-
minore a regole di gestione qualificata e non meramen- tiva mancanza d’imparzialità nel momento della con-
te neutra. clusione dell’atto da parte del rappresentante…» (9).
La realtà è che la donazione (anche quella soggetta a Pur senza voler considerare tale posizione rappresentati-
pesi o condizioni) rappresenta un negozio che, almeno va dell’orientamento avversato, non si può far a meno
nella configurazione accolta dal legislatore, esclude per di denunziare il rischio insito nella teoria del conflitto
definizione qualsiasi possibilità di pregiudizio per il do- d’interessi e che l’atteggiamento giurisprudenziale ora
natario. ricordato concretamente dimostra.
Qualunque argomentazione contraria, non potrà non La verità è che l’idea del conflitto d’interessi meramen-
trovare un ostacolo insormontabile nel dato normativo, te eventuale se lascia perplessi in generale si rivela del
e in particolare nella disposizione secondo la quale «il tutto inaccettabile (oltre che, per le cose dette, legisla-
donatario è tenuto all’adempimento dell’onere (solo) tivamente smentita) per ciò che riguarda in particolare
entro i limiti di valore della cosa donata» (art. 793, l’ambito dei rapporti tra figli minori e genitori esercenti
comma 2, c.c.). la potestà sui primi.
Ancor meno appagante si presenta l’argomento fonda- Il vincolo di sangue che caratterizza tali rapporti ha
to sugli artt. 433 e 437 c.c. svolto un ruolo fondamentale di condizionamento legi-
Invero inserire nel ragionamento motivazioni connesse slativo.
a mere aspettative future ed eventuali, quali le pretese Infatti, come autorevole dottrina (10) ha avuto modo
alimentari ex artt. 433 e 437 c.c. o i diritti riservati ai di chiarire «…le facoltà che spettano, in tema di ammi-
legittimari di cui agli artt. 536 ss. c.c., significa inevita- nistrazione ai genitori esercenti la potestà sono più am-
bilmente insinuare il sospetto di un potenziale conflitto pie e soggette a controlli più attenuati e limitati rispetto
d’interessi in numerose operazioni negoziali compiute all’amministrazione del tutore…».
dai genitori quali rappresentati legali dei figli minori. Orbene in un contesto nel quale il maggior affidamento
Basti pensare alle alienazioni, alle assunzioni di obbliga- proveniente dai genitori, in virtù del vincolo di sangue,
zioni e più in generale a tutti gli atti di straordinaria ammi- ha indotto il legislatore a adottare minori cautele, appa-
nistrazione posti in essere per necessità del figlio minore. re ancor più evidente la necessità di un maggior rigore
Nella vendita di un immobile del minore imposta dalla nell’accertamento dei presupposti del conflitto d’inte-
necessità di impiegare il ricavato per un intervento chi- ressi il quale potrà configurarsi solamente nella sua rea-
rurgico, ad esempio, secondo il metro di valutazione le effettività, tenendo conto dell’interesse collegato alla
utilizzato nella suindicata pronuncia, ben potrebbe esse- posizione istituzionale eventualmente ricoperta dal rap-
re evocato un conflitto d’interessi in capo ai genitori in presentante legale, in proprio o come rappresentante di
quanto l’operazione negoziale essendo destinata a pro- terzi, nonché in relazione alla funzione tipica del nego-
durre un depauperamento del patrimonio del minore zio concretamente posto in essere.
potrebbe, anche in questo caso, pregiudicare indiretta- Nella vendita, ad esempio, non potrà che farsi riferi-
mente le loro aspettative alimentari e successorie. mento all’interesse del compratore a conseguire per ef-
Nell’esempio fatto il pregiudizio risulterebbe ancor più fetto dello scambio che si realizza, il miglior rapporto tra
evidente attesa la perdita da parte dei genitori dell’usu- il bene acquistato e il prezzo pagato, e tale interesse non
frutto legale (art. 324 c.c.) sui beni venduti, perdita cui può non essere contrapposto all’interesse speculare del
non farebbe riscontro alcun corrispondente incremento venditore.
patrimoniale, atteso che il corrispettivo, pur consegui- Del resto non è un caso che il legislatore abbia ritenuto
to, sarebbe comunque vincolato al soddisfacimento del- di dover escludere espressamente qualsiasi possibilità,
la suddetta esigenza. per i genitori esercenti la potestà di rendersi acquirenti
Ma, che tali effetti indiretti e puramente eventuali sia- dei beni e dei diritti del minore (art. 323 c.c.).
no rimasti esclusi dalla valutazione legislativa circa la
configurabilità di un conflitto d’interessi tra genitori e
Note:
figlio minore, si evince chiaramente dallo stesso dato
normativo allorché legittima al compimento dei sud- (8) Cfr. art. 320 comma 3 c.c.
detti atti proprio i genitori quali esercenti la potestà sul (9) Cfr. Trib. Roma 15 gennaio 1987.
figlio minore (8). (10) Jannuzzi, op. cit., 68

634 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


OPINIONI•SUCCESSIONI E DONAZIONI

Nella donazione, viceversa, l’unico interesse giuridica- Eppure tali argomentazioni non appaiono premesse
mente rilevante del donante risulta quello ad arricchire idonee a giustificare una soluzione quale quella accolta
l’altra parte disponendo a favore di questa di un diritto o as- dalla dottrina prevalente.
sumendo verso la stessa un’obbligazione, e rispetto ad esso Invero, una volta esclusa per definizione la possibilità
l’interesse patrimoniale del donatario non può che esse- del conflitto d’interessi nella donazione fatta dai genito-
re convergente giammai in conflitto. ri al figlio minore, è lecito chiedersi perché mai le pro-
Eventuali altri interessi, pur concretamente ipotizzabili, posizioni sopra espresse dovrebbero costituire un impe-
potranno assurgere al più al rango di motivi (che come dimento al ricorso all’autocontratto.
noto sono di regola giuridicamente irrilevanti), salvo Pur volendo riconoscere nel contratto con sé stesso,
che, nella rappresentazione del soggetto agente, abbia- previsto dalla richiamata norma codistica, un istituto
no avuto tale peso nella determinazione negoziale da eccezionale e non l’espressione di un principio generale
incidere sullo stesso profilo causale del negozio: in tal da applicare in ogni caso in cui possa affermarsi l’esclu-
caso ben sarà possibile un conflitto d’interessi ma sare- sione di qualsiasi conflitto d’interessi tra rappresentante
mo fuori ovviamente dallo schema della donazione e e rappresentato, non ci sono ragioni convincenti per
ciò, naturalmente, anche ove ricorra un atto gratuito ammettere quantomeno una lettura estensiva di tale di-
(non donativo). sposizione.
Peraltro tali interessi, che si concretino in motivi della Non è certo un caso che anche tra coloro che condivi-
donazione o che comportino un declassamento della dono la natura eccezionale dello strumento se ne affer-
stessa ad atto gratuito o ad altro atto negoziale, non sfug- mi l’utilizzabilità in tutte le ipotesi nelle quali «…il
giranno certo alla valutazione che il giudice dovrà svol- contenuto del contratto sia determinato in modo da
gere in sede di autorizzazione all’accettazione o all’acqui- escludere la possibilità di conflitto d’interessi», ed in
sto del bene, oggetto dell’atto, da parte del minore. Ma particolare quindi anche in quelle in cui tale determi-
gli stessi non verranno in rilievo in quanto tali bensì nazione non sia frutto dell’iniziativa del rappresentato
unicamente sotto il profilo della convenienza e opportu- ma si colleghi all’oggetto del contratto (12).
nità economica dell’acquisto patrimoniale da realizzare. Ricorrendone identica ratio, analoga soluzione si ritie-
Le considerazioni svolte appaiono allo scrivente decisi- ne debba coerentemente essere adottata qualora la de-
ve nell’escludere, in sintonia con l’indirizzo dottrinario terminazione oggettiva del contenuto del contratto (ta-
prevalente, qualsiasi possibilità di conflitto d’interessi le da escludere la possibilità del conflitto) sia conse-
nella donazione al figlio minore e ciò indipendente- guenza della particolare natura e struttura della fattispe-
mente dalla circostanza che tale donazione provenga da cie negoziale da realizzare (13). Del resto la stessa for-
entrambi i genitori o da uno solo di essi: in quest’ultimo mulazione letterale della norma sembra legittimare una
caso sarà altresì irrilevante che il genitore non donante tale interpretazione laddove non imputa esplicitamente
assuma anche lui (assieme al minore) la veste di dona- e direttamente la determinazione del contenuto del
tario. contratto (tale da escludere la possibilità del conflitto
Rimane un unico interrogativo: la dottrina che sostiene d’interessi) al dominus.
tale posizione ha tratto da questa corretta impostazione Autorevole dottrina (14) ha obiettato che «…anche se
del problema le giuste conclusioni? l’ammissibilità dell’autocontratto si dilatasse al di là del-
Come sopra ricordato, l’orientamento che esclude qual- la lettera della legge fino a comprendere qualsiasi ipote-
siasi conflitto d’interessi in tema di donazione da geni- si in cui sia genericamente escluso il pericolo di pregiu-
tori a figlio minore ritiene nondimeno che nella fatti- dizio per l’interessato … la rappresentanza volontaria
specie negoziale in oggetto ricorra un “imprescindibile presenta sempre, se non altro, per il conferimento, spe-
dualismo di posizioni giuridiche” che impedisce l’accet- cifico o generico, del potere di rappresentanza, un mini-
tazione della donazione (destinata al figlio minore) da mum di partecipazione della volontà del dominus, che
parte dello stesso genitore donante. manca per definizione, nella rappresentanza legale. E
Secondo la dottrina prevalente, dunque, non sarebbe questa partecipazione, anche minima, può ben valere a
utilizzabile lo schema del contratto con sé stesso disci- ricondurre l’autocontratto alla volontà del dominus…».
plinato dall’art. 1395 c.c. E si è aggiunto che il «…dualismo di posizioni giuridi-
Questa conclusione per quanto autorevolmente soste- che tra donante e donatario … impone due valutazioni
nuta e largamente condivisa (11), a giudizio dello scri-
vente, alimenta dei dubbi che si ritiene opportuno
esporre in questa sede. Note:
Che la donazione esprima la necessità di un dualismo di (11) Cfr. per tutti Torrente, La donazione, 373.
posizioni giuridiche risulta assolutamente pacifico. (12) cfr. per tutti, Bianca, Il Contratto, III, 100.
Analogamente, appare fuori discussione che la rappre- (13) Analogamente, Iorio, A proposito dell’accettazione della donazione fat-
sentanza legale non è assimilabile alla rappresentanza ta al figlio minore dal padre esercente la patria potestà, in Foro it., 1953, IV,
volontaria alla quale eminentemente si ricollega lo 115.
schema del contratto con sé stesso. (14) Torrente, op. cit., Milano, 1956, 373.

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 635


OPINIONI•SUCCESSIONI E DONAZIONI

distinte, autonome, opposte, ciascuna delle quali non Certo, il compito formativo del negozio, che normal-
può essere annullata senza ridurre la donazione ad un mente è affidato a due parti, nella donazione con sé
negozio unilaterale…». stesso verrà assolto da un unico soggetto, ma ciò è esat-
Tale posizione, pur nel rispetto che si deve al prestigio tamente quanto accade in ogni contratto con sé stesso.
di chi l’ha sostenuta, non appare decisiva. Dunque, almeno nell’attuale stato dell’elaborazione
Va contestata, innanzitutto, l’ipotesi di partenza: non si dottrinaria, non sembra che l’utilizzabilità del relativo
vuole, infatti, ricavare dalla norma dell’art. 1395 c.c. il modello in tema di donazione da genitori a figlio mino-
principio secondo il quale, nel nostro ordinamento giu- re incontri obiezioni insuperabili, salvo accettare tenta-
ridico, l’autocontratto va considerato valido in tutti i tivi di distinguo (come quelli sopra denunciati) connes-
casi di semplice esclusione della possibilità di conflitto, si alla rilevanza della volontà del dominus nella rappre-
ma, in perfetta coerenza con la formulazione normati- sentanza volontaria i quali, a parere dello scrivente, più
va, la sua ammissibilità nelle sole ipotesi nelle quali la che segnalare una ragione sostanziale di esclusione della
mancanza (anche solo potenziale) del conflitto sia con- rappresentanza legale dall’ambito di operatività del
seguenza della determinazione (anche oggettiva) del contratto con sé stesso, si risolvono in una tautologica
contenuto del contratto. riedizione, sotto il profilo della fonte, della differenza
Non convince, in secondo luogo, la conclusione cui si tra i due tipi di rappresentanza.
perviene: non si può evidentemente contestare che la
rappresentanza volontaria è tale in quanto la titolarità
del potere rappresentativo trova la sua fonte nella vo-
lontà del dominus, ma altro è la volontà di conferire la
procura altro la valutazione circa la convenienza a
compiere il negozio per il quale il potere è stato ricono-
sciuto.
Orbene tale valutazione compete unicamente al rap-
presentante, e solo a lui è giuridicamente imputabile, a
meno di non voler declassare lo stesso a mero strumen-
to della volontà del rappresentato e la sua attività ad
una semplice ambasceria.
Certo è possibile che lo stesso dominus, nel momento in
cui conferisce la procura, abbia reputato opportuno
compiere il negozio, ma l’unica valutazione dalla quale
dipenderà la conclusione dello stesso è evidentemente
quella del rappresentante, il quale sarà assolutamente li-
bero nel suo apprezzamento potendo finanche (nono-
stante la procura) decidere di non negoziare.
Ciò che si può concedere è soltanto che nella donazio-
ne con sé stesso da parte del genitore donante, la valu-
tazione di convenienza avverrà, almeno di regola, con-
testualmente alla determinazione a donare, ma tale cir-
costanza a ben vedere (se correttamente intesa) ricorre
in qualsiasi ipotesi di (valido) contratto con sé stesso,
senza che per questo si dubiti della natura contrattuale
della fattispecie o, se si preferisce, della stessa possibilità
di realizzare il negozio.
La realtà è che, come ha avuto modo di sottolineare la
più recente teoria del contratto (15), affinché una de-
terminata fattispecie negoziale si caratterizzi come fatti-
specie contrattuale è necessario, ma anche sufficiente,
poter affermare la bilateralità del regolamento di inte-
ressi da essa posta in essere, vale a dire l’imputabilità
giuridica di tale regolamento a due parti.
E ciò ricorre sicuramente anche nella donazione con sé
stesso, rispetto alla quale non si potrebbe certo dubitare
che l’assetto di interessi, (depauperamento di una parte,
per suo spirito di liberalità, in funzione dell’arricchi-
mento dell’altra) che ne scaturisce, sia identico a quello Nota:
realizzato da una qualsiasi altra donazione. (15) Donisi, Il contratto con sé stesso.

636 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003


INDICI

INDICE DEGLI AUTORI 16 aprile 2003, n. 6011, sez. I ....................................... 550


10 maggio 2003, n. 7176, sez. lav. ................................ 613
Batà Antonella 14 maggio 2003, n. 7372, sez. III .................................. 617
Osservatorio di legittimità ............................................ 613 15 maggio 2003, n. 7546, sez. III .................................. 614
Coppola Francesco 22 maggio 2003, n. 8037, sez. I .................................... 613
Donazione da genitori a figlio minore oltre il conflit- 30 maggio 2003, n. 8765, sez. I .................................... 616
to d’interessi.................................................................... 632 5 giugno 2003, n. 8991, sez. I ....................................... 615
De Marzo Giuseppe 4 luglio 2003, n. 10625 (ord. interloc.), sez. I ............. 538
Acquisto in comunione ordinaria da parte di coniugi 10 settembre 2003, n. 13213, sez. I .............................. 533
in regime di comunione legale ..................................... 535 Cassazione penale
Dolcini Camilla 28 dicembre 2002, n. 43673, sez. VI ............................ 574
Assegnazione della casa coniugale e usufrutto di un terzo 595 30 maggio 2003, n. 23916, sez. III ............................... 544
Eramo Federico Tribunale
Istituti e Comunità per minori. Come i tribunali per i 29 giugno 2002, Savona ............................................... 596
minorenni si orientano nella scelta del ricovero ........ 625 4 febbraio 2003, Mantova ............................................ 594
Ferrando Gilda 30 aprile 2003, Milano ................................................. 587
Le contribuzioni tra conviventi fra obbligazione natu- Tribunale per i minorenni
rale e contratto .............................................................. 598 19 luglio 2002, Salerno ................................................. 606
Figone Alberto 7 febbraio 2003, Bologna .............................................. 605
È ammissibile una pronuncia incidentale di nullità Legislazione
della sentenza di divorzio nel procedimento di nullità
Ministero degli affari esteri - Entrata in vigore della
matrimoniale? ................................................................ 591
Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fan-
Mauri Clara ciulli, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 (G.U. n.
Maltrattamenti ed abuso dei mezzi di correzione: di- 210 del 10 settembre 2003) ............................................ 531
stinzione e disciplina ..................................................... 575
Patti Filippo
Il cosiddetto rifiuto del coacquisto ............................... 563 INDICE ANALITICO
Pittaro Paolo Adozione
In tema di concorso (im)morale nella violenza sessuale 545 – L’adozione semplice del minore adottabile all’este-
ro tra diritto e interesse (Tribunale per i minorenni di
Rimini Carlo Bologna 7 febbraio 2003; Tribunale per i minorenni di
La funzione del giudice nei giudizi di separazione e di- Salerno 19 luglio 2002) di Lamberto Sacchetti .......... 605
vorzio: alcune riflessioni sull’udienza presidenziale .... 619
Famiglia di fatto
Sacchetti Lamberto – Le contribuzioni tra conviventi fra obbligazione
L’adozione semplice del minore adottabile all’estero naturale e contratto (Tribunale di Savona 29 giugno
tra diritto e interesse ..................................................... 607 2002) di Gilda Ferrando ............................................ 596
Sesta Michele Filiazione naturale e legittimazione
La sospetta illegittimità dell’art. 274 c.c.: che fine farà – Dichiarazione giudiziale di paternità, Osservato-
l’interesse del minore? ................................................... 540 rio (Cassazione civile, sez. I, 22 maggio 2003, n.
8037) ..................................................................... 613
Spirito Angelo
– La sospetta illegittimità dell’art. 274 c.c.: che fine
Osservatorio di legittimità ............................................ 613 farà l’interesse del minore? (Cassazione civile, sez.
Vanz Maria Cristina I, 4 luglio 2003, n. 10625, ord. interloc.) di Michele
Disconoscimento della paternità e revoca delle con- Sesta ......................................................................... 538
dizioni di separazione. Quando la regola processuale si Lavoratrice madre
piega (almeno in parte) alla “coscienza sociale” ......... 553 – Licenziamento della lavoratrice, Osservatorio
(Cassazione civile, sez. lav., 10 maggio 2003, n.
7176) ....................................................................... 613
INDICE CRONOLOGICO Matrimonio
Giurisprudenza – È ammissibile una pronuncia incidentale di nullità
della sentenza di divorzio nel procedimento di nul-
Cassazione civile lità matrimoniale? (Tribunale di Milano 30 aprile
27 febbraio 2003, n. 2954, sez. I ................................... 559 2003) di Alberto Figone ............................................ 587

FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003 637


INDICI

Potestà dei genitori cessuale si piega (almeno in parte) alla “coscienza


– Amministrazione dei beni dei figli, Osservatorio sociale” (Cassazione civile, sez. I, 16 aprile 2003, n.
(Cassazione civile, sez. III, 15 maggio 2003, n. 7546) 614 6011) di Maria Cristina Vanz ................................... 550
– Scioglimento della comunione, Osservatorio (Cas-
Procedimento civile sazione civile, sez. III, 14 maggio 2003, n. 7372) ...... 617
– La funzione del giudice nei giudizi di separazione e
divorzio: alcune riflessioni sull’udienza presidenzia- Successioni e donazioni
le di Carlo Rimini ...................................................... 619 – Donazione da genitori a figlio minore oltre il con-
flitto d’interessi di Francesco Coppola ...................... 632
Rapporti patrimoniali
– Acquisto in comunione ordinaria da parte di co- Tutela del minore
niugi in regime di comunione legale (Cassazione ci- – Ridotto ai minimi termini l’ambito di applicazio-
vile, sez. I, 10 settembre 2003, n. 13213) di Giusep- ne della Convenzione sull’esercizio dei diritti dei
pe De Marzo .............................................................. 533 fanciulli (Ministero degli affari esteri - Entrata in vi-
– Fondo patrimoniale, Osservatorio (Cassazione civi- gore della Convenzione europea sull’esercizio dei di-
le, sez. I, 5 giugno 2003, n. 8991) ............................ 615 ritti dei fanciulli, fatta a Strasburgo il 25 gennaio
– Il cosiddetto rifiuto del coacquisto (Cassazione civi- 1996) ...................................................................... 531
le, sez. I, 27 febbraio 2003, n. 2954) di Filippo Patti 559 – Istituti e Comunità per minori. Come i tribunali
– Recupero dei crediti alimentari all’estero, Osserva- per i minorenni si orientano nella scelta del rico-
torio (Cassazione civile, sez. I, 30 maggio 2003, n. vero di Federico Eramo ............................................. 625
8765) ......................................................................... 616 – Maltrattamenti ed abuso dei mezzi di correzione:
distinzione e disciplina (Cassazione penale, sez. VI,
Separazione personale dei coniugi
28 dicembre 2002, n. 43673) di Clara Mauri .......... 574
– Assegnazione della casa coniugale e usufrutto di un
terzo (Tribunale di Mantova 4 febbraio 2003) di Ca- Violenza in famiglia
milla Dolcini ............................................................... 594 – In tema di concorso (im)morale nella violenza ses-
– Disconoscimento della paternità e revoca delle suale (Cassazione penale, sez. III, 30 maggio 2003,
condizioni di separazione. Quando la regola pro- n. 23916) di Paolo Pittaro ......................................... 544

638 FAMIGLIA E DIRITTO N. 6/2003