I CONTRATTI•ANNO XV

SOMMARIO
GIURISPRUDENZA
LA VIOLENZA QUALE VIZIO DEL CONSENSO CONTRATTUALE
Cassazione, Sez. II, 10 gennaio 2007, n. 235 1053
Il commento di Francesca Rimoldi 1054

OBBLIGO DI ISCRIZIONE AL RUOLO DEI COLLABORATORI DELL’AGENTE IMMOBILIARE

Cassazione, Sez. III, 24 gennaio 2007, n. 1507 1064
Il commento di Francesco Toschi Vespasiani 1066

SULLA NOZIONE DI CONSUMATORE

Cassazione, Sez. III, 23 febbraio 2007, n. 4208 1071
Il commento di Nicola Rocco di Torrepadula 1074

PARCHEGGIO DI AUTOVEICOLO E RESPONSABILITA’EX RECEPTO DEL GESTORE

Cassazione, Sez. III, 13 marzo 2007, n. 5837 1080
Il commento di Gianluca Petti 1081

L’ATTIVITA’DEL MEDIATORE E IL DIRITTO ALLA PROVVIGIONE

Cassazione, Sez. III, 15 marzo 2007, n. 6004 1086
Il commento di Andrea Maccarone 1088

CONTRATTO DI SWAP E NOZIONE DI OPERATORE QUALIFICATO

Tribunale di Verona, Sez. IV, 22 giugno 2007 1093
Il commento di Valerio Sangiovanni 1094

NORMATIVA
NUOVE NORME IN MATERIA DI PRATICHE COMMERCIALI SLEALI E PUBBLICITA’INGANNEVOLE
Decreto legislativo 2 agosto 2007, n. 145 1103
Decreto legislativo 2 agosto 2007, n. 146 1106
Il commento di Ettore Battelli 1113

PANORAMA FISCALE
A cura di Sara Armella e Francesca Balzani 1123

ARGOMENTI
LA DUE DILIGENCE LEGALE NELL’AMBITO DELLE OPERAZIONI DI ACQUISIZIONE
di Luca Bragoli 1125

LA «PRETESA» ONEROSITA’DELLA CLAUSOLA DI REGOLAZIONE DEL PREMIO

di Antonio Di Biase 1133

CONTRATTI E UNIONE EUROPEA

OSSERVATORIO COMUNITARIO
a cura di Silvia Cannalire, Studio legale De Berti, Jacchia, Franchini, Forlani - Bruxelles 1141

I CONTRATTI N. 12/2007 1051

 I CONTRATTI•ANNO XV

RUBRICHE
OBBLIGHI INFORMATIVI DELL’INTERMEDIARIO FINANZIARIO, RESPONSABILITA’
CONTRATTUALE E TUTELA DEL RISPARMIATORE
a cura di ISDACI 1147

INDICI
AUTORI 1154

CRONOLOGICO 1154

ANALITICO 1154

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1052 I CONTRATTI N. 12/2007

 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Annullabilità del contratto

La violenza quale vizio

del consenso contrattuale
CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, 10 gennaio 2007, n. 235 - Pres. Calfapietra - Rel. Trombetta - P.m. Marinelli
- A. P. c. C. G.

Annullabilità del contratto per vizi del consenso - Violenza - Violenza morale - Requisiti - Sussistenza di una
minaccia proveniente dall’esterno e condizionante il consenso - Necessità - «Metus ab intrinseco» - Sufficienza -
Esclusione - Fattispecie.

In materia di annullamento del contratto per vizi della volontà, si verifica l’ipotesi della violenza, in-
validante il negozio giuridico qualora uno dei contraenti subisca una minaccia specificamente finaliz-
zata ad estorcere il consenso alla conclusione del contratto, proveniente dal comportamento posto in
essere dalla controparte o da un terzo e risultante di natura tale da incidere, con efficienza causale,
sul determinismo del soggetto passivo, che in assenza della minaccia non avrebbe concluso il negozio.
Ne consegue che non costituisce minaccia invalidante il negozio, ai sensi dell’art. 1434 ss. c.c., la me-
ra rappresentazione interna di un pericolo, ancorché collegata a determinate circostanze oggettiva-
mente esistenti.

(Omissis). provare l’accordo fiduciario; D) la personalità della mo-

Motivi della decisione
Deduce il ricorrente a motivo di impugnazione:
la violazione e falsa applicazione degli artt. 1434 1435,
1438 c.c., nonché il vizio logico di ragionamento e l’o-
messa ed insufficiente motivazione ex art. 360 c.p.c., nn.
3 e 5.
– per avere la Corte d’Appello erroneamente ritenuto
che l’A. abbia usato violenza nei confronti della C. al fi-
ne di costringerla a spogliarsi gratuitamente dei suoi be-
ni per non rischiare di veder promuovere un giudizio di
separazione con addebito della responsabilità per tradi-
mento e non vedere affidare il figlio al padre, nonostan-
te: A) non si fosse davanti ad un atto di violenza, cioè di
un accordo imposto al coniuge per ottenere la cessione
dei beni, ma alla paura della C., derivante unicamente
dalla situazione oggettiva (l’accertato tradimento), e da
sue valutazioni in ordine a possibili conseguenze, sia nei
rapporti con il figlio che con i familiari; cioè di fronte al
metus intrinseco, non causa di annullamento dei contrat-
ti; B) la C. non avesse fatto alcuna denuncia dell’asseri-
ta violenza, dalla data degli atti a quella della notifica
della citazione, intervenuta dopo un anno dai primi e so-
lo come ritorsione alla domanda di separazione con ad-
debito avanzata dal ricorrente ed alla quale peraltro la C.
rispose chiedendo l’addebito a carico del marito; C) la
prova del vantaggio ingiusto che l’A. avrebbe consegui-
to fosse a carico della C. attrice, e non fosse stata da que-
sta fornita; prova erroneamente posta dalla Corte d’Ap-
pello a carico dell’A. con il ritenere che spettasse a lui
glie, secondo quanto riscontrabile in atti, confermasse
che essa, in relazione all’accaduto, aveva compiutamen-
te valutato quanto avrebbe dovuto fare, come del resto
aveva dimostrato trattenendo la somma di L.
10.000.000 depositata su un conto corrente intestato a
entrambi i coniugi; E) manchi ogni accertamento in or-
dine alla serietà della minaccia ed, in ordine alla esisten-
za della stessa; la motivazione sia insufficiente, essendo
necessario dimostrare che la violenza sia stata diretta ad
estorcere il consenso e che essa abbia avuto efficienza
causale sulla determinazione del soggetto passivo.
Il ricorso è fondato nei limiti che vengono ad esporsi.
La C. ha fondato la richiesta di annullamento dei con-
tratti stipulati con il marito nel (Omissis) sull’assunto
che il consenso da lei prestato, era viziato da violenza per
essersi determinata a cedere i beni in seguito al compor-
tamento del marito che, a conoscenza della sua infedeltà
coniugale, la minacciava di intraprendere la causa di se-
parazione personale con addebito, ove lei non avesse
proceduto a trasferirgli i beni. La C., quindi, così pro-
spettata la domanda giudiziale, nell’invocare l’applica-
zione degli artt. 1435, 1438 c.c. ha dedotto riferendosi al
comportamento del marito, in conformità con l’inter-
pretazione giurisprudenziale e dottrinale delle suddette
norme, la presenza, nella specie, di uno dei caratteri es-
senziali della violenza invalidante il negozio giuridico, e
cioè la necessità che il timore del soggetto minacciato
provenga dall’esterno, cioè dal comportamento di un al-
tro soggetto che, prospettando un male ingiusto, sia cau-
sa del consenso estorto. È noto, infatti, che non costitui-

I CONTRATTI N. 12/2007 1053

 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
sce minaccia invalidante il negozio ex artt. 1434 e ss.
c.c., il cd. metus ab intrinseco, cioè la mera rappresenta-
zione interna di un pericolo anche se collegata a circo-
stanze oggettivamente esistenti (v. sentt. 633/65;
13644/04). Ora, dall’esame della sentenza impugnata, gli
elementi che la Corte adduce a sostegno del dedotto
comportamento dell’A., se sono idonei a comprovare le
circostanze oggettive in cui è avvenuta la stipula dei
contratti che si sostengono invalidati, e cioè: la conse-
guita prova, nelle mani dell’A., dell’infedeltà della mo-
glie; il mancato evidenziarsi di motivi giustificanti la di-
smissione gratuita dei beni in favore del marito - se non
il normale desiderio di evitare il giudizio di separazione
con addebito e, quindi, il discredito per lei ed il rischio di
perdere l’affidamento del figlio minorenne; il breve lasso
di tempo, coincidente con il periodo di separazione, nel
quale sono stati stipulati i negozi di cui è causa; tutti ele-
menti che però nulla dicono del comportamento che
l’A. avrebbe tenuto in concreto per indurre la moglie a
cedergli i beni, estorcendole il consenso al fine di realiz-
zare un vantaggio ingiusto.
È ben vero che parte della dottrina sostiene che la mi-
naccia può anche non manifestarsi in maniera eclatan-
te; ma ciò, se rende più difficile discriminare fra la vio-
lenza ed il metus ab intrinseco, non toglie che, per l’an-
nullamento del contratto sia necessario che si dimostri
essere l’atto di disposizione frutto di coazione; non ba-
stando il semplice timore dell’esercizio del diritto da par-
te del marito, o la semplice verifica che dal negozio sca-
turiscano vantaggi che non appaiono giustificati; occor-
rendo che la stipula di quei negozi, con quel contenuto
sia stata determinata dal timore causato dalla minaccia
di esercitare il diritto; occorre cioè la prova, oltre che del
comportamento coartante (tale da fare impressione ad
una persona normale), anche del nesso di causalità che
lega la minaccia di esercitare il diritto, alla dichiarazione
IL COMMENTO
di Francesca Rimoldi
Relativamente al tema della violenza quale vizio
del consenso, la Corte di cassazione consolida il pro-
prio orientamento affermando che l’ipotesi della
violenza, invalidante il negozio giuridico, si perfe-
ziona quando uno dei contraenti subisca una mi-
naccia specificamente finalizzata ad estorcere il
consenso alla conclusione del contratto, provenien-
te dal comportamento della controparte o da un
terzo e tale da incidere con efficacia causale sul de-
terminismo del soggetto passivo che, in assenza del-
la minaccia, non avrebbe concluso il negozio. Nel
commento, l’autore trae spunto dalla fattispecie in
esame per tratteggiare la sostanziale differenza tra
1054 I CONTRATTI N. 12/2007
di volontà del minacciato che, quindi, deve vedersi im-
posto quel regolamento d’interessi.
Dedurre da un regolamento d’interessi che appare ingiu-
stificato, la prova della coartazione della volontà, signifi-
ca elevare a prova un elemento che ha valore di indizio
(sia pure importante); e sostanzialmente negare rilevan-
za al nesso di causalità che deve legare la minaccia al ne-
gozio.
Nella specie la mancanza di prova in ordine al compor-
tamento coartante dello A. ed al nesso di causalità di cui
si è detto, prova a carico della C. attrice, esclude il ri-
spetto da parte della decisione impugnata del disposto
degli artt. 1434, 1438 c.c., così come il ricorrente ha de-
nunciato.
Erra, inoltre, la Corte d’Appello nel ritenere che, nella
specie, il pactum fiduciae (il cui onere probatorio corret-
tamente è stato posto sull’A., essendo pacifico che i be-
ni trasferiti erano intestati alla C. e che la cessione è av-
venuta senza corrispettivo) debba essere provato per
iscritto perché relativo a beni immobili.
Nella specie, infatti, il patto viene in rilievo come fatto
storico, per cui la prova della sua esistenza ben può esse-
re data con ogni mezzo.
In accoglimento del ricorso, la sentenza va, pertanto,
cassata con rinvio, anche per la liquidazione delle spese
del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d’Ap-
pello di Roma, che provvederà ad un nuovo esame della
controversia in applicazione dei principi esposti.
P.Q.M.
la Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata
con rinvio, anche per la liquidazione delle spese del pre-
sente giudizio, ad altra sezione della Corte di Appello di
Roma.
Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2006.
Depositato in Cancelleria il 10 gennaio 2007.
l’ipotesi della violenza ed il c.d. metus ab intrinse-
co, ovvero la mera rappresentazione interna di un
pericolo, ancorché collegata a determinate circo-
stanze oggettivamente esistenti, la quale non costi-
tuisce minaccia invalidante il negozio ai sensi degli
artt. 1434 ss.
Premessa
La ricostruzione dei caratteri della violenza qua-
le elemento atto a produrre l’annullabilità del con-
tratto, su istanza della parte nel cui interesse è stabi-
lita, in quanto idoneo a viziare la volontà del con-
traente, costituisce tradizionale e risalente argomen-
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
to del diritto civile, il cui riferimento normativo è
l’art. 1434 c.c. (1)
Con la sentenza in esame la Corte di cassazione tor-
na ad occuparsi di tale problematica, confermando l’o-
rientamento da tempo elaborato in merito: la pronuncia
non costituisce, quindi, punto di arresto bensì ulteriore
mattone della tradizionale costruzione in tema di vio-
lenza contrattuale (2).
L’ipotesi della violenza, invalidante il negozio giuri-
dico, si perfeziona quando uno dei contraenti subisca
una minaccia specificamente finalizzata ad estorcere il
consenso alla conclusione del contratto, proveniente dal
comportamento della controparte o da un terzo e di tal
natura da incidere con efficacia causale sul determini-
smo del soggetto passivo che, in assenza della minaccia,
non avrebbe concluso il negozio (3).
Di conseguenza, secondo la Suprema Corte, non
costituisce minaccia invalidante il negozio, ai sensi degli
artt. 1434 ss. c.c., la mera rappresentazione interna di un
pericolo, ancorché collegata a determinate circostanze
oggettivamente esistenti (il c.d. metus ab intrinseco).
Questo il decisivo passaggio della pronuncia in
commento, con la quale la giurisprudenza ha riproposto
la comune definizione di violenza, valorizzando il requi-
sito essenziale del nesso causale tra la minaccia dell’a-
gente ed il comportamento coartato della vittima e la
differenza tra violenza e metus ab intrinseco (4).
La motivazione della decisione non è particolar-
mente articolata e complessa: la Corte di Legittimità,
deducendo dalle circostanze fattuali già emerse e prova-
te nel corso dei giustizi di merito, ragiona circa l’esclu-
sione del vizio contrattuale nella fattispecie dando l’esat-
ta interpretazione dell’art. 1434 c.c.
Il fatto controverso
e la sua qualificazione giuridica
In prossimità della separazione personale una signo-
ra aveva effettuato una serie di atti negoziali trasferendo
al marito e a due società a lui collegate, a mezzo di atto di
donazione, la proprietà di una villa ed, a mezzo di appa-
rente vendita dissimulante atto di donazione, la com-
proprietà di una barca ed alcune quote di partecipazione
societaria.
In seguito, la moglie aveva deciso di notificare al
marito e alle due società atto di citazione volto all’an-
nullamento dei predetti contratti in quanto asseriva di
averne prestato il consenso sotto la violenza morale del
marito dato che quest’ultimo l’aveva accusata di intrat-
tenere una relazione extraconiugale e l’aveva minaccia-
ta, qualora non avesse proceduto a trasferirgli i beni, di
intraprendere una causa di separazione personale con
addebito (5).
La fattispecie in esame solleva alcune specifiche
questioni che ruotano attorno alla teoria della violenza
quale vizio del consenso, ovvero, la violenza quale male
minacciato dall’agente alla vittima al fine di farle stipu-
lare un contratto, la minaccia, in particolare, di far vale-
re un diritto, il nesso causale tra la minaccia e la conclu-
sione del contratto stesso ed, infine, il c.d. metus ab in-
trinseco, ovvero la paura interna al soggetto generata da
circostanze oggettive, considerata irrilevante e priva di
sanzione da parte dell’ordinamento giuridico.
Invero, in prossimità della separazione personale, il
comportamento del marito che palesa alla moglie il pe-
ricolo della richiesta dell’addebito fondata sul di lei sco-
perto adulterio coniugale al fine di farle sottoscrivere al-
cune donazioni a suo favore, configurerebbe - secondo la
difesa della donna - un’ipotesi di minaccia di far valere
un diritto diretta a conseguire un ingiusto vantaggio.
Fattispecie che trova disciplina nell’art. 1438 c.c. (6)
La minaccia di far valere un diritto costituisce un
Note:
(1) Tuttavia, la dottrina più recente non sembra dubitare che la sanzione
dell’annullabilità, prevista in ipotesi di violenza, abbia portata generale
operando, non solo rispetto a tutti gli atti giuridici, compresi gli atti uni-
laterali, ma anche nel campo delle dichiarazioni di volontà non negozia-
li, delle dichiarazioni di scienza ed, in generale, rispetto a qualsiasi fatto o
situazione per i quali vi sia la «volontarietà» o, comunque, l’imputabilità
ad un soggetto. Cfr., tra i molti, M. Dogliotti-A. Figone, La violenza nel
contratto. Errore, violenza, dolo, azione di annullamento, in AA.VV., Il dirit-
to privato nella giurisprudenza, a cura di P. Cendon, 2000, 62.
(2) Attenti commentatori hanno stigmatizzato la palese preferenza della
giurisprudenza alle elaborazioni dottrinali più risalenti. Tale atteggiamen-
to è spiegabile dal fatto che il giudice deve decidere sulle controversie e
verificare, senza astrazioni teoriche, se c’è o non c’è violenza. È, pertanto,
comprensibile che le pronunce vengano ancorate a regole tradizionali,
precise e determinate. Cfr., tra i molti a compiere questa osservazione, M.
Dogliotti-A. Figone, La violenza nel contratto, cit., 63.
(3) Nel campo penalistico si veda la nozione di estorsione definita dal-
l’art. 629 c.p. Sul rapporto tra violenza nel diritto civile e violenza nel di-
ritto penale si veda M. Dogliotti-A. Figone, La violenza nel contratto, cit.,
228.
(4) Di poco precedenti alla sentenza in esame, altre pronunce giurispru-
denziali hanno postulato il medesimo principio. Si vedano, tra le altre,
Cass., Sez. I, 22 luglio 2004, n. 13644, in Giust. civ. Mass., 2004, 7-8, in
base alla quale, analogamente alla sentenza in esame, perché la minaccia
sia idonea ad invalidare il negozio, deve essere specificamente finalizzata
ad estorcere il consenso di uno dei contraenti alla conclusione, provenire
dal comportamento posto in essere da una delle parti o da un terzo e ri-
sultare di natura tale da incidere, con efficienza causale, sul determinismo
del soggetto passivo che, in assenza della minaccia, non avrebbe conclu-
so il negozio e Cass., Sez. I, 21 giugno 2000, n. 8430, ivi, 2000, 1363, se-
condo la quale, non è di per sé sola riconducibile al timore prodotto da
violenza altrui, la rappresentazione interna di un pericolo di danno, anche
se non conseguente ad un processo psicologico puramente interno e con-
nessa, invece, a circostanze esterne, eventualmente riconducibili all’atti-
vità di terzi, che possono incidere sulla libertà di autodeterminazione.
(5) Sempre in tema di induzione della moglie a porre in essere negozi giu-
ridici si ricorda altra significativa pronuncia in cui la Corte di Cassazione
ritenne esistente l’incidenza causale della minaccia ed abnorme il van-
taggio conseguito dall’acquirente in danno della donna. L’ipotesi riguar-
dava il fatto di una moglie che venne indotta all’alienazione di un immo-
bile di sua proprietà mediante la minaccia di denuncia per truffa del ma-
rito che aveva venduto lo stesso immobile senza dichiarare di non esser-
ne proprietario. Cfr. Cass., Sez. II, 13 novembre 1996, n. 9946, in Giust.
civ. Mass., 1996, 1518.
(6) L’art. 769 c.c. dispone che la donazione è il contratto con il quale, per
spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di
questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa una obbligazione. Nel-
la donazione la causa del negozio risiede nella volontà di beneficiare un
terzo. La minaccia ne elimina, quindi, totalmente lo spirito di liberalità.
I CONTRATTI N. 12/2007 1055
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
particolare caso di violenza in quanto, rispetto a quest’ul-
tima, ne presenta tutti i caratteri essenziali, offrendo, tut-
tavia, una peculiarità che opera sul piano oggettivo.
I caratteri rilevanti in comune con la violenza sono
la minaccia proveniente da un terzo nei confronti dello
stipulante o del coniuge o discendente o ascendente di
lui, la rappresentazione alla vittima di un male ingiusto e
notevole, il nesso causale tra la minaccia e la conclusio-
ne del contratto frutto di coazione.
La specialità risiede nella circostanza che l’agente
minaccia non un male generico, del quale può riempir-
ne liberamente il contenuto (7), bensì prospetta l’eserci-
zio di un diritto che, anche se legittimamente gli spetta,
è peraltro teso a realizzare un fine abnorme, esorbitante,
iniquo e diverso da quello conseguibile con il legittimo
esercizio del diritto stesso.
Nella vicenda in esame, il marito espone alla mo-
glie l’esercizio di un diritto di cui è sì titolare, ovvero, il
diritto di richiedere al tribunale di addebitare la separa-
zione personale alla donna dato lo scoperto tradimento
coniugale, tuttavia, tale prospettiva avrebbe quale fina-
lità non quella propria stabilita dalla legge (8) bensì
quella di indurre la moglie a stipulare negozi giuridici pa-
trimoniali a suo favore.
I giudizi di merito e la valutazione
delle circostanze di fatto provate nel giudizio.
Premessa
La violenza contrattuale è un tema che, sul piano
processuale, si presta particolarmente ad essere verifica-
to dal punto di vista della fattispecie obiettiva, ovvero,
ricercando in concreto gli elementi oggettivi che la co-
stituiscono. È, infatti, di tutta evidenza che solo proce-
dendo all’analisi delle circostanze di fatto provate nel
corso del giudizio è possibile, al di là di ogni astrazione
teorica, riscontrare l’esistenza o meno del vizio in esame.
A quest’opera di ricerca e valutazione della prova si
sono dedicati i giudici di merito.
Esaminiamo, preliminarmente, ripercorrendo le de-
cisioni di primo e secondo grado, gli elementi di fatto
provati nel corso del giudizio. Invero, fissata in questo
modo la concreta fattispecie, sarà più agevole procedere
all’osservazione dei principi espressi dalla sentenza della
Corte di Cassazione in esame.
(Segue) I giudizi di merito
Notificato l’atto di citazione da parte del coniuge, il
marito, costituendosi in proprio e quale rappresentante
delle due società, aveva negato le asserite minacce ed
aveva rilevato che, in ogni caso, non sussisteva l’ingiu-
stizia del vantaggio ottenuto dato che la moglie con i tra-
sferimenti si era limitata a retrocedergli la proprietà di
beni ad ella solo fiduciariamente intestati.
Invero, il marito si era difeso eccependo che, in
ogni caso, anche dimostrate le minacce, egli non aveva
ottenuto un vantaggio ingiusto in quanto la proprietà
dei beni contesi gli spettava comunque (9).
1056 I CONTRATTI N. 12/2007
La moglie, tuttavia, intenzionata a non cedere, con
successivo atto di citazione aveva convenuto nuova-
mente in giudizio il marito ed una terza società, la quale,
nelle more del giudizio, si era resa acquirente delle quote
delle due società già citate dalla signora.
Costituitosi anche in questo secondo giudizio, il
marito aveva dedotto che, in base all’accordo raggiunto
con la moglie al momento della separazione, la villa, so-
lo formalmente intestata alla donna, ma di sua proprietà,
era rimasta nella disponibilità di quest’ultima, quale so-
stanziale donazione da parte sua; tuttavia, viste le insi-
stenti iniziative giudiziarie del coniuge, egli intendeva
ora chiedere che la villa gli fosse retrocessa, revocandosi
la donazione per indegnità della beneficiaria.
I due procedimenti erano stati riuniti ed il Tribuna-
le, nonostante popolare detto circa l’opportunità per i
terzi estranei di non interessarsi alle coniugali faccende
domestiche, aveva espletato la trattazione e l’istruttoria
della causa, annullando infine gli atti patrimoniali di-
spositivi impugnati dalla moglie, respingendo la doman-
da di retrocessione della villa proposta dal marito ma re-
spingendo la domanda proposta dalla donna nei con-
fronti della terza società fiduciaria.
In breve, il Tribunale, valutati gli elementi di fatto
provati nel corso del processo, aveva ritenuto sussistere il
vizio del consenso in esame.
Adita in via principale da parte del marito la Corte
d’Appello di Roma, il collegio giudicante, in parziale ac-
coglimento dell’appello, aveva respinto la domanda di
annullamento avanzata dalla donna in relazione al con-
tratto di cessione di quota di una delle società ruotanti
intorno al marito ma aveva confermato nel resto l’impu-
gnata sentenza.
In breve, la Corte d’Appello romana aveva affer-
mato che nella fattispecie si palesavano elementi in gra-
do di dimostrare l’esistenza di un accordo imposto dal
marito alla moglie al fine di profittare, sul piano econo-
mico, della situazione venutasi a creare.
Tali probanti circostanze, secondo il collegio giudi-
cante, erano le seguenti: l’avvenuta conoscenza da parte
del marito della relazione extraconiugale della moglie
tramite un’agenzia investigativa, l’assenza di alcun moti-
Note:
(7) Si intende dire che l’agente può promettere qualsiasi male alla perso-
na della vittima, ai suoi beni, alla persona o a beni dei suoi familiari.
(8) Vale a dire l’accertamento e la dichiarazione da parte del Giudice del-
la violazione dei doveri nascenti dal matrimonio, dell’intollerabilità del-
la convivenza o della dannosità per la prole (c.d. causa petendi). La ri-
chiesta di addebito presenta quale petitum la statuizione destinata ad in-
cidere sui rapporti patrimoniali con la perdita del diritto al mantenimen-
to e della qualità di erede riservatario e di erede legittimo.
(9) Tale difesa del marito trova riscontro in una risalente pronuncia giu-
risprudenziale, nella quale era stata esclusa l’annullabilità della donazio-
ne ex art. 1438 c.c. poiché il trasferimento dei beni donati non aveva
comportato un indebito profitto del donatario, essendosi tradotto nel rie-
quilibrio di una precedente situazione ingiusta per il medesimo donatario
(Cass., Sez. II, 8 marzo 1985, n. 3350, in Giust. civ. Mass., 1985, II, 1036.
Conf. Cass., Sez. II, 3 giugno 1980, n. 3611, ivi, 1980, 1564).
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
vo che potesse giustificare una retrocessione gratuita di
beni di rilevante valore se non il desiderio della donna di
evitare un giudizio di separazione con addebito che le
avrebbe provocato discredito ed il probabile affidamen-
to al marito del figlio minorenne ed, infine, il breve las-
so di tempo nel quale vennero conclusi gli atti dispositi-
vi in coincidenza con la scoperta del tradimento.
Inoltre, non rilevava, al fine di escludere l’ingiusti-
zia del vantaggio, la responsabilità giudizialmente attri-
buita alla moglie in ordine alla causa di separazione, da-
to che non può sussistere connessione fra il diritto del
marito a veder riconosciuta la responsabilità della mo-
glie nella separazione e la pretesa, illegittimamente con-
seguita di ottenerne un vantaggio economico, potendo
l’ingiustizia del vantaggio essere esclusa solo se l’uomo
avesse provato che la moglie era solo intestataria fidu-
ciaria dei beni per cui con gli atti dispositivi la donna si
sarebbe limitata a dare esecuzione al patto fiduciario.
Tuttavia, tale prova avrebbe dovuto essere fornita per
iscritto.
Da parte del marito era stata, quindi, proposta im-
pugnazione avanti il giudice di legittimità, deducendo
violazione ed errata applicazione degli artt. 1434 (vio-
lenza), 1435 (caratteri della violenza) e 1438 (minaccia
di far valere un diritto) c.c., vizio logico di ragionamen-
to ed insufficiente motivazione.
In particolare, il ricorrente aveva opinato che la
Corte d’Appello non avesse ben valutato le seguenti cir-
costanze fattuali.
Invero, secondo il marito, l’elemento caratterizzan-
te la vicenda non era stato un atto di violenza, ovvero un
accordo imposto alla donna per ottenere la cessione dei
beni, bensì la paura della medesima, derivante unica-
mente dalla situazione oggettiva dell’accertato tradi-
mento e dalle sue valutazioni circa le possibili conse-
guenze con il figlio e coi familiari (il c.d. metus ab intrin-
seco). La donna non aveva mai fatto alcuna denuncia
della presunta violenza dalla data degli atti a quella del-
la notifica della citazione. La prova del vantaggio ingiu-
sto che il marito avrebbe conseguito era stata posta erro-
neamente dai giudici di merito a carico dello stesso, in
realtà, spettava alla difesa attorea. La stessa personalità
della moglie, la quale aveva valutato attentamente
quanto avrebbe dovuto fare, come era dimostrato dalla
circostanza che ella avesse prelevato un’ingente somma
dal conto corrente intestato ad entrambi i coniugi. Infi-
ne, la serietà e la stessa esistenza della minaccia non era
stata accertata in quanto sarebbe stato necessario dimo-
strare che la violenza fu diretta ad estorcere il consenso e
che essa ebbe efficienza causale sulla determinazione del
soggetto passivo.
Delineata in questi termini la fattispecie concreta
ed emersi gli elementi di fatto idonei a fondare il giudi-
zio, pare ora opportuno procedere all’analisi ed alla rico-
struzione storica della teoria della violenza così come
elaborata dalla dottrina ed applicata dalla giurisprudenza
prima dell’esame della sentenza della Corte di Cassazio-
ne dato che il principio ivi espresso non costituisce nuo-
vo apporto bensì conferma le tradizionali affermazioni in
materia (10).
La violenza quale vizio della volontà. Premessa
La volontà determinante gli effetti del negozio giu-
ridico deve sorgere ed essere manifesta liberamente. Per-
tanto, secondo la previsione legislativa, la libertà con-
trattuale è gravemente menomata dalla circostanza che
il soggetto si determini a stipulare il contratto costretto
dal timore oppure aggirato dal dolo o determinato dal-
l’errore. In questi casi, l’art. 1427 c.c. dispone che il con-
traente, vittima delle predette ipotesi, possa chiedere
l’annullamento del contratto (11).
Note:
(10) Quanto alla bibliografia in tema, senza pretesa di completezza, si ri-
corda: Corsaro, voce Violenza, in Enc.giur. Treccani, XXXII, 1994; Di Bar-
tolomeo, La violenza morale nei contratti, Napoli, 1996; Figone, La violen-
za, Milano, 2005; F. Galgano, Validità e invalidità del contratto, in Istituzioni
di diritto privato, 3ª ed., Padova, 2004, 220; F. Galgano, Validità e invalidità,
in AA.VV., Diritto civile e commerciale, Le obbligazioni e i contratti, II, 1, 4ª
ed., Torino, 2002, 403; R. Sacco, La violenza, in Trattato di diritto privato,
Obbligazione e contratti, diretto da P. Rescigno, 2, 3ª ed., Torino, 2002,
235; A. Torrente-P. Schlessinger, Manuale di diritto privato, 17ª ed., Mila-
no, 2004, 199; P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, 15ª ed., Milano,
2003, 182; C.M. Bianca, Il contratto, in Diritto civile, III, Milano, 2000,
657; A. Gentili, Le invalidità, in AA.VV., I contratti in generale, a cura di
E. Gabrielli, Torino, 1999, 1389 ss.; M. Dogliotti-A. Figone, Errore, vio-
lenza, dolo, azione di annullamento. La violenza nel contratto, in AA.VV., Il
diritto privato nella giurisprudenza, a cura di P. Cendon, Torino, 2000, 225;
G. Leo, Caratteri della violenza, in AA.VV., Codice civile ipertestuale, a cu-
ra di Bonilini-Confortini-Granelli, Torino, 2000; F. Gazzoni, I vizi della
volontà, in Manuale di diritto privato, 10ª ed., Roma, 2003, 937; Cavallo-
Borgia, Della violenza, in AA.VV., Commentario al codice civile, diretto da
Scialoja-Branca, Bologna, 2005; A.F. Genovese, La violenza morale nei
contratti: la minaccia di far valere un diritto, in Dir. e form., 2004, I, 901; C.
La Farina, Sulla configurabilità della minaccia di suicidio come violenza mora-
le, in Gius. civ., 1988, II, 51; S. Mainardi, Minaccia di far valere un diritto e
limiti all’annullabilità delle dimissioni (Nota a Trib. Cosenza 28 maggio
1993), in Giur. it., 1994, I, 2, 457; G. Bruno, La minaccia di far valere un
diritto ed il recesso del lavoratore (Nota a Cass., Sez. lav., 16 luglio 1996, n.
6426), in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, 217; C. Cicero, La violenza nel
negozio giuridico, Padova, 2000; D’Amico, voce Violenza in generale (Dir.
priv.), in Enc. dir., XLVI, 2004, 93; Del Prato, La minaccia di far valere un
diritto, Padova, 1990; M.N. Bettini, Il consenso del lavoratore, Torino,
2001.
(11) Le tre ipotesi dell’errore, dolo e violenza sono, tradizionalmente, ri-
comprese nella categoria generale dei «vizi» della volontà. L’espressione
«vizio» indica che in queste fattispecie una volontà della parte è presen-
te ma il suo processo formativo è stato alterato. Pertanto, la volontà è sì
presente ma «viziata» in quanto non spontanea perché determinata dal-
l’altrui dolo o violenza o dall’errore. Il principale rimedio è costituito dal-
l’annullabilità. Ciò si spiega in quanto, nell’ipotesi ad esempio di violen-
za, una volontà esiste sempre, anche se mediata e frutto dall’altrui mi-
naccia e, cessata la violenza, la vittima potrebbe essersi adattata alla si-
tuazione creata dalla dichiarazione coartata emessa. L’ordinamento ha,
pertanto, affidato a chi abbia subito la minaccia la decisione circa l’op-
portunità di agire per l’annullamento del negozio. Al fine di dedurre la
violenza quale vizio del consenso è necessario che l’attore esponga nelle
sue difese le argomentazioni di fatto e di diritto dalle quali si possa desu-
mere la sussistenza del vizio. Inoltre, ricondurre la violenza ad un fatto
commissivo altrui con un potenziale nesso di causalità ad un male ingiu-
sto significa che la violenza, oltre che costituire motivo di annullamento
del contratto, rappresenta di per sé anche un fatto illecito. Concorre, per-
tanto, nella circostanza, oltre ad un motivo invalidante, un motivo risar-
citorio, previsto dall’art. 2043 c.c. per il danno ingiusto.
I CONTRATTI N. 12/2007 1057
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
Peraltro, il codice civile non ha dedicato una disci-
plina unitaria a queste anomali situazioni che incidono
sul processo di formazione della volontà. Il legislatore ha,
infatti, sì posto sullo stesso piano sanzionatorio errore,
violenza e dolo, disponendo che l’errante o colui che su-
bisca dolo o violenza possa chiedere l’annullamento del
contratto, tuttavia, ne ha fissato modalità e presupposti
diversi (12).
Poniamo attenzione, sospinti dalla sentenza in esa-
me, all’ipotesi della violenza.
La «violenza» di cui parla il legislatore è semplice-
mente la minaccia di un male diretto a colpire la vitti-
ma. Tant’è che, secondo la dottrina, la dicotomia minac-
cia-timore definisce complessivamente la fattispecie della
violenza (13).
Èopportuno premettere che la dottrina, tradizional-
mente, distingue tra «violenza morale» (vis animo illata o
vis compulsiva) (14), che produce un vizio del procedi-
mento di formazione della volontà ed è causa di annul-
labilità del contratto e «violenza fisica» (vis corpori illata
o vis physica) (15), da cui consegue la nullità o l’inesi-
stenza della dichiarazione negoziale, in quanto è in radi-
ce eliminata la stessa esistenza della volontà della vitti-
ma.
La violenza di cui discutiamo è, esclusivamente, la
c.d. violenza morale (16), alla quale sono dedicate le di-
sposizioni contenute, oltre che nell’art. 1434, negli artt.
1435 e 1438, relative all’oggetto del male minacciato, e
negli artt. 1436 e 1437, relative al soggetto passivo (17).
La disciplina attuale ripete quella del codice civile
del 1865. Le uniche novità riguardano la qualificazione
di «ingiusto» del male minacciato e la riconosciuta rile-
vanza alla minaccia di far valere un diritto se diretta a
conseguire ingiusti vantaggi (18).
(Segue) Gli elementi costitutivi della violenza
e la minaccia altrui
La violenza quale vizio del consenso è un atto com-
missivo altrui (19), consistente nella minaccia che co-
stringe la persona a stipulare un contratto non voluto, o
a porre in essere un altro tipo di negozio giuridico, o a su-
birne un determinato contenuto, o condizioni diverse da
quelle che liberamente avrebbe voluto (20).
Note:
(12) Sulla differenza tra dolo e violenza si veda, tra le tante, Cass., Sez. II,
15 febbraio 2007, n. 3388, in Giust. civ. Mass., 2007, 2, in base alla qua-
le per la violenza ed il dolo (art. 1442 c.c.) è differente, ad esempio, la de-
correnza dei termini di prescrizione. Inoltre, per la configurabilità del se-
condo è necessario che il raggiro o l’inganno abbia agito come fattore de-
terminante la volontà negoziale, ingenerando nella parte che lo subisce
una rappresentazione alterata della realtà. Pertanto, la violenza viene co-
nosciuta dalla vittima, non così il dolo, la violenza genera paura, il dolo si
manifesta come una sorta di lusinga. A differenza del dolo che, per aver
rilevanza nei contratti, deve provenire dall’altro contraente o almeno es-
sergli noto, la violenza produce l’annullabilità anche se esercitata da un
terzo. E ciò anche se l’altro contraente non sia consapevole della violen-
za. Tale differenza tra dolo e violenza è giustificata dalla considerazione
che la violenza è maggiormente antigiuridica. Tant’è che si sottolinea co-
1058 I CONTRATTI N. 12/2007
me il reato di estorsione (art. 629 c.p.) venga punito più severamente del-
la truffa (art. 640 c.p.). In tema di differenza tra dolo e violenza si veda an-
che Cass., Sez. I, 3 dicembre 1984, n. 6301, ivi, 1984, 12.
(13) Si veda sul punto C. Cicero, La violenza nel negozio giuridico, cit., 30.
Sulla differenza tra violenza morale ed incapacità naturale, incidenti en-
trambe sulla facoltà di autodeterminazione, si veda, tra le più recenti,
Cass., Sez. lav., 20 maggio 2002, n. 7327, in Giust. civ. Mass., 2002, 876 e
in Not. giur. lav., 2002, 794. Invero, secondo tale pronuncia, la violenza
morale ha peso sulla determinazione volitiva mentre l’incapacità natura-
le impedisce la capacità di cosciente e libera autodeterminazione del sog-
getto, sicché diversi sono i presupposti dell’una e dell’altra e gli accerta-
menti di fatto che ne conseguono. Inoltre, l’incapacità di intendere e di
volere, quale causa di annullamento del negozio, non è configurabile co-
me fattispecie consequenziale alla violenza, in quanto quest’ultima non
comporta necessariamente incapacità di intendere e di volere atteso che,
di norma, non priva il soggetto della facoltà di percepire e valutare il con-
tenuto dell’atto anche nei suoi aspetti pregiudizievoli, al contrario di
quanto avviene nell’ipotesi di incapacità di intendere e di volere.
(14) Violenza morale come atto immateriale di minaccia, diretta alla fa-
coltà psichica ed intellettiva della vittima, la quale si trova di fronte al-
l’alternativa di concludere un negozio o di subire un danno. L’elemento
rilevante sarebbe allora il timore derivante dalla minaccia, che spinge al
consenso contrattuale.
(15) Violenza fisica come forza materiale diretta al corpo della vittima, il
quale sarebbe strumento immediato dell’azione. In questa ipotesi, vi è
mancanza assoluta di volontà ed il comportamento socialmente apprez-
zabile deve essere imputato all’autore della violenza. Ad esempio, rientra-
no in questa fattispecie, la mano guidata con la forza a sottoscrivere o la
testa abbassata con la forza ad assentire. Autorevole dottrina sostiene, tut-
tavia, che l’ipotesi di una dichiarazione negoziale ottenuta tramite vio-
lenza fisica (ad esempio, la sottoscrizione del contratto si verifica a mezzo
dell’ipnosi) è, in realtà, praticamente teorica, quasi scolastica. Si veda sul
punto, P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, cit., 182. Altra dottrina ri-
tiene che si ha violenza fisica non solo quando la vittima scrive perché la
mano è costretta con la viva forza ma anche quando una rivoltella le è ri-
volta contro ovvero nelle situazioni c.d. di parossismo. Si veda sul punto
C. Cicero, La violenza nel negozio giuridico, cit., 25.
(16) Peraltro, la dottrina più recente, sullo spunto di casi di difficile clas-
sificazione come quando la violenza fisica costituisce una minaccia (le
percosse a scopo intimidatorio) o come quando la violenza fisica non
comporta un reale annullamento della volontà, preferisce distinguere tra
violenza assoluta e violenza relativa: la prima elimina e la seconda limita
la libera determinazione della volontà proprio sul presupposto che la vio-
lenza fisica potrebbe anche integrare un’ipotesi di costrizione fisica e che
la violenza morale potrebbe produrre una coercizione assoluta. V. sul pun-
to anche le considerazioni svolte nel successivo paragrafo. Cfr. M. Do-
gliotti-A. Figone, La violenza nel contratto, cit., 65.
(17) La violenza, che non era punita dal diritto romano più antico, il qua-
le non apprestava rimedi al c.d. coactus (ma, contro tale esclusione, ave-
va posto rimedio il Pretore con l’exceptio e poi con l’actio metus causa, di-
retta contro l’autore ma con effetto indiretto sulle conseguenze dell’atto),
trovò la sua prima tutela nel diritto canonico. Venne inserita tra i vizi del
consenso nel code napoleon, entrò nel codice civile italiano del 1865 e poi
in quello vigente.
(18) Il legislatore del 1942 aveva così accolto risalente orientamento dot-
trinale e giurisprudenziale.
(19) La violenza va tenuta distinta dalle ipotesi in cui la stipulazione del
negozio venga creata da una situazione oggettiva di pericolo per il dichia-
rante. La paura, per essere rilevante, deve quindi essere indotta da un fat-
to umano e non ingenerata da un fatto oggettivo (come, ad esempio, la
menomata libertà conseguente ad un regime politico autoritario) o dallo
stato di necessità o quando il pericolo dipende da un fatto di natura. At-
tenta dottrina rileva come in questi casi si potrà ricorrere all’azione di re-
scissione. Vedere sul punto F. Gazzoni, I vizi della volontà, in Manuale di di-
ritto privato, cit., 945.
(20) Una dottrina rileva come il legislatore in realtà non abbia specifica-
mente previsto l’ipotesi in cui la violenza sia diretta ad alterare le condi-
(segue)
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
Più semplicemente, la vittima si trova di fronte ad
una scelta alternativa: o stipulare il negozio «suggerito»
dal minacciante o andare incontro al male ingiusto pa-
ventatole. Se la vittima cede, reputando la stipulazione
del negozio il male minore, quest’ultimo è annullabile
per vizio del consenso.
Il soggetto minacciato vuole realmente gli effetti
dell’atto in quanto volontariamente sceglie tra tali effet-
ti ed il rischio di subire il male minacciato. Di conse-
guenza, la minaccia determinerà un’anomalia nella for-
mazione della volontà e non un difetto di volontà.
Peraltro, attenta dottrina evidenzia come quello ap-
pena esposto costituisca l’inquadramento indiscusso del-
la violenza fino al 1942. Invero, successivamente a tale
data, si comincia ad ipotizzare che anche la semplice mi-
naccia possa condurre la vittima o a volere gli effetti del-
l’atto (volontà viziata) o a volere solamente il compor-
tamento dichiarativo, riservandosi mentalmente di non
volere gli effetti della dichiarazione (21).
Questa prima evoluzione del principio non è stata,
tuttavia, ritenuta soddisfacente se confrontata, in parti-
colare, con le regole della rapina.
La rapina non presuppone la violenza fisica, costi-
tuendone elemento essenziale la minaccia. Inoltre, la ra-
pina si perfeziona anche se la vittima, minacciata, di-
chiara espressamente al rapinatore il proprio consenso
alla sottrazione delle cose. Secondo la dottrina de qua sa-
rebbe strano se il rapinato dovesse, per ottenere la resti-
tuzione delle cose sottratte, agire con l’azione di annulla-
mento e con la condicio indebiti.
Va considerato un ulteriore aspetto del rapporto tra
violenza morale e volontà.
Di frequente, il vizio del volere si pone con riferi-
mento a meri fatti umani. A tale vizio non sono applica-
bili le norme sul vizio del consenso. Tuttavia, non è faci-
le sostenere che la violenza lasci sussistere gli effetti del
fatto. Sarà allora necessario ricorrere ad una figura di re-
stitutio della facoltà di revocare o di rifiutare, o all’ineffi-
cacia della dazione, della prestazione, etc (22).
Quanto esposto ha condotto attenti commentatori
a ritenere che talora la violenza non sia soltanto causa di
annullamento della dichiarazione contrattuale bensì
causa di inefficacia automatica. Quest’ultimo rimedio si
verifica, soprattutto, nei casi in cui la minaccia sia più
grave in base all’oggetto o alle notevoli limitazioni della
libertà del soggetto minacciato (23).
L’art. 1434 costituisce, nell’ambito di una disciplina
finalizzata alla tutela dell’affidamento incolpevole del
destinatario della dichiarazione, un’ipotesi particolare in
quanto il legislatore ha inteso punire con particolare se-
verità l’illecito comportamento di chi ricorre alle mi-
nacce per estorcere il consenso, così sacrificando il pur
legittimo affidamento della controparte (24).
Il nostro ordinamento non ha classificato gli atti
con cui l’agente può realizzare la minaccia ma ha consi-
derato la violenza esclusivamente come fattore che ope-
ra come motivo qualificato della determinazione della vo-
lontà. In tale prospettiva, secondo prevalente dottrina,
un motivo interno alla volontà che, in base alla regola
generale, dovrebbe essere irrilevante, è considerato co-
me causa di annullamento del negozio in quanto esso di-
viene motivo qualificato, che è ragione di invalidità del-
l’atto quando si tratta di timore indotto dall’altrui mi-
naccia.
(Segue) L’anteriorità della minaccia
rispetto alla conclusione del negozio
ed il c.d. metus ab intrinseco
La giurisprudenza di legittimità ha precisato come
la violenza, per assurgere a causa di invalidità del con-
tratto, debba intervenire in un momento anteriore al ne-
gozio e concretarsi nella minaccia attuale di un male fu-
turo dipendente in qualche modo dallo stesso autore del-
la violenza morale.
Infatti, se la minaccia non appare attuale, nel senso
che sia già interamente esaurita la condotta costituente
antecedente causale, o almeno concausale, del male te-
muto dal soggetto passivo, la rappresentazione da parte
di quest’ultimo di un pericolo di danno non deriva più
dal comportamento del minacciante ma dalla considera-
zione di altre circostanze che sfuggono completamente
al dominio del medesimo e si atteggia, pertanto, come
semplice metus ab intrinseco.
Il metus ab intrinseco è la paura ispirata da circostan-
ze o rappresentazioni di un pericolo di danno che agisco-
no sulla psiche del soggetto. Tuttavia, esso, anche ove
incida sul processo formativo della volontà negoziale, fa-
cendo venir meno quella libertà di determinazione cui
ogni contrattazione deve essere informata, non è idoneo
ad invalidare il negozio (25).
La giurisprudenza di legittimità ritiene, in conclu-
sione, che il metus ab intrinseco - che ricorre anche quan-
Note:
(segue nota 20)
zioni in cui la volontà si è formata. Pertanto, ritiene che si debba distin-
guere tra violenza determinante e violenza incidente, alla quale ultima -
analogicamente - andrebbe applicato l’art. 1440 (dolo incidente), il qua-
le dispone che, se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso,
il contratto è valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condi-
zioni diverse, ma il contraente in mala fede risponde dei danni. Vedere
sul punto C. Cicero, La violenza nel negozio giuridico, cit., 56.
(21) Si vedano sul punto le osservazioni di R. Sacco, La violenza, in Trat-
tato di diritto privato, cit., 236.
(22) Sul punto si vedano sempre le considerazioni di R. Sacco, loc. cit..
(23) Afferma R. Sacco, loc. cit. che, in definitiva, la dichiarazione viziata
da minaccia è efficace quando, socialmente, abbia una certa capacità di
giustificare un serio affidamento. Se manca tale capacità, allora la dichia-
razione è del tutto inefficace, o meglio, il comportamento della vittima
non è una dichiarazione (Cfr. R. Sacco, op. cit., 236-237).
(24) Invero, l’art. 1434 c.c., al fine dell’annullamento del contratto, non
postula che la controparte sia a conoscenza o sia, comunque, in grado di
conoscere l’esistenza dell’altrui minaccia e l’influenza determinante che
la stessa possa avere sulla formazione del consenso.
(25) Cfr. Cass., Sez. III, 23 gennaio 1987, n. 647, in Giust. civ. Mass.,
1987, 1 e Cass., Sez. II, 27 luglio 1987, n. 6490, ibidem, 7.
I CONTRATTI N. 12/2007 1059
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
do la rappresentazione interna di un pericolo di danno
deriva da circostanze esterne che possono limitare la li-
bera autoregolamentazione dipendente sia da fatti og-
gettivi che da fatti umani - non è di per sé solo ricondu-
cibile al timore prodotto dalla violenza altrui (26).
(Segue) Le caratteristiche della violenza:
male notevole ed ingiusto e nesso causale
tra la minaccia ed il comportamento coartato
L’art. 1435 c.c. impone che la violenza, per essere
causa di annullamento del contratto, sia di tal natura da
far impressione ad una persona sensata e da farle temere
di esporre sé o i suoi beni ad un male ingiusto e notevo-
le (27).
Il male minacciato può riguardare la persona (come
la minaccia alla vita o all’integrità fisica), altri diritti del-
la persona (il diritto alla reputazione, alla riservatezza, al-
la libertà personale), i beni (ovvero, il patrimonio di chi
subisce la minaccia), della vittima o dei suoi congiunti
(coniuge, ascendenti o discendenti).
Oggetto della minaccia è, quindi, in base alla previ-
sione normativa, un male notevole, significativo, ovvero
quel male in grado ed idoneo a far impressione ad una
persona sensata (28).
La gravità e la serietà della minaccia deve essere ta-
le da indurre una persona di buon senso, ovvero una per-
sona in grado di comprendere e di valutare l’entità del
male e le sue conseguenze sulla propria sfera negoziale
(29). Non è richiesto che il minacciato consideri la mi-
naccia inesistente al di là di ogni ragionevolezza ma si
pretende che egli non si lasci suggestionare da minacce
prive di serietà (30).
In breve, l’incidenza della minaccia sulla libera au-
toregolamentazione va necessariamente bilanciata an-
che rispetto alle specifiche condizioni della vittima, che so-
no l’età, il sesso, lo stato di salute ed, in genere, tutti que-
gli elementi che influenzano la capacità di un soggetto a
fronteggiare una minaccia (31).
Inoltre, si ritiene che tale concreta valutazione at-
tenga anche alle condizioni dell’autore della violenza. La
minaccia potrà essere presa sul serio se, ad esempio, l’ag-
gressore è notoriamente riconosciuto propenso alla vio-
lenza o gravato da trascorsi penali.
Il giudice di merito deve, in sintesi, compiere un ap-
prezzamento relativo all’esistenza della minaccia ed alla
sua efficacia, tenuto conto delle particolari condizioni
personali di vittima ed aggressore.
Tale valutazione costituisce giudizio di fatto incen-
surabile dalla Corte di cassazione se motivato sufficien-
temente e senza contraddizioni (32).
La violenza morale ben può manifestarsi secondo
varie ed infinite modalità (parole, scritti, gesti, atti, etc.),
purché sussista la finalità dell’agente che la minaccia sia
volta ad estorcere il consenso per l’atto di cui si chieda
l’annullamento.
Sul punto, la Corte di cassazione si è espressa chia-
ramente, affermando che i requisiti previsti dall’art.
1060 I CONTRATTI N. 12/2007
1435 c.c. possono variamente atteggiarsi a seconda che la
coazione si eserciti in modo esplicito, manifesto, deter-
minato, reale, palese e diretto o, viceversa, mediante un
comportamento implicito, indiretto, indeterminato, in-
timidatorio, simbolico, oggettivamente ingiusto, anche
ad opera di un terzo.
La minaccia può essere effettuata di persona o me-
diante intermediari o per posta o per telefono. Inoltre,
non si richiede la prova della contestualità tra minaccia
e conclusione del contratto, il quale potrebbe ben succe-
dere alla minaccia dopo notevole lasso di tempo.
Tuttavia, è sempre necessario che la minaccia sia
specificamente diretta al fine di estorcere la dichiarazio-
ne negoziale della quale si deduce l’annullabilità e risulti
di tale natura da incidere, con efficacia causale concreta,
Note:
(26) Tuttavia, la dottrina più attenta ritiene che la differenza tra violen-
za e metus ab intrinseco non sia così marcata. Invero, basti sol considerare
che la minaccia può essere effettuata in qualsiasi modo ed in tutte le for-
me idonee a piegare la volontà altrui.
(27) In breve, tale vizio è insussistente qualora si sia in presenza di gene-
riche minacce che non si concretizzano nella previsione di un rilevante
pregiudizio. Cfr. in tal senso Trib Napoli, 16 dicembre 1988, in Giur. mer.,
1990, 544.
(28) Attenta dottrina ha sottolineato come il codice civile del 1942 par-
li di «notevolezza» e non, come il codice napoleonico, di «gravità»: ciò
sta a significare che il legislatore italiano ha voluto estendere l’operatività
di tale norma. Il male rilevante, quindi, non deve essere lieve ma neppu-
re grave. Si veda sul punto di M. Dogliotti-A. Figone, La violenza nel con-
tratto, cit., 238. Tali autori, inoltre, rilevano come i due criteri (quello og-
gettivo della notevolezza del male e quello soggettivo dell’impressione sul
soggetto passivo) non siano, in realtà, coincidenti. Infatti, se il male non
è notevole, certamente non provocherà timore nella persona sensata e, se
è notevole, esso potrebbe non produrre timore.
(29) Il c.d. costans homo o uomo «medio», ovvero né un eroe né un pu-
sillanime ma una persona di carattere fermo non facilmente impressiona-
bile tenute in debito conto le specifiche condizioni personali.
(30) L’attitudine ad impressionare la vittima dipende, quindi, dall’atten-
dibilità della minaccia, dalla messa in scena, dalle possibilità che residua-
no alla vittima di sottrarsi al male, etc.
(31) Per un maggior approfondimento della nozione di violenza putativa,
la cui ammissibilità è negata dalla maggioranza della dottrina, si veda M.
Dogliotti-A. Figone, La violenza nel contratto, cit., 237.
(32) Tra le pronunce più recenti, si ricorda Cass., Sez. II, 15 febbraio
2007, n. 3388, in Giust. civ. Mass., 2007, 2; Cass., Sez. lav., 18 agosto
2004, n. 16179, ivi, 2004,7-8; Cass., Sez. lav., 6 settembre 2003, n. 13035,
ivi, 2003, 9; Cass., Sez. lav., 23 gennaio 2003, n. 999, ibidem, 155; Cass.,
Sez. lav., 13 gennaio 2003, n. 324, ibidem, 70; Cass., Sez. II, 13 novembre
1996, n. 9946, in Giust. civ., 1996, 1518, in base alle quali l’apprezza-
mento del giudice di merito sulla esistenza della minaccia e sulla sua effi-
cacia ed idoneità a coartare la volontà di una persona, come quello sulla
rilevanza delle dichiarazioni e del comportamento dell’agente, si risolve
in un giudizio di fatto, incensurabile in Cassazione se motivato in modo
sufficiente e non contraddittorio. Attenta dottrina precisa come, in ogni
caso, nessun rilievo abbiano l’età, il sesso e le condizioni della presunta
vittima se, da parte dell’altro contraente, non vi sia stato un comporta-
mento tale da far temere un male ingiusto. Pertanto, è necessario che il
giudice indaghi, in primiis, sull’elemento oggettivo e solo in seguito accer-
ti se e fino a che punto esso abbia avuto influsso sul determinismo della
vittima, tenute in debito conto le condizioni personali di quest’ultimo. Si
veda sul punto S. Merz-P. Sgotti, Dell’annullabilità del contratto, cit., 402.
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
sulla libertà di autodeterminazione dell’autore di essa
(33). In altre parole, il requisito indefettibile rimane quel-
lo della specifica direzione della minaccia alla finalità di
ottenere la dichiarazione negoziale e di tal natura da in-
cidere causalmente e concretamente sulla libertà di vo-
lere e decidere dell’autore di essa (34).
Inoltre, il male minacciato, oltre che notevole, de-
ve essere ingiusto, ovvero contrario al diritto, acquistan-
do rilevanza la sproporzione del valore economico tra le pre-
stazioni che formano oggetto del rapporto di scambio.
Questo requisito è sicuramente presente tutte le
volte in cui sia palesato un comportamento antigiuridi-
co dato dalla violazione di una norma giuridica.
Tuttavia, attenta dottrina ritiene che questo tipo di
minaccia non sia frequente. Invero, potrebbe ben rileva-
re un’ingiustizia extragiuridica o, addirittura, la produ-
zione di un qualsiasi danno o un ricatto più sottile, ov-
vero la minaccia di un comportamento che in sé e per sé
sarebbe lecito (35).
Altra dottrina ha, invece collegato la nozione in
esame a quella di «ingiustizia» del danno ex art. 2043
c.c. (36).
(Segue) La minaccia di far valere un diritto
La minaccia di far valere un diritto costituisce par-
ticolare ipotesi di violenza invalidante il negozio giuridi-
co. L’art. 1438 c.c. prevede l’annullamento del contratto
se chi minaccia di far valere un proprio diritto mira a
conseguire un ingiusto vantaggio.
Secondo costante giurisprudenza, l’ingiustizia del
vantaggio si realizza quando il fine ultimo voluto dall’a-
gente sia abnorme, esorbitante, iniquo e diverso da quello
conseguibile con l’esercizio del diritto stesso. In tali ipo-
tesi, la minaccia diviene per la vittima una forza intimi-
datoria atta ad inficiare la sua libertà di determinazione
(37). Presupposto indefettibile rimane l’accertamento
del nesso causale tra la minaccia e la conclusione del
contratto (38).
Vale ancora precisare che la minaccia di esercitare
un diritto non può essere automaticamente considerata
violenza morale, la quale sussiste solo se la minaccia sia
diretta a conseguire vantaggi ingiusti. Ovvero, l’illiceità si
verifica solo quando il diritto non viene utilizzato per
conseguire il bene per il quale è dalla legge concesso ma
un’utilità ad esso estranea.
Il legislatore ha voluto così colpire l’abuso e la stru-
mentalizzazione dell’esercizio del diritto e non già l’eser-
cizio in sé (39).
Al contrario, se il vantaggio perseguito è giusto, ov-
vero la minaccia ha l’obiettivo per il suo autore di otte-
nere un risultato ammesso dall’ordinamento, non è ne-
cessario accertare se la volontà del debitore sia stata
coartata in quanto è la stessa norma che esclude l’effica-
cia intimidatoria della minaccia.
In breve, la minaccia di far valere un diritto è lecita
quando sia diretta ad ottenere la stipulazione di un ne-
gozio strumentale per la realizzazione del diritto stesso o
quando costituisce un mero rafforzamento del diritto o
un giusto compenso per la dilazione o la rinuncia al di-
ritto stesso (40).
Tuttavia, come già sopra precisato rispetto alla vio-
lenza, anche l’ipotesi di minaccia di far valere un diritto
ingiusto deve intervenire in un momento anteriore al
negozio e concretarsi nella minaccia attuale di un male
futuro, dipendente in qualche modo dal comportamen-
to dello stesso autore della vis compulsiva. Se la minaccia,
al contrario, non è più attuale nel senso che si sia già
esaurita interamente la condotta collocabile come ante-
cedente causale, o almeno concausale, del male temuto
dal soggetto passivo, allora non sarà ipotizzabile l’annul-
lamento del negozio (41).
Note:
(33) Cfr. Cass., Sez. II, 15 febbraio 2007, n. 3388, in Giust. civ. Mass.,
2007, 2.
(34) Cfr. in tal senso, ancora recentemente, Cass., Sez. lav., 23 gennaio
2003, n. 999, in Gius. civ. Mass., 2003, 155. Tale vizio, quindi, come an-
ticipato, non sussiste in presenza di generiche minacce che non addiven-
gano alla manifestazione di un rilevante pregiudizio. Peraltro, secondo at-
tenta dottrina, la violenza, esercitata con l’obiettivo di ottenere del de-
naro, non vizierebbe il contratto di vendita precostituito dalla vittima per
procurarselo in quanto la connessione tra i due negozi sarebbe solo prati-
ca e non giuridica. Si vedano sul punto le osservazioni di C. Cicero, La
violenza nel negozio giuridico, cit., 54.
(35) Si fa l’esempio del creditore che approfitti di un momento di diffi-
coltà economica del proprio debitore e lo minacci di un’esecuzione forza-
ta salvo che quest’ultimo non acconsenti a stipulare un determinato ne-
gozio giuridico favorevole al creditore. Si vada sul punto P. Trimarchi, Isti-
tuzioni di diritto privato, cit., 183.
(36) Si veda sul punto, per un maggior approfondimento, M. Dogliotti-
A. Figone, La violenza nel contratto, cit., 239.
(37) Ad esempio, la minaccia di far valere un diritto costituisce causa in-
validante del contratto quando sia diretta a conseguire un risultato esor-
bitante ed iniquo rispetto a quello che forma oggetto del diritto stesso, co-
me la concessione di una garanzia sproporzionata o di una forma soluto-
ria diversa da quella pattuita. Si veda in tale senso Cass., Sez. II, 30 luglio
1988, n. 4798, in Giust. civ. Mass., 1988, 7.
(38) L’onere di provare che la minaccia fu intesa al conseguimento di
vantaggi ingiusti incombe su colui che agisce per l’annullamento.
(39) La casistica giurisprudenziale è molto ampia. Le minacce di gran lun-
ga più frequenti sono: quella di adire le vie legali, quella di procedere alla
denuncia penale (la vittima che presenta la denuncia penale per un reato,
che ritiene aver subito, esercita un diritto ed è del tutto irrilevante la sug-
gestione da metus ab intrinseco come la durata del processo, mentre se bran-
disce lo strumento della denuncia per indurre qualcuno a stipulare un con-
tratto, pone in essere violenza morale), quella di provocare l’espropriazio-
ne. Tra i casi tratti dalla giurisprudenza si ricordano anche quello del cre-
ditore che, invece che chiedere il fallimento del proprio debitore, lo mi-
naccia palesandogli il fallimento per fargli stipulare un contratto di datio in
solutum. Cfr. in tal senso Trib. Monza, 29 agosto 2005; Cass., Sez. lav. 28
dicembre 1999, n. 14621, in Giust. civ. Mass., 1991, 2632; Cass., Sez. lav.,
21 maggio 1991 n. 5687, in Giust. civ. Mass., 1991, 736.
(40) Attenta dottrina sostiene che sia lecito che il creditore minacci l’e-
secuzione forzata per ottenere che il debitore costituisca un pegno o un’i-
poteca a garanzia del suo debito. Infatti, in tale ipotesi il creditore mire-
rebbe esclusivamente ad assicurarsi ciò che gli spetta. Vedere sul punto P.
Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, cit., 184.
(41) Cfr. Cass., Sez. II, 27 luglio 1987, n. 6490, in Giust. civ. Mass.,
1987, 7: nella specie, la Suprema Corte ha ritenuto giuridicamente cor-
(segue)
I CONTRATTI N. 12/2007 1061
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
Il giudizio di legittimità ed il principio
ivi espresso
La Corte di cassazione ritiene fondato il ricorso del
marito e cassa la pronuncia impugnata con rinvio.
La Suprema Corte con la sentenza in esame non ag-
giunge elementi di novità rispetto alla teoria della vio-
lenza così come elaborata dalla dottrina e dalla giuri-
sprudenza. Il principio espresso segue, pertanto, le consi-
derazioni appena sinteticamente esposte.
Il sotteso ragionamento giuridico è il seguente.
La donna aveva fondato la domanda di annulla-
mento dei contratti sull’assunto che il consenso da ella
prestato fosse viziato da violenza per essersi determinata
a cedere i beni a seguito del comportamento del marito
che, a conoscenza dell’infedeltà coniugale, l’aveva mi-
nacciata di chiedere l’addebito della separazione.
Secondo la pronuncia, la moglie, così prospettata la
domanda giudiziale, aveva dedotto, riferendosi al com-
portamento del marito, solamente la presenza di uno dei
caratteri essenziali della violenza invalidante il negozio
giuridico, ovvero, la necessità che il timore minacciato
provenga dall’esterno, cioè dall’atteggiamento di un altro
soggetto che, prospettando un male ingiusto, sia causa del
consenso estorto (42).
Invero, secondo la Suprema Corte, è noto che non
costituisca minaccia invalidante il negozio, ai sensi degli
artt. 1434 ss. c.c., il c.d. metus ab intrinseco, ovvero la me-
ra rappresentazione interna di un pericolo anche se col-
legata a circostanze oggettivamente esistenti.
Esaminando la sentenza impugnata, i giudici di le-
gittimità ritengono che, se gli elementi valutati dalla
Corte d’Appello siano idonei a comprovare circostanze
oggettive in cui è avvenuta la stipula dei contratti (con-
seguita prova dell’infedeltà della donna, mancati motivi
giustificanti la dismissione gratuita dei beni in favore del
marito, breve lasso di tempo, coincidente con il periodo
di separazione, in cui sono stati stipulati i negozi), tutta-
via, essi nulla dicono del comportamento che il marito
avrebbe concretamente tenuto per indurre la donna a ce-
dergli i beni, estorcendole il consenso al fine di realizza-
re un vantaggio ingiusto.
Secondo la Suprema Corte, è ben vero che parte
della dottrina sostiene che la minaccia possa anche non
manifestarsi in maniera eclatante ma ciò, se rende più
difficile distinguere tra violenza e metus ab intrinseco, non
toglie che, ai fini dell’annullamento del contratto, siano
necessari i seguenti concorrenti elementi:
a) la prova che l’atto di disposizione sia frutto di coa-
Note:
(segue nota 41)
retta la decisione con la quale era stata esclusa l’invalidità per preteso vi-
zio del consenso di un accordo transattivo stipulato dopo che uno dei
contraenti aveva già presentato a carico dell’altro una denuncia per truf-
fa aggravata, perseguibile d’ufficio, e non era più in grado, quindi, di in-
cidere sull’esito del procedimento penale. Vastissima è la giurisprudenza
in tema di annullamento dell’atto di dimissioni del lavoratore per minaccia del
1062 I CONTRATTI N. 12/2007
datore di lavoro. Si è affermato che la minaccia del licenziamento per giu-
sta causa integri ipotesi di violenza rilevante, e non di minaccia di far va-
lere un diritto, solo nel caso in cui venga accertata l’inesistenza del dirit-
to del datore di lavoro al licenziamento, per l’insussistenza dell’inadem-
pienza di cui il dipendente è accusato in quanto, in questo caso, con la
minaccia del licenziamento il datore di lavoro persegue un effetto non
raggiungibile con il legittimo esercizio del proprio diritto di recesso. Cfr.
in tale senso Cass., Sez. lav., 20 gennaio 1999, n. 509, ivi, 1999, Cass.,
Sez. lav., 13 gennaio 2003, n. 324, ivi, 2003, 70; Cass., Sez. lav., 18 ago-
sto 2004, n. 16179, ivi, 2004, 7-8 e in Dir. giust., 2004, 38, 105, Pret. Mi-
lano, 26 luglio 1996, in Lav. giur., 1997, 66; T.A.R. Campania Napoli 14
febbraio 1986, n. 39, in Foro Amm., 1986, 2287. E, più recentemente,
Cass., Sez. lav., 14 agosto 2004, n. 15926, in Giust. civ. Mass., 2004, 7-8
(nella specie, la Suprema Corte non ha ravvisato violenza morale nel
comportamento della imprese di assicurazioni-datore di lavoro, che ave-
va rappresentato al dipendente di agenzia assicurativa, del quale aveva
scoperto l’omesso versamento di quanto ricevuto in riferimento a ratei di
polizza già incassati, la gravità del suo comportamento, inducendolo a
rassegnare le dimissioni); Cass., Sez. lav., 26 aprile 2003, n. 6577, ivi,
2003, 4 (nella specie, la Suprema Corte ha rigettato la domanda di an-
nullamento delle dimissioni per violenza morale, avendo accertato che
la dipendente aveva commesso una mancanza idonea a giustificare il li-
cenziamento per giusta causa e, per questo motivo, dopo essersi consi-
gliata con i rappresenti sindacali aziendali, aveva liberamente scelto di
rassegnare le dimissioni, piuttosto che attendere di essere licenziata). Pe-
raltro, ai fini dell’annullabilità dell’atto di dimissioni del lavoratore di-
pendente ottenuto con la minaccia del licenziamento, vanno valutate,
oltre all’obiettiva natura intimidatoria o meno dell’invito alle dimissioni
anche, in modo compiuto ed approfondito, le modalità fattuali del com-
plessivo comportamento datoriale, da valutarsi anche alla luce dei prin-
cipi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto di lavoro o
di modalità vessatorie e tali da escludere un pur breve spatium deliberandi
necessario al pieno sviluppo ed alla genuina espressione della volontà del
lavoratore di rassegnare le dimissioni (Cfr. Cass., Sez. lav., 29 agosto
2002, n. 12693, in ivi, 2002, 1604; App. Firenze 11 febbraio 2002, in
D.L., 2002, 682; Cass., Sez. lav., 28 dicembre 1999, n. 14621, in Giust.
civ. Mass., 1999, 2632). La giurisprudenza ritiene che tali principi siano
applicabili anche ai rapporti di lavoro non caratterizzati da un regime di
stabilità del rapporto, quale, ad esempio, il rapporto di agenzia (cfr. in tal
senso Cass., Sez. lav., 10 aprile 2003, n. 5684, ivi, 2003, 4). Inoltre, l’an-
nullabilità delle dimissioni presentate dal dipendente è ipotizzabile, a se-
guito della violenza morale del datore, anche solo come concausa ed es-
sere ravvisata nella minaccia dell’esercizio di un diritto quando la relati-
va rappresentazione sia immotivata e strumentale. Cfr. in tale senso
Cass., Sez. lav., 29 maggio 1999, n. 5154, ivi, in Notiz. giur. lav., 1999,
648 (nella specie, il datore di lavoro aveva disposto, con provvedimento
immotivato, il trasferimento entro breve termine di una dipendente in
una città lontana rispetto alla corrente sede di servizio ed aveva risposto
alla contestazione dell’interessata senza fornire chiarimenti e minac-
ciando il licenziamento in caso di mancata ottemperanza. La dipenden-
te aveva, quindi, comunicato le sue dimissioni, quale scelta compiuta
«suo malgrado» ma per lei inevitabile e poi aveva impugnato in giudizio
l’atto risolutivo. La Suprema Corte ha annullato, per vizio di motivazio-
ne, la sentenza impugnata, che aveva escluso la configurabilità di una
violenza morale, senza esaminare la possibile valenza coercitrice ed inti-
midatoria delle circostanza del caso concreto e affermando che le dimis-
sioni rappresentavano un’iniziativa personale della lavoratrice). Più pre-
cisamente, si ritiene che l’ipotesi di minaccia di far valere un diritto ope-
rante come semplice concausa delle dimissioni non assuma rilievo se con
il suo esercizio viene perseguito un effetto più ampio ma non abnorme ri-
spetto a quello raggiungibile con l’esercizio del diritto. Inoltre, la minac-
cia rilevante è concretamente ravvisabile, sotto il profilo dell’effettiva
funzione intimidatoria del comportamento, soltanto se venga prospetta-
to un uso strumentale del diritto o del potere, diretto non solo alla rea-
lizzazione dell’interesse la cui soddisfazione è prevista dall’ordinamento
ma anche al condizionamento della volontà. Si veda in tale senso Cass.,
Sez. lav., 16 luglio 1996, n. 6426, in Giust. civ. Mass., 1996, 998 e in No-
tiz. giur. lav., 1996, 747. Secondo la giurisprudenza costante, l’onere del-
la prova grava sul dipendente, il quale deve provare la minaccia al fine
di invalidare le dimissioni incentivate.
(42) Si è, infatti, detto come per la dottrina la minaccia costituisca ne-
cessariamente un atto commissivo altrui.
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
zione, non essendo sufficiente il semplice timore dell’e-
sercizio del diritto da parte del marito o la semplice veri-
fica che dal negozio scaturiscano vantaggi che non ap-
paiono giustificati;
b) la stipula del negozio, con quel contenuto, sia de-
terminata dal timore causato dalla minaccia di esercitare il
diritto.
In breve, occorre la prova sia del comportamento
coartante, tale da far impressione ad una personale nor-
male, sia del nesso di causalità che lega la minaccia di
esercitare il diritto alla dichiarazione di volontà del mi-
nacciato che deve vedersi imposto quel regolamento di
interessi.
Pertanto, è errata la decisione della Corte d’Appel-
lo in quanto essa, deducendo da un regolamento d’inte-
ressi che appare ingiustificato la prova della coartazione
della volontà, ha elevato a prova un elemento che ha,
tuttavia, valore di indizio (sia pure importante) ed ha so-
stanzialmente negato rilevanza al nesso causale che deve
legare la minaccia al negozio.
Nella fattispecie in esame, concludono i giudici di
legittimità, è mancata la prova in ordine al comporta-
mento coartante del marito ed al nesso di causalità; di-
mostrazione che gravava sulla parte che riteneva di aver
subito tale comportamento coartante, ovvero sulla mo-
glie.
La moglie per poter ottenere l’annullabilità dei con-
tratti dedotti avrebbe dovuto dimostrare che il timore
dell’addebito della separazione fosse prodotto causal-
mente da una minaccia concreta ed ingiusta del marito
e non dalla circostanza oggettiva del tradimento coniu-
gale posto in essere dalla stessa.
In conclusione, la sentenza in esame, pur non ap-
portando elementi di novità rispetto alla classica teoria
della violenza, ha il pregio di metterne in luce il requisi-
to del nesso causale tra la minaccia dell’agente ed il com-
portamento coartato della vittima.
È, invero, evidente la seguente considerazione.
Anche se nel corso del giudizio vengono dimostra-
te indiziarie circostanze oggettive rivolte alla prova della
violenza (43), tuttavia, rimane inevitabile per la presun-
ta vittima provare anche che il contraente, in cui favore
è stato stipulato il contratto, abbia concretamente posto
in essere un comportamento violento causalmente col-
legabile alla coatta stipulazione.
La prova per l’attore non sarà facile dato che do-
vranno essere raccolti elementi che dimostrano, in so-
stanza, un soggettivo comportamento dell’agente mi-
nacciante.
Peraltro, il requisito del nesso causale, così valoriz-
zato dalla giurisprudenza di legittimità, rileva come vali-
da garanzia dei rapporti economici e della stessa contrat-
tazione tra i soggetti: nessuno potrà brandire l’invocazio-
ne di tale vizio del consenso se non è in grado di dimo-
strarne efficacemente i fondamenti costitutivi (44).
Note:
(43) Per esempio, come nel caso di specie, la conseguita prova dell’infe-
deltà della donna, i mancati motivi giustificanti la dismissione gratuita
dei beni in favore del marito, il breve lasso di tempo, coincidente con il
periodo di separazione, in cui vennero stipulati i negozi.
(44) Tuttavia, la richiesta prova del nesso causale è così severa che atten-
ti commentatori hanno stigmatizzato la scelta dei giudici, in sostanza, più
a favore del minacciante che della vittima. Atteggiamento che si spie-
gherebbe con il timore di un controllo eccessivo dei contratti e, quindi,
sui rapporti economici sottostanti.
I CONTRATTI N. 12/2007 1063
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Mediazione

Obbligo di iscrizione al ruolo

dei collaboratori dell’agente
immobiliare
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 24 gennaio 2007, n. 1507 - Pres. Vittoria - Rel. Levi - P.m. Carestia - M. L.
c. R. R.

Attività di mediazione - Ausiliari del mediatore - Iscrizione nel ruolo professionale - Obbligo - Soggetti - Condizioni.

Gli ausiliari del mediatore o di una società di mediazione sono tenuti all’iscrizione nel ruolo solo quan-
do essi risultino assegnati allo svolgimento di attività mediatizia in senso proprio, della quale com-
piono gli atti a rilevanza esterna, con efficacia nei confronti dei soggetti intermediati, e impegnativi
per l’ente da cui dipendono; l’iscrizione non è, invece, richiesta per quei dipendenti che esplicano at-
tività accessoria e strumentale a quella di vera e propria mediazione, in funzione di ausilio ai sogget-
ti a ciò preposti. (Caso in cui la visita dell’immobile era stata condotta da collaboratore dell’agenzia
privo di iscrizione al ruolo, dopo che l’agente immobiliare regolarmente iscritto era stato contattato
dal proprietario al fine di procedere alla vendita dell’immobile).

Ritenuto in fatto 3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1758 c.c.. Mo-

Con atto di citazione notificato il 28 febbraio/13 marzo
1991, R. R. esponeva che aveva messo in relazione T. D.
e M. L. per la conclusione del contratto di compraven-
dita di un appartamento di proprietà del primo e che l’af-
fare era stato concluso per il prezzo di L. 210.000.000;
conveniva quindi gli stessi davanti al Tribunale di Vene-
zia per sentirli condannare al pagamento pro quota della
provvigione non versata, pari complessivamente a L.
8.200.000.
Il Tribunale con sentenza 30 ottobre-18 dicembre 1997
condannava i convenuti al pagamento a favore di R. R.
della somma di L. 8.200.000, oltre interessi legali dalla
domanda al saldo.
Avverso tale sentenza proponeva appello M. L. e la Cor-
te territoriale rigettava l’appello.
Ricorre per Cassazione M. con tre motivi.
Resiste R. con controricorso.
Deposita memoria M.
Considerato in diritto
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1) Violazione, falsa applicazione ed erronea interpreta-
zione della L. n. 36 del 1989 (artt. 3, 6) e dell’art. 2231
c.c. nonché contraddittoria ed insufficiente motivazione
(in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5).
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1755 c.c.,
mancanza, insufficienza e contraddittorietà di motiva-
zione della sentenza anche in ordine ad un punto decisi-
vo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3, 5).
tivazione insufficiente e contraddittoria.
Con il primo motivo il ricorrente assume che la senten-
za impugnata afferma di non poter condividere l’assunto
di parte appellante, secondo cui nessun compenso pote-
va vantare R.R. perché l’attività mediatoria sarebbe sta-
ta svolta esclusivamente dalla propria dipendente a ciò
non abilitata perché non iscritta nel ruolo degli agenti di
affari in mediazione; che la Corte territoriale afferma
inoltre che R.R. risponde della attività di mediazione
svolta dalla sua dipendente e quindi ha diritto a percepi-
re la provvigione dovuta per tale attività.
Assume ancora il ricorrente che la L. n. 39 del 1989, art.
3, comma 2, dispone che l’iscrizione nel ruolo è a titolo
personale e che l’iscritto non può delegare le funzioni
«relative all’esercizio della mediazione» a chi non sia in
possesso dei requisiti di legge.
Si osserva al riguardo, innanzitutto, che effettivamente è
risultato in base alle prove assunte che la dipendente di
R., O. N., abbia svolto attività di mediazione, valutazio-
ne questa peraltro non soggetta a sindacato di legittimità
e che il suo datore di lavoro era in possesso dei requisiti
richiesti dalla L. n. 39 del 1989.
È stato anche valutato dalla Corte territoriale che l’atti-
vità della O. era una attività di ausiliaria e non attività di
mediazione in senso proprio, come l’aver accompagnato
in più occasioni M. L.
Ed è stato statuito da questo S. C. che per gli ausiliari del
mandatario o di una società di mediazione è prescritta
l’iscrizione nel ruolo solo quando, per conto della so-

1064 I CONTRATTI N. 12/2007

 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
cietà, risultino assegnati allo svolgimento di attività me-
diatizia in senso proprio, della quale compiono gli atti a
rilevanza esterna, con efficacia nei confronti dei sogget-
ti intermediati, ed impegnativi per l’ente da cui dipen-
dono; essa non è invece richiesta per quei dipendenti
della società che esplicano attività accessoria e strumen-
tale a quella di vera e propria mediazione, in funzione di
ausilio ai soggetti a ciò preposti (Cass., 17 giugno 2002,
n. 8697).
Con la sentenza impugnata la Corte territoriale ha rile-
vato che dalle prove testimoniali è emerso che fu R. R.
ad essere contattato per trovare un acquirente, e R. in-
caricò la sua dipendente di accompagnare l’odierno ap-
pellante a visitare l’appartamento.
Il motivo è quindi da rigettarsi.
Con il secondo motivo il ricorrente assume che la Corte
territoriale con la sentenza impugnata affermava che il
M. venne accompagnato dalla O. presso la casa del T.,
ma non rilevava che dalle dichiarazioni dell’O. e del T.
non sarebbe intervenuta tra le parti nessuna trattativa in
occasione della visita dell’immobile e che nessuna trat-
tativa sul prezzo era intervenuta neppure in epoca suc-
cessiva alla visita.
Il ricorrente cioè deduce, in riferimento alla valutazione
delle prove testimoniali, che esse non avrebbero rilevato
alcuna attività da parte del R. di messa in contatto tra le
parti ai fini della conclusione dell’affare.
Tale valutazione, che ha portato, viceversa, la Corte ter-
ritoriale a rilevare la conclusione del contratto dopo la
messa in contatto delle due parti contraenti, ha tenuto
presente anche il carattere di «completezza» proprio del-
la mediazione.
È stato infatti detto che il diritto del mediatore alla prov-
vigione deve essere riconosciuto anche quando l’attività
da lui svolta in concreto non sia qualificabile quale fat-
tore esclusivo e determinante la conclusione dell’affare,
risultando sufficiente invece che, rispetto al negozio
concluso dalle parti, l’attività di intermediazione assuma
il carattere indefettibile della completezza e non venga
per contro in rilievo, una volta stipulato il negozio me-
desimo, la contestazione dell’esistenza di originari ripen-
samenti di una delle parti del rapporto di mediazione, da
ritenersi inidonei ad incidere sull’efficienza causale,
esclusiva o concorrente dell’opera del mediatore, ovvero
dell’eventuale successivo intervento di altro intermedia-
rio nel corso delle stesse trattative (Cass. 6 luglio 2001,
n. 9078).
Il motivo va quindi rigettato.
Con il terzo motivo il ricorrente assume che la sentenza
impugnata nega nella fattispecie l’applicabilità dell’art.
1758 c.c. perché i mediatori R. e W. R. non cooperaro-
no di comune intesa tra loro; che, viceversa, il disposto
della norma riguarda sia l’ipotesi in cui l’intermediato si
serva di più mediatori, sia quella in cui vi sia l’interven-
to distinto, contemporaneo o successivo, concordato o
autonomo di più mediatori; che in particolare l’opera
prestata da R. R. sarebbe stata funzionalmente idonea al-
la conclusione dell’affare, perfezionatosi poi tramite l’at-
tività di altro intermediario e cioè di R. W., sussisterebbe
tra i due un nesso di concausalità obiettiva si che ad ogni
mediatore spetterebbe una quota della provvigione.
Il motivo deve accogliersi.
Infatti la Corte territoriale con la sentenza impugnata ha
affermato che i mediatori R. e W. R. non cooperarono di
comune intesa fra loro, né ciascuno si giovò dell’attività
dell’altro per la conclusione dell’affare in discorso, ma
agendo ciascuno all’insaputa dell’altro, per cui l’art.
1758 c.c. non è applicabile alla fattispecie.
Si osserva al riguardo che in realtà nel caso il giudice
avrebbe dovuto applicare il disposto dell’art. 1758 c.c. e
quindi dividere le provvigioni tra i due mediatori.
Infatti, anche se i mediatori non cooperano di comune
intesa tra loro e, se anche agiscono l’uno all’insaputa del-
l’altro, è applicabile l’art. 1758 c.c. (Cass., 18 marzo
2005, n. 5952).
Il fatto cioè che R. e W. R. abbiano agito l’uno all’insa-
puta dell’altro non è di ostacolo all’applicazione dell’art.
1758 c.c. precisamente anche quando abbiano agito in
modo autonomo, ma l’uno si sia, come nel caso, avvalso
dell’operato utile dell’altro, limitandosi ad integrarlo al
fine del raggiungimento dell’accordo in modo da non
potersi negare un nesso di concorsualità obiettiva tra i
vari e separati interventi dei due mediatori e la conclu-
sione dell’affare.
In conclusione, la sentenza impugnata va cassata in rela-
zione al terzo motivo con rinvio anche per le spese del
giudizio di Cassazione ad altra Sezione della Corte d’Ap-
pello di Venezia.
P.Q.M.
La Corte rigetta il primo e secondo motivo del ricorso e
accoglie il terzo.
Cassa in relazione e rinvia anche per le spese del giudizio
di Cassazione ad altra Sezione della Corte d’Appello di
Venezia.
I CONTRATTI N. 12/2007 1065
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
IL COMMENTO
di Francesco Toschi Vespasiani
La Cassazione ritorna sull’ambito di estensione del-
l’obbligo di iscrizione al ruolo dei collaboratori del me-
diatore, con particolare riguardo a chi accompagna i
potenziali acquirenti in visita presso l’immobile, non-
ché sul tema della pluralità di mediatori e sulla ripar-
tizione, in tale situazione, della provvigione ai sensi
dell’art. 1758 c.c.
Premessa
La Cassazione, con una breve e molto (fors’anche
troppo) sinteticamente argomentata pronuncia, offre lo
spunto per riflettere su due argomenti rilevanti, in tema
di mediazione immobiliare: la portata dell’obbligo di
iscrizione al ruolo mediatori dei collaboratori dell’agen-
zia (1), nonché la c.d. pluralità di mediatori e il nesso
causale che deve collegare la conclusione dell’affare al-
l’attività di avvicinamento delle parti svolta dal media-
tore.
I fatti, almeno per come si riesce a ricostruirli dagli
assai scarni richiami operati dalla Corte Suprema, sem-
brano abbastanza semplici: un primo mediatore regolar-
mente iscritto al ruolo aveva tenuto i contatti con il
venditore di un appartamento, e poi con un soggetto po-
tenzialmente interessato all’acquisto. Dopo di ciò, e
quindi reperito il potenziale interessato, il mediatore
aveva incaricato una propria collaboratrice non iscritta
al ruolo di accompagnare il potenziale acquirente a visi-
tare l’oggetto, astenendosi dal partecipare a quest’ultima
attività. L’immobile era poi stato acquistato dallo stesso
soggetto dopo qualche tempo, tramite l’interessamento
di un secondo mediatore, che non aveva però agito in
accordo con il primo, ma anzi, indipendentemente dal
medesimo ed a sua insaputa. Il mediatore che aveva per
primo portato in visita l’acquirente, aveva quindi agito
per ottenere la condanna delle parti al pagamento della
provvigione per l’intermediazione svolta e nel giudizio
emergeva che l’attività dell’attore si era fermata ad una
(o forse più, non è dato capire leggendo la sentenza an-
notata) visita ed ai primissimi contatti, poi era subentra-
ta altra agenzia che aveva chiuso la trattativa ed in esito
ad essa si era concluso l’affare tra gli intermediati.
Ancora sull’estensione dell’obbligo d’iscrizione
al ruolo del mediatore
La questione dell’estensione dell’obbligo di iscrizio-
ne al ruolo del mediatore ritorna spesso ad affacciarsi nei
repertori ed il suo frequente proporsi all’attenzione della
giurisprudenza è un chiaro indizio rivelatore di una vasta
emersione dell’«abusivismo» tra i mediatori immobilia-
ri. Abusivismo che si manifesta non solo e non tanto
nella sua forma più grave di gestione della trattativa e di
svolgimento dell’intera attività mediatizia da parte di
1066 I CONTRATTI N. 12/2007
soggetto non iscritto al ruolo, bensì, il più delle volte,
nella diversa forma della delega, da parte del mediatore
regolare, a collaboratori non iscritti al ruolo, dello svol-
gimento di vari segmenti dell’attività di mediazione.
Come ho già avuto modo di esporre in altre occa-
sioni, proprio a seguito dell’entrata in vigore della l. n. 39
del 1989 hanno avuto inizio molti cambiamenti nel mo-
do di concepire il ruolo stesso dell’agente immobiliare,
essenzialmente per il fatto che l’attività svolta da questo
operatore ha assunto in modo crescente una più marca-
ta professionalizzazione, legata anche ai requisiti minimi
che la citata legge richiede per poter ottenere l’iscrizione
al ruolo.
L’attuale orientamento del legislatore sembra favo-
revole alla liberalizzazione della professione, e quindi, for-
se, le disquisizioni intorno alla portata dell’obbligo di
iscrizione al ruolo, del quale si paventa l’abolizione, sa-
ranno fra pochi anni (quando si saranno esauriti i tre gra-
di di giudizio relativi ai contenziosi aventi ad oggetto que-
stioni applicative legate alla l. n. 39 del 1989) questione
di mero interesse storico. Ma ancora è da vedere in che
modo verrà attuata la liberalizzazione cui si accennava,
anche perché se si deciderà di fare a meno del ruolo, è al-
trettanto vero, a mio avviso, che non si potrà consentire
a chiunque di esercitare una attività, ormai professionale,
molto delicata e potenzialmente idonea, se svolta non
correttamente, a creare gravi pregiudizi, senza individua-
re dei requisiti tassativi, anche più selettivi di quelli at-
tualmente richiesti per poter sostenere l’esame necessario
per l’ottenimento dell’iscrizione al ruolo.
In realtà, come dicevo poc’anzi, l’agente immobilia-
re moderno non può non essere in possesso di certi re-
quisiti minimi, che ne garantiscano, almeno formalmen-
te, oltre alla conoscenza del mercato ed all’essere un
«buon venditore», anche una almeno sufficiente cono-
scenza delle problematiche tecnico-giuridiche che pos-
sono porsi nella sua attività, dato che il mediatore, nella
prassi, è sempre più spesso chiamato al compimento di
un’istruttoria e preparazione dell’affare, di una disamina
dei titoli di provenienza dell’immobile, attività queste
che si aggiungono alle tipiche incombenze di pubblicità
e visita all’immobile e che vanno oltre una connotazio-
ne meramente materiale, per assurgere a vere e proprie
consulenze o comunque prestazioni di natura intellet-
tuale.
Va ricordato, allora, che già da ormai quasi venti
Nota:
(1) Questione che ho già trattato altre volte e di cui ora torno ad occu-
parmi in relazione ad una specifica implicazione, a completamento di
quanto rilevato in altri scritti. Cfr. Toschi Vespasiani, Anche il «mediatore
atipico» è obbligato ad iscriversi al ruolo degli agenti in affari di mediazione (No-
ta a Cass., sez. III, 5 settembre 2006, n. 19066), in questa Rivista, 2007,
323; Id., Alcune considerazioni in tema di proposta d’acquisto immobiliare e di
obbligo d’iscrizione del mediatore al ruolo, ibidem, 159.
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
anni, ossia sin dall’entrata in vigore della l. 3 febbraio
1989, n. 39, il nostro sistema richiede al mediatore, co-
me conditio sine qua non per poter legittimamente vanta-
re il diritto alla provvigione, la necessaria iscrizione al
ruolo predetto, voluta non solo per ragioni protezionisti-
che della categoria, ma per assicurare un migliore livello
di preparazione degli agenti immobiliari anche a garan-
zia dei fruitori stessi del delicato servizio offerto da tali
operatori (2).
La giurisprudenza si è variamente pronunciata in
merito, chiarendo innanzi tutto che la mancata iscrizio-
ne nell’apposito albo professionale (oltre che essere pu-
nito con una sanzione amministrativa l’esercizio della
mediazione in assenza di iscrizione nel ruolo) esclude il
diritto alla provvigione, oltre a far sorgere l’obbligo di re-
stituzione alle parti contraenti delle provvigioni percepi-
te ed addirittura la nullità del contratto di mediazione ed
anche della contraria pattuizione tra le parti, ai sensi del-
l’art. 1418 comma 1 c.c. (3).
Queste affermazioni sono state frequentemente ri-
petute in giurisprudenza, con la precisazione che non
avrebbe addirittura diritto alla provvigione il mediatore
non iscritto al ruolo, anche se agisca come mero adiectus
solutionis causa (4) e che l’iscrizione del mediatore nel
ruolo integra un accertamento costitutivo dello «status»
del professionista che opera «erga omnes» fino a quando
non intervenga un provvedimento di cancellazione, con
la conseguenza che sussiste il diritto del mediatore alla
provvigione ove lo stesso sia iscritto nel ruolo all’epoca
in cui suo tramite le parti conclusero l’affare, anche se
successivamente, e prima del pagamento della provvi-
gione, lo stesso sia stato cancellato dal ruolo (5).
Quando, poi, l’attività mediatizia sia svolta da una
società, occorre che la stessa sia iscritta al ruolo, in appli-
cazione dell’art. 6 l. n. 39 del 1989 o sia iscritto il suo rap-
presentante legale in quanto tale: peraltro, se alcuno dei
soci o lo stesso rappresentante legale sono iscritti nell’al-
bo professionale a titolo personale, questi possono dele-
gare le funzioni relative all’esercizio della mediazione so-
lo ad altro agente di affari in mediazione iscritto nel ruo-
lo, stante il disposto dell’art. 3 l. cit. Pertanto, il legale
rappresentante di una società di mediazione, iscritto a ti-
tolo personale, non può ritenersi ipso facto abilitato, an-
che in tale ulteriore qualità, a svolgere legittimamente
l’attività predetta anche per la società, atteso che l’iscri-
zione della società non consegue automaticamente all’i-
scrizione di una persona fisica che rivesta, nel contempo,
la qualità di rappresentante legale della società stessa
(6). E, peraltro, occorre che l’agenzia svolgente attività
di mediazione provi anche l’iscrizione del soggetto pre-
posto - ove vi sia appunto un preposto - e di tutti gli ope-
ratori e collaboratori che abbiano eventualmente svolto
con i terzi tutte o alcune (sia pure insieme ad altri) delle
attività proprie della mediazione.
La giurisprudenza ha infatti mostrato una certa rigi-
dezza nell’applicare la l. n. 39 del 1989 ed il connesso re-
golamento di attuazione, spingendosi fino al rigetto del-
la domanda giudiziale del mediatore diretta a fare valere
il diritto alla provvigione, laddove il medesimo abbia
omesso di dimostrare la propria iscrizione al ruolo me-
diante la produzione tempestiva in giudizio (nei termini
di cui al vecchio art. 184 c. p. c., ora art. 183 c.p.c) del
relativo attestato (7).
Per quanto riguarda l’attività mediatizia svolta nel-
l’ambito di strutture organizzate con pluralità di soggetti
e collaboratori del mediatore iscritto (a livello societario
e non), si è posto il problema dell’estensione dell’obbli-
go di iscrizione ai collaboratori, sul quale la Suprema
Corte ha stabilito il principio, ormai decisamente conso-
lidato, in base al quale per gli ausiliari di una società di
mediazione è prescritta l’iscrizione nel ruolo solo quan-
do, per conto della società, risultino assegnati allo svol-
gimento di attività mediatizia in senso proprio, della
quale compiono atti con rilevanza esterna ed aventi effi-
cacia nei confronti dei soggetti intermediati, come tali
impegnativi per l’ente da cui dipendono. Tale iscrizione
non è invece richiesta per quei dipendenti della società
che esplicano attività accessoria e strumentale a quella
di vera e propria mediazione, in funzione di ausilio ai
soggetti a ciò preposti (8). A tale principio si richiama
testualmente pure la sentenza in commento.
Se, quindi, è indubbio che il mediatore iscritto non
possa delegare lo svolgimento di funzioni in senso stret-
to mediatizie a soggetti privi dell’iscrizione, potendo
questi svolgere soltanto compiti accessori, si tratta di sta-
bilire quali siano le attività meramente accessorie rispet-
to alla mediazione. La giurisprudenza, in controtendenza
rispetto all’impostazione estensiva sopra richiamata,
aveva già qualche anno fa precisato che tra le attività di
mero ausilio e quindi non mediatizie, oltre alle mansioni
segretariali, quali la mera comunicazione degli appunta-
menti per le visite, rientra anche quella propria del c.d.
«acquisitore», soggetto preposto alla raccolta degli inca-
richi di vendita da parte dei soggetti interessati ad affi-
darsi all’agenzia per reperire un compratore di un immo-
bile (9).
Con la sentenza in commento, la Suprema Corte
Note:
(2) Cfr. per spunti in tal senso Cass., 25 febbraio 2000, n. 2135, in Giust.
civ. Mass., 2000, 472.
(3) Si vedano, fra le molte, Pret. Torino, 25 luglio 1996, in Foro it., 1996,
I,3810; Trib. Avellino, 14 febbraio 2001, in Giur. merito, 2001, 905 con
nota di Flammia; Cass., 24 ottobre 2003, n. 16009, in Giust. civ. Mass.,
2003, 10; Cass., 26 ottobre 2004, n. 20749, in Giust. civ. Mass., 2004, f.
10; App. Milano, 22 dicembre 2004, in questa Rivista, 2005, 1145.
(4) Giud. pace Perugia, 27 febbraio 1997, in Rass. giur. umbra, 1998, 113.
(5) Cass., 7 agosto 2002, n. 11911, in Giust. civ., 2003, I, 2824.
(6) Cfr. Cass., 1 ottobre 2002, n. 14076, in Giust. civ. Mass., 2002, 1751.
E cfr. anche Trib. Monza, 29 agosto 2005, cit.
(7) App. Milano, 30 marzo 2004, in Giur. merito, 2005, 1, 73.
(8) Cass., 17 giugno 2002, n. 8697, in Giust. civ. Mass., 2002, 1025.
(9) Trib. Monza, 29 agosto 2005, cit.; Cass., 17 giugno 2002, n. 8697, in
Giust. civ. Mass., 2002, 1025.
I CONTRATTI N. 12/2007 1067
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
aggiunge ora un tassello importante al quadro appena
tracciato, in relazione ad una fattispecie specifica che fi-
nora, almeno a quanto mi consta, non era stata affronta-
ta dalla giurisprudenza, ossia la posizione del soggetto,
collaboratore del mediatore regolarmente iscritto, che
accompagna i potenziali acquirenti a visitare l’immobile
trattato dall’agenzia.
La pronuncia compie un passo ulteriore verso l’al-
largamento delle maglie di quella che possiamo chiama-
re la «zona franca» dell’obbligo di iscrizione, ritenendo,
con motivazione molto scarna, che ben possa non essere
iscritto al ruolo il collaboratore del mediatore che ac-
compagni il potenziale acquirente in visita presso l’im-
mobile oggetto di vendita, siccome l’attività appena ri-
chiamata non rientre nell’ambito della mediazione in
senso stretto, ma costituisce un munus accessorio rispet-
to a quest’ultima.
Su questo punto mi trovo d’accordo soltanto subor-
dinatamente ad alcune considerazioni che vado subito a
svolgere.
Il principio di fondo, al quale peraltro si richiama la
stessa sentenza annotata, giustifica la non iscrizione al
ruolo in dipendenza del fatto che al collaboratore, privo
di tale qualifica, si affidino compiti o accessori-prepara-
tori, o di mero ausilio rispetto all’attività, con rilevanza
esterna, propria del mediatore. Pertanto, giustamente
non dovrà essere necessariamente iscritta al ruolo la se-
gretaria o comunque chi risponde al telefono, anche ivi
fornendo una primissima informazione di base sugli im-
mobili trattati dall’agenzia (ruolo questo palesemente
ausiliatore/accessorio rispetto a quello «principale» del
mediatore iscritto), né dovrà essere iscritto il c.d. «ac-
quisitore».
Un po’ diverso è, a mio avviso, il discorso che ri-
guarda chi conduce le visite presso gli immobili da nego-
ziare, ruolo, questo, avente un diverso peso nell’ambito
della intermediazione immobiliare. Infatti, laddove (co-
me nel caso deciso dalla Suprema Corte) la visita presso
l’immobile si sia inserita come un momento intermedio
di una più ampia attività di avvicinamento delle parti, di
trattativa, iniziata presso l’agenzia e continuata even-
tualmente, dopo la visita, sotto la direzione del mediato-
re iscritto (quindi da egli stesso gestita in modo preva-
lentemente diretto), l’accompagnamento del potenziale
acquirente in visita effettivamente può configurarsi co-
me attività di ausilio rispetto a quella, più pregnante,
svolta dal mediatore stesso. In tale eventualità, infatti, la
conduzione della visita non esaurisce l’apporto dell’a-
genzia, ma si inserisce in un procedimento più ampio e
complesso, nell’ambito del quale il mostrare l’immobile
si può tranquillamente configurare come attività mate-
riale, rilevante, indubbiamente, ma non esclusiva ai fini
dell’avvicinamento delle parti, avvenuto tramite ulte-
riori attività svolte invece dall’iscritto.
In effetti, la mera visita dell’immobile può non as-
sumere i connotati sostanziali della presentazione/segna-
lazione dell’affare (dotata di per sé di completezza ai fini
1068 I CONTRATTI N. 12/2007
dell’art. 1755 c.c., e come tale da sola idonea a far sorge-
re il diritto alla provvigione), laddove l’interessato al-
l’acquisto abbia già prima, e semmai anche dopo, acqui-
sito i dati essenziali dell’affare presso l’agenzia, visionan-
do planimetrie, fotografie od altro documento rappre-
sentativo dell’immobile, e durante la visita stessa il suo
accompagnatore si limiti a mostrare l’immobile senza
molto aggiungere rispetto a quanto già illustrato, riguar-
do al medesimo, dal titolare dell’agenzia.
Diverso è il caso in cui, come forse più spesso acca-
de, la visita avvenga dopo un primissimo contatto te-
lefonico con l’agenzia, nel quale dopo aver chiesto infor-
mazioni sull’immobile, l’interessato fissi l’appuntamento
e poi effettui la visita, in esito alla quale ed alle informa-
zioni ivi ricevute, il medesimo si determini all’acquisto.
In questa ipotesi, l’attività di segnalazione dell’affare e di
presentazione dell’immobile al potenziale acquirente si
esplica essenzialmente nella visita e nelle informazioni
assunte in tale sede, che quindi assume una ben diversa
importanza, rispetto alla diversa ipotesi dianzi richiama-
ta, dove la visita è un mero completamento di altre atti-
vità determinanti sul piano dell’efficienza causale. Si ri-
cordi infatti che, come peraltro si legge anche nell’anno-
tata sentenza, non occorre un perdurante intervento del
mediatore, ma la semplice attività consistente nel repe-
rimento e nell’indicazione dell’altro contraente, o nella
segnalazione dell’affare, legittima il diritto alla provvi-
gione, sempre che l’attività costituisca il risultato utile di
una ricerca fatta dal mediatore, poi valorizzata dalle par-
ti (10). Orbene, qualora la mera segnalazione o la visita
in loco esauriscano l’attività svolta dal mediatore, se que-
sta sia da considerarsi come casualmente determinante
la successiva conclusione dell’affare tra le parti, ritengo
indubitabile che colui che opera la segnalazione o con-
duce la visita debba essere in possesso dei requisiti e del-
l’iscrizione al ruolo, atteso che egli stesso svolge diretta-
mente un’attività non più accessoria o strumentale, ma
in tal caso da sola sufficiente al fine di agevolare la con-
clusione dell’affare, ed è quindi lui il mediatore ad ogni
effetto.
Il fenomeno della pluralità di mediatori
La sentenza in commento solleva, senza peraltro di-
stinguersi per particolare innovatività sul punto, un se-
condo profilo di frequente occorrenza nella prassi immo-
biliare: il concorso di più agenti immobiliari nello svol-
gimento dell’attività di avvicinamento delle parti ai fini
della conclusione dell’affare, in cui si sostanzia la stessa
attività di mediazione.
Il codice civile regola il fenomeno all’art. 1758, li-
Nota:
(10) Cfr. fra le molte, ad es. Cass., 20 dicembre 2005, n. 28231, in Giust.
civ., 2006, 6 1190; Cass., 13 dicembre 2000, n. 15751, in Foro Pad., 2001,
I, 63; Trib. Firenze, 16 marzo 1993, in Arch. Civ., 1993, 563; Cass., 17
gennaio 1992, n. 530, ivi, 1992, 795; Cass., 3 settembre 1991, n. 9350, in
Giust. Civ., 1992, I, 695.
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
mitandosi a prevedere la ripartizione pro quota della
provvigione se l’affare si è concluso per l’intervento di
più mediatori, mentre nella pratica possono verificarsi
almeno due differenti ipotesi astrattamente riconducibi-
li al disposto di tale norma.
La prima, di più agevole soluzione, riguarda l’inter-
vento di più mediatori che collaborino l’uno con l’altro,
al fine di fare concludere, ognuno al proprio cliente, l’af-
fare desiderato. In altre parole, un mediatore, invece che
mettere direttamente in relazione le parti tra di loro, pre-
senta il potenziale interessato all’acquisto tramite altro
mediatore che tratta l’immobile da vendere.
La seconda ipotesi, molto frequente, si presenta
qualora già un primo mediatore svolga un’attività più o
meno articolata di messa in relazione delle parti (che po-
trà consistere nella segnalazione dell’affare anche telefo-
nica od in agenzia, nello svolgimento della visita, oppu-
re anche nell’esecuzione di attività ulteriori e di trattati-
ve più o meno articolate, nell’ambito delle quali venga-
no anche, eventualmente, firmate proposte di acquisto
dell’immobile), e poi l’affare non venga concluso subito
dalle parti, ma occorra dopo del tempo e con l’apporto di
altra agenzia. Molto spesso, tale intervento è casuale, nel
senso che il potenziale acquirente, interessato ad immo-
bili con determinate caratteristiche, continua la sua ri-
cerca anche mediante gli annunci pubblicitari, e spesso
finisce per visitare nuovamente lo stesso immobile con
un’altra agenzia ed eventualmente per concludere l’affa-
re avvalendosi di quest’ultima, alle stesse (o solo parzial-
mente diverse) condizioni trattate precedentemente
con la prima agenzia intervenuta. Questa seconda ipote-
si presuppone quindi l’assenza di qualsiasi collaborazione
od intervento simultaneo dei più mediatori entrati in
gioco.
Orbene, il principio posto a fondamento della an-
notata pronuncia si trova condiviso da ampia parte del-
la giurisprudenza, per la quale il diritto alla divisione del-
la provvigione tra più mediatori sorge - a norma dell’art.
1758 c.c. - non soltanto quando essi abbiano cooperato
simultaneamente e di comune intesa alla conclusione
dell’affare, ma anche quando abbiano agito successiva-
mente ed in modo autonomo, anche all’insaputa l’uno
dell’altro (11).
Non v’è dubbio, pertanto, che la seconda ipotesi so-
pra richiamata rientri nell’ambito operativo dell’art.
1758 (12), con una precisazione, tuttavia, opportuna.
Non basta il semplice intervento ex post, nella trattativa,
di un altro agente immobiliare, per far sorgere ipso facto,
in capo al medesimo, il diritto ad una quota della prov-
vigione, occorrendo anche, invece, che uno di essi si sia
giovato dell’apporto utile dell’altro, limitandosi da parte
sua ad integrarlo ai fini del raggiungimento dell’accordo,
in modo da non potersi negare un nesso di con causalità
obbiettiva tra i singoli e separati interventi dei vari me-
diatori e la conclusione dell’affare (13).
Insomma, occorre che entrambi gli interventi siano
determinanti ai fini della conclusione dell’affare: l’appli-
cabilità dell’art. 1758 dipende dunque da un accerta-
mento di merito, inerente all’efficacia dei diversi inter-
venti sul piano causale (l’attività del mediatore deve es-
sere determinante al fine di rendere possibile la conclu-
sione dell’affare tra i soggetti dal medesimo messi in rela-
zione (14)), dalla quale dipenderà, evidentemente, nel
silenzio della legge, anche la determinazione concreta
delle quote di provvigione spettanti ai più mediatori in-
tervenuti, in base alla portata dei rispettivi apporti (15).
Non è detto, quindi, che il mediatore intervenuto
successivamente nella trattativa possa avere titolo per
vantare fondatamente una quota della provvigione,
potendo ben spettare interamente la medesima, in ipo-
tesi, a colui che invece abbia effettivamente svolto l’at-
tività determinante ai fini della positiva conclusione
dell’affare.
Note:
(11) Fra le molte, Cass., 17 marzo 2005, n. 5766, in Giust. civ. Mass.,
2005, 4; Cass., 21 giugno 2000, n. 8443, in Giust. civ. Mass., 2000, 1365.
(12) Ricordo che sotto la vigenza del codice di commercio del 1882, che
nulla prevedeva in argomento, la giurisprudenza riteneva che la provvi-
gione spettasse soltanto a quello, tra i più mediatori, che fosse riuscito a
far concludere l’affare, salvo che gli stessi avessero agito d’accordo (riferi-
menti in Marini, La mediazione, in AA.VV., Il codice civile, diretto da P.
Schlesinger, Milano, 1992, 127). Qualora ognuna delle parti si avvalga di
un proprio mediatore incaricato, come si è adombrato nella prima delle
due diverse ipotesi di cui nel testo, per certe opinioni, in realtà non si ri-
cadrebbe nell’ambito dell’art. 1758 (per tutti, Cass., 17 novembre 1978,
n. 5375, in Rep. Foro it., 1978, voce Mediazione, 13).
(13) Oltre alla giurisprudenza citata in nota precedente, cfr. anche Trib.
Savona, 18 agosto 2005, inedita; Cass., 13 febbraio 1998, n. 1564, in Giu-
st. civ. Mass., 1998, 338; Cass., 29 marzo 1982, n. 1934, ivi, 1982, 3. Per
ulteriori riferimenti di giurisprudenza più risalente, cfr. Marini, op. cit.,
128. Si ricorda che per Cass., 4 febbraio 2000, n. 1233, in Giust. civ.
Mass., 2000, 235, il diritto alla provvigione spetta a chi abbia prestato ef-
fettivamente opera di mediazione e, quindi, abbia cooperato a mettere in
relazione le parti; tale cooperazione non si esplica qualora un soggetto si
limiti a segnalare l’affare ad altri, il quale poi provvede a ricercare il con-
traente ed a stabilire il contatto tra le parti. Qualora ricorrano gli estremi
per l’applicabilità dell’art. 1758, il soggetto intermediato deve pagare a
ciascun mediatore la quota di provvigione che gli spetta, trattandosi di
una tipica ipotesi di obbligazione divisibile, salvo che sia stata espressa-
mente pattuita la solidarietà della obbligazione dal lato attivo, nel qual
caso è liberatorio il pagamento dell’intera provvigione ad uno solo dei
mediatori e gli altri potranno agire esclusivamente contro quest’ultimo
per ottenere la propria parte (Cass., 25 marzo 1987, n. 2898, in Giust. civ.
Mass., 1987, 3).
(14) È pacifico che l’affare concluso deve essere l’effetto dell’attività di
intermediazione svolta dal mediatore; in difetto del nesso causale, non
spetta al medesimo alcuna provvigione. Si ritiene che debba aversi ri-
guardo al concetto di causalità adeguata, nel senso che l’attività del me-
diatore deve inserirsi nel novero dei fattori ai quali sia riconducibile ex po-
st la conclusione delle trattative, sussistendo il nesso causale anche se
concorrano altri fattori (Cass., 4 maggio 1982, n. 2772, in Arch. civ.,
1982, 859. Per ulteriori riferimenti, cfr. Perfetti, La mediazione. Profili si-
stematici ed applicativi, Milano, 1996, 152 e ss.).
(15) Mette conto di ricordare che per certa dottrina (Carraro, La Media-
zione, Padova, 1960, 299), la provvigione andrebbe ripartita comunque
per quote uguali, mentre, più condivisibilmente, per Cass., 8 ottobre
1974, n. 2657, in Rep. Foro it., 1974, voce Mediazione, 7e per Cass., 8
marzo 2002, n. 3437, in Mass. Giust. civ., 2002, 428, la misura della quo-
ta andrebbe determinata in base all’entità dell’opera prestata da ciascuno
dei mediatori.
I CONTRATTI N. 12/2007 1069
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 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Contratti del consumatore

Sulla nozione di consumatore

CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 23 febbraio 2007, n. 4208 - Pres. Nicastro - Rel. Bisogni - P.m. Sorrentino -
La Società Cattolica assicurazione Coop. a.r.l. c. B. D.

Requisiti del contratto - Accordo delle parti - Conclusione del contratto - Contratti del consumatore - Disciplina -
«Consumatore» e «professionista» - Nozione - Fattispecie.

Ai fini dell’applicazione della disciplina di cui agli artt. 1469-bis ss. c.c., relativa ai contratti del con-
sumatore, deve essere considerato «consumatore» la persona fisica che, pur svolgendo attività im-
prenditoriale o professionale, conclude un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quoti-
diana estranee all’esercizio di tale attività, mentre deve essere considerato «professionista» tanto la
persona fisica, quanto quella giuridica, sia pubblica che privata, che, invece, utilizza il contratto «nel
quadro» della sua attività imprenditoriale o professionale. Perché ricorra la figura del «professioni-
sta» non è necessario che il contratto sia posto in essere nell’esercizio dell’attività propria dell’im-
presa o della professione, essendo sufficiente - come si evince dalla parola «quadro» - che esso ven-
ga posto in essere per uno scopo connesso all’esercizio dell’attività imprenditoriale o professionale.

Svolgimento del processo
La Società Cattolica di Assicurazione conveniva in giu-
dizio davanti al Giudice di pace di Verona la signora B.
D. per sentirla condannare al pagamento della rata sca-
duta del premio di assicurazione.
La convenuta eccepiva la incompetenza territoriale del
Giudice di pace di Verona in favore di quello di Poggi-
bonsi, luogo della sede della sua azienda agricola cui si ri-
feriva il contratto di assicurazione. Nel merito eccepiva
comunque di aver ceduto l’azienda e di aver comunicato
il recesso dal contratto alla compagnia di assicurazioni.
Con sentenza del 26 novembre 2003-28 gennaio 2004 il
Giudice di pace di Verona, rilevata l’applicabilità alla
fattispecie dell’art. 1469-bis c.c., per essere la B. qualifi-
cabile nei confronti della compagnia di assicurazione co-
me un consumatore finale, dichiarava la propria incom-
petenza a favore del Giudice di pace di Poggibonsi.
Contro tale decisione ricorre per cassazione la Società
Cattolica di Assicurazioni affidandosi a sei motivi di ri-
corso.
Motivi della decisione
Preliminarmente va rilevato che secondo la giurispru-
denza di questa Corte (Cassazione Sezioni Unite Civili
n. 13027 del 1 giugno 2006) la sentenza non definitiva
contenente solo statuizioni sulla competenza, pronun-
ciata dal giudice di pace in cause di valore inferiore a
millecento euro, non essendo impugnabile con il regola-
mento di competenza, precluso dal disposto dell’art. 46
cod. proc. civ., non è neppure soggetta all’immediato ri-
corso per cassazione, potendo proporsi l’impugnazione
nei confronti della pronuncia sulla competenza solo in-
sieme all’impugnazione della sentenza definitiva.
Questo orientamento non può però precludere la ricor-
ribilità avverso le sentenze del giudice di pace, in cause
di valore inferiore a millecento euro, che, seppure pro-
nuncino esclusivamente su questioni di competenza, ab-
biano carattere di sentenza definitiva.
La questione è estesamente trattata nella decisione delle
Sezioni Unite in cui si legge che è vero che l’art. 360
c.p.c., n. 2 statuisce che sono impugnabili per cassazione
anche le sentenze pronunziate in unico grado «per vio-
lazione delle norme sulla competenza, qualora non è
prescritto il regolamento di competenza», ma tale norma
non comporta l’impugnabilità immediata della sentenza
non definitiva affermativa della competenza in luogo
dell’impugnazione della stessa in una alla sentenza defi-
nitiva.
L’inapplicabilità delle disposizioni degli artt. 42 e 43
c.p.c. (ovvero l’inammissibilità del regolamento di com-
petenza, tanto necessario quanto facoltativo) «nei giudi-
zi davanti ai giudici di pace», stabilita dall’art. 46 c.p.c.
tuttora vigente denota l’intervento di una scelta politi-
ca, riservata al legislatore ordinario e per nulla irraziona-
le, né rilevante dal punto di vista costituzionale, in rife-
rimento agli artt. 3 e 24 Cost., rispetto alla diversa disci-
plina attuata in relazione alle pronunce di altri giudici
(Cass. 12063/1998, cit.; Cass. 12542/1998, cit.), la qua-
le postula evidentemente la volontà dello stesso legisla-
tore di sottrarre le sentenze del giudice di pace all’esperi-
mento di un simile mezzo di impugnazione (regolamen-
to di competenza). La ratio dell’art. 46 c.p.c. consiste
nell’intento di impedire che la Corte di legittimità possa
essere adita solo per risolvere questioni di competenza,
sorte nel contesto di un giudizio ispirato ad evidenti esi-
genze di speditezza e sostanziali ragioni di economia pro-
cessuale, che rendono invece opportuna la pronunzia da
parte del Collegio, allorché il giudice di pace si sia defi-

I CONTRATTI N. 12/2007 1071

 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
nitivamente spogliato della causa con una sentenza defi-
nitiva.
Pertanto, mentre nei confronti delle sentenze definitive
del giudice di pace (abbia questo pronunciato sul merito
della controversia, o si sia limitato ad una pronuncia sul-
la competenza o su altra questione preliminare di rito o
di merito, o abbia, infine, pronunciato sul merito e sulla
competenza) appare innegabile, secondo i principi
enunciati dalla giurisprudenza sopra richiamata delle
S.U., l’ammissibilità del ricorso per Cassazione, quante
volte tali sentenze risultino emesse in cause il cui valore
non eccede euro 1.100,00.
La stessa sentenza delle Sezioni Unite, sopra richiamata,
sottolinea nella motivazione che non può ritenersi in
contrasto effettivo (ma solo virtuale) con l’indirizzo giu-
risprudenziale accolto la ordinanza della seconda sezione
civile della Corte n. 16336 del 2 agosto 2004 perché es-
sa si riferisce a una sentenza negativa di competenza del
giudice di pace (e, dunque, definitiva), ritenuta legitti-
mamente impugnabile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 1
e 2. Affermava infatti la citata ordinanza n. 16336/2004
che «le sentenze del giudice di pace rese, ex lege, secondo
equità, ratione valoris, possono essere impugnate esclusi-
vamente con ricorso per Cassazione, abbia il detto giudi-
ce pronunziato sul merito della controversia o siasi limi-
tato a pronunziare sulla sola competenza od abbia pro-
nunziato sull’uno e sull’altra» (e pluribus, Cass., S.U., 14
dicembre 1998, n. 12542 e le più recenti Cass., 23 di-
cembre 2003, n. 19762, 16 giugno 2003 n. 9625, 22 gen-
naio 2003, n. 965). Al di là del puntuale riferimento del-
le Sezioni Unite a tale diversa ipotesi fattuale, rispetto
alla quale la pronuncia della seconda Sezione, come si è
visto, è stata ritenuta legittima proprio in relazione al suo
carattere di pronuncia definitiva, va rilevato che una
preclusione al ricorso per cassazione anche contro una
sentenza definitiva del giudice di pace precluderebbe
qualsiasi controllo sulle pronunce relative alla compe-
tenza emesse secondo equità da questo giudice. Tale pre-
clusione si accompagnerebbe infatti a quella relativa al-
la esperibilità del regolamento di competenza e determi-
nerebbe una situazione di conflitto con il sistema di
principi dettato dagli artt. 3, 24 e 111 Cost.. Sul punto
non può che richiamarsi ancora una volta la riportata
motivazione della sentenza n. 13027/2006 delle Sezioni
Unite che ha valutato non fondate le censure di costitu-
zionalità alla preclusione di cui all’articolo 46 del codice
di procedura civile.
Il ricorso va pertanto ritenuto ammissibile. Con il primo
motivo di ricorso si deduce la nullità della sentenza per
violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 113 cod.
proc. civ. e la omessa, insufficiente e contraddittoria mo-
tivazione circa un punto decisivo della controversia in
relazione all’art. 360 cod. proc. civ, n. 4.
Lamenta la ricorrente che non siano state trascritte nel-
la sentenza le conclusioni di parte convenuta con conse-
guente nullità della sentenza per violazione di una nor-
ma inderogabile di legge.
1072 I CONTRATTI N. 12/2007
Il motivo è infondato. La mancata o incompleta trascri-
zione nella sentenza delle conclusioni delle parti costi-
tuisce, di norma, una semplice imperfezione formale irri-
levante ai fini della validità della sentenza, occorrendo,
perché siffatta omissione od incompletezza possa tradur-
si in vizio tale da determinare un effetto invalidante del-
la sentenza stessa, che l’omissione abbia in concreto in-
ciso sull’attività del giudice, nel senso di averne compor-
tato o una mancata pronuncia sulle domande o sulle ec-
cezioni delle parti oppure un difetto di motivazione in
ordine a punti decisivi prospettati (cfr. Cassazione civile,
sezione III, n. 12291 del 31 maggio 2006). Nella specie
la sentenza del giudice di pace riporta le conclusioni del-
la attrice Società Cattolica di Assicurazione ma omette
per un evidente errore materiale la trascrizione delle
conclusioni della convenuta B.. Si tratta quindi di un er-
rore che, oltre a non investire la posizione della ricor-
rente, non ha evidentemente inciso sulla valutazione
delle difese della B. la cui eccezione di incompetenza è
stata accolta dal giudice di pace.
Il terzo motivo di ricorso va anteposto al secondo che
sarà esaminato unitamente al quarto e al quinto cui è
connesso.
Con il terzo motivo di ricorso si deduce la violazione e
falsa applicazione dell’art. 24 Cost. e art. 321 cod. proc.
civ.. Lamenta la società ricorrente che il giudice di pace
abbia redatto la sentenza il giorno prima dell’udienza fis-
sata per la discussione e il deposito delle comparse con-
clusionali. Al riguardo non può non rilevarsi come il
Giudice di pace sia incorso in un errore materiale nella
indicazione della data di deliberazione della sentenza.
Tale indicazione secondo la giurisprudenza di questa
Corte (cfr. Cassazione civile, sezione III, n. 16114 del 14
luglio 2006; Cassazione civile, sezione V, n. 10010 del 28
aprile 2006 e Cassazione, sezione lav., n. 9968 del 12
maggio 2005) non è, a differenza della data di pubblica-
zione, che segna il momento di acquisto della rilevanza
giuridica della sentenza elemento essenziale dell’atto
processuale, e la sua mancanza non integra, pertanto, gli
estremi di alcuna ipotesi di nullità deducibile con l’im-
pugnazione, costituendo, per converso, fattispecie di
mero errore materiale emendabile ex artt. 287, 288 cod.
proc. civ.
Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione
e falsa applicazione dell’artt. 319 e 320 cod. proc. civ.
nonché la nullità della sentenza per ultrapetizione ex art.
112 cod. proc. civ.. La società ricorrente rileva infatti
che il giudice di pace ha accolto la eccezione della B. re-
lativa alla mancata sottoscrizione della clausola deroga-
tiva della competenza nonostante la stessa fosse stata
sollevata tardivamente (alla terza udienza) incorrendo
così nelle citate violazioni e nullità.
Con il quarto motivo di ricorso si deduce la violazione e
falsa applicazione dell’art. 1341 cod. civ. e la omessa, in-
sufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto
decisivo della controversia. Afferma la ricorrente che il
giudice non ha motivato, se non apparentemente, l’ac-
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
coglimento della eccezione relativa alla mancata sotto-
scrizione della clausola derogativa della competenza da-
to che non ha speso alcuna considerazione sulla avvenu-
ta sottoscrizione, a mente dell’art. 1341 c.c., dell’art. 12
delle condizioni generali di polizza, contenente il riferi-
mento alla disciplina negoziale della competenza.
Con il quinto motivo di ricorso si deduce la violazione e
falsa applicazione degli artt. 18, 19, 20, 38 cod. proc. civ.
Afferma la società ricorrente che non avendo la B. con-
testato la competenza del Giudice di pace di Verona sot-
to il profilo della violazione dei criteri di cui agli artt. 19
e 20 c.p.c., ma solo dell’art. 18, la sua eccezione di in-
competenza territoriale dove essere ritenuta d’ufficio co-
me non proposta e inammissibile.
Tutte queste censure alla decisione del giudice di pace
vanno disattese. Ritiene infatti la giurisprudenza di que-
sta Corte, con un indirizzo che può considerarsi ormai
consolidato (a partire dalla pronuncia delle Sezioni Uni-
te civili n. 14669 del 1 ottobre 2003, che l’art. 1469-bis
c.c., comma 3, n. 19, nel presumere la vessatorietà della
clausola tra professionista e consumatore che stabilisca,
per le controversie su contratti conclusi tra i medesimi,
come sede del foro competente, una località diversa da
quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore,
ha introdotto un foro esclusivo speciale, derogabile dalle
parti soltanto con trattativa individuale.
Ne consegue, da un lato, che è da presumere vessatoria
anche la clausola che stabilisca un foro coincidente con
uno dei fori legali di cui agli artt. 18 e 20 c.p.c., se è di-
verso da quello del consumatore, perché l’art. 1469-ter
c.c., comma 3, per il quale non sono vessatorie le clauso-
le che riproducono disposizioni di legge, non può esser
interpretato in tal senso, altrimenti si vanificherebbe in
modo surrettizio la tutela del consumatore, come nel ca-
so in cui il forum destinatae solutionis coincida con la resi-
denza del professionista. Per altro verso, se la clausola è
inefficace perché vessatoria ex art. 1469-quinquies c.c.,
comma 3, sia per incompatibilità sia per il principio di
successione delle leggi nel tempo, non sono applicabili
gli artt. 18 e 20 c.p.c. (Cass., 28 agosto 2001, n. 11280; 1
gennaio 2003, n. 14669; 28 novembre 2003 n. 18290).
La presunzione di vessatorietà deve essere poi superata
dimostrando che la sottoscrizione della clausola deroga-
toria della competenza ha costituito, per la controparte,
l’exitus d’una consapevole trattativa al riguardo e non la
supina accettazione dell’altrui volontà imposta con le
condizioni generali di contratto riportate nel modulo
sottoposto, condizioni che si dimostrano, di fatto, nella
maggioranza dei casi, non modificabili da parte di chi
non le ha predisposte.
Ciò comporta l’inefficacia della clausola derogatoria del-
la competenza esclusiva del foro del luogo di residenza o
abituale domicilio del consumatore se non si addiviene a
una prova appagante sull’effettività della negoziazione
che ha portato alla pattuizione in deroga.
Parallelamente la giurisprudenza comunitaria aveva già
affermato che una clausola attributiva di competenza,
inserita in un contratto concluso tra un consumatore e
un professionista, deve essere considerata abusiva ai sen-
si dell’art. 3 della direttiva n. 93/13/CEE, (sulle clausole
abusive nei contratti stipulati con i consumatori) se, in
contrasto con il requisito della buona fede, determina un
significativo squilibrio a danno del consumatore tra i di-
ritti e gli obblighi derivanti dal contratto. Il che com-
porta che il giudice nazionale possa valutare d’ufficio l’il-
liceità della clausola e possa declinare la competenza at-
tribuitagli da una clausola abusiva interpretando, a tal fi-
ne, le norme del diritto nazionale in conformità con la
lettera e la finalità della direttiva comunitaria.
Alla luce di queste affermazioni della giurisprudenza di
questa Corte (cfr. in particolare la citata ordinanza della
seconda sezione civile n. 16336 del 2 agosto 2004 e la
ordinanza della prima sezione civile n. 19594 del 29 set-
tembre 2004) e della Corte di Giustizia delle Comunità
europee (si veda in particolare la nota sentenza del 21
giugno 2000, Oceano Grupo Editorial contro Rodò
Marciano Quinterno, nelle cause riunite C-240/98 e C-
244/98), si deve affermare e ribadire nel caso in esame la
irrilevanza delle deduzioni oggetto del secondo e del
quarto motivo di ricorso e la irriconducibilità dell’ecce-
zione di incompetenza, fondata sulla qualità soggettiva
di consumatore, alle ipotesi di cui agli artt. 18, 19 e 20
cod. proc. civ..
In particolare quanto al primo profilo (tempestività e
prova del difetto di sottoscrizione della clausola deroga-
toria), attesa la ricostruzione giurisprudenziale sulla ne-
cessarietà di una prova relativa alla effettività della ne-
goziazione della clausola di deroga, deve ritenersi, pre-
giudizialmente, che la parte che aveva interesse ad avva-
lersi della clausola doveva provare tale effettività al fine
di vincere la presunzione di vessatorietà e il giudice di
merito, a sua volta, aveva l’obbligo di verificare l’acqui-
sizione di una tale prova.
Quanto alla qualificazione della contestazione della
competenza del giudice adito, da parte della B., si osser-
va che, dato il carattere di specialità della competenza
territoriale prevista dall’art. 1469-bis c.c., n. 19 derivan-
te dalla stessa origine comunitaria della disciplina, la
mancata indicazione di un riferimento dell’eccezione
basata sull’art. 1469-bis ai criteri generali di competenza
previsti dai citati artt. 18, 19 e 20 cod. proc. civ. non
comporta evidentemente la inammissibilità dell’ecce-
zione stessa.
Con il sesto motivo di ricorso si deduce la violazione e
falsa applicazione degli artt. 1364 e 1469-bis c.c., commi
1, 2, 3, (n. 19) nonché la omessa, insufficiente e con-
traddittoria motivazione circa un punto decisivo della
controversia. La ricorrente contesta l’applicazione alla
B. della qualità di consumatore finale senza alcuna con-
siderazione per la pacifica strumentante della stipulazio-
ne del contratto di assicurazione all’esercizio dell’attività
di impresa agricola della B.
Il motivo è fondato alla luce della giurisprudenza consoli-
data di questa Corte che è attestata su una identificazio-
I CONTRATTI N. 12/2007 1073
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
ne della qualità di consumatore come soggetto che nego-
zia con il professionista al di fuori di una qualsiasi attività
di impresa. Irrilevante a tal fine accertare se l’acquisizio-
ne del bene o del servizio avvenga o meno per l’utilizza-
zione diretta da parte dell’acquirente una volta che risul-
ti accertato, o pacifico come nel caso in esame (contrat-
to di assicurazione per la copertura dei rischi derivati dal-
l’attività dell’azienda agricola di cui è titolare la B.), che
l’acquisizione è finalizzata allo svolgimento di un’attività
di impresa. Si vedano in particolare le sentenze della pri-
ma Sezione civile n. 10127 del 25 luglio 2001 e della ter-
za Sezione civile n. 11933 del 22 maggio 2006 e n. 13643
del 13 giugno 2006 secondo cui al fine dell’applicazione
della disciplina di cui agli artt. 1469-bis e segg. cod. civ.
relativa ai contratti del consumatore, deve essere consi-
derato «consumatore» la persona fisica che, pur svolgen-
do attività imprenditoriale o professionale, conclude un
contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quoti-
diana estranee all’esercizio di dette attività, mentre deve
essere considerato «professionista» tanto la persona fisi-
ca, quanto quella giuridica, sia pubblica che privata, che,
IL COMMENTO
di Nicola Rocco di Torrepadula
La sentenza in commento torna sulla controversa de-
finizione di consumatore, affermando che non può
considerarsi tale colui che conclude un contratto per
uno scopo anche solo connesso all’esercizio dell’atti-
vità professionale o imprenditoriale eventualmente
svolta. Nel panorama delle teorie registratesi in dot-
trina e giurisprudenza in merito a tale definizione, la
Cassazione riconferma la teoria dello «scopo dell’a-
zione», aderendo all’orientamento ormai prevalente
della giurisprudenza di legittimità.
Il caso
La decisione della Cassazione trae origine dal giu-
dizio instaurato da una nota compagnia di assicurazio-
ne, che conviene avanti al Giudice di Pace di Verona
una sua cliente - persona fisica che esercita attività di
impresa agricola - per sentirla condannare al paga-
mento della rata scaduta del premio del contratto di
assicurazione, che la stessa aveva stipulato per la co-
pertura dei rischi derivanti dall’esercizio della sua atti-
vità agricola.
Costituendosi in giudizio l’imprenditrice agricola
eccepisce l’incompetenza territoriale del Giudice di Pa-
ce di Verona, in favore di quello di Poggibonsi «luogo
della sede della sua azienda agricola cui si riferiva il con-
tratto di assicurazione». La compagnia di assicurazione
resiste affermando competente il Giudice di Pace adito,
1074 I CONTRATTI N. 12/2007
invece, utilizza il contratto nel quadro della sua attività
imprenditoriale o professionale. Perché ricorra la figura
del «professionista» non è necessario che il contratto sia
posto in essere nell’esercizio dell’attività propria dell’im-
presa o della professione, essendo sufficiente che venga
posto in essere per uno scopo connesso all’esercizio del-
l’attività imprenditoriale o professionale.
Il ricorso della s.p.a. Cattolica Assicurazione va quindi
accolto con riferimento a questo motivo e la sentenza
impugnata deve essere cassata con rinvio della causa al
giudice di pace di Verona che deciderà anche sulle spese
processuali di questo giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione; cassa
la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spe-
se del giudizio di cassazione, al Giudice di pace di Vero-
na.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10
novembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 23 febbraio 2007
in forza di una clausola derogatoria della competenza,
regolarmente sottoscritta dalla convenuta ex art. 1341
c.c.
Il Giudice di Pace di Verona, ritenendo l’imprendi-
trice convenuta «qualificabile nei confronti della com-
pagnia di assicurazione come un consumatore finale», ri-
leva l’applicabilità al caso di specie della disciplina di cui
agli artt. 1469-bis ss. c.c., e dichiara la sua incompetenza
territoriale a favore del giudice del luogo ove ha sede l’a-
zienda agricola della convenuta.
Contro tale decisione ricorre per Cassazione la
compagnia di assicurazioni, sul presupposto che il giudi-
ce conciliatore avrebbe erroneamente applicato la disci-
plina consumeristica, non essendo stata tenuta in conto
«la pacifica strumentalità della stipulazione del contrat-
to di assicurazione all’esercizio dell’impresa agricola»
della convenuta.
La Suprema Corte accoglie il ricorso proposto, qua-
lificando la resistente come professionista, aderendo a
quell’orientamento dottrinale e giurisprudenziale secon-
do cui deve essere qualificato come professionista, non
solo chi conclude un contratto nell’esercizio dell’attività
propria dell’impresa o della professione esercitata ma, al-
tresì, il soggetto che pone in essere un contratto «per
uno scopo connesso all’esercizio dell’attività imprendi-
toriale o professionale» svolta.
La Corte, pertanto, con la sentenza in epigrafe, tor-
na a pronunciarsi sul dibattuto tema inerente le defini-
zioni di consumatore e di professionista, ponendosi in li-
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
nea con la tendenza volta ad applicare in senso restritti-
vo la normativa prevista dagli artt. 1469-bis ss. c.c.
La nozione di consumatore prima
del Codice di consumo
Come è stato affermato da autorevole dottrina, la
nozione di consumatore ha suscitato un forte dibattito in
dottrina e in giurisprudenza poiché non appartiene alla
nostra tradizione giuridica, essendo, al contrario, di deri-
vazione comunitaria (1).
Ed invero, detto termine è «entrato a far parte del
nostro bagaglio linguistico per effetto della sempre più
frequente legislazione nazionale post-codicistica di ma-
trice comunitaria» (2) e la nuova disciplina non trova-
va, al momento del suo ingresso nel nostro ordinamen-
to, riscontro in altri istituti già regolati dal nostro legisla-
tore (3).
Come ben noto la nozione di consumatore trova il
suo natale con la l. 6 febbraio 1996, n. 52 che, aggiun-
gendo un nuovo Capo (il XIV-bis) al Titolo II del Libro
IV del Codice civile, ha introdotto la disciplina delle
clausole vessatorie nei contratti tra professionista e con-
sumatore (4). Successivamente all’entrata in vigore del-
la novella sulle clausole abusive è stata emanata la l. 18
giugno 1998, n. 281, che disciplinava i diritti dei consu-
matori e degli utenti e che, all’art. 2 forniva la definizio-
ne di consumatore. Si sono poi succeduti numerosissimi
provvedimenti volti alla tutela del consumatore, tutti re-
canti la medesima definizione dello stesso (e cioè «per-
sona fisica che agisce per scopi estranei all’attività im-
prenditoriale o professionale eventualmente svolta»)
contenuta nell’art. 1469-bis c.c. (5)
Va, pertanto, evidenziato che i problemi interpreta-
tivi insorti sulla definizione di consumatore traggono
origine non solo dalla menzionata estraneità di detto
concetto rispetto alla nostra tradizione giuridica interna
ma, anche, dal fatto che il termine «consumatore» non
ha mai (almeno fino al 2006) trovato una univoca defi-
nizione legislativa, poiché lo stesso termine era rinveni-
bile, come abbiamo visto, non solo nel Codice civile, ma
anche in numerosissime altre normative speciali, volte a
tutelare detta categoria (6).
Finalmente nel 2006, con il d.lgs. 6 settembre, n.
206, il Legislatore ha deciso di raccogliere e riunire det-
ta frammentata disciplina all’interno di un unico codice
(Codice del consumo) che, come è stato rilevato da au-
torevole dottrina, «costituisce una delle innovazioni più
significative dell’attività parlamentare e di governo del-
la legislatura in corso (N.d.R.: del 2006)» e che «sosti-
tuisce le raccolte che, a livello dottrinale, si erano pro-
mosse con finalità di raccogliere in un unico testo le
sparse norme concernenti i consumatori» poiché nello
stesso «sono raccolte tutte, o quasi tutte le regole che
istituiscono diritti in capo al consumatore e i rimedi con-
cessigli dall’ordinamento per farli valere» (7).
Esaurito il brevissimo excursus sulla nascita della de-
finizione di consumatore, occorre passare ora alla disa-
mina della relativa nozione, non senza aver però chiari-
to una questione preliminare.
I termini della questione e la nozione
di consumatore nel Codice del consumo
La sentenza in commento fa riferimento alla disci-
plina di cui agli artt. 1469-bis ss. c.c., oggi abrogati per ef-
fetto dell’entrata in vigore del Codice del consumo. Or-
bene, occorre preliminarmente capire se sussistano diffe-
renze tra la definizione di consumatore data dal Codice
civile (utilizzata dalla sentenza in commento), e quella
contenuta nel Codice del consumo, per considerare se i
principi di diritto in essa contenuti risultino ancora at-
tuali o meno.
L’art. 3 comma 1 lett. a del Codice del consumo de-
finisce il consumatore come «la persona fisica che agisce
Note:
(1) Cfr. E. Gabrielli, I contratti dei consumatori, I, a cura di E. Gabrielli-E.
Minervini, Torino, 2005, 6, secondo cui «alla nozione di consumatore, in
ragione sia della sua estraneità alla nostra tradizione giuridica, sia della
sua centralità nell’impianto complessivo della disciplina, sono stati sino-
ra rivolti i maggiori sforzi interpretativi»; secondo altra autorevole opi-
nione, la ragione della difficoltosa individuazione di una definizione uni-
voca di consumatore, deve individuarsi «nell’evidente carattere polisen-
so del termine, che si presta a variegate utilizzazioni, non sempre confor-
mi all’obiettivo di individuazione del soggetto destinatario della discipli-
na protettiva contenuta nella norma da interpretare o applicare», Cfr. G.
Chiné, Uso e abuso della nozione di consumatore nel codice del consumo, in
Corr. merito, 2006, 431 ss.
(2) Cfr. F. Lucchesi, sub Art. 3, in AA.VV., Codice del consumo. Com-
mentario, a cura di G. Vettori, Padova, 2007, 45 ss.
(3) In merito si evidenzia come autorevolissima dottrina, già dai primi
commenti alla disciplina consumeristica ammoniva che «il richiamo alla
tutela del consumatore evidenzia un altro punto fondamentale del quale
dobbiamo essere subito avvertiti: questa è una disciplina non delle condi-
zioni generali di contratto, ma dei contratti con il consumatore. Ci potrà
piacere o non piacere questa scelta [...] ma è una scelta, e questa sì è una
scelta dalla quale non ci si può distaccare. Non possiamo pensare di at-
tuare la direttiva, che è una direttiva a tutela dei consumatori, discipli-
nando in generale il fenomeno delle condizioni generali di contratto», G.
De Nova, Considerazioni introduttive, in AA.VV., Le clausole abusive nei
contratti stipulati con i consumatori, a cura di C.M. Bianca-G. Alpa, Pado-
va, 1996, 305.
(4) Nella versione originaria dell’art. 1469-bis c.c., l’ambito oggettivo di
applicazione della disciplina protettiva del consumatore era limitato ai
contratti aventi ad oggetto la cessione o lo scambio di beni o servizi. Det-
ta definizione è stata poi modificata - a seguito del parere motivato in da-
ta 18.12.98 della Commissione sul non corretto recepimento dell’Italia
della direttiva 93/13 CE - dalla l. 21 dicembre 1999, n. 526. Conseguen-
temente furono eliminate dalla definizione di consumatore le parole «che
ha per oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi», e fu pertan-
to ampliato l’ambito di applicazione oggettiva della predetta disciplina.
(5) In tal senso v. G. Alpa, Ancora sulla tutela del consumatore, in questa
Rivista, 2001, 205 ss.
(6) Si vedano per esempio: l. 5 aprile 1991, n. 126 (norme per l’informa-
zione del consumatore); d.lgs. 15 gennaio 1992, n. 50 (contratti negozia-
ti fuori dai locali commerciali); d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 (pubblicità
ingannevole); d.lgs. 1 settembre 1993, n. 285; d.lgs. 15 gennaio 1995, n.
111 (viaggi, vacanze e i circuiti tutto compreso); d.lgs. 9 novembre 1998,
n. 427 (multiproprietà); d.lgs. 22 maggio 2002, n. 24 (garanzie vendita
dei beni di consumo), ecc.
(7) G. Alpa, Il codice al consumo, in questa Rivista, 2005, 1047 ss.
I CONTRATTI N. 12/2007 1075
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professio-
nale eventualmente svolta». Risulta evidente, quindi,
dal tenore letterale della disposizione de qua, che il nuo-
vo codice non ha apportato significative modifiche alla
precedente definizione contenuta nel Codice civile (8).
Le due definizioni coincidono: possiamo, quindi,
concludere che le affermazioni contenute nella sentenza
in commento rimangono attuali anche alla luce dell’en-
trata in vigore del nuovo Codice del consumo.
Orbene, nel caso che ci occupa, i giudici del Supre-
mo Collegio si sono pronunciati su una sentenza del
Giudice di Pace che qualificava come consumatore una
imprenditrice agricola che, per sua stessa ammissione,
aveva stipulato un contratto di assicurazione per i rischi
derivanti dalla sua attività agricola.
Il punto della questione è, pertanto, se possa essere
considerato consumatore un imprenditore che concluda
un contratto per l’esercizio della sua impresa. Al quesito,
anticipiamo, la Cassazione ha dato, a nostro avviso cor-
rettamente, risposta negativa.
In primo luogo teniamo ad evidenziare che, a pre-
scindere dall’acceso dibattito creatosi intorno alla defi-
nizione di consumatore, costituisce dato incontroverti-
bile che la disciplina a tutela del consumatore trova ap-
plicazione esclusivamente nei rapporti contrattuali nei
quali un soggetto agisca per scopi imprenditoriali o pro-
fessionali ed un altro soggetto per scopi non imprendito-
riali.
Pertanto le due nozioni di consumatore e professio-
nista appaiono evidentemente complementari l’una al-
l’altra (9).
Per quanto concerne la definizione di consumatore,
rileviamo che l’applicabilità della relativa tutela antives-
satoria è subordinata alla presenza di requisiti di caratte-
re positivo e negativo: il consumatore deve essere una
persona fisica e deve mancare di professionalità rispetto
al contratto stipulato (10).
Il consumatore è, pertanto, una persona fisica che
agisce per scopi estranei alla sua attività imprenditoriale
o professionale eventualmente svolta: è, in definitiva, un
non professionista nei rapporti con un professionista
(11).
Passando più nel dettaglio all’analisi dei requisiti di
cui sopra, osserviamo che, per quanto riguarda il primo
requisito (di carattere positivo), dal momento che, a
norma di legge, può essere considerato consumatore so-
lo una persona fisica, ne discende che è esclusa la tutela
di enti e persone giuridiche (12). Va però evidenziato
che tale definizione di consumatore è stata notevolmen-
te ampliata con l’entrata in vigore dell’art. 18 del Codi-
ce del consumo, che ha definito consumatore anche le
persone giuridiche e i professionisti, soltanto però in re-
lazione alla pubblicità ingannevole (13).
Il secondo requisito (di carattere negativo) ha susci-
tato un acceso dibattito interpretativo in cui dottrina e
giurisprudenza si sono misurate per cercare di identifica-
re ed inquadrare con certezza la categoria di consumato-
1076 I CONTRATTI N. 12/2007
re. Al riguardo si sono registrate due fondamentali teo-
rie.
Note:
(8) Si ricorda, infatti, che la definizione contenuta nell’art. 1469-bis c.c.
recava:»il consumatore è la persona fisica che agisce per scopi estranei al-
l’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta».
(9) Cfr. G. Alpa, Ancora sulla definizione di consumatore, cit., 205 secondo
cui «la definizione di consumatore appare dunque complementare a quel-
la di professionista: il consumatore non è un singolo individuo in quanto
tale (il «particulier») ma l’individuo che è parte di un rapporto istituito
con un soggetto a lui contrapposto, che presenta caratteristiche opposte,
cioè un individuo (o un ente) che svolge attività professionale (commer-
ciale, finanziaria, liberale etc.)».
(10) Cfr. C. Inelli, Il foro del consumatore quale criterio territoriale di compe-
tenza derogabile dal solo consumatore, in Nuova giuris.civ. comm., I, 2007,
27; cfr. anche R. Clarizia, La nozione di consumatore nel Codice del consu-
mo e con riguardo ai contratti di credito al consumo, in Dir. internet, 2006, 359
e ss, che afferma: «la definizione generale di «consumatore» (ma si parla
anche di «utente») recata dall’art. 3 si accentra su due elementi: deve es-
sere una «persona fisica» che «agisce per scopi estranei all’attività im-
prenditoriale o professionale eventualmente svolta».
(11) Cfr. V. Buonocore, Contratti del consumatore e contratti d’impresa, in
Riv. dir. civ., 1995, I, 38 ss; cfr. anche R. Clarizia, La nozione di consumato-
re nel Codice del Consumo, cit., 359 ss., che afferma che «il legislatore, in-
somma [...] distingue tra «gli atti della professione» compiuti nell’eserci-
zio della professione - che non sono «atti di consumo» - e gli «atti relati-
vi alla professione», che, pur strumentali o connessi all’attività professio-
nale, non ne sono una espressione diretta - e quindi come tali sono atti di
consumo».
(12) Non sono mancati, tuttavia, tentativi di estendere la tutela consu-
meristica anche alle persone giuridiche, sulla base di una presunta (e sem-
pre respinta) tesi di illegittimità costituzionale della limitazione della
qualifica di consumatore alle sole persone fisiche: si segnalano in merito
CGCE 22 novembre 2001, nn. C-541/99 e 542/99, in questa Rivista,
2002, 519 ss., con commento di E. Guerinoni, dalla cui massima si legge
che «la nozione di consumatore, come definita dall’art. 2, lett. b, della di-
rettiva n. 93/13/CEE concernente le clausole abusive nei contratti stipu-
lati con i consumatori, dev’essere interpretata nel senso che si riferisce
esclusivamente alle persone fisiche»; ovvero Corte cost. 22 novembre
2002, n. 469, ivi, 2003, 653 ss., con commento di G. Capilli, dalla cui
massima si legge che «non è fondata la questione di legittimità costitu-
zionale dell’art. 1469-bis, secondo comma, del Codice civile, sollevata in
riferimento agli artt. 3, 25 e 41 della Costituzione, nella parte in cui non
equipara al consumatore le piccole imprese e quelle artigiane»; ovvero
ancora Cass. 11 ottobre 2002, n. 14561, in Nuova giur. civ. comm., 2003,
174 ss., con nota P. Bonofiglio, ove si afferma che la disciplina consume-
ristica «non si applica nel caso in cui la controparte del professionista sia
una persona giuridica, non potendo quest’ultima essere qualificata come
«consumatore» a norma dello stesso art. 1469-bis».
(13) Cfr. G.Taddei Elmi, sub Art. 18, in AA.VV., Codice del consumo, cit.,
109 ss., secondo cui, con l’art. 18 del Codice del consumo «si riconosce
che può essere consumatore anche chi agisce nell’esercizio dell’attività
imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. In sostanza anche
chi è professionista, ai sensi dell’art. 3 del Codice, può essere considerato
consumatore ai fini della disciplina sulla pubblicità ingannevole. La no-
zione di consumatore assume la sua massima ampiezza e le norme sulla
pubblicità ingannevole risultano applicabili anche nei rapporti tra pro-
fessionisti». Secondo lo stesso autore la ratio di tale espansione è rinveni-
bile nel fatto che «l’esigenza di tutela dalle conseguenze negative della
pubblicità ingannevole sussiste infatti non solo rispetto alla persona fisi-
ca che agisce per scopi estranei alla sua attività professionale, ma anche
nei confronti di tutti i soggetti (persone fisiche o giuridiche) che eserci-
tano un’attività professionale»; cfr. anche G. Chiné, Uso e abuso della no-
zione di consumatore nel codice del consumo, in Corr. merito, 2006, 433 e ss,
secondo il quale l’art. 18 del Codice del consumo, non ha ampliato la de-
finizione di consumatore dal momento che tale norma «a) contiene una
(segue)
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
La teoria della «competenza»
La prima interpreta il requisito della estraneità al-
l’attività imprenditoriale in modo ampio, così da poter
estendere il più possibile il regime protettivo della tutela
del consumatore (14). A tal fine si è elaborato il c.d. «cri-
terio della competenza» in virtù del quale, chi non risul-
ta competente in un determinato settore della relazione
economica non può essere considerato, nella vicenda ne-
goziale a cui partecipa, un professionista, anche se agisce
nel contesto della sua attività di impresa. Tale criterio,
pertanto, distingue tra «atti della professione» e «atti re-
lativi alla professione»: i primi sono rappresentati da ne-
gozi che rientrano nel normale esplicarsi dell’attività di
un professionista (per intenderci, l’acquisto di un pennel-
lo da parte del pittore), i secondi, invece, sono atti con-
clusi per la professione, ma che non rientrano nell’ogget-
to tipico dell’attività professionale o imprenditoriale
svolta (per esempio, la sottoscrizione di un contratto di
trasporto di un’opera d’arte da parte di uno scultore).
Tale teoria ha trovato seguito non solo in dottrina
(15), ma anche e soprattutto nella giurisprudenza di me-
rito che, per estendere il più possibile l’applicabilità del-
la tutela consumeristica, ha cercato di affermare che de-
ve considerarsi consumatore anche colui che acquista
un bene o richiede la prestazione di un servizio nel qua-
dro dell’attività professionale svolta, qualora la stipula-
zione del relativo contratto non sia inquadrabile tra le
manifestazioni di quella attività (16).
Quindi, seguendo l’assunto di chi sostiene la tesi
della c.d. «competenza», al quesito che ci eravamo posti
-se possa essere considerato consumatore un imprendito-
re che concluda un contratto per l’esercizio della sua im-
presa- possiamo rispondere in modo positivo: in partico-
lare, in base alla distinzione tra atti della professione e at-
ti relativi alla professione, possiamo affermare che deve
considerarsi consumatore la persona fisica che, pur agen-
do nel quadro della sua attività professionale, stipuli
contratti che non rientrano direttamente nell’oggetto di
tale attività.
Tuttavia, tali conclusioni non sembrano condivisi-
bili per i motivi che qui di seguito esponiamo.
In primo luogo la teoria della competenza va disat-
tesa perché contraria alla lettera dell’art. 1469-bis c.c.
(oggi art. 3 del Codice del consumo) (17).
Infatti tale norma definisce consumatore chi agisce
per scopi estranei rispetto alla propria attività. Orbene, il
criterio della competenza si fonda essenzialmente, come
abbiamo visto, sulla distinzione tra atti della professione
e relativi alla professione: di tale distinzione, però, non vi
è alcuna traccia nell’art. 1469-bis. Si deve, quindi, affer-
mare che la distinzione di cui si sta discutendo sia frutto
di una lettura di tale norma volta più a considerare le
qualifiche soggettive (bagaglio di competenze) che il da-
to letterale della norma (18). In merito è stato osservato
che «una tale lettura, infatti, piuttosto che assecondare
la legge e integrarla, la deroga pretendendone l’applica-
zione anche ai casi esclusi» (19).
Inoltre, come è stato considerato da parte della dot-
trina, detto criterio della competenza appare inconcilia-
bile con il dato normativo di diritto positivo. Infatti, ap-
plicando la norma de qua sulla base di tale criterio, si
giungerebbe ad irragionevoli distinzioni: dovrebbe esse-
re considerato consumatore colui che stipula un contrat-
to non tipico della propria attività, ma esclusivamente
nel caso in cui si tratti di persona fisica (20).
Parte della dottrina, poi, spiega la teoria in com-
mento, sulla scorta di un argomento letterale, basato sul-
l’interpretazione obbiettiva del termine «scopo» conte-
nuto nell’art. 1469-bis. Ed invero, gli atti che soddisfano
esigenze professionali sarebbero esclusivamente quelli
della professione, poiché soltanto attraverso questi si
soddisferebbero esigenze professionali; al contrario, gli
atti che, pur conclusi in un contesto professionale, non
attuano scopi direttamente collegati con la professione,
devono essere classificati come atti che soddisfano esi-
genze di consumo poiché, comunque, attuano esigenze
di consumo privato (21). A riguardo è stato osservato
che «questo argomento, invero, è esclusivamente nomi-
nalistico e non decisivo ai fini della soluzione del proble-
ma. Esso infatti può essere rovesciato semplicemente ri-
levando come anche gli acquisti strumentali soddisfano
Note:
(segue nota 13)
espressa clausola di salvezza dell’art. 3 comma 1, lett. a; b) ha un ambito
applicativo limitato alle disposizioni contenute nel Titolo III concernen-
te la pubblicità e le altre comunicazioni commerciali, ovvero rapporti che
normalmente si collocano a monte di quelli di consumo; c) è mossa dal-
la specifica ratio legis di soddisfare l’interesse pubblico all’eliminazione
delle forme illecite di pubblicità, così come è evincibile dall’art. 19 com-
ma 1».
(14) Ed invero, secondo una certa parte della dottrina, il criterio della
competenza era stato elaborato per «ascrivere tra i consumatori anche
imprenditori o professionisti che si trovino ad operare commercialmente
nell’ambito della propria attività, ma al di fuori dello specifico settore di
competenza», cfr. G. Chiné, loc. cit.
(15) V. in dottrina per tutti Gatt, Ambito di applicazione della disciplina. Il
consumatore e il professionista, in AA.VV., Commento al Capo XIV-bis Co-
dice civile: dei contratti con i consumatori, in Le nuove leggi civ. comm., Pa-
dova, 1997, 803 e ss.; Corea, Sulla nozione di «consumatore»: il problema dei
contratti stipulati a scopi professionali, in Giust. civ., 1999, I, 13 ss.
(16) Si è ritenuto consumatore lo scultore che ha concluso un contratto
per il trasporto delle sue opere, cfr. Trib. Roma, 20 settembre 1999, in
questa Rivista, 2000, 442 con nota (critica) D. Maffeis, e in Giust. civ.,
2000, I, 2117 con nota Corea; l’imprenditore agricolo che contratta con
l’impresa fornitrice dell’energia elettrica, cfr. Pret. Vibo Valentia, 28 ot-
tobre 1998, in Rass. Giur. En. El., 1998, 433; i soggetti che operano nel-
la prospettiva del futuro svolgimento di un’attività di carattere imprendi-
toriale, cfr. Trib. Ivrea, 5 ottobre 1999, in Danno e resp., 2000, 861.
(17) In tal senso v. D. Maffeis, Ambito soggettivo di applicazione degli artt.
1469-bis e seguenti c.c., in questa Rivista, 2000, 448.
(18) Cfr. D. Maffeis, op. cit., 444. Per la giurisprudenza comunitaria si ve-
da C.GCE 14 marzo 1991, causa C-361/89, in Giur. comm., 1992, II, 703.
(19) Cfr. F. Di Marzio, Ancora sulla nozione di «consumatore» nei contratti,
in Giust. civ., 2002, 3.
(20) Cfr. D. Maffeis, Ambito soggettivo, cit., 442 ss.
(21) Cfr. Gatt, Ambito soggettivo di applicazione della disciplina, cit., 148 ss.
I CONTRATTI N. 12/2007 1077
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE
esigenze professionali (senza di essi la professione non
potrebbe essere svolta o sarebbe svolta in modo ineffi-
ciente) e dunque sono diretti a realizzare uno scopo pro-
fessionale o, comunque, «non estraneo» ad un’attività
professionale; se si può discutere sulla loro natura di atti
di consumo, non è comunque in dubbio che, in caso di
soluzione affermativa, tale consumo sarebbe professiona-
le (e non già privato)» (22).
La teoria dello «scopo dell’azione»
Analizzata la teoria della c.d. «competenza», passia-
mo alla disamina della seconda teoria, che interpreta il
carattere negativo della nozione di consumatore (l’estra-
neità all’attività imprenditoriale) in modo restrittivo e
più fedele alla lettera della norma.
In merito è stato rilevato che «la lettera della legge
è univoca: per l’art. 1469-bis comma 2 c.c., il consuma-
tore è la persona fisica che stipula un contratto con un
professionista o imprenditore per scopi estranei all’atti-
vità professionale o imprenditoriale eventualmente
svolta» (23).
Pertanto, per qualificare un soggetto come consu-
matore o professionista, risulta necessario individuare lo
scopo dell’attività svolta dal soggetto: ove questo coinci-
da con il soddisfacimento di necessità professionali, l’a-
gente dovrà essere qualificato come professionista; ove,
invece, esso coincida con il soddisfacimento di un biso-
gno della sfera privata, personale o familiare, l’agente do-
vrà essere qualificato come consumatore.
Orbene, per capire se lo scopo dell’agere sia o meno
riconducibile ad un interesse professionale, è necessario
che l’operatore giuridico faccia leva sul carattere oggettivo
della natura e delle finalità dell’atto: a tal fine, è conside-
rato fondamentale individuare le obbiettive circostanze in
cui l’atto è posto in essere (24). Pertanto l’accertamento
dello scopo dell’agire deve avvenire privilegiando criteri
oggettivi quali, per esempio, «le forme utilizzate per l’atto,
le circostanze di tempo e di luogo, le condizioni di paga-
mento» (25). Solo utilizzando detti criteri il giudice potrà
indagare se l’oggetto dell’atto possa o meno ritenersi desti-
nato al soddisfacimento di bisogni privati o professionali.
Tale orientamento, pertanto, non tiene in minimo
conto la distinzione tra atti della professione e atti relati-
vi alla professione, limitandosi ad indagare (come vuole
la lettera della legge) sull’estraneità all’attività professio-
nale svolta, con criterio basato, come ripetiamo, sulla
oggettiva natura di un determinato atto posto in essere
dal soggetto agente.
Ulteriore conseguenza dell’applicazione di questo
criterio è la seguente: dovranno essere considerati con-
sumatori anche «il professionista e l’imprenditore quan-
do non compiano atti di impresa o della professione, sep-
pure restino comunque portatori di un bagaglio cultura-
le ed informativo che gli consente la consapevole sotto-
scrizione del contratto» (26).
Pertanto, seguendo l’assunto di chi sostiene la tesi
del c.d. «scopo dell’attività», al quesito che ci eravamo
1078 I CONTRATTI N. 12/2007
posti (se possa essere considerato consumatore un im-
prenditore che concluda un contratto per l’esercizio del-
la sua impresa) possiamo rispondere, questa volta, in
modo negativo: in particolare, ogniqualvolta un sogget-
to concluda un contratto strumentale all’attività im-
prenditoriale o professionale eventualmente svolta, sarà
esclusa l’applicabilità della disciplina consumeristica.
Tale conclusioni appaiono condivisibili, per i se-
guenti motivi.
A favore di tale lettura dell’art. 3 del Codice del
consumo (già art. 1469-bis c.c.) milita la lettera della
norma de qua che afferma semplicemente che consuma-
tore è chi stipula un contratto con un professionista o un
imprenditore per scopi estranei alla professione, senza fa-
re alcuna distinzione tra atti della professione e atti rela-
tivi alla professione.
Inoltre, non va sottaciuto che l’applicazione pratica
della teoria dello scopo dell’azione consente di distin-
guere in modo netto e preciso il consumatore dal profes-
sionista, cosa che risulta assai più complessa (se non ad-
dirittura impossibile) applicando la teoria della compe-
tenza. Infatti, applicando quest’ultimo orientamento, si
costringerebbe il giudice a dover accertare non soltanto
se l’atto compiuto dall’agente era «tipico» dell’attività
da questo svolta o semplicemente «strumentale» alla
stessa ma, cosa ancora più complessa, ad indagare se il
soggetto possegga o meno le competenze necessarie a
porlo su un piano di parità di conoscenze rispetto alla
controparte professionista.
Solo una volta che il giudice abbia accertato che
l’atto non era tipico della professione, e che il soggetto
non possedeva le specifiche competenze per la conclu-
sione dell’affare, allora potrà essere applicata la discipli-
na consumeristica.
Tuttavia, come è stato giustamente notato, tale cri-
terio diventa pura finzione nel momento in cui il con-
tratto non rientra tra quelli tipici della professione del
cliente, rientrando tuttavia tra quelli che «sono normal-
mente stipulati nella professione» (27).
Note:
(22) Cfr. E. Gabrielli, I Contratti dei consumatori, cit., 22.
(23) Cfr. D. Maffeis, Ambito soggettivo, cit., 449.
(24) Cfr. per tutti F. Astone, sub Art. 1469-bis comma 2, in AA.VV., Le
clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a cura di Alpa-Patti, Mi-
lano, 1997, 108 e E. Gabrielli, Sulla nozione di consumatore, in Riv. trim.
dir. e proc. civ., 2003, 1163.
(25) Cfr. Cuffaro, sub Art. 3, in Codice del consumo, a cura di Cuffaro, 1ª
ed., Milano, 2006, 18 ss.
(26) Cfr. T. Torresi, Consumatore, professionista. Fermenti giurisprudenziali,
in Giur. it., 2000, 312.
(27) Cfr. Cfr. D. Maffeis, Ambito soggettivo, cit., 452, ove si legge testual-
mente che «così è verissimo che l’avvocato non è per professione un mit-
tente, però stipula normalmente contratti di trasporto di cose; è verissimo
che l’impresa (ma sarebbe impresa individuale) non è per professione un
banchiere, però stipula normalmente contratti bancari e via discorrendo.
Come si giustifica in tutti questi casi il criterio della «competenza»? Non
certamente dicendo che comunque il cliente è meno informato».
 GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

La tesi dello scopo dell’azione è preferibile altresì to dal giudice, e oltretutto, comunque opinabili una vol-
poiché, applicando in modo letterale ed oggettivo la let- ta individuati.
tera dell’art. 1469-bis, definisce consumatore colui che In tal modo, pertanto, la Cassazione conferma an-
agisce per scopi non attinenti la propria attività profes- cora una volta la sua determinazione a voler definire in
sionale ed evita, quindi, quella dilatazione estrema della modo restrittivo la categoria di consumatore, sulla scor-
nozione di consumatore, fatta coincidere con la nozione ta di elementi oggettivi e facilmente accertabili, in linea
di contraente debole, cui giunge la teoria della compe- con un’interpretazione letterale dell’art. 3 Codice del
tenza. Consumo (già art. 1469-bis c.c.), vanificando di nuovo
le aspettative di coloro che auspicano un’applicazione
Considerazioni conclusive estensiva di tale definizione.
La sentenza in commento applica il criterio dello
scopo dell’attività svolta ove afferma che «deve essere
considerato consumatore la persona fisica che, pur svol-
gendo attività imprenditoriale o professionale, conclude
un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita
quotidiana estranee all’esercizio di dette attività, mentre
deve essere considerato professionista tanto la persona
fisica, quanto quella giuridica [...] che utilizza il contrat-
to nel quadro della sua attività imprenditoriale o profes-
sionale»; afferma inoltre che «perché ricorra la figura del
professionista non è necessario che il contratto sia posto
in essere nell’esercizio dell’attività propria dell’impresa o
della professione, essendo sufficiente che venga posto in
essere per uno scopo connesso all’esercizio dell’attività
imprenditoriale».
Alla luce dei principi di cui sopra si può dedurre
che è professionista chi, utilizzando il contratto nel qua-
dro della propria attività imprenditoriale o professiona-
le, ha nella conclusione dello stesso un interesse profes-
sionale e imprenditoriale che manca, evidentemente, a
chi conclude un affare mosso da esigenze private o fa-
miliari.
Il criterio adottato dalla Suprema corte convince
perché permette una pronta e puntuale applicazione
pratica della normativa consumeristica, consentendo di
individuare con oggettività il consumatore, e di distin-
guerlo nettamente dal professionista.
La Cassazione, infatti, interpreta la locuzione «sco-
po estraneo» (il requisito negativo della definizione di
consumatore) nel senso che è sufficiente, per escludere
la figura del consumatore, che il contratto venga con-
cluso «per uno scopo connesso all’esercizio dell’attività
imprenditoriale o professionale».
Non viene fatto alcun cenno alle specifiche compe-
tenze di un soggetto e nemmeno alla distinzione tra atti
tipici della professione e atti per la professione; in altri
termini, viene nuovamente abbandonata, a distanza di
poco tempo dall’ultima volta, la teoria della competenza Nota:
e riaffermata quella dello scopo (28). (28) Ad identiche conclusioni erano giunte Cass. 25 luglio 2001, n.
Pertanto, l’interpretazione fornita dal Supremo 10127, in questa Rivista, 2002, 341, con commento di I. Caserta, e Cass.,
Sez. III, 13 giugno 2006, n. 13643, ivi, 225, con commento di E. Gueri-
Collegio con la sentenza in epigrafe, ha il pregio di con- noni, dalle cui massime si legge che consumatore è chi «conclude un
sentire l’individuazione oggettiva e concreta della cate- contratto per la soddisfazione di esigenze della vità quotidiana estranee
goria di consumatore che, con l’applicazione del diverso all’esercizio di dette attività» mentre è professionista chi «utilizza il con-
criterio della competenza, sarebbe rimessa a valutazioni tratto nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale», non
essendo necessario, peraltro, che il contratto sia «posto in essere nell’e-
soggettive e astratte (quali la competenza dell’agente, e sercizio dell’attività propria dell’impresa o della professione, essendo suf-
la riconducibilità del contratto concluso tra gli atti tipi- ficiente che venga posto in essere per uno scopo connesso all’esercizio
ci della professione) difficilmente accertabili in concre- dell’attività imprenditoriale o professionale».

I CONTRATTI N. 12/2007 1079

 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Deposito

Parcheggio di autoveicolo
e responsabilità ex recepto
del gestore
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 13 marzo 2007, n. 5837- Pres. Duva - Rel. Massera - P.m. Marinelli - F. E. c.
C. D.

Contratto di parcheggio - Parcheggio di automezzo nell’apposito piazzale gestito da una ditta privata - Contratto
atipico - Configurabilità - Contratto di deposito - Disciplina - Applicabilità - Esclusione della responsabilità del
gestore per il caso di furto del veicolo - Natura di clausola vessatoria - Approvazione specifica per iscritto - Necessità
- Mancanza - Conseguenze.

Nel caso di parcheggio di un automezzo nell’apposito piazzale gestito da una ditta privata, si verte in
tema di contratto atipico per la cui disciplina occorre far riferimento alle norme relative al deposito.
Infatti, l’offerta della prestazione di parcheggio, cui segue l’accettazione attraverso l’immissione del
veicolo nell’area, ingenera l’affidamento che in essa sia compresa la custodia, restando irrilevanti
eventuali condizioni generali di contratto predisposte dall’impresa che gestisce il parcheggio, che
escludano un obbligo di custodia, poiché - per le modalità pressoché istantanee con cui il contratto si
conclude - è legittimo ritenere che tale conoscenza sfugga all’utente. Peraltro, dall’applicazione della
disciplina generale del contratto di deposito deriva la conseguente responsabilità «ex recepto» del ge-
store, di modo che la eventuale clausola di esclusione della responsabilità di quest’ultimo nel caso di
furto del veicolo, avendo carattere vessatorio, è inefficace, qualora non sia stata approvata specifica-
mente per iscritto.

Svolgimento del processo Motivi della decisione

Con sentenza in data 13 - 22 marzo 2001 il Tribunale di
Bari rigettava la domanda proposta da D. C., il quale
aveva chiesto, previa declaratoria di inadempienza della
convenuta agli obblighi di custodia, la condanna di E. F.,
titolare della Ditta omonima, al risarcimento dei danni
quantificati in £. 70.000.000, subiti in conseguenza del-
la sottrazione del proprio automezzo dal piazzale di par-
cheggio della Ditta, cui esso era affidato.
Su appello del C., con sentenza in data 12 aprile - 18 set-
tembre 2002 la Corte di Appello di Bari condannava la
F a pagare al suddetto la somma di 7.488,63 e a rim-
borsargli la metà delle spese dei due gradi, compensata
l’altra metà.
La Corte territoriale osservava per quanto interessa: pa-
cifica l’esistenza del relativo contratto, ne discendeva la
responsabilità, ai sensi degli artt. 1766 e segg.ti, della F.
per il furto dell’automezzo del C.; l’esistenza, peraltro
neppure certa,all’ingresso del parcheggio di un cartello
contenente clausole contrattuali limitative della respon-
sabilità della F. era irrilevante trattandosi di clausole
onerose assolutamente nulle ex art. 1341 c.c.
Avverso la suddetta sentenza la F. ha proposto ricorso per
cassazione affidato ad un unico motivo, cui il C. ha resi-
stito con controricorso e successiva memoria.
Il C. ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per viola-
zione degli artt. 365 e 366 c.p.c. assumendo che il man-
dato rilasciato dalla F all’avvocato che lo ha sottoscritto
è generico poiché non contiene alcun riferimento a que-
sto giudizio e alla sentenza della Corte d’Appello e che
l’elezione di domicilio risulta assolutamente incerta.
L’eccezione è manifestamente infondata poiché è pacifi-
co (Cass. n. 3349 del 2003; Cass. n. 2659 del 1999) che
la procura a ricorrere per cassazione apposta a margine
del ricorso, ancorché con espressioni generiche, ma che
tuttavia non escludano univocamente la volontà della
parte di proporre ricorso per cassazione, deve ritenersi -
nel dubbio - speciale, non generica, in applicazione del
principio interpretativo di conservazione dell’atto giuri-
dico di cui è espressione, in materia processuale, l’art.
159 c.p.c.
Quanto all’elezione di domicilio, è sufficiente osservare
che l’unica conseguenza negativa derivante dalla sua in-
certezza consiste - eventualmente - nell’esecuzione delle
notificazioni presso la cancelleria di questa Corte anzi-
ché nel domicilio eletto (art. 366, comma 2 c.p.c.).
Con l’unico motivo la ricorrente denuncia violazione
degli artt. 1341 c.c. e 112 c.p.c. circa il ritenuto caratte-
re vessatorio della clausola contrattuale, che afferma es-

1080 I CONTRATTI N. 12/2007

 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
sere stata inserita nelle condizioni generali di parcheg-
gio, in ordine alla consegna delle chiavi e documenti
dell’automezzo.
La ricorrente aggiunge che le norme dispositive, tra cui
rientra quella dell’art. 1766 c.c., in tema di deposito, a
differenza di quelle cogenti, hanno carattere suppletivo e
intervengono a regolare la fattispecie solo in difetto del-
la disciplina pattizia e, quindi, sono derogabili e non ri-
chiedono forme sacramentali.
Le censure sopra sintetizzate risultano infondate per un
duplice ordine di motivi.
In primo luogo la Corte territoriale, con apprezzamento
di merito non sindacabile in sede di legittimità, ha posto
in dubbio l’esistenza del cartello su cui sarebbe stata
scritta la clausola in discussione e la leggibilità del mede-
simo da parte degli utenti del garage.
In secondo luogo questa stessa sezione (Cass. n. 3863 del
2004) ha affermato che, nei casi come quello di specie, si
verte in tema di contratto atipico per la cui disciplina oc-
corre far riferimento alle norme relative al deposito e che
l’offerta della prestazione di parcheggio, cui segue l’ac-
cettazione attraverso l’immissione del veicolo nell’area,
ingenera l’affidamento che in essa sia compresa la custo-
IL COMMENTO
di Gianluca Petti
Aderendo all’indirizzo giurisprudenziale consolidato,
la sentenza ribadisce la responsabilità ex recepto del
gestore di un’area destinata a parcheggio in caso di
furto dell’autoveicolo, confermando, inoltre, il carat-
tere vessatorio della clausola di esonero da responsa-
bilità per il caso di sottrazione del mezzo e la neces-
sità, ai fini della validità della clausola, della specifi-
ca approvazione scritta.
Il caso di specie
A seguito della sottrazione del proprio autoveicolo
dall’area in cui era stato parcheggiato, il proprietario
conviene in giudizio per il risarcimento del danno il ti-
tolare dell’impresa di gestione del servizio di parcheggio
cui aveva affidato il mezzo, contestando l’inadempimen-
to dell’obbligo di custodia.
Il Tribunale adito rigetta la domanda, mentre la
Corte d’Appello, in sede di gravame, riconosce la re-
sponsabilità dell’imprenditore per violazione degli obbli-
ghi previsti per il depositario dagli artt. 1766 ss. c.c., e af-
ferma l’irrilevanza della circostanza, peraltro non prova-
ta, dell’esistenza, all’ingresso dell’area, di un cartello
contenente le condizioni generali di contratto, tra cui,
in particolare, una clausola di esonero da responsabilità
dia, restando irrilevanti eventuali condizioni generali di
contratto predisposte dall’impresa che gestisce il par-
cheggio, che escludano un obbligo di custodia poiché -
per il modo rapidissimo in cui il contratto si conclude - è
legittimo ritenere che tale conoscenza sfugga all’utente.
Peraltro anche questa stessa sezione (vedi, ad esempio,
Cass. n. 16079 del 2002) ha affermato il principio che
dall’applicazione della disciplina generale del contratto
di deposito deriva la conseguente responsabilità «ex re-
cepto» del gestore; quindi, la eventuale clausola di esclu-
sione della responsabilità di quest’ultimo nel caso di fur-
to del veicolo, avendo carattere vessatorio, è inefficace,
qualora non sia stata approvata specificamente per iscrit-
to.
Pertanto il ricorso va rigettato con aggravio per la parte
soccombente delle spese di questo giudizio, liquidate co-
me in dispositivo.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese del
giudizio di cassazione, liquidate in 2.100,00, di cui
2.000,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di
legge.
per il caso di furto del veicolo, la quale si sarebbe confi-
gurata come una clausola vessatoria, nulla ex art. 1341
comma 2, c.c. in difetto di specifica approvazione scritta.
Chiamata a pronunciarsi sul ricorso proposto dal
gestore del parcheggio, con cui si censura la decisione
della Corte territoriale per aver reputato vessatoria la
clausola e per non aver considerato il carattere dispositi-
vo dell’art. 1766, derogabile quindi da una diversa pat-
tuizione senza necessità di formule sacramentali, la Su-
prema corte conferma, infine, la sentenza dei giudici
d’appello.
Il contratto di parcheggio:
natura giuridica e disciplina applicabile
L’interesse della sentenza risiede non soltanto nella
rilevanza della questione interpretativa della configura-
bilità di un obbligo di custodia del veicolo in capo al ge-
store dell’area (sembrerebbe non pubblica, come risulta
dal richiamo «all’ingresso del parcheggio») (1), ma, più
Nota:
(1) Nell’ipotesi, differente da quella all’esame della Cassazione, di sosta su
strada comunale la relativa disciplina è formulata dall’art. 7 d.lgs. 30 apri-
le 1992, n. 285, che, innovando rispetto alla normativa precedente, pre-
vede espressamente la possibilità di subordinare il parcheggio, anche sen-
za custodia del veicolo, al pagamento di determinate somme. Sia con ri-
(segue)
I CONTRATTI N. 12/2007 1081
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
in generale, nell’analisi della stessa qualificazione del
contratto e della disciplina di riferimento (2).
Nell’iter argomentativo della motivazione rilievo
centrale riveste, infatti, l’inquadramento sistematico del
contratto di parcheggio. Richiamandosi espressamente
all’indirizzo giurisprudenziale prevalente e, in particola-
re, ai precedenti specifici adottati dalla stessa sezione
chiamata a pronunciarsi, la Cassazione ribadisce, anzi-
tutto, l’atipicità del contratto, caratterizzato dalla presta-
zione del servizio di parcheggio. Di natura complessa, la
prestazione del gestore - almeno secondo il ragionamen-
to che sembra emergere dal richiamo operato dalla sen-
tenza all’orientamento prevalente - non consiste solo
nella messa a disposizione dell’area di stazionamento del
veicolo ma comporta anche la sua custodia, e distingue
perciò il contratto in esame sia dalla semplice locazione
del suolo che dal deposito del mezzo (3).
Analizzando le fasi formative della fattispecie, scan-
dita dall’offerta della prestazione di parcheggio seguita
dall’accettazione tramite l’ingresso del veicolo nell’area,
la Suprema corte sottolinea, inoltre, l’affidamento che
in essa sia compresa la custodia, precisando ulteriormen-
te l’irrilevanza delle condizioni generali che escludano
tale obbligo «poiché - per il modo rapidissimo in cui il
contratto si conclude - è legittimo ritenere che tale co-
noscenza sfugga all’utente» (4).
Nonostante l’inquadramento nell’ambito dei con-
tratti atipici, anche se tra quelli contraddistinti da eleva-
ta tipicità sociale, si aggiunge poi che, per la disciplina
del contratto, occorre far riferimento alle norme relative
al deposito, evidentemente per la rilevanza che l’obbligo
di custodia assume nel regolamento d’interessi divisato
dalle parti (5).
Una parte della giurisprudenza di merito riconduce,
invece, il contratto di parcheggio allo schema della loca-
zione, almeno nell’ipotesi in cui l’introduzione del vei-
colo nell’area di sosta avvenga senza contatto con il per-
sonale del gestore, manchi la consegna delle chiavi del
mezzo e il ritiro del biglietto appaia funzionale esclusiva-
mente al pagamento del corrispettivo della sosta (6).
In dottrina, si sottolinea peraltro come sia fuorvian-
te una prospettiva che faccia dipendere la responsabilità
del parcheggiatore per la sottrazione o il deterioramento
del veicolo esclusivamente dall’inquadramento del con-
tratto (direttamente o, pur in presenza di una qualifica-
zione in termini di atipicità, per la disciplina di riferi-
mento) nell’ambito dello schema del deposito. Agli ef-
fetti della sussistenza dell’obbligazione di custodia, non è
necessario infatti che questa rivesta carattere esclusivo o
comunque prevalente, come nel contratto di deposito,
ma è sufficiente la presenza di una prestazione di restitu-
zione, comprendendo quest’ultima, per regola generale,
quella di custodire il bene fino alla riconsegna (art. 1177
c.c.) (7).
Sulle modalità di adempimento dell’obbligazione di
custodia, l’indirizzo giurisprudenziale che considera il
contratto di parcheggio atipico, benché sottoposto alla
1082 I CONTRATTI N. 12/2007
Note:
(segue nota 1)
ferimento al parcheggio custodito che a quello senza obbligo di custodia,
la giurisprudenza formatasi nel vigore dell’attuale disciplina ritiene di es-
sere in presenza di un contratto tra comune (o società concessionaria del-
la gestione del parcheggio) e automobilista, che, nel frequente caso della
predisposizione di parchimetri, si conclude ai sensi dell’art. 1327 c.c.: cfr.
Cass., 24 luglio 1999, n. 8027, in Corr. giur., 2000, 183. L’indirizzo svilup-
patosi prima del d.lgs. n. 285 del 1992 considerava, invece, di carattere
privatistico solo il rapporto contrassegnato dall’affidamento in custodia
del veicolo (Cass., 9 agosto 1985, n. 4420, in Arch. circolaz., 1985, 955).
(2) Sulle questioni affrontate dalla sentenza, si vedano: M. Costanza, Sul-
la qualificazione della prestazione del parcheggiatore d’auto, in Giur. it., 1982,
I, 2, 389; M. Niro, Parcheggiare è diventato un contratto, in Corr. giur., 1985,
524; V. Geri, Considerazioni in tema di parcheggio, in Riv. giur. circolaz. e tra-
sp., 1986, 1; E. Lucchini, Responsabilità del parcheggiatore per il furto degli og-
getti contenuti all’interno della vettura, in Corr. giur., 1991, 197; A. Donzel-
la, Qualificazione e modalità di conclusione del c.d. contratto innominato di
parcheggio, in Riv. dir. comm., 1992, II, 386; G. Gallone, Parcheggio, con-
tratto di posteggio e responsabilità, Padova, 1999; A. Natale, La tutela del pro-
prietario terzo rispetto al contratto di deposito, in questa Rivista, 2000, 381; D.
Chindemi, Il contratto di parcheggio di autovetture in area recintata. Contrat-
to di deposito o locazione d’area?, in Nuova giur. civ., 2000, I, 444; A. L. Bi-
tetto, Il contratto di parcheggio: declino del potere normativo d’impresa e tute-
la del contraente debole nelle «quick hand transactions» (contratti di massa a
conclusione rapida), in Foro it., 2004, I, 2133.
(3) Sull’atipicità del contratto di parcheggio, cfr. Cass., 26 febbraio 2004,
n. 3863, in Foro it., 2004, I, 2132; in Resp. civ., 2004, 717; in Arch. circo-
laz., 2004, 604 e in Rass. loc., 2004, 485, con riferimento alla predisposi-
zione di un’area, nei pressi di un aeroporto, dotata di sistemi automatizza-
ti di ingresso, pagamento e prelievo del veicolo; nello stesso senso, Cass.,
1° ottobre 1999, n. 10892, in questa Rivista, 2000, 379; Cass., 14 giugno
1996, n. 5461, in Vita not., 1996, 1322; Cass., 23 agosto 1990, n. 8615, in
Nuova giur. civ., 1991, I, 181; nonché, nella giurisprudenza di merito,
App. Milano, 1° febbraio 2000, ivi, 2000, I, 441. In precedenza, per la
qualificazione del contratto come deposito si veda Cass., 2 marzo 1985, n.
1787, in Foro it., 1985, I, 670, con nota di R. Pardolesi; in Giur. it., 1985,
I, 1, 1170; in Corr. giur., 1985, 524; in Arch. circolaz., 1985, 573.
(4) Il precedente specifico sul punto è costituito da Cass., 26 febbraio
2004, n. 3863, cit., che ha giudicato irrilevanti le condizioni generali di
contratto predisposte dall’impresa di parcheggio dirette ad escludere un
obbligo di custodia, nonostante fossero richiamate nello scontrino rila-
sciato all’utente da apparecchi automatici, in quanto ha ritenuto che la
loro conoscenza sfuggisse alla sua attenzione per il modo rapidissimo di
conclusione del contratto.
(5) Giurisprudenza prevalente: Cass., 26 febbraio 2004, n. 3863; Cass., 1°
ottobre 1999, n. 10892; Cass., 14 giugno 1996, n. 5461; Cass., 23 agosto
1990, n. 8615; App. Milano, 1° febbraio 2000; tutte citate supra, nota 3.
(6) Cfr.: App. Milano, 30 maggio 2000, in Nuova giur. civ., 2001, I, 48, se-
condo cui si sarebbe in presenza di un contratto atipico sottoposto alla di-
sciplina della locazione; Trib. Milano, 11 marzo 1996, in Giur. it., 1997, I,
92, che, sottolineando, ai fini dell’inquadramento del contratto, la rile-
vanza della funzione pratica concretamente perseguita e delle modalità di
esecuzione dell’operazione, qualifica il parcheggio come locazione qualo-
ra manchi la consegna del veicolo e non sia ravvisabile né la richiesta né
l’offerta di un servizio di custodia ma solo la necessità di reperire pronta-
mente uno spazio per la sosta del mezzo.
(7) Cfr. M. Costanza, Sulla qualificazione della prestazione del parcheggiato-
re d’auto, cit., 390 ss., secondo la quale: «dato che il criterio per stabilire
la responsabilità del custode depositario è, conformemente con le rego-
le generali, la colpa, la qualificazione di un determinato rapporto con-
trattuale come deposito non ha un particolare significato ai fini della de-
finizione dei danni che deve risarcire chi ha ricevuto in custodia una co-
sa mobile. Pertanto, (...) per stabilire i limiti della responsabilità del de-
bitore non è necessario procedere alla sussunzione del rapporto concre-
to nello schema del deposito (...) ma è sufficiente la qualificazione della
prestazione come obbligo di restituzione». Tuttavia, per Cass., 23 gen-
(segue)
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
disciplina del deposito, distingue, poi, l’ipotesi del par-
cheggio ad ore o a giornata, in cui il prelievo del veicolo
dal luogo in cui è custodito comporta l’estinzione del
rapporto contrattuale, da quella del parcheggio a tempo
indeterminato (o determinato ad anni, mesi ecc.), nella
quale il rapporto perdura nonostante la temporanea ri-
mozione del mezzo. Nella prima, una volta che il veico-
lo venga riconsegnato al cliente occorre concludere un
nuovo contratto per ogni sosta successiva. Nella secon-
da, il parcheggiatore, nonostante il prelievo del mezzo,
deve mantenere a disposizione un determinato spazio,
ma l’obbligo di custodia rimane sospeso per tutto il tem-
po in cui il veicolo non resti effettivamente depositato,
essendo la custodia e la correlativa responsabilità del
parcheggiatore strettamente connesse alla consegna (8).
Con riferimento alla titolarità dell’azione di respon-
sabilità del posteggiatore per inadempimento dell’obbli-
go di custodia, va infine ricordato come l’orientamento
richiamato consideri legittimato attivamente all’azione
ex contractu il solo «depositante», con esclusione del pro-
prietario del veicolo e senza che il parcheggiatore possa
opporre all’altra parte che il bene non gli appartiene, in
applicazione (analogica) dell’art. 1777 comma 1 c.c. (9).
Resta tuttavia la possibilità per il proprietario di agire a
titolo di responsabilità extracontrattuale, e, nell’ipotesi
in cui si tratti della stessa persona che ha concluso il con-
tratto di parcheggio, di scegliere se far valere l’inadempi-
mento contrattuale o il fatto illecito, vertendosi in un’i-
potesi di concorso di responsabilità, largamente ammes-
so dalla giurisprudenza in presenza di eventi che ledano
diritti, come la proprietà del veicolo, spettanti indipen-
dentemente da un preesistente vinculum juris tra le parti
(10).
Le clausole di limitazione della responsabilità
del parcheggiatore
Nel caso all’esame della Cassazione assume notevo-
le rilevanza la circostanza, dedotta dalla parte ricorrente,
della predisposizione, tra le condizioni generali di con-
tratto, di una clausola di esonero da responsabilità per l’i-
potesi di furto del veicolo. Confermando, anche sotto
questo profilo, i propri precedenti specifici, la Suprema
corte afferma, in particolare, il carattere vessatorio della
clausola, traendone la conseguenza della inefficacia (rec-
tius nullità) per difetto di specifica approvazione scritta
(11).
L’indirizzo giurisprudenziale richiamato non sem-
bra, tuttavia, del tutto in linea con quello più generale
formatosi in materia di clausole vessatorie, secondo il
quale l’abusività della clausola e, quindi, la necessità
della specifica approvazione scritta, andrebbe esclusa
tutte le volte in cui essa contribuisse a delineare il tipo
o l’oggetto del contratto. Così, ad esempio, la clausola
del contratto di assicurazione che escludesse la respon-
sabilità dell’assicuratore per determinati eventi costitui-
rebbe una specificazione del rischio assicurato, ossia del-
l’oggetto del contratto, e non una limitazione della re-
sponsabilità (12). Allo stesso modo, la clausola che im-
pedisse a colui che ha garantito il debito altrui di oppor-
re le eccezioni basate sul rapporto fondamentale sareb-
be compatibile con una qualificazione del rapporto co-
me fideiussione con clausola solve et repete ex art. 1462
c.c., vessatoria nella misura in cui limitasse la proponi-
bilità di eccezioni (diverse da quelle di nullità, annulla-
bilità, rescissione), ma potrebbe anche costituire un in-
Note:
(segue nota 7)
naio 1986, n. 430, in Rep. Foro it., 1986, voce Deposito (contratto di), n.
2, solo nell’ipotesi in cui l’obbligazione di custodia svolga una funzione
qualificatrice del contratto troverebbe applicazione la disciplina del de-
posito, mentre, qualora abbia carattere accessorio, la responsabilità del
custode sarebbe regolata esclusivamente dalle norme sulle obbligazioni
in generale (ma per l’applicazione analogica, in linea di massima, della
disciplina del deposito ad ogni obbligazione di custodia, anche accesso-
ria, si vedano A. Di Majo, Dell’adempimento in generale, in AA.VV.,
Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja-G. Branca, Bologna-
Roma, 1994, 12 ss.; nonché G. Cian, voce Pagamento, in Dig. disc. civ.,
XIII, 1995, 246).
(8) Cfr. Cass., 14 giugno 1996, n. 5461, cit.
(9) Emblematica la controversia decisa da Cass., 1° ottobre 1999, n.
10892, cit.: una lussuosa autovettura, di proprietà esclusiva di uno dei co-
niugi ma affidata dall’altro ad un posteggiatore, viene trafugata e il co-
niuge proprietario agisce nei confronti del gestore del parcheggio per ina-
dempimento dell’obbligo di custodia; la Corte, rilevata la carenza di le-
gittimazione del proprietario a far valere la responsabilità contrattuale del
gestore, rigetta la domanda. Per quanto riguarda l’inopponibilità, da par-
te del depositario, dell’eccezione che il bene non appartiene all’altro con-
traente, al fine di contrastare una pretesa di danni per inadempimento
contrattuale, si veda, inoltre, Cass., 18 marzo 1971, n. 783, in Giur. it.,
1972, I, 1, 374.
(10) Sul concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale,
cfr., ex multis, Cass., 14 maggio 1987, n. 4441, in Giust. civ., 1987, I, 1628,
che ne trae la conseguenza del diverso termine di prescrizione delle due
azioni, ancorché fondate sugli stessi presupposti di fatto. In dottrina, per
quanto riguarda lo specifico tema delle azioni spettanti al proprietario del
veicolo affidato al parcheggiatore, si veda da ultimo, anche per riferi-
menti, A. Natale, La tutela del proprietario terzo, cit., 384 ss.
(11) Cfr. Cass., 15 novembre 2002, n. 16079, in Rep. Foro it., 2002,
voce Deposito (contratto di), n. 1, espressamente richiamata dalla sen-
tenza in commento, con riferimento al furto di una roulotte affidata
al gestore di un campeggio per il rimessaggio invernale. In senso
conforme, si vedano anche: Cass., 1° dicembre 2004, n. 22598, ivi,
2004, voce Contratto in genere, n. 330; Cass., 21 giugno 1993, n. 6866,
in Foro it., 1994, I, 1110; nonché, nella giurisprudenza di merito, Trib.
Roma, 10 gennaio 2001, in Riv. giur. circolaz. e trasp., 2001, 447; Trib.
Brescia, 24 novembre 1978, in Rass. dir. civ., 1980, 844, con nota di P.
Stanzione; Conc. Ferrara, 26 marzo 1987, ivi, 1988, 314. In difformità
da tale indirizzo, ma con specifico riguardo ai beni contenuti all’in-
terno dell’autovettura (che non siano destinati in modo durevole al
servizio o all’ornamento della stessa, come ad esempio l’impianto ste-
reo) si considerino però: Cass., 25 febbraio 1981, n. 1144, in Giur. it.,
1981, I, 1, 1584, con nota di M. Costanza; Cass., 14 febbraio 1966, n.
459, ivi, 1966, I, 1, 1417; che escludono la vessatorietà della clausola
di esonero da responsabilità per la loro sottrazione in quanto diretta a
limitare l’oggetto del contratto e non la responsabilità del parcheg-
giatore.
(12) Giurisprudenza costante: Cass., 4 febbraio 2002, n. 1430, in Giust.
civ., 2002, I, 1895; Cass., 20 febbraio 1998, n. 1790, in Rep. Foro it., 1998,
voce Assicurazione (contratto), n. 74; Cass., 22 aprile 1982, n. 2477, ivi,
1982, 74.
I CONTRATTI N. 12/2007 1083
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
dice rivelatore della presenza di un contratto autonomo
di garanzia (13).
In questa prospettiva, le clausole del contratto di
parcheggio che escludessero esplicitamente obblighi di
custodia, direttamente oppure esonerando il posteggia-
tore da responsabilità per il furto o il danneggiamento
del veicolo, potrebbero essere considerate come espressi-
ve della natura giuridica del contratto, diretto ad assicu-
rare il mero godimento dell’area di sosta, oppure rivolte
a circoscrivere la prestazione di custodia, e non come li-
mitazioni di una responsabilità già presupposta in termi-
ni più ampi dalla sussunzione entro lo schema del depo-
sito (14).
Resta però il fatto che il riconoscimento, contenu-
to nella sentenza in epigrafe, della vessatorietà della
clausola di esonero da responsabilità per il furto del mez-
zo, non riveste carattere essenziale nell’economia della
motivazione, trattandosi di affermazione che arricchisce
con un ulteriore argomento una soluzione già compiuta-
mente dimostrata, mentre decisiva, nel ragionamento
seguito dalla Corte, è la considerazione dell’affidamento
circa la sua custodia.
Provando, nondimeno, a razionalizzare gli indirizzi
giurisprudenziali in materia di posteggio, si può ritenere,
in definitiva, che i giudici hanno disatteso le difese del-
l’impresa di gestione del parcheggio, basate su condizio-
ni generali di esonero da responsabilità per sottrazione
del veicolo idonee a ricondurre il contratto al di fuori del
tipo e, più in generale, a svalutare la rilevanza dell’obbli-
gazione di custodia, tutte le volte in cui, per la rapida for-
mazione dello stesso, è ragionevole supporre che l’auto-
mobilista non ne abbia avuto conoscenza e che il tipo
contrattuale sia stato imposto all’utente dall’impresa
(15).
Osservazioni conclusive
In mancanza di riferimenti, nella sentenza esamina-
ta, alla data del contratto di parcheggio e alle qualità
professionali del soggetto che ha posteggiato l’autovei-
colo poi trafugato, resta solo da registrare come essa ri-
guardi l’applicazione dell’art. 1341 c.c. e non della disci-
plina, di derivazione comunitaria, relativa ai contratti
conclusi tra un professionista ed un consumatore (16).
La particolare considerazione dell’affidamento dell’uten-
te del servizio di parcheggio riconduce, tuttavia, l’indi-
rizzo giurisprudenziale condiviso dalla decisione nel sol-
co della tendenza generale, sviluppatasi evidentemente
nel campo dei rapporti di consumo ma progressivamen-
te estesa anche ai rapporti tra imprese, a rimediare alla si-
tuazione di squilibrio originario tra le parti del contratto
(17).
Sembra, inoltre, far capolino, tra le righe della mo-
tivazione, non tanto la considerazione dell’inefficacia
delle condizioni generali di contratto non rese conosci-
bili dal predisponente, trattandosi di clausole comune-
mente riprodotte sugli scontrini o, come nel caso di spe-
cie, su cartelli all’ingresso del parcheggio, che l’utente
1084 I CONTRATTI N. 12/2007
può quindi conoscere agevolmente con l’uso dell’ordina-
ria diligenza, quanto la necessità di interpretare il con-
tratto secondo buona fede. La prevalenza dell’affidamen-
to circa la custodia del veicolo sulle contrastanti condi-
zioni generali predisposte dall’impresa di parcheggio, la
cui conoscenza si ritiene sfugga all’utente per la rapidità
della contrattazione, riconduce, infatti, il ragionamento
della Corte alla problematica dell’interpretazione com-
plessiva (alla stregua dell’intero comportamento delle
parti e non del solo tenore letterale delle clausole del re-
golamento) del contratto e della gerarchia dei criteri co-
dificati dagli artt. 1362 ss. c.c. Appaiono disattesi, in par-
ticolare, gli indirizzi giurisprudenziali che si richiamano,
Note:
(13) Cfr. l’orientamento giurisprudenziale più recente in materia di fi-
deiussione con clausola «a prima richiesta» o «a semplice richiesta», se-
condo il quale occorre indagare se le parti abbiano inteso escludere l’ac-
cessorietà della garanzia, concludendo un contratto autonomo, oppure,
più semplicemente, limitare la proponibilità delle eccezioni da parte del
fideiussore: ex multis, Cass., 19 giugno 2001, n. 8324, in Banca, borsa tit.
cred., 2002, II, 654.
(14) In questo senso, Pret. Verona, 15 giugno 1983, in Foro it., 1983, I,
2908, che, pur riconoscendo la responsabilità del parcheggiatore per il
furto del veicolo, ha escluso, in linea di principio, che i doveri di custodia
debbano estendersi a prevenire i danni di lieve entità causati dalle altre
vetture in entrata o in uscita dal parcheggio: «dalle incertezze ermeneuti-
che l’interprete trae il convincimento che si sia fatto uso improprio di
uno strumento che, se altre volte ha sortito commendevoli risultati, rive-
la in subiecta materia la sua diversa destinazione. Ed invero ben si com-
prende il ricorso al 1341 c.c., se si considera l’esteso ambito delle obbliga-
zioni gravanti sul depositario-buon padre di famiglia (art. 1768 c.c.), sem-
pre eccessivo nonostante il riconoscimento dell’atipicità del contratto di
parcheggio; per contro la prospettiva si rovescia se si guarda al profilo so-
pra delineato del contratto in questione, cercando di stabilire affermati-
vamente, e non negativamente, il contenuto delle obbligazioni del par-
cheggiatore» (in motivazione). Sull’inquadramento delle clausole di eso-
nero da responsabilità per il furto dei beni contenuti nell’autoveicolo nel-
l’ambito delle determinazioni dell’oggetto del contratto, cfr., inoltre, la
giurisprudenza citata supra, nota 11.
(15) Per l’esame, anche nella prospettiva dell’analisi economica del dirit-
to, dell’indirizzo giurisprudenziale che considera prevalente l’affidamento
dell’utente sulle condizioni generali di contratto predisposte dall’impresa
di parcheggio, cfr. da ultima, anche per riferimenti, A.L. Bitetto, Il con-
tratto di parcheggio, cit., 2134 ss., secondo la quale ne discenderebbe il su-
peramento dell’insegnamento tradizionale che nei cosiddetti contratti di
massa a conclusione rapida, tra i quali rientra l’ipotesi del parcheggio,
considera le clausole astrattamente onerose, stampate su scontrini o ta-
gliandi, parte del regolamento contrattuale indipendentemente da una
specifica approvazione scritta, nel presupposto che il silenzio di chi possa
leggere il testo equivalga alla sottoscrizione.
(16) Con riferimento, in particolare, all’applicazione dell’art. 1469-qua-
ter c.c. (ora riprodotto dall’art. 35 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206), in ma-
teria di forma e interpretazione delle clausole dei contratti del consuma-
tore, ai patti conclusi successivamente all’entrata in vigore della l. 6 feb-
braio 1996, n. 52, nonché agli effetti di quelli stipulati anteriormente ma
ancora in corso alla stessa data, cfr. Cass., 18 maggio 2001, n. 6819, in
questa Rivista, 2001, 1083.
(17) Sul tema dell’abuso di autonomia contrattuale, cfr., nella letteratura
più recente, F. Macario, Abuso di autonomia negoziale e disciplina dei con-
tratti fra imprese: verso una nuova clausola generale?, in Rass. dir. civ., 2005,
I, 663 ss.; G. D’Amico, L’abuso di autonomia negoziale nei contratti dei con-
sumatori, ibidem, 625 ss.; nonché G. Amadio, Nullità anomale e conforma-
zione del contratto (note minime in tema di «abuso dell’autonomia contrattua-
le»), in Riv. dir. priv., 2005, 285 ss.
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

in maniera rigorosa, al principio in claris non fit interpreta-
tio (18) e soprattutto quello, costantemente ripetuto in
massime oramai tralatizie, secondo il quale il ricorso alla
buona fede nell’interpretazione del contratto avrebbe
carattere sussidiario, essendo consentito solo qualora l’u-
tilizzo dei precedenti criteri di interpretazione cosiddetta
soggettiva avesse lasciato margini di dubbio sul significa-
to del contratto (19).
Nelle negoziazioni di massa caratterizzate dalla par-
ticolare rapidità della conclusione del contratto, come
nel caso all’esame della Cassazione, è certo difficile pre-
tendere la specifica approvazione scritta o, dopo l’attua-
zione della direttiva 93/13/CEE del 5 aprile 1993, la trat-
tativa individuale. L’indirizzo giurisprudenziale richia-
mato dalla sentenza può destare, pertanto, qualche per-
plessità nella misura in cui si risolve sostanzialmente nel-
l’impossibilità per l’imprenditore di predisporre clausole
del tipo di quella in contestazione. Le perplessità sono
destinate, tuttavia, ad attenuarsi alla luce del riferimen-
to alla tutela dell’affidamento incolpevole, espressione
del riconoscimento di valori fondamentali e, in partico-
lare, della buona fede contrattuale (20).
Resta, in conclusione, l’aporia determinata da un
orientamento - quello consolidatosi in tema di parcheg-
gio - che, per individuare il contenuto del contratto, at-
tribuisce rilievo determinante all’affidamento del clien-
te, ossia ad un criterio che rinvia ad un piano soggettivo
di valutazione, a fronte dell’indirizzo generale in materia
di interpretazione del contratto che riconduce, invece,
la buona fede nell’ambito dei criteri ermeneutici cosid-
detti oggettivi e integrativi, assegnandole pertanto un
ruolo sussidiario (21).
6819, cit.; Cass., 9 aprile 1987, n. 3480, in Giur. it., 1988, I, 1, 1609; Cass.,
13 dicembre 1978, n. 5939, in Rep. Foro it., 1978, voce Contratto in gene-
re, n. 148; Cass., 15 febbraio 1972, n. 417, ivi, 1972, voce cit., n. 227. L’e-
conomia del presente lavoro non consente l’indicazione, sia pur minima,
della vasta produzione dottrinale sulla problematica del ruolo della buona
fede tra i canoni di ermeneutica contrattuale, spesso riflettente (e carat-
terizzante) la particolare fase storica di riferimento. Per un’approfondita
analisi delle diverse prospettive in materia si veda, comunque, nella let-
teratura più recente, A. Scalisi, La comune intenzione dei contraenti, Mila-
no, 2003, 169 ss.
(20) Ampia disamina della predisposizione del contenuto contrattuale
e, più in generale, delle tecniche negoziali come terreno di svolgimento
della concorrenza tra imprese nella distribuzione su larga scala di beni e
servizi in G. Alpa, voce Contratti di massa (profili generali), in Enc. dir.,
app., I, 1997, 416 ss., che sottolinea il passaggio da una situazione in cui
il contenuto contrattuale è considerato dall’impresa come strumento
non di concorrenza ma di riduzione dei costi, di esclusione dei rischi, di
traslazione di svantaggi, ad una prospettiva decisamente rovesciata, in
cui anche le condizioni contrattuali sono aperte alla competizione tra le
imprese.
(21) In una prospettiva particolare, rispetto all’orientamento consolidato
in materia di interpretazione del contratto, si colloca Cass., 25 gennaio
2000, n. 805, in Rep. Foro it., 2000, voce Contratto in genere, n. 462, se-
condo la quale «il principio di buona fede può quindi giustificare l’attri-
buzione ad una singola clausola contrattuale di un significato non coinci-
dente con quello espresso dalla sua formulazione letterale»; mentre anco-
ra più esplicita nel riconoscere carattere non secondario al criterio in esa-
me risulta Cass., 20 luglio 2000, n. 9532, ivi, n. 465: «l’attribuzione da par-
te di questa corte (…) al criterio della buona fede, di cui all’art. 1366 cod.
civ., di una funzione sussidiaria e complementare nella interpretazione dei
contratti suscita perplessità (…). Pertanto esso esige di preservare il ra-
gionevole affidamento di ciascuna parte sul significato dell’accordo, così
rilevando come primario criterio di interpretazione soggettiva del con-
tratto. In applicazione di tale criterio l’interprete, quindi, deve adeguare
l’interpretazione del contratto al significato sul quale le parti - in relazio-
ne alle concrete circostanze - potevano e dovevano fare ragionevole affi-
damento (…). Il criterio in questione è, quindi, un criterio ermeneutico
che potrebbe condurre a dare al contratto un significato diverso da quel-
lo testuale delle espressioni che in esso figurano, se questo diverso signifi-
cato è quello che al contratto darebbero contraenti corretti e leali» (in
motivazione).

Note:
(18) Cfr. ex multis: Cass., 22 dicembre 2005, n. 28479, in Rep. Foro it.,
2005, voce Contratto in genere, n. 482; Cass. 29 luglio 2004, n. 14495, ivi,
2004, n. 432; Cass., 14 maggio 1991, n. 5406, in Foro it., 1992, I, 3368,
con nota di S. Carra, dove ulteriori riferimenti. Per l’orientamento se-
condo il quale il procedimento interpretativo non dovrebbe arrestarsi al-
la semplice ricognizione del dato letterale, ma estendersi alla considera-
zione di ulteriori elementi anche quando le espressioni usate appaiano
chiare, dal momento che le stesse potrebbero non apparire più tali se po-
ste in relazione al comportamento complessivo delle parti, si vedano in-
vece: Cass., 11 gennaio 2006, n. 261, in Rep. Foro it., 2006, voce Contrat-
to in genere, n. 246; Cass., 9 giugno 2005, n. 12120, ivi, 2005, voce cit., n.
485; Cass., 13 luglio 2004, n. 12957, ivi, 2004, n. 438; Cass., 14 marzo
1990, n. 2058, ivi, 1990, n. 265. Ampia disamina della problematica del-
la compatibilità del principio in claris non fit interpretatio con la disciplina
formulata dagli artt. 1362 ss. c.c. in C. Scognamiglio, Interpretazione del
contratto e interessi dei contraenti, Padova, 1992, 302 ss.
(19) Tra le tante, si veda Cass., 15 marzo 2004, n. 5239, in questa Rivista,
2004, 765: «il criterio della buona fede nella interpretazione dei contrat-
ti, deve ritenersi funzionale ad escludere il ricorso a significati unilaterali
o contrastanti con un criterio di affidamento dell’uomo medio, ma non
consente di assegnare all’atto una portata diversa da quella che emerge
dal suo contenuto obiettivo, corrispondente alla convinzione soggettiva
di una singola persona (…) e rappresenta, pertanto, un mezzo, alfine, sol-
tanto sussidiario dell’interpretazione, non invocabile quando il giudice di
merito abbia, attraverso l’esame degli elementi di prova raccolti, già
«aliunde» accertato l’effettiva volontà delle parti» (in motivazione). Nel-
lo stesso senso, si erano espresse in precedenza: Cass., 18 maggio 2001, n.

I CONTRATTI N. 12/2007 1085

 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Mediazione

L’attività del mediatore

e il diritto alla provvigione
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 15 marzo 2007, n. 6004 - Pres. Preden - Est. Spirito - P.m. Sgroi - R. R. c.
Banco Popolare di Verona & Novara S.c.a.r.l.

Mediazione in genere - Parte ignara dell’opera di intermediazione - Obbligo di corrispondere la provvigione -

Esclusione.

Il rapporto di mediazione non può configurarsi - e non sorge quindi il diritto alla provvigione - qualo-
ra le parti, pur avendo concluso l’affare grazie all’attività del mediatore, non siano state messe in gra-
do di conoscere (ed abbiano pertanto potuto ignorare incolpevolmente) l’opera di intermediazione
svolta dal predetto, e non siano perciò messe in condizione di valutare l’opportunità o meno di avva-
lersi della relativa prestazione e di soggiacere ai conseguenti oneri, come nel caso in cui il mediatore
abbia, con il suo comportamento, potuto ingenerare nelle parti una falsa rappresentazione della qua-
lità attraverso la quale egli si è ingerito nelle trattative che hanno condotto alla conclusione dell’af-
fare. La prova della menzionata conoscenza incombe, ai sensi dell’art. 2697 c.c., al mediatore che vo-
glia far valere in giudizio il diritto alla provvigione.

Svolgimento del processo assunto la consapevolezza dell’interezza dell’azione che

Il R., sostenendo di essersi adoperato, insieme con altri,
perché la Banca Popolare di Novara acquisisse il pac-
chetto di controllo della Banca Popolare di Lecco, ren-
dendo possibile, attraverso la sua opera, l’acquisto, da
parte della prima, di due pacchetti azionari detenuti dal-
la soc. Ernesto Preantoni & Associati, nonché da un pri-
vato (tal B.), citò in giudizio la Banca Popolare di Nova-
ra e la menzionata società per il riconoscimento del suo
diritto alla provvigione.
La domanda fu respinta dal Tribunale di Milano con sen-
tenza confermata dalla Corte d’appello della stessa Città.
Avverso la sentenza della Corte di Milano propone ri-
corso per cassazione il R., svolgendo due motivi. Rispon-
de con controricorso la Banca Popolare di Verona e No-
vara (derivante dalla fusione tra la Banca Popolare di
Novara e la Banca Popolare di Verona). La Banca ha an-
che depositato memorie illustrative.
Motivi della decisione
Il primo motivo si rivolge verso il punto della sentenza
dove si afferma che: pur se si volesse ritenere provato che
l’affare fu concluso anche grazie all’attività svolta dal R.
con il B., non v’è prova che la Banca fosse a conoscenza
dell’opera dal R. stesso prestata, essendosi egli limitato a
comunicare la disponibilità a vendere; il R. ha sostenuto
che l’opera da lui svolta aveva avuto incidenza causale
sulla conclusione dell’affare, perché egli era riuscito ad
assicurare la possibilità di acquisire la maggioranza delle
azioni della Banca Popolare di Lecco; era, dunque, suo
onere dimostrare che la Banca Polare di Novara avesse
egli sostiene di avere svolto; solo così il R. avrebbe pro-
vato che le parti erano state poste in condizione di sape-
re che essi stavano svolgendo un’opera che comportava
degli oneri e di valutare l’opportunità di avvalersi della
loro prestazione e di soggiacere ai predetti oneri; nella
specie, invece, non v’era neppure la prova della qualità
di intermediario del R., essendo stato egli presentato co-
me «parte del gruppo di venditori».
Nel censurare la violazione degli artt. 1754, 1175, 1176,
2967 c.c., nonché i vizi della motivazione, il ricorrente
sostiene di avere provato la sussistenza di tutti gli ele-
menti costitutivi del rapporto di mediazione (la sua indi-
pendenza, la messa in relazione delle parti, la conclusio-
ne dell’affare, il nesso di causalità tra la sua attività di
mediatore e la conclusione dell’affare), sicché la sua con-
dotta in buona fede (per non aver taciuto o dissimulato
il proprio ruolo) deve presumersi, mentre la sua even-
tuale condotta in malafede (ossia l’aver taciuto o dissi-
mulato il proprio ruolo di mediatore) avrebbe dovuto es-
sere provata dai contraddittori.
Siffatta argomentazione è fondata sull’affermazione del-
la natura non contrattuale della mediazione, la quale
esclude che l’accordo (esplicito o implicito) delle parti
costituisca elemento essenziale della fattispecie, con la
sostenuta conseguenza che chi voglia provare la verifica-
zione di un rapporto mediatorio non ha alcun obbligo di
provare la sussistenza di un previo accordo tra le parti in-
teressate ed il mediatore, o anche solo l’approvazione da-
ta dai primi al secondo. Il motivo è infondato.
Il Collegio è consapevole dell’annoso e vasto dibattito

1086 I CONTRATTI N. 12/2007

 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
apertosi intorno alla natura giuridica del rapporto di me-
diazione. Dibattito che ha visto svilupparsi e contrap-
porsi tesi dottrinarie che l’hanno configurata, di volta in
volta, come rapporto di fatto, come contratto a tre con-
traenti, come promessa unilaterale, come contratto a
due contraenti, come rapporto contrattuale di fatto, co-
me istituto di natura non negoziale.
La stessa giurisprudenza di questa Corte, sin da tempi ri-
salenti, s’è divisa tra una posizione esplicitamente con-
trattualistica (contratto che può sorgere anche in base
ad un consenso tacitamente manifestato ed implicito
nell’accettazione dell’operato del mediatore e che fa sca-
turire il diritto del mediatore alla provvigione), ed un’al-
tra non negoziale, secondo la quale chiunque si adoperi
anche occasionalmente a far concludere un affare è me-
diatore ed ha diritto alla provvigione pattuita o, in man-
canza, a quella stabilita dagli usi o determinata dal giudi-
ce (cfr., in particolare, Cass. 25 maggio 1973, n. 1563).
Più di recente, la giurisprudenza, nell’ottica pragmatica
di fornire soluzione concreta alle singole vicende, sem-
bra aver rinunziato alla rigida categorizzazione contrat-
tuale/non contrattuale dell’istituto, tendendo piuttosto
ad enucleare gli elementi essenziali perché possa confi-
gurarsi un’attività mediazione, dalla quale discenda il di-
ritto alla provvigione.
In quest’ordine di idee, Cass. 7 aprile 2005, n. 7251,
esplicitamente prescindendo dall’attribuire natura con-
trattuale o meno della fattispecie disciplinata dagli artt.
1754 c.c. e segg. configura l’attività di mediazione e il di-
ritto alla provvigione come conseguenza dell’incontro
delle volontà dei soggetti interessati (sia che esse risulti-
no da dichiarazioni esplicite, sia che si manifestino per
fatti concludenti) e dell’utile messa in contatto delle
parti dello stipulando contratto. Si tratta dell’utile con-
tatto individuabile, quanto alla sua portata semantico -
giuridica, nell’espressione «mediazione di contratto»
(piuttosto che in quella «contratto di mediazione»), at-
tesa l’esistenza di fattispecie mediatizie che non postula-
no un formale accordo tra le parti (ciò che attribuisce al-
la mediazione il carattere della atipicità). Ne deriva che,
a differenza dal mandato (nel quale il mandatario è te-
nuto a svolgere una determinata attività giuridica, con
diritto a ricevere il compenso dal mandante indipen-
dentemente dal risultato conseguito e, quindi, anche se
l’affare non sia andato a buon fine), il mediatore, inter-
ponendosi in maniera neutra ed imparziale tra due con-
traenti, ha soltanto l’onere (non il dovere) di metterli in
relazione tra loro, appianarne le eventuali divergenze,
farli pervenire alla conclusione dell’affare divisato (alla
quale è oltretutto subordinato il suo diritto al compen-
so), senza che la sua indipendenza venga sostanzialmen-
te meno anche in ipotesi di incarico unilaterale, ovvero
di compenso previsto a carico di una sola delle parti (ov-
vero ancora in misura diseguale tra esse).
Ciò premesso, non può, comunque, dubitarsi che, perché
l’attività di mediazione produca, come effetto, l’obbligo
di una o di entrambe le parti al pagamento della provvi-
gione, è indispensabile che l’obbligato (ossia la parte o le
parti dell’affare concluso) sia a conoscenza dell’opera di
intermediazione che si assume essere stata svolta, nel sen-
so che sia stato posto in condizione di valutare l’opportu-
nità o meno di avvalersi della relativa prestazione e di
soggiacere ai conseguenti oneri. Non è neppure pensabi-
le, infatti, addossare l’onere del pagamento della provvi-
gione su chi neppure sappia (ossia, incolpevolmente
ignori) che l’affare sia stato concluso per effetto (cfr. art.
1755 c.c., comma 1) dell’intervento di un terzo che abbia
messo in relazione se stesso e l’altra parte per la conclu-
sione dell’affare medesimo, senza essere legato né a sé, né
alla controparte, da rapporti di collaborazione, di dipen-
denza o di rappresentanza (cfr. art. 1754 c.c.).
Che la compiuta attività di mediazione debba essere no-
ta ai contraenti non lo pone neppure in dubbio il ricor-
rente, il quale, piuttosto, chiede alla Corte di stabilire su
chi ricada l’onere della relativa prova: su colui che assu-
me avere svolto attività di mediazione, oppure sulla par-
te (o sulle parti, nel caso che la provvigione sia pretesa
da entrambe) dell’affare concluso.
Come s’è visto il ricorrente, a sostegno della tesi secon-
do cui la prova della mancata conoscenza cada a carico
dei contraenti, fa riferimento alla buona fede presunta
del mediatore, contro la quale sarebbe onere dei con-
traenti addurre la prova. Nel senso che toccherebbe a
questi ultimi dimostrare che il sedicente mediatore, in
mala fede, compì atti dissimulatori della sua identità, co-
sì da porli in condizione di ignoranza circa il fatto che
per giungere alla conclusione del contratto era stata po-
sta in essere attività di mediazione da parte di un terzo.
La tesi è obiettivamente insostenibile. A parte la consi-
derazione di carattere generale che, così argomentando,
si finirebbe, inammissibilmente, con l’addossare sui con-
traenti la prova negativa circa la loro mancata conoscen-
za dell’intervento di un mediatore nella vicenda contrat-
tuale che li ha riguardati, bisogna soprattutto rilevare la
difficile ipotizzabilità che un soggetto svolga la mediazio-
ne operando in modo (ed avendo, dunque, interesse) a
che non solo la sua identità, ma anche la caratteristica
della sua attività rimanga ignota alla parte o alle parti del
contratto (così finendo, sostanzialmente, per confonder-
si con una di esse). Piuttosto, nella realtà dei commerci il
mediatore si adopera in ogni modo per pubblicizzale la
sua identità, per essere ed atteggiarsi come terzo indipen-
dente, così da poter poi pretendere la provvigione.
In realtà, il riferimento alla buona fede presunta è del tut-
to impertinente rispetto alla fattispecie in esame. In tema
di mediazione, giurisprudenza e dottrina hanno fatto am-
pio ricorso alla buona fede per connotare e delimitare gli
obblighi del mediatore nei confronti dei contraenti, così
da ricavare gli ambiti della sua responsabilità.
Invece, qui, come s’è detto in precedenza, quel che rile-
va, perché l’obbligo del pagamento della provvigione
possa sorgere a carico delle parti contraente, è che que-
ste (a prescindere dall’avvenuto incarico e, dunque, dal-
la natura contrattuale o meno dell’istituto) abbiano avu-
I CONTRATTI N. 12/2007 1087
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
to adeguata cognizione che nell’affare è coinvolto un
mediatore, sicché, nel caso in cui l’affare stesso si con-
cluda per effetto della sua opera, esse sono obbligate a
pagargli la provvigione. La relativa prova non può che
incombere (secondo l’ordinario canone di cui all’art.
2967 c.c.), su colui il quale voglia far valere in giudizio il
proprio diritto alla provvigione.
In conclusione, si può affermare il principio secondo cui:
il rapporto di mediazione non può configurarsi - e non
sorge quindi il diritto alla provvigione - qualora le parti,
pur avendo concluso l’affare grazie all’attività del media-
tore, non siano state messe in grado di conoscere (ed ab-
biano pertanto potuto ignorare incolpevolmente) l’ope-
ra di intermediazione svolta dal predetto e non siano sta-
te perciò messe in condizione di valutare l’opportunità o
meno di avvalersi della relativa prestazione e di soggia-
cere ai conseguenti oneri, come nel caso in cui il media-
tore abbia, con il suo comportamento, potuto ingenera-
re nelle parti una falsa rappresentazione della qualità at-
traverso la quale egli si è ingerito nelle trattative che
hanno condotto alla conclusione dell’affare (in tal sen-
so, cfr. Cass. 13 maggio 1980, n. 3154). La prova relativa
alla menzionata conoscenza incombe, ai sensi dell’art.
2967 c.c., sul mediatore che voglia far valere in giudizio
il diritto alla provvigione.
IL COMMENTO
di Andrea Maccarrone
Dall’analisi della sentenza in commento, l’Autore ha
ricostruito i requisiti necessari affinché si manifesti il
diritto alla provvigione per il mediatore che ha contri-
buito con il suo intervento alla conclusione dell’affare
tra le parti contraenti (considerato non sorto, secon-
do la giurisprudenza di legittimità, perché tale atti-
vità è avvenuta senza la necessaria conoscenza delle
parti), prestando, poi, particolare attenzione alla mo-
dalità con la quale la Suprema Corte ha proceduto al-
la distinzione tra la mediazione e le altre fattispecie
contrattuali che da questa si differenziano.
Notazioni introduttive e individuazione
dell’oggetto dell’analisi
Oggetto della controversia in esame è il contratto
di mediazione con il conseguente manifestarsi del diritto
alla provvigione a favore del mediatore, dichiarato non
sorto a causa della mancata conoscenza delle parti del-
l’attività di mediazione, nonché dell’onere di quest’ulti-
mo di provare l’attività prestata. Avverso la sentenza del
Tribunale di Milano la parte soccombente proponeva
appello, che veniva puntualmente rigettato dalla Corte
d’Appello territoriale, a giudizio della quale l’attività da
questo posta in essere presentava la non configurabilità
1088 I CONTRATTI N. 12/2007
La sentenza impugnata, che ha accertato non esistere la
prova della conoscenza da parte dell’acquirente delle
azioni della qualità di intermediario del R. (presentato,
insieme con altri, come «parte del gruppo di venditori»)
e s’è adeguata a siffatto principio, si sottrae, dunque, a
censure di legittimità.
Il secondo motivo - che censura la sentenza per non ave-
re ammesso la prova testimoniale in relazione a tre capi-
toli trascritti nel ricorso - è infondato. I capitoli, infatti,
vertono (come è affermato nella sentenza impugnata) su
circostanze che hanno già costituito oggetto di prova nel
giudizio di merito.
Il ricorso deve essere, in conclusione respinto, con con-
danna del ricorrente a rivalere la controparte delle spese
sopportate nel giudizio di cassazione, come liquidate nel
dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pa-
gamento delle spese del giudizio di cassazione, che liqui-
da in complessivi Euro 15.100,00, di cui Euro 100,00 per
spese, oltre spese generali ed accessori previsti dalla leg-
ge.
Così deciso in Roma, il 1 febbraio 2007
Depositato in Cancelleria il 15 marzo 2007
richiesta a norma dell’art. 1755 c.c., ai fini del sorgere del
diritto alla provvigione.
In concreto l’appellante rivendicava l’esistenza del-
l’attività di mediazione compiuta affinché la Banca Po-
polare di Novara acquisisse il pacchetto di controllo del-
la Banca Popolare di Lecco, rendendo possibile, attra-
verso la sua opera, l’acquisto, da parte della prima, di due
pacchetti azionari della soc. Ernesto Preatoni & Asso-
ciati, nonché da un privato, tale B., richiedendo per tali
ragioni la provvigione quale mediatore.
La questione veniva sottoposta al giudizio della
Corte di cassazione che, nel confermare la decisione del
giudice d’appello, afferma dei principi, per la verità in
parte già espressi in precedenti giudicati, dai quali pren-
dono le mosse le considerazioni che seguono.
Particolarità nella struttura del rapporto
di mediazione
La Suprema Corte, nel giudicare correttamente ed
esaurientemente motivata la decisione dei giudici d’Ap-
pello, dalla quale non si discosta, sottolinea in primis la
difficoltà di qualificare il contratto di mediazione sce-
gliendo di non precisare e definire, in maniera puntuale
e doverosa, le ipotesi nelle quali si qualifica questa fatti-
specie negoziale, soffermandosi brevemente sul contro-
verso tema con circostanziali considerazioni. In tal sen-
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
so, la giurisprudenza sulla questione non è del tutto con-
solidata, tanto che è la stessa Corte a citare una sua pre-
cedente pronuncia, in cui ha avuto modo di ribadire la
natura negoziale e nel contempo di negarla (1).
La Cassazione, nella sentenza in commento, afferma
che «la stessa giurisprudenza di questa Corte, sin da tempi
risalenti, s’è divisa tra una posizione esplicitamente con-
trattualistica (contratto che può sorgere anche in base ad
un consenso tacitamente manifestato ed implicito nell’ac-
cettazione dell’operato del mediatore e che fa scaturire il
diritto del mediatore alla provvigione) ed un’altra non ne-
goziale, secondo la quale chiunque si adoperi anche occa-
sionalmente a far concludere un affare è mediatore ed ha
diritto alla provvigione pattuita o, in mancanza, a quella
stabilita dagli usi o determinata dal giudice» (2).
Il dibattuto tema è originato dalla previsione nel
Codice civile della sola figura del mediatore, definito, ai
sensi dell’art. 1754 c.c., come «colui che mette in rela-
zione due o più parti per la conclusione di un affare, sen-
za essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collabo-
razione, di dipendenza o di rappresentanza», tralascian-
do tuttavia di definire il contratto (3). Dalla norma in
esame discendono, pertanto, differenti problematiche.
Preliminarmente occorre considerare che i tratti ca-
ratteristici o gli elementi tipologici della mediazione, al di
là dell’accoglimento delle due diverse teorie, sono identi-
ficabili, in base alla lettura dell’art. 1754, nella messa in
relazione delle future parti al fine della conclusione del-
l’affare, nell’onerosità dell’attività posta in essere dal me-
diatore, a seguito del raggiungimento dell’accordo tra le
parti, nella libertà del mediatore di attivarsi e nella libertà
per l’intermediato di concludere l’affare. Per tali ragioni,
nel caso in cui fossero verificate fattispecie in cui non si
presentino tali requisiti, è dà ritenere che non si è in pre-
senza di un contratto tipico ma atipico (4).
Difatti per talune tipologie contrattuali il Legislato-
re ha predeterminato la natura giuridica del contratto,
conseguendo così a taluni negozi il carattere di tipicità,
mentre per altre fattispecie negoziali non ha provveduto
a delimitare la natura giuridica, lasciando all’autonomia
privata il libero configurarsi del contratto, cd. negozi ati-
pici (5).
I giudici di legittimità nell’interpretare il dettato
dell’art. 1754 c.c., dopo aver alternato pronunce fedeli
all’impostazione negoziale che non negoziale (6), hanno
elaborato e accolto tesi per così dire intermedie conside-
rando la mediazione un contratto di natura mista (7).
Si può rintracciare l’impostazione che privilegia una
valutazione negoziale in una sentenza della Suprema Cor-
te nella quale si afferma che «il rapporto di mediazione ha
natura contrattuale, sia nel caso in cui gli interessati con-
feriscano preventivamente l’incarico al mediatore, sia nel
caso in cui accettino comunque l’attività da lui prestata,
in quanto, in entrambi i casi, trae origine e fondamento
dalla volontà dei soggetti, manifestata esplicitamente o
implicitamente, mediante fatti concludenti» (8).
Le teorie contrattualistiche presuppongono il sorge-
re della fattispecie della mediazione con il necessario e
sottostante rapporto contrattuale, pur individuando co-
me presupposto per l’efficacia dello stesso la «condicio iu-
ris» dell’avvenuta conclusione dell’affare.
È possibile riassumere le diverse tesi che sottinten-
dono a questa teoria attraverso l’analisi di alcuni elemen-
ti: la collocazione della disciplina della mediazione tra
quelle dei singoli contratti; il disposto dell’art. 1756 c.c.
Note:
(1) Cass. 6 ottobre 1981, n. 5240, in Giust. civ., 1982, I, 83.
(2) Così, Cass. 25 maggio 1973, n. 1563, inedita.
(3) La fattispecie giuridica, così delineata, è stata successivamente ogget-
to di regolamentazione, da parte di alcune leggi speciali intese a porre di-
sposizioni precise, in merito alle modalità di esercizio dell’attività di me-
diatore. La l. 3 febbraio 1989, n. 39, innovando la preesistente disciplina
contenuta nella l. 21 marzo 1958, n. 253, ha introdotto per l’esercizio del-
l’attività di mediazione l’iscrizione a ruolo degli agenti di affari in media-
zione, tenuto presso le camere di commercio. In Cass. 15 aprile 1998, n.
3803, in Foro it., 1998, I, 2133, con nota di Scoditti, la Corte ritiene che
«per effetto dell’art. 6 della legge 3 febbraio 1989 n. 39 è legittima la re-
voca dall’incarico, senza penalità, al mediatore non iscritto nel ruolo (e
perciò a quest’ultimo non spetta alcuna provvigione) che abbia comuni-
cato al mandante una proposta per concludere l’affare dopo l’entrata in
vigore della predetta legge - e cioè, secondo i principi generali, dopo il
quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione sulla G. U. n. 33
del 9 febbraio 1989 - pur se il contratto di mediazione è stato stipulato an-
teriormente».
(4) Così A. Luminoso, La mediazione, in AA.VV., Trattato di diritto civile e
commerciale, a cura di Cicu-Messineo, 2ª ed., Milano, 2006, 161.
(5) L’art. 1322 comma 2 c.c. prevede che è consentito alle parti «conclu-
dere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina parti-
colare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela se-
condo l’ordinamento giuridico». All’interno della categoria dei contratti
tipici è possibile circoscrivere la sottocategoria dei contratti socialmente
tipici che, creati dalle parti, corrispondono a schemi già consolidati nella
pratica, così A. Cataudella, I Contratti, Torino, 2000, 170.
(6) Così Cass. 7 aprile 2005, n. 7252, in Mass. Giur. it., 2005, 275 in cui
si afferma che «il diritto di mediazione alla provvigione nasce sulla (sola)
base della «conclusione di un affare» (giusta disposto dell’art. 1754 del
Codice civile, norma che, non contenendo alcuna definizione della me-
diazione, si limita ad individuare nel mediatore «colui che mette in rela-
zione due o più parti senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di
collaborazione, dipendenza o rappresentanza»), a condizione che l’affare
medesimo risulti, peraltro, in rapporto causale con l’attività svolta dal me-
diatore, il quale potrà assolvere al suo compito secondo il modello della
«mediazione di contratto» favorendo, cioè, l’utile contratto tra le parti),
esistendo fenomeno di mediazione che non presuppongono un formale
accordo tra le parti (di qui, la non esaustività del sintagma «contratto di
mediazione»), con conseguente attribuzione, in tali casi, alla mediazione
stessa del carattere della atipicità negoziale». Si veda anche A. Forchino,
Mediazione e diritto alla provvigione anche in assenza di preventivo accordo del-
le parti sull’attività di mediazione, in Corr. giur., 2003, 1079.
(7) Per i sostenitori di tale teoria qualora tra il mediatore ed uno od en-
trambe i possibili contraenti dell’affare sia intervenuto un accordo il qua-
le regoli i rispettivi diritti ed obblighi, l’accordo medesimo dà vita ad un
contratto e va disciplinato come tale; quando ciò non avvenga sorge, co-
munque, a carico del soggetto o dei soggetti che utilizzano l’opera del me-
diatore l’obbligo di corrispondere la provvigione, sempreché l’affare sia
stato concluso e l’attività del mediatore abbia i caratteri richiesti dalla leg-
ge. Come rileva A. Luminoso, La mediazione, cit., 163, è possibile indivi-
duare clausole atipiche che vengono apposte all’interno dei contratti di
mediazione. Per un approfondimento sul tema si segnala A. Cataudella,
Note sulla natura giuridica della mediazione, in Riv. dir. comm., 1978, I.
(8) Così Cass. 22 gennaio 1983, n. 1626, in Giust. civ., 1983, 1481.
I CONTRATTI N. 12/2007 1089
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
che, stabilendo il rimborso delle spese sostenute dall’in-
termediario, postula un rapporto contrattuale tra chi ha
conferito l’incarico ed il mediatore che lo ha accettato,
anche se l’affare non è stato concluso (9); l’esistenza del-
la provvigione derivante dalla conclusione dell’affare.
Un differente orientamento dottrinale (10) indivi-
dua da un lato una possibile qualificazione del mandato
quale fattispecie avente natura negoziale, qualora tra il
mediatore ed uno od entrambi dei possibili contraenti
dell’affare sia intervenuto un accordo, che regoli i rispet-
tivi diritti ed obblighi, dall’altro la possibilità del verifi-
carsi del non sorgere di un negozio giuridico ma dell’ob-
bligo per le parti, qualora l’affare fosse concluso, di prov-
vedere a corrispondere la provvigione sempreché l’atti-
vità del mediatore abbia i caratteri richiesti dalla legge.
In contrasto con la teoria c.d. negoziale, e con i limiti
ad essa connaturati, ha trovato ampio spazio la teoria del
contratto di mediazione quale negozio atipico, che assume
come metro di valutazione il perfezionarsi dell’atto giuridi-
co in senso stretto, identificandosi con la messa in relazio-
ne delle parti che è fonte di obbligazioni simultanee a cari-
co delle parti stesse, ex art. 1173 c.c., pertanto un rapporto
contrattuale ma qualificabile come contratto di fatto. La
conclusione del contratto di mediazione atipico coincide-
rebbe così con la conclusione dell’affare indeterminato.
L’accoglimento di tale tesi viene giustificata dall’as-
sunzione di determinati postulati.
Si consideri l’impossibilità di giustificare il diritto
alla provvigione nelle ipotesi, abbastanza frequenti nella
pratica, in cui nessuna delle parti del contratto mediato
ha dato incarico al mediatore, né è possibile in alcun
modo individuare un qualunque comportamento delle
parti atto ad esprimere la volontà di concludere il rap-
porto di mediazione (11).
L’impossibilità di elaborare una configurazione uni-
taria del contratto di mediazione che apparirebbe ora bi-
laterale ora plurilaterale, con la conseguente indetermi-
natezza del momento formativo del contratto stesso,
nonché la difficoltà di spiegare convenientemente le si-
tuazioni soggettive delle parti prima della conclusione
del contratto, segnano la difficoltà di considerare la me-
diazione un negozio giuridico atipico (12).
A ben vedere, però, un primo punto fermo viene se-
gnato dalla sentenza in commento, in tal senso non iso-
lata, laddove si riconosce che «più di recente, la giuri-
sprudenza, nell’ottica pragmatica di fornire soluzione
concreta alle singole vicende, sembra aver rinunziato al-
la rigida categorizzazione contrattuale/non contrattuale
dell’istituto, tendendo piuttosto ad enucleare gli elemen-
ti essenziali perché possa configurarsi un’attività media-
zione, dalla quale discenda il diritto alla provvigione».
Da tali premesse è possibile analizzare ora il caratte-
re primario della mediazione individuabile nella messa in
relazione delle parti (13), costituente il risultato di un’ap-
posita attività in tal senso esercitata dal mediatore e fina-
lizzata alla conclusione di un determinato affare. Trattasi
di un’attività materiale rivolta a favorire l’incontro di due
1090 I CONTRATTI N. 12/2007
parti, allo scopo di indurle a concludere un contratto o al-
tra operazione a contenuto economico. Secondo la giuri-
sprudenza, può rinvenirsi interposizione mediatoria an-
che nella semplice indicazione e nel ritrovamento delle
persone dei contraenti, sempre che tali attività si rivelino
poi inefficaci per la conclusione dell’affare.
Altri caratteri presenti nella mediazione sono l’esi-
stenza di una precisa volontà delle parti intermediate
(14), la quale potrà manifestarsi sia attraverso l’espresso
conferimento dell’incarico al mediatore, sia attraverso
l’accettazione dell’opera mediatrice, nonché l’indipen-
denza del mediatore rispetto alle altre parti (15) in favo-
re delle quali esplica la sua attività intermediatrice.
Nesso di causalità tra intervento del mediatore
e conclusione dell’affare
L’art. 1755 c.c. attribuisce al mediatore il diritto al-
la provvigione da ciascuna delle parti, «quando l’affare è
concluso per effetto del suo intervento». La giurispru-
denza ha meglio precisato l’applicazione della norma,
formulata con un dettato generico, delineando precisi
parametri interpretativi per definire la nozione di con-
clusione dell’affare tra le parti contraenti.
Per «affare», si deve intendere ogni operazione di con-
tenuto economico risolventesi in utilità di carattere patri-
moniale (16), che ricomprende non soltanto lo scaturire di
un negozio giuridico ma altresì una concatenazione di una
pluralità di negozi a contenuto patrimoniale, tra loro colle-
gati, diretti a realizzare un unico interesse economico (17).
Note:
(9) M. Minasi, voce Mediazione (dir. priv.), in Enc. dir., XL, 1976, 1307.
(10) Per un approfondimento sugli assiomi a sostegno di questa teoria si
veda M. Catricalà, La mediazione, in AA.VV., Trattato di diritto privato, di-
retto da Rescigno, IV, Torino, 1985, 409. L’Autore considera l’inopportu-
nità della qualifica della mediazione quale rapporto di origine negoziale
considerando «la tenuità dei vincoli assunti reciprocamente dalle parti».
(11) Così Cass. 20 luglio 1972, n. 2483, in Giur. it., 1973, I, 379, ed inol-
tre tra le prime pronunce Cass. 23 gennaio 1967, n. 206, in Foro it., 1968,
I, 3080.
(12) La Suprema Corte ha configurato l’ipotesi della mediazione nego-
ziale atipica, fondata su un contratto a prestazioni corrispettive, con ri-
guardo anche ad una soltanto delle parti interessate e qualificandola co-
me mediazione unilaterale. Quest’ipotesi ricorre nel caso in cui una par-
te, volendo concludere un affare, incarichi altri a svolgere l’attività di ri-
cerca di persone interessate alla conclusione dell’affare a determinate e
prestabilite condizioni. Così Cass. 5 settembre 2006, n. 19066, in Dir. giu-
st., 2006, 44, con nota di G. Bordolli, Agenti d’affari e mandato a titolo one-
roso. Mediatori unilaterali: istruzioni per l’uso.
(13) V. Cass. 6 agosto 1977, n. 3600, in Dir. fall., 1978, II, 86 e Cass. 3 set-
tembre 1991, n. 9350 in Giust. civ., 1992, III, 695.
(14) Cass. 12 settembre 1966, n. 2363, in Giust. civ.,1966, I, 2095.
(15) Cass. 20 dicembre 2005, n. 28231, in Riv. giur. edilizia, 2006, VI,
1217, con nota di M. De Tilla, Quando matura il diritto alla mediazione.
(16) Cfr. Cass. 16 dicembre 1987, n. 9348, in Arch. civ., 1988, IV, 413; si
veda anche Cass. 13 febbraio 2002, n. 2071, in Giust. civ. 2003, II, 520.
(17) La Cassazione considera che anche la stipulazione di un contratto
preliminare costituisca presupposto per il sorgere il diritto alla provvigio-
ne al mediatore, sempre che si tratti di un contratto definitivo o anche
(segue)
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
Come è stato efficacemente osservato il diritto di
credito del mediatore alla provvigione è subordinato al-
la conclusione dell’affare quale conseguenza di quest’at-
tività e, per tali ragioni, si ritiene che ci sia un necessario
rapporto di causa effetto tra l’intervento del mediatore e
la conclusione dell’affare (18).
È opinione consolidata che il diritto alla provvigio-
ne sorga nel momento in cui il mediatore pone in essere
un’attività che «provoca» la conclusione dell’affare tra le
parti: in una siffatta situazione, la conclusione del negozio
si trova in rapporto causale con l’opera svolta dal media-
tore, dovendosi, fare riferimento al concetto di causalità
adeguata o efficiente, che sussiste ogni qualvolta l’attività
del mediatore rientri nella serie di fattori ai quali sia ri-
collegabile la positiva conclusione delle trattative.
Il nesso di causalità viene meno nel momento in cui
le parti concludono un affare diverso da quello origina-
riamente proposto dal mediatore (19).
La giurisprudenza ha precisato che, affinché sussista
il nesso di causalità, non occorre che il mediatore parte-
cipi a tutte le fasi della trattativa, fino all’accordo defini-
tivo: di conseguenza, anche la semplice attività di repe-
rimento ed indicazione dell’altro contraente o di segna-
lazione dell’affare, legittima il diritto alla provvigione, se
tale attività costituisca il risultato utile di una ricerca,
compiuta dal mediatore e valorizzata dalle parti.
La Cassazione ha evidenziato un ulteriore principio
a condizione del sorgere del credito per il mediatore vale
a dire la c.d. «identità» dell’affare proposto con quello
concluso. Il criterio adottato per individuare tale iden-
tità non si basa tanto sui profili giuridici - formali quan-
to piuttosto sugli aspetti di natura economica (20).
Il diritto alla provvigione
Al di là dell’accoglimento delle tesi sulla natura giu-
ridica della mediazione, così come identificata dalla Su-
prema Corte nella sentenza in commento, «non può du-
bitarsi che, perché l’attività di mediazione produca, come
effetto, l’obbligo di una o di entrambe le parti al paga-
mento della provvigione, è indispensabile che l’obbligato
(ossia la parte o le parti dell’affare concluso) sia a cono-
scenza dell’opera di intermediazione che si assume essere
stata svolta, nel senso che sia stato posto in condizione di
valutare l’opportunità o meno di avvalersi della relativa
prestazione e di soggiacere ai conseguenti oneri».
Presupposto principale affinché possa maturare il di-
ritto alla provvigione è la conoscenza che le parti hanno
dell’opera del mediatore ovvero che uno dei contraenti ab-
bia avuto conoscenza dell’affare e abbia preso contatto con
l’altro per la esclusiva opera del mediatore, che ha così ac-
quistato efficacia di concausa della conclusione di esso.
Risulterebbe, dunque, impensabile rivendicare il diritto
alla provvigione nei confronti di contraenti che ignorano
che l’affare sia stato concluso quale conseguenza dell’inter-
vento di un terzo, presunto mediatore, che abbia messo in re-
lazione se stesso e l’altra parte per la conclusione dell’affare
medesimo, senza aver alcun rapporto con i contraenti.
La relativa prova dell’attività svolta dal mediatore
incombe in giudizio su quest’ultimo, ex art. 2967 c.c.,
che dovrà fornire prova dell’avvenuto incarico conferito
dalle parti e che grazie al suo necessario intervento che
l’accordo si è concluso.
D’altra parte, si è altresì escluso che il diritto alla
provvigione postuli il conferimento di uno specifico in-
carico al mediatore, né che il ruolo di mediatore debba
emergere con chiarezza, sin dal primo contatto tra le par-
ti, se successivamente tale ruolo risulti chiaro, consen-
tendo l’individuazione del nesso causale tra attività e
conclusione dell’affare, e se l’opera del mediatore pre-
senti il carattere della completezza (21).
Viceversa, la mera indicazione di un potenziale ac-
quirente o venditore, al di fuori di ogni attività di me-
diazione, non può determinare l’esistenza di un contrat-
to di mediazione (22), così come non da luogo a media-
zione l’opera del soggetto che, senza aver posto in rela-
zione i soggetti contraenti, né compiuto altro intervento
determinante ai fini della conclusione dell’affare, si sia
limitato a svolgere un’attività di assistenza per agevolar-
ne l’esecuzione e dirimerne i contrasti.
La Suprema Corte ha precisato che, tra gli obblighi
posti in capo al mediatore per aver diritto alla provvigione,
vi è quello della corretta informazione del cliente, secondo
la media diligenza professionale, che comprende, in senso
positivo, l’obbligo di comunicare le circostanze a lui note o
Note:
(segue nota 17)
preliminare validamente concluso ma con il requisito della forma scritta
ad substantiam, ex artt. 1350 e 1351 c.c. Così Cass. 26 settembre 2005, n.
18779, in Riv. giur. edilizia, 2007, I, 67, con nota di M. De Tilla, Se spetta
la mediazione nel caso di contratto nullo.
(18) A. Luminoso, op. cit., 96.
(19) Così Cass. 6 maggio 1996, 4196, in Foro it., 1996, VII, 2384.
(20) Fra le pronunce si segnala Cass. 15 gennaio 1965, 80, in Giust. civ.,
1965, I, 467, in cui si stabilisce appunto che «il termine affare, di cui al-
l’art. 1754 del Codice civile, deve essere inteso quale equivalente di ne-
gozio giuridico ma può anche essere riferito alla conclusione di una plu-
ralità di contratti, tra loro collegati e diretti, nel loro complesso, a realiz-
zare un unico interesse economico».
(21) Cfr. Cass. 28 luglio 1997, n. 7048, in Giur. it., 1998, VII, 1347. Com-
parando il contratto di mediazione rispetto a figure contrattuali affini è
possibile rilevare come a differenza del contratto di agenzia, l’agente è un
lavoratore autonomo, legato al proponente da uno stabile rapporto di col-
laborazione. L’attività del mediatore, invece, è occasionale ed è caratteriz-
zata dall’assenza di un rapporto di collaborazione, dipendenza o rappresen-
tanza con le parti. L’incarico di mediazione riguarda, ulteriormente, un sin-
golo affare, mentre l’incarico di agenzia riguarda un numero infinito di
prestazioni della stessa specie da svolgere in una determinata zona, deri-
vando dalla stabilità dell’incarico nell’ambito di tale zona, l’esclusiva a
vantaggio dell’agente e l’obbligo del proponente di corrispondere provvi-
gioni anche per gli affari da lui conclusi direttamente, mentre il compen-
so al mediatore spetta solo quando l’affare è concluso per effetto del suo in-
tervento. Rispetto al contratto di mandato, il mandatario è tenuto allo
svolgimento di attività giuridica su indicazione del mandante, mentre il
mediatore, invece, favorisce l’incontro tra due o più parti, allo scopo di in-
durle a concludere una qualsiasi operazione a contenuto economico.
(22) Cass. 13 agosto 1990, 8245, con nota di B. Chito, In tema di contrat-
to di mediazione, in Giur. it., 1991, V, 582.
I CONTRATTI N. 12/2007 1091
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
comunque conoscibili con la normale diligenza del profes-
sionista, nonché, in senso negativo, il divieto di fornire
non solo informazioni non veritiere, ma anche informazio-
ni su circostanze delle quali non abbia consapevolezza o
che non abbia controllato, poiché il dovere di correttezza e
di diligenza gli imporrebbero di astenersi dal darle (23).
Osservazioni conclusive
A conclusione della disamina delle principali pro-
blematiche sottese alla previsione normativa di cui al-
l’art. 1755 c.c., ed in particolare in tema di contratto di
mediazione, muovendo dalla sentenza in commento, si
può constatare che gli orientamenti della giurisprudenza
e della dottrina più attenta sono coerenti ed uniformi.
Si può, tuttavia, considerare come la collocazione
dell’istituto in seno alla disciplina dei singoli contratti non
1092 I CONTRATTI N. 12/2007
è dimostrativo della natura contrattuale della mediazione
e dunque l’orientamento dei compilatori del codice civile
non può essere vincolante per l’interprete, che diversa-
mente è tenuto ad un indagine che vada al di là degli
aspetti meramente formali e sistematici dell’istituto (24).
In merito al diritto alla provvigione, in termini ge-
nerali, si deve condividere l’impostazione seguita dalla
Cassazione, che, nell’analisi dell’opera di intermediazio-
ne svolta dal mediatore, ai fini della conclusione dell’af-
fare, presuppone la piena e necessaria conoscenza delle
parti contraenti al fine del diritto alla provvigione.
Note:
(23) Cass. 26 maggio 1999, 5107, in Corr. giur., 1999, XII, 1497, con no-
ta di V. Mariconda, Gli obblighi di informazione del mediatore.
(24) A. Catricalà, op. cit., 408.
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Intermediazione finanziaria

Contratto di swap e nozione

di operatore qualificato
TRIBUNALE DI VERONA, Sez. IV, 22 giugno 2007, Giud. Lanni - G. S.r.l. c. U. S.p.a.

Disciplina degli intermediari - Servizi di investimento - Svolgimento dei servizi - Rapporti tra intermediari e speciali
categorie di investitori - Operatori qualificati.

Una s.r.l. che, mediante il suo rappresentante legale, ha sottoscritto sette contratti derivati autocerti-
ficandosi operatore qualificato non può invocare l’inefficacia di tali dichiarazioni e, conseguentemen-
te, non può godere della tutela garantita dall’ordinamento in favore degli operatori non qualificati.

(Omissis). 1175, 1337 e 1375 c.c.), che nella materia in questione

La domanda della ricorrente è finalizzata a paralizzare,
con la tutela cautelare atipica, gli effetti pregiudizievoli
degli addebiti conseguenti al contratto di swap (della ti-
pologia IRS) del 21 febbraio 2006.
Per ciò che concerne il requisito del fumus boni iuris, ac-
quista rilievo preliminare l’autocertificazione di «opera-
tore qualificato» rilasciata dalla ricorrente al momento
della stipulazione del contratto, in quanto, come dedot-
to dalle stesse parti, la violazione degli obblighi d’infor-
mazione da parte della resistente, allegata dalla ricorren-
te quale fondamento delle domande di merito tese ad in-
cidere sulla validità ed efficacia del contratto, in tanto è
configurabile in quanto non operi l’esclusione dell’ope-
ratività delle norme indicate dall’art. 31 comma 1 rego-
lamento Consob n. 11522/1998, prevista dal comma 2
di tale disposizione.
La ricorrente, nel negare la propria qualità di operatore
qualificato, ha contestato la valenza di tale autocertifica-
zione richiamando: a) il precedente di questo Tribunale
che ha affermato l’obbligo dell’intermediario di non li-
mitarsi a una semplice ricezione passiva della dichiara-
zione dell’investitore, ma di interloquire sulla portata e
sulle conseguenze della dichiarazione stessa; b) altro pre-
cedente di merito (Trib. Novara 17 gennaio 2007), che
ha affermato la natura di mera dichiarazione di scienza
dell’autocertificazione e quindi la sua irrilevanza quando
non corrisponda alla realtà fattuale preesistente (ossia
quando l’investitore non abbia precedentemente matu-
rato un’esperienza rilevante nella negoziazione degli
strumenti finanziari).
Sotto il primo profilo va osservato che la configurazione
di un obbligo dell’intermediario di esaminare il conte-
nuto, la portata e le conseguenze dell’autocertificazione
insieme al cliente può ritenersi una naturale conseguen-
za di quegli obblighi di diligenza professionale (art. 1176
comma 2 c.c.) e di comportarsi secondo buona fede nel-
la preparazione e nell’esecuzione del contratto (art.
assumono una rilevanza ancor più specifica in considera-
zione della previsione contenuta nell’art. 21 d.lgs n.
58/1998, senza peraltro che si possa arrivare a configura-
re a carico dell’intermediario un obbligo d’informazione
più pregnante di quello gravante su di lui in caso di con-
trattazione con operatore non qualificato, come sostenu-
to dalla resistente (in questo caso, infatti, l’intermediario
non deve soffermarsi sul contenuto e le conseguenze de-
gli obblighi d’informazione gravanti su di lui, in quanto
deve direttamente adempiere tali obblighi).
Peraltro, nel caso di specie l’autocertificazione sottoscrit-
ta dalla ricorrente il 21 febbraio 2006 è stata redatta su
un documento autonomo e distinto sia dal contratto
quadro che dal contratto di swap e contiene un espresso
richiamo alle sue conseguenze, con specifico riferimento
all’esenzione dell’intermediario dall’osservanza delle
norme indicate nel citato art. 31 regolamento Consob n.
11522/1998.
Non appare quindi configurabile quel comportamento
meramente passivo e disinformativo che può assumere
rilevanza nella prospettiva considerata.
Per ciò che concerne, invece, il secondo profilo, va os-
servato che l’espressa richiesta di una specifica dichiara-
zione scritta da parte del comma 2 del citato art. 31 re-
golamento Consob n. 11522/1998 non può essere svilita
affermando l’irrilevanza di tale dichiarazione nel caso in
cui non corrisponda all’effettiva esperienza del cliente,
in quanto appare evidente la volontà normativa di ri-
chiamare, attraverso la scelta della forma scritta, l’atten-
zione del cliente circa l’importanza della dichiarazione e
di svincolare l’intermediario da un accertamento di fat-
to dai connotati obiettivamente incerti nell’attuale con-
testo normativo.
Tuttavia, qualora l’intermediario, nel momento in cui ri-
ceve la dichiarazione, sia in grado di apprezzarne la non
corrispondenza alla posizione effettiva dell’investitore,
in quanto ne conosca l’ignoranza o l’inesperienza in ma-

I CONTRATTI N. 12/2007 1093

 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
teria di negoziazione degli strumenti finanziari, i doveri
di diligenza professionale e il necessario rispetto delle co-
muni regole di correttezza escludono che l’intermediario
stesso possa limitarsi a un comportamento meramente
passivo, ma lo obbligano a informare il cliente quanto
meno della particolare competenza richiesta dalla opera-
zioni poste in essere e più in generale dalla stessa auto-
certificazione.
In caso contrario, infatti, si potrebbe configurare una fat-
tispecie di abuso del diritto da parte dell’intermediario e
ipotizzare l’esperibilità da parte del cliente di una excep-
tio doli generalis, idonea a superare l’esclusione dei doveri
informativi prevista dal comma 1 del citato art. 31 rego-
lamento Consob 11522/1998.
Ovviamente, questa exceptio presuppone l’allegazione (e
la dimostrazione) da parte del cliente della conoscenza
della propria inesperienza e della propria ignoranza da
parte dell’intermediario.
Nel caso di specie, invece, questo onere di allegazione
non può ritenersi assolto, essendosi la ricorrente limitata
a negare la propria qualità di operatore qualificato, senza
però indicare alcun elemento idoneo a dimostrare l’ef-
fettiva consapevolezza (e non già la semplice conoscibi-
lità) di tale mancanza da parte della resistente.
E anzi, assume significativo rilievo nel senso del ricono-
scimento alla ricorrente di una specifica conoscenza de-
gli strumenti finanziari derivati la circostanza che il con-
tratto di swap del 21 febbraio 2006 cui la parte riferisce la
contestazione giudiziale (peraltro, preceduto da un nuo-
vo contratto quadro, con un’autonoma certificazione di
IL COMMENTO
di Valerio Sangiovanni
L’ordinanza del Tribunale di Verona in commento af-
ferma che la s.r.l. che ha stipulato diversi contratti di
swap con un intermediario finanziario può essere con-
siderata operatore qualificato. Conseguentemente la
società non godrebbe di quella particolare tutela ga-
rantita dall’ordinamento agli operatori non qualifica-
ti. L’Autore critica il provvedimento in commento, sul-
la base dell’assunto che non può essere attribuita ef-
ficacia costitutiva all’autocertificazione della s.r.l. e
che, comunque, anche gli operatori qualificati devono
essere trattati secondo buona fede e correttezza e,
dunque, adeguatamente informati.
Introduzione
L’ordinanza del Tribunale di Verona in commento
si occupa di un problema di grande rilevanza pratica.
Negli ultimi anni numerose società (ma anche enti lo-
cali) hanno concluso con intermediari finanziari con-
tratti derivati.
1094 I CONTRATTI N. 12/2007
«operatore qualificato») sia l’ultimo di una serie di sette
contratti di swap (il primo dei quali stipulato il 21 otto-
bre 2002).
Appare difficile ipotizzare che la parte, dopo aver stipu-
lato sei distinti contratti, sia pure per adeguare ripetuta-
mente l’operazione finanziaria iniziale, al momento del-
la stipulazione del settimo contratto non avesse ancora
compreso le caratteristiche e le modalità di funziona-
mento dello strumento prescelto.
In forza di tali considerazioni il requisito del fumus boni
iuris non può ritenersi sussistente, dovendosi riconosce-
re, in base a una prima sommaria delibazione, l’irrilevan-
za dei doveri d’informazione invocati dalla ricorrente, a
fronte dell’operatività dell’autocertificazione di «opera-
tore qualificato».
La domanda cautelare deve quindi essere rigettata a pre-
scindere da ogni considerazione sul requisito del pericu-
lum in mora.
Quanto alle spese del procedimento cautelare, conside-
rata la complessità della questione trattata, si giudica che
sussistano giusti motivi per disporne la compensazione
integrale.
P.Q.M.
1) rigetta la domanda cautelare della ricorrente e quindi
revoca il decreto inaudita altera parte del 30 aprile 2007;
2) dispone la compensazione integrale delle spese del
procedimento cautelare;
3) manda alla Cancelleria per la comunicazione del pre-
sente provvedimento alle parti.
I contratti derivati possono produrre perdite o gua-
dagni per chi li ha sottoscritti. Quando tali contratti pro-
ducono perdite, le società interessate cercano di correre
ai ripari. Normalmente, in una prima fase, i contratti
vengono rinegoziati con l’assistenza dello stesso interme-
diario che li ha venduti. Talvolta però la conclusione di
nuovi contratti non fa venire meno le perdite per le so-
cietà interessate.
Accertata la sussistenza di perdite, scatta un mecca-
nismo simile a quello che si riscontra nei casi Argentina,
Cirio e Parmalat: le società coinvolte si rivolgono all’au-
torità giudiziaria (1). L’obiettivo è quello di prospettare
Nota:
(1) Fra i contributi in materia di responsabilità di banche e intermediari
in relazione alla prestazione di servizi d’investimento cfr., senza alcuna
pretesa di completezza, G. Alpa, La legge sul risparmio e la tutela contrattua-
le degli investitori, in questa Rivista, 2006, 927 ss.; A. Barenghi, Disciplina
dell’intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza
del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur.
mer., 2007, 59 ss.; M. Bombelli-M. Iato, Obbligazioni Argentina e Cirio: re-
(segue)
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
una qualche manchevolezza da parte dell’intermediario fi-
nanziario, al fine di far valere rimedi riconosciuti dall’ordi-
namento e, così, di azzerare o quantomeno ridurre le per-
dite. Le società cercano insomma di scaricare sulla banca
le conseguenze negative della vicenda contrattuale.
Le sentenze pronunciate in materia di contratti de-
rivati sono finora poche rispetto a quelle che hanno ri-
guardato i casi Argentina, Cirio e Parmalat. Ma la ten-
denza è quella di una progressiva crescita.
Fra i casi Argentina, Cirio e Parmalat e i casi relati-
vi ai contratti derivati vi sono alcune differenze di fondo.
Mentre gli strumenti finanziari nei casi Argentina,
Cirio e Parmalat sono stati - di norma - acquistati da per-
sone fisiche, i contratti derivati sono stati sottoscritti - di
regola - da persone giuridiche. Ci si riferisce alle nume-
rose società che, al fine di ridurre certi rischi (legati per
esempio alla variabilità dei tassi d’interesse), hanno sti-
pulato tali contratti. La distinzione fra persona fisica e
persona giuridica (o meglio: fra investitore inesperto e
investitore esperto) assume, nel contesto della interme-
diazione finanziaria, un ruolo centrale. Il legislatore si
premura difatti di proteggere il contraente debole, iden-
tificato di norma nella persona fisica. Nel caso invece di
persone giuridiche, il bisogno di tutela è generalmente
inferiore. Se il soggetto che contratta con l’intermedia-
rio finanziario è in grado di tutelarsi da solo, non è ne-
cessario che l’ordinamento imponga alla banca partico-
lari adempimenti. Non vi è ragione per onerare di costi
gli intermediari.
Un’altra differenza fra i casi Argentina, Cirio Parma-
lat e la vicenda derivati sta nell’ammontare degli investi-
menti effettuati. Nelle prime ipotesi si tratta - di norma -
di alcune decine di migliaia di euro, mentre con i contrat-
ti derivati le perdite sono spesso di importi superiori.
La normativa di riferimento
L’analisi del caso in commento deve iniziare esami-
nando la normativa primaria in materia. L’art. 6 comma
2 d.lgs. n. 58 del 1998 prevede che «la Consob, sentita la
Banca d’Italia, tenuto conto delle differenti esigenze di
tutela degli investitori connesse con la qualità e l’espe-
rienza professionale dei medesimi, disciplina con regola-
mento», fra le altre cose, il comportamento da osservare
nei rapporti con gli investitori nonché gli obblighi infor-
mativi nella prestazione dei servizi. Già da questa dispo-
sizione di rango primario si evince il principio che gli in-
vestitori non possono essere posti tutti sullo stesso piano,
dal punto di vista della tutela che l’ordinamento deve lo-
ro offrire. Vi sono difatti «differenti esigenze di tutela»
che dipendono dalla qualità e dall’esperienza professio-
nale degli investitori.
Le conseguenze della suddivisione degli investitori
in categorie vengono specificate nella normativa regola-
mentare. L’art. 31 comma 1 regolamento Consob
11522/1998 prevede che «nei rapporti tra intermediari
autorizzati e operatori qualificati non si applicano le di-
sposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, fat-
ta eccezione per il servizio di gestione, e commi 2 e 3, 32,
commi 3, 4 e 5, 37, fatta eccezione per il comma 1, let-
tera d, 38, 39, 40, 41, 42 43, comma 5, lettera b, comma
6, primo periodo, e comma 7, lettere b e c, 44, 45, 47,
comma 1, 60, 61 e 62».
Nota:
(segue nota 1)
sponsabilità dell’istituto bancario intermediario, in Giur. mer., 2006, 277 ss.; I.
A. Caggiano, I doveri d’informazione dell’intermediario finanziario nella for-
mazione ed esecuzione del contratto. Violazioni e rimedi, in Dir. giur., 2006,
453 ss.; G. De Nova, La responsabilità dell’operatore finanziario per esercizio
di attività pericolosa, in questa Rivista, 2005, 709 ss., E. A. Emiliozzi, Vendi-
ta alla clientela retail di titoli prima dell’emissione ed omessa acquisizione da
parte dell’intermediario dell’offering circular, in Giur. it., 2007, 1673 ss.; Id.,
La responsabilità della banca per omessa informazione del deterioramento del
rating di obbligazioni acquistate da un cliente, in Riv. dir. comm., 2006, II,
118 ss.; F. Galgano, I contratti di investimento e gli ordini dell’investitore al-
l’intermediario, in Contr. e impr., 2005, 889 ss.; M. Houben, La circolazione
dei prodotti finanziari ex art. 100-bis T.U.F., Facoltà di Giurisprudenza,
Università Cattolica del Sacro Cuore, Milano, Anno accademico 2006-
2007; D. Maffeis, Contro l’interpretazione abrogante della disciplina preventi-
va del conflitto di interessi (e di altri pericoli) nella prestazione dei servizi di in-
vestimento, in Riv. dir. civ., 2007, II, 71 ss.; Id., Servizi di investimento: l’o-
nere della prova del conferimento dei singoli ordini di negoziazione, in questa
Rivista, 2007, 231 ss.; Id., Forme informative, cura dell’interesse ed organiz-
zazione dell’attività nella prestazione dei servizi di investimento, in Riv. dir.
priv., 2005, 575 ss.; Id., Il dovere di consulenza al cliente nei servizi di investi-
mento e l’estensione del modello al credito ai consumatori, in questa Rivista,
2005, 1 ss.; A. M. Mancini, La tutela del risparmiatore nel mercato finanzia-
rio tra culpa in contrahendo e vizi del consenso, in Rass. dir. civ., 2007, 51
ss.; G. Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola
di condotta, in Contr. e impr., 2006, 944 ss.; V. Roppo-G. Afferni, Dai con-
tratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità
virtuale e responsabilità precontrattuale, in Danno e resp., 2006, 25 ss.; C.-E.
Salodini, Obblighi informativi degli intermediari finanziari e risarcimento del
danno. La Cassazione e l’interpretazione evolutiva della responsabilità precon-
trattuale, in Giur. comm., 2006, II, 632 ss.; V. Sangiovanni, Contratto di ne-
goziazione, forma convenzionale e nullità per inosservanza di forma, in questa
Rivista, 2007, 778 ss.; Id., Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra di-
ritto internazionale privato e diritto comunitario, in Le Società, 2007, 547 ss.;
Id., Finanzskandale (Argentinien, Cirio und Parmalat) und die Haftung der
Anlagevermittler in der neuesten italienischen Rechtsprechung, in Zeitschrift für
Bank- und Kapitalmarktrecht (BKR), 2006, 476 ss.; Id., La violazione delle
regole di condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità precontrat-
tuale e contrattuale, in questa Rivista, 2006, 1133 ss.; Id., La responsabilità
dell’intermediario finanziario nel diritto austriaco sullo sfondo del diritto comu-
nitario e un suggerimento al legislatore italiano, in Danno e resp., 2006, 1182
ss.; Id., Inadeguatezza della operazione finanziaria, risoluzione del contratto per
inadempimento e risarcimento del danno, in Corr. giur., 2006, 1569 ss.; Id.,
Circolazione dei prodotti finanziari e responsabilità degli investitori professiona-
li: il nuovo art. 100 bis TUF, in Le Società, 2006, 1355 ss.; Id., La nullità del
contratto di gestione di portafogli di investimento per difetto di forma, in questa
Rivista, 2006, 966 ss.; Id., Sollecitazione all’investimento, nullità del contratto
e frode alla legge, in Giur. mer., 2006, 1389 ss.; Id., La responsabilità precon-
trattuale dell’intermediario finanziario nel diritto inglese, in Le Società, 2006,
1173 ss.; Id., Scandali finanziari: profili di responsabilità dell’intermediario, in
Danno e resp., 2006, 874 ss.; Id., La responsabilità dell’intermediario nel caso
Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, in questa Rivista, 2006, 686
ss.; V. Sangiovanni, La nullità del contratto per inosservanza di forma nel ca-
so delle obbligazioni argentine, in Corr. mer., 2006, 737 ss.; Id., La responsa-
bilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del
risparmio, in Le Società, 2006, 605 ss.; F. Sartori, Il mercato delle regole. La
questione dei bonds argentini, in Giur. it., 2005, 58 ss.; Id., Le regole di con-
dotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004; M. Ticozzi, Violazione di
obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finan-
ziari, in questa Rivista, 2007, 363 ss.; S. A. Vignolo, Le regole di condotta de-
gli intermediari finanziari al vaglio della giurisprudenza ligure e nazionale, in
Nuova giur. ligure, 2007, 42 ss.
I CONTRATTI N. 12/2007 1095
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
L’art. 31 comma 2 regolamento Consob 11522/1998
fornisce la nozione di operatore qualificato: «per operato-
ri qualificati si intendono gli intermediari autorizzati, le
società di gestione del risparmio, le SICAV, i fondi pen-
sione, le compagnie di assicurazione, i soggetti esteri che
svolgono in forza della normativa in vigore nel proprio
Stato d’origine le attività svolte dai soggetti di cui sopra,
le società e gli enti emittenti strumenti finanziari nego-
ziati in mercati regolamentati, le società iscritte negli
elenchi di cui agli articoli 106, 107 e 113 del decreto le-
gislativo 1° settembre 1993, n. 385, i promotori finanzia-
ri, le persone fisiche che documentino il possesso dei re-
quisiti di professionalità stabiliti dal Testo Unico per i
soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, dire-
zione e controllo presso società di intermediazione mobi-
liare, le fondazioni bancarie, nonché ogni società o per-
sona giuridica in possesso di una specifica competenza ed
esperienza in materia di operazioni in strumenti finanzia-
ri espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappre-
sentante» (2).
La tecnica normativa utilizzata dalla Consob nel re-
golamento è dunque la seguente. Vengono elencate al-
cune categorie di soggetti considerate automaticamente
operatori qualificati. Si pensi agli intermediari autorizza-
ti e alle società di gestione del risparmio. Quando un in-
termediario autorizzato oppure una società di gestione
del risparmio contratta con un intermediario, non vi è
bisogno di particolare protezione normativa in favore
dell’uno oppure dell’altro, poiché entrambi sono in gra-
do di tutelarsi da soli. Alla fine dell’elencazione nomina-
tiva delle categorie di operatori qualificati vi è, però, nel
regolamento una clausola di chiusura. Per operatore
qualificato si intende anche «ogni società o persona giu-
ridica in possesso di una specifica competenza ed espe-
rienza in materia di operazioni in strumenti finanziari
espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappre-
sentante» (art. 31 comma 2 regolamento Consob n.
11522/1998).
Per comprendere l’esatto ambito di applicazione
di queste disposizioni regolamentari occorrerebbe an-
dare a vedere analiticamente quali sono le norme la
cui applicazione è esclusa in presenza di un soggetto
catalogabile come operatore qualificato. Non è possi-
bile analizzare in questa sede tutte le disposizioni rego-
lamentari escluse, ma ci si limita a evidenziare che
non si applicano, fra gli altri, l’art. 27 regolamento
Consob 11522/1998 (sui conflitti d’interessi), l’art. 28
di tale regolamento (sulle informazioni fra gli interme-
diari e gli investitori) nonché l’art. 29 (sulle operazio-
ni non adeguate).
In sostanza il legislatore primario e il regolatore se-
condario ritengono che l’operatore qualificato non ab-
bia bisogno di quella tutela di cui necessita l’operatore
non qualificato. L’operatore qualificato conosce i rischi
che gli investimenti in strumenti finanziari comportano.
Non occorre dunque una particolare «investor education»
da parte dell’intermediario.
1096 I CONTRATTI N. 12/2007
La nozione regolamentare di «operatore
qualificato»
Prima di passare all’esame analitico degli elementi
costitutivi della nozione di operatore qualificato, è utile
premettere che - nella prassi - succede abbastanza fre-
quentemente quanto segue. Gli intermediari finanziari
non hanno interesse ad avere come controparti operato-
ri non qualificati. In questo caso, difatti, sono assogget-
tati - per effetto delle disposizioni regolamentari - a pre-
cisi obblighi informativi nei confronti degli stessi. La
banca dunque, senza fornire troppe spiegazioni, suggeri-
sce alla società o persona giuridica di sottoscrivere una
dichiarazione in cui autocertifica di essere «in possesso di
una specifica competenza ed esperienza in materia di
operazioni in strumenti finanziari». Il testo di tale auto-
certificazione viene di norma predisposto dagli stessi in-
termediari, i quali - talvolta - si avvalgono per la sua pre-
disposizione di consulenti esterni. Gli amministratori
delle società che si vedono proposto il contratto deriva-
to di norma non verificano con attenzione il contenuto
dell’autocertificazione che sottoscrivono. Alle imprese
interessa la finalità essenziale del contratto che vanno a
sottoscrivere (che dovrebbe essere la riduzione di certi ri-
schi) e, di regola, i rappresentanti legali delle stesse non
si concentrano sul significato esatto di tutte le dichiara-
zioni che firmano nel contesto della sottoscrizione del
contratto.
L’autocertificazione viene quindi non raramente
sottoscritta senza sapere quali siano i suoi effetti giuridi-
ci. Quando poi il contratto comincia a causare delle per-
dite alla società o persona giuridica, le imprese contesta-
no agli intermediari finanziari di non essere state ade-
guatamente informate. A quel punto le banche, dal can-
to loro, eccepiscono che non erano obbligate a informa-
re poiché avevano a che fare con operatori qualificati.
Tanto premesso, si deve rilevare che l’ordinanza in
commento affronta il problema della valenza giuridica
da attribuire all’autocertificazione del rappresentante le-
gale di una società o persona giuridica. Il nucleo della
Nota:
(2) Sulla nozione di operatore qualificato in seguito alla recente normati-
va comunitaria in materia d’imprese d’investimento cfr. F. Bruno-A. Roz-
zi, Il destino dell’operatore qualificato alla luce della MiFID, in questa Rivista,
2007, 277 ss. Più in generale fra i primi commenti alle recenti normative
comunitarie sui servizi d’investimento v. C. Comporti, I conflitti di interes-
se nella disciplina comunitaria dei servizi finanziari, in Dir. banca e merc. fin.,
2005, I, 593 ss.; L. Enriques, L’intermediario in conflitto d’interessi nella nuo-
va disciplina comunitaria dei servizi d’investimento, in Giur. comm., 2005, I,
844 ss.; L. Enriques, Dum Romae consulitur… verso una nuova disciplina
comunitaria del conflitto d’interessi nei servizi d’investimento, in Banca impresa
società, 2004, 447 ss.; L. Frumento, La valutazione di adeguatezza e di appro-
priatezza delle operazioni di investimento nella Direttiva Mifid, in questa Rivi-
sta, 2007, 583 ss.; F. Recine, La direttiva relativa ai mercati degli strumenti fi-
nanziari (MIFID): nuove regole sulla cooperazione tra le autorità di vigilanza,
in Dir. banca e merc. fin., 2006, I, 303 ss.; V. Sangiovanni, Gli obblighi infor-
mativi delle imprese di investimento nella più recente normativa comunitaria, in
Dir. com. scambi int., 2007, 363 ss.; Id., Operazione inadeguata dell’interme-
diario finanziario fra nullità del contratto e risarcimento del danno alla luce della
direttiva MIFID, in questa Rivista, 2007, 243 ss.
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
questione è il seguente: un operatore qualificato «è» tale
perché è in possesso di specifica competenza ed espe-
rienza in materia di strumenti finanziari oppure «diven-
ta» tale per il semplice fatto di sottoscrivere una dichia-
razione in tal senso? La controversia sul valore giuridico
dell’autocertificazione è importante nel contesto in esa-
me. Laddove si ritenesse che l’autocertificazione è in gra-
do in sé (vale a dire indipendentemente dal reale posses-
so di conoscenze ed esperienze) di elevare una società o
una persona giuridica a operatore qualificato, non trove-
rebbe applicazione buona parte delle disposizioni di ca-
rattere regolamentare sulle norme di condotta degli in-
termediari finanziari. Si ridurrebbe così la possibilità per
le imprese di effettuare contestazioni nei confronti delle
banche.
Per rispondere a questa domanda centrale bisogna
partire dal dato letterale dell’art. 31 comma 2 regola-
mento Consob n. 11522/1998. Qui si afferma che è ope-
ratore qualificato ogni società o persona giuridica «in
possesso di una specifica competenza ed esperienza in
materia di operazioni in strumenti finanziari». Sulla ba-
se anche solo del tenore di questa disposizione si deve ri-
tenere che sia operatore qualificato esclusivamente il
soggetto in reale possesso di competenza ed esperienza. Il
soggetto privo di competenza ed esperienza non è opera-
tore qualificato, firmi o non firmi una qualsivoglia di-
chiarazione in merito (3). L’espressa dichiarazione per
iscritto del legale rappresentante non è idonea ad attri-
buire lo status di operatore qualificato.
La soluzione che qui si prospetta si ricava, oltre che
dal dato letterale, dalla ratio della disposizione in esame.
Il legislatore (v. l’art. 6 comma 2 d.lgs. n. 58 del 1998)
persegue l’obiettivo di tutelare l’investitore privo di co-
noscenza ed esperienza. Questo risultato viene consegui-
to imponendo all’intermediario finanziario di fornirgli
tutte le informazioni necessarie per effettuare un investi-
mento consapevole e adeguato. Se Tizio non è esperto
conoscitore dei mercati finanziari, non può effettuare in-
vestimenti ragionevoli. Il fatto che firmi una dichiara-
zione in cui autocertifica competenze ed esperienze ine-
sistenti non fa venir meno la tutela di cui deve godere.
Come è stato correttamente osservato in una sentenza
del Tribunale di Novara del gennaio 2007 (richiamata
dallo stesso Tribunale di Verona nell’ordinanza in com-
mento), non è l’investitore che auto-determina il pro-
prio statuto e la quantità di protezione di cui ha bisogno,
ma è l’ordinamento che garantisce agli investitori che -
oggettivamente - hanno scarsa conoscenza ed esperienza
un livello di tutela più elevato (4). Una soluzione diver-
sa finirebbe per svuotare di contenuti l’intera regola-
mentazione in materia d’intermediazione finanziaria,
che è finalizzata a una riduzione delle asimmetrie infor-
mative fra i soggetti che operano sul mercato.
Non si può dunque condividere l’opinione di un
precedente del Tribunale di Milano il quale ha afferma-
to che l’art. 31 comma 2 regolamento Consob n.
11522/1998 consente al legale rappresentante di società
di capitali di rilasciare una dichiarazione che ha effetto
liberatorio per l’intermediario in relazione agli obblighi
normalmente su di esso incombenti allorché il cliente
non vanti specifiche conoscenze in materia (5). Per le
ragioni esposte in questa nota non si condivide questo
approccio. Esso, difatti, produce la conseguenza di far di-
ventare facoltative le norme poste a tutela dell’investi-
tore.
Addentrandosi di più nell’analisi del dato testuale,
elementi costitutivi della fattispecie di operatore qualifi-
cato sono i seguenti: 1) società o persona giuridica (am-
bito soggettivo); 2) competenza ed esperienza (ambito
oggettivo).
Per quanto riguarda l’ambito soggettivo di applica-
zione della disposizione in esame, il regolamento per-
mette che si riconosca come operatore qualificato solo
una società oppure una persona giuridica. Se Tizio è una
persona fisica e non è dunque né una società né una per-
sona giuridica, egli non potrà essere considerato opera-
tore qualificato, anche laddove sia in possesso di cono-
scenze ed esperienze in materia di strumenti finanziari.
Per quanto riguarda l’ambito oggettivo di applicazio-
ne della disposizione, bisogna distinguere fra «compe-
tenza» ed «esperienza». «Competenza» significa una co-
noscenza teorica della materia. «Esperienza» in materia
di operazioni in strumenti finanziari indica invece qual-
cosa di diverso dalla conoscenza. L’espressione si riferisce
al fatto di avere già compiuto operazioni in strumenti fi-
nanziari. La competenza non basta per essere ritenuto
operatore qualificato, occorre anche l’esperienza. Quan-
do anche una sola di queste due circostanze (competen-
za ed esperienza) non è riscontrabile, non vi è operatore
qualificato e - dunque - si applicano le norme di com-
portamento degli intermediari finanziari di carattere re-
golamentare. Il Tribunale di Novara, nel precedente del
gennaio 2007, ha ritenuto che conoscenza ed esperienza
debbano avere una certa consistenza, debbano cioè esse-
re tali per cui la società o persona giuridica è assimilabi-
le alle categorie di operatori qualificati indicate nomina-
tivamente nell’art. 31 comma 2 regolamento Consob n.
11522/1998 (6).
Similmente se una società o una persona giuridica
(presenza dell’elemento soggettivo) non dispone di spe-
cifica competenza e di specifica esperienza in materia di
operazioni in strumenti finanziari (assenza dell’elemento
oggettivo), non le può essere attribuito lo status di ope-
ratore qualificato.
Note:
(3) In senso contrario F. Bruno-A. Rozzi, op. cit., 283 ss.
(4) Trib. Novara 18 gennaio 2007, n. 23, in www.novaraius.it.
(5) Trib. Milano 20 luglio 2006, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 809
ss., con nota di D. Tommasini.
(6) Trib. Novara 18 gennaio 2007, n. 23, in www.novaraius.it.
I CONTRATTI N. 12/2007 1097
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
In merito all’asserita efficacia
dell’autocertificazione
L’autocertificazione del rappresentante legale della
società o persona giuridica, ad avviso di chi scrive, non
può avere efficacia costitutiva. Ciò che conta per il legi-
slatore primario e per il regolatore secondario è la tutela
dell’investitore privo di competenza ed esperienza in
materia di operazioni in strumenti finanziari. Questo ri-
sparmiatore va tutelato in ogni caso, indipendentemen-
te da ciò che dichiara.
Il giudice investito della controversia è chiamato a
condurre di volta in volta un’indagine di fatto sulla rea-
le competenza ed esperienza della società o persona giu-
ridica che contratta con l’intermediario finanziario. Se
risulta che tale soggetto possiede effettivamente una spe-
cifica competenza ed esperienza, ci si trova di fronte a un
operatore qualificato. Laddove, invece, risulta l’assenza
di competenza ed esperienza, il soggetto non è operatore
qualificato, qualunque contenuto abbiano le dichiara-
zioni che rilascia.
Quattro sono gli elementi costitutivi della fattispe-
cie «autocertificativa» disciplinata dall’art. 31 comma 2
regolamento Consob n. 11522/1998: 1) una dichiarazio-
ne; 2) il fatto che tale dichiarazione deve essere «espres-
sa»; 3) la forma scritta della dichiarazione; 4) la prove-
nienza della dichiarazione dal rappresentante legale del-
la società o persona giuridica.
(Segue): la «dichiarazione»
Relativamente alla nozione di «dichiarazione», de-
ve ritenersi che si tratti di una dichiarazione «di scienza»
e non di una dichiarazione «di volontà». La dichiarazio-
ne di volontà è, nel caso di specie, qualcosa di diverso, in
quanto espressione della volontà di concludere il con-
tratto - nel suo complesso - con quel determinato conte-
nuto. La dichiarazione di possesso di conoscenze ed espe-
rienze è invece preliminare rispetto alla conclusione del
contratto. Anzi, essa deve addirittura precedere le nego-
ziazioni. La sua funzione è quella di determinare, in via
preliminare, il quantum del flusso informativo dall’inter-
mediario al cliente in relazione alle maggiori o minori
conoscenze ed esperienze dell’investitore.
L’oggetto della dichiarazione consiste nel fatto che il
rappresentante legale attesta che la società o persona giu-
ridica «è in possesso di una specifica competenza ed espe-
rienza in materia di operazioni in strumenti finanziari».
Questa formulazione non è particolarmente felice: non è
difatti la società o la persona giuridica in quanto tale a di-
sporre di competenza ed esperienza, ma semmai sono le
persone fisiche che operano in essa a possederle.
In generale si deve osservare che una dichiarazione
di scienza può corrispondere o meno al vero. Se Tizio af-
ferma di essere laureato in economia, vi sono solo due
possibilità: l’affermazione è vera oppure essa è falsa. Nel
caso dell’art. 31 comma 2 regolamento Consob n.
11522/1998, la dichiarazione corrisponde al vero quan-
do la società o persona giuridica dispone di conoscenze
1098 I CONTRATTI N. 12/2007
ed esperienze in materia di strumenti finanziari. Al con-
trario, la dichiarazione non corrisponde al vero quando
la società o persona giuridica non dispone di tali cono-
scenze ed esperienze.
Sennonché il caso della conoscenza ed esperienza in
materia di strumenti finanziari si presenta come partico-
larmente complesso. Vi è cioè da chiedersi se la dichiara-
zione di possesso di tali conoscenze ed esperienze possa
realmente qualificarsi come una dichiarazione di scienza.
Cosa vuole difatti dire «conoscere ed avere esperienza in
materia di strumenti finanziari»? Le nozioni di «cono-
scenza» ed «esperienza» sono relative. Si immagini che la
società Alfa disponga di una direzione finanziaria compo-
sta di numerose persone fra cui soggetti che hanno prece-
dentemente lavorato per diversi anni presso banche d’af-
fari e sono specialisti in contratti derivati. Qui è ben dif-
ficile negare competenza ed esperienza in materia. Com-
pletamente diversa è la situazione della società Beta, nel-
la cui «direzione finanziaria» si supponga lavori solo un
giovane ragioniere alle prime armi. È corretto ritenere la
società Beta conoscitrice di ed esperta in strumenti fi-
nanziari, magari per il mero fatto che tale ragioniere ha
investito un’unica volta 5 mila euro in BOT?
Il problema è che mancano, nell’art. 31 comma 2
regolamento Consob n. 11522/1998, i parametri ogget-
tivi cui commisurare le conoscenze ed esperienze della
società o persona giuridica. Per dare maggiore certezza
sarebbe stato opportuno indicare, nella disposizione del
regolamento in esame, quali sono gli elementi - oggetti-
vamente riscontrabili - che fanno affermare che la so-
cietà o persona giuridica è in possesso di specifiche co-
noscenze ed esperienze. Si pensi al caso in cui la Consob
avesse previsto qualcosa del genere: «sono altresì opera-
tori qualificati le società e le persone giuridiche in cui al-
meno un socio o un amministratore o un dipendente ha
conseguito una laurea in economia e certifica documen-
talmente quantomeno due anni di continua esperienza
lavorativa nel settore degli strumenti finanziari». In que-
sto caso sarebbe possibile, producendo due documenti
(certificato di laurea e dichiarazione del precedente da-
tore di lavoro dell’interessato), accertare al di là di ogni
ragionevole dubbio la sussistenza di conoscenze ed espe-
rienze in materia.
Alla luce del tenore letterale dell’art. 31 comma 2
regolamento Consob n. 11522/1998 bisogna però pren-
dere atto che, attesa l’assenza di precisi parametri di rife-
rimento, il possesso di conoscenze ed esperienze - laddo-
ve meramente dichiarato dal rappresentante legale - ces-
sa di essere un «fatto», accertabile e provabile, per sca-
dere a una semplice «opinione» (7).
Nota:
(7) In questo senso Trib. Novara 18 gennaio 2007, n. 23, in www.nova-
raius.it. Sulla nozione di «fatto» e sulla distinzione fra «fatto» e «opinio-
ne» sia consentito il rinvio al mio lavoro monografico in lingua tedesca:
V. Sangiovanni, Die Ad-hoc-Publizität im deutschen und italienischen Recht,
Frankfurt am Main, 2003, 47 ss.
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
Si potrebbe sostenere che lo status di operatore qua-
lificato scatta quando la società o persona giuridica ha co-
noscenze ed esperienze sostanzialmente equivalenti a
quelle degli operatori qualificati nominativamente indi-
cati per categorie nell’art. 31 comma 2 regolamento Con-
sob n. 11522/1998. Questa prospettiva è abbastanza con-
vincente, anche perché tiene conto della ratio della disci-
plina. Se una società o una persona giuridica ha - grosso
modo - lo stesso livello di conoscenze e di esperienze di
un operatore considerato automaticamente come qualifi-
cato dal regolamento, allora lo si può equiparare agli ope-
ratori qualificati, in quanto non bisognoso di tutela. Tut-
tavia questo argomento, spinto allo stremo, non ha
un’applicazione pratica realistica poiché è pressoché im-
possibile equiparare società e persone giuridiche alle ca-
tegorie considerate nominativamente dal regolamento
Consob come operatori qualificati. Come può difatti una
società industriale disporre di conoscenze ed esperienze
in materia di strumenti finanziari uguali a quelle di un in-
termediario autorizzato o di una società del gestione del
risparmio? Fatto salvo qualche raro caso, il giudizio di
equivalenza sarebbe - per il resto - quasi sempre negativo.
La soluzione mi pare debba essere un’altra. Una so-
cietà o persona giuridica può essere considerata operato-
re qualificato ai fini del regolamento Consob quando di-
spone, di fatto, di conoscenze ed esperienze tali per cui è
in grado di valutare autonomamente i rischi connessi al-
l’operazione in strumenti finanziari. È a queste condizio-
ni che l’apparato regolamentare di tutela del contraente
debole cessa di essere necessario. Che, poi, il rappresen-
tante legale della società o persona giuridica abbia (o
meno) sottoscritto una dichiarazione in merito è circo-
stanza sostanzialmente irrilevante.
Ammettendo che sia possibile accertare oggettiva-
mente il possesso di particolari conoscenze ed esperien-
ze, una dichiarazione in merito può essere vera (se tali
conoscenze ed esperienze sono effettivamente possedu-
te) oppure non vera (nel caso contrario). Il Tribunale di
Novara, nella sentenza del gennaio 2007, afferma che
una dichiarazione di scienza non assume rilievo di per sé,
ma in quanto presuppone una preesistente situazione
giuridicamente rilevante (8). Quando tale collegamento
manca, la dichiarazione non dispiega alcun effetto. Sia
consentito fare un esempio estremo per comprendere il
significato di questa affermazione. Si supponga che si
presenti un bambino di 10 anni a firmare un contratto
derivato, sostenendo di essere il rappresentante legale di
una certa società. In un caso del genere è chiaro che la
banca non può legittimamente procedere alla conclusio-
ne del contratto poiché un bambino non può essere il
rappresentante legale di una società. Allo stesso modo
non si capisce per quale ragione un intermediario finan-
ziario possa omettere di fornire informazioni per il solo
fatto che la controparte contrattuale si autodichiara co-
noscitrice ed esperta della materia, quando magari altre
circostanze inducono a pensare che tale autodichiarazio-
ne non corrisponde a verità.
Sulla base delle considerazioni svolte non pare cor-
retto un approccio giurisprudenziale che rigetta le azioni
in giudizio delle società o persone giuridiche per il solo
fatto che le imprese si sono autodichiarate operatori qua-
lificati.
(Segue): la forma scritta
Il secondo elemento costitutivo della fattispecie au-
tocertificativa di cui all’art. 31 comma 2 regolamento n.
11522/1998 è la necessità di forma scritta. Perché la
Consob richiede lo scritto?
Una delle funzioni della forma scritta è quella d’in-
durre il dichiarante a riflettere bene sul significato della
dichiarazione che rilascia. Ci vuole più tempo, almeno
teoricamente, a predisporre un testo scritto piuttosto che
a rilasciare una dichiarazione orale. Anche se, nella pras-
si, ciò non è sempre vero: nei casi in cui il modello di di-
chiarazione è predisposto dall’intermediario, all’investi-
tore bastano pochi secondi per firmare la sottoscrizione,
magari senza neanche aver letto attentamente il testo
che sottoscrive.
La forma scritta può inoltre servire a fini probatori.
Al fine di accertare ex post la sussistenza di conoscenze e
di esperienze può essere di aiuto la presenza di una di-
chiarazione scritta. Tuttavia, ad avviso di chi scrive, è
sempre ammissibile la prova contraria. Innanzitutto vi
possono essere dei casi-limite di una dichiarazione: 1)
estorta con violenza, 2) resa dal legale rappresentante
per effetto di dolo dell’intermediario finanziario oppure
3) resa a seguito di errore. In ipotesi del genere potrebbe
operare il meccanismo dell’annullamento del contratto
(non tanto perché è stata alterata una dichiarazione di
scienza, ma in quanto è stata alterata in modo sostanzia-
le la volontà del contraente rispetto alla conclusione
dell’intero contratto). Ma a parte tali casi-limite, deve
essere possibile rendere la prova contraria in tutti le si-
tuazioni in cui la società o persona giuridica non è effet-
tivamente in possesso di particolari conoscenze ed espe-
rienze in materia di strumenti finanziari.
(Segue): la dichiarazione deve essere
«espressa»
La terza circostanza che deve caratterizzare l’auto-
certificazione è che la dichiarazione di possesso di cono-
scenze ed esperienze deve essere «espressa».
Mediante la richiesta di una formulazione espressa
si vuol far sì che la dichiarazione di possesso di cono-
scenze ed esperienze venga resa dalla società o persona
giuridica nella piena consapevolezza di ciò che afferma.
Essa non può desumersi con difficoltà fra le righe di un
lungo (e magari fumoso) testo, ma deve risultare da una
frase oppure da alcune frasi il cui significato è ragione-
volmente incontrovertibile.
Nota:
(8) Trib. Novara 18 gennaio 2007, n. 23, in www.novaraius.it.
I CONTRATTI N. 12/2007 1099
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
(Segue): la provenienza della dichiarazione
dal legale rappresentante
Infine il quarto elemento costitutivo della fattispecie
autocertificativa è la provenienza della dichiarazione dal
legale rappresentante della società o persona giuridica.
La ratio della disposizione è quella di garantire l’im-
putabilità della dichiarazione stessa. Con questo requisi-
to la Consob vuole assicurare che la dichiarazione sia
munita di rilevanza giuridica in quanto ascrivibile alla
società o persona giuridica parte del contratto. La sotto-
scrizione apposta da chi non è rappresentante legale (per
esempio da un semplice dipendente della società) non è
valida. Se la dichiarazione è stata sottoscritta da un sog-
getto che non è rappresentante legale, tale circostanza
può essere eccepita dall’impresa interessata. Gli interme-
diari finanziari farebbero dunque bene a chiedere a chi
sottoscrive la dimostrazione dei poteri di agire in nome e
per conto della società o persona giuridica.
(Segue): critica alla decisione del Tribunale
di Verona
Correttamente il Tribunale di Verona, nel caso in
commento, procede a verificare la sussistenza di cono-
scenze ed esperienze in capo alla società contraente. Il
semplice fatto che vi sia un’autocertificazione del rap-
presentante legale della s.r.l. non viene ritenuto suffi-
ciente, dall’autorità giudiziaria veronese, per provare ta-
li circostanze. Il giudice conclude però nel senso che la
società è in possesso delle conoscenze ed esperienze ri-
chieste. È curiosa l’argomentazione con cui il Tribunale
di Verona giunge a questa conclusione: è proprio il fatto
di avere sottoscritto tanti contratti di swap con la mede-
sima banca nello stesso contesto a far ritenere che la so-
cietà sia conoscitrice ed esperta di strumenti finanziari.
Questa argomentazione del Tribunale di Verona
non convince. La volontà del contraente può essere
espressa correttamente solo laddove la società è infor-
mata in modo appropriato. Anche il fatto di avere stipu-
lato sette volte contratti di swap non può essere ritenuto
sufficiente a tal fine. Vi è difatti da chiedersi come
avrebbe deciso la s.r.l. qualora avesse saputo con esattez-
za quali erano le conseguenze e i rischi della sottoscrizio-
ne del contratto. Fintantoché non vi è informazione
adeguata su significato e conseguenze dell’autocertifica-
zione, la società non riceve informazioni appropriate sul-
l’operazione e, di conseguenza, si assume in modo incon-
sapevole tutti i rischi che ne derivano. Anche se viene
firmato un nuovo contratto, la prospettazione non cam-
bia, proprio perché alla società mancano le necessarie
conoscenze ed esperienze. La situazione muta solo quan-
do qualcuno spiega alla s.r.l. il senso complessivo delle
operazioni che vengono poste in essere. Questo qualcu-
no può essere lo stesso intermediario oppure un soggetto
esterno al rapporto contrattuale, come un avvocato o un
consulente finanziario (9). Quando però la società si ri-
volge a un esterno, il danno - di norma - è già stato pro-
dotto.
1100 I CONTRATTI N. 12/2007
Il dovere d’informare vale anche nei confronti
dell’operatore qualificato
Anche quando opera l’art. 31 comma 2 regolamen-
to Consob n. 11522/1998 non viene meno l’applicazio-
ne delle disposizioni di legge in materia d’informativa
del cliente. Anche se l’art. 31 comma 2 esclude l’appli-
cazione di alcune norme dello stesso regolamento, tale
disposizione non fa venir meno gli obblighi degli inter-
mediari finanziari che risultano direttamente dalla legge.
Un regolamento non può essere contrario alla legge.
Inoltre è lo stesso regolamento a statuire che gli inter-
mediari autorizzati operano in modo coerente con i prin-
cipi e le regole generali del d.lgs. n. 58/1998 (art. 26 lett.
a del regolamento Consob n. 11522/1998) (10). Questa
disposizione del regolamento è in realtà inutile, poiché è
ovvio che l’intermediario deve rispettare la legge. E tut-
tavia tale norma ha una funzione di ulteriore chiarifica-
zione.
Dunque, il fatto che una società o persona giuridica
sia oggettivamente «operatore qualificato» non esclude
l’applicazione - per esempio - dell’art. 21 comma 1 d.lgs.
n. 58 del 1998. Questa disposizione stabilisce, fra le altre
cose, che - nella prestazione dei servizi d’investimento -
i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza,
correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per
l’integrità dei mercati; b) acquisire le informazioni ne-
cessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sem-
pre adeguatamente informati. Anche quindi a voler rite-
nere, per qualsiasi ragione (ad esempio per il ricorrere
dello status di operatore qualificato in capo al cliente),
che non sia applicabile una parte del regolamento Con-
sob n. 11522/1998, l’intermediario finanziario è assog-
gettato a obblighi informativi nei confronti dei clienti.
Questi obblighi informativi investono: 1) sia il significa-
to e le conseguenze della nozione di operatore qualifica-
to; 2) sia le caratteristiche (in particolare i rischi) degli
strumenti finanziari che vengono venduti.
L’obbligo informativo concerne, innanzitutto, la
stessa nozione di operatore qualificato (11). In altre pa-
role, l’intermediario che propone al cliente di firmare
una dichiarazione sulla capacità e sull’esperienza della
società o persona giuridica in strumenti finanziari deve
informare su quali sono le conseguenze di tale dichiara-
zione. A questa conclusione conduce la necessità di da-
re applicazione quantomeno alle seguenti basi normati-
Note:
(9) I contratti derivati sono talvolta talmente complessi, dal punto di vi-
sta della tecnica finanziaria, che neanche gli avvocati sono in grado di
comprenderne appieno tutti gli aspetti. Il livello di complessità è tale che
solo mediante l’utilizzo di determinati software particolarmente sofistica-
ti e costosi si riesce a valutare la reale portata dei rischi risultanti da tali
contratti. In diversi casi bisogna rivolgersi a consulenti finanziari esperti
della materia e dotati dei necessari strumenti tecnologici.
(10) D. Tommasini, La dichiarazione «autoreferenziale» di essere un operato-
re qualificato e l’onere di verifica in capo all’intermediario destinatario, in Nuo-
va giur. civ. comm., 2007, I, 814.
(11) D. Tommasini, op. cit., 814 s.
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
ve: a) il dovere di comportarsi con diligenza (art. 21
comma 1 lett. a d.lgs. n. 58 del 1998); b) il dovere di
comportarsi con correttezza (art. 21 comma 1 lett. a
d.lgs. n. 58/1998; c) il dovere di comportarsi con traspa-
renza (art. 21 comma 1 lett. a d.lgs. n. 58 del 1998); d) il
dovere di comportarsi nell’interesse dei clienti (art. 21
comma 1 lett. a d.lgs. n. 58 del 1998); e) il dovere di ope-
rare in modo che gli investitori siano sempre adeguata-
mente informati (art. 21 comma 1 lett. b d.lgs. n. 58 del
1998).
L’ordinanza in commento rileva che l’obbligo del-
l’intermediario finanziario di esaminare insieme con il
cliente il contenuto, la portata e le conseguenze dell’au-
tocertificazione deriva da disposizioni di carattere anco-
ra più generale rispetto a quelle del d.lgs. n. 58 del 1998.
Il Tribunale di Verona si richiama all’art. 1175 c.c.,
secondo cui «il debitore e il creditore devono compor-
tarsi secondo le regole della correttezza». Si può definire
corretto il comportamento di un intermediario finanzia-
rio il quale omette di segnalare al cliente che la sotto-
scrizione dell’autocertificazione lo esenta dal fornirgli
una serie d’importanti informazioni? La risposta è nega-
tiva.
Il Tribunale di Verona si richiama anche all’art.
1176 comma 2 c.c., secondo cui «nell’adempimento del-
le obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività profes-
sionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla na-
tura dell’attività esercitata». È indubbio che questa di-
sposizione si applichi anche all’intermediario finanzia-
rio. Vi è allora da chiedersi se si possa qualificare come
diligente il comportamento di una banca che, senza
spiegazione alcuna, fa sottoscrivere al rappresentante le-
gale di una società o persona giuridica una dichiarazione
atta a farla assurgere - in difformità dalla realtà delle co-
se - a operatore qualificato. La risposta a questo quesito
deve essere negativa.
L’ordinanza in commento indica inoltre come l’ob-
bligo dell’intermediario d’informare sul significato della
autocertificazione possa desumersi dall’art. 1337 c.c., se-
condo cui «le parti, nello svolgimento delle trattative e
nella formazione del contratto, devono comportarsi se-
condo buona fede». In sede di trattative e di formazione
del contratto di swap la buona fede impone d’informare
in modo veritiero sui rischi connessi allo stesso.
Il Tribunale veronese menziona anche l’art. 1375
c.c. come possibile base normativa dell’obbligo dell’in-
termediario finanziario d’informare adeguatamente sul
significato dell’autocertificazione. Tale disposizione sta-
tuisce che «il contratto deve essere eseguito secondo
buona fede». Qui bisogna peraltro chiarire quale sia il
contratto cui si fa riferimento. Il contratto di swap non è
ancora venuto a esistenza. L’art. 1375 c.c. può essere in-
vocato solo se esiste un precedente contratto fra le parti
da cui possa ricavarsi un obbligo di esecuzione secondo
buona fede. Tale contratto può essere il contratto-qua-
dro.
Il combinato disposto delle numerose disposizioni
che si sono elencate impone all’intermediario finanzia-
rio quantomeno di accertare, in via preliminare, se il
cliente sia o meno in possesso di competenza ed espe-
rienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Si
noti, fra l’altro, che in alcuni casi l’assenza di tali cono-
scenze ed esperienze non può non essere nota alla banca:
si tratta dell’ipotesi in cui la società o persona giuridica
ha rapporti di lunga durata con l’intermediario (12). Il
caso tipico è quello della piccola impresa che si affida da
anni alla filiale locale di una banca per la gestione di tut-
te (o quasi) le pratiche di natura finanziaria. Il funziona-
rio che conosce bene la situazione in cui versa la società
nonché le competenze e le esperienze di chi vi lavora
non può ignorare tali circostanze e far sottoscrivere
un’autocertificazione di cui conosce la non corrispon-
denza a verità. Se lo fa lo stesso, viola diverse disposizio-
ni civilistiche.
È altresì ragionevole ritenere che l’intermediario fi-
nanziario debba dare conto in modo appropriato dell’at-
tività d’indagine che svolge in merito al possesso in capo
all’investitore di effettive conoscenze ed esperienze in
materia di operazioni in strumenti finanziari. La dichia-
razione che viene fatta firmare al rappresentante legale
della società o persona giuridica deve indicare quali sono
le persone che, in seno all’impresa, dispongono di com-
petenze ed esperienze nonché quali sono tali competen-
ze ed esperienze (13).
Sulla base dei ragionamenti svolti, si deve - in defi-
nitiva - ritenere che sull’intermediario finanziario in-
combano i seguenti obblighi: 1) indagare le reali cono-
scenze ed esperienze in materia di operazioni in stru-
menti finanziari della controparte; 2) nella misura in cui
la banca constati l’assenza di tali conoscenze ed espe-
rienze, fornire tutte le informazioni richieste dalla nor-
mativa primaria e secondaria; 3) nel caso in cui, al con-
trario, rilevi l’effettiva presenza di conoscenze ed espe-
rienze, comunicare in modo chiaro ed espresso all’im-
presa che essa è una controparte qualificata e, conse-
guentemente, gode di una minore tutela informativa; 4)
in questo caso inoltre, anche a propria garanzia, docu-
mentare per iscritto in modo analitico sia le conoscenze
sia le esperienze di cui la società o persona giuridica è in
possesso e fare sottoscrivere un’apposita dichiarazione
dettagliata da parte del rappresentante legale.
Non si condivide la conclusione cui giunge il Tribu-
nale di Verona nell’ordinanza in commento. Secondo
questa autorità giudiziaria il fatto che la società parte del
contratto derivato sia un operatore qualificato implica
che l’intermediario sia dispensato dai doveri informativi.
Ad avviso di chi scrive non è sufficiente la sussistenza in
capo al cliente della qualità di operatore qualificato per
escludere del tutto gli obblighi informativi degli interme-
Note:
(12) Cfr. D. Tommasini, op. cit., 814.
(13) Cfr. Trib. Novara 18 gennaio 2007, n. 23, in www.novaraius.it.
I CONTRATTI N. 12/2007 1101
 GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI
diari finanziari. I doveri informativi sussistono difatti, in
base alle disposizioni di legge, anche nel caso in cui la con-
troparte dell’intermediario sia un operatore qualificato.
Le basi normative degli obblighi informativi si rin-
vengono in parte nel d.lgs. n. 58 del 1998 e in parte nel
codice civile. Fra le disposizioni del d.lgs. n. 58 del 1998
va menzionato l’art. 21 comma 1 lett. b, secondo cui i
soggetti abilitati devono operare in modo tale che i clien-
ti siano sempre adeguatamente informati. Questa norma
sarebbe operativa anche nel caso teorico in cui non esi-
stesse del tutto (oppure non fosse applicabile in toto) il re-
golamento Consob n. 11522/1998. Dunque, anche dun-
que quando si giunge ad affermare lo status di operatore
qualificato in capo a una certa impresa, rimane fermo
l’obbligo dell’intermediario finanziario d’informare ade-
guatamente. Allargando poi lo sguardo dalla normativa
speciale a quella generale, si è già menzionato sopra come
esistano non poche disposizioni del codice civile in grado
di dare fondamento all’affermazione secondo cui esiste
un obbligo informativo dell’intermediario nei confronti
del cliente. Si tratta delle clausole generali sul dovere di
comportarsi secondo correttezza (art. 1175 c.c.), di adem-
piere secondo diligenza professionale (art. 1176 c.c.), di
comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella
formazione del contratto (art. 1337 c.c.) nonché di ese-
guire il contratto secondo buona fede (art. 1375 c.c.).
L’ordinanza in commento fa riferimento a tutte
queste disposizioni di parte generale. Eppure il Tribunale
di Verona non va oltre, al fine di statuire che l’interme-
diario finanziario ha obblighi informativi anche nei con-
fronti degli operatori qualificati.
1102 I CONTRATTI N. 12/2007
Quale ampiezza hanno i doveri informativi degli in-
termediari finanziari nei confronti degli operatori quali-
ficati? Gli obblighi informativi nei confronti degli ope-
ratori non qualificati risultano in dettaglio dal regola-
mento Consob n. 11522/1998 (in particolare dal suo art.
28). Ma se questa disposizione non si applica agli opera-
tori qualificati per effetto dell’art. 31 regolamento Con-
sob n. 11522/1998, qual è l’informazione che va fornita
a tali soggetti? La risposta a questa domanda non può es-
sere data in generale. Occorre una valutazione caso per
caso. Spetta all’intermediario finanziario indagare quali
siano le reali conoscenze ed esperienze dell’investitore.
Laddove la banca rilevi lacune, essa deve sopperire, for-
nendo tutti quegli elementi di valutazione che consen-
tono al cliente di prendere una decisione d’investimen-
to consapevole.
In merito all’ampiezza di tali doveri informativi è
logico ritenere che gli obblighi informativi nei con-
fronti dell’operatore qualificato non possano essere più
ampi di quelli sussistenti nei confronti dell’operatore
non qualificato. Un’interpretazione diversa produrreb-
be effetti paradossali. La distinzione fra operatore qua-
lificato e operatore non qualificato serve a individuare
i soggetti bisognosi di maggior protezione. Gli obblighi
informativi che incombono sugli intermediari finan-
ziari non possono essere più ampi nei confronti degli
operatori qualificati di quanto lo siano nei confronti
degli operatori non qualificati. Altrimenti si avrebbe il
paradosso di proteggere di più soggetti che, in virtù del-
le loro conoscenze ed esperienze, hanno meno bisogno
di tutela.
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
Nuove norme in tema
di pratiche commerciali sleali
e pubblicità ingannevole
DECRETO LEGISLATIVO 2 AGOSTO 2007, N. 145
Attuazione dell’articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubbli-
cità ingannevole
(G.U. 6 settembre 2007, n. 207)
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione;
Visto l’articolo 14, comma 1, della legge 23 agosto 1988,
n. 400;
Vista la legge 25 gennaio 2006, n. 29, recante «Disposi-
zioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appar-
tenenza dell’Italia alle Comunità europee - legge comu-
nitaria 2005», ed in particolare l’articolo 1 e l’allegato A;
Vista la direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche
commerciali sleali tra imprese e consumatori nel merca-
to interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del
Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e
2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
nonché il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parla-
mento europeo e del Consiglio («direttiva sulle pratiche
commerciali sleali»), ed in particolare l’articolo 14;
Vista la direttiva 2006/114/CE del Parlamento europeo
e del Consiglio del 12 dicembre 2006, concernente la
pubblicità ingannevole e comparativa (versione codifi-
cata);
Visto il decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, re-
cante Codice del consumo;
Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adotta-
ta nella riunione del 27 luglio 2007;
Sulla proposta del Ministro per le politiche europee e del
Ministro dello sviluppo economico, di concerto con i
Ministri degli affari esteri, della giustizia e dell’economia
e delle finanze;
Emana
il seguente decreto legislativo:
Art. 1.
Finalità
1. Le disposizioni del presente decreto legislativo hanno
lo scopo di tutelare i professionisti dalla pubblicità ingan-
nevole e dalle sue conseguenze sleali, nonché di stabilire
le condizioni di liceità della pubblicità comparativa.
2. La pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta.
Art. 2.
Definizioni
1. Ai fini del presente decreto legislativo si intende per:
a) pubblicità: qualsiasi forma di messaggio che è diffuso,
in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività commer-
ciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di
promuovere il trasferimento di beni mobili o immobili,
la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione
o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi;
b) pubblicità ingannevole: qualsiasi pubblicità che in
qualunque modo, compresa la sua presentazione è ido-
nea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche al-
le quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del
suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro
comportamento economico ovvero che, per questo mo-
tivo, sia idonea a ledere un concorrente;
c) professionista: qualsiasi persona fisica o giuridica che
agisce nel quadro della sua attività commerciale, indu-
striale, artigianale o professionale; e chiunque agisce in
nome o per conto di un professionista;
d) pubblicità comparativa: qualsiasi pubblicità che iden-
tifica in modo esplicito o implicito un concorrente o be-
ni o servizi offerti da un concorrente;
e) operatore pubblicitario: il committente del messaggio
pubblicitario ed il suo autore, nonché, nel caso in cui
non consenta all’identificazione di costoro, il proprieta-
rio del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso
ovvero il responsabile della programmazione radiofonica
o televisiva.
Art. 3.
Elementi di valutazione
1. Per determinare se la pubblicità è ingannevole se ne
devono considerare tutti gli elementi, con riguardo in
particolare ai suoi riferimenti:
a) alle caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro
disponibilità, la natura, l’esecuzione, la composizione, il
I CONTRATTI N. 12/2007 1103
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, l’i-
doneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’o-
rigine geografica o commerciale, o i risultati che si pos-
sono ottenere con il loro uso, o i risultati e le caratteristi-
che fondamentali di prove o controlli effettuati sui beni
o sui servizi;
b) al prezzo o al modo in cui questo è calcolato ed alle
condizioni alle quali i beni o i servizi sono forniti;
c) alla categoria, alle qualifiche e ai diritti dell’operatore
pubblicitario, quali l’identità, il patrimonio, le capacità,
i diritti di proprietà intellettuale e industriale, ogni altro
diritto su beni immateriali relativi all’impresa ed i premi
o riconoscimenti.
Art. 4.
Condizioni di liceità della pubblicità comparativa
1. Per quanto riguarda il confronto, la pubblicità compa-
rativa è lecita se sono soddisfatte le seguenti condizioni:
a) non è ingannevole ai sensi del presente decreto legi-
slativo o degli articoli 21, 22 e 23 del decreto legislativo
6 settembre 2005, n. 206, recante «Codice del consu-
mo»;
b) confronta beni o servizi che soddisfano gli stessi biso-
gni o si propongono gli stessi obiettivi;
c) confronta oggettivamente una o più caratteristiche
essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative, com-
preso eventualmente il prezzo, di tali beni e servizi;
d) non ingenera confusione sul mercato tra i professioni-
sti o tra l’operatore pubblicitario ed un concorrente o tra
i marchi, le denominazioni commerciali, altri segni di-
stintivi, i beni o i servizi dell’operatore pubblicitario e
quelli di un concorrente;
e) non causa discredito o denigrazione di marchi, deno-
minazioni commerciali, altri segni distintivi, beni, servi-
zi, attività o posizione di un concorrente;
f) per i prodotti recanti denominazione di origine, si rife-
risce in ogni caso a prodotti aventi la stessa denomina-
zione;
g) non trae indebitamente vantaggio dalla notorietà
connessa al marchio, alla denominazione commerciale
ovvero ad altro segno distintivo di un concorrente o alle
denominazioni di origine di prodotti concorrenti;
h) non presenta un bene o un servizio come imitazione
o contraffazione di beni o servizi protetti da un marchio
o da una denominazione commerciale depositati.
2. Il requisito della verificabilità di cui al comma 1, let-
tera c), si intende soddisfatto quando i dati addotti ad il-
lustrazione della caratteristica del bene o servizio pubbli-
cizzato sono suscettibili di dimostrazione.
3. Qualunque raffronto che fa riferimento a un’offerta
speciale deve indicare in modo chiaro e non equivoco il
termine finale dell’offerta oppure, nel caso in cui l’offer-
ta speciale non sia ancora avviata, la data di inizio del
periodo nel corso del quale si applicano il prezzo specia-
le o altre condizioni particolari o, se del caso, che l’offer-
ta speciale dipende dalla disponibilità dei beni e servizi.
1104 I CONTRATTI N. 12/2007
Art. 5.
Trasparenza della pubblicità
1. La pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile
come tale. La pubblicità a mezzo di stampa deve essere
distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pub-
blico, con modalità grafiche di evidente percezione.
2. I termini «garanzia», «garantito» e simili possono es-
sere usati solo se accompagnati dalla precisazione del
contenuto e delle modalità della garanzia offerta. Quan-
do la brevità del messaggio pubblicitario non consente
di riportare integralmente tali precisazioni, il riferimen-
to sintetico al contenuto ed alle modalità della garanzia
offerta deve essere integrato dall’esplicito rinvio ad un
testo facilmente conoscibile dal consumatore in cui sia-
no riportate integralmente le precisazioni medesime.
3. È vietata ogni forma di pubblicità subliminale.
Art. 6.
Pubblicità di prodotti pericolosi per la salute
e la sicurezza
1. È considerata ingannevole la pubblicità che, riguar-
dando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e
la sicurezza dei soggetti che essa raggiunge, omette di
darne notizia in modo da indurre tali soggetti a trascura-
re le normali regole di prudenza e vigilanza.
Art. 7.
Bambini e adolescenti
1. È considerata ingannevole la pubblicità che, in quan-
to suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti,
abusa della loro naturale credulità o mancanza di espe-
rienza o che, impiegando bambini ed adolescenti in mes-
saggi pubblicitari, fermo quanto disposto dall’articolo 10
della legge 3 maggio 2004, n. 112, abusa dei naturali sen-
timenti degli adulti per i più giovani.
2. È considerata ingannevole la pubblicità, che, in quan-
to suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti,
può, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza.
Art. 8.
Tutela amministrativa e giurisdizionale
1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, di
seguito chiamata Autorità, esercita le attribuzioni disci-
plinate dal presente articolo.
2. L’Autorità, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o or-
ganizzazione che ne abbia interesse, inibisce la continua-
zione ed elimina gli effetti della pubblicità ingannevole
e comparativa illecita. Per lo svolgimento dei compiti di
cui al comma 1, l’Autorità può avvalersi della Guardia di
Finanza che agisce con i poteri ad essa attribuiti per l’ac-
certamento dell’imposta sul valore aggiunto e dell’impo-
sta sui redditi.
3. L’Autorità può disporre con provvedimento motivato
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
la sospensione provvisoria della pubblicità ingannevole
e comparativa illecita in caso di particolare urgenza. In
ogni caso, comunica l’apertura dell’istruttoria al profes-
sionista e, se il committente non è conosciuto, può ri-
chiedere al proprietario del mezzo che ha diffuso il mes-
saggio pubblicitario ogni informazione idonea ad identi-
ficarlo. L’Autorità può, altresì, richiedere ad ogni sogget-
to le informazioni ed i documenti rilevanti al fine del-
l’accertamento dell’infrazione. Si applicano le disposi-
zioni previste dall’articolo 14, commi 2, 3 e 4, della leg-
ge 10 ottobre 1990, n. 287.
4. In caso di inottemperanza, senza giustificato motivo, a
quanto disposto dall’Autorità ai sensi dell’articolo 14,
comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorità
applica una sanzione amministrativa pecuniaria da
2.000,00 euro a 20.000,00 euro. Qualora le informazioni
o la documentazione fornite non siano veritiere, l’Auto-
rità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da
4.000,00 euro a 40.000,00 euro.
5. L’Autorità può disporre che il professionista fornisca pro-
ve sull’esattezza materiale dei dati di fatto contenuti nella
pubblicità se, tenuto conto dei diritti o degli interessi legit-
timi del professionista e di qualsiasi altra parte nel procedi-
mento, tale esigenza risulti giustificata, date le circostanze
del caso specifico. Se tale prova è omessa o viene ritenuta
insufficiente, i dati di fatto sono considerati inesatti.
6. Quando la pubblicità è stata o deve essere diffusa at-
traverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via
radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunica-
zione, l’Autorità, prima di provvedere, richiede il parere
dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
7. Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gra-
vità l’Autorità può ottenere dal professionista responsa-
bile della pubblicità ingannevole e comparativa illecita
l’assunzione dell’impegno a porre fine all’infrazione, ces-
sando la diffusione della stessa o modificandola in modo
da eliminare i profili di illegittimità. L’Autorità può di-
sporre la pubblicazione della dichiarazione di assunzione
dell’impegno in questione, a cura e spese del professioni-
sta. In tali ipotesi, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali
impegni, può renderli obbligatori per il professionista e
definire il procedimento senza procedere all’accerta-
mento dell’infrazione.
8. L’Autorità, se ritiene la pubblicità ingannevole o il
messaggio di pubblicità comparativa illecito, vieta la dif-
fusione, qualora non ancora portata a conoscenza del
pubblico, o la continuazione, qualora sia già iniziata. Con
il medesimo provvedimento può essere disposta, a cura e
spese del professionista, la pubblicazione della delibera,
anche per estratto, nonché, eventualmente, di un’appo-
sita dichiarazione rettificativa in modo da impedire che
la pubblicità ingannevole o il messaggio di pubblicità
comparativa illecito continuino a produrre effetti.
9. Con il provvedimento che vieta la diffusione della
pubblicità, l’Autorità dispone inoltre l’applicazione di
una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 eu-
ro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e della
durata della violazione. Nel caso di pubblicità che posso-
no comportare un pericolo per la salute o la sicurezza,
nonché suscettibili di raggiungere, direttamente o indi-
rettamente, minori o adolescenti, la sanzione non può
essere inferiore a 50.000,00 euro.
10. Nei casi riguardanti pubblicità inserite sulle confe-
zioni di prodotti, l’Autorità, nell’adottare i provvedi-
menti indicati nei commi 3 e 8, assegna per la loro ese-
cuzione un termine che tenga conto dei tempi tecnici
necessari per l’adeguamento.
11. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato,
con proprio regolamento, da emanarsi entro novanta
giorni dalla data di pubblicazione del presente decreto
legislativo, disciplina la procedura istruttoria, in modo
da garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli
atti e la verbalizzazione.
12. In caso di inottemperanza ai provvedimenti d’urgen-
za e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti di cui ai
commi 3, 8 e 10 ed in caso di mancato rispetto degli im-
pegni assunti ai sensi del comma 7, l’Autorità applica
una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000,00 a
150.000,00 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza
l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività d’im-
presa per un periodo non superiore a trenta giorni.
13. I ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità
sono soggetti alla giurisdizione esclusiva del giudice am-
ministrativo. Per le sanzioni amministrative pecuniarie
conseguenti alle violazioni del presente decreto si osser-
vano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute
nel Capo I, Sezione I, e negli articoli 26, 27, 28 e 29 del-
la legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modifi-
cazioni. Il pagamento delle sanzioni amministrative di
cui al presente articolo deve essere effettuato entro tren-
ta giorni dalla notifica del provvedimento dell’Autorità.
14. Ove la pubblicità sia stata assentita con provvedi-
mento amministrativo, preordinato anche alla verifica
del carattere non ingannevole della stessa o di liceità del
messaggio di pubblicità comparativa, la tutela dei sog-
getti e delle organizzazioni che vi abbiano interesse, è
esperibile in via giurisdizionale con ricorso al giudice
amministrativo avverso il predetto provvedimento.
15. È comunque fatta salva la giurisdizione del giudice
ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, a nor-
ma dell’articolo 2598 del codice civile, nonché, per
quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia
di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto
d’autore protetto dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, e
successive modificazioni, e del marchio d’impresa pro-
tetto a norma del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n.
30, e successive modificazioni, nonché delle denomina-
zioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri
segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti.
16. Al fine di consentire l’esercizio delle competenze di-
sciplinate dal presente decreto, il numero dei posti pre-
visti per la pianta organica del personale di ruolo del-
l’Autorità garante della concorrenza e del mercato dal-
l’articolo 11, comma 1, della legge 10 ottobre 1990, n.
I CONTRATTI N. 12/2007 1105
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
287, è incrementato di venti unità, di cui due di livello
dirigenziale. Ai medesimi fini, è altresì incrementato di
dieci unità il numero dei contratti di cui all’articolo 11,
comma 4, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e l’Auto-
rità potrà avvalersi dell’istituto del comando per un con-
tingente di dieci unità di personale. Agli oneri finanzia-
ri derivanti dalla presente disposizione si farà fronte con
le risorse raccolte ai sensi dell’articolo 10 comma 7-bis
della legge 10 ottobre 1990, n. 287.
Art. 9.
Autodisciplina
1. Le parti interessate possono richiedere che sia inibita
la continuazione degli atti di pubblicità ingannevole o di
pubblicità comparativa ritenuta illecita, ricorrendo ad
organismi volontari e autonomi di autodisciplina.
2. Iniziata la procedura davanti ad un organismo di auto-
DECRETO LEGISLATIVO 2 AGOSTO 2007 N. 146
Attuazione della direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori
nel mercato interno e che modifica le direttive 84/450/CEE, 97/7/CE, 98/27/CE, 2002/65/CE e il Regola-
mento (CE) n. 2006/2004
(G.U. 6 settembre 2007, n. 207)
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione;
Visto l’articolo 14, comma 1, della legge 23 agosto 1988,
n. 400;
Vista la legge 25 gennaio 2006, n. 29, recante disposizio-
ni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’apparte-
nenza dell’Italia alle Comunità europee - Legge comuni-
taria 2005 ed, in particolare, l’articolo 1 e l’allegato A;
Vista la direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche
commerciali sleali tra imprese e consumatori nel merca-
to interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del
Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e
2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio,
nonché il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parla-
mento europeo e del Consiglio («direttiva sulle pratiche
commerciali sleali»);
Vista la direttiva 2006/114/CE del Parlamento europeo
e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, concernente la
pubblicità ingannevole e comparativa (versione codifi-
cata);
Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adotta-
ta nella riunione del 27 luglio 2007;
Sulla proposta del Ministro per le politiche europee e del
Ministro dello sviluppo economico, di concerto con i
Ministri degli affari esteri, della giustizia e dell’economia
e delle finanze;
1106 I CONTRATTI N. 12/2007
disciplina, le parti possono convenire di astenersi dall’a-
dire l’Autorità fino alla pronuncia definitiva, ovvero
possono chiedere la sospensione del procedimento in-
nanzi all’Autorità, ove lo stesso sia stato attivato, anche
da altro soggetto legittimato, in attesa della pronuncia
dell’organismo di autodisciplina. L’Autorità, valutate
tutte le circostanze, può disporre la sospensione del pro-
cedimento per un periodo non superiore a trenta giorni.
Art. 10.
Neutralità finanziaria
1. Dall’attuazione del presente decreto non devono deri-
vare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.Il
presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà in-
serito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della
Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di
osservarlo e di farlo osservare.
Emana
il seguente decreto legislativo:
Art. 1.
Delle pratiche commerciali scorrette
1. Gli articoli da 18 a 27 del decreto legislativo 6 set-
tembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono
sostituiti dai seguenti:
«CAPO I
DISPOSIZIONI GENERALI
Art. 18.
Definizioni
1. Ai fini del presente titolo, si intende per:
a) «consumatore»: qualsiasi persona fisica che, nelle pra-
tiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce per
fini che non rientrano nel quadro della sua attività com-
merciale, industriale, artigianale o professionale;
b) «professionista»: qualsiasi persona fisica o giuridica
che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente ti-
tolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale,
industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce
in nome o per conto di un professionista;
c) «prodotto»: qualsiasi bene o servizio, compresi i beni
immobili, i diritti e le obbligazioni;
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
d) «pratiche commerciali tra professionisti e consumato-
ri» (di seguito denominate: «pratiche commerciali»):
qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione,
comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità
e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da
un professionista, in relazione alla promozione, vendita
o fornitura di un prodotto ai consumatori;
e) «falsare in misura rilevante il comportamento econo-
mico dei consumatori»: l’impiego di una pratica com-
merciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del
consumatore di prendere una decisione consapevole, in-
ducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura
commerciale che non avrebbe altrimenti preso;
f) «codice di condotta»: un accordo o una normativa
che non è imposta dalle disposizioni legislative, regola-
mentari o amministrative di uno Stato membro e che
definisce il comportamento dei professionisti che si im-
pegnano a rispettare tale codice in relazione a una o più
pratiche commerciali o ad uno o più settori imprendito-
riali specifici;
g) «responsabile del codice»: qualsiasi soggetto, compre-
si un professionista o un gruppo di professionisti, respon-
sabile della formulazione e revisione di un codice di con-
dotta ovvero del controllo del rispetto del codice da par-
te di coloro che si sono impegnati a rispettarlo;
h) «diligenza professionale»: il normale grado della
specifica competenza ed attenzione che ragionevol-
mente i consumatori attendono da un professionista
nei loro confronti rispetto ai principi generali di cor-
rettezza e di buona fede nel settore di attività del pro-
fessionista;
i) «invito all’acquisto»: una comunicazione commercia-
le indicante le caratteristiche e il prezzo del prodotto in
forme appropriate rispetto al mezzo impiegato per la co-
municazione commerciale e pertanto tale da consentire
al consumatore di effettuare un acquisto;
l) «indebito condizionamento»: lo sfruttamento di una
posizione di potere rispetto al consumatore per esercita-
re una pressione, anche senza il ricorso alla forza fisica o
la minaccia di tale ricorso, in modo da limitare notevol-
mente la capacità del consumatore di prendere una de-
cisione consapevole;
m) «decisione di natura commerciale»: la decisione pre-
sa da un consumatore relativa a se acquistare o meno un
prodotto, in che modo farlo e a quali condizioni, se pa-
gare integralmente o parzialmente, se tenere un prodot-
to o disfarsene o se esercitare un diritto contrattuale in
relazione al prodotto; tale decisione può portare il con-
sumatore a compiere un’azione o all’astenersi dal com-
pierla;
n) «professione regolamentata»: attività professiona-
le, o insieme di attività professionali, l’accesso alle
quali e il cui esercizio, o una delle cui modalità di eser-
cizio, è subordinata direttamente o indirettamente, in
base a disposizioni legislative, regolamentari o ammi-
nistrative, al possesso di determinate qualifiche profes-
sionali.
Art. 19.
Ambito di applicazione
1. Il presente titolo si applica alle pratiche commerciali
scorrette tra professionisti e consumatori poste in essere
prima, durante e dopo un’operazione commerciale rela-
tiva a un prodotto.
2. Il presente titolo non pregiudica:
a) l’applicazione delle disposizioni normative in materia
contrattuale, in particolare delle norme sulla formazio-
ne, validità od efficacia del contratto;
b) l’applicazione delle disposizioni normative, comuni-
tarie o nazionali, in materia di salute e sicurezza dei pro-
dotti;
c) l’applicazione delle disposizioni normative che deter-
minano la competenza giurisdizionale;
d) l’applicazione delle disposizioni normative relative al-
lo stabilimento, o ai regimi di autorizzazione, o i codici
deontologici o altre norme specifiche che disciplinano le
professioni regolamentate, per garantire livelli elevati di
correttezza professionale.
3. In caso di contrasto, le disposizioni contenute in di-
rettive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative
norme nazionali di recepimento che disciplinano aspet-
ti specifici delle pratiche commerciali scorrette preval-
gono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano
a tali aspetti specifici.
4. Il presente titolo non è applicabile in materia di certi-
ficazione e di indicazioni concernenti il titolo degli arti-
coli in metalli preziosi.
Capo II
PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE
Art. 20.
Divieto delle pratiche commerciali scorrette
1. Le pratiche commerciali scorrette sono vietate.
2. Una pratica commerciale è scorretta se è contraria al-
la diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in
misura apprezzabile il comportamento economico, in re-
lazione al prodotto, del consumatore medio che essa rag-
giunge o al quale è diretta o del membro medio di un
gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un
determinato gruppo di consumatori.
3. Le pratiche commerciali che, pur raggiungendo grup-
pi più ampi di consumatori, sono idonee a falsare in mi-
sura apprezzabile il comportamento economico solo di
un gruppo di consumatori chiaramente individuabile,
particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui
essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fi-
sica, della loro età o ingenuità, in un modo che il profes-
sionista poteva ragionevolmente prevedere, sono valu-
tate nell’ottica del membro medio di tale gruppo. È fatta
salva la pratica pubblicitaria comune e legittima consi-
stente in dichiarazioni esagerate o in dichiarazioni che
non sono destinate ad essere prese alla lettera.
I CONTRATTI N. 12/2007 1107
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
4. In particolare, sono scorrette le pratiche commerciali:
a) ingannevoli di cui agli articoli 21, 22 e 23 o b) aggres-
sive di cui agli articoli 24, 25 e 26.
5. Gli articoli 23 e 26 riportano l’elenco delle pratiche
commerciali, rispettivamente ingannevoli e aggressive,
considerate in ogni caso scorrette.
SEZIONE I
Pratiche commerciali ingannevoli
Art. 21.
Azioni ingannevoli
1. È considerata ingannevole una pratica commerciale
che contiene informazioni non rispondenti al vero o,
seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella
sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad in-
durre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o
più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è
idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura
commerciale che non avrebbe altrimenti preso:
a) l’esistenza o la natura del prodotto;
b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua
disponibilità, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la compo-
sizione, gli accessori, l’assistenza post-vendita al consu-
matore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data
di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’ido-
neità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’ori-
gine geografica o commerciale o i risultati che si possono
attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fon-
damentali di prove e controlli effettuati sul prodotto;
c) la portata degli impegni del professionista, i motivi
della pratica commerciale e la natura del processo di
vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla
sponsorizzazione o all’approvazione dirette o indirette
del professionista o del prodotto;
d) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esi-
stenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo;
e) la necessità di una manutenzione, ricambio, sostitu-
zione o riparazione;
f) la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del
suo agente, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, lo
status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e
i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellet-
tuale o i premi e i riconoscimenti;
g) i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostitu-
zione o di rimborso ai sensi dell’articolo 130 del presen-
te Codice.
2. è altresì considerata ingannevole una pratica com-
merciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di
tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induce o è
idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere
una decisione di natura commerciale che non avrebbe
altrimenti preso e comporti:
a) una qualsivoglia attività di commercializzazione del
prodotto che ingenera confusione con i prodotti, i mar-
chi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un
1108 I CONTRATTI N. 12/2007
concorrente, ivi compresa la pubblicità comparativa il-
lecita;
b) il mancato rispetto da parte del professionista degli
impegni contenuti nei codici di condotta che il medesi-
mo si è impegnato a rispettare, ove si tratti di un impe-
gno fermo e verificabile, e il professionista indichi in una
pratica commerciale che è vincolato dal codice.
3. È considerata scorretta la pratica commerciale che, ri-
guardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la sa-
lute e la sicurezza dei consumatori, omette di darne noti-
zia in modo da indurre i consumatori a trascurare le nor-
mali regole di prudenza e vigilanza.
4. È considerata, altresì, scorretta la pratica commerciale
che, in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed
adolescenti, può, anche indirettamente, minacciare la
loro sicurezza.
Art. 22.
Omissioni ingannevoli
1. È considerata ingannevole una pratica commerciale
che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le
caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti
del mezzo di comunicazione impiegato, omette informa-
zioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in
tale contesto per prendere una decisione consapevole di
natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal
modo il consumatore medio ad assumere una decisione
di natura commerciale che non avrebbe altrimenti pre-
so.
2. Una pratica commerciale è altresì considerata un’o-
missione ingannevole quando un professionista occulta
o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o
intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma
1, tenendo conto degli aspetti di cui al detto comma, o
non indica l’intento commerciale della pratica stessa
qualora questi non risultino già evidente dal contesto
nonché quando, nell’uno o nell’altro caso, ciò induce o
è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere
una decisione di natura commerciale che non avrebbe
altrimenti preso.
3. Qualora il mezzo di comunicazione impiegato per la
pratica commerciale imponga restrizioni in termini di
spazio o di tempo, nel decidere se vi sia stata un’omissio-
ne di informazioni, si tiene conto di dette restrizioni e di
qualunque misura adottata dal professionista per rendere
disponibili le informazioni ai consumatori con altri mez-
zi.
4. Nel caso di un invito all’acquisto sono considerate ri-
levanti, ai sensi del comma 1, le informazioni seguenti,
qualora non risultino già evidenti dal contesto:
a) le caratteristiche principali del prodotto in misura
adeguata al mezzo di comunicazione e al prodotto stesso;
b) l’indirizzo geografico e l’identità del professionista, co-
me la sua denominazione sociale e, ove questa informa-
zione sia pertinente, l’indirizzo geografico e l’identità del
professionista per conto del quale egli agisce;
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
c) il prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del
prodotto comporta l’impossibilità di calcolare ragione-
volmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del
prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizio-
ne, consegna o postali oppure, qualora tali spese non
possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo,
l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al
consumatore;
d) le modalità di pagamento, consegna, esecuzione e
trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli
obblighi imposti dalla diligenza professionale;
e) l’esistenza di un diritto di recesso o scioglimento del
contratto per i prodotti e le operazioni commerciali che
comportino tale diritto.
5. Sono considerati rilevanti, ai sensi del comma 1, gli
obblighi di informazione, previsti dal diritto comunita-
rio, connessi alle comunicazioni commerciali, compresa
la pubblicità o la commercializzazione del prodotto.
Art. 23.
Pratiche commerciali considerate in ogni caso ingannevoli
1. Sono considerate in ogni caso ingannevoli le seguen-
ti pratiche commerciali:
a) affermazione non rispondente al vero, da parte di un
professionista, di essere firmatario di un codice di con-
dotta;
b) esibire un marchio di fiducia, un marchio di qualità o
un marchio equivalente senza aver ottenuto la necessa-
ria autorizzazione;
c) asserire, contrariamente al vero, che un codice di con-
dotta ha l’approvazione di un organismo pubblico o di
altra natura;
d) asserire, contrariamente al vero, che un professioni-
sta, le sue pratiche commerciali o un suo prodotto sono
stati autorizzati, accettati o approvati, da un organismo
pubblico o privato o che sono state rispettate le condi-
zioni dell’autorizzazione, dell’accettazione o dell’appro-
vazione ricevuta;
e) invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato
prezzo senza rivelare l’esistenza di ragionevoli motivi che
il professionista può avere per ritenere che non sarà in
grado di fornire o di far fornire da un altro professionista
quei prodotti o prodotti equivalenti a quel prezzo entro
un periodo e in quantità ragionevoli in rapporto al pro-
dotto, all’entità della pubblicità fatta del prodotto e al
prezzo offerti;
f) invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato
prezzo e successivamente:
1) rifiutare di mostrare l’articolo pubblicizzato ai consu-
matori, oppure
2) rifiutare di accettare ordini per l’articolo o di conse-
gnarlo entro un periodo di tempo ragionevole, oppure
3) fare la dimostrazione dell’articolo con un campione
difettoso, con l’intenzione di promuovere un altro pro-
dotto;
g) dichiarare, contrariamente al vero, che il prodotto
sarà disponibile solo per un periodo molto limitato o che
sarà disponibile solo a condizioni particolari per un pe-
riodo di tempo molto limitato, in modo da ottenere una
decisione immediata e privare i consumatori della possi-
bilità o del tempo sufficiente per prendere una decisione
consapevole;
h) impegnarsi a fornire l’assistenza post-vendita a consu-
matori con i quali il professionista ha comunicato prima
dell’operazione commerciale in una lingua diversa dalla
lingua ufficiale dello Stato membro in cui il professioni-
sta è stabilito e poi offrire concretamente tale servizio
soltanto in un’altra lingua, senza che questo sia chiara-
mente comunicato al consumatore prima del suo impe-
gno a concludere l’operazione;
i) affermare, contrariamente al vero, o generare comun-
que l’impressione che la vendita del prodotto è lecita;
l) presentare i diritti conferiti ai consumatori dalla legge
come una caratteristica propria dell’offerta fatta dal pro-
fessionista;
m) salvo quanto previsto dal decreto legislativo 31 luglio
2005, n. 177, e successive modificazioni, impiegare con-
tenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per pro-
muovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione
siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò
emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramen-
te individuabili per il consumatore;
n) formulare affermazioni di fatto inesatte per quanto ri-
guarda la natura e la portata dei rischi per la sicurezza
personale del consumatore o della sua famiglia se egli
non acquistasse il prodotto;
o) promuovere un prodotto simile a quello fabbricato da
un altro produttore in modo tale da fuorviare deliberata-
mente il consumatore inducendolo a ritenere, contraria-
mente al vero, che il prodotto è fabbricato dallo stesso
produttore;
p) avviare, gestire o promuovere un sistema di promo-
zione a carattere piramidale nel quale il consumatore
fornisce un contributo in cambio della possibilità di rice-
vere un corrispettivo derivante principalmente dall’en-
trata di altri consumatori nel sistema piuttosto che dalla
vendita o dal consumo di prodotti;
q) affermare, contrariamente al vero, che il professioni-
sta è in procinto di cessare l’attività o traslocare;
r) affermare che alcuni prodotti possono facilitare la vin-
cita in giochi basati sulla sorte;
s) affermare, contrariamente al vero, che un prodotto ha la
capacità di curare malattie, disfunzioni o malformazioni;
t) comunicare informazioni inesatte sulle condizioni di
mercato o sulla possibilità di ottenere il prodotto allo
scopo d’indurre il consumatore all’acquisto a condizioni
meno favorevoli di quelle normali di mercato;
u) affermare in una pratica commerciale che si organiz-
zano concorsi o promozioni a premi senza attribuire i
premi descritti o un equivalente ragionevole;
v) descrivere un prodotto come gratuito o senza alcun
onere, se il consumatore deve pagare un supplemento di
prezzo rispetto al normale costo necessario per risponde-
I CONTRATTI N. 12/2007 1109
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
re alla pratica commerciale e ritirare o farsi recapitare il
prodotto;
z) includere nel materiale promozionale una fattura o
analoga richiesta di pagamento che lasci intendere, con-
trariamente al vero, al consumatore di aver già ordinato
il prodotto;
aa) dichiarare o lasciare intendere, contrariamente al vero,
che il professionista non agisce nel quadro della sua attività
commerciale, industriale, artigianale o professionale, o pre-
sentarsi, contrariamente al vero, come consumatore;
bb) lasciare intendere, contrariamente al vero, che i ser-
vizi post-vendita relativi a un prodotto siano disponibili
in uno Stato membro diverso da quello in cui è venduto
il prodotto.
SEZIONE II
Pratiche commerciali aggressive
Art. 24.
Pratiche commerciali aggressive
1. È considerata aggressiva una pratica commerciale che,
nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le carat-
teristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coer-
cizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito
condizionamento, limita o è idonea a limitare considere-
volmente la libertà di scelta o di comportamento del con-
sumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo
induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione
di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.
Art. 25.
Ricorso a molestie coercizione o indebito condizionamento
1. Nel determinare se una pratica commerciale compor-
ta, ai fini del presente capo, molestie, coercizione, com-
preso il ricorso alla forza fisica, o indebito condiziona-
mento, sono presi in considerazione i seguenti elementi:
a) i tempi, il luogo, la natura o la persistenza;
b) il ricorso alla minaccia fisica o verbale;
c) lo sfruttamento da parte del professionista di qualsivo-
glia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale
da alterare la capacità di valutazione del consumatore, al
fine di influenzarne la decisione relativa al prodotto;
d) qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o spro-
porzionato, imposto dal professionista qualora un consu-
matore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il
diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare pro-
dotto o rivolgersi ad un altro professionista;
e) qualsiasi minaccia di promuovere un’azione legale ove
tale azione sia manifestamente temeraria o infondata.
Art. 26.
Pratiche commerciali considerate in ogni caso aggressive
1. Sono considerate in ogni caso aggressive le seguenti
pratiche commerciali:
1110 I CONTRATTI N. 12/2007
a) creare l’impressione che il consumatore non possa la-
sciare i locali commerciali fino alla conclusione del con-
tratto;
b) effettuare visite presso l’abitazione del consumatore,
ignorando gli inviti del consumatore a lasciare la sua re-
sidenza o a non ritornarvi, fuorché nelle circostanze e
nella misura in cui siano giustificate dalla legge naziona-
le ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale;
c) effettuare ripetute e non richieste sollecitazioni com-
merciali per telefono, via fax, per posta elettronica o me-
diante altro mezzo di comunicazione a distanza, fuorché
nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate
dalla legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbli-
gazione contrattuale, fatti salvi l’articolo 58 e l’articolo
130 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196;
d) imporre al consumatore che intenda presentare una
richiesta di risarcimento del danno in virtù di una poliz-
za di assicurazione di esibire documenti che non possono
ragionevolmente essere considerati pertinenti per stabi-
lire la fondatezza della richiesta, o omettere sistematica-
mente di rispondere alla relativa corrispondenza, al fine
di dissuadere un consumatore dall’esercizio dei suoi dirit-
ti contrattuali;
e) salvo quanto previsto dal decreto legislativo 31 luglio
2005, n. 177, e successive modificazioni, includere in un
messaggio pubblicitario un’esortazione diretta ai bambi-
ni affinché acquistino o convincano i genitori o altri
adulti ad acquistare loro i prodotti reclamizzati;
f) esigere il pagamento immediato o differito o la restitu-
zione o la custodia di prodotti che il professionista ha for-
nito, ma che il consumatore non ha richiesto, salvo
quanto previsto dall’articolo 54, comma 2, secondo pe-
riodo;
g) informare esplicitamente il consumatore che, se non
acquista il prodotto o il servizio saranno in pericolo il la-
voro o la sussistenza del professionista;
h) lasciare intendere, contrariamente al vero, che il con-
sumatore abbia già vinto, vincerà o potrà vincere com-
piendo una determinata azione un premio o una vincita
equivalente, mentre in effetti non esiste alcun premio né
vincita equivalente oppure che qualsiasi azione volta a
reclamare il premio o altra vincita equivalente è subor-
dinata al versamento di denaro o al sostenimento di co-
sti da parte del consumatore.
Capo III
APPLICAZIONE
Art. 27.
Tutela amministrativa e giurisdizionale
1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, di
seguito denominata «Autorità», esercita le attribuzioni
disciplinate dal presente articolo anche quale autorità
competente per l’applicazione del regolamento
2006/2004/CE del Parlamento europeo e del Consiglio,
del 27 ottobre 2004, sulla cooperazione tra le autorità
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa
che tutela i consumatori, nei limiti delle disposizioni di
legge.
2. L’Autorità, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o or-
ganizzazione che ne abbia interesse, inibisce la continua-
zione delle pratiche commerciali scorrette e ne elimina
gli effetti. A tale fine, l’Autorità si avvale dei poteri in-
vestigativi ed esecutivi di cui al citato regolamento
2006/2004/CE anche in relazione alle infrazioni non
transfrontaliere. Per lo svolgimento dei compiti di cui al
comma 1 l’Autorità può avvalersi della Guardia di fi-
nanza che agisce con i poteri ad essa attribuiti per l’ac-
certamento dell’imposta sul valore aggiunto e dell’impo-
sta sui redditi. L’intervento dell’Autorità è indipendente
dalla circostanza che i consumatori interessati si trovino
nel territorio dello Stato membro in cui è stabilito il pro-
fessionista o in un altro Stato membro.
3. L’Autorità può disporre, con provvedimento motiva-
to, la sospensione provvisoria delle pratiche commercia-
li scorrette, laddove sussiste particolare urgenza. In ogni
caso, comunica l’apertura dell’istruttoria al professioni-
sta e, se il committente non è conosciuto, può richiede-
re al proprietario del mezzo che ha diffuso la pratica com-
merciale ogni informazione idonea ad identificarlo.
L’Autorità può, altresì, richiedere a imprese, enti o per-
sone che ne siano in possesso le informazioni ed i docu-
menti rilevanti al fine dell’accertamento dell’infrazione.
Si applicano le disposizioni previste dall’articolo 14,
commi 2, 3 e 4, della legge 10 ottobre 1990, n. 287.
4. In caso di inottemperanza, senza giustificato motivo, a
quanto disposto dall’Autorità ai sensi dell’articolo 14,
comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorità
applica una sanzione amministrativa pecuniaria da
2.000,00 euro a 20.000,00 euro. Qualora le informazioni
o la documentazione fornite non siano veritiere, l’Auto-
rità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da
4.000,00 euro a 40.000,00 euro.
5. L’Autorità può disporre che il professionista fornisca
prove sull’esattezza dei dati di fatto connessi alla pratica
commerciale se, tenuto conto dei diritti o degli interessi
legittimi del professionista e di qualsiasi altra parte nel
procedimento, tale esigenza risulti giustificata, date le
circostanze del caso specifico. Se tale prova è omessa o
viene ritenuta insufficiente, i dati di fatto sono conside-
rati inesatti. Incombe, in ogni caso, al professionista l’o-
nere di provare, con allegazioni fattuali, che egli non po-
teva ragionevolmente prevedere l’impatto della pratica
commerciale sui consumatori, ai sensi dell’articolo 20,
comma 3.
6. Quando la pratica commerciale è stata o deve essere
diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana ovve-
ro per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di tele-
comunicazione, l’Autorità, prima di provvedere, richie-
de il parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunica-
zioni.
7. Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gra-
vità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere
dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno
di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della
stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di
illegittimità. L’Autorità può disporre la pubblicazione
della dichiarazione dell’impegno in questione a cura e
spese del professionista. In tali ipotesi, l’Autorità, valuta-
ta l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per
il professionista e definire il procedimento senza proce-
dere all’accertamento dell’infrazione.
8. L’Autorità, se ritiene la pratica commerciale scorretta,
vieta la diffusione, qualora non ancora portata a cono-
scenza del pubblico, o la continuazione, qualora la prati-
ca sia già iniziata. Con il medesimo provvedimento può
essere disposta, a cura e spese del professionista, la pub-
blicazione della delibera, anche per estratto, ovvero di
un’apposita dichiarazione rettificativa, in modo da im-
pedire che le pratiche commerciali scorrette continuino
a produrre effetti.
9. Con il provvedimento che vieta la pratica commer-
ciale scorretta, l’Autorità dispone inoltre l’applicazione
di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00
euro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e del-
la durata della violazione. Nel caso di pratiche commer-
ciali scorrette ai sensi dell’articolo 21, commi 3 e 4, la
sanzione non può essere inferiore a 50.000,00 euro.
10. Nei casi riguardanti comunicazioni commerciali in-
serite sulle confezioni di prodotti, l’Autorità, nell’adotta-
re i provvedimenti indicati nei commi 3 e 8, assegna per
la loro esecuzione un termine che tenga conto dei tempi
tecnici necessari per l’adeguamento.
11. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato,
con proprio regolamento, disciplina la procedura istrut-
toria, in modo da garantire il contraddittorio, la piena
cognizione degli atti e la verbalizzazione.
12. In caso di inottemperanza ai provvedimenti d’urgen-
za e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti di cui ai
commi 3, 8 e 10 ed in caso di mancato rispetto degli im-
pegni assunti ai sensi del comma 7, l’Autorità applica
una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a
150.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l’Au-
torità può disporre la sospensione dell’attività d’impresa
per un periodo non superiore a trenta giorni.
13. I ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità
sono soggetti alla giurisdizione esclusiva del giudice am-
ministrativo. Per le sanzioni amministrative pecuniarie
conseguenti alle violazioni del presente decreto si osser-
vano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute
nel Capo I, Sezione I, e negli articoli 26, 27, 28 e 29 del-
la legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modifi-
cazioni. Il pagamento delle sanzioni amministrative di
cui al presente articolo deve essere effettuato entro tren-
ta giorni dalla notifica del provvedimento dell’Autorità.
14. Ove la pratica commerciale sia stata assentita con
provvedimento amministrativo, preordinato anche al-
la verifica del carattere non scorretto della stessa, la tu-
tela dei soggetti e delle organizzazioni che vi abbiano
interesse, è esperibile in via giurisdizionale con ricorso
I CONTRATTI N. 12/2007 1111
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
al giudice amministrativo avverso il predetto provvedi-
mento.
15. È comunque fatta salva la giurisdizione del giudice
ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, a nor-
ma dell’articolo 2598 del codice civile, nonché, per
quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia
di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto
d’autore protetto dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, e
successive modificazioni, e dei marchi d’impresa protet-
to a norma del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n.
30, e successive modificazioni, nonché delle denomina-
zioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri
segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti.».
2. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, re-
cante «Codice del consumo», dopo l’articolo 27, come
modificato dal presente decreto legislativo, sono inseriti
i seguenti:
«Art. 27-bis - Codici di condotta
1. Le associazioni o le organizzazioni imprenditoriali e
professionali possono adottare, in relazione a una o più
pratiche commerciali o ad uno o più settori imprendito-
riali specifici, appositi codici di condotta che definisco-
no il comportamento dei professionisti che si impegna-
no a rispettare tali codici con l’indicazione del soggetto
responsabile o dell’organismo incaricato del controllo
della loro applicazione.
2. Il codice di condotta è redatto in lingua italiana e in-
glese ed è reso accessibile dal soggetto o organismo re-
sponsabile al consumatore, anche per via telematica.
3. Nella redazione di codici di condotta deve essere ga-
rantita almeno la protezione dei minori e salvaguardata
la dignità umana.
4. I codici di condotta di cui al comma 1 sono comuni-
cati, per la relativa adesione, agli operatori dei rispettivi
settori e conservati ed aggiornati a cura del responsabile
del codice, con l’indicazione degli aderenti.
5. Dell’esistenza del codice di condotta, dei suoi conte-
nuti e dell’adesione il professionista deve preventiva-
mente informare i consumatori.
Art. 27-ter - Autodisciplina
1. I consumatori, i concorrenti, anche tramite le loro as-
sociazioni o organizzazioni, prima di avviare la procedura
di cui all’articolo 27, possono convenire con il professio-
nista di adire preventivamente, il soggetto responsabile o
l’organismo incaricato del controllo del codice di con-
dotta relativo ad uno specifico settore la risoluzione con-
cordata della controversia volta a vietare o a far cessare la
continuazione della pratica commerciale scorretta.
2. In ogni caso il ricorso ai sensi del presente articolo,
qualunque sia l’esito della procedura, non pregiudica il
diritto del consumatore di adire l’Autorità, ai sensi del-
l’articolo 27, o il giudice competente.
3. Iniziata la procedura davanti ad un organismo di auto-
disciplina, le parti possono convenire di astenersi dall’a-
dire l’Autorità fino alla pronuncia definitiva, ovvero
possono chiedere la sospensione del procedimento in-
1112 I CONTRATTI N. 12/2007
nanzi all’Autorità, ove lo stesso sia stato attivato anche
da altro soggetto legittimato, in attesa della pronuncia
dell’organismo di autodisciplina. L’Autorità, valutate
tutte le circostanze, può disporre la sospensione del pro-
cedimento per un periodo non superiore a trenta giorni.
Art. 27-quater - Oneri di informazione
1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato e
le associazioni o le organizzazioni imprenditoriali e pro-
fessionali di cui all’articolo 27-bis, comunicano periodi-
camente al Ministero dello sviluppo economico le deci-
sioni adottate ai sensi del presente titolo.
2. Il Ministero dello sviluppo economico provvederà af-
finché sul proprio sito siano disponibili:
a) le informazioni generali sulle procedure relative ai
meccanismi di reclamo e ricorso disponibili in caso di
controversie, nonché sui codici di condotta adottati ai
sensi dell’articolo 27-bis;
b) gli estremi delle autorità, organizzazioni o associazioni
presso le quali si possono ottenere ulteriori informazioni
o assistenza;
c) gli estremi e la sintesi delle decisioni significative ri-
guardo a controversie, comprese quelle adottate dagli or-
gani di composizione extragiudiziale».
3. La rubrica della Parte II del decreto legislativo 6 set-
tembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, è so-
stituita dalla seguente: «Educazione, informazione, prati-
che commerciali, pubblicità».
4. Le denominazioni «Capo III» e «Sezione I» del Tito-
lo III della Parte II del decreto legislativo 6 settembre
2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono sosti-
tuite, rispettivamente, dalle seguenti: «Titolo IV» e
«Capo I».
5. All’articolo 28, comma 1, del decreto legislativo 6 set-
tembre 2005, n. 206, la parola: «Sezione» è sostituita
dalla seguente: «Capo».
Art. 2.
Fornitura non richiesta nei contratti a distanza
1. L’articolo 57 del decreto legislativo 6 settembre 2005,
n. 206, è sostituito dal seguente:
«Art. 57 - Fornitura non richiesta.
1. Il consumatore non è tenuto ad alcuna prestazione
corrispettiva in caso di fornitura non richiesta. In ogni
caso l’assenza di risposta non implica consenso del con-
sumatore.
2. Salve le sanzioni previste dall’articolo 62, ogni fornitu-
ra non richiesta di cui al presente articolo costituisce pra-
tica commerciale scorretta ai sensi del Titolo III, Capo II».
Art. 3.
Servizi non richiesti nella commercializzazione
a distanza di servizi finanziari
1. L’articolo 14 del decreto legislativo 19 agosto 2005, n.
190, è sostituito dal seguente:
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
«Art. 14 - Servizi non richiesti
1. Il consumatore non è tenuto ad alcuna prestazione
corrispettiva in caso di fornitura non richiesta. L’assenza
di risposta non implica consenso del consumatore.
2. Salve le sanzioni previste dall’articolo 16, ogni servizio
non richiesto di cui al presente articolo costituisce prati-
ca commerciale scorretta ai sensi del titolo III, capo II
del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante
«Codice del consumo»».
Art. 4.
Regolamento di attuazione
1. Il regolamento previsto dall’articolo 27, comma 11,
del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante
«Codice del consumo», è emanato entro novanta giorni
dalla data di entrata in vigore del presente decreto legi-
slativo.
Art. 5.
Disposizioni finali
1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto le-
gislativo gli articoli 5, comma 1, e 7, della legge 17 ago-
IL COMMENTO
di Ettore Battelli
L’autore analizza il contenuto della recente normativa
introdotta dai d.lgs. n. 145 e 146 del 2007, con i qua-
li si è recepito all’interno del nostro ordinamento la di-
rettiva n. 2005/29/CE in tema di pratiche commer-
ciali «sleali», soffermandosi, in particolare, sugli stru-
menti di tutela individuati.
Le ragioni dell’intervento normativo
e la prospettiva comunitaria sottesa
alle nuove leggi
L’azione dell’Unione Europea in tema di tutela del
consumatore e della concorrenza si è di recente arricchi-
ta con la direttiva n. 2005/29/CE del Parlamento euro-
peo e del Consiglio dell’11 maggio 2005, relativa alle
«pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori
nel mercato interno» (1).
Per quanto attiene alle modalità tecniche di recepi-
mento, la scelta del legislatore si è orientata nell’adotta-
re due distinti decreti legislativi, «per non generare con-
fusione tra i diversi destinatari delle disposizioni» (2).
Il d.lgs. n. 146 del 2007, sulle pratiche commerciali
«scorrette» tra imprese e consumatori nel mercato inter-
no, sostituisce gli artt. 18-27 d.lgs. 6 settembre 2005, n.
206 (cd. «Codice del consumo») (3).
Per effetto di tali modifiche, il Codice perde ogni ri-
sto 2005, n. 173, recante disciplina della vendita diretta
a domicilio e tutela del consumatore dalle forme di ven-
dita piramidali, sono abrogati nella parte in cui riguarda-
no forme di vendita piramidali tra consumatori e profes-
sionisti come definite all’articolo 23, comma 1, lettera p
del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante
Codice del consumo in cui è previsto o ipotizzabile un
contributo da parte di un consumatore come definito
dall’articolo 18, comma 1, lettera a), del predetto codice.
I suddetti articoli 5, comma 1, e 7, restano applicabili
pertanto alle forme di promozione piramidale che coin-
volgano qualsiasi persona fisica o giuridica che agisce nel
quadro della sua attività commerciale, industriale, arti-
gianale o professionale.
Art. 6.
Neutralità finanziaria
1. Dall’attuazione del presente decreto non devono deri-
vare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.Il
presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà in-
serito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della
Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di
osservarlo e di farlo osservare.
Note:
(1) Pubblicata in G.U.C.E., 11 giugno 2005, n. L-149/22. Sulla propo-
sta di direttiva presentata alla Commissione europea, per le prime osser-
vazioni, si veda P. Amico, La Commissione europea propone di armonizzare
la disciplina comunitaria in tema di pratiche commerciali sleali, in questa Rivi-
sta, 2003, 957; e per i successivi commenti: P. Bartolomucci, La proposta
di direttiva sulle pratiche commerciali sleali:note a prima lettura, ivi, 2005, 954;
E. Guerinoni, La direttiva sulle pratiche commerciali sleali. Prime note, ivi,
2007, 173; R. Incardona, La direttiva n. 2005/29/Ce sulle pratiche commer-
ciali sleali: prime valutazioni, in Dir. com. scambi int., 2006, 361; M. Orlan-
di, Direttiva relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori
nel mercato interno che modifica la direttiva 84/450/Cee del Consiglio e le di-
rettive 97/7/Ce, 98/27/Ce e 2002/65/Ce del parlamento europeo e del consi-
glio e il regolamento (Ce) n. 2006/2004 del parlamento europeo e del consiglio,
in Diritto comunitario e internazionale, Suppl. a Guida dir., 2005, 4, 32. Per
una attenta e approfondita analisi della direttiva n. 2005/29/CE si veda-
no: G. De Cristofaro, Le «pratiche commerciali sleali» tra imprese e consu-
matori, Torino, 2007, passim; E. Minervini-L. Rossi Carleo, Le pratiche
commerciali sleali. Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Milano,
2007, passim.
(2) Così, testualmente, la relazione governativa; nello stesso senso, anche
il comunicato stampa del ministero dello Sviluppo economico in
www.sviluppoeconomico.gov.it.
(3) Pubblicato in G.U., 8 ottobre 2005, n. 235 - Supplemento ordinario
n. 162; v. G. Alpa-L. Rossi Carleo, Codice del consumo. Commentario, Na-
poli, 2005, 203-234; G. Alpa, Commento al Codice del consumo, in questa
Rivista, 2005, 1047 ss.; E. Battelli-E.M. Tripodi, Codice del consumatore.
Guida pratica alla normativa, Milano, 2006, 29-51; R. Conti, Codice del
consumo, una pagina nuova nella tutela consumistica, in Corr. giur., 2005,
1752 ss.; V. Cuffaro, Codice del consumo, Milano, 2006, 69-141; G. De
Cristofaro, Il «codice del consumo»: un’occasione perduta?, in Studium juris,
(segue)
I CONTRATTI N. 12/2007 1113
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
ferimento specifico alla pubblicità comparativa, per ar-
ricchirsi della più generica disciplina relativa alle prati-
che commerciali «scorrette», la cui nozione è compren-
siva di qualsiasi azione, omissione, condotta, dichiarazio-
ne, comunicazione commerciale, inclusa la pubblicità e
la commercializzazione del bene, attribuibile ad un pro-
fessionista in occasione della promozione, della vendita
o della fornitura al consumatore del prodotto (art. 18 del
Codice del consumo).
Per quanto riguarda l’ambito soggettivo di applica-
zione della normativa, le pratiche commerciali oggetto
della disciplina di divieti e tutele sono poste in essere nei
rapporti tra impresa e consumatore; il d.lgs. n. 146 del
2007 non riguarda, pertanto, le pratiche commerciali
che ledono esclusivamente gli interessi economici dei
concorrenti o che sono, comunque, connesse a un rap-
porto tra soli professionisti.
Per quanto riguarda invece l’ambito oggettivo di
applicazione della normativa, «la direttiva in esame
non riguarda le pratiche commerciali realizzate princi-
palmente per altri scopi quali, ad esempio, le comuni-
cazioni commerciali rivolte agli investitori, come le re-
lazioni annuali e le pubblicazioni promozionali delle
aziende» (4).
Le pratiche commerciali scorrette (5) in questione
sono, infatti, quelle che hanno l’intento diretto di «in-
fluenzare le decisioni di natura commerciale dei consu-
matori relative a prodotti» (6) «limitando considerevol-
mente la libertà di scelta del consumatore» (7) anche
con riguardo alle decisioni inerenti l’esercizio o meno di
un diritto contrattuale. (8)
In particolare, il d.lgs. n. 146 del 2007 si applicherà
alle pratiche commerciali sleali (rectius: scorrette) nei
rapporti tra professionista e consumatore (BtoC) «poste
in essere prima, durante e dopo un’operazione commer-
ciale relativa ad un prodotto» (art. 19 del Codice del
consumo) ampliando ulteriormente il campo delle con-
dotte sanzionabili: non solo messaggi pubblicitari illeci-
ti, ma anche qualsiasi azione, omissione, condotta o di-
chiarazione, comunicazione commerciale scorretta, po-
sta in essere da un professionista/impresa.
Il d.lgs. n. 145 del 2007, invece, a seguito delle modi-
fiche alla direttiva 84/459/CEE, detta la nuova discipli-
na sulla pubblicità ingannevole e comparativa esclusiva-
mente nei rapporti tra professionisti (BtoB).
La finalità specifica della normativa è quella di vie-
tare ai professionisti di creare nei consumatori una falsa
impressione in ordine alla natura dei «prodotti» (9); ta-
le obiettivo, peraltro, è già stato perseguito mediante
l’introduzione di numerose norme relative all’imposi-
zione di obblighi di informazione al professionista nei
confronti del consumatore e rinvenibili in numerose di-
rettive specifiche dedicate alla tutela del contraente de-
bole (10).
L’obiettivo più ampio è quello di proibire le pratiche
commerciali scorrette «trasversalmente» in tutti i nu-
merosi settori del mercato comune.
1114 I CONTRATTI N. 12/2007
La normativa ha il pregio di prevedere un elevato li-
vello di protezione dei consumatori, chiarendo alcuni
concetti giuridici, nella misura necessaria per il corretto
Note:
(segue nota 3)
2005, 1146 ss.; A. Gentili, Codice del Consumo ed Esprìt de Geometrie, in
questa Rivista, 2006, 159 ss.; A.M. Mancaleoni, Prime note a margine al co-
dice del consumo, in Dir. tur., 2005, 389 ss.; V. Mariconda, Il codice del con-
sumo, in Corr. merito, 2006, 16 ss.; E. Minervini, Dei contratti del consu-
matore in generale, Torino, 2006, 17-23; E.M. Tripodi-C. Belli, Codice del
consumo, Rimini, 2006, 146-188; G. Vettori, Codice del consumo. Com-
mentario, Padova, 2007, 109-202.
(4) Così E. Guerinoni, La direttiva sulle pratiche commerciali sleali, cit., 174,
il quale ripercorrendo l’iter di adozione della direttiva precisa che esso «si
è concluso in circa due anni: la proposta adottata dalla Commissione è
stata trasmessa al Parlamento europeo il 20 giugno 2003, con successiva
posizione comune assunta dal Parlamento in data 15 novembre 2004
(poi emendata il 24 febbraio 2005), e la direttiva è entrata in vigore il
giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale CE dell’11 giu-
gno 2005».
(5) La direttiva invero parla di pratiche commerciali «sleali», ma la scel-
ta pare molto opportuna laddove si intenda evitare qualsiasi confusione
semantica con la disciplina dettata dal codice civile in tema di «concor-
renza sleale» (artt. 2598-2601). Sul concetto di «pratica commerciale»
vedi per acute riflessioni in merito E. Bargelli, L’ambito di applicazione del-
la direttiva 2005/29/CE: la nozione di pratica commerciale, in G. De Cristo-
faro, Le «pratiche commerciali sleali» tra imprese e consumatori, cit., 75 ss.
(6) Considerando n. 7. L’art. 2 lett. e della direttiva n. 2005/29/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 maggio 2005, così definisce il
concetto, alla base della direttiva in questione, di «falsare in misura rile-
vante il comportamento economico dei consumatori» ovvero «l’impiego
di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità
del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo
pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale che non
avrebbe altrimenti preso».
(7) Ai sensi dell’art. 2 lett. k della direttiva n. 2005/29/CE cit., «decisio-
ne di natura commerciale» è «una decisione presa da un consumatore re-
lativa a se acquistare o meno un prodotto, in che modo farlo e a quali
condizioni, se pagare integralmente o parzialmente, se tenere un prodot-
to o disfarsene o se esercitare un diritto contrattuale in relazione al pro-
dotto. Tale decisione può portare il consumatore a compiere un’azione o
all’astenersi dal compierla».
(8) «Il legislatore comunitario per le verità non sceglie le sanzioni da ero-
gare per le violazioni che incidano sulla libertà di scelta. Vincolato dal
principio di sussidiarietà, e rispettoso della discrezionalità dei legislatori
nazionali, rimette a loro la conformazione più idonea. Fornisce però un
parametro che difficilmente acquista significato fuori della tradizionale
impostazione in termini di invalidità: sia l’azione ingannevole infatti, che
la pratica aggressiva, sono giudicate tali quando inducano il consumato-
re, o siano comunque idonee ad indurlo, ad assumere una decisione di na-
tura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Al civilista non ser-
ve di più per sentire riecheggiare il concetto di volontà ipotetica sul qua-
le si verifica tradizionalmente l’invalidità del contratto concretamente
concluso, misurandolo su quello che una piena razionalità avrebbe porta-
to a concludere»; così A. Gentili, Codice del consumo ed Esprìt de Geo-
metrie, cit, 172 s.
(9) Tra i beni sono espressamente ricompresi gli immobili. L’unica cate-
goria merceologica esclusa è quella dei metalli preziosi, con riferimento
alla materia della loro certificazione e delle indicazioni per la loro com-
mercializzazione (art. 19 comma 4 del Codice del consumo).
(10) Da ultimo si veda d.lgs. 19 agosto 2005, n. 190, attuativo della di-
rettiva n. 2002/65/CE in tema di commercializzazione a distanza di servi-
zi finanziari ai consumatori, prodotti particolarmente complessi che per
loro natura comportano rischi elevati.
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
funzionamento del «mercato interno» al fine di soddi-
sfare il requisito della certezza del diritto (11).
Consapevole di ciò, la Commissione Europea nell’e-
manare la direttiva 2005/29/CE si proponeva, pertanto,
espressamente, di accrescere la fiducia dei consumatori
nel mercato unico europeo, grazie ad una normativa
chiara e semplice che stabilisca i loro diritti, permetta
scelte sicure e garantisca un’adeguata protezione in caso
di difficoltà (12). Norme chiare saranno anche un in-
centivo per gli operatori, in particolare per le piccole e
medie imprese, a estendere le loro attività oltre le fron-
tiere nazionali, sfruttando i potenziali vantaggi che l’in-
tegrazione del mercato offre al settore del commercio al
dettaglio (13).
La normativa di recepimento in esame si inserisce in
quel processo di riavvicinamento tra le legislazioni degli
Stati membri dell’Unione Europea, incidendo in modo
particolare su quelle pratiche commerciali scorrette, tra
le quali la pubblicità sleale, che ledono direttamente gli
interessi economici dei consumatori e, quindi, indiretta-
mente gli interessi economici delle imprese concorrenti
«corrette».
La normativa ha il pregio di introdurre, mediante
una sorta di clausola di chiusura dell’intera disciplina, un
generale divieto di quelle pratiche commerciali sleali
che falsano il comportamento economico dei consuma-
tori. Essa, in effetti, solo indirettamente tutela le attività
legittime da quelle dei rispettivi concorrenti che non ri-
spettano le regole previste dalla normativa europea.
Resta inteso, infatti, che esistono altre pratiche
commerciali che, per quanto non lesive degli interessi
dei consumatori, possono danneggiare i concorrenti e i
clienti «professionali» come dimostra la scelta legislati-
va di introdurre nell’ordinamento italiano in attuazio-
ne dell’art. 14 della direttiva 2005/29/CE (che modifi-
ca la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevo-
le) (14) il coevo decreto legislativo n. 145 che ha lo
scopo di «tutelare i professionisti dalla pubblicità in-
gannevole e dalle sue conseguenze sleali, nonché di
stabilire le condizioni di liceità della pubblicità compa-
rativa» (art. 1).
Poiché lo sviluppo di pratiche commerciali leali (rec-
tius corrette) all’interno dello spazio comune europeo
senza frontiere interne è essenziale per promuovere le at-
tività transfrontaliere, il d.lgs. n. 145 del 2007 si pone
come completamento del percorso iniziato con il d.lgs.
25 gennaio 1992, n. 74, di recepimento della direttiva
84/450/CEE del Consiglio del 10 settembre 1984 (15),
che fissando criteri minimi di armonizzazione nella nor-
mativa in tema di «pubblicità ingannevole e comparati-
va» (16) non si opponeva al mantenimento o all’adozio-
ne, da parte degli Stati membri, di disposizioni idonee a
garantire una più ampia tutela dei consumatori.
Tali differenze tra le disposizioni degli Stati membri
in materia di pubblicità, come è facile intuire, sono fon-
te di incertezza per quanto concerne le disposizioni na-
zionali da applicare alle pratiche commerciali sleali lesi-
ve degli interessi economici dei consumatori e creano
molti ostacoli sia alle imprese che ai consumatori.
Questi ostacoli rendono più oneroso per le imprese
l’esercizio delle libertà nel mercato interno, soprattutto
ove tali imprese intendano effettuare attività di marke-
ting, campagne pubblicitarie e promozioni delle vendite
transfrontaliere. «Tali ostacoli causano inoltre incertezze
circa i diritti di cui godono i consumatori e compromet-
tono la fiducia di questi ultimi nel mercato interno»
(17).
Il contenuto del d.lgs. n. 146 del 2007
Il nuovo Titolo III della Parte II del Codice del con-
sumo si articola in tre Capi, dedicati rispettivamente al-
le «Disposizioni generali» (artt. 18 e 19), alle «Pratiche
commerciali scorrette» (artt. 20 - 26) e alla «Applicazio-
ne» (artt. 27-27-quater).
I nuovi artt. 18 e 19, rubricati «Definizioni» e «Am-
bito di applicazione», riportano in maniera pedissequa le
norme dettate, rispettivamente, dagli artt. 2 e 3 della di-
rettiva 2005/29/CE.
Per quanto attiene le definizioni, può evidenziarsi la
non perfetta coincidenza terminologica tra quelle date
dalla nuova norma ai concetti di consumatore, di profes-
sionista e di prodotto, rispetto a quelle generali contenu-
te nell’art. 3 del Codice del consumo. La questione non
è solamente formale infatti tali concetti rimangono il ri-
ferimento essenziale del medesimo testo normativo per
Note:
(11) Rileva T. Broggiato, La direttiva n. 2005/29/CE «sulle pratiche com-
merciali sleali», in Dir. banca e merc. fin., 2006, 22, che si tratta, comun-
que, di una direttiva «quadro», come si evince dall’art. 3, paragrafo 4, lad-
dove si prevede che in caso di contrasto tra le disposizioni della stessa e le
«altre norme comunitarie che disciplinano aspetti specifici delle pratiche
commerciali sleali, prevalgono queste ultime e si applicano a tali aspetti
specifici».
(12) Un articolato commento alla normativa contenuta nella direttiva
2005/29/CE in G. De Cristofaro, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e
consumatori, cit., passim; e in E. Minervini-L. Rossi Carleo, Le pratiche
commerciali sleali, cit., passim.
(13) Con tale direttiva si intende realizzare, secondo i dettami dell’art.
153 parr. 1 e 3 lett. a del Trattato UE, un livello elevato di protezione dei
consumatori mediante una «armonizzazione completa» delle norme co-
munitarie in materia; cfr. considerando n. 4 della direttiva citata.
(14) Come è noto, le norme comunitarie in materia di pubblicità ingan-
nevole e comparativa, sono state successivamente codificate, per ragioni
di chiarezza e razionalizzazione dalla direttiva 12/12/2006 n. 114/CE. Cfr.
R. Di Raimo, L’art. 14 della Direttiva 2005/29/CE e la disciplina della pub-
blicità ingannevole e comparativa, in G. De Cristofaro, Le «pratiche commer-
ciali sleali» tra imprese e consumatori, cit., 289 ss.
(15) In G.U.C.E., 19 settembre 1984, n. L 250.
(16) Cfr. R. Borruso,, La pubblicità ingannevole e la nuova disciplina della
pubblicità comparativa, in Nuova giur. civ. comm., 2002, II, 672 ss.; F. Ca-
faggi, voce Pubblicità commerciale, in Dig. comm, XI, 1997, 445; F. Carbal-
lo-P. Calero, Pubblicità occulta e product placement, Padova, 2004, 96; M.
Fusi-P. Testa-P. Cottafavi, La pubblicità ingannevole. Commento al d.lg. 25
gennaio 1992, n. 74, Milano, 1993, 105; C. Rossello, Pubblicità ingannevo-
le, in Contr. impr., 1995, 137.
(17) Considerando n. 4, direttiva n. 2005/29/CE cit.
I CONTRATTI N. 12/2007 1115
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
l’evidente ragione, connaturata alla natura stessa del co-
dice di più agevole applicabilità.
Le nuove disposizioni distinguono, le pratiche com-
merciali in due categorie: quelle che presentano i carat-
teri dell’ingannevolezza (nuovi artt. 21 e 22) da quelle
cosiddette «aggressive» tout court (nuovo articolo 24); e,
all’interno dell’ambito delle pratiche ingannevoli, quel-
le realizzate per azione da quelle per omissione.
A fianco di tali norme di carattere generale, vengono
poste alcune fattispecie specifiche che prevedono «liste»
di comportamenti oggettivamente scorretti e, quindi,
vietati in quanto ingannevoli (art. 23) o aggressivi (art.
26). Si tratta di un elenco di generale applicazione a li-
vello comunitario, modificabile solo mediante revisione
della direttiva 2005/29/Ce (art. 5 comma 5).
Il nuovo art. 20 del Codice del consumo, norma car-
dine dell’intero sistema, considera «scorretta» e, pertan-
to, vietata quella pratica che risulti non solo contraria al-
la diligenza professionale ma anche falsa, ovvero idonea
a falsare in misura apprezzabile il comportamento eco-
nomico del consumatore.
Invero, per quanto attiene più propriamente alla va-
lutazione della scorrettezza del professionista, però, è la
stessa norma in disanima che fornisce dei parametri di ri-
ferimento.
Innanzitutto, la diligenza professionale che deve in-
tendersi alla stregua del normale grado della specifica
competenza e attenzione che ragionevolmente i consu-
matori possono attendersi da un professionista secondo i
principi generali di correttezza e di buona fede nel setto-
re di attività dello stesso. In secondo luogo, la pratica
commerciale deve, inoltre, essere falsa o idonea a «falsa-
re in misura rilevante il comportamento economico del
consumatore»; in altre parole, idonea ad alterare sensi-
bilmente la capacità del consumatore di prendere una
decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assu-
mere una decisione di natura commerciale che non
avrebbe altrimenti preso.
Il comportamento economico del consumatore me-
dio (o del membro medio del gruppo, quando la pratica
commerciale è diretta a un determinato insieme di con-
sumatori), che può identificarsi nel destinatario media-
mente accorto ed informato sui prodotti del settore mer-
ceologico di appartenenza (18), assurge così a metro di
valutazione della correttezza della pratica commerciale.
In ordine all’ambito di applicazione, tale norma sarà in-
vocabile ogni qualvolta ci si trovi in presenza di fatti, at-
ti, omissioni riconducibili al concetto di pratica com-
merciale, anche pubblicitaria, e relativi a qualsiasi bene
o servizio, compresi i diritti del consumatore e gli obbli-
ghi del professionista (ad esempio: «la portata degli im-
pegni del professionista», art. 21 lett. c; «la natura, le
qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente»,
art. 21 lett. f; «i diritti del consumatore, incluso il diritto
di sostituzione o di rimborso» ai sensi dell’art. 130 del
medesimo codice del consumo, art. 21 lett. g).
Le pratiche commerciali che, pur raggiungendo
1116 I CONTRATTI N. 12/2007
gruppi più ampi di consumatori, sono idonee a falsare in
misura apprezzabile il comportamento economico solo
di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile,
particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui
essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fi-
sica, della loro età o ingenuità, in un modo che il profes-
sionista poteva ragionevolmente prevedere, sono valu-
tate nell’ottica del membro medio di tale gruppo.
È fatta salva la pratica pubblicitaria comune e legitti-
ma consistente in dichiarazioni esagerate o in dichiara-
zioni che non sono destinate ad essere prese alla lettera.
(19)
La pratica commerciale comprensiva anche della
pubblicità, è ingannevole quando contiene informazioni
false (art. 21 comma 1): la falsità «oggettiva» presuppo-
ne la scorrettezza professionale.
Il giudizio di ingannevolezza potrà essere formulato
anche in relazione alle modalità dell’attività di commer-
cializzazione (ove la stessa ingeneri confusione con i pro-
dotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni di-
stintivi di un concorrente, anche a mezzo della pubbli-
cità comparativa illecita) ovvero al mancato rispetto da
parte del professionista degli impegni contenuti nei co-
dici di condotta che il medesimo si è impegnato a rispet-
tare ove si tratti di un impegno verificabile e sia stato lo
stesso professionista a indicare in una pratica commer-
ciale che è vincolato dal codice (art. 21 comma 2).
Sono, infine, considerate scorrette le pratiche com-
merciali che, riguardando prodotti suscettibili di porre in
pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, ometto-
no di darne notizia in modo da indurre i consumatori a
trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza (art.
21 comma 3), e che, in quanto suscettibile di raggiunge-
re bambini e adolescenti, possono, anche indirettamen-
te, minacciare la loro sicurezza (art. 21 comma 4).
Nel caso di queste ultime, si tratta di fattispecie non
Note:
(18) Vedi, nella diversa ma analoga problematica della ingannevolezza
del marchio: Cass., 26 marzo 2004, n. 6080, in Foro it., 2005, I, 2843; a li-
vello europeo si veda CGCE, 12 gennaio 2006, n. 173/04, in Giur. it.,
2006, 963; Trib. I grado Comunità europee, 29 aprile 2004, n. 468/01 P-
472/01, in Foro it., 2005, IV, 50; CGCE, 13 gennaio 2000, n. 220/98, ivi,
2000, IV, 170; CGCE, 16 luglio 1998, n. 210/96, ivi, 1999, IV, 71.
(19) Sulla liceità della pubblicità iperbolica prima delle disposizioni in
commento vedi, ex plurimis: Trib. Trieste, 29 dicembre 1995, in Giur. It.,
1993, I, 2, 509, ad avviso del quale detta pubblicità, che si caratterizza per
affermazioni generiche sulla superiorità di un prodotto rispetto ad altri at-
traverso espressioni quali il più, il vero, l’unico, il solo ecc., non configu-
ra illecito, avendo un mero valore di generica vanteria ed esagerazione;
AGCM, 30 marzo 1995, n. 2909, in Giur. dir. ind., 1995, 1300, per la
quale una valenza iperbolica è frequente nel linguaggio pubblicitario e, in
quanto tale, non appare pregiudizievole per il comportamento economi-
co dei soggetti a cui il messaggio è rivolto, i quali si presume conoscano,
in quanto operatori del settore, il contenuto e le prescrizioni della pre-
detta legge; Giurì Autodisciplina pubblicitaria, 17 novembre 1992 n.
152, che esclude la violazione dell’art. 2 del Codice di autodisciplina pub-
blicitaria (il quale vieta la pubblicità recettiva) da parte di uno spot in cui
l’azienda produttrice di un determinato prodotto enfatizza il proprio mes-
saggio con una figura retorica di natura palesemente iperbolica.
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
espressamente previste dall’attuale direttiva comunita-
ria, ma trasposte dalle norme di cui ai previgenti artt. 24
e 25 del Codice del consumo. Peraltro la prima fattispe-
cie avrebbe dovuto essere ricompresa, per ragioni siste-
matiche, nel novero delle omissioni ingannevoli.
È considerata «aggressiva», invece, una pratica com-
merciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di
tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante
molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica
o indebito condizionamento, limita o è idonea a limita-
re considerevolmente la libertà di scelta o di comporta-
mento del consumatore medio in relazione al prodotto e,
pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere
una decisione di natura commerciale che non avrebbe
altrimenti preso.
Anche in tale ipotesi, la valutazione di scorrettezza
della pratica andrà effettuata con riferimento a tutte le
caratteristiche del prodotto e delle circostanze del caso.
È evidente che nel concetto di coercizione rientri non
solo quella fisica ma altresì quella psicologica; si pensi al-
la «minaccia» di «promuovere un’azione legale ove tale
azione sia manifestamente temeraria o infondata» (art.
25 lett. e), oppure allo «sfruttamento da parte del profes-
sionista di qualsivoglia evento tragico o circostanza spe-
cifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione
del consumatore, al fine di influenzarne la decisione re-
lativa al prodotto» (art. 25 lett. c).
Appare rilevante, ai fini della valutazione in esame,
anche l’età del consumatore: l’inesperienza e la maggio-
re credulità, ricorrenti nella giovinezza, possono rendere
più agevole l’induzione all’assunzione di una decisione
commerciale.
Ulteriore novità, si rinviene nell’espressa formulazio-
ne normativa del principio generale secondo il quale
l’ingannevolezza può derivare, oltre che da una specifica
azione, anche da un omissione «rilevante» di cui il con-
sumatore medio ha bisogno per prendere una decisione
consapevole di natura commerciale. All’omissione è
equiparata, altresì, la presentazione oscura, incomprensi-
bile, ambigua o intempestiva delle informazioni rilevan-
ti, ovvero la mancata indicazione dell’intento commer-
ciale se non aliunde desumibile (art. 22 comma 2).
La disciplina del d.lgs. n. 145 del 2007
L’assoluta priorità cui tende il d.lgs. n. 145 del 2007 è
quella di evitare inganni nel lancio del messaggio pub-
blicitario, e di vietare qualsiasi pubblicità che in qualun-
que modo, compresa la sua presentazione, sia idonea a
indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle qua-
li è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo ca-
rattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comporta-
mento economico ovvero che, per questo motivo, sia
idonea a ledere un concorrente.
I diretti interessati o, meglio, i primi destinatari della
normativa di cui al d.lgs. n. 145 del 2007 sono i profes-
sionisti ovvero qualsiasi persona fisica o giuridica che
agisce nel quadro della sua attività commerciale, indu-
striale, artigianale o professionale; e chiunque agisce in
nome e per conto di un professionista.
Dall’inclusione delle prestazioni di opere o di servizi
e dal richiamo all’attività professionale emerge in modo
in-equivoco che destinatari dei divieti recati dal d.lgs. n.
145 del 2007 risultano pure i «liberi professionisti».
Pertanto, va sottolineato che, in quanto legge dello
Stato, andrà osservata dai liberi professionisti anche al di
là e al di fuori dei rispettivi codici deontologici i quali si
stanno sempre più occupando della problematica atti-
nente alla pubblicità comparativa e alla pubblicità in-
gannevole, le cui nozioni con relativi limiti, andranno
ricavate appunto da quanto oggi recato nel decreto legi-
slativo in esame.
La tutela: il «doppio binario»
Sul piano «rimediale», la direttiva 2005/29/CE si ri-
metteva ampiamente al legislatore nazionale.
Il d.lgs. n. 146 del 2007, pertanto, nel regolare tale
nodo della disciplina, riscrive il Capo III del Titolo III
della Parte II del Codice del Consumo, rubricato ex no-
vo «Applicazione» e dedicato alla tutela amministrativa
e giurisdizionale (art. 27), all’autodisciplina (artt. 27-bis
e 27-ter) e agli oneri d’informazione (art. 27-quater).
Tale normativa si caratterizza per il fatto che essa non
pregiudica l’applicazione delle norme di diritto interno
relative (in questo caso) alla formazione, validità o effi-
cacia di un contratto; da ciò ne deriva, ad esempio, che
qualora la slealtà delle pratiche commerciali sia talmen-
te grave da configurare l’ipotesi di un vizio nella forma-
zione della volontà contrattuale del consumatore, il re-
cepimento della direttiva non osterà al fatto che il con-
sumatore italiano possa comunque promuovere l’azione
ordinaria di annullamento del contratto per errore, vio-
lenza o dolo anziché avvalersi dei rimedi offerti dalla
nuova disciplina (20).
Tale disciplina, peraltro, espressamente non incide
sull’applicabilità né delle disposizioni normative, comu-
nitarie o nazionali in materia di salute e sicurezza dei pro-
dotti, né delle disposizioni normative relative allo stabi-
limento, o ai regimi di autorizzazione, o ai codici deon-
tologici o ad altre norme specifiche che disciplinano le
professioni regolamentate, per garantire livelli elevati di
correttezza professionale.
In effetti, la rinuncia del legislatore comunitario ad
intervenire sui «rimedi» individuali contro le «pratiche
commerciali scorrette», ha creato quello che è stato effi-
cacemente definito come un «doppio binario di tutele»
(21): le une (quelle introdotte, in attuazione della diret-
tiva 2005/29/CE, a presidio degli interessi collettivi dei
Note:
(20) Così E. Guerinoni, La direttiva sulle pratiche commerciali sleali, cit.,
174.
(21) Così R. Calvo, Le azioni e le omissioni ingannevoli, in Contr. e impr.
eur., 2007, 71 ss. Cfr. Id., Le pratiche commerciali ingannevoli, in G. De Cri-
stofaro, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, cit., 147 ss.
I CONTRATTI N. 12/2007 1117
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
consumatori), di carattere amministrativo, dichiarata-
mente rivolte a «contribuire al corretto funzionamento
del mercato interno» (art. 1 direttiva 2005/29/CE) at-
traverso il contrasto delle «pratiche commerciali sleali
(…) che ledono direttamente gli interessi economici dei
consumatori e, quindi, indirettamente dei concorrenti
legittimi» (22), che non hanno come obiettivo quello
della tutela del singolo, concreto consumatore rimasto
vittima di un’azione scorretta del professionista; le altre
(contemplate nel codice civile, nell’ambito del rapporto
contrattuale) che, invece, hanno come obiettivo quello
della tutela del consumatore singolarmente considerato
(23).
I rimedi di carattere amministrativo, infatti, mirano a
tutelare l’interesse pubblicistico al corretto svolgimento
delle pratiche commerciali.
In ordine alla tutela civilistica del consumatore, in-
vece, il legislatore italiano si è limitato a riproporre, al-
l’art. 27 comma 15, il contenuto del previgente art. 26
comma 14 del Codice, secondo il quale è «comunque
fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario in mate-
ria di atti di concorrenza sleale, a norma dell’art. 2598
del c.c., nonché, per quanto concerne la pubblicità com-
parativa, in materia di atti compiuti in violazione della
disciplina sul diritto d’autore protetto dalla legge
22/4/1941 n. 633, e successive modificazioni, nonché
delle denominazioni e dei marchi d’impresa protetto a
norma del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, e successive
modificazioni, nonché delle denominazione di origine
riconosciute e protette in Italia e di altri segni distintivi
di imprese, beni e servizi concorrenti».
L’occasione poteva essere sfruttata per introdurre di-
sposizioni specifiche in una materia, nella quale, molto
spesso si confrontano gli interessi di gruppi commerciali
medio-grandi con interessi di consumatori, non disposti
certo ad affrontare il rischio anche economico di una li-
te per far valere ragioni o danni anche solo di poche de-
cine o centinaia di euro (class-action) (24).
La tutela amministrativa
I due decreti legislativi in commento mirano a ga-
rantire che, nell’ambito delle pratiche commerciali, le
regole del gioco siano uniformemente ispirate a corret-
tezza. Si tratta evidentemente di un interesse avente na-
tura pubblicistica, anche comunitaria. Con perfetta sim-
metria, sia il nuovo art. 27 del Codice del consumo che
l’art. 8 d.lgs. n. 145 del 2007 (entrambi recanti le norme
per la tutela amministrativa e giurisdizionale) prevedono
non solo che «ogni soggetto od organizzazione che ne
abbia interesse» può dare vita al procedimento ammini-
strativo di controllo ma che, addirittura, lo stesso può es-
sere iniziato anche d’ufficio.
Va evidenziato che tale specifico potere d’ufficio non
è contenuto nella direttiva n. 2005/29/CE e che questa
norma deve essere considerata il frutto di una precisa
scelta finalizzata a una più penetrante tutela dei destina-
tari della disciplina.
1118 I CONTRATTI N. 12/2007
Tali decreti, armonizzando le norme vigenti nel set-
tore considerato, hanno messo a punto più efficaci stru-
menti di intervento a disposizione dell’Autorità Garan-
te della Concorrenza e del Mercato: provvedimenti ini-
bitori, sanzioni pecuniarie e amministrative idonei a eli-
minare gli effetti delle pratiche commerciali scorrette
(25).
Merita speciale attenzione il nuovo art. 27 comma 2
del Codice del consumo (Tutela amministrativa e giurisdi-
zionale): «L’Autorità d’ufficio o su istanza di ogni sogget-
to o organizzazione che vi abbia interesse, inibisce la
continuazione delle pratiche commerciali scorrette e ne
elimina gli effetti».
Tale articolo poiché individua i soggetti legittimati al-
la proposizione della istanza in «ogni soggetto o organiz-
zazione che ne abbia interesse», deve necessariamente
collegarsi con quanto disposto dall’art. 139 del medesimo
Codice del consumo. Dal combinato disposto di queste
norme emerge che i soggetti chiamati a promuovere tale
«tutela collettiva» (26) sono, quindi, identificabili sola-
mente nei cosiddetti «centri di imputazione» (Camere di
commercio, associazioni di categoria, associazioni di con-
sumatori di cui all’art. 139 ss. Codice del consumo), e nel
professionista concorrente (27), e non anche nel quisque
de populo (il singolo consumatore leso) (28).
Più volte si è sottolineato (29) come l’interesse col-
Note:
(22) Cfr. Considerando n. 6, direttiva n. 2005/29/CE cit
(23) Così, pressoché testualmente C. Granelli, Le pratiche commerciali
scorrette (Relazione alla Seconda settimana di studio Diritto privato comu-
nitario, Convegno di Camerino, 3-7 settembre 2007).
(24) E. Battelli, La tutela collettiva contro le pratiche commerciali sleali, in
AA.VV., Le pratiche commerciali sleali. Direttiva comunitaria ed ordinamen-
to italiano, a cura di E. Minervini-L. Rossi Carleo, cit., 341 ss.
(25) Per una analisi approfondita delle rispettive norme della Direttiva
2005/29/Ce, prima del loro recepimento nell’art. 27 del Codice del Con-
sumo, vedi autorevolmente A. Ciatti, La tutela amministrativa e giurisdi-
zionale, in G. De Cristofaro, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e con-
sumatori, cit., 269 ss.
(26) Cfr. Sull’accesso alla giustizia dei consumatori in dottrina: B. Cappo-
ni, Il Libro Verde sull’accesso dei consumatori alla giustizia, in Doc. giust., 1994,
361; S. Chiarloni, Appunti sulle tecniche di tutela collettiva dei consumatori, in
AA.VV., Consumatori e processo. La tutela degli interessi collettivi dei consu-
matori, a cura di S. Chiarloni-C. Fiorio, Torino, 2005, 427 ss.; G. De Mar-
zo, Tutela inibitoria degli interessi collettivi e diritto comunitario, in Corr. giur.,
2001, 990; E. Minervini, La tutela collettiva dei consumatori in materia con-
trattuale, in I contratti dei consumatori, a cura di E. Gabrielli-E. Minervini,
Torino, 2005, 427 ss.; A. Gentili, Sull’accesso alla giustizia dei consumatori, in
Contr. e impr., 2000, 680 ss.; C.M. Verardi-B. Capponi-M. Gasparinetti, La
tutela collettiva del consumatore, Napoli, 1995, passim; C.M. Verardi, L’acces-
so alla giustizia e la tutela collettiva dei consumatori, in AA.VV., Il diritto priva-
to dell’Unione Europea, a cura di A. Tizzano, in Trattato di diritto privato, di-
retto da M. Bessone, XXVI, 2, Torino, 2000, 1331 ss.
(27) Art. 11 comma 1, secondo capoverso, della direttiva 2005/29/CE.
(28) Sulle critiche a tale interpretazione della normativa comunitaria si
veda E. Battelli, La tutela collettiva contro le pratiche commerciali sleali, cit.,
337 ss., ivi specifici richiami alla dottrina ed alla recente giurisprudenza
sul tema.
(29) V. Cuffaro, La tutela dei diritti, in Trattato di diritto privato europeo, a cu-
ra di N. Lipari, Padova, 2003, IV, 692.
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
lettivo, non coincidendo con la somma dei singoli inte-
ressi dei consumatori, guarda ad una prospettiva superin-
dividuale che merita attenzione e tutela superiori rispet-
to a quella individuale proprio perché è tale strumento
ad essere, nella maggior parte dei casi, quello più idoneo
a conferire una tutela effettiva al consumatore (30).
D’altra parte, la maggiore incisività della tutela col-
lettiva, sganciata dall’iniziativa individuale è come tale
idonea a produrre effetti ben maggiori rispetto a quelli
che il singolo consumatore potrebbe sperare di ottenere
attraverso la protezione individuale.
Nel caso in esame si tratterebbe, peraltro, di un inte-
resse di natura «collettiva» (così denominato per abitu-
dine semantica e non perché manchi delle caratteristi-
che del diritto soggettivo) (31), di cui è titolare l’univer-
so dei consumatori e che viene portato in giudizio dal-
l’ente esponenziale (32).
Deve ritenersi che tra i soggetti e le organizzazioni ri-
chiamate dalla norma rientrino le Camere di Commer-
cio, in capo alle quali permangono, nell’ambito dei com-
piti di regolazione del mercato e lotta alla concorrenza
sleale, le funzioni di segnalazione di pratiche commer-
ciali scorrette all’Autorità Garante per la Concorrenza e
il Mercato.
L’intervento dell’Autorità è indipendente dalla cir-
costanza che i consumatori interessati si trovino nel ter-
ritorio dello Stato membro in cui è stabilito il professio-
nista o in un altro Stato membro.
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato
esercita le attribuzioni disciplinate dal presente articolo
anche quale autorità competente per l’applicazione del
regolamento 2006/2004/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio del 27 ottobre 2004, sulla cooperazione tra
le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della
normativa che tutela i consumatori, nei limiti delle di-
sposizioni di legge.
A tale fine, l’Autorità si avvale dei poteri investigati-
vi ed esecutivi di cui al citato regolamento del 27 otto-
bre 2004, n. 2006/2004/CE anche in relazione alle infra-
zioni non transfrontaliere.
Per lo svolgimento dei compiti l’Autorità può avva-
lersi della Guardia di finanza che agisce con i poteri ad
essa attribuiti per l’accertamento dell’imposta sul valore
aggiunto e dell’imposta sui redditi.
L’Autorità può disporre, con provvedimento motiva-
to, la sospensione provvisoria delle pratiche commercia-
li scorrette, laddove sussiste particolare urgenza.
Va rimarcato che né il ricorso a procedure di autodi-
sciplina, né l’esito delle medesime possono pregiudicare
il diritto del consumatore di adire l’autorità giudiziaria
ordinaria, ai sensi dell’art. 27 o il giudice competente
(art. 27-ter comma 2).
In linea con le ricordate disposizioni del regolamento
n. 2006/2004/CE e con le più recenti innovazioni in ma-
teria antitrust, la nuova disciplina riconosce al professio-
nista la facoltà di impegnarsi al fine di far cessare l’infra-
zione (art. 27 comma 7). La valutazione dell’idoneità del-
l’obbligo assunto dal professionista sarà oggetto di specifi-
co provvedimento dell’Autorità che potrà disapplicare le
sanzioni pecuniarie, divenute di non trascurabile entità.
In tema di onere probatorio (art. 26 comma 4), l’Au-
torità può continuare ad esigere che il professionista for-
nisca la dimostrazione dell’esattezza dei dati connessi al-
la pratica commerciale, sempre che tale esigenza risulti
giustificata e compatibile con diritti e interessi di terzi.
Di rilievo i nuovi ammontare massimi delle sanzioni
amministrative che potranno arrivare sino a 500 mila
euro per i casi di accertamento della scorrettezza e inibi-
zione della pratica commerciale (art. 27 comma 9), e per
i casi di reiterata inottemperanza la sospensione dell’at-
tività di impresa per un periodo non superiore a 30 gior-
ni (art. 27, comma 12) (33).
«I ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità
sono soggetti alla giurisdizione esclusiva del giudice am-
ministrativo» (art. 27 comma 13).
L’autodisciplina
La normativa in esame, regolando all’art. 27-bis i
«Codici di condotta», sembra riporre notevole fiducia
nel funzionamento dei meccanismi di «autodisciplina».
Ai sensi dell’art. 27-bis, per «Codice di condotta», de-
ve intendersi un accordo o una normativa che non è im-
posta dalle disposizione legislative, regolamentari o ammi-
nistrative di uno stato membro e che definisce il compor-
tamento dei professionisti che si impegnano a rispettare
tale «codice» in relazione a una o più pratiche commer-
ciali o ad uno o più settori imprenditoriali specifici (34).
L’occasione era idonea per prevedere la possibilità di
una valutazione preventiva della conformità del codice
di condotta alla normativa sulle pratiche commerciali
scorrette; valutazione, sicuramente, da demandare alla
Camera di commercio sull’esempio della positiva espe-
rienza maturata nel vigore dell’art. 2 comma 4 lett. c l. 29
dicembre 1993, n. 580, che ha attribuito alle Camere di
commercio, tra le altre, la facoltà di promuovere forme
Note:
(30) Sul tema cfr. E. Battelli, Pubblicità ingannevole, giurisdizione del G.O e
natura degli interessi fatti valere dall’associazione dei consumatori, in Giur. it.,
2007, I, 1384 ss.
(31) Cfr. A. di Majo, I diritti soggettivi (collettivi) delle associazioni dei consu-
matori, in Corr. giur., 2006, 787.
(32) Sul tema di recente Cass. 28 marzo 2006, n. 7036, in Danno e resp.,
2006, 739, con commento di R. Conti, Pubblicità ingannevole, inibitoria
collettiva e G.O.; in Corr. giur., 2006, 785, con nota di A. di Majo, I dirit-
ti soggettivi (collettivi) delle associazioni dei consumatori, cit.
(33) Sul tema dell’introduzione nell’ordinamento italiano di un sistema
di esecuzione indiretta, attraverso l’imposizione di una rilevante misura
coercitiva pecuniaria in un importante settore di controversie come quel-
lo in esame, al fine di assicurare l’effettività dei provvedimenti giurisdi-
zionali non suscettibili di esecuzione per surrogazione, cfr. E. Ferrara -S.
Mazzamuto-G. Verde, Alcune proposte in materia di giustizia civile, in Foro
it., 2000, V, 229 ss.
(34) Amplius cfr. E. Bargelli, I codici di condotta, in G. De Cristofaro,
Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, cit., 261 ss.
I CONTRATTI N. 12/2007 1119
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
di controllo sulla presenza di clausole inique inserite nei
contratti. Evidente è l’utilità di una tale disposizione, an-
che in termini deflativi del successivo controllo.
I rimedi a tutela del consumatore
singolarmente considerato
A ben esaminare la normativa di cui al d.lgs. n. 146
del 2007 si evince chiaramente che l’approccio del legi-
slatore italiano è stato quello di individuare una tutela
non nell’interesse del singolo consumatore, bensì del
mercato complessivamente considerato (35).
«Tuttavia, non può non sottolinearsi come pur in
presenza di una pluralità di «rimedi» a tutela degli inte-
ressi «collettivi» e di una adeguata varietà di «rimedi»
giurisdizionali contemplati dal Codice Civile (es., in
materia di concorrenza sleale) o da singole leggi speciali
(in materia, ad esempio, di tutela del diritto d’autore, dei
marchi d’impresa, delle denominazioni di origine, degli
altri segni distintivi, ecc.), a tutela del singolo concorrente
«leso» (o in pericolo di essere danneggiato) da una «pra-
tica commerciale scorretta» (art. 27 comma 15 cod.
cons.); nella normativa in esame spicca la mancanza di
una tutela specifica del singolo consumatore concreta-
mente inciso da una «pratica commerciale scorretta»
(ad es., per essersi determinato alla stipula di un partico-
lare contratto con il professionista proprio a causa e per
effetto di detta «pratica»)» (36).
In effetti, ai sensi dell’art. 19 comma 2 lett. a del Co-
dice del consumo, come già richiamato, la normativa in-
trodotta dal recepimento della direttiva 2005/29/CE
«non pregiudica l’applicazione delle disposizioni in mate-
ria contrattuale, in particolare delle norme sulla formazio-
ne, validità od efficacia del contratto».
Permane, perciò, nella sua interezza il delicato pro-
blema di individuare i «rimedi» civilistici azionabili dal
singolo consumatore vittima di una «pratica commer-
ciale scorretta» e, ove necessario, i presupposti di appli-
cabilità di ciascuno di essi (37).
È stato, peraltro, autorevolmente ipotizzato (38), il
«rimedio» del recesso senza spese ed altri oneri.
Spetta, dunque, all’interprete di coordinare il genera-
le principio secondo cui «le pratiche commerciali scor-
rette sono vietate» (art. 20 comma 1 del Codice del con-
sumo) con il sistema dei «rimedi» (contrattuali e non)
quale emerge dal nostro sistema, complessivamente con-
siderato.
La soluzione potrebbe essere quella della «nullità di
protezione per le ipotesi in cui vi sia la conclusione di un
negozio» (39).
Tuttavia, è la stessa direttiva ad esplicitare testual-
mente che essa «non pregiudica l’applicazione del dirit-
to contrattuale, in particolare delle norme sulla forma-
zione, validità ed efficacia di un contratto» (art. 3 par. 2
direttiva 2005/29/CE), così come «non pregiudica i ri-
corsi individuali proposti da soggetti che sono stati lesi
da una pratica commerciale sleale» (40).
Le tutele collettive apprestate dal d.lgs. n. 146 del 2007,
1120 I CONTRATTI N. 12/2007
in effetti, sono azionabili proprio laddove risulta inaccessi-
bile la tutela individuale del singolo consumatore.
Infatti, «la tutela collettiva contro le «pratiche com-
merciali scorrette» non richiede necessariamente, come
invece l’impugnativa del contratto per dolo o violenza,
che dette «pratiche» abbiano causalmente determinato
la stipulazione, da parte di un singolo consumatore, di un
contratto che lo stesso non avrebbe altrimenti concluso o
non avrebbe concluso a quelle condizioni, ma si accon-
tenta del fatto che la «pratica commerciale» sia idonea a
cagionare un tale effetto, quand’anche «non ancora por-
tata a conoscenza del pubblico» (art. 27 comma 8 cod.
cons.): e, conseguentemente, quand’anche tale effetto
non abbia ancora in concreto cagionato un danno» (41).
Conclusioni
Alla base della normativa, in questa sede sommaria-
mente illustrata, è la convinzione che il consumatore è
posto in grado di scegliere consapevolmente se viene
messo nelle condizioni di essere informato e di conosce-
re i beni ed i servizi che gli vengono offerti.
È, d’altronde, patrimonio comune dell’Unione euro-
pea e degli Stati membri la convinzione, alla base della
direttiva 2005/29/CE, e della normativa in esame che
dall’armonizzazione del mercato deriverà un notevole
rafforzamento della certezza del diritto sia per i consuma-
tori sia per le imprese, che potranno contare entrambi su
un unico quadro normativo fondato su nozioni giuridiche
Note:
(35) Cfr. Considerando n. 8, direttiva n. 2005/29/CE, cit.
(36) Così, C. Granelli, Le pratiche commerciali scorrette, cit.
(37) In questa direzione, il legislatore nazionale si era recentemente mos-
so con il d.lgs. 19 agosto 2005, n. 190 - di «attuazione della direttiva
2005/65/CE relativa alla commercializzazione a distanza di servizi finan-
ziari ai consumatori» - allorquando aveva testualmente previsto che «il
contratto è nullo nel caso in cui il fornitore (...) viola gli obblighi di infor-
mativa precontrattuale in modo da alterare in modo significativo la rap-
presentazione delle sue caratteristiche» (art. 16 comma 4 d.lgs. n. 190 del
2005); aggiungendo che «la nullità può essere fatta valere solo dal consu-
matore» e che «è fatto salvo il diritto del consumatore ad agire per il ri-
sarcimento dei danni» (art. 16 comma 5 d.lgs. n. 190 del 2005).
(38) Cfr. G. De Cristofaro, La difficile attuazione della direttiva 2005/29/CE
concernente le pratiche commerciali sleali nei rapporti fra imprese e consumato-
ri: proposte e prospettive, in Contr. e impr. eur., 2007, 14 e 30.
(39) Così L. Di Nella, Prime considerazioni sulla disciplina delle pratiche com-
merciali aggressive, in Contr. e impr. eur., 2007, 62, Id. cfr. Le pratiche com-
merciali aggressiva, in G. De Cristofaro, Le pratiche commerciali sleali tra im-
prese e consumatori, cit., 215 ss. Sul punto cfr. anche A. Gentili, Codice del
consumo ed esprit de géométrie, in questa Rivista, 2006, 171 ss. M. Nuzzo,
Pratiche commerciali sleali ed effetti sul contratto: nullità di protezione o annul-
labilità per vizi del consenso?, in E. Minervini - L. Rossi Carleo, Le pratiche
commerciali sleali, cit., 235 ss.
(40) Osserva efficacemente R. Calvo, Le azioni e le omissioni ingannevoli: il
problema della loro sistemazione nel diritto patrimoniale comune, in Contr. e
impr. eur., 2007, 64: «La direttiva non si preoccupa della tutela indivi-
duale del consumatore fine a se stessa; di conseguenza essa non ha ad og-
getto il singolo contratto né esercita alcuna influenza diretta sulla sua for-
mazione, validità ed efficacia».
(41) C. Granelli, Le pratiche commerciali scorrette, cit.
 NORMATIVA•CONTRATTI DEL CONSUMATORE
chiaramente definite «che disciplinano tutti gli aspetti
inerenti alle pratiche commerciali sleali nell’UE» (42).
Tuttavia bisogna chiedersi se la tutela effettiva del con-
sumatore possa limitarsi al riequilibrio delle cc.dd. «asim-
metrie informative», ovvero, nella logica del mercato (di
cui egli costituisce il protagonista principale), non sia ne-
cessario apprestare qualche altra forma di tutela più incisiva.
L’affermazione dello Stato sociale e dell’idea che an-
che il potere pubblico debba intervenire nella vita eco-
nomica dei privati, al fine di garantire quella libertà di
uguaglianza di tutti i cittadini intesa in senso sostanziale
e non meramente formale (art. 3 comma 2 Cost.), unita
alla concezione secondo la quale l’esercizio dell’autono-
mia negoziale va considerata come strumento di realizza-
zione di «interessi socialmente accettabili», teleologica-
mente orientata all’attuazione della solidarietà sociale
(art. 2 Cost.), ha portato a ritenere non soltanto possibi-
le ma doveroso il controllo sull’equilibrio contrattuale
(43) ritenendo che non si debba dare riconoscimento o
esecuzione a pattuizioni oggettivamente inique.
Le trasformazioni della società e dell’economia han-
no manifestato la palese insufficienza della disciplina co-
dicistica a tutelare i bisogni dei singoli. La tutela mera-
mente formale prevista dagli artt. 1341 e 1342 c.c. si è di-
mostrata inadeguata a rispondere all’esigenza di prote-
zione del consumatore in un’economia di massa che,
inevitabilmente, ha generato la concentrazione del po-
tere contrattuale nella sfera della classe imprenditoriale.
La salvaguardia del concetto classico di autonomia
privata e dell’idea tradizionale del contratto, inteso co-
me incontro delle reciproche volontà delle parti, ha ge-
nerato: da un lato un rafforzamento concreto della posi-
zione contrattuale dei singoli consumatori; dall’altro una
sensibilizzazione della classe imprenditoriale al rispetto
leale delle regole di mercato.
Ciò è avvenuto attraverso non solo interventi mirati
ad evitare l’abuso di posizione dominante a tutela della sa-
na concorrenza, ma anche elevando i principi di corret-
tezza, trasparenza ed informazione ad obblighi giuridici sia
nella fase delle trattative sia d’esecuzione del contratto.
Alla libertà economica e al rischio d’impresa corri-
spondono la libertà di preferenza e il rischio della scelta.
Ci si può domandare, allora, se sia possibile fare un pas-
so ulteriore; l’analisi di tutta la normativa a tutela del
consumatore ci aiuta in questo e consente di verificare
come, spesso, la simmetria informativa non è sufficiente
a recuperare l’equilibrio delle parti del contratto.
Il punto di partenza potrebbe essere proprio la corret-
tezza dei comportamenti degli operatori professionali.
Oggi la correttezza viene pertanto ripensata e valutata
non solo tenendo conto degli interessi degli operatori
concorrenti, ma anche di quelli dei consumatori.
L’acquis comunitario consente di fare questo passo in
avanti e di rileggere (o modificare) le regole dei codici
europei proprio grazie ad una concezione di correttezza
da osservare anche nei confronti dei consumatori.
Non è questa la sede per affrontare problemi di poli-
tica del diritto, circa le strategie da adottare per innesca-
re questo movimento di riforma; tuttavia in sede comu-
nitaria comincia ad intravedersi una sensibilità in questo
senso, se è vero che il Libro Verde sulla tutela dei consu-
matori e la Commissione Lando per la redazione di un
Codice civile europeo hanno affrontato tale questione.
«D’altra parte, la severità del legislatore comunitario
nei confronti delle pratiche commerciali scorrette si giusti-
fica proprio perché tali pratiche non danneggiano sola-
mente e direttamente il consumatore, ma costituiscono
anche una lesione per le stesse imprese e professionisti «vir-
tuosi», configurandosi, pertanto, anche come atti lesivi
della concorrenza e, quindi, in sostanza, del mercato» (44).
Si tratterebbe, pertanto, di tutelare un interesse supe-
rindividuale alla «correttezza dell’attività di impresa»
(45), che appartiene all’intera comunità dei consumato-
ri ma anche dei professionisti protagonisti del mercato.
In quest’ottica appare quindi condivisile l’opinione di
chi sostiene che le normative in questa sede sommaria-
mente illustrate costituiscano «il primo nucleo di un dirit-
to comunitario della concorrenza sleale» (46), che «pur
non proponendosi di intaccare direttamente il diritto pri-
vato degli Stati membri investe tutte le condotte impren-
ditoriali «direttamente connesse» a rapporti contrattuali
instaurati (o da instaurarsi) tra consumatori e professioni-
sti», destinato come è «ad incidere intensamente su una
molteplicità di profili del diritto dei contratti» (47).
Anche nel caso delle pratiche commerciali sleali
(rectius: scorrette) la tutela del consumatore risulta dun-
que inscindibilmente legata alla tutela della concorren-
za e del mercato complessivamente considerato (48).
Note:
(42) Considerando n. 12, direttiva n. 2005/29/CE cit.
(43) Sul tema si veda A. Gentili, De jure belli: l’equilibrio del contratto nelle
impugnazioni, in Riv. dir. civ., 2004, I, 27 ss.; ivi ampia bibliografia sul tema.
(44) Così E. Guerinoni, La direttiva sulle pratiche commerciali sleali, cit., 178.
(45) Cfr. M. Libertini, I principi della correttezza professionale nella disciplina
della concorrenza sleale, in Studi in onere di A. Pavone La Rosa, Milano,
1999, I, 575 s.; secondo il quale anche nella disciplina della concorrenza
sleale «il criterio fondante di valutazione della liceità dei comportamen-
ti imprenditoriali sia oggi costituito dall’interesse collettivo al buon fun-
zionamento del mercato e quindi, anche qui, dalla tutela del consumato-
re»; G. Vettori, Consumatori e mercato, in Riv. dir. comm., 2004, II, 330 ss.
(46) Tra i contributi di più ampio respiro sull’argomento: P. Auteri, La
concorrenza sleale, in AA.VV., Trattato di diritto civile, diretto da Rescigno,
XVIII, Torino, 1983, 339 e 409 ss.; G.M. Berruti, La concorrenza sleale nel
mercato: giurisdizione ordinaria e normativa antitrust, Milano, 2002, passim;
G. Ghidini, La concorrenza sleale, 3ª ed., Torino, 2001; P. Marchetti-L.C.
Ubertazzi, Commentario breve al diritto della concorrenza: marchi, brevetti,
diritto d’autore, concorrenza sleale, pubblicita, consumatori, antitrust, Pado-
va, 2004, passim.
(47) G. De Cristofaro, Le «pratiche commerciali sleali» tra imprese e consu-
matori, cit, XIII.
(48) Sulla distinzione tra regole dei rapporti (a tutela dei consumato-
ri) e regole dell’attività (a tutela del mercato), cfr. R. Di Raimo, For-
me di controllo e profilo funzionale dei poteri dispositivi sul patrimonio (tra
regole dei rapporti e regole dell’attività), in Rass. Dir. Civ., 2004, 215 ss.
I CONTRATTI N. 12/2007 1121
 Codice della strada
Annotato con la giurisprudenza

Ciascun articolo del Codice della strada è annotato con un'aggiornata selezione della giurispru-
denza più significativa, civile e penale, nonché con i principali riferimenti bibliografici in materia.
L’evidenziazione in neretto di una o più parole chiave consente una consultazione rapida e mirata
della massima. Il testo normativo è aggiornato con le ultime modifiche apportate dalla legge 27
dicembre 2006, n. 296 (“Legge finanziaria 2007”); dal D.L. 31 gennaio 2007, n. 7 (c.d. “Bersani a cura di
bis”) conv. in L. 2 aprile 2007, n. 40. Il Codice comprende il recente aggiornamento (introdotto Francesco Molfese
dal D.M. 29 dicembre 2006) degli importi delle sanzioni amministrative pecuniarie, evidenziate in Diego Molfese
neretto, in vigore dal 1° gennaio 2007. L’Opera contiene inoltre la Costituzione, una Tavola di con-
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dei punteggi previsti all'articolo 126-bis del Codice (Patente
a punti) che consente l'immediata individuazione dell'infra-
zione commessa e il relativo punteggio, ed un’Appendice Avvocati
comprensiva della Tabella delle infrazioni, la Tabella sinot- Giudici di pace
tica dei limiti massimi di velocità, la Tabella degli “spazi Assicurazioni
e tempi di frenatura”, il Regolamento di esecuzione e di Periti assicurativi
attuazione del Codice, con le relative Appendici ed Allegati Scuole guide
(segnalazioni stradali a colori), e le altre leggi complementari Enti Locali
relative alle Voci “Agenzie e pratiche auto”, “Assicurazione
obbligatoria”, “Autotrasporto di animali”, “Codice della
strada”, “Depenalizzazione”, “Etilometro”, “Misure di limi-
tazione della circolazione”, “Patente a punti”, “Taxi e noleg-
gio veicoli”, “Veicoli fuori uso”. L’Opera è corredata da un
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 CONTRATTI E FISCO•SINTESI

Panorama fiscale
a cura degli Avv.ti Sara Armella e Francesca Balzani Studio Uckmar

Iva

FUSIONE PER INCORPORAZIONE DI SOCIETA’PARTECIPATA

DURANTE LA FASE DI LIQUIDAZIONE
Agenzia delle entrate, risoluzione 25 ottobre 2007, n. 302
La Direzione centrale dell’Agenzia delle Entrate ha fornito chiarimenti in merito alle conseguenze sulla li-
quidazione dell’Iva di gruppo derivanti dall’operazione straordinaria con cui una società controllata, nel cor-
so dell’anno, incorpori mediante fusione una società partecipata con una quota di minoranza e, pertanto,
estranea alla liquidazione di gruppo.
Com’è noto, il meccanismo di liquidazione dell’Iva di gruppo consente alle società appartenenti a un gruppo
di recuperare le eccedenze di credito Iva di una società mediante compensazione con i debiti d’imposta emer-
genti dalle dichiarazioni delle altre società. Al fine di evitare abusi il d.m. 13 dicembre 1979, che regola la
procedura, ha limitato la partecipazione al regime Iva di gruppo alle sole società possedute per oltre il 50%
delle azioni ininterrottamente dal 1° gennaio dell’anno solare precedente a quello in cui si intende parteci-
pare alla procedura.
L’Agenzia delle entrate ha precisato come i requisiti previsti dal citato d.m. debbano preesistere e permanere
anche nel caso in cui una società proceda ad operazioni straordinarie, quali la fusione.
Nella fattispecie sottoposta all’esame dell’Agenzia, la società incorporata non aveva i requisiti per partecipa-
re alla liquidazione di gruppo, in quanto posseduta per una percentuale inferiore al 50%. Di conseguenza, non
era possibile operare automaticamente una consolidazione tra i debiti e i crediti Iva dell’incorporata e quelli
delle altre società, come avvenuto nel caso di specie.
L’incorporante avrebbe dovuto tenere distinti i due periodi d’imposta ante e post-fusione, indicando in un
modulo della dichiarazione le operazioni da essa effettuate nel periodo d’imposta e procedendo separatamen-
te a riepilogare, in un distinto modulo intestato all’incorporata, le operazioni effettuate da quest’ultima prima
della fusione.
Degli eventuali versamenti e dei dati contabili dell’incorporata dovrà tener conto l’incorporante in sede di
dichiarazione annuale Iva.
In sostanza, non è possibile far confluire le risultanze contabili dell’incorporata estranea al gruppo in quelle
dell’incorporante destinate a concorrere alla liquidazione di gruppo. Ai dati contabili e ai versamenti dell’in-
corporata può essere dato rilievo solo indiretto e nell’ambito della dichiarazione annuale predisposta dall’in-
corporante e relativa al periodo d’imposta in cui è avvenuta la fusione.

LA CORTE DI GIUSTIZIA CE SULL’ESENZIONE IVA

PER LOCAZIONE DI NAVE
Corte di Giustizia delle Comunità europee, 18 ottobre 2007, C-97/06, Navicon SA
La Corte di giustizia delle Comunità europee ha fornito chiarimenti in merito alla portata dell’esenzione pre-
vista dall’art. 15 punto 5 della Direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, n. 388, concernente le locazioni di
navi.
La controversia trae origine dal diniego, da parte dell’autorità fiscale spagnola, di concedere l’esenzione Iva
su prestazioni di noleggio parziale di navi per il trasporto di container.
A seguito del ricorso di una società di navigazione, i giudici spagnoli decidevano di rimettere alla Corte di
Giustizia la questione interpretativa concernente il concetto di noleggio utilizzato nell’art. 15 e, in particola-
re, si chiedeva se tale termine dovesse riferirsi al solo noleggio totale, oppure se fosse da estendere anche a
quello parziale.
La Corte di giustizia, con la sentenza in esame, ha accolto l’interpretazione avanzata dalla società ricorrente,
ritenendo che l’espressione «noleggio» debba essere interpretata nel senso che essa si riferisce tanto al noleg-
gio totale, quanto al noleggio parziale delle navi adibite alla navigazione d’alto mare.

I CONTRATTI N. 12/2007 1123

 CONTRATTI E FISCO•SINTESI

Una diversa interpretazione, infatti, oltre a non essere supportata dalla lettera della direttiva (che non di-
stingue tra noleggio totale e parziale), contrasterebbe con il principio di neutralità e di non discriminazione,
poiché subordinerebbe il riconoscimento dell’esenzione alle dimensioni della nave, ossia al fatto che l’even-
tuale carico sia in grado di coprire o meno l’intera superficie di carico del naviglio. Come conseguenza di que-
sta interpretazione, la Corte ha ritenuto incompatibile con il diritto comunitario la normativa spagnola che
concedeva l’esenzione solo per il noleggio totale della nave.
Va rilevato, al riguardo, che la legislazione italiana non prevede limitazioni, sicché essa dovrà interpretarsi co-
me comprensiva sia della locazione totale che di quella parziale.

Redditi d’impresa

CESSIONE D’AZIENDA DURANTE AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA:

BASE IMPONIBILE È DEROGA ALL’ART. 44 D.P.R. N. 131 DEL 1986
Agenzia delle entrate, circolare 11 ottobre 2007, n. 54/E
Ai sensi dell’art. 44 d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, «per la vendita di beni mobili e immobili fatta in sede di
espropriazione forzata, ovvero all’asta pubblica e per i contratti stipulati o aggiudicati in seguito a pubblico in-
canto, la base imponibile è costituita dal prezzo di aggiudicazione».
L’Agenzia delle entrate ha fornito chiarimenti in merito alla ratio e all’ambito di applicazione di tale disposi-
zione, che deroga alla regola generale in forza della quale la base imponibile delle cessioni è rappresentata dal
valore venale dei beni ceduti.
In particolare, l’Agenzia ha verificato la possibilità di applicare la deroga di cui all’art. 44 alle cessioni d’a-
zienda effettuate nell’ambito delle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato
d’insolvenza (d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270).
Secondo l’Amministrazione finanziaria, la regola di cui all’art. 44 citato è giustificata dal fatto che le cessio-
ni ivi considerate avvengono mediante sistemi che offrono garanzie sull’autenticità del prezzo pagato sia per
il fatto di svolgersi mediante una gara tra più interessati, sia per i particolari controlli, specie giudiziari, che
circondano le cessioni in contemplate dalla norma, anche nell’ipotesi in cui non si proceda all’incanto (ad
es. la vendita mediante il procedimento di cui agli artt. 570–575 c.p.c.).
In sostanza, ciò che giustifica il particolare trattamento riservato a tali cessioni dalla legge di registro sono le
modalità con cui esse avvengono, e in particolare l’esistenza di meccanismi di determinazione del prezzo me-
diante pubblica gara, nonché l’esistenza di controlli e pubblicità della medesima.
Ricorrendo tali presupposti, può giustificarsi il trattamento tributario di maggior favore previsto dall’art. 44,
sicché la possibilità di applicare le previsioni in discorso al di fuori delle ipotesi specificamente previste è le-
gata alla ricorrenza delle medesime garanzie sulla determinazione del prezzo di cessione.
Con riferimento alle cessioni d’azienda effettuate nell’ambito delle procedure di amministrazione straordina-
ria delle grandi imprese in crisi, l’Agenzia ha rilevato come il d.lgs. n. 270 del 1999, non preveda forme par-
ticolari da rispettare da parte degli organi della procedura, limitandosi a stabilire l’adempimento di generici
obblighi di cautela nella valutazione del valore dell’azienda e nella scelta dell’acquirente.
Alla luce della disciplina normativa in materia di amministrazione straordinaria, l’Agenzia delle entrate ha,
pertanto, affermato la possibilità di riconoscere l’applicabilità dell’art. 44 d.P.R. n. 131 del 1986 solo nei casi
in cui gli organi della procedura concorsuale effettuino la cessione dell’azienda in forme analoghe a quelle
contemplate dal medesimo articolo.
Viceversa nei casi in cui la cessione avvenga mediante una gara ad evidenza pubblica, ma svolta sotto l’e-
sclusivo controllo degli organi della procedura, gli Uffici tributari mantengono il potere di procedere all’ac-
certamento del maggior valore rispetto a prezzo di aggiudicazione, ma nel fare ciò dovranno tenere conto del-
le specificità del caso concreto. In particolare, gli Uffici dovranno valutare tutti i fattori che hanno inciso sul-
la redditività dell’azienda e sull’andamento della procedura concorsuale, come nel caso in cui si sia giunti al-
la vendita con trattativa privata in seguito all’insuccesso delle vendite all’incanto.

1124 I CONTRATTI N. 12/2007

 ARGOMENTI•SOCIETA’

La due diligence legale

nell’ambito delle operazioni
di acquisizione
di Luca Bragoli

Con la crescita, numerica e dimensionale, del settore delle acquisizioni in abito societario si è accentuata
la tendenza all’utilizzo di tecniche e procedure provenienti prevalentemente dall’esperienza anglo-ameri-
cana, tra cui la cd. «due diligence», volte alla analisi del target e solitamente da esperirsi preliminarmen-
te alla sottoscrizione del contratto di acquisizione. Con l’espressione «due diligence» si intende proprio ri-
gore e scrupolo professionale richiesto al mandatario - cioè al soggetto incaricato dell’indagine e degli ac-
certamenti preventivi sull’attività di impresa rappresentata dal target - dal soggetto che conferisce l’inca-
rico.

Premessa: le operazioni di acquisizione cora alla possibile revoca di provvedimenti autorizzati-

e la due diligence
Le dinamiche dei processi di globalizzazione hanno por-
tato negli ultimi lustri, in Italia, come nella maggior par-
te dei Paesi industrializzati, ad una accelerazione dei fe-
nomeni di aggregazione ed acquisizione in ambito socie-
tario.
Nella prassi la schematica di acquisizione che si verifi-
ca con maggiore frequenza pone da una parte un sog-
getto intenzionato a vendere (il cd. «seller») una entità
giuridica, che nell’ordinamento italiano è generalmen-
te rappresentata da un pacchetto azionario ovvero da
un complesso organizzato di beni (cioè un’azienda), e
che prende il nome di target (proprio in quanto «ber-
saglio» dell’acquisizione), e dall’altra parte un operato-
re intenzionato ad acquisire la disponibilità di tale tar-
get (il cd. «buyer» o «purchaser»). La fase negoziale si
conclude con la sottoscrizione di un contratto di acqui-
sizione (che nell’esperienza anglo-americana è deno-
minato genericamente «sale & purchase agreement»).
Solitamente la struttura di tali contratti si configura
come un accordo preliminare che obbliga le parti a per-
fezionare la transazione entro una determinata data
(cd. «closing»). Il perfezionamento dell’operazione (in-
tendendosi per tale l’esecuzione degli atti che determi-
nano l’effettivo passaggio della proprietà del target) è
subordinata all’esatto adempimento di una serie di atti-
vità, a loro volta dipendenti dall’avverarsi di determi-
nate condizioni sospensive (cd. «condition precedent»),
usualmente a carico del venditore, in modo tale da ga-
rantire che all’acquirente sia trasferito il target privo di
elementi impeditivi o determinati rischi evidenziati
nella fase negoziale (si pensi all’eventuale esercizio di
diritti di prelazione da parte di terzi, alla autorizzazione
dell’operazione da parte di una autorità, ovvero a clau-
sole di change of control per contratti rilevanti (1) o an-
vi o concessori).
Con la crescita, numerica e dimensionale, del settore
delle acquisizioni si è accentuata la tendenza all’utilizzo
di tecniche e procedure provenienti prevalentemente
dall’esperienza anglo-americana, tra cui la cd. «due dili-
gence», volte alla analisi del target e solitamente da espe-
rirsi preliminarmente alla sottoscrizione del contratto di
acquisizione.
Che cos’è la «due diligence»?
Il termine due diligence, che può essere tradotto con l’e-
spressione «diligenza dovuta», si riferisce proprio al livel-
lo di rigore e scrupolo professionale che il soggetto che
conferisce l’incarico richiede al mandatario, cioè al sog-
getto incaricato dell’indagine e degli accertamenti, soli-
tamente di natura preventiva, che hanno ad oggetto l’at-
tività di impresa rappresentata dal target. Tale indagine
ha in primis l’obiettivo di permettere una valutazione, in
ultima analisi di natura economica del target. Il processo
di due diligence, del resto, non è limitato ai soli aspetti le-
Nota:
(1) Le clausole di change of control, nell’ambito delle operazioni di ac-
quisizione, sono pattuizioni, normalmente inserite all’interno dei patti
parasociali, in forza delle quali una parte, che si è determinata ad ac-
quistare una partecipazione di minoranza in una società target in ra-
gione della appartenenza delle altre partecipazioni ad un determinato
gruppo societario, si riserva di azionare una particolare tutela contrat-
tuale, che può essere rappresentata dall’esercizio di una opzione di
vendita della partecipazione acquisita, qualora muti la situazione di
controllo in capo alla società target ovvero all’entità giuridica che con-
trolla direttamente o indirettamente la società target. Tale tipo di clau-
sole si trovano talvolta anche in accordi negoziali differenti (ad esem-
pio in contratti di fornitura a lungo termine di materie prime) ed in tal
caso la tutela contrattuale conseguente ad un mutamento di controllo
è solitamente rappresentata dal diritto ad azionare un recesso unilate-
rale.

I CONTRATTI N. 12/2007 1125

 ARGOMENTI•SOCIETA’
gali, potendo invece interessare gli ambiti più disparati
dell’attività aziendale (2), ed è caratterizzato dal fatto
che il risultato delle analisi effettuate trova un punto di
convergenza naturale nella necessità di fornire indica-
zioni da riflettere nella «valorizzazione» (in senso lato)
del target.
In concreto l’attività di due diligence si estrinseca in una
raccolta mirata, ed organizzata di informazioni sul target,
effettuata principalmente (ma non esclusivamente) at-
traverso l’analisi dei documenti offerti in visione dal
venditore, finalizzata alla identificazione delle possibili
criticità che una determinata acquisizione può implica-
re.
Attraverso il processo di due diligence, quindi, il soggetto
che intende acquisire cerca di «chiarirsi le idee», rispon-
dendo a semplici, ma fondamentali domande quali, è
possibile effettuare l’operazione di acquisizione ipotizza-
ta? Assumendo quali rischi? A che condizioni? È di tutta
evidenza che, parte delle risposte non può prescindere
dall’atteggiamento negoziale della parte venditrice, e
cioè dalla disponibilità della stessa ad offrire sufficienti
garanzie e tutele a protezione dell’acquirente.
Proprio in questa ottica la due diligence rappresenta un
punto di partenza ed un supporto fondamentale per l’e-
ventuale negoziazione delle condizioni, non solamente
contrattuali, in base alle quali concludere (o meno) una
operazione di acquisizione.
Per fare un esempio concreto, si pensi alla eventualità
che l’indagine due diligence evidenzi una potenziale passi-
vità di natura fiscale. Il venditore, messo di fronte a tale
oggettivo riscontro, potrebbe essere disposto a configura-
re l’acquisizione, ad esempio optando per una cessione
d’azienda in luogo di un trasferimento del pacchetto
azionario, in modo tale da eliminare detto rischio, ovve-
ro a fornire adeguate garanzie contrattuali, o ancora, ove
tali garanzie non fossero offerte, o comunque non fosse-
ro giudicate sufficientemente tutelanti dall’acquirente, a
«scontare» tale rischio sul corrispettivo dell’acquisizio-
ne.
Naturalmente nulla vieta al compratore di ampliare la
sfera di responsabilità del venditore, richiedendo, nel-
l’ambito del contratto di acquisizione, garanzie e tutele
che prescindano dai rischi e dalle passività evidenziate
dall’indagine di due diligence.
A che cosa ed a chi serve
la due diligence legale?
La due diligence legale si pone due principali obiettivi (di
natura complementare): da una parte la puntuale iden-
tificazione dei rischi connessi alla operazione di acquisi-
zione ipotizzata, dall’altra l’individuazione, anche in
considerazione dei rischi identificati, degli strumenti
giuridici più idonei a perfezionare l’acquisizione del tar-
get. (3)
La due diligence serve quindi a tratteggiare un quadro del-
la società target, sulla cui base l’acquirente imposta la ne-
goziazione della disciplina pattizia della operazione: non
1126 I CONTRATTI N. 12/2007
solo, in radice, il tipo di operazione, ma anche le condi-
zioni contrattuali, le garanzie (4), gli obblighi di inden-
nizzo e, in ultimo, ma non di minore importanza, il cor-
rispettivo.
Anche il venditore, dal canto suo, ha la possibilità di
prevenire contestazioni parte del compratore per vizi
della in materia di garanzie per vizi, di qualità della cosa
venduta dal momento che le caratteristiche dei «beni»
direttamente ed indirettamente oggetto dell’accordo so-
no stati sottoposti ad un esame preventivo ed approfon-
dito da parte del compratore stesso.
Tra il resto è bene evidenziare che, nel caso di compra-
vendita di partecipazione societaria, in Italia la giuri-
sprudenza (5) è alquanto incerta, per non dire ondivaga,
per quel che riguarda l’estensione della disciplina di tu-
tela del compratore stabilita dall’art. 1497 c.c. (e cioè la
garanzia circa la mancanza di qualità promesse o essen-
ziali della cosa venduta e la vendita di aliud pro alio) ri-
spetto alla consistenza ed alla composizione del patrimo-
nio sociale «rappresentato» da tale partecipazione.
In tal senso il risultato dell’indagine di due diligence si ri-
vela di notevole aiuto per la redazione di opportune
clausole convenzionali di «dichiarazioni e garanzie», da
inserire nel contratto di acquisizione, in modo tale da
«costruire» una valida protezione pattizia per il compra-
tore, anche nel caso in cui la tutela codicistica dovesse
rivelarsi inapplicabile.
Chi esegue materialmente la due diligence?
Da un punto di vista formale, nulla impedisce che il sog-
getto che necessita di una attività di due diligence, effettui
tale attività con le proprie risorse. Soprattutto nel caso
in cui il «committente» sia una azienda di grandi di-
Note:
(2) L’ottimizzazione dei risultati della due diligence legale postula un con-
fronto con le risultanze delle altre attività di due diligence attinenti ai di-
versi profili solitamente oggetto di analisi quali, ad esempio, quello stra-
tegico/commerciale, finanziario/creditizio, ambientale, contabile e fisca-
le.
(3) Per fare un esempio, si consideri che la stessa attività di impresa può
essere acquisita attraverso la compravendita delle partecipazioni della so-
cietà cui fa capo oppure attraverso l’acquisto dell’azienda, con conse-
guenze giuridiche considerevolmente differenti.
(4) Tipicamente i profili di rischio evidenziati in sede di due diligence e
non circoscrivibili attraverso una particolare impostazione dell’operazio-
ne (ovvero attravesro la previsione di condizioni sospensive), sono presi
in considerazione nella redazione delle representations and warranties (di-
chiarazioni e garanzie), cioè in quelle clausole volte a garantire all’acqui-
rente, rispetto a determinati rapporti giuridici, la piena legittimità e rego-
larità, l’esatto adempimento delle obbligazioni da essi derivanti e l’assen-
za di elementi che potrebbero compromettere la loro efficacia.
(5) Tra le sentenze più recenti: Trib. Milano 13 gennaio 2005, in Giur. it.,
2005, 749 ss.; Trib. Milano 15 febbraio 2006, ivi, 2006, 757 ss.; Cass. 20
febbraio 2004, n. 3370, in Giur. comm., 2005, II, 130 ss.; Cass. 20 febbraio
2004, n. 3370, ibidem, 130 ss.; Cass. 28 marzo 1996, n. 2843, ivi, 1998, II,
362 ss.; Cass. 12 dicembre 1995, n. 12733, in Foro it., 1996, I, 2162 ss.;
Cass. 23 febbraio 2001, n. 2659, in Giur. it., 2002, 282 ss., con nota di G.
Enriquez; Cass. 3 agosto 2000, n. 10188, in questa Rivista, 2001, 262 ss.,
con commento di G. Enriquez.

mensioni, non è improbabile che essa disponga di tutte
le expertise necessarie per effettuare autonomamente
questo tipo di attività. Nella pratica, però, l’attività di
due diligence legale è spesso espletata con il supporto di
studi legali esterni (a anche, qualora particolari esigenze
lo richiedano, in sostituzione della funzione legale inter-
na).
L’effettuazione di una due diligence da parte di uno studio
legale richiede la negoziazione e sottoscrizione di un in-
carico che delinei in modo chiaro i diversi ruoli ed i con-
seguenti livelli di responsabilità facenti capo rispettiva-
mente allo studio legale incaricato ed al soggetto com-
mittente.
L’incarico deve quindi definire analiticamente le verifi-
che da svolgere, precisando i tempi e le modalità di svol-
gimento (con procedure possibilmente condivise), il ti-
po di report atteso (livello di dettaglio), le risorse umane
destinate, il compenso, la definizione delle responsabi-
lità. (6)
Che cosa viene esaminato attraverso
la due diligence legale?
L’indagine di due diligence legale, intesa in senso ampio, si
interessa di analizzare tutti gli aspetti di maggiore rile-
vanza di una attività di impresa.
a) Struttura ed organizzazione societaria del target
L’individuazione del target, quale rappresentazione di
una precisa entità giuridico-patrimoniale ed organizzati-
va, viene effettuata attraverso l’analisi dei documenti co-
stitutivi (atto costitutivo e statuto vigente), dei certifica-
ti camerali, dei libri sociali obbligatori (e non), degli
eventuali patti parasociali o di sindacato, dei bilanci. At-
traverso l’esame di questi documenti è possibile eviden-
ziare eventuali previsioni restrittive della circolazione
delle partecipazioni, accertare il sistema amministrativo
e di controllo utilizzato, individuare i componenti degli
organi collegiali, i poteri, la durata in carica, i compensi,
ed analizzare il loro operato, controllare il corretto
adempimento degli obblighi di pubblicità presso il regi-
stro delle imprese, (7) escludere situazioni che possano,
in corso di trattativa, modificare la compagine sociale
(ad esempio un aumento di capitale già deliberato e non
ancora sottoscritto) e ricostruire con chiarezza il quadro
dei possibili rapporti tra i soci.
b) Patrimonio della società target
Per quanto concerne i beni immobili l’indagine di due di-
ligence si cura di analizzare gli atti di provenienza e le re-
lative certificazioni catastali, i certificati di destinazione
urbanistica (con riferimento ai beni immobili sui quali
siano presenti o siano stati presenti impianti industriali
che inducano a presagire profili di rischio ambientale) e
le concessioni edilizie relative a ciascun cespite. Talvol-
ta può essere opportuno eseguire accertamenti ad hoc
presso le conservatorie dei registri immobiliari al fine di
investigare con attenzione l’eventuale esistenza di ipote-
ARGOMENTI•SOCIETA’
che o diritti reali e/o di altri vincoli od oneri gravanti su-
gli immobili stessi.
Rispetto ai beni mobili l’esame riguarderà i principali
macchinari ed attrezzature, l’esistenza di vincoli di natu-
ra giuridica (quali ad esempio privilegi a favore di finan-
ziatori) e lo stato di fatto in cui si trovano.
c) Contrattualistica
Per ragioni di tempo solitamente l’attività di due diligen-
ce si concentra sui contratti di maggior importanza, che
vengono identificati stabilendo preliminarmente uno o
più «canoni» discriminanti, quali il valore (si prederan-
no in considerazione i contratti il cui valore sia superio-
re a certi importi determinati in cifra assoluta), la durata
(di prossima scadenza, o già disdetti, o di lungo periodo o
a tempo indeterminato), la rilevanza (da valutarsi in re-
lazione alla controparte ovvero all’oggetto dell’attività
tipica del target), la suscettibilità di risoluzione a causa
del cambio di proprietà/controllo. Attraverso l’analisi
dei contratti l’indagine di due diligence legale mira a veri-
ficarne la legittimità e la conformità rispetto alla legge,
conoscerne lo stato di esecuzione e l’eventuale presenza
di situazioni patologiche, appurare l’eventuale esistenza
di clausole che possono rivelarsi fonte di pregiudizio per
l’acquirente (ad esempio le clausole che prevedono ef-
fetti risolutivi in caso di change of control ovvero clausole
penali o patti di non concorrenza particolarmente gra-
vosi).
d) Salute e sicurezza dei lavoratori sui luoghi di lavoro
e rischio di incidenti rilevanti
In materia di sicurezza e prevenzione degli infortuni e de-
gli incidenti riveste particolare importanza il d. lgs. 19
settembre 1994, n. 626 (come successivamente integra-
to e modificato). Rispetto a tale normativa occorre in
particolare verificare se l’organo amministrativo ha rea-
lizzato, e con quali modalità, un efficace sistema di dele-
ga (includendo nell’analisi gli atti di nomina dei respon-
sabili, le disposizioni organizzative interne, la costituzio-
ne del servizio di sicurezza e prevenzione, le procure, la
formazione, le relazioni periodiche), in modo da evitare
che la responsabilità penale in caso di infortuni sul lavo-
ro o comunque di violazioni della normativa sulla tutela
della salute ricada sul legale rappresentante della società.
Note:
(6) Contrariamente a quanto può essere, per altri versi, normale e perfi-
no opportuno nelle fasi successive di un processo di acquisizione, è in li-
nea di principio sconsigliabile pattuire con lo studio legale incaricato un
compenso che includa (o addirittura consista esclusivamente in) un cor-
rispettivo legato al «a buon fine» da corrispondersi solo a seguito del per-
fezionamento dell’operazione (cd. «success fee»), dal momento che tale
previsione rischia di spingere il consulente legale a minimizzare le criti-
cità eventualmente emerse nell’indagine.
(7) È importante controllare in particolare il deposito dei bilanci, il de-
posito delle nomine, l’iscrizione dei poteri, l’esistenza di un unico socio,
la sussistenza di un rapporto di direzione e coordinamento ex art. 2497 s.s.
c.c.
I CONTRATTI N. 12/2007 1127
 ARGOMENTI•SOCIETA’
e) Concessioni ed autorizzazioni, situazione ambientale
e rapporti con la pubblica amministrazione
L’indagine di due diligence deve curarsi di controllare la
validità di quei provvedimenti di autorizzazione o di
concessione con i quali la pubblica amministrazione
consente a soggetti privati d’esercitare determinate atti-
vità.
Si tratta di un settore della due diligence che, in molti ca-
si, riveste un’importanza preminente, perché dal suo esi-
to dipende la stessa possibilità di svolgimento dell’atti-
vità della società target (si pensi ad esempio nell’acquisi-
zione di partecipazioni in società veicolo che hanno
quale scopo la realizzazione di progetti industriali il cui
sviluppo è condizionato al rilascio di autorizzazioni, li-
cenze e/o permessi di natura amministrativa).
In tutti i casi in cui l’acquisizione riguardi direttamente o
indirettamente impianti o aree a destinazione industria-
le (attuale o potenziale) o comunque beni interessati
dalla normativa ambientale occorre procedere ad una
analisi della situazione di contaminazione, delle even-
tuali cause (attuali o pregresse) e dei costi di «ripristino»,
alla luce della prevedibile evoluzione della normativa
(8).
Anche i rapporti tra azienda ed autorità pubblica sono
oggetto dell’indagine due diligence, dal momento che il
d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231 ha introdotto nel nostro or-
dinamento la responsabilità amministrativa delle perso-
ne giuridiche, delle società e delle associazioni originata
dalla commissione di determinati reati. La società può
andare esente da tale responsabilità amministrativa nel-
la misura in cui provi di aver predisposto ed attuato un
modello di organizzazione gestione e controllo idoneo a
prevenire la commissione dei reati stessi.
f)Rapporti finanziari e garanzie
L’indagine di due diligence deve curarsi si esaminare i rap-
porti finanziari (inclusa l’eventuale corrispondenza in-
tercorsa) ad ampio spettro, indipendentemente dalla na-
tura dei soggetti che hanno erogato fondi al target, al fi-
ne di accertare eventuali criticità (ad esempio sopravve-
nute limitazioni o revoche degli affidamenti concessi al-
la società target).
Inoltre particolare attenzione deve essere prestata alle
garanzie, di qualsiasi natura, rilasciate a favore di terzi,
non solo rispetto ai valori economici delle stesse, ma an-
che per quanto riguarda i contenuti e la portata giuridi-
ca. Dette garanzie infatti possono determinare un livello
di responsabilità che deve essere valutato caso per caso
in base al tenore letterale delle stesse, potendo raggiun-
gere talvolta una valenza di natura fideiussoria.
g)Proprietà intellettuale e industriale
L’indagine di due diligence deve curarsi di analizzare la si-
tuazione brevettale, le eventuali licenze, ovvero ai mo-
delli industriali di cui il target faccia uso, verificando se
tale utilizzo sia legittimo, ed in caso affermativo, se ciò
avvenga in quanto il target ne sia titolare esclusivo ovve-
1128 I CONTRATTI N. 12/2007
ro in virtù di validi contratti di licenza d’uso. Per quanto
riguarda i marchi, le analisi saranno indirizzate primaria-
mente a controllare se il marchio utilizzato dalla società
target sia stato o meno sottoposto a registrazione (nazio-
nale o internazionale).
h) Area giuslavoristica
L’esame nell’area delle risorse umane deve includere non
solo i contratti dei soggetti che svolgono attività alle di-
pendenze della società quali lavoratori subordinati, ma
anche tutti di coloro che con essa, seppure a diverso ti-
tolo, collaborano in modo continuativo e organico.
L’indagine sui contratti di lavoro sarà principalmente
orientata a verificare il rispetto da parte del target delle
norme imperative di legge applicabili, nonché a verifica-
re che non siano state violate le disposizioni dei contrat-
ti collettivi nazionali e degli eventuali accordi integrati-
vi aziendali. Particolare attenzione dovrà essere dedicata
ai contratti individuali delle figure chiave (c.d. key ma-
nagers), vale a dire il personale che occupa posizioni de-
terminanti nell’economia dell’attività aziendale ovvero
di coloro che godono di una remunerazione annua lorda
di rilievo.
Eguale cura deve essere riservata all’analisi del conten-
zioso lavoristico, soprattutto per il rischio legato alla pro-
spettiva di «riproducibilità in scala» dello stesso tipo di
azione da parte di un numero elevato di dipendenti del
target. In questa prospettiva anche i rapporti di collabo-
razione atipica di natura continuativa, inclusi alcuni fe-
nomeni di esternalizzazione (c.d. «outsourcing»), merita-
no una certa attenzione.
i) Tutela della privacy
È necessario verificare la puntuale esecuzione degli
adempimenti previsti in tema di tutela dei dati persona-
li dal d.lgs. n. 196 del 2003 (Codice in materia di prote-
zione dei dati personali), con particolare riguardo alla in-
dividuazione delle figure preposte al trattamento (quali
l’eventuale responsabile, gli incaricati, l’amministratore
di sistema, il soggetto preposto alla custodia delle parole-
chiave), alla nomina (in forma scritta) di tali soggetti, al-
l’informativa agli interessati, alla esistenza del Docu-
mento Programmatico sulla Sicurezza ed alle comunica-
zioni al Garante.
Nota:
(8) Le violazioni della normativa ambientale sono spesso origine di pro-
cedimenti penali a carico dei responsabili (che sono i legali rappresen-
tanti, salvo un accurato sistema di deleghe). È pertanto necessario verifi-
care quale sia la situazione di fatto accertando se esistono eventuali pre-
scrizioni in tema ambientale da parte di pubbliche autorità (ovvero addi-
rittura procedimenti penali in essere) e programmi di bonifica ambienta-
le realizzati o previsti per il futuro (i cui costi peraltro possono essere mol-
to rilevanti). Gli aspetti amministrativi della due diligence legale in mate-
ria ambientale sono spesso integrati con indagini e valutazioni tecniche e
impiantistiche, che possono assumere la configurazione di una attività di
indagine specifica, denominata due diligence ambientale.

j) Contenzioso
Rispetto al contenzioso «passivo», l’indagine di due dili-
gence deve dettagliare un quadro esaustivo, compren-
dente tutti i giudizi (di natura civilistica, lavoristica, tri-
butaria ed amministrativa) nei quali la società sia stata
convenuta e dai quali possa derivare passività a carico
della società stessa, dettagliando per ogni singola pen-
denza le parti coinvolte, una breve descrizione dell’og-
getto della controversia e dei fatti di causa, il valore del-
la controversia, l’organo giudicante e lo stato della con-
troversia. Ove possibile è bene richiedere al venditore
che renda disponibile un giudizio di massima, per ciascu-
na pendenza, sulle probabilità di esito favorevole espres-
so dai professionisti incaricati dal target di seguire la con-
troversia.
Come funziona la due diligence?
Il processo di due diligence può essere schematizzato in tre
fasi distinte: la preparazione dell’attività di analisi, l’esa-
me documentale presso la società target ovvero in un
luogo «dedicato», denominato data room e la redazione
del report di due diligence.
Nella fase di preparazione - a prescindere dall’imposta-
zione più o meno formale della procedura - è fondamen-
tale predisporre in modo accurato, sulla base delle pecu-
liari caratteristiche dell’operazione, la lista dei documen-
ti che si intende visionare (cd. check list) (9), e che il
venditore dovrà mettere a disposizione del compratore.
Nella fase operativa gli incaricati alla due diligence pro-
cederanno ad analizzare la documentazione e racco-
gliere le necessarie informazioni (talvolta anche attra-
verso «interviste» con il personale del target), utilizzan-
do, se del caso, specifici form all’uopo predisposti per la
collezione sistematica ed organizzata dei dati. Ove la
documentazione sia ritenuta insufficiente o sia indispo-
nibile il responsabile del team di due diligence procederà
alla richiesta formale al venditore e l’eventuale rifiuto,
o comunque l’impossibilità di ottenere tale documen-
tazione aggiuntiva, sarà adeguatamente evidenziato,
unitamente ai profili di criticità sottesi a tali carenze
informative.
Il risultato delle analisi di due diligence è rappresentato in
una relazione (cd. due diligence report) ove vengono det-
tagliate tutte le informazioni e le considerazioni emerse
dall’analisi della documentazione visionata. Il due dili-
gence report costituirà una delle basi fondamentali per la
valutazione della convenienza e dei rischi dell’operazio-
ne, curandosi di fornire i suggerimenti sulle misure da
adottare per contenere, ove possibile, gli effetti dei profi-
li di rischio al fine del buon esito dell’operazione di ac-
quisizione.
Solitamente il report di due diligence viene predisposto sia
in forma sintetica, cd. executive summary, sia in forma
analitica (il rapporto di due diligence legale vero e pro-
prio). Nell’executive summary sono individuati concisa-
mente i profili di rischio e le criticità emerse di maggio-
re rilevanza, unitamente agli elementi di maggiore rile-
ARGOMENTI•SOCIETA’
vanza da considerare al fine di strutturare al meglio l’o-
perazione e di massimizzarne l’efficienza (ove si decida di
procedere).
Nel rapporto analitico si troverà l’elencazione di tutti gli
accertamenti effettuati e l’evidenza delle verifiche docu-
mentali e delle informazioni assunte. Tale documento
deve individuare in modo chiaro le aree di criticità, sug-
gerendo una scala di priorità per le stesse e, dove possibi-
le, dando indicazioni sull’entità economica dell’even-
tuale passività connessa a ciascuna criticità, nonché sul-
le modalità per ovviarne o limitarne gli effetti.
Quali sono le diverse tipologie
di due diligence legale?
Le caratteristiche della due diligence variano in ragione
dell’obiettivo cui l’indagine è finalizzata e delle caratteri-
stiche del procedimento di acquisizione all’interno del
quale detta indagine è inserita.
La due diligence potrà essere indirizzata ad una entità
aziendale nel suo complesso, oppure focalizzata su un
singolo aspetto (ad esempio i rischi di passività originati
da responsabilità di natura ambientale).
Anche la tempistica con la quale si effettua l’indagine
due diligence può modificare le caratteristiche e le fina-
lità del processo: sebbene, come si è detto, l’indagine
due diligence sia solitamente effettuata prima della sotto-
scrizione del contratto di acquisizione (si parla in tal ca-
so di pre-acquisition due diligence), non mancano i casi in
cui tale procedura sia effettuata a valle della finalizzazio-
ne dell’accordo di compravendita. Si tratta della cd. po-
st-acquisition due diligence, che si concentra generalmen-
te sugli aspetti contabili e si riflette nella eventuale ret-
tifica in diminuzione o in aumento del prezzo pattuito
(cd. price adjustment) ovvero, nei casi più gravi, nell’e-
sercizio del diritto di recesso (10) da parte dell’acqui-
rente e quindi nella mancata finalizzazione della transa-
zione.
La due diligence, inoltre, è caratterizzata anche da aspetti
pratici, quali il luogo di svolgimento delle attività di esa-
me della documentazione del target. In alcuni casi la do-
cumentazione è resa disponibile presso la sede della so-
cietà, in altri in un unico luogo esterno all’azienda (la già
menzionata data room). Solitamente la prima fattispecie
si verifica quando le esigenze di riservatezza sono conte-
nute e si vuole garantire una maggiore speditezza del pro-
cesso. La seconda opzione, invece, è solitamente pratica-
ta quando quello della riservatezza si riveli essere un
aspetto «sensibile», in particolare quando l’esecuzione
Note:
(9) In allegato si propone un esempio di check list per due diligence legale
già predisposta.
(10) Tale diritto, gergalmente definito «walk away right», è inserito nei
contratti di acquisizione e permette alla parte acquirente di non addive-
nire al closing nel caso in cui la due diligence evidenzi criticità di particola-
re rilievo, tali da mutare in modo considerevole e materiale il valore del
target o comunque tali da rendere troppo rischiosa per il compratore la fi-
nalizzazione dell’acquisizione.
I CONTRATTI N. 12/2007 1129
 ARGOMENTI•SOCIETA’
della due diligence possa generare «voci» pregiudizievoli
per la trattativa (11).
Va detto peraltro che, sempre più spesso, i venditori scel-
gono di sfruttare le possibilità offerte dalle moderne tec-
nologie, approntando le cd. data room virtuali: (12) tali
soluzioni garantiscono un buon livello di riservatezza ed
una certa limitazione dei costi di procedura.
Anche il numero dei potenziali acquirenti coinvolti in
una operazione di acquisizione influenza l’indagine di
due diligence. Nel caso, sempre più frequente nella
prassi, di acquisizioni competitive, quando cioè vi sia
una pluralità di possibili compratori posti in concor-
renza tra di loro, l’attività di due diligence tende ad es-
sere molto proceduralizzata: in un’ottica di «gara»
(sebbene priva delle caratteristiche e dei vincoli delle
procedure ad evidenza pubblica), la documentazione è
posta in una data room, ciascuno dei partecipanti è te-
nuto a sottoscrivere preventivamente un regolamento
che disciplina le modalità di esame della documenta-
zione e che vincola gli incaricati dell’indagine a speci-
fici obblighi di riservatezza (cd. regolamento di data
room). La documentazione è in linea di principio mes-
sa a disposizione dei partecipanti alle medesime condi-
zioni, per un lasso temporale definito ed eguale per
tutti. In tal modo si cerca di garantire, seppure infor-
malmente, una certa parità di trattamento tra i con-
correnti (13).
Sebbene solitamente la due diligence sia effettuata dal
potenziale compratore, accade talvolta che, per accele-
rare la tempistica del processo di acquisizione, sia il
venditore a conferire un incarico ad un soggetto terzo
perché predisponga una due diligence a beneficio dei po-
tenziali acquirenti (cd. seller o vendor due diligence). In
tali casi è importante che il soggetto che svolge l’inca-
rico sia considerato di generale affidabilità (14) e che il
relativo incarico specifichi espressamente che la due di-
ligence è svolta nell’interesse del potenziale acquirente.
Attraverso il rapporto risultante da tale due diligence
sarà possibile presentare ai potenziali acquirenti un
quadro della situazione del target, dando solamente al
soggetto offerente selezionato al termine del processo
(cd. «selected bidder») la possibilità di eseguire ap-
profondimenti e/o estensioni di due diligence su singoli
aspetti (15).
Conclusioni
Come provocatoriamente affermato sulla illustre
«Harvard Business Review», mentre negoziare e fina-
lizzare le operazioni di acquisizione è «attraente», l’in-
dagine di due diligence, al contrario, è faticosa, stres-
sante, in certi frangenti anche «pericolosa»: non evi-
denziare in modo adeguato una determinata fonte di
potenziale passività, infatti, può costare molto caro,
non solo in termini di responsabilità risarcitoria, ma
soprattutto per quanto riguarda l’immagine professio-
nale.
La due diligence è problematica sia per quanto riguarda l’i-
1130 I CONTRATTI N. 12/2007
dentificazione tempestiva delle aree di criticità di una
operazione, che rispetto alla gestione delle relazioni con
gli altri soggetti coinvolti nel processo di acquisizione, in
primis i top manager che hanno la responsabilità della
conduzione generale e della finalizzazione dell’operazio-
ne.
Il desiderio di chiudere velocemente una transazione e -
per il top manager in particolare - la possibilità di conse-
guire un obiettivo prefissato in uno specifico piano di
crescita industriale possono portare a sottovalutare, più o
meno coscientemente, determinati profili problematici
emersi in sede di due diligence.
In tali occasioni, il ruolo dell’esecutore della due diligen-
ce, sia esso un giurista d’impresa oppure un consulente
legale esterno, non è semplice, né piacevole, perché im-
pone di evidenziare al vertice aziendale con realismo ed
obiettività le criticità dell’operazione (soprattutto nel
caso in cui il venditore non possa o non sia disposto ad
offrire adeguate garanzie).
Certo l’esecutore della due diligence non può limitarsi ad
una sterile ed indistinta elencazione di tutte le criticità
potenziali, ma deve sforzarsi, da una parte di concentra-
re la propria attenzione su quelle che concretamente
rappresentano un effettivo rischio per l’acquirente e,
dall’altra, di proporre soluzioni propositive e suggeri-
menti che permettano, per quanto possibile, di ridurre il
rischio che quelle criticità, come rappresentate, si tra-
sformino in reali passività.
È questo un compito difficilissimo che richiede equili-
brio, prudenza e senso della concretezza (caratteristica
di cui il giurista spesso difetta) e che deve essere effet-
Note:
(11) Nel caso si provveda a predisporre la data-room, al fine di garantire
una maggiore riservatezza, il relativo regolamento potrà prevedere la li-
mitazione del numero di persone che hanno accesso alla sala, l’obbligo
della loro preventiva identificazione, il divieto di estrarre copie fotostati-
che dei documenti, l’obbligo di formalizzare eventuali richieste di ulte-
riore documentazione, per iscritto attraverso form all’uopo predisposti.
(12) La documentazione è messa a disposizione dei potenziali acquirenti
(o dei loro consulenti) esclusivamente su supporto informatico presso
server dotati dei necessari sistemi di protezione dei dati e con possibilità
di accesso «da remoto» mediante un semplice collegamento internet.
(13) In tal senso è buona regola per il venditore specificare che la proce-
dura competitiva non può creare alcun tipo di diritto o affidamento in ca-
po al potenziale acquirente, né per quanto concerne la parità di tratta-
mento con altri partecipanti nella fase di due diligence, né rispetto alla va-
lutazione delle eventuali proposte contrattuali, alla loro negoziazione ov-
vero alla sottoscrizione dell’accordo definitivo.
(14) Ove il soggetto incaricato della due diligence non sia ritenuto affida-
bile, il rischio è che l’acquirente finisca per richiedere e far svolgere una
nuova ed integrale due diligence ad uno o più consulenti di propria fiducia
con l’effetto paradossale di rendere la procedura più lunga (anziché ac-
corciarne i tempi).
(15) La seller due diligence è spesso utilizzata nell’ambito di iniziative di
project finance. In tali casi la società progetto può decidere di confeziona-
re un «pacchetto» che includa un report di due diligence da offrire sul mer-
cato ai potenziali «compratori»; in tal modo è possibile selezionare, sulla
base delle migliori offerte economiche, il sindacato di istituti che finanzia
l’iniziativa (cd. lenders).

tuato con estrema attenzione, professionalità e senso
della misura. Perché se è vero che l’esecutore della due
diligence non può sottacere o minimizzare le fonti di
pregiudizio emerse nel corso della propria indagine, è
pur vero che deve comunque evitare di travalicare i li-
miti e gli obiettivi del proprio mandato: indipendente-
ARGOMENTI•SOCIETA’
mente dalle evidenze del due diligence report, infatti, la
decisione finale, rispetto alla procedibilità o meno di
una certa operazione, è «in radice» una scelta di natu-
ra imprenditoriale, e come tale, in ultima analisi, non
spetta all’incaricato del processo di indagine, ma al suo
committente.
I CONTRATTI N. 12/2007 1131
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Il volume riporta un dettagliato commento alle novità introdotte dal d.l. 8 febbraio 2007, n. 8, convertito, con
modificazioni, dalla l. 4 aprile 2007, n. 41 "Misure urgenti per la prevenzione e la repressione di fenomeni di
violenza connessi a competizioni calcistiche, nonchè norme a sostegno della diffusione dello sport e della parteci-
pazione gratuita dei minori alle manifestazioni sportive".

Il commento è preceduto da schemi di sintesi degli effetti e tabelle di

confronto tra vecchia e nuova normativa che chiariscono come il provvedi-
mento in esame ha modificato la legislazione precedente.

Una terza sezione è dedicata a risolvere i principali casi e questioni in cui il

professionista potrebbe venirsi a trovare.

Chiude l’opera l’appendice normativa, che riporta integralmente il conte-

nuto del d.l. convertito.

Autori:
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mediante comunicazione scritta a Wolters Kluwer Italia
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spedizione saranno a carico di Wolters Kluwer Italia S.r.l.
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 ARGOMENTI•ASSICURAZIONE

La “pretesa” onerosità
della clausola di regolazione
del premio
di Antonio di Biase

Nei contratti di assicurazione in cui la determinazione del premio deve essere fissata in base ad elementi
variabili (c.d. clausola di regolazione del premio), l’inadempimento dell’obbligo di comunicare tali dati va
valutato in concreto con il parametro della buona fede. Ciò comporta, da un lato, che la clausola di regola-
zione del premio non può essere considerata ex se onerosa; dall’altro, che della stessa non può esserne fat-
to un utilizzo «abusivo». Da queste premesse, consegue che, a fronte della mancata comunicazione di da-
ti che nel tempo hanno subito significative modifiche, la compagnia di assicurazioni potrà rifiutare di da-
re esecuzione al contratto, sollevando, ad esempio, l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. Ciò in
quanto il comportamento dell’assicurato ha alterato il sinallagma contrattuale.

Rilievi introduttivi
Dopo oltre un trentennio muta l’orientamento giuri-
sprudenziale in tema di clausole di regolazione del pre-
mio, sollevando non pochi problemi applicativi.
Con tali clausole, sovente inserite nei contratti di assi-
curazione, si prevede l’obbligo dell’assicurato di corri-
spondere, oltre ad un premio fisso e invariabile da versa-
re in via anticipata e provvisoria al momento della sti-
pula del contratto (c.d. premio «base»), un quid pluris,
determinato in base a elementi e dati variabili che l’assi-
curato stesso sarà tenuto a comunicare all’assicuratore.
Questo maggior premio sarà versato al termine dei sin-
goli periodi assicurativi, momento in cui il contraente
trasmetterà per iscritto i dati variabili indicati in polizza
e, conseguentemente, l’assicuratore provvederà a fissare
l’eventuale conguaglio dovuto (1).
Le Sezioni Unite della Cassazione sono di recente inter-
venute (2) per tentare di comporre il contrasto, svilup-
patosi in seno alla giurisprudenza di legittimità, relativo
alla qualificazione e all’efficacia da attribuire a queste
pattuizioni.
Il problema affrontato riguarda il caso, tutt’altro che in-
frequente nella prassi, in cui l’assicurato, al termine del
singolo periodo (di regola annuale) previsto nella poliz-
za, non rispetti l’obbligo di fornire i dati previsti in poliz-
za e necessari per il calcolo del premio definitivo, ma, al
contrario, seguiti nel pagare il premio «base» anche con
riferimento ai periodi successivi. In particolare, ci si è
chiesti se la clausola di regolazione del premio possa es-
sere ricondotta nell’alveo dell’art. 1901 c.c., norma che,
come noto, prevede, in caso di mancato pagamento del
premio o di singole rate, la sospensione della garanzia as-
sicurativa. Si discute, cioè, della possibilità di equiparare,
dal punto di vista degli effetti giuridici, la mancata co-
municazione dei dati indicati in polizza al mancato ver-
samento del premio o di una rata di esso e farne deriva-
re, in entrambe le ipotesi, la sospensione della copertura
assicurativa.
Prima di esaminare il contributo fornito dalle Sezioni
Unite, sembra opportuno riferire brevemente circa l’e-
voluzione della precedente giurisprudenza sul punto.
L’impostazione tradizionale:
equivalenza tra «mancata comunicazione»
e «mancato pagamento»
L’orientamento assolutamente prevalente della giuri-
sprudenza (3), partendo dal presupposto secondo cui la
Note:
(1) Sul punto, ex plurimis, D. Bocchese, La clausola di differimento del pre-
mio nei contratti di assicurazione contro i danni (Nota a Trib. Palermo, 22
gennaio 1989), in Dir. trasp., 2000, 911 ss.; L. Buttaro, voce Assicurazio-
ne (contratto di), in Enc. dir., III, 1958, 455 ss.; L. Casali, Ancora in tema di
regolazione del premio e del relativo onere della prova, in Dir. e prat. as-
sic.,1989, 13 ss.; A. Durante, Aspetti del premio nell’assicurazione di respon-
sabilità, in Assic., 1962, II, 196 ss.; G. Fanelli, Considerazioni sul concetto di
rischio nell’assicurazione, id., 1944, I, P. 45 ss.; G. Fusco, Clausola di regola-
zione del premio, inadempimento all’obbligo di comunicazione degli elementi
variabili e conseguenze, in Dir. econ. e assic., 2004, 820 ss.; M. Grigoli, In
merito alla disciplina dell’assicurazione del rischio putativo, ivi, 1960, I, 620 ss.;
A. Pino, Rischio e alea nel contratto di assicurazione, Roma, 1960, 1 ss.; G.
Scalfi, Manuale delle assicurazioni private, Milano, 1994, 105 ss.; S. Sotgia,
Contratto d’assicurazione con premio in base ad elementi di rischio fluttuanti,
in Scritti in onore di A. Scialoja, Bologna, 1953, II, 657 ss.; Id., Mutamento
ed intensità del rischio nel contratto d’assicurazione, in Assic., 1956, II, 152 ss.;
P. Vianello, Il regolamento del premio e il relativo onere della prova, in Dir. e
prat. assic., 1987, 317 ss.
(2) Cfr. Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2007, n. 4631, in questa Rivista, 2007,
513 ss., con nota di P. Quarticelli, Contratto di assicurazione e clausola di re-
golazione del premio: il punto delle Sezioni Unite.
(3) Cfr. Cass., 6 maggio 2004, n. 8609, in Mass. Giust. civ., 2004, 1056-
1057; Cass., 19 dicembre 2003, n. 19561, in Arch. civ., 2004, 1199 ss.;
Cass., 11 maggio 1994, n. 4596, in Mass. Giust. civ., 1994, 643 ss., che
(segue)

I CONTRATTI N. 12/2007 1133

 ARGOMENTI•ASSICURAZIONE
mancata comunicazione dei dati variabili determina per
l’assicuratore l’impossibilità di procedere alla determina-
zione definitiva del premio e che il premio stesso, anche
se corrisposto a rate, costituisce un unicum non fraziona-
bile (principio dell’indivisibilità del premio), ha sempre
configurato la trasmissione di questi dati come un obbli-
go accessorio rispetto a quello di pagamento del premio
(4). Seguendo tale impostazione, la mancata comunica-
zione dei dati previsti è stato per decenni ritenuto un
inadempimento dell’obbligo di corrispondere l’ulteriore
quota di premio, relativa cioè al periodo assicurativo suc-
cessivo.
Da qui la diretta applicazione, al caso in esame, dell’art.
1901 c.c. che, come visto, in caso di mancato pagamen-
to del premio o anche solo di una rata o quota dello stes-
so, prevede la sospensione della copertura assicurativa.
Per questa via, dunque, la giurisprudenza tradizionale
giunge ad equiparare la mancata comunicazione dei dati
variabili al mancato pagamento di una rata del premio,
ritenendo applicabile, in entrambi i casi, il disposto del-
l’art. 1901 c.c., con conseguente sospensione della ga-
ranzia assicurativa.
L’improvviso revirement della Cassazione
Dal consolidato orientamento su esposto ha preso le di-
stanze in maniera netta nel 2005 la Sezione III della Cas-
sazione (5), che ha stabilito, al contrario, come, ai fini
della sospensione della garanzia assicurativa ex art. 1901
c.c., non possa ritenersi sufficiente la semplice omissione
della comunicazione dei dati variabili entro il termine
stabilito contrattualmente.
Punto di partenza della citata pronuncia è costituito dal-
la presa d’atto della ontologica diversità esistente tra la
fattispecie contemplata all’art. 1901 c.c. e l’omessa co-
municazione dei dati previsti in polizza: mentre questo
articolo, infatti, come si evince già dalla stessa rubrica,
contempla l’ipotesi del mancato pagamento del premio
o di una rata dello stesso, la violazione della clausola di
regolazione del premio riguarda una situazione diame-
tralmente opposta, e cioè che il premio sia stato regolar-
mente corrisposto al momento della conclusione del
contratto.
Del resto, rilevano i Giudici di legittimità, quel premio
versato potrebbe, da provvisorio, divenire definitivo tut-
te le volte in cui, in seguito alle dovute comunicazioni,
non si debba operare alcun conguaglio, per essere rima-
sti invariati gli elementi in base ai quali viene determi-
nato l’ammontare del premio definitivo.
È ben possibile inoltre, si sottolinea, che, all’esito del
conguaglio effettuato a seguito della comunicazione dei
dati variabili, l’assicurato si trovi addirittura in una posi-
Note:
(segue nota 3)
precisa che «nei contratti di assicurazione in cui il premio per una par-
te è definitivo ed invariabile e per una parte dipende da elementi mu-
tevoli, è legittima, in quanto costituisce puntuale applicazione dell’art.
1134 I CONTRATTI N. 12/2007
1901 c.c., la clausola che prevede la sospensione della garanzia per man-
cata denuncia, alla fine del periodo assicurato, degli elementi necessari
alla determinazione della quota integrativa e quindi per il mancato pa-
gamento della quota medesima». E ancora: «la sospensione della garan-
zia assicurativa può derivare, in virtù di esplicita e legittima pattuizione,
dalla omissione, in sé considerata, della denuncia, di cui sopra; ma l’ef-
fettuazione di questa, che fa insorgere l’obbligo di pagare il maggior pre-
mio determinato in base ai dati comunicati, non esclude la sospensione
dell’assicurazione, che - in specifica attuazione del principio generale di
cui all’art. 1460 c.c. - è ricollegata, nella norma dell’art. 1901, comma
secondo, al mancato pagamento del maggior premio, quale inadempi-
mento della principale obbligazione del contraente dell’assicurazione»;
Cass., 4 marzo 1987, n. 2256, in Assic., 1987, II, 196 ss., ove si legge che
«la funzione della comunicazione dell’aggravamento del rischio non è
quella prevista dall’art. 1898, ma quella di permettere all’assicuratore di
calcolare il premio dovuto in relazione all’entità della garanzia prestata.
La comunicazione - se costituisce elemento necessario per la determi-
nazione del premio - si riflette di conseguenza sul suo pagamento, tra-
ducendosi la mancanza della comunicazione nell’inadempimento del-
l’obbligo di corrispondere la quota di premio relativa all’ulteriore ri-
schio assicurato; questa stretta connessione fra l’obbligo di pagare l’ul-
teriore quota di premio e l’obbligo di comunicare l’aggravamento del ri-
schio giustifica l’estensione, all’inadempimento dell’obbligo di comuni-
cazione della disciplina dell’art. 1901 c.c., che è espressione del princi-
pio che non vi è copertura del rischio senza pagamento del premio. In-
vero, è legittima la sospensione del contratto in relazione al nuovo pe-
riodo assicurativo, ove il premio relativo al periodo precedente non sia
stato interamente versato per fatto addebitabile all’assicurato»; Cass.,
25 giugno 1985, n. 3817 in Mass. Giust. civ., 1985, 1179 ss.; Cass., 15
settembre 1983, n. 5576, in Foro it., 1983, I, 2706 ss.; Cass., 2 marzo
1978, n. 1044, in Assic., 1978, II, 164 ss. Sulla stessa linea si è posta la
giurisprudenza di merito. Si veda, ad es., Trib. Palermo, 22 gennaio
1999, in Rep. Foro it., 2001, voce Assicurazione (contratto di), n. 64;
App. Genova, 21 ottobre 1994, in Assic., 1995, II, 2, 100; Trib. Firenze,
20 marzo, in Dir. maritt., 1981, 245 ss.; App. Napoli, 17 maggio 1962, in
Assic., 1962, II, 2, 195 ss. Contra, Pret. Frosinone, 29 aprile 1994, in As-
sic., 1994, II, 2, 148.
(4) Cfr., ad es., Cass., 24 novembre 1970, n. 2494, in Assic., 1971, II, 70
ss., con nota di F. Morozzo della Rocca, secondo cui il premio «stabilito
per una parte in maniera definitiva ed invariabile all’inizio del contratto
e, per la restante parte, con riferimento ad elementi mutevoli, al termine
del periodo assicurativo, costituisce un tutt’uno non frazionabile (…) E
poiché il pagamento del premio rappresenta un obbligo in senso stretto,
anche il dovere di trasmettere all’assicuratrice i necessari dati rappresen-
ta un ben preciso obbligo, perché senza tale trasmissione non può l’assi-
curatrice addivenire alla definitiva determinazione del premio, costi-
tuente il suo credito». In questi termini si veda anche Cass., 25 giugno
1985, n. 3817, in Assic., 1986, II, 125 ss., secondo cui «quando la poliz-
za di assicurazione preveda, oltre ad un premio minimo fisso da versarsi
in via provvisoria ed anticipata, una maggiore quantificazione del pre-
mio definitivo, da effettuarsi a scadenza di ciascun periodo assicurativo
alla stregua di elementi variabili che l’assicurato deve comunicare all’as-
sicuratore (nella specie: ammontare delle retribuzioni corrisposte ai di-
pendenti, in relazione ad assicurazione della responsabilità civile per i ri-
schi derivanti dall’esercizio d’impresa), la suddetta comunicazione confi-
gura un’obbligazione accessoria rispetto a quella di pagamento del pre-
mio». Così anche Cass., 23 maggio 1997, n. 4612, in Gius, 1997, 17,
2022 ss.; Cass., 30 ottobre 1990, n. 10527, in Arch. civ., 1991, 815 ss. In
dottrina si veda A. De Gregorio-G. Fanelli, Il contratto di assicurazione, in
AA.VV., Diritto delle assicurazioni, Milano, 1990, 90 ss.; D. De Stroebel,
Manuale di tecnica dell’assicurazione, Milano, 2002, I, 296 ss.; A. Donati,
Trattato delle assicurazioni private, Milano, 1954, 399 ss.; A. Durante,
Aspetti del premio nell’assicurazione di responsabilità, cit., 199 ss.; B. Farsaci,
Spunti di riflessione sulla tutela codicistica dell’assicurato contraente debole,
con particolare riferimento all’applicazione dell’art. 1932 c.c., in Assic.,
2004, I, 2, 126 ss.; E. Steidl, Il contratto di assicurazione, Milano, 1990, 154
ss.; G. Volpe Putzolu, voce Assicurazione contro i danni, in Dig. comm.,
1987, I, 409.
(5) Cass., Sez. III, 18 febbraio 2005, n. 3370, in Giust. civ., 2006, I, 1583
ss., con nota di B. Farsaci, In tema di clausola di «regolazione del premio» e
sospensione della garanzia assicurativa ex art. 1901 c.c.
 ARGOMENTI•ASSICURAZIONE
zione di credito nei confronti della sua controparte, per
aver anticipato una somma rivelatasi poi eccessiva ri-
spetto alla concreta entità del rischio assicurato (6).
Similmente, proseguono i Giudici, può verificarsi il caso
in cui non sia nel tempo intervenuta alcuna variazione
dei dati previsti in polizza: anche in questo caso, aderen-
do alla tesi tradizionale, la mancata comunicazione del
«non» mutamento dei dati potrebbe determinare la so-
spensione della garanzia assicurativa. Conclusione, a
giudizio della Corte, palesemente inaccettabile.
Riconducendo dunque l’omessa comunicazione dei dati
alla fattispecie di cui all’art. 1901 c.c., si giungerebbe, in
ultima analisi, alla paradossale conclusione di determi-
nare una sospensione della copertura assicurativa per il
mero formale inadempimento dell’obbligo di comunica-
re gli elementi variabili, anche tutte le volte in cui non
sia dovuto alcun «supplemento» di premio, per essere i
dati rimasti invariati, o addirittura nei casi in cui l’assi-
curato abbia diritto alla ripetizione di una quota del pre-
mio anticipato.
In sostanza, nel ragionamento della Corte, concepire
l’obbligo di comunicare i dati variabili come comple-
mentare ed accessorio rispetto a quello di pagamento del
premio, così da farne discendere le stesse conseguenze in
caso di violazione, costituisce «un’inaccettabile forzatu-
ra logica e giuridica», sia perché il premio, al momento
della conclusione del contratto, è stato già corrisposto
(seppur in via provvisoria), sia perché tra la comunica-
zione dei dati e il pagamento del premio non sussiste al-
cuna relazione necessaria e costante, ben potendo la pri-
ma non comportare alcun onere economico per il con-
traente assicurato.
La conclusione di questo lungo iter argomentativo è nel
senso di ritenere la clausola di regolazione del premio co-
me una clausola onerosa ex art. 1341 comma 2 c.c., in
quanto stabilisce, a favore del predisponente, la facoltà
di sospendere l’esecuzione del contratto. Di qui la neces-
sità di una specifica approvazione per iscritto, pena l’i-
nefficacia della stessa (7).
Le Sezioni Unite e la valutazione secondo
buona fede della mancata comunicazione
dei dati variabili
Su tale linea sembrerebbero muoversi le Sezioni Unite
della Cassazione, con la recentissima sentenza del 28
febbraio scorso (8). La Corte, dopo una veloce ricogni-
zione dei contrapposti orientamenti susseguitisi nel tem-
po, e partendo dal presupposto secondo cui la clausola di
regolazione del premio non può risolversi in uno stru-
mento a vantaggio del solo assicuratore, ma, al contra-
rio, deve essere interpretata come strumento utile per la
realizzazione degli interessi di entrambe le parti del con-
tratto di assicurazione, prosegue nella linea tracciata dal-
la sentenza n. 3370 del 2005 e rileva che l’obbligo di co-
municare i dati fluttuanti costituisce un quid di diverso e
autonomo rispetto all’obbligo di pagare il premio ex art.
1901 c.c. Infatti, «mentre la sospensione dell’efficacia
del contratto di assicurazione è prevista dall’art. 1901
c.c. in una situazione di mancato pagamento integrale
del premio», evidenzia che «nei contratti con clausola di
regolazione del premio, invece, il cosiddetto anticipo del
premio per il periodo successivo è pagato prima che sca-
da il termine per comunicare la variazione che sia inter-
venuta riguardo i parametri convenzionalmente stabiliti
ed è accettato dall’assicuratore come pagamento inte-
grale».
Chiarita la diversità tra le due situazioni, i Giudici di le-
gittimità proseguono evidenziando come la mancata co-
municazione dei dati non si risolve necessariamente in
un inadempimento dell’obbligo di pagare il premio assi-
curativo; infatti è in primo luogo necessario accertare se
l’eventuale modifica degli elementi variabili abbia deter-
minato una posizione di credito e di debito dell’assicura-
to, «secondo lo scarto in più o in meno dell’ipotesi pre-
ventiva». Mentre nel caso di contrazione dei dati flut-
tuanti, infatti, non potrà mai parlarsi di un inadempi-
mento dell’obbligo di pagamento del premio, con conse-
guente sospensione della copertura assicurativa, nel caso
opposto, viceversa, potrà sussistere un inadempimento
del soggetto assicurato, che, ammonisce la Corte, andrà
«valutato in concreto con il parametro della buona fe-
de».
Partendo da queste premesse la Corte conclude ritenen-
do che l’inadempimento dell’obbligo di rendere noti gli
elementi variabili debba essere considerato «secondo le
regole che presiedono alla valutazione dell’adempimen-
to delle obbligazioni civili, valutando il comportamento
dell’obbligato con il metro della buona fede oggettiva,
intesa come leale e onesto comportamento che le parti
debbono tenere nell’esecuzione del contratto in una va-
lutazione equilibrata del termine dell’obbligazione e del-
l’interesse creditorio della Compagnia di assicurazione,
nel caso di pagamento ritardato».
Clausola di regolazione del premio e «portata»
dell’art. 1341 comma 2 c.c.:
problemi applicativi
Dopo aver riportato il dettato delle Sezioni Unite della
Corte di Cassazione, resta ora da chiedersi, pur nell’e-
strema «laconicità» della pronuncia in esame, quale sia
l’esatta portata della stessa e, soprattutto, cosa significhi
in concreto valutare «con il metro della buona fede og-
Note:
(6) Tale ultima eventualità appare in verità poco verosimile, dal mo-
mento che, nella prassi, nelle polizze viene inserita una condizione in ba-
se alla quale il premio anticipato al momento della sottoscrizione del con-
tratto viene considerato come «premio minimo» di polizza, al di sotto del
quale non è possibile, in ogni caso, scendere.
(7) In questo senso si era già espressa parte della dottrina. Si veda, ex plu-
rimis, A. D. Candian, In tema di clausole di decadenza «improprie» nel con-
tratto di assicurazione (Nota a Cass., 9 giugno 1985, n. 3357), in Resp. civ.,
1986, 287 ss.; A. Durante, Aspetti del premio nell’assicurazione di responsa-
bilità, cit., 201 ss.
(8) Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2007, n. 4631, cit.
I CONTRATTI N. 12/2007 1135
 ARGOMENTI•ASSICURAZIONE
gettiva» l’eventuale inadempimento del soggetto assicu-
rato all’obbligo di rendere noti i dati variabili.
Per sgomberare il campo da possibili equivoci, è bene
svolgere una precisazione preliminare: le Sezioni Unite,
pur dichiarando espressamente di aderire all’impostazio-
ne della precedente sentenza del 2005, in realtà se ne di-
scostano profondamente, nella parte in cui, a fronte del-
la mancata comunicazione dei dati, pur negando l’auto-
matica inoperatività della sospensione della garanzia, su-
bordinano, però, l’efficacia della stessa alla valutazione
in concreto dell’importanza dell’inadempimento dell’as-
sicurato, analizzato secondo il parametro della buona fe-
de oggettiva in executivis.
Tale considerazione porta a chiedersi innanzi tutto se sia
davvero possibile seguire l’impostazione della preceden-
te sentenza del 2005 e ritenere la clausola di regolazione
del premio come una clausola onerosa ex art. 1341 com-
ma 2 c.c., e, come tale, necessitante di specifica appro-
vazione scritta.
Pur dovendo prendere atto della circostanza che le Se-
zioni Unite non si sono pronunciate espressamente sul
punto, alla domanda dovrebbe essere data risposta nega-
tiva, e ciò sia in considerazione di una ragione di carat-
tere formale e di inquadramento sistematico, sia per un
motivo di carattere più strettamente «sostanziale».
In primo luogo, infatti, appare difficilmente condivisibi-
le il decisum della precedente sentenza n. 3370 del 2005,
nella parte in cui riconduce le clausole di regolazione del
premio nell’ambito della categoria di quelle clausole che
determinano, a favore del predisponente, «la facoltà di
sospendere l’esecuzione del contratto», come previsto
all’art. 1341 comma 2 c.c. Queste ultime, infatti, sono
esclusivamente quelle che attribuiscono al predisponen-
te un potere di sospensione ad nutum del negozio, subor-
dinato alla mera dichiarazione di volontà del soggetto,
un potere, cioè, «di sottrarsi al contratto, o di soprasse-
dere a suo arbitrio ed immediatamente, per un tempo
più o meno lungo, all’esecuzione della sua prestazione»
(9).
Nel caso in esame, viceversa, la sospensione della coper-
tura assicurativa si verifica non a seguito di mero arbitrio
dell’assicuratore, ma pur sempre in presenza di un requi-
sito oggettivo, derivante dall’omissione dei dati variabili
previsti nel contratto. Non sembra dunque che tra la
clausola di regolazione del premio e quella che prevede il
potere unilaterale del predisponente di sospendere l’ese-
cuzione del rapporto vi sia quella identità di ratio che la
giurisprudenza ha riconosciuto come presupposto inde-
fettibile per operare un’applicazione estensiva delle clau-
sole contenute nell’elenco «chiuso» di cui all’art. 1341
comma 2 c.c. (10)
Èinfatti opinione oramai pacifica (11) che la previsione
dell’onere formale della specifica approvazione per iscrit-
to, limitando il principio generale di tutela dell’autono-
mia privata, sia circoscritta esclusivamente alle clausole
indicate dalla legge; di fronte a tale elencazione tassativa
appare evidente l’impossibilità di un’applicazione analo-
1136 I CONTRATTI N. 12/2007
gica, trattandosi appunto di clausole che, imponendo
uno specifico onere formale, operano una deroga al prin-
cipio generale della libertà delle forme. La norma ex art.
1341 c.c. è evidentemente una norma di carattere ecce-
zionale, in relazione alla quale opera il divieto di appli-
cazione analogica, come «scolpito» dall’art. 14 preleggi.
Già questa prima considerazione induce, dunque, a rite-
nere difficilmente condivisibile l’orientamento che ten-
de a ritenere la clausola di regolazione del premio come
una pattuizione onerosa ai sensi dell’art. 1341 c.c.
Va poi rilevato che, se si seguisse questa impostazione, si
porrebbero all’interprete una serie di problemi di non fa-
cile soluzione.
Bisognerebbe chiedersi, in primo luogo, cosa avvenga
nell’ipotesi in cui la clausola di regolazione del premio,
pur non specificamente sottoscritta, non sia rispettata
dal soggetto assicurato, il quale non comunichi i dati
previsti nel termine indicato.
In questo caso, esclusa oramai la possibilità che ne con-
segua una automatica sospensione della garanzia, sareb-
bero astrattamente ipotizzabili due diverse soluzioni.
Secondo una prima lettura, che tende a ricondurre l’i-
nefficacia della clausola al solo profilo sanzionatorio, si
potrebbe riconoscere all’assicuratore il diritto di agire in
giudizio per ottenere il pagamento dell’eventuale inte-
grazione del premio. A tale conclusione si potrebbe per-
Note:
(9) Cfr. R. Scognamiglio, Dei contratti in generale, in AA.VV., Commen-
tario del codice civile, a cura di A. Scialoja-G. Branca, Bologna-Roma,
1970, 283-284, il quale evidenzia che con tale locuzione il legislatore
vuole riferirsi «ad ogni clausola intesa ad apprestare un mezzo unilaterale
di scioglimento del rapporto contrattuale o di autotutela della posizione
di un contraente (con la sospensione della prestazione)». Si vedano an-
che G. Chiné, voce Contratti di massa, in Enc. dir., agg. 1997, I, 423; M.
Dossetto, Le condizioni generali di contratto e i contratti conclusi mediante mo-
duli e formulari, Padova, 1951, 96 ss.
(10) Cfr. ex plurimis Cass., 23 novembre 2001, n. 14912, in questa Rivista,
2002, 329 ss., con nota di A. Addante.
(11) Così la giurisprudenza unanime: Cass., 27 aprile 2006, n. 9646, in
Mass. Giust. civ., 2006, 1121; Cass., 22 marzo 2006, n. 6314, ibidem, 762-
763; Cass., 19 marzo 2003, n. 4036, ivi, 2003, 553-554; Cass., 7 febbraio
2003, n. 1833, ibidem, 1384; Cass., 23 novembre 2001, n. 14912, cit;
Cass., 18 dicembre 1999, n. 14302, in Mass. Giust. civ., 1999, 2577;
Cass., Sez. Un., 14 giugno 1990, n. 5777, in Giust. civ., 1991, I, 79 ss., con
nota di M.M. Comenale Pinto; Cass., 3 novembre 1987, n. 8062, in
Mass. Giust. civ., 1987, 2257-2258; Cass., 6 marzo 1986, n. 1456,
ivi,1986, 420-421; Cass., 11 marzo 1983, n. 1846, ivi, 1983, 647; Cass., 22
giugno 1982, n. 3812, ivi,1982, 1384; Cass., 23 aprile 1981, n. 2403,
ivi,1981, 912; Cass., 5 ottobre 1976, n. 3237, in Giust. civ.,1977, I, 117 ss.;
Cass., 18 dicembre 1973, n. 3432, in Rep. Giust. civ., 1973, voce Obbliga-
zioni e contratti; Cass., 13 febbraio 1973, n. 431, in Giust. civ., 1973, I, 740
ss.; Cass., 7 aprile 1972, n. 1062, in Banca borsa tit. cred., 1973, II, 491 ss.
Nello stesso senso si pone la dottrina prevalente: si veda, ad es., C. M.
Bianca, Diritto civile. III. Il contratto, Milano, 2000, 353 ss.; Id., Le condi-
zioni generali di contratto, Milano, 1979, 5; G. Chiné, voce Contratti di
massa, cit., 421 ss.; G. De Nova-R. Sacco, Le condizioni generali di contrat-
to, in AA.VV., Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Torino,
1989, X, 85 ss.; A. Genovese, voce Condizioni generali di contratto, in Enc.
dir., 1961, VIII, 801 ss. Contra E. Cesaro, Condizioni generali di contratto ed
elencazione delle clausole vessatorie, in AA.VV., Trasparenza e legittimità del-
le condizioni generali di contratto, a cura di A. Marini-C. Stolfi, Napoli,
1992, 75.
 ARGOMENTI•ASSICURAZIONE
venire partendo dal presupposto che l’obbligo di comu-
nicare gli elementi necessari per effettuare il conteggio
definitivo del premio, pur non essendo diretta espressio-
ne dell’art. 1901 c.c. e non potendo quindi, in caso di
violazione, comportare la sospensione della garanzia as-
sicurativa, costituisce comunque un’autonoma e valida
obbligazione pattizia, la cui violazione dà luogo all’espe-
ribilità dei rimedi in tema di inadempimento contrat-
tuale. La violazione della clausola di regolazione del pre-
mio, dunque, seppur non specificamente sottoscritta, co-
stituisce pur sempre un inadempimento di un obbligo
contrattuale, a fronte del quale, pur non essendo possibi-
le invocare la sospensione della copertura assicurativa,
vanno accordate le stesse forme di tutela previste in ge-
nerale per qualsiasi inadempimento contrattuale. In al-
tre parole, se la onerosità della clausola in oggetto consi-
ste nell’effetto sospensivo derivante dalla sua violazione,
si potrebbe concludere nel senso di ritenere che la man-
cata apposizione della specifica sottoscrizione determini
l’inefficacia della stessa limitatamente al profilo «sanzio-
natorio», costituito appunto dal venir meno della coper-
tura assicurativa. Per il resto tale clausola dovrebbe ri-
manere «in piedi», restando dunque l’assicurato assog-
gettato all’obbligo di comunicazione dei dati. Obbligo la
cui violazione darebbe luogo all’esperibilità dei rimedi in
tema di inadempimento.
Resterebbe però da chiedersi, a questo punto, se la man-
cata comunicazione dei dati fluttuanti possa essere qua-
lificato come inadempimento di non «scarsa importan-
za» ai sensi dell’art. 1455 c.c. e, soprattutto, come possa
in concreto l’assicuratore conoscere e fornire la prova
della variazione degli elementi per ottenere, di conse-
guenza, il residuo pagamento di un prezzo il cui ammon-
tare non possa essere quantificato con precisione proprio
per effetto dell’omessa comunicazione dei dati da parte
del soggetto inadempiente. La mancata ottemperanza
all’obbligo di comunicazione, dunque, porrebbe la Com-
pagnia di assicurazione nella sostanziale impossibilità di
determinare il premio in via definitiva e, di conseguen-
za, di poter agire per ottenere l’eventuale conguaglio.
Una diversa impostazione, che ritenga che la mancata
sottoscrizione determini la caducazione tout court della
clausola, non risolverebbe il problema relativo alla de-
terminazione del premio: anche a ritenere che per effet-
to della mancata sottoscrizione della clausola sia venuto
meno l’obbligo di comunicare i dati, vi sarebbe comun-
que l’impossibilità, in assenza di una precisa indicazione
da parte del soggetto assicurato, di operare il conguaglio
finale e, in ultima analisi, di determinare l’esatto equili-
brio economico tra le prestazioni, così come previsto
dalla volontà delle parti.
Clausola di regolazione del premio
ed onerosità: un’equazione difficilmente
condivisibile
Al di là di queste considerazioni, e venendo al «cuore»
del problema, bisogna chiedersi se davvero possa qualifi-
carsi come «onerosa» una clausola, quale quella in esa-
me, che prevede l’obbligo dell’assicurato di comunicare,
alla scadenza dei singoli periodi assicurativi, dei dati di
cui è lui stesso in possesso, in quanto attinenti all’eserci-
zio della sua attività, e sanzioni con la decadenza dalla
copertura assicurativa la mancata comunicazione degli
stessi.
Tale clausola appare infatti chiaramente volta a deter-
minare con maggior precisione l’equilibrio economico
tra le prestazioni oggetto del contratto assicurativo e cioè
una più rispondente determinazione del quantum del
premio con specifico riferimento al rischio assicurato, te-
nendo conto, in particolare, delle variazioni che si pos-
sono verificare nel corso del tempo. Attraverso l’inseri-
mento di una clausola di regolazione del premio le parti
perseguono la fondamentale finalità da un lato, di ade-
guare il premio all’effettivo rischio che non sono in gra-
do di determinare con esattezza al momento della stipu-
la del contratto o dell’inizio del periodo assicurativo
(12), pervenendo ad un più equilibrato «scambio» ne-
goziale; dall’altro, di «gestire», in tal modo, le eventuali
«sopravvenienze» che si riflettono sull’entità del rischio
e del premio oggetto del contratto.
Ciò che si vuole evidenziare è che, «agganciare» la de-
terminazione definitiva del premio alla variazione di ele-
menti quali, ad esempio, l’entità delle retribuzioni corri-
sposte dall’assicurato ai propri dipendenti o il volume
Note:
(12) Nella prassi si possono verificare una serie di situazioni in cui appa-
re difficile stabilire sin dall’inizio del periodo assicurativo l’esatto importo
del premio. Ciò avviene, ad esempio, con riferimento alle imprese indu-
striali o commerciali, in cui il premio è calcolato in base all’ammontare
delle retribuzioni erogate ai dipendenti del soggetto assicurato (cfr. App.
Torino, 27 settembre 1950, in Resp. civ. e prev., 1952, 275 ss.; App. Mila-
no, 12 maggio 1950, in Foro pad., 1950, 1174 ss.); oppure con riferimen-
to alle imprese di trasporti, in base all’ammontare del flusso di merci e/o
di viaggiatori (cfr. App. Milano, 5 giugno 1953, in Assic., 1954, II, 133
ss.); oppure, ancora, con riferimento alle attività alberghiere o di intrat-
tenimento, che considerano, ai fini del quantum del premio, il numero di
clienti o di spettatori presenti (cfr. A. Durante, Aspetti del premio nell’assi-
curazione di responsabilità, cit., 196). Si veda anche V. Ardito, Contratto di
assicurazione e clausola di regolazione del premio (Nota a Cass., 18 febbraio
2005, n. 3370), in questa Rivista, 2006, 51. Rilevanti applicazioni della
clausola di regolazione del premio si hanno anche nei rapporti assicurati-
vi aventi ad oggetto la «copertura» dei danni derivanti dall’esercizio del-
l’attività professionale, ove si prevede, ad esempio, l’obbligo dell’avvoca-
to assicurato di comunicare per iscritto, entro 60 giorni dalla fine di ogni
periodo assicurativo, l’indicazione degli «introiti» realizzati nello stesso
periodo o degli altri valori definitivi richiesti. Sulla base di questi dati,
poi, l’assicuratore provvederà ad emettere apposito documento, che re-
cherà la determinazione dell’eventuale conguaglio del premio. Stesso di-
scorso vale nel campo della responsabilità medica o in quella notarile: in
quest’ultimo caso, in particolare, sovente si pone a carico del notaio assi-
curato il dovere di fornire alla controparte il certificato dei competenti
Archivi o Consigli notarili, attestanti l’ammontare degli onorari iscritti a
repertorio nell’anno di riferimento. Concludendo sul punto, si può nota-
re come le clausole di regolazione del premio possono essere ricondotte a
due differenti tipologie: da un lato, vi sono quelle che prevedono, a se-
guito della mancata comunicazione dei dati fluttuanti, l’automatica so-
spensione della garanzia; dall’altro, quelle che fanno discendere tale so-
spensione dall’infruttuoso decorso del termine stabilito dalla Compagnia
assicurativa.
I CONTRATTI N. 12/2007 1137
 ARGOMENTI•ASSICURAZIONE
d’affari dello stesso, significa, in ultima analisi, tenere in
debito conto l’effettiva entità del rischio, elemento che
rappresenta la vera «essenza» del contratto assicurativo,
nonché lo stretto nesso esistente tra la nozione di «ri-
schio» e quella di «interesse» dell’assicurato.
La clausola di regolazione del premio, inoltre, consente
al soggetto assicurato di non pagare l’intera entità del
premio già al momento della stipula del contratto o del
singolo periodo assicurativo, ma di corrispondere antici-
patamente soltanto una quota del premio e di versare l’e-
ventuale conguaglio alla scadenza pattuita. Un congua-
glio che, beninteso, non sarà dovuto tutte le volte in cui
non vi sia stata alcuna variazione degli elementi.
Anche sotto questo profilo, dunque, la clausola di regola-
zione del premio appare non onerosa, in quanto rispon-
dente anche all’interesse dell’assicurato, e cioè della par-
te debole del rapporto, il quale non è tenuto a versare an-
ticipatamente l’intero ammontare del premio, ma soltan-
to una quota fissa, essendo l’eventuale corresponsione
della parte variabile subordinata all’effettivo verificarsi di
una modifica dei dati fluttuanti previsti in polizza. La de-
roga al principio dell’integrale anticipazione del premio,
introdotta dalla clausola in esame, si traduce dunque, al
più, in un vantaggio anche per l’aderente (13).
Alla luce di tali considerazioni, si può concludere nel
senso di ritenere che la clausola de qua non possa essere
considerata ex se onerosa, e quindi che sia pienamente
valida ed efficace anche se non recante una specifica ap-
provazione scritta.
Del resto, l’inquadramento della clausola in oggetto nel-
l’elenco delle pattuizioni onerose ex art. 1341 comma 2
c.c., oltre che non giustificabile, per i motivi su esposti, da
un punto di vista sistematico, non risulta neanche idoneo
a garantire all’assicurato un’adeguata tutela: è noto, infat-
ti, come il requisito della specifica sottoscrizione, richie-
sto dalla norma, sia volto esclusivamente ad assicurare al
soggetto aderente la formale conoscenza di quelle pattui-
zioni che aggravano la posizione dello stesso rispetto alla
disciplina legale del contratto - evitando, dunque, il «pe-
ricolo della sorpresa»- ma sia palesemente inadeguata a
garantirgli una protezione di carattere «sostanziale».
Ipotesi per una «rilettura» della questione
Esclusa dunque l’ontologica onerosità della clausola in
esame, va però evidenziato che diverso problema è rap-
presentato dall’eventuale utilizzo «abusivo» della clauso-
la stessa. Ci si riferisce a tutti i casi in cui l’assicuratore
eccepisca la sospensione della copertura assicurativa per
la mancata comunicazione di dati che sono nel tempo ri-
masti totalmente o sostanzialmente invariati. In altri ter-
mini, tutte le volte in cui la Compagnia di assicurazione,
chiamata in giudizio dall’assicurato danneggiante, a sua
volta convenuto dal danneggiato, eccepisca la sospen-
sione per mancata comunicazione dei dati, ben potrà il
soggetto assicurato dimostrare nel giudizio la sostanziale
stabilità dei dati fluttuanti.
E di fronte a tale prova deve ritenersi che l’eccezione di
1138 I CONTRATTI N. 12/2007
sospensione risulterebbe contraria a buona fede, per cui
non sarà accoglibile. È evidente infatti che, costituendo
la sospensione dell’assicurazione una figura particolare di
eccezione di inadempimento (14), la stessa non possa es-
sere validamente opposta, ai sensi dell’art. 1460 comma 2
c.c., tutte le volte in cui sia contraria a buona fede. E non
vi è dubbio che vada correttamente qualificata come tale
una eventuale eccezione di sospensione della copertura
assicurativa per omessa comunicazione di elementi che
sono rimasti nel tempo sostanzialmente invariati. In tali
casi, infatti, la reclamata sospensione della copertura assi-
curativa avrebbe luogo a fronte della mera circostanza, di
carattere esclusivamente formale, consistente nella man-
cata comunicazione dei dati variabili, senza che la stessa
abbia inciso sull’equilibrio del nesso sinallagmatico esi-
stente tra le prestazioni, alla cui salvaguardia l’eccezione
suddetta è preordinata. Verrebbe meno la ragione stessa
del rimedio in esame, consistente appunto nel prevenire
una situazione di squilibrio economico a danno di una
parte a causa dell’inadempimento dell’altra.
Viceversa, nel caso di mancata comunicazione di dati
che nel tempo hanno subito significative e rilevanti mo-
difiche, la Compagnia assicurativa ben potrà rifiutare di
dare esecuzione al contratto, facendo valere l’eccezione
di inadempimento ex art. 1460 c.c. E in tal caso spetterà
all’assicurato dimostrare la contrarietà a buona fede del-
la sollevata eccezione.
La sospensione della copertura assicurativa sarà dun-
que operante soltanto nel caso in cui la stessa non sia
contraria a buona fede ex art. 1460 comma 2 c.c. (15).
Note:
(13) Sul punto, G. Fanelli, Le assicurazioni, in AA.VV., Trattato di diritto
civile e commerciale, diretto da A. Cicu-F. Messineo, 1973, 31 ss.; G. Scal-
fi, voce Assicurazione (contratto di), in Dig. comm., 1987, I, 357 ss.; G. Vol-
pe Putzolu, Assicurazione contro i danni, cit., 409.
(14) Così la giurisprudenza prevalente, con riferimento alla disposizione di
cui all’art. 1901 c.c. Ex plurimis, Cass., 26 gennaio 2006, n. 1698, in Mass.
Giust. civ., 2006, 203-204; Cass., 2 dicembre 2000, n. 15407, ivi, 2000,
2536-2537; Cass., 11 maggio 1994, n. 4596, cit.; Cass., 9 febbraio 1987, n.
1372, in Arch. civ., 1987, 856 ss.; Cass., 8 novembre 1984, n. 5639, in Foro
it., 1985, I, 2050 ss., con nota di M. Paganelli; Cass., 3 luglio 3290, in Giu-
st. civ., 1979, I, 1512 ss., con nota di W. Ventrella. In dottrina si vedano, ad
esempio, gli autori citati in G. Castellano-S. Scarlatella, Le assicurazioni pri-
vate, in AA.VV., Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fon-
data da W. Bigiavi, Torino, 1981, 252. Per una puntuale ricostruzione del
problema in esame si veda, da ultimo, P. Quarticelli, La clausola di regolazio-
ne del premio assicurativo (Nota a Cass., Sez. III, 18 febbraio 2005, n. 3370),
in Danno e resp., 2005, 1093 ss. Si veda anche S. Landini, Obbligazioni a ca-
rico dell’assicurato in ipotesi di clausola di regolamentazione del premio (Nota a
Cass., 13 giugno 2005, n. 12647), in Assic., 2006, II, 2, 210 ss.
(15) Sul punto è interessante il contenuto della motivazione di Cass., 19 lu-
glio 2004, n. 13344, in Rep. Foro it., voce Assicurazione (contratto di), n. 97,
ove si legge che «ora, come dottrina e giurisprudenza concordemente rico-
noscono, il disposto dell’art. 1460 2° comma c.c., che, nei contratti con pre-
stazioni corrispettive, non consente l’eccezione di inadempimento quando
il rifiuto della prestazione sia contrario alla buona fede, si applica anche alla
sospensione del l’assicurazione di cui all’art. 1901 c.c., la quale costituisce
una particolare espressione dell’istituto dell’eccezione di inadempimento, e
perciò, in caso di mancato pagamento del premio, l’assicuratore non può in-
vocare tale disposizione e negare, quindi, la copertura assicurativa, se la so-
spensione dell’efficacia del contratto è contraria alla buona fede».
 ARGOMENTI•ASSICURAZIONE
E non può ragionevolmente ritenersi tale un rifiuto
della garanzia opposto dall’assicuratore a fronte dell’ef-
fettiva modificazione dei dati fluttuanti previsti nella
polizza.
È questo, dunque, l’insegnamento che sembra potersi
ricavare dalla sentenza delle Sezioni Unite della Cas-
sazione, con particolare riferimento alla valutazione
da dare alla clausola di regolazione del premio ed alle
conseguenze derivanti da una violazione della stessa.
Tale accertamento, infatti, sembra dire la Corte, non
può essere effettuato in base ad una «aprioristica» di-
chiarazione di validità o onerosità/invalidità della
stessa, ma è necessario considerare attentamente l’uti-
lizzo che l’assicuratore fa di questa clausola. In altri ter-
mini, se è vero che non è pensabile che si possa giun-
gere ad un’automatica sospensione della copertura as-
sicurativa per il mero dato formale dell’inadempimen-
to degli obblighi informativi, parimenti non si può
convenire con l’orientamento che ritiene che la clau-
sola in oggetto sia necessariamente «squilibrante» ed
onerosa.
Il giudizio circa la legittimità o meno della sospensione
della copertura assicurativa non va dunque effettuato ex
ante ed in astratto, ma va svolto ex post ed in concreto,
tenendo cioè conto della reale situazione verificatasi.
E dunque, nel caso in cui il soggetto assicurato non abbia
comunicato dati previsti che abbiano subito, durante il
periodo preso in considerazione dalle parti, una effettiva
e sostanziale variazione, bisogna ritenere che tale ina-
dempimento sia di non scarsa importanza avuto riguardo
all’interesse dell’altra parte e tale da «legittimare» la rea-
zione dell’assicuratore, consistente in primis nel sollevare,
in chiave di autotutela, l’eccezione di sospensione della
garanzia assicurativa.
I CONTRATTI N. 12/2007 1139
 CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

Osservatorio comunitario
a cura di Silvia Cannalire - Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani - Bruxelles

Competenza giurisdizionale
Secondo la Corte di giustizia le domande nei confronti di più convenuti possono
essere proposte dinanzi al medesimo giudice anche qualora abbiano fondamenti
normativi diversi
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’EUROPEE, sentenza 11 ottobre 2007, causa C-98/06, Freeport
Con ordinanza 8 febbraio 2006 l’Högsta domstolen (Corte di Cassazione svedese) ha sottoposto alla Corte di
giustizia CE, ai sensi degli artt. 68 e 234 Trattato CE, tre domande di pronuncia pregiudiziale aventi ad og-
getto l’interpretazione dell’art. 6, punto 1, del Regolamento (CE) n. 44/2001, concernente la competenza
giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale («Bruxelles
I», nel prosieguo «il regolamento») (1), che, come noto, ha sostituito, «comunitarizzandola», la Convenzio-
ne di Bruxelles del 1968 (2) a partire dal marzo 2002. In particolare tale disposizione, che rientra nella Se-
zione 2 del Capo II intitolata «Competenze speciali», prevede un’eccezione al principio generale del domici-
lio del convenuto sancito dall’art. 2 n. 1 (3), disponendo che in caso di pluralità di convenuti una persona
domiciliata nel territorio di uno Stato membro possa essere convenuta in uno Stato membro diverso e più
precisamente dinanzi al giudice del luogo del domicilio di uno qualsiasi di detti convenuti, purché tra le do-
mande esista un nesso così stretto da rendere opportuna una trattazione ed una decisione uniche. La ratio di
tale disposizione, rinvenibile nella lettera stessa della norma, è quella di evitare il rischio, sussistente in caso
di trattazione separata, di giungere a decisioni incompatibili (4).
La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata presentata nell’ambito di una controversia sorta tra la società
di diritto britannico Freeport plc (in prosieguo: la «Freeport») e il sig. Arnoldsson, il quale ha convenuto det-
ta società, per il mancato pagamento di una commissione, dinanzi ad un giudice diverso da quello del luogo
in cui essa ha la sua sede. Più precisamente, Arnoldsson, che collaborava con la Freeport per la realizzazione
di progetti di sviluppo di centri commerciali del tipo «spacci aziendali» situati in varie località europee, con-
cludeva con il suo direttore generale un accordo verbale in base al quale, al momento dell’apertura dello spac-
cio aziendale di Kungsbacka, in Svezia, il primo avrebbe ricevuto a titolo personale una commissione di un
dato importo, accordo che veniva successivamente confermato dalla società con un impegno scritto che pre-
vedeva, inter alia, che il pagamento della commissione sarebbe stato effettuato dalla società futura proprieta-
ria dello stabilimento di Kungsbacka. Inaugurato lo spaccio, la proprietaria Freeport Leisure, società di dirit-
to svedese, respingeva la richiesta di pagamento della commissione, eccependo la propria estraneità all’ac-
cordo. Non vedendo soddisfatte le proprie richieste, Arnoldsson adiva il giudice svedese (Göteborgs tingsrätt
- tribunale di Göteborg) chiedendo la condanna in solido delle due società al pagamento di quanto dovuto,
fondandone la competenza giurisdizionale sull’art. 6, n. 1 del regolamento 44/2001. La Freeport eccepiva il
difetto di giurisdizione del giudice, sostenendo che l’azione diretta contro di essa si fondava sulla responsabi-

Note:
(1) Regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle
decisioni in materia civile e commerciale, in
G.U.U.E., 16 gennaio 2001, n. L-12, 1.
(2) Convenzione del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, in
G.U.C.E., 21 dicembre 1972, n. L-299, 32.
(3) Ai sensi del quale «Salve le disposizioni del presente regolamento, le persone domiciliate nel territorio di un determinato Stato membro sono con-
venute, a prescindere dalla loro nazionalità, davanti ai giudici di tale Stato membro». Al criterio generale del foro del domicilio del convenuto, il legi-
slatore comunitario ha voluto affiancare una serie di fori alternativi, ammessi in base al collegamento stretto tra l’organo giurisdizionale e la controver-
sia, al fine di agevolare la buona amministrazione della giustizia, come chiarito dal considerando (12) del regolamento. Tra detti fori alternativi, figura-
no, oltre a quelli di cui all’art. 5 (in base al quale una persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta in un altro Stato
membro in determinate condizioni) anche quelli previsti dalla disposizione in esame.
(4) Cosí come ulteriormente chiarito dal considerando (15): «Il funzionamento armonioso della giustizia presuppone che si riduca al minimo la possi-
bilità di pendenza di procedimenti paralleli e che non vengano emesse, in due Stati membri, decisioni tra loro incompatibili. (…)».

1140 I CONTRATTI N. 12/2007

 CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

lità contrattuale, mentre quella contro Freeport Leisure su una responsabilità aquiliana, considerata l’assenza
di un rapporto contrattuale tra quest’ultima e l’attore, e pertanto la fattispecie non presentava quello stretto
nesso tra le due domande che ne giustificherebbe una trattazione congiunta. Giunta la causa in cassazione,
l’Högsta domstolen, in dubbio circa la portata interpretativa da attribuire all’art. 6, n. 1 del regolamento
«Bruxelles I», sospendeva il procedimento e adiva la Corte di giustizia delle Comunità europee, sottoponen-
dole una serie di questioni pregiudiziali.
Con la sua prima questione, il giudice a quo chiedeva sostanzialmente se un ricorso fondato sull’affermazione
che una società deve effettuare un pagamento in conseguenza dell’assunzione di un’obbligazione debba esse-
re considerato una domanda in materia contrattuale ai fini dell’applicazione dell’art. 6, punto 1, del regola-
mento n. 44/2001, anche se la persona che ha assunto l’obbligazione non ne era né il rappresentante legale
né era stato da questa autorizzato. Nell’affrontare la questione sottopostale, la Corte fa notare innanzitutto
come il giudice del rinvio parta dal presupposto che l’art. 6, punto 1, del regolamento n. 44/2001 trovi appli-
cazione unicamente nel caso in cui le azioni intentate contro i vari convenuti dinanzi al giudice del luogo in
cui uno di essi è domiciliato siano basate su fondamenti normativi identici (5). Il giudice del Lussemburgo ri-
tiene pertanto opportuno esaminare preliminarmente se tale premessa sia esatta, vale a dire se l’art. 6, pun-
to 1, del regolamento in parola sia applicabile anche qualora le azioni proposte nei confronti di più convenuti
siano basate su fondamenti normativi diversi (6). A tale proposito ricorda come la competenza individuata
dalla disposizione in parola costituisca una deroga al principio generale che vuole competente i giudici dello
Stato membro nel cui territorio il convenuto ha il suo domicilio (7) e, proprio in quanto norma di compe-
tenza speciale è di stretta interpretazione e non consente un’estensione applicativa ad ipotesi diverse da quel-
le esplicitamente previste dal regolamento (8). Nel caso della competenza speciale di cui all’art. 6, punto 1,
elemento essenziale per la sua operatività è l’esistenza, tra le domande, di un nesso così stretto da rendere op-
portuna una trattazione ed una decisione uniche al fine di scongiurare il pericolo di soluzioni tra loro incom-
patibili nel caso in cui le cause fossero decise separatamente (9). La Corte sottolinea come dal tenore dell’art.
6, punto 1, non risulti che l’identità del fondamento normativo delle azioni proposte contro i vari convenu-
ti rientri fra i requisiti stabiliti per l’applicazione della disposizione stessa. Essa ha peraltro già avuto occasio-
ne di precisare che, affinché due decisioni possano essere considerate contraddittorie, non è sufficiente che
sussista una divergenza nella soluzione della controversia, essendo inoltre necessario che tale divergenza si
collochi nel contesto di una stessa fattispecie di fatto e di diritto (10). Spetterà al giudice nazionale valutare
la sussistenza di un vincolo di connessione fra le varie domande ad esso presentate, vale a dire del rischio di
soluzioni incompatibili in caso di trattazione disgiunta e, a tale riguardo, prendere in considerazione tutti gli
elementi del fascicolo occorrenti, il che può condurlo, eventualmente e senza che ciò sia necessario ai fini
della valutazione, a tenere conto anche dei fondamenti normativi delle azioni promosse (11).

Note:
(5) Dalla decisione di rinvio emerge che è in tale direzione che il giudice svedese sembra leggere il precedente case-law comunitario in materia. Egli, in-
fatti, sottolinea come in passato la Corte (CGCE, 27 settembre 1988, causa 189/87, Kalfelis) abbia dichiarato che un giudice competente a norma del-
l’art. 5 punto 3 della Convenzione di Bruxelles, a conoscere del punto di una domanda fondato su atti o fatti illeciti non è competente a conoscere de-
gli altri punti della stessa domanda che si fondano su atti o fatti diversi dall’illecito, e successivamente (CGCE 27 ottobre 1998, causa C-51/97, Réunion
européenne ed altri, 50) abbia concluso che due domande di una stessa azione di risarcimento danni, dirette contro convenuti diversi e fondate, l’una, sul-
la responsabilità contrattuale e, l’altra, sulla responsabilità da fatto illecito, non possono essere considerate legate da un vincolo di connessione. Pertanto
il giudice del rinvio vuole verificare se la domanda nei confronti della Freeport AB abbia natura contrattuale o meno.
(6) La Corte riformula pertanto la questione deferitale dal giudice del rinvio, potere ad essa riconosciuto da un consolidato case law (v. CGCE, 23 mar-
zo 2006, causa C-210/04, FCE Bank, 21 e giurisprudenza ivi citata).
(7) Si tratta, come visto supra, della competenza prevista dall’art. 2 del regolamento n. 44/2001, e solo in deroga a tale principio il detto regolamento
prevede norme di competenza speciale, in casi limitativamente enumerati nei quali il convenuto può o deve, a seconda dei casi, essere convenuto di-
nanzi ad un giudice di un altro Stato membro (v. CGCE, 13 luglio 2006, causa C-103/05, Reisch Montage, punto 22 e giurisprudenza ivi citata).
(8) CGCE, 13 luglio 2006, causa Reisch Montage, cit., e giurisprudenza ivi citata. Infatti, come risulta dal «considerando» (11) del regolamento n.
44/2001, le norme sulla competenza devono presentare un alto grado di prevedibilità ed articolarsi intorno al principio della competenza del giudice del
domicilio del convenuto, la quale deve valere in ogni ipotesi, salvo in alcuni casi rigorosamente determinati, nei quali la materia del contendere o l’au-
tonomia delle parti giustifichi un diverso criterio di collegamento.
(9) Come del resto già affermato relativamente all’applicazione dell’analogo art. 6 punto 1 della Convenzione di Bruxelles (cfr. CGCE, 27 settembre
1988, causa 189/87, Kalfelis, cit., 13).
(10) CGCE, 13 luglio 2006, causa C-539/03, Roche Nederland ed altri, 26.
(11) A tal proposito, rispondendo alle perplessità espresse dal giudice a quo nella sua decisione di rinvio circa i principi sanciti in materia dalla prece-
dente giurisprudenza comunitaria, e in particolare, al punto 50 della sentenza 27 ottobre 1998, causa C-51/97, Réunion européenne e altri, cit., la Corte
fa notare come tale sentenza presenti un contesto giuridico e fattuale non assimilabile a quello della causa principale, in quanto, in primo luogo, ad es-
sere in discussione era in quel caso l’applicazione dell’art. 5, punti 1 e 3, della Convenzione di Bruxelles e non dell’art. 6 punto 1; in secondo luogo, la
(segue)

I CONTRATTI N. 12/2007 1141

 CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

Con la sua seconda questione, il giudice a quo chiede, in sostanza, se l’applicazione dell’art. 6 punto 1 del re-
golamento n. 44/2001 presupponga che l’azione non sia stata promossa contro una pluralità di convenuti al
solo scopo di sottrarre uno di essi ai giudici dello Stato membro in cui egli ha il suo domicilio (12). A tal ri-
guardo la Corte sottolinea come l’art. 6 punto 1, contrariamente al punto 2 del medesimo articolo (13), non
prevede espressamente il caso in cui l’azione sia stata proposta esclusivamente per distogliere colui che è sta-
to chiamato in causa dal suo giudice naturale (14). Del resto, è proprio dopo aver richiamato il caso in cui un
ricorrente potrebbe presentare un ricorso diretto contro una pluralità di convenuti esclusivamente allo sco-
po di sottrarre uno di tali convenuti ai giudici dello Stato in cui egli risiede, che la Corte, nella citata sentenza
Kafelis (15), ha concluso che, per escludere tale possibilità, è necessario che le domande promosse nei con-
fronti di più convenuti siano tra loro connesse al momento del loro esperimento, vale a dire che sussista un
interesse ad un’istruttoria e ad una pronuncia uniche per evitare il rischio di soluzioni eventualmente in-
compatibili (16), senza che sia inoltre necessario verificare ulteriormente che dette domande non siano sta-
te presentate esclusivamente allo scopo di eludere a proprio vantaggio le regole in materia di competenza.
Infine, la Corte del Lussemburgo non ritiene necessario rispondere alla terza questione con cui il giudice a quo
chiede, in sostanza, se la probabilità che venga accolto il ricorso contro il convenuto dinanzi al giudice dello
Stato in cui ha il domicilio sia pertinente in sede di esame della questione relativa al rischio di soluzioni in-
compatibili di cui all’art. 6 punto 1 del regolamento, in quanto dalla narrativa del giudice di rinvio emerge
che tale questione è stata posta partendo dal presupposto, dimostrato erroneo in risposta alla prima questio-
ne, secondo cui, affinché vi sia connessione fra più domande, queste ultime dovrebbero avere il medesimo
fondamento normativo. È, infatti, in tale contesto che la Freeport asseriva che non vi sarebbe stato alcun ri-
schio di soluzioni incompatibili dal momento che, nel diritto svedese, un contratto non può obbligare un ter-
zo ad effettuare un pagamento e, di conseguenza, l’azione contro la Freeport AB sarebbe stata priva di fonda-
mento giuridico.
Per questi motivi la Corte ha statuito che: «1) L’art. 6 punto 1 del regolamento (CE) del Consiglio 22 di-
cembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle
decisioni in materia civile e commerciale, dev’essere interpretato nel senso che la circostanza che domande

Note:
(segue nota 11)
sentenza Réunion européenne e altri, a differenza della causa in esame, riguardava il cumulo di una competenza speciale basata sull’art. 5, punto 3, della
Convenzione di Bruxelles per conoscere di un’azione di natura extracontrattuale e di un’altra competenza speciale per conoscere di un’azione di natu-
ra contrattuale, sulla base dell’esistenza di un vincolo di connessione fra le due azioni. In altre parole, la citata pronuncia Réunion européenne e altri esa-
mina un’azione promossa dinanzi al giudice di uno Stato membro ove nessuno fra i convenuti della causa principale è domiciliato, mentre nella causa
principale l’azione è stata presentata, in applicazione dell’art. 6 punto 1 del regolamento n. 44/2001, dinanzi il giudice del luogo in cui uno dei conve-
nuti ha la sua sede. È pertanto nell’ambito dell’art. 5 punto 3 della Convenzione di Bruxelles che la Corte ha potuto concludere che due domande di
una stessa azione, dirette contro convenuti diversi e fondate, l’una, sulla responsabilità contrattuale e, l’altra, sulla responsabilità da illecito, non posso-
no essere considerate legate da un vincolo di connessione. Ammettere di potersi basare su una competenza fondata sull’art. 5 del regolamento n.
44/2001, che è una competenza speciale circoscritta a casi limitativamente enumerati, per conoscere di altre azioni arrecherebbe pregiudizio all’econo-
mia del regolamento in parola. Invece, quando la competenza del giudice si basa sull’art. 2 del regolamento di cui trattasi, e tale è il caso della causa prin-
cipale, l’eventuale applicazione dell’art. 6, punto 1, del medesimo regolamento risulta possibile se sono soddisfatti i requisiti previsti in tale disposizione,
senza che sia necessaria l’identità dei fondamenti normativi delle azioni promosse.
(12) A tal riguardo, il sig. Arnoldsson e la Commissione ritengono che la competenza speciale, di cui all’art. 6 punto 1 del regolamento n. 44/2001, a
differenza di quella prevista al punto 2 del medesimo articolo (v. infra, nota 13), non sia soggetta al requisito per cui l’azione non deve essere stata pro-
mossa esclusivamente allo scopo di sottrarre un convenuto alla giurisdizione del giudice del suo domicilio, in quanto il requisito relativo all’esistenza di
un vincolo di connessione tra le azioni sarebbe sufficientemente restrittivo per evitare il rischio di elusione delle norme in materia di competenza. La
Freeport, dal canto suo, asserisce che il requisito, per cui è vietato abusare delle norme sulla competenza giurisdizionale fissate dal regolamento di cui
trattasi, sarebbe un principio generale da rispettare altresì nell’applicazione dell’art. 6 punto 1 e soddisferebbe l’esigenza di certezza del diritto e la ne-
cessità di non violare il principio secondo il quale un convenuto può essere citato solamente dinanzi al giudice del suo domicilio.
(13) L’art. 6 punto 2 prevede infatti che: «La persona di cui all’articolo precedente può inoltre essere convenuta: (…) 2) qualora si tratti di chiamata in
garanzia o altra chiamata di terzo, davanti al giudice presso il quale è stata proposta la domanda principale, sempre che quest’ultima non sia stata pro-
posta solo per distogliere colui che è stato chiamato in causa dal suo giudice naturale».
(14) A tal proposito, la Commissione ha indicato nelle sue osservazioni che, in occasione di una modifica della Convenzione di Bruxelles, gli Stati
membri avevano rifiutato di ricomprendere il caso in parola contemplato al detto punto 2 nell’art. 6, punto 1, ritenendo che il requisito generale del-
l’esistenza di un vincolo di connessione fosse più oggettivo.
(15) CGCE, 27 settembre 1988, causa 189/87, Kalfelis, cit., 9.
(16) Tale esigenza di un vincolo di connessione non emergeva dal tenore dell’art. 6 punto 1 della Convenzione di Bruxelles, ma è stata dedotta dalla
detta disposizione da parte della Corte al fine di evitare che la deroga al principio della giurisdizione dei giudici dello Stato del domicilio del convenu-
to, prevista dalla disposizione medesima, potesse rimettere in discussione l’esistenza stessa di questo principio (v. CGCE, 27 settembre 1988, causa
189/87, Kalfelis, cit., 8). Tale esigenza, successivamente confermata da CGCE 27 ottobre 1998, causa C-51/97, Réunion européenne e altri, cit, 48, è sta-
ta espressamente sancita nell’ambito della redazione dell’art. 6 punto 1 del regolamento n. 44/2001, succeduto alla Convenzione di Bruxelles (CGCE,
13 luglio 2006, causa C-539/03, Roche Nederland e altri, cit., 21).

1142 I CONTRATTI N. 12/2007

 CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

proposte nei confronti di una pluralità di convenuti abbiano fondamenti normativi diversi non osta all’ap-
plicazione di tale disposizione; 2) L’art. 6 punto 1 del regolamento n. 44/2001 si applica qualora le domande
promosse nei confronti di più convenuti siano connesse al momento del loro esperimento, vale a dire qualo-
ra sussista un interesse ad un’istruttoria e ad una pronuncia uniche per evitare il rischio di soluzioni even-
tualmente incompatibili se le cause fossero decise separatamente, senza che sia inoltre necessario verificare
ulteriormente che dette domande non siano state presentate esclusivamente allo scopo di sottrarre uno di ta-
li convenuti ai giudici dello Stato membro in cui egli ha il suo domicilio».

Tutela dei consumatori

La Corte del Lussemburgo si pronuncia sul diritto del consumatore,
nel caso di apertura di credito per il finanziamento dell’acquisto di beni o servizi,
di procedere direttamente nei confronti del creditore
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE, 4 ottobre 2007, causa C-429/05, Rampion e Godard
Con decisione del 16 novembre 2005, il Tribunal d’instance de Saintes (Francia) ha adito in via pregiudiziale
la Corte di giustizia delle Comunità europee ai fini dell’interpretazione della direttiva del Consiglio 22 di-
cembre 1986, 87/102/CEE, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e ammini-
strative degli Stati membri in materia di credito al consumo (in prosieguo: la «direttiva 87/102») (17). In par-
ticolare, gli artt. 11 e 14 che rilevano nel caso a quo prevedono che l’esistenza di un contratto di credito con-
cluso per l’acquisto di beni o la fornitura di servizi non possa pregiudicare i diritti del consumatore nei con-
fronti del fornitore dei beni o servizi acquisiti in base a tale contratto nel caso di mancata o inesatta fornitu-
ra. A tal fine essi riconoscono al consumatore che, per finanziare l’acquisto, abbia concluso un contratto di
credito con un soggetto diverso dal fornitore, il diritto, nel caso in cui esso abbia già proceduto senza succes-
so contro il fornitore, di procedere contro il creditore, purché tra creditore e fornitore esista un accordo pre-
cedente in base al quale il credito è messo esclusivamente a disposizione dei clienti di quel determinato for-
nitore per l’acquisto di merci o servizi di detto fornitore (18). La previsione dei limiti e delle condizioni per
l’esercizio di tale diritto è lasciata agli Stati membri (19).
La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata sollevata nel contesto di una controversia tra il sig. Rampion
e la sig.ra Godard Rampion (in seguito: i «coniugi Rampion»), da una parte, e le società Franfinance SA (in
prosieguo: la «Franfinance») e K par K SAS (in prosieguo: la «K par K»), dall’altra, con riguardo ad un con-
tratto di vendita di finestre e ad un’apertura di credito ai fini del finanziamento di tale contratto. Nella fatti-
specie, nel 2003, dopo una visita a domicilio da parte di un venditore, i due coniugi avevano ordinato alla K
par K, alcune finestre sottoscrivendo, in pari data, un’apertura di credito con la Franfinance per un tetto mas-
simo pari all’importo della vendita. L’offerta di credito indicava l’identità del venditore senza specificare il be-
ne finanziato (20). Alla consegna delle finestre ordinate, i coniugi Rampion appuravano che i davanzali e gli
infissi erano infestati da parassiti, i lavori non venivano proseguiti e poco dopo gli interessati dichiaravano di
voler risolvere il contratto di vendita. In assenza di riscontro adivano l’autorità giudiziaria chiedendo che il
contratto di vendita fosse dichiarato nullo, con conseguente risoluzione del contratto di credito e, in subor-
dine, che venisse risolto per inadempimento. Le convenute nella causa principale facevano valere la man-
canza di interdipendenza tra i due contratti, in quanto dall’offerta di credito non risultava l’indicazione del
bene finanziato. Il giudice del rinvio, dopo aver sollevato d’ufficio diversi motivi attinenti a disposizioni del

Note:
(17) In G.U.C.E., 12 febbraio 1987, n. L-42 1987, 48, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998,
98/7/CE, ivi, 1 aprile 1998, n. L-101, 17.
(18) Cfr. art. 11 par. 2.
(19) La normativa comunitaria si limita a fissare un solo limite di valore, statuendo che il diritto in capo al consumatore sussiste solo quando la singola
operazione ha un valore pari o superiore a 200 euro (cfr. art. 11, paragrafi 2 e 3). La direttiva prevede poi che, per l’effettività delle disposizioni sopra de-
scritte, gli Stati membri adottino le misure necessarie per impedire che le norme di recepimento siano derogate dai contratti di credito o eluse median-
te una speciale formulazione dei contratti e in particolare attraverso la distribuzione dell’importo del credito in più contratti (cfr. art. 14). La normativa
francese di recepimento della direttiva 87/102/CEE(19) prevede all’uopo che, qualora la previa offerta menzioni il bene o la prestazione di servizi fi-
nanziati, gli obblighi del mutuatario prendono effetto solo dal momento della consegna del bene o dalla fornitura della prestazione precisando che, in
caso di contestazione circa l’esecuzione del contratto principale, il Tribunale può, fino alla risoluzione della controversia, sospendere l’esecuzione del
contratto di credito ed anzi quest’ultimo è risolto o annullato di pieno diritto quando il contratto per il quale è stato concluso è, a sua volta, giudizial-
mente risolto o annullato.
(20) Solo appariva la menzione «compte plate-forme K par K» («conto piattaforma K par K»).

I CONTRATTI N. 12/2007 1143

 CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

diritto francese relative al credito al consumo ed alla vendita a domicilio, decideva di sospendere il procedi-
mento e di chiedere alla Corte di giustizia, in primo luogo, se gli artt. 11 e 14 della direttiva 87/102/CEE con-
sentano al giudice di applicare le norme sull’interdipendenza tra il contratto di credito ed il contratto di for-
nitura di beni o di servizi, finanziato grazie a tale credito, anche qualora il contratto di credito non menzioni
il bene il cui acquisto è finanziato o sia stato concluso nella forma di semplice apertura di credito e, in secon-
do luogo, se le relative disposizioni possano essere applicate ex officio dal giudice.
Quanto alla prima questione, la Corte ricorda preliminarmente che la sfera di applicazione ratione materiae
della direttiva 87/102 copre i contratti di credito, definiti come contratti in base ai quali il creditore «conce-
de o promette di concedere al consumatore un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di prestito o di
altra analoga facilitazione finanziaria» (21), con qualche eccezione, tra cui il credito concesso da un istituto
finanziario o da un istituto di credito sotto forma di conto corrente (22). A tal proposito, il giudice del Lus-
semburgo osserva come la nozione di «conto corrente» ai sensi del detto art. 2 n. 1 lett. e presuppone che l’o-
biettivo di tale conto non si limiti a mettere a disposizione del cliente un credito, ma piuttosto una piattafor-
ma più o meno generale che consente al cliente di effettuare operazioni finanziarie, caratterizzata dal fatto che
gli importi versati su tale conto, dal cliente stesso o da un terzo, non sono necessariamente finalizzati a rin-
novare un credito concesso sul conto stesso. Tale nozione, costituendo un’eccezione, deve essere interpreta-
ta restrittivamente. Pertanto la Corte ritiene che né la struttura né l’obiettivo di tutela del consumatore del-
la direttiva 87/102, depongano nel senso dell’esclusione dalla sfera di applicazione della direttiva medesima,
dei contratti di credito concessi nella forma di un’apertura di credito, il cui unico scopo consiste nel mettere
a disposizione del consumatore un credito utilizzabile in momenti differenti, e rigetta, cosí, la posizione della
Franfinance secondo cui la direttiva troverebbe applicazione limitatamente al contratto di credito volto al fi-
nanziamento di un solo contratto di vendita, posizione peraltro non corroborata da alcun elemento rinveni-
bile nella lettera di tale disposizione (23). Quanto poi all’argomento della convenuta nella causa a qua, in ba-
se al quale l’art. 11 della direttiva non potrebbe applicarsi ad un’apertura di credito, dal momento che il cre-
ditore non può assumersi tutti i rischi economici connessi con ogni acquisto, la Corte rileva che tali rischi so-
no considerevolmente ridotti in virtù del fatto che il diritto di procedere contro il creditore è conferito al con-
sumatore solo quando sussiste un precedente accordo esclusivo tra creditore e fornitore, e il credito sia stato
concesso al consumatore in conformità a detto accordo, preesistente. Inoltre, il giudice europeo sottolinea
come l’obiettivo perseguito dall’art. 11, n. 2, della direttiva possa essere efficacemente conseguito solo se ta-
le disposizione trova applicazione anche quando il credito consente una molteplicità di impieghi (24). Pe-
raltro, il fatto che un acquisto tra altri finanziati mediante la medesima apertura di credito possa, in forza del-
l’art. 11 n. 2, consentire al consumatore di procedere contro il creditore non implica necessariamente che ta-
le azione incida sull’apertura di credito complessivamente intesa, giacché anzi tale disposizione consente di
modulare in maniera differenziata la tutela che dev’essere offerta al consumatore per poter tener conto delle
specificità di un siffatto credito rispetto ad un credito concesso per un singolo acquisto. Quanto poi alla que-
stione se l’art. 11 n. 2 della direttiva 87/102 osti a che il diritto di agire in giudizio da essa previsto sia subor-
dinato alla condizione che la previa offerta di credito rechi menzione del bene o della prestazione di servizi fi-
nanziati, la Corte rileva in primis come tale condizione non sia prevista tra le cinque condizioni cumulativa-
mente richieste al suo primo comma per la sua applicabilità. Pur ammettendo che il legislatore comunitario
ha lasciato agli Stati membri la competenza a stabilire limiti e condizioni per l’esercizio del diritto in parola,
la Corte esclude che, cosí facendo, esso abbia voluto lasciare loro anche il potere di assoggettare il diritto di
agire in giudizio di cui gode il consumatore a condizioni ulteriori a quelle esaustivamente indicate dall’art. 11,

Note:
(21) Art. 1 n. 2 lett. c comma 1. Tale definizione ampia del concetto di «contratto di credito» trova conferma nel «considerando» (10) della direttiva
87/102, ai termini del quale «si può ottenere una migliore protezione del consumatore prescrivendo determinate condizioni da applicare a tutte le forme di credito».
Tra le ipotesi previste da tale disposizione non figura l’apertura di credito.
(22) Come risulta dall’art. 1 n. 2 lett. c comma 2 e dall’art. 2 della direttiva 87/102 nonché dai suoi «considerando» dall’(11) al (14), alcuni contratti
di credito o tipi di transazioni sono o possono essere, in ragione della loro natura specifica, del tutto o in parte esclusi dalla sua sfera di applicazione. Ad
esempio, la direttiva 87/102, escluse alcune delle sue disposizioni che trovano comunque applicazione, non si applica «al credito concesso da un istituto di
credito o da un istituto finanziario sotto forma di apertura di credito in conto corrente, diversi dai conti coperti da una carta di credito».
(23) In particolare la Corte ritiene l’uso del termine «contratto» al singolare alla fine dell’art. 11 n. 2 lett. d della direttiva 87/102, che, tra le condizio-
ni richieste per l’esercizio del diritto di agire in giudizio, prevede la circostanza che «i beni o i servizi considerati dal contratto di credito non [siano] forniti o
[siano] forniti soltanto in parte, o non [siano] conformi al relativo contratto di fornitura», non giustifichi una lettura riduttiva di tale disposizione, come inve-
ce operata dalla convenuta nella causa principale.
(24) Alla luce del «considerando» (21) della direttiva 87/102, infatti, «per quanto riguarda i beni e servizi che il consumatore ha sottoscritto per contratto di
acquistare a credito, il consumatore, almeno nelle circostanze sotto definite, deve godere, nei confronti del creditore, di diritti che si aggiungono ai suoi normali dirit-
ti contrattuali nei riguardi di questo e del fornitore di beni o servizi».

1144 I CONTRATTI N. 12/2007

 CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

n. 2 (25), ciò che del resto risulterebbe in contrasto con la ratio stessa della normativa, che è quella di garan-
tire in tutti gli Stati membri il rispetto di una norma di tutela minima del consumatore in materia di credito
al consumo (26).
Con riferimento poi alla seconda questione pregiudiziale sottoposta dal giudice del rinvio, con cui quest’ulti-
mo chiede se la direttiva 87/102 debba essere interpretata nel senso che essa consente al giudice nazionale di
applicare d’ufficio le disposizioni che traspongono nel diritto nazionale il suo art. 11 n. 2, in particolare in
considerazione della sua più ampia finalità che, aldilà della mera protezione del consumatore, si estende al-
l’organizzazione del mercato, (27) la Corte ribadisce quanto già più volte rilevato (28), e cioè che, come
emerge dai suoi «considerando», la direttiva 87/102 è stata adottata al duplice scopo di assicurare, da un can-
to, la realizzazione di un mercato comune del credito al consumo (29) e, d’altro canto, di proteggere i consu-
matori che ottengono tali crediti (30).
Del resto, il giudice del rinvio chiede se sia trasponibile alla direttiva 87/102 la giurisprudenza della Corte
(31) relativa alla possibilità, per il giudice, di rilevare d’ufficio le disposizioni di cui alla direttiva 93/13 sulle
clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori (32), in cui la Corte ha dichiarato che l’obiettivo
perseguito da detta normativa, che obbliga gli Stati membri a prevedere la non vincolatività delle clausole
abusive per i consumatori, non potrebbe essere conseguito se questi ultimi fossero tenuti a eccepire essi stessi
l’illiceità di tali clausole, considerato che, in controversie di valore spesso limitato, le spese possono essere su-
periori agli interessi in gioco, con effetti dissuasivi per eventuali azioni da parte dei consumatori (33). La Cor-
te del Lussemburgo ritiene che tali rilievi siano parimenti validi con riguardo alla tutela dei consumatori pre-
vista dall’art. 11 n. 2 della direttiva 87/102, sulla base del fatto che detto articolo, pur con la sua duplice fina-
lità, è volto a conferire al consumatore, in circostanze ben definite, taluni diritti nei confronti del creditore
che si aggiungono ai suoi normali diritti contrattuali nei riguardi di questo e del fornitore di beni o servizi, fi-
nalità che difficilmente potrebbe essere perseguita in modo efficace se il consumatore stesso fosse costretto a
far valere il proprio diritto di agire in giudizio.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte la Corte di giustizia conclude la sua pronuncia affermando che:
«1) Gli artt. 11 e 14 della direttiva del Consiglio 22 dicembre 1986, 87/102/CEE, relativa al ravvicinamento
delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di credito al con-
sumo, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/7/CE, de-
vono essere interpretati nel senso che ostano a che il diritto del consumatore di procedere contro il credito-
re, previsto dall’art. 11 n. 2 della direttiva medesima, come modificata, sia subordinato alla condizione che la
previa offerta di credito rechi menzione del bene o della prestazione di servizi finanziati; 2) La direttiva
87/102, come modificata dalla direttiva 98/7, dev’essere interpretata nel senso che consente al giudice nazio-
nale di applicare d’ufficio le disposizioni che traspongono nel diritto interno il suo art. 11 n. 2».

Note:
(25) La Corte osserva infatti, come dal disposto del secondo comma dell’art. 11, n. 2, emerge che esso presuppone l’esistenza del diritto di agire in giu-
dizio previsto dal primo comma della disposizione medesima.
(26) La Corte fa notare inoltre come una siffatta interpretazione sia corroborata anche dall’art. 14 n. 1 della direttiva 87/102, ai termini del quale «[g]li
Stati membri provvedono affinché i contratti di credito non deroghino, a detrimento del consumatore, alle disposizioni del diritto nazionale che danno esecuzione o
che corrispondono alla presente direttiva», nonché dallo stesso art. 14, n. 2, ai sensi del quale «[g]li Stati membri adottano inoltre le misure necessarie per impedire
che le norme emanate in applicazione della presente direttiva siano eluse mediante una speciale formulazione dei contratti (…)».
(27) Per una migliore comprensione della questione in esame è opportuno collocarla nel contesto specifico della giurisprudenza della Cour de cassation
francese che opera, come emerge dalla decisione di rinvio e, in particolare, dalle osservazioni del governo francese, una distinzione tra le norme di «or-
dre public de direction» (ordine pubblico di direzione) - adottate nell’interesse generale e rilevabili d’ufficio dal giudice - e quelle di «ordre public de pro-
tection» (ordine pubblico di protezione), adottate nell’interesse di una categoria di soggetti e di cui possono avvalersi solo i soggetti appartenenti a tale
categoria. La disciplina del credito al consumo sarebbe ricompresa tra queste ultime norme.
(28) CGCE, 23 marzo 2000, causa C-208/98, Berliner Kindl Brauerei, 20 e CGCE, 4 marzo 2004, causa C-264/02, Cofinoga, 25.
(29) Cfr. «considerando» (3), (4) e (5).
(30) Cfr. «considerando» (6), (7) e (9).
(31) CGCE, 27 giugno 2000, cause riunite da C-240/98 a C-244/98, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, 26 e CGCE, 21 novembre 2002, causa
C-473/00, Cofidis
(32) Direttiva del Consiglio 5 aprile 1993, 93/13/CEE, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, in G.U.C.E. n. L-95, 29.
(33) Sebbene in controversie del genere le norme processuali di molti Stati membri consentano ai singoli di difendersi da soli, esiste un rischio non tra-
scurabile che, soprattutto per ignoranza, il consumatore non faccia valere l’illiceità della clausola oppostagli. Richiamandosi a tale punto della menzio-
nata sentenza Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, la Corte, al punto 33 della citata,sentenza Cofidis ha confermato che la facoltà così riconosciuta
al giudice di valutare d’ufficio il carattere abusivo di una clausola è stata ritenuta necessaria per garantire al consumatore una tutela effettiva, tenuto con-
to in particolare del rischio non trascurabile che questi ignori i suoi diritti o incontri difficoltà per esercitarli (v., del pari, CGCE, 26 ottobre 2006, cau-
sa C-168/05, Mostaza Claro, 28).

I CONTRATTI N. 12/2007 1145

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Obblighi informativi
dell’intermediario finanziario,
responsabilità precontrattuale
e tutela del risparmiatore
a cura di Francesco Camilletti
Un tema che sta assumendo un sempre crescente rilievo
giuridico nella tutela del risparmiatore è quello concer-
nente la responsabilità dell’intermediario finanziario per
difetto di informazioni.
In proposito si è recentemente espressa la Corte d’Ap-
pello di Milano (1), la quale ha escluso che tale omissio-
ne, pur costituendo violazione di norma imperativa,
conduca alla nullità del contratto, integrando invece gli
estremi della responsabilità precontrattuale ex art. 1337
c.c. (che impone nei rapporti interpersonali, ed in parti-
colare nella fase delle trattative prodromiche alla forma-
zione del consenso contrattuale, l’obbligo di osservare il
principio di buona fede da intendersi in senso oggettivo
e cioè come una regola di condotta e non come uno sta-
tus psicologico), di cui l’art. 21 T.u.f. (2) rappresenta una
specificazione allorché nel disciplinare le regole di con-
dotta degli intermediari (recte: dei soggetti «abilitati»),
stabilisce in via generale che questi nella prestazione dei
servizi di investimento e accessori devono comportarsi
con diligenza, correttezza e trasparenza (3), nell’interes-
se dei clienti e per l’integrità dei mercati. Alla norma,
che va letta in stretta correlazione, per identità teleolo-
gica, con l’art. 5 (4) secondo cui «la vigilanza sulle atti-
vità disciplinate dalla presente parte (5) ha per scopo la
trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana
e prudente gestione dei soggetti abilitati, avendo riguar-
do alla tutela degli investitori e alla stabilità, alla compe-
titività e al buon funzionamento del sistema finanzia-
rio», viene quindi attribuita una duplice funzione: la pri-
ma di natura strettamente privatistica consistente nella
tutela degli investitori, la seconda di natura pubblicisti-
ca consistente nella tutela dell’integrità dei mercati. Ed
in ragione di ciò la norma in esame deve essere qualifi-
cata norma imperativa di ordine pubblico economico in
quanto persegue (anche), tramite il buon andamento
del sistema finanziario, l’interesse pubblicistico di con-
vogliare il risparmio ad attività produttive senza le quali
non vi sarebbe sviluppo economico (6).Tale natura tro-
va del resto conferma nella giurisprudenza della Supre-
ma Corte secondo cui «la natura imperativa di una nor-
ma deriva dalla sua idoneità a tutelare interessi generali
RUBRICHE•ISDACI
ISTITUTO PER LO STUDIO E LA DIFFUSIONE DELL’ARBITRATO
E DEL DIRITTO COMMERCIALE INTERNAZIONALE
in applicazione dei principi di correttezza, equità e stabi-
lità dei rapporti sociali» (7).
Note:
(1) App. Milano, 19 dicembre 2006, n. 3070, in www.ilcaso.it/giurispru-
denza/archivio/602.htm.
(2) L’art. 21 comma 1 lett. a T.u.f. (Decreto legislativo 24 febbraio 1998,
n. 58, «Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione fi-
nanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52»)
stabilisce che «Nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i
soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e tra-
sparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati». La lett. a
citata è stata modificata dapprima dall’art. 14 l. 28 dicembre 2005, n. 262
e poi dall’art. 10 comma 6 l. 6 febbraio 2007, n. 13 (cd. Legge comunitaria
2006) che ha abrogato l’art. 14 comma 1 lett. a l. n. 262 del 2005. Per un
commento sui principi espressi dalla norma si veda, senza presunzione di
completezza, Miola, sub Art. 21, in AA.VV., Testo Unico della Finanza, di-
retto da Campobasso, Torino, 2002, 158; Alpa, sub Art. 21, in AA.VV.,
Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione fi-
nanziaria, a cura di Alpa-Capriglione, Padova, 1998, 212 ss.; Rabitti Be-
dogni, Il testo unico della intermediazione finanziaria: commentario al D.lgs.
24 febbraio 1998, n. 58, Milano, 1998, 170 ss.
(3) In proposito si osserva che formulazione del tutto analoga è stata re-
centemente ripresa dal legislatore che, nell’art. 2 comma 2 lett. e del Co-
dice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206) ha stabilito che «Ai
consumatori e agli utenti sono riconosciuti come fondamentali i diritti al-
la correttezza, alla trasparenza e all’equità nei rapporti contrattuali».
(4) Per un commento sui principi espressi dalla norma si veda, fra i tanti
autori che si sono occupati della materia, Santoni, sub Art. 5, in AA.VV.,
Testo Unico della Finanza, cit., 39 ss.; Bianchi, sub Art. 5, in AA.VV.,
Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione fi-
nanziaria, cit., 53 ss.; Rabitti Bedogni, Il testo unico della intermediazione fi-
nanziaria, cit., 60 ss.
(5) La norma si riferisce alla Parte II, relativa alla «Disciplina degli inter-
mediari».
(6) Sul punto mi permetto di rinviare in dottrina a Camilletti, La viola-
zione degli obblighi normativi imposti agli intermediari bancari nei confronti del-
la clientela retail e le conseguenze sui contratti stipulati aventi ad oggetto la ven-
dita di bonds, in Impresa, 2006, 1132 ss. In giurisprudenza si vedano Trib.
Firenze 19 aprile 2005, in Corr. giur., 2005, 1271, con nota di Di Majo,
nonché Trib. Mantova 12 novembre 2004, in questa Rivista, 2005, pag.
585, con nota di Gaeta.
(7) Sul punto si veda la paradigmatica motivazione espressa da Cass. 7
marzo 2001, n. 3272, in Giust. civ., 2001, I, 2109. Secondo la Suprema
Corte la mancanza di un’espressa sanzione di nullità è colmata, per alcu-
(segue)
I CONTRATTI N. 12/2007 1147
 RUBRICHE•ISDACI
Affermando che la violazione degli obblighi di corret-
tezza e trasparenza integra una ipotesi di responsabilità
precontrattuale la Corte d’Appello ha ripreso l’orien-
tamento della Cassazione espresso nella nota sentenza
n. 19024 del 2005 (8), e riproposto dalla giurispruden-
za di merito (9), secondo cui non ogni violazione di
norma imperativa comporta la nullità del contratto,
ma solo quella che incide su elementi intrinseci della
fattispecie negoziale, e cioè sulla struttura o il conte-
nuto del contratto, per cui i comportamenti tenuti
dalle parti rimangono estranei alla fattispecie negozia-
le; onde la loro illegittimità, quale che sia la natura
della norma violata, non può dar luogo alla nullità del
contratto, a meno che non sia stata espressamente
prevista, cosa che non accade nella fattispecie (10).
Con la conseguenza che l’omissione delle informazio-
ni (11), non incidendo sulla struttura o sul contenuto
del contratto, ma solo sulla sua convenienza, viene
unicamente ad integrare una ipotesi di responsabilità
precontrattuale, ricorrente non solo nel caso di rottu-
ra ingiustificata delle trattative, come finora ritenuto,
ma anche di avvenuta conclusione del contratto allor-
ché i paciscenti siano venuti meno ai doveri di lealtà
con comportamenti ingannatori o anche solo reticen-
ti (12), cui consegue il risarcimento dei danni non più
nei vecchi limiti del cosidetto interesse negativo (13),
ma nel più ampio orizzonte costituito dal minor van-
taggio o nel maggior aggravio economico determinato
Note:
(segue nota 7)
ne tipologie di norme, dalla previsione di cui all’art. 1418 c.c., norma che
rappresenta un principio generale volto a prevedere e disciplinare proprio
quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna
una previsione espressa di nullità. Secondo la Cassazione dalla lettura
prospettata della norma la nullità diverrebbe «uno strumento di control-
lo normativo utile, insieme ad altri, a non ammettere alla tutela giuridica
interessi in contrasto con i valori fondamentali del sistema». Ancora, se-
condo la Suprema Corte, «superata la concezione individualistica, fon-
data esclusivamente sul valore dell’autonomia privata la valutazione del-
la nullità del negozio si è così giovata del criterio del riscontro della uti-
lità sociale, influenzato da scelte sociopolitiche, che è diventato indice
del giudizio della meritevolezza degli interessi delle parti, rispetto ai valo-
ri perseguiti dalla comunità, al punto che l’ordinamento, ove quel ri-
scontro sia negativo, non assegna ad essi alcuna tutela ed anzi assoggetta
alla sanzione della nullità». Si veda, in dottrina, Camilletti, La violazione
degli obblighi normativi, cit., 1132, ove, si legge che secondo la Suprema
Corte «il carattere imperativo di una norma si ricava dalla sua idoneità a
tutelare interessi generali, in nome della equità, correttezza e stabilità dei
rapporti sociali. E tale è quello che presiede alla raccolta del risparmio
che, ripetesi, deve avvenire non in modo indiscriminato, ma secondo gli
schemi fissati dalla legge, che assicurano che la ricchezza non venga di-
spersa, ma che sia ordinatamente convogliata a progetti industriali meri-
tevoli di essere sostenuti».
(8) Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, in Danno e resp., 2006, 25, con
commento critico di V. Roppo-G. Afferni, Dai contratti finanziari al con-
tratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità
precontrattuale.
(9) Trib. Firenze, 18 ottobre 2005, in Redazione Giuffrè, 2006, la cui mas-
sima recita «La nullità del contratto per contrarietà a norme imperative,
ai sensi dell’art. 1418 comma 1 c.c., postula che siffatta violazione atten-
ga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, cioè relativi alla
1148 I CONTRATTI N. 12/2007
struttura o al contenuto del contratto, e quindi l’illegittimità della con-
dotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto, ov-
vero nella sua esecuzione, non determina la nullità del contratto, indi-
pendentemente dalla natura delle norme con le quali sia in contrasto, a
meno che questa sanzione non sia espressamente prevista anche in riferi-
mento a detta ipotesi». Trib. Bologna 7 aprile 2006, ibidem, la cui massi-
ma, evidentemente ricalcando il principio espresso da Trib. Firenze, 18
ottobre 2005, cit., recita «La nullità del contratto per contrarietà a norme
imperative, ex art. 1418, comma 1, del c.c., postula che siffatta violazione
attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, cioè relativi al-
la struttura e al contenuto del contratto, e quindi la illegittimità della
condotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto,
ovvero durante la sua esecuzione, non determina la nullità del contratto,
e questo indipendentemente dalla natura delle norme con cui questa sia
in contrasto, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista
anche in riferimento a detta ipotesi, mentre la violazione dell’obbligo di
comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nel-
la formazione del contratto comporta il risarcimento del danno, che deve
essere commisurato al minor vantaggio ovvero al maggior aggravio eco-
nomico prodotto dal comportamento tenuto in violazione dell’obbligo di
buona fede».
(10) Nella motivazione della citata sentenza della Cass. 29 settembre
2005, n. 19024, cit., sul punto si legge che «La contrarietà a norme impe-
rative, considerata dall’art. 1418, primo comma, c.c. quale causa di nullità
del contratto, postula, infatti, che essa attenga ad elementi intrinseci del-
la fattispecie negoziale, che riguardino, cioè, la struttura o il contenuto del
contratto (art. 1418, secondo comma, c.c.). I comportamenti tenuti dal-
le parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto ri-
mangono estranei alla fattispecie negoziale e s’intende, allora, che la loro
eventuale illegittimità quale che sia la natura delle norme violate, non
può dar luogo alla nullità del contratto (Cass. 9 gennaio 2004, n. 111; 25
settembre 2003, n. 14234); a meno che tale incidenza non sia espressa-
mente prevista dal legislatore».
(11) Sul ruolo svolto dall’informazione si veda Camilletti, Le varie funzio-
ni della forma nel Diritto privato, in LIUC (Libero Istituto Universitario Cat-
taneo) paper, 2005, 2 e 3, ove si legge che «la rilevanza della forma, in una
economia in cui le regole sembrano essere dettate da un contraente «for-
te», va nel senso di tutelare il contraente così detto «debole». La funzio-
ne della forma si sostanzia quindi in una serie di informazioni che per-
mettono al contraente di conoscere al momento della stipulazione del
contratto le conseguenze cui va incontro, senza dover subire le determi-
nazioni della parte economicamente più forte».
(12) Per Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, cit., in motivazione, «Si è
però ormai chiarito che l’ambito di rilevanza della regola posta dall’art.
1337 c.c. va ben oltre l’ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative e
assume il valore di clausola generale, il cui contenuto non può essere pre-
determinato in maniera precisa, ma certamente implica il dovere di trat-
tare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o anche solo
reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o
anche solo conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione
del contratto. L’esame delle norme positivamente dettate dal legislatore
pone in evidenza che la violazione di tale regola di comportamento assu-
me rilievo non solo nel caso di rottura ingiustificata delle trattative (e,
quindi, di mancata conclusione del contratto) o di conclusione di un
contratto invalido o inefficace (artt. 1337 e 1398 c.c.) ma anche quando il
contratto posto in essere sia valido, e tuttavia pregiudizievole per la parte
vittima del comportamento scorretto (art. 1440 c.c.)». In dottrina il prin-
cipio era stato già espresso in Sacco-De Nova, Il contratto, in Trattato di di-
ritto civile, I, a cura di Sacco, Torino, 2004, 625 ss.
(13) Sul punto Roppo-Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in gene-
re, cit., affermano che «La Corte, nella sentenza in esame, esclude che
possa essere utilizzato il criterio dell’interesse negativo, dal momento che
esso si presterebbe ai soli casi in cui il contratto non sia stato concluso e,
se concluso, non sia stato mantenuto. In effetti, partendo dal presupposto
che la tutela dell’interesse negativo è strumentale a mettere la vittima
nella posizione specifica in cui essa si sarebbe trovata se non avesse co-
minciato la trattativa, si deve necessariamente dedurre che il criterio nor-
malmente utilizzato per calcolare questo tipo di interesse non possa esse-
re applicato ai casi di cui si discute, dove invece il contratto viene tenuto
fermo».

dal contegno sleale dell’altra parte, salva la prova del
maggior danno (14).
La Corte milanese ha poi correttamente escluso che il
difetto di informazione reagisca sul requisito del consen-
so richiesto a pena di nullità (combinato disposto ex art.
1325 e 1418 comma 2 c.c.), in quanto il consenso esiste,
anche se si è formato in modo improprio, e l’eventuale
rimedio, ovviamente, è quello dell’annullamento per er-
rore se ricorrono i requisiti della essenzialità e della rico-
noscibilità (artt. 1429 e 1431 c.c.) o per dolo se il con-
senso dell’investitore è stato carpito dall’operatore con
l’inganno (art. 1439 c.c.) che può realizzarsi anche tra-
mite il semplice silenzio (così detta reticenza dolosa), in
quanto sull’intermediario incombe l’obbligo giuridico di
informare il cliente (15).
Non altrettanto condivisibile sembra il costante orienta-
mento giurisprudenziale che, uniformandosi a quello
della Cassazione (16), esclude che l’omissione delle
informazioni non incida su un altro requisito del con-
tratto richiesto a pena di nullità, e cioè sulla sua causa.
E a proposito della causa deve aprirsi un ragionamento,
che trova il suo riscontro in una recente, pregevole, sen-
tenza della Cassazione (17).
È noto come la causa del contratto, nel passato, sia stata
sempre intesa in senso oggettivo (18), e sia stata stereo-
tipatamente definita, mutuando le stesse parole della re-
lazione del guardasigilli (19), come la funzione economi-
co-sociale del contratto da valutarsi in astratto, del tutto
svincolata dagli scopi pratici perseguiti dalle parti (20),
riconosciuta rilevante dall’ordinamento ai fini di giusti-
ficare la tutela dell’autonomia privata. E sulla base di ta-
le definizione si è giunti a dire che nei contratti tipici la
causa era lecita per definizione, per cui la valutazione
della sua liceità atteneva solo ai cosiddetti contratti ati-
Note:
(14) La Suprema Corte si è così espressa: «Si afferma comunemente che
il risarcimento, in caso di responsabilità precontrattuale, è limitato al cd.
«interesse negativo» e deve, pertanto, essere commisurato alle spese so-
stenute per le trattative rivelatesi poi inutili e alle perdite subite per non
aver usufruito di occasioni alternative di affari, non coltivate per l’affida-
mento nella positiva conclusione del contratto per il quale le trattative
erano state avviate (in tal senso, tra le altre: Cass. 30 luglio 2004, n.
14539; 14 febbraio 2000, n. 1632; 30 agosto 1995, n. 9157; 26 ottobre
1994, n. 8778; 12 marzo 1993, n. 2973). È tuttavia evidente che, quan-
do, come nell’ipotesi prefigurata dall’art. 1440 c.c., il danno derivi da un
comportamento valido ed efficace, ma «sconveniente», il risarcimento,
pur non potendo essere commisurato al pregiudizio derivante dalla man-
cata esecuzione del contratto posto in essere (il cd. interesse positivo), non
può neppure essere determinato, come nelle ipotesi appena considerate,
avendo riguardo all’interesse della parte vittima del comportamento do-
loso (o comunque non conforme a buona fede) a non essere coinvolta
nelle trattative, per la decisiva ragione che, in questo caso, il contratto è
stato validamente concluso, sia pure a condizioni diverse da quelle alle
quali esso sarebbe stato stipulato senza l’interferenza del comportamento
scorretto. Il risarcimento, in detta ipotesi, deve essere ragguagliato al «mi-
nor vantaggio o al maggiore aggravio» determinato dal contegno sleale di
una delle parti (Cass. 11 luglio 1976, n. 2840; 16 agosto 1990, n. 9318)
salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comporta-
mento «da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto» (Cass.
RUBRICHE•ISDACI
29 marzo 1999, n. 2956). Non vi è quindi motivo di ritenere che la con-
clusione di un contratto valido ed efficace sia di ostacolo alla proposizio-
ne di un’azione risarcitoria fondata sulla violazione della regola posta dal-
l’art. 1337 c.c. o di obblighi più specifici riconducibili a detta disposizio-
ne, sempre che, s’intende, il danno trovi in suo fondamento (non già nel-
l’inadempimento di un’obbligazione derivante dal contratto, ma) nella
violazione di obblighi relativi alla condotta delle parti nel corso delle trat-
tative e prima della conclusione del contratto».
(15) Cass. 18 ottobre 1991, n. 11038, in Iuris data, ha affermato il princi-
pio per cui «Ad integrare il cd. dolo omissivo, quale causa di annulla-
mento del contratto ai sensi dell’art. 1439 c.c., non è sufficiente il sem-
plice silenzio o la reticenza del contraente, ma occorre che tale compor-
tamento passivo si inserisca in una condotta che si configuri, nel com-
plesso, quale malizia od astuzia volta a realizzare l’inganno che l’«animus»
persegue». In senso conforme la successiva giurisprudenza: Cass. 11 otto-
bre 1994, n. 8295, in Giust. civ. Mass., 1994, 1214; Cass. 17 maggio 2001,
n. 6757, in Giust. civ., 2002, I, 729; Trib. Napoli, 11 marzo 2002, in que-
sta Rivista, 2002, 1137. Galgano, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padova,
1990, 302, afferma che «si deve tener conto di un generale principio:
quello secondo il quale le parti, nello svolgimento delle trattative, debbo-
no comportarsi secondo buona fede (art. 1337); e ciò comporta un reci-
proco dovere di informazione sulle circostanze che ciascuna parte può ri-
tenere determinanti del consenso dell’altra. Il dolo omissivo dovrà consi-
derarsi causa di annullamento del contratto ogni qualvolta, date le circo-
stanze, si deve ritenere che il contraente avesse l’obbligo di informare l’al-
tra parte».
(16) Cass. 9 gennaio 2004, n. 111, in Giust. civ. Mass., 2004, 1; Cass. 25
settembre 2003, n. 14234, ivi, 2003, 9.
(17) Cass. 8 maggio 2006, n. 10490, pubblicata sul sito www.diritto-in-re-
te.com.
(18) In dottrina si veda Messineo, Il contratto in genere, in Trattato di dirit-
to civile e commerciale, Milano, 1973, 111 ss., ove l’autore ripercorre i trat-
ti più salienti della concezione oggettivistica della causa, affermando: «La
causa, in quanto mira ad un risultato economico, che il contratto rende
possibile, è un prodotto dell’ordinamento giuridico, già predisposto e
messo a disposizione delle parti; è oggettiva, anche perché, in essa, le par-
ti non possono avere alcuna ingerenza; se potesse essere influenzabile, o
modificabile dalla volontà delle parti, sarebbe soggettiva; invece, per ge-
nerale ammissione, a tale volontà la causa è refrattaria». Si vedano altre-
sì Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1950, 172 ss., secondo
il quale il concetto di causa funge da limite all’autonomia privata impo-
sto dal nostro ordinamento giuridico, in quanto la causa costituisce il per-
ché, l’interesse sociale per cui si conclude il negozio, oggettivo e social-
mente controllabile; Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato
italiano, Napoli, 1952, 563 ss.; Giorgianni, voce Causa, in Enc. dir., VI,
1960, 547 ss.; per un riepilogo della questione si veda altresì Scognami-
glio, sub Art. 1343, in AA.VV., Commentario del codice civile, a cura di
Scialoja Branca, Roma, 1970, 306 ss.
(19) Nella relazione del Guardasigilli al Re (n. 613) si legge «nonostante
gli equivoci e le critiche e cui il requisito della causa ha dato luogo, si è sti-
mato necessario conservarlo e anzi conferirgli massima efficienza, non so-
lo e non tanto in omaggio alla secolare tradizione del nostro diritto co-
mune (che pure ha il suo peso), quanto, e soprattutto, perché un codice,
ispirato alle esigenze della solidarietà, non può ignorare la nozione della
causa senza trascurare quello che deve essere il contenuto del contratto».
E ancora: «Bisogna infatti tener fede, contro il pregiudizio incline a iden-
tificare la causa con lo scopo pratico individuale, che la causa richiesta dal
diritto non è lo scopo soggettivo qualunque esso sia, perseguito dal con-
traente nel caso concreto (ché allora non sarebbe ipotizzabile alcun ne-
gozio senza una causa), ma è la funzione economico-sociale che il diritto
riconosce rilevante ai suoi fini e la sola che giustifica la tutela dell’auto-
nomia privata. Funzione pertanto che deve essere non soltanto conforme
ai precetti di legge, all’ordine pubblico e al buon costume, ma anche, per
i riflessi diffusi dall’art. 1322, 2° comma, rispondente alla necessità che il
fine intrinseco del contratto sia socialmente apprezzabile e come tale me-
ritevole della tutela giuridica».
(20) Sul punto si veda, ex multis, Sacco, Obbligazioni e contratti, in
AA.VV.,Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, II, Torino, 1990,
319 ss., nonché 337 ss.; Messineo, op. cit., 109 ss., nonché 130 ss.
I CONTRATTI N. 12/2007 1149
 RUBRICHE•ISDACI
pici (21). E non era mancato chi (22), acutamente e ar-
gutamente, l’aveva definita come «oggetto molto vago e
misterioso». La causa, quindi, così intesa, era completa-
mente dissociata dai motivi (23), ritenuti sempre irrile-
vanti tranne che nelle limitate ipotesi previste dall’art.
1345 c.c (24).
Questa concezione, che si riconnette ideologicamente
alla mera funzione di controllo dell’utilità sociale del
contratto, ha subito una prima incrinatura allorché la
Cassazione ha fatto propria la teoria della cosiddetta pre-
supposizione (25), che, pur in un ambito circoscritto da
molte precauzioni, finiva per valorizzare l’interesse sog-
Note:
(21) Per Galgano, op. cit., 171, «I contratti tipici, proprio perché previsti
e regolati dalla legge, hanno tutti una causa (cosiddetta causa tipica); e
per essi non si pone il problema, già risolto positivamente dalla legge, di
accertare la ricorrenza o no di una funzione economico-sociale. Conside-
rati sotto questo aspetto, i contratti tipici si presentano come altrettanti
modelli o schemi precostituiti di «affari» o di «operazioni economiche»,
secondo i quali i privati possono, se vogliono, regolare i loro reciproci in-
teressi. Per ciascuno di questi «modelli» di contratto il trasferimento del
diritto e l’assunzione dell’obbligazione sono direttamente giustificati dal-
la legge». Secondo il citato autore il concetto di causa svolge una funzio-
ne di controllo sull’autonomia contrattuale nei contratti cd. atipici per i
quali «il giudice dovrà accertare, in applicazione del (…) criterio dell’art.
1322, comma 2°, se «siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tute-
la secondo l’ordinamento giuridico»; dovrà, in altre parole, accertare se
nel modello di operazione economica, non previsto dalla legge, al quale
le parti hanno conformato il regolamento dei propri interessi, ricorra il
requisito della causa (cosiddetta causa atipica). Il giudizio di meritevolez-
za di cui all’art. 1322, comma 2°, assume a questo modo la funzione di va-
glio per l’immissione di schemi contrattuali atipici entro l’ordinamento
giuridico».
(22) L’espressione, riportata nella motivazione della sentenza Cass. 8
maggio 2006, n. 10490, cit., è di Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto pri-
vato italiano, cit.
(23) Per Bianca, Il contratto, Milano, 2000, 461, «I motivi sono gli inte-
ressi che la parte tende a soddisfare mediante il contratto ma che non
rientrano nel contenuto di questo. I motivi sono di regola irrilevanti in
quanto le finalità esterne al contenuto del contratto non possono incide-
re sui diritti ed obblighi delle parti senza compromettere di massima l’esi-
genza di certezza della regola contrattuale. Tradizionalmente l’irrilevanza
dei motivi è stata spiegata considerando il motivo un impulso psichico
che non si traduce nell’atto di volontà negoziale. (…) l’irrilevanza dei
motivi andrebbe senz’altro ricercata nella loro estraneità alla causa. La
legge si interessa esclusivamente della funzione tipica del contratto, e
non degli scopi variabili che di volta in volta possono indurre le parti a
contrarre». Sul punto Galgano, op. cit., 175 ha osservato «Altro è la cau-
sa del contratto, altri ne sono i motivi. La prima è la sua funzione ogget-
tiva; ed è unica per entrambi i contraenti, sempre la stessa per i con-
traenti di quel determinato tipo (…). I secondi, invece, sono le ragioni
soggettive che inducono le parti al contratto: sono diversi per un con-
traente e per l’altro (…) e possono essere i più diversi sia per l’uno sia per
l’altro (…). I motivi del contratto sono, di regola, irrilevanti per il dirit-
to: acquistano rilevanza, come vedremo, solo in due casi: nel caso di mo-
tivo illecito e nel caso di errore di diritto sui motivi; casi ai quali va ag-
giunto quello, non previsto dalla legge, della presupposizione». Si veda
per completezza anche Distaso, I contratti in generale, in AA.VV., Giuri-
sprudenza sistematica civile e commerciale, II, Torino, 1980, 849 ss.
(24) In proposito Bianca, op. cit., 461 ss. sottolinea che «se si ha riguardo
alla funzione pratica che le parti hanno effettivamente assegnato al loro
accordo, devono allora rilevare anche i «motivi», se questi non siano ri-
masti nella sfera interna di ciascuna parte ma si siano obiettivizzati nel
contratto, divenendo interessi che il contratto è diretto a realizzare. Gli inte-
ressi che il contratto è diretto a realizzare non sono peraltro meri motivi
1150 I CONTRATTI N. 12/2007
ma, in buona sostanza, sono interessi che concorrono ad integrare la cau-
sa del contratto. Di semplici motivi, o motivi in senso proprio, può inve-
ce parlarsi, secondo la nozione sopra segnalata, con riguardo agli interessi
che non rientrano nel contenuto del contratto. (…) L’assunto della nor-
male irrilevanza dei motivi deve allora essere ridimensionato rispetto al
suo originario significato, innanzitutto in quanto l’estraneità dell’interes-
se alla «funzione tipica del negozio» non basta a relegarlo tra i semplici
motivi. Se l’interesse si inserisce, esplicitamente o tacitamente, nell’eco-
nomia dell’affare esso diviene per ciò stesso causa del contratto ed è come
tale rilevante. Anche i motivi propriamente detti possono avere poi una
determinata rilevanza. In particolare, la legge sanziona espressamente la
nullità del contratto quando le parti s’inducono a concludere il contratto
esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe (1345 cc.).
Va poi ricordato che l’errore sul motivo è causa di annullabilità del testa-
mento (624 c.c.) e della donazione (787 c.c.) quando il motivo risulta
dall’atto e sia stato il solo a determinare il suo compimento. Una specifi-
ca rilevanza deve inoltre essere riconosciuta al semplice motivo in base al
principio di buona fede. Anche se il soddisfacimento di un determinato
interesse non rientra nel contenuto del contratto, la parte deve tuttavia
adoperarsi per salvaguardarlo se ciò non comporti un suo apprezzabile sa-
crificio».
(25) Come è noto la presupposizione è istituto di creazione giurispruden-
ziale «secondo cui, ove una determinata situazione di fatto o di diritto,
passata, presente o futura, possa ritenersi tenuta presente dai contraenti
nella formazione del loro consenso - pur in mancanza di un espresso rife-
rimento nelle clausole contrattuali - sì da costituire una condizione non
esternata, ma tale tuttavia da aver determinato la volontà dei dichiaran-
ti, il venir meno della stessa assume rilievo per l’efficacia del negozio, sem-
pre che si tratti di presupposto obiettivo, consistente cioè in una situazio-
ne di fatto - apprezzabile dal giudice del merito secondo una valutazione
non censurabile in sede di legittimità se non sotto il profilo del vizio di
motivazione - il cui venir meno o il cui verificarsi sia del tutto indipen-
dente dalla volontà dei contraenti» (così Cass. 2 gennaio 1986, n. 20, in
Giust. civ. Mass., 1986, 1). Tale definizione ha trovato conferma nella
successiva giurisprudenza della Suprema Corte e, recentemente, in Cass.
24 marzo 2004, n. 6631, ivi, 2006, 3, nella cui massima si legge che «In te-
ma di rapporti giuridici sorti da contratto, la cosiddetta «presupposizione»
intendersi come figura giuridica che si avvicina, da un lato, ad una parti-
colare forma di «condizione», da considerarsi implicita e, comunque, cer-
tamente non espressa nel contenuto del contratto e, dall’altro, alla stessa
«causa» del contratto, intendendosi per causa la funzione tipica e concre-
ta che il contratto è destinato a realizzare; il suo rilievo resta dunque affi-
dato all’interpretazione della volontà contrattuale delle parti, da com-
piersi in relazione ai termini effettivi del negozio giuridico dalle medesime
stipulato. Deve pertanto ritenersi configurabile la presupposizione tutte le
volte in cui, dal contenuto del contratto, si evinca che una situazione di
fatto, considerata, ma non espressamente enunciata dalle parti in sede di
stipulazione del medesimo, quale presupposto imprescindibile della vo-
lontà negoziale, venga successivamente mutata dal sopravvenire di circo-
stanze non imputabili alle parti stesse, in modo tale che l’assetto che co-
storo hanno dato ai loro rispettivi interessi venga a trovarsi a poggiare su
una base diversa da quella in forza della quale era stata convenuta l’ope-
razione negoziale, così da comportare la risoluzione del contratto stesso ai
sensi dell’art. 1467 c.c.». Sulla presupposizione si vedano in dottrina, pre-
messo che sul punto la bibliografia è copiosa e, quindi, senza presunzione
di completezza, Galgano, op. cit., 455 ss., che l’ha definita come «una cau-
sa di risoluzione del contratto non prevista dalla legge, ma riconosciuta
dalla giurisprudenza», consistente in un «presupposto oggettivo del con-
tratto che le parti hanno avuto presente al momento della sua conclusio-
ne, ma che non hanno menzionato nel contratto»; Bianca, op. cit., 463
ss., secondo il quale «La presupposizione è una circostanza esterna che
senza essere prevista quale condizione del contratto ne costituisce un pre-
supposto oggettivo»; Di Majo, in Trattato di diritto privato diretto da Bes-
sone, Torino, 2003, 656; Pietrobon, voce Presupposizione, in Enc. giur.
Treccani, XXIV, 1991; Cataudella, Sul contenuto del contratto, Milano,
1966, 232 ss.; Sacco, La presupposizione e l’art. 1467 c.c., in Riv. dir. comm.,
1948, II, 163. Per contro l’istituto della presupposizione è contestato da
altra autorevole dottrina: per Santoro-Passarelli, Dottrine generali del dirit-
to civile, Napoli, 1970, 194, esso consisterebbe in una condizione non svi-
luppata del negozio; Rescigno, voce Condizione, in Enc. dir., VIII, 1961,
ne ha ritenuto l’irrilevanza.

gettivo perseguito da una delle parti con la conclusione
del contratto; ed in tale istituto la rilevanza che viene at-
tribuita allo scopo contrattuale soggettivo era stata acu-
tamente avvertita dalla Cassazione che, integrando il
concetto di causa in astratto considerato con lo scopo
soggettivo perseguito in concreto dalle parti, aveva ripe-
tutamente affermato che se l’evento presupposto manca
sin dal momento della stipulazione del contratto, lo stes-
so è nullo ex art. 1418 comma 2 c.c., per mancanza di
causa (26), mancando il nesso di interdipendenza che
connota lo schema causale dei contratti sinallagmatici e
per il quale una prestazione trova la propria giustificazio-
ne soltanto nell’esistenza (e nella successiva esecuzione)
dell’altra (27), mentre se viene meno dopo la conclusio-
ne del contratto lo stesso è risolvibile ex art. 1467 c.c.
(28) essendosi verificata una alterazione del sinallagma,
dovuta al fatto che il mancato avveramento dell’evento
presupposto ha creato uno squilibrio nel valore delle pre-
stazioni per cui una delle prestazioni è divenuta eccessi-
vamente onerosa rispetto all’altra. Onde, sotto questo
profilo la presupposizione ha anche la funzione di opera
come rimedio alla sopravvenuta disomogeneità nei va-
lori economici delle prestazioni oggetto del rapporto di
scambio (29).
Questa apertura giurisprudenziale è rimasta senza ulte-
riori conseguenze per lunghi anni, fino a quanto la Cas-
sazione, sulla scorta di attenta dottrina (30), richiaman-
do un suo recente, timido e minoritario indirizzo giuri-
sprudenziale (31), è finalmente uscita allo scoperto, ed
ha qualificato la causa come la sintesi degli interessi rea-
li che il contratto è diretto a realizzare, pur al di là del
modello, anche tipico, adoperato (32).
Note:
(26) Cfr. Cass. 24 marzo 1998, n. 3083, in Giur. it. 1999, 511; Cass. 8 ago-
sto 1995, n. 8689, in Iuris Data, nella cui motivazione si legge che «nel
contratto in cui sia ravvisabile una presupposizione, e cioè una obiettiva
situazione di fatto che i contraenti, pur non facendone menzione, abbia-
no sottinteso o tenuto presente come premessa implicita del consenso,
indipendentemente dalla loro volontà, ove la situazione presupposta di-
fetti già al momento della conclusione del negozio, si verifica un’ipotesi
di nullità del contratto, risolvendosi detto difetto in una mancanza di
causa; ove, invece la situazione presupposta venga successivamente me-
no, nella fase esecutiva del contratto concluso, si verifica una risolvibilità
del medesimo per fatto non imputabile alle parti»; Cass. 11 agosto 1990,
n. 8200, ivi).
(27) Sul punto si rimanda a Camilletti, Profili del problema dell’equilibrio
contrattuale, cit., 21, ove si legge che «Il principio di sinallagmaticità im-
pone la reciprocità delle prestazioni, e si sostanzia nel rapporto di corri-
spettività che intercorre tra le prestazioni stesse, trovando ciascuna la
propria funzione nell’altra e ripetendo la propria validità dall’altra; e que-
sto collegamento tra le prestazioni, per cui l’una si giustifica soltanto se
esiste e viene adempiuta l’altra, è stato definito dalla dottrina [il riferi-
mento è a Messineo, Il contratto in genere, cit., 749], con termine sinteti-
co, ma che esprime in modo sostanzialmente completo la fattispecie,
«nesso di interdipendenza». In realtà una più moderna lettura del con-
cetto di sinallagma porta a ritenere che esso non si identifica esclusiva-
mente col nesso di interdipendenza intercorrente tra le reciproche pre-
stazioni, ma involge anche la fase del reciproco adempimento, in funzio-
ne dell’interesse di ciascuno dei contraenti all’esecuzione del contratto,
cosicché sembra potersi affermare, in ultima istanza, che la causa del con-
tratto corrispettivo risieda nella divergenza degli interessi dei contraenti,
RUBRICHE•ISDACI
che trovano attuazione nell’instaurarsi del nesso di interdipendenza, che
viene cosi a costituire una parte, ma non l’intero nucleo, del rapporto di
sinallagmaticità».
(28) In giurisprudenza v. Cass. 22 settembre 1981, n. 5168, in Foro it.,
1982, I, 104. Contra, in dottrina, Bianca, op. cit., 467, secondo il quale «Il
venir meno della presupposizione non importa come tale l’automatica ri-
soluzione del contratto ma il rimedio del recesso unilaterale a favore del-
la parte per la quale il vincolo contrattuale è divenuto intollerabile o inu-
tile».
(29) Galgano, op. cit., 439, osserva che il «carattere di commutatività del
contratto si manifesta con tutta evidenza nella disciplina della risoluzione
del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta».
(30) Bianca, op. cit., 452, ha in particolare affermato che «la nozione di
causa tipica quale elemento del contratto è risultata insoddisfacente. È
stato agevole osservare, infatti, che se il contratto ha la causa già astratta-
mente determinata per ogni tipo di contratto, non è più spiegabile come,
ad es., una vendita possa avere una causa illecita (1343 c.c.). la causa ti-
pica, ancora, rimane estranea ai contratti innominati, se non si voglia ar-
tificiosamente ricondurre tutti i contratti atipici ai modelli legali. Ma so-
prattutto il riferimento alla nozione di causa tipica porta a trascurare la
realtà viva di ogni singolo contratto, e cioè gli interessi reali che di volta
in volta il contratto è diretto a realizzare al di là del modello tipico ado-
perato. Abbandonato il riferimento alla causa tipica, quale astratta fun-
zione del negozio, occorre piuttosto riconoscere nella causa la ragione con-
creta del contratto. In tal senso è decisivo osservare che la nozione di causa
quale funzione pratica del contratto può avere una sua rilevanza solo in
quanto si accerti la funzione che il singolo contratto è diretto ad attuare.
Ora, rispetto al singolo contratto, ciò che importa sapere è la funzione
pratica che effettivamente le parti hanno assegnato al loro accordo. Ri-
cercare l’effettiva funzione pratica del contratto vuol dire, precisamente,
ricercare l’interesse concretamente perseguito. Non basta, cioè, verificare
se lo schema usato dalla parti sia compatibile con uno dei modelli con-
trattuali ma occorre ricercare il significato pratico dell’operazione con ri-
guardo a tutte le finalità che - sia pure tacitamente - sono entrate nel con-
tratto». Mi permetto di richiamare ancora Camilletti, Profili del problema
dell’equilibrio contrattuale, cit., 123, ove, sul punto, si afferma che «è pro-
prio con la valutazione in concreto della causa che avviene la selezione
degli interessi ritenuti meritevoli di tutela, perché è solo in questo modo
che è possibile controllare la funzione economica (e sociale) che il con-
tratto è destinato a realizzare concretamente». Sul punto si veda altresì
Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, 249, non-
ché Distaso, op. cit., 772 e ss.; Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, Mila-
no, 1989, 222 ss.
(31) Cass. 7 maggio 1998, n. 4612, in Giur. imp., 1998, 486, in tema di
leasing, nella cui motivazione si legge «Devesi, dunque, ribadire che lo
schema negoziale socialmente tipico del c.d. «lease back» presenta auto-
nomia strutturale e funzionale, quale contratto d’impresa, e caratteri pe-
culiari di natura oggettiva e soggettiva che non consentono di ritenere
che esso integri, per sua natura e nel suo fisiologico operare, una fattispe-
cie che - in quanto realizzi una alienazione a scopo di garanzia - si risolva
in un negozio atipico, nullo per illiceità della causa concreta». Cass. 6
agosto 1997, n. 7266, in Giust. civ., 1998, I, 811, con nota di Alberini, in
tema di patto di non concorrenza, nella cui motivazione si legge «Suppo-
sta la obsolescenza della matrice ideologica che configura la causa del
contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale, si tende,
soprattutto da parte di una diffusa dottrina, a privilegiare la cosiddetta
causa concreta, intesa (solitamente) come funzione economico - indivi-
duale, inclusiva dei motivi obiettivi nel negozio». Cass. 15 maggio 1996,
n. 4503, in Iuris Data, in tema di rendita vitalizia.
(32) Il riferimento è a Cass. 8 maggio 2006, n. 10490, cit., nella cui moti-
vazione si legge «la definizione del codice è, in definitiva, quella di fun-
zione economico-sociale del negozio riconosciuta rilevante dall’ordina-
mento ai fini di giustificare la tutela dell’autonomia privata (così, testual-
mente, la relazione del ministro guardasigilli); ma è noto che … si discor-
re da tempo di una fattispecie causale «concreta», e si elabori una erme-
neutica del concetto di causa che, sul presupposto della obsolescenza del-
la matrice ideologica che configura la causa del contratto come strumen-
to di controllo della sua utilità sociale, affonda le proprie radici in una ser-
(segue)
I CONTRATTI N. 12/2007 1151
 RUBRICHE•ISDACI
La causa del contratto è così uscita dagli angusti confini
cui era stata relegata, e si è finalmente imposta come re-
quisito del contratto vivo e concreto, pur mantenendo
la sua distinzione dai motivi, perché, pur rappresentando
la sintesi di interessi reali, soggettivi, ma legislativamen-
te valorizzati in quanto ritenuti meritevoli di tutela, non
scade nella valutazione delle ragioni personali, anche
morali, che hanno indotto le parti a selezionare quegli
interessi.
Ed è proprio con la valutazione in concreto della causa
che avviene la selezione degli interessi ritenuti merite-
voli di tutela, perché è solo in questo modo che è possi-
bile controllare la funzione economica (e sociale) che il
contratto è destinato a realizzare concretamente. In pro-
posito si sottolinea che il legislatore, attribuendo alla
causa il ruolo di funzione economica e sociale del con-
tratto, in sostanza cioè la sua «giustificazione» economi-
ca-giuridica, le ha attribuito il compito di controllare
che le parti, nell’esercizio dell’autonomia contrattuale,
non si pongano in contrasto con i principi inderogabili
dell’ordinamento.
Tale funzione di «gendarme»dell’autonomia privata
emerge in tutta chiarezza nel caso di contratto in frode
alla legge (art. 1344 c.c.), ove si reputa illecita la causa,
quando il contratto, anche di per sé lecito, costituisce lo
strumento per aggirare una disposizione imperativa (33).
Consegue che, in questa ipotesi, l’indagine non deve fer-
marsi alla valutazione tipologica, ma deve spingersi ad
individuare lo scopo che in concreto le parti hanno at-
tribuito al contratto fino a stabilire se persegue interessi
meritevoli di tutela giuridica. Occorre sottolineare ulte-
riormente che la nozione di causa così delineata ha il
pregio di rendere pienamente effettivo sul piano siste-
matico il precetto di cui all’art. 1343 cod. civ. in quanto,
come ha correttamente enunciato la giurisprudenza
(34), anche se solo come obiter dictum, la valutazione in
astratto della causa renderebbe quella norma pleonastica
per i contratti tipici per essere stato il giudizio di liceità
della clausola formulato ex ante dal legislatore, con la
conseguenza che l’applicazione della norma stessa rimar-
rebbe circoscritta ai soli contratti atipici; il che sembra
non coincidere con l’intenzione del legislatore che ha
inserito la disposizione sulla liceità (o meglio sulla illi-
ceità) fra quelle disciplinanti il contratto in generale.
Tornando più strettamente al tema che ci occupa, ed
ipotizzando l’applicazione del concetto di causa in con-
creto alla compravendita di strumenti finanziari, allor-
ché questa intervenga fra intermediatore e operatore
non qualificato, sembra potersi affermare che la causa
del contratto non si oggettivizza nel semplice trasferi-
mento della cosa contro corrispettivo, in quanto quella
particolare compravendita risulta funzionalmente carat-
terizzata da un precedente requisito informativo, espres-
samente posto dalla legge a carico dell’intermediario,
che necessariamente deve ricorrere affinché il contratto
realizzi la sintesi dell’interesse reale perseguito dai paci-
scenti, costituito da un acquisto «informato» che rap-
1152 I CONTRATTI N. 12/2007
presenta la ragione per cui il contratto diventa merite-
vole di tutela giuridica.
Consegue che il requisito informativo viene a far parte
della struttura del contratto quale elemento integrante
la sua causa, permettendo così al contratto di perseguire
la funzione economico-sociale intesa in senso soggetti-
vo. Con l’ulteriore conseguenza che il difetto di infor-
mazione viene ad incidere sulla causa del contratto, de-
terminandone l’illiceità per violazione della norma im-
perativa che impone all’intermediario di informare il ri-
sparmiatore.
Note:
(segue nota 32)
rata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio (che,
a tacer d’altro, non spiega come un contratto tipico possa avere causa il-
lecita), ricostruendo tale elemento in termini di sintesi degli interessi rea-
li che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche
tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica
contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dun-
que, ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma,
questa volta, funzione individuale del singolo specifico contratto posto in
essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evo-
lutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muo-
vendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga
alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i con-
traenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) con-
venzione negoziale».
(33) Così, testualmente, Camilletti, Profili del problema dell’equilibrio con-
trattuale, cit., 123 e 124, ove si aggiunge che «Non bisogna quindi accon-
tentarsi di valutare il tipo, ma bisogna indagare sullo scopo che in con-
creto le parti hanno attribuito al contratto e vedere se persegue interessi
meritevoli di tutela giuridica» e che tali principi emergono dall’elabora-
zione giurisprudenziale sul concetto di causa, culminata con la sentenza
Cass., Sez. Un., 11 gennaio 1973, n. 68, in Giust. civ., 1973, I, 603 ss.
(34) Cass. 8 maggio 2006, n. 10490, cit., ove si legge che «È innegabile
che, intesa nel comune significato di «funzione economico- sociale» del
contratto - secondo un approccio ermeneutico, peraltro, di tipo «astrat-
to» -, il negozio oggetto della presente controversia non possa legittima-
mente dirsi «privo di causa», corrispondendo esso, addirittura, ad uno
schema legale tipico, quello disegnato dall’art. 2222 c.c. Ma, a giudizio di
questo collegio, la nozione di causa così delineata non corrisponde (così
come in via di principio generale) a quella che, dopo attenta riflessione
della più recente dottrina, deve ritenersi concetto correttamente predi-
cabile con riferimento al profilo oggettivo della struttura contrattuale».
La Suprema Corte, rilevata l’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale sul
punto, ha osservato come «si discorre da tempo di una fattispecie causale
«concreta», e si elabori una ermeneutica del concetto di causa che, sul
presupposto della obsolescenza della matrice ideologica che configura la
causa del contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale,
affonda le proprie radici in una serrata critica della teoria della predeter-
minazione causale del negozio (che, a tacer d’altro, non spiega come un
contratto tipico possa avere causa illecita), ricostruendo tale elemento in
termini di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a rea-
lizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque
ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della
volontà delle parti. Causa, dunque, ancora iscritta nell’orbita della di-
mensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del
singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo ste-
reotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione eco-
nomico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione norma-
tiva dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascu-
no di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determi-
nata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale».
 Codice delle assicurazioni
e indennizzo diretto
Il ruolo dell'avvocato nel nuovo sistema risarcitorio
Il volume analizza il ruolo e la funzione assunta dall’avvocato all’interno del nuovo
sistema di risarcimento diretto del danno conseguente alla circolazione dei veicoli,
previsto dal Codice delle assicurazioni (D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209). In partico-
lare viene analizzata la posizione dell’avvocato in relazione alle trattative ed all’even-
tuale mancato accordo tra assicurato ed assicuratore. Il
testo è aggiornato con le disposizioni del D.P.R. 18 luglio
2006, n. 254, contenente le modalità operative per il
risarcimento diretto dei danni derivanti dalla circolazione
stradale.

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mediante e-mail, telegramma, telex o facsimile confermati con raccomandata A.R. nelle 48 ore successive), la propria volontà di recesso, la proposta nonché di esercitare tutti i restanti diritti ivi previsti,
si intenderà impegnativa e vincolante per il cliente medesimo. In caso di recesso da parte del cliente, entro lo stesso termine (10 giorni lavorativi
dal ricevimento) il bene dovrà essere restituito per posta a Wolters Kluwer Italia S.r.l., Milanofiori, Strada 1-Pal. F6, 20090 Assago (Mi). Le spese di
mediante comunicazione scritta a Wolters Kluwer Italia
S.r.l., Ufficio MID, Milanofiori, Strada 1-Palazzo F6,
spedizione saranno a carico di Wolters Kluwer Italia S.r.l.
20090 Assago (Mi).

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 INDICI

INDICE DEGLI AUTORI 24 gennaio 2007, n. 1507.............................................. 1064

Armella Sara
Panorama fiscale ............................................................ 1123
Balzani Francesca
Panorama fiscale ............................................................ 1123
Battelli Ettore
Nuove norme in materia di pratiche commerciali
sleali e pubblicità ingannevole...................................... 1113
Bragoli Luca
La due diligence legale nell’ambito delle operazioni di
acquisizione .................................................................... 1125
Camilletti Francesco
Obblighi informativi dell’intermediario finanziario,
responsabilità precontrattuale e tutela del risparmia-
tore .................................................................................. 1147
Cannalire Silvia
Osservatorio comunitario.............................................. 1140
Di Biase Antonio
La «pretesa» onerosità della clausola di regolazione
del premio....................................................................... 1133
Maccarone Andrea
L’attività del mediatore e il diritto alla provvigione
Petti Gianluca
Parcheggio di autoveicolo e responsabilità ex recepto
del gestore....................................................................... 1081
Rimoldi Francesca
La violenza quale vizio del consenso contrattuale....... 1054
Rocco di Torrepadula Nicola
Sulla nozione di consumatore....................................... 1074
Sangiovanni Valerio
Contratto di swap e nozione di operatore qualificato
Toschi Vespasiani Francesco
Obbligo di iscrizione al ruolo dei collaboratori dell’a-
gente immobiliare.......................................................... 1066
INDICE CRONOLOGICO
DEI PROVVEDIMENTI
Legislazione
Decreto legislativo 2 agosto 2007, n. 145 .................... 1103
Decreto legislativo 2 agosto 2007, n. 146 .................... 1106
Giurisprudenza
Corte di giustizia delle Comunità europea
4 ottobre 2007, causa C-429/05, Rampion e Godard
11 ottobre 2007, causa C-98/06, Freeport....................
18 ottobre 2007, causa C-97/06, Navicon SA ............
Cassazione civile
10 gennaio 2007, n. 235................................................
23 febbraio 2007, n. 4208.............................................. 1071
13 marzo 2007, n. 5837 ................................................. 1080
15 marzo 2007, n. 6004 ................................................. 1086
Tribunale
Verona, 22 giugno 2007................................................. 1093
Prassi
Agenzia delle entrate
Circolare 11 ottobre 2007, n. 54/E ............................... 1124
Risoluzione 25 ottobre 2007, n. 302............................. 1123
INDICE ANALITICO
Annullabilità del contratto
La violenza quale vizio del consenso contrattuale
(Cass., Sez. II, 10 gennaio 2007, n. 235) con com-
mento di Francesca Rimoldi............................................ 1053
Assicurazione
La «pretesa» onerosità della clausola di regolazione
del premio di Antonio di Biase ........................................ 1133
Consumatore (Contratti del)
Nuove norme in tema di pratiche commerciali sleali
1088 e pubblicità ingannevole (D.lgs. 2 agosto 2007, nn.
145 e 146) con commento di Ettore Battelli.................. 1103
Sulla nozione di consumatore (Cass., Sez. III, 23 feb-
braio 2007, n. 4208) con commento di Nicola Rocco di
Torrepadula...................................................................... 1071
Deposito
Parcheggio di autoveicolo e responsabilità ex recepto
del gestore (Cass., Sez. III, 13 marzo 2007, n. 5837)
con commento di Gianluca Petti ................................... 1080
Intermediazione finanziaria
Contratto di swap e nozione di operatore qualificato
1094 (Trib. Verona, Sez. IV, 22 giugno 2007) con commen-
to di Valerio Sangiovanni................................................. 1093
Obblighi informativi dell’intermediario finanziario,
responsabilità precontrattuale e tutela del risparmia-
tore di Francesco Camilletti ............................................. 1147
Mediazione
L’attività del mediatore e il diritto alla provvigione
(Cass., Sez. III, 15 marzo 2007, n. 6004) con com-
mento di Andrea Maccarrone......................................... 1086
Obbligo di iscrizione al ruolo dei collaboratori dell’a-
gente immobiliare (Cass., Sez. III, 24 gennaio 2007,
n. 1507 M. L. c. R. R.) con commento di Francesco
Toschi Vespasiani.............................................................. 1064
Società
La due diligence legale nell’ambito delle operazioni di
1143
acquisizione di Luca Bragoli............................................ 1125
1140
1123
1053

1154 I CONTRATTI N. 12/2007