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I CONTRATTI•ANNO XV

SOMMARIO
GIURISPRUDENZA
LA VIOLENZA QUALE VIZIO DEL CONSENSO CONTRATTUALE
Cassazione, Sez. II, 10 gennaio 2007, n. 235 1053
Il commento di Francesca Rimoldi 1054

OBBLIGO DI ISCRIZIONE AL RUOLO DEI COLLABORATORI DELL’AGENTE IMMOBILIARE


Cassazione, Sez. III, 24 gennaio 2007, n. 1507 1064
Il commento di Francesco Toschi Vespasiani 1066

SULLA NOZIONE DI CONSUMATORE


Cassazione, Sez. III, 23 febbraio 2007, n. 4208 1071
Il commento di Nicola Rocco di Torrepadula 1074

PARCHEGGIO DI AUTOVEICOLO E RESPONSABILITA’EX RECEPTO DEL GESTORE


Cassazione, Sez. III, 13 marzo 2007, n. 5837 1080
Il commento di Gianluca Petti 1081

L’ATTIVITA’DEL MEDIATORE E IL DIRITTO ALLA PROVVIGIONE


Cassazione, Sez. III, 15 marzo 2007, n. 6004 1086
Il commento di Andrea Maccarone 1088

CONTRATTO DI SWAP E NOZIONE DI OPERATORE QUALIFICATO


Tribunale di Verona, Sez. IV, 22 giugno 2007 1093
Il commento di Valerio Sangiovanni 1094

NORMATIVA
NUOVE NORME IN MATERIA DI PRATICHE COMMERCIALI SLEALI E PUBBLICITA’INGANNEVOLE
Decreto legislativo 2 agosto 2007, n. 145 1103
Decreto legislativo 2 agosto 2007, n. 146 1106
Il commento di Ettore Battelli 1113

PANORAMA FISCALE
A cura di Sara Armella e Francesca Balzani 1123

ARGOMENTI
LA DUE DILIGENCE LEGALE NELL’AMBITO DELLE OPERAZIONI DI ACQUISIZIONE
di Luca Bragoli 1125

LA «PRETESA» ONEROSITA’DELLA CLAUSOLA DI REGOLAZIONE DEL PREMIO


di Antonio Di Biase 1133

CONTRATTI E UNIONE EUROPEA


OSSERVATORIO COMUNITARIO
a cura di Silvia Cannalire, Studio legale De Berti, Jacchia, Franchini, Forlani - Bruxelles 1141

I CONTRATTI N. 12/2007 1051


I CONTRATTI•ANNO XV

RUBRICHE
OBBLIGHI INFORMATIVI DELL’INTERMEDIARIO FINANZIARIO, RESPONSABILITA’
CONTRATTUALE E TUTELA DEL RISPARMIATORE
a cura di ISDACI 1147

INDICI
AUTORI 1154

CRONOLOGICO 1154

ANALITICO 1154

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1052 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Annullabilità del contratto

La violenza quale vizio


del consenso contrattuale
CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, 10 gennaio 2007, n. 235 - Pres. Calfapietra - Rel. Trombetta - P.m. Marinelli
- A. P. c. C. G.

Annullabilità del contratto per vizi del consenso - Violenza - Violenza morale - Requisiti - Sussistenza di una
minaccia proveniente dall’esterno e condizionante il consenso - Necessità - «Metus ab intrinseco» - Sufficienza -
Esclusione - Fattispecie.

In materia di annullamento del contratto per vizi della volontà, si verifica l’ipotesi della violenza, in-
validante il negozio giuridico qualora uno dei contraenti subisca una minaccia specificamente finaliz-
zata ad estorcere il consenso alla conclusione del contratto, proveniente dal comportamento posto in
essere dalla controparte o da un terzo e risultante di natura tale da incidere, con efficienza causale,
sul determinismo del soggetto passivo, che in assenza della minaccia non avrebbe concluso il negozio.
Ne consegue che non costituisce minaccia invalidante il negozio, ai sensi dell’art. 1434 ss. c.c., la me-
ra rappresentazione interna di un pericolo, ancorché collegata a determinate circostanze oggettiva-
mente esistenti.

(Omissis). provare l’accordo fiduciario; D) la personalità della mo-


glie, secondo quanto riscontrabile in atti, confermasse
Motivi della decisione che essa, in relazione all’accaduto, aveva compiutamen-
Deduce il ricorrente a motivo di impugnazione: te valutato quanto avrebbe dovuto fare, come del resto
la violazione e falsa applicazione degli artt. 1434 1435, aveva dimostrato trattenendo la somma di L.
1438 c.c., nonché il vizio logico di ragionamento e l’o- 10.000.000 depositata su un conto corrente intestato a
messa ed insufficiente motivazione ex art. 360 c.p.c., nn. entrambi i coniugi; E) manchi ogni accertamento in or-
3 e 5. dine alla serietà della minaccia ed, in ordine alla esisten-
– per avere la Corte d’Appello erroneamente ritenuto za della stessa; la motivazione sia insufficiente, essendo
che l’A. abbia usato violenza nei confronti della C. al fi- necessario dimostrare che la violenza sia stata diretta ad
ne di costringerla a spogliarsi gratuitamente dei suoi be- estorcere il consenso e che essa abbia avuto efficienza
ni per non rischiare di veder promuovere un giudizio di causale sulla determinazione del soggetto passivo.
separazione con addebito della responsabilità per tradi- Il ricorso è fondato nei limiti che vengono ad esporsi.
mento e non vedere affidare il figlio al padre, nonostan- La C. ha fondato la richiesta di annullamento dei con-
te: A) non si fosse davanti ad un atto di violenza, cioè di tratti stipulati con il marito nel (Omissis) sull’assunto
un accordo imposto al coniuge per ottenere la cessione che il consenso da lei prestato, era viziato da violenza per
dei beni, ma alla paura della C., derivante unicamente essersi determinata a cedere i beni in seguito al compor-
dalla situazione oggettiva (l’accertato tradimento), e da tamento del marito che, a conoscenza della sua infedeltà
sue valutazioni in ordine a possibili conseguenze, sia nei coniugale, la minacciava di intraprendere la causa di se-
rapporti con il figlio che con i familiari; cioè di fronte al parazione personale con addebito, ove lei non avesse
metus intrinseco, non causa di annullamento dei contrat- proceduto a trasferirgli i beni. La C., quindi, così pro-
ti; B) la C. non avesse fatto alcuna denuncia dell’asseri- spettata la domanda giudiziale, nell’invocare l’applica-
ta violenza, dalla data degli atti a quella della notifica zione degli artt. 1435, 1438 c.c. ha dedotto riferendosi al
della citazione, intervenuta dopo un anno dai primi e so- comportamento del marito, in conformità con l’inter-
lo come ritorsione alla domanda di separazione con ad- pretazione giurisprudenziale e dottrinale delle suddette
debito avanzata dal ricorrente ed alla quale peraltro la C. norme, la presenza, nella specie, di uno dei caratteri es-
rispose chiedendo l’addebito a carico del marito; C) la senziali della violenza invalidante il negozio giuridico, e
prova del vantaggio ingiusto che l’A. avrebbe consegui- cioè la necessità che il timore del soggetto minacciato
to fosse a carico della C. attrice, e non fosse stata da que- provenga dall’esterno, cioè dal comportamento di un al-
sta fornita; prova erroneamente posta dalla Corte d’Ap- tro soggetto che, prospettando un male ingiusto, sia cau-
pello a carico dell’A. con il ritenere che spettasse a lui sa del consenso estorto. È noto, infatti, che non costitui-

I CONTRATTI N. 12/2007 1053


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

sce minaccia invalidante il negozio ex artt. 1434 e ss. di volontà del minacciato che, quindi, deve vedersi im-
c.c., il cd. metus ab intrinseco, cioè la mera rappresenta- posto quel regolamento d’interessi.
zione interna di un pericolo anche se collegata a circo- Dedurre da un regolamento d’interessi che appare ingiu-
stanze oggettivamente esistenti (v. sentt. 633/65; stificato, la prova della coartazione della volontà, signifi-
13644/04). Ora, dall’esame della sentenza impugnata, gli ca elevare a prova un elemento che ha valore di indizio
elementi che la Corte adduce a sostegno del dedotto (sia pure importante); e sostanzialmente negare rilevan-
comportamento dell’A., se sono idonei a comprovare le za al nesso di causalità che deve legare la minaccia al ne-
circostanze oggettive in cui è avvenuta la stipula dei gozio.
contratti che si sostengono invalidati, e cioè: la conse- Nella specie la mancanza di prova in ordine al compor-
guita prova, nelle mani dell’A., dell’infedeltà della mo- tamento coartante dello A. ed al nesso di causalità di cui
glie; il mancato evidenziarsi di motivi giustificanti la di- si è detto, prova a carico della C. attrice, esclude il ri-
smissione gratuita dei beni in favore del marito - se non spetto da parte della decisione impugnata del disposto
il normale desiderio di evitare il giudizio di separazione degli artt. 1434, 1438 c.c., così come il ricorrente ha de-
con addebito e, quindi, il discredito per lei ed il rischio di nunciato.
perdere l’affidamento del figlio minorenne; il breve lasso Erra, inoltre, la Corte d’Appello nel ritenere che, nella
di tempo, coincidente con il periodo di separazione, nel specie, il pactum fiduciae (il cui onere probatorio corret-
quale sono stati stipulati i negozi di cui è causa; tutti ele- tamente è stato posto sull’A., essendo pacifico che i be-
menti che però nulla dicono del comportamento che ni trasferiti erano intestati alla C. e che la cessione è av-
l’A. avrebbe tenuto in concreto per indurre la moglie a venuta senza corrispettivo) debba essere provato per
cedergli i beni, estorcendole il consenso al fine di realiz- iscritto perché relativo a beni immobili.
zare un vantaggio ingiusto. Nella specie, infatti, il patto viene in rilievo come fatto
È ben vero che parte della dottrina sostiene che la mi- storico, per cui la prova della sua esistenza ben può esse-
naccia può anche non manifestarsi in maniera eclatan- re data con ogni mezzo.
te; ma ciò, se rende più difficile discriminare fra la vio- In accoglimento del ricorso, la sentenza va, pertanto,
lenza ed il metus ab intrinseco, non toglie che, per l’an- cassata con rinvio, anche per la liquidazione delle spese
nullamento del contratto sia necessario che si dimostri del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d’Ap-
essere l’atto di disposizione frutto di coazione; non ba- pello di Roma, che provvederà ad un nuovo esame della
stando il semplice timore dell’esercizio del diritto da par- controversia in applicazione dei principi esposti.
te del marito, o la semplice verifica che dal negozio sca-
turiscano vantaggi che non appaiono giustificati; occor- P.Q.M.
rendo che la stipula di quei negozi, con quel contenuto la Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata
sia stata determinata dal timore causato dalla minaccia con rinvio, anche per la liquidazione delle spese del pre-
di esercitare il diritto; occorre cioè la prova, oltre che del sente giudizio, ad altra sezione della Corte di Appello di
comportamento coartante (tale da fare impressione ad Roma.
una persona normale), anche del nesso di causalità che Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2006.
lega la minaccia di esercitare il diritto, alla dichiarazione Depositato in Cancelleria il 10 gennaio 2007.

IL COMMENTO
di Francesca Rimoldi
l’ipotesi della violenza ed il c.d. metus ab intrinse-
Relativamente al tema della violenza quale vizio co, ovvero la mera rappresentazione interna di un
del consenso, la Corte di cassazione consolida il pro- pericolo, ancorché collegata a determinate circo-
prio orientamento affermando che l’ipotesi della stanze oggettivamente esistenti, la quale non costi-
violenza, invalidante il negozio giuridico, si perfe- tuisce minaccia invalidante il negozio ai sensi degli
ziona quando uno dei contraenti subisca una mi- artt. 1434 ss.
naccia specificamente finalizzata ad estorcere il
consenso alla conclusione del contratto, provenien-
te dal comportamento della controparte o da un Premessa
terzo e tale da incidere con efficacia causale sul de- La ricostruzione dei caratteri della violenza qua-
terminismo del soggetto passivo che, in assenza del- le elemento atto a produrre l’annullabilità del con-
la minaccia, non avrebbe concluso il negozio. Nel tratto, su istanza della parte nel cui interesse è stabi-
commento, l’autore trae spunto dalla fattispecie in lita, in quanto idoneo a viziare la volontà del con-
esame per tratteggiare la sostanziale differenza tra traente, costituisce tradizionale e risalente argomen-

1054 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

to del diritto civile, il cui riferimento normativo è re un diritto, il nesso causale tra la minaccia e la conclu-
l’art. 1434 c.c. (1) sione del contratto stesso ed, infine, il c.d. metus ab in-
Con la sentenza in esame la Corte di cassazione tor- trinseco, ovvero la paura interna al soggetto generata da
na ad occuparsi di tale problematica, confermando l’o- circostanze oggettive, considerata irrilevante e priva di
rientamento da tempo elaborato in merito: la pronuncia sanzione da parte dell’ordinamento giuridico.
non costituisce, quindi, punto di arresto bensì ulteriore Invero, in prossimità della separazione personale, il
mattone della tradizionale costruzione in tema di vio- comportamento del marito che palesa alla moglie il pe-
lenza contrattuale (2). ricolo della richiesta dell’addebito fondata sul di lei sco-
L’ipotesi della violenza, invalidante il negozio giuri- perto adulterio coniugale al fine di farle sottoscrivere al-
dico, si perfeziona quando uno dei contraenti subisca cune donazioni a suo favore, configurerebbe - secondo la
una minaccia specificamente finalizzata ad estorcere il difesa della donna - un’ipotesi di minaccia di far valere
consenso alla conclusione del contratto, proveniente dal un diritto diretta a conseguire un ingiusto vantaggio.
comportamento della controparte o da un terzo e di tal Fattispecie che trova disciplina nell’art. 1438 c.c. (6)
natura da incidere con efficacia causale sul determini- La minaccia di far valere un diritto costituisce un
smo del soggetto passivo che, in assenza della minaccia,
non avrebbe concluso il negozio (3). Note:
Di conseguenza, secondo la Suprema Corte, non (1) Tuttavia, la dottrina più recente non sembra dubitare che la sanzione
costituisce minaccia invalidante il negozio, ai sensi degli dell’annullabilità, prevista in ipotesi di violenza, abbia portata generale
artt. 1434 ss. c.c., la mera rappresentazione interna di un operando, non solo rispetto a tutti gli atti giuridici, compresi gli atti uni-
laterali, ma anche nel campo delle dichiarazioni di volontà non negozia-
pericolo, ancorché collegata a determinate circostanze li, delle dichiarazioni di scienza ed, in generale, rispetto a qualsiasi fatto o
oggettivamente esistenti (il c.d. metus ab intrinseco). situazione per i quali vi sia la «volontarietà» o, comunque, l’imputabilità
Questo il decisivo passaggio della pronuncia in ad un soggetto. Cfr., tra i molti, M. Dogliotti-A. Figone, La violenza nel
commento, con la quale la giurisprudenza ha riproposto contratto. Errore, violenza, dolo, azione di annullamento, in AA.VV., Il dirit-
to privato nella giurisprudenza, a cura di P. Cendon, 2000, 62.
la comune definizione di violenza, valorizzando il requi-
sito essenziale del nesso causale tra la minaccia dell’a- (2) Attenti commentatori hanno stigmatizzato la palese preferenza della
giurisprudenza alle elaborazioni dottrinali più risalenti. Tale atteggiamen-
gente ed il comportamento coartato della vittima e la to è spiegabile dal fatto che il giudice deve decidere sulle controversie e
differenza tra violenza e metus ab intrinseco (4). verificare, senza astrazioni teoriche, se c’è o non c’è violenza. È, pertanto,
La motivazione della decisione non è particolar- comprensibile che le pronunce vengano ancorate a regole tradizionali,
precise e determinate. Cfr., tra i molti a compiere questa osservazione, M.
mente articolata e complessa: la Corte di Legittimità, Dogliotti-A. Figone, La violenza nel contratto, cit., 63.
deducendo dalle circostanze fattuali già emerse e prova-
(3) Nel campo penalistico si veda la nozione di estorsione definita dal-
te nel corso dei giustizi di merito, ragiona circa l’esclu- l’art. 629 c.p. Sul rapporto tra violenza nel diritto civile e violenza nel di-
sione del vizio contrattuale nella fattispecie dando l’esat- ritto penale si veda M. Dogliotti-A. Figone, La violenza nel contratto, cit.,
ta interpretazione dell’art. 1434 c.c. 228.
(4) Di poco precedenti alla sentenza in esame, altre pronunce giurispru-
Il fatto controverso denziali hanno postulato il medesimo principio. Si vedano, tra le altre,
e la sua qualificazione giuridica Cass., Sez. I, 22 luglio 2004, n. 13644, in Giust. civ. Mass., 2004, 7-8, in
base alla quale, analogamente alla sentenza in esame, perché la minaccia
In prossimità della separazione personale una signo- sia idonea ad invalidare il negozio, deve essere specificamente finalizzata
ra aveva effettuato una serie di atti negoziali trasferendo ad estorcere il consenso di uno dei contraenti alla conclusione, provenire
al marito e a due società a lui collegate, a mezzo di atto di dal comportamento posto in essere da una delle parti o da un terzo e ri-
sultare di natura tale da incidere, con efficienza causale, sul determinismo
donazione, la proprietà di una villa ed, a mezzo di appa- del soggetto passivo che, in assenza della minaccia, non avrebbe conclu-
rente vendita dissimulante atto di donazione, la com- so il negozio e Cass., Sez. I, 21 giugno 2000, n. 8430, ivi, 2000, 1363, se-
proprietà di una barca ed alcune quote di partecipazione condo la quale, non è di per sé sola riconducibile al timore prodotto da
societaria. violenza altrui, la rappresentazione interna di un pericolo di danno, anche
se non conseguente ad un processo psicologico puramente interno e con-
In seguito, la moglie aveva deciso di notificare al nessa, invece, a circostanze esterne, eventualmente riconducibili all’atti-
marito e alle due società atto di citazione volto all’an- vità di terzi, che possono incidere sulla libertà di autodeterminazione.
nullamento dei predetti contratti in quanto asseriva di (5) Sempre in tema di induzione della moglie a porre in essere negozi giu-
averne prestato il consenso sotto la violenza morale del ridici si ricorda altra significativa pronuncia in cui la Corte di Cassazione
marito dato che quest’ultimo l’aveva accusata di intrat- ritenne esistente l’incidenza causale della minaccia ed abnorme il van-
tenere una relazione extraconiugale e l’aveva minaccia- taggio conseguito dall’acquirente in danno della donna. L’ipotesi riguar-
dava il fatto di una moglie che venne indotta all’alienazione di un immo-
ta, qualora non avesse proceduto a trasferirgli i beni, di bile di sua proprietà mediante la minaccia di denuncia per truffa del ma-
intraprendere una causa di separazione personale con rito che aveva venduto lo stesso immobile senza dichiarare di non esser-
addebito (5). ne proprietario. Cfr. Cass., Sez. II, 13 novembre 1996, n. 9946, in Giust.
La fattispecie in esame solleva alcune specifiche civ. Mass., 1996, 1518.
questioni che ruotano attorno alla teoria della violenza (6) L’art. 769 c.c. dispone che la donazione è il contratto con il quale, per
spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di
quale vizio del consenso, ovvero, la violenza quale male questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa una obbligazione. Nel-
minacciato dall’agente alla vittima al fine di farle stipu- la donazione la causa del negozio risiede nella volontà di beneficiare un
lare un contratto, la minaccia, in particolare, di far vale- terzo. La minaccia ne elimina, quindi, totalmente lo spirito di liberalità.

I CONTRATTI N. 12/2007 1055


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

particolare caso di violenza in quanto, rispetto a quest’ul- La moglie, tuttavia, intenzionata a non cedere, con
tima, ne presenta tutti i caratteri essenziali, offrendo, tut- successivo atto di citazione aveva convenuto nuova-
tavia, una peculiarità che opera sul piano oggettivo. mente in giudizio il marito ed una terza società, la quale,
I caratteri rilevanti in comune con la violenza sono nelle more del giudizio, si era resa acquirente delle quote
la minaccia proveniente da un terzo nei confronti dello delle due società già citate dalla signora.
stipulante o del coniuge o discendente o ascendente di Costituitosi anche in questo secondo giudizio, il
lui, la rappresentazione alla vittima di un male ingiusto e marito aveva dedotto che, in base all’accordo raggiunto
notevole, il nesso causale tra la minaccia e la conclusio- con la moglie al momento della separazione, la villa, so-
ne del contratto frutto di coazione. lo formalmente intestata alla donna, ma di sua proprietà,
La specialità risiede nella circostanza che l’agente era rimasta nella disponibilità di quest’ultima, quale so-
minaccia non un male generico, del quale può riempir- stanziale donazione da parte sua; tuttavia, viste le insi-
ne liberamente il contenuto (7), bensì prospetta l’eserci- stenti iniziative giudiziarie del coniuge, egli intendeva
zio di un diritto che, anche se legittimamente gli spetta, ora chiedere che la villa gli fosse retrocessa, revocandosi
è peraltro teso a realizzare un fine abnorme, esorbitante, la donazione per indegnità della beneficiaria.
iniquo e diverso da quello conseguibile con il legittimo I due procedimenti erano stati riuniti ed il Tribuna-
esercizio del diritto stesso. le, nonostante popolare detto circa l’opportunità per i
Nella vicenda in esame, il marito espone alla mo- terzi estranei di non interessarsi alle coniugali faccende
glie l’esercizio di un diritto di cui è sì titolare, ovvero, il domestiche, aveva espletato la trattazione e l’istruttoria
diritto di richiedere al tribunale di addebitare la separa- della causa, annullando infine gli atti patrimoniali di-
zione personale alla donna dato lo scoperto tradimento spositivi impugnati dalla moglie, respingendo la doman-
coniugale, tuttavia, tale prospettiva avrebbe quale fina- da di retrocessione della villa proposta dal marito ma re-
lità non quella propria stabilita dalla legge (8) bensì spingendo la domanda proposta dalla donna nei con-
quella di indurre la moglie a stipulare negozi giuridici pa- fronti della terza società fiduciaria.
trimoniali a suo favore. In breve, il Tribunale, valutati gli elementi di fatto
provati nel corso del processo, aveva ritenuto sussistere il
I giudizi di merito e la valutazione vizio del consenso in esame.
delle circostanze di fatto provate nel giudizio. Adita in via principale da parte del marito la Corte
Premessa d’Appello di Roma, il collegio giudicante, in parziale ac-
La violenza contrattuale è un tema che, sul piano coglimento dell’appello, aveva respinto la domanda di
processuale, si presta particolarmente ad essere verifica- annullamento avanzata dalla donna in relazione al con-
to dal punto di vista della fattispecie obiettiva, ovvero, tratto di cessione di quota di una delle società ruotanti
ricercando in concreto gli elementi oggettivi che la co- intorno al marito ma aveva confermato nel resto l’impu-
stituiscono. È, infatti, di tutta evidenza che solo proce- gnata sentenza.
dendo all’analisi delle circostanze di fatto provate nel In breve, la Corte d’Appello romana aveva affer-
corso del giudizio è possibile, al di là di ogni astrazione mato che nella fattispecie si palesavano elementi in gra-
teorica, riscontrare l’esistenza o meno del vizio in esame. do di dimostrare l’esistenza di un accordo imposto dal
A quest’opera di ricerca e valutazione della prova si marito alla moglie al fine di profittare, sul piano econo-
sono dedicati i giudici di merito. mico, della situazione venutasi a creare.
Esaminiamo, preliminarmente, ripercorrendo le de- Tali probanti circostanze, secondo il collegio giudi-
cisioni di primo e secondo grado, gli elementi di fatto cante, erano le seguenti: l’avvenuta conoscenza da parte
provati nel corso del giudizio. Invero, fissata in questo del marito della relazione extraconiugale della moglie
modo la concreta fattispecie, sarà più agevole procedere tramite un’agenzia investigativa, l’assenza di alcun moti-
all’osservazione dei principi espressi dalla sentenza della
Corte di Cassazione in esame. Note:
(7) Si intende dire che l’agente può promettere qualsiasi male alla perso-
(Segue) I giudizi di merito na della vittima, ai suoi beni, alla persona o a beni dei suoi familiari.
Notificato l’atto di citazione da parte del coniuge, il (8) Vale a dire l’accertamento e la dichiarazione da parte del Giudice del-
marito, costituendosi in proprio e quale rappresentante la violazione dei doveri nascenti dal matrimonio, dell’intollerabilità del-
delle due società, aveva negato le asserite minacce ed la convivenza o della dannosità per la prole (c.d. causa petendi). La ri-
chiesta di addebito presenta quale petitum la statuizione destinata ad in-
aveva rilevato che, in ogni caso, non sussisteva l’ingiu- cidere sui rapporti patrimoniali con la perdita del diritto al mantenimen-
stizia del vantaggio ottenuto dato che la moglie con i tra- to e della qualità di erede riservatario e di erede legittimo.
sferimenti si era limitata a retrocedergli la proprietà di (9) Tale difesa del marito trova riscontro in una risalente pronuncia giu-
beni ad ella solo fiduciariamente intestati. risprudenziale, nella quale era stata esclusa l’annullabilità della donazio-
Invero, il marito si era difeso eccependo che, in ne ex art. 1438 c.c. poiché il trasferimento dei beni donati non aveva
comportato un indebito profitto del donatario, essendosi tradotto nel rie-
ogni caso, anche dimostrate le minacce, egli non aveva quilibrio di una precedente situazione ingiusta per il medesimo donatario
ottenuto un vantaggio ingiusto in quanto la proprietà (Cass., Sez. II, 8 marzo 1985, n. 3350, in Giust. civ. Mass., 1985, II, 1036.
dei beni contesi gli spettava comunque (9). Conf. Cass., Sez. II, 3 giugno 1980, n. 3611, ivi, 1980, 1564).

1056 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

vo che potesse giustificare una retrocessione gratuita di ne dato che il principio ivi espresso non costituisce nuo-
beni di rilevante valore se non il desiderio della donna di vo apporto bensì conferma le tradizionali affermazioni in
evitare un giudizio di separazione con addebito che le materia (10).
avrebbe provocato discredito ed il probabile affidamen-
to al marito del figlio minorenne ed, infine, il breve las- La violenza quale vizio della volontà. Premessa
so di tempo nel quale vennero conclusi gli atti dispositi- La volontà determinante gli effetti del negozio giu-
vi in coincidenza con la scoperta del tradimento. ridico deve sorgere ed essere manifesta liberamente. Per-
Inoltre, non rilevava, al fine di escludere l’ingiusti- tanto, secondo la previsione legislativa, la libertà con-
zia del vantaggio, la responsabilità giudizialmente attri- trattuale è gravemente menomata dalla circostanza che
buita alla moglie in ordine alla causa di separazione, da- il soggetto si determini a stipulare il contratto costretto
to che non può sussistere connessione fra il diritto del dal timore oppure aggirato dal dolo o determinato dal-
marito a veder riconosciuta la responsabilità della mo- l’errore. In questi casi, l’art. 1427 c.c. dispone che il con-
glie nella separazione e la pretesa, illegittimamente con- traente, vittima delle predette ipotesi, possa chiedere
seguita di ottenerne un vantaggio economico, potendo l’annullamento del contratto (11).
l’ingiustizia del vantaggio essere esclusa solo se l’uomo
avesse provato che la moglie era solo intestataria fidu- Note:
ciaria dei beni per cui con gli atti dispositivi la donna si (10) Quanto alla bibliografia in tema, senza pretesa di completezza, si ri-
sarebbe limitata a dare esecuzione al patto fiduciario. corda: Corsaro, voce Violenza, in Enc.giur. Treccani, XXXII, 1994; Di Bar-
tolomeo, La violenza morale nei contratti, Napoli, 1996; Figone, La violen-
Tuttavia, tale prova avrebbe dovuto essere fornita per za, Milano, 2005; F. Galgano, Validità e invalidità del contratto, in Istituzioni
iscritto. di diritto privato, 3ª ed., Padova, 2004, 220; F. Galgano, Validità e invalidità,
Da parte del marito era stata, quindi, proposta im- in AA.VV., Diritto civile e commerciale, Le obbligazioni e i contratti, II, 1, 4ª
pugnazione avanti il giudice di legittimità, deducendo ed., Torino, 2002, 403; R. Sacco, La violenza, in Trattato di diritto privato,
Obbligazione e contratti, diretto da P. Rescigno, 2, 3ª ed., Torino, 2002,
violazione ed errata applicazione degli artt. 1434 (vio- 235; A. Torrente-P. Schlessinger, Manuale di diritto privato, 17ª ed., Mila-
lenza), 1435 (caratteri della violenza) e 1438 (minaccia no, 2004, 199; P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, 15ª ed., Milano,
di far valere un diritto) c.c., vizio logico di ragionamen- 2003, 182; C.M. Bianca, Il contratto, in Diritto civile, III, Milano, 2000,
to ed insufficiente motivazione. 657; A. Gentili, Le invalidità, in AA.VV., I contratti in generale, a cura di
E. Gabrielli, Torino, 1999, 1389 ss.; M. Dogliotti-A. Figone, Errore, vio-
In particolare, il ricorrente aveva opinato che la lenza, dolo, azione di annullamento. La violenza nel contratto, in AA.VV., Il
Corte d’Appello non avesse ben valutato le seguenti cir- diritto privato nella giurisprudenza, a cura di P. Cendon, Torino, 2000, 225;
costanze fattuali. G. Leo, Caratteri della violenza, in AA.VV., Codice civile ipertestuale, a cu-
Invero, secondo il marito, l’elemento caratterizzan- ra di Bonilini-Confortini-Granelli, Torino, 2000; F. Gazzoni, I vizi della
volontà, in Manuale di diritto privato, 10ª ed., Roma, 2003, 937; Cavallo-
te la vicenda non era stato un atto di violenza, ovvero un Borgia, Della violenza, in AA.VV., Commentario al codice civile, diretto da
accordo imposto alla donna per ottenere la cessione dei Scialoja-Branca, Bologna, 2005; A.F. Genovese, La violenza morale nei
beni, bensì la paura della medesima, derivante unica- contratti: la minaccia di far valere un diritto, in Dir. e form., 2004, I, 901; C.
La Farina, Sulla configurabilità della minaccia di suicidio come violenza mora-
mente dalla situazione oggettiva dell’accertato tradi- le, in Gius. civ., 1988, II, 51; S. Mainardi, Minaccia di far valere un diritto e
mento e dalle sue valutazioni circa le possibili conse- limiti all’annullabilità delle dimissioni (Nota a Trib. Cosenza 28 maggio
guenze con il figlio e coi familiari (il c.d. metus ab intrin- 1993), in Giur. it., 1994, I, 2, 457; G. Bruno, La minaccia di far valere un
seco). La donna non aveva mai fatto alcuna denuncia diritto ed il recesso del lavoratore (Nota a Cass., Sez. lav., 16 luglio 1996, n.
6426), in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, 217; C. Cicero, La violenza nel
della presunta violenza dalla data degli atti a quella del- negozio giuridico, Padova, 2000; D’Amico, voce Violenza in generale (Dir.
la notifica della citazione. La prova del vantaggio ingiu- priv.), in Enc. dir., XLVI, 2004, 93; Del Prato, La minaccia di far valere un
sto che il marito avrebbe conseguito era stata posta erro- diritto, Padova, 1990; M.N. Bettini, Il consenso del lavoratore, Torino,
neamente dai giudici di merito a carico dello stesso, in 2001.
realtà, spettava alla difesa attorea. La stessa personalità (11) Le tre ipotesi dell’errore, dolo e violenza sono, tradizionalmente, ri-
della moglie, la quale aveva valutato attentamente comprese nella categoria generale dei «vizi» della volontà. L’espressione
«vizio» indica che in queste fattispecie una volontà della parte è presen-
quanto avrebbe dovuto fare, come era dimostrato dalla te ma il suo processo formativo è stato alterato. Pertanto, la volontà è sì
circostanza che ella avesse prelevato un’ingente somma presente ma «viziata» in quanto non spontanea perché determinata dal-
dal conto corrente intestato ad entrambi i coniugi. Infi- l’altrui dolo o violenza o dall’errore. Il principale rimedio è costituito dal-
ne, la serietà e la stessa esistenza della minaccia non era l’annullabilità. Ciò si spiega in quanto, nell’ipotesi ad esempio di violen-
za, una volontà esiste sempre, anche se mediata e frutto dall’altrui mi-
stata accertata in quanto sarebbe stato necessario dimo- naccia e, cessata la violenza, la vittima potrebbe essersi adattata alla si-
strare che la violenza fu diretta ad estorcere il consenso e tuazione creata dalla dichiarazione coartata emessa. L’ordinamento ha,
che essa ebbe efficienza causale sulla determinazione del pertanto, affidato a chi abbia subito la minaccia la decisione circa l’op-
portunità di agire per l’annullamento del negozio. Al fine di dedurre la
soggetto passivo. violenza quale vizio del consenso è necessario che l’attore esponga nelle
Delineata in questi termini la fattispecie concreta sue difese le argomentazioni di fatto e di diritto dalle quali si possa desu-
ed emersi gli elementi di fatto idonei a fondare il giudi- mere la sussistenza del vizio. Inoltre, ricondurre la violenza ad un fatto
zio, pare ora opportuno procedere all’analisi ed alla rico- commissivo altrui con un potenziale nesso di causalità ad un male ingiu-
sto significa che la violenza, oltre che costituire motivo di annullamento
struzione storica della teoria della violenza così come del contratto, rappresenta di per sé anche un fatto illecito. Concorre, per-
elaborata dalla dottrina ed applicata dalla giurisprudenza tanto, nella circostanza, oltre ad un motivo invalidante, un motivo risar-
prima dell’esame della sentenza della Corte di Cassazio- citorio, previsto dall’art. 2043 c.c. per il danno ingiusto.

I CONTRATTI N. 12/2007 1057


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Peraltro, il codice civile non ha dedicato una disci- me il reato di estorsione (art. 629 c.p.) venga punito più severamente del-
la truffa (art. 640 c.p.). In tema di differenza tra dolo e violenza si veda an-
plina unitaria a queste anomali situazioni che incidono che Cass., Sez. I, 3 dicembre 1984, n. 6301, ivi, 1984, 12.
sul processo di formazione della volontà. Il legislatore ha, (13) Si veda sul punto C. Cicero, La violenza nel negozio giuridico, cit., 30.
infatti, sì posto sullo stesso piano sanzionatorio errore, Sulla differenza tra violenza morale ed incapacità naturale, incidenti en-
violenza e dolo, disponendo che l’errante o colui che su- trambe sulla facoltà di autodeterminazione, si veda, tra le più recenti,
bisca dolo o violenza possa chiedere l’annullamento del Cass., Sez. lav., 20 maggio 2002, n. 7327, in Giust. civ. Mass., 2002, 876 e
in Not. giur. lav., 2002, 794. Invero, secondo tale pronuncia, la violenza
contratto, tuttavia, ne ha fissato modalità e presupposti morale ha peso sulla determinazione volitiva mentre l’incapacità natura-
diversi (12). le impedisce la capacità di cosciente e libera autodeterminazione del sog-
Poniamo attenzione, sospinti dalla sentenza in esa- getto, sicché diversi sono i presupposti dell’una e dell’altra e gli accerta-
me, all’ipotesi della violenza. menti di fatto che ne conseguono. Inoltre, l’incapacità di intendere e di
volere, quale causa di annullamento del negozio, non è configurabile co-
La «violenza» di cui parla il legislatore è semplice- me fattispecie consequenziale alla violenza, in quanto quest’ultima non
mente la minaccia di un male diretto a colpire la vitti- comporta necessariamente incapacità di intendere e di volere atteso che,
ma. Tant’è che, secondo la dottrina, la dicotomia minac- di norma, non priva il soggetto della facoltà di percepire e valutare il con-
cia-timore definisce complessivamente la fattispecie della tenuto dell’atto anche nei suoi aspetti pregiudizievoli, al contrario di
quanto avviene nell’ipotesi di incapacità di intendere e di volere.
violenza (13).
(14) Violenza morale come atto immateriale di minaccia, diretta alla fa-
Èopportuno premettere che la dottrina, tradizional- coltà psichica ed intellettiva della vittima, la quale si trova di fronte al-
mente, distingue tra «violenza morale» (vis animo illata o l’alternativa di concludere un negozio o di subire un danno. L’elemento
vis compulsiva) (14), che produce un vizio del procedi- rilevante sarebbe allora il timore derivante dalla minaccia, che spinge al
mento di formazione della volontà ed è causa di annul- consenso contrattuale.
labilità del contratto e «violenza fisica» (vis corpori illata (15) Violenza fisica come forza materiale diretta al corpo della vittima, il
o vis physica) (15), da cui consegue la nullità o l’inesi- quale sarebbe strumento immediato dell’azione. In questa ipotesi, vi è
mancanza assoluta di volontà ed il comportamento socialmente apprez-
stenza della dichiarazione negoziale, in quanto è in radi- zabile deve essere imputato all’autore della violenza. Ad esempio, rientra-
ce eliminata la stessa esistenza della volontà della vitti- no in questa fattispecie, la mano guidata con la forza a sottoscrivere o la
ma. testa abbassata con la forza ad assentire. Autorevole dottrina sostiene, tut-
La violenza di cui discutiamo è, esclusivamente, la tavia, che l’ipotesi di una dichiarazione negoziale ottenuta tramite vio-
lenza fisica (ad esempio, la sottoscrizione del contratto si verifica a mezzo
c.d. violenza morale (16), alla quale sono dedicate le di- dell’ipnosi) è, in realtà, praticamente teorica, quasi scolastica. Si veda sul
sposizioni contenute, oltre che nell’art. 1434, negli artt. punto, P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, cit., 182. Altra dottrina ri-
1435 e 1438, relative all’oggetto del male minacciato, e tiene che si ha violenza fisica non solo quando la vittima scrive perché la
negli artt. 1436 e 1437, relative al soggetto passivo (17). mano è costretta con la viva forza ma anche quando una rivoltella le è ri-
volta contro ovvero nelle situazioni c.d. di parossismo. Si veda sul punto
La disciplina attuale ripete quella del codice civile C. Cicero, La violenza nel negozio giuridico, cit., 25.
del 1865. Le uniche novità riguardano la qualificazione (16) Peraltro, la dottrina più recente, sullo spunto di casi di difficile clas-
di «ingiusto» del male minacciato e la riconosciuta rile- sificazione come quando la violenza fisica costituisce una minaccia (le
vanza alla minaccia di far valere un diritto se diretta a percosse a scopo intimidatorio) o come quando la violenza fisica non
conseguire ingiusti vantaggi (18). comporta un reale annullamento della volontà, preferisce distinguere tra
violenza assoluta e violenza relativa: la prima elimina e la seconda limita
la libera determinazione della volontà proprio sul presupposto che la vio-
(Segue) Gli elementi costitutivi della violenza lenza fisica potrebbe anche integrare un’ipotesi di costrizione fisica e che
e la minaccia altrui la violenza morale potrebbe produrre una coercizione assoluta. V. sul pun-
La violenza quale vizio del consenso è un atto com- to anche le considerazioni svolte nel successivo paragrafo. Cfr. M. Do-
gliotti-A. Figone, La violenza nel contratto, cit., 65.
missivo altrui (19), consistente nella minaccia che co-
stringe la persona a stipulare un contratto non voluto, o (17) La violenza, che non era punita dal diritto romano più antico, il qua-
le non apprestava rimedi al c.d. coactus (ma, contro tale esclusione, ave-
a porre in essere un altro tipo di negozio giuridico, o a su- va posto rimedio il Pretore con l’exceptio e poi con l’actio metus causa, di-
birne un determinato contenuto, o condizioni diverse da retta contro l’autore ma con effetto indiretto sulle conseguenze dell’atto),
quelle che liberamente avrebbe voluto (20). trovò la sua prima tutela nel diritto canonico. Venne inserita tra i vizi del
consenso nel code napoleon, entrò nel codice civile italiano del 1865 e poi
in quello vigente.
Note: (18) Il legislatore del 1942 aveva così accolto risalente orientamento dot-
(12) Sulla differenza tra dolo e violenza si veda, tra le tante, Cass., Sez. II, trinale e giurisprudenziale.
15 febbraio 2007, n. 3388, in Giust. civ. Mass., 2007, 2, in base alla qua- (19) La violenza va tenuta distinta dalle ipotesi in cui la stipulazione del
le per la violenza ed il dolo (art. 1442 c.c.) è differente, ad esempio, la de- negozio venga creata da una situazione oggettiva di pericolo per il dichia-
correnza dei termini di prescrizione. Inoltre, per la configurabilità del se- rante. La paura, per essere rilevante, deve quindi essere indotta da un fat-
condo è necessario che il raggiro o l’inganno abbia agito come fattore de- to umano e non ingenerata da un fatto oggettivo (come, ad esempio, la
terminante la volontà negoziale, ingenerando nella parte che lo subisce menomata libertà conseguente ad un regime politico autoritario) o dallo
una rappresentazione alterata della realtà. Pertanto, la violenza viene co- stato di necessità o quando il pericolo dipende da un fatto di natura. At-
nosciuta dalla vittima, non così il dolo, la violenza genera paura, il dolo si tenta dottrina rileva come in questi casi si potrà ricorrere all’azione di re-
manifesta come una sorta di lusinga. A differenza del dolo che, per aver scissione. Vedere sul punto F. Gazzoni, I vizi della volontà, in Manuale di di-
rilevanza nei contratti, deve provenire dall’altro contraente o almeno es- ritto privato, cit., 945.
sergli noto, la violenza produce l’annullabilità anche se esercitata da un
terzo. E ciò anche se l’altro contraente non sia consapevole della violen- (20) Una dottrina rileva come il legislatore in realtà non abbia specifica-
za. Tale differenza tra dolo e violenza è giustificata dalla considerazione mente previsto l’ipotesi in cui la violenza sia diretta ad alterare le condi-
che la violenza è maggiormente antigiuridica. Tant’è che si sottolinea co- (segue)

1058 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Più semplicemente, la vittima si trova di fronte ad lontà. In tale prospettiva, secondo prevalente dottrina,
una scelta alternativa: o stipulare il negozio «suggerito» un motivo interno alla volontà che, in base alla regola
dal minacciante o andare incontro al male ingiusto pa- generale, dovrebbe essere irrilevante, è considerato co-
ventatole. Se la vittima cede, reputando la stipulazione me causa di annullamento del negozio in quanto esso di-
del negozio il male minore, quest’ultimo è annullabile viene motivo qualificato, che è ragione di invalidità del-
per vizio del consenso. l’atto quando si tratta di timore indotto dall’altrui mi-
Il soggetto minacciato vuole realmente gli effetti naccia.
dell’atto in quanto volontariamente sceglie tra tali effet-
ti ed il rischio di subire il male minacciato. Di conse- (Segue) L’anteriorità della minaccia
guenza, la minaccia determinerà un’anomalia nella for- rispetto alla conclusione del negozio
mazione della volontà e non un difetto di volontà. ed il c.d. metus ab intrinseco
Peraltro, attenta dottrina evidenzia come quello ap- La giurisprudenza di legittimità ha precisato come
pena esposto costituisca l’inquadramento indiscusso del- la violenza, per assurgere a causa di invalidità del con-
la violenza fino al 1942. Invero, successivamente a tale tratto, debba intervenire in un momento anteriore al ne-
data, si comincia ad ipotizzare che anche la semplice mi- gozio e concretarsi nella minaccia attuale di un male fu-
naccia possa condurre la vittima o a volere gli effetti del- turo dipendente in qualche modo dallo stesso autore del-
l’atto (volontà viziata) o a volere solamente il compor- la violenza morale.
tamento dichiarativo, riservandosi mentalmente di non Infatti, se la minaccia non appare attuale, nel senso
volere gli effetti della dichiarazione (21). che sia già interamente esaurita la condotta costituente
Questa prima evoluzione del principio non è stata, antecedente causale, o almeno concausale, del male te-
tuttavia, ritenuta soddisfacente se confrontata, in parti- muto dal soggetto passivo, la rappresentazione da parte
colare, con le regole della rapina. di quest’ultimo di un pericolo di danno non deriva più
La rapina non presuppone la violenza fisica, costi- dal comportamento del minacciante ma dalla considera-
tuendone elemento essenziale la minaccia. Inoltre, la ra- zione di altre circostanze che sfuggono completamente
pina si perfeziona anche se la vittima, minacciata, di- al dominio del medesimo e si atteggia, pertanto, come
chiara espressamente al rapinatore il proprio consenso semplice metus ab intrinseco.
alla sottrazione delle cose. Secondo la dottrina de qua sa- Il metus ab intrinseco è la paura ispirata da circostan-
rebbe strano se il rapinato dovesse, per ottenere la resti- ze o rappresentazioni di un pericolo di danno che agisco-
tuzione delle cose sottratte, agire con l’azione di annulla- no sulla psiche del soggetto. Tuttavia, esso, anche ove
mento e con la condicio indebiti. incida sul processo formativo della volontà negoziale, fa-
Va considerato un ulteriore aspetto del rapporto tra cendo venir meno quella libertà di determinazione cui
violenza morale e volontà. ogni contrattazione deve essere informata, non è idoneo
Di frequente, il vizio del volere si pone con riferi- ad invalidare il negozio (25).
mento a meri fatti umani. A tale vizio non sono applica- La giurisprudenza di legittimità ritiene, in conclu-
bili le norme sul vizio del consenso. Tuttavia, non è faci- sione, che il metus ab intrinseco - che ricorre anche quan-
le sostenere che la violenza lasci sussistere gli effetti del
fatto. Sarà allora necessario ricorrere ad una figura di re- Note:
stitutio della facoltà di revocare o di rifiutare, o all’ineffi- (segue nota 20)
cacia della dazione, della prestazione, etc (22). zioni in cui la volontà si è formata. Pertanto, ritiene che si debba distin-
Quanto esposto ha condotto attenti commentatori guere tra violenza determinante e violenza incidente, alla quale ultima -
a ritenere che talora la violenza non sia soltanto causa di analogicamente - andrebbe applicato l’art. 1440 (dolo incidente), il qua-
annullamento della dichiarazione contrattuale bensì le dispone che, se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso,
il contratto è valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condi-
causa di inefficacia automatica. Quest’ultimo rimedio si zioni diverse, ma il contraente in mala fede risponde dei danni. Vedere
verifica, soprattutto, nei casi in cui la minaccia sia più sul punto C. Cicero, La violenza nel negozio giuridico, cit., 56.
grave in base all’oggetto o alle notevoli limitazioni della (21) Si vedano sul punto le osservazioni di R. Sacco, La violenza, in Trat-
libertà del soggetto minacciato (23). tato di diritto privato, cit., 236.
L’art. 1434 costituisce, nell’ambito di una disciplina (22) Sul punto si vedano sempre le considerazioni di R. Sacco, loc. cit..
finalizzata alla tutela dell’affidamento incolpevole del (23) Afferma R. Sacco, loc. cit. che, in definitiva, la dichiarazione viziata
destinatario della dichiarazione, un’ipotesi particolare in da minaccia è efficace quando, socialmente, abbia una certa capacità di
quanto il legislatore ha inteso punire con particolare se- giustificare un serio affidamento. Se manca tale capacità, allora la dichia-
verità l’illecito comportamento di chi ricorre alle mi- razione è del tutto inefficace, o meglio, il comportamento della vittima
non è una dichiarazione (Cfr. R. Sacco, op. cit., 236-237).
nacce per estorcere il consenso, così sacrificando il pur
(24) Invero, l’art. 1434 c.c., al fine dell’annullamento del contratto, non
legittimo affidamento della controparte (24). postula che la controparte sia a conoscenza o sia, comunque, in grado di
Il nostro ordinamento non ha classificato gli atti conoscere l’esistenza dell’altrui minaccia e l’influenza determinante che
con cui l’agente può realizzare la minaccia ma ha consi- la stessa possa avere sulla formazione del consenso.
derato la violenza esclusivamente come fattore che ope- (25) Cfr. Cass., Sez. III, 23 gennaio 1987, n. 647, in Giust. civ. Mass.,
ra come motivo qualificato della determinazione della vo- 1987, 1 e Cass., Sez. II, 27 luglio 1987, n. 6490, ibidem, 7.

I CONTRATTI N. 12/2007 1059


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

do la rappresentazione interna di un pericolo di danno 1435 c.c. possono variamente atteggiarsi a seconda che la
deriva da circostanze esterne che possono limitare la li- coazione si eserciti in modo esplicito, manifesto, deter-
bera autoregolamentazione dipendente sia da fatti og- minato, reale, palese e diretto o, viceversa, mediante un
gettivi che da fatti umani - non è di per sé solo ricondu- comportamento implicito, indiretto, indeterminato, in-
cibile al timore prodotto dalla violenza altrui (26). timidatorio, simbolico, oggettivamente ingiusto, anche
ad opera di un terzo.
(Segue) Le caratteristiche della violenza: La minaccia può essere effettuata di persona o me-
male notevole ed ingiusto e nesso causale diante intermediari o per posta o per telefono. Inoltre,
tra la minaccia ed il comportamento coartato non si richiede la prova della contestualità tra minaccia
L’art. 1435 c.c. impone che la violenza, per essere e conclusione del contratto, il quale potrebbe ben succe-
causa di annullamento del contratto, sia di tal natura da dere alla minaccia dopo notevole lasso di tempo.
far impressione ad una persona sensata e da farle temere Tuttavia, è sempre necessario che la minaccia sia
di esporre sé o i suoi beni ad un male ingiusto e notevo- specificamente diretta al fine di estorcere la dichiarazio-
le (27). ne negoziale della quale si deduce l’annullabilità e risulti
Il male minacciato può riguardare la persona (come di tale natura da incidere, con efficacia causale concreta,
la minaccia alla vita o all’integrità fisica), altri diritti del-
la persona (il diritto alla reputazione, alla riservatezza, al-
la libertà personale), i beni (ovvero, il patrimonio di chi
subisce la minaccia), della vittima o dei suoi congiunti Note:
(coniuge, ascendenti o discendenti). (26) Tuttavia, la dottrina più attenta ritiene che la differenza tra violen-
Oggetto della minaccia è, quindi, in base alla previ- za e metus ab intrinseco non sia così marcata. Invero, basti sol considerare
che la minaccia può essere effettuata in qualsiasi modo ed in tutte le for-
sione normativa, un male notevole, significativo, ovvero me idonee a piegare la volontà altrui.
quel male in grado ed idoneo a far impressione ad una
(27) In breve, tale vizio è insussistente qualora si sia in presenza di gene-
persona sensata (28). riche minacce che non si concretizzano nella previsione di un rilevante
La gravità e la serietà della minaccia deve essere ta- pregiudizio. Cfr. in tal senso Trib Napoli, 16 dicembre 1988, in Giur. mer.,
le da indurre una persona di buon senso, ovvero una per- 1990, 544.
sona in grado di comprendere e di valutare l’entità del (28) Attenta dottrina ha sottolineato come il codice civile del 1942 par-
male e le sue conseguenze sulla propria sfera negoziale li di «notevolezza» e non, come il codice napoleonico, di «gravità»: ciò
sta a significare che il legislatore italiano ha voluto estendere l’operatività
(29). Non è richiesto che il minacciato consideri la mi- di tale norma. Il male rilevante, quindi, non deve essere lieve ma neppu-
naccia inesistente al di là di ogni ragionevolezza ma si re grave. Si veda sul punto di M. Dogliotti-A. Figone, La violenza nel con-
pretende che egli non si lasci suggestionare da minacce tratto, cit., 238. Tali autori, inoltre, rilevano come i due criteri (quello og-
prive di serietà (30). gettivo della notevolezza del male e quello soggettivo dell’impressione sul
soggetto passivo) non siano, in realtà, coincidenti. Infatti, se il male non
In breve, l’incidenza della minaccia sulla libera au- è notevole, certamente non provocherà timore nella persona sensata e, se
toregolamentazione va necessariamente bilanciata an- è notevole, esso potrebbe non produrre timore.
che rispetto alle specifiche condizioni della vittima, che so- (29) Il c.d. costans homo o uomo «medio», ovvero né un eroe né un pu-
no l’età, il sesso, lo stato di salute ed, in genere, tutti que- sillanime ma una persona di carattere fermo non facilmente impressiona-
gli elementi che influenzano la capacità di un soggetto a bile tenute in debito conto le specifiche condizioni personali.
fronteggiare una minaccia (31). (30) L’attitudine ad impressionare la vittima dipende, quindi, dall’atten-
Inoltre, si ritiene che tale concreta valutazione at- dibilità della minaccia, dalla messa in scena, dalle possibilità che residua-
no alla vittima di sottrarsi al male, etc.
tenga anche alle condizioni dell’autore della violenza. La
minaccia potrà essere presa sul serio se, ad esempio, l’ag- (31) Per un maggior approfondimento della nozione di violenza putativa,
la cui ammissibilità è negata dalla maggioranza della dottrina, si veda M.
gressore è notoriamente riconosciuto propenso alla vio- Dogliotti-A. Figone, La violenza nel contratto, cit., 237.
lenza o gravato da trascorsi penali.
(32) Tra le pronunce più recenti, si ricorda Cass., Sez. II, 15 febbraio
Il giudice di merito deve, in sintesi, compiere un ap- 2007, n. 3388, in Giust. civ. Mass., 2007, 2; Cass., Sez. lav., 18 agosto
prezzamento relativo all’esistenza della minaccia ed alla 2004, n. 16179, ivi, 2004,7-8; Cass., Sez. lav., 6 settembre 2003, n. 13035,
sua efficacia, tenuto conto delle particolari condizioni ivi, 2003, 9; Cass., Sez. lav., 23 gennaio 2003, n. 999, ibidem, 155; Cass.,
personali di vittima ed aggressore. Sez. lav., 13 gennaio 2003, n. 324, ibidem, 70; Cass., Sez. II, 13 novembre
1996, n. 9946, in Giust. civ., 1996, 1518, in base alle quali l’apprezza-
Tale valutazione costituisce giudizio di fatto incen- mento del giudice di merito sulla esistenza della minaccia e sulla sua effi-
surabile dalla Corte di cassazione se motivato sufficien- cacia ed idoneità a coartare la volontà di una persona, come quello sulla
temente e senza contraddizioni (32). rilevanza delle dichiarazioni e del comportamento dell’agente, si risolve
in un giudizio di fatto, incensurabile in Cassazione se motivato in modo
La violenza morale ben può manifestarsi secondo sufficiente e non contraddittorio. Attenta dottrina precisa come, in ogni
varie ed infinite modalità (parole, scritti, gesti, atti, etc.), caso, nessun rilievo abbiano l’età, il sesso e le condizioni della presunta
purché sussista la finalità dell’agente che la minaccia sia vittima se, da parte dell’altro contraente, non vi sia stato un comporta-
volta ad estorcere il consenso per l’atto di cui si chieda mento tale da far temere un male ingiusto. Pertanto, è necessario che il
giudice indaghi, in primiis, sull’elemento oggettivo e solo in seguito accer-
l’annullamento. ti se e fino a che punto esso abbia avuto influsso sul determinismo della
Sul punto, la Corte di cassazione si è espressa chia- vittima, tenute in debito conto le condizioni personali di quest’ultimo. Si
ramente, affermando che i requisiti previsti dall’art. veda sul punto S. Merz-P. Sgotti, Dell’annullabilità del contratto, cit., 402.

1060 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

sulla libertà di autodeterminazione dell’autore di essa quando costituisce un mero rafforzamento del diritto o
(33). In altre parole, il requisito indefettibile rimane quel- un giusto compenso per la dilazione o la rinuncia al di-
lo della specifica direzione della minaccia alla finalità di ritto stesso (40).
ottenere la dichiarazione negoziale e di tal natura da in- Tuttavia, come già sopra precisato rispetto alla vio-
cidere causalmente e concretamente sulla libertà di vo- lenza, anche l’ipotesi di minaccia di far valere un diritto
lere e decidere dell’autore di essa (34). ingiusto deve intervenire in un momento anteriore al
Inoltre, il male minacciato, oltre che notevole, de- negozio e concretarsi nella minaccia attuale di un male
ve essere ingiusto, ovvero contrario al diritto, acquistan- futuro, dipendente in qualche modo dal comportamen-
do rilevanza la sproporzione del valore economico tra le pre- to dello stesso autore della vis compulsiva. Se la minaccia,
stazioni che formano oggetto del rapporto di scambio. al contrario, non è più attuale nel senso che si sia già
Questo requisito è sicuramente presente tutte le esaurita interamente la condotta collocabile come ante-
volte in cui sia palesato un comportamento antigiuridi- cedente causale, o almeno concausale, del male temuto
co dato dalla violazione di una norma giuridica. dal soggetto passivo, allora non sarà ipotizzabile l’annul-
Tuttavia, attenta dottrina ritiene che questo tipo di lamento del negozio (41).
minaccia non sia frequente. Invero, potrebbe ben rileva-
re un’ingiustizia extragiuridica o, addirittura, la produ- Note:
zione di un qualsiasi danno o un ricatto più sottile, ov- (33) Cfr. Cass., Sez. II, 15 febbraio 2007, n. 3388, in Giust. civ. Mass.,
vero la minaccia di un comportamento che in sé e per sé 2007, 2.
sarebbe lecito (35). (34) Cfr. in tal senso, ancora recentemente, Cass., Sez. lav., 23 gennaio
Altra dottrina ha, invece collegato la nozione in 2003, n. 999, in Gius. civ. Mass., 2003, 155. Tale vizio, quindi, come an-
esame a quella di «ingiustizia» del danno ex art. 2043 ticipato, non sussiste in presenza di generiche minacce che non addiven-
gano alla manifestazione di un rilevante pregiudizio. Peraltro, secondo at-
c.c. (36). tenta dottrina, la violenza, esercitata con l’obiettivo di ottenere del de-
naro, non vizierebbe il contratto di vendita precostituito dalla vittima per
(Segue) La minaccia di far valere un diritto procurarselo in quanto la connessione tra i due negozi sarebbe solo prati-
La minaccia di far valere un diritto costituisce par- ca e non giuridica. Si vedano sul punto le osservazioni di C. Cicero, La
violenza nel negozio giuridico, cit., 54.
ticolare ipotesi di violenza invalidante il negozio giuridi-
co. L’art. 1438 c.c. prevede l’annullamento del contratto (35) Si fa l’esempio del creditore che approfitti di un momento di diffi-
coltà economica del proprio debitore e lo minacci di un’esecuzione forza-
se chi minaccia di far valere un proprio diritto mira a ta salvo che quest’ultimo non acconsenti a stipulare un determinato ne-
conseguire un ingiusto vantaggio. gozio giuridico favorevole al creditore. Si vada sul punto P. Trimarchi, Isti-
Secondo costante giurisprudenza, l’ingiustizia del tuzioni di diritto privato, cit., 183.
vantaggio si realizza quando il fine ultimo voluto dall’a- (36) Si veda sul punto, per un maggior approfondimento, M. Dogliotti-
gente sia abnorme, esorbitante, iniquo e diverso da quello A. Figone, La violenza nel contratto, cit., 239.
conseguibile con l’esercizio del diritto stesso. In tali ipo- (37) Ad esempio, la minaccia di far valere un diritto costituisce causa in-
tesi, la minaccia diviene per la vittima una forza intimi- validante del contratto quando sia diretta a conseguire un risultato esor-
bitante ed iniquo rispetto a quello che forma oggetto del diritto stesso, co-
datoria atta ad inficiare la sua libertà di determinazione me la concessione di una garanzia sproporzionata o di una forma soluto-
(37). Presupposto indefettibile rimane l’accertamento ria diversa da quella pattuita. Si veda in tale senso Cass., Sez. II, 30 luglio
del nesso causale tra la minaccia e la conclusione del 1988, n. 4798, in Giust. civ. Mass., 1988, 7.
contratto (38). (38) L’onere di provare che la minaccia fu intesa al conseguimento di
Vale ancora precisare che la minaccia di esercitare vantaggi ingiusti incombe su colui che agisce per l’annullamento.
un diritto non può essere automaticamente considerata (39) La casistica giurisprudenziale è molto ampia. Le minacce di gran lun-
violenza morale, la quale sussiste solo se la minaccia sia ga più frequenti sono: quella di adire le vie legali, quella di procedere alla
denuncia penale (la vittima che presenta la denuncia penale per un reato,
diretta a conseguire vantaggi ingiusti. Ovvero, l’illiceità si che ritiene aver subito, esercita un diritto ed è del tutto irrilevante la sug-
verifica solo quando il diritto non viene utilizzato per gestione da metus ab intrinseco come la durata del processo, mentre se bran-
conseguire il bene per il quale è dalla legge concesso ma disce lo strumento della denuncia per indurre qualcuno a stipulare un con-
un’utilità ad esso estranea. tratto, pone in essere violenza morale), quella di provocare l’espropriazio-
ne. Tra i casi tratti dalla giurisprudenza si ricordano anche quello del cre-
Il legislatore ha voluto così colpire l’abuso e la stru- ditore che, invece che chiedere il fallimento del proprio debitore, lo mi-
mentalizzazione dell’esercizio del diritto e non già l’eser- naccia palesandogli il fallimento per fargli stipulare un contratto di datio in
cizio in sé (39). solutum. Cfr. in tal senso Trib. Monza, 29 agosto 2005; Cass., Sez. lav. 28
Al contrario, se il vantaggio perseguito è giusto, ov- dicembre 1999, n. 14621, in Giust. civ. Mass., 1991, 2632; Cass., Sez. lav.,
21 maggio 1991 n. 5687, in Giust. civ. Mass., 1991, 736.
vero la minaccia ha l’obiettivo per il suo autore di otte-
(40) Attenta dottrina sostiene che sia lecito che il creditore minacci l’e-
nere un risultato ammesso dall’ordinamento, non è ne- secuzione forzata per ottenere che il debitore costituisca un pegno o un’i-
cessario accertare se la volontà del debitore sia stata poteca a garanzia del suo debito. Infatti, in tale ipotesi il creditore mire-
coartata in quanto è la stessa norma che esclude l’effica- rebbe esclusivamente ad assicurarsi ciò che gli spetta. Vedere sul punto P.
cia intimidatoria della minaccia. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, cit., 184.
In breve, la minaccia di far valere un diritto è lecita (41) Cfr. Cass., Sez. II, 27 luglio 1987, n. 6490, in Giust. civ. Mass.,
quando sia diretta ad ottenere la stipulazione di un ne- 1987, 7: nella specie, la Suprema Corte ha ritenuto giuridicamente cor-
gozio strumentale per la realizzazione del diritto stesso o (segue)

I CONTRATTI N. 12/2007 1061


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

datore di lavoro. Si è affermato che la minaccia del licenziamento per giu-


Il giudizio di legittimità ed il principio sta causa integri ipotesi di violenza rilevante, e non di minaccia di far va-
ivi espresso lere un diritto, solo nel caso in cui venga accertata l’inesistenza del dirit-
La Corte di cassazione ritiene fondato il ricorso del to del datore di lavoro al licenziamento, per l’insussistenza dell’inadem-
pienza di cui il dipendente è accusato in quanto, in questo caso, con la
marito e cassa la pronuncia impugnata con rinvio. minaccia del licenziamento il datore di lavoro persegue un effetto non
La Suprema Corte con la sentenza in esame non ag- raggiungibile con il legittimo esercizio del proprio diritto di recesso. Cfr.
giunge elementi di novità rispetto alla teoria della vio- in tale senso Cass., Sez. lav., 20 gennaio 1999, n. 509, ivi, 1999, Cass.,
lenza così come elaborata dalla dottrina e dalla giuri- Sez. lav., 13 gennaio 2003, n. 324, ivi, 2003, 70; Cass., Sez. lav., 18 ago-
sto 2004, n. 16179, ivi, 2004, 7-8 e in Dir. giust., 2004, 38, 105, Pret. Mi-
sprudenza. Il principio espresso segue, pertanto, le consi- lano, 26 luglio 1996, in Lav. giur., 1997, 66; T.A.R. Campania Napoli 14
derazioni appena sinteticamente esposte. febbraio 1986, n. 39, in Foro Amm., 1986, 2287. E, più recentemente,
Il sotteso ragionamento giuridico è il seguente. Cass., Sez. lav., 14 agosto 2004, n. 15926, in Giust. civ. Mass., 2004, 7-8
La donna aveva fondato la domanda di annulla- (nella specie, la Suprema Corte non ha ravvisato violenza morale nel
comportamento della imprese di assicurazioni-datore di lavoro, che ave-
mento dei contratti sull’assunto che il consenso da ella va rappresentato al dipendente di agenzia assicurativa, del quale aveva
prestato fosse viziato da violenza per essersi determinata scoperto l’omesso versamento di quanto ricevuto in riferimento a ratei di
a cedere i beni a seguito del comportamento del marito polizza già incassati, la gravità del suo comportamento, inducendolo a
che, a conoscenza dell’infedeltà coniugale, l’aveva mi- rassegnare le dimissioni); Cass., Sez. lav., 26 aprile 2003, n. 6577, ivi,
2003, 4 (nella specie, la Suprema Corte ha rigettato la domanda di an-
nacciata di chiedere l’addebito della separazione. nullamento delle dimissioni per violenza morale, avendo accertato che
Secondo la pronuncia, la moglie, così prospettata la la dipendente aveva commesso una mancanza idonea a giustificare il li-
domanda giudiziale, aveva dedotto, riferendosi al com- cenziamento per giusta causa e, per questo motivo, dopo essersi consi-
portamento del marito, solamente la presenza di uno dei gliata con i rappresenti sindacali aziendali, aveva liberamente scelto di
rassegnare le dimissioni, piuttosto che attendere di essere licenziata). Pe-
caratteri essenziali della violenza invalidante il negozio raltro, ai fini dell’annullabilità dell’atto di dimissioni del lavoratore di-
giuridico, ovvero, la necessità che il timore minacciato pendente ottenuto con la minaccia del licenziamento, vanno valutate,
provenga dall’esterno, cioè dall’atteggiamento di un altro oltre all’obiettiva natura intimidatoria o meno dell’invito alle dimissioni
anche, in modo compiuto ed approfondito, le modalità fattuali del com-
soggetto che, prospettando un male ingiusto, sia causa del plessivo comportamento datoriale, da valutarsi anche alla luce dei prin-
consenso estorto (42). cipi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto di lavoro o
Invero, secondo la Suprema Corte, è noto che non di modalità vessatorie e tali da escludere un pur breve spatium deliberandi
costituisca minaccia invalidante il negozio, ai sensi degli necessario al pieno sviluppo ed alla genuina espressione della volontà del
lavoratore di rassegnare le dimissioni (Cfr. Cass., Sez. lav., 29 agosto
artt. 1434 ss. c.c., il c.d. metus ab intrinseco, ovvero la me- 2002, n. 12693, in ivi, 2002, 1604; App. Firenze 11 febbraio 2002, in
ra rappresentazione interna di un pericolo anche se col- D.L., 2002, 682; Cass., Sez. lav., 28 dicembre 1999, n. 14621, in Giust.
legata a circostanze oggettivamente esistenti. civ. Mass., 1999, 2632). La giurisprudenza ritiene che tali principi siano
Esaminando la sentenza impugnata, i giudici di le- applicabili anche ai rapporti di lavoro non caratterizzati da un regime di
stabilità del rapporto, quale, ad esempio, il rapporto di agenzia (cfr. in tal
gittimità ritengono che, se gli elementi valutati dalla senso Cass., Sez. lav., 10 aprile 2003, n. 5684, ivi, 2003, 4). Inoltre, l’an-
Corte d’Appello siano idonei a comprovare circostanze nullabilità delle dimissioni presentate dal dipendente è ipotizzabile, a se-
oggettive in cui è avvenuta la stipula dei contratti (con- guito della violenza morale del datore, anche solo come concausa ed es-
seguita prova dell’infedeltà della donna, mancati motivi sere ravvisata nella minaccia dell’esercizio di un diritto quando la relati-
va rappresentazione sia immotivata e strumentale. Cfr. in tale senso
giustificanti la dismissione gratuita dei beni in favore del Cass., Sez. lav., 29 maggio 1999, n. 5154, ivi, in Notiz. giur. lav., 1999,
marito, breve lasso di tempo, coincidente con il periodo 648 (nella specie, il datore di lavoro aveva disposto, con provvedimento
di separazione, in cui sono stati stipulati i negozi), tutta- immotivato, il trasferimento entro breve termine di una dipendente in
via, essi nulla dicono del comportamento che il marito una città lontana rispetto alla corrente sede di servizio ed aveva risposto
alla contestazione dell’interessata senza fornire chiarimenti e minac-
avrebbe concretamente tenuto per indurre la donna a ce- ciando il licenziamento in caso di mancata ottemperanza. La dipenden-
dergli i beni, estorcendole il consenso al fine di realizza- te aveva, quindi, comunicato le sue dimissioni, quale scelta compiuta
re un vantaggio ingiusto. «suo malgrado» ma per lei inevitabile e poi aveva impugnato in giudizio
l’atto risolutivo. La Suprema Corte ha annullato, per vizio di motivazio-
Secondo la Suprema Corte, è ben vero che parte ne, la sentenza impugnata, che aveva escluso la configurabilità di una
della dottrina sostiene che la minaccia possa anche non violenza morale, senza esaminare la possibile valenza coercitrice ed inti-
manifestarsi in maniera eclatante ma ciò, se rende più midatoria delle circostanza del caso concreto e affermando che le dimis-
difficile distinguere tra violenza e metus ab intrinseco, non sioni rappresentavano un’iniziativa personale della lavoratrice). Più pre-
cisamente, si ritiene che l’ipotesi di minaccia di far valere un diritto ope-
toglie che, ai fini dell’annullamento del contratto, siano rante come semplice concausa delle dimissioni non assuma rilievo se con
necessari i seguenti concorrenti elementi: il suo esercizio viene perseguito un effetto più ampio ma non abnorme ri-
a) la prova che l’atto di disposizione sia frutto di coa- spetto a quello raggiungibile con l’esercizio del diritto. Inoltre, la minac-
cia rilevante è concretamente ravvisabile, sotto il profilo dell’effettiva
funzione intimidatoria del comportamento, soltanto se venga prospetta-
to un uso strumentale del diritto o del potere, diretto non solo alla rea-
Note:
lizzazione dell’interesse la cui soddisfazione è prevista dall’ordinamento
(segue nota 41) ma anche al condizionamento della volontà. Si veda in tale senso Cass.,
retta la decisione con la quale era stata esclusa l’invalidità per preteso vi- Sez. lav., 16 luglio 1996, n. 6426, in Giust. civ. Mass., 1996, 998 e in No-
zio del consenso di un accordo transattivo stipulato dopo che uno dei tiz. giur. lav., 1996, 747. Secondo la giurisprudenza costante, l’onere del-
contraenti aveva già presentato a carico dell’altro una denuncia per truf- la prova grava sul dipendente, il quale deve provare la minaccia al fine
fa aggravata, perseguibile d’ufficio, e non era più in grado, quindi, di in- di invalidare le dimissioni incentivate.
cidere sull’esito del procedimento penale. Vastissima è la giurisprudenza (42) Si è, infatti, detto come per la dottrina la minaccia costituisca ne-
in tema di annullamento dell’atto di dimissioni del lavoratore per minaccia del cessariamente un atto commissivo altrui.

1062 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

zione, non essendo sufficiente il semplice timore dell’e- portando elementi di novità rispetto alla classica teoria
sercizio del diritto da parte del marito o la semplice veri- della violenza, ha il pregio di metterne in luce il requisi-
fica che dal negozio scaturiscano vantaggi che non ap- to del nesso causale tra la minaccia dell’agente ed il com-
paiono giustificati; portamento coartato della vittima.
b) la stipula del negozio, con quel contenuto, sia de- È, invero, evidente la seguente considerazione.
terminata dal timore causato dalla minaccia di esercitare il Anche se nel corso del giudizio vengono dimostra-
diritto. te indiziarie circostanze oggettive rivolte alla prova della
In breve, occorre la prova sia del comportamento violenza (43), tuttavia, rimane inevitabile per la presun-
coartante, tale da far impressione ad una personale nor- ta vittima provare anche che il contraente, in cui favore
male, sia del nesso di causalità che lega la minaccia di è stato stipulato il contratto, abbia concretamente posto
esercitare il diritto alla dichiarazione di volontà del mi- in essere un comportamento violento causalmente col-
nacciato che deve vedersi imposto quel regolamento di legabile alla coatta stipulazione.
interessi. La prova per l’attore non sarà facile dato che do-
Pertanto, è errata la decisione della Corte d’Appel- vranno essere raccolti elementi che dimostrano, in so-
lo in quanto essa, deducendo da un regolamento d’inte- stanza, un soggettivo comportamento dell’agente mi-
ressi che appare ingiustificato la prova della coartazione nacciante.
della volontà, ha elevato a prova un elemento che ha, Peraltro, il requisito del nesso causale, così valoriz-
tuttavia, valore di indizio (sia pure importante) ed ha so- zato dalla giurisprudenza di legittimità, rileva come vali-
stanzialmente negato rilevanza al nesso causale che deve da garanzia dei rapporti economici e della stessa contrat-
legare la minaccia al negozio. tazione tra i soggetti: nessuno potrà brandire l’invocazio-
Nella fattispecie in esame, concludono i giudici di ne di tale vizio del consenso se non è in grado di dimo-
legittimità, è mancata la prova in ordine al comporta- strarne efficacemente i fondamenti costitutivi (44).
mento coartante del marito ed al nesso di causalità; di-
mostrazione che gravava sulla parte che riteneva di aver
subito tale comportamento coartante, ovvero sulla mo- Note:
glie. (43) Per esempio, come nel caso di specie, la conseguita prova dell’infe-
La moglie per poter ottenere l’annullabilità dei con- deltà della donna, i mancati motivi giustificanti la dismissione gratuita
tratti dedotti avrebbe dovuto dimostrare che il timore dei beni in favore del marito, il breve lasso di tempo, coincidente con il
periodo di separazione, in cui vennero stipulati i negozi.
dell’addebito della separazione fosse prodotto causal-
mente da una minaccia concreta ed ingiusta del marito (44) Tuttavia, la richiesta prova del nesso causale è così severa che atten-
ti commentatori hanno stigmatizzato la scelta dei giudici, in sostanza, più
e non dalla circostanza oggettiva del tradimento coniu- a favore del minacciante che della vittima. Atteggiamento che si spie-
gale posto in essere dalla stessa. gherebbe con il timore di un controllo eccessivo dei contratti e, quindi,
In conclusione, la sentenza in esame, pur non ap- sui rapporti economici sottostanti.

I CONTRATTI N. 12/2007 1063


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Mediazione

Obbligo di iscrizione al ruolo


dei collaboratori dell’agente
immobiliare
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 24 gennaio 2007, n. 1507 - Pres. Vittoria - Rel. Levi - P.m. Carestia - M. L.
c. R. R.

Attività di mediazione - Ausiliari del mediatore - Iscrizione nel ruolo professionale - Obbligo - Soggetti - Condizioni.

Gli ausiliari del mediatore o di una società di mediazione sono tenuti all’iscrizione nel ruolo solo quan-
do essi risultino assegnati allo svolgimento di attività mediatizia in senso proprio, della quale com-
piono gli atti a rilevanza esterna, con efficacia nei confronti dei soggetti intermediati, e impegnativi
per l’ente da cui dipendono; l’iscrizione non è, invece, richiesta per quei dipendenti che esplicano at-
tività accessoria e strumentale a quella di vera e propria mediazione, in funzione di ausilio ai sogget-
ti a ciò preposti. (Caso in cui la visita dell’immobile era stata condotta da collaboratore dell’agenzia
privo di iscrizione al ruolo, dopo che l’agente immobiliare regolarmente iscritto era stato contattato
dal proprietario al fine di procedere alla vendita dell’immobile).

Ritenuto in fatto 3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1758 c.c.. Mo-


Con atto di citazione notificato il 28 febbraio/13 marzo tivazione insufficiente e contraddittoria.
1991, R. R. esponeva che aveva messo in relazione T. D. Con il primo motivo il ricorrente assume che la senten-
e M. L. per la conclusione del contratto di compraven- za impugnata afferma di non poter condividere l’assunto
dita di un appartamento di proprietà del primo e che l’af- di parte appellante, secondo cui nessun compenso pote-
fare era stato concluso per il prezzo di L. 210.000.000; va vantare R.R. perché l’attività mediatoria sarebbe sta-
conveniva quindi gli stessi davanti al Tribunale di Vene- ta svolta esclusivamente dalla propria dipendente a ciò
zia per sentirli condannare al pagamento pro quota della non abilitata perché non iscritta nel ruolo degli agenti di
provvigione non versata, pari complessivamente a L. affari in mediazione; che la Corte territoriale afferma
8.200.000. inoltre che R.R. risponde della attività di mediazione
Il Tribunale con sentenza 30 ottobre-18 dicembre 1997 svolta dalla sua dipendente e quindi ha diritto a percepi-
condannava i convenuti al pagamento a favore di R. R. re la provvigione dovuta per tale attività.
della somma di L. 8.200.000, oltre interessi legali dalla Assume ancora il ricorrente che la L. n. 39 del 1989, art.
domanda al saldo. 3, comma 2, dispone che l’iscrizione nel ruolo è a titolo
Avverso tale sentenza proponeva appello M. L. e la Cor- personale e che l’iscritto non può delegare le funzioni
te territoriale rigettava l’appello. «relative all’esercizio della mediazione» a chi non sia in
Ricorre per Cassazione M. con tre motivi. possesso dei requisiti di legge.
Resiste R. con controricorso. Si osserva al riguardo, innanzitutto, che effettivamente è
Deposita memoria M. risultato in base alle prove assunte che la dipendente di
R., O. N., abbia svolto attività di mediazione, valutazio-
Considerato in diritto ne questa peraltro non soggetta a sindacato di legittimità
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi: e che il suo datore di lavoro era in possesso dei requisiti
1) Violazione, falsa applicazione ed erronea interpreta- richiesti dalla L. n. 39 del 1989.
zione della L. n. 36 del 1989 (artt. 3, 6) e dell’art. 2231 È stato anche valutato dalla Corte territoriale che l’atti-
c.c. nonché contraddittoria ed insufficiente motivazione vità della O. era una attività di ausiliaria e non attività di
(in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5). mediazione in senso proprio, come l’aver accompagnato
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1755 c.c., in più occasioni M. L.
mancanza, insufficienza e contraddittorietà di motiva- Ed è stato statuito da questo S. C. che per gli ausiliari del
zione della sentenza anche in ordine ad un punto decisi- mandatario o di una società di mediazione è prescritta
vo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3, 5). l’iscrizione nel ruolo solo quando, per conto della so-

1064 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

cietà, risultino assegnati allo svolgimento di attività me- la conclusione dell’affare, perfezionatosi poi tramite l’at-
diatizia in senso proprio, della quale compiono gli atti a tività di altro intermediario e cioè di R. W., sussisterebbe
rilevanza esterna, con efficacia nei confronti dei sogget- tra i due un nesso di concausalità obiettiva si che ad ogni
ti intermediati, ed impegnativi per l’ente da cui dipen- mediatore spetterebbe una quota della provvigione.
dono; essa non è invece richiesta per quei dipendenti Il motivo deve accogliersi.
della società che esplicano attività accessoria e strumen- Infatti la Corte territoriale con la sentenza impugnata ha
tale a quella di vera e propria mediazione, in funzione di affermato che i mediatori R. e W. R. non cooperarono di
ausilio ai soggetti a ciò preposti (Cass., 17 giugno 2002, comune intesa fra loro, né ciascuno si giovò dell’attività
n. 8697). dell’altro per la conclusione dell’affare in discorso, ma
Con la sentenza impugnata la Corte territoriale ha rile- agendo ciascuno all’insaputa dell’altro, per cui l’art.
vato che dalle prove testimoniali è emerso che fu R. R. 1758 c.c. non è applicabile alla fattispecie.
ad essere contattato per trovare un acquirente, e R. in- Si osserva al riguardo che in realtà nel caso il giudice
caricò la sua dipendente di accompagnare l’odierno ap- avrebbe dovuto applicare il disposto dell’art. 1758 c.c. e
pellante a visitare l’appartamento. quindi dividere le provvigioni tra i due mediatori.
Il motivo è quindi da rigettarsi. Infatti, anche se i mediatori non cooperano di comune
Con il secondo motivo il ricorrente assume che la Corte intesa tra loro e, se anche agiscono l’uno all’insaputa del-
territoriale con la sentenza impugnata affermava che il l’altro, è applicabile l’art. 1758 c.c. (Cass., 18 marzo
M. venne accompagnato dalla O. presso la casa del T., 2005, n. 5952).
ma non rilevava che dalle dichiarazioni dell’O. e del T. Il fatto cioè che R. e W. R. abbiano agito l’uno all’insa-
non sarebbe intervenuta tra le parti nessuna trattativa in puta dell’altro non è di ostacolo all’applicazione dell’art.
occasione della visita dell’immobile e che nessuna trat- 1758 c.c. precisamente anche quando abbiano agito in
tativa sul prezzo era intervenuta neppure in epoca suc- modo autonomo, ma l’uno si sia, come nel caso, avvalso
cessiva alla visita. dell’operato utile dell’altro, limitandosi ad integrarlo al
Il ricorrente cioè deduce, in riferimento alla valutazione fine del raggiungimento dell’accordo in modo da non
delle prove testimoniali, che esse non avrebbero rilevato potersi negare un nesso di concorsualità obiettiva tra i
alcuna attività da parte del R. di messa in contatto tra le vari e separati interventi dei due mediatori e la conclu-
parti ai fini della conclusione dell’affare. sione dell’affare.
Tale valutazione, che ha portato, viceversa, la Corte ter- In conclusione, la sentenza impugnata va cassata in rela-
ritoriale a rilevare la conclusione del contratto dopo la zione al terzo motivo con rinvio anche per le spese del
messa in contatto delle due parti contraenti, ha tenuto giudizio di Cassazione ad altra Sezione della Corte d’Ap-
presente anche il carattere di «completezza» proprio del- pello di Venezia.
la mediazione.
È stato infatti detto che il diritto del mediatore alla prov- P.Q.M.
vigione deve essere riconosciuto anche quando l’attività La Corte rigetta il primo e secondo motivo del ricorso e
da lui svolta in concreto non sia qualificabile quale fat- accoglie il terzo.
tore esclusivo e determinante la conclusione dell’affare, Cassa in relazione e rinvia anche per le spese del giudizio
risultando sufficiente invece che, rispetto al negozio di Cassazione ad altra Sezione della Corte d’Appello di
concluso dalle parti, l’attività di intermediazione assuma Venezia.
il carattere indefettibile della completezza e non venga
per contro in rilievo, una volta stipulato il negozio me-
desimo, la contestazione dell’esistenza di originari ripen-
samenti di una delle parti del rapporto di mediazione, da
ritenersi inidonei ad incidere sull’efficienza causale,
esclusiva o concorrente dell’opera del mediatore, ovvero
dell’eventuale successivo intervento di altro intermedia-
rio nel corso delle stesse trattative (Cass. 6 luglio 2001,
n. 9078).
Il motivo va quindi rigettato.
Con il terzo motivo il ricorrente assume che la sentenza
impugnata nega nella fattispecie l’applicabilità dell’art.
1758 c.c. perché i mediatori R. e W. R. non cooperaro-
no di comune intesa tra loro; che, viceversa, il disposto
della norma riguarda sia l’ipotesi in cui l’intermediato si
serva di più mediatori, sia quella in cui vi sia l’interven-
to distinto, contemporaneo o successivo, concordato o
autonomo di più mediatori; che in particolare l’opera
prestata da R. R. sarebbe stata funzionalmente idonea al-

I CONTRATTI N. 12/2007 1065


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

IL COMMENTO
di Francesco Toschi Vespasiani
soggetto non iscritto al ruolo, bensì, il più delle volte,
La Cassazione ritorna sull’ambito di estensione del- nella diversa forma della delega, da parte del mediatore
l’obbligo di iscrizione al ruolo dei collaboratori del me- regolare, a collaboratori non iscritti al ruolo, dello svol-
diatore, con particolare riguardo a chi accompagna i gimento di vari segmenti dell’attività di mediazione.
potenziali acquirenti in visita presso l’immobile, non- Come ho già avuto modo di esporre in altre occa-
ché sul tema della pluralità di mediatori e sulla ripar- sioni, proprio a seguito dell’entrata in vigore della l. n. 39
tizione, in tale situazione, della provvigione ai sensi del 1989 hanno avuto inizio molti cambiamenti nel mo-
dell’art. 1758 c.c. do di concepire il ruolo stesso dell’agente immobiliare,
essenzialmente per il fatto che l’attività svolta da questo
operatore ha assunto in modo crescente una più marca-
Premessa ta professionalizzazione, legata anche ai requisiti minimi
La Cassazione, con una breve e molto (fors’anche che la citata legge richiede per poter ottenere l’iscrizione
troppo) sinteticamente argomentata pronuncia, offre lo al ruolo.
spunto per riflettere su due argomenti rilevanti, in tema L’attuale orientamento del legislatore sembra favo-
di mediazione immobiliare: la portata dell’obbligo di revole alla liberalizzazione della professione, e quindi, for-
iscrizione al ruolo mediatori dei collaboratori dell’agen- se, le disquisizioni intorno alla portata dell’obbligo di
zia (1), nonché la c.d. pluralità di mediatori e il nesso iscrizione al ruolo, del quale si paventa l’abolizione, sa-
causale che deve collegare la conclusione dell’affare al- ranno fra pochi anni (quando si saranno esauriti i tre gra-
l’attività di avvicinamento delle parti svolta dal media- di di giudizio relativi ai contenziosi aventi ad oggetto que-
tore. stioni applicative legate alla l. n. 39 del 1989) questione
I fatti, almeno per come si riesce a ricostruirli dagli di mero interesse storico. Ma ancora è da vedere in che
assai scarni richiami operati dalla Corte Suprema, sem- modo verrà attuata la liberalizzazione cui si accennava,
brano abbastanza semplici: un primo mediatore regolar- anche perché se si deciderà di fare a meno del ruolo, è al-
mente iscritto al ruolo aveva tenuto i contatti con il trettanto vero, a mio avviso, che non si potrà consentire
venditore di un appartamento, e poi con un soggetto po- a chiunque di esercitare una attività, ormai professionale,
tenzialmente interessato all’acquisto. Dopo di ciò, e molto delicata e potenzialmente idonea, se svolta non
quindi reperito il potenziale interessato, il mediatore correttamente, a creare gravi pregiudizi, senza individua-
aveva incaricato una propria collaboratrice non iscritta re dei requisiti tassativi, anche più selettivi di quelli at-
al ruolo di accompagnare il potenziale acquirente a visi- tualmente richiesti per poter sostenere l’esame necessario
tare l’oggetto, astenendosi dal partecipare a quest’ultima per l’ottenimento dell’iscrizione al ruolo.
attività. L’immobile era poi stato acquistato dallo stesso In realtà, come dicevo poc’anzi, l’agente immobilia-
soggetto dopo qualche tempo, tramite l’interessamento re moderno non può non essere in possesso di certi re-
di un secondo mediatore, che non aveva però agito in quisiti minimi, che ne garantiscano, almeno formalmen-
accordo con il primo, ma anzi, indipendentemente dal te, oltre alla conoscenza del mercato ed all’essere un
medesimo ed a sua insaputa. Il mediatore che aveva per «buon venditore», anche una almeno sufficiente cono-
primo portato in visita l’acquirente, aveva quindi agito scenza delle problematiche tecnico-giuridiche che pos-
per ottenere la condanna delle parti al pagamento della sono porsi nella sua attività, dato che il mediatore, nella
provvigione per l’intermediazione svolta e nel giudizio prassi, è sempre più spesso chiamato al compimento di
emergeva che l’attività dell’attore si era fermata ad una un’istruttoria e preparazione dell’affare, di una disamina
(o forse più, non è dato capire leggendo la sentenza an- dei titoli di provenienza dell’immobile, attività queste
notata) visita ed ai primissimi contatti, poi era subentra- che si aggiungono alle tipiche incombenze di pubblicità
ta altra agenzia che aveva chiuso la trattativa ed in esito e visita all’immobile e che vanno oltre una connotazio-
ad essa si era concluso l’affare tra gli intermediati. ne meramente materiale, per assurgere a vere e proprie
consulenze o comunque prestazioni di natura intellet-
Ancora sull’estensione dell’obbligo d’iscrizione tuale.
al ruolo del mediatore Va ricordato, allora, che già da ormai quasi venti
La questione dell’estensione dell’obbligo di iscrizio-
ne al ruolo del mediatore ritorna spesso ad affacciarsi nei Nota:
repertori ed il suo frequente proporsi all’attenzione della (1) Questione che ho già trattato altre volte e di cui ora torno ad occu-
giurisprudenza è un chiaro indizio rivelatore di una vasta parmi in relazione ad una specifica implicazione, a completamento di
emersione dell’«abusivismo» tra i mediatori immobilia- quanto rilevato in altri scritti. Cfr. Toschi Vespasiani, Anche il «mediatore
atipico» è obbligato ad iscriversi al ruolo degli agenti in affari di mediazione (No-
ri. Abusivismo che si manifesta non solo e non tanto ta a Cass., sez. III, 5 settembre 2006, n. 19066), in questa Rivista, 2007,
nella sua forma più grave di gestione della trattativa e di 323; Id., Alcune considerazioni in tema di proposta d’acquisto immobiliare e di
svolgimento dell’intera attività mediatizia da parte di obbligo d’iscrizione del mediatore al ruolo, ibidem, 159.

1066 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

anni, ossia sin dall’entrata in vigore della l. 3 febbraio la domanda giudiziale del mediatore diretta a fare valere
1989, n. 39, il nostro sistema richiede al mediatore, co- il diritto alla provvigione, laddove il medesimo abbia
me conditio sine qua non per poter legittimamente vanta- omesso di dimostrare la propria iscrizione al ruolo me-
re il diritto alla provvigione, la necessaria iscrizione al diante la produzione tempestiva in giudizio (nei termini
ruolo predetto, voluta non solo per ragioni protezionisti- di cui al vecchio art. 184 c. p. c., ora art. 183 c.p.c) del
che della categoria, ma per assicurare un migliore livello relativo attestato (7).
di preparazione degli agenti immobiliari anche a garan- Per quanto riguarda l’attività mediatizia svolta nel-
zia dei fruitori stessi del delicato servizio offerto da tali l’ambito di strutture organizzate con pluralità di soggetti
operatori (2). e collaboratori del mediatore iscritto (a livello societario
La giurisprudenza si è variamente pronunciata in e non), si è posto il problema dell’estensione dell’obbli-
merito, chiarendo innanzi tutto che la mancata iscrizio- go di iscrizione ai collaboratori, sul quale la Suprema
ne nell’apposito albo professionale (oltre che essere pu- Corte ha stabilito il principio, ormai decisamente conso-
nito con una sanzione amministrativa l’esercizio della lidato, in base al quale per gli ausiliari di una società di
mediazione in assenza di iscrizione nel ruolo) esclude il mediazione è prescritta l’iscrizione nel ruolo solo quan-
diritto alla provvigione, oltre a far sorgere l’obbligo di re- do, per conto della società, risultino assegnati allo svol-
stituzione alle parti contraenti delle provvigioni percepi- gimento di attività mediatizia in senso proprio, della
te ed addirittura la nullità del contratto di mediazione ed quale compiono atti con rilevanza esterna ed aventi effi-
anche della contraria pattuizione tra le parti, ai sensi del- cacia nei confronti dei soggetti intermediati, come tali
l’art. 1418 comma 1 c.c. (3). impegnativi per l’ente da cui dipendono. Tale iscrizione
Queste affermazioni sono state frequentemente ri- non è invece richiesta per quei dipendenti della società
petute in giurisprudenza, con la precisazione che non che esplicano attività accessoria e strumentale a quella
avrebbe addirittura diritto alla provvigione il mediatore di vera e propria mediazione, in funzione di ausilio ai
non iscritto al ruolo, anche se agisca come mero adiectus soggetti a ciò preposti (8). A tale principio si richiama
solutionis causa (4) e che l’iscrizione del mediatore nel testualmente pure la sentenza in commento.
ruolo integra un accertamento costitutivo dello «status» Se, quindi, è indubbio che il mediatore iscritto non
del professionista che opera «erga omnes» fino a quando possa delegare lo svolgimento di funzioni in senso stret-
non intervenga un provvedimento di cancellazione, con to mediatizie a soggetti privi dell’iscrizione, potendo
la conseguenza che sussiste il diritto del mediatore alla questi svolgere soltanto compiti accessori, si tratta di sta-
provvigione ove lo stesso sia iscritto nel ruolo all’epoca bilire quali siano le attività meramente accessorie rispet-
in cui suo tramite le parti conclusero l’affare, anche se to alla mediazione. La giurisprudenza, in controtendenza
successivamente, e prima del pagamento della provvi- rispetto all’impostazione estensiva sopra richiamata,
gione, lo stesso sia stato cancellato dal ruolo (5). aveva già qualche anno fa precisato che tra le attività di
Quando, poi, l’attività mediatizia sia svolta da una mero ausilio e quindi non mediatizie, oltre alle mansioni
società, occorre che la stessa sia iscritta al ruolo, in appli- segretariali, quali la mera comunicazione degli appunta-
cazione dell’art. 6 l. n. 39 del 1989 o sia iscritto il suo rap- menti per le visite, rientra anche quella propria del c.d.
presentante legale in quanto tale: peraltro, se alcuno dei «acquisitore», soggetto preposto alla raccolta degli inca-
soci o lo stesso rappresentante legale sono iscritti nell’al- richi di vendita da parte dei soggetti interessati ad affi-
bo professionale a titolo personale, questi possono dele- darsi all’agenzia per reperire un compratore di un immo-
gare le funzioni relative all’esercizio della mediazione so- bile (9).
lo ad altro agente di affari in mediazione iscritto nel ruo- Con la sentenza in commento, la Suprema Corte
lo, stante il disposto dell’art. 3 l. cit. Pertanto, il legale
rappresentante di una società di mediazione, iscritto a ti- Note:
tolo personale, non può ritenersi ipso facto abilitato, an- (2) Cfr. per spunti in tal senso Cass., 25 febbraio 2000, n. 2135, in Giust.
che in tale ulteriore qualità, a svolgere legittimamente civ. Mass., 2000, 472.
l’attività predetta anche per la società, atteso che l’iscri- (3) Si vedano, fra le molte, Pret. Torino, 25 luglio 1996, in Foro it., 1996,
zione della società non consegue automaticamente all’i- I,3810; Trib. Avellino, 14 febbraio 2001, in Giur. merito, 2001, 905 con
scrizione di una persona fisica che rivesta, nel contempo, nota di Flammia; Cass., 24 ottobre 2003, n. 16009, in Giust. civ. Mass.,
la qualità di rappresentante legale della società stessa 2003, 10; Cass., 26 ottobre 2004, n. 20749, in Giust. civ. Mass., 2004, f.
10; App. Milano, 22 dicembre 2004, in questa Rivista, 2005, 1145.
(6). E, peraltro, occorre che l’agenzia svolgente attività
(4) Giud. pace Perugia, 27 febbraio 1997, in Rass. giur. umbra, 1998, 113.
di mediazione provi anche l’iscrizione del soggetto pre-
posto - ove vi sia appunto un preposto - e di tutti gli ope- (5) Cass., 7 agosto 2002, n. 11911, in Giust. civ., 2003, I, 2824.
ratori e collaboratori che abbiano eventualmente svolto (6) Cfr. Cass., 1 ottobre 2002, n. 14076, in Giust. civ. Mass., 2002, 1751.
con i terzi tutte o alcune (sia pure insieme ad altri) delle E cfr. anche Trib. Monza, 29 agosto 2005, cit.
attività proprie della mediazione. (7) App. Milano, 30 marzo 2004, in Giur. merito, 2005, 1, 73.
La giurisprudenza ha infatti mostrato una certa rigi- (8) Cass., 17 giugno 2002, n. 8697, in Giust. civ. Mass., 2002, 1025.
dezza nell’applicare la l. n. 39 del 1989 ed il connesso re- (9) Trib. Monza, 29 agosto 2005, cit.; Cass., 17 giugno 2002, n. 8697, in
golamento di attuazione, spingendosi fino al rigetto del- Giust. civ. Mass., 2002, 1025.

I CONTRATTI N. 12/2007 1067


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

aggiunge ora un tassello importante al quadro appena dell’art. 1755 c.c., e come tale da sola idonea a far sorge-
tracciato, in relazione ad una fattispecie specifica che fi- re il diritto alla provvigione), laddove l’interessato al-
nora, almeno a quanto mi consta, non era stata affronta- l’acquisto abbia già prima, e semmai anche dopo, acqui-
ta dalla giurisprudenza, ossia la posizione del soggetto, sito i dati essenziali dell’affare presso l’agenzia, visionan-
collaboratore del mediatore regolarmente iscritto, che do planimetrie, fotografie od altro documento rappre-
accompagna i potenziali acquirenti a visitare l’immobile sentativo dell’immobile, e durante la visita stessa il suo
trattato dall’agenzia. accompagnatore si limiti a mostrare l’immobile senza
La pronuncia compie un passo ulteriore verso l’al- molto aggiungere rispetto a quanto già illustrato, riguar-
largamento delle maglie di quella che possiamo chiama- do al medesimo, dal titolare dell’agenzia.
re la «zona franca» dell’obbligo di iscrizione, ritenendo, Diverso è il caso in cui, come forse più spesso acca-
con motivazione molto scarna, che ben possa non essere de, la visita avvenga dopo un primissimo contatto te-
iscritto al ruolo il collaboratore del mediatore che ac- lefonico con l’agenzia, nel quale dopo aver chiesto infor-
compagni il potenziale acquirente in visita presso l’im- mazioni sull’immobile, l’interessato fissi l’appuntamento
mobile oggetto di vendita, siccome l’attività appena ri- e poi effettui la visita, in esito alla quale ed alle informa-
chiamata non rientre nell’ambito della mediazione in zioni ivi ricevute, il medesimo si determini all’acquisto.
senso stretto, ma costituisce un munus accessorio rispet- In questa ipotesi, l’attività di segnalazione dell’affare e di
to a quest’ultima. presentazione dell’immobile al potenziale acquirente si
Su questo punto mi trovo d’accordo soltanto subor- esplica essenzialmente nella visita e nelle informazioni
dinatamente ad alcune considerazioni che vado subito a assunte in tale sede, che quindi assume una ben diversa
svolgere. importanza, rispetto alla diversa ipotesi dianzi richiama-
Il principio di fondo, al quale peraltro si richiama la ta, dove la visita è un mero completamento di altre atti-
stessa sentenza annotata, giustifica la non iscrizione al vità determinanti sul piano dell’efficienza causale. Si ri-
ruolo in dipendenza del fatto che al collaboratore, privo cordi infatti che, come peraltro si legge anche nell’anno-
di tale qualifica, si affidino compiti o accessori-prepara- tata sentenza, non occorre un perdurante intervento del
tori, o di mero ausilio rispetto all’attività, con rilevanza mediatore, ma la semplice attività consistente nel repe-
esterna, propria del mediatore. Pertanto, giustamente rimento e nell’indicazione dell’altro contraente, o nella
non dovrà essere necessariamente iscritta al ruolo la se- segnalazione dell’affare, legittima il diritto alla provvi-
gretaria o comunque chi risponde al telefono, anche ivi gione, sempre che l’attività costituisca il risultato utile di
fornendo una primissima informazione di base sugli im- una ricerca fatta dal mediatore, poi valorizzata dalle par-
mobili trattati dall’agenzia (ruolo questo palesemente ti (10). Orbene, qualora la mera segnalazione o la visita
ausiliatore/accessorio rispetto a quello «principale» del in loco esauriscano l’attività svolta dal mediatore, se que-
mediatore iscritto), né dovrà essere iscritto il c.d. «ac- sta sia da considerarsi come casualmente determinante
quisitore». la successiva conclusione dell’affare tra le parti, ritengo
Un po’ diverso è, a mio avviso, il discorso che ri- indubitabile che colui che opera la segnalazione o con-
guarda chi conduce le visite presso gli immobili da nego- duce la visita debba essere in possesso dei requisiti e del-
ziare, ruolo, questo, avente un diverso peso nell’ambito l’iscrizione al ruolo, atteso che egli stesso svolge diretta-
della intermediazione immobiliare. Infatti, laddove (co- mente un’attività non più accessoria o strumentale, ma
me nel caso deciso dalla Suprema Corte) la visita presso in tal caso da sola sufficiente al fine di agevolare la con-
l’immobile si sia inserita come un momento intermedio clusione dell’affare, ed è quindi lui il mediatore ad ogni
di una più ampia attività di avvicinamento delle parti, di effetto.
trattativa, iniziata presso l’agenzia e continuata even-
tualmente, dopo la visita, sotto la direzione del mediato- Il fenomeno della pluralità di mediatori
re iscritto (quindi da egli stesso gestita in modo preva- La sentenza in commento solleva, senza peraltro di-
lentemente diretto), l’accompagnamento del potenziale stinguersi per particolare innovatività sul punto, un se-
acquirente in visita effettivamente può configurarsi co- condo profilo di frequente occorrenza nella prassi immo-
me attività di ausilio rispetto a quella, più pregnante, biliare: il concorso di più agenti immobiliari nello svol-
svolta dal mediatore stesso. In tale eventualità, infatti, la gimento dell’attività di avvicinamento delle parti ai fini
conduzione della visita non esaurisce l’apporto dell’a- della conclusione dell’affare, in cui si sostanzia la stessa
genzia, ma si inserisce in un procedimento più ampio e attività di mediazione.
complesso, nell’ambito del quale il mostrare l’immobile Il codice civile regola il fenomeno all’art. 1758, li-
si può tranquillamente configurare come attività mate-
riale, rilevante, indubbiamente, ma non esclusiva ai fini
Nota:
dell’avvicinamento delle parti, avvenuto tramite ulte-
riori attività svolte invece dall’iscritto. (10) Cfr. fra le molte, ad es. Cass., 20 dicembre 2005, n. 28231, in Giust.
civ., 2006, 6 1190; Cass., 13 dicembre 2000, n. 15751, in Foro Pad., 2001,
In effetti, la mera visita dell’immobile può non as- I, 63; Trib. Firenze, 16 marzo 1993, in Arch. Civ., 1993, 563; Cass., 17
sumere i connotati sostanziali della presentazione/segna- gennaio 1992, n. 530, ivi, 1992, 795; Cass., 3 settembre 1991, n. 9350, in
lazione dell’affare (dotata di per sé di completezza ai fini Giust. Civ., 1992, I, 695.

1068 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

mitandosi a prevedere la ripartizione pro quota della cabilità dell’art. 1758 dipende dunque da un accerta-
provvigione se l’affare si è concluso per l’intervento di mento di merito, inerente all’efficacia dei diversi inter-
più mediatori, mentre nella pratica possono verificarsi venti sul piano causale (l’attività del mediatore deve es-
almeno due differenti ipotesi astrattamente riconducibi- sere determinante al fine di rendere possibile la conclu-
li al disposto di tale norma. sione dell’affare tra i soggetti dal medesimo messi in rela-
La prima, di più agevole soluzione, riguarda l’inter- zione (14)), dalla quale dipenderà, evidentemente, nel
vento di più mediatori che collaborino l’uno con l’altro, silenzio della legge, anche la determinazione concreta
al fine di fare concludere, ognuno al proprio cliente, l’af- delle quote di provvigione spettanti ai più mediatori in-
fare desiderato. In altre parole, un mediatore, invece che tervenuti, in base alla portata dei rispettivi apporti (15).
mettere direttamente in relazione le parti tra di loro, pre- Non è detto, quindi, che il mediatore intervenuto
senta il potenziale interessato all’acquisto tramite altro successivamente nella trattativa possa avere titolo per
mediatore che tratta l’immobile da vendere. vantare fondatamente una quota della provvigione,
La seconda ipotesi, molto frequente, si presenta potendo ben spettare interamente la medesima, in ipo-
qualora già un primo mediatore svolga un’attività più o tesi, a colui che invece abbia effettivamente svolto l’at-
meno articolata di messa in relazione delle parti (che po- tività determinante ai fini della positiva conclusione
trà consistere nella segnalazione dell’affare anche telefo- dell’affare.
nica od in agenzia, nello svolgimento della visita, oppu-
re anche nell’esecuzione di attività ulteriori e di trattati-
ve più o meno articolate, nell’ambito delle quali venga- Note:
no anche, eventualmente, firmate proposte di acquisto (11) Fra le molte, Cass., 17 marzo 2005, n. 5766, in Giust. civ. Mass.,
dell’immobile), e poi l’affare non venga concluso subito 2005, 4; Cass., 21 giugno 2000, n. 8443, in Giust. civ. Mass., 2000, 1365.
dalle parti, ma occorra dopo del tempo e con l’apporto di (12) Ricordo che sotto la vigenza del codice di commercio del 1882, che
altra agenzia. Molto spesso, tale intervento è casuale, nel nulla prevedeva in argomento, la giurisprudenza riteneva che la provvi-
gione spettasse soltanto a quello, tra i più mediatori, che fosse riuscito a
senso che il potenziale acquirente, interessato ad immo- far concludere l’affare, salvo che gli stessi avessero agito d’accordo (riferi-
bili con determinate caratteristiche, continua la sua ri- menti in Marini, La mediazione, in AA.VV., Il codice civile, diretto da P.
cerca anche mediante gli annunci pubblicitari, e spesso Schlesinger, Milano, 1992, 127). Qualora ognuna delle parti si avvalga di
un proprio mediatore incaricato, come si è adombrato nella prima delle
finisce per visitare nuovamente lo stesso immobile con due diverse ipotesi di cui nel testo, per certe opinioni, in realtà non si ri-
un’altra agenzia ed eventualmente per concludere l’affa- cadrebbe nell’ambito dell’art. 1758 (per tutti, Cass., 17 novembre 1978,
re avvalendosi di quest’ultima, alle stesse (o solo parzial- n. 5375, in Rep. Foro it., 1978, voce Mediazione, 13).
mente diverse) condizioni trattate precedentemente (13) Oltre alla giurisprudenza citata in nota precedente, cfr. anche Trib.
con la prima agenzia intervenuta. Questa seconda ipote- Savona, 18 agosto 2005, inedita; Cass., 13 febbraio 1998, n. 1564, in Giu-
si presuppone quindi l’assenza di qualsiasi collaborazione st. civ. Mass., 1998, 338; Cass., 29 marzo 1982, n. 1934, ivi, 1982, 3. Per
ulteriori riferimenti di giurisprudenza più risalente, cfr. Marini, op. cit.,
od intervento simultaneo dei più mediatori entrati in 128. Si ricorda che per Cass., 4 febbraio 2000, n. 1233, in Giust. civ.
gioco. Mass., 2000, 235, il diritto alla provvigione spetta a chi abbia prestato ef-
Orbene, il principio posto a fondamento della an- fettivamente opera di mediazione e, quindi, abbia cooperato a mettere in
notata pronuncia si trova condiviso da ampia parte del- relazione le parti; tale cooperazione non si esplica qualora un soggetto si
limiti a segnalare l’affare ad altri, il quale poi provvede a ricercare il con-
la giurisprudenza, per la quale il diritto alla divisione del- traente ed a stabilire il contatto tra le parti. Qualora ricorrano gli estremi
la provvigione tra più mediatori sorge - a norma dell’art. per l’applicabilità dell’art. 1758, il soggetto intermediato deve pagare a
1758 c.c. - non soltanto quando essi abbiano cooperato ciascun mediatore la quota di provvigione che gli spetta, trattandosi di
simultaneamente e di comune intesa alla conclusione una tipica ipotesi di obbligazione divisibile, salvo che sia stata espressa-
mente pattuita la solidarietà della obbligazione dal lato attivo, nel qual
dell’affare, ma anche quando abbiano agito successiva- caso è liberatorio il pagamento dell’intera provvigione ad uno solo dei
mente ed in modo autonomo, anche all’insaputa l’uno mediatori e gli altri potranno agire esclusivamente contro quest’ultimo
dell’altro (11). per ottenere la propria parte (Cass., 25 marzo 1987, n. 2898, in Giust. civ.
Mass., 1987, 3).
Non v’è dubbio, pertanto, che la seconda ipotesi so-
pra richiamata rientri nell’ambito operativo dell’art. (14) È pacifico che l’affare concluso deve essere l’effetto dell’attività di
intermediazione svolta dal mediatore; in difetto del nesso causale, non
1758 (12), con una precisazione, tuttavia, opportuna. spetta al medesimo alcuna provvigione. Si ritiene che debba aversi ri-
Non basta il semplice intervento ex post, nella trattativa, guardo al concetto di causalità adeguata, nel senso che l’attività del me-
di un altro agente immobiliare, per far sorgere ipso facto, diatore deve inserirsi nel novero dei fattori ai quali sia riconducibile ex po-
in capo al medesimo, il diritto ad una quota della prov- st la conclusione delle trattative, sussistendo il nesso causale anche se
concorrano altri fattori (Cass., 4 maggio 1982, n. 2772, in Arch. civ.,
vigione, occorrendo anche, invece, che uno di essi si sia 1982, 859. Per ulteriori riferimenti, cfr. Perfetti, La mediazione. Profili si-
giovato dell’apporto utile dell’altro, limitandosi da parte stematici ed applicativi, Milano, 1996, 152 e ss.).
sua ad integrarlo ai fini del raggiungimento dell’accordo, (15) Mette conto di ricordare che per certa dottrina (Carraro, La Media-
in modo da non potersi negare un nesso di con causalità zione, Padova, 1960, 299), la provvigione andrebbe ripartita comunque
obbiettiva tra i singoli e separati interventi dei vari me- per quote uguali, mentre, più condivisibilmente, per Cass., 8 ottobre
1974, n. 2657, in Rep. Foro it., 1974, voce Mediazione, 7e per Cass., 8
diatori e la conclusione dell’affare (13). marzo 2002, n. 3437, in Mass. Giust. civ., 2002, 428, la misura della quo-
Insomma, occorre che entrambi gli interventi siano ta andrebbe determinata in base all’entità dell’opera prestata da ciascuno
determinanti ai fini della conclusione dell’affare: l’appli- dei mediatori.

I CONTRATTI N. 12/2007 1069


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GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Contratti del consumatore

Sulla nozione di consumatore


CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 23 febbraio 2007, n. 4208 - Pres. Nicastro - Rel. Bisogni - P.m. Sorrentino -
La Società Cattolica assicurazione Coop. a.r.l. c. B. D.

Requisiti del contratto - Accordo delle parti - Conclusione del contratto - Contratti del consumatore - Disciplina -
«Consumatore» e «professionista» - Nozione - Fattispecie.

Ai fini dell’applicazione della disciplina di cui agli artt. 1469-bis ss. c.c., relativa ai contratti del con-
sumatore, deve essere considerato «consumatore» la persona fisica che, pur svolgendo attività im-
prenditoriale o professionale, conclude un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quoti-
diana estranee all’esercizio di tale attività, mentre deve essere considerato «professionista» tanto la
persona fisica, quanto quella giuridica, sia pubblica che privata, che, invece, utilizza il contratto «nel
quadro» della sua attività imprenditoriale o professionale. Perché ricorra la figura del «professioni-
sta» non è necessario che il contratto sia posto in essere nell’esercizio dell’attività propria dell’im-
presa o della professione, essendo sufficiente - come si evince dalla parola «quadro» - che esso ven-
ga posto in essere per uno scopo connesso all’esercizio dell’attività imprenditoriale o professionale.

Svolgimento del processo ribilità avverso le sentenze del giudice di pace, in cause
La Società Cattolica di Assicurazione conveniva in giu- di valore inferiore a millecento euro, che, seppure pro-
dizio davanti al Giudice di pace di Verona la signora B. nuncino esclusivamente su questioni di competenza, ab-
D. per sentirla condannare al pagamento della rata sca- biano carattere di sentenza definitiva.
duta del premio di assicurazione. La questione è estesamente trattata nella decisione delle
La convenuta eccepiva la incompetenza territoriale del Sezioni Unite in cui si legge che è vero che l’art. 360
Giudice di pace di Verona in favore di quello di Poggi- c.p.c., n. 2 statuisce che sono impugnabili per cassazione
bonsi, luogo della sede della sua azienda agricola cui si ri- anche le sentenze pronunziate in unico grado «per vio-
feriva il contratto di assicurazione. Nel merito eccepiva lazione delle norme sulla competenza, qualora non è
comunque di aver ceduto l’azienda e di aver comunicato prescritto il regolamento di competenza», ma tale norma
il recesso dal contratto alla compagnia di assicurazioni. non comporta l’impugnabilità immediata della sentenza
Con sentenza del 26 novembre 2003-28 gennaio 2004 il non definitiva affermativa della competenza in luogo
Giudice di pace di Verona, rilevata l’applicabilità alla dell’impugnazione della stessa in una alla sentenza defi-
fattispecie dell’art. 1469-bis c.c., per essere la B. qualifi- nitiva.
cabile nei confronti della compagnia di assicurazione co- L’inapplicabilità delle disposizioni degli artt. 42 e 43
me un consumatore finale, dichiarava la propria incom- c.p.c. (ovvero l’inammissibilità del regolamento di com-
petenza a favore del Giudice di pace di Poggibonsi. petenza, tanto necessario quanto facoltativo) «nei giudi-
Contro tale decisione ricorre per cassazione la Società zi davanti ai giudici di pace», stabilita dall’art. 46 c.p.c.
Cattolica di Assicurazioni affidandosi a sei motivi di ri- tuttora vigente denota l’intervento di una scelta politi-
corso. ca, riservata al legislatore ordinario e per nulla irraziona-
le, né rilevante dal punto di vista costituzionale, in rife-
Motivi della decisione rimento agli artt. 3 e 24 Cost., rispetto alla diversa disci-
Preliminarmente va rilevato che secondo la giurispru- plina attuata in relazione alle pronunce di altri giudici
denza di questa Corte (Cassazione Sezioni Unite Civili (Cass. 12063/1998, cit.; Cass. 12542/1998, cit.), la qua-
n. 13027 del 1 giugno 2006) la sentenza non definitiva le postula evidentemente la volontà dello stesso legisla-
contenente solo statuizioni sulla competenza, pronun- tore di sottrarre le sentenze del giudice di pace all’esperi-
ciata dal giudice di pace in cause di valore inferiore a mento di un simile mezzo di impugnazione (regolamen-
millecento euro, non essendo impugnabile con il regola- to di competenza). La ratio dell’art. 46 c.p.c. consiste
mento di competenza, precluso dal disposto dell’art. 46 nell’intento di impedire che la Corte di legittimità possa
cod. proc. civ., non è neppure soggetta all’immediato ri- essere adita solo per risolvere questioni di competenza,
corso per cassazione, potendo proporsi l’impugnazione sorte nel contesto di un giudizio ispirato ad evidenti esi-
nei confronti della pronuncia sulla competenza solo in- genze di speditezza e sostanziali ragioni di economia pro-
sieme all’impugnazione della sentenza definitiva. cessuale, che rendono invece opportuna la pronunzia da
Questo orientamento non può però precludere la ricor- parte del Collegio, allorché il giudice di pace si sia defi-

I CONTRATTI N. 12/2007 1071


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

nitivamente spogliato della causa con una sentenza defi- Il motivo è infondato. La mancata o incompleta trascri-
nitiva. zione nella sentenza delle conclusioni delle parti costi-
Pertanto, mentre nei confronti delle sentenze definitive tuisce, di norma, una semplice imperfezione formale irri-
del giudice di pace (abbia questo pronunciato sul merito levante ai fini della validità della sentenza, occorrendo,
della controversia, o si sia limitato ad una pronuncia sul- perché siffatta omissione od incompletezza possa tradur-
la competenza o su altra questione preliminare di rito o si in vizio tale da determinare un effetto invalidante del-
di merito, o abbia, infine, pronunciato sul merito e sulla la sentenza stessa, che l’omissione abbia in concreto in-
competenza) appare innegabile, secondo i principi ciso sull’attività del giudice, nel senso di averne compor-
enunciati dalla giurisprudenza sopra richiamata delle tato o una mancata pronuncia sulle domande o sulle ec-
S.U., l’ammissibilità del ricorso per Cassazione, quante cezioni delle parti oppure un difetto di motivazione in
volte tali sentenze risultino emesse in cause il cui valore ordine a punti decisivi prospettati (cfr. Cassazione civile,
non eccede euro 1.100,00. sezione III, n. 12291 del 31 maggio 2006). Nella specie
La stessa sentenza delle Sezioni Unite, sopra richiamata, la sentenza del giudice di pace riporta le conclusioni del-
sottolinea nella motivazione che non può ritenersi in la attrice Società Cattolica di Assicurazione ma omette
contrasto effettivo (ma solo virtuale) con l’indirizzo giu- per un evidente errore materiale la trascrizione delle
risprudenziale accolto la ordinanza della seconda sezione conclusioni della convenuta B.. Si tratta quindi di un er-
civile della Corte n. 16336 del 2 agosto 2004 perché es- rore che, oltre a non investire la posizione della ricor-
sa si riferisce a una sentenza negativa di competenza del rente, non ha evidentemente inciso sulla valutazione
giudice di pace (e, dunque, definitiva), ritenuta legitti- delle difese della B. la cui eccezione di incompetenza è
mamente impugnabile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 1 stata accolta dal giudice di pace.
e 2. Affermava infatti la citata ordinanza n. 16336/2004 Il terzo motivo di ricorso va anteposto al secondo che
che «le sentenze del giudice di pace rese, ex lege, secondo sarà esaminato unitamente al quarto e al quinto cui è
equità, ratione valoris, possono essere impugnate esclusi- connesso.
vamente con ricorso per Cassazione, abbia il detto giudi- Con il terzo motivo di ricorso si deduce la violazione e
ce pronunziato sul merito della controversia o siasi limi- falsa applicazione dell’art. 24 Cost. e art. 321 cod. proc.
tato a pronunziare sulla sola competenza od abbia pro- civ.. Lamenta la società ricorrente che il giudice di pace
nunziato sull’uno e sull’altra» (e pluribus, Cass., S.U., 14 abbia redatto la sentenza il giorno prima dell’udienza fis-
dicembre 1998, n. 12542 e le più recenti Cass., 23 di- sata per la discussione e il deposito delle comparse con-
cembre 2003, n. 19762, 16 giugno 2003 n. 9625, 22 gen- clusionali. Al riguardo non può non rilevarsi come il
naio 2003, n. 965). Al di là del puntuale riferimento del- Giudice di pace sia incorso in un errore materiale nella
le Sezioni Unite a tale diversa ipotesi fattuale, rispetto indicazione della data di deliberazione della sentenza.
alla quale la pronuncia della seconda Sezione, come si è Tale indicazione secondo la giurisprudenza di questa
visto, è stata ritenuta legittima proprio in relazione al suo Corte (cfr. Cassazione civile, sezione III, n. 16114 del 14
carattere di pronuncia definitiva, va rilevato che una luglio 2006; Cassazione civile, sezione V, n. 10010 del 28
preclusione al ricorso per cassazione anche contro una aprile 2006 e Cassazione, sezione lav., n. 9968 del 12
sentenza definitiva del giudice di pace precluderebbe maggio 2005) non è, a differenza della data di pubblica-
qualsiasi controllo sulle pronunce relative alla compe- zione, che segna il momento di acquisto della rilevanza
tenza emesse secondo equità da questo giudice. Tale pre- giuridica della sentenza elemento essenziale dell’atto
clusione si accompagnerebbe infatti a quella relativa al- processuale, e la sua mancanza non integra, pertanto, gli
la esperibilità del regolamento di competenza e determi- estremi di alcuna ipotesi di nullità deducibile con l’im-
nerebbe una situazione di conflitto con il sistema di pugnazione, costituendo, per converso, fattispecie di
principi dettato dagli artt. 3, 24 e 111 Cost.. Sul punto mero errore materiale emendabile ex artt. 287, 288 cod.
non può che richiamarsi ancora una volta la riportata proc. civ.
motivazione della sentenza n. 13027/2006 delle Sezioni Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione
Unite che ha valutato non fondate le censure di costitu- e falsa applicazione dell’artt. 319 e 320 cod. proc. civ.
zionalità alla preclusione di cui all’articolo 46 del codice nonché la nullità della sentenza per ultrapetizione ex art.
di procedura civile. 112 cod. proc. civ.. La società ricorrente rileva infatti
Il ricorso va pertanto ritenuto ammissibile. Con il primo che il giudice di pace ha accolto la eccezione della B. re-
motivo di ricorso si deduce la nullità della sentenza per lativa alla mancata sottoscrizione della clausola deroga-
violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 113 cod. tiva della competenza nonostante la stessa fosse stata
proc. civ. e la omessa, insufficiente e contraddittoria mo- sollevata tardivamente (alla terza udienza) incorrendo
tivazione circa un punto decisivo della controversia in così nelle citate violazioni e nullità.
relazione all’art. 360 cod. proc. civ, n. 4. Con il quarto motivo di ricorso si deduce la violazione e
Lamenta la ricorrente che non siano state trascritte nel- falsa applicazione dell’art. 1341 cod. civ. e la omessa, in-
la sentenza le conclusioni di parte convenuta con conse- sufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto
guente nullità della sentenza per violazione di una nor- decisivo della controversia. Afferma la ricorrente che il
ma inderogabile di legge. giudice non ha motivato, se non apparentemente, l’ac-

1072 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

coglimento della eccezione relativa alla mancata sotto- inserita in un contratto concluso tra un consumatore e
scrizione della clausola derogativa della competenza da- un professionista, deve essere considerata abusiva ai sen-
to che non ha speso alcuna considerazione sulla avvenu- si dell’art. 3 della direttiva n. 93/13/CEE, (sulle clausole
ta sottoscrizione, a mente dell’art. 1341 c.c., dell’art. 12 abusive nei contratti stipulati con i consumatori) se, in
delle condizioni generali di polizza, contenente il riferi- contrasto con il requisito della buona fede, determina un
mento alla disciplina negoziale della competenza. significativo squilibrio a danno del consumatore tra i di-
Con il quinto motivo di ricorso si deduce la violazione e ritti e gli obblighi derivanti dal contratto. Il che com-
falsa applicazione degli artt. 18, 19, 20, 38 cod. proc. civ. porta che il giudice nazionale possa valutare d’ufficio l’il-
Afferma la società ricorrente che non avendo la B. con- liceità della clausola e possa declinare la competenza at-
testato la competenza del Giudice di pace di Verona sot- tribuitagli da una clausola abusiva interpretando, a tal fi-
to il profilo della violazione dei criteri di cui agli artt. 19 ne, le norme del diritto nazionale in conformità con la
e 20 c.p.c., ma solo dell’art. 18, la sua eccezione di in- lettera e la finalità della direttiva comunitaria.
competenza territoriale dove essere ritenuta d’ufficio co- Alla luce di queste affermazioni della giurisprudenza di
me non proposta e inammissibile. questa Corte (cfr. in particolare la citata ordinanza della
Tutte queste censure alla decisione del giudice di pace seconda sezione civile n. 16336 del 2 agosto 2004 e la
vanno disattese. Ritiene infatti la giurisprudenza di que- ordinanza della prima sezione civile n. 19594 del 29 set-
sta Corte, con un indirizzo che può considerarsi ormai tembre 2004) e della Corte di Giustizia delle Comunità
consolidato (a partire dalla pronuncia delle Sezioni Uni- europee (si veda in particolare la nota sentenza del 21
te civili n. 14669 del 1 ottobre 2003, che l’art. 1469-bis giugno 2000, Oceano Grupo Editorial contro Rodò
c.c., comma 3, n. 19, nel presumere la vessatorietà della Marciano Quinterno, nelle cause riunite C-240/98 e C-
clausola tra professionista e consumatore che stabilisca, 244/98), si deve affermare e ribadire nel caso in esame la
per le controversie su contratti conclusi tra i medesimi, irrilevanza delle deduzioni oggetto del secondo e del
come sede del foro competente, una località diversa da quarto motivo di ricorso e la irriconducibilità dell’ecce-
quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore, zione di incompetenza, fondata sulla qualità soggettiva
ha introdotto un foro esclusivo speciale, derogabile dalle di consumatore, alle ipotesi di cui agli artt. 18, 19 e 20
parti soltanto con trattativa individuale. cod. proc. civ..
Ne consegue, da un lato, che è da presumere vessatoria In particolare quanto al primo profilo (tempestività e
anche la clausola che stabilisca un foro coincidente con prova del difetto di sottoscrizione della clausola deroga-
uno dei fori legali di cui agli artt. 18 e 20 c.p.c., se è di- toria), attesa la ricostruzione giurisprudenziale sulla ne-
verso da quello del consumatore, perché l’art. 1469-ter cessarietà di una prova relativa alla effettività della ne-
c.c., comma 3, per il quale non sono vessatorie le clauso- goziazione della clausola di deroga, deve ritenersi, pre-
le che riproducono disposizioni di legge, non può esser giudizialmente, che la parte che aveva interesse ad avva-
interpretato in tal senso, altrimenti si vanificherebbe in lersi della clausola doveva provare tale effettività al fine
modo surrettizio la tutela del consumatore, come nel ca- di vincere la presunzione di vessatorietà e il giudice di
so in cui il forum destinatae solutionis coincida con la resi- merito, a sua volta, aveva l’obbligo di verificare l’acqui-
denza del professionista. Per altro verso, se la clausola è sizione di una tale prova.
inefficace perché vessatoria ex art. 1469-quinquies c.c., Quanto alla qualificazione della contestazione della
comma 3, sia per incompatibilità sia per il principio di competenza del giudice adito, da parte della B., si osser-
successione delle leggi nel tempo, non sono applicabili va che, dato il carattere di specialità della competenza
gli artt. 18 e 20 c.p.c. (Cass., 28 agosto 2001, n. 11280; 1 territoriale prevista dall’art. 1469-bis c.c., n. 19 derivan-
gennaio 2003, n. 14669; 28 novembre 2003 n. 18290). te dalla stessa origine comunitaria della disciplina, la
La presunzione di vessatorietà deve essere poi superata mancata indicazione di un riferimento dell’eccezione
dimostrando che la sottoscrizione della clausola deroga- basata sull’art. 1469-bis ai criteri generali di competenza
toria della competenza ha costituito, per la controparte, previsti dai citati artt. 18, 19 e 20 cod. proc. civ. non
l’exitus d’una consapevole trattativa al riguardo e non la comporta evidentemente la inammissibilità dell’ecce-
supina accettazione dell’altrui volontà imposta con le zione stessa.
condizioni generali di contratto riportate nel modulo Con il sesto motivo di ricorso si deduce la violazione e
sottoposto, condizioni che si dimostrano, di fatto, nella falsa applicazione degli artt. 1364 e 1469-bis c.c., commi
maggioranza dei casi, non modificabili da parte di chi 1, 2, 3, (n. 19) nonché la omessa, insufficiente e con-
non le ha predisposte. traddittoria motivazione circa un punto decisivo della
Ciò comporta l’inefficacia della clausola derogatoria del- controversia. La ricorrente contesta l’applicazione alla
la competenza esclusiva del foro del luogo di residenza o B. della qualità di consumatore finale senza alcuna con-
abituale domicilio del consumatore se non si addiviene a siderazione per la pacifica strumentante della stipulazio-
una prova appagante sull’effettività della negoziazione ne del contratto di assicurazione all’esercizio dell’attività
che ha portato alla pattuizione in deroga. di impresa agricola della B.
Parallelamente la giurisprudenza comunitaria aveva già Il motivo è fondato alla luce della giurisprudenza consoli-
affermato che una clausola attributiva di competenza, data di questa Corte che è attestata su una identificazio-

I CONTRATTI N. 12/2007 1073


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

ne della qualità di consumatore come soggetto che nego- invece, utilizza il contratto nel quadro della sua attività
zia con il professionista al di fuori di una qualsiasi attività imprenditoriale o professionale. Perché ricorra la figura
di impresa. Irrilevante a tal fine accertare se l’acquisizio- del «professionista» non è necessario che il contratto sia
ne del bene o del servizio avvenga o meno per l’utilizza- posto in essere nell’esercizio dell’attività propria dell’im-
zione diretta da parte dell’acquirente una volta che risul- presa o della professione, essendo sufficiente che venga
ti accertato, o pacifico come nel caso in esame (contrat- posto in essere per uno scopo connesso all’esercizio del-
to di assicurazione per la copertura dei rischi derivati dal- l’attività imprenditoriale o professionale.
l’attività dell’azienda agricola di cui è titolare la B.), che Il ricorso della s.p.a. Cattolica Assicurazione va quindi
l’acquisizione è finalizzata allo svolgimento di un’attività accolto con riferimento a questo motivo e la sentenza
di impresa. Si vedano in particolare le sentenze della pri- impugnata deve essere cassata con rinvio della causa al
ma Sezione civile n. 10127 del 25 luglio 2001 e della ter- giudice di pace di Verona che deciderà anche sulle spese
za Sezione civile n. 11933 del 22 maggio 2006 e n. 13643 processuali di questo giudizio.
del 13 giugno 2006 secondo cui al fine dell’applicazione
della disciplina di cui agli artt. 1469-bis e segg. cod. civ. P.Q.M.
relativa ai contratti del consumatore, deve essere consi- La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione; cassa
derato «consumatore» la persona fisica che, pur svolgen- la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spe-
do attività imprenditoriale o professionale, conclude un se del giudizio di cassazione, al Giudice di pace di Vero-
contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quoti- na.
diana estranee all’esercizio di dette attività, mentre deve Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10
essere considerato «professionista» tanto la persona fisi- novembre 2006.
ca, quanto quella giuridica, sia pubblica che privata, che, Depositato in Cancelleria il 23 febbraio 2007

IL COMMENTO
di Nicola Rocco di Torrepadula
in forza di una clausola derogatoria della competenza,
La sentenza in commento torna sulla controversa de- regolarmente sottoscritta dalla convenuta ex art. 1341
finizione di consumatore, affermando che non può c.c.
considerarsi tale colui che conclude un contratto per Il Giudice di Pace di Verona, ritenendo l’imprendi-
uno scopo anche solo connesso all’esercizio dell’atti- trice convenuta «qualificabile nei confronti della com-
vità professionale o imprenditoriale eventualmente pagnia di assicurazione come un consumatore finale», ri-
svolta. Nel panorama delle teorie registratesi in dot- leva l’applicabilità al caso di specie della disciplina di cui
trina e giurisprudenza in merito a tale definizione, la agli artt. 1469-bis ss. c.c., e dichiara la sua incompetenza
Cassazione riconferma la teoria dello «scopo dell’a- territoriale a favore del giudice del luogo ove ha sede l’a-
zione», aderendo all’orientamento ormai prevalente zienda agricola della convenuta.
della giurisprudenza di legittimità. Contro tale decisione ricorre per Cassazione la
compagnia di assicurazioni, sul presupposto che il giudi-
ce conciliatore avrebbe erroneamente applicato la disci-
Il caso plina consumeristica, non essendo stata tenuta in conto
La decisione della Cassazione trae origine dal giu- «la pacifica strumentalità della stipulazione del contrat-
dizio instaurato da una nota compagnia di assicurazio- to di assicurazione all’esercizio dell’impresa agricola»
ne, che conviene avanti al Giudice di Pace di Verona della convenuta.
una sua cliente - persona fisica che esercita attività di La Suprema Corte accoglie il ricorso proposto, qua-
impresa agricola - per sentirla condannare al paga- lificando la resistente come professionista, aderendo a
mento della rata scaduta del premio del contratto di quell’orientamento dottrinale e giurisprudenziale secon-
assicurazione, che la stessa aveva stipulato per la co- do cui deve essere qualificato come professionista, non
pertura dei rischi derivanti dall’esercizio della sua atti- solo chi conclude un contratto nell’esercizio dell’attività
vità agricola. propria dell’impresa o della professione esercitata ma, al-
Costituendosi in giudizio l’imprenditrice agricola tresì, il soggetto che pone in essere un contratto «per
eccepisce l’incompetenza territoriale del Giudice di Pa- uno scopo connesso all’esercizio dell’attività imprendi-
ce di Verona, in favore di quello di Poggibonsi «luogo toriale o professionale» svolta.
della sede della sua azienda agricola cui si riferiva il con- La Corte, pertanto, con la sentenza in epigrafe, tor-
tratto di assicurazione». La compagnia di assicurazione na a pronunciarsi sul dibattuto tema inerente le defini-
resiste affermando competente il Giudice di Pace adito, zioni di consumatore e di professionista, ponendosi in li-

1074 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

nea con la tendenza volta ad applicare in senso restritti- mina della relativa nozione, non senza aver però chiari-
vo la normativa prevista dagli artt. 1469-bis ss. c.c. to una questione preliminare.

La nozione di consumatore prima I termini della questione e la nozione


del Codice di consumo di consumatore nel Codice del consumo
Come è stato affermato da autorevole dottrina, la La sentenza in commento fa riferimento alla disci-
nozione di consumatore ha suscitato un forte dibattito in plina di cui agli artt. 1469-bis ss. c.c., oggi abrogati per ef-
dottrina e in giurisprudenza poiché non appartiene alla fetto dell’entrata in vigore del Codice del consumo. Or-
nostra tradizione giuridica, essendo, al contrario, di deri- bene, occorre preliminarmente capire se sussistano diffe-
vazione comunitaria (1). renze tra la definizione di consumatore data dal Codice
Ed invero, detto termine è «entrato a far parte del civile (utilizzata dalla sentenza in commento), e quella
nostro bagaglio linguistico per effetto della sempre più contenuta nel Codice del consumo, per considerare se i
frequente legislazione nazionale post-codicistica di ma- principi di diritto in essa contenuti risultino ancora at-
trice comunitaria» (2) e la nuova disciplina non trova- tuali o meno.
va, al momento del suo ingresso nel nostro ordinamen- L’art. 3 comma 1 lett. a del Codice del consumo de-
to, riscontro in altri istituti già regolati dal nostro legisla- finisce il consumatore come «la persona fisica che agisce
tore (3).
Come ben noto la nozione di consumatore trova il
suo natale con la l. 6 febbraio 1996, n. 52 che, aggiun- Note:
gendo un nuovo Capo (il XIV-bis) al Titolo II del Libro (1) Cfr. E. Gabrielli, I contratti dei consumatori, I, a cura di E. Gabrielli-E.
IV del Codice civile, ha introdotto la disciplina delle Minervini, Torino, 2005, 6, secondo cui «alla nozione di consumatore, in
ragione sia della sua estraneità alla nostra tradizione giuridica, sia della
clausole vessatorie nei contratti tra professionista e con- sua centralità nell’impianto complessivo della disciplina, sono stati sino-
sumatore (4). Successivamente all’entrata in vigore del- ra rivolti i maggiori sforzi interpretativi»; secondo altra autorevole opi-
la novella sulle clausole abusive è stata emanata la l. 18 nione, la ragione della difficoltosa individuazione di una definizione uni-
giugno 1998, n. 281, che disciplinava i diritti dei consu- voca di consumatore, deve individuarsi «nell’evidente carattere polisen-
so del termine, che si presta a variegate utilizzazioni, non sempre confor-
matori e degli utenti e che, all’art. 2 forniva la definizio- mi all’obiettivo di individuazione del soggetto destinatario della discipli-
ne di consumatore. Si sono poi succeduti numerosissimi na protettiva contenuta nella norma da interpretare o applicare», Cfr. G.
provvedimenti volti alla tutela del consumatore, tutti re- Chiné, Uso e abuso della nozione di consumatore nel codice del consumo, in
canti la medesima definizione dello stesso (e cioè «per- Corr. merito, 2006, 431 ss.
sona fisica che agisce per scopi estranei all’attività im- (2) Cfr. F. Lucchesi, sub Art. 3, in AA.VV., Codice del consumo. Com-
mentario, a cura di G. Vettori, Padova, 2007, 45 ss.
prenditoriale o professionale eventualmente svolta»)
contenuta nell’art. 1469-bis c.c. (5) (3) In merito si evidenzia come autorevolissima dottrina, già dai primi
commenti alla disciplina consumeristica ammoniva che «il richiamo alla
Va, pertanto, evidenziato che i problemi interpreta- tutela del consumatore evidenzia un altro punto fondamentale del quale
tivi insorti sulla definizione di consumatore traggono dobbiamo essere subito avvertiti: questa è una disciplina non delle condi-
origine non solo dalla menzionata estraneità di detto zioni generali di contratto, ma dei contratti con il consumatore. Ci potrà
concetto rispetto alla nostra tradizione giuridica interna piacere o non piacere questa scelta [...] ma è una scelta, e questa sì è una
scelta dalla quale non ci si può distaccare. Non possiamo pensare di at-
ma, anche, dal fatto che il termine «consumatore» non tuare la direttiva, che è una direttiva a tutela dei consumatori, discipli-
ha mai (almeno fino al 2006) trovato una univoca defi- nando in generale il fenomeno delle condizioni generali di contratto», G.
nizione legislativa, poiché lo stesso termine era rinveni- De Nova, Considerazioni introduttive, in AA.VV., Le clausole abusive nei
bile, come abbiamo visto, non solo nel Codice civile, ma contratti stipulati con i consumatori, a cura di C.M. Bianca-G. Alpa, Pado-
va, 1996, 305.
anche in numerosissime altre normative speciali, volte a
(4) Nella versione originaria dell’art. 1469-bis c.c., l’ambito oggettivo di
tutelare detta categoria (6). applicazione della disciplina protettiva del consumatore era limitato ai
Finalmente nel 2006, con il d.lgs. 6 settembre, n. contratti aventi ad oggetto la cessione o lo scambio di beni o servizi. Det-
206, il Legislatore ha deciso di raccogliere e riunire det- ta definizione è stata poi modificata - a seguito del parere motivato in da-
ta frammentata disciplina all’interno di un unico codice ta 18.12.98 della Commissione sul non corretto recepimento dell’Italia
della direttiva 93/13 CE - dalla l. 21 dicembre 1999, n. 526. Conseguen-
(Codice del consumo) che, come è stato rilevato da au- temente furono eliminate dalla definizione di consumatore le parole «che
torevole dottrina, «costituisce una delle innovazioni più ha per oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi», e fu pertan-
significative dell’attività parlamentare e di governo del- to ampliato l’ambito di applicazione oggettiva della predetta disciplina.
la legislatura in corso (N.d.R.: del 2006)» e che «sosti- (5) In tal senso v. G. Alpa, Ancora sulla tutela del consumatore, in questa
tuisce le raccolte che, a livello dottrinale, si erano pro- Rivista, 2001, 205 ss.
mosse con finalità di raccogliere in un unico testo le (6) Si vedano per esempio: l. 5 aprile 1991, n. 126 (norme per l’informa-
sparse norme concernenti i consumatori» poiché nello zione del consumatore); d.lgs. 15 gennaio 1992, n. 50 (contratti negozia-
ti fuori dai locali commerciali); d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 (pubblicità
stesso «sono raccolte tutte, o quasi tutte le regole che ingannevole); d.lgs. 1 settembre 1993, n. 285; d.lgs. 15 gennaio 1995, n.
istituiscono diritti in capo al consumatore e i rimedi con- 111 (viaggi, vacanze e i circuiti tutto compreso); d.lgs. 9 novembre 1998,
cessigli dall’ordinamento per farli valere» (7). n. 427 (multiproprietà); d.lgs. 22 maggio 2002, n. 24 (garanzie vendita
Esaurito il brevissimo excursus sulla nascita della de- dei beni di consumo), ecc.
finizione di consumatore, occorre passare ora alla disa- (7) G. Alpa, Il codice al consumo, in questa Rivista, 2005, 1047 ss.

I CONTRATTI N. 12/2007 1075


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professio- re. Al riguardo si sono registrate due fondamentali teo-
nale eventualmente svolta». Risulta evidente, quindi, rie.
dal tenore letterale della disposizione de qua, che il nuo-
vo codice non ha apportato significative modifiche alla Note:
precedente definizione contenuta nel Codice civile (8). (8) Si ricorda, infatti, che la definizione contenuta nell’art. 1469-bis c.c.
Le due definizioni coincidono: possiamo, quindi, recava:»il consumatore è la persona fisica che agisce per scopi estranei al-
concludere che le affermazioni contenute nella sentenza l’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta».
in commento rimangono attuali anche alla luce dell’en- (9) Cfr. G. Alpa, Ancora sulla definizione di consumatore, cit., 205 secondo
trata in vigore del nuovo Codice del consumo. cui «la definizione di consumatore appare dunque complementare a quel-
la di professionista: il consumatore non è un singolo individuo in quanto
Orbene, nel caso che ci occupa, i giudici del Supre- tale (il «particulier») ma l’individuo che è parte di un rapporto istituito
mo Collegio si sono pronunciati su una sentenza del con un soggetto a lui contrapposto, che presenta caratteristiche opposte,
Giudice di Pace che qualificava come consumatore una cioè un individuo (o un ente) che svolge attività professionale (commer-
imprenditrice agricola che, per sua stessa ammissione, ciale, finanziaria, liberale etc.)».
aveva stipulato un contratto di assicurazione per i rischi (10) Cfr. C. Inelli, Il foro del consumatore quale criterio territoriale di compe-
derivanti dalla sua attività agricola. tenza derogabile dal solo consumatore, in Nuova giuris.civ. comm., I, 2007,
27; cfr. anche R. Clarizia, La nozione di consumatore nel Codice del consu-
Il punto della questione è, pertanto, se possa essere mo e con riguardo ai contratti di credito al consumo, in Dir. internet, 2006, 359
considerato consumatore un imprenditore che concluda e ss, che afferma: «la definizione generale di «consumatore» (ma si parla
un contratto per l’esercizio della sua impresa. Al quesito, anche di «utente») recata dall’art. 3 si accentra su due elementi: deve es-
sere una «persona fisica» che «agisce per scopi estranei all’attività im-
anticipiamo, la Cassazione ha dato, a nostro avviso cor- prenditoriale o professionale eventualmente svolta».
rettamente, risposta negativa.
(11) Cfr. V. Buonocore, Contratti del consumatore e contratti d’impresa, in
In primo luogo teniamo ad evidenziare che, a pre- Riv. dir. civ., 1995, I, 38 ss; cfr. anche R. Clarizia, La nozione di consumato-
scindere dall’acceso dibattito creatosi intorno alla defi- re nel Codice del Consumo, cit., 359 ss., che afferma che «il legislatore, in-
nizione di consumatore, costituisce dato incontroverti- somma [...] distingue tra «gli atti della professione» compiuti nell’eserci-
bile che la disciplina a tutela del consumatore trova ap- zio della professione - che non sono «atti di consumo» - e gli «atti relati-
vi alla professione», che, pur strumentali o connessi all’attività professio-
plicazione esclusivamente nei rapporti contrattuali nei nale, non ne sono una espressione diretta - e quindi come tali sono atti di
quali un soggetto agisca per scopi imprenditoriali o pro- consumo».
fessionali ed un altro soggetto per scopi non imprendito- (12) Non sono mancati, tuttavia, tentativi di estendere la tutela consu-
riali. meristica anche alle persone giuridiche, sulla base di una presunta (e sem-
Pertanto le due nozioni di consumatore e professio- pre respinta) tesi di illegittimità costituzionale della limitazione della
qualifica di consumatore alle sole persone fisiche: si segnalano in merito
nista appaiono evidentemente complementari l’una al- CGCE 22 novembre 2001, nn. C-541/99 e 542/99, in questa Rivista,
l’altra (9). 2002, 519 ss., con commento di E. Guerinoni, dalla cui massima si legge
Per quanto concerne la definizione di consumatore, che «la nozione di consumatore, come definita dall’art. 2, lett. b, della di-
rileviamo che l’applicabilità della relativa tutela antives- rettiva n. 93/13/CEE concernente le clausole abusive nei contratti stipu-
lati con i consumatori, dev’essere interpretata nel senso che si riferisce
satoria è subordinata alla presenza di requisiti di caratte- esclusivamente alle persone fisiche»; ovvero Corte cost. 22 novembre
re positivo e negativo: il consumatore deve essere una 2002, n. 469, ivi, 2003, 653 ss., con commento di G. Capilli, dalla cui
persona fisica e deve mancare di professionalità rispetto massima si legge che «non è fondata la questione di legittimità costitu-
al contratto stipulato (10). zionale dell’art. 1469-bis, secondo comma, del Codice civile, sollevata in
riferimento agli artt. 3, 25 e 41 della Costituzione, nella parte in cui non
Il consumatore è, pertanto, una persona fisica che equipara al consumatore le piccole imprese e quelle artigiane»; ovvero
agisce per scopi estranei alla sua attività imprenditoriale ancora Cass. 11 ottobre 2002, n. 14561, in Nuova giur. civ. comm., 2003,
o professionale eventualmente svolta: è, in definitiva, un 174 ss., con nota P. Bonofiglio, ove si afferma che la disciplina consume-
non professionista nei rapporti con un professionista ristica «non si applica nel caso in cui la controparte del professionista sia
una persona giuridica, non potendo quest’ultima essere qualificata come
(11). «consumatore» a norma dello stesso art. 1469-bis».
Passando più nel dettaglio all’analisi dei requisiti di (13) Cfr. G.Taddei Elmi, sub Art. 18, in AA.VV., Codice del consumo, cit.,
cui sopra, osserviamo che, per quanto riguarda il primo 109 ss., secondo cui, con l’art. 18 del Codice del consumo «si riconosce
requisito (di carattere positivo), dal momento che, a che può essere consumatore anche chi agisce nell’esercizio dell’attività
norma di legge, può essere considerato consumatore so- imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. In sostanza anche
chi è professionista, ai sensi dell’art. 3 del Codice, può essere considerato
lo una persona fisica, ne discende che è esclusa la tutela consumatore ai fini della disciplina sulla pubblicità ingannevole. La no-
di enti e persone giuridiche (12). Va però evidenziato zione di consumatore assume la sua massima ampiezza e le norme sulla
che tale definizione di consumatore è stata notevolmen- pubblicità ingannevole risultano applicabili anche nei rapporti tra pro-
te ampliata con l’entrata in vigore dell’art. 18 del Codi- fessionisti». Secondo lo stesso autore la ratio di tale espansione è rinveni-
bile nel fatto che «l’esigenza di tutela dalle conseguenze negative della
ce del consumo, che ha definito consumatore anche le pubblicità ingannevole sussiste infatti non solo rispetto alla persona fisi-
persone giuridiche e i professionisti, soltanto però in re- ca che agisce per scopi estranei alla sua attività professionale, ma anche
lazione alla pubblicità ingannevole (13). nei confronti di tutti i soggetti (persone fisiche o giuridiche) che eserci-
Il secondo requisito (di carattere negativo) ha susci- tano un’attività professionale»; cfr. anche G. Chiné, Uso e abuso della no-
zione di consumatore nel codice del consumo, in Corr. merito, 2006, 433 e ss,
tato un acceso dibattito interpretativo in cui dottrina e secondo il quale l’art. 18 del Codice del consumo, non ha ampliato la de-
giurisprudenza si sono misurate per cercare di identifica- finizione di consumatore dal momento che tale norma «a) contiene una
re ed inquadrare con certezza la categoria di consumato- (segue)

1076 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

La teoria della «competenza» Inoltre, come è stato considerato da parte della dot-
La prima interpreta il requisito della estraneità al- trina, detto criterio della competenza appare inconcilia-
l’attività imprenditoriale in modo ampio, così da poter bile con il dato normativo di diritto positivo. Infatti, ap-
estendere il più possibile il regime protettivo della tutela plicando la norma de qua sulla base di tale criterio, si
del consumatore (14). A tal fine si è elaborato il c.d. «cri- giungerebbe ad irragionevoli distinzioni: dovrebbe esse-
terio della competenza» in virtù del quale, chi non risul- re considerato consumatore colui che stipula un contrat-
ta competente in un determinato settore della relazione to non tipico della propria attività, ma esclusivamente
economica non può essere considerato, nella vicenda ne- nel caso in cui si tratti di persona fisica (20).
goziale a cui partecipa, un professionista, anche se agisce Parte della dottrina, poi, spiega la teoria in com-
nel contesto della sua attività di impresa. Tale criterio, mento, sulla scorta di un argomento letterale, basato sul-
pertanto, distingue tra «atti della professione» e «atti re- l’interpretazione obbiettiva del termine «scopo» conte-
lativi alla professione»: i primi sono rappresentati da ne- nuto nell’art. 1469-bis. Ed invero, gli atti che soddisfano
gozi che rientrano nel normale esplicarsi dell’attività di esigenze professionali sarebbero esclusivamente quelli
un professionista (per intenderci, l’acquisto di un pennel- della professione, poiché soltanto attraverso questi si
lo da parte del pittore), i secondi, invece, sono atti con- soddisferebbero esigenze professionali; al contrario, gli
clusi per la professione, ma che non rientrano nell’ogget- atti che, pur conclusi in un contesto professionale, non
to tipico dell’attività professionale o imprenditoriale attuano scopi direttamente collegati con la professione,
svolta (per esempio, la sottoscrizione di un contratto di devono essere classificati come atti che soddisfano esi-
trasporto di un’opera d’arte da parte di uno scultore). genze di consumo poiché, comunque, attuano esigenze
Tale teoria ha trovato seguito non solo in dottrina di consumo privato (21). A riguardo è stato osservato
(15), ma anche e soprattutto nella giurisprudenza di me- che «questo argomento, invero, è esclusivamente nomi-
rito che, per estendere il più possibile l’applicabilità del- nalistico e non decisivo ai fini della soluzione del proble-
la tutela consumeristica, ha cercato di affermare che de- ma. Esso infatti può essere rovesciato semplicemente ri-
ve considerarsi consumatore anche colui che acquista levando come anche gli acquisti strumentali soddisfano
un bene o richiede la prestazione di un servizio nel qua-
dro dell’attività professionale svolta, qualora la stipula- Note:
zione del relativo contratto non sia inquadrabile tra le
(segue nota 13)
manifestazioni di quella attività (16).
Quindi, seguendo l’assunto di chi sostiene la tesi espressa clausola di salvezza dell’art. 3 comma 1, lett. a; b) ha un ambito
applicativo limitato alle disposizioni contenute nel Titolo III concernen-
della c.d. «competenza», al quesito che ci eravamo posti te la pubblicità e le altre comunicazioni commerciali, ovvero rapporti che
-se possa essere considerato consumatore un imprendito- normalmente si collocano a monte di quelli di consumo; c) è mossa dal-
re che concluda un contratto per l’esercizio della sua im- la specifica ratio legis di soddisfare l’interesse pubblico all’eliminazione
presa- possiamo rispondere in modo positivo: in partico- delle forme illecite di pubblicità, così come è evincibile dall’art. 19 com-
ma 1».
lare, in base alla distinzione tra atti della professione e at-
(14) Ed invero, secondo una certa parte della dottrina, il criterio della
ti relativi alla professione, possiamo affermare che deve competenza era stato elaborato per «ascrivere tra i consumatori anche
considerarsi consumatore la persona fisica che, pur agen- imprenditori o professionisti che si trovino ad operare commercialmente
do nel quadro della sua attività professionale, stipuli nell’ambito della propria attività, ma al di fuori dello specifico settore di
contratti che non rientrano direttamente nell’oggetto di competenza», cfr. G. Chiné, loc. cit.
tale attività. (15) V. in dottrina per tutti Gatt, Ambito di applicazione della disciplina. Il
Tuttavia, tali conclusioni non sembrano condivisi- consumatore e il professionista, in AA.VV., Commento al Capo XIV-bis Co-
dice civile: dei contratti con i consumatori, in Le nuove leggi civ. comm., Pa-
bili per i motivi che qui di seguito esponiamo. dova, 1997, 803 e ss.; Corea, Sulla nozione di «consumatore»: il problema dei
In primo luogo la teoria della competenza va disat- contratti stipulati a scopi professionali, in Giust. civ., 1999, I, 13 ss.
tesa perché contraria alla lettera dell’art. 1469-bis c.c. (16) Si è ritenuto consumatore lo scultore che ha concluso un contratto
(oggi art. 3 del Codice del consumo) (17). per il trasporto delle sue opere, cfr. Trib. Roma, 20 settembre 1999, in
Infatti tale norma definisce consumatore chi agisce questa Rivista, 2000, 442 con nota (critica) D. Maffeis, e in Giust. civ.,
2000, I, 2117 con nota Corea; l’imprenditore agricolo che contratta con
per scopi estranei rispetto alla propria attività. Orbene, il l’impresa fornitrice dell’energia elettrica, cfr. Pret. Vibo Valentia, 28 ot-
criterio della competenza si fonda essenzialmente, come tobre 1998, in Rass. Giur. En. El., 1998, 433; i soggetti che operano nel-
abbiamo visto, sulla distinzione tra atti della professione la prospettiva del futuro svolgimento di un’attività di carattere imprendi-
e relativi alla professione: di tale distinzione, però, non vi toriale, cfr. Trib. Ivrea, 5 ottobre 1999, in Danno e resp., 2000, 861.
è alcuna traccia nell’art. 1469-bis. Si deve, quindi, affer- (17) In tal senso v. D. Maffeis, Ambito soggettivo di applicazione degli artt.
mare che la distinzione di cui si sta discutendo sia frutto 1469-bis e seguenti c.c., in questa Rivista, 2000, 448.
di una lettura di tale norma volta più a considerare le (18) Cfr. D. Maffeis, op. cit., 444. Per la giurisprudenza comunitaria si ve-
qualifiche soggettive (bagaglio di competenze) che il da- da C.GCE 14 marzo 1991, causa C-361/89, in Giur. comm., 1992, II, 703.
to letterale della norma (18). In merito è stato osservato (19) Cfr. F. Di Marzio, Ancora sulla nozione di «consumatore» nei contratti,
in Giust. civ., 2002, 3.
che «una tale lettura, infatti, piuttosto che assecondare
la legge e integrarla, la deroga pretendendone l’applica- (20) Cfr. D. Maffeis, Ambito soggettivo, cit., 442 ss.
zione anche ai casi esclusi» (19). (21) Cfr. Gatt, Ambito soggettivo di applicazione della disciplina, cit., 148 ss.

I CONTRATTI N. 12/2007 1077


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

esigenze professionali (senza di essi la professione non posti (se possa essere considerato consumatore un im-
potrebbe essere svolta o sarebbe svolta in modo ineffi- prenditore che concluda un contratto per l’esercizio del-
ciente) e dunque sono diretti a realizzare uno scopo pro- la sua impresa) possiamo rispondere, questa volta, in
fessionale o, comunque, «non estraneo» ad un’attività modo negativo: in particolare, ogniqualvolta un sogget-
professionale; se si può discutere sulla loro natura di atti to concluda un contratto strumentale all’attività im-
di consumo, non è comunque in dubbio che, in caso di prenditoriale o professionale eventualmente svolta, sarà
soluzione affermativa, tale consumo sarebbe professiona- esclusa l’applicabilità della disciplina consumeristica.
le (e non già privato)» (22). Tale conclusioni appaiono condivisibili, per i se-
guenti motivi.
La teoria dello «scopo dell’azione» A favore di tale lettura dell’art. 3 del Codice del
Analizzata la teoria della c.d. «competenza», passia- consumo (già art. 1469-bis c.c.) milita la lettera della
mo alla disamina della seconda teoria, che interpreta il norma de qua che afferma semplicemente che consuma-
carattere negativo della nozione di consumatore (l’estra- tore è chi stipula un contratto con un professionista o un
neità all’attività imprenditoriale) in modo restrittivo e imprenditore per scopi estranei alla professione, senza fa-
più fedele alla lettera della norma. re alcuna distinzione tra atti della professione e atti rela-
In merito è stato rilevato che «la lettera della legge tivi alla professione.
è univoca: per l’art. 1469-bis comma 2 c.c., il consuma- Inoltre, non va sottaciuto che l’applicazione pratica
tore è la persona fisica che stipula un contratto con un della teoria dello scopo dell’azione consente di distin-
professionista o imprenditore per scopi estranei all’atti- guere in modo netto e preciso il consumatore dal profes-
vità professionale o imprenditoriale eventualmente sionista, cosa che risulta assai più complessa (se non ad-
svolta» (23). dirittura impossibile) applicando la teoria della compe-
Pertanto, per qualificare un soggetto come consu- tenza. Infatti, applicando quest’ultimo orientamento, si
matore o professionista, risulta necessario individuare lo costringerebbe il giudice a dover accertare non soltanto
scopo dell’attività svolta dal soggetto: ove questo coinci- se l’atto compiuto dall’agente era «tipico» dell’attività
da con il soddisfacimento di necessità professionali, l’a- da questo svolta o semplicemente «strumentale» alla
gente dovrà essere qualificato come professionista; ove, stessa ma, cosa ancora più complessa, ad indagare se il
invece, esso coincida con il soddisfacimento di un biso- soggetto possegga o meno le competenze necessarie a
gno della sfera privata, personale o familiare, l’agente do- porlo su un piano di parità di conoscenze rispetto alla
vrà essere qualificato come consumatore. controparte professionista.
Orbene, per capire se lo scopo dell’agere sia o meno Solo una volta che il giudice abbia accertato che
riconducibile ad un interesse professionale, è necessario l’atto non era tipico della professione, e che il soggetto
che l’operatore giuridico faccia leva sul carattere oggettivo non possedeva le specifiche competenze per la conclu-
della natura e delle finalità dell’atto: a tal fine, è conside- sione dell’affare, allora potrà essere applicata la discipli-
rato fondamentale individuare le obbiettive circostanze in na consumeristica.
cui l’atto è posto in essere (24). Pertanto l’accertamento Tuttavia, come è stato giustamente notato, tale cri-
dello scopo dell’agire deve avvenire privilegiando criteri terio diventa pura finzione nel momento in cui il con-
oggettivi quali, per esempio, «le forme utilizzate per l’atto, tratto non rientra tra quelli tipici della professione del
le circostanze di tempo e di luogo, le condizioni di paga- cliente, rientrando tuttavia tra quelli che «sono normal-
mento» (25). Solo utilizzando detti criteri il giudice potrà mente stipulati nella professione» (27).
indagare se l’oggetto dell’atto possa o meno ritenersi desti-
nato al soddisfacimento di bisogni privati o professionali. Note:
Tale orientamento, pertanto, non tiene in minimo
(22) Cfr. E. Gabrielli, I Contratti dei consumatori, cit., 22.
conto la distinzione tra atti della professione e atti relati-
vi alla professione, limitandosi ad indagare (come vuole (23) Cfr. D. Maffeis, Ambito soggettivo, cit., 449.
la lettera della legge) sull’estraneità all’attività professio- (24) Cfr. per tutti F. Astone, sub Art. 1469-bis comma 2, in AA.VV., Le
clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a cura di Alpa-Patti, Mi-
nale svolta, con criterio basato, come ripetiamo, sulla lano, 1997, 108 e E. Gabrielli, Sulla nozione di consumatore, in Riv. trim.
oggettiva natura di un determinato atto posto in essere dir. e proc. civ., 2003, 1163.
dal soggetto agente. (25) Cfr. Cuffaro, sub Art. 3, in Codice del consumo, a cura di Cuffaro, 1ª
Ulteriore conseguenza dell’applicazione di questo ed., Milano, 2006, 18 ss.
criterio è la seguente: dovranno essere considerati con- (26) Cfr. T. Torresi, Consumatore, professionista. Fermenti giurisprudenziali,
sumatori anche «il professionista e l’imprenditore quan- in Giur. it., 2000, 312.
do non compiano atti di impresa o della professione, sep- (27) Cfr. Cfr. D. Maffeis, Ambito soggettivo, cit., 452, ove si legge testual-
pure restino comunque portatori di un bagaglio cultura- mente che «così è verissimo che l’avvocato non è per professione un mit-
le ed informativo che gli consente la consapevole sotto- tente, però stipula normalmente contratti di trasporto di cose; è verissimo
che l’impresa (ma sarebbe impresa individuale) non è per professione un
scrizione del contratto» (26). banchiere, però stipula normalmente contratti bancari e via discorrendo.
Pertanto, seguendo l’assunto di chi sostiene la tesi Come si giustifica in tutti questi casi il criterio della «competenza»? Non
del c.d. «scopo dell’attività», al quesito che ci eravamo certamente dicendo che comunque il cliente è meno informato».

1078 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

La tesi dello scopo dell’azione è preferibile altresì to dal giudice, e oltretutto, comunque opinabili una vol-
poiché, applicando in modo letterale ed oggettivo la let- ta individuati.
tera dell’art. 1469-bis, definisce consumatore colui che In tal modo, pertanto, la Cassazione conferma an-
agisce per scopi non attinenti la propria attività profes- cora una volta la sua determinazione a voler definire in
sionale ed evita, quindi, quella dilatazione estrema della modo restrittivo la categoria di consumatore, sulla scor-
nozione di consumatore, fatta coincidere con la nozione ta di elementi oggettivi e facilmente accertabili, in linea
di contraente debole, cui giunge la teoria della compe- con un’interpretazione letterale dell’art. 3 Codice del
tenza. Consumo (già art. 1469-bis c.c.), vanificando di nuovo
le aspettative di coloro che auspicano un’applicazione
Considerazioni conclusive estensiva di tale definizione.
La sentenza in commento applica il criterio dello
scopo dell’attività svolta ove afferma che «deve essere
considerato consumatore la persona fisica che, pur svol-
gendo attività imprenditoriale o professionale, conclude
un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita
quotidiana estranee all’esercizio di dette attività, mentre
deve essere considerato professionista tanto la persona
fisica, quanto quella giuridica [...] che utilizza il contrat-
to nel quadro della sua attività imprenditoriale o profes-
sionale»; afferma inoltre che «perché ricorra la figura del
professionista non è necessario che il contratto sia posto
in essere nell’esercizio dell’attività propria dell’impresa o
della professione, essendo sufficiente che venga posto in
essere per uno scopo connesso all’esercizio dell’attività
imprenditoriale».
Alla luce dei principi di cui sopra si può dedurre
che è professionista chi, utilizzando il contratto nel qua-
dro della propria attività imprenditoriale o professiona-
le, ha nella conclusione dello stesso un interesse profes-
sionale e imprenditoriale che manca, evidentemente, a
chi conclude un affare mosso da esigenze private o fa-
miliari.
Il criterio adottato dalla Suprema corte convince
perché permette una pronta e puntuale applicazione
pratica della normativa consumeristica, consentendo di
individuare con oggettività il consumatore, e di distin-
guerlo nettamente dal professionista.
La Cassazione, infatti, interpreta la locuzione «sco-
po estraneo» (il requisito negativo della definizione di
consumatore) nel senso che è sufficiente, per escludere
la figura del consumatore, che il contratto venga con-
cluso «per uno scopo connesso all’esercizio dell’attività
imprenditoriale o professionale».
Non viene fatto alcun cenno alle specifiche compe-
tenze di un soggetto e nemmeno alla distinzione tra atti
tipici della professione e atti per la professione; in altri
termini, viene nuovamente abbandonata, a distanza di
poco tempo dall’ultima volta, la teoria della competenza Nota:
e riaffermata quella dello scopo (28). (28) Ad identiche conclusioni erano giunte Cass. 25 luglio 2001, n.
Pertanto, l’interpretazione fornita dal Supremo 10127, in questa Rivista, 2002, 341, con commento di I. Caserta, e Cass.,
Sez. III, 13 giugno 2006, n. 13643, ivi, 225, con commento di E. Gueri-
Collegio con la sentenza in epigrafe, ha il pregio di con- noni, dalle cui massime si legge che consumatore è chi «conclude un
sentire l’individuazione oggettiva e concreta della cate- contratto per la soddisfazione di esigenze della vità quotidiana estranee
goria di consumatore che, con l’applicazione del diverso all’esercizio di dette attività» mentre è professionista chi «utilizza il con-
criterio della competenza, sarebbe rimessa a valutazioni tratto nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale», non
essendo necessario, peraltro, che il contratto sia «posto in essere nell’e-
soggettive e astratte (quali la competenza dell’agente, e sercizio dell’attività propria dell’impresa o della professione, essendo suf-
la riconducibilità del contratto concluso tra gli atti tipi- ficiente che venga posto in essere per uno scopo connesso all’esercizio
ci della professione) difficilmente accertabili in concre- dell’attività imprenditoriale o professionale».

I CONTRATTI N. 12/2007 1079


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Deposito

Parcheggio di autoveicolo
e responsabilità ex recepto
del gestore
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 13 marzo 2007, n. 5837- Pres. Duva - Rel. Massera - P.m. Marinelli - F. E. c.
C. D.

Contratto di parcheggio - Parcheggio di automezzo nell’apposito piazzale gestito da una ditta privata - Contratto
atipico - Configurabilità - Contratto di deposito - Disciplina - Applicabilità - Esclusione della responsabilità del
gestore per il caso di furto del veicolo - Natura di clausola vessatoria - Approvazione specifica per iscritto - Necessità
- Mancanza - Conseguenze.

Nel caso di parcheggio di un automezzo nell’apposito piazzale gestito da una ditta privata, si verte in
tema di contratto atipico per la cui disciplina occorre far riferimento alle norme relative al deposito.
Infatti, l’offerta della prestazione di parcheggio, cui segue l’accettazione attraverso l’immissione del
veicolo nell’area, ingenera l’affidamento che in essa sia compresa la custodia, restando irrilevanti
eventuali condizioni generali di contratto predisposte dall’impresa che gestisce il parcheggio, che
escludano un obbligo di custodia, poiché - per le modalità pressoché istantanee con cui il contratto si
conclude - è legittimo ritenere che tale conoscenza sfugga all’utente. Peraltro, dall’applicazione della
disciplina generale del contratto di deposito deriva la conseguente responsabilità «ex recepto» del ge-
store, di modo che la eventuale clausola di esclusione della responsabilità di quest’ultimo nel caso di
furto del veicolo, avendo carattere vessatorio, è inefficace, qualora non sia stata approvata specifica-
mente per iscritto.

Svolgimento del processo Motivi della decisione


Con sentenza in data 13 - 22 marzo 2001 il Tribunale di Il C. ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per viola-
Bari rigettava la domanda proposta da D. C., il quale zione degli artt. 365 e 366 c.p.c. assumendo che il man-
aveva chiesto, previa declaratoria di inadempienza della dato rilasciato dalla F all’avvocato che lo ha sottoscritto
convenuta agli obblighi di custodia, la condanna di E. F., è generico poiché non contiene alcun riferimento a que-
titolare della Ditta omonima, al risarcimento dei danni sto giudizio e alla sentenza della Corte d’Appello e che
quantificati in £. 70.000.000, subiti in conseguenza del- l’elezione di domicilio risulta assolutamente incerta.
la sottrazione del proprio automezzo dal piazzale di par- L’eccezione è manifestamente infondata poiché è pacifi-
cheggio della Ditta, cui esso era affidato. co (Cass. n. 3349 del 2003; Cass. n. 2659 del 1999) che
Su appello del C., con sentenza in data 12 aprile - 18 set- la procura a ricorrere per cassazione apposta a margine
tembre 2002 la Corte di Appello di Bari condannava la del ricorso, ancorché con espressioni generiche, ma che
F a pagare al suddetto la somma di 7.488,63 e a rim- tuttavia non escludano univocamente la volontà della
borsargli la metà delle spese dei due gradi, compensata parte di proporre ricorso per cassazione, deve ritenersi -
l’altra metà. nel dubbio - speciale, non generica, in applicazione del
La Corte territoriale osservava per quanto interessa: pa- principio interpretativo di conservazione dell’atto giuri-
cifica l’esistenza del relativo contratto, ne discendeva la dico di cui è espressione, in materia processuale, l’art.
responsabilità, ai sensi degli artt. 1766 e segg.ti, della F. 159 c.p.c.
per il furto dell’automezzo del C.; l’esistenza, peraltro Quanto all’elezione di domicilio, è sufficiente osservare
neppure certa,all’ingresso del parcheggio di un cartello che l’unica conseguenza negativa derivante dalla sua in-
contenente clausole contrattuali limitative della respon- certezza consiste - eventualmente - nell’esecuzione delle
sabilità della F. era irrilevante trattandosi di clausole notificazioni presso la cancelleria di questa Corte anzi-
onerose assolutamente nulle ex art. 1341 c.c. ché nel domicilio eletto (art. 366, comma 2 c.p.c.).
Avverso la suddetta sentenza la F. ha proposto ricorso per Con l’unico motivo la ricorrente denuncia violazione
cassazione affidato ad un unico motivo, cui il C. ha resi- degli artt. 1341 c.c. e 112 c.p.c. circa il ritenuto caratte-
stito con controricorso e successiva memoria. re vessatorio della clausola contrattuale, che afferma es-

1080 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

sere stata inserita nelle condizioni generali di parcheg- dia, restando irrilevanti eventuali condizioni generali di
gio, in ordine alla consegna delle chiavi e documenti contratto predisposte dall’impresa che gestisce il par-
dell’automezzo. cheggio, che escludano un obbligo di custodia poiché -
La ricorrente aggiunge che le norme dispositive, tra cui per il modo rapidissimo in cui il contratto si conclude - è
rientra quella dell’art. 1766 c.c., in tema di deposito, a legittimo ritenere che tale conoscenza sfugga all’utente.
differenza di quelle cogenti, hanno carattere suppletivo e Peraltro anche questa stessa sezione (vedi, ad esempio,
intervengono a regolare la fattispecie solo in difetto del- Cass. n. 16079 del 2002) ha affermato il principio che
la disciplina pattizia e, quindi, sono derogabili e non ri- dall’applicazione della disciplina generale del contratto
chiedono forme sacramentali. di deposito deriva la conseguente responsabilità «ex re-
Le censure sopra sintetizzate risultano infondate per un cepto» del gestore; quindi, la eventuale clausola di esclu-
duplice ordine di motivi. sione della responsabilità di quest’ultimo nel caso di fur-
In primo luogo la Corte territoriale, con apprezzamento to del veicolo, avendo carattere vessatorio, è inefficace,
di merito non sindacabile in sede di legittimità, ha posto qualora non sia stata approvata specificamente per iscrit-
in dubbio l’esistenza del cartello su cui sarebbe stata to.
scritta la clausola in discussione e la leggibilità del mede- Pertanto il ricorso va rigettato con aggravio per la parte
simo da parte degli utenti del garage. soccombente delle spese di questo giudizio, liquidate co-
In secondo luogo questa stessa sezione (Cass. n. 3863 del me in dispositivo.
2004) ha affermato che, nei casi come quello di specie, si
verte in tema di contratto atipico per la cui disciplina oc- P.Q.M.
corre far riferimento alle norme relative al deposito e che Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese del
l’offerta della prestazione di parcheggio, cui segue l’ac- giudizio di cassazione, liquidate in 2.100,00, di cui
cettazione attraverso l’immissione del veicolo nell’area, 2.000,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di
ingenera l’affidamento che in essa sia compresa la custo- legge.

IL COMMENTO
di Gianluca Petti

per il caso di furto del veicolo, la quale si sarebbe confi-


Aderendo all’indirizzo giurisprudenziale consolidato, gurata come una clausola vessatoria, nulla ex art. 1341
la sentenza ribadisce la responsabilità ex recepto del comma 2, c.c. in difetto di specifica approvazione scritta.
gestore di un’area destinata a parcheggio in caso di Chiamata a pronunciarsi sul ricorso proposto dal
furto dell’autoveicolo, confermando, inoltre, il carat- gestore del parcheggio, con cui si censura la decisione
tere vessatorio della clausola di esonero da responsa- della Corte territoriale per aver reputato vessatoria la
bilità per il caso di sottrazione del mezzo e la neces- clausola e per non aver considerato il carattere dispositi-
sità, ai fini della validità della clausola, della specifi- vo dell’art. 1766, derogabile quindi da una diversa pat-
ca approvazione scritta. tuizione senza necessità di formule sacramentali, la Su-
prema corte conferma, infine, la sentenza dei giudici
d’appello.
Il caso di specie
A seguito della sottrazione del proprio autoveicolo Il contratto di parcheggio:
dall’area in cui era stato parcheggiato, il proprietario natura giuridica e disciplina applicabile
conviene in giudizio per il risarcimento del danno il ti- L’interesse della sentenza risiede non soltanto nella
tolare dell’impresa di gestione del servizio di parcheggio rilevanza della questione interpretativa della configura-
cui aveva affidato il mezzo, contestando l’inadempimen- bilità di un obbligo di custodia del veicolo in capo al ge-
to dell’obbligo di custodia. store dell’area (sembrerebbe non pubblica, come risulta
Il Tribunale adito rigetta la domanda, mentre la dal richiamo «all’ingresso del parcheggio») (1), ma, più
Corte d’Appello, in sede di gravame, riconosce la re-
sponsabilità dell’imprenditore per violazione degli obbli- Nota:
ghi previsti per il depositario dagli artt. 1766 ss. c.c., e af- (1) Nell’ipotesi, differente da quella all’esame della Cassazione, di sosta su
ferma l’irrilevanza della circostanza, peraltro non prova- strada comunale la relativa disciplina è formulata dall’art. 7 d.lgs. 30 apri-
le 1992, n. 285, che, innovando rispetto alla normativa precedente, pre-
ta, dell’esistenza, all’ingresso dell’area, di un cartello vede espressamente la possibilità di subordinare il parcheggio, anche sen-
contenente le condizioni generali di contratto, tra cui, za custodia del veicolo, al pagamento di determinate somme. Sia con ri-
in particolare, una clausola di esonero da responsabilità (segue)

I CONTRATTI N. 12/2007 1081


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

in generale, nell’analisi della stessa qualificazione del Note:


contratto e della disciplina di riferimento (2). (segue nota 1)
Nell’iter argomentativo della motivazione rilievo ferimento al parcheggio custodito che a quello senza obbligo di custodia,
centrale riveste, infatti, l’inquadramento sistematico del la giurisprudenza formatasi nel vigore dell’attuale disciplina ritiene di es-
contratto di parcheggio. Richiamandosi espressamente sere in presenza di un contratto tra comune (o società concessionaria del-
la gestione del parcheggio) e automobilista, che, nel frequente caso della
all’indirizzo giurisprudenziale prevalente e, in particola- predisposizione di parchimetri, si conclude ai sensi dell’art. 1327 c.c.: cfr.
re, ai precedenti specifici adottati dalla stessa sezione Cass., 24 luglio 1999, n. 8027, in Corr. giur., 2000, 183. L’indirizzo svilup-
chiamata a pronunciarsi, la Cassazione ribadisce, anzi- patosi prima del d.lgs. n. 285 del 1992 considerava, invece, di carattere
tutto, l’atipicità del contratto, caratterizzato dalla presta- privatistico solo il rapporto contrassegnato dall’affidamento in custodia
del veicolo (Cass., 9 agosto 1985, n. 4420, in Arch. circolaz., 1985, 955).
zione del servizio di parcheggio. Di natura complessa, la
(2) Sulle questioni affrontate dalla sentenza, si vedano: M. Costanza, Sul-
prestazione del gestore - almeno secondo il ragionamen- la qualificazione della prestazione del parcheggiatore d’auto, in Giur. it., 1982,
to che sembra emergere dal richiamo operato dalla sen- I, 2, 389; M. Niro, Parcheggiare è diventato un contratto, in Corr. giur., 1985,
tenza all’orientamento prevalente - non consiste solo 524; V. Geri, Considerazioni in tema di parcheggio, in Riv. giur. circolaz. e tra-
nella messa a disposizione dell’area di stazionamento del sp., 1986, 1; E. Lucchini, Responsabilità del parcheggiatore per il furto degli og-
getti contenuti all’interno della vettura, in Corr. giur., 1991, 197; A. Donzel-
veicolo ma comporta anche la sua custodia, e distingue la, Qualificazione e modalità di conclusione del c.d. contratto innominato di
perciò il contratto in esame sia dalla semplice locazione parcheggio, in Riv. dir. comm., 1992, II, 386; G. Gallone, Parcheggio, con-
del suolo che dal deposito del mezzo (3). tratto di posteggio e responsabilità, Padova, 1999; A. Natale, La tutela del pro-
Analizzando le fasi formative della fattispecie, scan- prietario terzo rispetto al contratto di deposito, in questa Rivista, 2000, 381; D.
Chindemi, Il contratto di parcheggio di autovetture in area recintata. Contrat-
dita dall’offerta della prestazione di parcheggio seguita to di deposito o locazione d’area?, in Nuova giur. civ., 2000, I, 444; A. L. Bi-
dall’accettazione tramite l’ingresso del veicolo nell’area, tetto, Il contratto di parcheggio: declino del potere normativo d’impresa e tute-
la Suprema corte sottolinea, inoltre, l’affidamento che la del contraente debole nelle «quick hand transactions» (contratti di massa a
in essa sia compresa la custodia, precisando ulteriormen- conclusione rapida), in Foro it., 2004, I, 2133.
te l’irrilevanza delle condizioni generali che escludano (3) Sull’atipicità del contratto di parcheggio, cfr. Cass., 26 febbraio 2004,
n. 3863, in Foro it., 2004, I, 2132; in Resp. civ., 2004, 717; in Arch. circo-
tale obbligo «poiché - per il modo rapidissimo in cui il laz., 2004, 604 e in Rass. loc., 2004, 485, con riferimento alla predisposi-
contratto si conclude - è legittimo ritenere che tale co- zione di un’area, nei pressi di un aeroporto, dotata di sistemi automatizza-
noscenza sfugga all’utente» (4). ti di ingresso, pagamento e prelievo del veicolo; nello stesso senso, Cass.,
Nonostante l’inquadramento nell’ambito dei con- 1° ottobre 1999, n. 10892, in questa Rivista, 2000, 379; Cass., 14 giugno
1996, n. 5461, in Vita not., 1996, 1322; Cass., 23 agosto 1990, n. 8615, in
tratti atipici, anche se tra quelli contraddistinti da eleva- Nuova giur. civ., 1991, I, 181; nonché, nella giurisprudenza di merito,
ta tipicità sociale, si aggiunge poi che, per la disciplina App. Milano, 1° febbraio 2000, ivi, 2000, I, 441. In precedenza, per la
del contratto, occorre far riferimento alle norme relative qualificazione del contratto come deposito si veda Cass., 2 marzo 1985, n.
al deposito, evidentemente per la rilevanza che l’obbligo 1787, in Foro it., 1985, I, 670, con nota di R. Pardolesi; in Giur. it., 1985,
I, 1, 1170; in Corr. giur., 1985, 524; in Arch. circolaz., 1985, 573.
di custodia assume nel regolamento d’interessi divisato
dalle parti (5). (4) Il precedente specifico sul punto è costituito da Cass., 26 febbraio
2004, n. 3863, cit., che ha giudicato irrilevanti le condizioni generali di
Una parte della giurisprudenza di merito riconduce, contratto predisposte dall’impresa di parcheggio dirette ad escludere un
invece, il contratto di parcheggio allo schema della loca- obbligo di custodia, nonostante fossero richiamate nello scontrino rila-
zione, almeno nell’ipotesi in cui l’introduzione del vei- sciato all’utente da apparecchi automatici, in quanto ha ritenuto che la
loro conoscenza sfuggisse alla sua attenzione per il modo rapidissimo di
colo nell’area di sosta avvenga senza contatto con il per- conclusione del contratto.
sonale del gestore, manchi la consegna delle chiavi del
(5) Giurisprudenza prevalente: Cass., 26 febbraio 2004, n. 3863; Cass., 1°
mezzo e il ritiro del biglietto appaia funzionale esclusiva- ottobre 1999, n. 10892; Cass., 14 giugno 1996, n. 5461; Cass., 23 agosto
mente al pagamento del corrispettivo della sosta (6). 1990, n. 8615; App. Milano, 1° febbraio 2000; tutte citate supra, nota 3.
In dottrina, si sottolinea peraltro come sia fuorvian- (6) Cfr.: App. Milano, 30 maggio 2000, in Nuova giur. civ., 2001, I, 48, se-
te una prospettiva che faccia dipendere la responsabilità condo cui si sarebbe in presenza di un contratto atipico sottoposto alla di-
del parcheggiatore per la sottrazione o il deterioramento sciplina della locazione; Trib. Milano, 11 marzo 1996, in Giur. it., 1997, I,
del veicolo esclusivamente dall’inquadramento del con- 92, che, sottolineando, ai fini dell’inquadramento del contratto, la rile-
vanza della funzione pratica concretamente perseguita e delle modalità di
tratto (direttamente o, pur in presenza di una qualifica- esecuzione dell’operazione, qualifica il parcheggio come locazione qualo-
zione in termini di atipicità, per la disciplina di riferi- ra manchi la consegna del veicolo e non sia ravvisabile né la richiesta né
mento) nell’ambito dello schema del deposito. Agli ef- l’offerta di un servizio di custodia ma solo la necessità di reperire pronta-
mente uno spazio per la sosta del mezzo.
fetti della sussistenza dell’obbligazione di custodia, non è
necessario infatti che questa rivesta carattere esclusivo o (7) Cfr. M. Costanza, Sulla qualificazione della prestazione del parcheggiato-
re d’auto, cit., 390 ss., secondo la quale: «dato che il criterio per stabilire
comunque prevalente, come nel contratto di deposito, la responsabilità del custode depositario è, conformemente con le rego-
ma è sufficiente la presenza di una prestazione di restitu- le generali, la colpa, la qualificazione di un determinato rapporto con-
zione, comprendendo quest’ultima, per regola generale, trattuale come deposito non ha un particolare significato ai fini della de-
quella di custodire il bene fino alla riconsegna (art. 1177 finizione dei danni che deve risarcire chi ha ricevuto in custodia una co-
sa mobile. Pertanto, (...) per stabilire i limiti della responsabilità del de-
c.c.) (7). bitore non è necessario procedere alla sussunzione del rapporto concre-
Sulle modalità di adempimento dell’obbligazione di to nello schema del deposito (...) ma è sufficiente la qualificazione della
custodia, l’indirizzo giurisprudenziale che considera il prestazione come obbligo di restituzione». Tuttavia, per Cass., 23 gen-
contratto di parcheggio atipico, benché sottoposto alla (segue)

1082 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

disciplina del deposito, distingue, poi, l’ipotesi del par- sponsabilità (12). Allo stesso modo, la clausola che im-
cheggio ad ore o a giornata, in cui il prelievo del veicolo pedisse a colui che ha garantito il debito altrui di oppor-
dal luogo in cui è custodito comporta l’estinzione del re le eccezioni basate sul rapporto fondamentale sareb-
rapporto contrattuale, da quella del parcheggio a tempo be compatibile con una qualificazione del rapporto co-
indeterminato (o determinato ad anni, mesi ecc.), nella me fideiussione con clausola solve et repete ex art. 1462
quale il rapporto perdura nonostante la temporanea ri- c.c., vessatoria nella misura in cui limitasse la proponi-
mozione del mezzo. Nella prima, una volta che il veico- bilità di eccezioni (diverse da quelle di nullità, annulla-
lo venga riconsegnato al cliente occorre concludere un bilità, rescissione), ma potrebbe anche costituire un in-
nuovo contratto per ogni sosta successiva. Nella secon-
da, il parcheggiatore, nonostante il prelievo del mezzo,
deve mantenere a disposizione un determinato spazio,
ma l’obbligo di custodia rimane sospeso per tutto il tem- Note:
po in cui il veicolo non resti effettivamente depositato, (segue nota 7)
essendo la custodia e la correlativa responsabilità del naio 1986, n. 430, in Rep. Foro it., 1986, voce Deposito (contratto di), n.
parcheggiatore strettamente connesse alla consegna (8). 2, solo nell’ipotesi in cui l’obbligazione di custodia svolga una funzione
qualificatrice del contratto troverebbe applicazione la disciplina del de-
Con riferimento alla titolarità dell’azione di respon- posito, mentre, qualora abbia carattere accessorio, la responsabilità del
sabilità del posteggiatore per inadempimento dell’obbli- custode sarebbe regolata esclusivamente dalle norme sulle obbligazioni
go di custodia, va infine ricordato come l’orientamento in generale (ma per l’applicazione analogica, in linea di massima, della
richiamato consideri legittimato attivamente all’azione disciplina del deposito ad ogni obbligazione di custodia, anche accesso-
ria, si vedano A. Di Majo, Dell’adempimento in generale, in AA.VV.,
ex contractu il solo «depositante», con esclusione del pro- Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja-G. Branca, Bologna-
prietario del veicolo e senza che il parcheggiatore possa Roma, 1994, 12 ss.; nonché G. Cian, voce Pagamento, in Dig. disc. civ.,
opporre all’altra parte che il bene non gli appartiene, in XIII, 1995, 246).
applicazione (analogica) dell’art. 1777 comma 1 c.c. (9). (8) Cfr. Cass., 14 giugno 1996, n. 5461, cit.
Resta tuttavia la possibilità per il proprietario di agire a (9) Emblematica la controversia decisa da Cass., 1° ottobre 1999, n.
titolo di responsabilità extracontrattuale, e, nell’ipotesi 10892, cit.: una lussuosa autovettura, di proprietà esclusiva di uno dei co-
in cui si tratti della stessa persona che ha concluso il con- niugi ma affidata dall’altro ad un posteggiatore, viene trafugata e il co-
niuge proprietario agisce nei confronti del gestore del parcheggio per ina-
tratto di parcheggio, di scegliere se far valere l’inadempi- dempimento dell’obbligo di custodia; la Corte, rilevata la carenza di le-
mento contrattuale o il fatto illecito, vertendosi in un’i- gittimazione del proprietario a far valere la responsabilità contrattuale del
potesi di concorso di responsabilità, largamente ammes- gestore, rigetta la domanda. Per quanto riguarda l’inopponibilità, da par-
so dalla giurisprudenza in presenza di eventi che ledano te del depositario, dell’eccezione che il bene non appartiene all’altro con-
traente, al fine di contrastare una pretesa di danni per inadempimento
diritti, come la proprietà del veicolo, spettanti indipen- contrattuale, si veda, inoltre, Cass., 18 marzo 1971, n. 783, in Giur. it.,
dentemente da un preesistente vinculum juris tra le parti 1972, I, 1, 374.
(10). (10) Sul concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale,
cfr., ex multis, Cass., 14 maggio 1987, n. 4441, in Giust. civ., 1987, I, 1628,
Le clausole di limitazione della responsabilità che ne trae la conseguenza del diverso termine di prescrizione delle due
azioni, ancorché fondate sugli stessi presupposti di fatto. In dottrina, per
del parcheggiatore quanto riguarda lo specifico tema delle azioni spettanti al proprietario del
Nel caso all’esame della Cassazione assume notevo- veicolo affidato al parcheggiatore, si veda da ultimo, anche per riferi-
le rilevanza la circostanza, dedotta dalla parte ricorrente, menti, A. Natale, La tutela del proprietario terzo, cit., 384 ss.
della predisposizione, tra le condizioni generali di con- (11) Cfr. Cass., 15 novembre 2002, n. 16079, in Rep. Foro it., 2002,
tratto, di una clausola di esonero da responsabilità per l’i- voce Deposito (contratto di), n. 1, espressamente richiamata dalla sen-
potesi di furto del veicolo. Confermando, anche sotto tenza in commento, con riferimento al furto di una roulotte affidata
al gestore di un campeggio per il rimessaggio invernale. In senso
questo profilo, i propri precedenti specifici, la Suprema conforme, si vedano anche: Cass., 1° dicembre 2004, n. 22598, ivi,
corte afferma, in particolare, il carattere vessatorio della 2004, voce Contratto in genere, n. 330; Cass., 21 giugno 1993, n. 6866,
clausola, traendone la conseguenza della inefficacia (rec- in Foro it., 1994, I, 1110; nonché, nella giurisprudenza di merito, Trib.
tius nullità) per difetto di specifica approvazione scritta Roma, 10 gennaio 2001, in Riv. giur. circolaz. e trasp., 2001, 447; Trib.
Brescia, 24 novembre 1978, in Rass. dir. civ., 1980, 844, con nota di P.
(11). Stanzione; Conc. Ferrara, 26 marzo 1987, ivi, 1988, 314. In difformità
L’indirizzo giurisprudenziale richiamato non sem- da tale indirizzo, ma con specifico riguardo ai beni contenuti all’in-
bra, tuttavia, del tutto in linea con quello più generale terno dell’autovettura (che non siano destinati in modo durevole al
servizio o all’ornamento della stessa, come ad esempio l’impianto ste-
formatosi in materia di clausole vessatorie, secondo il reo) si considerino però: Cass., 25 febbraio 1981, n. 1144, in Giur. it.,
quale l’abusività della clausola e, quindi, la necessità 1981, I, 1, 1584, con nota di M. Costanza; Cass., 14 febbraio 1966, n.
della specifica approvazione scritta, andrebbe esclusa 459, ivi, 1966, I, 1, 1417; che escludono la vessatorietà della clausola
tutte le volte in cui essa contribuisse a delineare il tipo di esonero da responsabilità per la loro sottrazione in quanto diretta a
limitare l’oggetto del contratto e non la responsabilità del parcheg-
o l’oggetto del contratto. Così, ad esempio, la clausola giatore.
del contratto di assicurazione che escludesse la respon-
(12) Giurisprudenza costante: Cass., 4 febbraio 2002, n. 1430, in Giust.
sabilità dell’assicuratore per determinati eventi costitui- civ., 2002, I, 1895; Cass., 20 febbraio 1998, n. 1790, in Rep. Foro it., 1998,
rebbe una specificazione del rischio assicurato, ossia del- voce Assicurazione (contratto), n. 74; Cass., 22 aprile 1982, n. 2477, ivi,
l’oggetto del contratto, e non una limitazione della re- 1982, 74.

I CONTRATTI N. 12/2007 1083


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

dice rivelatore della presenza di un contratto autonomo può quindi conoscere agevolmente con l’uso dell’ordina-
di garanzia (13). ria diligenza, quanto la necessità di interpretare il con-
In questa prospettiva, le clausole del contratto di tratto secondo buona fede. La prevalenza dell’affidamen-
parcheggio che escludessero esplicitamente obblighi di to circa la custodia del veicolo sulle contrastanti condi-
custodia, direttamente oppure esonerando il posteggia- zioni generali predisposte dall’impresa di parcheggio, la
tore da responsabilità per il furto o il danneggiamento cui conoscenza si ritiene sfugga all’utente per la rapidità
del veicolo, potrebbero essere considerate come espressi- della contrattazione, riconduce, infatti, il ragionamento
ve della natura giuridica del contratto, diretto ad assicu- della Corte alla problematica dell’interpretazione com-
rare il mero godimento dell’area di sosta, oppure rivolte plessiva (alla stregua dell’intero comportamento delle
a circoscrivere la prestazione di custodia, e non come li- parti e non del solo tenore letterale delle clausole del re-
mitazioni di una responsabilità già presupposta in termi- golamento) del contratto e della gerarchia dei criteri co-
ni più ampi dalla sussunzione entro lo schema del depo- dificati dagli artt. 1362 ss. c.c. Appaiono disattesi, in par-
sito (14). ticolare, gli indirizzi giurisprudenziali che si richiamano,
Resta però il fatto che il riconoscimento, contenu-
to nella sentenza in epigrafe, della vessatorietà della
Note:
clausola di esonero da responsabilità per il furto del mez-
zo, non riveste carattere essenziale nell’economia della (13) Cfr. l’orientamento giurisprudenziale più recente in materia di fi-
deiussione con clausola «a prima richiesta» o «a semplice richiesta», se-
motivazione, trattandosi di affermazione che arricchisce condo il quale occorre indagare se le parti abbiano inteso escludere l’ac-
con un ulteriore argomento una soluzione già compiuta- cessorietà della garanzia, concludendo un contratto autonomo, oppure,
mente dimostrata, mentre decisiva, nel ragionamento più semplicemente, limitare la proponibilità delle eccezioni da parte del
seguito dalla Corte, è la considerazione dell’affidamento fideiussore: ex multis, Cass., 19 giugno 2001, n. 8324, in Banca, borsa tit.
cred., 2002, II, 654.
circa la sua custodia.
Provando, nondimeno, a razionalizzare gli indirizzi (14) In questo senso, Pret. Verona, 15 giugno 1983, in Foro it., 1983, I,
2908, che, pur riconoscendo la responsabilità del parcheggiatore per il
giurisprudenziali in materia di posteggio, si può ritenere, furto del veicolo, ha escluso, in linea di principio, che i doveri di custodia
in definitiva, che i giudici hanno disatteso le difese del- debbano estendersi a prevenire i danni di lieve entità causati dalle altre
l’impresa di gestione del parcheggio, basate su condizio- vetture in entrata o in uscita dal parcheggio: «dalle incertezze ermeneuti-
che l’interprete trae il convincimento che si sia fatto uso improprio di
ni generali di esonero da responsabilità per sottrazione uno strumento che, se altre volte ha sortito commendevoli risultati, rive-
del veicolo idonee a ricondurre il contratto al di fuori del la in subiecta materia la sua diversa destinazione. Ed invero ben si com-
tipo e, più in generale, a svalutare la rilevanza dell’obbli- prende il ricorso al 1341 c.c., se si considera l’esteso ambito delle obbliga-
gazione di custodia, tutte le volte in cui, per la rapida for- zioni gravanti sul depositario-buon padre di famiglia (art. 1768 c.c.), sem-
pre eccessivo nonostante il riconoscimento dell’atipicità del contratto di
mazione dello stesso, è ragionevole supporre che l’auto- parcheggio; per contro la prospettiva si rovescia se si guarda al profilo so-
mobilista non ne abbia avuto conoscenza e che il tipo pra delineato del contratto in questione, cercando di stabilire affermati-
contrattuale sia stato imposto all’utente dall’impresa vamente, e non negativamente, il contenuto delle obbligazioni del par-
(15). cheggiatore» (in motivazione). Sull’inquadramento delle clausole di eso-
nero da responsabilità per il furto dei beni contenuti nell’autoveicolo nel-
l’ambito delle determinazioni dell’oggetto del contratto, cfr., inoltre, la
Osservazioni conclusive giurisprudenza citata supra, nota 11.
In mancanza di riferimenti, nella sentenza esamina- (15) Per l’esame, anche nella prospettiva dell’analisi economica del dirit-
ta, alla data del contratto di parcheggio e alle qualità to, dell’indirizzo giurisprudenziale che considera prevalente l’affidamento
professionali del soggetto che ha posteggiato l’autovei- dell’utente sulle condizioni generali di contratto predisposte dall’impresa
di parcheggio, cfr. da ultima, anche per riferimenti, A.L. Bitetto, Il con-
colo poi trafugato, resta solo da registrare come essa ri- tratto di parcheggio, cit., 2134 ss., secondo la quale ne discenderebbe il su-
guardi l’applicazione dell’art. 1341 c.c. e non della disci- peramento dell’insegnamento tradizionale che nei cosiddetti contratti di
plina, di derivazione comunitaria, relativa ai contratti massa a conclusione rapida, tra i quali rientra l’ipotesi del parcheggio,
conclusi tra un professionista ed un consumatore (16). considera le clausole astrattamente onerose, stampate su scontrini o ta-
gliandi, parte del regolamento contrattuale indipendentemente da una
La particolare considerazione dell’affidamento dell’uten- specifica approvazione scritta, nel presupposto che il silenzio di chi possa
te del servizio di parcheggio riconduce, tuttavia, l’indi- leggere il testo equivalga alla sottoscrizione.
rizzo giurisprudenziale condiviso dalla decisione nel sol- (16) Con riferimento, in particolare, all’applicazione dell’art. 1469-qua-
co della tendenza generale, sviluppatasi evidentemente ter c.c. (ora riprodotto dall’art. 35 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206), in ma-
nel campo dei rapporti di consumo ma progressivamen- teria di forma e interpretazione delle clausole dei contratti del consuma-
te estesa anche ai rapporti tra imprese, a rimediare alla si- tore, ai patti conclusi successivamente all’entrata in vigore della l. 6 feb-
braio 1996, n. 52, nonché agli effetti di quelli stipulati anteriormente ma
tuazione di squilibrio originario tra le parti del contratto ancora in corso alla stessa data, cfr. Cass., 18 maggio 2001, n. 6819, in
(17). questa Rivista, 2001, 1083.
Sembra, inoltre, far capolino, tra le righe della mo- (17) Sul tema dell’abuso di autonomia contrattuale, cfr., nella letteratura
tivazione, non tanto la considerazione dell’inefficacia più recente, F. Macario, Abuso di autonomia negoziale e disciplina dei con-
delle condizioni generali di contratto non rese conosci- tratti fra imprese: verso una nuova clausola generale?, in Rass. dir. civ., 2005,
I, 663 ss.; G. D’Amico, L’abuso di autonomia negoziale nei contratti dei con-
bili dal predisponente, trattandosi di clausole comune- sumatori, ibidem, 625 ss.; nonché G. Amadio, Nullità anomale e conforma-
mente riprodotte sugli scontrini o, come nel caso di spe- zione del contratto (note minime in tema di «abuso dell’autonomia contrattua-
cie, su cartelli all’ingresso del parcheggio, che l’utente le»), in Riv. dir. priv., 2005, 285 ss.

1084 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

6819, cit.; Cass., 9 aprile 1987, n. 3480, in Giur. it., 1988, I, 1, 1609; Cass.,
in maniera rigorosa, al principio in claris non fit interpreta- 13 dicembre 1978, n. 5939, in Rep. Foro it., 1978, voce Contratto in gene-
tio (18) e soprattutto quello, costantemente ripetuto in re, n. 148; Cass., 15 febbraio 1972, n. 417, ivi, 1972, voce cit., n. 227. L’e-
massime oramai tralatizie, secondo il quale il ricorso alla conomia del presente lavoro non consente l’indicazione, sia pur minima,
buona fede nell’interpretazione del contratto avrebbe della vasta produzione dottrinale sulla problematica del ruolo della buona
fede tra i canoni di ermeneutica contrattuale, spesso riflettente (e carat-
carattere sussidiario, essendo consentito solo qualora l’u- terizzante) la particolare fase storica di riferimento. Per un’approfondita
tilizzo dei precedenti criteri di interpretazione cosiddetta analisi delle diverse prospettive in materia si veda, comunque, nella let-
soggettiva avesse lasciato margini di dubbio sul significa- teratura più recente, A. Scalisi, La comune intenzione dei contraenti, Mila-
to del contratto (19). no, 2003, 169 ss.
Nelle negoziazioni di massa caratterizzate dalla par- (20) Ampia disamina della predisposizione del contenuto contrattuale
ticolare rapidità della conclusione del contratto, come e, più in generale, delle tecniche negoziali come terreno di svolgimento
della concorrenza tra imprese nella distribuzione su larga scala di beni e
nel caso all’esame della Cassazione, è certo difficile pre- servizi in G. Alpa, voce Contratti di massa (profili generali), in Enc. dir.,
tendere la specifica approvazione scritta o, dopo l’attua- app., I, 1997, 416 ss., che sottolinea il passaggio da una situazione in cui
zione della direttiva 93/13/CEE del 5 aprile 1993, la trat- il contenuto contrattuale è considerato dall’impresa come strumento
tativa individuale. L’indirizzo giurisprudenziale richia- non di concorrenza ma di riduzione dei costi, di esclusione dei rischi, di
traslazione di svantaggi, ad una prospettiva decisamente rovesciata, in
mato dalla sentenza può destare, pertanto, qualche per- cui anche le condizioni contrattuali sono aperte alla competizione tra le
plessità nella misura in cui si risolve sostanzialmente nel- imprese.
l’impossibilità per l’imprenditore di predisporre clausole (21) In una prospettiva particolare, rispetto all’orientamento consolidato
del tipo di quella in contestazione. Le perplessità sono in materia di interpretazione del contratto, si colloca Cass., 25 gennaio
destinate, tuttavia, ad attenuarsi alla luce del riferimen- 2000, n. 805, in Rep. Foro it., 2000, voce Contratto in genere, n. 462, se-
condo la quale «il principio di buona fede può quindi giustificare l’attri-
to alla tutela dell’affidamento incolpevole, espressione buzione ad una singola clausola contrattuale di un significato non coinci-
del riconoscimento di valori fondamentali e, in partico- dente con quello espresso dalla sua formulazione letterale»; mentre anco-
lare, della buona fede contrattuale (20). ra più esplicita nel riconoscere carattere non secondario al criterio in esa-
Resta, in conclusione, l’aporia determinata da un me risulta Cass., 20 luglio 2000, n. 9532, ivi, n. 465: «l’attribuzione da par-
te di questa corte (…) al criterio della buona fede, di cui all’art. 1366 cod.
orientamento - quello consolidatosi in tema di parcheg- civ., di una funzione sussidiaria e complementare nella interpretazione dei
gio - che, per individuare il contenuto del contratto, at- contratti suscita perplessità (…). Pertanto esso esige di preservare il ra-
tribuisce rilievo determinante all’affidamento del clien- gionevole affidamento di ciascuna parte sul significato dell’accordo, così
te, ossia ad un criterio che rinvia ad un piano soggettivo rilevando come primario criterio di interpretazione soggettiva del con-
tratto. In applicazione di tale criterio l’interprete, quindi, deve adeguare
di valutazione, a fronte dell’indirizzo generale in materia l’interpretazione del contratto al significato sul quale le parti - in relazio-
di interpretazione del contratto che riconduce, invece, ne alle concrete circostanze - potevano e dovevano fare ragionevole affi-
la buona fede nell’ambito dei criteri ermeneutici cosid- damento (…). Il criterio in questione è, quindi, un criterio ermeneutico
che potrebbe condurre a dare al contratto un significato diverso da quel-
detti oggettivi e integrativi, assegnandole pertanto un lo testuale delle espressioni che in esso figurano, se questo diverso signifi-
ruolo sussidiario (21). cato è quello che al contratto darebbero contraenti corretti e leali» (in
motivazione).

Note:
(18) Cfr. ex multis: Cass., 22 dicembre 2005, n. 28479, in Rep. Foro it.,
2005, voce Contratto in genere, n. 482; Cass. 29 luglio 2004, n. 14495, ivi,
2004, n. 432; Cass., 14 maggio 1991, n. 5406, in Foro it., 1992, I, 3368,
con nota di S. Carra, dove ulteriori riferimenti. Per l’orientamento se-
condo il quale il procedimento interpretativo non dovrebbe arrestarsi al-
la semplice ricognizione del dato letterale, ma estendersi alla considera-
zione di ulteriori elementi anche quando le espressioni usate appaiano
chiare, dal momento che le stesse potrebbero non apparire più tali se po-
ste in relazione al comportamento complessivo delle parti, si vedano in-
vece: Cass., 11 gennaio 2006, n. 261, in Rep. Foro it., 2006, voce Contrat-
to in genere, n. 246; Cass., 9 giugno 2005, n. 12120, ivi, 2005, voce cit., n.
485; Cass., 13 luglio 2004, n. 12957, ivi, 2004, n. 438; Cass., 14 marzo
1990, n. 2058, ivi, 1990, n. 265. Ampia disamina della problematica del-
la compatibilità del principio in claris non fit interpretatio con la disciplina
formulata dagli artt. 1362 ss. c.c. in C. Scognamiglio, Interpretazione del
contratto e interessi dei contraenti, Padova, 1992, 302 ss.
(19) Tra le tante, si veda Cass., 15 marzo 2004, n. 5239, in questa Rivista,
2004, 765: «il criterio della buona fede nella interpretazione dei contrat-
ti, deve ritenersi funzionale ad escludere il ricorso a significati unilaterali
o contrastanti con un criterio di affidamento dell’uomo medio, ma non
consente di assegnare all’atto una portata diversa da quella che emerge
dal suo contenuto obiettivo, corrispondente alla convinzione soggettiva
di una singola persona (…) e rappresenta, pertanto, un mezzo, alfine, sol-
tanto sussidiario dell’interpretazione, non invocabile quando il giudice di
merito abbia, attraverso l’esame degli elementi di prova raccolti, già
«aliunde» accertato l’effettiva volontà delle parti» (in motivazione). Nel-
lo stesso senso, si erano espresse in precedenza: Cass., 18 maggio 2001, n.

I CONTRATTI N. 12/2007 1085


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Mediazione

L’attività del mediatore


e il diritto alla provvigione
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 15 marzo 2007, n. 6004 - Pres. Preden - Est. Spirito - P.m. Sgroi - R. R. c.
Banco Popolare di Verona & Novara S.c.a.r.l.

Mediazione in genere - Parte ignara dell’opera di intermediazione - Obbligo di corrispondere la provvigione -


Esclusione.

Il rapporto di mediazione non può configurarsi - e non sorge quindi il diritto alla provvigione - qualo-
ra le parti, pur avendo concluso l’affare grazie all’attività del mediatore, non siano state messe in gra-
do di conoscere (ed abbiano pertanto potuto ignorare incolpevolmente) l’opera di intermediazione
svolta dal predetto, e non siano perciò messe in condizione di valutare l’opportunità o meno di avva-
lersi della relativa prestazione e di soggiacere ai conseguenti oneri, come nel caso in cui il mediatore
abbia, con il suo comportamento, potuto ingenerare nelle parti una falsa rappresentazione della qua-
lità attraverso la quale egli si è ingerito nelle trattative che hanno condotto alla conclusione dell’af-
fare. La prova della menzionata conoscenza incombe, ai sensi dell’art. 2697 c.c., al mediatore che vo-
glia far valere in giudizio il diritto alla provvigione.

Svolgimento del processo assunto la consapevolezza dell’interezza dell’azione che


Il R., sostenendo di essersi adoperato, insieme con altri, egli sostiene di avere svolto; solo così il R. avrebbe pro-
perché la Banca Popolare di Novara acquisisse il pac- vato che le parti erano state poste in condizione di sape-
chetto di controllo della Banca Popolare di Lecco, ren- re che essi stavano svolgendo un’opera che comportava
dendo possibile, attraverso la sua opera, l’acquisto, da degli oneri e di valutare l’opportunità di avvalersi della
parte della prima, di due pacchetti azionari detenuti dal- loro prestazione e di soggiacere ai predetti oneri; nella
la soc. Ernesto Preantoni & Associati, nonché da un pri- specie, invece, non v’era neppure la prova della qualità
vato (tal B.), citò in giudizio la Banca Popolare di Nova- di intermediario del R., essendo stato egli presentato co-
ra e la menzionata società per il riconoscimento del suo me «parte del gruppo di venditori».
diritto alla provvigione. Nel censurare la violazione degli artt. 1754, 1175, 1176,
La domanda fu respinta dal Tribunale di Milano con sen- 2967 c.c., nonché i vizi della motivazione, il ricorrente
tenza confermata dalla Corte d’appello della stessa Città. sostiene di avere provato la sussistenza di tutti gli ele-
Avverso la sentenza della Corte di Milano propone ri- menti costitutivi del rapporto di mediazione (la sua indi-
corso per cassazione il R., svolgendo due motivi. Rispon- pendenza, la messa in relazione delle parti, la conclusio-
de con controricorso la Banca Popolare di Verona e No- ne dell’affare, il nesso di causalità tra la sua attività di
vara (derivante dalla fusione tra la Banca Popolare di mediatore e la conclusione dell’affare), sicché la sua con-
Novara e la Banca Popolare di Verona). La Banca ha an- dotta in buona fede (per non aver taciuto o dissimulato
che depositato memorie illustrative. il proprio ruolo) deve presumersi, mentre la sua even-
tuale condotta in malafede (ossia l’aver taciuto o dissi-
Motivi della decisione mulato il proprio ruolo di mediatore) avrebbe dovuto es-
Il primo motivo si rivolge verso il punto della sentenza sere provata dai contraddittori.
dove si afferma che: pur se si volesse ritenere provato che Siffatta argomentazione è fondata sull’affermazione del-
l’affare fu concluso anche grazie all’attività svolta dal R. la natura non contrattuale della mediazione, la quale
con il B., non v’è prova che la Banca fosse a conoscenza esclude che l’accordo (esplicito o implicito) delle parti
dell’opera dal R. stesso prestata, essendosi egli limitato a costituisca elemento essenziale della fattispecie, con la
comunicare la disponibilità a vendere; il R. ha sostenuto sostenuta conseguenza che chi voglia provare la verifica-
che l’opera da lui svolta aveva avuto incidenza causale zione di un rapporto mediatorio non ha alcun obbligo di
sulla conclusione dell’affare, perché egli era riuscito ad provare la sussistenza di un previo accordo tra le parti in-
assicurare la possibilità di acquisire la maggioranza delle teressate ed il mediatore, o anche solo l’approvazione da-
azioni della Banca Popolare di Lecco; era, dunque, suo ta dai primi al secondo. Il motivo è infondato.
onere dimostrare che la Banca Polare di Novara avesse Il Collegio è consapevole dell’annoso e vasto dibattito

1086 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

apertosi intorno alla natura giuridica del rapporto di me- gione, è indispensabile che l’obbligato (ossia la parte o le
diazione. Dibattito che ha visto svilupparsi e contrap- parti dell’affare concluso) sia a conoscenza dell’opera di
porsi tesi dottrinarie che l’hanno configurata, di volta in intermediazione che si assume essere stata svolta, nel sen-
volta, come rapporto di fatto, come contratto a tre con- so che sia stato posto in condizione di valutare l’opportu-
traenti, come promessa unilaterale, come contratto a nità o meno di avvalersi della relativa prestazione e di
due contraenti, come rapporto contrattuale di fatto, co- soggiacere ai conseguenti oneri. Non è neppure pensabi-
me istituto di natura non negoziale. le, infatti, addossare l’onere del pagamento della provvi-
La stessa giurisprudenza di questa Corte, sin da tempi ri- gione su chi neppure sappia (ossia, incolpevolmente
salenti, s’è divisa tra una posizione esplicitamente con- ignori) che l’affare sia stato concluso per effetto (cfr. art.
trattualistica (contratto che può sorgere anche in base 1755 c.c., comma 1) dell’intervento di un terzo che abbia
ad un consenso tacitamente manifestato ed implicito messo in relazione se stesso e l’altra parte per la conclu-
nell’accettazione dell’operato del mediatore e che fa sca- sione dell’affare medesimo, senza essere legato né a sé, né
turire il diritto del mediatore alla provvigione), ed un’al- alla controparte, da rapporti di collaborazione, di dipen-
tra non negoziale, secondo la quale chiunque si adoperi denza o di rappresentanza (cfr. art. 1754 c.c.).
anche occasionalmente a far concludere un affare è me- Che la compiuta attività di mediazione debba essere no-
diatore ed ha diritto alla provvigione pattuita o, in man- ta ai contraenti non lo pone neppure in dubbio il ricor-
canza, a quella stabilita dagli usi o determinata dal giudi- rente, il quale, piuttosto, chiede alla Corte di stabilire su
ce (cfr., in particolare, Cass. 25 maggio 1973, n. 1563). chi ricada l’onere della relativa prova: su colui che assu-
Più di recente, la giurisprudenza, nell’ottica pragmatica me avere svolto attività di mediazione, oppure sulla par-
di fornire soluzione concreta alle singole vicende, sem- te (o sulle parti, nel caso che la provvigione sia pretesa
bra aver rinunziato alla rigida categorizzazione contrat- da entrambe) dell’affare concluso.
tuale/non contrattuale dell’istituto, tendendo piuttosto Come s’è visto il ricorrente, a sostegno della tesi secon-
ad enucleare gli elementi essenziali perché possa confi- do cui la prova della mancata conoscenza cada a carico
gurarsi un’attività mediazione, dalla quale discenda il di- dei contraenti, fa riferimento alla buona fede presunta
ritto alla provvigione. del mediatore, contro la quale sarebbe onere dei con-
In quest’ordine di idee, Cass. 7 aprile 2005, n. 7251, traenti addurre la prova. Nel senso che toccherebbe a
esplicitamente prescindendo dall’attribuire natura con- questi ultimi dimostrare che il sedicente mediatore, in
trattuale o meno della fattispecie disciplinata dagli artt. mala fede, compì atti dissimulatori della sua identità, co-
1754 c.c. e segg. configura l’attività di mediazione e il di- sì da porli in condizione di ignoranza circa il fatto che
ritto alla provvigione come conseguenza dell’incontro per giungere alla conclusione del contratto era stata po-
delle volontà dei soggetti interessati (sia che esse risulti- sta in essere attività di mediazione da parte di un terzo.
no da dichiarazioni esplicite, sia che si manifestino per La tesi è obiettivamente insostenibile. A parte la consi-
fatti concludenti) e dell’utile messa in contatto delle derazione di carattere generale che, così argomentando,
parti dello stipulando contratto. Si tratta dell’utile con- si finirebbe, inammissibilmente, con l’addossare sui con-
tatto individuabile, quanto alla sua portata semantico - traenti la prova negativa circa la loro mancata conoscen-
giuridica, nell’espressione «mediazione di contratto» za dell’intervento di un mediatore nella vicenda contrat-
(piuttosto che in quella «contratto di mediazione»), at- tuale che li ha riguardati, bisogna soprattutto rilevare la
tesa l’esistenza di fattispecie mediatizie che non postula- difficile ipotizzabilità che un soggetto svolga la mediazio-
no un formale accordo tra le parti (ciò che attribuisce al- ne operando in modo (ed avendo, dunque, interesse) a
la mediazione il carattere della atipicità). Ne deriva che, che non solo la sua identità, ma anche la caratteristica
a differenza dal mandato (nel quale il mandatario è te- della sua attività rimanga ignota alla parte o alle parti del
nuto a svolgere una determinata attività giuridica, con contratto (così finendo, sostanzialmente, per confonder-
diritto a ricevere il compenso dal mandante indipen- si con una di esse). Piuttosto, nella realtà dei commerci il
dentemente dal risultato conseguito e, quindi, anche se mediatore si adopera in ogni modo per pubblicizzale la
l’affare non sia andato a buon fine), il mediatore, inter- sua identità, per essere ed atteggiarsi come terzo indipen-
ponendosi in maniera neutra ed imparziale tra due con- dente, così da poter poi pretendere la provvigione.
traenti, ha soltanto l’onere (non il dovere) di metterli in In realtà, il riferimento alla buona fede presunta è del tut-
relazione tra loro, appianarne le eventuali divergenze, to impertinente rispetto alla fattispecie in esame. In tema
farli pervenire alla conclusione dell’affare divisato (alla di mediazione, giurisprudenza e dottrina hanno fatto am-
quale è oltretutto subordinato il suo diritto al compen- pio ricorso alla buona fede per connotare e delimitare gli
so), senza che la sua indipendenza venga sostanzialmen- obblighi del mediatore nei confronti dei contraenti, così
te meno anche in ipotesi di incarico unilaterale, ovvero da ricavare gli ambiti della sua responsabilità.
di compenso previsto a carico di una sola delle parti (ov- Invece, qui, come s’è detto in precedenza, quel che rile-
vero ancora in misura diseguale tra esse). va, perché l’obbligo del pagamento della provvigione
Ciò premesso, non può, comunque, dubitarsi che, perché possa sorgere a carico delle parti contraente, è che que-
l’attività di mediazione produca, come effetto, l’obbligo ste (a prescindere dall’avvenuto incarico e, dunque, dal-
di una o di entrambe le parti al pagamento della provvi- la natura contrattuale o meno dell’istituto) abbiano avu-

I CONTRATTI N. 12/2007 1087


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

to adeguata cognizione che nell’affare è coinvolto un La sentenza impugnata, che ha accertato non esistere la
mediatore, sicché, nel caso in cui l’affare stesso si con- prova della conoscenza da parte dell’acquirente delle
cluda per effetto della sua opera, esse sono obbligate a azioni della qualità di intermediario del R. (presentato,
pagargli la provvigione. La relativa prova non può che insieme con altri, come «parte del gruppo di venditori»)
incombere (secondo l’ordinario canone di cui all’art. e s’è adeguata a siffatto principio, si sottrae, dunque, a
2967 c.c.), su colui il quale voglia far valere in giudizio il censure di legittimità.
proprio diritto alla provvigione. Il secondo motivo - che censura la sentenza per non ave-
In conclusione, si può affermare il principio secondo cui: re ammesso la prova testimoniale in relazione a tre capi-
il rapporto di mediazione non può configurarsi - e non toli trascritti nel ricorso - è infondato. I capitoli, infatti,
sorge quindi il diritto alla provvigione - qualora le parti, vertono (come è affermato nella sentenza impugnata) su
pur avendo concluso l’affare grazie all’attività del media- circostanze che hanno già costituito oggetto di prova nel
tore, non siano state messe in grado di conoscere (ed ab- giudizio di merito.
biano pertanto potuto ignorare incolpevolmente) l’ope- Il ricorso deve essere, in conclusione respinto, con con-
ra di intermediazione svolta dal predetto e non siano sta- danna del ricorrente a rivalere la controparte delle spese
te perciò messe in condizione di valutare l’opportunità o sopportate nel giudizio di cassazione, come liquidate nel
meno di avvalersi della relativa prestazione e di soggia- dispositivo.
cere ai conseguenti oneri, come nel caso in cui il media-
tore abbia, con il suo comportamento, potuto ingenera- P.Q.M.
re nelle parti una falsa rappresentazione della qualità at- La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pa-
traverso la quale egli si è ingerito nelle trattative che gamento delle spese del giudizio di cassazione, che liqui-
hanno condotto alla conclusione dell’affare (in tal sen- da in complessivi Euro 15.100,00, di cui Euro 100,00 per
so, cfr. Cass. 13 maggio 1980, n. 3154). La prova relativa spese, oltre spese generali ed accessori previsti dalla leg-
alla menzionata conoscenza incombe, ai sensi dell’art. ge.
2967 c.c., sul mediatore che voglia far valere in giudizio Così deciso in Roma, il 1 febbraio 2007
il diritto alla provvigione. Depositato in Cancelleria il 15 marzo 2007

IL COMMENTO
di Andrea Maccarrone
richiesta a norma dell’art. 1755 c.c., ai fini del sorgere del
Dall’analisi della sentenza in commento, l’Autore ha diritto alla provvigione.
ricostruito i requisiti necessari affinché si manifesti il In concreto l’appellante rivendicava l’esistenza del-
diritto alla provvigione per il mediatore che ha contri- l’attività di mediazione compiuta affinché la Banca Po-
buito con il suo intervento alla conclusione dell’affare polare di Novara acquisisse il pacchetto di controllo del-
tra le parti contraenti (considerato non sorto, secon- la Banca Popolare di Lecco, rendendo possibile, attra-
do la giurisprudenza di legittimità, perché tale atti- verso la sua opera, l’acquisto, da parte della prima, di due
vità è avvenuta senza la necessaria conoscenza delle pacchetti azionari della soc. Ernesto Preatoni & Asso-
parti), prestando, poi, particolare attenzione alla mo- ciati, nonché da un privato, tale B., richiedendo per tali
dalità con la quale la Suprema Corte ha proceduto al- ragioni la provvigione quale mediatore.
la distinzione tra la mediazione e le altre fattispecie La questione veniva sottoposta al giudizio della
contrattuali che da questa si differenziano. Corte di cassazione che, nel confermare la decisione del
giudice d’appello, afferma dei principi, per la verità in
parte già espressi in precedenti giudicati, dai quali pren-
Notazioni introduttive e individuazione dono le mosse le considerazioni che seguono.
dell’oggetto dell’analisi
Oggetto della controversia in esame è il contratto Particolarità nella struttura del rapporto
di mediazione con il conseguente manifestarsi del diritto di mediazione
alla provvigione a favore del mediatore, dichiarato non La Suprema Corte, nel giudicare correttamente ed
sorto a causa della mancata conoscenza delle parti del- esaurientemente motivata la decisione dei giudici d’Ap-
l’attività di mediazione, nonché dell’onere di quest’ulti- pello, dalla quale non si discosta, sottolinea in primis la
mo di provare l’attività prestata. Avverso la sentenza del difficoltà di qualificare il contratto di mediazione sce-
Tribunale di Milano la parte soccombente proponeva gliendo di non precisare e definire, in maniera puntuale
appello, che veniva puntualmente rigettato dalla Corte e doverosa, le ipotesi nelle quali si qualifica questa fatti-
d’Appello territoriale, a giudizio della quale l’attività da specie negoziale, soffermandosi brevemente sul contro-
questo posta in essere presentava la non configurabilità verso tema con circostanziali considerazioni. In tal sen-

1088 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

so, la giurisprudenza sulla questione non è del tutto con- re della fattispecie della mediazione con il necessario e
solidata, tanto che è la stessa Corte a citare una sua pre- sottostante rapporto contrattuale, pur individuando co-
cedente pronuncia, in cui ha avuto modo di ribadire la me presupposto per l’efficacia dello stesso la «condicio iu-
natura negoziale e nel contempo di negarla (1). ris» dell’avvenuta conclusione dell’affare.
La Cassazione, nella sentenza in commento, afferma È possibile riassumere le diverse tesi che sottinten-
che «la stessa giurisprudenza di questa Corte, sin da tempi dono a questa teoria attraverso l’analisi di alcuni elemen-
risalenti, s’è divisa tra una posizione esplicitamente con- ti: la collocazione della disciplina della mediazione tra
trattualistica (contratto che può sorgere anche in base ad quelle dei singoli contratti; il disposto dell’art. 1756 c.c.
un consenso tacitamente manifestato ed implicito nell’ac-
cettazione dell’operato del mediatore e che fa scaturire il
Note:
diritto del mediatore alla provvigione) ed un’altra non ne-
goziale, secondo la quale chiunque si adoperi anche occa- (1) Cass. 6 ottobre 1981, n. 5240, in Giust. civ., 1982, I, 83.
sionalmente a far concludere un affare è mediatore ed ha (2) Così, Cass. 25 maggio 1973, n. 1563, inedita.
diritto alla provvigione pattuita o, in mancanza, a quella (3) La fattispecie giuridica, così delineata, è stata successivamente ogget-
stabilita dagli usi o determinata dal giudice» (2). to di regolamentazione, da parte di alcune leggi speciali intese a porre di-
sposizioni precise, in merito alle modalità di esercizio dell’attività di me-
Il dibattuto tema è originato dalla previsione nel diatore. La l. 3 febbraio 1989, n. 39, innovando la preesistente disciplina
Codice civile della sola figura del mediatore, definito, ai contenuta nella l. 21 marzo 1958, n. 253, ha introdotto per l’esercizio del-
sensi dell’art. 1754 c.c., come «colui che mette in rela- l’attività di mediazione l’iscrizione a ruolo degli agenti di affari in media-
zione due o più parti per la conclusione di un affare, sen- zione, tenuto presso le camere di commercio. In Cass. 15 aprile 1998, n.
3803, in Foro it., 1998, I, 2133, con nota di Scoditti, la Corte ritiene che
za essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collabo- «per effetto dell’art. 6 della legge 3 febbraio 1989 n. 39 è legittima la re-
razione, di dipendenza o di rappresentanza», tralascian- voca dall’incarico, senza penalità, al mediatore non iscritto nel ruolo (e
do tuttavia di definire il contratto (3). Dalla norma in perciò a quest’ultimo non spetta alcuna provvigione) che abbia comuni-
esame discendono, pertanto, differenti problematiche. cato al mandante una proposta per concludere l’affare dopo l’entrata in
vigore della predetta legge - e cioè, secondo i principi generali, dopo il
Preliminarmente occorre considerare che i tratti ca- quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione sulla G. U. n. 33
ratteristici o gli elementi tipologici della mediazione, al di del 9 febbraio 1989 - pur se il contratto di mediazione è stato stipulato an-
là dell’accoglimento delle due diverse teorie, sono identi- teriormente».
ficabili, in base alla lettura dell’art. 1754, nella messa in (4) Così A. Luminoso, La mediazione, in AA.VV., Trattato di diritto civile e
relazione delle future parti al fine della conclusione del- commerciale, a cura di Cicu-Messineo, 2ª ed., Milano, 2006, 161.
l’affare, nell’onerosità dell’attività posta in essere dal me- (5) L’art. 1322 comma 2 c.c. prevede che è consentito alle parti «conclu-
diatore, a seguito del raggiungimento dell’accordo tra le dere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina parti-
colare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela se-
parti, nella libertà del mediatore di attivarsi e nella libertà condo l’ordinamento giuridico». All’interno della categoria dei contratti
per l’intermediato di concludere l’affare. Per tali ragioni, tipici è possibile circoscrivere la sottocategoria dei contratti socialmente
nel caso in cui fossero verificate fattispecie in cui non si tipici che, creati dalle parti, corrispondono a schemi già consolidati nella
presentino tali requisiti, è dà ritenere che non si è in pre- pratica, così A. Cataudella, I Contratti, Torino, 2000, 170.
senza di un contratto tipico ma atipico (4). (6) Così Cass. 7 aprile 2005, n. 7252, in Mass. Giur. it., 2005, 275 in cui
si afferma che «il diritto di mediazione alla provvigione nasce sulla (sola)
Difatti per talune tipologie contrattuali il Legislato- base della «conclusione di un affare» (giusta disposto dell’art. 1754 del
re ha predeterminato la natura giuridica del contratto, Codice civile, norma che, non contenendo alcuna definizione della me-
conseguendo così a taluni negozi il carattere di tipicità, diazione, si limita ad individuare nel mediatore «colui che mette in rela-
mentre per altre fattispecie negoziali non ha provveduto zione due o più parti senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di
collaborazione, dipendenza o rappresentanza»), a condizione che l’affare
a delimitare la natura giuridica, lasciando all’autonomia medesimo risulti, peraltro, in rapporto causale con l’attività svolta dal me-
privata il libero configurarsi del contratto, cd. negozi ati- diatore, il quale potrà assolvere al suo compito secondo il modello della
pici (5). «mediazione di contratto» favorendo, cioè, l’utile contratto tra le parti),
I giudici di legittimità nell’interpretare il dettato esistendo fenomeno di mediazione che non presuppongono un formale
accordo tra le parti (di qui, la non esaustività del sintagma «contratto di
dell’art. 1754 c.c., dopo aver alternato pronunce fedeli mediazione»), con conseguente attribuzione, in tali casi, alla mediazione
all’impostazione negoziale che non negoziale (6), hanno stessa del carattere della atipicità negoziale». Si veda anche A. Forchino,
elaborato e accolto tesi per così dire intermedie conside- Mediazione e diritto alla provvigione anche in assenza di preventivo accordo del-
rando la mediazione un contratto di natura mista (7). le parti sull’attività di mediazione, in Corr. giur., 2003, 1079.
Si può rintracciare l’impostazione che privilegia una (7) Per i sostenitori di tale teoria qualora tra il mediatore ed uno od en-
valutazione negoziale in una sentenza della Suprema Cor- trambe i possibili contraenti dell’affare sia intervenuto un accordo il qua-
le regoli i rispettivi diritti ed obblighi, l’accordo medesimo dà vita ad un
te nella quale si afferma che «il rapporto di mediazione ha contratto e va disciplinato come tale; quando ciò non avvenga sorge, co-
natura contrattuale, sia nel caso in cui gli interessati con- munque, a carico del soggetto o dei soggetti che utilizzano l’opera del me-
feriscano preventivamente l’incarico al mediatore, sia nel diatore l’obbligo di corrispondere la provvigione, sempreché l’affare sia
stato concluso e l’attività del mediatore abbia i caratteri richiesti dalla leg-
caso in cui accettino comunque l’attività da lui prestata, ge. Come rileva A. Luminoso, La mediazione, cit., 163, è possibile indivi-
in quanto, in entrambi i casi, trae origine e fondamento duare clausole atipiche che vengono apposte all’interno dei contratti di
dalla volontà dei soggetti, manifestata esplicitamente o mediazione. Per un approfondimento sul tema si segnala A. Cataudella,
implicitamente, mediante fatti concludenti» (8). Note sulla natura giuridica della mediazione, in Riv. dir. comm., 1978, I.
Le teorie contrattualistiche presuppongono il sorge- (8) Così Cass. 22 gennaio 1983, n. 1626, in Giust. civ., 1983, 1481.

I CONTRATTI N. 12/2007 1089


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

che, stabilendo il rimborso delle spese sostenute dall’in- parti, allo scopo di indurle a concludere un contratto o al-
termediario, postula un rapporto contrattuale tra chi ha tra operazione a contenuto economico. Secondo la giuri-
conferito l’incarico ed il mediatore che lo ha accettato, sprudenza, può rinvenirsi interposizione mediatoria an-
anche se l’affare non è stato concluso (9); l’esistenza del- che nella semplice indicazione e nel ritrovamento delle
la provvigione derivante dalla conclusione dell’affare. persone dei contraenti, sempre che tali attività si rivelino
Un differente orientamento dottrinale (10) indivi- poi inefficaci per la conclusione dell’affare.
dua da un lato una possibile qualificazione del mandato Altri caratteri presenti nella mediazione sono l’esi-
quale fattispecie avente natura negoziale, qualora tra il stenza di una precisa volontà delle parti intermediate
mediatore ed uno od entrambi dei possibili contraenti (14), la quale potrà manifestarsi sia attraverso l’espresso
dell’affare sia intervenuto un accordo, che regoli i rispet- conferimento dell’incarico al mediatore, sia attraverso
tivi diritti ed obblighi, dall’altro la possibilità del verifi- l’accettazione dell’opera mediatrice, nonché l’indipen-
carsi del non sorgere di un negozio giuridico ma dell’ob- denza del mediatore rispetto alle altre parti (15) in favo-
bligo per le parti, qualora l’affare fosse concluso, di prov- re delle quali esplica la sua attività intermediatrice.
vedere a corrispondere la provvigione sempreché l’atti-
vità del mediatore abbia i caratteri richiesti dalla legge. Nesso di causalità tra intervento del mediatore
In contrasto con la teoria c.d. negoziale, e con i limiti e conclusione dell’affare
ad essa connaturati, ha trovato ampio spazio la teoria del L’art. 1755 c.c. attribuisce al mediatore il diritto al-
contratto di mediazione quale negozio atipico, che assume la provvigione da ciascuna delle parti, «quando l’affare è
come metro di valutazione il perfezionarsi dell’atto giuridi- concluso per effetto del suo intervento». La giurispru-
co in senso stretto, identificandosi con la messa in relazio- denza ha meglio precisato l’applicazione della norma,
ne delle parti che è fonte di obbligazioni simultanee a cari- formulata con un dettato generico, delineando precisi
co delle parti stesse, ex art. 1173 c.c., pertanto un rapporto parametri interpretativi per definire la nozione di con-
contrattuale ma qualificabile come contratto di fatto. La clusione dell’affare tra le parti contraenti.
conclusione del contratto di mediazione atipico coincide- Per «affare», si deve intendere ogni operazione di con-
rebbe così con la conclusione dell’affare indeterminato. tenuto economico risolventesi in utilità di carattere patri-
L’accoglimento di tale tesi viene giustificata dall’as- moniale (16), che ricomprende non soltanto lo scaturire di
sunzione di determinati postulati. un negozio giuridico ma altresì una concatenazione di una
Si consideri l’impossibilità di giustificare il diritto pluralità di negozi a contenuto patrimoniale, tra loro colle-
alla provvigione nelle ipotesi, abbastanza frequenti nella gati, diretti a realizzare un unico interesse economico (17).
pratica, in cui nessuna delle parti del contratto mediato
Note:
ha dato incarico al mediatore, né è possibile in alcun
modo individuare un qualunque comportamento delle (9) M. Minasi, voce Mediazione (dir. priv.), in Enc. dir., XL, 1976, 1307.
parti atto ad esprimere la volontà di concludere il rap- (10) Per un approfondimento sugli assiomi a sostegno di questa teoria si
porto di mediazione (11). veda M. Catricalà, La mediazione, in AA.VV., Trattato di diritto privato, di-
retto da Rescigno, IV, Torino, 1985, 409. L’Autore considera l’inopportu-
L’impossibilità di elaborare una configurazione uni- nità della qualifica della mediazione quale rapporto di origine negoziale
taria del contratto di mediazione che apparirebbe ora bi- considerando «la tenuità dei vincoli assunti reciprocamente dalle parti».
laterale ora plurilaterale, con la conseguente indetermi- (11) Così Cass. 20 luglio 1972, n. 2483, in Giur. it., 1973, I, 379, ed inol-
natezza del momento formativo del contratto stesso, tre tra le prime pronunce Cass. 23 gennaio 1967, n. 206, in Foro it., 1968,
nonché la difficoltà di spiegare convenientemente le si- I, 3080.
tuazioni soggettive delle parti prima della conclusione (12) La Suprema Corte ha configurato l’ipotesi della mediazione nego-
del contratto, segnano la difficoltà di considerare la me- ziale atipica, fondata su un contratto a prestazioni corrispettive, con ri-
guardo anche ad una soltanto delle parti interessate e qualificandola co-
diazione un negozio giuridico atipico (12). me mediazione unilaterale. Quest’ipotesi ricorre nel caso in cui una par-
A ben vedere, però, un primo punto fermo viene se- te, volendo concludere un affare, incarichi altri a svolgere l’attività di ri-
gnato dalla sentenza in commento, in tal senso non iso- cerca di persone interessate alla conclusione dell’affare a determinate e
lata, laddove si riconosce che «più di recente, la giuri- prestabilite condizioni. Così Cass. 5 settembre 2006, n. 19066, in Dir. giu-
st., 2006, 44, con nota di G. Bordolli, Agenti d’affari e mandato a titolo one-
sprudenza, nell’ottica pragmatica di fornire soluzione roso. Mediatori unilaterali: istruzioni per l’uso.
concreta alle singole vicende, sembra aver rinunziato al- (13) V. Cass. 6 agosto 1977, n. 3600, in Dir. fall., 1978, II, 86 e Cass. 3 set-
la rigida categorizzazione contrattuale/non contrattuale tembre 1991, n. 9350 in Giust. civ., 1992, III, 695.
dell’istituto, tendendo piuttosto ad enucleare gli elemen- (14) Cass. 12 settembre 1966, n. 2363, in Giust. civ.,1966, I, 2095.
ti essenziali perché possa configurarsi un’attività media-
(15) Cass. 20 dicembre 2005, n. 28231, in Riv. giur. edilizia, 2006, VI,
zione, dalla quale discenda il diritto alla provvigione». 1217, con nota di M. De Tilla, Quando matura il diritto alla mediazione.
Da tali premesse è possibile analizzare ora il caratte- (16) Cfr. Cass. 16 dicembre 1987, n. 9348, in Arch. civ., 1988, IV, 413; si
re primario della mediazione individuabile nella messa in veda anche Cass. 13 febbraio 2002, n. 2071, in Giust. civ. 2003, II, 520.
relazione delle parti (13), costituente il risultato di un’ap- (17) La Cassazione considera che anche la stipulazione di un contratto
posita attività in tal senso esercitata dal mediatore e fina- preliminare costituisca presupposto per il sorgere il diritto alla provvigio-
lizzata alla conclusione di un determinato affare. Trattasi ne al mediatore, sempre che si tratti di un contratto definitivo o anche
di un’attività materiale rivolta a favorire l’incontro di due (segue)

1090 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Come è stato efficacemente osservato il diritto di La relativa prova dell’attività svolta dal mediatore
credito del mediatore alla provvigione è subordinato al- incombe in giudizio su quest’ultimo, ex art. 2967 c.c.,
la conclusione dell’affare quale conseguenza di quest’at- che dovrà fornire prova dell’avvenuto incarico conferito
tività e, per tali ragioni, si ritiene che ci sia un necessario dalle parti e che grazie al suo necessario intervento che
rapporto di causa effetto tra l’intervento del mediatore e l’accordo si è concluso.
la conclusione dell’affare (18). D’altra parte, si è altresì escluso che il diritto alla
È opinione consolidata che il diritto alla provvigio- provvigione postuli il conferimento di uno specifico in-
ne sorga nel momento in cui il mediatore pone in essere carico al mediatore, né che il ruolo di mediatore debba
un’attività che «provoca» la conclusione dell’affare tra le emergere con chiarezza, sin dal primo contatto tra le par-
parti: in una siffatta situazione, la conclusione del negozio ti, se successivamente tale ruolo risulti chiaro, consen-
si trova in rapporto causale con l’opera svolta dal media- tendo l’individuazione del nesso causale tra attività e
tore, dovendosi, fare riferimento al concetto di causalità conclusione dell’affare, e se l’opera del mediatore pre-
adeguata o efficiente, che sussiste ogni qualvolta l’attività senti il carattere della completezza (21).
del mediatore rientri nella serie di fattori ai quali sia ri- Viceversa, la mera indicazione di un potenziale ac-
collegabile la positiva conclusione delle trattative. quirente o venditore, al di fuori di ogni attività di me-
Il nesso di causalità viene meno nel momento in cui diazione, non può determinare l’esistenza di un contrat-
le parti concludono un affare diverso da quello origina- to di mediazione (22), così come non da luogo a media-
riamente proposto dal mediatore (19). zione l’opera del soggetto che, senza aver posto in rela-
La giurisprudenza ha precisato che, affinché sussista zione i soggetti contraenti, né compiuto altro intervento
il nesso di causalità, non occorre che il mediatore parte- determinante ai fini della conclusione dell’affare, si sia
cipi a tutte le fasi della trattativa, fino all’accordo defini- limitato a svolgere un’attività di assistenza per agevolar-
tivo: di conseguenza, anche la semplice attività di repe- ne l’esecuzione e dirimerne i contrasti.
rimento ed indicazione dell’altro contraente o di segna- La Suprema Corte ha precisato che, tra gli obblighi
lazione dell’affare, legittima il diritto alla provvigione, se posti in capo al mediatore per aver diritto alla provvigione,
tale attività costituisca il risultato utile di una ricerca, vi è quello della corretta informazione del cliente, secondo
compiuta dal mediatore e valorizzata dalle parti. la media diligenza professionale, che comprende, in senso
La Cassazione ha evidenziato un ulteriore principio positivo, l’obbligo di comunicare le circostanze a lui note o
a condizione del sorgere del credito per il mediatore vale
a dire la c.d. «identità» dell’affare proposto con quello Note:
concluso. Il criterio adottato per individuare tale iden- (segue nota 17)
tità non si basa tanto sui profili giuridici - formali quan- preliminare validamente concluso ma con il requisito della forma scritta
to piuttosto sugli aspetti di natura economica (20). ad substantiam, ex artt. 1350 e 1351 c.c. Così Cass. 26 settembre 2005, n.
18779, in Riv. giur. edilizia, 2007, I, 67, con nota di M. De Tilla, Se spetta
Il diritto alla provvigione la mediazione nel caso di contratto nullo.
Al di là dell’accoglimento delle tesi sulla natura giu- (18) A. Luminoso, op. cit., 96.
ridica della mediazione, così come identificata dalla Su- (19) Così Cass. 6 maggio 1996, 4196, in Foro it., 1996, VII, 2384.
prema Corte nella sentenza in commento, «non può du- (20) Fra le pronunce si segnala Cass. 15 gennaio 1965, 80, in Giust. civ.,
bitarsi che, perché l’attività di mediazione produca, come 1965, I, 467, in cui si stabilisce appunto che «il termine affare, di cui al-
effetto, l’obbligo di una o di entrambe le parti al paga- l’art. 1754 del Codice civile, deve essere inteso quale equivalente di ne-
gozio giuridico ma può anche essere riferito alla conclusione di una plu-
mento della provvigione, è indispensabile che l’obbligato ralità di contratti, tra loro collegati e diretti, nel loro complesso, a realiz-
(ossia la parte o le parti dell’affare concluso) sia a cono- zare un unico interesse economico».
scenza dell’opera di intermediazione che si assume essere (21) Cfr. Cass. 28 luglio 1997, n. 7048, in Giur. it., 1998, VII, 1347. Com-
stata svolta, nel senso che sia stato posto in condizione di parando il contratto di mediazione rispetto a figure contrattuali affini è
valutare l’opportunità o meno di avvalersi della relativa possibile rilevare come a differenza del contratto di agenzia, l’agente è un
prestazione e di soggiacere ai conseguenti oneri». lavoratore autonomo, legato al proponente da uno stabile rapporto di col-
laborazione. L’attività del mediatore, invece, è occasionale ed è caratteriz-
Presupposto principale affinché possa maturare il di- zata dall’assenza di un rapporto di collaborazione, dipendenza o rappresen-
ritto alla provvigione è la conoscenza che le parti hanno tanza con le parti. L’incarico di mediazione riguarda, ulteriormente, un sin-
dell’opera del mediatore ovvero che uno dei contraenti ab- golo affare, mentre l’incarico di agenzia riguarda un numero infinito di
bia avuto conoscenza dell’affare e abbia preso contatto con prestazioni della stessa specie da svolgere in una determinata zona, deri-
vando dalla stabilità dell’incarico nell’ambito di tale zona, l’esclusiva a
l’altro per la esclusiva opera del mediatore, che ha così ac- vantaggio dell’agente e l’obbligo del proponente di corrispondere provvi-
quistato efficacia di concausa della conclusione di esso. gioni anche per gli affari da lui conclusi direttamente, mentre il compen-
Risulterebbe, dunque, impensabile rivendicare il diritto so al mediatore spetta solo quando l’affare è concluso per effetto del suo in-
tervento. Rispetto al contratto di mandato, il mandatario è tenuto allo
alla provvigione nei confronti di contraenti che ignorano svolgimento di attività giuridica su indicazione del mandante, mentre il
che l’affare sia stato concluso quale conseguenza dell’inter- mediatore, invece, favorisce l’incontro tra due o più parti, allo scopo di in-
vento di un terzo, presunto mediatore, che abbia messo in re- durle a concludere una qualsiasi operazione a contenuto economico.
lazione se stesso e l’altra parte per la conclusione dell’affare (22) Cass. 13 agosto 1990, 8245, con nota di B. Chito, In tema di contrat-
medesimo, senza aver alcun rapporto con i contraenti. to di mediazione, in Giur. it., 1991, V, 582.

I CONTRATTI N. 12/2007 1091


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

comunque conoscibili con la normale diligenza del profes- è dimostrativo della natura contrattuale della mediazione
sionista, nonché, in senso negativo, il divieto di fornire e dunque l’orientamento dei compilatori del codice civile
non solo informazioni non veritiere, ma anche informazio- non può essere vincolante per l’interprete, che diversa-
ni su circostanze delle quali non abbia consapevolezza o mente è tenuto ad un indagine che vada al di là degli
che non abbia controllato, poiché il dovere di correttezza e aspetti meramente formali e sistematici dell’istituto (24).
di diligenza gli imporrebbero di astenersi dal darle (23). In merito al diritto alla provvigione, in termini ge-
nerali, si deve condividere l’impostazione seguita dalla
Osservazioni conclusive Cassazione, che, nell’analisi dell’opera di intermediazio-
A conclusione della disamina delle principali pro- ne svolta dal mediatore, ai fini della conclusione dell’af-
blematiche sottese alla previsione normativa di cui al- fare, presuppone la piena e necessaria conoscenza delle
l’art. 1755 c.c., ed in particolare in tema di contratto di parti contraenti al fine del diritto alla provvigione.
mediazione, muovendo dalla sentenza in commento, si
può constatare che gli orientamenti della giurisprudenza Note:
e della dottrina più attenta sono coerenti ed uniformi. (23) Cass. 26 maggio 1999, 5107, in Corr. giur., 1999, XII, 1497, con no-
Si può, tuttavia, considerare come la collocazione ta di V. Mariconda, Gli obblighi di informazione del mediatore.
dell’istituto in seno alla disciplina dei singoli contratti non (24) A. Catricalà, op. cit., 408.

1092 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Intermediazione finanziaria

Contratto di swap e nozione


di operatore qualificato
TRIBUNALE DI VERONA, Sez. IV, 22 giugno 2007, Giud. Lanni - G. S.r.l. c. U. S.p.a.

Disciplina degli intermediari - Servizi di investimento - Svolgimento dei servizi - Rapporti tra intermediari e speciali
categorie di investitori - Operatori qualificati.

Una s.r.l. che, mediante il suo rappresentante legale, ha sottoscritto sette contratti derivati autocerti-
ficandosi operatore qualificato non può invocare l’inefficacia di tali dichiarazioni e, conseguentemen-
te, non può godere della tutela garantita dall’ordinamento in favore degli operatori non qualificati.

(Omissis). 1175, 1337 e 1375 c.c.), che nella materia in questione


La domanda della ricorrente è finalizzata a paralizzare, assumono una rilevanza ancor più specifica in considera-
con la tutela cautelare atipica, gli effetti pregiudizievoli zione della previsione contenuta nell’art. 21 d.lgs n.
degli addebiti conseguenti al contratto di swap (della ti- 58/1998, senza peraltro che si possa arrivare a configura-
pologia IRS) del 21 febbraio 2006. re a carico dell’intermediario un obbligo d’informazione
Per ciò che concerne il requisito del fumus boni iuris, ac- più pregnante di quello gravante su di lui in caso di con-
quista rilievo preliminare l’autocertificazione di «opera- trattazione con operatore non qualificato, come sostenu-
tore qualificato» rilasciata dalla ricorrente al momento to dalla resistente (in questo caso, infatti, l’intermediario
della stipulazione del contratto, in quanto, come dedot- non deve soffermarsi sul contenuto e le conseguenze de-
to dalle stesse parti, la violazione degli obblighi d’infor- gli obblighi d’informazione gravanti su di lui, in quanto
mazione da parte della resistente, allegata dalla ricorren- deve direttamente adempiere tali obblighi).
te quale fondamento delle domande di merito tese ad in- Peraltro, nel caso di specie l’autocertificazione sottoscrit-
cidere sulla validità ed efficacia del contratto, in tanto è ta dalla ricorrente il 21 febbraio 2006 è stata redatta su
configurabile in quanto non operi l’esclusione dell’ope- un documento autonomo e distinto sia dal contratto
ratività delle norme indicate dall’art. 31 comma 1 rego- quadro che dal contratto di swap e contiene un espresso
lamento Consob n. 11522/1998, prevista dal comma 2 richiamo alle sue conseguenze, con specifico riferimento
di tale disposizione. all’esenzione dell’intermediario dall’osservanza delle
La ricorrente, nel negare la propria qualità di operatore norme indicate nel citato art. 31 regolamento Consob n.
qualificato, ha contestato la valenza di tale autocertifica- 11522/1998.
zione richiamando: a) il precedente di questo Tribunale Non appare quindi configurabile quel comportamento
che ha affermato l’obbligo dell’intermediario di non li- meramente passivo e disinformativo che può assumere
mitarsi a una semplice ricezione passiva della dichiara- rilevanza nella prospettiva considerata.
zione dell’investitore, ma di interloquire sulla portata e Per ciò che concerne, invece, il secondo profilo, va os-
sulle conseguenze della dichiarazione stessa; b) altro pre- servato che l’espressa richiesta di una specifica dichiara-
cedente di merito (Trib. Novara 17 gennaio 2007), che zione scritta da parte del comma 2 del citato art. 31 re-
ha affermato la natura di mera dichiarazione di scienza golamento Consob n. 11522/1998 non può essere svilita
dell’autocertificazione e quindi la sua irrilevanza quando affermando l’irrilevanza di tale dichiarazione nel caso in
non corrisponda alla realtà fattuale preesistente (ossia cui non corrisponda all’effettiva esperienza del cliente,
quando l’investitore non abbia precedentemente matu- in quanto appare evidente la volontà normativa di ri-
rato un’esperienza rilevante nella negoziazione degli chiamare, attraverso la scelta della forma scritta, l’atten-
strumenti finanziari). zione del cliente circa l’importanza della dichiarazione e
Sotto il primo profilo va osservato che la configurazione di svincolare l’intermediario da un accertamento di fat-
di un obbligo dell’intermediario di esaminare il conte- to dai connotati obiettivamente incerti nell’attuale con-
nuto, la portata e le conseguenze dell’autocertificazione testo normativo.
insieme al cliente può ritenersi una naturale conseguen- Tuttavia, qualora l’intermediario, nel momento in cui ri-
za di quegli obblighi di diligenza professionale (art. 1176 ceve la dichiarazione, sia in grado di apprezzarne la non
comma 2 c.c.) e di comportarsi secondo buona fede nel- corrispondenza alla posizione effettiva dell’investitore,
la preparazione e nell’esecuzione del contratto (art. in quanto ne conosca l’ignoranza o l’inesperienza in ma-

I CONTRATTI N. 12/2007 1093


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

teria di negoziazione degli strumenti finanziari, i doveri «operatore qualificato») sia l’ultimo di una serie di sette
di diligenza professionale e il necessario rispetto delle co- contratti di swap (il primo dei quali stipulato il 21 otto-
muni regole di correttezza escludono che l’intermediario bre 2002).
stesso possa limitarsi a un comportamento meramente Appare difficile ipotizzare che la parte, dopo aver stipu-
passivo, ma lo obbligano a informare il cliente quanto lato sei distinti contratti, sia pure per adeguare ripetuta-
meno della particolare competenza richiesta dalla opera- mente l’operazione finanziaria iniziale, al momento del-
zioni poste in essere e più in generale dalla stessa auto- la stipulazione del settimo contratto non avesse ancora
certificazione. compreso le caratteristiche e le modalità di funziona-
In caso contrario, infatti, si potrebbe configurare una fat- mento dello strumento prescelto.
tispecie di abuso del diritto da parte dell’intermediario e In forza di tali considerazioni il requisito del fumus boni
ipotizzare l’esperibilità da parte del cliente di una excep- iuris non può ritenersi sussistente, dovendosi riconosce-
tio doli generalis, idonea a superare l’esclusione dei doveri re, in base a una prima sommaria delibazione, l’irrilevan-
informativi prevista dal comma 1 del citato art. 31 rego- za dei doveri d’informazione invocati dalla ricorrente, a
lamento Consob 11522/1998. fronte dell’operatività dell’autocertificazione di «opera-
Ovviamente, questa exceptio presuppone l’allegazione (e tore qualificato».
la dimostrazione) da parte del cliente della conoscenza La domanda cautelare deve quindi essere rigettata a pre-
della propria inesperienza e della propria ignoranza da scindere da ogni considerazione sul requisito del pericu-
parte dell’intermediario. lum in mora.
Nel caso di specie, invece, questo onere di allegazione Quanto alle spese del procedimento cautelare, conside-
non può ritenersi assolto, essendosi la ricorrente limitata rata la complessità della questione trattata, si giudica che
a negare la propria qualità di operatore qualificato, senza sussistano giusti motivi per disporne la compensazione
però indicare alcun elemento idoneo a dimostrare l’ef- integrale.
fettiva consapevolezza (e non già la semplice conoscibi-
lità) di tale mancanza da parte della resistente. P.Q.M.
E anzi, assume significativo rilievo nel senso del ricono- 1) rigetta la domanda cautelare della ricorrente e quindi
scimento alla ricorrente di una specifica conoscenza de- revoca il decreto inaudita altera parte del 30 aprile 2007;
gli strumenti finanziari derivati la circostanza che il con- 2) dispone la compensazione integrale delle spese del
tratto di swap del 21 febbraio 2006 cui la parte riferisce la procedimento cautelare;
contestazione giudiziale (peraltro, preceduto da un nuo- 3) manda alla Cancelleria per la comunicazione del pre-
vo contratto quadro, con un’autonoma certificazione di sente provvedimento alle parti.

IL COMMENTO
di Valerio Sangiovanni
I contratti derivati possono produrre perdite o gua-
L’ordinanza del Tribunale di Verona in commento af- dagni per chi li ha sottoscritti. Quando tali contratti pro-
ferma che la s.r.l. che ha stipulato diversi contratti di ducono perdite, le società interessate cercano di correre
swap con un intermediario finanziario può essere con- ai ripari. Normalmente, in una prima fase, i contratti
siderata operatore qualificato. Conseguentemente la vengono rinegoziati con l’assistenza dello stesso interme-
società non godrebbe di quella particolare tutela ga- diario che li ha venduti. Talvolta però la conclusione di
rantita dall’ordinamento agli operatori non qualifica- nuovi contratti non fa venire meno le perdite per le so-
ti. L’Autore critica il provvedimento in commento, sul- cietà interessate.
la base dell’assunto che non può essere attribuita ef- Accertata la sussistenza di perdite, scatta un mecca-
ficacia costitutiva all’autocertificazione della s.r.l. e nismo simile a quello che si riscontra nei casi Argentina,
che, comunque, anche gli operatori qualificati devono Cirio e Parmalat: le società coinvolte si rivolgono all’au-
essere trattati secondo buona fede e correttezza e, torità giudiziaria (1). L’obiettivo è quello di prospettare
dunque, adeguatamente informati.
Nota:
(1) Fra i contributi in materia di responsabilità di banche e intermediari
Introduzione in relazione alla prestazione di servizi d’investimento cfr., senza alcuna
L’ordinanza del Tribunale di Verona in commento pretesa di completezza, G. Alpa, La legge sul risparmio e la tutela contrattua-
si occupa di un problema di grande rilevanza pratica. le degli investitori, in questa Rivista, 2006, 927 ss.; A. Barenghi, Disciplina
dell’intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza
Negli ultimi anni numerose società (ma anche enti lo- del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur.
cali) hanno concluso con intermediari finanziari con- mer., 2007, 59 ss.; M. Bombelli-M. Iato, Obbligazioni Argentina e Cirio: re-
tratti derivati. (segue)

1094 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

una qualche manchevolezza da parte dell’intermediario fi- ta eccezione per il servizio di gestione, e commi 2 e 3, 32,
nanziario, al fine di far valere rimedi riconosciuti dall’ordi- commi 3, 4 e 5, 37, fatta eccezione per il comma 1, let-
namento e, così, di azzerare o quantomeno ridurre le per- tera d, 38, 39, 40, 41, 42 43, comma 5, lettera b, comma
dite. Le società cercano insomma di scaricare sulla banca 6, primo periodo, e comma 7, lettere b e c, 44, 45, 47,
le conseguenze negative della vicenda contrattuale. comma 1, 60, 61 e 62».
Le sentenze pronunciate in materia di contratti de-
rivati sono finora poche rispetto a quelle che hanno ri-
Nota:
guardato i casi Argentina, Cirio e Parmalat. Ma la ten-
denza è quella di una progressiva crescita. (segue nota 1)
Fra i casi Argentina, Cirio e Parmalat e i casi relati- sponsabilità dell’istituto bancario intermediario, in Giur. mer., 2006, 277 ss.; I.
vi ai contratti derivati vi sono alcune differenze di fondo. A. Caggiano, I doveri d’informazione dell’intermediario finanziario nella for-
mazione ed esecuzione del contratto. Violazioni e rimedi, in Dir. giur., 2006,
Mentre gli strumenti finanziari nei casi Argentina, 453 ss.; G. De Nova, La responsabilità dell’operatore finanziario per esercizio
Cirio e Parmalat sono stati - di norma - acquistati da per- di attività pericolosa, in questa Rivista, 2005, 709 ss., E. A. Emiliozzi, Vendi-
sone fisiche, i contratti derivati sono stati sottoscritti - di ta alla clientela retail di titoli prima dell’emissione ed omessa acquisizione da
regola - da persone giuridiche. Ci si riferisce alle nume- parte dell’intermediario dell’offering circular, in Giur. it., 2007, 1673 ss.; Id.,
La responsabilità della banca per omessa informazione del deterioramento del
rose società che, al fine di ridurre certi rischi (legati per rating di obbligazioni acquistate da un cliente, in Riv. dir. comm., 2006, II,
esempio alla variabilità dei tassi d’interesse), hanno sti- 118 ss.; F. Galgano, I contratti di investimento e gli ordini dell’investitore al-
pulato tali contratti. La distinzione fra persona fisica e l’intermediario, in Contr. e impr., 2005, 889 ss.; M. Houben, La circolazione
dei prodotti finanziari ex art. 100-bis T.U.F., Facoltà di Giurisprudenza,
persona giuridica (o meglio: fra investitore inesperto e Università Cattolica del Sacro Cuore, Milano, Anno accademico 2006-
investitore esperto) assume, nel contesto della interme- 2007; D. Maffeis, Contro l’interpretazione abrogante della disciplina preventi-
diazione finanziaria, un ruolo centrale. Il legislatore si va del conflitto di interessi (e di altri pericoli) nella prestazione dei servizi di in-
premura difatti di proteggere il contraente debole, iden- vestimento, in Riv. dir. civ., 2007, II, 71 ss.; Id., Servizi di investimento: l’o-
nere della prova del conferimento dei singoli ordini di negoziazione, in questa
tificato di norma nella persona fisica. Nel caso invece di Rivista, 2007, 231 ss.; Id., Forme informative, cura dell’interesse ed organiz-
persone giuridiche, il bisogno di tutela è generalmente zazione dell’attività nella prestazione dei servizi di investimento, in Riv. dir.
inferiore. Se il soggetto che contratta con l’intermedia- priv., 2005, 575 ss.; Id., Il dovere di consulenza al cliente nei servizi di investi-
rio finanziario è in grado di tutelarsi da solo, non è ne- mento e l’estensione del modello al credito ai consumatori, in questa Rivista,
2005, 1 ss.; A. M. Mancini, La tutela del risparmiatore nel mercato finanzia-
cessario che l’ordinamento imponga alla banca partico- rio tra culpa in contrahendo e vizi del consenso, in Rass. dir. civ., 2007, 51
lari adempimenti. Non vi è ragione per onerare di costi ss.; G. Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola
gli intermediari. di condotta, in Contr. e impr., 2006, 944 ss.; V. Roppo-G. Afferni, Dai con-
Un’altra differenza fra i casi Argentina, Cirio Parma- tratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità
virtuale e responsabilità precontrattuale, in Danno e resp., 2006, 25 ss.; C.-E.
lat e la vicenda derivati sta nell’ammontare degli investi- Salodini, Obblighi informativi degli intermediari finanziari e risarcimento del
menti effettuati. Nelle prime ipotesi si tratta - di norma - danno. La Cassazione e l’interpretazione evolutiva della responsabilità precon-
di alcune decine di migliaia di euro, mentre con i contrat- trattuale, in Giur. comm., 2006, II, 632 ss.; V. Sangiovanni, Contratto di ne-
ti derivati le perdite sono spesso di importi superiori. goziazione, forma convenzionale e nullità per inosservanza di forma, in questa
Rivista, 2007, 778 ss.; Id., Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra di-
ritto internazionale privato e diritto comunitario, in Le Società, 2007, 547 ss.;
La normativa di riferimento Id., Finanzskandale (Argentinien, Cirio und Parmalat) und die Haftung der
L’analisi del caso in commento deve iniziare esami- Anlagevermittler in der neuesten italienischen Rechtsprechung, in Zeitschrift für
Bank- und Kapitalmarktrecht (BKR), 2006, 476 ss.; Id., La violazione delle
nando la normativa primaria in materia. L’art. 6 comma regole di condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità precontrat-
2 d.lgs. n. 58 del 1998 prevede che «la Consob, sentita la tuale e contrattuale, in questa Rivista, 2006, 1133 ss.; Id., La responsabilità
Banca d’Italia, tenuto conto delle differenti esigenze di dell’intermediario finanziario nel diritto austriaco sullo sfondo del diritto comu-
tutela degli investitori connesse con la qualità e l’espe- nitario e un suggerimento al legislatore italiano, in Danno e resp., 2006, 1182
ss.; Id., Inadeguatezza della operazione finanziaria, risoluzione del contratto per
rienza professionale dei medesimi, disciplina con regola- inadempimento e risarcimento del danno, in Corr. giur., 2006, 1569 ss.; Id.,
mento», fra le altre cose, il comportamento da osservare Circolazione dei prodotti finanziari e responsabilità degli investitori professiona-
nei rapporti con gli investitori nonché gli obblighi infor- li: il nuovo art. 100 bis TUF, in Le Società, 2006, 1355 ss.; Id., La nullità del
mativi nella prestazione dei servizi. Già da questa dispo- contratto di gestione di portafogli di investimento per difetto di forma, in questa
Rivista, 2006, 966 ss.; Id., Sollecitazione all’investimento, nullità del contratto
sizione di rango primario si evince il principio che gli in- e frode alla legge, in Giur. mer., 2006, 1389 ss.; Id., La responsabilità precon-
vestitori non possono essere posti tutti sullo stesso piano, trattuale dell’intermediario finanziario nel diritto inglese, in Le Società, 2006,
dal punto di vista della tutela che l’ordinamento deve lo- 1173 ss.; Id., Scandali finanziari: profili di responsabilità dell’intermediario, in
ro offrire. Vi sono difatti «differenti esigenze di tutela» Danno e resp., 2006, 874 ss.; Id., La responsabilità dell’intermediario nel caso
Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, in questa Rivista, 2006, 686
che dipendono dalla qualità e dall’esperienza professio- ss.; V. Sangiovanni, La nullità del contratto per inosservanza di forma nel ca-
nale degli investitori. so delle obbligazioni argentine, in Corr. mer., 2006, 737 ss.; Id., La responsa-
Le conseguenze della suddivisione degli investitori bilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del
in categorie vengono specificate nella normativa regola- risparmio, in Le Società, 2006, 605 ss.; F. Sartori, Il mercato delle regole. La
questione dei bonds argentini, in Giur. it., 2005, 58 ss.; Id., Le regole di con-
mentare. L’art. 31 comma 1 regolamento Consob dotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004; M. Ticozzi, Violazione di
11522/1998 prevede che «nei rapporti tra intermediari obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finan-
autorizzati e operatori qualificati non si applicano le di- ziari, in questa Rivista, 2007, 363 ss.; S. A. Vignolo, Le regole di condotta de-
gli intermediari finanziari al vaglio della giurisprudenza ligure e nazionale, in
sposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, fat- Nuova giur. ligure, 2007, 42 ss.

I CONTRATTI N. 12/2007 1095


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

L’art. 31 comma 2 regolamento Consob 11522/1998 La nozione regolamentare di «operatore


fornisce la nozione di operatore qualificato: «per operato- qualificato»
ri qualificati si intendono gli intermediari autorizzati, le Prima di passare all’esame analitico degli elementi
società di gestione del risparmio, le SICAV, i fondi pen- costitutivi della nozione di operatore qualificato, è utile
sione, le compagnie di assicurazione, i soggetti esteri che premettere che - nella prassi - succede abbastanza fre-
svolgono in forza della normativa in vigore nel proprio quentemente quanto segue. Gli intermediari finanziari
Stato d’origine le attività svolte dai soggetti di cui sopra, non hanno interesse ad avere come controparti operato-
le società e gli enti emittenti strumenti finanziari nego- ri non qualificati. In questo caso, difatti, sono assogget-
ziati in mercati regolamentati, le società iscritte negli tati - per effetto delle disposizioni regolamentari - a pre-
elenchi di cui agli articoli 106, 107 e 113 del decreto le- cisi obblighi informativi nei confronti degli stessi. La
gislativo 1° settembre 1993, n. 385, i promotori finanzia- banca dunque, senza fornire troppe spiegazioni, suggeri-
ri, le persone fisiche che documentino il possesso dei re- sce alla società o persona giuridica di sottoscrivere una
quisiti di professionalità stabiliti dal Testo Unico per i dichiarazione in cui autocertifica di essere «in possesso di
soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, dire- una specifica competenza ed esperienza in materia di
zione e controllo presso società di intermediazione mobi- operazioni in strumenti finanziari». Il testo di tale auto-
liare, le fondazioni bancarie, nonché ogni società o per- certificazione viene di norma predisposto dagli stessi in-
sona giuridica in possesso di una specifica competenza ed termediari, i quali - talvolta - si avvalgono per la sua pre-
esperienza in materia di operazioni in strumenti finanzia- disposizione di consulenti esterni. Gli amministratori
ri espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappre- delle società che si vedono proposto il contratto deriva-
sentante» (2). to di norma non verificano con attenzione il contenuto
La tecnica normativa utilizzata dalla Consob nel re- dell’autocertificazione che sottoscrivono. Alle imprese
golamento è dunque la seguente. Vengono elencate al- interessa la finalità essenziale del contratto che vanno a
cune categorie di soggetti considerate automaticamente sottoscrivere (che dovrebbe essere la riduzione di certi ri-
operatori qualificati. Si pensi agli intermediari autorizza- schi) e, di regola, i rappresentanti legali delle stesse non
ti e alle società di gestione del risparmio. Quando un in- si concentrano sul significato esatto di tutte le dichiara-
termediario autorizzato oppure una società di gestione zioni che firmano nel contesto della sottoscrizione del
del risparmio contratta con un intermediario, non vi è contratto.
bisogno di particolare protezione normativa in favore L’autocertificazione viene quindi non raramente
dell’uno oppure dell’altro, poiché entrambi sono in gra- sottoscritta senza sapere quali siano i suoi effetti giuridi-
do di tutelarsi da soli. Alla fine dell’elencazione nomina- ci. Quando poi il contratto comincia a causare delle per-
tiva delle categorie di operatori qualificati vi è, però, nel dite alla società o persona giuridica, le imprese contesta-
regolamento una clausola di chiusura. Per operatore no agli intermediari finanziari di non essere state ade-
qualificato si intende anche «ogni società o persona giu- guatamente informate. A quel punto le banche, dal can-
ridica in possesso di una specifica competenza ed espe- to loro, eccepiscono che non erano obbligate a informa-
rienza in materia di operazioni in strumenti finanziari re poiché avevano a che fare con operatori qualificati.
espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappre- Tanto premesso, si deve rilevare che l’ordinanza in
sentante» (art. 31 comma 2 regolamento Consob n. commento affronta il problema della valenza giuridica
11522/1998). da attribuire all’autocertificazione del rappresentante le-
Per comprendere l’esatto ambito di applicazione gale di una società o persona giuridica. Il nucleo della
di queste disposizioni regolamentari occorrerebbe an-
dare a vedere analiticamente quali sono le norme la
Nota:
cui applicazione è esclusa in presenza di un soggetto
catalogabile come operatore qualificato. Non è possi- (2) Sulla nozione di operatore qualificato in seguito alla recente normati-
va comunitaria in materia d’imprese d’investimento cfr. F. Bruno-A. Roz-
bile analizzare in questa sede tutte le disposizioni rego- zi, Il destino dell’operatore qualificato alla luce della MiFID, in questa Rivista,
lamentari escluse, ma ci si limita a evidenziare che 2007, 277 ss. Più in generale fra i primi commenti alle recenti normative
non si applicano, fra gli altri, l’art. 27 regolamento comunitarie sui servizi d’investimento v. C. Comporti, I conflitti di interes-
se nella disciplina comunitaria dei servizi finanziari, in Dir. banca e merc. fin.,
Consob 11522/1998 (sui conflitti d’interessi), l’art. 28 2005, I, 593 ss.; L. Enriques, L’intermediario in conflitto d’interessi nella nuo-
di tale regolamento (sulle informazioni fra gli interme- va disciplina comunitaria dei servizi d’investimento, in Giur. comm., 2005, I,
diari e gli investitori) nonché l’art. 29 (sulle operazio- 844 ss.; L. Enriques, Dum Romae consulitur… verso una nuova disciplina
ni non adeguate). comunitaria del conflitto d’interessi nei servizi d’investimento, in Banca impresa
società, 2004, 447 ss.; L. Frumento, La valutazione di adeguatezza e di appro-
In sostanza il legislatore primario e il regolatore se- priatezza delle operazioni di investimento nella Direttiva Mifid, in questa Rivi-
condario ritengono che l’operatore qualificato non ab- sta, 2007, 583 ss.; F. Recine, La direttiva relativa ai mercati degli strumenti fi-
bia bisogno di quella tutela di cui necessita l’operatore nanziari (MIFID): nuove regole sulla cooperazione tra le autorità di vigilanza,
non qualificato. L’operatore qualificato conosce i rischi in Dir. banca e merc. fin., 2006, I, 303 ss.; V. Sangiovanni, Gli obblighi infor-
mativi delle imprese di investimento nella più recente normativa comunitaria, in
che gli investimenti in strumenti finanziari comportano. Dir. com. scambi int., 2007, 363 ss.; Id., Operazione inadeguata dell’interme-
Non occorre dunque una particolare «investor education» diario finanziario fra nullità del contratto e risarcimento del danno alla luce della
da parte dell’intermediario. direttiva MIFID, in questa Rivista, 2007, 243 ss.

1096 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

questione è il seguente: un operatore qualificato «è» tale di capitali di rilasciare una dichiarazione che ha effetto
perché è in possesso di specifica competenza ed espe- liberatorio per l’intermediario in relazione agli obblighi
rienza in materia di strumenti finanziari oppure «diven- normalmente su di esso incombenti allorché il cliente
ta» tale per il semplice fatto di sottoscrivere una dichia- non vanti specifiche conoscenze in materia (5). Per le
razione in tal senso? La controversia sul valore giuridico ragioni esposte in questa nota non si condivide questo
dell’autocertificazione è importante nel contesto in esa- approccio. Esso, difatti, produce la conseguenza di far di-
me. Laddove si ritenesse che l’autocertificazione è in gra- ventare facoltative le norme poste a tutela dell’investi-
do in sé (vale a dire indipendentemente dal reale posses- tore.
so di conoscenze ed esperienze) di elevare una società o Addentrandosi di più nell’analisi del dato testuale,
una persona giuridica a operatore qualificato, non trove- elementi costitutivi della fattispecie di operatore qualifi-
rebbe applicazione buona parte delle disposizioni di ca- cato sono i seguenti: 1) società o persona giuridica (am-
rattere regolamentare sulle norme di condotta degli in- bito soggettivo); 2) competenza ed esperienza (ambito
termediari finanziari. Si ridurrebbe così la possibilità per oggettivo).
le imprese di effettuare contestazioni nei confronti delle Per quanto riguarda l’ambito soggettivo di applica-
banche. zione della disposizione in esame, il regolamento per-
Per rispondere a questa domanda centrale bisogna mette che si riconosca come operatore qualificato solo
partire dal dato letterale dell’art. 31 comma 2 regola- una società oppure una persona giuridica. Se Tizio è una
mento Consob n. 11522/1998. Qui si afferma che è ope- persona fisica e non è dunque né una società né una per-
ratore qualificato ogni società o persona giuridica «in sona giuridica, egli non potrà essere considerato opera-
possesso di una specifica competenza ed esperienza in tore qualificato, anche laddove sia in possesso di cono-
materia di operazioni in strumenti finanziari». Sulla ba- scenze ed esperienze in materia di strumenti finanziari.
se anche solo del tenore di questa disposizione si deve ri- Per quanto riguarda l’ambito oggettivo di applicazio-
tenere che sia operatore qualificato esclusivamente il ne della disposizione, bisogna distinguere fra «compe-
soggetto in reale possesso di competenza ed esperienza. Il tenza» ed «esperienza». «Competenza» significa una co-
soggetto privo di competenza ed esperienza non è opera- noscenza teorica della materia. «Esperienza» in materia
tore qualificato, firmi o non firmi una qualsivoglia di- di operazioni in strumenti finanziari indica invece qual-
chiarazione in merito (3). L’espressa dichiarazione per cosa di diverso dalla conoscenza. L’espressione si riferisce
iscritto del legale rappresentante non è idonea ad attri- al fatto di avere già compiuto operazioni in strumenti fi-
buire lo status di operatore qualificato. nanziari. La competenza non basta per essere ritenuto
La soluzione che qui si prospetta si ricava, oltre che operatore qualificato, occorre anche l’esperienza. Quan-
dal dato letterale, dalla ratio della disposizione in esame. do anche una sola di queste due circostanze (competen-
Il legislatore (v. l’art. 6 comma 2 d.lgs. n. 58 del 1998) za ed esperienza) non è riscontrabile, non vi è operatore
persegue l’obiettivo di tutelare l’investitore privo di co- qualificato e - dunque - si applicano le norme di com-
noscenza ed esperienza. Questo risultato viene consegui- portamento degli intermediari finanziari di carattere re-
to imponendo all’intermediario finanziario di fornirgli golamentare. Il Tribunale di Novara, nel precedente del
tutte le informazioni necessarie per effettuare un investi- gennaio 2007, ha ritenuto che conoscenza ed esperienza
mento consapevole e adeguato. Se Tizio non è esperto debbano avere una certa consistenza, debbano cioè esse-
conoscitore dei mercati finanziari, non può effettuare in- re tali per cui la società o persona giuridica è assimilabi-
vestimenti ragionevoli. Il fatto che firmi una dichiara- le alle categorie di operatori qualificati indicate nomina-
zione in cui autocertifica competenze ed esperienze ine- tivamente nell’art. 31 comma 2 regolamento Consob n.
sistenti non fa venir meno la tutela di cui deve godere. 11522/1998 (6).
Come è stato correttamente osservato in una sentenza Similmente se una società o una persona giuridica
del Tribunale di Novara del gennaio 2007 (richiamata (presenza dell’elemento soggettivo) non dispone di spe-
dallo stesso Tribunale di Verona nell’ordinanza in com- cifica competenza e di specifica esperienza in materia di
mento), non è l’investitore che auto-determina il pro- operazioni in strumenti finanziari (assenza dell’elemento
prio statuto e la quantità di protezione di cui ha bisogno, oggettivo), non le può essere attribuito lo status di ope-
ma è l’ordinamento che garantisce agli investitori che - ratore qualificato.
oggettivamente - hanno scarsa conoscenza ed esperienza
un livello di tutela più elevato (4). Una soluzione diver-
sa finirebbe per svuotare di contenuti l’intera regola-
mentazione in materia d’intermediazione finanziaria,
Note:
che è finalizzata a una riduzione delle asimmetrie infor-
mative fra i soggetti che operano sul mercato. (3) In senso contrario F. Bruno-A. Rozzi, op. cit., 283 ss.
Non si può dunque condividere l’opinione di un (4) Trib. Novara 18 gennaio 2007, n. 23, in www.novaraius.it.
precedente del Tribunale di Milano il quale ha afferma- (5) Trib. Milano 20 luglio 2006, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 809
to che l’art. 31 comma 2 regolamento Consob n. ss., con nota di D. Tommasini.
11522/1998 consente al legale rappresentante di società (6) Trib. Novara 18 gennaio 2007, n. 23, in www.novaraius.it.

I CONTRATTI N. 12/2007 1097


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

In merito all’asserita efficacia ed esperienze in materia di strumenti finanziari. Al con-


dell’autocertificazione trario, la dichiarazione non corrisponde al vero quando
L’autocertificazione del rappresentante legale della la società o persona giuridica non dispone di tali cono-
società o persona giuridica, ad avviso di chi scrive, non scenze ed esperienze.
può avere efficacia costitutiva. Ciò che conta per il legi- Sennonché il caso della conoscenza ed esperienza in
slatore primario e per il regolatore secondario è la tutela materia di strumenti finanziari si presenta come partico-
dell’investitore privo di competenza ed esperienza in larmente complesso. Vi è cioè da chiedersi se la dichiara-
materia di operazioni in strumenti finanziari. Questo ri- zione di possesso di tali conoscenze ed esperienze possa
sparmiatore va tutelato in ogni caso, indipendentemen- realmente qualificarsi come una dichiarazione di scienza.
te da ciò che dichiara. Cosa vuole difatti dire «conoscere ed avere esperienza in
Il giudice investito della controversia è chiamato a materia di strumenti finanziari»? Le nozioni di «cono-
condurre di volta in volta un’indagine di fatto sulla rea- scenza» ed «esperienza» sono relative. Si immagini che la
le competenza ed esperienza della società o persona giu- società Alfa disponga di una direzione finanziaria compo-
ridica che contratta con l’intermediario finanziario. Se sta di numerose persone fra cui soggetti che hanno prece-
risulta che tale soggetto possiede effettivamente una spe- dentemente lavorato per diversi anni presso banche d’af-
cifica competenza ed esperienza, ci si trova di fronte a un fari e sono specialisti in contratti derivati. Qui è ben dif-
operatore qualificato. Laddove, invece, risulta l’assenza ficile negare competenza ed esperienza in materia. Com-
di competenza ed esperienza, il soggetto non è operatore pletamente diversa è la situazione della società Beta, nel-
qualificato, qualunque contenuto abbiano le dichiara- la cui «direzione finanziaria» si supponga lavori solo un
zioni che rilascia. giovane ragioniere alle prime armi. È corretto ritenere la
Quattro sono gli elementi costitutivi della fattispe- società Beta conoscitrice di ed esperta in strumenti fi-
cie «autocertificativa» disciplinata dall’art. 31 comma 2 nanziari, magari per il mero fatto che tale ragioniere ha
regolamento Consob n. 11522/1998: 1) una dichiarazio- investito un’unica volta 5 mila euro in BOT?
ne; 2) il fatto che tale dichiarazione deve essere «espres- Il problema è che mancano, nell’art. 31 comma 2
sa»; 3) la forma scritta della dichiarazione; 4) la prove- regolamento Consob n. 11522/1998, i parametri ogget-
nienza della dichiarazione dal rappresentante legale del- tivi cui commisurare le conoscenze ed esperienze della
la società o persona giuridica. società o persona giuridica. Per dare maggiore certezza
sarebbe stato opportuno indicare, nella disposizione del
(Segue): la «dichiarazione» regolamento in esame, quali sono gli elementi - oggetti-
Relativamente alla nozione di «dichiarazione», de- vamente riscontrabili - che fanno affermare che la so-
ve ritenersi che si tratti di una dichiarazione «di scienza» cietà o persona giuridica è in possesso di specifiche co-
e non di una dichiarazione «di volontà». La dichiarazio- noscenze ed esperienze. Si pensi al caso in cui la Consob
ne di volontà è, nel caso di specie, qualcosa di diverso, in avesse previsto qualcosa del genere: «sono altresì opera-
quanto espressione della volontà di concludere il con- tori qualificati le società e le persone giuridiche in cui al-
tratto - nel suo complesso - con quel determinato conte- meno un socio o un amministratore o un dipendente ha
nuto. La dichiarazione di possesso di conoscenze ed espe- conseguito una laurea in economia e certifica documen-
rienze è invece preliminare rispetto alla conclusione del talmente quantomeno due anni di continua esperienza
contratto. Anzi, essa deve addirittura precedere le nego- lavorativa nel settore degli strumenti finanziari». In que-
ziazioni. La sua funzione è quella di determinare, in via sto caso sarebbe possibile, producendo due documenti
preliminare, il quantum del flusso informativo dall’inter- (certificato di laurea e dichiarazione del precedente da-
mediario al cliente in relazione alle maggiori o minori tore di lavoro dell’interessato), accertare al di là di ogni
conoscenze ed esperienze dell’investitore. ragionevole dubbio la sussistenza di conoscenze ed espe-
L’oggetto della dichiarazione consiste nel fatto che il rienze in materia.
rappresentante legale attesta che la società o persona giu- Alla luce del tenore letterale dell’art. 31 comma 2
ridica «è in possesso di una specifica competenza ed espe- regolamento Consob n. 11522/1998 bisogna però pren-
rienza in materia di operazioni in strumenti finanziari». dere atto che, attesa l’assenza di precisi parametri di rife-
Questa formulazione non è particolarmente felice: non è rimento, il possesso di conoscenze ed esperienze - laddo-
difatti la società o la persona giuridica in quanto tale a di- ve meramente dichiarato dal rappresentante legale - ces-
sporre di competenza ed esperienza, ma semmai sono le sa di essere un «fatto», accertabile e provabile, per sca-
persone fisiche che operano in essa a possederle. dere a una semplice «opinione» (7).
In generale si deve osservare che una dichiarazione
di scienza può corrispondere o meno al vero. Se Tizio af-
ferma di essere laureato in economia, vi sono solo due Nota:
possibilità: l’affermazione è vera oppure essa è falsa. Nel (7) In questo senso Trib. Novara 18 gennaio 2007, n. 23, in www.nova-
raius.it. Sulla nozione di «fatto» e sulla distinzione fra «fatto» e «opinio-
caso dell’art. 31 comma 2 regolamento Consob n. ne» sia consentito il rinvio al mio lavoro monografico in lingua tedesca:
11522/1998, la dichiarazione corrisponde al vero quan- V. Sangiovanni, Die Ad-hoc-Publizität im deutschen und italienischen Recht,
do la società o persona giuridica dispone di conoscenze Frankfurt am Main, 2003, 47 ss.

1098 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Si potrebbe sostenere che lo status di operatore qua- Sulla base delle considerazioni svolte non pare cor-
lificato scatta quando la società o persona giuridica ha co- retto un approccio giurisprudenziale che rigetta le azioni
noscenze ed esperienze sostanzialmente equivalenti a in giudizio delle società o persone giuridiche per il solo
quelle degli operatori qualificati nominativamente indi- fatto che le imprese si sono autodichiarate operatori qua-
cati per categorie nell’art. 31 comma 2 regolamento Con- lificati.
sob n. 11522/1998. Questa prospettiva è abbastanza con-
vincente, anche perché tiene conto della ratio della disci- (Segue): la forma scritta
plina. Se una società o una persona giuridica ha - grosso Il secondo elemento costitutivo della fattispecie au-
modo - lo stesso livello di conoscenze e di esperienze di tocertificativa di cui all’art. 31 comma 2 regolamento n.
un operatore considerato automaticamente come qualifi- 11522/1998 è la necessità di forma scritta. Perché la
cato dal regolamento, allora lo si può equiparare agli ope- Consob richiede lo scritto?
ratori qualificati, in quanto non bisognoso di tutela. Tut- Una delle funzioni della forma scritta è quella d’in-
tavia questo argomento, spinto allo stremo, non ha durre il dichiarante a riflettere bene sul significato della
un’applicazione pratica realistica poiché è pressoché im- dichiarazione che rilascia. Ci vuole più tempo, almeno
possibile equiparare società e persone giuridiche alle ca- teoricamente, a predisporre un testo scritto piuttosto che
tegorie considerate nominativamente dal regolamento a rilasciare una dichiarazione orale. Anche se, nella pras-
Consob come operatori qualificati. Come può difatti una si, ciò non è sempre vero: nei casi in cui il modello di di-
società industriale disporre di conoscenze ed esperienze chiarazione è predisposto dall’intermediario, all’investi-
in materia di strumenti finanziari uguali a quelle di un in- tore bastano pochi secondi per firmare la sottoscrizione,
termediario autorizzato o di una società del gestione del magari senza neanche aver letto attentamente il testo
risparmio? Fatto salvo qualche raro caso, il giudizio di che sottoscrive.
equivalenza sarebbe - per il resto - quasi sempre negativo. La forma scritta può inoltre servire a fini probatori.
La soluzione mi pare debba essere un’altra. Una so- Al fine di accertare ex post la sussistenza di conoscenze e
cietà o persona giuridica può essere considerata operato- di esperienze può essere di aiuto la presenza di una di-
re qualificato ai fini del regolamento Consob quando di- chiarazione scritta. Tuttavia, ad avviso di chi scrive, è
spone, di fatto, di conoscenze ed esperienze tali per cui è sempre ammissibile la prova contraria. Innanzitutto vi
in grado di valutare autonomamente i rischi connessi al- possono essere dei casi-limite di una dichiarazione: 1)
l’operazione in strumenti finanziari. È a queste condizio- estorta con violenza, 2) resa dal legale rappresentante
ni che l’apparato regolamentare di tutela del contraente per effetto di dolo dell’intermediario finanziario oppure
debole cessa di essere necessario. Che, poi, il rappresen- 3) resa a seguito di errore. In ipotesi del genere potrebbe
tante legale della società o persona giuridica abbia (o operare il meccanismo dell’annullamento del contratto
meno) sottoscritto una dichiarazione in merito è circo- (non tanto perché è stata alterata una dichiarazione di
stanza sostanzialmente irrilevante. scienza, ma in quanto è stata alterata in modo sostanzia-
Ammettendo che sia possibile accertare oggettiva- le la volontà del contraente rispetto alla conclusione
mente il possesso di particolari conoscenze ed esperien- dell’intero contratto). Ma a parte tali casi-limite, deve
ze, una dichiarazione in merito può essere vera (se tali essere possibile rendere la prova contraria in tutti le si-
conoscenze ed esperienze sono effettivamente possedu- tuazioni in cui la società o persona giuridica non è effet-
te) oppure non vera (nel caso contrario). Il Tribunale di tivamente in possesso di particolari conoscenze ed espe-
Novara, nella sentenza del gennaio 2007, afferma che rienze in materia di strumenti finanziari.
una dichiarazione di scienza non assume rilievo di per sé,
ma in quanto presuppone una preesistente situazione (Segue): la dichiarazione deve essere
giuridicamente rilevante (8). Quando tale collegamento «espressa»
manca, la dichiarazione non dispiega alcun effetto. Sia La terza circostanza che deve caratterizzare l’auto-
consentito fare un esempio estremo per comprendere il certificazione è che la dichiarazione di possesso di cono-
significato di questa affermazione. Si supponga che si scenze ed esperienze deve essere «espressa».
presenti un bambino di 10 anni a firmare un contratto Mediante la richiesta di una formulazione espressa
derivato, sostenendo di essere il rappresentante legale di si vuol far sì che la dichiarazione di possesso di cono-
una certa società. In un caso del genere è chiaro che la scenze ed esperienze venga resa dalla società o persona
banca non può legittimamente procedere alla conclusio- giuridica nella piena consapevolezza di ciò che afferma.
ne del contratto poiché un bambino non può essere il Essa non può desumersi con difficoltà fra le righe di un
rappresentante legale di una società. Allo stesso modo lungo (e magari fumoso) testo, ma deve risultare da una
non si capisce per quale ragione un intermediario finan- frase oppure da alcune frasi il cui significato è ragione-
ziario possa omettere di fornire informazioni per il solo volmente incontrovertibile.
fatto che la controparte contrattuale si autodichiara co-
noscitrice ed esperta della materia, quando magari altre
circostanze inducono a pensare che tale autodichiarazio- Nota:
ne non corrisponde a verità. (8) Trib. Novara 18 gennaio 2007, n. 23, in www.novaraius.it.

I CONTRATTI N. 12/2007 1099


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

(Segue): la provenienza della dichiarazione Il dovere d’informare vale anche nei confronti
dal legale rappresentante dell’operatore qualificato
Infine il quarto elemento costitutivo della fattispecie Anche quando opera l’art. 31 comma 2 regolamen-
autocertificativa è la provenienza della dichiarazione dal to Consob n. 11522/1998 non viene meno l’applicazio-
legale rappresentante della società o persona giuridica. ne delle disposizioni di legge in materia d’informativa
La ratio della disposizione è quella di garantire l’im- del cliente. Anche se l’art. 31 comma 2 esclude l’appli-
putabilità della dichiarazione stessa. Con questo requisi- cazione di alcune norme dello stesso regolamento, tale
to la Consob vuole assicurare che la dichiarazione sia disposizione non fa venir meno gli obblighi degli inter-
munita di rilevanza giuridica in quanto ascrivibile alla mediari finanziari che risultano direttamente dalla legge.
società o persona giuridica parte del contratto. La sotto- Un regolamento non può essere contrario alla legge.
scrizione apposta da chi non è rappresentante legale (per Inoltre è lo stesso regolamento a statuire che gli inter-
esempio da un semplice dipendente della società) non è mediari autorizzati operano in modo coerente con i prin-
valida. Se la dichiarazione è stata sottoscritta da un sog- cipi e le regole generali del d.lgs. n. 58/1998 (art. 26 lett.
getto che non è rappresentante legale, tale circostanza a del regolamento Consob n. 11522/1998) (10). Questa
può essere eccepita dall’impresa interessata. Gli interme- disposizione del regolamento è in realtà inutile, poiché è
diari finanziari farebbero dunque bene a chiedere a chi ovvio che l’intermediario deve rispettare la legge. E tut-
sottoscrive la dimostrazione dei poteri di agire in nome e tavia tale norma ha una funzione di ulteriore chiarifica-
per conto della società o persona giuridica. zione.
Dunque, il fatto che una società o persona giuridica
(Segue): critica alla decisione del Tribunale sia oggettivamente «operatore qualificato» non esclude
di Verona l’applicazione - per esempio - dell’art. 21 comma 1 d.lgs.
Correttamente il Tribunale di Verona, nel caso in n. 58 del 1998. Questa disposizione stabilisce, fra le altre
commento, procede a verificare la sussistenza di cono- cose, che - nella prestazione dei servizi d’investimento -
scenze ed esperienze in capo alla società contraente. Il i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza,
semplice fatto che vi sia un’autocertificazione del rap- correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per
presentante legale della s.r.l. non viene ritenuto suffi- l’integrità dei mercati; b) acquisire le informazioni ne-
ciente, dall’autorità giudiziaria veronese, per provare ta- cessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sem-
li circostanze. Il giudice conclude però nel senso che la pre adeguatamente informati. Anche quindi a voler rite-
società è in possesso delle conoscenze ed esperienze ri- nere, per qualsiasi ragione (ad esempio per il ricorrere
chieste. È curiosa l’argomentazione con cui il Tribunale dello status di operatore qualificato in capo al cliente),
di Verona giunge a questa conclusione: è proprio il fatto che non sia applicabile una parte del regolamento Con-
di avere sottoscritto tanti contratti di swap con la mede- sob n. 11522/1998, l’intermediario finanziario è assog-
sima banca nello stesso contesto a far ritenere che la so- gettato a obblighi informativi nei confronti dei clienti.
cietà sia conoscitrice ed esperta di strumenti finanziari. Questi obblighi informativi investono: 1) sia il significa-
Questa argomentazione del Tribunale di Verona to e le conseguenze della nozione di operatore qualifica-
non convince. La volontà del contraente può essere to; 2) sia le caratteristiche (in particolare i rischi) degli
espressa correttamente solo laddove la società è infor- strumenti finanziari che vengono venduti.
mata in modo appropriato. Anche il fatto di avere stipu- L’obbligo informativo concerne, innanzitutto, la
lato sette volte contratti di swap non può essere ritenuto stessa nozione di operatore qualificato (11). In altre pa-
sufficiente a tal fine. Vi è difatti da chiedersi come role, l’intermediario che propone al cliente di firmare
avrebbe deciso la s.r.l. qualora avesse saputo con esattez- una dichiarazione sulla capacità e sull’esperienza della
za quali erano le conseguenze e i rischi della sottoscrizio- società o persona giuridica in strumenti finanziari deve
ne del contratto. Fintantoché non vi è informazione informare su quali sono le conseguenze di tale dichiara-
adeguata su significato e conseguenze dell’autocertifica- zione. A questa conclusione conduce la necessità di da-
zione, la società non riceve informazioni appropriate sul- re applicazione quantomeno alle seguenti basi normati-
l’operazione e, di conseguenza, si assume in modo incon-
sapevole tutti i rischi che ne derivano. Anche se viene Note:
firmato un nuovo contratto, la prospettazione non cam- (9) I contratti derivati sono talvolta talmente complessi, dal punto di vi-
bia, proprio perché alla società mancano le necessarie sta della tecnica finanziaria, che neanche gli avvocati sono in grado di
conoscenze ed esperienze. La situazione muta solo quan- comprenderne appieno tutti gli aspetti. Il livello di complessità è tale che
solo mediante l’utilizzo di determinati software particolarmente sofistica-
do qualcuno spiega alla s.r.l. il senso complessivo delle ti e costosi si riesce a valutare la reale portata dei rischi risultanti da tali
operazioni che vengono poste in essere. Questo qualcu- contratti. In diversi casi bisogna rivolgersi a consulenti finanziari esperti
no può essere lo stesso intermediario oppure un soggetto della materia e dotati dei necessari strumenti tecnologici.
esterno al rapporto contrattuale, come un avvocato o un (10) D. Tommasini, La dichiarazione «autoreferenziale» di essere un operato-
consulente finanziario (9). Quando però la società si ri- re qualificato e l’onere di verifica in capo all’intermediario destinatario, in Nuo-
volge a un esterno, il danno - di norma - è già stato pro- va giur. civ. comm., 2007, I, 814.
dotto. (11) D. Tommasini, op. cit., 814 s.

1100 I CONTRATTI N. 12/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

ve: a) il dovere di comportarsi con diligenza (art. 21 che si sono elencate impone all’intermediario finanzia-
comma 1 lett. a d.lgs. n. 58 del 1998); b) il dovere di rio quantomeno di accertare, in via preliminare, se il
comportarsi con correttezza (art. 21 comma 1 lett. a cliente sia o meno in possesso di competenza ed espe-
d.lgs. n. 58/1998; c) il dovere di comportarsi con traspa- rienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Si
renza (art. 21 comma 1 lett. a d.lgs. n. 58 del 1998); d) il noti, fra l’altro, che in alcuni casi l’assenza di tali cono-
dovere di comportarsi nell’interesse dei clienti (art. 21 scenze ed esperienze non può non essere nota alla banca:
comma 1 lett. a d.lgs. n. 58 del 1998); e) il dovere di ope- si tratta dell’ipotesi in cui la società o persona giuridica
rare in modo che gli investitori siano sempre adeguata- ha rapporti di lunga durata con l’intermediario (12). Il
mente informati (art. 21 comma 1 lett. b d.lgs. n. 58 del caso tipico è quello della piccola impresa che si affida da
1998). anni alla filiale locale di una banca per la gestione di tut-
L’ordinanza in commento rileva che l’obbligo del- te (o quasi) le pratiche di natura finanziaria. Il funziona-
l’intermediario finanziario di esaminare insieme con il rio che conosce bene la situazione in cui versa la società
cliente il contenuto, la portata e le conseguenze dell’au- nonché le competenze e le esperienze di chi vi lavora
tocertificazione deriva da disposizioni di carattere anco- non può ignorare tali circostanze e far sottoscrivere
ra più generale rispetto a quelle del d.lgs. n. 58 del 1998. un’autocertificazione di cui conosce la non corrispon-
Il Tribunale di Verona si richiama all’art. 1175 c.c., denza a verità. Se lo fa lo stesso, viola diverse disposizio-
secondo cui «il debitore e il creditore devono compor- ni civilistiche.
tarsi secondo le regole della correttezza». Si può definire È altresì ragionevole ritenere che l’intermediario fi-
corretto il comportamento di un intermediario finanzia- nanziario debba dare conto in modo appropriato dell’at-
rio il quale omette di segnalare al cliente che la sotto- tività d’indagine che svolge in merito al possesso in capo
scrizione dell’autocertificazione lo esenta dal fornirgli all’investitore di effettive conoscenze ed esperienze in
una serie d’importanti informazioni? La risposta è nega- materia di operazioni in strumenti finanziari. La dichia-
tiva. razione che viene fatta firmare al rappresentante legale
Il Tribunale di Verona si richiama anche all’art. della società o persona giuridica deve indicare quali sono
1176 comma 2 c.c., secondo cui «nell’adempimento del- le persone che, in seno all’impresa, dispongono di com-
le obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività profes- petenze ed esperienze nonché quali sono tali competen-
sionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla na- ze ed esperienze (13).
tura dell’attività esercitata». È indubbio che questa di- Sulla base dei ragionamenti svolti, si deve - in defi-
sposizione si applichi anche all’intermediario finanzia- nitiva - ritenere che sull’intermediario finanziario in-
rio. Vi è allora da chiedersi se si possa qualificare come combano i seguenti obblighi: 1) indagare le reali cono-
diligente il comportamento di una banca che, senza scenze ed esperienze in materia di operazioni in stru-
spiegazione alcuna, fa sottoscrivere al rappresentante le- menti finanziari della controparte; 2) nella misura in cui
gale di una società o persona giuridica una dichiarazione la banca constati l’assenza di tali conoscenze ed espe-
atta a farla assurgere - in difformità dalla realtà delle co- rienze, fornire tutte le informazioni richieste dalla nor-
se - a operatore qualificato. La risposta a questo quesito mativa primaria e secondaria; 3) nel caso in cui, al con-
deve essere negativa. trario, rilevi l’effettiva presenza di conoscenze ed espe-
L’ordinanza in commento indica inoltre come l’ob- rienze, comunicare in modo chiaro ed espresso all’im-
bligo dell’intermediario d’informare sul significato della presa che essa è una controparte qualificata e, conse-
autocertificazione possa desumersi dall’art. 1337 c.c., se- guentemente, gode di una minore tutela informativa; 4)
condo cui «le parti, nello svolgimento delle trattative e in questo caso inoltre, anche a propria garanzia, docu-
nella formazione del contratto, devono comportarsi se- mentare per iscritto in modo analitico sia le conoscenze
condo buona fede». In sede di trattative e di formazione sia le esperienze di cui la società o persona giuridica è in
del contratto di swap la buona fede impone d’informare possesso e fare sottoscrivere un’apposita dichiarazione
in modo veritiero sui rischi connessi allo stesso. dettagliata da parte del rappresentante legale.
Il Tribunale veronese menziona anche l’art. 1375 Non si condivide la conclusione cui giunge il Tribu-
c.c. come possibile base normativa dell’obbligo dell’in- nale di Verona nell’ordinanza in commento. Secondo
termediario finanziario d’informare adeguatamente sul questa autorità giudiziaria il fatto che la società parte del
significato dell’autocertificazione. Tale disposizione sta- contratto derivato sia un operatore qualificato implica
tuisce che «il contratto deve essere eseguito secondo che l’intermediario sia dispensato dai doveri informativi.
buona fede». Qui bisogna peraltro chiarire quale sia il Ad avviso di chi scrive non è sufficiente la sussistenza in
contratto cui si fa riferimento. Il contratto di swap non è capo al cliente della qualità di operatore qualificato per
ancora venuto a esistenza. L’art. 1375 c.c. può essere in- escludere del tutto gli obblighi informativi degli interme-
vocato solo se esiste un precedente contratto fra le parti
da cui possa ricavarsi un obbligo di esecuzione secondo
buona fede. Tale contratto può essere il contratto-qua- Note:
dro. (12) Cfr. D. Tommasini, op. cit., 814.
Il combinato disposto delle numerose disposizioni (13) Cfr. Trib. Novara 18 gennaio 2007, n. 23, in www.novaraius.it.

I CONTRATTI N. 12/2007 1101


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

diari finanziari. I doveri informativi sussistono difatti, in Quale ampiezza hanno i doveri informativi degli in-
base alle disposizioni di legge, anche nel caso in cui la con- termediari finanziari nei confronti degli operatori quali-
troparte dell’intermediario sia un operatore qualificato. ficati? Gli obblighi informativi nei confronti degli ope-
Le basi normative degli obblighi informativi si rin- ratori non qualificati risultano in dettaglio dal regola-
vengono in parte nel d.lgs. n. 58 del 1998 e in parte nel mento Consob n. 11522/1998 (in particolare dal suo art.
codice civile. Fra le disposizioni del d.lgs. n. 58 del 1998 28). Ma se questa disposizione non si applica agli opera-
va menzionato l’art. 21 comma 1 lett. b, secondo cui i tori qualificati per effetto dell’art. 31 regolamento Con-
soggetti abilitati devono operare in modo tale che i clien- sob n. 11522/1998, qual è l’informazione che va fornita
ti siano sempre adeguatamente informati. Questa norma a tali soggetti? La risposta a questa domanda non può es-
sarebbe operativa anche nel caso teorico in cui non esi- sere data in generale. Occorre una valutazione caso per
stesse del tutto (oppure non fosse applicabile in toto) il re- caso. Spetta all’intermediario finanziario indagare quali
golamento Consob n. 11522/1998. Dunque, anche dun- siano le reali conoscenze ed esperienze dell’investitore.
que quando si giunge ad affermare lo status di operatore Laddove la banca rilevi lacune, essa deve sopperire, for-
qualificato in capo a una certa impresa, rimane fermo nendo tutti quegli elementi di valutazione che consen-
l’obbligo dell’intermediario finanziario d’informare ade- tono al cliente di prendere una decisione d’investimen-
guatamente. Allargando poi lo sguardo dalla normativa to consapevole.
speciale a quella generale, si è già menzionato sopra come In merito all’ampiezza di tali doveri informativi è
esistano non poche disposizioni del codice civile in grado logico ritenere che gli obblighi informativi nei con-
di dare fondamento all’affermazione secondo cui esiste fronti dell’operatore qualificato non possano essere più
un obbligo informativo dell’intermediario nei confronti ampi di quelli sussistenti nei confronti dell’operatore
del cliente. Si tratta delle clausole generali sul dovere di non qualificato. Un’interpretazione diversa produrreb-
comportarsi secondo correttezza (art. 1175 c.c.), di adem- be effetti paradossali. La distinzione fra operatore qua-
piere secondo diligenza professionale (art. 1176 c.c.), di lificato e operatore non qualificato serve a individuare
comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella i soggetti bisognosi di maggior protezione. Gli obblighi
formazione del contratto (art. 1337 c.c.) nonché di ese- informativi che incombono sugli intermediari finan-
guire il contratto secondo buona fede (art. 1375 c.c.). ziari non possono essere più ampi nei confronti degli
L’ordinanza in commento fa riferimento a tutte operatori qualificati di quanto lo siano nei confronti
queste disposizioni di parte generale. Eppure il Tribunale degli operatori non qualificati. Altrimenti si avrebbe il
di Verona non va oltre, al fine di statuire che l’interme- paradosso di proteggere di più soggetti che, in virtù del-
diario finanziario ha obblighi informativi anche nei con- le loro conoscenze ed esperienze, hanno meno bisogno
fronti degli operatori qualificati. di tutela.

1102 I CONTRATTI N. 12/2007


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

Nuove norme in tema


di pratiche commerciali sleali
e pubblicità ingannevole
DECRETO LEGISLATIVO 2 AGOSTO 2007, N. 145
Attuazione dell’articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubbli-
cità ingannevole
(G.U. 6 settembre 2007, n. 207)

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 2. La pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta.

Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione; Art. 2.


Visto l’articolo 14, comma 1, della legge 23 agosto 1988, Definizioni
n. 400;
Vista la legge 25 gennaio 2006, n. 29, recante «Disposi- 1. Ai fini del presente decreto legislativo si intende per:
zioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appar- a) pubblicità: qualsiasi forma di messaggio che è diffuso,
tenenza dell’Italia alle Comunità europee - legge comu- in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività commer-
nitaria 2005», ed in particolare l’articolo 1 e l’allegato A; ciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di
Vista la direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e promuovere il trasferimento di beni mobili o immobili,
del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione
commerciali sleali tra imprese e consumatori nel merca- o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi;
to interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del b) pubblicità ingannevole: qualsiasi pubblicità che in
Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e qualunque modo, compresa la sua presentazione è ido-
2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio nea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche al-
nonché il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parla- le quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del
mento europeo e del Consiglio («direttiva sulle pratiche suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro
commerciali sleali»), ed in particolare l’articolo 14; comportamento economico ovvero che, per questo mo-
Vista la direttiva 2006/114/CE del Parlamento europeo tivo, sia idonea a ledere un concorrente;
e del Consiglio del 12 dicembre 2006, concernente la c) professionista: qualsiasi persona fisica o giuridica che
pubblicità ingannevole e comparativa (versione codifi- agisce nel quadro della sua attività commerciale, indu-
cata); striale, artigianale o professionale; e chiunque agisce in
Visto il decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, re- nome o per conto di un professionista;
cante Codice del consumo; d) pubblicità comparativa: qualsiasi pubblicità che iden-
Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adotta- tifica in modo esplicito o implicito un concorrente o be-
ta nella riunione del 27 luglio 2007; ni o servizi offerti da un concorrente;
Sulla proposta del Ministro per le politiche europee e del e) operatore pubblicitario: il committente del messaggio
Ministro dello sviluppo economico, di concerto con i pubblicitario ed il suo autore, nonché, nel caso in cui
Ministri degli affari esteri, della giustizia e dell’economia non consenta all’identificazione di costoro, il proprieta-
e delle finanze; rio del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso
ovvero il responsabile della programmazione radiofonica
Emana o televisiva.
il seguente decreto legislativo:
Art. 3.
Art. 1. Elementi di valutazione
Finalità
1. Per determinare se la pubblicità è ingannevole se ne
1. Le disposizioni del presente decreto legislativo hanno devono considerare tutti gli elementi, con riguardo in
lo scopo di tutelare i professionisti dalla pubblicità ingan- particolare ai suoi riferimenti:
nevole e dalle sue conseguenze sleali, nonché di stabilire a) alle caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro
le condizioni di liceità della pubblicità comparativa. disponibilità, la natura, l’esecuzione, la composizione, il

I CONTRATTI N. 12/2007 1103


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, l’i- Art. 5.


doneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’o- Trasparenza della pubblicità
rigine geografica o commerciale, o i risultati che si pos-
sono ottenere con il loro uso, o i risultati e le caratteristi- 1. La pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile
che fondamentali di prove o controlli effettuati sui beni come tale. La pubblicità a mezzo di stampa deve essere
o sui servizi; distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pub-
b) al prezzo o al modo in cui questo è calcolato ed alle blico, con modalità grafiche di evidente percezione.
condizioni alle quali i beni o i servizi sono forniti; 2. I termini «garanzia», «garantito» e simili possono es-
c) alla categoria, alle qualifiche e ai diritti dell’operatore sere usati solo se accompagnati dalla precisazione del
pubblicitario, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, contenuto e delle modalità della garanzia offerta. Quan-
i diritti di proprietà intellettuale e industriale, ogni altro do la brevità del messaggio pubblicitario non consente
diritto su beni immateriali relativi all’impresa ed i premi di riportare integralmente tali precisazioni, il riferimen-
o riconoscimenti. to sintetico al contenuto ed alle modalità della garanzia
offerta deve essere integrato dall’esplicito rinvio ad un
Art. 4. testo facilmente conoscibile dal consumatore in cui sia-
Condizioni di liceità della pubblicità comparativa no riportate integralmente le precisazioni medesime.
3. È vietata ogni forma di pubblicità subliminale.
1. Per quanto riguarda il confronto, la pubblicità compa-
rativa è lecita se sono soddisfatte le seguenti condizioni: Art. 6.
a) non è ingannevole ai sensi del presente decreto legi- Pubblicità di prodotti pericolosi per la salute
slativo o degli articoli 21, 22 e 23 del decreto legislativo e la sicurezza
6 settembre 2005, n. 206, recante «Codice del consu-
mo»; 1. È considerata ingannevole la pubblicità che, riguar-
b) confronta beni o servizi che soddisfano gli stessi biso- dando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e
gni o si propongono gli stessi obiettivi; la sicurezza dei soggetti che essa raggiunge, omette di
c) confronta oggettivamente una o più caratteristiche darne notizia in modo da indurre tali soggetti a trascura-
essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative, com- re le normali regole di prudenza e vigilanza.
preso eventualmente il prezzo, di tali beni e servizi;
d) non ingenera confusione sul mercato tra i professioni- Art. 7.
sti o tra l’operatore pubblicitario ed un concorrente o tra Bambini e adolescenti
i marchi, le denominazioni commerciali, altri segni di-
stintivi, i beni o i servizi dell’operatore pubblicitario e 1. È considerata ingannevole la pubblicità che, in quan-
quelli di un concorrente; to suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti,
e) non causa discredito o denigrazione di marchi, deno- abusa della loro naturale credulità o mancanza di espe-
minazioni commerciali, altri segni distintivi, beni, servi- rienza o che, impiegando bambini ed adolescenti in mes-
zi, attività o posizione di un concorrente; saggi pubblicitari, fermo quanto disposto dall’articolo 10
f) per i prodotti recanti denominazione di origine, si rife- della legge 3 maggio 2004, n. 112, abusa dei naturali sen-
risce in ogni caso a prodotti aventi la stessa denomina- timenti degli adulti per i più giovani.
zione; 2. È considerata ingannevole la pubblicità, che, in quan-
g) non trae indebitamente vantaggio dalla notorietà to suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti,
connessa al marchio, alla denominazione commerciale può, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza.
ovvero ad altro segno distintivo di un concorrente o alle
denominazioni di origine di prodotti concorrenti; Art. 8.
h) non presenta un bene o un servizio come imitazione Tutela amministrativa e giurisdizionale
o contraffazione di beni o servizi protetti da un marchio
o da una denominazione commerciale depositati. 1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, di
2. Il requisito della verificabilità di cui al comma 1, let- seguito chiamata Autorità, esercita le attribuzioni disci-
tera c), si intende soddisfatto quando i dati addotti ad il- plinate dal presente articolo.
lustrazione della caratteristica del bene o servizio pubbli- 2. L’Autorità, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o or-
cizzato sono suscettibili di dimostrazione. ganizzazione che ne abbia interesse, inibisce la continua-
3. Qualunque raffronto che fa riferimento a un’offerta zione ed elimina gli effetti della pubblicità ingannevole
speciale deve indicare in modo chiaro e non equivoco il e comparativa illecita. Per lo svolgimento dei compiti di
termine finale dell’offerta oppure, nel caso in cui l’offer- cui al comma 1, l’Autorità può avvalersi della Guardia di
ta speciale non sia ancora avviata, la data di inizio del Finanza che agisce con i poteri ad essa attribuiti per l’ac-
periodo nel corso del quale si applicano il prezzo specia- certamento dell’imposta sul valore aggiunto e dell’impo-
le o altre condizioni particolari o, se del caso, che l’offer- sta sui redditi.
ta speciale dipende dalla disponibilità dei beni e servizi. 3. L’Autorità può disporre con provvedimento motivato

1104 I CONTRATTI N. 12/2007


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

la sospensione provvisoria della pubblicità ingannevole durata della violazione. Nel caso di pubblicità che posso-
e comparativa illecita in caso di particolare urgenza. In no comportare un pericolo per la salute o la sicurezza,
ogni caso, comunica l’apertura dell’istruttoria al profes- nonché suscettibili di raggiungere, direttamente o indi-
sionista e, se il committente non è conosciuto, può ri- rettamente, minori o adolescenti, la sanzione non può
chiedere al proprietario del mezzo che ha diffuso il mes- essere inferiore a 50.000,00 euro.
saggio pubblicitario ogni informazione idonea ad identi- 10. Nei casi riguardanti pubblicità inserite sulle confe-
ficarlo. L’Autorità può, altresì, richiedere ad ogni sogget- zioni di prodotti, l’Autorità, nell’adottare i provvedi-
to le informazioni ed i documenti rilevanti al fine del- menti indicati nei commi 3 e 8, assegna per la loro ese-
l’accertamento dell’infrazione. Si applicano le disposi- cuzione un termine che tenga conto dei tempi tecnici
zioni previste dall’articolo 14, commi 2, 3 e 4, della leg- necessari per l’adeguamento.
ge 10 ottobre 1990, n. 287. 11. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato,
4. In caso di inottemperanza, senza giustificato motivo, a con proprio regolamento, da emanarsi entro novanta
quanto disposto dall’Autorità ai sensi dell’articolo 14, giorni dalla data di pubblicazione del presente decreto
comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorità legislativo, disciplina la procedura istruttoria, in modo
applica una sanzione amministrativa pecuniaria da da garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli
2.000,00 euro a 20.000,00 euro. Qualora le informazioni atti e la verbalizzazione.
o la documentazione fornite non siano veritiere, l’Auto- 12. In caso di inottemperanza ai provvedimenti d’urgen-
rità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da za e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti di cui ai
4.000,00 euro a 40.000,00 euro. commi 3, 8 e 10 ed in caso di mancato rispetto degli im-
5. L’Autorità può disporre che il professionista fornisca pro- pegni assunti ai sensi del comma 7, l’Autorità applica
ve sull’esattezza materiale dei dati di fatto contenuti nella una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000,00 a
pubblicità se, tenuto conto dei diritti o degli interessi legit- 150.000,00 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza
timi del professionista e di qualsiasi altra parte nel procedi- l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività d’im-
mento, tale esigenza risulti giustificata, date le circostanze presa per un periodo non superiore a trenta giorni.
del caso specifico. Se tale prova è omessa o viene ritenuta 13. I ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità
insufficiente, i dati di fatto sono considerati inesatti. sono soggetti alla giurisdizione esclusiva del giudice am-
6. Quando la pubblicità è stata o deve essere diffusa at- ministrativo. Per le sanzioni amministrative pecuniarie
traverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via conseguenti alle violazioni del presente decreto si osser-
radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunica- vano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute
zione, l’Autorità, prima di provvedere, richiede il parere nel Capo I, Sezione I, e negli articoli 26, 27, 28 e 29 del-
dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. la legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modifi-
7. Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gra- cazioni. Il pagamento delle sanzioni amministrative di
vità l’Autorità può ottenere dal professionista responsa- cui al presente articolo deve essere effettuato entro tren-
bile della pubblicità ingannevole e comparativa illecita ta giorni dalla notifica del provvedimento dell’Autorità.
l’assunzione dell’impegno a porre fine all’infrazione, ces- 14. Ove la pubblicità sia stata assentita con provvedi-
sando la diffusione della stessa o modificandola in modo mento amministrativo, preordinato anche alla verifica
da eliminare i profili di illegittimità. L’Autorità può di- del carattere non ingannevole della stessa o di liceità del
sporre la pubblicazione della dichiarazione di assunzione messaggio di pubblicità comparativa, la tutela dei sog-
dell’impegno in questione, a cura e spese del professioni- getti e delle organizzazioni che vi abbiano interesse, è
sta. In tali ipotesi, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali esperibile in via giurisdizionale con ricorso al giudice
impegni, può renderli obbligatori per il professionista e amministrativo avverso il predetto provvedimento.
definire il procedimento senza procedere all’accerta- 15. È comunque fatta salva la giurisdizione del giudice
mento dell’infrazione. ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, a nor-
8. L’Autorità, se ritiene la pubblicità ingannevole o il ma dell’articolo 2598 del codice civile, nonché, per
messaggio di pubblicità comparativa illecito, vieta la dif- quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia
fusione, qualora non ancora portata a conoscenza del di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto
pubblico, o la continuazione, qualora sia già iniziata. Con d’autore protetto dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, e
il medesimo provvedimento può essere disposta, a cura e successive modificazioni, e del marchio d’impresa pro-
spese del professionista, la pubblicazione della delibera, tetto a norma del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n.
anche per estratto, nonché, eventualmente, di un’appo- 30, e successive modificazioni, nonché delle denomina-
sita dichiarazione rettificativa in modo da impedire che zioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri
la pubblicità ingannevole o il messaggio di pubblicità segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti.
comparativa illecito continuino a produrre effetti. 16. Al fine di consentire l’esercizio delle competenze di-
9. Con il provvedimento che vieta la diffusione della sciplinate dal presente decreto, il numero dei posti pre-
pubblicità, l’Autorità dispone inoltre l’applicazione di visti per la pianta organica del personale di ruolo del-
una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 eu- l’Autorità garante della concorrenza e del mercato dal-
ro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e della l’articolo 11, comma 1, della legge 10 ottobre 1990, n.

I CONTRATTI N. 12/2007 1105


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

287, è incrementato di venti unità, di cui due di livello disciplina, le parti possono convenire di astenersi dall’a-
dirigenziale. Ai medesimi fini, è altresì incrementato di dire l’Autorità fino alla pronuncia definitiva, ovvero
dieci unità il numero dei contratti di cui all’articolo 11, possono chiedere la sospensione del procedimento in-
comma 4, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e l’Auto- nanzi all’Autorità, ove lo stesso sia stato attivato, anche
rità potrà avvalersi dell’istituto del comando per un con- da altro soggetto legittimato, in attesa della pronuncia
tingente di dieci unità di personale. Agli oneri finanzia- dell’organismo di autodisciplina. L’Autorità, valutate
ri derivanti dalla presente disposizione si farà fronte con tutte le circostanze, può disporre la sospensione del pro-
le risorse raccolte ai sensi dell’articolo 10 comma 7-bis cedimento per un periodo non superiore a trenta giorni.
della legge 10 ottobre 1990, n. 287.
Art. 10.
Art. 9. Neutralità finanziaria
Autodisciplina
1. Dall’attuazione del presente decreto non devono deri-
1. Le parti interessate possono richiedere che sia inibita vare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.Il
la continuazione degli atti di pubblicità ingannevole o di presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà in-
pubblicità comparativa ritenuta illecita, ricorrendo ad serito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della
organismi volontari e autonomi di autodisciplina. Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di
2. Iniziata la procedura davanti ad un organismo di auto- osservarlo e di farlo osservare.

DECRETO LEGISLATIVO 2 AGOSTO 2007 N. 146


Attuazione della direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori
nel mercato interno e che modifica le direttive 84/450/CEE, 97/7/CE, 98/27/CE, 2002/65/CE e il Regola-
mento (CE) n. 2006/2004
(G.U. 6 settembre 2007, n. 207)

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA Emana


il seguente decreto legislativo:
Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione;
Visto l’articolo 14, comma 1, della legge 23 agosto 1988, Art. 1.
n. 400; Delle pratiche commerciali scorrette
Vista la legge 25 gennaio 2006, n. 29, recante disposizio-
ni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’apparte- 1. Gli articoli da 18 a 27 del decreto legislativo 6 set-
nenza dell’Italia alle Comunità europee - Legge comuni- tembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono
taria 2005 ed, in particolare, l’articolo 1 e l’allegato A; sostituiti dai seguenti:
Vista la direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche «CAPO I
commerciali sleali tra imprese e consumatori nel merca- DISPOSIZIONI GENERALI
to interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del
Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e Art. 18.
2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, Definizioni
nonché il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parla-
mento europeo e del Consiglio («direttiva sulle pratiche 1. Ai fini del presente titolo, si intende per:
commerciali sleali»); a) «consumatore»: qualsiasi persona fisica che, nelle pra-
Vista la direttiva 2006/114/CE del Parlamento europeo tiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce per
e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, concernente la fini che non rientrano nel quadro della sua attività com-
pubblicità ingannevole e comparativa (versione codifi- merciale, industriale, artigianale o professionale;
cata); b) «professionista»: qualsiasi persona fisica o giuridica
Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adotta- che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente ti-
ta nella riunione del 27 luglio 2007; tolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale,
Sulla proposta del Ministro per le politiche europee e del industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce
Ministro dello sviluppo economico, di concerto con i in nome o per conto di un professionista;
Ministri degli affari esteri, della giustizia e dell’economia c) «prodotto»: qualsiasi bene o servizio, compresi i beni
e delle finanze; immobili, i diritti e le obbligazioni;

1106 I CONTRATTI N. 12/2007


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

d) «pratiche commerciali tra professionisti e consumato- Art. 19.


ri» (di seguito denominate: «pratiche commerciali»): Ambito di applicazione
qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione,
comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità 1. Il presente titolo si applica alle pratiche commerciali
e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da scorrette tra professionisti e consumatori poste in essere
un professionista, in relazione alla promozione, vendita prima, durante e dopo un’operazione commerciale rela-
o fornitura di un prodotto ai consumatori; tiva a un prodotto.
e) «falsare in misura rilevante il comportamento econo- 2. Il presente titolo non pregiudica:
mico dei consumatori»: l’impiego di una pratica com- a) l’applicazione delle disposizioni normative in materia
merciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del contrattuale, in particolare delle norme sulla formazio-
consumatore di prendere una decisione consapevole, in- ne, validità od efficacia del contratto;
ducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura b) l’applicazione delle disposizioni normative, comuni-
commerciale che non avrebbe altrimenti preso; tarie o nazionali, in materia di salute e sicurezza dei pro-
f) «codice di condotta»: un accordo o una normativa dotti;
che non è imposta dalle disposizioni legislative, regola- c) l’applicazione delle disposizioni normative che deter-
mentari o amministrative di uno Stato membro e che minano la competenza giurisdizionale;
definisce il comportamento dei professionisti che si im- d) l’applicazione delle disposizioni normative relative al-
pegnano a rispettare tale codice in relazione a una o più lo stabilimento, o ai regimi di autorizzazione, o i codici
pratiche commerciali o ad uno o più settori imprendito- deontologici o altre norme specifiche che disciplinano le
riali specifici; professioni regolamentate, per garantire livelli elevati di
g) «responsabile del codice»: qualsiasi soggetto, compre- correttezza professionale.
si un professionista o un gruppo di professionisti, respon- 3. In caso di contrasto, le disposizioni contenute in di-
sabile della formulazione e revisione di un codice di con- rettive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative
dotta ovvero del controllo del rispetto del codice da par- norme nazionali di recepimento che disciplinano aspet-
te di coloro che si sono impegnati a rispettarlo; ti specifici delle pratiche commerciali scorrette preval-
h) «diligenza professionale»: il normale grado della gono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano
specifica competenza ed attenzione che ragionevol- a tali aspetti specifici.
mente i consumatori attendono da un professionista 4. Il presente titolo non è applicabile in materia di certi-
nei loro confronti rispetto ai principi generali di cor- ficazione e di indicazioni concernenti il titolo degli arti-
rettezza e di buona fede nel settore di attività del pro- coli in metalli preziosi.
fessionista;
i) «invito all’acquisto»: una comunicazione commercia- Capo II
le indicante le caratteristiche e il prezzo del prodotto in PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE
forme appropriate rispetto al mezzo impiegato per la co-
municazione commerciale e pertanto tale da consentire Art. 20.
al consumatore di effettuare un acquisto; Divieto delle pratiche commerciali scorrette
l) «indebito condizionamento»: lo sfruttamento di una
posizione di potere rispetto al consumatore per esercita- 1. Le pratiche commerciali scorrette sono vietate.
re una pressione, anche senza il ricorso alla forza fisica o 2. Una pratica commerciale è scorretta se è contraria al-
la minaccia di tale ricorso, in modo da limitare notevol- la diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in
mente la capacità del consumatore di prendere una de- misura apprezzabile il comportamento economico, in re-
cisione consapevole; lazione al prodotto, del consumatore medio che essa rag-
m) «decisione di natura commerciale»: la decisione pre- giunge o al quale è diretta o del membro medio di un
sa da un consumatore relativa a se acquistare o meno un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un
prodotto, in che modo farlo e a quali condizioni, se pa- determinato gruppo di consumatori.
gare integralmente o parzialmente, se tenere un prodot- 3. Le pratiche commerciali che, pur raggiungendo grup-
to o disfarsene o se esercitare un diritto contrattuale in pi più ampi di consumatori, sono idonee a falsare in mi-
relazione al prodotto; tale decisione può portare il con- sura apprezzabile il comportamento economico solo di
sumatore a compiere un’azione o all’astenersi dal com- un gruppo di consumatori chiaramente individuabile,
pierla; particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui
n) «professione regolamentata»: attività professiona- essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fi-
le, o insieme di attività professionali, l’accesso alle sica, della loro età o ingenuità, in un modo che il profes-
quali e il cui esercizio, o una delle cui modalità di eser- sionista poteva ragionevolmente prevedere, sono valu-
cizio, è subordinata direttamente o indirettamente, in tate nell’ottica del membro medio di tale gruppo. È fatta
base a disposizioni legislative, regolamentari o ammi- salva la pratica pubblicitaria comune e legittima consi-
nistrative, al possesso di determinate qualifiche profes- stente in dichiarazioni esagerate o in dichiarazioni che
sionali. non sono destinate ad essere prese alla lettera.

I CONTRATTI N. 12/2007 1107


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

4. In particolare, sono scorrette le pratiche commerciali: concorrente, ivi compresa la pubblicità comparativa il-
a) ingannevoli di cui agli articoli 21, 22 e 23 o b) aggres- lecita;
sive di cui agli articoli 24, 25 e 26. b) il mancato rispetto da parte del professionista degli
5. Gli articoli 23 e 26 riportano l’elenco delle pratiche impegni contenuti nei codici di condotta che il medesi-
commerciali, rispettivamente ingannevoli e aggressive, mo si è impegnato a rispettare, ove si tratti di un impe-
considerate in ogni caso scorrette. gno fermo e verificabile, e il professionista indichi in una
pratica commerciale che è vincolato dal codice.
SEZIONE I 3. È considerata scorretta la pratica commerciale che, ri-
Pratiche commerciali ingannevoli guardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la sa-
lute e la sicurezza dei consumatori, omette di darne noti-
Art. 21. zia in modo da indurre i consumatori a trascurare le nor-
Azioni ingannevoli mali regole di prudenza e vigilanza.
4. È considerata, altresì, scorretta la pratica commerciale
1. È considerata ingannevole una pratica commerciale che, in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed
che contiene informazioni non rispondenti al vero o, adolescenti, può, anche indirettamente, minacciare la
seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella loro sicurezza.
sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad in-
durre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o Art. 22.
più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è Omissioni ingannevoli
idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura
commerciale che non avrebbe altrimenti preso: 1. È considerata ingannevole una pratica commerciale
a) l’esistenza o la natura del prodotto; che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le
b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti
disponibilità, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la compo- del mezzo di comunicazione impiegato, omette informa-
sizione, gli accessori, l’assistenza post-vendita al consu- zioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in
matore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data tale contesto per prendere una decisione consapevole di
di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’ido- natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal
neità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’ori- modo il consumatore medio ad assumere una decisione
gine geografica o commerciale o i risultati che si possono di natura commerciale che non avrebbe altrimenti pre-
attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fon- so.
damentali di prove e controlli effettuati sul prodotto; 2. Una pratica commerciale è altresì considerata un’o-
c) la portata degli impegni del professionista, i motivi missione ingannevole quando un professionista occulta
della pratica commerciale e la natura del processo di o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o
vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma
sponsorizzazione o all’approvazione dirette o indirette 1, tenendo conto degli aspetti di cui al detto comma, o
del professionista o del prodotto; non indica l’intento commerciale della pratica stessa
d) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esi- qualora questi non risultino già evidente dal contesto
stenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo; nonché quando, nell’uno o nell’altro caso, ciò induce o
e) la necessità di una manutenzione, ricambio, sostitu- è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere
zione o riparazione; una decisione di natura commerciale che non avrebbe
f) la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del altrimenti preso.
suo agente, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, lo 3. Qualora il mezzo di comunicazione impiegato per la
status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e pratica commerciale imponga restrizioni in termini di
i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellet- spazio o di tempo, nel decidere se vi sia stata un’omissio-
tuale o i premi e i riconoscimenti; ne di informazioni, si tiene conto di dette restrizioni e di
g) i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostitu- qualunque misura adottata dal professionista per rendere
zione o di rimborso ai sensi dell’articolo 130 del presen- disponibili le informazioni ai consumatori con altri mez-
te Codice. zi.
2. è altresì considerata ingannevole una pratica com- 4. Nel caso di un invito all’acquisto sono considerate ri-
merciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di levanti, ai sensi del comma 1, le informazioni seguenti,
tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induce o è qualora non risultino già evidenti dal contesto:
idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere a) le caratteristiche principali del prodotto in misura
una decisione di natura commerciale che non avrebbe adeguata al mezzo di comunicazione e al prodotto stesso;
altrimenti preso e comporti: b) l’indirizzo geografico e l’identità del professionista, co-
a) una qualsivoglia attività di commercializzazione del me la sua denominazione sociale e, ove questa informa-
prodotto che ingenera confusione con i prodotti, i mar- zione sia pertinente, l’indirizzo geografico e l’identità del
chi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un professionista per conto del quale egli agisce;

1108 I CONTRATTI N. 12/2007


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

c) il prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del sarà disponibile solo per un periodo molto limitato o che
prodotto comporta l’impossibilità di calcolare ragione- sarà disponibile solo a condizioni particolari per un pe-
volmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del riodo di tempo molto limitato, in modo da ottenere una
prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizio- decisione immediata e privare i consumatori della possi-
ne, consegna o postali oppure, qualora tali spese non bilità o del tempo sufficiente per prendere una decisione
possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, consapevole;
l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al h) impegnarsi a fornire l’assistenza post-vendita a consu-
consumatore; matori con i quali il professionista ha comunicato prima
d) le modalità di pagamento, consegna, esecuzione e dell’operazione commerciale in una lingua diversa dalla
trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli lingua ufficiale dello Stato membro in cui il professioni-
obblighi imposti dalla diligenza professionale; sta è stabilito e poi offrire concretamente tale servizio
e) l’esistenza di un diritto di recesso o scioglimento del soltanto in un’altra lingua, senza che questo sia chiara-
contratto per i prodotti e le operazioni commerciali che mente comunicato al consumatore prima del suo impe-
comportino tale diritto. gno a concludere l’operazione;
5. Sono considerati rilevanti, ai sensi del comma 1, gli i) affermare, contrariamente al vero, o generare comun-
obblighi di informazione, previsti dal diritto comunita- que l’impressione che la vendita del prodotto è lecita;
rio, connessi alle comunicazioni commerciali, compresa l) presentare i diritti conferiti ai consumatori dalla legge
la pubblicità o la commercializzazione del prodotto. come una caratteristica propria dell’offerta fatta dal pro-
fessionista;
Art. 23. m) salvo quanto previsto dal decreto legislativo 31 luglio
Pratiche commerciali considerate in ogni caso ingannevoli 2005, n. 177, e successive modificazioni, impiegare con-
tenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per pro-
1. Sono considerate in ogni caso ingannevoli le seguen- muovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione
ti pratiche commerciali: siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò
a) affermazione non rispondente al vero, da parte di un emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramen-
professionista, di essere firmatario di un codice di con- te individuabili per il consumatore;
dotta; n) formulare affermazioni di fatto inesatte per quanto ri-
b) esibire un marchio di fiducia, un marchio di qualità o guarda la natura e la portata dei rischi per la sicurezza
un marchio equivalente senza aver ottenuto la necessa- personale del consumatore o della sua famiglia se egli
ria autorizzazione; non acquistasse il prodotto;
c) asserire, contrariamente al vero, che un codice di con- o) promuovere un prodotto simile a quello fabbricato da
dotta ha l’approvazione di un organismo pubblico o di un altro produttore in modo tale da fuorviare deliberata-
altra natura; mente il consumatore inducendolo a ritenere, contraria-
d) asserire, contrariamente al vero, che un professioni- mente al vero, che il prodotto è fabbricato dallo stesso
sta, le sue pratiche commerciali o un suo prodotto sono produttore;
stati autorizzati, accettati o approvati, da un organismo p) avviare, gestire o promuovere un sistema di promo-
pubblico o privato o che sono state rispettate le condi- zione a carattere piramidale nel quale il consumatore
zioni dell’autorizzazione, dell’accettazione o dell’appro- fornisce un contributo in cambio della possibilità di rice-
vazione ricevuta; vere un corrispettivo derivante principalmente dall’en-
e) invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato trata di altri consumatori nel sistema piuttosto che dalla
prezzo senza rivelare l’esistenza di ragionevoli motivi che vendita o dal consumo di prodotti;
il professionista può avere per ritenere che non sarà in q) affermare, contrariamente al vero, che il professioni-
grado di fornire o di far fornire da un altro professionista sta è in procinto di cessare l’attività o traslocare;
quei prodotti o prodotti equivalenti a quel prezzo entro r) affermare che alcuni prodotti possono facilitare la vin-
un periodo e in quantità ragionevoli in rapporto al pro- cita in giochi basati sulla sorte;
dotto, all’entità della pubblicità fatta del prodotto e al s) affermare, contrariamente al vero, che un prodotto ha la
prezzo offerti; capacità di curare malattie, disfunzioni o malformazioni;
f) invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato t) comunicare informazioni inesatte sulle condizioni di
prezzo e successivamente: mercato o sulla possibilità di ottenere il prodotto allo
1) rifiutare di mostrare l’articolo pubblicizzato ai consu- scopo d’indurre il consumatore all’acquisto a condizioni
matori, oppure meno favorevoli di quelle normali di mercato;
2) rifiutare di accettare ordini per l’articolo o di conse- u) affermare in una pratica commerciale che si organiz-
gnarlo entro un periodo di tempo ragionevole, oppure zano concorsi o promozioni a premi senza attribuire i
3) fare la dimostrazione dell’articolo con un campione premi descritti o un equivalente ragionevole;
difettoso, con l’intenzione di promuovere un altro pro- v) descrivere un prodotto come gratuito o senza alcun
dotto; onere, se il consumatore deve pagare un supplemento di
g) dichiarare, contrariamente al vero, che il prodotto prezzo rispetto al normale costo necessario per risponde-

I CONTRATTI N. 12/2007 1109


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

re alla pratica commerciale e ritirare o farsi recapitare il a) creare l’impressione che il consumatore non possa la-
prodotto; sciare i locali commerciali fino alla conclusione del con-
z) includere nel materiale promozionale una fattura o tratto;
analoga richiesta di pagamento che lasci intendere, con- b) effettuare visite presso l’abitazione del consumatore,
trariamente al vero, al consumatore di aver già ordinato ignorando gli inviti del consumatore a lasciare la sua re-
il prodotto; sidenza o a non ritornarvi, fuorché nelle circostanze e
aa) dichiarare o lasciare intendere, contrariamente al vero, nella misura in cui siano giustificate dalla legge naziona-
che il professionista non agisce nel quadro della sua attività le ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale;
commerciale, industriale, artigianale o professionale, o pre- c) effettuare ripetute e non richieste sollecitazioni com-
sentarsi, contrariamente al vero, come consumatore; merciali per telefono, via fax, per posta elettronica o me-
bb) lasciare intendere, contrariamente al vero, che i ser- diante altro mezzo di comunicazione a distanza, fuorché
vizi post-vendita relativi a un prodotto siano disponibili nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate
in uno Stato membro diverso da quello in cui è venduto dalla legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbli-
il prodotto. gazione contrattuale, fatti salvi l’articolo 58 e l’articolo
130 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196;
SEZIONE II d) imporre al consumatore che intenda presentare una
Pratiche commerciali aggressive richiesta di risarcimento del danno in virtù di una poliz-
za di assicurazione di esibire documenti che non possono
Art. 24. ragionevolmente essere considerati pertinenti per stabi-
Pratiche commerciali aggressive lire la fondatezza della richiesta, o omettere sistematica-
mente di rispondere alla relativa corrispondenza, al fine
1. È considerata aggressiva una pratica commerciale che, di dissuadere un consumatore dall’esercizio dei suoi dirit-
nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le carat- ti contrattuali;
teristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coer- e) salvo quanto previsto dal decreto legislativo 31 luglio
cizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito 2005, n. 177, e successive modificazioni, includere in un
condizionamento, limita o è idonea a limitare considere- messaggio pubblicitario un’esortazione diretta ai bambi-
volmente la libertà di scelta o di comportamento del con- ni affinché acquistino o convincano i genitori o altri
sumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo adulti ad acquistare loro i prodotti reclamizzati;
induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione f) esigere il pagamento immediato o differito o la restitu-
di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. zione o la custodia di prodotti che il professionista ha for-
nito, ma che il consumatore non ha richiesto, salvo
Art. 25. quanto previsto dall’articolo 54, comma 2, secondo pe-
Ricorso a molestie coercizione o indebito condizionamento riodo;
g) informare esplicitamente il consumatore che, se non
1. Nel determinare se una pratica commerciale compor- acquista il prodotto o il servizio saranno in pericolo il la-
ta, ai fini del presente capo, molestie, coercizione, com- voro o la sussistenza del professionista;
preso il ricorso alla forza fisica, o indebito condiziona- h) lasciare intendere, contrariamente al vero, che il con-
mento, sono presi in considerazione i seguenti elementi: sumatore abbia già vinto, vincerà o potrà vincere com-
a) i tempi, il luogo, la natura o la persistenza; piendo una determinata azione un premio o una vincita
b) il ricorso alla minaccia fisica o verbale; equivalente, mentre in effetti non esiste alcun premio né
c) lo sfruttamento da parte del professionista di qualsivo- vincita equivalente oppure che qualsiasi azione volta a
glia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale reclamare il premio o altra vincita equivalente è subor-
da alterare la capacità di valutazione del consumatore, al dinata al versamento di denaro o al sostenimento di co-
fine di influenzarne la decisione relativa al prodotto; sti da parte del consumatore.
d) qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o spro-
porzionato, imposto dal professionista qualora un consu- Capo III
matore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il APPLICAZIONE
diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare pro-
dotto o rivolgersi ad un altro professionista; Art. 27.
e) qualsiasi minaccia di promuovere un’azione legale ove Tutela amministrativa e giurisdizionale
tale azione sia manifestamente temeraria o infondata.
1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, di
Art. 26. seguito denominata «Autorità», esercita le attribuzioni
Pratiche commerciali considerate in ogni caso aggressive disciplinate dal presente articolo anche quale autorità
competente per l’applicazione del regolamento
1. Sono considerate in ogni caso aggressive le seguenti 2006/2004/CE del Parlamento europeo e del Consiglio,
pratiche commerciali: del 27 ottobre 2004, sulla cooperazione tra le autorità

1110 I CONTRATTI N. 12/2007


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno
che tutela i consumatori, nei limiti delle disposizioni di di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della
legge. stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di
2. L’Autorità, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o or- illegittimità. L’Autorità può disporre la pubblicazione
ganizzazione che ne abbia interesse, inibisce la continua- della dichiarazione dell’impegno in questione a cura e
zione delle pratiche commerciali scorrette e ne elimina spese del professionista. In tali ipotesi, l’Autorità, valuta-
gli effetti. A tale fine, l’Autorità si avvale dei poteri in- ta l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per
vestigativi ed esecutivi di cui al citato regolamento il professionista e definire il procedimento senza proce-
2006/2004/CE anche in relazione alle infrazioni non dere all’accertamento dell’infrazione.
transfrontaliere. Per lo svolgimento dei compiti di cui al 8. L’Autorità, se ritiene la pratica commerciale scorretta,
comma 1 l’Autorità può avvalersi della Guardia di fi- vieta la diffusione, qualora non ancora portata a cono-
nanza che agisce con i poteri ad essa attribuiti per l’ac- scenza del pubblico, o la continuazione, qualora la prati-
certamento dell’imposta sul valore aggiunto e dell’impo- ca sia già iniziata. Con il medesimo provvedimento può
sta sui redditi. L’intervento dell’Autorità è indipendente essere disposta, a cura e spese del professionista, la pub-
dalla circostanza che i consumatori interessati si trovino blicazione della delibera, anche per estratto, ovvero di
nel territorio dello Stato membro in cui è stabilito il pro- un’apposita dichiarazione rettificativa, in modo da im-
fessionista o in un altro Stato membro. pedire che le pratiche commerciali scorrette continuino
3. L’Autorità può disporre, con provvedimento motiva- a produrre effetti.
to, la sospensione provvisoria delle pratiche commercia- 9. Con il provvedimento che vieta la pratica commer-
li scorrette, laddove sussiste particolare urgenza. In ogni ciale scorretta, l’Autorità dispone inoltre l’applicazione
caso, comunica l’apertura dell’istruttoria al professioni- di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00
sta e, se il committente non è conosciuto, può richiede- euro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e del-
re al proprietario del mezzo che ha diffuso la pratica com- la durata della violazione. Nel caso di pratiche commer-
merciale ogni informazione idonea ad identificarlo. ciali scorrette ai sensi dell’articolo 21, commi 3 e 4, la
L’Autorità può, altresì, richiedere a imprese, enti o per- sanzione non può essere inferiore a 50.000,00 euro.
sone che ne siano in possesso le informazioni ed i docu- 10. Nei casi riguardanti comunicazioni commerciali in-
menti rilevanti al fine dell’accertamento dell’infrazione. serite sulle confezioni di prodotti, l’Autorità, nell’adotta-
Si applicano le disposizioni previste dall’articolo 14, re i provvedimenti indicati nei commi 3 e 8, assegna per
commi 2, 3 e 4, della legge 10 ottobre 1990, n. 287. la loro esecuzione un termine che tenga conto dei tempi
4. In caso di inottemperanza, senza giustificato motivo, a tecnici necessari per l’adeguamento.
quanto disposto dall’Autorità ai sensi dell’articolo 14, 11. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato,
comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorità con proprio regolamento, disciplina la procedura istrut-
applica una sanzione amministrativa pecuniaria da toria, in modo da garantire il contraddittorio, la piena
2.000,00 euro a 20.000,00 euro. Qualora le informazioni cognizione degli atti e la verbalizzazione.
o la documentazione fornite non siano veritiere, l’Auto- 12. In caso di inottemperanza ai provvedimenti d’urgen-
rità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da za e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti di cui ai
4.000,00 euro a 40.000,00 euro. commi 3, 8 e 10 ed in caso di mancato rispetto degli im-
5. L’Autorità può disporre che il professionista fornisca pegni assunti ai sensi del comma 7, l’Autorità applica
prove sull’esattezza dei dati di fatto connessi alla pratica una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a
commerciale se, tenuto conto dei diritti o degli interessi 150.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l’Au-
legittimi del professionista e di qualsiasi altra parte nel torità può disporre la sospensione dell’attività d’impresa
procedimento, tale esigenza risulti giustificata, date le per un periodo non superiore a trenta giorni.
circostanze del caso specifico. Se tale prova è omessa o 13. I ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità
viene ritenuta insufficiente, i dati di fatto sono conside- sono soggetti alla giurisdizione esclusiva del giudice am-
rati inesatti. Incombe, in ogni caso, al professionista l’o- ministrativo. Per le sanzioni amministrative pecuniarie
nere di provare, con allegazioni fattuali, che egli non po- conseguenti alle violazioni del presente decreto si osser-
teva ragionevolmente prevedere l’impatto della pratica vano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute
commerciale sui consumatori, ai sensi dell’articolo 20, nel Capo I, Sezione I, e negli articoli 26, 27, 28 e 29 del-
comma 3. la legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modifi-
6. Quando la pratica commerciale è stata o deve essere cazioni. Il pagamento delle sanzioni amministrative di
diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana ovve- cui al presente articolo deve essere effettuato entro tren-
ro per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di tele- ta giorni dalla notifica del provvedimento dell’Autorità.
comunicazione, l’Autorità, prima di provvedere, richie- 14. Ove la pratica commerciale sia stata assentita con
de il parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunica- provvedimento amministrativo, preordinato anche al-
zioni. la verifica del carattere non scorretto della stessa, la tu-
7. Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gra- tela dei soggetti e delle organizzazioni che vi abbiano
vità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere interesse, è esperibile in via giurisdizionale con ricorso

I CONTRATTI N. 12/2007 1111


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

al giudice amministrativo avverso il predetto provvedi- nanzi all’Autorità, ove lo stesso sia stato attivato anche
mento. da altro soggetto legittimato, in attesa della pronuncia
15. È comunque fatta salva la giurisdizione del giudice dell’organismo di autodisciplina. L’Autorità, valutate
ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, a nor- tutte le circostanze, può disporre la sospensione del pro-
ma dell’articolo 2598 del codice civile, nonché, per cedimento per un periodo non superiore a trenta giorni.
quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia
di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto Art. 27-quater - Oneri di informazione
d’autore protetto dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, e 1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato e
successive modificazioni, e dei marchi d’impresa protet- le associazioni o le organizzazioni imprenditoriali e pro-
to a norma del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. fessionali di cui all’articolo 27-bis, comunicano periodi-
30, e successive modificazioni, nonché delle denomina- camente al Ministero dello sviluppo economico le deci-
zioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri sioni adottate ai sensi del presente titolo.
segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti.». 2. Il Ministero dello sviluppo economico provvederà af-
2. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, re- finché sul proprio sito siano disponibili:
cante «Codice del consumo», dopo l’articolo 27, come a) le informazioni generali sulle procedure relative ai
modificato dal presente decreto legislativo, sono inseriti meccanismi di reclamo e ricorso disponibili in caso di
i seguenti: controversie, nonché sui codici di condotta adottati ai
«Art. 27-bis - Codici di condotta sensi dell’articolo 27-bis;
1. Le associazioni o le organizzazioni imprenditoriali e b) gli estremi delle autorità, organizzazioni o associazioni
professionali possono adottare, in relazione a una o più presso le quali si possono ottenere ulteriori informazioni
pratiche commerciali o ad uno o più settori imprendito- o assistenza;
riali specifici, appositi codici di condotta che definisco- c) gli estremi e la sintesi delle decisioni significative ri-
no il comportamento dei professionisti che si impegna- guardo a controversie, comprese quelle adottate dagli or-
no a rispettare tali codici con l’indicazione del soggetto gani di composizione extragiudiziale».
responsabile o dell’organismo incaricato del controllo 3. La rubrica della Parte II del decreto legislativo 6 set-
della loro applicazione. tembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, è so-
2. Il codice di condotta è redatto in lingua italiana e in- stituita dalla seguente: «Educazione, informazione, prati-
glese ed è reso accessibile dal soggetto o organismo re- che commerciali, pubblicità».
sponsabile al consumatore, anche per via telematica. 4. Le denominazioni «Capo III» e «Sezione I» del Tito-
3. Nella redazione di codici di condotta deve essere ga- lo III della Parte II del decreto legislativo 6 settembre
rantita almeno la protezione dei minori e salvaguardata 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono sosti-
la dignità umana. tuite, rispettivamente, dalle seguenti: «Titolo IV» e
4. I codici di condotta di cui al comma 1 sono comuni- «Capo I».
cati, per la relativa adesione, agli operatori dei rispettivi 5. All’articolo 28, comma 1, del decreto legislativo 6 set-
settori e conservati ed aggiornati a cura del responsabile tembre 2005, n. 206, la parola: «Sezione» è sostituita
del codice, con l’indicazione degli aderenti. dalla seguente: «Capo».
5. Dell’esistenza del codice di condotta, dei suoi conte-
nuti e dell’adesione il professionista deve preventiva- Art. 2.
mente informare i consumatori. Fornitura non richiesta nei contratti a distanza

Art. 27-ter - Autodisciplina 1. L’articolo 57 del decreto legislativo 6 settembre 2005,


1. I consumatori, i concorrenti, anche tramite le loro as- n. 206, è sostituito dal seguente:
sociazioni o organizzazioni, prima di avviare la procedura «Art. 57 - Fornitura non richiesta.
di cui all’articolo 27, possono convenire con il professio- 1. Il consumatore non è tenuto ad alcuna prestazione
nista di adire preventivamente, il soggetto responsabile o corrispettiva in caso di fornitura non richiesta. In ogni
l’organismo incaricato del controllo del codice di con- caso l’assenza di risposta non implica consenso del con-
dotta relativo ad uno specifico settore la risoluzione con- sumatore.
cordata della controversia volta a vietare o a far cessare la 2. Salve le sanzioni previste dall’articolo 62, ogni fornitu-
continuazione della pratica commerciale scorretta. ra non richiesta di cui al presente articolo costituisce pra-
2. In ogni caso il ricorso ai sensi del presente articolo, tica commerciale scorretta ai sensi del Titolo III, Capo II».
qualunque sia l’esito della procedura, non pregiudica il
diritto del consumatore di adire l’Autorità, ai sensi del- Art. 3.
l’articolo 27, o il giudice competente. Servizi non richiesti nella commercializzazione
3. Iniziata la procedura davanti ad un organismo di auto- a distanza di servizi finanziari
disciplina, le parti possono convenire di astenersi dall’a-
dire l’Autorità fino alla pronuncia definitiva, ovvero 1. L’articolo 14 del decreto legislativo 19 agosto 2005, n.
possono chiedere la sospensione del procedimento in- 190, è sostituito dal seguente:

1112 I CONTRATTI N. 12/2007


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

«Art. 14 - Servizi non richiesti sto 2005, n. 173, recante disciplina della vendita diretta
1. Il consumatore non è tenuto ad alcuna prestazione a domicilio e tutela del consumatore dalle forme di ven-
corrispettiva in caso di fornitura non richiesta. L’assenza dita piramidali, sono abrogati nella parte in cui riguarda-
di risposta non implica consenso del consumatore. no forme di vendita piramidali tra consumatori e profes-
2. Salve le sanzioni previste dall’articolo 16, ogni servizio sionisti come definite all’articolo 23, comma 1, lettera p
non richiesto di cui al presente articolo costituisce prati- del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante
ca commerciale scorretta ai sensi del titolo III, capo II Codice del consumo in cui è previsto o ipotizzabile un
del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante contributo da parte di un consumatore come definito
«Codice del consumo»». dall’articolo 18, comma 1, lettera a), del predetto codice.
I suddetti articoli 5, comma 1, e 7, restano applicabili
Art. 4. pertanto alle forme di promozione piramidale che coin-
Regolamento di attuazione volgano qualsiasi persona fisica o giuridica che agisce nel
quadro della sua attività commerciale, industriale, arti-
1. Il regolamento previsto dall’articolo 27, comma 11, gianale o professionale.
del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante
«Codice del consumo», è emanato entro novanta giorni Art. 6.
dalla data di entrata in vigore del presente decreto legi- Neutralità finanziaria
slativo.
1. Dall’attuazione del presente decreto non devono deri-
Art. 5. vare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.Il
Disposizioni finali presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà in-
serito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della
1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto le- Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di
gislativo gli articoli 5, comma 1, e 7, della legge 17 ago- osservarlo e di farlo osservare.

IL COMMENTO
di Ettore Battelli
Note:
L’autore analizza il contenuto della recente normativa (1) Pubblicata in G.U.C.E., 11 giugno 2005, n. L-149/22. Sulla propo-
introdotta dai d.lgs. n. 145 e 146 del 2007, con i qua- sta di direttiva presentata alla Commissione europea, per le prime osser-
li si è recepito all’interno del nostro ordinamento la di- vazioni, si veda P. Amico, La Commissione europea propone di armonizzare
la disciplina comunitaria in tema di pratiche commerciali sleali, in questa Rivi-
rettiva n. 2005/29/CE in tema di pratiche commer- sta, 2003, 957; e per i successivi commenti: P. Bartolomucci, La proposta
ciali «sleali», soffermandosi, in particolare, sugli stru- di direttiva sulle pratiche commerciali sleali:note a prima lettura, ivi, 2005, 954;
menti di tutela individuati. E. Guerinoni, La direttiva sulle pratiche commerciali sleali. Prime note, ivi,
2007, 173; R. Incardona, La direttiva n. 2005/29/Ce sulle pratiche commer-
ciali sleali: prime valutazioni, in Dir. com. scambi int., 2006, 361; M. Orlan-
di, Direttiva relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori
Le ragioni dell’intervento normativo nel mercato interno che modifica la direttiva 84/450/Cee del Consiglio e le di-
e la prospettiva comunitaria sottesa rettive 97/7/Ce, 98/27/Ce e 2002/65/Ce del parlamento europeo e del consi-
alle nuove leggi glio e il regolamento (Ce) n. 2006/2004 del parlamento europeo e del consiglio,
in Diritto comunitario e internazionale, Suppl. a Guida dir., 2005, 4, 32. Per
L’azione dell’Unione Europea in tema di tutela del una attenta e approfondita analisi della direttiva n. 2005/29/CE si veda-
consumatore e della concorrenza si è di recente arricchi- no: G. De Cristofaro, Le «pratiche commerciali sleali» tra imprese e consu-
ta con la direttiva n. 2005/29/CE del Parlamento euro- matori, Torino, 2007, passim; E. Minervini-L. Rossi Carleo, Le pratiche
commerciali sleali. Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Milano,
peo e del Consiglio dell’11 maggio 2005, relativa alle 2007, passim.
«pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori
(2) Così, testualmente, la relazione governativa; nello stesso senso, anche
nel mercato interno» (1). il comunicato stampa del ministero dello Sviluppo economico in
Per quanto attiene alle modalità tecniche di recepi- www.sviluppoeconomico.gov.it.
mento, la scelta del legislatore si è orientata nell’adotta- (3) Pubblicato in G.U., 8 ottobre 2005, n. 235 - Supplemento ordinario
re due distinti decreti legislativi, «per non generare con- n. 162; v. G. Alpa-L. Rossi Carleo, Codice del consumo. Commentario, Na-
fusione tra i diversi destinatari delle disposizioni» (2). poli, 2005, 203-234; G. Alpa, Commento al Codice del consumo, in questa
Il d.lgs. n. 146 del 2007, sulle pratiche commerciali Rivista, 2005, 1047 ss.; E. Battelli-E.M. Tripodi, Codice del consumatore.
Guida pratica alla normativa, Milano, 2006, 29-51; R. Conti, Codice del
«scorrette» tra imprese e consumatori nel mercato inter- consumo, una pagina nuova nella tutela consumistica, in Corr. giur., 2005,
no, sostituisce gli artt. 18-27 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 1752 ss.; V. Cuffaro, Codice del consumo, Milano, 2006, 69-141; G. De
206 (cd. «Codice del consumo») (3). Cristofaro, Il «codice del consumo»: un’occasione perduta?, in Studium juris,
Per effetto di tali modifiche, il Codice perde ogni ri- (segue)

I CONTRATTI N. 12/2007 1113


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

ferimento specifico alla pubblicità comparativa, per ar- La normativa ha il pregio di prevedere un elevato li-
ricchirsi della più generica disciplina relativa alle prati- vello di protezione dei consumatori, chiarendo alcuni
che commerciali «scorrette», la cui nozione è compren- concetti giuridici, nella misura necessaria per il corretto
siva di qualsiasi azione, omissione, condotta, dichiarazio-
ne, comunicazione commerciale, inclusa la pubblicità e
la commercializzazione del bene, attribuibile ad un pro- Note:
fessionista in occasione della promozione, della vendita
(segue nota 3)
o della fornitura al consumatore del prodotto (art. 18 del
2005, 1146 ss.; A. Gentili, Codice del Consumo ed Esprìt de Geometrie, in
Codice del consumo). questa Rivista, 2006, 159 ss.; A.M. Mancaleoni, Prime note a margine al co-
Per quanto riguarda l’ambito soggettivo di applica- dice del consumo, in Dir. tur., 2005, 389 ss.; V. Mariconda, Il codice del con-
zione della normativa, le pratiche commerciali oggetto sumo, in Corr. merito, 2006, 16 ss.; E. Minervini, Dei contratti del consu-
della disciplina di divieti e tutele sono poste in essere nei matore in generale, Torino, 2006, 17-23; E.M. Tripodi-C. Belli, Codice del
consumo, Rimini, 2006, 146-188; G. Vettori, Codice del consumo. Com-
rapporti tra impresa e consumatore; il d.lgs. n. 146 del mentario, Padova, 2007, 109-202.
2007 non riguarda, pertanto, le pratiche commerciali
(4) Così E. Guerinoni, La direttiva sulle pratiche commerciali sleali, cit., 174,
che ledono esclusivamente gli interessi economici dei il quale ripercorrendo l’iter di adozione della direttiva precisa che esso «si
concorrenti o che sono, comunque, connesse a un rap- è concluso in circa due anni: la proposta adottata dalla Commissione è
porto tra soli professionisti. stata trasmessa al Parlamento europeo il 20 giugno 2003, con successiva
Per quanto riguarda invece l’ambito oggettivo di posizione comune assunta dal Parlamento in data 15 novembre 2004
(poi emendata il 24 febbraio 2005), e la direttiva è entrata in vigore il
applicazione della normativa, «la direttiva in esame giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale CE dell’11 giu-
non riguarda le pratiche commerciali realizzate princi- gno 2005».
palmente per altri scopi quali, ad esempio, le comuni- (5) La direttiva invero parla di pratiche commerciali «sleali», ma la scel-
cazioni commerciali rivolte agli investitori, come le re- ta pare molto opportuna laddove si intenda evitare qualsiasi confusione
lazioni annuali e le pubblicazioni promozionali delle semantica con la disciplina dettata dal codice civile in tema di «concor-
renza sleale» (artt. 2598-2601). Sul concetto di «pratica commerciale»
aziende» (4). vedi per acute riflessioni in merito E. Bargelli, L’ambito di applicazione del-
Le pratiche commerciali scorrette (5) in questione la direttiva 2005/29/CE: la nozione di pratica commerciale, in G. De Cristo-
sono, infatti, quelle che hanno l’intento diretto di «in- faro, Le «pratiche commerciali sleali» tra imprese e consumatori, cit., 75 ss.
fluenzare le decisioni di natura commerciale dei consu- (6) Considerando n. 7. L’art. 2 lett. e della direttiva n. 2005/29/CE del
matori relative a prodotti» (6) «limitando considerevol- Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 maggio 2005, così definisce il
mente la libertà di scelta del consumatore» (7) anche concetto, alla base della direttiva in questione, di «falsare in misura rile-
vante il comportamento economico dei consumatori» ovvero «l’impiego
con riguardo alle decisioni inerenti l’esercizio o meno di di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità
un diritto contrattuale. (8) del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo
In particolare, il d.lgs. n. 146 del 2007 si applicherà pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale che non
alle pratiche commerciali sleali (rectius: scorrette) nei avrebbe altrimenti preso».
rapporti tra professionista e consumatore (BtoC) «poste (7) Ai sensi dell’art. 2 lett. k della direttiva n. 2005/29/CE cit., «decisio-
ne di natura commerciale» è «una decisione presa da un consumatore re-
in essere prima, durante e dopo un’operazione commer- lativa a se acquistare o meno un prodotto, in che modo farlo e a quali
ciale relativa ad un prodotto» (art. 19 del Codice del condizioni, se pagare integralmente o parzialmente, se tenere un prodot-
consumo) ampliando ulteriormente il campo delle con- to o disfarsene o se esercitare un diritto contrattuale in relazione al pro-
dotte sanzionabili: non solo messaggi pubblicitari illeci- dotto. Tale decisione può portare il consumatore a compiere un’azione o
all’astenersi dal compierla».
ti, ma anche qualsiasi azione, omissione, condotta o di-
chiarazione, comunicazione commerciale scorretta, po- (8) «Il legislatore comunitario per le verità non sceglie le sanzioni da ero-
gare per le violazioni che incidano sulla libertà di scelta. Vincolato dal
sta in essere da un professionista/impresa. principio di sussidiarietà, e rispettoso della discrezionalità dei legislatori
Il d.lgs. n. 145 del 2007, invece, a seguito delle modi- nazionali, rimette a loro la conformazione più idonea. Fornisce però un
fiche alla direttiva 84/459/CEE, detta la nuova discipli- parametro che difficilmente acquista significato fuori della tradizionale
na sulla pubblicità ingannevole e comparativa esclusiva- impostazione in termini di invalidità: sia l’azione ingannevole infatti, che
la pratica aggressiva, sono giudicate tali quando inducano il consumato-
mente nei rapporti tra professionisti (BtoB). re, o siano comunque idonee ad indurlo, ad assumere una decisione di na-
La finalità specifica della normativa è quella di vie- tura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Al civilista non ser-
tare ai professionisti di creare nei consumatori una falsa ve di più per sentire riecheggiare il concetto di volontà ipotetica sul qua-
le si verifica tradizionalmente l’invalidità del contratto concretamente
impressione in ordine alla natura dei «prodotti» (9); ta- concluso, misurandolo su quello che una piena razionalità avrebbe porta-
le obiettivo, peraltro, è già stato perseguito mediante to a concludere»; così A. Gentili, Codice del consumo ed Esprìt de Geo-
l’introduzione di numerose norme relative all’imposi- metrie, cit, 172 s.
zione di obblighi di informazione al professionista nei (9) Tra i beni sono espressamente ricompresi gli immobili. L’unica cate-
confronti del consumatore e rinvenibili in numerose di- goria merceologica esclusa è quella dei metalli preziosi, con riferimento
rettive specifiche dedicate alla tutela del contraente de- alla materia della loro certificazione e delle indicazioni per la loro com-
mercializzazione (art. 19 comma 4 del Codice del consumo).
bole (10).
L’obiettivo più ampio è quello di proibire le pratiche (10) Da ultimo si veda d.lgs. 19 agosto 2005, n. 190, attuativo della di-
rettiva n. 2002/65/CE in tema di commercializzazione a distanza di servi-
commerciali scorrette «trasversalmente» in tutti i nu- zi finanziari ai consumatori, prodotti particolarmente complessi che per
merosi settori del mercato comune. loro natura comportano rischi elevati.

1114 I CONTRATTI N. 12/2007


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

funzionamento del «mercato interno» al fine di soddi- ve degli interessi economici dei consumatori e creano
sfare il requisito della certezza del diritto (11). molti ostacoli sia alle imprese che ai consumatori.
Consapevole di ciò, la Commissione Europea nell’e- Questi ostacoli rendono più oneroso per le imprese
manare la direttiva 2005/29/CE si proponeva, pertanto, l’esercizio delle libertà nel mercato interno, soprattutto
espressamente, di accrescere la fiducia dei consumatori ove tali imprese intendano effettuare attività di marke-
nel mercato unico europeo, grazie ad una normativa ting, campagne pubblicitarie e promozioni delle vendite
chiara e semplice che stabilisca i loro diritti, permetta transfrontaliere. «Tali ostacoli causano inoltre incertezze
scelte sicure e garantisca un’adeguata protezione in caso circa i diritti di cui godono i consumatori e compromet-
di difficoltà (12). Norme chiare saranno anche un in- tono la fiducia di questi ultimi nel mercato interno»
centivo per gli operatori, in particolare per le piccole e (17).
medie imprese, a estendere le loro attività oltre le fron-
tiere nazionali, sfruttando i potenziali vantaggi che l’in- Il contenuto del d.lgs. n. 146 del 2007
tegrazione del mercato offre al settore del commercio al Il nuovo Titolo III della Parte II del Codice del con-
dettaglio (13). sumo si articola in tre Capi, dedicati rispettivamente al-
La normativa di recepimento in esame si inserisce in le «Disposizioni generali» (artt. 18 e 19), alle «Pratiche
quel processo di riavvicinamento tra le legislazioni degli commerciali scorrette» (artt. 20 - 26) e alla «Applicazio-
Stati membri dell’Unione Europea, incidendo in modo ne» (artt. 27-27-quater).
particolare su quelle pratiche commerciali scorrette, tra I nuovi artt. 18 e 19, rubricati «Definizioni» e «Am-
le quali la pubblicità sleale, che ledono direttamente gli bito di applicazione», riportano in maniera pedissequa le
interessi economici dei consumatori e, quindi, indiretta- norme dettate, rispettivamente, dagli artt. 2 e 3 della di-
mente gli interessi economici delle imprese concorrenti rettiva 2005/29/CE.
«corrette». Per quanto attiene le definizioni, può evidenziarsi la
La normativa ha il pregio di introdurre, mediante non perfetta coincidenza terminologica tra quelle date
una sorta di clausola di chiusura dell’intera disciplina, un dalla nuova norma ai concetti di consumatore, di profes-
generale divieto di quelle pratiche commerciali sleali sionista e di prodotto, rispetto a quelle generali contenu-
che falsano il comportamento economico dei consuma- te nell’art. 3 del Codice del consumo. La questione non
tori. Essa, in effetti, solo indirettamente tutela le attività è solamente formale infatti tali concetti rimangono il ri-
legittime da quelle dei rispettivi concorrenti che non ri- ferimento essenziale del medesimo testo normativo per
spettano le regole previste dalla normativa europea.
Resta inteso, infatti, che esistono altre pratiche
commerciali che, per quanto non lesive degli interessi Note:
dei consumatori, possono danneggiare i concorrenti e i (11) Rileva T. Broggiato, La direttiva n. 2005/29/CE «sulle pratiche com-
merciali sleali», in Dir. banca e merc. fin., 2006, 22, che si tratta, comun-
clienti «professionali» come dimostra la scelta legislati- que, di una direttiva «quadro», come si evince dall’art. 3, paragrafo 4, lad-
va di introdurre nell’ordinamento italiano in attuazio- dove si prevede che in caso di contrasto tra le disposizioni della stessa e le
ne dell’art. 14 della direttiva 2005/29/CE (che modifi- «altre norme comunitarie che disciplinano aspetti specifici delle pratiche
ca la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevo- commerciali sleali, prevalgono queste ultime e si applicano a tali aspetti
specifici».
le) (14) il coevo decreto legislativo n. 145 che ha lo
scopo di «tutelare i professionisti dalla pubblicità in- (12) Un articolato commento alla normativa contenuta nella direttiva
2005/29/CE in G. De Cristofaro, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e
gannevole e dalle sue conseguenze sleali, nonché di consumatori, cit., passim; e in E. Minervini-L. Rossi Carleo, Le pratiche
stabilire le condizioni di liceità della pubblicità compa- commerciali sleali, cit., passim.
rativa» (art. 1). (13) Con tale direttiva si intende realizzare, secondo i dettami dell’art.
Poiché lo sviluppo di pratiche commerciali leali (rec- 153 parr. 1 e 3 lett. a del Trattato UE, un livello elevato di protezione dei
tius corrette) all’interno dello spazio comune europeo consumatori mediante una «armonizzazione completa» delle norme co-
munitarie in materia; cfr. considerando n. 4 della direttiva citata.
senza frontiere interne è essenziale per promuovere le at-
tività transfrontaliere, il d.lgs. n. 145 del 2007 si pone (14) Come è noto, le norme comunitarie in materia di pubblicità ingan-
nevole e comparativa, sono state successivamente codificate, per ragioni
come completamento del percorso iniziato con il d.lgs. di chiarezza e razionalizzazione dalla direttiva 12/12/2006 n. 114/CE. Cfr.
25 gennaio 1992, n. 74, di recepimento della direttiva R. Di Raimo, L’art. 14 della Direttiva 2005/29/CE e la disciplina della pub-
84/450/CEE del Consiglio del 10 settembre 1984 (15), blicità ingannevole e comparativa, in G. De Cristofaro, Le «pratiche commer-
che fissando criteri minimi di armonizzazione nella nor- ciali sleali» tra imprese e consumatori, cit., 289 ss.
mativa in tema di «pubblicità ingannevole e comparati- (15) In G.U.C.E., 19 settembre 1984, n. L 250.
va» (16) non si opponeva al mantenimento o all’adozio- (16) Cfr. R. Borruso,, La pubblicità ingannevole e la nuova disciplina della
ne, da parte degli Stati membri, di disposizioni idonee a pubblicità comparativa, in Nuova giur. civ. comm., 2002, II, 672 ss.; F. Ca-
faggi, voce Pubblicità commerciale, in Dig. comm, XI, 1997, 445; F. Carbal-
garantire una più ampia tutela dei consumatori. lo-P. Calero, Pubblicità occulta e product placement, Padova, 2004, 96; M.
Tali differenze tra le disposizioni degli Stati membri Fusi-P. Testa-P. Cottafavi, La pubblicità ingannevole. Commento al d.lg. 25
in materia di pubblicità, come è facile intuire, sono fon- gennaio 1992, n. 74, Milano, 1993, 105; C. Rossello, Pubblicità ingannevo-
te di incertezza per quanto concerne le disposizioni na- le, in Contr. impr., 1995, 137.
zionali da applicare alle pratiche commerciali sleali lesi- (17) Considerando n. 4, direttiva n. 2005/29/CE cit.

I CONTRATTI N. 12/2007 1115


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

l’evidente ragione, connaturata alla natura stessa del co- gruppi più ampi di consumatori, sono idonee a falsare in
dice di più agevole applicabilità. misura apprezzabile il comportamento economico solo
Le nuove disposizioni distinguono, le pratiche com- di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile,
merciali in due categorie: quelle che presentano i carat- particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui
teri dell’ingannevolezza (nuovi artt. 21 e 22) da quelle essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fi-
cosiddette «aggressive» tout court (nuovo articolo 24); e, sica, della loro età o ingenuità, in un modo che il profes-
all’interno dell’ambito delle pratiche ingannevoli, quel- sionista poteva ragionevolmente prevedere, sono valu-
le realizzate per azione da quelle per omissione. tate nell’ottica del membro medio di tale gruppo.
A fianco di tali norme di carattere generale, vengono È fatta salva la pratica pubblicitaria comune e legitti-
poste alcune fattispecie specifiche che prevedono «liste» ma consistente in dichiarazioni esagerate o in dichiara-
di comportamenti oggettivamente scorretti e, quindi, zioni che non sono destinate ad essere prese alla lettera.
vietati in quanto ingannevoli (art. 23) o aggressivi (art. (19)
26). Si tratta di un elenco di generale applicazione a li- La pratica commerciale comprensiva anche della
vello comunitario, modificabile solo mediante revisione pubblicità, è ingannevole quando contiene informazioni
della direttiva 2005/29/Ce (art. 5 comma 5). false (art. 21 comma 1): la falsità «oggettiva» presuppo-
Il nuovo art. 20 del Codice del consumo, norma car- ne la scorrettezza professionale.
dine dell’intero sistema, considera «scorretta» e, pertan- Il giudizio di ingannevolezza potrà essere formulato
to, vietata quella pratica che risulti non solo contraria al- anche in relazione alle modalità dell’attività di commer-
la diligenza professionale ma anche falsa, ovvero idonea cializzazione (ove la stessa ingeneri confusione con i pro-
a falsare in misura apprezzabile il comportamento eco- dotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni di-
nomico del consumatore. stintivi di un concorrente, anche a mezzo della pubbli-
Invero, per quanto attiene più propriamente alla va- cità comparativa illecita) ovvero al mancato rispetto da
lutazione della scorrettezza del professionista, però, è la parte del professionista degli impegni contenuti nei co-
stessa norma in disanima che fornisce dei parametri di ri- dici di condotta che il medesimo si è impegnato a rispet-
ferimento. tare ove si tratti di un impegno verificabile e sia stato lo
Innanzitutto, la diligenza professionale che deve in- stesso professionista a indicare in una pratica commer-
tendersi alla stregua del normale grado della specifica ciale che è vincolato dal codice (art. 21 comma 2).
competenza e attenzione che ragionevolmente i consu- Sono, infine, considerate scorrette le pratiche com-
matori possono attendersi da un professionista secondo i merciali che, riguardando prodotti suscettibili di porre in
principi generali di correttezza e di buona fede nel setto- pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, ometto-
re di attività dello stesso. In secondo luogo, la pratica no di darne notizia in modo da indurre i consumatori a
commerciale deve, inoltre, essere falsa o idonea a «falsa- trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza (art.
re in misura rilevante il comportamento economico del 21 comma 3), e che, in quanto suscettibile di raggiunge-
consumatore»; in altre parole, idonea ad alterare sensi- re bambini e adolescenti, possono, anche indirettamen-
bilmente la capacità del consumatore di prendere una te, minacciare la loro sicurezza (art. 21 comma 4).
decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assu- Nel caso di queste ultime, si tratta di fattispecie non
mere una decisione di natura commerciale che non
avrebbe altrimenti preso.
Il comportamento economico del consumatore me- Note:
dio (o del membro medio del gruppo, quando la pratica (18) Vedi, nella diversa ma analoga problematica della ingannevolezza
commerciale è diretta a un determinato insieme di con- del marchio: Cass., 26 marzo 2004, n. 6080, in Foro it., 2005, I, 2843; a li-
vello europeo si veda CGCE, 12 gennaio 2006, n. 173/04, in Giur. it.,
sumatori), che può identificarsi nel destinatario media- 2006, 963; Trib. I grado Comunità europee, 29 aprile 2004, n. 468/01 P-
mente accorto ed informato sui prodotti del settore mer- 472/01, in Foro it., 2005, IV, 50; CGCE, 13 gennaio 2000, n. 220/98, ivi,
ceologico di appartenenza (18), assurge così a metro di 2000, IV, 170; CGCE, 16 luglio 1998, n. 210/96, ivi, 1999, IV, 71.
valutazione della correttezza della pratica commerciale. (19) Sulla liceità della pubblicità iperbolica prima delle disposizioni in
In ordine all’ambito di applicazione, tale norma sarà in- commento vedi, ex plurimis: Trib. Trieste, 29 dicembre 1995, in Giur. It.,
1993, I, 2, 509, ad avviso del quale detta pubblicità, che si caratterizza per
vocabile ogni qualvolta ci si trovi in presenza di fatti, at- affermazioni generiche sulla superiorità di un prodotto rispetto ad altri at-
ti, omissioni riconducibili al concetto di pratica com- traverso espressioni quali il più, il vero, l’unico, il solo ecc., non configu-
merciale, anche pubblicitaria, e relativi a qualsiasi bene ra illecito, avendo un mero valore di generica vanteria ed esagerazione;
o servizio, compresi i diritti del consumatore e gli obbli- AGCM, 30 marzo 1995, n. 2909, in Giur. dir. ind., 1995, 1300, per la
quale una valenza iperbolica è frequente nel linguaggio pubblicitario e, in
ghi del professionista (ad esempio: «la portata degli im- quanto tale, non appare pregiudizievole per il comportamento economi-
pegni del professionista», art. 21 lett. c; «la natura, le co dei soggetti a cui il messaggio è rivolto, i quali si presume conoscano,
qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente», in quanto operatori del settore, il contenuto e le prescrizioni della pre-
art. 21 lett. f; «i diritti del consumatore, incluso il diritto detta legge; Giurì Autodisciplina pubblicitaria, 17 novembre 1992 n.
152, che esclude la violazione dell’art. 2 del Codice di autodisciplina pub-
di sostituzione o di rimborso» ai sensi dell’art. 130 del blicitaria (il quale vieta la pubblicità recettiva) da parte di uno spot in cui
medesimo codice del consumo, art. 21 lett. g). l’azienda produttrice di un determinato prodotto enfatizza il proprio mes-
Le pratiche commerciali che, pur raggiungendo saggio con una figura retorica di natura palesemente iperbolica.

1116 I CONTRATTI N. 12/2007


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

espressamente previste dall’attuale direttiva comunita- striale, artigianale o professionale; e chiunque agisce in
ria, ma trasposte dalle norme di cui ai previgenti artt. 24 nome e per conto di un professionista.
e 25 del Codice del consumo. Peraltro la prima fattispe- Dall’inclusione delle prestazioni di opere o di servizi
cie avrebbe dovuto essere ricompresa, per ragioni siste- e dal richiamo all’attività professionale emerge in modo
matiche, nel novero delle omissioni ingannevoli. in-equivoco che destinatari dei divieti recati dal d.lgs. n.
È considerata «aggressiva», invece, una pratica com- 145 del 2007 risultano pure i «liberi professionisti».
merciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di Pertanto, va sottolineato che, in quanto legge dello
tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante Stato, andrà osservata dai liberi professionisti anche al di
molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica là e al di fuori dei rispettivi codici deontologici i quali si
o indebito condizionamento, limita o è idonea a limita- stanno sempre più occupando della problematica atti-
re considerevolmente la libertà di scelta o di comporta- nente alla pubblicità comparativa e alla pubblicità in-
mento del consumatore medio in relazione al prodotto e, gannevole, le cui nozioni con relativi limiti, andranno
pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere ricavate appunto da quanto oggi recato nel decreto legi-
una decisione di natura commerciale che non avrebbe slativo in esame.
altrimenti preso.
Anche in tale ipotesi, la valutazione di scorrettezza La tutela: il «doppio binario»
della pratica andrà effettuata con riferimento a tutte le Sul piano «rimediale», la direttiva 2005/29/CE si ri-
caratteristiche del prodotto e delle circostanze del caso. metteva ampiamente al legislatore nazionale.
È evidente che nel concetto di coercizione rientri non Il d.lgs. n. 146 del 2007, pertanto, nel regolare tale
solo quella fisica ma altresì quella psicologica; si pensi al- nodo della disciplina, riscrive il Capo III del Titolo III
la «minaccia» di «promuovere un’azione legale ove tale della Parte II del Codice del Consumo, rubricato ex no-
azione sia manifestamente temeraria o infondata» (art. vo «Applicazione» e dedicato alla tutela amministrativa
25 lett. e), oppure allo «sfruttamento da parte del profes- e giurisdizionale (art. 27), all’autodisciplina (artt. 27-bis
sionista di qualsivoglia evento tragico o circostanza spe- e 27-ter) e agli oneri d’informazione (art. 27-quater).
cifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione Tale normativa si caratterizza per il fatto che essa non
del consumatore, al fine di influenzarne la decisione re- pregiudica l’applicazione delle norme di diritto interno
lativa al prodotto» (art. 25 lett. c). relative (in questo caso) alla formazione, validità o effi-
Appare rilevante, ai fini della valutazione in esame, cacia di un contratto; da ciò ne deriva, ad esempio, che
anche l’età del consumatore: l’inesperienza e la maggio- qualora la slealtà delle pratiche commerciali sia talmen-
re credulità, ricorrenti nella giovinezza, possono rendere te grave da configurare l’ipotesi di un vizio nella forma-
più agevole l’induzione all’assunzione di una decisione zione della volontà contrattuale del consumatore, il re-
commerciale. cepimento della direttiva non osterà al fatto che il con-
Ulteriore novità, si rinviene nell’espressa formulazio- sumatore italiano possa comunque promuovere l’azione
ne normativa del principio generale secondo il quale ordinaria di annullamento del contratto per errore, vio-
l’ingannevolezza può derivare, oltre che da una specifica lenza o dolo anziché avvalersi dei rimedi offerti dalla
azione, anche da un omissione «rilevante» di cui il con- nuova disciplina (20).
sumatore medio ha bisogno per prendere una decisione Tale disciplina, peraltro, espressamente non incide
consapevole di natura commerciale. All’omissione è sull’applicabilità né delle disposizioni normative, comu-
equiparata, altresì, la presentazione oscura, incomprensi- nitarie o nazionali in materia di salute e sicurezza dei pro-
bile, ambigua o intempestiva delle informazioni rilevan- dotti, né delle disposizioni normative relative allo stabi-
ti, ovvero la mancata indicazione dell’intento commer- limento, o ai regimi di autorizzazione, o ai codici deon-
ciale se non aliunde desumibile (art. 22 comma 2). tologici o ad altre norme specifiche che disciplinano le
professioni regolamentate, per garantire livelli elevati di
La disciplina del d.lgs. n. 145 del 2007 correttezza professionale.
L’assoluta priorità cui tende il d.lgs. n. 145 del 2007 è In effetti, la rinuncia del legislatore comunitario ad
quella di evitare inganni nel lancio del messaggio pub- intervenire sui «rimedi» individuali contro le «pratiche
blicitario, e di vietare qualsiasi pubblicità che in qualun- commerciali scorrette», ha creato quello che è stato effi-
que modo, compresa la sua presentazione, sia idonea a cacemente definito come un «doppio binario di tutele»
indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle qua- (21): le une (quelle introdotte, in attuazione della diret-
li è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo ca- tiva 2005/29/CE, a presidio degli interessi collettivi dei
rattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comporta-
mento economico ovvero che, per questo motivo, sia Note:
idonea a ledere un concorrente. (20) Così E. Guerinoni, La direttiva sulle pratiche commerciali sleali, cit.,
I diretti interessati o, meglio, i primi destinatari della 174.
normativa di cui al d.lgs. n. 145 del 2007 sono i profes- (21) Così R. Calvo, Le azioni e le omissioni ingannevoli, in Contr. e impr.
sionisti ovvero qualsiasi persona fisica o giuridica che eur., 2007, 71 ss. Cfr. Id., Le pratiche commerciali ingannevoli, in G. De Cri-
agisce nel quadro della sua attività commerciale, indu- stofaro, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, cit., 147 ss.

I CONTRATTI N. 12/2007 1117


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

consumatori), di carattere amministrativo, dichiarata- Tali decreti, armonizzando le norme vigenti nel set-
mente rivolte a «contribuire al corretto funzionamento tore considerato, hanno messo a punto più efficaci stru-
del mercato interno» (art. 1 direttiva 2005/29/CE) at- menti di intervento a disposizione dell’Autorità Garan-
traverso il contrasto delle «pratiche commerciali sleali te della Concorrenza e del Mercato: provvedimenti ini-
(…) che ledono direttamente gli interessi economici dei bitori, sanzioni pecuniarie e amministrative idonei a eli-
consumatori e, quindi, indirettamente dei concorrenti minare gli effetti delle pratiche commerciali scorrette
legittimi» (22), che non hanno come obiettivo quello (25).
della tutela del singolo, concreto consumatore rimasto Merita speciale attenzione il nuovo art. 27 comma 2
vittima di un’azione scorretta del professionista; le altre del Codice del consumo (Tutela amministrativa e giurisdi-
(contemplate nel codice civile, nell’ambito del rapporto zionale): «L’Autorità d’ufficio o su istanza di ogni sogget-
contrattuale) che, invece, hanno come obiettivo quello to o organizzazione che vi abbia interesse, inibisce la
della tutela del consumatore singolarmente considerato continuazione delle pratiche commerciali scorrette e ne
(23). elimina gli effetti».
I rimedi di carattere amministrativo, infatti, mirano a Tale articolo poiché individua i soggetti legittimati al-
tutelare l’interesse pubblicistico al corretto svolgimento la proposizione della istanza in «ogni soggetto o organiz-
delle pratiche commerciali. zazione che ne abbia interesse», deve necessariamente
In ordine alla tutela civilistica del consumatore, in- collegarsi con quanto disposto dall’art. 139 del medesimo
vece, il legislatore italiano si è limitato a riproporre, al- Codice del consumo. Dal combinato disposto di queste
l’art. 27 comma 15, il contenuto del previgente art. 26 norme emerge che i soggetti chiamati a promuovere tale
comma 14 del Codice, secondo il quale è «comunque «tutela collettiva» (26) sono, quindi, identificabili sola-
fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario in mate- mente nei cosiddetti «centri di imputazione» (Camere di
ria di atti di concorrenza sleale, a norma dell’art. 2598 commercio, associazioni di categoria, associazioni di con-
del c.c., nonché, per quanto concerne la pubblicità com- sumatori di cui all’art. 139 ss. Codice del consumo), e nel
parativa, in materia di atti compiuti in violazione della professionista concorrente (27), e non anche nel quisque
disciplina sul diritto d’autore protetto dalla legge de populo (il singolo consumatore leso) (28).
22/4/1941 n. 633, e successive modificazioni, nonché Più volte si è sottolineato (29) come l’interesse col-
delle denominazioni e dei marchi d’impresa protetto a
norma del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, e successive Note:
modificazioni, nonché delle denominazione di origine (22) Cfr. Considerando n. 6, direttiva n. 2005/29/CE cit
riconosciute e protette in Italia e di altri segni distintivi (23) Così, pressoché testualmente C. Granelli, Le pratiche commerciali
di imprese, beni e servizi concorrenti». scorrette (Relazione alla Seconda settimana di studio Diritto privato comu-
L’occasione poteva essere sfruttata per introdurre di- nitario, Convegno di Camerino, 3-7 settembre 2007).
sposizioni specifiche in una materia, nella quale, molto (24) E. Battelli, La tutela collettiva contro le pratiche commerciali sleali, in
spesso si confrontano gli interessi di gruppi commerciali AA.VV., Le pratiche commerciali sleali. Direttiva comunitaria ed ordinamen-
to italiano, a cura di E. Minervini-L. Rossi Carleo, cit., 341 ss.
medio-grandi con interessi di consumatori, non disposti
certo ad affrontare il rischio anche economico di una li- (25) Per una analisi approfondita delle rispettive norme della Direttiva
2005/29/Ce, prima del loro recepimento nell’art. 27 del Codice del Con-
te per far valere ragioni o danni anche solo di poche de- sumo, vedi autorevolmente A. Ciatti, La tutela amministrativa e giurisdi-
cine o centinaia di euro (class-action) (24). zionale, in G. De Cristofaro, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e con-
sumatori, cit., 269 ss.
La tutela amministrativa (26) Cfr. Sull’accesso alla giustizia dei consumatori in dottrina: B. Cappo-
I due decreti legislativi in commento mirano a ga- ni, Il Libro Verde sull’accesso dei consumatori alla giustizia, in Doc. giust., 1994,
rantire che, nell’ambito delle pratiche commerciali, le 361; S. Chiarloni, Appunti sulle tecniche di tutela collettiva dei consumatori, in
AA.VV., Consumatori e processo. La tutela degli interessi collettivi dei consu-
regole del gioco siano uniformemente ispirate a corret- matori, a cura di S. Chiarloni-C. Fiorio, Torino, 2005, 427 ss.; G. De Mar-
tezza. Si tratta evidentemente di un interesse avente na- zo, Tutela inibitoria degli interessi collettivi e diritto comunitario, in Corr. giur.,
tura pubblicistica, anche comunitaria. Con perfetta sim- 2001, 990; E. Minervini, La tutela collettiva dei consumatori in materia con-
trattuale, in I contratti dei consumatori, a cura di E. Gabrielli-E. Minervini,
metria, sia il nuovo art. 27 del Codice del consumo che Torino, 2005, 427 ss.; A. Gentili, Sull’accesso alla giustizia dei consumatori, in
l’art. 8 d.lgs. n. 145 del 2007 (entrambi recanti le norme Contr. e impr., 2000, 680 ss.; C.M. Verardi-B. Capponi-M. Gasparinetti, La
per la tutela amministrativa e giurisdizionale) prevedono tutela collettiva del consumatore, Napoli, 1995, passim; C.M. Verardi, L’acces-
non solo che «ogni soggetto od organizzazione che ne so alla giustizia e la tutela collettiva dei consumatori, in AA.VV., Il diritto priva-
to dell’Unione Europea, a cura di A. Tizzano, in Trattato di diritto privato, di-
abbia interesse» può dare vita al procedimento ammini- retto da M. Bessone, XXVI, 2, Torino, 2000, 1331 ss.
strativo di controllo ma che, addirittura, lo stesso può es-
(27) Art. 11 comma 1, secondo capoverso, della direttiva 2005/29/CE.
sere iniziato anche d’ufficio.
Va evidenziato che tale specifico potere d’ufficio non (28) Sulle critiche a tale interpretazione della normativa comunitaria si
veda E. Battelli, La tutela collettiva contro le pratiche commerciali sleali, cit.,
è contenuto nella direttiva n. 2005/29/CE e che questa 337 ss., ivi specifici richiami alla dottrina ed alla recente giurisprudenza
norma deve essere considerata il frutto di una precisa sul tema.
scelta finalizzata a una più penetrante tutela dei destina- (29) V. Cuffaro, La tutela dei diritti, in Trattato di diritto privato europeo, a cu-
tari della disciplina. ra di N. Lipari, Padova, 2003, IV, 692.

1118 I CONTRATTI N. 12/2007


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

lettivo, non coincidendo con la somma dei singoli inte- l’obbligo assunto dal professionista sarà oggetto di specifi-
ressi dei consumatori, guarda ad una prospettiva superin- co provvedimento dell’Autorità che potrà disapplicare le
dividuale che merita attenzione e tutela superiori rispet- sanzioni pecuniarie, divenute di non trascurabile entità.
to a quella individuale proprio perché è tale strumento In tema di onere probatorio (art. 26 comma 4), l’Au-
ad essere, nella maggior parte dei casi, quello più idoneo torità può continuare ad esigere che il professionista for-
a conferire una tutela effettiva al consumatore (30). nisca la dimostrazione dell’esattezza dei dati connessi al-
D’altra parte, la maggiore incisività della tutela col- la pratica commerciale, sempre che tale esigenza risulti
lettiva, sganciata dall’iniziativa individuale è come tale giustificata e compatibile con diritti e interessi di terzi.
idonea a produrre effetti ben maggiori rispetto a quelli Di rilievo i nuovi ammontare massimi delle sanzioni
che il singolo consumatore potrebbe sperare di ottenere amministrative che potranno arrivare sino a 500 mila
attraverso la protezione individuale. euro per i casi di accertamento della scorrettezza e inibi-
Nel caso in esame si tratterebbe, peraltro, di un inte- zione della pratica commerciale (art. 27 comma 9), e per
resse di natura «collettiva» (così denominato per abitu- i casi di reiterata inottemperanza la sospensione dell’at-
dine semantica e non perché manchi delle caratteristi- tività di impresa per un periodo non superiore a 30 gior-
che del diritto soggettivo) (31), di cui è titolare l’univer- ni (art. 27, comma 12) (33).
so dei consumatori e che viene portato in giudizio dal- «I ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità
l’ente esponenziale (32). sono soggetti alla giurisdizione esclusiva del giudice am-
Deve ritenersi che tra i soggetti e le organizzazioni ri- ministrativo» (art. 27 comma 13).
chiamate dalla norma rientrino le Camere di Commer-
cio, in capo alle quali permangono, nell’ambito dei com- L’autodisciplina
piti di regolazione del mercato e lotta alla concorrenza La normativa in esame, regolando all’art. 27-bis i
sleale, le funzioni di segnalazione di pratiche commer- «Codici di condotta», sembra riporre notevole fiducia
ciali scorrette all’Autorità Garante per la Concorrenza e nel funzionamento dei meccanismi di «autodisciplina».
il Mercato. Ai sensi dell’art. 27-bis, per «Codice di condotta», de-
L’intervento dell’Autorità è indipendente dalla cir- ve intendersi un accordo o una normativa che non è im-
costanza che i consumatori interessati si trovino nel ter- posta dalle disposizione legislative, regolamentari o ammi-
ritorio dello Stato membro in cui è stabilito il professio- nistrative di uno stato membro e che definisce il compor-
nista o in un altro Stato membro. tamento dei professionisti che si impegnano a rispettare
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato tale «codice» in relazione a una o più pratiche commer-
esercita le attribuzioni disciplinate dal presente articolo ciali o ad uno o più settori imprenditoriali specifici (34).
anche quale autorità competente per l’applicazione del L’occasione era idonea per prevedere la possibilità di
regolamento 2006/2004/CE del Parlamento europeo e una valutazione preventiva della conformità del codice
del Consiglio del 27 ottobre 2004, sulla cooperazione tra di condotta alla normativa sulle pratiche commerciali
le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della scorrette; valutazione, sicuramente, da demandare alla
normativa che tutela i consumatori, nei limiti delle di- Camera di commercio sull’esempio della positiva espe-
sposizioni di legge. rienza maturata nel vigore dell’art. 2 comma 4 lett. c l. 29
A tale fine, l’Autorità si avvale dei poteri investigati- dicembre 1993, n. 580, che ha attribuito alle Camere di
vi ed esecutivi di cui al citato regolamento del 27 otto- commercio, tra le altre, la facoltà di promuovere forme
bre 2004, n. 2006/2004/CE anche in relazione alle infra-
zioni non transfrontaliere.
Per lo svolgimento dei compiti l’Autorità può avva- Note:
lersi della Guardia di finanza che agisce con i poteri ad (30) Sul tema cfr. E. Battelli, Pubblicità ingannevole, giurisdizione del G.O e
essa attribuiti per l’accertamento dell’imposta sul valore natura degli interessi fatti valere dall’associazione dei consumatori, in Giur. it.,
2007, I, 1384 ss.
aggiunto e dell’imposta sui redditi.
L’Autorità può disporre, con provvedimento motiva- (31) Cfr. A. di Majo, I diritti soggettivi (collettivi) delle associazioni dei consu-
matori, in Corr. giur., 2006, 787.
to, la sospensione provvisoria delle pratiche commercia-
li scorrette, laddove sussiste particolare urgenza. (32) Sul tema di recente Cass. 28 marzo 2006, n. 7036, in Danno e resp.,
2006, 739, con commento di R. Conti, Pubblicità ingannevole, inibitoria
Va rimarcato che né il ricorso a procedure di autodi- collettiva e G.O.; in Corr. giur., 2006, 785, con nota di A. di Majo, I dirit-
sciplina, né l’esito delle medesime possono pregiudicare ti soggettivi (collettivi) delle associazioni dei consumatori, cit.
il diritto del consumatore di adire l’autorità giudiziaria (33) Sul tema dell’introduzione nell’ordinamento italiano di un sistema
ordinaria, ai sensi dell’art. 27 o il giudice competente di esecuzione indiretta, attraverso l’imposizione di una rilevante misura
(art. 27-ter comma 2). coercitiva pecuniaria in un importante settore di controversie come quel-
lo in esame, al fine di assicurare l’effettività dei provvedimenti giurisdi-
In linea con le ricordate disposizioni del regolamento zionali non suscettibili di esecuzione per surrogazione, cfr. E. Ferrara -S.
n. 2006/2004/CE e con le più recenti innovazioni in ma- Mazzamuto-G. Verde, Alcune proposte in materia di giustizia civile, in Foro
teria antitrust, la nuova disciplina riconosce al professio- it., 2000, V, 229 ss.
nista la facoltà di impegnarsi al fine di far cessare l’infra- (34) Amplius cfr. E. Bargelli, I codici di condotta, in G. De Cristofaro,
zione (art. 27 comma 7). La valutazione dell’idoneità del- Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, cit., 261 ss.

I CONTRATTI N. 12/2007 1119


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

di controllo sulla presenza di clausole inique inserite nei in effetti, sono azionabili proprio laddove risulta inaccessi-
contratti. Evidente è l’utilità di una tale disposizione, an- bile la tutela individuale del singolo consumatore.
che in termini deflativi del successivo controllo. Infatti, «la tutela collettiva contro le «pratiche com-
merciali scorrette» non richiede necessariamente, come
I rimedi a tutela del consumatore invece l’impugnativa del contratto per dolo o violenza,
singolarmente considerato che dette «pratiche» abbiano causalmente determinato
A ben esaminare la normativa di cui al d.lgs. n. 146 la stipulazione, da parte di un singolo consumatore, di un
del 2007 si evince chiaramente che l’approccio del legi- contratto che lo stesso non avrebbe altrimenti concluso o
slatore italiano è stato quello di individuare una tutela non avrebbe concluso a quelle condizioni, ma si accon-
non nell’interesse del singolo consumatore, bensì del tenta del fatto che la «pratica commerciale» sia idonea a
mercato complessivamente considerato (35). cagionare un tale effetto, quand’anche «non ancora por-
«Tuttavia, non può non sottolinearsi come pur in tata a conoscenza del pubblico» (art. 27 comma 8 cod.
presenza di una pluralità di «rimedi» a tutela degli inte- cons.): e, conseguentemente, quand’anche tale effetto
ressi «collettivi» e di una adeguata varietà di «rimedi» non abbia ancora in concreto cagionato un danno» (41).
giurisdizionali contemplati dal Codice Civile (es., in
materia di concorrenza sleale) o da singole leggi speciali Conclusioni
(in materia, ad esempio, di tutela del diritto d’autore, dei Alla base della normativa, in questa sede sommaria-
marchi d’impresa, delle denominazioni di origine, degli mente illustrata, è la convinzione che il consumatore è
altri segni distintivi, ecc.), a tutela del singolo concorrente posto in grado di scegliere consapevolmente se viene
«leso» (o in pericolo di essere danneggiato) da una «pra- messo nelle condizioni di essere informato e di conosce-
tica commerciale scorretta» (art. 27 comma 15 cod. re i beni ed i servizi che gli vengono offerti.
cons.); nella normativa in esame spicca la mancanza di È, d’altronde, patrimonio comune dell’Unione euro-
una tutela specifica del singolo consumatore concreta- pea e degli Stati membri la convinzione, alla base della
mente inciso da una «pratica commerciale scorretta» direttiva 2005/29/CE, e della normativa in esame che
(ad es., per essersi determinato alla stipula di un partico- dall’armonizzazione del mercato deriverà un notevole
lare contratto con il professionista proprio a causa e per rafforzamento della certezza del diritto sia per i consuma-
effetto di detta «pratica»)» (36). tori sia per le imprese, che potranno contare entrambi su
In effetti, ai sensi dell’art. 19 comma 2 lett. a del Co- un unico quadro normativo fondato su nozioni giuridiche
dice del consumo, come già richiamato, la normativa in-
trodotta dal recepimento della direttiva 2005/29/CE
«non pregiudica l’applicazione delle disposizioni in mate- Note:
ria contrattuale, in particolare delle norme sulla formazio- (35) Cfr. Considerando n. 8, direttiva n. 2005/29/CE, cit.
ne, validità od efficacia del contratto». (36) Così, C. Granelli, Le pratiche commerciali scorrette, cit.
Permane, perciò, nella sua interezza il delicato pro- (37) In questa direzione, il legislatore nazionale si era recentemente mos-
blema di individuare i «rimedi» civilistici azionabili dal so con il d.lgs. 19 agosto 2005, n. 190 - di «attuazione della direttiva
singolo consumatore vittima di una «pratica commer- 2005/65/CE relativa alla commercializzazione a distanza di servizi finan-
ziari ai consumatori» - allorquando aveva testualmente previsto che «il
ciale scorretta» e, ove necessario, i presupposti di appli- contratto è nullo nel caso in cui il fornitore (...) viola gli obblighi di infor-
cabilità di ciascuno di essi (37). mativa precontrattuale in modo da alterare in modo significativo la rap-
È stato, peraltro, autorevolmente ipotizzato (38), il presentazione delle sue caratteristiche» (art. 16 comma 4 d.lgs. n. 190 del
«rimedio» del recesso senza spese ed altri oneri. 2005); aggiungendo che «la nullità può essere fatta valere solo dal consu-
matore» e che «è fatto salvo il diritto del consumatore ad agire per il ri-
Spetta, dunque, all’interprete di coordinare il genera- sarcimento dei danni» (art. 16 comma 5 d.lgs. n. 190 del 2005).
le principio secondo cui «le pratiche commerciali scor- (38) Cfr. G. De Cristofaro, La difficile attuazione della direttiva 2005/29/CE
rette sono vietate» (art. 20 comma 1 del Codice del con- concernente le pratiche commerciali sleali nei rapporti fra imprese e consumato-
sumo) con il sistema dei «rimedi» (contrattuali e non) ri: proposte e prospettive, in Contr. e impr. eur., 2007, 14 e 30.
quale emerge dal nostro sistema, complessivamente con- (39) Così L. Di Nella, Prime considerazioni sulla disciplina delle pratiche com-
siderato. merciali aggressive, in Contr. e impr. eur., 2007, 62, Id. cfr. Le pratiche com-
La soluzione potrebbe essere quella della «nullità di merciali aggressiva, in G. De Cristofaro, Le pratiche commerciali sleali tra im-
prese e consumatori, cit., 215 ss. Sul punto cfr. anche A. Gentili, Codice del
protezione per le ipotesi in cui vi sia la conclusione di un consumo ed esprit de géométrie, in questa Rivista, 2006, 171 ss. M. Nuzzo,
negozio» (39). Pratiche commerciali sleali ed effetti sul contratto: nullità di protezione o annul-
Tuttavia, è la stessa direttiva ad esplicitare testual- labilità per vizi del consenso?, in E. Minervini - L. Rossi Carleo, Le pratiche
mente che essa «non pregiudica l’applicazione del dirit- commerciali sleali, cit., 235 ss.
to contrattuale, in particolare delle norme sulla forma- (40) Osserva efficacemente R. Calvo, Le azioni e le omissioni ingannevoli: il
zione, validità ed efficacia di un contratto» (art. 3 par. 2 problema della loro sistemazione nel diritto patrimoniale comune, in Contr. e
impr. eur., 2007, 64: «La direttiva non si preoccupa della tutela indivi-
direttiva 2005/29/CE), così come «non pregiudica i ri- duale del consumatore fine a se stessa; di conseguenza essa non ha ad og-
corsi individuali proposti da soggetti che sono stati lesi getto il singolo contratto né esercita alcuna influenza diretta sulla sua for-
da una pratica commerciale sleale» (40). mazione, validità ed efficacia».
Le tutele collettive apprestate dal d.lgs. n. 146 del 2007, (41) C. Granelli, Le pratiche commerciali scorrette, cit.

1120 I CONTRATTI N. 12/2007


NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

chiaramente definite «che disciplinano tutti gli aspetti tica del diritto, circa le strategie da adottare per innesca-
inerenti alle pratiche commerciali sleali nell’UE» (42). re questo movimento di riforma; tuttavia in sede comu-
Tuttavia bisogna chiedersi se la tutela effettiva del con- nitaria comincia ad intravedersi una sensibilità in questo
sumatore possa limitarsi al riequilibrio delle cc.dd. «asim- senso, se è vero che il Libro Verde sulla tutela dei consu-
metrie informative», ovvero, nella logica del mercato (di matori e la Commissione Lando per la redazione di un
cui egli costituisce il protagonista principale), non sia ne- Codice civile europeo hanno affrontato tale questione.
cessario apprestare qualche altra forma di tutela più incisiva. «D’altra parte, la severità del legislatore comunitario
L’affermazione dello Stato sociale e dell’idea che an- nei confronti delle pratiche commerciali scorrette si giusti-
che il potere pubblico debba intervenire nella vita eco- fica proprio perché tali pratiche non danneggiano sola-
nomica dei privati, al fine di garantire quella libertà di mente e direttamente il consumatore, ma costituiscono
uguaglianza di tutti i cittadini intesa in senso sostanziale anche una lesione per le stesse imprese e professionisti «vir-
e non meramente formale (art. 3 comma 2 Cost.), unita tuosi», configurandosi, pertanto, anche come atti lesivi
alla concezione secondo la quale l’esercizio dell’autono- della concorrenza e, quindi, in sostanza, del mercato» (44).
mia negoziale va considerata come strumento di realizza- Si tratterebbe, pertanto, di tutelare un interesse supe-
zione di «interessi socialmente accettabili», teleologica- rindividuale alla «correttezza dell’attività di impresa»
mente orientata all’attuazione della solidarietà sociale (45), che appartiene all’intera comunità dei consumato-
(art. 2 Cost.), ha portato a ritenere non soltanto possibi- ri ma anche dei professionisti protagonisti del mercato.
le ma doveroso il controllo sull’equilibrio contrattuale In quest’ottica appare quindi condivisile l’opinione di
(43) ritenendo che non si debba dare riconoscimento o chi sostiene che le normative in questa sede sommaria-
esecuzione a pattuizioni oggettivamente inique. mente illustrate costituiscano «il primo nucleo di un dirit-
Le trasformazioni della società e dell’economia han- to comunitario della concorrenza sleale» (46), che «pur
no manifestato la palese insufficienza della disciplina co- non proponendosi di intaccare direttamente il diritto pri-
dicistica a tutelare i bisogni dei singoli. La tutela mera- vato degli Stati membri investe tutte le condotte impren-
mente formale prevista dagli artt. 1341 e 1342 c.c. si è di- ditoriali «direttamente connesse» a rapporti contrattuali
mostrata inadeguata a rispondere all’esigenza di prote- instaurati (o da instaurarsi) tra consumatori e professioni-
zione del consumatore in un’economia di massa che, sti», destinato come è «ad incidere intensamente su una
inevitabilmente, ha generato la concentrazione del po- molteplicità di profili del diritto dei contratti» (47).
tere contrattuale nella sfera della classe imprenditoriale. Anche nel caso delle pratiche commerciali sleali
La salvaguardia del concetto classico di autonomia (rectius: scorrette) la tutela del consumatore risulta dun-
privata e dell’idea tradizionale del contratto, inteso co- que inscindibilmente legata alla tutela della concorren-
me incontro delle reciproche volontà delle parti, ha ge- za e del mercato complessivamente considerato (48).
nerato: da un lato un rafforzamento concreto della posi-
zione contrattuale dei singoli consumatori; dall’altro una
sensibilizzazione della classe imprenditoriale al rispetto
leale delle regole di mercato. Note:
Ciò è avvenuto attraverso non solo interventi mirati (42) Considerando n. 12, direttiva n. 2005/29/CE cit.
ad evitare l’abuso di posizione dominante a tutela della sa- (43) Sul tema si veda A. Gentili, De jure belli: l’equilibrio del contratto nelle
na concorrenza, ma anche elevando i principi di corret- impugnazioni, in Riv. dir. civ., 2004, I, 27 ss.; ivi ampia bibliografia sul tema.
tezza, trasparenza ed informazione ad obblighi giuridici sia (44) Così E. Guerinoni, La direttiva sulle pratiche commerciali sleali, cit., 178.
nella fase delle trattative sia d’esecuzione del contratto. (45) Cfr. M. Libertini, I principi della correttezza professionale nella disciplina
Alla libertà economica e al rischio d’impresa corri- della concorrenza sleale, in Studi in onere di A. Pavone La Rosa, Milano,
1999, I, 575 s.; secondo il quale anche nella disciplina della concorrenza
spondono la libertà di preferenza e il rischio della scelta. sleale «il criterio fondante di valutazione della liceità dei comportamen-
Ci si può domandare, allora, se sia possibile fare un pas- ti imprenditoriali sia oggi costituito dall’interesse collettivo al buon fun-
so ulteriore; l’analisi di tutta la normativa a tutela del zionamento del mercato e quindi, anche qui, dalla tutela del consumato-
consumatore ci aiuta in questo e consente di verificare re»; G. Vettori, Consumatori e mercato, in Riv. dir. comm., 2004, II, 330 ss.
come, spesso, la simmetria informativa non è sufficiente (46) Tra i contributi di più ampio respiro sull’argomento: P. Auteri, La
a recuperare l’equilibrio delle parti del contratto. concorrenza sleale, in AA.VV., Trattato di diritto civile, diretto da Rescigno,
XVIII, Torino, 1983, 339 e 409 ss.; G.M. Berruti, La concorrenza sleale nel
Il punto di partenza potrebbe essere proprio la corret- mercato: giurisdizione ordinaria e normativa antitrust, Milano, 2002, passim;
tezza dei comportamenti degli operatori professionali. G. Ghidini, La concorrenza sleale, 3ª ed., Torino, 2001; P. Marchetti-L.C.
Oggi la correttezza viene pertanto ripensata e valutata Ubertazzi, Commentario breve al diritto della concorrenza: marchi, brevetti,
non solo tenendo conto degli interessi degli operatori diritto d’autore, concorrenza sleale, pubblicita, consumatori, antitrust, Pado-
va, 2004, passim.
concorrenti, ma anche di quelli dei consumatori.
(47) G. De Cristofaro, Le «pratiche commerciali sleali» tra imprese e consu-
L’acquis comunitario consente di fare questo passo in matori, cit, XIII.
avanti e di rileggere (o modificare) le regole dei codici
(48) Sulla distinzione tra regole dei rapporti (a tutela dei consumato-
europei proprio grazie ad una concezione di correttezza ri) e regole dell’attività (a tutela del mercato), cfr. R. Di Raimo, For-
da osservare anche nei confronti dei consumatori. me di controllo e profilo funzionale dei poteri dispositivi sul patrimonio (tra
Non è questa la sede per affrontare problemi di poli- regole dei rapporti e regole dell’attività), in Rass. Dir. Civ., 2004, 215 ss.

I CONTRATTI N. 12/2007 1121


Codice della strada
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Ciascun articolo del Codice della strada è annotato con un'aggiornata selezione della giurispru-
denza più significativa, civile e penale, nonché con i principali riferimenti bibliografici in materia.
L’evidenziazione in neretto di una o più parole chiave consente una consultazione rapida e mirata
della massima. Il testo normativo è aggiornato con le ultime modifiche apportate dalla legge 27
dicembre 2006, n. 296 (“Legge finanziaria 2007”); dal D.L. 31 gennaio 2007, n. 7 (c.d. “Bersani a cura di
bis”) conv. in L. 2 aprile 2007, n. 40. Il Codice comprende il recente aggiornamento (introdotto Francesco Molfese
dal D.M. 29 dicembre 2006) degli importi delle sanzioni amministrative pecuniarie, evidenziate in Diego Molfese
neretto, in vigore dal 1° gennaio 2007. L’Opera contiene inoltre la Costituzione, una Tavola di con-
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fronto tra il nuovo e il vecchio Codice, la Tabella aggiornata pagg. 1984, € 69,00
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a punti) che consente l'immediata individuazione dell'infra-
zione commessa e il relativo punteggio, ed un’Appendice Avvocati
comprensiva della Tabella delle infrazioni, la Tabella sinot- Giudici di pace
tica dei limiti massimi di velocità, la Tabella degli “spazi Assicurazioni
e tempi di frenatura”, il Regolamento di esecuzione e di Periti assicurativi
attuazione del Codice, con le relative Appendici ed Allegati Scuole guide
(segnalazioni stradali a colori), e le altre leggi complementari Enti Locali
relative alle Voci “Agenzie e pratiche auto”, “Assicurazione
obbligatoria”, “Autotrasporto di animali”, “Codice della
strada”, “Depenalizzazione”, “Etilometro”, “Misure di limi-
tazione della circolazione”, “Patente a punti”, “Taxi e noleg-
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dettagliato indice sommario, e dagli indici cronologico ed
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spedizione saranno a carico di Wolters Kluwer Italia S.r.l.
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CONTRATTI E FISCO•SINTESI

Panorama fiscale
a cura degli Avv.ti Sara Armella e Francesca Balzani Studio Uckmar

Iva

FUSIONE PER INCORPORAZIONE DI SOCIETA’PARTECIPATA


DURANTE LA FASE DI LIQUIDAZIONE
Agenzia delle entrate, risoluzione 25 ottobre 2007, n. 302
La Direzione centrale dell’Agenzia delle Entrate ha fornito chiarimenti in merito alle conseguenze sulla li-
quidazione dell’Iva di gruppo derivanti dall’operazione straordinaria con cui una società controllata, nel cor-
so dell’anno, incorpori mediante fusione una società partecipata con una quota di minoranza e, pertanto,
estranea alla liquidazione di gruppo.
Com’è noto, il meccanismo di liquidazione dell’Iva di gruppo consente alle società appartenenti a un gruppo
di recuperare le eccedenze di credito Iva di una società mediante compensazione con i debiti d’imposta emer-
genti dalle dichiarazioni delle altre società. Al fine di evitare abusi il d.m. 13 dicembre 1979, che regola la
procedura, ha limitato la partecipazione al regime Iva di gruppo alle sole società possedute per oltre il 50%
delle azioni ininterrottamente dal 1° gennaio dell’anno solare precedente a quello in cui si intende parteci-
pare alla procedura.
L’Agenzia delle entrate ha precisato come i requisiti previsti dal citato d.m. debbano preesistere e permanere
anche nel caso in cui una società proceda ad operazioni straordinarie, quali la fusione.
Nella fattispecie sottoposta all’esame dell’Agenzia, la società incorporata non aveva i requisiti per partecipa-
re alla liquidazione di gruppo, in quanto posseduta per una percentuale inferiore al 50%. Di conseguenza, non
era possibile operare automaticamente una consolidazione tra i debiti e i crediti Iva dell’incorporata e quelli
delle altre società, come avvenuto nel caso di specie.
L’incorporante avrebbe dovuto tenere distinti i due periodi d’imposta ante e post-fusione, indicando in un
modulo della dichiarazione le operazioni da essa effettuate nel periodo d’imposta e procedendo separatamen-
te a riepilogare, in un distinto modulo intestato all’incorporata, le operazioni effettuate da quest’ultima prima
della fusione.
Degli eventuali versamenti e dei dati contabili dell’incorporata dovrà tener conto l’incorporante in sede di
dichiarazione annuale Iva.
In sostanza, non è possibile far confluire le risultanze contabili dell’incorporata estranea al gruppo in quelle
dell’incorporante destinate a concorrere alla liquidazione di gruppo. Ai dati contabili e ai versamenti dell’in-
corporata può essere dato rilievo solo indiretto e nell’ambito della dichiarazione annuale predisposta dall’in-
corporante e relativa al periodo d’imposta in cui è avvenuta la fusione.

LA CORTE DI GIUSTIZIA CE SULL’ESENZIONE IVA


PER LOCAZIONE DI NAVE
Corte di Giustizia delle Comunità europee, 18 ottobre 2007, C-97/06, Navicon SA
La Corte di giustizia delle Comunità europee ha fornito chiarimenti in merito alla portata dell’esenzione pre-
vista dall’art. 15 punto 5 della Direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, n. 388, concernente le locazioni di
navi.
La controversia trae origine dal diniego, da parte dell’autorità fiscale spagnola, di concedere l’esenzione Iva
su prestazioni di noleggio parziale di navi per il trasporto di container.
A seguito del ricorso di una società di navigazione, i giudici spagnoli decidevano di rimettere alla Corte di
Giustizia la questione interpretativa concernente il concetto di noleggio utilizzato nell’art. 15 e, in particola-
re, si chiedeva se tale termine dovesse riferirsi al solo noleggio totale, oppure se fosse da estendere anche a
quello parziale.
La Corte di giustizia, con la sentenza in esame, ha accolto l’interpretazione avanzata dalla società ricorrente,
ritenendo che l’espressione «noleggio» debba essere interpretata nel senso che essa si riferisce tanto al noleg-
gio totale, quanto al noleggio parziale delle navi adibite alla navigazione d’alto mare.

I CONTRATTI N. 12/2007 1123


CONTRATTI E FISCO•SINTESI

Una diversa interpretazione, infatti, oltre a non essere supportata dalla lettera della direttiva (che non di-
stingue tra noleggio totale e parziale), contrasterebbe con il principio di neutralità e di non discriminazione,
poiché subordinerebbe il riconoscimento dell’esenzione alle dimensioni della nave, ossia al fatto che l’even-
tuale carico sia in grado di coprire o meno l’intera superficie di carico del naviglio. Come conseguenza di que-
sta interpretazione, la Corte ha ritenuto incompatibile con il diritto comunitario la normativa spagnola che
concedeva l’esenzione solo per il noleggio totale della nave.
Va rilevato, al riguardo, che la legislazione italiana non prevede limitazioni, sicché essa dovrà interpretarsi co-
me comprensiva sia della locazione totale che di quella parziale.

Redditi d’impresa

CESSIONE D’AZIENDA DURANTE AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA:


BASE IMPONIBILE È DEROGA ALL’ART. 44 D.P.R. N. 131 DEL 1986
Agenzia delle entrate, circolare 11 ottobre 2007, n. 54/E
Ai sensi dell’art. 44 d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, «per la vendita di beni mobili e immobili fatta in sede di
espropriazione forzata, ovvero all’asta pubblica e per i contratti stipulati o aggiudicati in seguito a pubblico in-
canto, la base imponibile è costituita dal prezzo di aggiudicazione».
L’Agenzia delle entrate ha fornito chiarimenti in merito alla ratio e all’ambito di applicazione di tale disposi-
zione, che deroga alla regola generale in forza della quale la base imponibile delle cessioni è rappresentata dal
valore venale dei beni ceduti.
In particolare, l’Agenzia ha verificato la possibilità di applicare la deroga di cui all’art. 44 alle cessioni d’a-
zienda effettuate nell’ambito delle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato
d’insolvenza (d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270).
Secondo l’Amministrazione finanziaria, la regola di cui all’art. 44 citato è giustificata dal fatto che le cessio-
ni ivi considerate avvengono mediante sistemi che offrono garanzie sull’autenticità del prezzo pagato sia per
il fatto di svolgersi mediante una gara tra più interessati, sia per i particolari controlli, specie giudiziari, che
circondano le cessioni in contemplate dalla norma, anche nell’ipotesi in cui non si proceda all’incanto (ad
es. la vendita mediante il procedimento di cui agli artt. 570–575 c.p.c.).
In sostanza, ciò che giustifica il particolare trattamento riservato a tali cessioni dalla legge di registro sono le
modalità con cui esse avvengono, e in particolare l’esistenza di meccanismi di determinazione del prezzo me-
diante pubblica gara, nonché l’esistenza di controlli e pubblicità della medesima.
Ricorrendo tali presupposti, può giustificarsi il trattamento tributario di maggior favore previsto dall’art. 44,
sicché la possibilità di applicare le previsioni in discorso al di fuori delle ipotesi specificamente previste è le-
gata alla ricorrenza delle medesime garanzie sulla determinazione del prezzo di cessione.
Con riferimento alle cessioni d’azienda effettuate nell’ambito delle procedure di amministrazione straordina-
ria delle grandi imprese in crisi, l’Agenzia ha rilevato come il d.lgs. n. 270 del 1999, non preveda forme par-
ticolari da rispettare da parte degli organi della procedura, limitandosi a stabilire l’adempimento di generici
obblighi di cautela nella valutazione del valore dell’azienda e nella scelta dell’acquirente.
Alla luce della disciplina normativa in materia di amministrazione straordinaria, l’Agenzia delle entrate ha,
pertanto, affermato la possibilità di riconoscere l’applicabilità dell’art. 44 d.P.R. n. 131 del 1986 solo nei casi
in cui gli organi della procedura concorsuale effettuino la cessione dell’azienda in forme analoghe a quelle
contemplate dal medesimo articolo.
Viceversa nei casi in cui la cessione avvenga mediante una gara ad evidenza pubblica, ma svolta sotto l’e-
sclusivo controllo degli organi della procedura, gli Uffici tributari mantengono il potere di procedere all’ac-
certamento del maggior valore rispetto a prezzo di aggiudicazione, ma nel fare ciò dovranno tenere conto del-
le specificità del caso concreto. In particolare, gli Uffici dovranno valutare tutti i fattori che hanno inciso sul-
la redditività dell’azienda e sull’andamento della procedura concorsuale, come nel caso in cui si sia giunti al-
la vendita con trattativa privata in seguito all’insuccesso delle vendite all’incanto.

1124 I CONTRATTI N. 12/2007


ARGOMENTI•SOCIETA’

La due diligence legale


nell’ambito delle operazioni
di acquisizione
di Luca Bragoli

Con la crescita, numerica e dimensionale, del settore delle acquisizioni in abito societario si è accentuata
la tendenza all’utilizzo di tecniche e procedure provenienti prevalentemente dall’esperienza anglo-ameri-
cana, tra cui la cd. «due diligence», volte alla analisi del target e solitamente da esperirsi preliminarmen-
te alla sottoscrizione del contratto di acquisizione. Con l’espressione «due diligence» si intende proprio ri-
gore e scrupolo professionale richiesto al mandatario - cioè al soggetto incaricato dell’indagine e degli ac-
certamenti preventivi sull’attività di impresa rappresentata dal target - dal soggetto che conferisce l’inca-
rico.

Premessa: le operazioni di acquisizione cora alla possibile revoca di provvedimenti autorizzati-


e la due diligence vi o concessori).
Le dinamiche dei processi di globalizzazione hanno por- Con la crescita, numerica e dimensionale, del settore
tato negli ultimi lustri, in Italia, come nella maggior par- delle acquisizioni si è accentuata la tendenza all’utilizzo
te dei Paesi industrializzati, ad una accelerazione dei fe- di tecniche e procedure provenienti prevalentemente
nomeni di aggregazione ed acquisizione in ambito socie- dall’esperienza anglo-americana, tra cui la cd. «due dili-
tario. gence», volte alla analisi del target e solitamente da espe-
Nella prassi la schematica di acquisizione che si verifi- rirsi preliminarmente alla sottoscrizione del contratto di
ca con maggiore frequenza pone da una parte un sog- acquisizione.
getto intenzionato a vendere (il cd. «seller») una entità
giuridica, che nell’ordinamento italiano è generalmen- Che cos’è la «due diligence»?
te rappresentata da un pacchetto azionario ovvero da Il termine due diligence, che può essere tradotto con l’e-
un complesso organizzato di beni (cioè un’azienda), e spressione «diligenza dovuta», si riferisce proprio al livel-
che prende il nome di target (proprio in quanto «ber- lo di rigore e scrupolo professionale che il soggetto che
saglio» dell’acquisizione), e dall’altra parte un operato- conferisce l’incarico richiede al mandatario, cioè al sog-
re intenzionato ad acquisire la disponibilità di tale tar- getto incaricato dell’indagine e degli accertamenti, soli-
get (il cd. «buyer» o «purchaser»). La fase negoziale si tamente di natura preventiva, che hanno ad oggetto l’at-
conclude con la sottoscrizione di un contratto di acqui- tività di impresa rappresentata dal target. Tale indagine
sizione (che nell’esperienza anglo-americana è deno- ha in primis l’obiettivo di permettere una valutazione, in
minato genericamente «sale & purchase agreement»). ultima analisi di natura economica del target. Il processo
Solitamente la struttura di tali contratti si configura di due diligence, del resto, non è limitato ai soli aspetti le-
come un accordo preliminare che obbliga le parti a per-
fezionare la transazione entro una determinata data
(cd. «closing»). Il perfezionamento dell’operazione (in- Nota:
tendendosi per tale l’esecuzione degli atti che determi- (1) Le clausole di change of control, nell’ambito delle operazioni di ac-
nano l’effettivo passaggio della proprietà del target) è quisizione, sono pattuizioni, normalmente inserite all’interno dei patti
parasociali, in forza delle quali una parte, che si è determinata ad ac-
subordinata all’esatto adempimento di una serie di atti- quistare una partecipazione di minoranza in una società target in ra-
vità, a loro volta dipendenti dall’avverarsi di determi- gione della appartenenza delle altre partecipazioni ad un determinato
nate condizioni sospensive (cd. «condition precedent»), gruppo societario, si riserva di azionare una particolare tutela contrat-
tuale, che può essere rappresentata dall’esercizio di una opzione di
usualmente a carico del venditore, in modo tale da ga- vendita della partecipazione acquisita, qualora muti la situazione di
rantire che all’acquirente sia trasferito il target privo di controllo in capo alla società target ovvero all’entità giuridica che con-
elementi impeditivi o determinati rischi evidenziati trolla direttamente o indirettamente la società target. Tale tipo di clau-
nella fase negoziale (si pensi all’eventuale esercizio di sole si trovano talvolta anche in accordi negoziali differenti (ad esem-
pio in contratti di fornitura a lungo termine di materie prime) ed in tal
diritti di prelazione da parte di terzi, alla autorizzazione caso la tutela contrattuale conseguente ad un mutamento di controllo
dell’operazione da parte di una autorità, ovvero a clau- è solitamente rappresentata dal diritto ad azionare un recesso unilate-
sole di change of control per contratti rilevanti (1) o an- rale.

I CONTRATTI N. 12/2007 1125


ARGOMENTI•SOCIETA’

gali, potendo invece interessare gli ambiti più disparati solo, in radice, il tipo di operazione, ma anche le condi-
dell’attività aziendale (2), ed è caratterizzato dal fatto zioni contrattuali, le garanzie (4), gli obblighi di inden-
che il risultato delle analisi effettuate trova un punto di nizzo e, in ultimo, ma non di minore importanza, il cor-
convergenza naturale nella necessità di fornire indica- rispettivo.
zioni da riflettere nella «valorizzazione» (in senso lato) Anche il venditore, dal canto suo, ha la possibilità di
del target. prevenire contestazioni parte del compratore per vizi
In concreto l’attività di due diligence si estrinseca in una della in materia di garanzie per vizi, di qualità della cosa
raccolta mirata, ed organizzata di informazioni sul target, venduta dal momento che le caratteristiche dei «beni»
effettuata principalmente (ma non esclusivamente) at- direttamente ed indirettamente oggetto dell’accordo so-
traverso l’analisi dei documenti offerti in visione dal no stati sottoposti ad un esame preventivo ed approfon-
venditore, finalizzata alla identificazione delle possibili dito da parte del compratore stesso.
criticità che una determinata acquisizione può implica- Tra il resto è bene evidenziare che, nel caso di compra-
re. vendita di partecipazione societaria, in Italia la giuri-
Attraverso il processo di due diligence, quindi, il soggetto sprudenza (5) è alquanto incerta, per non dire ondivaga,
che intende acquisire cerca di «chiarirsi le idee», rispon- per quel che riguarda l’estensione della disciplina di tu-
dendo a semplici, ma fondamentali domande quali, è tela del compratore stabilita dall’art. 1497 c.c. (e cioè la
possibile effettuare l’operazione di acquisizione ipotizza- garanzia circa la mancanza di qualità promesse o essen-
ta? Assumendo quali rischi? A che condizioni? È di tutta ziali della cosa venduta e la vendita di aliud pro alio) ri-
evidenza che, parte delle risposte non può prescindere spetto alla consistenza ed alla composizione del patrimo-
dall’atteggiamento negoziale della parte venditrice, e nio sociale «rappresentato» da tale partecipazione.
cioè dalla disponibilità della stessa ad offrire sufficienti In tal senso il risultato dell’indagine di due diligence si ri-
garanzie e tutele a protezione dell’acquirente. vela di notevole aiuto per la redazione di opportune
Proprio in questa ottica la due diligence rappresenta un clausole convenzionali di «dichiarazioni e garanzie», da
punto di partenza ed un supporto fondamentale per l’e- inserire nel contratto di acquisizione, in modo tale da
ventuale negoziazione delle condizioni, non solamente «costruire» una valida protezione pattizia per il compra-
contrattuali, in base alle quali concludere (o meno) una tore, anche nel caso in cui la tutela codicistica dovesse
operazione di acquisizione. rivelarsi inapplicabile.
Per fare un esempio concreto, si pensi alla eventualità
che l’indagine due diligence evidenzi una potenziale passi- Chi esegue materialmente la due diligence?
vità di natura fiscale. Il venditore, messo di fronte a tale Da un punto di vista formale, nulla impedisce che il sog-
oggettivo riscontro, potrebbe essere disposto a configura- getto che necessita di una attività di due diligence, effettui
re l’acquisizione, ad esempio optando per una cessione tale attività con le proprie risorse. Soprattutto nel caso
d’azienda in luogo di un trasferimento del pacchetto in cui il «committente» sia una azienda di grandi di-
azionario, in modo tale da eliminare detto rischio, ovve-
ro a fornire adeguate garanzie contrattuali, o ancora, ove
tali garanzie non fossero offerte, o comunque non fosse- Note:
ro giudicate sufficientemente tutelanti dall’acquirente, a (2) L’ottimizzazione dei risultati della due diligence legale postula un con-
«scontare» tale rischio sul corrispettivo dell’acquisizio- fronto con le risultanze delle altre attività di due diligence attinenti ai di-
versi profili solitamente oggetto di analisi quali, ad esempio, quello stra-
ne. tegico/commerciale, finanziario/creditizio, ambientale, contabile e fisca-
Naturalmente nulla vieta al compratore di ampliare la le.
sfera di responsabilità del venditore, richiedendo, nel- (3) Per fare un esempio, si consideri che la stessa attività di impresa può
l’ambito del contratto di acquisizione, garanzie e tutele essere acquisita attraverso la compravendita delle partecipazioni della so-
che prescindano dai rischi e dalle passività evidenziate cietà cui fa capo oppure attraverso l’acquisto dell’azienda, con conse-
guenze giuridiche considerevolmente differenti.
dall’indagine di due diligence.
(4) Tipicamente i profili di rischio evidenziati in sede di due diligence e
non circoscrivibili attraverso una particolare impostazione dell’operazio-
A che cosa ed a chi serve ne (ovvero attravesro la previsione di condizioni sospensive), sono presi
la due diligence legale? in considerazione nella redazione delle representations and warranties (di-
La due diligence legale si pone due principali obiettivi (di chiarazioni e garanzie), cioè in quelle clausole volte a garantire all’acqui-
natura complementare): da una parte la puntuale iden- rente, rispetto a determinati rapporti giuridici, la piena legittimità e rego-
larità, l’esatto adempimento delle obbligazioni da essi derivanti e l’assen-
tificazione dei rischi connessi alla operazione di acquisi- za di elementi che potrebbero compromettere la loro efficacia.
zione ipotizzata, dall’altra l’individuazione, anche in (5) Tra le sentenze più recenti: Trib. Milano 13 gennaio 2005, in Giur. it.,
considerazione dei rischi identificati, degli strumenti 2005, 749 ss.; Trib. Milano 15 febbraio 2006, ivi, 2006, 757 ss.; Cass. 20
giuridici più idonei a perfezionare l’acquisizione del tar- febbraio 2004, n. 3370, in Giur. comm., 2005, II, 130 ss.; Cass. 20 febbraio
get. (3) 2004, n. 3370, ibidem, 130 ss.; Cass. 28 marzo 1996, n. 2843, ivi, 1998, II,
362 ss.; Cass. 12 dicembre 1995, n. 12733, in Foro it., 1996, I, 2162 ss.;
La due diligence serve quindi a tratteggiare un quadro del- Cass. 23 febbraio 2001, n. 2659, in Giur. it., 2002, 282 ss., con nota di G.
la società target, sulla cui base l’acquirente imposta la ne- Enriquez; Cass. 3 agosto 2000, n. 10188, in questa Rivista, 2001, 262 ss.,
goziazione della disciplina pattizia della operazione: non con commento di G. Enriquez.

1126 I CONTRATTI N. 12/2007


ARGOMENTI•SOCIETA’

mensioni, non è improbabile che essa disponga di tutte che o diritti reali e/o di altri vincoli od oneri gravanti su-
le expertise necessarie per effettuare autonomamente gli immobili stessi.
questo tipo di attività. Nella pratica, però, l’attività di Rispetto ai beni mobili l’esame riguarderà i principali
due diligence legale è spesso espletata con il supporto di macchinari ed attrezzature, l’esistenza di vincoli di natu-
studi legali esterni (a anche, qualora particolari esigenze ra giuridica (quali ad esempio privilegi a favore di finan-
lo richiedano, in sostituzione della funzione legale inter- ziatori) e lo stato di fatto in cui si trovano.
na).
L’effettuazione di una due diligence da parte di uno studio c) Contrattualistica
legale richiede la negoziazione e sottoscrizione di un in- Per ragioni di tempo solitamente l’attività di due diligen-
carico che delinei in modo chiaro i diversi ruoli ed i con- ce si concentra sui contratti di maggior importanza, che
seguenti livelli di responsabilità facenti capo rispettiva- vengono identificati stabilendo preliminarmente uno o
mente allo studio legale incaricato ed al soggetto com- più «canoni» discriminanti, quali il valore (si prederan-
mittente. no in considerazione i contratti il cui valore sia superio-
L’incarico deve quindi definire analiticamente le verifi- re a certi importi determinati in cifra assoluta), la durata
che da svolgere, precisando i tempi e le modalità di svol- (di prossima scadenza, o già disdetti, o di lungo periodo o
gimento (con procedure possibilmente condivise), il ti- a tempo indeterminato), la rilevanza (da valutarsi in re-
po di report atteso (livello di dettaglio), le risorse umane lazione alla controparte ovvero all’oggetto dell’attività
destinate, il compenso, la definizione delle responsabi- tipica del target), la suscettibilità di risoluzione a causa
lità. (6) del cambio di proprietà/controllo. Attraverso l’analisi
dei contratti l’indagine di due diligence legale mira a veri-
Che cosa viene esaminato attraverso ficarne la legittimità e la conformità rispetto alla legge,
la due diligence legale? conoscerne lo stato di esecuzione e l’eventuale presenza
L’indagine di due diligence legale, intesa in senso ampio, si di situazioni patologiche, appurare l’eventuale esistenza
interessa di analizzare tutti gli aspetti di maggiore rile- di clausole che possono rivelarsi fonte di pregiudizio per
vanza di una attività di impresa. l’acquirente (ad esempio le clausole che prevedono ef-
fetti risolutivi in caso di change of control ovvero clausole
a) Struttura ed organizzazione societaria del target penali o patti di non concorrenza particolarmente gra-
L’individuazione del target, quale rappresentazione di vosi).
una precisa entità giuridico-patrimoniale ed organizzati-
va, viene effettuata attraverso l’analisi dei documenti co- d) Salute e sicurezza dei lavoratori sui luoghi di lavoro
stitutivi (atto costitutivo e statuto vigente), dei certifica- e rischio di incidenti rilevanti
ti camerali, dei libri sociali obbligatori (e non), degli In materia di sicurezza e prevenzione degli infortuni e de-
eventuali patti parasociali o di sindacato, dei bilanci. At- gli incidenti riveste particolare importanza il d. lgs. 19
traverso l’esame di questi documenti è possibile eviden- settembre 1994, n. 626 (come successivamente integra-
ziare eventuali previsioni restrittive della circolazione to e modificato). Rispetto a tale normativa occorre in
delle partecipazioni, accertare il sistema amministrativo particolare verificare se l’organo amministrativo ha rea-
e di controllo utilizzato, individuare i componenti degli lizzato, e con quali modalità, un efficace sistema di dele-
organi collegiali, i poteri, la durata in carica, i compensi, ga (includendo nell’analisi gli atti di nomina dei respon-
ed analizzare il loro operato, controllare il corretto sabili, le disposizioni organizzative interne, la costituzio-
adempimento degli obblighi di pubblicità presso il regi- ne del servizio di sicurezza e prevenzione, le procure, la
stro delle imprese, (7) escludere situazioni che possano, formazione, le relazioni periodiche), in modo da evitare
in corso di trattativa, modificare la compagine sociale che la responsabilità penale in caso di infortuni sul lavo-
(ad esempio un aumento di capitale già deliberato e non ro o comunque di violazioni della normativa sulla tutela
ancora sottoscritto) e ricostruire con chiarezza il quadro della salute ricada sul legale rappresentante della società.
dei possibili rapporti tra i soci.

b) Patrimonio della società target Note:


Per quanto concerne i beni immobili l’indagine di due di- (6) Contrariamente a quanto può essere, per altri versi, normale e perfi-
ligence si cura di analizzare gli atti di provenienza e le re- no opportuno nelle fasi successive di un processo di acquisizione, è in li-
nea di principio sconsigliabile pattuire con lo studio legale incaricato un
lative certificazioni catastali, i certificati di destinazione compenso che includa (o addirittura consista esclusivamente in) un cor-
urbanistica (con riferimento ai beni immobili sui quali rispettivo legato al «a buon fine» da corrispondersi solo a seguito del per-
siano presenti o siano stati presenti impianti industriali fezionamento dell’operazione (cd. «success fee»), dal momento che tale
previsione rischia di spingere il consulente legale a minimizzare le criti-
che inducano a presagire profili di rischio ambientale) e cità eventualmente emerse nell’indagine.
le concessioni edilizie relative a ciascun cespite. Talvol-
(7) È importante controllare in particolare il deposito dei bilanci, il de-
ta può essere opportuno eseguire accertamenti ad hoc posito delle nomine, l’iscrizione dei poteri, l’esistenza di un unico socio,
presso le conservatorie dei registri immobiliari al fine di la sussistenza di un rapporto di direzione e coordinamento ex art. 2497 s.s.
investigare con attenzione l’eventuale esistenza di ipote- c.c.

I CONTRATTI N. 12/2007 1127


ARGOMENTI•SOCIETA’

e) Concessioni ed autorizzazioni, situazione ambientale ro in virtù di validi contratti di licenza d’uso. Per quanto
e rapporti con la pubblica amministrazione riguarda i marchi, le analisi saranno indirizzate primaria-
L’indagine di due diligence deve curarsi di controllare la mente a controllare se il marchio utilizzato dalla società
validità di quei provvedimenti di autorizzazione o di target sia stato o meno sottoposto a registrazione (nazio-
concessione con i quali la pubblica amministrazione nale o internazionale).
consente a soggetti privati d’esercitare determinate atti-
vità. h) Area giuslavoristica
Si tratta di un settore della due diligence che, in molti ca- L’esame nell’area delle risorse umane deve includere non
si, riveste un’importanza preminente, perché dal suo esi- solo i contratti dei soggetti che svolgono attività alle di-
to dipende la stessa possibilità di svolgimento dell’atti- pendenze della società quali lavoratori subordinati, ma
vità della società target (si pensi ad esempio nell’acquisi- anche tutti di coloro che con essa, seppure a diverso ti-
zione di partecipazioni in società veicolo che hanno tolo, collaborano in modo continuativo e organico.
quale scopo la realizzazione di progetti industriali il cui L’indagine sui contratti di lavoro sarà principalmente
sviluppo è condizionato al rilascio di autorizzazioni, li- orientata a verificare il rispetto da parte del target delle
cenze e/o permessi di natura amministrativa). norme imperative di legge applicabili, nonché a verifica-
In tutti i casi in cui l’acquisizione riguardi direttamente o re che non siano state violate le disposizioni dei contrat-
indirettamente impianti o aree a destinazione industria- ti collettivi nazionali e degli eventuali accordi integrati-
le (attuale o potenziale) o comunque beni interessati vi aziendali. Particolare attenzione dovrà essere dedicata
dalla normativa ambientale occorre procedere ad una ai contratti individuali delle figure chiave (c.d. key ma-
analisi della situazione di contaminazione, delle even- nagers), vale a dire il personale che occupa posizioni de-
tuali cause (attuali o pregresse) e dei costi di «ripristino», terminanti nell’economia dell’attività aziendale ovvero
alla luce della prevedibile evoluzione della normativa di coloro che godono di una remunerazione annua lorda
(8). di rilievo.
Anche i rapporti tra azienda ed autorità pubblica sono Eguale cura deve essere riservata all’analisi del conten-
oggetto dell’indagine due diligence, dal momento che il zioso lavoristico, soprattutto per il rischio legato alla pro-
d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231 ha introdotto nel nostro or- spettiva di «riproducibilità in scala» dello stesso tipo di
dinamento la responsabilità amministrativa delle perso- azione da parte di un numero elevato di dipendenti del
ne giuridiche, delle società e delle associazioni originata target. In questa prospettiva anche i rapporti di collabo-
dalla commissione di determinati reati. La società può razione atipica di natura continuativa, inclusi alcuni fe-
andare esente da tale responsabilità amministrativa nel- nomeni di esternalizzazione (c.d. «outsourcing»), merita-
la misura in cui provi di aver predisposto ed attuato un no una certa attenzione.
modello di organizzazione gestione e controllo idoneo a
prevenire la commissione dei reati stessi. i) Tutela della privacy
È necessario verificare la puntuale esecuzione degli
f)Rapporti finanziari e garanzie adempimenti previsti in tema di tutela dei dati persona-
L’indagine di due diligence deve curarsi si esaminare i rap- li dal d.lgs. n. 196 del 2003 (Codice in materia di prote-
porti finanziari (inclusa l’eventuale corrispondenza in- zione dei dati personali), con particolare riguardo alla in-
tercorsa) ad ampio spettro, indipendentemente dalla na- dividuazione delle figure preposte al trattamento (quali
tura dei soggetti che hanno erogato fondi al target, al fi- l’eventuale responsabile, gli incaricati, l’amministratore
ne di accertare eventuali criticità (ad esempio sopravve- di sistema, il soggetto preposto alla custodia delle parole-
nute limitazioni o revoche degli affidamenti concessi al- chiave), alla nomina (in forma scritta) di tali soggetti, al-
la società target). l’informativa agli interessati, alla esistenza del Docu-
Inoltre particolare attenzione deve essere prestata alle mento Programmatico sulla Sicurezza ed alle comunica-
garanzie, di qualsiasi natura, rilasciate a favore di terzi, zioni al Garante.
non solo rispetto ai valori economici delle stesse, ma an-
che per quanto riguarda i contenuti e la portata giuridi-
ca. Dette garanzie infatti possono determinare un livello
di responsabilità che deve essere valutato caso per caso Nota:
in base al tenore letterale delle stesse, potendo raggiun- (8) Le violazioni della normativa ambientale sono spesso origine di pro-
gere talvolta una valenza di natura fideiussoria. cedimenti penali a carico dei responsabili (che sono i legali rappresen-
tanti, salvo un accurato sistema di deleghe). È pertanto necessario verifi-
care quale sia la situazione di fatto accertando se esistono eventuali pre-
g)Proprietà intellettuale e industriale scrizioni in tema ambientale da parte di pubbliche autorità (ovvero addi-
L’indagine di due diligence deve curarsi di analizzare la si- rittura procedimenti penali in essere) e programmi di bonifica ambienta-
tuazione brevettale, le eventuali licenze, ovvero ai mo- le realizzati o previsti per il futuro (i cui costi peraltro possono essere mol-
to rilevanti). Gli aspetti amministrativi della due diligence legale in mate-
delli industriali di cui il target faccia uso, verificando se ria ambientale sono spesso integrati con indagini e valutazioni tecniche e
tale utilizzo sia legittimo, ed in caso affermativo, se ciò impiantistiche, che possono assumere la configurazione di una attività di
avvenga in quanto il target ne sia titolare esclusivo ovve- indagine specifica, denominata due diligence ambientale.

1128 I CONTRATTI N. 12/2007


ARGOMENTI•SOCIETA’

j) Contenzioso vanza da considerare al fine di strutturare al meglio l’o-


Rispetto al contenzioso «passivo», l’indagine di due dili- perazione e di massimizzarne l’efficienza (ove si decida di
gence deve dettagliare un quadro esaustivo, compren- procedere).
dente tutti i giudizi (di natura civilistica, lavoristica, tri- Nel rapporto analitico si troverà l’elencazione di tutti gli
butaria ed amministrativa) nei quali la società sia stata accertamenti effettuati e l’evidenza delle verifiche docu-
convenuta e dai quali possa derivare passività a carico mentali e delle informazioni assunte. Tale documento
della società stessa, dettagliando per ogni singola pen- deve individuare in modo chiaro le aree di criticità, sug-
denza le parti coinvolte, una breve descrizione dell’og- gerendo una scala di priorità per le stesse e, dove possibi-
getto della controversia e dei fatti di causa, il valore del- le, dando indicazioni sull’entità economica dell’even-
la controversia, l’organo giudicante e lo stato della con- tuale passività connessa a ciascuna criticità, nonché sul-
troversia. Ove possibile è bene richiedere al venditore le modalità per ovviarne o limitarne gli effetti.
che renda disponibile un giudizio di massima, per ciascu-
na pendenza, sulle probabilità di esito favorevole espres- Quali sono le diverse tipologie
so dai professionisti incaricati dal target di seguire la con- di due diligence legale?
troversia. Le caratteristiche della due diligence variano in ragione
dell’obiettivo cui l’indagine è finalizzata e delle caratteri-
Come funziona la due diligence? stiche del procedimento di acquisizione all’interno del
Il processo di due diligence può essere schematizzato in tre quale detta indagine è inserita.
fasi distinte: la preparazione dell’attività di analisi, l’esa- La due diligence potrà essere indirizzata ad una entità
me documentale presso la società target ovvero in un aziendale nel suo complesso, oppure focalizzata su un
luogo «dedicato», denominato data room e la redazione singolo aspetto (ad esempio i rischi di passività originati
del report di due diligence. da responsabilità di natura ambientale).
Nella fase di preparazione - a prescindere dall’imposta- Anche la tempistica con la quale si effettua l’indagine
zione più o meno formale della procedura - è fondamen- due diligence può modificare le caratteristiche e le fina-
tale predisporre in modo accurato, sulla base delle pecu- lità del processo: sebbene, come si è detto, l’indagine
liari caratteristiche dell’operazione, la lista dei documen- due diligence sia solitamente effettuata prima della sotto-
ti che si intende visionare (cd. check list) (9), e che il scrizione del contratto di acquisizione (si parla in tal ca-
venditore dovrà mettere a disposizione del compratore. so di pre-acquisition due diligence), non mancano i casi in
Nella fase operativa gli incaricati alla due diligence pro- cui tale procedura sia effettuata a valle della finalizzazio-
cederanno ad analizzare la documentazione e racco- ne dell’accordo di compravendita. Si tratta della cd. po-
gliere le necessarie informazioni (talvolta anche attra- st-acquisition due diligence, che si concentra generalmen-
verso «interviste» con il personale del target), utilizzan- te sugli aspetti contabili e si riflette nella eventuale ret-
do, se del caso, specifici form all’uopo predisposti per la tifica in diminuzione o in aumento del prezzo pattuito
collezione sistematica ed organizzata dei dati. Ove la (cd. price adjustment) ovvero, nei casi più gravi, nell’e-
documentazione sia ritenuta insufficiente o sia indispo- sercizio del diritto di recesso (10) da parte dell’acqui-
nibile il responsabile del team di due diligence procederà rente e quindi nella mancata finalizzazione della transa-
alla richiesta formale al venditore e l’eventuale rifiuto, zione.
o comunque l’impossibilità di ottenere tale documen- La due diligence, inoltre, è caratterizzata anche da aspetti
tazione aggiuntiva, sarà adeguatamente evidenziato, pratici, quali il luogo di svolgimento delle attività di esa-
unitamente ai profili di criticità sottesi a tali carenze me della documentazione del target. In alcuni casi la do-
informative. cumentazione è resa disponibile presso la sede della so-
Il risultato delle analisi di due diligence è rappresentato in cietà, in altri in un unico luogo esterno all’azienda (la già
una relazione (cd. due diligence report) ove vengono det- menzionata data room). Solitamente la prima fattispecie
tagliate tutte le informazioni e le considerazioni emerse si verifica quando le esigenze di riservatezza sono conte-
dall’analisi della documentazione visionata. Il due dili- nute e si vuole garantire una maggiore speditezza del pro-
gence report costituirà una delle basi fondamentali per la cesso. La seconda opzione, invece, è solitamente pratica-
valutazione della convenienza e dei rischi dell’operazio- ta quando quello della riservatezza si riveli essere un
ne, curandosi di fornire i suggerimenti sulle misure da aspetto «sensibile», in particolare quando l’esecuzione
adottare per contenere, ove possibile, gli effetti dei profi-
li di rischio al fine del buon esito dell’operazione di ac- Note:
quisizione. (9) In allegato si propone un esempio di check list per due diligence legale
Solitamente il report di due diligence viene predisposto sia già predisposta.
in forma sintetica, cd. executive summary, sia in forma (10) Tale diritto, gergalmente definito «walk away right», è inserito nei
analitica (il rapporto di due diligence legale vero e pro- contratti di acquisizione e permette alla parte acquirente di non addive-
nire al closing nel caso in cui la due diligence evidenzi criticità di particola-
prio). Nell’executive summary sono individuati concisa- re rilievo, tali da mutare in modo considerevole e materiale il valore del
mente i profili di rischio e le criticità emerse di maggio- target o comunque tali da rendere troppo rischiosa per il compratore la fi-
re rilevanza, unitamente agli elementi di maggiore rile- nalizzazione dell’acquisizione.

I CONTRATTI N. 12/2007 1129


ARGOMENTI•SOCIETA’

della due diligence possa generare «voci» pregiudizievoli dentificazione tempestiva delle aree di criticità di una
per la trattativa (11). operazione, che rispetto alla gestione delle relazioni con
Va detto peraltro che, sempre più spesso, i venditori scel- gli altri soggetti coinvolti nel processo di acquisizione, in
gono di sfruttare le possibilità offerte dalle moderne tec- primis i top manager che hanno la responsabilità della
nologie, approntando le cd. data room virtuali: (12) tali conduzione generale e della finalizzazione dell’operazio-
soluzioni garantiscono un buon livello di riservatezza ed ne.
una certa limitazione dei costi di procedura. Il desiderio di chiudere velocemente una transazione e -
Anche il numero dei potenziali acquirenti coinvolti in per il top manager in particolare - la possibilità di conse-
una operazione di acquisizione influenza l’indagine di guire un obiettivo prefissato in uno specifico piano di
due diligence. Nel caso, sempre più frequente nella crescita industriale possono portare a sottovalutare, più o
prassi, di acquisizioni competitive, quando cioè vi sia meno coscientemente, determinati profili problematici
una pluralità di possibili compratori posti in concor- emersi in sede di due diligence.
renza tra di loro, l’attività di due diligence tende ad es- In tali occasioni, il ruolo dell’esecutore della due diligen-
sere molto proceduralizzata: in un’ottica di «gara» ce, sia esso un giurista d’impresa oppure un consulente
(sebbene priva delle caratteristiche e dei vincoli delle legale esterno, non è semplice, né piacevole, perché im-
procedure ad evidenza pubblica), la documentazione è pone di evidenziare al vertice aziendale con realismo ed
posta in una data room, ciascuno dei partecipanti è te- obiettività le criticità dell’operazione (soprattutto nel
nuto a sottoscrivere preventivamente un regolamento caso in cui il venditore non possa o non sia disposto ad
che disciplina le modalità di esame della documenta- offrire adeguate garanzie).
zione e che vincola gli incaricati dell’indagine a speci- Certo l’esecutore della due diligence non può limitarsi ad
fici obblighi di riservatezza (cd. regolamento di data una sterile ed indistinta elencazione di tutte le criticità
room). La documentazione è in linea di principio mes- potenziali, ma deve sforzarsi, da una parte di concentra-
sa a disposizione dei partecipanti alle medesime condi- re la propria attenzione su quelle che concretamente
zioni, per un lasso temporale definito ed eguale per rappresentano un effettivo rischio per l’acquirente e,
tutti. In tal modo si cerca di garantire, seppure infor- dall’altra, di proporre soluzioni propositive e suggeri-
malmente, una certa parità di trattamento tra i con- menti che permettano, per quanto possibile, di ridurre il
correnti (13). rischio che quelle criticità, come rappresentate, si tra-
Sebbene solitamente la due diligence sia effettuata dal sformino in reali passività.
potenziale compratore, accade talvolta che, per accele- È questo un compito difficilissimo che richiede equili-
rare la tempistica del processo di acquisizione, sia il brio, prudenza e senso della concretezza (caratteristica
venditore a conferire un incarico ad un soggetto terzo di cui il giurista spesso difetta) e che deve essere effet-
perché predisponga una due diligence a beneficio dei po-
tenziali acquirenti (cd. seller o vendor due diligence). In
tali casi è importante che il soggetto che svolge l’inca- Note:
rico sia considerato di generale affidabilità (14) e che il (11) Nel caso si provveda a predisporre la data-room, al fine di garantire
relativo incarico specifichi espressamente che la due di- una maggiore riservatezza, il relativo regolamento potrà prevedere la li-
mitazione del numero di persone che hanno accesso alla sala, l’obbligo
ligence è svolta nell’interesse del potenziale acquirente. della loro preventiva identificazione, il divieto di estrarre copie fotostati-
Attraverso il rapporto risultante da tale due diligence che dei documenti, l’obbligo di formalizzare eventuali richieste di ulte-
sarà possibile presentare ai potenziali acquirenti un riore documentazione, per iscritto attraverso form all’uopo predisposti.
quadro della situazione del target, dando solamente al (12) La documentazione è messa a disposizione dei potenziali acquirenti
soggetto offerente selezionato al termine del processo (o dei loro consulenti) esclusivamente su supporto informatico presso
(cd. «selected bidder») la possibilità di eseguire ap- server dotati dei necessari sistemi di protezione dei dati e con possibilità
di accesso «da remoto» mediante un semplice collegamento internet.
profondimenti e/o estensioni di due diligence su singoli
(13) In tal senso è buona regola per il venditore specificare che la proce-
aspetti (15). dura competitiva non può creare alcun tipo di diritto o affidamento in ca-
po al potenziale acquirente, né per quanto concerne la parità di tratta-
Conclusioni mento con altri partecipanti nella fase di due diligence, né rispetto alla va-
Come provocatoriamente affermato sulla illustre lutazione delle eventuali proposte contrattuali, alla loro negoziazione ov-
vero alla sottoscrizione dell’accordo definitivo.
«Harvard Business Review», mentre negoziare e fina-
lizzare le operazioni di acquisizione è «attraente», l’in- (14) Ove il soggetto incaricato della due diligence non sia ritenuto affida-
bile, il rischio è che l’acquirente finisca per richiedere e far svolgere una
dagine di due diligence, al contrario, è faticosa, stres- nuova ed integrale due diligence ad uno o più consulenti di propria fiducia
sante, in certi frangenti anche «pericolosa»: non evi- con l’effetto paradossale di rendere la procedura più lunga (anziché ac-
denziare in modo adeguato una determinata fonte di corciarne i tempi).
potenziale passività, infatti, può costare molto caro, (15) La seller due diligence è spesso utilizzata nell’ambito di iniziative di
non solo in termini di responsabilità risarcitoria, ma project finance. In tali casi la società progetto può decidere di confeziona-
re un «pacchetto» che includa un report di due diligence da offrire sul mer-
soprattutto per quanto riguarda l’immagine professio- cato ai potenziali «compratori»; in tal modo è possibile selezionare, sulla
nale. base delle migliori offerte economiche, il sindacato di istituti che finanzia
La due diligence è problematica sia per quanto riguarda l’i- l’iniziativa (cd. lenders).

1130 I CONTRATTI N. 12/2007


ARGOMENTI•SOCIETA’

tuato con estrema attenzione, professionalità e senso mente dalle evidenze del due diligence report, infatti, la
della misura. Perché se è vero che l’esecutore della due decisione finale, rispetto alla procedibilità o meno di
diligence non può sottacere o minimizzare le fonti di una certa operazione, è «in radice» una scelta di natu-
pregiudizio emerse nel corso della propria indagine, è ra imprenditoriale, e come tale, in ultima analisi, non
pur vero che deve comunque evitare di travalicare i li- spetta all’incaricato del processo di indagine, ma al suo
miti e gli obiettivi del proprio mandato: indipendente- committente.

I CONTRATTI N. 12/2007 1131


Misure antiviolenza negli stadi
Instant book
Il volume riporta un dettagliato commento alle novità introdotte dal d.l. 8 febbraio 2007, n. 8, convertito, con
modificazioni, dalla l. 4 aprile 2007, n. 41 "Misure urgenti per la prevenzione e la repressione di fenomeni di
violenza connessi a competizioni calcistiche, nonchè norme a sostegno della diffusione dello sport e della parteci-
pazione gratuita dei minori alle manifestazioni sportive".

Il commento è preceduto da schemi di sintesi degli effetti e tabelle di


confronto tra vecchia e nuova normativa che chiariscono come il provvedi-
mento in esame ha modificato la legislazione precedente.

Una terza sezione è dedicata a risolvere i principali casi e questioni in cui il


professionista potrebbe venirsi a trovare.

Chiude l’opera l’appendice normativa, che riporta integralmente il conte-


nuto del d.l. convertito.

Autori:
Maria Francesca Cortesi
Avvocati penalisti
I Edizione Magistrati
pagg. 192, € 20,00

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bene da parte del cliente senza che questi abbia comunicato con raccomandata A.R. inviata a Wolters Kluwer Italia S.r.l. Milanofiori - Assago (o conoscere, aggiornare, rettificare, cancellare i Suoi dati,
mediante e-mail, telegramma, telex o facsimile confermati con raccomandata A.R. nelle 48 ore successive), la propria volontà di recesso, la proposta nonché di esercitare tutti i restanti diritti ivi previsti,
www.ipsoa.it si intenderà impegnativa e vincolante per il cliente medesimo. In caso di recesso da parte del cliente, entro lo stesso termine (10 giorni lavorativi
dal ricevimento) il bene dovrà essere restituito per posta a Wolters Kluwer Italia S.r.l., Milanofiori, Strada 1-Pal. F6, 20090 Assago (Mi). Le spese di
mediante comunicazione scritta a Wolters Kluwer Italia
S.r.l., Ufficio MID, Milanofiori, Strada 1-Palazzo F6,
spedizione saranno a carico di Wolters Kluwer Italia S.r.l.
20090 Assago (Mi).

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ARGOMENTI•ASSICURAZIONE

La “pretesa” onerosità
della clausola di regolazione
del premio
di Antonio di Biase

Nei contratti di assicurazione in cui la determinazione del premio deve essere fissata in base ad elementi
variabili (c.d. clausola di regolazione del premio), l’inadempimento dell’obbligo di comunicare tali dati va
valutato in concreto con il parametro della buona fede. Ciò comporta, da un lato, che la clausola di regola-
zione del premio non può essere considerata ex se onerosa; dall’altro, che della stessa non può esserne fat-
to un utilizzo «abusivo». Da queste premesse, consegue che, a fronte della mancata comunicazione di da-
ti che nel tempo hanno subito significative modifiche, la compagnia di assicurazioni potrà rifiutare di da-
re esecuzione al contratto, sollevando, ad esempio, l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. Ciò in
quanto il comportamento dell’assicurato ha alterato il sinallagma contrattuale.

Rilievi introduttivi samento del premio o di una rata di esso e farne deriva-
Dopo oltre un trentennio muta l’orientamento giuri- re, in entrambe le ipotesi, la sospensione della copertura
sprudenziale in tema di clausole di regolazione del pre- assicurativa.
mio, sollevando non pochi problemi applicativi. Prima di esaminare il contributo fornito dalle Sezioni
Con tali clausole, sovente inserite nei contratti di assi- Unite, sembra opportuno riferire brevemente circa l’e-
curazione, si prevede l’obbligo dell’assicurato di corri- voluzione della precedente giurisprudenza sul punto.
spondere, oltre ad un premio fisso e invariabile da versa-
re in via anticipata e provvisoria al momento della sti- L’impostazione tradizionale:
pula del contratto (c.d. premio «base»), un quid pluris, equivalenza tra «mancata comunicazione»
determinato in base a elementi e dati variabili che l’assi- e «mancato pagamento»
curato stesso sarà tenuto a comunicare all’assicuratore. L’orientamento assolutamente prevalente della giuri-
Questo maggior premio sarà versato al termine dei sin- sprudenza (3), partendo dal presupposto secondo cui la
goli periodi assicurativi, momento in cui il contraente
trasmetterà per iscritto i dati variabili indicati in polizza Note:
e, conseguentemente, l’assicuratore provvederà a fissare (1) Sul punto, ex plurimis, D. Bocchese, La clausola di differimento del pre-
l’eventuale conguaglio dovuto (1). mio nei contratti di assicurazione contro i danni (Nota a Trib. Palermo, 22
Le Sezioni Unite della Cassazione sono di recente inter- gennaio 1989), in Dir. trasp., 2000, 911 ss.; L. Buttaro, voce Assicurazio-
ne (contratto di), in Enc. dir., III, 1958, 455 ss.; L. Casali, Ancora in tema di
venute (2) per tentare di comporre il contrasto, svilup- regolazione del premio e del relativo onere della prova, in Dir. e prat. as-
patosi in seno alla giurisprudenza di legittimità, relativo sic.,1989, 13 ss.; A. Durante, Aspetti del premio nell’assicurazione di respon-
alla qualificazione e all’efficacia da attribuire a queste sabilità, in Assic., 1962, II, 196 ss.; G. Fanelli, Considerazioni sul concetto di
pattuizioni. rischio nell’assicurazione, id., 1944, I, P. 45 ss.; G. Fusco, Clausola di regola-
zione del premio, inadempimento all’obbligo di comunicazione degli elementi
Il problema affrontato riguarda il caso, tutt’altro che in- variabili e conseguenze, in Dir. econ. e assic., 2004, 820 ss.; M. Grigoli, In
frequente nella prassi, in cui l’assicurato, al termine del merito alla disciplina dell’assicurazione del rischio putativo, ivi, 1960, I, 620 ss.;
singolo periodo (di regola annuale) previsto nella poliz- A. Pino, Rischio e alea nel contratto di assicurazione, Roma, 1960, 1 ss.; G.
za, non rispetti l’obbligo di fornire i dati previsti in poliz- Scalfi, Manuale delle assicurazioni private, Milano, 1994, 105 ss.; S. Sotgia,
Contratto d’assicurazione con premio in base ad elementi di rischio fluttuanti,
za e necessari per il calcolo del premio definitivo, ma, al in Scritti in onore di A. Scialoja, Bologna, 1953, II, 657 ss.; Id., Mutamento
contrario, seguiti nel pagare il premio «base» anche con ed intensità del rischio nel contratto d’assicurazione, in Assic., 1956, II, 152 ss.;
riferimento ai periodi successivi. In particolare, ci si è P. Vianello, Il regolamento del premio e il relativo onere della prova, in Dir. e
chiesti se la clausola di regolazione del premio possa es- prat. assic., 1987, 317 ss.
sere ricondotta nell’alveo dell’art. 1901 c.c., norma che, (2) Cfr. Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2007, n. 4631, in questa Rivista, 2007,
513 ss., con nota di P. Quarticelli, Contratto di assicurazione e clausola di re-
come noto, prevede, in caso di mancato pagamento del golazione del premio: il punto delle Sezioni Unite.
premio o di singole rate, la sospensione della garanzia as-
(3) Cfr. Cass., 6 maggio 2004, n. 8609, in Mass. Giust. civ., 2004, 1056-
sicurativa. Si discute, cioè, della possibilità di equiparare, 1057; Cass., 19 dicembre 2003, n. 19561, in Arch. civ., 2004, 1199 ss.;
dal punto di vista degli effetti giuridici, la mancata co- Cass., 11 maggio 1994, n. 4596, in Mass. Giust. civ., 1994, 643 ss., che
municazione dei dati indicati in polizza al mancato ver- (segue)

I CONTRATTI N. 12/2007 1133


ARGOMENTI•ASSICURAZIONE

mancata comunicazione dei dati variabili determina per 1901 c.c., la clausola che prevede la sospensione della garanzia per man-
cata denuncia, alla fine del periodo assicurato, degli elementi necessari
l’assicuratore l’impossibilità di procedere alla determina- alla determinazione della quota integrativa e quindi per il mancato pa-
zione definitiva del premio e che il premio stesso, anche gamento della quota medesima». E ancora: «la sospensione della garan-
se corrisposto a rate, costituisce un unicum non fraziona- zia assicurativa può derivare, in virtù di esplicita e legittima pattuizione,
bile (principio dell’indivisibilità del premio), ha sempre dalla omissione, in sé considerata, della denuncia, di cui sopra; ma l’ef-
fettuazione di questa, che fa insorgere l’obbligo di pagare il maggior pre-
configurato la trasmissione di questi dati come un obbli- mio determinato in base ai dati comunicati, non esclude la sospensione
go accessorio rispetto a quello di pagamento del premio dell’assicurazione, che - in specifica attuazione del principio generale di
(4). Seguendo tale impostazione, la mancata comunica- cui all’art. 1460 c.c. - è ricollegata, nella norma dell’art. 1901, comma
zione dei dati previsti è stato per decenni ritenuto un secondo, al mancato pagamento del maggior premio, quale inadempi-
mento della principale obbligazione del contraente dell’assicurazione»;
inadempimento dell’obbligo di corrispondere l’ulteriore Cass., 4 marzo 1987, n. 2256, in Assic., 1987, II, 196 ss., ove si legge che
quota di premio, relativa cioè al periodo assicurativo suc- «la funzione della comunicazione dell’aggravamento del rischio non è
cessivo. quella prevista dall’art. 1898, ma quella di permettere all’assicuratore di
Da qui la diretta applicazione, al caso in esame, dell’art. calcolare il premio dovuto in relazione all’entità della garanzia prestata.
La comunicazione - se costituisce elemento necessario per la determi-
1901 c.c. che, come visto, in caso di mancato pagamen- nazione del premio - si riflette di conseguenza sul suo pagamento, tra-
to del premio o anche solo di una rata o quota dello stes- ducendosi la mancanza della comunicazione nell’inadempimento del-
so, prevede la sospensione della copertura assicurativa. l’obbligo di corrispondere la quota di premio relativa all’ulteriore ri-
Per questa via, dunque, la giurisprudenza tradizionale schio assicurato; questa stretta connessione fra l’obbligo di pagare l’ul-
teriore quota di premio e l’obbligo di comunicare l’aggravamento del ri-
giunge ad equiparare la mancata comunicazione dei dati schio giustifica l’estensione, all’inadempimento dell’obbligo di comuni-
variabili al mancato pagamento di una rata del premio, cazione della disciplina dell’art. 1901 c.c., che è espressione del princi-
ritenendo applicabile, in entrambi i casi, il disposto del- pio che non vi è copertura del rischio senza pagamento del premio. In-
vero, è legittima la sospensione del contratto in relazione al nuovo pe-
l’art. 1901 c.c., con conseguente sospensione della ga- riodo assicurativo, ove il premio relativo al periodo precedente non sia
ranzia assicurativa. stato interamente versato per fatto addebitabile all’assicurato»; Cass.,
25 giugno 1985, n. 3817 in Mass. Giust. civ., 1985, 1179 ss.; Cass., 15
L’improvviso revirement della Cassazione settembre 1983, n. 5576, in Foro it., 1983, I, 2706 ss.; Cass., 2 marzo
1978, n. 1044, in Assic., 1978, II, 164 ss. Sulla stessa linea si è posta la
Dal consolidato orientamento su esposto ha preso le di- giurisprudenza di merito. Si veda, ad es., Trib. Palermo, 22 gennaio
stanze in maniera netta nel 2005 la Sezione III della Cas- 1999, in Rep. Foro it., 2001, voce Assicurazione (contratto di), n. 64;
sazione (5), che ha stabilito, al contrario, come, ai fini App. Genova, 21 ottobre 1994, in Assic., 1995, II, 2, 100; Trib. Firenze,
della sospensione della garanzia assicurativa ex art. 1901 20 marzo, in Dir. maritt., 1981, 245 ss.; App. Napoli, 17 maggio 1962, in
Assic., 1962, II, 2, 195 ss. Contra, Pret. Frosinone, 29 aprile 1994, in As-
c.c., non possa ritenersi sufficiente la semplice omissione sic., 1994, II, 2, 148.
della comunicazione dei dati variabili entro il termine
(4) Cfr., ad es., Cass., 24 novembre 1970, n. 2494, in Assic., 1971, II, 70
stabilito contrattualmente. ss., con nota di F. Morozzo della Rocca, secondo cui il premio «stabilito
Punto di partenza della citata pronuncia è costituito dal- per una parte in maniera definitiva ed invariabile all’inizio del contratto
la presa d’atto della ontologica diversità esistente tra la e, per la restante parte, con riferimento ad elementi mutevoli, al termine
del periodo assicurativo, costituisce un tutt’uno non frazionabile (…) E
fattispecie contemplata all’art. 1901 c.c. e l’omessa co- poiché il pagamento del premio rappresenta un obbligo in senso stretto,
municazione dei dati previsti in polizza: mentre questo anche il dovere di trasmettere all’assicuratrice i necessari dati rappresen-
articolo, infatti, come si evince già dalla stessa rubrica, ta un ben preciso obbligo, perché senza tale trasmissione non può l’assi-
contempla l’ipotesi del mancato pagamento del premio curatrice addivenire alla definitiva determinazione del premio, costi-
tuente il suo credito». In questi termini si veda anche Cass., 25 giugno
o di una rata dello stesso, la violazione della clausola di 1985, n. 3817, in Assic., 1986, II, 125 ss., secondo cui «quando la poliz-
regolazione del premio riguarda una situazione diame- za di assicurazione preveda, oltre ad un premio minimo fisso da versarsi
tralmente opposta, e cioè che il premio sia stato regolar- in via provvisoria ed anticipata, una maggiore quantificazione del pre-
mente corrisposto al momento della conclusione del mio definitivo, da effettuarsi a scadenza di ciascun periodo assicurativo
alla stregua di elementi variabili che l’assicurato deve comunicare all’as-
contratto. sicuratore (nella specie: ammontare delle retribuzioni corrisposte ai di-
Del resto, rilevano i Giudici di legittimità, quel premio pendenti, in relazione ad assicurazione della responsabilità civile per i ri-
versato potrebbe, da provvisorio, divenire definitivo tut- schi derivanti dall’esercizio d’impresa), la suddetta comunicazione confi-
te le volte in cui, in seguito alle dovute comunicazioni, gura un’obbligazione accessoria rispetto a quella di pagamento del pre-
mio». Così anche Cass., 23 maggio 1997, n. 4612, in Gius, 1997, 17,
non si debba operare alcun conguaglio, per essere rima- 2022 ss.; Cass., 30 ottobre 1990, n. 10527, in Arch. civ., 1991, 815 ss. In
sti invariati gli elementi in base ai quali viene determi- dottrina si veda A. De Gregorio-G. Fanelli, Il contratto di assicurazione, in
nato l’ammontare del premio definitivo. AA.VV., Diritto delle assicurazioni, Milano, 1990, 90 ss.; D. De Stroebel,
È ben possibile inoltre, si sottolinea, che, all’esito del Manuale di tecnica dell’assicurazione, Milano, 2002, I, 296 ss.; A. Donati,
Trattato delle assicurazioni private, Milano, 1954, 399 ss.; A. Durante,
conguaglio effettuato a seguito della comunicazione dei Aspetti del premio nell’assicurazione di responsabilità, cit., 199 ss.; B. Farsaci,
dati variabili, l’assicurato si trovi addirittura in una posi- Spunti di riflessione sulla tutela codicistica dell’assicurato contraente debole,
con particolare riferimento all’applicazione dell’art. 1932 c.c., in Assic.,
Note: 2004, I, 2, 126 ss.; E. Steidl, Il contratto di assicurazione, Milano, 1990, 154
ss.; G. Volpe Putzolu, voce Assicurazione contro i danni, in Dig. comm.,
(segue nota 3) 1987, I, 409.
precisa che «nei contratti di assicurazione in cui il premio per una par- (5) Cass., Sez. III, 18 febbraio 2005, n. 3370, in Giust. civ., 2006, I, 1583
te è definitivo ed invariabile e per una parte dipende da elementi mu- ss., con nota di B. Farsaci, In tema di clausola di «regolazione del premio» e
tevoli, è legittima, in quanto costituisce puntuale applicazione dell’art. sospensione della garanzia assicurativa ex art. 1901 c.c.

1134 I CONTRATTI N. 12/2007


ARGOMENTI•ASSICURAZIONE

zione di credito nei confronti della sua controparte, per del contratto di assicurazione è prevista dall’art. 1901
aver anticipato una somma rivelatasi poi eccessiva ri- c.c. in una situazione di mancato pagamento integrale
spetto alla concreta entità del rischio assicurato (6). del premio», evidenzia che «nei contratti con clausola di
Similmente, proseguono i Giudici, può verificarsi il caso regolazione del premio, invece, il cosiddetto anticipo del
in cui non sia nel tempo intervenuta alcuna variazione premio per il periodo successivo è pagato prima che sca-
dei dati previsti in polizza: anche in questo caso, aderen- da il termine per comunicare la variazione che sia inter-
do alla tesi tradizionale, la mancata comunicazione del venuta riguardo i parametri convenzionalmente stabiliti
«non» mutamento dei dati potrebbe determinare la so- ed è accettato dall’assicuratore come pagamento inte-
spensione della garanzia assicurativa. Conclusione, a grale».
giudizio della Corte, palesemente inaccettabile. Chiarita la diversità tra le due situazioni, i Giudici di le-
Riconducendo dunque l’omessa comunicazione dei dati gittimità proseguono evidenziando come la mancata co-
alla fattispecie di cui all’art. 1901 c.c., si giungerebbe, in municazione dei dati non si risolve necessariamente in
ultima analisi, alla paradossale conclusione di determi- un inadempimento dell’obbligo di pagare il premio assi-
nare una sospensione della copertura assicurativa per il curativo; infatti è in primo luogo necessario accertare se
mero formale inadempimento dell’obbligo di comunica- l’eventuale modifica degli elementi variabili abbia deter-
re gli elementi variabili, anche tutte le volte in cui non minato una posizione di credito e di debito dell’assicura-
sia dovuto alcun «supplemento» di premio, per essere i to, «secondo lo scarto in più o in meno dell’ipotesi pre-
dati rimasti invariati, o addirittura nei casi in cui l’assi- ventiva». Mentre nel caso di contrazione dei dati flut-
curato abbia diritto alla ripetizione di una quota del pre- tuanti, infatti, non potrà mai parlarsi di un inadempi-
mio anticipato. mento dell’obbligo di pagamento del premio, con conse-
In sostanza, nel ragionamento della Corte, concepire guente sospensione della copertura assicurativa, nel caso
l’obbligo di comunicare i dati variabili come comple- opposto, viceversa, potrà sussistere un inadempimento
mentare ed accessorio rispetto a quello di pagamento del del soggetto assicurato, che, ammonisce la Corte, andrà
premio, così da farne discendere le stesse conseguenze in «valutato in concreto con il parametro della buona fe-
caso di violazione, costituisce «un’inaccettabile forzatu- de».
ra logica e giuridica», sia perché il premio, al momento Partendo da queste premesse la Corte conclude ritenen-
della conclusione del contratto, è stato già corrisposto do che l’inadempimento dell’obbligo di rendere noti gli
(seppur in via provvisoria), sia perché tra la comunica- elementi variabili debba essere considerato «secondo le
zione dei dati e il pagamento del premio non sussiste al- regole che presiedono alla valutazione dell’adempimen-
cuna relazione necessaria e costante, ben potendo la pri- to delle obbligazioni civili, valutando il comportamento
ma non comportare alcun onere economico per il con- dell’obbligato con il metro della buona fede oggettiva,
traente assicurato. intesa come leale e onesto comportamento che le parti
La conclusione di questo lungo iter argomentativo è nel debbono tenere nell’esecuzione del contratto in una va-
senso di ritenere la clausola di regolazione del premio co- lutazione equilibrata del termine dell’obbligazione e del-
me una clausola onerosa ex art. 1341 comma 2 c.c., in l’interesse creditorio della Compagnia di assicurazione,
quanto stabilisce, a favore del predisponente, la facoltà nel caso di pagamento ritardato».
di sospendere l’esecuzione del contratto. Di qui la neces-
sità di una specifica approvazione per iscritto, pena l’i- Clausola di regolazione del premio e «portata»
nefficacia della stessa (7). dell’art. 1341 comma 2 c.c.:
problemi applicativi
Le Sezioni Unite e la valutazione secondo Dopo aver riportato il dettato delle Sezioni Unite della
buona fede della mancata comunicazione Corte di Cassazione, resta ora da chiedersi, pur nell’e-
dei dati variabili strema «laconicità» della pronuncia in esame, quale sia
Su tale linea sembrerebbero muoversi le Sezioni Unite l’esatta portata della stessa e, soprattutto, cosa significhi
della Cassazione, con la recentissima sentenza del 28 in concreto valutare «con il metro della buona fede og-
febbraio scorso (8). La Corte, dopo una veloce ricogni-
zione dei contrapposti orientamenti susseguitisi nel tem- Note:
po, e partendo dal presupposto secondo cui la clausola di (6) Tale ultima eventualità appare in verità poco verosimile, dal mo-
regolazione del premio non può risolversi in uno stru- mento che, nella prassi, nelle polizze viene inserita una condizione in ba-
mento a vantaggio del solo assicuratore, ma, al contra- se alla quale il premio anticipato al momento della sottoscrizione del con-
rio, deve essere interpretata come strumento utile per la tratto viene considerato come «premio minimo» di polizza, al di sotto del
quale non è possibile, in ogni caso, scendere.
realizzazione degli interessi di entrambe le parti del con-
tratto di assicurazione, prosegue nella linea tracciata dal- (7) In questo senso si era già espressa parte della dottrina. Si veda, ex plu-
rimis, A. D. Candian, In tema di clausole di decadenza «improprie» nel con-
la sentenza n. 3370 del 2005 e rileva che l’obbligo di co- tratto di assicurazione (Nota a Cass., 9 giugno 1985, n. 3357), in Resp. civ.,
municare i dati fluttuanti costituisce un quid di diverso e 1986, 287 ss.; A. Durante, Aspetti del premio nell’assicurazione di responsa-
autonomo rispetto all’obbligo di pagare il premio ex art. bilità, cit., 201 ss.
1901 c.c. Infatti, «mentre la sospensione dell’efficacia (8) Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2007, n. 4631, cit.

I CONTRATTI N. 12/2007 1135


ARGOMENTI•ASSICURAZIONE

gettiva» l’eventuale inadempimento del soggetto assicu- gica, trattandosi appunto di clausole che, imponendo
rato all’obbligo di rendere noti i dati variabili. uno specifico onere formale, operano una deroga al prin-
Per sgomberare il campo da possibili equivoci, è bene cipio generale della libertà delle forme. La norma ex art.
svolgere una precisazione preliminare: le Sezioni Unite, 1341 c.c. è evidentemente una norma di carattere ecce-
pur dichiarando espressamente di aderire all’impostazio- zionale, in relazione alla quale opera il divieto di appli-
ne della precedente sentenza del 2005, in realtà se ne di- cazione analogica, come «scolpito» dall’art. 14 preleggi.
scostano profondamente, nella parte in cui, a fronte del- Già questa prima considerazione induce, dunque, a rite-
la mancata comunicazione dei dati, pur negando l’auto- nere difficilmente condivisibile l’orientamento che ten-
matica inoperatività della sospensione della garanzia, su- de a ritenere la clausola di regolazione del premio come
bordinano, però, l’efficacia della stessa alla valutazione una pattuizione onerosa ai sensi dell’art. 1341 c.c.
in concreto dell’importanza dell’inadempimento dell’as- Va poi rilevato che, se si seguisse questa impostazione, si
sicurato, analizzato secondo il parametro della buona fe- porrebbero all’interprete una serie di problemi di non fa-
de oggettiva in executivis. cile soluzione.
Tale considerazione porta a chiedersi innanzi tutto se sia Bisognerebbe chiedersi, in primo luogo, cosa avvenga
davvero possibile seguire l’impostazione della preceden- nell’ipotesi in cui la clausola di regolazione del premio,
te sentenza del 2005 e ritenere la clausola di regolazione pur non specificamente sottoscritta, non sia rispettata
del premio come una clausola onerosa ex art. 1341 com- dal soggetto assicurato, il quale non comunichi i dati
ma 2 c.c., e, come tale, necessitante di specifica appro- previsti nel termine indicato.
vazione scritta. In questo caso, esclusa oramai la possibilità che ne con-
Pur dovendo prendere atto della circostanza che le Se- segua una automatica sospensione della garanzia, sareb-
zioni Unite non si sono pronunciate espressamente sul bero astrattamente ipotizzabili due diverse soluzioni.
punto, alla domanda dovrebbe essere data risposta nega- Secondo una prima lettura, che tende a ricondurre l’i-
tiva, e ciò sia in considerazione di una ragione di carat- nefficacia della clausola al solo profilo sanzionatorio, si
tere formale e di inquadramento sistematico, sia per un potrebbe riconoscere all’assicuratore il diritto di agire in
motivo di carattere più strettamente «sostanziale». giudizio per ottenere il pagamento dell’eventuale inte-
In primo luogo, infatti, appare difficilmente condivisibi- grazione del premio. A tale conclusione si potrebbe per-
le il decisum della precedente sentenza n. 3370 del 2005,
nella parte in cui riconduce le clausole di regolazione del Note:
premio nell’ambito della categoria di quelle clausole che (9) Cfr. R. Scognamiglio, Dei contratti in generale, in AA.VV., Commen-
determinano, a favore del predisponente, «la facoltà di tario del codice civile, a cura di A. Scialoja-G. Branca, Bologna-Roma,
sospendere l’esecuzione del contratto», come previsto 1970, 283-284, il quale evidenzia che con tale locuzione il legislatore
all’art. 1341 comma 2 c.c. Queste ultime, infatti, sono vuole riferirsi «ad ogni clausola intesa ad apprestare un mezzo unilaterale
di scioglimento del rapporto contrattuale o di autotutela della posizione
esclusivamente quelle che attribuiscono al predisponen- di un contraente (con la sospensione della prestazione)». Si vedano an-
te un potere di sospensione ad nutum del negozio, subor- che G. Chiné, voce Contratti di massa, in Enc. dir., agg. 1997, I, 423; M.
dinato alla mera dichiarazione di volontà del soggetto, Dossetto, Le condizioni generali di contratto e i contratti conclusi mediante mo-
un potere, cioè, «di sottrarsi al contratto, o di soprasse- duli e formulari, Padova, 1951, 96 ss.
dere a suo arbitrio ed immediatamente, per un tempo (10) Cfr. ex plurimis Cass., 23 novembre 2001, n. 14912, in questa Rivista,
2002, 329 ss., con nota di A. Addante.
più o meno lungo, all’esecuzione della sua prestazione»
(9). (11) Così la giurisprudenza unanime: Cass., 27 aprile 2006, n. 9646, in
Mass. Giust. civ., 2006, 1121; Cass., 22 marzo 2006, n. 6314, ibidem, 762-
Nel caso in esame, viceversa, la sospensione della coper- 763; Cass., 19 marzo 2003, n. 4036, ivi, 2003, 553-554; Cass., 7 febbraio
tura assicurativa si verifica non a seguito di mero arbitrio 2003, n. 1833, ibidem, 1384; Cass., 23 novembre 2001, n. 14912, cit;
dell’assicuratore, ma pur sempre in presenza di un requi- Cass., 18 dicembre 1999, n. 14302, in Mass. Giust. civ., 1999, 2577;
sito oggettivo, derivante dall’omissione dei dati variabili Cass., Sez. Un., 14 giugno 1990, n. 5777, in Giust. civ., 1991, I, 79 ss., con
nota di M.M. Comenale Pinto; Cass., 3 novembre 1987, n. 8062, in
previsti nel contratto. Non sembra dunque che tra la Mass. Giust. civ., 1987, 2257-2258; Cass., 6 marzo 1986, n. 1456,
clausola di regolazione del premio e quella che prevede il ivi,1986, 420-421; Cass., 11 marzo 1983, n. 1846, ivi, 1983, 647; Cass., 22
potere unilaterale del predisponente di sospendere l’ese- giugno 1982, n. 3812, ivi,1982, 1384; Cass., 23 aprile 1981, n. 2403,
cuzione del rapporto vi sia quella identità di ratio che la ivi,1981, 912; Cass., 5 ottobre 1976, n. 3237, in Giust. civ.,1977, I, 117 ss.;
Cass., 18 dicembre 1973, n. 3432, in Rep. Giust. civ., 1973, voce Obbliga-
giurisprudenza ha riconosciuto come presupposto inde- zioni e contratti; Cass., 13 febbraio 1973, n. 431, in Giust. civ., 1973, I, 740
fettibile per operare un’applicazione estensiva delle clau- ss.; Cass., 7 aprile 1972, n. 1062, in Banca borsa tit. cred., 1973, II, 491 ss.
sole contenute nell’elenco «chiuso» di cui all’art. 1341 Nello stesso senso si pone la dottrina prevalente: si veda, ad es., C. M.
comma 2 c.c. (10) Bianca, Diritto civile. III. Il contratto, Milano, 2000, 353 ss.; Id., Le condi-
zioni generali di contratto, Milano, 1979, 5; G. Chiné, voce Contratti di
Èinfatti opinione oramai pacifica (11) che la previsione massa, cit., 421 ss.; G. De Nova-R. Sacco, Le condizioni generali di contrat-
dell’onere formale della specifica approvazione per iscrit- to, in AA.VV., Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Torino,
to, limitando il principio generale di tutela dell’autono- 1989, X, 85 ss.; A. Genovese, voce Condizioni generali di contratto, in Enc.
dir., 1961, VIII, 801 ss. Contra E. Cesaro, Condizioni generali di contratto ed
mia privata, sia circoscritta esclusivamente alle clausole elencazione delle clausole vessatorie, in AA.VV., Trasparenza e legittimità del-
indicate dalla legge; di fronte a tale elencazione tassativa le condizioni generali di contratto, a cura di A. Marini-C. Stolfi, Napoli,
appare evidente l’impossibilità di un’applicazione analo- 1992, 75.

1136 I CONTRATTI N. 12/2007


ARGOMENTI•ASSICURAZIONE

venire partendo dal presupposto che l’obbligo di comu- carsi come «onerosa» una clausola, quale quella in esa-
nicare gli elementi necessari per effettuare il conteggio me, che prevede l’obbligo dell’assicurato di comunicare,
definitivo del premio, pur non essendo diretta espressio- alla scadenza dei singoli periodi assicurativi, dei dati di
ne dell’art. 1901 c.c. e non potendo quindi, in caso di cui è lui stesso in possesso, in quanto attinenti all’eserci-
violazione, comportare la sospensione della garanzia as- zio della sua attività, e sanzioni con la decadenza dalla
sicurativa, costituisce comunque un’autonoma e valida copertura assicurativa la mancata comunicazione degli
obbligazione pattizia, la cui violazione dà luogo all’espe- stessi.
ribilità dei rimedi in tema di inadempimento contrat- Tale clausola appare infatti chiaramente volta a deter-
tuale. La violazione della clausola di regolazione del pre- minare con maggior precisione l’equilibrio economico
mio, dunque, seppur non specificamente sottoscritta, co- tra le prestazioni oggetto del contratto assicurativo e cioè
stituisce pur sempre un inadempimento di un obbligo una più rispondente determinazione del quantum del
contrattuale, a fronte del quale, pur non essendo possibi- premio con specifico riferimento al rischio assicurato, te-
le invocare la sospensione della copertura assicurativa, nendo conto, in particolare, delle variazioni che si pos-
vanno accordate le stesse forme di tutela previste in ge- sono verificare nel corso del tempo. Attraverso l’inseri-
nerale per qualsiasi inadempimento contrattuale. In al- mento di una clausola di regolazione del premio le parti
tre parole, se la onerosità della clausola in oggetto consi- perseguono la fondamentale finalità da un lato, di ade-
ste nell’effetto sospensivo derivante dalla sua violazione, guare il premio all’effettivo rischio che non sono in gra-
si potrebbe concludere nel senso di ritenere che la man- do di determinare con esattezza al momento della stipu-
cata apposizione della specifica sottoscrizione determini la del contratto o dell’inizio del periodo assicurativo
l’inefficacia della stessa limitatamente al profilo «sanzio- (12), pervenendo ad un più equilibrato «scambio» ne-
natorio», costituito appunto dal venir meno della coper- goziale; dall’altro, di «gestire», in tal modo, le eventuali
tura assicurativa. Per il resto tale clausola dovrebbe ri- «sopravvenienze» che si riflettono sull’entità del rischio
manere «in piedi», restando dunque l’assicurato assog- e del premio oggetto del contratto.
gettato all’obbligo di comunicazione dei dati. Obbligo la Ciò che si vuole evidenziare è che, «agganciare» la de-
cui violazione darebbe luogo all’esperibilità dei rimedi in terminazione definitiva del premio alla variazione di ele-
tema di inadempimento. menti quali, ad esempio, l’entità delle retribuzioni corri-
Resterebbe però da chiedersi, a questo punto, se la man- sposte dall’assicurato ai propri dipendenti o il volume
cata comunicazione dei dati fluttuanti possa essere qua-
lificato come inadempimento di non «scarsa importan-
za» ai sensi dell’art. 1455 c.c. e, soprattutto, come possa Note:
in concreto l’assicuratore conoscere e fornire la prova (12) Nella prassi si possono verificare una serie di situazioni in cui appa-
re difficile stabilire sin dall’inizio del periodo assicurativo l’esatto importo
della variazione degli elementi per ottenere, di conse- del premio. Ciò avviene, ad esempio, con riferimento alle imprese indu-
guenza, il residuo pagamento di un prezzo il cui ammon- striali o commerciali, in cui il premio è calcolato in base all’ammontare
tare non possa essere quantificato con precisione proprio delle retribuzioni erogate ai dipendenti del soggetto assicurato (cfr. App.
per effetto dell’omessa comunicazione dei dati da parte Torino, 27 settembre 1950, in Resp. civ. e prev., 1952, 275 ss.; App. Mila-
no, 12 maggio 1950, in Foro pad., 1950, 1174 ss.); oppure con riferimen-
del soggetto inadempiente. La mancata ottemperanza to alle imprese di trasporti, in base all’ammontare del flusso di merci e/o
all’obbligo di comunicazione, dunque, porrebbe la Com- di viaggiatori (cfr. App. Milano, 5 giugno 1953, in Assic., 1954, II, 133
pagnia di assicurazione nella sostanziale impossibilità di ss.); oppure, ancora, con riferimento alle attività alberghiere o di intrat-
determinare il premio in via definitiva e, di conseguen- tenimento, che considerano, ai fini del quantum del premio, il numero di
clienti o di spettatori presenti (cfr. A. Durante, Aspetti del premio nell’assi-
za, di poter agire per ottenere l’eventuale conguaglio. curazione di responsabilità, cit., 196). Si veda anche V. Ardito, Contratto di
Una diversa impostazione, che ritenga che la mancata assicurazione e clausola di regolazione del premio (Nota a Cass., 18 febbraio
sottoscrizione determini la caducazione tout court della 2005, n. 3370), in questa Rivista, 2006, 51. Rilevanti applicazioni della
clausola, non risolverebbe il problema relativo alla de- clausola di regolazione del premio si hanno anche nei rapporti assicurati-
vi aventi ad oggetto la «copertura» dei danni derivanti dall’esercizio del-
terminazione del premio: anche a ritenere che per effet- l’attività professionale, ove si prevede, ad esempio, l’obbligo dell’avvoca-
to della mancata sottoscrizione della clausola sia venuto to assicurato di comunicare per iscritto, entro 60 giorni dalla fine di ogni
meno l’obbligo di comunicare i dati, vi sarebbe comun- periodo assicurativo, l’indicazione degli «introiti» realizzati nello stesso
periodo o degli altri valori definitivi richiesti. Sulla base di questi dati,
que l’impossibilità, in assenza di una precisa indicazione poi, l’assicuratore provvederà ad emettere apposito documento, che re-
da parte del soggetto assicurato, di operare il conguaglio cherà la determinazione dell’eventuale conguaglio del premio. Stesso di-
finale e, in ultima analisi, di determinare l’esatto equili- scorso vale nel campo della responsabilità medica o in quella notarile: in
brio economico tra le prestazioni, così come previsto quest’ultimo caso, in particolare, sovente si pone a carico del notaio assi-
curato il dovere di fornire alla controparte il certificato dei competenti
dalla volontà delle parti. Archivi o Consigli notarili, attestanti l’ammontare degli onorari iscritti a
repertorio nell’anno di riferimento. Concludendo sul punto, si può nota-
Clausola di regolazione del premio re come le clausole di regolazione del premio possono essere ricondotte a
ed onerosità: un’equazione difficilmente due differenti tipologie: da un lato, vi sono quelle che prevedono, a se-
guito della mancata comunicazione dei dati fluttuanti, l’automatica so-
condivisibile spensione della garanzia; dall’altro, quelle che fanno discendere tale so-
Al di là di queste considerazioni, e venendo al «cuore» spensione dall’infruttuoso decorso del termine stabilito dalla Compagnia
del problema, bisogna chiedersi se davvero possa qualifi- assicurativa.

I CONTRATTI N. 12/2007 1137


ARGOMENTI•ASSICURAZIONE

d’affari dello stesso, significa, in ultima analisi, tenere in sospensione risulterebbe contraria a buona fede, per cui
debito conto l’effettiva entità del rischio, elemento che non sarà accoglibile. È evidente infatti che, costituendo
rappresenta la vera «essenza» del contratto assicurativo, la sospensione dell’assicurazione una figura particolare di
nonché lo stretto nesso esistente tra la nozione di «ri- eccezione di inadempimento (14), la stessa non possa es-
schio» e quella di «interesse» dell’assicurato. sere validamente opposta, ai sensi dell’art. 1460 comma 2
La clausola di regolazione del premio, inoltre, consente c.c., tutte le volte in cui sia contraria a buona fede. E non
al soggetto assicurato di non pagare l’intera entità del vi è dubbio che vada correttamente qualificata come tale
premio già al momento della stipula del contratto o del una eventuale eccezione di sospensione della copertura
singolo periodo assicurativo, ma di corrispondere antici- assicurativa per omessa comunicazione di elementi che
patamente soltanto una quota del premio e di versare l’e- sono rimasti nel tempo sostanzialmente invariati. In tali
ventuale conguaglio alla scadenza pattuita. Un congua- casi, infatti, la reclamata sospensione della copertura assi-
glio che, beninteso, non sarà dovuto tutte le volte in cui curativa avrebbe luogo a fronte della mera circostanza, di
non vi sia stata alcuna variazione degli elementi. carattere esclusivamente formale, consistente nella man-
Anche sotto questo profilo, dunque, la clausola di regola- cata comunicazione dei dati variabili, senza che la stessa
zione del premio appare non onerosa, in quanto rispon- abbia inciso sull’equilibrio del nesso sinallagmatico esi-
dente anche all’interesse dell’assicurato, e cioè della par- stente tra le prestazioni, alla cui salvaguardia l’eccezione
te debole del rapporto, il quale non è tenuto a versare an- suddetta è preordinata. Verrebbe meno la ragione stessa
ticipatamente l’intero ammontare del premio, ma soltan- del rimedio in esame, consistente appunto nel prevenire
to una quota fissa, essendo l’eventuale corresponsione una situazione di squilibrio economico a danno di una
della parte variabile subordinata all’effettivo verificarsi di parte a causa dell’inadempimento dell’altra.
una modifica dei dati fluttuanti previsti in polizza. La de- Viceversa, nel caso di mancata comunicazione di dati
roga al principio dell’integrale anticipazione del premio, che nel tempo hanno subito significative e rilevanti mo-
introdotta dalla clausola in esame, si traduce dunque, al difiche, la Compagnia assicurativa ben potrà rifiutare di
più, in un vantaggio anche per l’aderente (13). dare esecuzione al contratto, facendo valere l’eccezione
Alla luce di tali considerazioni, si può concludere nel di inadempimento ex art. 1460 c.c. E in tal caso spetterà
senso di ritenere che la clausola de qua non possa essere all’assicurato dimostrare la contrarietà a buona fede del-
considerata ex se onerosa, e quindi che sia pienamente la sollevata eccezione.
valida ed efficace anche se non recante una specifica ap- La sospensione della copertura assicurativa sarà dun-
provazione scritta. que operante soltanto nel caso in cui la stessa non sia
Del resto, l’inquadramento della clausola in oggetto nel- contraria a buona fede ex art. 1460 comma 2 c.c. (15).
l’elenco delle pattuizioni onerose ex art. 1341 comma 2
c.c., oltre che non giustificabile, per i motivi su esposti, da Note:
un punto di vista sistematico, non risulta neanche idoneo (13) Sul punto, G. Fanelli, Le assicurazioni, in AA.VV., Trattato di diritto
a garantire all’assicurato un’adeguata tutela: è noto, infat- civile e commerciale, diretto da A. Cicu-F. Messineo, 1973, 31 ss.; G. Scal-
ti, come il requisito della specifica sottoscrizione, richie- fi, voce Assicurazione (contratto di), in Dig. comm., 1987, I, 357 ss.; G. Vol-
sto dalla norma, sia volto esclusivamente ad assicurare al pe Putzolu, Assicurazione contro i danni, cit., 409.
soggetto aderente la formale conoscenza di quelle pattui- (14) Così la giurisprudenza prevalente, con riferimento alla disposizione di
cui all’art. 1901 c.c. Ex plurimis, Cass., 26 gennaio 2006, n. 1698, in Mass.
zioni che aggravano la posizione dello stesso rispetto alla Giust. civ., 2006, 203-204; Cass., 2 dicembre 2000, n. 15407, ivi, 2000,
disciplina legale del contratto - evitando, dunque, il «pe- 2536-2537; Cass., 11 maggio 1994, n. 4596, cit.; Cass., 9 febbraio 1987, n.
ricolo della sorpresa»- ma sia palesemente inadeguata a 1372, in Arch. civ., 1987, 856 ss.; Cass., 8 novembre 1984, n. 5639, in Foro
garantirgli una protezione di carattere «sostanziale». it., 1985, I, 2050 ss., con nota di M. Paganelli; Cass., 3 luglio 3290, in Giu-
st. civ., 1979, I, 1512 ss., con nota di W. Ventrella. In dottrina si vedano, ad
esempio, gli autori citati in G. Castellano-S. Scarlatella, Le assicurazioni pri-
Ipotesi per una «rilettura» della questione vate, in AA.VV., Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fon-
Esclusa dunque l’ontologica onerosità della clausola in data da W. Bigiavi, Torino, 1981, 252. Per una puntuale ricostruzione del
esame, va però evidenziato che diverso problema è rap- problema in esame si veda, da ultimo, P. Quarticelli, La clausola di regolazio-
ne del premio assicurativo (Nota a Cass., Sez. III, 18 febbraio 2005, n. 3370),
presentato dall’eventuale utilizzo «abusivo» della clauso- in Danno e resp., 2005, 1093 ss. Si veda anche S. Landini, Obbligazioni a ca-
la stessa. Ci si riferisce a tutti i casi in cui l’assicuratore rico dell’assicurato in ipotesi di clausola di regolamentazione del premio (Nota a
eccepisca la sospensione della copertura assicurativa per Cass., 13 giugno 2005, n. 12647), in Assic., 2006, II, 2, 210 ss.
la mancata comunicazione di dati che sono nel tempo ri- (15) Sul punto è interessante il contenuto della motivazione di Cass., 19 lu-
masti totalmente o sostanzialmente invariati. In altri ter- glio 2004, n. 13344, in Rep. Foro it., voce Assicurazione (contratto di), n. 97,
ove si legge che «ora, come dottrina e giurisprudenza concordemente rico-
mini, tutte le volte in cui la Compagnia di assicurazione, noscono, il disposto dell’art. 1460 2° comma c.c., che, nei contratti con pre-
chiamata in giudizio dall’assicurato danneggiante, a sua stazioni corrispettive, non consente l’eccezione di inadempimento quando
volta convenuto dal danneggiato, eccepisca la sospen- il rifiuto della prestazione sia contrario alla buona fede, si applica anche alla
sione per mancata comunicazione dei dati, ben potrà il sospensione del l’assicurazione di cui all’art. 1901 c.c., la quale costituisce
una particolare espressione dell’istituto dell’eccezione di inadempimento, e
soggetto assicurato dimostrare nel giudizio la sostanziale perciò, in caso di mancato pagamento del premio, l’assicuratore non può in-
stabilità dei dati fluttuanti. vocare tale disposizione e negare, quindi, la copertura assicurativa, se la so-
E di fronte a tale prova deve ritenersi che l’eccezione di spensione dell’efficacia del contratto è contraria alla buona fede».

1138 I CONTRATTI N. 12/2007


ARGOMENTI•ASSICURAZIONE

E non può ragionevolmente ritenersi tale un rifiuto to degli obblighi informativi, parimenti non si può
della garanzia opposto dall’assicuratore a fronte dell’ef- convenire con l’orientamento che ritiene che la clau-
fettiva modificazione dei dati fluttuanti previsti nella sola in oggetto sia necessariamente «squilibrante» ed
polizza. onerosa.
È questo, dunque, l’insegnamento che sembra potersi Il giudizio circa la legittimità o meno della sospensione
ricavare dalla sentenza delle Sezioni Unite della Cas- della copertura assicurativa non va dunque effettuato ex
sazione, con particolare riferimento alla valutazione ante ed in astratto, ma va svolto ex post ed in concreto,
da dare alla clausola di regolazione del premio ed alle tenendo cioè conto della reale situazione verificatasi.
conseguenze derivanti da una violazione della stessa. E dunque, nel caso in cui il soggetto assicurato non abbia
Tale accertamento, infatti, sembra dire la Corte, non comunicato dati previsti che abbiano subito, durante il
può essere effettuato in base ad una «aprioristica» di- periodo preso in considerazione dalle parti, una effettiva
chiarazione di validità o onerosità/invalidità della e sostanziale variazione, bisogna ritenere che tale ina-
stessa, ma è necessario considerare attentamente l’uti- dempimento sia di non scarsa importanza avuto riguardo
lizzo che l’assicuratore fa di questa clausola. In altri ter- all’interesse dell’altra parte e tale da «legittimare» la rea-
mini, se è vero che non è pensabile che si possa giun- zione dell’assicuratore, consistente in primis nel sollevare,
gere ad un’automatica sospensione della copertura as- in chiave di autotutela, l’eccezione di sospensione della
sicurativa per il mero dato formale dell’inadempimen- garanzia assicurativa.

I CONTRATTI N. 12/2007 1139


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

Osservatorio comunitario
a cura di Silvia Cannalire - Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani - Bruxelles

Competenza giurisdizionale
Secondo la Corte di giustizia le domande nei confronti di più convenuti possono
essere proposte dinanzi al medesimo giudice anche qualora abbiano fondamenti
normativi diversi
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’EUROPEE, sentenza 11 ottobre 2007, causa C-98/06, Freeport
Con ordinanza 8 febbraio 2006 l’Högsta domstolen (Corte di Cassazione svedese) ha sottoposto alla Corte di
giustizia CE, ai sensi degli artt. 68 e 234 Trattato CE, tre domande di pronuncia pregiudiziale aventi ad og-
getto l’interpretazione dell’art. 6, punto 1, del Regolamento (CE) n. 44/2001, concernente la competenza
giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale («Bruxelles
I», nel prosieguo «il regolamento») (1), che, come noto, ha sostituito, «comunitarizzandola», la Convenzio-
ne di Bruxelles del 1968 (2) a partire dal marzo 2002. In particolare tale disposizione, che rientra nella Se-
zione 2 del Capo II intitolata «Competenze speciali», prevede un’eccezione al principio generale del domici-
lio del convenuto sancito dall’art. 2 n. 1 (3), disponendo che in caso di pluralità di convenuti una persona
domiciliata nel territorio di uno Stato membro possa essere convenuta in uno Stato membro diverso e più
precisamente dinanzi al giudice del luogo del domicilio di uno qualsiasi di detti convenuti, purché tra le do-
mande esista un nesso così stretto da rendere opportuna una trattazione ed una decisione uniche. La ratio di
tale disposizione, rinvenibile nella lettera stessa della norma, è quella di evitare il rischio, sussistente in caso
di trattazione separata, di giungere a decisioni incompatibili (4).
La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata presentata nell’ambito di una controversia sorta tra la società
di diritto britannico Freeport plc (in prosieguo: la «Freeport») e il sig. Arnoldsson, il quale ha convenuto det-
ta società, per il mancato pagamento di una commissione, dinanzi ad un giudice diverso da quello del luogo
in cui essa ha la sua sede. Più precisamente, Arnoldsson, che collaborava con la Freeport per la realizzazione
di progetti di sviluppo di centri commerciali del tipo «spacci aziendali» situati in varie località europee, con-
cludeva con il suo direttore generale un accordo verbale in base al quale, al momento dell’apertura dello spac-
cio aziendale di Kungsbacka, in Svezia, il primo avrebbe ricevuto a titolo personale una commissione di un
dato importo, accordo che veniva successivamente confermato dalla società con un impegno scritto che pre-
vedeva, inter alia, che il pagamento della commissione sarebbe stato effettuato dalla società futura proprieta-
ria dello stabilimento di Kungsbacka. Inaugurato lo spaccio, la proprietaria Freeport Leisure, società di dirit-
to svedese, respingeva la richiesta di pagamento della commissione, eccependo la propria estraneità all’ac-
cordo. Non vedendo soddisfatte le proprie richieste, Arnoldsson adiva il giudice svedese (Göteborgs tingsrätt
- tribunale di Göteborg) chiedendo la condanna in solido delle due società al pagamento di quanto dovuto,
fondandone la competenza giurisdizionale sull’art. 6, n. 1 del regolamento 44/2001. La Freeport eccepiva il
difetto di giurisdizione del giudice, sostenendo che l’azione diretta contro di essa si fondava sulla responsabi-

Note:
(1) Regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle
decisioni in materia civile e commerciale, in
G.U.U.E., 16 gennaio 2001, n. L-12, 1.
(2) Convenzione del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, in
G.U.C.E., 21 dicembre 1972, n. L-299, 32.
(3) Ai sensi del quale «Salve le disposizioni del presente regolamento, le persone domiciliate nel territorio di un determinato Stato membro sono con-
venute, a prescindere dalla loro nazionalità, davanti ai giudici di tale Stato membro». Al criterio generale del foro del domicilio del convenuto, il legi-
slatore comunitario ha voluto affiancare una serie di fori alternativi, ammessi in base al collegamento stretto tra l’organo giurisdizionale e la controver-
sia, al fine di agevolare la buona amministrazione della giustizia, come chiarito dal considerando (12) del regolamento. Tra detti fori alternativi, figura-
no, oltre a quelli di cui all’art. 5 (in base al quale una persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta in un altro Stato
membro in determinate condizioni) anche quelli previsti dalla disposizione in esame.
(4) Cosí come ulteriormente chiarito dal considerando (15): «Il funzionamento armonioso della giustizia presuppone che si riduca al minimo la possi-
bilità di pendenza di procedimenti paralleli e che non vengano emesse, in due Stati membri, decisioni tra loro incompatibili. (…)».

1140 I CONTRATTI N. 12/2007


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

lità contrattuale, mentre quella contro Freeport Leisure su una responsabilità aquiliana, considerata l’assenza
di un rapporto contrattuale tra quest’ultima e l’attore, e pertanto la fattispecie non presentava quello stretto
nesso tra le due domande che ne giustificherebbe una trattazione congiunta. Giunta la causa in cassazione,
l’Högsta domstolen, in dubbio circa la portata interpretativa da attribuire all’art. 6, n. 1 del regolamento
«Bruxelles I», sospendeva il procedimento e adiva la Corte di giustizia delle Comunità europee, sottoponen-
dole una serie di questioni pregiudiziali.
Con la sua prima questione, il giudice a quo chiedeva sostanzialmente se un ricorso fondato sull’affermazione
che una società deve effettuare un pagamento in conseguenza dell’assunzione di un’obbligazione debba esse-
re considerato una domanda in materia contrattuale ai fini dell’applicazione dell’art. 6, punto 1, del regola-
mento n. 44/2001, anche se la persona che ha assunto l’obbligazione non ne era né il rappresentante legale
né era stato da questa autorizzato. Nell’affrontare la questione sottopostale, la Corte fa notare innanzitutto
come il giudice del rinvio parta dal presupposto che l’art. 6, punto 1, del regolamento n. 44/2001 trovi appli-
cazione unicamente nel caso in cui le azioni intentate contro i vari convenuti dinanzi al giudice del luogo in
cui uno di essi è domiciliato siano basate su fondamenti normativi identici (5). Il giudice del Lussemburgo ri-
tiene pertanto opportuno esaminare preliminarmente se tale premessa sia esatta, vale a dire se l’art. 6, pun-
to 1, del regolamento in parola sia applicabile anche qualora le azioni proposte nei confronti di più convenuti
siano basate su fondamenti normativi diversi (6). A tale proposito ricorda come la competenza individuata
dalla disposizione in parola costituisca una deroga al principio generale che vuole competente i giudici dello
Stato membro nel cui territorio il convenuto ha il suo domicilio (7) e, proprio in quanto norma di compe-
tenza speciale è di stretta interpretazione e non consente un’estensione applicativa ad ipotesi diverse da quel-
le esplicitamente previste dal regolamento (8). Nel caso della competenza speciale di cui all’art. 6, punto 1,
elemento essenziale per la sua operatività è l’esistenza, tra le domande, di un nesso così stretto da rendere op-
portuna una trattazione ed una decisione uniche al fine di scongiurare il pericolo di soluzioni tra loro incom-
patibili nel caso in cui le cause fossero decise separatamente (9). La Corte sottolinea come dal tenore dell’art.
6, punto 1, non risulti che l’identità del fondamento normativo delle azioni proposte contro i vari convenu-
ti rientri fra i requisiti stabiliti per l’applicazione della disposizione stessa. Essa ha peraltro già avuto occasio-
ne di precisare che, affinché due decisioni possano essere considerate contraddittorie, non è sufficiente che
sussista una divergenza nella soluzione della controversia, essendo inoltre necessario che tale divergenza si
collochi nel contesto di una stessa fattispecie di fatto e di diritto (10). Spetterà al giudice nazionale valutare
la sussistenza di un vincolo di connessione fra le varie domande ad esso presentate, vale a dire del rischio di
soluzioni incompatibili in caso di trattazione disgiunta e, a tale riguardo, prendere in considerazione tutti gli
elementi del fascicolo occorrenti, il che può condurlo, eventualmente e senza che ciò sia necessario ai fini
della valutazione, a tenere conto anche dei fondamenti normativi delle azioni promosse (11).

Note:
(5) Dalla decisione di rinvio emerge che è in tale direzione che il giudice svedese sembra leggere il precedente case-law comunitario in materia. Egli, in-
fatti, sottolinea come in passato la Corte (CGCE, 27 settembre 1988, causa 189/87, Kalfelis) abbia dichiarato che un giudice competente a norma del-
l’art. 5 punto 3 della Convenzione di Bruxelles, a conoscere del punto di una domanda fondato su atti o fatti illeciti non è competente a conoscere de-
gli altri punti della stessa domanda che si fondano su atti o fatti diversi dall’illecito, e successivamente (CGCE 27 ottobre 1998, causa C-51/97, Réunion
européenne ed altri, 50) abbia concluso che due domande di una stessa azione di risarcimento danni, dirette contro convenuti diversi e fondate, l’una, sul-
la responsabilità contrattuale e, l’altra, sulla responsabilità da fatto illecito, non possono essere considerate legate da un vincolo di connessione. Pertanto
il giudice del rinvio vuole verificare se la domanda nei confronti della Freeport AB abbia natura contrattuale o meno.
(6) La Corte riformula pertanto la questione deferitale dal giudice del rinvio, potere ad essa riconosciuto da un consolidato case law (v. CGCE, 23 mar-
zo 2006, causa C-210/04, FCE Bank, 21 e giurisprudenza ivi citata).
(7) Si tratta, come visto supra, della competenza prevista dall’art. 2 del regolamento n. 44/2001, e solo in deroga a tale principio il detto regolamento
prevede norme di competenza speciale, in casi limitativamente enumerati nei quali il convenuto può o deve, a seconda dei casi, essere convenuto di-
nanzi ad un giudice di un altro Stato membro (v. CGCE, 13 luglio 2006, causa C-103/05, Reisch Montage, punto 22 e giurisprudenza ivi citata).
(8) CGCE, 13 luglio 2006, causa Reisch Montage, cit., e giurisprudenza ivi citata. Infatti, come risulta dal «considerando» (11) del regolamento n.
44/2001, le norme sulla competenza devono presentare un alto grado di prevedibilità ed articolarsi intorno al principio della competenza del giudice del
domicilio del convenuto, la quale deve valere in ogni ipotesi, salvo in alcuni casi rigorosamente determinati, nei quali la materia del contendere o l’au-
tonomia delle parti giustifichi un diverso criterio di collegamento.
(9) Come del resto già affermato relativamente all’applicazione dell’analogo art. 6 punto 1 della Convenzione di Bruxelles (cfr. CGCE, 27 settembre
1988, causa 189/87, Kalfelis, cit., 13).
(10) CGCE, 13 luglio 2006, causa C-539/03, Roche Nederland ed altri, 26.
(11) A tal proposito, rispondendo alle perplessità espresse dal giudice a quo nella sua decisione di rinvio circa i principi sanciti in materia dalla prece-
dente giurisprudenza comunitaria, e in particolare, al punto 50 della sentenza 27 ottobre 1998, causa C-51/97, Réunion européenne e altri, cit., la Corte
fa notare come tale sentenza presenti un contesto giuridico e fattuale non assimilabile a quello della causa principale, in quanto, in primo luogo, ad es-
sere in discussione era in quel caso l’applicazione dell’art. 5, punti 1 e 3, della Convenzione di Bruxelles e non dell’art. 6 punto 1; in secondo luogo, la
(segue)

I CONTRATTI N. 12/2007 1141


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

Con la sua seconda questione, il giudice a quo chiede, in sostanza, se l’applicazione dell’art. 6 punto 1 del re-
golamento n. 44/2001 presupponga che l’azione non sia stata promossa contro una pluralità di convenuti al
solo scopo di sottrarre uno di essi ai giudici dello Stato membro in cui egli ha il suo domicilio (12). A tal ri-
guardo la Corte sottolinea come l’art. 6 punto 1, contrariamente al punto 2 del medesimo articolo (13), non
prevede espressamente il caso in cui l’azione sia stata proposta esclusivamente per distogliere colui che è sta-
to chiamato in causa dal suo giudice naturale (14). Del resto, è proprio dopo aver richiamato il caso in cui un
ricorrente potrebbe presentare un ricorso diretto contro una pluralità di convenuti esclusivamente allo sco-
po di sottrarre uno di tali convenuti ai giudici dello Stato in cui egli risiede, che la Corte, nella citata sentenza
Kafelis (15), ha concluso che, per escludere tale possibilità, è necessario che le domande promosse nei con-
fronti di più convenuti siano tra loro connesse al momento del loro esperimento, vale a dire che sussista un
interesse ad un’istruttoria e ad una pronuncia uniche per evitare il rischio di soluzioni eventualmente in-
compatibili (16), senza che sia inoltre necessario verificare ulteriormente che dette domande non siano sta-
te presentate esclusivamente allo scopo di eludere a proprio vantaggio le regole in materia di competenza.
Infine, la Corte del Lussemburgo non ritiene necessario rispondere alla terza questione con cui il giudice a quo
chiede, in sostanza, se la probabilità che venga accolto il ricorso contro il convenuto dinanzi al giudice dello
Stato in cui ha il domicilio sia pertinente in sede di esame della questione relativa al rischio di soluzioni in-
compatibili di cui all’art. 6 punto 1 del regolamento, in quanto dalla narrativa del giudice di rinvio emerge
che tale questione è stata posta partendo dal presupposto, dimostrato erroneo in risposta alla prima questio-
ne, secondo cui, affinché vi sia connessione fra più domande, queste ultime dovrebbero avere il medesimo
fondamento normativo. È, infatti, in tale contesto che la Freeport asseriva che non vi sarebbe stato alcun ri-
schio di soluzioni incompatibili dal momento che, nel diritto svedese, un contratto non può obbligare un ter-
zo ad effettuare un pagamento e, di conseguenza, l’azione contro la Freeport AB sarebbe stata priva di fonda-
mento giuridico.
Per questi motivi la Corte ha statuito che: «1) L’art. 6 punto 1 del regolamento (CE) del Consiglio 22 di-
cembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle
decisioni in materia civile e commerciale, dev’essere interpretato nel senso che la circostanza che domande

Note:
(segue nota 11)
sentenza Réunion européenne e altri, a differenza della causa in esame, riguardava il cumulo di una competenza speciale basata sull’art. 5, punto 3, della
Convenzione di Bruxelles per conoscere di un’azione di natura extracontrattuale e di un’altra competenza speciale per conoscere di un’azione di natu-
ra contrattuale, sulla base dell’esistenza di un vincolo di connessione fra le due azioni. In altre parole, la citata pronuncia Réunion européenne e altri esa-
mina un’azione promossa dinanzi al giudice di uno Stato membro ove nessuno fra i convenuti della causa principale è domiciliato, mentre nella causa
principale l’azione è stata presentata, in applicazione dell’art. 6 punto 1 del regolamento n. 44/2001, dinanzi il giudice del luogo in cui uno dei conve-
nuti ha la sua sede. È pertanto nell’ambito dell’art. 5 punto 3 della Convenzione di Bruxelles che la Corte ha potuto concludere che due domande di
una stessa azione, dirette contro convenuti diversi e fondate, l’una, sulla responsabilità contrattuale e, l’altra, sulla responsabilità da illecito, non posso-
no essere considerate legate da un vincolo di connessione. Ammettere di potersi basare su una competenza fondata sull’art. 5 del regolamento n.
44/2001, che è una competenza speciale circoscritta a casi limitativamente enumerati, per conoscere di altre azioni arrecherebbe pregiudizio all’econo-
mia del regolamento in parola. Invece, quando la competenza del giudice si basa sull’art. 2 del regolamento di cui trattasi, e tale è il caso della causa prin-
cipale, l’eventuale applicazione dell’art. 6, punto 1, del medesimo regolamento risulta possibile se sono soddisfatti i requisiti previsti in tale disposizione,
senza che sia necessaria l’identità dei fondamenti normativi delle azioni promosse.
(12) A tal riguardo, il sig. Arnoldsson e la Commissione ritengono che la competenza speciale, di cui all’art. 6 punto 1 del regolamento n. 44/2001, a
differenza di quella prevista al punto 2 del medesimo articolo (v. infra, nota 13), non sia soggetta al requisito per cui l’azione non deve essere stata pro-
mossa esclusivamente allo scopo di sottrarre un convenuto alla giurisdizione del giudice del suo domicilio, in quanto il requisito relativo all’esistenza di
un vincolo di connessione tra le azioni sarebbe sufficientemente restrittivo per evitare il rischio di elusione delle norme in materia di competenza. La
Freeport, dal canto suo, asserisce che il requisito, per cui è vietato abusare delle norme sulla competenza giurisdizionale fissate dal regolamento di cui
trattasi, sarebbe un principio generale da rispettare altresì nell’applicazione dell’art. 6 punto 1 e soddisferebbe l’esigenza di certezza del diritto e la ne-
cessità di non violare il principio secondo il quale un convenuto può essere citato solamente dinanzi al giudice del suo domicilio.
(13) L’art. 6 punto 2 prevede infatti che: «La persona di cui all’articolo precedente può inoltre essere convenuta: (…) 2) qualora si tratti di chiamata in
garanzia o altra chiamata di terzo, davanti al giudice presso il quale è stata proposta la domanda principale, sempre che quest’ultima non sia stata pro-
posta solo per distogliere colui che è stato chiamato in causa dal suo giudice naturale».
(14) A tal proposito, la Commissione ha indicato nelle sue osservazioni che, in occasione di una modifica della Convenzione di Bruxelles, gli Stati
membri avevano rifiutato di ricomprendere il caso in parola contemplato al detto punto 2 nell’art. 6, punto 1, ritenendo che il requisito generale del-
l’esistenza di un vincolo di connessione fosse più oggettivo.
(15) CGCE, 27 settembre 1988, causa 189/87, Kalfelis, cit., 9.
(16) Tale esigenza di un vincolo di connessione non emergeva dal tenore dell’art. 6 punto 1 della Convenzione di Bruxelles, ma è stata dedotta dalla
detta disposizione da parte della Corte al fine di evitare che la deroga al principio della giurisdizione dei giudici dello Stato del domicilio del convenu-
to, prevista dalla disposizione medesima, potesse rimettere in discussione l’esistenza stessa di questo principio (v. CGCE, 27 settembre 1988, causa
189/87, Kalfelis, cit., 8). Tale esigenza, successivamente confermata da CGCE 27 ottobre 1998, causa C-51/97, Réunion européenne e altri, cit, 48, è sta-
ta espressamente sancita nell’ambito della redazione dell’art. 6 punto 1 del regolamento n. 44/2001, succeduto alla Convenzione di Bruxelles (CGCE,
13 luglio 2006, causa C-539/03, Roche Nederland e altri, cit., 21).

1142 I CONTRATTI N. 12/2007


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

proposte nei confronti di una pluralità di convenuti abbiano fondamenti normativi diversi non osta all’ap-
plicazione di tale disposizione; 2) L’art. 6 punto 1 del regolamento n. 44/2001 si applica qualora le domande
promosse nei confronti di più convenuti siano connesse al momento del loro esperimento, vale a dire qualo-
ra sussista un interesse ad un’istruttoria e ad una pronuncia uniche per evitare il rischio di soluzioni even-
tualmente incompatibili se le cause fossero decise separatamente, senza che sia inoltre necessario verificare
ulteriormente che dette domande non siano state presentate esclusivamente allo scopo di sottrarre uno di ta-
li convenuti ai giudici dello Stato membro in cui egli ha il suo domicilio».

Tutela dei consumatori


La Corte del Lussemburgo si pronuncia sul diritto del consumatore,
nel caso di apertura di credito per il finanziamento dell’acquisto di beni o servizi,
di procedere direttamente nei confronti del creditore
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE, 4 ottobre 2007, causa C-429/05, Rampion e Godard
Con decisione del 16 novembre 2005, il Tribunal d’instance de Saintes (Francia) ha adito in via pregiudiziale
la Corte di giustizia delle Comunità europee ai fini dell’interpretazione della direttiva del Consiglio 22 di-
cembre 1986, 87/102/CEE, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e ammini-
strative degli Stati membri in materia di credito al consumo (in prosieguo: la «direttiva 87/102») (17). In par-
ticolare, gli artt. 11 e 14 che rilevano nel caso a quo prevedono che l’esistenza di un contratto di credito con-
cluso per l’acquisto di beni o la fornitura di servizi non possa pregiudicare i diritti del consumatore nei con-
fronti del fornitore dei beni o servizi acquisiti in base a tale contratto nel caso di mancata o inesatta fornitu-
ra. A tal fine essi riconoscono al consumatore che, per finanziare l’acquisto, abbia concluso un contratto di
credito con un soggetto diverso dal fornitore, il diritto, nel caso in cui esso abbia già proceduto senza succes-
so contro il fornitore, di procedere contro il creditore, purché tra creditore e fornitore esista un accordo pre-
cedente in base al quale il credito è messo esclusivamente a disposizione dei clienti di quel determinato for-
nitore per l’acquisto di merci o servizi di detto fornitore (18). La previsione dei limiti e delle condizioni per
l’esercizio di tale diritto è lasciata agli Stati membri (19).
La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata sollevata nel contesto di una controversia tra il sig. Rampion
e la sig.ra Godard Rampion (in seguito: i «coniugi Rampion»), da una parte, e le società Franfinance SA (in
prosieguo: la «Franfinance») e K par K SAS (in prosieguo: la «K par K»), dall’altra, con riguardo ad un con-
tratto di vendita di finestre e ad un’apertura di credito ai fini del finanziamento di tale contratto. Nella fatti-
specie, nel 2003, dopo una visita a domicilio da parte di un venditore, i due coniugi avevano ordinato alla K
par K, alcune finestre sottoscrivendo, in pari data, un’apertura di credito con la Franfinance per un tetto mas-
simo pari all’importo della vendita. L’offerta di credito indicava l’identità del venditore senza specificare il be-
ne finanziato (20). Alla consegna delle finestre ordinate, i coniugi Rampion appuravano che i davanzali e gli
infissi erano infestati da parassiti, i lavori non venivano proseguiti e poco dopo gli interessati dichiaravano di
voler risolvere il contratto di vendita. In assenza di riscontro adivano l’autorità giudiziaria chiedendo che il
contratto di vendita fosse dichiarato nullo, con conseguente risoluzione del contratto di credito e, in subor-
dine, che venisse risolto per inadempimento. Le convenute nella causa principale facevano valere la man-
canza di interdipendenza tra i due contratti, in quanto dall’offerta di credito non risultava l’indicazione del
bene finanziato. Il giudice del rinvio, dopo aver sollevato d’ufficio diversi motivi attinenti a disposizioni del

Note:
(17) In G.U.C.E., 12 febbraio 1987, n. L-42 1987, 48, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998,
98/7/CE, ivi, 1 aprile 1998, n. L-101, 17.
(18) Cfr. art. 11 par. 2.
(19) La normativa comunitaria si limita a fissare un solo limite di valore, statuendo che il diritto in capo al consumatore sussiste solo quando la singola
operazione ha un valore pari o superiore a 200 euro (cfr. art. 11, paragrafi 2 e 3). La direttiva prevede poi che, per l’effettività delle disposizioni sopra de-
scritte, gli Stati membri adottino le misure necessarie per impedire che le norme di recepimento siano derogate dai contratti di credito o eluse median-
te una speciale formulazione dei contratti e in particolare attraverso la distribuzione dell’importo del credito in più contratti (cfr. art. 14). La normativa
francese di recepimento della direttiva 87/102/CEE(19) prevede all’uopo che, qualora la previa offerta menzioni il bene o la prestazione di servizi fi-
nanziati, gli obblighi del mutuatario prendono effetto solo dal momento della consegna del bene o dalla fornitura della prestazione precisando che, in
caso di contestazione circa l’esecuzione del contratto principale, il Tribunale può, fino alla risoluzione della controversia, sospendere l’esecuzione del
contratto di credito ed anzi quest’ultimo è risolto o annullato di pieno diritto quando il contratto per il quale è stato concluso è, a sua volta, giudizial-
mente risolto o annullato.
(20) Solo appariva la menzione «compte plate-forme K par K» («conto piattaforma K par K»).

I CONTRATTI N. 12/2007 1143


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

diritto francese relative al credito al consumo ed alla vendita a domicilio, decideva di sospendere il procedi-
mento e di chiedere alla Corte di giustizia, in primo luogo, se gli artt. 11 e 14 della direttiva 87/102/CEE con-
sentano al giudice di applicare le norme sull’interdipendenza tra il contratto di credito ed il contratto di for-
nitura di beni o di servizi, finanziato grazie a tale credito, anche qualora il contratto di credito non menzioni
il bene il cui acquisto è finanziato o sia stato concluso nella forma di semplice apertura di credito e, in secon-
do luogo, se le relative disposizioni possano essere applicate ex officio dal giudice.
Quanto alla prima questione, la Corte ricorda preliminarmente che la sfera di applicazione ratione materiae
della direttiva 87/102 copre i contratti di credito, definiti come contratti in base ai quali il creditore «conce-
de o promette di concedere al consumatore un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di prestito o di
altra analoga facilitazione finanziaria» (21), con qualche eccezione, tra cui il credito concesso da un istituto
finanziario o da un istituto di credito sotto forma di conto corrente (22). A tal proposito, il giudice del Lus-
semburgo osserva come la nozione di «conto corrente» ai sensi del detto art. 2 n. 1 lett. e presuppone che l’o-
biettivo di tale conto non si limiti a mettere a disposizione del cliente un credito, ma piuttosto una piattafor-
ma più o meno generale che consente al cliente di effettuare operazioni finanziarie, caratterizzata dal fatto che
gli importi versati su tale conto, dal cliente stesso o da un terzo, non sono necessariamente finalizzati a rin-
novare un credito concesso sul conto stesso. Tale nozione, costituendo un’eccezione, deve essere interpreta-
ta restrittivamente. Pertanto la Corte ritiene che né la struttura né l’obiettivo di tutela del consumatore del-
la direttiva 87/102, depongano nel senso dell’esclusione dalla sfera di applicazione della direttiva medesima,
dei contratti di credito concessi nella forma di un’apertura di credito, il cui unico scopo consiste nel mettere
a disposizione del consumatore un credito utilizzabile in momenti differenti, e rigetta, cosí, la posizione della
Franfinance secondo cui la direttiva troverebbe applicazione limitatamente al contratto di credito volto al fi-
nanziamento di un solo contratto di vendita, posizione peraltro non corroborata da alcun elemento rinveni-
bile nella lettera di tale disposizione (23). Quanto poi all’argomento della convenuta nella causa a qua, in ba-
se al quale l’art. 11 della direttiva non potrebbe applicarsi ad un’apertura di credito, dal momento che il cre-
ditore non può assumersi tutti i rischi economici connessi con ogni acquisto, la Corte rileva che tali rischi so-
no considerevolmente ridotti in virtù del fatto che il diritto di procedere contro il creditore è conferito al con-
sumatore solo quando sussiste un precedente accordo esclusivo tra creditore e fornitore, e il credito sia stato
concesso al consumatore in conformità a detto accordo, preesistente. Inoltre, il giudice europeo sottolinea
come l’obiettivo perseguito dall’art. 11, n. 2, della direttiva possa essere efficacemente conseguito solo se ta-
le disposizione trova applicazione anche quando il credito consente una molteplicità di impieghi (24). Pe-
raltro, il fatto che un acquisto tra altri finanziati mediante la medesima apertura di credito possa, in forza del-
l’art. 11 n. 2, consentire al consumatore di procedere contro il creditore non implica necessariamente che ta-
le azione incida sull’apertura di credito complessivamente intesa, giacché anzi tale disposizione consente di
modulare in maniera differenziata la tutela che dev’essere offerta al consumatore per poter tener conto delle
specificità di un siffatto credito rispetto ad un credito concesso per un singolo acquisto. Quanto poi alla que-
stione se l’art. 11 n. 2 della direttiva 87/102 osti a che il diritto di agire in giudizio da essa previsto sia subor-
dinato alla condizione che la previa offerta di credito rechi menzione del bene o della prestazione di servizi fi-
nanziati, la Corte rileva in primis come tale condizione non sia prevista tra le cinque condizioni cumulativa-
mente richieste al suo primo comma per la sua applicabilità. Pur ammettendo che il legislatore comunitario
ha lasciato agli Stati membri la competenza a stabilire limiti e condizioni per l’esercizio del diritto in parola,
la Corte esclude che, cosí facendo, esso abbia voluto lasciare loro anche il potere di assoggettare il diritto di
agire in giudizio di cui gode il consumatore a condizioni ulteriori a quelle esaustivamente indicate dall’art. 11,

Note:
(21) Art. 1 n. 2 lett. c comma 1. Tale definizione ampia del concetto di «contratto di credito» trova conferma nel «considerando» (10) della direttiva
87/102, ai termini del quale «si può ottenere una migliore protezione del consumatore prescrivendo determinate condizioni da applicare a tutte le forme di credito».
Tra le ipotesi previste da tale disposizione non figura l’apertura di credito.
(22) Come risulta dall’art. 1 n. 2 lett. c comma 2 e dall’art. 2 della direttiva 87/102 nonché dai suoi «considerando» dall’(11) al (14), alcuni contratti
di credito o tipi di transazioni sono o possono essere, in ragione della loro natura specifica, del tutto o in parte esclusi dalla sua sfera di applicazione. Ad
esempio, la direttiva 87/102, escluse alcune delle sue disposizioni che trovano comunque applicazione, non si applica «al credito concesso da un istituto di
credito o da un istituto finanziario sotto forma di apertura di credito in conto corrente, diversi dai conti coperti da una carta di credito».
(23) In particolare la Corte ritiene l’uso del termine «contratto» al singolare alla fine dell’art. 11 n. 2 lett. d della direttiva 87/102, che, tra le condizio-
ni richieste per l’esercizio del diritto di agire in giudizio, prevede la circostanza che «i beni o i servizi considerati dal contratto di credito non [siano] forniti o
[siano] forniti soltanto in parte, o non [siano] conformi al relativo contratto di fornitura», non giustifichi una lettura riduttiva di tale disposizione, come inve-
ce operata dalla convenuta nella causa principale.
(24) Alla luce del «considerando» (21) della direttiva 87/102, infatti, «per quanto riguarda i beni e servizi che il consumatore ha sottoscritto per contratto di
acquistare a credito, il consumatore, almeno nelle circostanze sotto definite, deve godere, nei confronti del creditore, di diritti che si aggiungono ai suoi normali dirit-
ti contrattuali nei riguardi di questo e del fornitore di beni o servizi».

1144 I CONTRATTI N. 12/2007


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

n. 2 (25), ciò che del resto risulterebbe in contrasto con la ratio stessa della normativa, che è quella di garan-
tire in tutti gli Stati membri il rispetto di una norma di tutela minima del consumatore in materia di credito
al consumo (26).
Con riferimento poi alla seconda questione pregiudiziale sottoposta dal giudice del rinvio, con cui quest’ulti-
mo chiede se la direttiva 87/102 debba essere interpretata nel senso che essa consente al giudice nazionale di
applicare d’ufficio le disposizioni che traspongono nel diritto nazionale il suo art. 11 n. 2, in particolare in
considerazione della sua più ampia finalità che, aldilà della mera protezione del consumatore, si estende al-
l’organizzazione del mercato, (27) la Corte ribadisce quanto già più volte rilevato (28), e cioè che, come
emerge dai suoi «considerando», la direttiva 87/102 è stata adottata al duplice scopo di assicurare, da un can-
to, la realizzazione di un mercato comune del credito al consumo (29) e, d’altro canto, di proteggere i consu-
matori che ottengono tali crediti (30).
Del resto, il giudice del rinvio chiede se sia trasponibile alla direttiva 87/102 la giurisprudenza della Corte
(31) relativa alla possibilità, per il giudice, di rilevare d’ufficio le disposizioni di cui alla direttiva 93/13 sulle
clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori (32), in cui la Corte ha dichiarato che l’obiettivo
perseguito da detta normativa, che obbliga gli Stati membri a prevedere la non vincolatività delle clausole
abusive per i consumatori, non potrebbe essere conseguito se questi ultimi fossero tenuti a eccepire essi stessi
l’illiceità di tali clausole, considerato che, in controversie di valore spesso limitato, le spese possono essere su-
periori agli interessi in gioco, con effetti dissuasivi per eventuali azioni da parte dei consumatori (33). La Cor-
te del Lussemburgo ritiene che tali rilievi siano parimenti validi con riguardo alla tutela dei consumatori pre-
vista dall’art. 11 n. 2 della direttiva 87/102, sulla base del fatto che detto articolo, pur con la sua duplice fina-
lità, è volto a conferire al consumatore, in circostanze ben definite, taluni diritti nei confronti del creditore
che si aggiungono ai suoi normali diritti contrattuali nei riguardi di questo e del fornitore di beni o servizi, fi-
nalità che difficilmente potrebbe essere perseguita in modo efficace se il consumatore stesso fosse costretto a
far valere il proprio diritto di agire in giudizio.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte la Corte di giustizia conclude la sua pronuncia affermando che:
«1) Gli artt. 11 e 14 della direttiva del Consiglio 22 dicembre 1986, 87/102/CEE, relativa al ravvicinamento
delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di credito al con-
sumo, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/7/CE, de-
vono essere interpretati nel senso che ostano a che il diritto del consumatore di procedere contro il credito-
re, previsto dall’art. 11 n. 2 della direttiva medesima, come modificata, sia subordinato alla condizione che la
previa offerta di credito rechi menzione del bene o della prestazione di servizi finanziati; 2) La direttiva
87/102, come modificata dalla direttiva 98/7, dev’essere interpretata nel senso che consente al giudice nazio-
nale di applicare d’ufficio le disposizioni che traspongono nel diritto interno il suo art. 11 n. 2».

Note:
(25) La Corte osserva infatti, come dal disposto del secondo comma dell’art. 11, n. 2, emerge che esso presuppone l’esistenza del diritto di agire in giu-
dizio previsto dal primo comma della disposizione medesima.
(26) La Corte fa notare inoltre come una siffatta interpretazione sia corroborata anche dall’art. 14 n. 1 della direttiva 87/102, ai termini del quale «[g]li
Stati membri provvedono affinché i contratti di credito non deroghino, a detrimento del consumatore, alle disposizioni del diritto nazionale che danno esecuzione o
che corrispondono alla presente direttiva», nonché dallo stesso art. 14, n. 2, ai sensi del quale «[g]li Stati membri adottano inoltre le misure necessarie per impedire
che le norme emanate in applicazione della presente direttiva siano eluse mediante una speciale formulazione dei contratti (…)».
(27) Per una migliore comprensione della questione in esame è opportuno collocarla nel contesto specifico della giurisprudenza della Cour de cassation
francese che opera, come emerge dalla decisione di rinvio e, in particolare, dalle osservazioni del governo francese, una distinzione tra le norme di «or-
dre public de direction» (ordine pubblico di direzione) - adottate nell’interesse generale e rilevabili d’ufficio dal giudice - e quelle di «ordre public de pro-
tection» (ordine pubblico di protezione), adottate nell’interesse di una categoria di soggetti e di cui possono avvalersi solo i soggetti appartenenti a tale
categoria. La disciplina del credito al consumo sarebbe ricompresa tra queste ultime norme.
(28) CGCE, 23 marzo 2000, causa C-208/98, Berliner Kindl Brauerei, 20 e CGCE, 4 marzo 2004, causa C-264/02, Cofinoga, 25.
(29) Cfr. «considerando» (3), (4) e (5).
(30) Cfr. «considerando» (6), (7) e (9).
(31) CGCE, 27 giugno 2000, cause riunite da C-240/98 a C-244/98, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, 26 e CGCE, 21 novembre 2002, causa
C-473/00, Cofidis
(32) Direttiva del Consiglio 5 aprile 1993, 93/13/CEE, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, in G.U.C.E. n. L-95, 29.
(33) Sebbene in controversie del genere le norme processuali di molti Stati membri consentano ai singoli di difendersi da soli, esiste un rischio non tra-
scurabile che, soprattutto per ignoranza, il consumatore non faccia valere l’illiceità della clausola oppostagli. Richiamandosi a tale punto della menzio-
nata sentenza Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, la Corte, al punto 33 della citata,sentenza Cofidis ha confermato che la facoltà così riconosciuta
al giudice di valutare d’ufficio il carattere abusivo di una clausola è stata ritenuta necessaria per garantire al consumatore una tutela effettiva, tenuto con-
to in particolare del rischio non trascurabile che questi ignori i suoi diritti o incontri difficoltà per esercitarli (v., del pari, CGCE, 26 ottobre 2006, cau-
sa C-168/05, Mostaza Claro, 28).

I CONTRATTI N. 12/2007 1145


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RUBRICHE•ISDACI

Obblighi informativi
dell’intermediario finanziario,
responsabilità precontrattuale
e tutela del risparmiatore
a cura di Francesco Camilletti ISTITUTO PER LO STUDIO E LA DIFFUSIONE DELL’ARBITRATO
E DEL DIRITTO COMMERCIALE INTERNAZIONALE

Un tema che sta assumendo un sempre crescente rilievo in applicazione dei principi di correttezza, equità e stabi-
giuridico nella tutela del risparmiatore è quello concer- lità dei rapporti sociali» (7).
nente la responsabilità dell’intermediario finanziario per
difetto di informazioni. Note:
In proposito si è recentemente espressa la Corte d’Ap-
(1) App. Milano, 19 dicembre 2006, n. 3070, in www.ilcaso.it/giurispru-
pello di Milano (1), la quale ha escluso che tale omissio- denza/archivio/602.htm.
ne, pur costituendo violazione di norma imperativa,
(2) L’art. 21 comma 1 lett. a T.u.f. (Decreto legislativo 24 febbraio 1998,
conduca alla nullità del contratto, integrando invece gli n. 58, «Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione fi-
estremi della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 nanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52»)
c.c. (che impone nei rapporti interpersonali, ed in parti- stabilisce che «Nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i
colare nella fase delle trattative prodromiche alla forma- soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e tra-
sparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati». La lett. a
zione del consenso contrattuale, l’obbligo di osservare il citata è stata modificata dapprima dall’art. 14 l. 28 dicembre 2005, n. 262
principio di buona fede da intendersi in senso oggettivo e poi dall’art. 10 comma 6 l. 6 febbraio 2007, n. 13 (cd. Legge comunitaria
e cioè come una regola di condotta e non come uno sta- 2006) che ha abrogato l’art. 14 comma 1 lett. a l. n. 262 del 2005. Per un
commento sui principi espressi dalla norma si veda, senza presunzione di
tus psicologico), di cui l’art. 21 T.u.f. (2) rappresenta una completezza, Miola, sub Art. 21, in AA.VV., Testo Unico della Finanza, di-
specificazione allorché nel disciplinare le regole di con- retto da Campobasso, Torino, 2002, 158; Alpa, sub Art. 21, in AA.VV.,
dotta degli intermediari (recte: dei soggetti «abilitati»), Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione fi-
stabilisce in via generale che questi nella prestazione dei nanziaria, a cura di Alpa-Capriglione, Padova, 1998, 212 ss.; Rabitti Be-
dogni, Il testo unico della intermediazione finanziaria: commentario al D.lgs.
servizi di investimento e accessori devono comportarsi 24 febbraio 1998, n. 58, Milano, 1998, 170 ss.
con diligenza, correttezza e trasparenza (3), nell’interes-
(3) In proposito si osserva che formulazione del tutto analoga è stata re-
se dei clienti e per l’integrità dei mercati. Alla norma, centemente ripresa dal legislatore che, nell’art. 2 comma 2 lett. e del Co-
che va letta in stretta correlazione, per identità teleolo- dice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206) ha stabilito che «Ai
gica, con l’art. 5 (4) secondo cui «la vigilanza sulle atti- consumatori e agli utenti sono riconosciuti come fondamentali i diritti al-
vità disciplinate dalla presente parte (5) ha per scopo la la correttezza, alla trasparenza e all’equità nei rapporti contrattuali».
trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana (4) Per un commento sui principi espressi dalla norma si veda, fra i tanti
autori che si sono occupati della materia, Santoni, sub Art. 5, in AA.VV.,
e prudente gestione dei soggetti abilitati, avendo riguar- Testo Unico della Finanza, cit., 39 ss.; Bianchi, sub Art. 5, in AA.VV.,
do alla tutela degli investitori e alla stabilità, alla compe- Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione fi-
titività e al buon funzionamento del sistema finanzia- nanziaria, cit., 53 ss.; Rabitti Bedogni, Il testo unico della intermediazione fi-
rio», viene quindi attribuita una duplice funzione: la pri- nanziaria, cit., 60 ss.
ma di natura strettamente privatistica consistente nella (5) La norma si riferisce alla Parte II, relativa alla «Disciplina degli inter-
tutela degli investitori, la seconda di natura pubblicisti- mediari».
ca consistente nella tutela dell’integrità dei mercati. Ed (6) Sul punto mi permetto di rinviare in dottrina a Camilletti, La viola-
in ragione di ciò la norma in esame deve essere qualifi- zione degli obblighi normativi imposti agli intermediari bancari nei confronti del-
la clientela retail e le conseguenze sui contratti stipulati aventi ad oggetto la ven-
cata norma imperativa di ordine pubblico economico in dita di bonds, in Impresa, 2006, 1132 ss. In giurisprudenza si vedano Trib.
quanto persegue (anche), tramite il buon andamento Firenze 19 aprile 2005, in Corr. giur., 2005, 1271, con nota di Di Majo,
del sistema finanziario, l’interesse pubblicistico di con- nonché Trib. Mantova 12 novembre 2004, in questa Rivista, 2005, pag.
585, con nota di Gaeta.
vogliare il risparmio ad attività produttive senza le quali
non vi sarebbe sviluppo economico (6).Tale natura tro- (7) Sul punto si veda la paradigmatica motivazione espressa da Cass. 7
marzo 2001, n. 3272, in Giust. civ., 2001, I, 2109. Secondo la Suprema
va del resto conferma nella giurisprudenza della Supre- Corte la mancanza di un’espressa sanzione di nullità è colmata, per alcu-
ma Corte secondo cui «la natura imperativa di una nor-
ma deriva dalla sua idoneità a tutelare interessi generali (segue)

I CONTRATTI N. 12/2007 1147


RUBRICHE•ISDACI

Affermando che la violazione degli obblighi di corret- struttura o al contenuto del contratto, e quindi l’illegittimità della con-
tezza e trasparenza integra una ipotesi di responsabilità dotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto, ov-
vero nella sua esecuzione, non determina la nullità del contratto, indi-
precontrattuale la Corte d’Appello ha ripreso l’orien- pendentemente dalla natura delle norme con le quali sia in contrasto, a
tamento della Cassazione espresso nella nota sentenza meno che questa sanzione non sia espressamente prevista anche in riferi-
n. 19024 del 2005 (8), e riproposto dalla giurispruden- mento a detta ipotesi». Trib. Bologna 7 aprile 2006, ibidem, la cui massi-
ma, evidentemente ricalcando il principio espresso da Trib. Firenze, 18
za di merito (9), secondo cui non ogni violazione di ottobre 2005, cit., recita «La nullità del contratto per contrarietà a norme
norma imperativa comporta la nullità del contratto, imperative, ex art. 1418, comma 1, del c.c., postula che siffatta violazione
ma solo quella che incide su elementi intrinseci della attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, cioè relativi al-
fattispecie negoziale, e cioè sulla struttura o il conte- la struttura e al contenuto del contratto, e quindi la illegittimità della
condotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto,
nuto del contratto, per cui i comportamenti tenuti ovvero durante la sua esecuzione, non determina la nullità del contratto,
dalle parti rimangono estranei alla fattispecie negozia- e questo indipendentemente dalla natura delle norme con cui questa sia
le; onde la loro illegittimità, quale che sia la natura in contrasto, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista
della norma violata, non può dar luogo alla nullità del anche in riferimento a detta ipotesi, mentre la violazione dell’obbligo di
comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nel-
contratto, a meno che non sia stata espressamente la formazione del contratto comporta il risarcimento del danno, che deve
prevista, cosa che non accade nella fattispecie (10). essere commisurato al minor vantaggio ovvero al maggior aggravio eco-
Con la conseguenza che l’omissione delle informazio- nomico prodotto dal comportamento tenuto in violazione dell’obbligo di
ni (11), non incidendo sulla struttura o sul contenuto buona fede».
del contratto, ma solo sulla sua convenienza, viene (10) Nella motivazione della citata sentenza della Cass. 29 settembre
2005, n. 19024, cit., sul punto si legge che «La contrarietà a norme impe-
unicamente ad integrare una ipotesi di responsabilità rative, considerata dall’art. 1418, primo comma, c.c. quale causa di nullità
precontrattuale, ricorrente non solo nel caso di rottu- del contratto, postula, infatti, che essa attenga ad elementi intrinseci del-
ra ingiustificata delle trattative, come finora ritenuto, la fattispecie negoziale, che riguardino, cioè, la struttura o il contenuto del
ma anche di avvenuta conclusione del contratto allor- contratto (art. 1418, secondo comma, c.c.). I comportamenti tenuti dal-
le parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto ri-
ché i paciscenti siano venuti meno ai doveri di lealtà mangono estranei alla fattispecie negoziale e s’intende, allora, che la loro
con comportamenti ingannatori o anche solo reticen- eventuale illegittimità quale che sia la natura delle norme violate, non
ti (12), cui consegue il risarcimento dei danni non più può dar luogo alla nullità del contratto (Cass. 9 gennaio 2004, n. 111; 25
nei vecchi limiti del cosidetto interesse negativo (13), settembre 2003, n. 14234); a meno che tale incidenza non sia espressa-
mente prevista dal legislatore».
ma nel più ampio orizzonte costituito dal minor van-
taggio o nel maggior aggravio economico determinato (11) Sul ruolo svolto dall’informazione si veda Camilletti, Le varie funzio-
ni della forma nel Diritto privato, in LIUC (Libero Istituto Universitario Cat-
taneo) paper, 2005, 2 e 3, ove si legge che «la rilevanza della forma, in una
Note: economia in cui le regole sembrano essere dettate da un contraente «for-
te», va nel senso di tutelare il contraente così detto «debole». La funzio-
(segue nota 7)
ne della forma si sostanzia quindi in una serie di informazioni che per-
ne tipologie di norme, dalla previsione di cui all’art. 1418 c.c., norma che mettono al contraente di conoscere al momento della stipulazione del
rappresenta un principio generale volto a prevedere e disciplinare proprio contratto le conseguenze cui va incontro, senza dover subire le determi-
quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna nazioni della parte economicamente più forte».
una previsione espressa di nullità. Secondo la Cassazione dalla lettura
(12) Per Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, cit., in motivazione, «Si è
prospettata della norma la nullità diverrebbe «uno strumento di control-
però ormai chiarito che l’ambito di rilevanza della regola posta dall’art.
lo normativo utile, insieme ad altri, a non ammettere alla tutela giuridica
1337 c.c. va ben oltre l’ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative e
interessi in contrasto con i valori fondamentali del sistema». Ancora, se-
assume il valore di clausola generale, il cui contenuto non può essere pre-
condo la Suprema Corte, «superata la concezione individualistica, fon-
determinato in maniera precisa, ma certamente implica il dovere di trat-
data esclusivamente sul valore dell’autonomia privata la valutazione del-
tare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o anche solo
la nullità del negozio si è così giovata del criterio del riscontro della uti-
reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o
lità sociale, influenzato da scelte sociopolitiche, che è diventato indice
anche solo conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione
del giudizio della meritevolezza degli interessi delle parti, rispetto ai valo-
del contratto. L’esame delle norme positivamente dettate dal legislatore
ri perseguiti dalla comunità, al punto che l’ordinamento, ove quel ri-
pone in evidenza che la violazione di tale regola di comportamento assu-
scontro sia negativo, non assegna ad essi alcuna tutela ed anzi assoggetta
me rilievo non solo nel caso di rottura ingiustificata delle trattative (e,
alla sanzione della nullità». Si veda, in dottrina, Camilletti, La violazione
quindi, di mancata conclusione del contratto) o di conclusione di un
degli obblighi normativi, cit., 1132, ove, si legge che secondo la Suprema
contratto invalido o inefficace (artt. 1337 e 1398 c.c.) ma anche quando il
Corte «il carattere imperativo di una norma si ricava dalla sua idoneità a
contratto posto in essere sia valido, e tuttavia pregiudizievole per la parte
tutelare interessi generali, in nome della equità, correttezza e stabilità dei
vittima del comportamento scorretto (art. 1440 c.c.)». In dottrina il prin-
rapporti sociali. E tale è quello che presiede alla raccolta del risparmio
cipio era stato già espresso in Sacco-De Nova, Il contratto, in Trattato di di-
che, ripetesi, deve avvenire non in modo indiscriminato, ma secondo gli
ritto civile, I, a cura di Sacco, Torino, 2004, 625 ss.
schemi fissati dalla legge, che assicurano che la ricchezza non venga di-
spersa, ma che sia ordinatamente convogliata a progetti industriali meri- (13) Sul punto Roppo-Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in gene-
tevoli di essere sostenuti». re, cit., affermano che «La Corte, nella sentenza in esame, esclude che
possa essere utilizzato il criterio dell’interesse negativo, dal momento che
(8) Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, in Danno e resp., 2006, 25, con
esso si presterebbe ai soli casi in cui il contratto non sia stato concluso e,
commento critico di V. Roppo-G. Afferni, Dai contratti finanziari al con-
se concluso, non sia stato mantenuto. In effetti, partendo dal presupposto
tratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità
che la tutela dell’interesse negativo è strumentale a mettere la vittima
precontrattuale.
nella posizione specifica in cui essa si sarebbe trovata se non avesse co-
(9) Trib. Firenze, 18 ottobre 2005, in Redazione Giuffrè, 2006, la cui mas- minciato la trattativa, si deve necessariamente dedurre che il criterio nor-
sima recita «La nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, malmente utilizzato per calcolare questo tipo di interesse non possa esse-
ai sensi dell’art. 1418 comma 1 c.c., postula che siffatta violazione atten- re applicato ai casi di cui si discute, dove invece il contratto viene tenuto
ga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, cioè relativi alla fermo».

1148 I CONTRATTI N. 12/2007


RUBRICHE•ISDACI

dal contegno sleale dell’altra parte, salva la prova del 29 marzo 1999, n. 2956). Non vi è quindi motivo di ritenere che la con-
maggior danno (14). clusione di un contratto valido ed efficace sia di ostacolo alla proposizio-
ne di un’azione risarcitoria fondata sulla violazione della regola posta dal-
La Corte milanese ha poi correttamente escluso che il l’art. 1337 c.c. o di obblighi più specifici riconducibili a detta disposizio-
difetto di informazione reagisca sul requisito del consen- ne, sempre che, s’intende, il danno trovi in suo fondamento (non già nel-
so richiesto a pena di nullità (combinato disposto ex art. l’inadempimento di un’obbligazione derivante dal contratto, ma) nella
violazione di obblighi relativi alla condotta delle parti nel corso delle trat-
1325 e 1418 comma 2 c.c.), in quanto il consenso esiste, tative e prima della conclusione del contratto».
anche se si è formato in modo improprio, e l’eventuale
(15) Cass. 18 ottobre 1991, n. 11038, in Iuris data, ha affermato il princi-
rimedio, ovviamente, è quello dell’annullamento per er- pio per cui «Ad integrare il cd. dolo omissivo, quale causa di annulla-
rore se ricorrono i requisiti della essenzialità e della rico- mento del contratto ai sensi dell’art. 1439 c.c., non è sufficiente il sem-
noscibilità (artt. 1429 e 1431 c.c.) o per dolo se il con- plice silenzio o la reticenza del contraente, ma occorre che tale compor-
senso dell’investitore è stato carpito dall’operatore con tamento passivo si inserisca in una condotta che si configuri, nel com-
plesso, quale malizia od astuzia volta a realizzare l’inganno che l’«animus»
l’inganno (art. 1439 c.c.) che può realizzarsi anche tra- persegue». In senso conforme la successiva giurisprudenza: Cass. 11 otto-
mite il semplice silenzio (così detta reticenza dolosa), in bre 1994, n. 8295, in Giust. civ. Mass., 1994, 1214; Cass. 17 maggio 2001,
quanto sull’intermediario incombe l’obbligo giuridico di n. 6757, in Giust. civ., 2002, I, 729; Trib. Napoli, 11 marzo 2002, in que-
informare il cliente (15). sta Rivista, 2002, 1137. Galgano, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padova,
1990, 302, afferma che «si deve tener conto di un generale principio:
Non altrettanto condivisibile sembra il costante orienta- quello secondo il quale le parti, nello svolgimento delle trattative, debbo-
mento giurisprudenziale che, uniformandosi a quello no comportarsi secondo buona fede (art. 1337); e ciò comporta un reci-
della Cassazione (16), esclude che l’omissione delle proco dovere di informazione sulle circostanze che ciascuna parte può ri-
tenere determinanti del consenso dell’altra. Il dolo omissivo dovrà consi-
informazioni non incida su un altro requisito del con- derarsi causa di annullamento del contratto ogni qualvolta, date le circo-
tratto richiesto a pena di nullità, e cioè sulla sua causa. stanze, si deve ritenere che il contraente avesse l’obbligo di informare l’al-
E a proposito della causa deve aprirsi un ragionamento, tra parte».
che trova il suo riscontro in una recente, pregevole, sen- (16) Cass. 9 gennaio 2004, n. 111, in Giust. civ. Mass., 2004, 1; Cass. 25
tenza della Cassazione (17). settembre 2003, n. 14234, ivi, 2003, 9.
È noto come la causa del contratto, nel passato, sia stata (17) Cass. 8 maggio 2006, n. 10490, pubblicata sul sito www.diritto-in-re-
sempre intesa in senso oggettivo (18), e sia stata stereo- te.com.
tipatamente definita, mutuando le stesse parole della re- (18) In dottrina si veda Messineo, Il contratto in genere, in Trattato di dirit-
lazione del guardasigilli (19), come la funzione economi- to civile e commerciale, Milano, 1973, 111 ss., ove l’autore ripercorre i trat-
ti più salienti della concezione oggettivistica della causa, affermando: «La
co-sociale del contratto da valutarsi in astratto, del tutto causa, in quanto mira ad un risultato economico, che il contratto rende
svincolata dagli scopi pratici perseguiti dalle parti (20), possibile, è un prodotto dell’ordinamento giuridico, già predisposto e
riconosciuta rilevante dall’ordinamento ai fini di giusti- messo a disposizione delle parti; è oggettiva, anche perché, in essa, le par-
ficare la tutela dell’autonomia privata. E sulla base di ta- ti non possono avere alcuna ingerenza; se potesse essere influenzabile, o
modificabile dalla volontà delle parti, sarebbe soggettiva; invece, per ge-
le definizione si è giunti a dire che nei contratti tipici la nerale ammissione, a tale volontà la causa è refrattaria». Si vedano altre-
causa era lecita per definizione, per cui la valutazione sì Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1950, 172 ss., secondo
della sua liceità atteneva solo ai cosiddetti contratti ati- il quale il concetto di causa funge da limite all’autonomia privata impo-
sto dal nostro ordinamento giuridico, in quanto la causa costituisce il per-
ché, l’interesse sociale per cui si conclude il negozio, oggettivo e social-
mente controllabile; Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato
italiano, Napoli, 1952, 563 ss.; Giorgianni, voce Causa, in Enc. dir., VI,
Note: 1960, 547 ss.; per un riepilogo della questione si veda altresì Scognami-
(14) La Suprema Corte si è così espressa: «Si afferma comunemente che glio, sub Art. 1343, in AA.VV., Commentario del codice civile, a cura di
il risarcimento, in caso di responsabilità precontrattuale, è limitato al cd. Scialoja Branca, Roma, 1970, 306 ss.
«interesse negativo» e deve, pertanto, essere commisurato alle spese so- (19) Nella relazione del Guardasigilli al Re (n. 613) si legge «nonostante
stenute per le trattative rivelatesi poi inutili e alle perdite subite per non gli equivoci e le critiche e cui il requisito della causa ha dato luogo, si è sti-
aver usufruito di occasioni alternative di affari, non coltivate per l’affida- mato necessario conservarlo e anzi conferirgli massima efficienza, non so-
mento nella positiva conclusione del contratto per il quale le trattative lo e non tanto in omaggio alla secolare tradizione del nostro diritto co-
erano state avviate (in tal senso, tra le altre: Cass. 30 luglio 2004, n. mune (che pure ha il suo peso), quanto, e soprattutto, perché un codice,
14539; 14 febbraio 2000, n. 1632; 30 agosto 1995, n. 9157; 26 ottobre ispirato alle esigenze della solidarietà, non può ignorare la nozione della
1994, n. 8778; 12 marzo 1993, n. 2973). È tuttavia evidente che, quan- causa senza trascurare quello che deve essere il contenuto del contratto».
do, come nell’ipotesi prefigurata dall’art. 1440 c.c., il danno derivi da un E ancora: «Bisogna infatti tener fede, contro il pregiudizio incline a iden-
comportamento valido ed efficace, ma «sconveniente», il risarcimento, tificare la causa con lo scopo pratico individuale, che la causa richiesta dal
pur non potendo essere commisurato al pregiudizio derivante dalla man- diritto non è lo scopo soggettivo qualunque esso sia, perseguito dal con-
cata esecuzione del contratto posto in essere (il cd. interesse positivo), non traente nel caso concreto (ché allora non sarebbe ipotizzabile alcun ne-
può neppure essere determinato, come nelle ipotesi appena considerate, gozio senza una causa), ma è la funzione economico-sociale che il diritto
avendo riguardo all’interesse della parte vittima del comportamento do- riconosce rilevante ai suoi fini e la sola che giustifica la tutela dell’auto-
loso (o comunque non conforme a buona fede) a non essere coinvolta nomia privata. Funzione pertanto che deve essere non soltanto conforme
nelle trattative, per la decisiva ragione che, in questo caso, il contratto è ai precetti di legge, all’ordine pubblico e al buon costume, ma anche, per
stato validamente concluso, sia pure a condizioni diverse da quelle alle i riflessi diffusi dall’art. 1322, 2° comma, rispondente alla necessità che il
quali esso sarebbe stato stipulato senza l’interferenza del comportamento fine intrinseco del contratto sia socialmente apprezzabile e come tale me-
scorretto. Il risarcimento, in detta ipotesi, deve essere ragguagliato al «mi- ritevole della tutela giuridica».
nor vantaggio o al maggiore aggravio» determinato dal contegno sleale di
una delle parti (Cass. 11 luglio 1976, n. 2840; 16 agosto 1990, n. 9318) (20) Sul punto si veda, ex multis, Sacco, Obbligazioni e contratti, in
salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comporta- AA.VV.,Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, II, Torino, 1990,
mento «da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto» (Cass. 319 ss., nonché 337 ss.; Messineo, op. cit., 109 ss., nonché 130 ss.

I CONTRATTI N. 12/2007 1149


RUBRICHE•ISDACI

pici (21). E non era mancato chi (22), acutamente e ar- ma, in buona sostanza, sono interessi che concorrono ad integrare la cau-
gutamente, l’aveva definita come «oggetto molto vago e sa del contratto. Di semplici motivi, o motivi in senso proprio, può inve-
misterioso». La causa, quindi, così intesa, era completa- ce parlarsi, secondo la nozione sopra segnalata, con riguardo agli interessi
che non rientrano nel contenuto del contratto. (…) L’assunto della nor-
mente dissociata dai motivi (23), ritenuti sempre irrile- male irrilevanza dei motivi deve allora essere ridimensionato rispetto al
vanti tranne che nelle limitate ipotesi previste dall’art. suo originario significato, innanzitutto in quanto l’estraneità dell’interes-
1345 c.c (24). se alla «funzione tipica del negozio» non basta a relegarlo tra i semplici
Questa concezione, che si riconnette ideologicamente motivi. Se l’interesse si inserisce, esplicitamente o tacitamente, nell’eco-
nomia dell’affare esso diviene per ciò stesso causa del contratto ed è come
alla mera funzione di controllo dell’utilità sociale del tale rilevante. Anche i motivi propriamente detti possono avere poi una
contratto, ha subito una prima incrinatura allorché la determinata rilevanza. In particolare, la legge sanziona espressamente la
Cassazione ha fatto propria la teoria della cosiddetta pre- nullità del contratto quando le parti s’inducono a concludere il contratto
esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe (1345 cc.).
supposizione (25), che, pur in un ambito circoscritto da Va poi ricordato che l’errore sul motivo è causa di annullabilità del testa-
molte precauzioni, finiva per valorizzare l’interesse sog- mento (624 c.c.) e della donazione (787 c.c.) quando il motivo risulta
dall’atto e sia stato il solo a determinare il suo compimento. Una specifi-
ca rilevanza deve inoltre essere riconosciuta al semplice motivo in base al
Note: principio di buona fede. Anche se il soddisfacimento di un determinato
(21) Per Galgano, op. cit., 171, «I contratti tipici, proprio perché previsti interesse non rientra nel contenuto del contratto, la parte deve tuttavia
e regolati dalla legge, hanno tutti una causa (cosiddetta causa tipica); e adoperarsi per salvaguardarlo se ciò non comporti un suo apprezzabile sa-
per essi non si pone il problema, già risolto positivamente dalla legge, di crificio».
accertare la ricorrenza o no di una funzione economico-sociale. Conside- (25) Come è noto la presupposizione è istituto di creazione giurispruden-
rati sotto questo aspetto, i contratti tipici si presentano come altrettanti ziale «secondo cui, ove una determinata situazione di fatto o di diritto,
modelli o schemi precostituiti di «affari» o di «operazioni economiche», passata, presente o futura, possa ritenersi tenuta presente dai contraenti
secondo i quali i privati possono, se vogliono, regolare i loro reciproci in- nella formazione del loro consenso - pur in mancanza di un espresso rife-
teressi. Per ciascuno di questi «modelli» di contratto il trasferimento del rimento nelle clausole contrattuali - sì da costituire una condizione non
diritto e l’assunzione dell’obbligazione sono direttamente giustificati dal- esternata, ma tale tuttavia da aver determinato la volontà dei dichiaran-
la legge». Secondo il citato autore il concetto di causa svolge una funzio- ti, il venir meno della stessa assume rilievo per l’efficacia del negozio, sem-
ne di controllo sull’autonomia contrattuale nei contratti cd. atipici per i pre che si tratti di presupposto obiettivo, consistente cioè in una situazio-
quali «il giudice dovrà accertare, in applicazione del (…) criterio dell’art. ne di fatto - apprezzabile dal giudice del merito secondo una valutazione
1322, comma 2°, se «siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tute- non censurabile in sede di legittimità se non sotto il profilo del vizio di
la secondo l’ordinamento giuridico»; dovrà, in altre parole, accertare se motivazione - il cui venir meno o il cui verificarsi sia del tutto indipen-
nel modello di operazione economica, non previsto dalla legge, al quale dente dalla volontà dei contraenti» (così Cass. 2 gennaio 1986, n. 20, in
le parti hanno conformato il regolamento dei propri interessi, ricorra il Giust. civ. Mass., 1986, 1). Tale definizione ha trovato conferma nella
requisito della causa (cosiddetta causa atipica). Il giudizio di meritevolez- successiva giurisprudenza della Suprema Corte e, recentemente, in Cass.
za di cui all’art. 1322, comma 2°, assume a questo modo la funzione di va- 24 marzo 2004, n. 6631, ivi, 2006, 3, nella cui massima si legge che «In te-
glio per l’immissione di schemi contrattuali atipici entro l’ordinamento ma di rapporti giuridici sorti da contratto, la cosiddetta «presupposizione»
giuridico». intendersi come figura giuridica che si avvicina, da un lato, ad una parti-
(22) L’espressione, riportata nella motivazione della sentenza Cass. 8 colare forma di «condizione», da considerarsi implicita e, comunque, cer-
maggio 2006, n. 10490, cit., è di Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto pri- tamente non espressa nel contenuto del contratto e, dall’altro, alla stessa
vato italiano, cit. «causa» del contratto, intendendosi per causa la funzione tipica e concre-
ta che il contratto è destinato a realizzare; il suo rilievo resta dunque affi-
(23) Per Bianca, Il contratto, Milano, 2000, 461, «I motivi sono gli inte- dato all’interpretazione della volontà contrattuale delle parti, da com-
ressi che la parte tende a soddisfare mediante il contratto ma che non piersi in relazione ai termini effettivi del negozio giuridico dalle medesime
rientrano nel contenuto di questo. I motivi sono di regola irrilevanti in stipulato. Deve pertanto ritenersi configurabile la presupposizione tutte le
quanto le finalità esterne al contenuto del contratto non possono incide- volte in cui, dal contenuto del contratto, si evinca che una situazione di
re sui diritti ed obblighi delle parti senza compromettere di massima l’esi- fatto, considerata, ma non espressamente enunciata dalle parti in sede di
genza di certezza della regola contrattuale. Tradizionalmente l’irrilevanza stipulazione del medesimo, quale presupposto imprescindibile della vo-
dei motivi è stata spiegata considerando il motivo un impulso psichico lontà negoziale, venga successivamente mutata dal sopravvenire di circo-
che non si traduce nell’atto di volontà negoziale. (…) l’irrilevanza dei stanze non imputabili alle parti stesse, in modo tale che l’assetto che co-
motivi andrebbe senz’altro ricercata nella loro estraneità alla causa. La storo hanno dato ai loro rispettivi interessi venga a trovarsi a poggiare su
legge si interessa esclusivamente della funzione tipica del contratto, e una base diversa da quella in forza della quale era stata convenuta l’ope-
non degli scopi variabili che di volta in volta possono indurre le parti a razione negoziale, così da comportare la risoluzione del contratto stesso ai
contrarre». Sul punto Galgano, op. cit., 175 ha osservato «Altro è la cau- sensi dell’art. 1467 c.c.». Sulla presupposizione si vedano in dottrina, pre-
sa del contratto, altri ne sono i motivi. La prima è la sua funzione ogget- messo che sul punto la bibliografia è copiosa e, quindi, senza presunzione
tiva; ed è unica per entrambi i contraenti, sempre la stessa per i con- di completezza, Galgano, op. cit., 455 ss., che l’ha definita come «una cau-
traenti di quel determinato tipo (…). I secondi, invece, sono le ragioni sa di risoluzione del contratto non prevista dalla legge, ma riconosciuta
soggettive che inducono le parti al contratto: sono diversi per un con- dalla giurisprudenza», consistente in un «presupposto oggettivo del con-
traente e per l’altro (…) e possono essere i più diversi sia per l’uno sia per tratto che le parti hanno avuto presente al momento della sua conclusio-
l’altro (…). I motivi del contratto sono, di regola, irrilevanti per il dirit- ne, ma che non hanno menzionato nel contratto»; Bianca, op. cit., 463
to: acquistano rilevanza, come vedremo, solo in due casi: nel caso di mo- ss., secondo il quale «La presupposizione è una circostanza esterna che
tivo illecito e nel caso di errore di diritto sui motivi; casi ai quali va ag- senza essere prevista quale condizione del contratto ne costituisce un pre-
giunto quello, non previsto dalla legge, della presupposizione». Si veda supposto oggettivo»; Di Majo, in Trattato di diritto privato diretto da Bes-
per completezza anche Distaso, I contratti in generale, in AA.VV., Giuri- sone, Torino, 2003, 656; Pietrobon, voce Presupposizione, in Enc. giur.
sprudenza sistematica civile e commerciale, II, Torino, 1980, 849 ss. Treccani, XXIV, 1991; Cataudella, Sul contenuto del contratto, Milano,
(24) In proposito Bianca, op. cit., 461 ss. sottolinea che «se si ha riguardo 1966, 232 ss.; Sacco, La presupposizione e l’art. 1467 c.c., in Riv. dir. comm.,
alla funzione pratica che le parti hanno effettivamente assegnato al loro 1948, II, 163. Per contro l’istituto della presupposizione è contestato da
accordo, devono allora rilevare anche i «motivi», se questi non siano ri- altra autorevole dottrina: per Santoro-Passarelli, Dottrine generali del dirit-
masti nella sfera interna di ciascuna parte ma si siano obiettivizzati nel to civile, Napoli, 1970, 194, esso consisterebbe in una condizione non svi-
contratto, divenendo interessi che il contratto è diretto a realizzare. Gli inte- luppata del negozio; Rescigno, voce Condizione, in Enc. dir., VIII, 1961,
ressi che il contratto è diretto a realizzare non sono peraltro meri motivi ne ha ritenuto l’irrilevanza.

1150 I CONTRATTI N. 12/2007


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gettivo perseguito da una delle parti con la conclusione che trovano attuazione nell’instaurarsi del nesso di interdipendenza, che
del contratto; ed in tale istituto la rilevanza che viene at- viene cosi a costituire una parte, ma non l’intero nucleo, del rapporto di
sinallagmaticità».
tribuita allo scopo contrattuale soggettivo era stata acu-
tamente avvertita dalla Cassazione che, integrando il (28) In giurisprudenza v. Cass. 22 settembre 1981, n. 5168, in Foro it.,
1982, I, 104. Contra, in dottrina, Bianca, op. cit., 467, secondo il quale «Il
concetto di causa in astratto considerato con lo scopo venir meno della presupposizione non importa come tale l’automatica ri-
soggettivo perseguito in concreto dalle parti, aveva ripe- soluzione del contratto ma il rimedio del recesso unilaterale a favore del-
tutamente affermato che se l’evento presupposto manca la parte per la quale il vincolo contrattuale è divenuto intollerabile o inu-
tile».
sin dal momento della stipulazione del contratto, lo stes-
so è nullo ex art. 1418 comma 2 c.c., per mancanza di (29) Galgano, op. cit., 439, osserva che il «carattere di commutatività del
contratto si manifesta con tutta evidenza nella disciplina della risoluzione
causa (26), mancando il nesso di interdipendenza che del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta».
connota lo schema causale dei contratti sinallagmatici e
(30) Bianca, op. cit., 452, ha in particolare affermato che «la nozione di
per il quale una prestazione trova la propria giustificazio- causa tipica quale elemento del contratto è risultata insoddisfacente. È
ne soltanto nell’esistenza (e nella successiva esecuzione) stato agevole osservare, infatti, che se il contratto ha la causa già astratta-
dell’altra (27), mentre se viene meno dopo la conclusio- mente determinata per ogni tipo di contratto, non è più spiegabile come,
ne del contratto lo stesso è risolvibile ex art. 1467 c.c. ad es., una vendita possa avere una causa illecita (1343 c.c.). la causa ti-
pica, ancora, rimane estranea ai contratti innominati, se non si voglia ar-
(28) essendosi verificata una alterazione del sinallagma, tificiosamente ricondurre tutti i contratti atipici ai modelli legali. Ma so-
dovuta al fatto che il mancato avveramento dell’evento prattutto il riferimento alla nozione di causa tipica porta a trascurare la
presupposto ha creato uno squilibrio nel valore delle pre- realtà viva di ogni singolo contratto, e cioè gli interessi reali che di volta
in volta il contratto è diretto a realizzare al di là del modello tipico ado-
stazioni per cui una delle prestazioni è divenuta eccessi- perato. Abbandonato il riferimento alla causa tipica, quale astratta fun-
vamente onerosa rispetto all’altra. Onde, sotto questo zione del negozio, occorre piuttosto riconoscere nella causa la ragione con-
profilo la presupposizione ha anche la funzione di opera creta del contratto. In tal senso è decisivo osservare che la nozione di causa
come rimedio alla sopravvenuta disomogeneità nei va- quale funzione pratica del contratto può avere una sua rilevanza solo in
quanto si accerti la funzione che il singolo contratto è diretto ad attuare.
lori economici delle prestazioni oggetto del rapporto di Ora, rispetto al singolo contratto, ciò che importa sapere è la funzione
scambio (29). pratica che effettivamente le parti hanno assegnato al loro accordo. Ri-
Questa apertura giurisprudenziale è rimasta senza ulte- cercare l’effettiva funzione pratica del contratto vuol dire, precisamente,
riori conseguenze per lunghi anni, fino a quanto la Cas- ricercare l’interesse concretamente perseguito. Non basta, cioè, verificare
se lo schema usato dalla parti sia compatibile con uno dei modelli con-
sazione, sulla scorta di attenta dottrina (30), richiaman- trattuali ma occorre ricercare il significato pratico dell’operazione con ri-
do un suo recente, timido e minoritario indirizzo giuri- guardo a tutte le finalità che - sia pure tacitamente - sono entrate nel con-
sprudenziale (31), è finalmente uscita allo scoperto, ed tratto». Mi permetto di richiamare ancora Camilletti, Profili del problema
ha qualificato la causa come la sintesi degli interessi rea- dell’equilibrio contrattuale, cit., 123, ove, sul punto, si afferma che «è pro-
prio con la valutazione in concreto della causa che avviene la selezione
li che il contratto è diretto a realizzare, pur al di là del degli interessi ritenuti meritevoli di tutela, perché è solo in questo modo
modello, anche tipico, adoperato (32). che è possibile controllare la funzione economica (e sociale) che il con-
tratto è destinato a realizzare concretamente». Sul punto si veda altresì
Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, 249, non-
Note:
ché Distaso, op. cit., 772 e ss.; Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, Mila-
(26) Cfr. Cass. 24 marzo 1998, n. 3083, in Giur. it. 1999, 511; Cass. 8 ago- no, 1989, 222 ss.
sto 1995, n. 8689, in Iuris Data, nella cui motivazione si legge che «nel
(31) Cass. 7 maggio 1998, n. 4612, in Giur. imp., 1998, 486, in tema di
contratto in cui sia ravvisabile una presupposizione, e cioè una obiettiva
leasing, nella cui motivazione si legge «Devesi, dunque, ribadire che lo
situazione di fatto che i contraenti, pur non facendone menzione, abbia-
schema negoziale socialmente tipico del c.d. «lease back» presenta auto-
no sottinteso o tenuto presente come premessa implicita del consenso,
nomia strutturale e funzionale, quale contratto d’impresa, e caratteri pe-
indipendentemente dalla loro volontà, ove la situazione presupposta di-
culiari di natura oggettiva e soggettiva che non consentono di ritenere
fetti già al momento della conclusione del negozio, si verifica un’ipotesi
che esso integri, per sua natura e nel suo fisiologico operare, una fattispe-
di nullità del contratto, risolvendosi detto difetto in una mancanza di
cie che - in quanto realizzi una alienazione a scopo di garanzia - si risolva
causa; ove, invece la situazione presupposta venga successivamente me-
in un negozio atipico, nullo per illiceità della causa concreta». Cass. 6
no, nella fase esecutiva del contratto concluso, si verifica una risolvibilità
agosto 1997, n. 7266, in Giust. civ., 1998, I, 811, con nota di Alberini, in
del medesimo per fatto non imputabile alle parti»; Cass. 11 agosto 1990,
tema di patto di non concorrenza, nella cui motivazione si legge «Suppo-
n. 8200, ivi).
sta la obsolescenza della matrice ideologica che configura la causa del
(27) Sul punto si rimanda a Camilletti, Profili del problema dell’equilibrio contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale, si tende,
contrattuale, cit., 21, ove si legge che «Il principio di sinallagmaticità im- soprattutto da parte di una diffusa dottrina, a privilegiare la cosiddetta
pone la reciprocità delle prestazioni, e si sostanzia nel rapporto di corri- causa concreta, intesa (solitamente) come funzione economico - indivi-
spettività che intercorre tra le prestazioni stesse, trovando ciascuna la duale, inclusiva dei motivi obiettivi nel negozio». Cass. 15 maggio 1996,
propria funzione nell’altra e ripetendo la propria validità dall’altra; e que- n. 4503, in Iuris Data, in tema di rendita vitalizia.
sto collegamento tra le prestazioni, per cui l’una si giustifica soltanto se
(32) Il riferimento è a Cass. 8 maggio 2006, n. 10490, cit., nella cui moti-
esiste e viene adempiuta l’altra, è stato definito dalla dottrina [il riferi-
vazione si legge «la definizione del codice è, in definitiva, quella di fun-
mento è a Messineo, Il contratto in genere, cit., 749], con termine sinteti-
zione economico-sociale del negozio riconosciuta rilevante dall’ordina-
co, ma che esprime in modo sostanzialmente completo la fattispecie,
mento ai fini di giustificare la tutela dell’autonomia privata (così, testual-
«nesso di interdipendenza». In realtà una più moderna lettura del con-
mente, la relazione del ministro guardasigilli); ma è noto che … si discor-
cetto di sinallagma porta a ritenere che esso non si identifica esclusiva-
re da tempo di una fattispecie causale «concreta», e si elabori una erme-
mente col nesso di interdipendenza intercorrente tra le reciproche pre-
neutica del concetto di causa che, sul presupposto della obsolescenza del-
stazioni, ma involge anche la fase del reciproco adempimento, in funzio-
la matrice ideologica che configura la causa del contratto come strumen-
ne dell’interesse di ciascuno dei contraenti all’esecuzione del contratto,
to di controllo della sua utilità sociale, affonda le proprie radici in una ser-
cosicché sembra potersi affermare, in ultima istanza, che la causa del con-
tratto corrispettivo risieda nella divergenza degli interessi dei contraenti, (segue)

I CONTRATTI N. 12/2007 1151


RUBRICHE•ISDACI

La causa del contratto è così uscita dagli angusti confini presenta la ragione per cui il contratto diventa merite-
cui era stata relegata, e si è finalmente imposta come re- vole di tutela giuridica.
quisito del contratto vivo e concreto, pur mantenendo Consegue che il requisito informativo viene a far parte
la sua distinzione dai motivi, perché, pur rappresentando della struttura del contratto quale elemento integrante
la sintesi di interessi reali, soggettivi, ma legislativamen- la sua causa, permettendo così al contratto di perseguire
te valorizzati in quanto ritenuti meritevoli di tutela, non la funzione economico-sociale intesa in senso soggetti-
scade nella valutazione delle ragioni personali, anche vo. Con l’ulteriore conseguenza che il difetto di infor-
morali, che hanno indotto le parti a selezionare quegli mazione viene ad incidere sulla causa del contratto, de-
interessi. terminandone l’illiceità per violazione della norma im-
Ed è proprio con la valutazione in concreto della causa perativa che impone all’intermediario di informare il ri-
che avviene la selezione degli interessi ritenuti merite- sparmiatore.
voli di tutela, perché è solo in questo modo che è possi-
bile controllare la funzione economica (e sociale) che il
contratto è destinato a realizzare concretamente. In pro-
posito si sottolinea che il legislatore, attribuendo alla Note:
causa il ruolo di funzione economica e sociale del con- (segue nota 32)
tratto, in sostanza cioè la sua «giustificazione» economi- rata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio (che,
ca-giuridica, le ha attribuito il compito di controllare a tacer d’altro, non spiega come un contratto tipico possa avere causa il-
che le parti, nell’esercizio dell’autonomia contrattuale, lecita), ricostruendo tale elemento in termini di sintesi degli interessi rea-
non si pongano in contrasto con i principi inderogabili li che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche
tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica
dell’ordinamento. contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dun-
Tale funzione di «gendarme»dell’autonomia privata que, ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma,
emerge in tutta chiarezza nel caso di contratto in frode questa volta, funzione individuale del singolo specifico contratto posto in
alla legge (art. 1344 c.c.), ove si reputa illecita la causa, essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evo-
lutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muo-
quando il contratto, anche di per sé lecito, costituisce lo vendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga
strumento per aggirare una disposizione imperativa (33). alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i con-
Consegue che, in questa ipotesi, l’indagine non deve fer- traenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) con-
marsi alla valutazione tipologica, ma deve spingersi ad venzione negoziale».
individuare lo scopo che in concreto le parti hanno at- (33) Così, testualmente, Camilletti, Profili del problema dell’equilibrio con-
trattuale, cit., 123 e 124, ove si aggiunge che «Non bisogna quindi accon-
tribuito al contratto fino a stabilire se persegue interessi tentarsi di valutare il tipo, ma bisogna indagare sullo scopo che in con-
meritevoli di tutela giuridica. Occorre sottolineare ulte- creto le parti hanno attribuito al contratto e vedere se persegue interessi
riormente che la nozione di causa così delineata ha il meritevoli di tutela giuridica» e che tali principi emergono dall’elabora-
pregio di rendere pienamente effettivo sul piano siste- zione giurisprudenziale sul concetto di causa, culminata con la sentenza
Cass., Sez. Un., 11 gennaio 1973, n. 68, in Giust. civ., 1973, I, 603 ss.
matico il precetto di cui all’art. 1343 cod. civ. in quanto,
come ha correttamente enunciato la giurisprudenza (34) Cass. 8 maggio 2006, n. 10490, cit., ove si legge che «È innegabile
che, intesa nel comune significato di «funzione economico- sociale» del
(34), anche se solo come obiter dictum, la valutazione in contratto - secondo un approccio ermeneutico, peraltro, di tipo «astrat-
astratto della causa renderebbe quella norma pleonastica to» -, il negozio oggetto della presente controversia non possa legittima-
per i contratti tipici per essere stato il giudizio di liceità mente dirsi «privo di causa», corrispondendo esso, addirittura, ad uno
della clausola formulato ex ante dal legislatore, con la schema legale tipico, quello disegnato dall’art. 2222 c.c. Ma, a giudizio di
questo collegio, la nozione di causa così delineata non corrisponde (così
conseguenza che l’applicazione della norma stessa rimar- come in via di principio generale) a quella che, dopo attenta riflessione
rebbe circoscritta ai soli contratti atipici; il che sembra della più recente dottrina, deve ritenersi concetto correttamente predi-
non coincidere con l’intenzione del legislatore che ha cabile con riferimento al profilo oggettivo della struttura contrattuale».
inserito la disposizione sulla liceità (o meglio sulla illi- La Suprema Corte, rilevata l’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale sul
punto, ha osservato come «si discorre da tempo di una fattispecie causale
ceità) fra quelle disciplinanti il contratto in generale. «concreta», e si elabori una ermeneutica del concetto di causa che, sul
Tornando più strettamente al tema che ci occupa, ed presupposto della obsolescenza della matrice ideologica che configura la
ipotizzando l’applicazione del concetto di causa in con- causa del contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale,
affonda le proprie radici in una serrata critica della teoria della predeter-
creto alla compravendita di strumenti finanziari, allor- minazione causale del negozio (che, a tacer d’altro, non spiega come un
ché questa intervenga fra intermediatore e operatore contratto tipico possa avere causa illecita), ricostruendo tale elemento in
non qualificato, sembra potersi affermare che la causa termini di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a rea-
del contratto non si oggettivizza nel semplice trasferi- lizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque
ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della
mento della cosa contro corrispettivo, in quanto quella volontà delle parti. Causa, dunque, ancora iscritta nell’orbita della di-
particolare compravendita risulta funzionalmente carat- mensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del
terizzata da un precedente requisito informativo, espres- singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo ste-
samente posto dalla legge a carico dell’intermediario, reotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione eco-
nomico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione norma-
che necessariamente deve ricorrere affinché il contratto tiva dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascu-
realizzi la sintesi dell’interesse reale perseguito dai paci- no di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determi-
scenti, costituito da un acquisto «informato» che rap- nata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale».

1152 I CONTRATTI N. 12/2007


Codice delle assicurazioni
e indennizzo diretto
Il ruolo dell'avvocato nel nuovo sistema risarcitorio
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sistema di risarcimento diretto del danno conseguente alla circolazione dei veicoli,
previsto dal Codice delle assicurazioni (D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209). In partico-
lare viene analizzata la posizione dell’avvocato in relazione alle trattative ed all’even-
tuale mancato accordo tra assicurato ed assicuratore. Il
testo è aggiornato con le disposizioni del D.P.R. 18 luglio
2006, n. 254, contenente le modalità operative per il
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www.ipsoa.it si intenderà impegnativa e vincolante per il cliente medesimo. In caso di recesso da parte del cliente, entro lo stesso termine (10 giorni lavorativi
dal ricevimento) il bene dovrà essere restituito per posta a Wolters Kluwer Italia S.r.l., Milanofiori, Strada 1-Pal. F6, 20090 Assago (Mi). Le spese di
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INDICI

INDICE DEGLI AUTORI 24 gennaio 2007, n. 1507.............................................. 1064


23 febbraio 2007, n. 4208.............................................. 1071
Armella Sara 13 marzo 2007, n. 5837 ................................................. 1080
Panorama fiscale ............................................................ 1123 15 marzo 2007, n. 6004 ................................................. 1086
Balzani Francesca Tribunale
Panorama fiscale ............................................................ 1123 Verona, 22 giugno 2007................................................. 1093
Battelli Ettore Prassi
Nuove norme in materia di pratiche commerciali Agenzia delle entrate
sleali e pubblicità ingannevole...................................... 1113 Circolare 11 ottobre 2007, n. 54/E ............................... 1124
Bragoli Luca Risoluzione 25 ottobre 2007, n. 302............................. 1123
La due diligence legale nell’ambito delle operazioni di
acquisizione .................................................................... 1125
Camilletti Francesco INDICE ANALITICO
Obblighi informativi dell’intermediario finanziario, Annullabilità del contratto
responsabilità precontrattuale e tutela del risparmia- La violenza quale vizio del consenso contrattuale
tore .................................................................................. 1147 (Cass., Sez. II, 10 gennaio 2007, n. 235) con com-
Cannalire Silvia mento di Francesca Rimoldi............................................ 1053
Osservatorio comunitario.............................................. 1140 Assicurazione
Di Biase Antonio La «pretesa» onerosità della clausola di regolazione
La «pretesa» onerosità della clausola di regolazione del premio di Antonio di Biase ........................................ 1133
del premio....................................................................... 1133 Consumatore (Contratti del)
Maccarone Andrea Nuove norme in tema di pratiche commerciali sleali
L’attività del mediatore e il diritto alla provvigione 1088 e pubblicità ingannevole (D.lgs. 2 agosto 2007, nn.
145 e 146) con commento di Ettore Battelli.................. 1103
Petti Gianluca Sulla nozione di consumatore (Cass., Sez. III, 23 feb-
Parcheggio di autoveicolo e responsabilità ex recepto braio 2007, n. 4208) con commento di Nicola Rocco di
del gestore....................................................................... 1081 Torrepadula...................................................................... 1071
Rimoldi Francesca Deposito
La violenza quale vizio del consenso contrattuale....... 1054 Parcheggio di autoveicolo e responsabilità ex recepto
del gestore (Cass., Sez. III, 13 marzo 2007, n. 5837)
Rocco di Torrepadula Nicola
con commento di Gianluca Petti ................................... 1080
Sulla nozione di consumatore....................................... 1074
Intermediazione finanziaria
Sangiovanni Valerio
Contratto di swap e nozione di operatore qualificato
Contratto di swap e nozione di operatore qualificato 1094 (Trib. Verona, Sez. IV, 22 giugno 2007) con commen-
Toschi Vespasiani Francesco to di Valerio Sangiovanni................................................. 1093
Obbligo di iscrizione al ruolo dei collaboratori dell’a- Obblighi informativi dell’intermediario finanziario,
gente immobiliare.......................................................... 1066 responsabilità precontrattuale e tutela del risparmia-
tore di Francesco Camilletti ............................................. 1147
Mediazione
INDICE CRONOLOGICO L’attività del mediatore e il diritto alla provvigione
DEI PROVVEDIMENTI (Cass., Sez. III, 15 marzo 2007, n. 6004) con com-
mento di Andrea Maccarrone......................................... 1086
Legislazione Obbligo di iscrizione al ruolo dei collaboratori dell’a-
Decreto legislativo 2 agosto 2007, n. 145 .................... 1103 gente immobiliare (Cass., Sez. III, 24 gennaio 2007,
Decreto legislativo 2 agosto 2007, n. 146 .................... 1106 n. 1507 M. L. c. R. R.) con commento di Francesco
Toschi Vespasiani.............................................................. 1064
Giurisprudenza
Società
Corte di giustizia delle Comunità europea
La due diligence legale nell’ambito delle operazioni di
4 ottobre 2007, causa C-429/05, Rampion e Godard 1143
acquisizione di Luca Bragoli............................................ 1125
11 ottobre 2007, causa C-98/06, Freeport.................... 1140
18 ottobre 2007, causa C-97/06, Navicon SA ............ 1123
Cassazione civile
10 gennaio 2007, n. 235................................................ 1053

1154 I CONTRATTI N. 12/2007