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Cassazione

w w w.giu f f re. i t /r i v is te /p e na l e

penale

ISSN 1125-856x
direttore scientifico Giorgio Lattanzi
vice direttori Domenico Carcano
Mario D’Andria
XLVIII – dicembre 20 08, n° 12

12 20
0

CASSA ZIONE PENA LE


LA RILEVANZA PENALE DELLA COLTIVAZIONE NON AUTORIZZATA DI
PIANTE DA STUPEFACENTI – Sez. un., 24 aprile 2008 (dep. 10 luglio 2008),
n. 28605, Di Salvia, nota di Sergio Beltrani doc. 1426.1

LEGITTIMITÀ DEL SEQUESTRO PREVENTIVO DI DEPOSITO IN CONTO


LEGITTIMITÀ
CORRENTE COINTESTATO A TERZO IN BUONA FEDE – Sez. un., 29 maggio
2008 (dep. 26 giugno 2008), n. 25933, Malgioglio doc. 1426.2

LA LEGITTIMAZIONE DELLA PERSONA OFFESA A PARTECIPARE AL


PROCEDIMENTO DI RIESAME DEL SEQUESTRO PREVENTIVO – Sez. un.,
29 maggio 2008 (dep. 26 giugno 2008), n. 25932, Ivanov doc. 1426.3

LA CONFISCA DEL PROFITTO DEL REATO PRESUPPOSTO DELLA


RESPONSABILITÀ
RESPONSABILIT À DEGLI ENTI – Sez. un., 27 marzo 2008 (dep. 2 luglio 2008),
n. 26654, Fisia Italimpianti s.p.a., nota di Luca Pistorelli doc. 1426.4

LA DECISIONE SULLA RICHIESTA DI PATTEGGIAMENTO RINNOVATA


IN DIBATTIMENTO – Sez. iv, 28 novembre 2007 (dep. 10 gennaio 2008), n. 877,
Schettino, osservazioni di Antonella Follieri e nota di Giorgio Lattanzi doc. 1426.5

– D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004


Poste Italiane s.p.a. – Spedizione in a.p.

n° 46) art. 1, comma 1, DCB (Varese)


12
20 0 8

Dott. A. Giuffrè Editore Dott. A. Giuffrè Editore


Milano Milano
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indice analitico alfabetico


* Sono evidenziati i provvedimenti pubblicati con motivazione e nota d’autore

acquisto di cose di sospetta provenienza patrocinanti in cassazione - Legittimazione a propor-


re ricorso - Esclusione - Ragioni | d o c . 1 4 7 1
v. r i c e t t a z i o n e
v. c o r r e z i o n e di errori materiali,
alimenti e bevande misure cautelari personali, pat-
teggiamento, sequestro probatorio
REATO DI CUI ALL’ART. 5, LETT. H), L. N. 283
DEL 1962 - Norma penale in bianco - Successione nel circolazione stradale
tempo di disposizioni integratrici del precetto -
Applicabilità del principio di retroattività della legge più SINISTRI STRADALI - Colpa - Eccessiva velocità ad un
favorevole - Esclusione - Fattispecie | d o c . 1 5 2 0 incrocio degli altri veicoli - Prevedibilità - Dovere del
conducente | d o c . 1 5 2 2
appello v. i n d a g i n i p r e l i m i n a r i
COGNIZIONE DEL GIUDICE D’APPELLO - Benefici
- Pronuncia di condanna, su impugnazione del p.m., in circostanze del reato
riforma della sentenza di primo grado, con modifica AGGRAVATE DAL DANNO PATRIMONIALE DI
della natura della pena - Mancata concessione della RILEVANTE GRAVITÀ - Accertamento - Capacità eco-
sospensione condizionale della pena - Obbligo di moti- nomica del danneggiato - Valore sussidiario - Rilevanza
vazione - Necessità | d o c . 1 4 7 0 oggettiva del danno - Valore preminente | d o c .
ARMI - Vendita - Nozione di “porre in vendita” di cui 1 4 3 5
all’art. 1 l. n. 895 del 1967 - Individuazione | d o c . ATTENUANTE DEI MOTIVI DI PARTICOLARE
1521 VALORE MORALE O SOCIALE - Omicidio del coniu-
ge affetto da morbo di Alzheimer all’ultimo stadio -
atti osceni Configurabilità dell’attenuante - Esclusione - Ragione
SOGGETTI CHE SI TROVINO AD ASSISTERE AL | doc. 1436
COMPIMENTO DI ATTI OSCENI - Concorrente reato ATTENUANTE DELLA PROVOCAZIONE - Fatto
di violenza privata commesso nei loro confronti - ingiusto altrui - Mancato pagamento di prestazione
Configurabilità - Esclusione | d o c . 1 4 3 4 sessuale - Configurabilità del fatto ingiusto -
Esclusione - Fattispecie | d o c . 1 4 3 7
atti preliminari al dibattimento
v. m i s u r e c a u t e l a r i p e r s o n a l i , s t r a -
ESAMI A RICHIESTA DI PARTE - Testimoni -
nieri
Omessa citazione o presentazione del teste -
Conseguenze (con motivazione e nota di Piero Silvestri) concorso di persone nel reato
| doc. 1463
CIRCOSTANZE ATTENUANTI - Partecipazione di
atti processuali minima importanza al reato - Favoreggiamento della
prostituzione - Condotta di accompagnamento della
TRADUZIONE DEGLI ATTI - Interprete - Nomina
prostituta - Art. 114 c.p. - Inapplicabilità - Ragioni |
- Obbligo - Condizioni - Fattispecie (con motivazio- d o c . 1 4 3 8
ne) | d o c . 1 4 2 6 . 3
CIRCOSTANZE ATTENUANTI - Partecipazione di mini-
atto amministrativo ma importanza al reato - Reati omissivi - Applicabilità
dell’attenuante - Esclusione - Ragioni | d o c . 1 4 3 9
v. s t r a n i e r i
CONCORSO COLPOSO NEL DELITTO DOLOSO
cassazione - Configurabilità - Fattispecie (con motivazione e nota
di Massimo Baraldo) | d o c . 1 4 2 9
SOTTOSCRIZIONE DEL RICORSO - Imputato irre-
peribile - Difensore non iscritto all’albo speciale dei v. r e a t i f a l l i m e n t a r i

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. I |


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I N D I C E A N A L I T I CO A L FA B E T I CO
CO N - FA L

concussione PATROCINIO A SPESE DELLO STATO - Compenso -


Liquidazione - Criteri - Media tariffaria - Parametro -
v. v i o l e n z a s e s s u a l e
Interpretazione | d o c . 1 4 7 7
condizioni obiettive v. c a s s a z i o n e , i n d a g i n i p r e l i m i n a r i
di punibilità
diffamazione
v. i n f o r t u n i s u l l a v o r o
INTERVISTA TELEVISIVA “ IN DIRETTA” -
contravvenzioni Responsabilità del giornalista - Limiti (con motiva-
zione e nota di Rocco Lotierzo) | d o c . 1 4 3 0
BUONA FEDE - Efficacia scusante - Presupposti -
Fattispecie | d o c . 1 4 4 0 diritto internazionale
contumacia JEAN PAUL PIERINI, La Corte suprema degli Stati
Uniti si pronuncia sulla “detenzione militare” di citta-
ATTI INTRODUTTIVI - Impedimento a comparire
dini statunitensi in Iraq quale misura di supporto al
dell’imputato - Impegno di lavoro - Legittimità - sistema giudiziario iracheno: vacilla lo schermo del
Esclusione - Condizioni | d o c . 1 4 7 2 carattere internazionale della missione? | d o c .
v. d i b a t t i m e n t o 1541

correzione di errori materiali edilizia e urbanistica


SENTENZA - Omessa statuizione nella sentenza di cas- CONDONO EDILIZIO EX D.L. N. 269 DEL 2003
sazione in ordine alla rifusione delle spese sostenute - Ultimazione dei lavori prima del termine del 31
dalla parte civile - Procedura di correzione degli errori marzo 2003 - Onere della prova - Individuazione |
materiali - Ammissibilità | d o c . 1 4 7 3 doc. 1523

PERTINENZE - Disciplina prevista dall’abrogato d.l. n.


delitto tentato 9 del 1982, convertito con modifiche in l. n. 94 del
v. e s e r c i z i o a r b i t r a r i o d e l l e p r o - 1982 - Nuova disciplina introdotta dal d.P.R. n. 380
prie ragioni del 2001 - Possibilità di ammettere una pertinenza in
relazione ad un fondo agricolo o di un’area -
dibattimento Esclusione | d o c . 1 5 2 4

ISTRUZIONE DIBATTIMENTALE - Letture consentite esercizio arbitrario delle proprie ragioni


- Atti non ripetibili - Verbali degli atti non ripetibili -
Efficacia probatoria in giudizio - Limiti | d o c . VIOLENZA O MINACCIA PER OTTENERE LA LIBE-
1474 RAZIONE DI UNO SPAZIO DESTINATO A PAR-
CHEGGIO DA PARTE DI PEDONE CHE LO AVEVA
ISTRUZIONE DIBATTIMENTALE - Letture consentite ILLEGITTIMAMENTE OCCUPATO - Esercizio arbitra-
- Dichiarazioni non più ripetibili per sopravvenuta rio delle proprie ragioni - Sussistenza - Violenza priva-
impossibilità - Condizioni per l’acquisizione dei verba- ta - Esclusione | d o c . 1 4 4 2
li | d o c . 1 4 7 5
TENTATIVO - Configurabilità | d o c . 1 4 4 1
v. i n q u i n a m e n t i
falsa attestazione o dichiarazione
difensore a un pubblico ufficiale sulla identità
PATROCINIO A SPESE DELLO STATO - Ammissione
o su qualità personali proprie o di altri
- Reddito - Limiti - Redditi soggetti a tassazione sepa- RICHIESTA DI PASSAPORTO - Mancata indicazio-
rata - Inclusione | d o c . 1 4 7 6 ne, nell’apposito modulo, della esistenza di prece-

| P. I I cassazione penale - n. 12 - 2008


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I N D I C E A N A L I T I CO A L FA B E T I CO
FA L - I N Q

denti penali - Configurabilità del reato - Sussistenza tamenti urgenti su luoghi, cose e persone - Irri-
- Altre ipotesi di reato - Esclusione (con motivazione) petibilità - Applicazione alle attività di indagine per i
| doc. 1431 reati in materia ambientale - Soggezione a termini per
l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento -
giuoco e scommessa Esclusione - Fattispecie in materia di esalazioni e fumi
maleodoranti promananti da un capannone adibito a
CONCORSI A PREMI DEL TIPO “GRATTA E VINCI”
ricovero di ovini | d o c . 1 4 8 2
- Comunicazione effettuata al Ministero delle attività
produttive - Sufficienza - Esclusione - Autorizzazione DENUNCIA - Denuncia irrituale - Utilizzabilità
dei Monopoli di Stato - Necessità | d o c . 1 5 2 5 diretta del contenuto - Esclusione - Acquisizione,
sulla base di essa, di elementi idonei all’esercizio
impugnazioni dell’azione penale - Legittimità (con motivazione) |
INAMMISSIBILITÀ - Casi - Mancanza di correlazione doc. 1426.3
tra le ragioni argomentate dalla decisione impugnata e v. s e q u e s t r o p r o b a t o r i o
quelle poste a fondamento dell’impugnazione -
Genericità dei motivi - Inammissibilità dell’impugna- indulto
zione - Fattispecie - Appello al tribunale del riesame |
CONCORSO DI REATI - Cumulo delle pene -
doc. 1478
Modalità di applicazione | d o c . 1 4 4 4
PARTE CIVILE - Sentenza di proscioglimento - Legge
n. 46 del 2006 - Appello della parte civile agli effetti PROVVEDIMENTI APPLICATIVI DELL’INDULTO A
della responsabilità civile - Ammissibilità - Poteri del SINGOLE CONDANNE - Natura provvisoria -
giudice dell’impugnazione | d o c . 1 4 7 9 Superabilità in sede di cumulo - Sussistenza | d o c .
1444
v. m i s u r e c a u t e l a r i p e r s o n a l i
infortuni sul lavoro
imputabilità
LAVORI DATI IN APPALTO - Responsabilità del com-
MINORE ETÀ - Minorenne infradiciottenne imputabi- mittente - Esonero - Limiti | d o c . 1 5 2 6
le - Diminuente ex art. 98 c.p. - Applicazione discre-
zionale da parte del giudice - Esclusione - PROCEDURA DI DEFINIZIONE INTRODOTTA DAL
Obbligatorietà - Sussistenza | d o c . 1 4 4 3 D.LG. N. 758 DEL 1994 - Prescrizioni imposte dal-
l’organo di vigilanza - Ottemperanza del contravvento-
imputato re - Condizione di punibilità - Conseguenze | d o c .
1527
DICHIARAZIONI AUTO INDIZIANTI - Dichiarazioni
indizianti rese da persona successivamente indagata o inquinamenti
che avrebbe potuto astenersi dal renderle -
Utilizzabilità - Verifica da parte del giudice del riesame INQUINAMENTO ATMOSFERICO - Imputazione di
- Estensione | d o c . 1 4 8 0 omessa comunicazione dei dati relativi alle emissioni -
Condanna per inosservanza delle prescrizioni contenu-
DICHIARAZIONI ETEROACCUSATORIE - Dichia-
te nell’autorizzazione - Nullità della sentenza per difet-
razioni contenute in un interrogatorio reso senza
to di contestazione - Sussistenza | d o c . 1 5 2 8
garanzie difensive - Nullità dell’interrogatorio - Con-
figurabilità - Estensione della sanzione di nullità ai RIFIUTI - Deposito incontrollato - Affittuario del ter-
successivi interrogatori che confermano le precedenti reno - Responsabilità - Sussistenza - Proprietario -
dichiarazioni - Esclusione | d o c . 1 4 8 1 Culpa in vigilando - Configurabilità | d o c . 1 5 2 9
RIFIUTI - Reato di abbandono o deposito incontrolla-
indagini preliminari to - Cessazione dell’attività - Permanenza della respon-
ATTIVITÀ DELLA POLIZIA GIUDIZIARIA - Accer- sabilità | d o c . 1 5 3 0

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. I I I |


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I N D I C E A N A L I T I CO A L FA B E T I CO
INQ-MIS

RIFIUTI - Traffico illecito di rifiuti - Questione di mandato di arresto europeo


legittimità costituzionale per indeterminatezza del pre-
CONSEGNA DALL’ESTERO - Applicazione della disci-
cetto - Manifesta infondatezza | d o c . 1 5 3 1
plina intertemporale dettata dall’art. 40 l. 22 aprile
RIFIUTI - Trasporto - Effettuazione con mezzi diversi 2005, n. 69 - Esclusione | d o c . 1 4 8 4
da quelli comunicati - Reato di cui all’art. 51 d.lg. n.
CONSEGNA DALL’ESTERO - Richiesta di revoca pre-
22 del 1997 - Configurabilità | d o c . 1 5 3 2
sentata dinnanzi all’autorità giudiziaria italiana -
Ammissibilità - Esclusione | d o c . 1 4 8 4
intercettazioni di conversazioni
o comunicazioni misure cautelari personali
ENRICO MARZADURI, Spunti per una riflessione sui CONDIZIONI DI APPLICABILITÀ - Determina-
presupposti applicativi delle intercettazioni telefoniche
zione della pena - Concorso di circostanze aggra-
a fini probatori | d o c . 1 5 4 3
vanti e attenuanti rilevanti ai sensi dell’art. 278
ESECUZIONE DELLE OPERAZIONI - Luogo di ascol- c.p.p. - Giudizio di comparazione - Necessità - Fat-
to diverso da quello di esecuzione delle intercettazioni tispecie (con motivazione e osservazioni di Ercole
- Inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni - Aprile) | d o c . 1 4 6 6
Esclusione | d o c . 1 4 8 3
IMPUGNAZIONI - Appello - Decisione - Appello del
v. m i s u r e d i p r e v e n z i o n e p.m. - Sopravvenuta perdita di efficacia di una prescri-
zione inerente ad una misura cautelare - Carenza di
interruzione di un ufficio interesse all’impugnazione - Sussistenza | d o c .
o servizio pubblico 1485
ELEMENTO MATERIALE - Turbamento, ancorché IMPUGNAZIONI - Interesse - Rigetto della richiesta di
temporaneo, del regolare funzionamento del servizio - ripristino degli arresti domiciliari - Ripristino della
Sussistenza - Fattispecie | d o c . 1 4 4 5 misura cautelare con prescrizioni diverse nel corso del
v. m i s u r e c a u t e l a r i p e r s o n a l i procedimento di impugnazione - Persistenza dell’inte-
resse alla impugnazione - Esclusione | d o c . 1 4 8 6
investigazioni difensive IMPUGNAZIONI - Ricorso per cassazione dell’indaga-
ASSUNZIONE DI DICHIARAZIONI - Applicabilità to avverso misura revocata o divenuta inefficace -
della disciplina prevista dall’art. 63 c.p.p. (con moti- Interesse ad impugnare - Sussistenza - Presupposti e
vazione e nota di Giuseppe Biondi) | d o c . 1 4 6 4 limiti | d o c . 1 4 8 7
INVESTIGAZIONI COMPIUTE ALL’ ESTERO - IMPUGNAZIONI - Riesame - Decisione - Termine -
Inutilizzabilità (con motivazione e nota di Flavia Decimo giorno - Festività - Conseguenze | d o c .
Albano) | d o c . 1 4 6 5 1488

IMPUGNAZIONI - Riesame - Trasmissione degli


legge penale atti - Omessa trasmissione dei decreti autorizzativi
v. a l i m e n t i e b e v a n d e delle intercettazioni non inviati al g.i.p. - Perdita di
efficacia della misura - Esclusione - Inutilizzabilità
lesione personale delle intercettazioni - Condizioni (con motivazione e
osservazioni di Marco Cerase) | d o c . 1 4 6 7
LESIONI PERSONALI COLPOSE - Circostanze aggra-
vanti - Violazione delle norme dirette a prevenire gli REVOCA E SOSTITUZIONE - Sostituzione in melius -
infortuni sul lavoro - Attività lavorativa svolta nell’in- Attenuazione delle esigenze cautelari - Criteri di valu-
teresse della parrocchia - Assunzione della posizione di tazione - Mero decorso del tempo e perequazione con
garanzia da parte del parroco - Sussistenza | d o c . valutazioni favorevoli intervenute in favore di coinda-
1446 gati (o coimputati) - Irrilevanza | d o c . 1 4 8 9

| P. I V cassazione penale - n. 12 - 2008


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I N D I C E A N A L I T I CO A L FA B E T I CO
M I S - N AV

REVOCA E SOSTITUZIONE - Sostituzione - Custodia stenza del provvedimento cautelare anche in man-
cautelare carceraria - Sostituzione con la misura degli canza degli atti non trasmessi - Necessità (con moti-
arresti domiciliari - Decorso del tempo - Rilevanza ex vazione) | d o c . 1 4 2 6 . 3
se ai fini della sostituzione - Esclusione - Ragioni |
IMPUGNAZIONI - Riesame - Procedimento -
doc. 1490
Persona offesa che abbia diritto alla restituzione
TERMINI - Computo - Cosiddetta “contestazione a delle cose sequestrate - Diritto di intervento spon-
catena” - Maturazione del diritto alla scarcerazione - taneo - Sussistenza - Conseguenze (con motivazione)
Modalità per farlo valere - Indicazione | d o c . | doc. 1426.3
1491
IMPUGNAZIONI - Riesame - Procedimento -
TERMINI - Computo - Pluralità di ordinanze - Notizie Trasmissione degli atti al tribunale del riesame oltre
di reato pervenute in tempi diversi allo stesso ufficio il quinto giorno - Inefficacia sopravvenuta della
del pubblico ministero - Operatività della retrodata- misura - Esclusione (con motivazione) | d o c .
zione prevista dall’art. 297, comma 3, c.p.p. - 1426.3
Condizioni - Onere di allegazione da parte dell’inte- IMPUGNAZIONI - Riesame e ricorso per cassazione
ressato - Sussistenza | d o c . 1 4 9 2 della persona offesa che potrebbe avere diritto alla
TERMINI - Computo - Pluralità di ordinanze - restituzione delle cose sequestrate - Legittimazione
Retrodatazione della decorrenza - Desumibilità dei - Sussistenza - Modalità di partecipazione (con moti-
fatti - Nozione - Fattispecie | d o c . 1 4 9 3 vazione) | d o c . 1 4 2 6 . 3
TERMINI - Durata - Sospensione - Durata dei rinvii - SEQUESTRO PREVENTIVO - Riesame - Conferma
Discrezionalità del giudice del dibattimento - del decreto per ragioni diverse da quelle che lo sor-
Sindacabilità in cassazione - Esclusione | d o c . reggono - Legittimità - Condizioni (con motivazione)
1494 | doc. 1426.3

TERMINI - Durata - Sospensione - Giudizio abbrevia- SEQUESTRO PREVENTIVO - Oggetto - Deposito


to - Sospensione dei termini - Modificazione dell’im- in conto corrente cointestato a terzo di buona fede
putazione - Legittimità | d o c . 1 4 9 5 - Sequestro - Legittimità - Ragione (con motivazione)
| doc. 1426.2
TERMINI - Durata - Sospensione - Sospensione in
pendenza del deposito della motivazione della senten- SEQUESTRO PREVENTIVO - Oggetto - Presupposti -
za - Operatività nei confronti di imputati latitanti - Libera disponibilità del bene - Pericolo - Definizione |
Sussistenza - Ragioni | d o c . 1 4 9 6 doc. 1498

TERMINI - Durata - Termini massimi di fase - Criteri misure di prevenzione


di individuazione - Computo dei termini di cui all’art.
304, comma 1, lett. c)-bis c.p.p. previsti per il deposi- PROCEDIMENTO - Elementi di valutazione - Inter-
to della sentenza di primo grado - Esclusione | d o c . cettazioni inutilizzabili - Possibilità - Limiti -
1497
Fattispecie | d o c . 1 5 3 3

v. e s e c u z i o n e misure di sicurezza
APPLICAZIONE PROVVISORIA - Condizioni di appli-
misure cautelari reali
cabilità - Gravi indizi - Sussistenza - Sufficienza |
IMPUGNAZIONI - Ricorso per cassazione - Motivi doc. 1499
- Violazione di legge - Nozione (con motivazione) |
doc. 1426.3 navigazione
IMPUGNAZIONI - Riesame - Omessa o tardiva tra- DEMANIO MARITTIMO - Bacini d’acqua salsa o
smissione di atti al tribunale - Automatica ineffica- salmastra - Appartenenza al demanio marittimo -
cia della misura - Esclusione - Valutazione della resi- Condizioni (con motivazione) | d o c . 1 5 1 8

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. V |


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I N D I C E A N A L I T I CO A L FA B E T I CO
N AV - PAT

DEMANIO MARITTIMO - Bacini di acqua salsa o decreto di citazione diretta a giudizio - Sussistenza
salmastra che comunicano liberamente con il mare (con motivazione e osservazioni di Ercole Aprile) |
- Comunicazione con il mare - Requisiti - doc. 1468
Sussistenza - Accertamento - Criteri - Fattispecie
(con motivazione) | d o c . 1 5 1 8 nullità
DEMANIO MARITTIMO - Bacini di acqua salsa o v. p e r i z i a
salmastra comunicanti liberamente con il mare
almeno per una parte dell’anno - Inclusione - omicidio
Condizioni (con motivazione) | d o c . 1 5 1 8 v. c i r c o s t a n z e d e l r e a t o
DEMANIO MARITTIMO - Beni compresi nell’art.
28 cod. nav. - Appartenenza allo Stato - Necessità -
ordinamento penitenziario
Esclusione (con motivazione) | d o c . 1 5 1 8 RICCARDO FUZIO, L’azione disciplinare obbligato-
ria del Procuratore Generale | d o c . 1 5 4 4
DEMANIO MARITTIMO - Foci di fiumi, lagune e
bacini - Comunicazione con il mare - Rilevanza - LIBERAZIONE ANTICIPATA - Possibilità di concessio-
Limiti (con motivazione) | d o c . 1 5 1 8 ne anche nei casi di collegamento del condannato con
la criminalità organizzata - Esclusione | d o c .
DEMANIO MARITTIMO - Reato di abusiva occupa-
1535
zione di spazio demaniale - Responsabilità di colui che
acquisti a titolo derivativo la disponibilità del bene - PROCEDIMENTO DISCIPLINARE - Termine di cui
Configurabilità - Ragioni | d o c . 1 5 3 4 all’art. 81, comma 2, d.P.R. n. 230 del 2000 -
Inosservanza - Conseguenze | d o c . 1 5 3 6
DEMANIO MARITTIMO - Uso marittimo -
Nozione (con motivazione) | d o c . 1 5 1 8 REGIME DIFFERENZIATO EX ART. 41-BIS -
Proroga - Elementi inizialmente riscontrati -
notificazioni Capacità di collegamenti con organizzazioni crimi-
nali - Assenza di elementi sopravvenuti ideonei ad
IMPUTATO - Domicilio dichiarato o eletto - Mu-
escludere tale capacità - Motivazione (con motivazio-
tamento - Contemporanea elezione e dichiarazione di
ne e nota di Vittorio Grevi) | d o c . 1 4 2 6 . 6
domicili diversi - Prevalenza della elezione | d o c .
1500 REGIME DIFFERENZIATO EX ART. 41-BIS -
Proroga - Capacità di collegamenti con organizza-
IMPUTATO - Imputato che abbia dichiarato o eletto
zioni criminali - Permanenza nel tempo di tale pre-
domicilio a norma dell’art. 161 c.p.p. - Notificazioni supposto - Motivazione (con motivazione) | d o c .
successive - Notifica nelle forme dell’art. 157, comma 1426.7
8-bis c.p.p. - Ammissibilità | d o c . 1 5 0 1
IMPUTATO - Notifica nel luogo di esercizio dell’atti- parte civile
vità lavorativa - Consegna dell’atto a compagno di v. i m p u g n a z i o n i , p a t t e g g i a m e n t o
lavoro - Legittimità | d o c . 1 5 0 3
IMPUTATO - Notifica nelle forme di cui all’art. 157,
patteggiamento
comma 8-bis, c.p.p. - Difensore di fiducia - AZIONE CIVILE - Richiesta di patteggiamento succes-
Dichiarazione “immediata” di non accettazione della siva alla notifica del decreto di giudizio immediato -
notifica - Modalità | d o c . 1 5 0 2 Costituzione di parte civile - Ammissibilità | d o c .
1504
IMPUTATO IRREPERIBILE - Decreto di irreperibi-
lità - Efficacia - Decreto emesso per la notificazione DISSENSO DEL PUBBLICO MINISTERO - Rigetto
dell’avviso di conclusione delle indagini prelimina- della richiesta dell’imputato da parte del giudice di
ri - Validità anche ai fini della notificazione del primo grado - Appello - Motivi - Contestazione del-

| P. V I cassazione penale - n. 12 - 2008


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I N D I C E A N A L I T I CO A L FA B E T I CO
PAT- Q U E

la responsabilità e del rigetto della richiesta di pat- pesca


teggiamento - Pregiudizialità del motivo sulla
v. r i c e t t a z i o n e
responsabilità (con motivazione osservazioni di Anto-
nella Follieri e nota di Giorgio Lattanzi) | doc.
prostituzione
1426.5
v. c o n c o r s o d i p e r s o n e n e l r e a t o
DISSENSO DEL PUBBLICO MINISTERO - Rin-
novazione della richiesta prima dell’apertura del di- prostituzione minorile
battimento - Possibile accoglimento solo all’esito
del giudizio (con motivazione osservazioni di Antonella TENTATIVO DI INDUZIONE MEDIANTE CONVER-
Follieri e nota di Giorgio Lattanzi) | d o c . SAZIONI TELEFONICHE - Competenza territoriale -
1426.5 Individuazione | d o c . 1 4 4 8
RICHIESTA - Ordinanza del g.i.p. di rigetto della prova
richiesta di applicazione della pena - Impugnabilità
con ricorso per cassazione - Esclusione | d o c . MARIA GABRIELLA AIMONETTO, L’acquisizione
1505 della prova dichiarativa: un parallelo tra gli ordina-
menti di Francia, Germania, Spagna, Italia e Regno
pena Unito | d o c . 1 5 4 0
ESECUZIONE - Custodia cautelare e pene espiate senza CHIAMATA DI CORREO - Collaboratore di giustizia -
titolo - Fungibilità - Scomputo del periodo trascorso in Dichiarazioni rese in dibattimento oltre il centottante-
dimora coatta - Esclusione | d o c . 1 5 0 6 simo giorno da quello in cui fu manifestata la volontà
di collaborare - Inutilizzabilità - Esclusione | d o c .
ESECUZIONE - Differimento dell’esecuzione - Rinvio
1508
per la presentazione della domanda di grazia -
Impossibilità di differimento per un periodo superiore v. e d i l i z i a e u r b a n i s t i c a
a sei mesi - Natura del termine | d o c . 1 4 4 7
pubblico ministero
v. s e n t e n z a
v. i m p u g n a z i o n i
perizia
querela
PERITO - Attività e operazioni - Avviso della data di
inizio delle operazioni anche in caso di mancata nomi- DICHIARAZIONE E FORMA - Autentica della firma
na di un consulente di parte - Necessità - Omissione - del querelante da parte di un avvocato non designato
Conseguenze | d o c . 1 5 0 7 come difensore ma incaricato della presentazione della
querela - Validità dell’atto di querela - Esclusione -
possesso ingiustificato di chiavi Ragioni | d o c . 1 5 0 9
alterate o di grimaldelli
PERSONE GIURIDICHE, ENTI E ASSOCIAZIONI -
CONFIGURAZIONE DI UN REATO DI PERICO- Grande magazzino - Procuratore speciale per la pre-
LO IN RAPPORTO ALLE SOLE CONDIZIONI sentazione della querela in caso di furto - Rilascio pre-
PERSONALI DELL’AGENTE - Violazione dei prin- ventivo - Fattispecie | d o c . 1 5 1 0
cipi di uguaglianza, offensività e tassatività delle
TERMINE - Lesioni personali colpose - Colpa medi-
fattispecie penali e di personalità della responsabi-
lità penale - Contrasto con la funzione rieducativa ca - Decorrenza del termine per proporre querela -
della pena, e con la presunzione di non colpevolez- Individuazione (con motivazione) | d o c . 1 4 3 2
za - Violazione del diritto di difesa - Questione di TERMINE - Reato continuato - Decorrenza del termi-
legittimità costituzionale - Infondatezza (con motiva- ne per proporre querela - Da ogni singolo episodio -
zione) | d o c . 1 4 2 7 Sussistenza | d o c . 1 4 4 9

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. V I I |


8-Indici_I-XXIV 10-12-2008 14:49 Pagina VIII

I N D I C E A N A L I T I CO A L FA B E T I CO
QUE-RIM

questioni di legittimità Limiti (con motivazione e nota di Luca Pistorelli) |


costituzionale doc. 1426.4

v. i n q u i n a m e n t i DISPOSIZIONI PROCESSUALI - Misure cautelari


interdittive e reali - Contestuale applicazione -
rapina Possibilità - Sussistenza (con motivazione e nota di
Luca Pistorelli) | d o c . 1 4 2 6 . 4
RAPINA IMPROPRIA - Immediatezza - Nozione |
doc. 1450 SANZIONI - Confisca del profitto del reato presup-
posto - Nozione di profitto (con motivazione e nota di
rapporti giurisdizionali Luca Pistorelli) | d o c . 1 4 2 6 . 4
con autorità straniere
SANZIONI - Confisca del profitto del reato presup-
SENTENZE PENALI STRANIERE - Riconoscimento - posto - Possibilità di procedere alla confisca per
Presupposti - Necessità di un identico o analogo trat- equivalente di crediti - Esclusione (con motivazione e
tamento sanzionatorio nei due ordinamenti - nota di Luca Pistorelli) | d o c . 1 4 2 6 . 4
Esclusione - Fattispecie | d o c . 1 5 1 1
SEQUESTRO PREVENTIVO A FINI DI CONFISCA
reati fallimentari - Riesame del provvedimento applicativo - Regime
di impugnazione - Ricorso per cassazione - Ammis-
BANCAROTTA FRAUDOLENTA - Restituzione, in sibilità (con motivazione e nota di Luca Pistorelli) |
periodo di insolvenza, ai soci dei finanziamenti con- doc. 1426.4
cessi alla società - Integrazione del reato di bancarotta
preferenziale | d o c . 1 5 3 7 ricettazione
REATI DI PERSONE DIVERSE DAL FALLITO - ACQUIRENTE DI PESCE PROVENIENTE DALLA
Concorso dell’extraneus nel reato di bancarotta CATTURA MEDIANTE USO DI MATERIE ESPLO-
fraudolenta - Condotta - Progettazione ed esecuzio- DENTI - Ricettazione - Configurabilità - Condizioni |
ne di contratti distrattivi - Sussistenza (con motiva- d o c . 1 4 5 1
zione) | d o c . 1 5 1 9
ELEMENTO SOGGETTIVO: DOLO - Dolo eventuale -
Elemento psicologico del reato contravvenzionale del-
reato continuato
l’acquisto di cose di sospetta provenienza - Differenze
v. q u e r e l a | doc. 1452

reato permanente MESSA IN COMMERCIO DI PESCE ILLECITAMEN-


TE ACQUISTATO - Reato di cui all’art. 15 della l. n.
v. i n q u i n a m e n t i 963 del 1965 - Concorso formale con la ricettazione -
Configurabilità - Ragioni | d o c . 1 4 5 1
responsabilità degli enti
CONFISCA DEL PROFITTO AI SENSI DELL’ART. riciclaggio
6 E DELL’ART. 19 D.LG. N. 231 DEL 2001 - CONDOTTE PUNIBILI - Autovettura di provenienza
Natura - Differenze (con motivazione e nota di Luca delittuosa - Manomissione del numero di telaio od
Pistorelli) | d o c . 1 4 2 6 . 4 alterazione di detto numero sulla carta di circolazione
| doc. 1453
CONFISCA PER EQUIVALENTE DEL PROFITTO - Configurabilità del reato - Ragioni
- Illecito plurisoggettivo - Sequestro preventivo a
fini di confisca - Esecuzione nei confronti degli rimessione del processo
enti coinvolti solo per la porzione di profitto ad COINVOLGIMENTO DI MEMBRI DI UN UFFICIO
essi imputabile - Necessità - Esclusione - GIUDIZIARIO IN INCHIESTE GIUDIZIARIE - Deter-
Esecuzione nei confronti di uno solo degli enti minazione di grave situazione locale - Esclusione |
per l’intera entità del profitto - Ammissibilità - doc. 1512

| P. V I I I cassazione penale - n. 12 - 2008


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I N D I C E A N A L I T I CO A L FA B E T I CO
RIP-VIO

riparazione per l’ingiusta detenzione loghe o più gravi - Questione di legittimità costi-
tuzionale - Infondatezza (con motivazione) |
DETERMINAZIONE DELL’INDENNIZZO - Con-
doc. 1428
siderazione del danno esistenziale - Necessità -
Esclusione - Ragioni (con motivazione e nota di Elga INGIUSTIFICATA INOTTEMPERANZA ALL’ ORDI -
Turco) | d o c . 1 4 6 9 NE DEL QUESTORE DI LASCIARE IL TERRITO -
RIO DELLO S TATO ENTRO CINQUE GIORNI -
sentenza Pregresso rifiuto del rinnovo del permesso di sog-
|
NULLITÀ - Mancata indicazione delle conclusioni giorno - Configurabilità del reato - Esclusione
delle parti - Nullità della sentenza - Esclusione | d o c . 1 5 3 8
doc. 1513
stupefacenti
RELAZIONE CON L’ACCUSA CONTESTATA - Rap-
COLTIVAZIONE NON AUTORIZZATA - Configu-
porto di eterogeneità tra fatto contestato e fatto rite-
razione del reato - Destinazione all’uso personale -
nuto - Violazione del principio di correlazione tra
Irrilevanza (con motivazione e nota di Sergio Beltrani)
imputazione e sentenza - Sussistenza - Fattispecie |
| doc. 1426.1
doc. 1514
COLTIVAZIONE NON AUTORIZZATA - Offensivi-
REQUISITI - Motivazione - Pena - Pena irrogata in
tà della condotta - Condizioni (con motivazione e
misura prossima al minimo - Motivazione - Richiamo
nota di Sergio Beltrani) | d o c . 1 4 2 6 . 1
a clausole di stile - Ammissibilità | d o c . 1 5 1 5

sequestro probatorio testimonianza


v. d i b a t t i m e n t o
DECRETO - Motivazione | d o c . 1 5 1 6
RESTITUZIONE - Procedimento - Fase delle indagini usura
preliminari - Dissequestro subordinato all’adempi-
ELEMENTO OGGETTIVO - Atteggiamento intimidato-
mento di specifiche prescrizioni - Opposizione -
rio o minaccioso - Necessità - Esclusione | d o c .
Decisione del g.i.p. - Ricorso per cassazione -
1455
Ammissibilità - Limiti | d o c . 1 5 1 7

sospensione condizionale della pena violazione degli obblighi


di assistenza familiare
SUBORDINAZIONE A SPECIFICI ADEMPIMENTI -
VIOLAZIONE DEGLI OBBLIGHI ECONOMICI -
Termine per l’adempimento - Dies a quo - Individua-
Reato previsto dall’art. 12-sexies l. n. 898 del 1970 -
zione | d o c . 1 4 5 4
Procedibilità d’ufficio | d o c . 1 4 5 6
v. a p p e l l o
violazione di sigilli
stranieri
MOMENTO CONSUMATIVO DEL REATO -
ANGELA DELLA BELLA, L’aggravante della clande- Individuazione - Ricorso a fatti notori o massime di
stinità e il diritto di soggiorno del minore straniero | esperienza - Ammissibilità | d o c . 1 4 5 7
doc. 1539
DISCIPLINA DELLA IMMIGRAZIONE CLANDE-
violazione, sottrazione
STINA - Reato di trattenimento, senza giustificato
e soppressione di corrispondenza
motivo, nel territorio dello Stato in violazione del- COGNIZIONE DI CORRISPONDENZA INFOR-
l’ordine di allontanamento impartito dal questore MATICA DEL LAVORATORE DA PARTE DEL
- Arresto obbligatorio - Irragionevolezza e dispa- SUPERIORE GERARCHICO - Utilizzazione della
rità di trattamento rispetto a fattispecie ana- password comunicata - Integrazione del reato di cui

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. I X |


8-Indici_I-XXIV 10-12-2008 14:49 Pagina X

I N D I C E A N A L I T I CO A L FA B E T I CO
VIO-VIO

all’art. 616 c.p. - Esclusione (con motivazione e osser- IL QUALE SI DEVE PROCEDERE D’UFFICIO -
vazioni di Stefano Aterno) | d o c . 1 4 3 3 Connessione apparente - Procedibilità d’ufficio -
Esclusione - Ragioni | d o c . 1 4 6 0
violenza sessuale
MEDIANTE ABUSO DI AUTORITÀ - Concorso for-
ATTENUANTE SPECIALE PREVISTA DALL’ ART. male col reato di concussione - Configurabilità -
609-BIS, COMMA ULT., C.P. - Fatti commessi in Ragioni | d o c . 1 4 6 1
ambito familiare - Configurabilità - Esclusione - Ra-
VIOLENZA DI GRUPPO - Attenuante dell’ipotesi di
gioni | d o c . 1 4 5 8
minore gravità - Applicabilità - Esclusione - Ragioni |
CONNESSIONE CON DELITTO PERSEGUIBILE DI doc. 1462
UFFICIO - Assorbimento di quest’ultimo nel reato di
VIOLENZA DI GRUPPO - Titolo autonomo di reato -
violenza sessuale - Perseguibilità a querela - Esclusione
| Conseguenze sui limiti di configurabilità del concorso
- Fattispecie doc. 1459
eventuale di persone nel reato di cui all’art. 609-bis c.p.
FATTO CONNESSO CON UN ALTRO DELITTO PER | doc. 1462

| P. X cassazione penale - n. 12 - 2008


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indice delle disposizioni di legge

codice penale
2 V. sub l. 30 aprile 1962, n. 283; d.P.R. 24 maggio 1988, n. 203
5 Contravvenzioni - Buona fede - Efficacia scusante - Presupposti - Fattispecie | d o c . 1 4 4 0
12 V. sub art. 733 c.p.p.
41 V. sub art. 113
42 V. sub art. 648
43 V. sub art. 648; art. 145 c. strad.
44 V. sub d.lg. 19 settembre 1994, n. 758
47 V. sub art. 5
49 V. sub d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309
51 V. sub art. 595
56 V. sub art. 392
61 Aggravante dal danno patrimoniale di rilevante gravità - Accertamento - Capacità economica del
danneggiato - Valore sussidiario - Rilevanza oggettiva del danno - Valore preminente | d o c .
1435

62 Attenuante dei motivi di particolare valore morale o sociale - Omicidio del coniuge affetto da
morbo di Alzheimer all’ultimo stadio - Configurabilità dell’attenuante - Esclusione - Ragione |
doc. 1436

Attenuante della provocazione - Fatto ingiusto altrui - Mancato pagamento di prestazione sessuale
- Configurabilità del fatto ingiusto - Esclusione - Fattispecie | d o c . 1 4 3 7
69 V. sub art. 278 c.p.p.
81 V. sub art. 124
98 Minorenne infradiciottenne imputabile - Diminuente ex art. 98 c.p. - Applicazione discrezionale
da parte del giudice - Esclusione - Obbligatorietà - Sussistenza | d o c . 1 4 4 3
110 V. sub artt. 114, 609-octies; r.d. 16 marzo 1942, n. 267
113 Concorso colposo nel delitto doloso - Configurabilità - Fattispecie (con motivazione e nota di
Massimo Baraldo) | d o c . 1 4 2 9
114 Partecipazione di minima importanza al reato - Favoreggiamento della prostituzione - Condotta di
accompagnamento della prostituta - Art. 114 c.p. - Inapplicabilità - Ragioni | d o c . 1 4 3 8
Partecipazione di minima importanza al reato - Reati omissivi - Applicabilità dell’attenuante -
Esclusione - Ragioni | d o c . 1 4 3 9
124 Lesioni personali colpose - Colpa medica - Decorrenza del termine per proporre querela -
Individuazione (con motivazione) | d o c . 1 4 3 2
Reato continuato - Decorrenza del termine per proporre querela - Da ogni singolo episodio -
Sussistenza | d o c . 1 4 4 9
133 V. sub art. 546 c.p.p.

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. X I |


8-Indici_I-XXIV 10-12-2008 14:49 Pagina XII

INDICE DELLE DISPOSIZIONI DI LEGGE


CODICE PENALE

147 Differimento dell’esecuzione - Rinvio per la presentazione della domanda di grazia - Impossibilità
di differimento per un periodo superiore a sei mesi - Natura del termine | d o c . 1 4 4 7
157 V. sub art. 278 c.p.p.
163 Subordinazione a specifici adempimenti - Termine per l’adempimento - Dies a quo -
Individuazione | d o c . 1 4 5 4 V. sub art. 597 c.p.p.
174 Concorso di reati - Cumulo delle pene - Modalità di applicazione | d o c . 1 4 4 4
Provvedimenti applicativi dell’indulto a singole condanne - Natura provvisoria - Superabilità in
sede di cumulo - Sussistenza | d o c . 1 4 4 4
317 V. sub art. 609-bis
340 Elemento materiale - Turbamento, ancorché temporaneo, del regolare funzionamento del servizio
- Sussistenza - Fattispecie | d o c . 1 4 4 5
349 Momento consumativo del reato - Individuazione - Ricorso a fatti notori o massime di esperienza
- Ammissibilità | d o c . 1 4 5 7
382 V. sub art. 628
392 Tentativo - Configurabilità | d o c . 1 4 4 1
393 Violenza o minaccia per ottenere la liberazione di uno spazio destinato a parcheggio da parte di
pedone che lo aveva illegittimamente occupato - Esercizio arbitrario delle proprie ragioni -
Sussistenza - Violenza privata - Esclusione | d o c . 1 4 4 2 V. sub art. 392
483 V. sub art. 495
495 Richiesta di passaporto - Mancata indicazione, nell’apposito modulo, della esistenza di precedenti
penali - Configurabilità del reato - Sussistenza - Altre ipotesi di reato - Esclusione (con motivazio-
ne) | d o c . 1 4 3 1
496 V. sub art. 495
527 Soggetti che si trovino ad assistere al compimento di atti osceni - Concorrente reato di violenza pri-
vata commesso nei loro confronti - Configurabilità - Esclusione | d o c . 1 4 3 4
542 V. sub art. 609-bis
570 Violazione degli obblighi economici - Reato previsto dall’art. 12-sexies l. n. 898 del 1970 -
Procedibilità d’ufficio | d o c . 1 4 5 6
575 V. sub art. 62
590 Circostanze aggravanti - Violazione delle norme dirette a prevenire gli infortuni sul lavoro - Attività
lavorativa svolta nell’interesse della parrocchia - Assunzione della posizione di garanzia da parte del
parroco - Sussistenza | d o c . 1 4 4 6 V. sub art. 124; d.lg. 19 settembre 1994, n. 626
595 Intervista televisiva “in diretta” - Responsabilità del giornalista - Limiti (con motivazione e nota di
Rocco Lotierzo) | d o c . 1 4 3 0
600-bis Tentativo di induzione mediante conversazioni telefoniche - Competenza territoriale -
Individuazione | d o c . 1 4 4 8
609-bis Attenuante speciale prevista dall’art. 609-bis, comma ult., c.p. - Fatti commessi in ambito familia-
re - Configurabilità - Esclusione - Ragioni | d o c . 1 4 5 8

| P. X I I cassazione penale - n. 12 - 2008


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INDICE DELLE DISPOSIZIONI DI LEGGE


CODICE PENALE

Connessione con delitto perseguibile di ufficio - Assorbimento di quest’ultimo nel reato di violen-
za sessuale - Perseguibilità a querela - Esclusione - Fattispecie | d o c . 1 4 5 9
Fatto connesso con un altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio - Connessione apparen-
te - Procedibilità d’ufficio - Esclusione - Ragioni | d o c . 1 4 6 0
Mediante abuso di autorità - Concorso formale col reato di concussione - Configurabilità - Ragioni
| d o c . 1 4 6 1 V. sub art. 609-octies

609-ter V. sub artt. 609-bis, 609-octies


609-quater V. sub art. 609-bis
609-septies V. sub art. 609-bis
609-octies Attenuante dell’ipotesi di minore gravità - Applicabilità - Esclusione - Ragioni | d o c . 1 4 6 2
Titolo autonomo di reato - Conseguenze sui limiti di configurabilità del concorso eventuale di per-
sone nel reato di cui all’art. 609-bis c.p. | d o c . 1 4 6 2
610 V. sub artt. 393, 527
616 Cognizione di corrispondenza informatica del lavoratore da parte del superiore gerarchico -
Utilizzazione della password comunicata - Integrazione del reato di cui all’art. 616 c.p. - Esclusione
(con motivazione e osservazioni di Stefano Aterno) | d o c . 1 4 3 3
628 Rapina impropria - Immediatezza - Nozione | d o c . 1 4 5 0
629 V. sub art. 644
635 V. sub art. 648
644 Usura - Elemento oggettivo - Atteggiamento intimidatorio o minaccioso - Necessità - Esclusione
| doc. 1455

648 Acquirente di pesce proveniente dalla cattura mediante uso di materie esplodenti - Ricettazione -
Configurabilità - Condizioni | d o c . 1 4 5 1
Elemento soggettivo: dolo - Dolo eventuale - Elemento psicologico del reato contravvenzionale
dell’acquisto di cose di sospetta provenienza - Differenze | d o c . 1 4 5 2
Messa in commercio di pesce illecitamente acquistato - Reato di cui all’art. 15 della l. n. 963 del
1965 - Concorso formale con la ricettazione - Configurabilità - Ragioni | d o c . 1 4 5 1
648-bis Condotte punibili - Autovettura di provenienza delittuosa - Manomissione del numero di telaio od
alterazione di detto numero sulla carta di circolazione - Configurabilità del reato - Ragioni |
doc. 1453

674 V. sub art. 354 c.p.p.


707 Configurazione di un reato di pericolo in rapporto alle sole condizioni personali dell’agente -
Violazione dei principi di uguaglianza, offensività e tassatività delle fattispecie penali e di persona-
lità della responsabilità penale - Contrasto con la funzione rieducativa della pena, e con la presun-
zione di non colpevolezza - Violazione del diritto di difesa - Questione di legittimità costituziona-
le - Infondatezza (con motivazione) | d o c . 1 4 2 7
712 V. sub art. 648

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. X I I I |


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INDICE DELLE DISPOSIZIONI DI LEGGE


CODICE PROCEDURA PENALE

codice procedura penale


8 V. sub art. 600-bis c.p.
45 Coinvolgimento di membri di un ufficio giudiziario in inchieste giudiziarie - Determinazione di
grave situazione locale - Esclusione | d o c . 1 5 1 2
63 Dichiarazioni indizianti rese da persona successivamente indagata o che avrebbe potuto astenersi
dal renderle - Utilizzabilità - Verifica da parte del giudice del riesame - Estensione | d o c .
1 4 8 0 V. sub artt. 64, 391-bis

64 Dichiarazioni contenute in un interrogatorio reso senza garanzie difensive - Nullità dell’interroga-


torio - Configurabilità - Estensione della sanzione di nullità ai successivi interrogatori che confer-
mano le precedenti dichiarazioni - Esclusione | d o c . 1 4 8 1
76 V. sub art. 446
90 V. sub art. 324
125 V. sub artt. 325, 546
127 V. sub artt. 263, 324
130 Sentenza - Omessa statuizione nella sentenza di cassazione in ordine alla rifusione delle spese soste-
nute dalla parte civile - Procedura di correzione degli errori materiali - Ammissibilità | d o c .
1473

143 Interprete - Nomina - Obbligo - Condizioni - Fattispecie (con motivazione) | d o c . 1 4 2 6 . 3


157 Imputato che abbia dichiarato o eletto domicilio a norma dell’art. 161 c.p.p. - Notificazioni suc-
cessive - Notifica nelle forme dell’art. 157, comma 8-bis, c.p.p. - Ammissibilità | d o c . 1 5 0 1
Notifica nel luogo di esercizio dell’attività lavorativa - Consegna dell’atto a compagno di lavoro -
Legittimità | d o c . 1 5 0 3
Notifica nelle forme di cui all’art. 157, comma 8-bis, c.p.p. - Difensore di fiducia - Dichiarazione
“immediata” di non accettazione della notifica - Modalità | d o c . 1 5 0 2
160 Decreto di irreperibilità - Efficacia - Decreto emesso per la notificazione dell’avviso di conclusione
delle indagini preliminari - Validità anche ai fini della notificazione del decreto di citazione diret-
ta a giudizio - Sussistenza (con motivazione e osservazioni di Ercole Aprile) | d o c . 1 4 6 8
161 Domicilio dichiarato o eletto - Mutamento - Contemporanea elezione e dichiarazione di domicili
diversi - Prevalenza della elezione | d o c . 1 5 0 0
178 V. sub artt. 64, 229, 546
180 V. sub art. 229
185 V. sub art. 64
229 Perito - Attività e operazioni - Avviso della data di inizio delle operazioni anche in caso di manca-
ta nomina di un consulente di parte - Necessità - Omissione - Conseguenze | d o c . 1 5 0 7
240 V. sub d.lg. 8 giugno 2001, n. 231
253 Decreto - Motivazione | d o c . 1 5 1 6
257 V. sub artt. 324, 325

| P. X I V cassazione penale - n. 12 - 2008


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INDICE DELLE DISPOSIZIONI DI LEGGE


CODICE PROCEDURA PENALE

263 Restituzione - Procedimento - Fase delle indagini preliminari - Dissequestro subordinato all’adem-
pimento di specifiche prescrizioni - Opposizione - Decisione del g.i.p. - Ricorso per cassazione -
Ammissibilità - Limiti | d o c . 1 5 1 7
268 Luogo di ascolto diverso da quello di esecuzione delle intercettazioni - Inutilizzabilità dei risultati
delle intercettazioni - Esclusione | d o c . 1 4 8 3 V. sub l. 27 dicembre 1956, n. 1423
270 V. sub l. 27 dicembre 1956, n. 1423
271 V. sub l. 27 dicembre 1956, n. 1423
274 V. sub art. 299
276 V. sub art. 310
278 Condizioni di applicabilità - Determinazione della pena - Concorso di circostanze aggravanti e
attenuanti rilevanti ai sensi dell’art. 278 c.p.p. - Giudizio di comparazione - Necessità - Fattispecie
(con motivazione e osservazioni di Ercole Aprile) | d o c . 1 4 6 6
283 Custodia cautelare e pene espiate senza titolo - Fungibilità - Scomputo del periodo trascorso in
dimora coatta - Esclusione | d o c . 1 5 0 6 V. sub art. 310
284 V. sub artt. 299, 310
285 V. sub art. 299
292 V. sub artt. 312, 324
296 V. sub art. 304
297 Cosiddetta “contestazione a catena” - Maturazione del diritto alla scarcerazione - Modalità per farlo
valere - Indicazione | d o c . 1 4 9 1
Pluralità di ordinanze - Notizie di reato pervenute in tempi diversi allo stesso ufficio del pubblico
ministero - Operatività della retrodatazione prevista dall’art. 297, comma 3, c.p.p. - Condizioni -
Onere di allegazione da parte dell’interessato - Sussistenza | d o c . 1 4 9 2
Pluralità di ordinanze - Retrodatazione della decorrenza - Desumibilità dei fatti - Nozione -
Fattispecie | d o c . 1 4 9 3
299 Revoca e sostituzione - Sostituzione - Custodia cautelare carceraria - Sostituzione con la misura
degli arresti domiciliari - Decorso del tempo - Rilevanza ex se ai fini della sostituzione - Esclusione
- Ragioni | d o c . 1 4 9 0
Revoca e sostituzione - Sostituzione in melius - Attenuazione delle esigenze cautelari - Criteri di
valutazione - Mero decorso del tempo e perequazione con valutazioni favorevoli intervenute in
favore di coindagati (o coimputati) - Irrilevanza | d o c . 1 4 8 9 V. sub art. 311
303 V. sub art. 304
304 Sospensione - Durata dei rinvii - Discrezionalità del giudice del dibattimento - Sindacabilità in cas-
sazione - Esclusione | d o c . 1 4 9 4
Sospensione - Giudizio abbreviato - Sospensione dei termini - Modificazione dell’imputazione -
Legittimità | d o c . 1 4 9 5
Sospensione - Sospensione in pendenza del deposito della motivazione della sentenza - Operatività
nei confronti di imputati latitanti - Sussistenza - Ragioni | d o c . 1 4 9 6
Termini massimi di fase - Criteri di individuazione - Computo dei termini di cui all’art. 304,

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. X V |


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INDICE DELLE DISPOSIZIONI DI LEGGE


CODICE PROCEDURA PENALE

comma 1, lett. c)-bis c.p.p. previsti per il deposito della sentenza di primo grado - Esclusione |
doc. 1497
309 Decisione - Termine - Decimo giorno - Festività - Conseguenze | d o c . 1 4 8 8 V. sub artt.
297, 324
Trasmissione degli atti - Omessa trasmissione dei decreti autorizzativi delle intercettazioni non
inviati al g.i.p. - Perdita di efficacia della misura - Esclusione - Inutilizzabilità delle intercettazioni
- Condizioni (con motivazione e osservazioni di Marco Cerase) | d o c . 1 4 6 7
310 Decisione - Appello del p.m. - Sopravvenuta perdita di efficacia di una prescrizione inerente ad una
misura cautelare - Carenza di interesse all’impugnazione - Sussistenza | d o c . 1 4 8 5
Interesse - Rigetto della richiesta di ripristino degli arresti domiciliari - Ripristino della misura cau-
telare con prescrizioni diverse nel corso del procedimento di impugnazione - Persistenza dell’inte-
resse alla impugnazione - Esclusione | d o c . 1 4 8 6 V. sub art. 297
311 Ricorso per cassazione dell’indagato avverso misura revocata o divenuta inefficace - Interesse ad
impugnare - Sussistenza - Presupposti e limiti | d o c . 1 4 8 7
312 Gravi indizi - Sussistenza - Sufficienza | d o c . 1 4 9 9
313 V. sub art. 312
314 Determinazione dell’indennizzo - Considerazione del danno esistenziale - Necessità - Esclusione -
Ragioni (con motivazione e nota di Elga Turco) | d o c . 1 4 6 9
315 V. sub art. 314
321 Oggetto - Deposito in conto corrente cointestato a terzo di buona fede - Sequestro - Legittimità -
Ragione (con motivazione) | d o c . 1 4 2 6 . 2
Oggetto - Presupposti - Libera disponibilità del bene - Pericolo - Definizione | d o c . 1 4 9 8
322 V. sub d.lg. 8 giugno 2001, n. 231
324 Riesame - Conferma del decreto per ragioni diverse da quelle che lo sorreggono - Legittimità -
Condizioni (con motivazione) | d o c . 1 4 2 6 . 3
Riesame - Omessa o tardiva trasmissione di atti al tribunale - Automatica inefficacia della misura -
Esclusione - Valutazione della resistenza del provvedimento cautelare anche in mancanza degli atti
non trasmessi - Necessità (con motivazione) | d o c . 1 4 2 6 . 3
Riesame - Procedimento - Persona offesa che abbia diritto alla restituzione delle cose sequestrate -
Diritto di intervento spontaneo - Sussistenza - Conseguenze (con motivazione) | d o c .
1426.3
Riesame - Procedimento - Trasmissione degli atti al tribunale del riesame oltre il quinto giorno -
Inefficacia sopravvenuta della misura - Esclusione (con motivazione) | d o c . 1 4 2 6 . 3
Riesame e ricorso per cassazione della persona offesa che potrebbe avere diritto alla restituzione
delle cose sequestrate - Legittimazione - Sussistenza - Modalità di partecipazione (con motivazione)
| d o c . 1 4 2 6 . 3 V. sub d.lg. 8 giugno 2001, n. 231

325 Impugnazioni - Ricorso per Cassazione - Motivi - Violazione di legge - Nozione (con motivazione)
| d o c . 1 4 2 6 . 3 V. sub art. 324, d.lg. 8 giugno 2001, n. 231

329 V. sub art. 324

| P. X V I cassazione penale - n. 12 - 2008


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INDICE DELLE DISPOSIZIONI DI LEGGE


CODICE PROCEDURA PENALE

333 Denuncia - Denuncia irrituale - Utilizzabilità diretta del contenuto - Esclusione - Acquisizione,
sulla base di essa, di elementi idonei all’esercizio dell’azione penale - Legittimità (con motivazione)
| doc. 1426.3

337 Dichiarazione e forma - Autentica della firma del querelante da parte di un avvocato non designa-
to come difensore ma incaricato della presentazione della querela - Validità dell’atto di querela -
Esclusione - Ragioni | d o c . 1 5 0 9
Persone giuridiche, enti e associazioni - Grande magazzino - Procuratore speciale per la presenta-
zione della querela in caso di furto - Rilascio preventivo - Fattispecie | d o c . 1 5 1 0
354 Attività della polizia giudiziaria - Accertamenti urgenti su luoghi, cose e persone - Irripetibilità -
Applicazione alle attività di indagine per i reati in materia ambientale - Soggezione a termini per
l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento - Esclusione - Fattispecie in materia di esalazioni e
fumi maleodoranti promananti da un capannone adibito a ricovero di ovini | d o c . 1 4 8 2 V.
sub art. 253
391-bis Assunzione di dichiarazioni - Applicabilità della disciplina prevista dall’art. 63 c.p.p. (con motiva-
zione e nota di Giuseppe Biondi) | d o c . 1 4 6 4
Investigazioni compiute all’estero - Inutilizzabilità (con motivazione e nota di Flavia Albano) |
doc. 1465

405 V. sub art. 311


415-bis V. sub art. 160
420-ter Atti introduttivi - Impedimento a comparire dell’imputato - Impegno di lavoro - Legittimità -
Esclusione - Condizioni | d o c . 1 4 7 2
431 Letture consentite - Atti non ripetibili - Verbali degli atti non ripetibili - Efficacia probatoria in giu-
dizio - Limiti | d o c . 1 4 7 4 V. sub art. 354
441 V. sub art. 304
441-bis V. sub art. 304
444 Richiesta - Ordinanza del g.i.p. di rigetto della richiesta di applicazione della pena - Impugnabilità
con ricorso per cassazione - Esclusione | d o c . 1 5 0 5
446 Azione civile - Richiesta di patteggiamento successiva alla notifica del decreto di giudizio imme-
diato - Costituzione di parte civile - Ammissibilità | d o c . 1 5 0 4
448 Dissenso del pubblico ministero - Rigetto della richiesta dell’imputato da parte del giudice di
primo grado - Appello - Motivi - Contestazione della responsabilità e dei rigetti della richiesta di
patteggiamento - Pregiudizialità del motivo sulla responsabilità (con motivazione e osservazioni di
Antonella Follieri e nota di Giorgio Lattanzi) | d o c . 1 4 2 6 . 5
Dissenso del pubblico ministero - Rinnovazione della richiesta prima dell’apertura del dibattimen-
to - Possibile accoglimento solo all’esito del giudizio (con motivazione e osservazioni di Antonella
Follieri e nota di Giorgio Lattanzi) | d o c . 1 4 2 6 . 5
458 V. sub art. 446
468 Esami a richiesta di parte - Testimoni - Omessa citazione o presentazione del teste - Conseguenze
(con motivazione e nota di Piero Silvestri) | d o c . 1 4 6 3

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. X V I I |


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INDICE DELLE DISPOSIZIONI DI LEGGE


CODICE PROCEDURA PENALE

477 V. sub art. 304


484 V. sub art. 420-ter
511 V. sub art. 431
512 Dichiarazioni non più ripetibili per sopravvenuta impossibilità - Condizioni per l’acquisizione dei
verbali | d o c . 1 4 7 5
516 V. sub art. 521
521 Relazione con l’accusa contestata - Rapporto di eterogeneità tra fatto contestato e fatto ritenuto -
Violazione del principio di correlazione tra imputazione e sentenza - Sussistenza - Fattispecie |
doc. 1514

529 V. sub art. 130


546 Nullità - Mancata indicazione delle conclusioni delle parti - Nullità della sentenza - Esclusione |
doc. 1513

Requisiti - Motivazione - Pena - Pena irrogata in misura prossima al minimo - Motivazione -


Richiamo a clausole di stile - Ammissibilità | d o c . 1 5 1 5
552 V. sub art. 160
568 V. sub artt. 310, 311, 444
576 Parte civile - Sentenza di proscioglimento - Legge n. 46 del 2006 - Appello della parte civile agli
effetti della responsabilità civile - Ammissibilità - Poteri del giudice dell’impugnazione | d o c .
1479

581 V. sub art. 591


591 Casi - Mancanza di correlazione tra le ragioni argomentate dalla decisione impugnata e quelle poste
a fondamento dell’impugnazione - Genericità dei motivi - Inammissibilità dell’impugnazione -
Fattispecie - Appello al tribunale del riesame | d o c . 1 4 7 8
597 Cognizione del giudice d’appello - Benefici - Pronuncia di condanna, su impugnazione del p.m.,
in riforma della sentenza di primo grado, con modifica della natura della pena - Mancata conces-
sione della sospensione condizionale della pena - Obbligo di motivazione - Necessità | d o c .
1470

606 V. sub art. 263


613 Sottoscrizione del ricorso - Imputato irreperibile - Difensore non iscritto all’albo speciale dei patro-
cinanti in cassazione - Legittimazione a proporre ricorso - Esclusione - Ragioni | d o c . 1 4 7 1
V. sub art. 324
616 V. sub art. 130
622 V. sub art. 576
643 V. sub art. 314
657 V. sub art. 283
733 Sentenze penali straniere - Riconoscimento - Presupposti - Necessità di un identico o analogo trat-
tamento sanzionatorio nei due ordinamenti - Esclusione - Fattispecie | d o c . 1 5 1 1

| P. X V I I I cassazione penale - n. 12 - 2008


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INDICE DELLE DISPOSIZIONI DI LEGGE


D I S P AT T C P P - L E G G I S P E C I A L I

norme di attuazione, di coordinamento


e transitorie del codice di procedura penale
37 V. sub art. 337 c.p.p.
142 V. sub art. 468 c.p.p.

codice civile
1298 V. sub art. 321 c.p.p.
1854 V. sub art. 321 c.p.p.

codice navigazione
28 V. sub art. 1161
54 V. sub art. 1161
1161 Demanio marittimo - Bacini d’acqua salsa o salmastra - Appartenenza al demanio marittimo -
Condizioni (con motivazione) | d o c . 1 5 1 8
Demanio marittimo - Bacini di acqua salsa o salmastra che comunicano liberamente con il mare -
Comunicazione con il mare - Requisiti - Sussistenza - Accertamento - Criteri - Fattispecie (con
motivazione) | d o c . 1 5 1 8
Demanio marittimo - Bacini di acqua salsa o salmastra comunicanti liberamente con il mare alme-
no per una parte dell’anno - Inclusione - Condizioni (con motivazione) | d o c . 1 5 1 8
Demanio marittimo - Beni compresi nell’art. 28 cod. nav. - Appartenenza allo Stato - Necessità -
Esclusione (con motivazione) | d o c . 1 5 1 8
Demanio marittimo - Foci di fiumi, lagune e bacini - Comunicazione con il mare - Rilevanza -
Limiti (con motivazione) | d o c . 1 5 1 8
Demanio marittimo - Reato di abusiva occupazione di spazio demaniale - Responsabilità di colui che
acquisti a titolo derivativo la disponibilità del bene - Configurabilità - Ragioni | d o c . 1 5 3 4
Demanio marittimo - Uso marittimo - Nozione (con motivazione) | d o c . 1 5 1 8

codice strada
145 Sinistri stradali - Colpa - Eccessiva velocità ad un incrocio degli altri veicoli - Prevedibilità - Dovere
del conducente | d o c . 1 5 2 2

leggi speciali
1942
r.d. 16 marzo 1942, n. 267
Bancarotta fraudolenta - Restituzione, in periodo di insolvenza, ai soci dei finanziamenti concessi
alla società - Integrazione del reato di bancarotta preferenziale | d o c . 1 5 3 7

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. X I X |


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INDICE DELLE DISPOSIZIONI DI LEGGE


LEGGI SPECIALI

Reati di persone diverse dal fallito - Concorso dell’extraneus nel reato di bancarotta fraudolenta -
Condotta - Progettazione ed esecuzione di contratti distrattivi - Sussistenza (con motivazione) |
doc. 1519
1956
l. 27 dicembre 1956, n. 1423
Procedimento - Elementi di valutazione - Intercettazioni inutilizzabili - Possibilità - Limiti -
Fattispecie | d o c . 1 5 3 3
1962
l. 30 aprile 1962, n. 283
Reato di cui all’art. 5, lett. h), l. n. 283 del 1962 - Norma penale in bianco - Successione nel tempo
di disposizioni integratrici del precetto - Applicabilità del principio di retroattività della legge più
favorevole - Esclusione - Fattispecie | d o c . 1 5 2 0
1967
l. 2 ottobre 1967, n. 895
Vendita - Nozione di “porre in vendita” di cui all’art. 1 l. n. 895 del 1967 - Individuazione |
doc. 1521
1970
l. 1° dicembre 1970, n. 898
V. sub art. 570 c.p.
1974
l. 14 ottobre 1974, n. 497
V. sub l. 2 ottobre 1967, n. 895
1975
l. 26 luglio 1975, n. 354
Liberazione anticipata - Possibilità di concessione anche nei casi di collegamento del condannato
con la criminalità organizzata - Esclusione | d o c . 1 5 3 5
Regime differenziato ex art. 41-bis - Proroga - Elementi inizialmente riscontrati - Capacità di col-
legamenti con organizzazioni criminali - Assenza di elementi sopravvenuti idonei ad escludere tale
capacità - Motivazione (con motivazione e nota di Vittorio Grevi) | d o c . 1 4 2 6 . 6
Regime differenziato ex art. 41-bis - Proroga - Capacità di collegamenti con organizzazioni crimi-
nali - Permanenza nel tempo di tale presupposto - Motivazione (con motivazione) | d o c .
1426.7
1982
d.l. 23 gennaio 1982, n. 9
Pertinenze - Disciplina prevista dall’abrogato d.l. n. 9 del 1982, convertito con modifiche in l. n.
94 del 1982 - Nuova disciplina introdotta dal d.P.R. n. 380 del 2001 - Possibilità di ammettere una
pertinenza in relazione ad un fondo agricolo o di un’area - Esclusione | d o c . 1 5 2 4
l. 25 marzo 1982, n. 94
V. sub d.l. 23 gennaio 1982, n. 9
1985
l. 28 febbraio 1985, n. 47
Condono edilizio ex d.l. n. 269 del 2003 - Ultimazione dei lavori prima del termine del 31 marzo
2003 - Onere della prova - Individuazione | d o c . 1 5 2 3

| P. X X cassazione penale - n. 12 - 2008


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INDICE DELLE DISPOSIZIONI DI LEGGE


LEGGI SPECIALI

1988
d.P.R. 24 maggio 1988, n. 203
Inquinamento atmosferico - Imputazione di omessa comunicazione dei dati relativi alle emissioni
- Condanna per inosservanza delle prescrizioni contenute nell’autorizzazione - Nullità della sen-
tenza per difetto di contestazione - Sussistenza | d o c . 1 5 2 8
d.P.R. 22 settembre 1988, n. 448
V. sub art. 278 c.p.p.
1989
l. 13 dicembre 1989, n. 401
V. sub d.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430
1990
d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309
Coltivazione non autorizzata - Configurazione del reato - Destinazione all’uso personale -
Irrilevanza (con motivazione e nota di Sergio Beltrani) | d o c . 1 4 2 6 . 1
Coltivazione non autorizzata - Offensività della condotta - Condizioni (con motivazione e nota di
Sergio Beltrani) | d o c . 1 4 2 6 . 1
1991
d.lg. 15 gennaio 1991, n. 8
Chiamata di correo - Collaboratore di giustizia - Dichiarazioni rese in dibattimento oltre il cen-
tottantesimo giorno da quello in cui fu manifestata la volontà di collaborare - Inutilizzabilità -
Esclusione | d o c . 1 5 0 8
l. 15 marzo 1991, n. 82
V. sub d.lg. 15 gennaio 1991, n. 8
1994
d.lg. 19 settembre 1994, n. 626
Lavori dati in appalto - Responsabilità del committente - Esonero - Limiti | d o c . 1 5 2 6
d.lg. 19 settembre 1994, n. 758
Procedura di definizione introdotta dal d.lg. n. 758 del 1994 - Prescrizioni imposte dall’organo di
vigilanza - Ottemperanza del contravventore - Condizione di punibilità - Conseguenze | d o c .
1527
1997
d.lg. 5 febbraio 1997, n. 22
Rifiuti - Deposito incontrollato - Affittuario del terreno - Responsabilità - Sussistenza - Proprietario
- Culpa in vigilando - Configurabilità | d o c . 1 5 2 9
Rifiuti - Reato di abbandono o deposito incontrollato - Cessazione dell’attività - Permanenza della
responsabilità | d o c . 1 5 3 0
Rifiuti - Traffico illecito di rifiuti - Questione di legittimità costituzionale per indeterminatezza del
precetto - Manifesta infondatezza | d o c . 1 5 3 1
Rifiuti - Trasporto - Effettuato con mezzi diversi da quelli comunicati - Reato di cui all’art. 51 d.lg.
n. 22 del 1997 - Configurabilità | d o c . 1 5 3 2
1998
d.lg. 25 luglio 1998, n. 286
Disciplina della immigrazione clandestina - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. X X I |


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INDICE DELLE DISPOSIZIONI DI LEGGE


LEGGI SPECIALI

territorio dello Stato in violazione dell’ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto
obbligatorio - Irragionevolezza e disparità di trattamento rispetto a fattispecie analoghe o più gravi
- Questione di legittimità costituzionale - Infondatezza (con motivazione) | d o c . 1 4 2 8
Ingiustificata inottemperanza all’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato entro cinque
giorni - Pregresso rifiuto del rinnovo del permesso di soggiorno - Configurabilità del reato -
Esclusione | d o c . 1 5 3 8
2000
d.P.R. 30 giugno 2000, n. 230
Procedimento disciplinare - Termine di cui all’art. 81, comma 2, d.P.R. n. 230 del 2000 -
Inosservanza - Conseguenze | d o c . 1 5 3 6
2001
l. 13 febbraio 2001, n. 45
V. sub d.lg. 15 gennaio 1991, n. 8
d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380
V. sub d.l. 23 gennaio 1982, n. 9
d.lg. 8 giugno 2001, n. 231
Confisca del profitto ai sensi dell’art. 6 e dell’art. 19 d.lg. n. 231 del 2001 - Natura - Differenze
(con motivazione e nota di Luca Pistorelli) | d o c . 1 4 2 6 . 4
Confisca per equivalente del profitto - Illecito plurisoggettivo - Sequestro preventivo a fini di
confisca - Esecuzione nei confronti degli enti coinvolti solo per la porzione di profitto ad essi
imputabile - Necessità - Esclusione - Esecuzione nei confronti di uno solo degli enti per l’intera
entità del profitto - Ammissibilità - Limiti (con motivazione e nota di Luca Pistorelli) | d o c .
1426.4
Disposizioni processuali - Misure cautelari interdittive e reali - Contestuale applicazione -
Possibilità - Sussistenza (con motivazione e nota di Luca Pistorelli) | d o c . 1 4 2 6 . 4
Sanzioni - Confisca del profitto del reato presupposto - Nozione di profitto (con motivazione e nota
di Luca Pistorelli) | d o c . 1 4 2 6 . 4
Sanzioni - Confisca del profitto del reato presupposto - Possibilità di procedere alla confisca per
equivalente di crediti - Esclusione (con motivazione e nota di Luca Pistorelli) | d o c . 1 4 2 6 . 5
Sequestro preventivo a fini di confisca - Riesame del provvedimento applicativo - Regime di impu-
gnazione - Ricorso per cassazione - Ammissibilità (con motivazione e nota di Luca Pistorelli) |
doc. 1426.4
d.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430
Concorsi a premi del tipo “gratta e vinci” - Comunicazione effettuata al Ministero delle attività
produttive - Sufficienza - Esclusione - Autorizzazione dei Monopoli di Stato - Necessità | d o c .
1525
2002
d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115
Ammissione - Reddito - Limiti - Redditi soggetti a tassazione separata - Inclusione | d o c .
1476
Compenso - Liquidazione - Criteri - Media tariffaria - Parametro - Interpretazione | d o c .
1477

| P. X X I I cassazione penale - n. 12 - 2008


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INDICE DELLE DISPOSIZIONI DI LEGGE


LEGGI SPECIALI

2003
d.l. 30 settembre 2003, n. 269
V. sub l. 28 febbraio 1985, n. 47
2004
l. 12 novembre 2004, n. 271
V. sub d.lg. 25 luglio 1998, n. 286
2005
d.l. 21 febbraio 2005, n. 17
V. sub art. 157 c.p.p.
l. 22 aprile 2005, n. 69
Consegna dall’estero - Applicazione della disciplina intertemporale dettata dall’art. 40 l. 22 aprile
2005, n. 69 - Esclusione | d o c . 1 4 8 4
Consegna dall’estero - Richiesta di revoca presentata dinnanzi all’autorità giudiziaria italiana -
Ammissibilità - Esclusione | d o c . 1 4 8 4 V. sub art. 157 c.p.p.
2006
l. 21 febbraio 2006, n. 49
V. sub d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309
d.lg. 3 aprile 2006, n. 152
V. sub d.P.R. 24 maggio 1988, n. 203, d.lg. 5 febbraio 1997, n. 22

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. X X I I I |


8-Indici_I-XXIV 10-12-2008 14:49 Pagina XXIV
0-Avanti_4489-4492 10-12-2008 14:27 Pagina 4489

in questo fascicolo

| LA RILEVANZA PENALE DELLA COLTIVAZIONE | LA DECISIONE SULLA RICHIESTA


NON AUTORIZZATA DI PIANTE DI PATTEGGIAMENTO RINNOVATA
DA STUPEFACENTI IN DIBATTIMENTO
SEZ. UN., 24 APRILE 2008 (DEP. 10 LUGLIO 2008), SEZ. IV, 28 NOVEMBRE 2007 (DEP. 10 GENNAIO 2008),
N. 28605, DI SALVIA N. 877, SCHETTINO

La coltivazione di piante dalle quali sono estraibili Il giudice del dibattimento deve vagliare il dissenso
sostanze stupefacenti è penalmente rilevante anche se espresso dal p.m., qualora la richiesta di patteggiamento
finalizzata ad un uso personale, sia rinnovata dall’imputato, ma in assenza del consenso
nota di Sergio Beltrani doc. 1426.1 del p.m. può decidere solo al termine della discussione,
osservazioni di Antonella Follieri
| LEGITTIMITÀ DEL SEQUESTRO e nota di Giorgio Lattanzi doc. 1426.5
PREVENTIVO DI DEPOSITO IN CONTO
CORRENTE COINTESTATO A TERZO | LA CONFIGURABILITÀ DEL CONCORSO
IN BUONA FEDE COLPOSO NEL REATO DOLOSO
SEZ. UN., 29 MAGGIO 2008 (DEP. 26 GIUGNO 2008), N. SEZ. IV, 14 NOVEMBRE 2007 (DEP. 11 MARZO 2008), N.
25933, MALGIOGLIO 10795, POZZI
È legittimo il sequestro preventivo dell’intero Il concorso colposo è configurabile anche rispetto al
compendio di deposito di conto corrente cointestato delitto doloso, sia nel caso di concorso di cause indi-
anche a persone estranee al reato, doc. 1426.2 pendenti che in quello di cooperazione colposa,
nota di Massimo Baraldo doc. 1429
| LA LEGITTIMAZIONE DELLA PERSONA
OFFESA A PARTECIPARE | L’APPLICABILITÀ DELL’ART. 63 C.P.P.
AL PROCEDIMENTO DI RIESAME ALLE INVESTIGAZIONI DIFENSIVE
DEL SEQUESTRO PREVENTIVO SEZ. II, 17 OTTOBRE 2007 (DEP. 20 DICEMBRE 2007),
SEZ. UN., 29 MAGGIO 2008 (DEP. 26 GIUGNO 2008), N. N. 47394, FONTANELLA
25932, IVANOV Alle dichiarazioni dell’indagato assunte dal difensore
La persona offesa che ha diritto alla restituzione delle nell’ambito dell’attività di investigazione difensiva è
cose sequestrate è legittimata a partecipare, di perso- applicabile la disciplina dell’art. 63 c.p.p.,
na o a mezzo del difensore, al procedimento di riesa- nota di Giuseppe Biondi doc. 1464
me del sequestro, doc. 1426.3
| LE CONSEGUENZE DELLA MANCATA
| LA CONFISCA DEL PROFITTO DEL REATO TRASMISSIONE AL TRIBUNALE DEL RIESAME
PRESUPPOSTO DELLA RESPONSABILITÀ DEI DECRETI AUTORIZZATIVI
DEGLI ENTI DELLE INTERCETTAZIONI
SEZ. UN., 27 MARZO 2008 (DEP. 2 LUGLIO 2008), SEZ. I, 28 GENNAIO 2008 (DEP. 15 FEBBRAIO 2008), N.
N. 26654, FISIA ITALIMPIANTI S.P.A. 7350, HAZIRI
Il profitto del reato oggetto della confisca di cui Nel caso di mancata trasmissione al tribunale del rie-
all’art. 19 del d.lg. n. 231 del 2001 si identifica con same dei decreti autorizzativi delle intercettazioni
il vantaggio direttamente derivante dal reato presup- deve dichiararsi l’inefficacia della misura cautelare
posto, ma non comprende anche l’utilità eventual- solo se le intercettazioni sono state disposte in caren-
mente conseguita dal danneggiato, za dei presupposti di legge,
nota di Luca Pistorelli doc. 1426.4 osservazioni di Marco Cerase doc. 1467

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. 4 4 8 9 |


0-Avanti_4489-4492 10-12-2008 14:27 Pagina 4490

sommario

sez.1 attualità (1425.1-1425.3)


| doc. 1425.1
Giorgio Lattanzi – IL PATTEGGIAMENTO IN APPELLO: UN INCOMPRESO, P. 4 4 9 4

| doc. 1425.2
Donatella Stasio – LE QUESTIONI SUL TAPPETO, P. 4 4 9 7

| doc. 1425.3
ATTUALITÀ NORMATIVE a cura di Pasquale Bronzo, P. 4 5 0 1

sez.2 decisioni in primo piano (1426.1-1426.7)


| doc. 1426.1
Sergio Beltrani – COLTIVAZIONE “DOMESTICA” DI PIANTE DA STUPEFACENTI: LA FINE DI UN EQUI-
VOCO – nota a Sez. un., 24 aprile 2008 (dep. 10 luglio 2008), n. 28605, Di Salvia, P.4503

| doc. 1426.4
Luca Pistorelli – CONFISCA DEL PROFITTO DEL REATO E RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI NELL’INTER-
PRETAZIONE DELLE SEZIONI UNITE – nota a Sez. un., 27 marzo 2008 (dep. 2 luglio 2008), n.
26654, Fisia Italimpianti s.p.a., P. 4 5 6 2

| doc. 1426.5
Antonella Follieri – in tema di decisione sulla richiesta di patteggiamento rinnovata in dibatti-
mento – osservazioni a Sez. IV, 28 novembre 2007 (dep. 10 gennaio 2008), n. 877, Schettino,
P. 4 5 8 0
Giorgio Lattanzi – RINNOVAZIONE NEL DIBATTIMENTO DELLA RICHIESTA DI PATTEGGIAMENTO E
IMMEDIATEZZA DELLA DECISIONE – nota a Sez. IV, 28 novembre 2007 (dep. 10 gennaio 2008),
n. 877, Schettino, P. 4 5 8 3

| doc. 1426.6
Vittorio Grevi – IN TEMA DI PRESUPPOSTI PER LA PROROGA DEL REGIME CARCERARIO DIFFEREN-
ZIATO EX ART. 41-BIS ORD. PENIT. – nota a Sez. I, 16 gennaio 2007 (dep. 26 marzo 2007), n.
12477, Putrone, P. 4 5 9 0

sez.3 decisioni della Corte costituzionale (1427-1428)

sez.4 decisioni della Corte di cassazione (1429-1538)

4_1 codice penale (1429-1462)


| doc. 1429
Massimo Baraldo – GLI OBBLIGHI DELLO PSICHIATRA, UNA DISPUTA ATTUALE: TRA CURA DEL
MALATO E DIFESA SOCIALE – nota a Sez. IV, 14 novembre 2007 (dep. 11 marzo 2008), n. 10795,
Pozzi, P. 4 6 3 8

| P. 4 4 9 0 cassazione penale - n. 12 - 2008


0-Avanti_4489-4492 10-12-2008 14:27 Pagina 4491

sommario

| doc. 1430
Rocco Lotierzo – LA RESPONSABILITÀ DEL GIORNALISTA NELLA INTERVISTA TELEVISIVA “IN DIRET-
TA” – nota a Sez. V, 20 dicembre 2007 (dep. 23 gennaio 2008), n. 3597, Colacito, P. 4 6 5 2

| doc. 1433
Stefano Aterno – in tema di cognizione di corrispondenza informatica del dipendente da parte
del superiore gerarchico – osservazioni a Sez. V, 11 dicembre 2007 (dep. 19 dicembre 2007), n.
47096, Tramalloni, P. 4 6 7 0

| doc. 1434-1462 codice penale – massimario annotato, P. 4 6 7 2

4_2 codice di procedura penale (1463-1517)


| doc. 1463
Piero Silvestri – OMESSA CITAZIONE DEL TESTE E DIRITTO ALLA PROVA – nota a Sez. III, 13 giu-
gno 2007 (dep. 9 agosto 2007), n. 32343, Licitra, P. 4 6 8 6

| doc. 1464
Giuseppe Biondi – È APPLICABILE L’ART. 63, COMMA 2, C.P.P. NELL’AMBITO DELL’ATTIVITÀ DI
ASSUNZIONE DI INFORMAZIONI SVOLTA DAL DIFENSORE? – nota a Sez. II, 17 ottobre 2007 (dep.
20 dicembre 2007), n. 47394, Fontanella, P. 4 6 9 9

| doc. 1465
Flavia Albano – SUI LIMITI TERRITORIALI DELLE INDAGINI DIFENSIVE: NOTE A MARGINE DI UNA
DISCUTIBILE PRONUNCIA – nota a Sez. I, 29 maggio 2007 (dep. 19 giugno 2007), n. 23967,
Kaneva, P. 4 7 0 8

| doc. 1466
Ercole Aprile – sulle modalità di determinazione della pena ai fini dell’applicazione delle misure
cautelari nel caso di concorso di circostanze – osservazioni a Sez. V, 19 giugno 2007 (dep. 18
luglio 2007), n. 28554, L., P. 4 7 1 7

| doc. 1467
Marco Cerase – sulle conseguenze della mancata trasmissione al tribunale del riesame dei decre-
ti autorizzativi delle intercettazioni – osservazioni a Sez. I, 28 gennaio 2008 (dep. 15 febbraio
2008), n. 7350, Haziri, P. 4 7 2 1

| doc. 1468
Ercole Aprile – sulla efficacia del decreto di irreperibilità emesso per la notificazione dell’avviso
di conclusione delle indagini – osservazioni a Sez. II, 17 maggio 2007 (dep. 23 luglio 2007), n.
29914, Manganaro, P. 4 7 2 4

| doc. 1469
Elga Turco – INGIUSTA DETENZIONE E RIPARAZIONE DEL DANNO ESISTENZIALE – nota a Sez. IV,
11 luglio 2007 (dep. 29 ottobre 2007), n. 39815, Bevilacqua, P. 4 7 3 5

| doc. 1470-1517 codice di procedura penale – massimario annotato, P. 4 7 4 6

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. 4 4 9 1 |


0-Avanti_4489-4492 10-12-2008 14:27 Pagina 4492

sommario

4_3 leggi speciali (1518-1538)


| doc. 1520-1538 leggi speciali – massimario annotato, P. 4 7 8 4

sez.5 osservatori (1539-1542)

5_1 giustizia penale minorile (1539)


| doc. 1539
Angela Della Bella – L’AGGRAVANTE DELLA CLANDESTINITÀ E IL DIRITTO DI SOGGIORNO DEL
MINORE STRANIERO, P. 4 7 9 2

5_2 panorama internazionale (1540-1542)


| doc. 1540
Maria Gabriella Aimonetto – L’ACQUISIZIONE DELLA PROVA DICHIARATIVA: UN PARALLELO TRA
GLI ORDINAMENTI DI FRANCIA, GERMANIA, SPAGNA, ITALIA E REGNO UNITO, P. 4 8 0 6

| doc. 1541
Jean Paul Pierini – LA CORTE SUPREMA DEGLI STATI UNITI SI PRONUNCIA SULLA “DETENZIONE
MILITARE” DI CITTADINI STATUNITENSI IN IRAQ QUALE MISURA DI SUPPORTO AL SISTEMA GIUDIZIA-
RIO IRACHENO: VACILLA LO SCHERMO DEL CARATTERE INTERNAZIONALE DELLA MISSIONE?, P.4818

| doc. 1542
Stefano Marcolini – LE NOVITÀ, P. 4 8 2 8

sez.6 opinioni e documenti (1543-1544)


| doc. 1543
Enrico Marzaduri – SPUNTI PER UNA RIFLESSIONE SUI PRESUPPOSTI APPLICATIVI
DELLE INTERCETTAZIONI TELEFONICHE A FINI PROBATORI, P. 4 8 3 3

| doc. 1544
Riccardo Fuzio – L’AZIONE DISCIPLINARE OBBLIGATORIA DEL PROCURATORE GENERALE,
P. 4 8 5 4

sez. 8 segnalazioni (1545)


| doc. 1545 indice bibliografico, P. 4 8 6 9

i n d i c e a n a l i t i c o a l f a b e t i c o , P. I
i n d i c e d e l l e d i s p o s i z i o n i d i l e g g e , P. X I

| P. 4 4 9 2 cassazione penale - n. 12 - 2008


1-Attualità_4493-4501 10-12-2008 14:28 Pagina 4493

attualità

sez. 1 indice
| doc. 1425.1
IL PATTEGGIAMENTO IN APPELLO: UN INCOMPRESO – nota di Giorgio Lattanzi

| doc. 1425.2 LE QUESTIONI SUL TAPPETO – di Donatella Stasio

| doc. 1425.3 ATTUALITÀ NORMATIVE – a cura di Pasquale Bronzo


1-Attualità_4493-4501 10-12-2008 14:28 Pagina 4494

attualità
G . L AT TA N Z I

| 1425.1 IL PATTEGGIAMENTO
IN APPELLO: UN INCOMPRESO

L’art. 2, lett. i) e l), d.l. 23 maggio 2008, n. 92, conv. in l. 24 luglio 2008, n. 125, ha abrogato i commi 4 e 5 del-
l’art. 599 e il comma 2 dell’art. 602 c.p.p., sopprimendo così il c.d. patteggiamento in appello. L’Autore ricor-
da la rilevante capacità deflativa delle disposizioni abrogate e critica l’intervento abolitivo del legislatore.

di Nato dalla fantasia del legislatore del 1988, il patteggiamento in appello non ha avuto
Giorgio Lattanzi vita facile: mutilato dalla Corte costituzionale, è stato prima ripristinato e poi sop-
presso dal legislatore.
La legge delega 16 febbraio 1987, n. 81, nel delineare il nuovo codice di procedura
penale aveva previsto per l’appello,nella direttiva 93,un «procedimento in camera di con-
siglio nel contraddittorio tra le parti quando l’impugnazione ha esclusivamente per ogget-
to la specie o la misura della pena, la concessione delle circostanze attenuanti generiche
o l’applicabilità di sanzioni sostitutive, o la concessione di benefici di legge», e il legislato-
re delegato, nel dare attuazione con l’art. 599 c.p.p. a questa direttiva, aveva aggiunto, nei
commi 4 e 5, il c.d. patteggiamento in appello, replicandolo nell’art. 602, comma 2, c.p.p.
La Corte costituzionale senza ben comprendere il meccanismo processuale, come tal-
volta le accade quando è chiamata a occuparsi del processo penale, aveva ritenuto che,
non rientrando nella direttiva 93, la previsione del procedimento camerale per definire il
giudizio di appello nel caso di accordo sui motivi dell’impugnazione fosse incostituziona-
le e con la sentenza n. 435 del 1990 (in questa rivista, 1990, II, p. 362) aveva dichiarato l’il-
legittimità dei commi 4 e 5 dell’art. 599 c.p.p. e del comma 2 dell’art. 602 c.p.p., nella parte
in cui consentivano «la definizione del procedimento nei modi ivi previsti anche al di fuori
dei casi elencati nel comma 1 dello stesso articolo 599».
Avevo commentato criticamente quella decisione, in una nota dal titolo Il patteg-
giamento in appello: un incompreso (in questa rivista, 1990, II, p. 365), e mi sembra che
alcune delle considerazioni di allora siano ancora valide.
Nel congegnare il patteggiamento in appello il legislatore aveva tenuto conto della
prassi difensiva che induce generalmente l’imputato ad investire con i motivi di
appello anche parti della sentenza destinate ad essere confermate, benché l’impu-
gnazione miri in realtà ad ottenere l’accoglimento di richieste limitate, come quelle
concernenti l’applicazione di un’attenuante, il giudizio di comparazione, la misura
della pena o la concessione di un beneficio; richieste che non di rado sono fondate,
non incontrano obbiezioni da parte del pubblico ministero e sono destinate all’acco-
glimento.Anche quando accoglie queste richieste, le uniche sulle quali l’appellante ha
realmente confidato, il giudice è costretto a motivare il rigetto delle altre, offrendo
all’imputato l’occasione di proporre l’immancabile ricorso per asseriti vizi di motiva-
zione e di ritardare in tal modo la definizione del processo.

| P. 4 4 9 4 cassazione penale - n. 12 - 2008


1-Attualità_4493-4501 10-12-2008 14:28 Pagina 4495

attualità
G . L AT TA N Z I | 1 4 2 5 . 1

In quella nota avevo osservato che il meccanismo congegnato dagli artt. 599,
comma 4, e 602, comma 2, c.p.p. tendeva a stimolare nelle parti una condotta proces-
suale responsabile e leale attraverso l’individuazione consensuale, quando era possi-
bile, delle richieste che meritavano l’accoglimento, con l’abbandono delle altre. Non
c’erano premi ulteriori per l’imputato che rinunciava agli altri motivi di appello; c’era
solo, con l’adesione del pubblico ministero, la richiesta di accoglimento di alcuni moti-
vi, rimessa alla valutazione del giudice di appello, senza che questi fosse in qualche
modo condizionato dall’accordo delle parti.
A ben vedere, tranne che per alcuni aspetti particolari, un patteggiamento in
appello potrebbe svolgersi anche senza una specifica previsione normativa: nel siste-
ma infatti non incontrano ostacoli l’adesione del procuratore generale alle richieste
contenute in alcuni dei motivi di appello dell’imputato e il successivo accoglimento di
esse da parte del giudice.
La decisione probabilmente non potrebbe avvenire in camera di consiglio nelle
forme stabilite dall’art. 599 c.p.p., ed è dubbio che l’eventuale rinuncia ad alcuni moti-
vi possa perdere effetto nel caso in cui gli altri, sui quali si è formato l’accordo, non
vengano accolti. Ma si tratta di differenze che, seppure esistono, non appaiono tali da
impedire che, anche in mancanza delle specifiche disposizioni degli artt. 599 e 602
c.p.p., si continui in appello a “patteggiare”. È ben possibile che la difesa, prima di
rinunciare ad alcuni motivi, si assicuri la disponibilità del giudice ad accogliere gli
altri, e può persino prospettarsi l’ammissibilità di una rinuncia condizionata: il codice
non la prevede ma non è detto che per ciò solo sia vietata.
L’inapplicabilità della procedura camerale non costituirebbe certo un ostacolo, posto
che generalmente il patteggiamento avviene nel dibattimento. Ma neppure è certo che
non ci si possa avvalere di questa procedura quando,in seguito alla rinuncia agli altri moti-
vi, l’appello finisca con l’avere ad oggetto solo i punti indicati nel comma 1 dell’art. 599
c.p.p., vale a dire «la specie o la misura della pena, o l’applicabilità delle circostanze atte-
nuanti generiche, di sanzioni sostitutive, della sospensione condizionale della pena o della
non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale».
Ed effettivamente dopo la pronuncia di incostituzionalità i patteggiamenti in
appello sono continuati, forse in numero minore, ma sono continuati, fino a quando,
dalla l. 19 gennaio 1999, n. 14, non sono stati ripristinati i commi 4 e 5 dell’art. 599 e il
comma 2 dell’art. 602 c.p.p.
Ora l’art. 2, lett. i) e l), d.l. 23 maggio 2008, n. 92, conv. in l. 24 luglio 2008, n. 125 ha nuo-
vamente cancellato le due disposizioni sul patteggiamento in appello, abrogandole. Non
piacevano più e, prima che intervenisse il legislatore, il patteggiamento in appello era
sparito anche dall’ultimo Progetto di legge delega per la riforma del codice di procedu-
ra penale, redatto dalla commissione nominata dal ministro Mastella. L’innovazione
però non era stata apprezzata dalla Corte di cassazione, che l’aveva criticata. Secondo la
Corte infatti «la rinuncia concordata su alcuni motivi di appello, con accordo sulla deter-
minazione della pena, ha un’evidente capacità deflativa sul giudizio di appello e di cas-
sazione», che non è «ragionevole disperdere». E non è facile darle torto.
Chi ha conoscenza dei giudizi di appello e di cassazione sa bene quanto il procedi-
mento dell’art. 599, comma 4, c.p.p. abbia alleviato il carico dei giudici delle impugna-
zioni, consentendo la definizione sollecita di giudizi di appello, a volte pesanti per il

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. 4 4 9 5 |


1-Attualità_4493-4501 10-12-2008 14:28 Pagina 4496

attualità
1 4 2 5 . 1 | G . L AT TA N Z I

numero degli imputati e delle imputazioni (ad esempio, sono frequenti le definizioni
patteggiate di processi con numerosi imputati e numerose imputazioni in materia di
stupefacenti), e dei successivi, purtroppo non infrequenti, pretestuosi ricorsi per cassa-
zione, destinati a concludersi con semplici dichiarazioni di inammissibilità. Purtroppo
questa capacità deflativa non è bastata a giustificare la sopravvivenza di un istituto del
quale un’opinione raccolta acriticamente dal Governo e dal Parlamento voleva la fine.
Gli addebiti sono stati quelli di aver consentito trattamenti di eccessivo favore e di
aver disincentivato il patteggiamento nel primo grado.
Non si comprende tuttavia perché la prospettiva di un patteggiamento in appello
dovrebbe indurre l’imputato a non patteggiare in primo grado, visto che solo in primo
grado egli può ottenere l’applicazione di una pena inferiore di un terzo al minimo
edittale ed altri benefici. In realtà non ci sono state indagini sulla casistica applicati-
va né studi sugli effetti delle disposizioni abrogate e gli addebiti riflettono essenzial-
mente l’opinione di pubblici ministeri e di giudici di primo grado che mal sopportano
la riforma delle decisioni con cui si concludono i loro processi.
È vero che alcuni patteggiamenti in appello sono avvenuti con riduzioni di pena
eccessive e può anche comprendersi che in taluni casi ciò abbia destato perplessità,
ma certo non si tratta di casi più sconcertanti di tanti analoghi relativi a patteggia-
menti in primo grado. Se non altro perché il patteggiamento in appello, a differenza
dell’applicazione della pena su richiesta delle parti nel primo grado, non consente
diminuzioni rispetto alle pene edittali. Eppure lo sconcerto determinato dai patteg-
giamenti avvenuti in primo grado non ha determinato l’abolizione del relativo proce-
dimento, perché se ne è apprezzata la capacità deflativa. Il “costo”, in termini di rigo-
re nel trattamento punitivo, è stato ritenuto accettabile; anzi si è sempre registrato un
diffuso rammarico perché il patteggiamento non viene utilizzato quanto sarebbe
necessario per deflazionare il dibattimento, e si è cercato di incentivarlo ulteriormen-
te estendendone l’applicabilità fino ai casi (relativi a reati particolarmente gravi) in
cui la pena da applicare, in seguito alla diminuzione fino a un terzo, «non supera cin-
que anni soli o congiunti a pena pecuniaria».
La crisi della giustizia penale riguarda i giudizi di impugnazione quanto quelli di
primo grado, e nessuno ha spiegato perché un indirizzo di politica giudiziaria adottato
per il primo grado debba invece essere respinto per l’appello, nel quale, diversamente
da quanto avviene nel primo grado, il “premio” riconosciuto all’imputato per il com-
portamento processuale collaborativo non è in grado di svilire la pena stabilita dal legi-
slatore, perché non può consistere in una diminuzione di quella prevista edittalmente.
È probabile, e anche auspicabile, che, come era avvenuto dopo la dichiarazione di
incostituzionalità degli artt. 599, commi 4 e 5, e 602, comma 2, c.p.p., nella prassi, in
appello, si continui a patteggiare, ma occorre che siano evitati eccessi di condiscen-
denza come quelli che hanno determinato la reazione abolitrice del legislatore.
Sarebbe sufficiente per una gestione equilibrata degli accordi tra gli appellanti e i
pubblici ministeri che i procuratori generali presso le corti di appello dessero a tal fine
delle indicazioni ai sostituti, per evitare gli eccessi e uniformare i comportamenti pro-
cessuali, e che, a loro volta, i sostituti ne tenessero debitamente conto. L’uno e l’altro
auspicio presuppongono però un funzionamento delle procure generali alquanto
diverso da quello che troppo spesso si riscontra nella realtà.

| P. 4 4 9 6 cassazione penale - n. 12 - 2008


1-Attualità_4493-4501 10-12-2008 14:28 Pagina 4497

attualità
L E Q U E S T I O N I S U L TA P P E T O

| 1425.2 L e q u e s t i o n i s u l
tappeto
di Donatella Stasio

La crisi finanziaria manda in soffitta la grande riforma della giustizia. Se ne


riparlerà nel 2009, sempre che altre emergenze non impongano di guardare
altrove. E ce n’è una, di emergenza, che sta assumendo dimensioni record: il
sovraffollamento delle carceri. Il Governo, che ha giurato ai propri elettori il
pugno di ferro contro la criminalità di ogni genere e specie, nonché il rifiuto – e il
ripudio – di qualunque atto di clemenza svuota carceri, sa che l’emergenza
sovraffollamento lo metterà con le spalle al muro nel giro di pochi mesi. A
novembre 2008, i carcerati avevano superato quota 58mila; nei primi mesi del
2009 sforeranno il tetto dei 60mila; in estate raggiungeranno la soglia dei 65mila
e alla fine del prossimo anno, secondo i calcoli del Dap (Dipartimento dell’ammi-
nistrazione penitenziaria), arriveranno a 70mila. Un record, appunto, senza pre-
cedenti. Che fare? Se lo va chiedendo, come un incubo, il Ministro della giustizia
Angelino Alfano, stretto tra l’incudine di una politica carcerocentrica e il martello
di un’opinione pubblica affamata di sicurezza. Le carceri italiane scoppiano e
non garantiscono i diritti elementari. Sono fuorilegge. E stanno per diventare una
polveriera.
Delle due l’una: o si chiude la porta d’entrata o si apre quella d’uscita.
L’emergenza, come al solito, non consente di affrontare le situazioni in una pro-
spettiva di lungo periodo e di razionalità. Bisogna trovare delle “pezze”, ma senza
perdere la faccia. Alfano ci ha provato, ma non ha funzionato.
Senza neanche consultarsi con il Dap, ha rispolverato un istituto di origine
anglosassone – la messa alla prova – e ha tentato il blitz. Zitto, zitto, ha fatto pre-
parare dai suoi uffici un disegno di legge che prevede la possibilità di estinguere
il reato commesso da chi è incensurato, a patto che non sia punito con una pena
superiore a quattro anni. Un’idea già avuta dal suo predecessore Clemente
Mastella, che non si era spinto, però, fino a questo limite, accontentandosi che la
pena per accedere alla messa alla prova fosse di due anni. Non se ne era fatto
niente, ma nessuno aveva gridato allo scandalo. E così Angelino ha pensato: per-
ché non riprovarci? In fondo è un modo per chiudere il rubinetto che porta
acqua al carcere, aperto dal Governo Berlusconi fin dal suo insediamento.
Scriviamo che per cancellare il delitto – e mantenere linda e pulita la fedina
penale – occorrerà un congruo periodo di “messa alla prova” (attraverso un lavo-
ro socialmente utile) e il gioco è fatto. Anzi, diciamo che questo provvedimento
serve a garantire la certezza della pena, così nessuno penserà che va contro cor-
rente.
Qualcuno, però, l’ha chiamata amnistia mascherata. Di per sé, l’amnistia non
deve far scandalo. La prevede la Costituzione e per decenni se ne è fatto largo
uso. Ma chi promette il pugno di ferro non può, poi, trasformarsi in sovrano

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. 4 4 9 7 |


1-Attualità_4493-4501 10-12-2008 14:28 Pagina 4498

attualità
1 4 2 5 . 2 | L E Q U E S T I O N I S U L TA P P E T O

generoso, altrimenti non campa più. E infatti Alfano ha avuto vita difficile. Non
appena la notizia è stata diffusa, si è scatenato di tutto, dall’ira della Lega, paladi-
na del pugno di ferro e della tolleranza zero, alle solite perplessità di An su solu-
zioni troppo buoniste. Hai voglia a spiegare che il provvedimento era stato
discusso e concordato con gli alleati. Il clamore mediatico ha costretto il Governo
a fare marcia indietro.
Il testo messo a punto dal Ministro della giustizia prevedeva che, per reati
punibili nel massimo con quattro anni di carcere oppure con una sanzione pecu-
niaria, gli incensurati potessero chiedere, nella fase delle indagini preliminari o
fino all’apertura del dibattimento se il procedimento si svolge davanti al giudice
unico, di sospendere il procedimento e di essere destinati a lavori di pubblica uti-
lità. Al termine di questo periodo (al massimo due anni per le pene detentive; un
anno per quelle pecuniarie), il reato sarebbe stato cancellato se l’autorità giudi-
ziaria avesse dato una valutazione positiva sulla riabilitazione.
Lo schema Alfano prevedeva che contro la concessione del beneficio, sarebbe
stato possibile il ricorso per cassazione del p.m.; che la prescrizione si sarebbe
fermata per tutto il tempo dei lavori socialmente utili; che la sospensione avrebbe
potuto essere revocata in caso di nuovi illeciti e che sarebbe stato il Ministero
della giustizia a determinare le modalità di svolgimento della “messa alla prova”.
Uno schema già sperimentato, sinora, nel processo ai minori, dove ha dato, tutto
sommato, buoni risultati: dal 1999 al 2004 la “messa alla prova” ha funzionato
nell’80% dei casi (2.173 nel 2004).
L’errore di Alfano, quello che gli è stato contestato da amici e nemici, è stato
voler alzare l’asticella dei reati potenzialmente interessati dal beneficio. Ci sareb-
bero rientrati, infatti, la corruzione semplice, l’abuso di ufficio, le lesioni colpose,
molti reati ambientali e fiscali, il furto. Un rischio di impunità rinfacciatogli subi-
to da Antonio Di Pietro, secondo il quale il ddl Alfano sarebbe una «norma salva-
incensurati»: chi è incensurato potrebbe infatti continuare a commettere reati
sanzionati fino a quattro anni senza dovere mai scontare la pena.
Tra le voci meno critiche, stavolta, si è alzata quella dell’Anm. Il presidente
Luca Palamara ha ricordato che la stessa Associazione aveva proposto la “messa
alla prova” in un incontro con il ministro ma, ha aggiunto, «avevamo chiesto che
il tetto di pena per il beneficio fosse fissato a tre anni e non a quattro. In ogni
caso si tratta di misure che valutiamo con favore sotto il profilo dell’alternativa al
carcere». Sulla stessa linea l’associazione Antigone, allarmata per il sovraffolla-
mento delle carceri: la messa alla prova è “una misura da sperimentare” ma non
va bene imporre di lavorare gratis per ottenere il beneficio, perché questa impo-
sizione rimanda a “forme di lavoro forzato”. Il riferimento è anche all’altra parte
del ddl Alfano, che riguarda i benefici da concedere a persone già condannate,
come la sospensione condizionale della pena, l’affidamento in prova, la libertà
controllata: anche in questo caso, per concederli è necessario, dice Alfano, svolge-
re lavori socialmente utili. Un prezzo da pagare per risarcire la collettività per il
reato commesso.
Nella relazione al disegno di legge, si legge che a fronte di circa 50mila con-
cessioni all’anno della sospensione condizionale della pena, quelle subordinate a

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attualità
L E Q U E S T I O N I S U L TA P P E T O | 1 4 2 5 . 2

qualche forma di riparazione a favore della persona offesa sono non più di qual-
che centinaio (345 nel 2003 e 1.275 nel 2007). In tutti gli altri casi il beneficio è
stato concesso senza contropartite. E questo non va bene.
«Il ddl Alfano sulla giustizia è ancora tutto da esaminare. Bisogna riflettere
molto», dice il Ministro della difesa Ignazio La Russa, di An, lasciando palazzo
Chigi al termine del Consiglio dei ministri. È la prima frenata ufficiale che viene
dal Governo. Che cerca, però, di ridimensionare l’immagine di un colpo di spu-
gna. «L’intento e la vera novità – precisa La Russa – non sono quelle apparse sui
giornali: oggi chi ottiene la sospensione condizionale della pena non dà nulla in
cambio. Il provvedimento vuole ottenere in cambio della sospensione della pena
un lavoro socialmente utile. Questa è la vera novità. Ma Maroni ha ragione. Se la
lettura è quella offerta dal quotidiano, difficilmente il provvedimento potrà
diventare un ddl». La Russa, insomma, cerca di barcamenarsi: dice di essere
solidale con Alfano perché «quando in Italia si lancia qualcosa, subito c’é qual-
cuno pronto a crocifiggerti», ma aggiunge che è “completamente d’accordo” con
il Ministro dell’interno Maroni, contrario alla parte del ddl che prevede la con-
versione della reclusione per pene fino a 4 anni in lavori socialmente utili.
Troppi reati rischiano d’essere spazzati via senza un giorno di cella, dalla corru-
zione semplice (punita fino a tre anni), ai falsi in bilancio, all’immigrazione. La
stretta prevista dal disegno di legge sicurezza non può viaggiare con la messa
alla prova.
L’opposizione ne approfitta: «Continua l’azione schizofrenica del governo in
materia di giustizia e sicurezza – commenta Lanfranco Tenaglia, Ministro della
giustizia del governo ombra del Pd –. Da una parte si afferma di volere l’effetti-
vità e la certezza della pena, dall’altra si lavora perché ciò non avvenga per reati
gravi».
Alfano non sa più che pesci prendere. L’agenda vuole che, dopo il Consiglio
dei ministri, vada in Commissione giustizia alla Camera a parlare proprio di car-
cere. «Pensavo – dice – che ci fosse condivisione. Se c’è bene, sennò approfondi-
remo che cosa c’è o che cosa non c’è». Ricorda un «disegno di legge presentato
dall’Italia dei valori al Senato, a firma Ligotti. Il loro articolato – spiega – prevede-
va che la messa in prova si applicasse ai reati punibili fino ai tre anni, il nostro
prevede che gli anni siano quattro. Comunque, valuteremo e approfondiremo nel
merito», tanto più che l’argomento «non era all’ordine del Consiglio dei ministri
di oggi». Una clausola di “salvezza”, si potrebbe dire.
Alfano ricorda che anche l’Anm aveva sponsorizzato la messa alla prova e che
su questo tema ci sarebbero diverse proposte di legge. Infine, il guardasigilli riba-
disce che lo spirito del ddl è “diverso” da quello emerso dalla stampa. «Noi – pun-
tualizza – siamo dell’idea che chi ha violato la legge paghi dazio. Basta benefici
gratis, basta condizionale gratis: questa la filosofia in cui noi ci muoviamo».
Ci sarà, dunque, un supplemento di istruttoria. Il ddl, però, difficilmente riu-
scirà a superare il niet del Viminale. Maroni lo ha detto chiaro, a Berlusconi e
Ghedini e non gli basta il contentino che Alfano dà agli enti locali, comuni in
testa, nella gestione dei lavori sostitutivi al carcere. Il delfino di Bossi riflette sulla
lunghissima lista di reati, dalla corruzione semplice ai falsi in bilancio, che

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attualità
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rischiano d’essere lavati via senza un giorno di cella, o solo con la potatura d’un
albero. E pure quelli sull’immigrazione. Il popolo leghista non capirebbe.
Il ddl Alfano risparmierebbe il processo per reati odiosi come frodi in com-
mercio, manovre speculative, ma anche per un attentato a impianti di pubblica
utilità, per furti non aggravati, danneggiamenti, usura impropria, appropriazione
indebita, omissione di soccorso, violenze private. Reati di “criminalità medio-pic-
cola”, dice la relazione. Tutti estinti. Insomma, Alfano con un mano inasprisce,
con l’altra perdona.

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attualità normative*
A cura di Pasquale Bronzo

MAGISTRATURA no 0,5 metri cubi e con almeno due dimensioni di altezza,


CONVERTITO IL DECRETO lunghezza o larghezza superiori a 50 centimetri). Ridise-
gnato l’assetto sanzionatorio con riferimento alle condot-
SULLE SEDI GIUDIZIARIE te perpetrate da titolari di imprese e responsabili di enti,
“DISAGIATE” nonché da coloro che effettuano attività non consentite
di miscelazione di rifiuti e con riferimento all’irregolare
L. 13 NOVEMBRE 2008, N. 181 deposito temporaneo di rifiuti sanitari pericolosi.
«Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-
legge 16 settembre 2008, n. 143, recante interventi —
urgenti in materia di funzionalità del sistema giudizia-
rio» (G.U. n. 268 del 15 novembre 2008, rettifica in G.U. PRIVACY
n. 270 del 18 novembre 2008)
Significative le novità apportate al decreto, in sede di RISERVATEZZA E INDAGINI
conversione: si segnalano il trasferimento d’ufficio DIFENSIVE
nelle “sedi a copertura immediata” rimaste vacanti per
difetto di aspiranti e per le quali non siano intervenu- DELIBERAZIONE DEL GARANTE PER LA PROTEZIONE
te dichiarazioni di disponibilità o manifestazioni di DEI DATI PERSONALI 6 NOVEMBRE 2008, N. 60
consenso al trasferimento, nonché la rideterminazio- «Codice di deontologia e di buona condotta per il trat-
ne del ruolo organico della magistratura ordinaria. tamento dei dati personali per svolgere investigazioni
difensive o per far valere o difendere un diritto in sede
— giudiziaria» (G.U. n. 275 del 24 novembre 2008)
Il “Codice deontologico” precisa le garanzie per la pro-
RIFIUTI tezione dei dati personali già previste dalle vigenti
norme di legge e dai relativi provvedimenti attuativi,
ALTRE NORME PENALI relative in particolare alla informativa agli interessati,
IN TEMA DI RIFIUTI al consenso di questi ultimi, all’accesso ai dati perso-
IN CAMPANIA nali e l’esercizio degli altri diritti da parte dell’interes-
sato rispetto al trattamento dei dati stessi, al flusso
D.L. 6 NOVEMBRE 2008, N. 172 verso l’estero dei dati trasferiti, alla notificazione dei
«Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel trattamenti, alla designazione di incaricati e di even-
settore dello smaltimento dei rifiuti nella regione tuali responsabili del trattamento, ai dati particolari
Campania, nonché misure urgenti di tutela ambienta- quali quelli genetici, all’utilizzazione di dati pubblici e
le» (G.U. n. 260 del 6 novembre 2008) di altri dati e documenti contenuti in pubblici registri,
Questo secondo provvedimento d’urgenza che contiene elenchi, albi, nonché in banche di dati, archivi ed
norme sanzionatorie amministrative e penali in relazione elenchi, ivi compresi gli atti dello stato civile. Rispetto
allo smaltimento dei rifiuti nella regione Campania. Il a tali previsioni il Codice individua alcune regole com-
provvedimento introduce in tutti i territori per i quali è plementari di comportamento, salva l’autonoma
stato decretato lo stato di emergenza un regime sanzio- valenza delle norme deontologiche professionali e le
natorio speciale: una fattispecie delittuosa (reclusione scelte adottate al riguardo dai competenti organismi
fino a tre anni e sei mesi) per l’abbandono incontrollato di di settore, in particolare rispetto al codice deontolo-
rifiuti pericolosi, speciali e ingombranti, (volume di alme- gico forense.

(*) In questa rubrica si dà notizia delle attività normative svolte nel mese anteriore a quello del fascicolo.

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. 4 5 0 1 |


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decisioni
in primo piano

sez. 2 indice
| doc. 1426.1
LA RILEVANZA PENALE DELLA COLTIVAZIONE NON AUTORIZZATA DI PIANTE
DA STUPEFACENTI – SEZ. UN., 24 APRILE 2008 (DEP. 10 LUGLIO 2008), N. 28605, DI SALVIA,
nota di Sergio Beltrani

| doc. 1426.2
LEGITTIMITÀ DEL SEQUESTRO PREVENTIVO DI DEPOSITO IN CONTO COR-
RENTE COINTESTATO A TERZO IN BUONA FEDE – SEZ. UN., 29 MAGGIO 2008 (DEP. 26
GIUGNO 2008), N. 25933, MALGIOGLIO

| doc. 1426.3
LEGITTIMAZIONE DELL’OFFESO A PARTECIPARE AL PROCEDIMENTO DI RIESA-
ME E ALTRE QUESTIONI IN TEMA DI SEQUESTRO PREVENTIVO – SEZ. UN., 29 MAG-
GIO 2008 (DEP. 26 GIUGNO 2008), N. 25932, IVANOV

| doc. 1426.4
CONFISCA DEL PROFITTO DEL REATO E ALTRE QUESTIONI SULLA RESPONSA-
BILITÀ DEGLI ENTI – SEZ. UN., 27 MARZO 2008 (DEP. 2 LUGLIO 2008), N. 26654, FISIA
ITALIMPIANTI S.P.A., nota di Luca Pistorelli

| doc. 1426.5
LA DECISIONE SULLA RICHIESTA DI PATTEGGIAMENTO RINNOVATA IN DIBAT-
TIMENTO – SEZ. IV, 28 NOVEMBRE 2007 (DEP. 10 GENNAIO 2008), N. 877, SCHETTINO, osser-
vazioni di Antonella Follieri e nota di Giorgio Lattanzi

| doc. 1426.6
PROROGA DEL REGIME CARCERARIO EX ART. 41-BIS ORD. PENIT. – SEZ. I, 16 GEN-
NAIO 2007 (DEP. 26 MARZO 2007), N. 12477, PUTRONE, nota di Vittorio Grevi

| doc. 1426.7
PROROGA DEL REGIME CARCERARIO EX ART. 41-BIS ORD. PENIT. – SEZ. I, 4 APRI-
LE 2006 (DEP. 3 MAGGIO 2006), N. 15283, OREFICE
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decisioni in primo piano


SEZ. UN., 24.4.2008, N. 28605

| 1426.1 LA RILEVANZA PENALE


DELLA COLTIVAZIONE
NON AUTORIZZATA DI PIANTE
DA STUPEFACENTI
SEZ. UN. - UD. 24 APRILE 2008 (DEP. 10 LUGLIO 2008), N. 28605 - PRES. CARBONE - REL. FIALE - P.M.
ESPOSITO (CONCL. DIFF.) - DI SALVIA (239920-1)

STUPEFACENTI - Coltivazione non autorizzata - Configurazione del reato - Destinazione all’u-


so personale - Irrilevanza.
(D.P.R. 9 OTTOBRE 1990, N. 309, ARTT. 17, 26, 27, 28, 29, 30, 73, 75; L. 21 FEBBRAIO 2006, N. 49, ARTT. 4-BIS,
4-VICIES TER)

STUPEFACENTI - Coltivazione non autorizzata - Offensività della condotta - Condizioni.


(C.P. ART. 49; D.P.R. 9 OTTOBRE 1990, N. 309, ARTT. 17, 26, 27, 28, 29, 30, 73, 75; L. 21 FEBBRAIO 2006, N. 49,
ARTT. 4-BIS, 4-VICIES TER)

Costituisce condotta penalmente rilevante qualsiasi attività non autorizzata di coltivazione


di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando sia realizzata per la
destinazione del prodotto ad uso personale.
Ai fini della punibilità della coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estrai-
bili sostanze stupefacenti spetta al giudice verificare in concreto l’offensività della condotta
ovvero l’idoneità della sostanza ricavata a produrre un effetto drogante rilevabile.

S V O L G I M E N T O D E L P R O C E S S O - La Corte di appello di Milano, con sentenza del


5 dicembre 2003, ha confermato la sentenza resa in data 25 marzo 2003 dal Tribunale di Vigevano
in composizione monocratica, che aveva dichiarato Di Salvia Vincenzo colpevole del reato di cui:
– all’art. 73, commi 1 e 4 del d.P.R. n. 309 del 1990 (perché, senza l’autorizzazione di cui all’art.
17, coltivava n. 7 piante di cannabis indica con titolo medio dello 0,21% pari a grammi 2,13 di prin-
cipio attivo puro – acc. In Candia Lomellina il 31 agosto 2001)
e lo aveva condannato – ritenuta l’ipotesi di cui all’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990, e
previo riconoscimento di circostanze attenuanti generiche prevalenti sulla contestata recidiva –
alla pena, condizionalmente sospesa, di mesi quattro di reclusione ed euro mille di multa, dispo-
nendo la confisca e distruzione di quanto in sequestro.
Le piante tratte in sequestro erano risultate di cannabis e l’imputato aveva ammesso il fatto,
precisando che il raccolto era destinato al suo esclusivo uso personale.
In punto di diritto, la Corte meneghina ha osservato che il reato contestato ha natura di reato
di pericolo, alla cui configurabilità non osta l’eventuale insufficiente grado di tossicità del rac-
colto (precisando, peraltro, che nel caso di specie «la sostanza era idonea ed aveva efficacia dro-
gante anche se nel momento del sequestro le piante non erano in piena maturazione»), né la
dimensione ridotta (domestica) della coltivazione («tale reato non può essere escluso nel caso
di coltivazione limitata in quanto trattasi di reato di pericolo che si perfeziona con la coltivazio-
ne volontariamente attuata dall’imputato per consumo proprio e forse di altri in quanto non è
provato che fosse solo destinata ad uso personale. Non può considerarsi semplice detenzione

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. 4 5 0 3 |


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decisioni in primo piano


1426.1 | SEZ. UN., 24.4.2008, N. 28605

per uso personale in quanto trattasi di coltivazione destinata anche a terzi, anche se di mode-
sta quantità»).
Avverso tale sentenza l’imputato ha proposto tempestivo ricorso per cassazione, deducendo:
– inosservanza o erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche di cui si
deve tener conto nell’applicazione della legge penale [art. 606, comma 1, lett. c) c.p.p.].
Il ricorrente, in particolare, prospetta che la condotta accertata non costituirebbe una “coltiva-
zione” in senso tecnico, perché rudimentale e limitata ad un numero esiguo di piante con desti-
nazione all’uso personale, in difetto della prova (che sarebbe stato onere del p.m. fornire) di una
destinazione diversa, e comunque che la totale assenza di principio attivo rinvenuto nella sostan-
za sequestrata farebbe escludere la sussistenza del reato contestato.
Tali rilievi indurrebbero a ritenere l’inidoneità della condotta accertata a porre in pericolo il
bene tutelato penalmente dal d.P.R. n. 309 del 1990, sicché residuerebbe il mero illecito ammini-
strativo ex art. 75 dello stesso d.P.R.
Il coordinatore dell’Ufficio esame preliminare dei ricorsi ha rilevato che, in merito alla confi-
gurabilità del delitto contestato all’imputato, sussiste un persistente contrasto giurisprudenziale
e, conseguentemente, ha trasmesso il ricorso al Primo Presidente a norma dell’art. 618 c.p.p.
Il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni unite penali, fissando per la trattazio-
ne l’odierna udienza pubblica.

M O T I V I D E L L A D E C I S I O N E - 1. La questione controversa sottoposta all’esame delle


Sezioni unite consiste nello stabilire «se la condotta di coltivazione di piante, dalle quali sono
estraibili sostanze stupefacenti, sia penalmente rilevante anche quando sia realizzata per desti-
nazione del prodotto ad uso personale».

2. In relazione a tale questione esiste effettivamente un contrasto nella giurisprudenza di


legittimità.
2.1. L’orientamento prevalente ritiene che la coltivazione di piante da cui possono ricavarsi
sostanze stupefacenti sia penalmente illecita, quale che sia la destinazione del raccolto.
La destinazione ad uso personale non può assumere alcun rilievo, sia perché difetta il nesso di
immediatezza della coltivazione con l’uso personale, sia perché non può determinarsi a priori la
potenzialità della sostanza stupefacente ricavabile (vedi Sez. IV, 23 marzo 2006, n. 10138, Colantoni).
In tal senso – all’esito del referendum abrogativo del 1993 – si è pronunciata, per la prima volta,
la Sez. IV con la sentenza 5 maggio 1995, n. 913, Paoli, affermando il principio secondo il quale
«l’attività di coltivazione costituisce reato a prescindere dall’uso che il coltivatore intende fare
della sostanza ricavabile, dal momento che la coltivazione e la detenzione costituiscono due con-
dotte del tutto distinte e l’art. 75 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, come modificato dal d.P.R. 5 giu-
gno 1993, n. 171 in applicazione dell’esito del referendum, non fa alcun riferimento all’attività di
coltivazione» (principio ribadito dalla stessa Sez. VI, con le sentenze 5 gennaio 1997, n. 100,
Garcea e 5 aprile 2000, n. 4209, Reile).
Ai fini della verifica circa la sussistenza del reato di coltivazione abusiva non rilevano la quan-
tità e qualità delle piante, la loro effettiva tossicità o la quantità di sostanza drogante da esse
estraibile, poiché la previsione incriminatrice è rivolta a vietare la produzione di specie vegetali
idonee a produrre l’agente psicotropo, indipendentemente dal principio attivo estraibile (Sez. IV,
29 settembre 2004, n. 46529, Aspri).
La modesta estensione della coltivazione, la qualità delle piante ed il loro grado di tossicità
possono al più rilevare solo ai fini della considerazione della gravità del reato e della commisu-
razione della pena (vedi: Sez. IV, 6 febbraio 2004, n. 4836, Felsini e Sez.VI, 9 giugno 2004, n. 31472,
De Rimini).
Ancora la IV Sezione, con la sentenza 5 febbraio 2001, n. 4928, Croce, ha osservato che il dif-
ferente trattamento riservato alla coltivazione rispetto alla mera detenzione si fonda sulla valu-
tazione di maggiore pericolosità ed offensività insita nell’essere la coltivazione, la produzione e
la fabbricazione di sostanze stupefacenti (sempre penalmente sanzionate ancorché non qualifi-

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decisioni in primo piano


SEZ. UN., 24.4.2008, N. 28605 | 1426.1

cate da una precisa finalità di commercio) attività che sono tutte rivolte alla creazione di nuove
disponibilità, con conseguente pericolo di circolazione e diffusione delle droghe nel territorio
nazionale e rischio per la pubblica salute e incolumità.
Il legislatore – delimitando i confini della liceità giuridica in base al criterio dell’impiego dello
stupefacente per il proprio esclusivo bisogno soltanto a quelle determinate forme di condotta che
sono menzionate nell’art. 75 del d.P.R. n. 309 del 1990, (le quali, se connotate dal fine di uso per-
sonale della sostanza, restano fuori dal campo di repressione penale) – non ha voluto sottrarre
alla generale disciplina proibizionistica il fatto di chi, invece, coltiva e fabbrica la droga e ciò allo
scopo di colpire, in vista della tutela di superiori interessi collettivi, una delle fonti di produzione
delle sostanze, indipendentemente dall’accertamento dell’esclusività della destinazione all’uso
personale che alle stesse venga data, per l’immanente pericolo, non altrimenti controllabile, di
dilatazione e propagazione del degenerativo ed antisociale fenomeno delle tossicomanie.
Alla stregua delle considerazioni anzidette è stata disattesa la tesi della equiparabilità della
c.d. “coltivazione domestica” alla detenzione per uso personale, poiché le due condotte sono
«ontologicamente distinte sul piano della stessa materialità» ed è stato affermato che, stante la
natura di reato di pericolo del correlato delitto, la coltivazione, intesa in senso ampio, purché ido-
nea alla produzione di sostanze con effetti stupefacenti, si differenzia nettamente dalle condot-
te colpite da sanzioni di natura amministrativa, indicate nell’art. 75.
Tali affermazioni sono state comunque “temperate” – tenuto conto delle considerazioni svolte
dalla giurisprudenza costituzionale, di cui si darà conto di seguito – dalla specificazione che, ove
la sostanza ricavabile dalla coltivazione sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene
giuridico tutelato, ben può il giudice di merito escludere l’offensività in concreto e ritenere la con-
dotta non punibile (così Sez. IV: 13 aprile 2001, n. 15688, Vicini; 7 novembre 2002, n. 37253,
Cantini; 30 maggio 2003, n. 23842, Morrone; 6 febbraio 2004, n. 4836, Felsini; 8 marzo 2006, n. 8142,
Fanfani; nonché Sez. VI, 6 giugno 2005, n. 20938, Bortoletto).
Sempre la IV Sezione, con la sentenza 10 giugno 2005, n. 22037, Gallob, ha rilevato che, pure
alla stregua del letterale disposto dall’art. 26 del d.P.R. n. 309 del 1990, non è dato distinguere tra
una coltivazione “di tipo tecnico-agrario” ed una coltivazione “domestica”. Viene osservato, al
riguardo, che è vero che l’art. 27 dello stesso d.P.R. fa riferimento anche alle «particelle catastali»
ed alla «superficie del terreno sulla quale sarà effettuata la coltivazione», ed i successivi artt. 28,
29 e 30 richiamano, oltre che le modalità di vigilanza, raccolta e produzione delle «coltivazioni
autorizzate» e le eccedenze di produzione «sulle quantità consentite», le sanzioni in caso di man-
cata autorizzazione; tali prescrizioni, però, riguardano la «autorizzazione alla coltivazione» e sono
indicative, cioè, dei requisiti richiesti per ottenere detta autorizzazione. Del tutto confliggente con
la ratio normativa sarebbe la conclusione che, in mancanza della prescritta autorizzazione, con-
cedibile solo in presenza dei requisiti indicati dalla legge, sarebbe in ogni caso consentita la col-
tivazione di piante di sostanze stupefacenti, quale che sia la loro quantità, purché non messe a
dimora in un terreno identificabile nelle sue particelle catastali e secondo le altre prescrizioni al
riguardo indicate dalla legge.
L’orientamento maggioritario, di cui si è dato conto dianzi, è stato ribadito – successivamente
all’entrata in vigore dalla l. 21 febbraio 2006, n. 49 (di conversione del d.l. 30 dicembre 2005, n.
272) – dalla Sez. IV, con le sentenze 7 dicembre 2006, n. 40295, Quaquero; 10 gennaio 2008, n. 871,
Costa e dalla Sez. VI, con le sentenze 23 marzo 2007, n. 12328, Fiorillo; 24 maggio 2007, n. 20426,
Casciano; 28 settembre 2007, n. 35796, Franchellucci).
2.2. Un diverso (e minoritario) orientamento, affermatosi nella giurisprudenza più recen-
te, ritiene, al contrario, che la c.d. “coltivazione domestica” non integri gli estremi della fatti-
specie tipica della “coltivazione” oggetto di incriminazione nell’ambito dell’art. 73, comma 1,
del d.P.R. n. 309 del 1990, ma costituisca species del più ampio genus (di chiusura) della
“detenzione”, di cui al comma 1, del successivo art. 75, risultando conseguentemente depena-
lizzata se finalizzata all’esclusivo uso personale, e ciò anche alla luce del regime normativo
introdotto dalla l. n. 49 del 2006.

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La prima affermazione di principio in tal senso si rinviene in Sez.VI, 30 maggio 1994, n. 6347,
Polisena, secondo la quale «una volta abrogato il divieto dell’uso personale di sostanze stupefa-
centi … ed una volta che il discrimine fra gli illeciti penale ed amministrativo resta fissato sol-
tanto nella destinazione della sostanza al consumo personale, l’esigenza di evitare irragionevoli
disparità di trattamento per condotte (caratterizzate) dal medesimo fine e quindi di interpretare
l’art. 75 in senso conforme alla Costituzione impone in modo più stringente di estendere tale
discrimine anche alla coltivazione. E tale risultato può essere agevolmente realizzato attraverso
un’interpretazione estensiva dell’espressione «comunque detiene» di cui al testo del comma 1
dell’art. 75, in modo da comprendervi anche quelle attività che, come appunto la coltivazione,
implichino comunque la detenzione della sostanza stupefacente prodotta» (principio affermato
in relazione alla detenzione-coltivazione di due piantine di canapa indiana).
Nel medesimo senso si pose Sez. VI, 13 settembre 1994, n. 3353, Gabriele, caratterizzata inol-
tre dal tentativo di precisare la nozione normativa di «coltivazione». Tale decisione ritenne la
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 75 del d.P.R. n. 309
del 1990, come modificato dal d.P.R. n. 171 del 1993, nella parte in cui affermava la non punibi-
lità del tossicodipendente per detenzione, acquisto ed importazione della sostanza stupefacente
per uso personale, e ne prevedeva invece la punizione nel caso che si fosse procurato la droga
mediante coltivazione domestica, osservando che l’ipotesi normativa di coltivazione evochereb-
be, in realtà, la disponibilità di un terreno ed una serie di attività dei destinatari delle norme sulla
coltivazione (preparazione del terreno, semina, governo dello sviluppo delle piante, ubicazione
dei locali destinati alla custodia del prodotto, ecc.), quali si evincono dagli artt. 27 e 28 del d.P.R.
n. 309 del 1990. Così intesa la coltivazione di sostanze stupefacenti e psicotrope penalmente rile-
vante, considerata la diversità dei presupposti ed avuto riguardo alla complessa attività svolta dal
tossicodipendente per procurarsi la droga – qualunque sia il fine cui essa è rivolta – si ritenne
ragionevole la diversità della disciplina normativa ad essa riservata rispetto alle altre ipotesi sin-
golarmente contemplate dall’art. 75, relativamente alle quali è stata esclusa l’illiceità penale delle
condotte, quando la droga sia destinata all’uso personale.
L’orientamento, dopo l’intervento della Corte costituzionale con la sentenza n. 360 del 1995, fu
abbandonato per oltre un decennio, ed è stato solo recentemente riproposto, successivamente
all’entrata in vigore della l. n. 49 del 2006, da Sez.VI, 10 maggio 2007, n. 17983, Notaro, le cui argo-
mentazioni sono state richiamate da quattro successive decisioni conformi della stessa Sezione
(3 agosto 2007, n. 31968, Satta; 31 ottobre 2007, n. 40362, Mantovani; 6 novembre 2007, n. 40712,
Nicolotti; 19 novembre 2007, n. 42650, Piersanti).
La sentenza n. 17983/07, Notaro, nel riepilogare l’evoluzione storica della normativa del setto-
re, ha evidenziato che, nell’originaria formulazione del t.u. sugli stupefacenti n. 309 del 1990, l’art.
75 sanzionava come illecito amministrativo la condotta di chiunque, per farne uso personale,
«importava, acquistava o comunque deteneva» sostanze stupefacenti, senza menzionare la con-
dotta di coltivazione, in quanto quella normativa ricollegava la destinazione all’uso personale al
non superamento della “dose media giornaliera”, dato quantitativo ontologicamente incompati-
bile con il concetto di coltivazione. Una volta espunto però, dal d.P.R. 5 giugno 1993, n. 171, all’e-
sito del referendum abrogativo del 1993, il riferimento alla «dose media giornaliera», deve rite-
nersi possibile far rientrare la coltivazione c.d. domestica (per il solo consumo personale) nel-
l’ambito della detenzione pura e semplice riconducibile all’espressione “comunque detiene” tut-
tora presente nella vigente previsione di cui al comma 1 dell’art. 75.
L’analisi storicizzata dell’espressione “o comunque detiene” conduce a ritenere che essa si
riferisca ad un comportamento descrittivo formulato in termini di sintesi, dato che tutte le con-
dotte previste dall’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, sembrano comunque presupporre una forma
di detenzione.
Il d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito dalla l. 21 febbraio 2006, n. 49, ha adottato un model-
lo repressivo apparentemente in grado di sottrarre la coltivazione dal regime di chi comunque
detiene sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella 1 prevista dall’art. 14 (opportuna-

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mente “rimodernata” con la previsione alla lett. a), n. 6, fra l’altro, proprio della cannabis indica, e
dei prodotti da essa ottenuti, nonché dei tetraidrocannabinoli, dei loro analoghi naturali, delle
sostanze ottenute per sintesi o semisintesi che siano ad essi riconducibili per struttura chimica
o per effetto farmaco-tossicologico; v. anche il n. 7 della stessa lett. a); ma ciò non deve far tra-
scurare che l’art. 75, comma 1, reiterando l’espressione «o comunque detiene», consente di
ricomprendere nel lessico di genere anche la coltivazione, come sintesi di tutte le condotte richia-
mate dall’art. 73 nel suo integrale contesto, ben potendosi ritenere compatibile con l’attuale regi-
me una coltivazione che «per le altre circostanze dell’azione», appare destinata ad un uso non
esclusivamente personale.
D’altro canto – sempre secondo la sentenza Notaro – il regime dell’equiparazione quoad poe-
nam della repressione delle attività illecite concernenti gli stupefacenti (vedi il richiamo dell’art.
73 all’art. 14) conduce ad escludere che un legislatore (non tanto razionale, quanto) ragionevole
possa aver previsto la pena da anni sei di reclusione ed euro 26.000,00 di multa ad anni venti di
reclusione ed euro 260.000,00 di multa (nella compresenza delle circostanze richieste dall’art. 73,
comma 5, per la configurazione dei “fatti di lieve entità”, da un anno di reclusione ed euro
3.000,00 di multa ad anni sei di reclusione ed euro 26.000,00 di multa) per la coltivazione di un
numero circoscritto di piante di marijuana (dotate di effetto drogante) per chi non intenda fare
commercio del risultato della coltivazione, ma coltivi la cannabis per uso personale (consumo
voluttuario o curativo, studio, etc.).
Viene ripresa la distinzione tra la nozione di «coltivazione c.d. domestica» e quella di «colti-
vazione in senso tecnico» (che si afferma dover assumere rilievo anche a seguito della legge n.
49 del 2006): la prima configurabile quando il soggetto agente mette a dimora, in vasi detenuti
nella propria abitazione, alcune piantine di sostanze stupefacenti.Tale condotta rientrerebbe nel
più ampio genus della detenzione, con la conseguenza che, ove si accerti la destinazione esclusi-
va del prodotto all’uso personale della sostanza, essa risulterebbe depenalizzata.
Un solido fondamento di tale assunto viene individuato nella disciplina amministrativa com-
plementare (art. 26 ss. d.P.R. n. 309 del 1990) che regola le procedure per il rilascio dell’autoriz-
zazione ministeriale alla “coltivazione” e le modalità con le quali tale attività può essere lecita-
mente svolta: il concetto tecnico-giuridico di “coltivazione” di piante contenenti principi attivi di
sostanze stupefacenti penalmente rilevante comprenderebbe soltanto la coltivazione in senso
tecnico-agrario ovvero imprenditoriale, che è caratterizzata da una serie di presupposti, quali la
disponibilità del terreno, la sua preparazione, la semina, il governo dello sviluppo delle piante, la
presenza di locali destinati alla raccolta dei prodotti, laddove, al contrario, la coltivazione c.d.
domestica rientrerebbe nell’ambito della nozione di “detenzione”.
Rileva ancora la sentenza n. 17983/07 che la conclusione contraria – che fa ricadere in ogni
caso le condotte di “coltivazione” nell’area del penalmente rilevante, negando l’autonomo rilievo
della nozione di detenzione-coltivazione – non fa che trasferire un dato di inferenza probatoria
(quale è quello della destinazione della sostanza stupefacente) nella ratio del precetto, «tanto da
assegnare al contesto di scoperta forza dirimente ai fini della identificazione della fattispecie».
Ed infatti, sul presupposto che la detenzione per uso personale è penalmente irrilevante, il tema
probatorio costituito dall’uso personale finisce col coincidere con la stessa struttura della norma,
nel senso che, una volta accertato l’uso personale, la sua forza esimente è affidata al contesto in
cui il fatto è accertato. Nel caso in cui il prodotto della coltivazione sia stato già raccolto, viene
meno il pericolo astratto della condotta di coltivazione, fino a consentire l’utilizzazione di stru-
menti di verifica del pericolo effettivo, e se, invece, la coltivazione è ancora in corso, tale accerta-
mento resta precluso, perché del tutto irrilevante ai fini dell’identificazione dell’ipotesi di reato e
della sua punibilità. Se poi solo una parte di quanto coltivato è stato raccolto, per questa sola
parte cessa il pericolo del pericolo ed è possibile verificare, con il pericolo concreto, anche il peri-
colo astratto per la salute, secondo un canone del tutto inidoneo a discriminare la detenzione per
il consumo personale dall’esito della coltivazione, come tale non punibile, dalla detenzione-col-
tivazione di quanto ancora non raccolto, come tale punibile. L’irragionevolezza di siffatte conse-

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guenze finirebbe col dipendere dalla scelta di affidare la definizione del fatto al momento in cui
si apprende la notitia criminis».

3. La Corte costituzionale, con la decisione n. 443 del 1994, dichiarò inammissibile la questio-
ne di legittimità costituzionale degli artt. 28, 72, 73 e 75 del d.P.R. n. 309 del 1990, come modifica-
ti dal d.P.R. n. 171 del 1993 (che aveva recepito l’esito della precedente consultazione referenda-
ria, sopprimendo il riferimento al concetto di «dose media giornaliera» quale parametro fisso ed
inderogabile, sintomatico della destinazione delle sostanze stupefacenti e psicotrope all’uso per-
sonale), sollevata per la prospettata violazione dei principi di parità di trattamento e di ragione-
volezza della norma penale incriminatrice, nella parte in cui le disposizioni anzidette non esclu-
devano la illiceità penale delle condotte di coltivazione o fabbricazione di sostanze stupefacenti
o psicotrope univocamente destinate all’uso personale proprio.
Rilevò in quell’occasione il Giudice delle leggi che il remittente (anche quella volta il G.i.p. del
Tribunale di Savona) aveva del tutto omesso la previa verifica della possibilità di una esegesi
adeguatrice delle norme impugnate, non essendosi posto il problema «se, proprio alla luce, e nel
quadro del riferito ius superveniens, l’operata depenalizzazione della condotta di chi … comun-
que detiene sia già interpretativamente estensibile alle condotte di chi coltiva e fabbrica (le
sostanze in oggetto per il fine indicato) quale previste dalla normativa denunciata»; ciò «a fortio-
ri quando, come nella specie, i primi interventi giurisprudenziali e dottrinali già risultino orien-
tati proprio nel senso della interpretazione conforme al precetto costituzionale».
Venne suggerita così la possibilità di ritenere che le condotte di coltivazione per uso persona-
le potessero essere sottratte, unitamente a quelle di importazione, acquisto o detenzione per il
medesimo fine, alla sfera dell’illiceità penale.
Questa Corte di cassazione, però, solo qualche mese dopo tale decisione – con le sentenze
della IV Sezione 4 dicembre 1993, n. 11138, Gagliardi e 5 maggio 1995, n. 913, Paoli – ritenne di
non adeguarsi a tale interpretazione adeguatrice, argomentando essenzialmente sulla natura di
reato di pericolo della “coltivazione” e sulla non assimilabilità della coltivazione stessa alla
“detenzione”, così contrastando le aperture che avevano invece caratterizzato la giurisprudenza
di merito.
Venne dunque riproposta la questione di legittimità costituzionale dell’art. 75 del d.P.R. n. 309
del 1990, come modificato dal d.P.R. n. 171 del 1993, sollevata in relazione agli artt. 3, 13, 25 e 27
Cost., e la Corte costituzionale, con la sentenza n. 360 del 1995 – alla luce dell’interpretazione
restrittiva fornita da questa Corte di legittimità – ne dichiarò l’infondatezza.
La Consulta ritenne la questione non fondata, evidenziando l’insussistenza della denun-
ciata disparità di trattamento in ragione della non comparabilità della condotta delittuosa di
“coltivazione”, prevista dall’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, con alcuna di quelle allegate dal
giudice remittente come tertia comparationis ed argomentò, in particolare, che «la detenzio-
ne, l’acquisto e l’importazione di sostanze stupefacenti per uso personale rappresentano con-
dotte collegate immediatamente e direttamente all’uso stesso, e ciò rende non irragionevole
un atteggiamento meno rigoroso del legislatore nei confronti di chi, ponendo in essere una
condotta direttamente antecedente al consumo, ha già operato una scelta che, ancorché valu-
tata sempre in termini di illiceità, l’ordinamento non intende contrastare nella più rigida
forma della sanzione penale, venendo in rilievo, in un contesto emergenziale di contingente
aggravamento delle conseguenze delle tossicodipendenze, il rischio alla salute dell’assuntore
ove ogni condotta immediatamente antecedente al consumo fosse assoggettata a sanzione
penale. Invece, nel caso della coltivazione manca questo nesso di immediatezza con l’uso per-
sonale e ciò giustifica un possibile atteggiamento di maggior rigore, rientrando nella discre-
zionalità del legislatore anche la scelta di non agevolare comportamenti propedeutici all’ap-
provvigionamento di sostanze stupefacenti per uso personale. Per altro verso la scelta della
non criminalizzazione del consumo in sé (che rappresenta una nota costante di tale discipli-
na di settore, pur nelle alterne formulazioni ispirate a maggiore o minor rigore) implica
necessariamente anche, in qualche misura, la non rilevanza penale di comportamenti imme-

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SEZ. UN., 24.4.2008, N. 28605 | 1426.1

diatamente precedenti, essendo di norma la detenzione (spesso l’acquisto, talvolta l’importa-


zione) l’antecedente ultimo dell’assunzione. La linea di confine di queste condotte che, per il
fatto di approssimarsi all’area di non illiceità penale (quella del consumo), si giovano di rifles-
so di una valutazione di maggiore tolleranza, è stata segnata prima dalla modica quantità, poi
dalla dose media giornaliera, infine dall’uso personale; ma si tratta pur sempre di una sorta
di cintura protettiva del nucleo centrale (id est il consumo) per evitare il rischio che l’assun-
zione di sostanze stupefacenti – che il legislatore ha ritenuto da ultimo di contrastare appun-
to con la comminatoria di sanzioni solo amministrative per le condotte ritenute più imme-
diatamente antecedenti – possa indirettamente risultare di fatto assoggettata a sanzione
penale. La coltivazione invece è esterna a quest’area contigua al consumo e ciò già di per sé
rende ragione sufficiente di una disciplina differenziata. Né va taciuto che la stessa destina-
zione ad uso personale si presta ad essere apprezzata in termini diversi nelle situazioni qui
comparate. Infatti nella detenzione, acquisto ed importazione il quantitativo di sostanza stu-
pefacente è certo e determinato e consente, unitamente ad altri elementi attinenti alle circo-
stanze soggettive ed oggettive della condotta, la valutazione prognostica della destinazione
della sostanza. Invece, nel caso della coltivazione, non è apprezzabile ex ante con sufficiente
grado di certezza la quantità di prodotto ricavabile dal ciclo più o meno ampio della coltiva-
zione in atto, sicché anche la previsione circa il quantitativo di sostanza stupefacente alla fine
estraibile dalle piante coltivate, e la correlata valutazione della destinazione della sostanza
stessa ad uso personale, piuttosto che a spaccio, risultano maggiormente ipotetiche e meno
affidabili; e ciò ridonda in maggiore pericolosità della condotta stessa, anche perché – come
ha rilevato la stessa giurisprudenza della Corte di cassazione – l’attività produttiva è destina-
ta ad accrescere indiscriminatamente i quantitativi coltivabili e quindi ha una maggiore
potenzialità diffusiva delle sostanze stupefacenti estraibili».
La sentenza n. 360 del 1995 evidenziò altresì che la persistente illiceità penale della colti-
vazione, anche qualora univocamente destinata all’uso personale ed indipendentemente dalla
quantità di principio attivo prodotto, resisteva anche alla verifica condotta (ex artt. 25 e 17
Cost.) alla stregua del principio di offensività, rilevando che «la verifica del rispetto del prin-
cipio dell’offensività come limite di rango costituzionale alla discrezionalità del legislatore
ordinario nel perseguire penalmente condotte segnate da un giudizio di disvalore implica la
ricognizione della astratta fattispecie penale, depurata dalla variabilità del suo concreto atteg-
giarsi nei singoli comportamenti in essa sussumibili. Operata questa astrazione degli elemen-
ti essenziali del delitto in esame, risulta una condotta (quella di coltivazione di piante da cui
sono estraibili i principi attivi di sostanze stupefacenti) che ben può valutarsi come pericolo-
sa, ossia idonea ad attentare al bene della salute dei singoli per il solo fatto di arricchire la
provvista esistente di materia prima e quindi di creare potenzialmente più occasioni di spac-
cio di droga; tanto più che – come già rilevato – l’attività produttiva è destinata ad accrescere
indiscriminatamente i quantitativi coltivabili. Si tratta quindi di un tipico reato di pericolo, con-
notato dalla necessaria offensività proprio perché non è irragionevole la valutazione progno-
stica – sottesa alla astratta fattispecie criminosa – di attentato al bene giuridico protetto. E –
come già questa Corte ha avuto occasione di rilevare (sentenze n. 133 del 1992 e n. 333 del
1991; ma cfr. anche sentenza n. 62 del 1986) – non è incompatibile con il principio di offensi-
vità la configurazione di reati di pericolo presunto; né nella specie è irragionevole od arbitra-
ria la valutazione, operata dal legislatore nella sua discrezionalità, della pericolosità connessa
alla condotta di coltivazione. Diverso profilo è quello dell’offensività specifica della singola
condotta in concreto accertata; ove questa sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il
bene giuridico tutelato (come nel caso – prospettato dal giudice rimettente – della coltivazione
in atto, e senza previsione di ulteriori sviluppi, di un’unica pianta da cui possa estrarsi il prin-
cipio attivo della sostanza stupefacente in misura talmente esigua da essere insufficiente, ove
assunto, a determinare un apprezzabile stato stupefacente), viene meno la riconducibilità della
fattispecie concreta a quella astratta, proprio perché la indispensabile connotazione di offen-

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sività in generale di quest’ultima implica di riflesso la necessità che anche in concreto la offen-
sività sia ravvisabile almeno in grado minimo, nella singola condotta dell’agente, in difetto di
ciò venendo la fattispecie a rifluire nella figura del reato impossibile (art. 49 c.p.). La mancan-
za dell’offensività in concreto della condotta dell’agente non radica però alcuna questione di
costituzionalità, ma implica soltanto un giudizio di merito devoluto al giudice ordinario (sen-
tenze n. 133 del 1992 e n. 333 del 1991 già citate)».
Pur dopo avere ammesso espressamente la configurabilità della condotta di “coltivazione”
anche in relazione alla coltivazione domestica di un’unica pianta, la Corte costituzionale precisò
che «costituisce poi questione meramente interpretativa, rimessa altresì al giudice ordinario, la
identificazione, in termini più o meno restrittivi, della nozione di coltivazione che, sotto altro pro-
filo, incide anch’essa sulla linea di confine del penalmente illecito».
Alle valutazioni svolte nella sentenza n. 360 del 1995 si sono poi riportate le successive deci-
sioni in tema (ordinanze n. 150 e n. 414 del 1996), in difetto di argomenti nuovi o di nuovi profi-
li di censura.
Con la sentenza n. 296 del 1996, la Corte costituzionale ha avuto ancora modo di evidenziare
che dal novero delle condotte contemplate dall’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, il successivo art.
75 ne estrapola tre – l’importazione, l’acquisto e la detenzione – per riferirle ad una finalità spe-
cifica dell’agente, che è quella di farne uso personale. Per effetto dell’esito referendario «le tre
condotte contemplate dal citato art. 75, ove finalizzate all’uso personale, sono state interamente
attratte nell’area dell’illecito amministrativo, divenendo estranee all’area del penalmente rile-
vante; in tal modo è risultata anche in parte modificata la stessa strategia di (confermato) con-
trasto della diffusione della droga nel senso che è stata isolata la posizione del tossicodipenden-
te (e anche del tossicofilo) rendendo tale soggetto destinatario soltanto di sanzioni amministra-
tive – significative peraltro del perdurante disvalore attribuito alla attività di assunzione di
sostanze stupefacenti – ma non anche di sanzione penale. Ciò però non sulla base soggettiva del-
l’autore della condotta, quasi si trattasse di una immunità personale, bensì sulla base oggettiva
della condotta stessa (quale specificata nell’art. 75 nelle tre ipotesi suddette) e dell’elemento
teleologico (della destinazione della droga ad uso personale). In tal modo – come questa Corte ha
già puntualizzato (sentenza n. 360 del 1995) – ne risulta tracciata una cintura protettiva del con-
sumo, volta ad evitare il rischio che l’assunzione di sostanze stupefacenti possa indirettamente
risultare di fatto assoggettata a sanzione penale. In quest’area di rispetto ricadono comporta-
menti immediatamente precedenti essendo di norma la detenzione (spesso l’acquisto, talvolta
l’importazione) l’antecedente ultimo dell’assunzione; ed è l’elemento teleologico della destina-
zione della droga all’uso personale ad assicurare (secondo l’id quod plerumque accidit) tale nesso
di immediatezza. Ove invece non ricorra l’elemento oggettivo (di una delle tre condotte tipizzate
nel citato art. 75) o quello teleologico (appena ricordato) si ricade nell’area dell’illecito penale. Ciò
anche nell’ipotesi di una condotta, quale quella della coltivazione di piante da cui si possono
estrarre i principi attivi di sostanze stupefacenti al fine di fare uso personale delle stesse, che si
approssima notevolmente a tale cintura protettiva, ma ne rimane pur sempre all’esterno, man-
cando la puntuale e rigorosa identificazione di uno dei due requisiti prescritti: condotta questa la
cui perdurante rilevanza penale è stata ritenuta proprio per tale ragione non illegittima da que-
sta Corte nella citata sentenza n. 360 del 1995».

4. Tenuto conto delle argomentazioni del Giudice delle leggi dianzi compendiate ed a fronte
dei due orientamenti della giurisprudenza di legittimità dianzi illustrati, ritengono queste Sezioni
unite di affermare il principio secondo il quale costituisce condotta penalmente rilevante qual-
siasi attività non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefa-
centi, anche quando sia realizzata per la destinazione del prodotto ad uso personale.
Valgono, al riguardo, le seguenti considerazioni:
a) Devono ribadirsi anzitutto gli argomenti svolti dalla Corte costituzionale, nella sentenza n.
360 del 1995, con riferimento alla mancanza di nesso di immediatezza tra la coltivazione e l’uso
personale ed alla impossibilità di determinare ex ante la potenzialità della sostanza drogante

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SEZ. UN., 24.4.2008, N. 28605 | 1426.1

ricavabile dalla coltivazione, così da rendere ipotetiche e comunque meno affidabili le valutazio-
ni in merito alla destinazione della droga all’uso personale piuttosto che alla cessione.
Non appaiono condivisibili, in proposito, le riflessioni della sentenza Notaro (n. 17983/07), che
considerano “improprie” le argomentazioni anzidette, perché perverrebbero «ad una scelta
ermeneutica … sulla base di un assetto interpretativo non proprio corrispondente agli effettivi
risultati cui era giunta la giurisprudenza ordinaria», per di più in contrasto con le conclusioni
della stessa giurisprudenza costituzionale «in tema di differenza tra reati di pericolo astratto e
reati di pericolo concreto».
La Corte costituzionale, infatti – come si è illustrato dianzi, al paragrafo 3 – tenne ben presen-
te, al momento della decisione, sia la esistenza di un orientamento giurisprudenziale orientato a
ritenere la coltivazione per uso personale depenalizzata all’esito del referendum del 1993 ed
assoggettabile pertanto alle sole sanzioni amministrative, sia la diversa interpretazione restritti-
va privilegiata da questa Corte di cassazione.
Quanto poi alla valutazione della esposizione a pericolo degli interessi oggetto di tutela, la giu-
risprudenza costituzionale è ferma nel ritenere che i reati di pericolo presunto non sono astrat-
tamente incompatibili con il principio di offensività.
La condotta di coltivazione (punibile fino dal momento di messa a dimora dei semi) si caratte-
rizza, rispetto agli altri delitti in materia di stupefacenti, quale fattispecie contraddistinta da una
notevole “anticipazione” della tutela penale e dalla valutazione di un “pericolo del pericolo”, cioè
del pericolo, derivante dal possibile esito positivo della condotta, della messa in pericolo degli inte-
ressi tutelati dalla normativa in materia di stupefacenti. In tale prospettiva, anche qualora si riten-
ga che la salvaguardia immediata della “salute individuale” costituisca, all’esito del referendum
abrogativo del 1993, un aspetto della tutela penale in parte ridimensionato, la pericolosità della
condotta di coltivazione si correla, nella valutazione della Corte costituzionale, alle esigenze di
tutela della «salute collettiva» connesse alla valorizzazione del «pericolo di spaccio» derivante
dalla capacità della coltivazione, attraverso l’aumento dei quantitativi di droga, di incrementare le
occasioni di cessione della stessa ed il mercato degli stupefacenti fuori del controllo dell’autorità.
La «salute collettiva» è bene giuridico primario che, anche secondo l’elaborazione dottrinale,
legittima sicuramente il legislatore ad anticiparne la protezione ad uno stadio precedente il peri-
colo concreto.
Questa Corte suprema, inoltre, a Sezioni unite (Sez. un., 21 settembre 1998, Kremi), ha rileva-
to che i beni oggetto di tutela penale da parte delle fattispecie incriminatrici previste dall’art. 73
del t.u. n. 309 del 1990, sono individuabili, oltre che nella salute pubblica, anche nella sicurezza
e nell’ordine pubblico (in tal senso si è pure espressa la Corte costituzionale con la sentenza n.
333/1991), nonché nella salvaguardia delle giovani generazioni, e può sicuramente affermarsi
che l’implemento del mercato degli stupefacenti costituisce anche causa di turbativa per l’ordi-
ne pubblico e di allarme sociale.
b) Va evidenziato poi che la condotta di “coltivazione”, anche dopo l’intervento normativo del
2006, non è stata richiamata nell’art. 73, comma 1-bis, né nell’art. 75, comma 1, ma solo nel
comma 1 dell’art. 73 del novellato d.P.R. n. 309/1990,
Il legislatore, pertanto, ha voluto attribuire a tale condotta comunque e sempre una rilevanza
penale, quali che siano le caratteristiche della coltivazione e quale che sia il quantitativo di prin-
cipio attivo ricavabile dalle parti delle piante da stupefacenti.
Imprescindibile è, al riguardo, il rispetto delle garanzie di riserva di legge e di tassatività, tenu-
to conto che il c.d. problema della droga presenta il pericolo effettivo che la carica ideologica ad
esso inerente, in senso vuoi libertario vuoi conservatore e repressivo, induca a risolverlo con
schemi di ampliamento e dilatazione ovvero per contro riduttivi. Deve essere pertanto circo-
scritta al legislatore e ad esso soltanto la responsabilità delle scelte circa i limiti, gli strumenti, le
forme di controllo da adottare.
c) È agevole ricavare dall’art. 75 del d.P.R. n. 309 del 1990, (ed in claris non fit interpretatio) l’e-
sclusione dal regime dell’uso personale di tutte le altre condotte previste dall’art. 73, ad eccezio-

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ne dell’importazione, acquisto o comunque della detenzione; vale a dire le condotte di chiunque


«coltiva, produce, fabbrica, raffina, vende, offre o mette in vendita a qualsiasi titolo, trasporta,
esporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualsiasi scopo».
Il precedente art. 28, del resto, prevede espressamente l’assoggettabilità alle sanzioni anche
penali stabilite per la fabbricazione illecita di chiunque, senza essere autorizzato, «coltiva le pian-
te indicate nell’art. 36».
d) Arbitraria deve ritenersi la distinzione tra «coltivazione in senso tecnico-agrario» ovvero
«imprenditoriale» e «coltivazione domestica» ed essa non è legittimata dal dato letterale della
norma, che non prevede alcuna specificazione del termine lessicale.
L’art. 26 del d.P.R. n. 309 del 1990 (sotto il capo “Della coltivazione e produzioni vietate”) pone
il divieto generale ed assoluto di coltivare le piante comprese nella tabella 1 di cui all’art. 14 (fra
le quali è annoverata anche la cannabis indica), salvo il potere del Ministro della salute di auto-
rizzare «istituti universitari e laboratori pubblici aventi fini istituzionali e di ricerca alla coltiva-
zione delle piante … per scopi scientifici, sperimentali e didattici».
Deve ritenersi vietata, pertanto, qualunque forma di coltivazione delle piante stupefacenti
indicate nella tabella 1 – non necessariamente connotata (poiché la legge non lo prevede) da
aspetti di imprenditorialità ovvero dalle caratteristiche proprie della coltivazione «tecnico-agra-
ria» – fatta eccezione soltanto per quella «per scopi scientifici, sperimentali e didattici» assenti-
bile con autorizzazione in favore di «istituti universitari e laboratori pubblici aventi fini istituzio-
nali e di ricerca».
Il fatto che nei successivi artt. 27-29 e 30 del d.P.R. n. 309 del 1990 siano previste norme partico-
lari per la concessione delle autorizzazioni alla coltivazione (quali la disponibilità del terreno, la sua
preparazione, la semina, il governo dello sviluppo delle piante, la disponibilità di locali per la raccol-
ta dei prodotti) non può essere interpretato nel senso che le attività di coltivazione che non abbiano
requisiti siffatti non siano soggette ad autorizzazione, e quindi siano lecite, ma solo che l’autorizza-
zione, per usi di ricerca o didattici, può essere concessa esclusivamente in presenza di questi ele-
menti, sicché mai potrebbe essere autorizzata una coltivazione domestica per uso personale.
e) Qualsiasi tipo di coltivazione è caratterizzato da un dato essenziale e distintivo rispetto alle
fattispecie di detenzione, che è quello di contribuire ad accrescere (in qualunque entità), pure se
mirata a soddisfare esigenze di natura personale, la quantità di sostanza stupefacente esistente,
sì da meritare un trattamento sanzionatorio diverso e più grave.
La coltivazione, inoltre, presenta la peculiarità ulteriore di dare luogo ad un processo produt-
tivo astrattamente capace di “autoalimentarsi” attraverso la riproduzione dei vegetali.
Con tali affermazioni non si opera «una confusione del fine nella struttura del precetto pena-
le» né si accentra l’esame sul profilo teleologico, per poi pervenire, proprio attraverso di esso, alla
ricostruzione strutturale della coltivazione (come viene contestato nella sentenza Notaro), ma si
dà esclusivamente conto della ratio del diverso trattamento sanzionatorio, in un contesto nor-
mativo nel quale neppure appaiono condivisibili le considerazioni svolte nella sentenza medesi-
ma circa la «indeterminatezza della natura dell’offesa».
Nel caso, poi, in cui il coltivato (o parte di esso) sia stato raccolto, la successiva detenzione del
prodotto della coltivazione per finalità di uso personale non comporta la sopravvenuta irrilevan-
za penale della precedente condotta di coltivazione, con inammissibile “assorbimento” nella fat-
tispecie amministrativa dell’illecito penale, che è autonomo anche sotto il profilo temporale.

5. Residua un’ultima notazione circa la necessità, in ogni caso, della verifica – demandata al
giudice del merito – dell’offensività specifica della singola condotta in concreto accertata.
Il principio di offensività – in forza del quale non è concepibile un reato senza offesa (nullum
crimen sine iniuria) – secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, opera su due piani,
«rispettivamente, della previsione normativa, sotto forma di precetto rivolto al legislatore di pre-
vedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo, o comunque la messa in peri-
colo, di un bene o interesse oggetto della tutela penale (offensività in astratto), e dell’applicazio-
ne giurisprudenziale (offensività in concreto), quale criterio interpretativo-applicativo affidato al

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giudice, tenuto ad accertare che il fatto di reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il
bene o l’interesse tutelato» (così testualmente C. cost. n. 265 del 2005 e, in senso conforme, vedi
pure le decisioni n. 360 del 1995, n. 263 del 2000, n. 519 del 2000, n. 354 del 2002).
Nella specie la Corte costituzionale, come già si è detto, con la sentenza n. 360 del 1995, ha rite-
nuto che la condotta di coltivazione di piante da cui sono estraibili i principi attivi di sostanze stu-
pefacenti integra un tipico reato di pericolo presunto, connotato dalla necessaria offensività della
fattispecie criminosa astratta.
In ossequio, però, al principio di offensività inteso nella sua accezione concreta, spetterà al giu-
dice verificare se la condotta, di volta in volta contestata all’agente ed accertata, sia assolutamen-
te inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico protetto risultando in concreto inoffensiva.
La condotta è “inoffensiva” soltanto se il bene tutelato non è stato leso o messo in pericolo
anche in grado minimo (irrilevante, infatti, è a tal fine il grado dell’offesa), sicché con riferimen-
to allo specifico caso in esame, la “offensività” non ricorre soltanto se la sostanza ricavabile dalla
coltivazione non è idonea a produrre un effetto stupefacente in concreto rilevabile.

6. Per tutte le argomentazioni dianzi svolte, il ricorso deve essere rigettato, con condanna del
ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

COLTIVAZIONE “DOMESTICA” DI PIANTE


DA STUPEFACENTI: LA FINE DI UN EQUIVOCO
Dopo aver riepilogato i termini del contrasto ed esaminato le motivazioni della sentenza n. 28605 del 2008
delle Sezioni unite della Corte di cassazione, l’Autore valuta adesivamente la pronuncia (a parere della
quale, la coltivazione di piante da stupefacenti è sempre penalmente illecita, quale che sia la futura desti-
nazione delle sostanze ricavate), che considera rispettosa delle fonti internazionali e comunitarie e delle
norme interne (necessariamente da interpretare nel rispetto del principio di legalità), oltre che in linea con
le connotazioni assunte dal bene-interesse tutelato (la salute collettiva, la sicurezza e l’ordine pubblico), e
pone in risalto le discrasie originate dall’opposto orientamento (per il quale la c.d. “coltivazione domestica”
non integrerebbe gli estremi della fattispecie tipica della “coltivazione”, ma costituirebbe species del più
ampio genus – di chiusura – della “detenzione”, e sarebbe conseguentemente depenalizzata se finalizzata
all’esclusivo uso personale), concludendo che potranno risultare non punibili soltanto le condotte “inoffen-
sive” ex art. 49 c.p.

Sommario 1. La decisione della Corte. — 2. I termini del contrasto nella giurisprudenza di legittimità. — 3. Le
fonti internazionali e comunitarie. — 4. La giurisprudenza costituzionale. — 5. La dottrina. — 6. Le ragioni
della decisione delle Sezioni unite. — 7. Considerazioni conclusive.

1. LA DECISIONE DELLA CORTE


Chiamate a chiarire quando la condotta di coltivazione di piante dalle quali sono di
estraibili sostanze stupefacenti sia penalmente rilevante le Sezioni unite della Corte Sergio Beltrani
di cassazione (con due sentenze in data 24 aprile-10 luglio 2008, n. 28605, Di Salvia, e
n. 28606, Valletta) hanno affermato che la condotta è penalmente illecita anche se il
prodotto della coltivazione sia destinato all’uso personale.

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2. I TERMINI DEL CONTRASTO NELLA GIURISPRUDENZA


DI LEGITTIMITÀ
Prima dell’intervento delle Sezioni unite, l’orientamento che appariva, anche nel-
l’ambito della giurisprudenza più recente, certamente dominante riteneva che la col-
tivazione di piante da stupefacenti fosse sempre penalmente illecita, a nulla rilevan-
do l’evenienza che la sostanza raccolta fosse destinata all’uso personale.
Le Sezioni unite, mai chiamate, in precedenza, a pronunciarsi direttamente in
merito alla questione controversa, avevano già incidentalmente ritenuto che la colti-
vazione anche soltanto di qualche pianta di cannabis indiana è penalmente rilevante
(ma può costituire fatto di lieve entità ex art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990) (1).
All’esito del referendum abrogativo del 1993, si ritenne che il differente trattamen-
to riservato alla “coltivazione” rispetto alla mera “detenzione” fondasse sulla maggior
pericolosità ed offensività insite nell’essere la coltivazione (come la produzione e la
fabbricazione) una attività rivolta alla creazione di nuove disponibilità, con conse-
guente pericolo di circolazione e diffusione delle droghe nel territorio nazionale, e
maggior rischio per la pubblica salute ed incolumità (2); si attribuiva talora una resi-
dua rilevanza alla destinazione della sostanza, affermando che, ove essa fosse assolu-
tamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, ben poteva il giudi-
ce di merito escludere l’offensività in concreto della condotta, e ritenerla non punibi-
le (3). A sostegno dell’orientamento, si evidenziava anche che né la ratio né la lettera
dell’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 consentivano di distinguere tra le varie tipologie di
coltivazione, e si concludeva che il reato de quo sussiste anche se la coltivazione mira
a soddisfare esigenze di approvvigionamento personale (4); a conclusioni analoghe si
è giunti anche all’indomani dell’entrata in vigore dalla l. n. 49 del 2006 (5).
Un diverso orientamento (certamente minoritario, pur se molto diffuso nell’am-
bito della giurisprudenza più recente) enucleava, al contrario, nell’ambito delle con-
dotte di “coltivazione”, la c.d. “coltivazione domestica”, non integrante gli estremi
della fattispecie tipica incriminata dall’art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990, ma
costituente species del più ampio genus (di chiusura) della “detenzione”, e, conse-
guentemente, depenalizzata nel caso in cui il prodotto della coltivazione fosse desti-
nato esclusivamente all’uso personale (6). L’orientamento, abbandonato per oltre un
decennio, è stato ripreso all’indomani dell’entrata in vigore della l. n. 49 del 2006: è
stata, in particolare, riproposta la distinzione tra le nozioni di «coltivazione c.d.

(1) Sez. un., 31 maggio-12 settembre 1991, n. 9148, Quaquero, in C.E.D. Cass., n. 235425, e, più recente-
Parisi, in C.E.D. Cass., n. 187931. mente, Sez. IV, 10 gennaio 2008, n. 871, Costa.
(2) La prima decisione in tal senso, all’esito del (6) Sez. VI, 3 maggio-30 maggio 1994, n. 6347,

referendum abrogativo del 1993, fu Sez. IV, 15 marzo- Polisena; Sez. VI, 12 luglio-13 settembre 1994, n.
5 maggio 1995, n. 913, Paoli, in C.E.D. Cass., n. 3353, Gabriele, in C.E.D. Cass., n. 199152, caratteriz-
201631, seguita da Sez. VI, 7 novembre 1996-5 gen- zata dal tentativo di precisare la nozione normativa
naio 1997, n. 100, Garcea, e da Sez. IV, 30 maggio di «coltivazione», che evocherebbe la disponibilità di
2000-5 febbraio 2001, n. 4928, Croce, ivi, n. 218692. un terreno ed una serie di attività dei destinatari
(3) Sez. IV, 6 luglio-22 settembre 2000, n. 9984, delle norme sulla coltivazione – preparazione del
Fiorone, in C.E.D. Cass., n. 217258. terreno, semina, governo dello sviluppo delle piante,
(4) Sez. IV, 14 aprile-10 giugno 2005, n. 22037, ubicazione dei locali destinati alla custodia del pro-
Gallob, in C.E.D. Cass., n. 231784. dotto, ecc. – quali si evincono dagli artt. 27 e 28 d.P.R.
(5) Sez. IV, 17 ottobre-7 dicembre 2006, n. 40295, n. 309 del 1990.

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domestica» (configurabile quando il soggetto agente coltiva, in vasi detenuti nella


propria abitazione, poche piantine di sostanze stupefacenti) e di «coltivazione in
senso tecnico» (configurabile in presenza di colture di maggiori dimensioni), che
troverebbe fondamento nella disciplina amministrativa complementare (artt. 26 ss.
d.P.R. n. 309 del 1990), che regola le procedure per il rilascio dell’autorizzazione
ministeriale alla «coltivazione» e le modalità con le quali tale attività può essere
lecitamente svolta (7).

3. LE FONTI INTERNAZIONALI E COMUNITARIE


Le condotte aventi ad oggetto sostanze stupefacenti sono disciplinate da numerose
norme internazionali e comunitarie.
Gli artt. 33 e 36 della Convenzione delle Nazioni Unite di New York del 1961 stabi-
lirono che la detenzione non autorizzata di sostanze stupefacenti dovesse essere vie-
tata, senza peraltro specificare la natura delle sanzioni da comminare per le infrazio-
ni; nella stessa direzione si mosse la successiva Convenzione delle Nazioni Unite del
1971.
L’art. 3 § 2 della Convenzione di Vienna del 20 dicembre 1988, ratificata e resa ese-
cutiva in Italia con l. 5 novembre 1990, n. 328, ha poi stabilito che, «fatti salvi i propri
principi costituzionali ed i concetti fondamentali del proprio ordinamento giuridico,
ciascuna parte adotta le misure necessarie per attribuire la natura del reato confor-
memente alla propria legislazione interna, (…) alla detenzione e all’acquisto di stu-
pefacenti e di sostanze psicotrope, alla coltivazione di stupefacenti destinati al consu-
mo personale (…)».
La Commissione istituita dal Parlamento europeo per le libertà e i diritti dei citta-
dini, la giustizia e gli affari interni, nell’ambito del Documento di lavoro sulle
Convenzioni ONU sulle sostanze stupefacenti redatto in data 4 febbraio 2003, ha
interpretato la Convenzione di Vienna in senso particolarmente rigoristico, ritenendo
che essa, all’art. 3, § 2, richieda alle parti contraenti «di definire violazioni delle pro-
prie disposizioni attribuendo la natura di reato penale, ai sensi del proprio ordina-
mento giuridico interno, al possesso, l’acquisto e la coltivazione di stupefacenti illega-
li destinati al consumo personale». Non sarebbe, dunque, sufficiente la mera previ-
sione, per siffatte ipotesi, di un (pur articolato) sistema di sanzioni amministrative.
L’esigenza di arginare il dilagare della diffusione delle droghe ha indotto gli orga-
ni comunitari a ripetuti interventi anche in tempi più recenti.
Il Consiglio dell’Unione europea (8), premesso che gli Stati membri devono ottem-
perare ai loro obblighi a norma delle Convenzioni della Nazioni Unite del 1961, del
1971 e 1988 e devono esaminare i mezzi per rendere più efficace il rispetto di dette
Convenzioni, in particolare aiutando i Paesi terzi a mettere in atto i loro obblighi, ha
ribadito la determinazione comune «ad eliminare il traffico illecito di droga per pro-

(7) Sez.VI, 18 gennaio-10 maggio 2007, n. 17983, 2007, n. 40712, Nicolotti, ivi, n. 237645; 11 ottobre-
Notaro, in C.E.D. Cass., n. 236666; più recente- 31 ottobre 2007, n. 40362, Mantovani, ivi, n.
mente, ma senza ulteriori argomentazioni, Sez. IV, 237915.
20 giugno-3 agosto 2007, n. 31968, Satta, ivi, n. (8) Azione Comune del 17 dicembre 1996, n.

237210; 20 settembre-19 novembre 2007, n. 42650, 96/750/GAI in G.U. n. L342 del 31 dicembre 1996, p.
Piersanti, ivi, n. 238153; 21 settembre-6 novembre 6-8.

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teggere le società dagli effetti devastanti di tale traffico, nonché dalle altre cause
profonde del problema dell’abuso di stupefacenti, in particolare la domanda illecita di
stupefacenti e gli enormi guadagni derivanti da tale traffico», evidenziando che «un
ravvicinamento delle legislazioni e delle prassi, destinato a rendere più efficace la
cooperazione, costituirebbe un contributo positivo al conseguimento di tale obiettivo»,
e affermando conclusivamente che gli Stati membri devono impegnarsi «ad adottare
le misure più opportune per lottare contro la coltivazione illecita delle piante conte-
nenti principi attivi con proprietà stupefacenti».
La decisione quadro 2004/757/GAI dello stesso Consiglio dell’Unione europea (9),
che fissa norme minime relative agli elementi costitutivi dei reati e alle sanzioni appli-
cabili in materia di traffico illecito di stupefacenti e non riguarda la «coltura del papa-
vero da oppio, della pianta di coca o della pianta della cannabis», se tenuta «soltanto
ai fini del loro consumo personale quale definito dalle rispettive legislazioni naziona-
li», ha precisato che «l’esclusione di talune condotte relative al consumo personale dal
campo di applicazione della presente decisione quadro non rappresenta un orienta-
mento del Consiglio sul modo in cui gli Stati membri dovrebbero trattare questi altri
casi nella loro legislazione nazionale» (10).
Il Parlamento europeo, nella Relazione del 23 febbraio 2004 sulla proposta della
predetta decisione quadro, ha osservato che «sono escluse dal campo di applicazione
della presente decisione quadro le attività collegate al consumo strettamente perso-
nale di stupefacenti, quale definito dalle legislazioni nazionali degli Stati membri (art.
2.2.). Questo aspetto è stato l’oggetto di uno dei principali emendamenti del Par-
lamento europeo e rispetta effettivamente il principio di sussidiarietà. Da un punto di
vista giuridico, ciò significa che gli Stati membri vogliono poter penalizzare il consu-
mo personale, ma non vogliono essere obbligati a farlo in virtù della presente deci-
sione quadro».
Il Piano quadriennale 2000-2004 d’azione per la lotta contro la droga predisposto
dalla Commissione, premesso che l’art. 152 del Trattato CE (ora UE) esige che la salu-
te umana venga presa in considerazione in tutte le azioni e le politiche dell’Unione
europea, e che proprio la lotta alla droga costituisce una delle priorità dell’azione
comunitaria in materia di sanità pubblica, ha individuato, tra le priorità per il periodo
di riferimento, la lotta contro il consumo e la produzione di cannabis, di anfetamine e
dell’extasy. Il Consiglio dell’Unione europea ha inoltre predisposto una nuova strate-
gia in materia di droga, per il periodo 2005-2012 (11), a tutela del benessere della
società e dell’individuo, ed a salvaguardia della salute pubblica, onde ridurre sia l’of-
ferta che la domanda di droga: preso atto che i dati disponibili non testimoniano alcu-
na significativa riduzione né dell’una né dell’altra, con specifico riguardo alla riduzio-
ne dell’offerta, è stata evidenziata la necessità di «uno sforzo globale che comprenda
azione di contrasto, eliminazione delle coltivazioni illegali, riduzione della domanda
…», ed è stato conseguentemente adottato un nuovo Piano quadriennale 2005-2008
di azione in materia di lotta alla droga, contenente misure volte a ridurre, tra l’altro, la
produzione di eroina, cocaina e cannabis.

(9) In G.U. dell’Unione europea L335/8 dell’11 (10) Quarta considerazione, seconda parte.
novembre 2004. (11) Cfr. nota in data 18 aprile 2005.

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La l. 22 aprile 2005, n. 69 (in tema di mandato di arresto europeo) non ricomprende


le condotte di “coltivazione” di piante da stupefacenti, quale che sia la destinazione del
raccolto, tra le condotte per le quali è prevista la consegna obbligatoria ex art. 8 della
legge: l’omissione non appare, peraltro, decisiva, atteso che – alla stregua delle fonti
internazionali appena riepilogate – le condotte di «coltivazione» rientrano fra quelle
per le quali è prevista la necessità dell’incriminazione, con conseguente «doppia puni-
bilità» della fattispecie e possibilità di emissione del MAE ex art. 7 della citata legge.

4. LA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
La Corte costituzionale è stata chiamata in più occasioni a verificare la legittimità
delle norme rilevanti ai fini della soluzione della questione controversa, perlopiù in
relazione all’art. 3, ma talora anche in relazione agli artt. 13, 25 e 27 Cost.
Nel dichiarare l’ammissibilità della richiesta di referendum popolare per l’abroga-
zione di alcune disposizioni del d.P.R. n. 309 del 1990, si ritenne (12) che la richiesta
referendaria non avesse ad oggetto norme la cui esistenza ed il cui contenuto fossero
imposti da obblighi assunti dallo Stato italiano per effetto di Trattati internazionali:
secondo i Giudici delle leggi, la Convenzione di Vienna rimetteva, infatti, alla scelta
discrezionale degli Stati contraenti la possibilità di prevedere misure diverse dalla
sanzione penale per ogni infrazione in tema di sostanze stupefacenti connotata da
minore gravità.
Successivamente, fu dichiarata inammissibile la questione di legittimità costituzio-
nale degli artt. 28, 72, 73 e 75 del d.P.R. n. 309 del 1990, sollevata in relazione all’art. 3
Cost. (poiché il remittente aveva del tutto omesso la previa verifica della possibilità di
una esegesi adeguatrice delle norme impugnate (13)), ed infondata la questione di
legittimità costituzionale dell’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990, come modificato a seguito
del d.P.R. n. 171 del 1993 (che aveva recepito l’esito della precedente consultazione
referendaria, sopprimendo il riferimento al concetto di «dose media giornaliera»
quale parametro fisso ed inderogabile, sintomatico della destinazione delle sostanze
stupefacenti e psicotrope all’uso personale), sollevata in relazione agli artt. 3, 13, 25 e
27 Cost., per la ritenuta non comparabilità della condotta delittuosa di «coltivazione»,
prevista dall’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 con quelle allegate dalla Corte remittente
come tertia comparationis, il che faceva venir meno la denunciata disparità di tratta-
mento: «si ha infatti da una parte che la detenzione, l’acquisto e l’importazione di
sostanze stupefacenti per uso personale rappresentano condotte collegate immedia-
tamente e direttamente all’uso stesso, e ciò rende non irragionevole un atteggiamen-
to meno rigoroso del legislatore nei confronti di chi, ponendo in essere una condotta
direttamente antecedente al consumo, ha già operato una scelta che, ancorché valu-
tata sempre in termini di illiceità, l’ordinamento non intende contrastare nella più
rigida forma della sanzione penale, venendo in rilievo, in un contesto emergenziale di
contingente aggravamento delle conseguenze delle tossicodipendenze, il rischio alla
salute dell’assuntore ove ogni condotta immediatamente antecedente al consumo

(12)C. cost., sent., 4 febbraio 1993, n. 28. dottrinali già risultano orientati proprio nel senso
(13)C. cost., sent., 23 dicembre 1994, n. 443: della interpretazione conforme al precetto costitu-
«nella specie, i primi commenti giurisprudenziale e zionale».

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fosse assoggettata a sanzione penale. Invece nel caso della coltivazione manca questo
nesso di immediatezza con l’uso personale e ciò giustifica un possibile atteggiamen-
to di maggior rigore, rientrando nella discrezionalità del legislatore anche la scelta di
non agevolare comportamenti propedeutici all’approvvigionamento di sostanze stu-
pefacenti per uso personale» (14).
La scelta della non criminalizzazione del consumo in sé implica necessariamente
anche, in qualche misura, la non rilevanza penale dei comportamenti immediata-
mente precedenti, poiché generalmente la detenzione (come l’acquisto e talvolta l’im-
portazione) costituisce l’antecedente ultimo dell’assunzione: «la coltivazione invece è
esterna a quest’area contigua al consumo e ciò già di per sé rende ragione sufficien-
te di una disciplina differenziata. Né va taciuto che la stessa destinazione ad uso per-
sonale si presta ad essere apprezzata in termini diversi nelle situazioni qui compara-
te. Infatti nella detenzione, acquisto ed importazione il quantitativo di sostanza stupe-
facente è certo e determinato e consente, unitamente ad altri elementi attinenti alle
circostanze soggettive ed oggettive della condotta, la valutazione prognostica della
destinazione della sostanza. Invece nel caso della coltivazione non è apprezzabile ex
ante con sufficiente grado di certezza la quantità di prodotto ricavabile dal ciclo più o
meno ampio della coltivazione in atto, sicché anche la previsione circa il quantitativo
di sostanza stupefacente alla fine estraibile dalle piante coltivate, e la correlata valu-
tazione della destinazione della sostanza stessa ad uso personale, piuttosto che a
spaccio, risultano maggiormente ipotetiche e meno affidabili; e ciò ridonda in mag-
giore pericolosità della condotta stessa».
Sotto altro profilo, si osservò che la coltivazione di piante da cui sono estraibili i
principi attivi di sostanze stupefacenti ben può essere valutata dal legislatore come
«pericolosa», ossia idonea ad attentare al bene della salute dei singoli per il solo fatto
di arricchire la provvista esistente di materia prima e quindi di creare potenzialmen-
te più occasioni di spaccio di droga, poiché l’attività produttiva è destinata ad accre-
scere indiscriminatamente i quantitativi coltivabili.
La fattispecie ha quindi natura di reato di pericolo, connotato dalla necessaria
offensività: «non è incompatibile con il principio di offensività la configurazione di
reati di pericolo presunto; né nella specie è irragionevole od arbitraria la valutazio-
ne, operata dal legislatore nella sua discrezionalità, della pericolosità connessa alla
condotta di coltivazione. Diverso profilo è quello dell’offensività specifica della sin-
gola condotta in concreto accertata; ove questa sia assolutamente inidonea a porre
a repentaglio il bene giuridico tutelato (…), viene meno la riconducibilità della fat-
tispecie concreta a quella astratta, proprio perché la indispensabile connotazione di
offensività in generale di quest’ultima implica di riflesso la necessità che anche in
concreto l’offensività sia ravvisabile almeno in grado minimo, nella singola condot-
ta dell’agente, in difetto di ciò venendo la fattispecie a rifluire nella figura del reato
impossibile» (15).
Dopo avere ammesso espressamente la configurabilità della condotta (penalmen-
te illecita) di «coltivazione di piante stupefacenti» anche in relazione alla coltivazione
domestica di un’unica pianta, si concluse che «costituisce poi questione meramente

(14) C. cost., sent., 24 luglio 1995, n. 360. (15) C. cost., sent. n. 360 del 1995, cit.

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interpretativa, rimessa altresì al giudice ordinario, la identificazione, in termini più o


meno restrittivi, della nozione di “coltivazione” che, sotto altro profilo, incide anch’es-
sa sulla linea di confine del penalmente illecito» (16).
Questo orientamento è stato ribadito anche in seguito (17).
L’ultimo, non recente, intervento dei Giudici delle leggi in materia, culminato nella
declaratoria di inammissibilità della richiesta di referendum popolare per l’abrogazio-
ne di parti del d.P.R. n. 309 del 1990, dopo aver dettagliatamente riepilogato le fonti
internazionali cogenti nel diritto interno in tema di sostanze stupefacenti, ha osser-
vato che «non vi è dubbio che, alla stregua delle convenzioni internazionali di Vienna
e di New York, la canapa indiana e i suoi derivati rientrano tra le sostanze stupefa-
centi la cui coltivazione e detenzione, anche per fini di consumo personale, deve esse-
re qualificata come reato o, quantomeno, sottoposta a misure amministrative riabili-
tative e di reinserimento sociale diverse dalla sanzione penale» (18).

5. LA DOTTRINA
I contributi della dottrina allo studio della questione controversa non sono moltissi-
mi, ma consentono anch’essi di enucleare due contrapposti orientamenti, nessuno dei
quali appare, in verità, dominante.
La qualificazione della fattispecie controversa quale reato di pericolo appare paci-
fica (19).
Si è ritenuto che il concetto di “coltivazione” evochi «l’insieme delle fasi che vanno
dalla semina alla raccolta delle piante produttrici, esclusa la raccolta stessa. Ciò si
desume dall’art. 1, lett. f), della Convenzione unica sugli stupefacenti stipulata a New
York il 30 marzo 1961, che definisce «produzione» l’operazione che consiste nel rac-
cogliere l’oppio, la foglia di coca, la cannabis e la resina dalle piante che li fornisco-
no» (20).
Una dottrina meno recente (21) aveva osservato che «nella lingua italiana, coltiva-
zione significa “attività diretta ad ottenere un conveniente rendimento dalla terra e
dalle piante”. Il concetto, sul piano giuridico (civilistico) viene individuato nel dispo-
sto di cui all’art. 2135 c.c. dove però è presente una componente economico-redditua-
le, nel senso che l’attività di coltivazione, definibile ex art. 2082 c.c., è intesa come “atti-
vità di produzione di beni, mercé lo sfruttamento dell’energia genetica della terra”.
Tuttavia, occorre depurare, ai fini che ne occupano, la nozione di “coltivazione” dai
profili esclusivamente propri del diritto agrario che accentuano esclusivamente il dato
produttivo ed imprenditoriale, per recuperare, invece, il significato del fenomeno in
sé, come dato agronomico che rinvia ad un complesso di lavori indispensabili per il
conseguimento dei frutti della terra: “rottura del suolo, preparazione del terreno, rac-
colta del prodotto attraverso fasi intermedie volte a sorreggere ed a stimolare il pro-
cesso produttivo”. In questa operazione concettuale, si sposta inevitabilmente il bari-

(16) C. cost., sent. n. 360 del 1995, cit. (20) AMBROSINI, voce Stupefacenti, in Dig. pen., Utet,

(17) C. cost., ord., 8 maggio 1996, n. 150 e ord., 24 1999, p. 32.


dicembre 1996, n. 414. (21) GIORDANO, La coltivazione abusiva di piante per

(18) C. cost., sent., 10 febbraio 1997, n. 27. la produzione di sostanze stupefacenti, in Giust. pen.,
(19) Per tutti, AMATO-FIDELBO, La disciplina penale 1988, II, c. 378 ss.
degli stupefacenti, Giuffrè, 1994, p. 148 ss.

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centro dalla terra alla pianta, giacché oggetto della coltivazione diventa non il terre-
no, ma la pianta, “essendo sufficiente un diverso elemento che riponga a sostegno
della pianta e costituisca veicolo per le sostanze nutritive ad essa necessarie”. Non è
senza ragione che proprio quest’ultimo significato sia contestato nel diritto agrario,
ponendo il diritto positivo (art. 2135 c.c.) un riferimento specifico al fondo, che però
manca nella legislazione sugli stupefacenti, ove invece assume rilievo la specie bota-
nica – indipendentemente dall’ambiente nutritivo –, e l’idoneità della pianta a fornire
“sostanze stupefacenti o psicotrope”. Dal che consegue che la coltivazione punibile è
configurabile anche se essa viene praticata in ambienti diversi dal terreno aperto (in
serra, in vasi, ecc.)».
In quest’ottica, la quantità di raccolto poteva condizionare unicamente il tratta-
mento sanzionatorio, non anche la stessa rilevanza penale della condotta.
A favore della tesi della incondizionata rilevanza penale delle condotte di c.d. col-
tivazione domestica si era negato che le interpretazioni più evolute della fattispecie
penalmente rilevante avessero una solida base normativa: «in particolare, pare che,
per tutti gli argomenti già spesi da C. cost. n. 360 del 1995, non sia percorribile la stra-
da dell’interpretazione estensiva della nozione di “detenzione”, fino a far ricompren-
dere in essa il concetto di “coltivazione domestica”. (…). Per individuare il nucleo cen-
trale della questione, occorre considerare che il legislatore, valutando comunque
come illecita l’attività di assunzione di sostanze stupefacenti, ha inteso sottrarre alla
sanzione penale solo l’area del consumo, considerando l’assuntore come una vittima
di chi produce o comunque fa circolare la sostanza stupefacente. (…). Vi sono quindi
alcune condotte che sono necessariamente connesse con il consumo, punendo le
quali si punirebbe automaticamente il consumo stesso. Tra di esse, in primo luogo,
ovviamente, la detenzione, in quanto è evidente che non si può consumare se non si
è detenuta, almeno per un attimo, la sostanza (…). Ma il nucleo centrale dell’area
depenalizzata resta l’assunzione della sostanza, già esistente in natura. Tale condotta
va distinta nettamente non solo da quelle che implicano la circolazione della sostan-
za (cessione, vendita, ecc.) ma anche da tutte quelle che tendono ad accrescere in
qualsiasi modo ed in qualunque quantità, la sostanza stupefacente esistente (produ-
zione, raffinazione, fabbricazione, coltivazione, ecc.). Il legislatore ha inteso in tal modo
evitare del tutto la “creazione” di nuova sostanza, ritenendo tale attività pericolosa per
la sua diffusività e per il fatto, comunque, di incoraggiare il consumo. Trattasi di scel-
ta assai ragionevole e perfettamente conforme allo spirito complessivo della norma-
tiva in materia. La punibilità penale della coltivazione, pertanto, prescinde del tutto
dalla destinazione della sostanza, in quanto opera su un piano diviso ed in tal modo
si spiega l’influenza che ha avuto su tale fattispecie l’esito referendario» (22).
Alla luce di tali considerazioni, veniva considerata senza mezzi termini “assurda” la
proposta distinzione tra coltivazione in senso tecnico-agrario e coltivazione domestica:
«in primo luogo, non pare che tale distinzione sia legittimata dal dato letterale della
norma, che non prevede alcuna specificazione del termine lessicale. Il fatto che negli
artt. 27-29 e 30 d.P.R. n. 309 del 1990 siano previste norme particolari per la concessio-

(22) RIVIEZZO, Sulla coltivazione domestica della

canapa indiana, in Gazz. giur., 1998, n. 19, p. 4 ss.

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ne delle autorizzazioni alla coltivazione, che presuppongono l’esistenza di un terreno su


cui effettuare la coltivazione, depositi di stoccaggio ed eccedenze di produzione non può
essere interpretato nel senso che le attività di coltivazione che non abbiano questi
requisiti non siano soggette ad autorizzazione, e quindi siano lecite, ma solo che l’auto-
rizzazione, per uso di ricerca, può essere concessa solo in presenza di questi elementi;
per cui, ad esempio, la coltivazione domestica per uso personale non potrebbe giammai
essere autorizzata. Invece, ciò che rileva è che tutte le coltivazioni sono accomunate da
un dato essenziale, e distintivo rispetto alle fattispecie di detenzione, che è quello di con-
tribuire ad accrescere la quantità di sostanza stupefacente esistente in natura» (23).
Secondo l’orientamento contrario (24), l’intento del Legislatore, anche prima del già
menzionato referendum abrogativo del 1993 sarebbe stato quello di discriminare non
i tipi di condotta, ma le quantità di droga implicate; all’esito del referendum abrogati-
vo del 1993, per quanto in questa sede rileva, doveva ritenersi che le condotte di c.d.
“coltivazione domestica” di piante stupefacenti destinate all’esclusivo uso personale
dell’agente risultassero depenalizzate; venivano, in particolare, recepite le argomen-
tazioni della giurisprudenza costituzionale e di legittimità, sia quanto alla riconduci-
bilità della c.d. “coltivazione domestica” al genus della detenzione, sia quanto alla
necessità di verificare il concreto effetto drogante del raccolto.
All’indomani dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 49 del 2006,
l’orientamento ha trovato nuova linfa: parte della dottrina ha considerato irragione-
vole la non menzione, nella lett. a) del nuovo art. 73, comma 1-bis e nel successivo art.
75, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990 (come modificati dagli artt. 4-bis e 4-ter l. n. 49 del
2006), delle condotte di (micro)coltivazione finalizzate al solo uso personale: «un’in-
terpretazione dei concetti di detenzione, trasporto e coltivazione ispirata al principio
di offensività e, dunque, alla ratio sulla quale si fonda la scelta legislativa di differen-
ziare la modalità dell’intervento (penale o amministrativo) a seconda che il fatto ine-
risca o meno all’uso non personale dovrebbe consentire soluzioni non determinate da
un approccio formalistico alla lettera normativa» (25).
Analogamente, nel senso della attuale omessa previsione della irrilevanza penale
della coltivazione finalizzata all’esclusivo uso personale, altra dottrina ha osservato
che «si tratta di incoerenze sulle quali la Corte costituzionale potrà intervenire attra-
verso un controllo di ragionevolezza/eguaglianza. E ciò anche a proposito di casi di
coltivazione di cannabis, che, alla stregua dei criteri del comma 1-bis lett. a, risultino
destinate ad uso esclusivamente personale. Il nuovo contesto normativo dovrebbe
indurre la Consulta a rivedere posizioni negative già assunte: i criteri ora positivizza-
ti dall’ultima norma citata potrebbero fornire sufficiente garanzia rispetto al pericolo
derivante dalla ritenuta incertezza riguardante il quantitativo di prodotto ricavabile
dalla coltivazione» (26).

(23) RIVIEZZO, Sulla coltivazione domestica, cit., p. 4 conclusivamente riepilogati in Guida dir., 2008, n. 31,
ss.; più recentemente, le medesime convinzioni p. 94 ss.
(accompagnate da rilievi negativamente critici in (25) EUSEBI, L’assunzione di stupefacenti non è un

ordine alla condivisibilità delle argomentazioni diritto, ma il tossicodipendente non è un “nemico”, in


della sentenza n. 17983 del 2007, Notaro, cit.) sono Leg. pen., 2007, parte VI, Tavola rotonda.
state espresse da GRILLO, in Dir. pen. proc., 2007, n. (26) GAMBERINI e INSOLERA, Commento articolo per

12, p. 1618 ss. articolo alla l. n. 49 del 2006 – Premessa, in Leg. pen.,
(24) AMATO, i cui numerosi interventi in tema sono 2007, p. 318.

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Sono anche stati espressi dubbi sulla possibilità che l’estromissione – tra le altre –
della condotta di coltivazione dall’ambito di operatività (pur solo a livello indiziario)
degli indici quantitativi di cui all’art. 73, comma 1-bis, possa comportare il supera-
mento dell’orientamento che in precedenza riteneva prive di rilevanza penale le con-
dotte di coltivazione c.d. domestica di un numero esiguo di piante (27).

6. LE RAGIONI DELLA DECISIONE DELLE SEZIONI UNITE


Le Sezioni unite hanno ritenuto la fondatezza dell’orientamento già dominante, giun-
gendo alla conclusiva affermazione del principio di diritto innanzi riportato.
A sostegno dell’affermazione della rilevanza penale di qualsiasi attività non auto-
rizzata di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, pur
se finalizzata all’uso personale, il supremo Collegio ha osservato, in particolare, che:
(a) come già evidenziato dalla giurisprudenza costituzionale, non è individuabile un
nesso di immediatezza tra la coltivazione e l’uso personale, ed è conseguentemente
impossibile determinare ex ante le potenzialità della sostanza drogante ricavabile dalla
coltivazione: la fattispecie si caratterizza, infatti, rispetto agli altri delitti in materia di
sostanze stupefacenti, per una notevole anticipazione della tutela penale, in relazione
ad un “pericolo del pericolo”, ovvero al «pericolo, derivante dal possibile esito positivo
della condotta, della messa in pericolo degli interessi tutelati dalla normativa in mate-
ria di stupefacenti», ed ha natura di reato di pericolo presunto, che fonda sulle «esi-
genze di tutela della salute collettiva», bene giuridico primario che «legittima sicura-
mente il legislatore ad anticiparne la protezione ad uno stadio precedente il pericolo
concreto»; ad esso, si affiancano, peraltro, quali ulteriori beni giuridici tutelati, la sicu-
rezza e l’ordine pubblico e la salvaguardia delle giovani generazioni (28);
(b) il fatto che, anche dopo l’intervento normativo del 2006, gli artt. 73, comma 1-
bis, e 75, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990 non richiamino la condotta di “coltivazione”,
lascia ritenere che il legislatore abbia inteso «attribuire a tale condotta comunque e
sempre una rilevanza penale, quali che siano le caratteristiche della coltivazione e
quale che sia il quantitativo di principio attivo ricavabile dalle parti delle piante da
stupefacenti», nel rispetto delle garanzie di riserva di legge e di tassatività, in virtù
delle quali è rimessa al solo legislatore «la responsabilità delle scelte circa i limiti, gli
strumenti, le forme di controllo da adottare»: il problema-droga presenta infatti «il
pericolo effettivo che la carica ideologica ad esso inerente, in senso vuoi libertario vuoi
conservatore e repressivo, induca a risolverlo con schemi di ampliamento e dilatazio-
ne ovvero per contro repressivi»;
(c) l’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990 assoggetta al regime previsto per le droghe desti-
nate all’uso personale le sole condotte di importazione, acquisto o detenzione, con
esclusione di tutte le altre condotte previste dall’art. 73 stesso d.P.R., ed il precedente
art. 28 «prevede espressamente l’assoggettabilità alle sanzioni anche penali stabilite
per la fabbricazione illecita di chiunque, senza essere autorizzato, “coltiva le piante
indicate nell’art. 36”»;

(27) MANES, Commento all’art. 4-bis della l. n. 49 del in C.E.D. Cass., n. 211073; in ordine al primo profilo,
2006, in Leg. pen., 2007, p. 342. cfr. anche C. cost., sent., 11 luglio 1991, n. 333.
(28) Sez. un., 24 giugno-21 settembre 1998, Kremi,

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(d) la distinzione tra «coltivazione in senso tecnico-agrario», ovvero «imprendito-


riale», e «coltivazione domestica», non legittimata da alcun riferimento normativo, è
arbitraria, e comunque superata dal rilievo che qualsiasi tipo di “coltivazione” è carat-
terizzato da un dato essenziale e distintivo rispetto alla “detenzione”: «contribuire ad
accrescere (…) la quantità di sostanza stupefacente esistente», il che legittima la pre-
visione di «un trattamento sanzionatorio diverso e più grave».
Ai fini delle decisioni, è stato, peraltro, necessario valutare le possibili ripercussio-
ni del grado di efficacia drogante del prodotto della “coltivazione” sulla punibilità della
condotta, in presenza ancora una volta di orientamenti contrastanti:
(1) a parere di un orientamento, l’assenza od insufficienza di effetto drogante della
sostanza coltivata consentiva di escludere l’offensività della condotta ex art. 49 c.p. (29);
(2) altro orientamento riteneva che la qualificazione della fattispecie come reato di
pericolo astratto non consentiva di attribuire rilievo alla quantità e/o qualità delle
piante, alla loro effettiva tossicità, ed alla quantità di sostanza drogante da esse estrai-
bile: tali elementi avrebbero potuto assumere rilievo unicamente ai fini della valuta-
zione della gravità del reato ovvero alla qualificabilità del fatto come di lieve entità (30).
Le Sezioni unite, accogliendo il primo orientamento, hanno affermato che, ai fini
della punibilità della coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili
sostanze stupefacenti, spetta al giudice verificare in concreto l’offensività della con-
dotta ovvero l’idoneità della sostanza ricavata a produrre un effetto drogante rileva-
bile, e che una condotta risulta in concreto inoffensiva «soltanto se il bene tutelato non
è stato leso o messo in pericolo anche in grado minimo».

7. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
Si è già osservato che le fonti internazionali e comunitarie, pur ispirate da notevole
rigore nel perseguire l’obiettivo di ridurre i traffici di droghe, ed in definitiva la prov-
vista di esse suscettibile di commercializzazione, oltre che lo stesso consumo, non
prendono direttamente posizione sulla questione controversa, ove in particolare si
acceda all’interpretazione dell’art. 3, § 2, della Convenzione di Vienna già accolta dalla
Corte costituzionale (31), pur se non pacifica in ambito internazionale (32).
La scelta di incriminare penalmente la condotta di coltivazione c.d. domestica era già
stata considerata ragionevole dalla Corte costituzionale (33) poiché detta condotta, diver-
samente dalla “detenzione” non è contraddistinta da un nesso di immediatezza con l’uso
personale, «il che giustifica un possibile atteggiamento di maggior rigore, rientrando

(29) C. cost. n. 360 del 1995, cit.; Sez.VI, 14 aprile-5 4696, Pesce, in C.E.D. Cass., n. 211060; Sez. VI, 9 giu-
giugno 2003, n. 24622, Isoni, in C.E.D. Cass., n. gno-16 luglio 2004, n. 31472, De Rimini, ivi, n. 229311;
225572; Sez. IV, 27 novembre 2003-6 febbraio 2004, 29 settembre-1° dicembre 2004, n. 46529, Aspri, ivi,
n. 4836, Felsini, ivi, n. 229366; Sez.VI, 29 settembre-2 n. 230571; Sez. IV, 15 novembre 2005-5 gennaio 2006,
novembre 2004, n. 42590, Scuoch, ivi, n. 230464; Sez. n. 150, D’Ambrosio, ivi, n. 232794; Sez. VI, 24 gen-
VI, 15 novembre 2004-6 giugno 2005, n. 20938, naio-23 marzo 2007, n. 12328, Fiorillo, ivi, n. 236397.
Bortoletto, ivi, n. 231631; Sez. IV, 17 ottobre-7 dicem- (31) C. cost., sent., n. 28 del 1993 cit.

bre 2006, n. 40295, Quaquero, ivi, n. 235425; Sez. VI, (32) Cfr. Documento di lavoro del 4 febbraio 2003

12 febbraio-28 settembre 2007, n. 35796, della Commissione del Parlamento Europeo per le
Franchellucci, ivi, n. 237661. libertà ed i diritti dei cittadini, la giustizia e gli affari
(30) Sez. VI, 7 novembre 1996-5 gennaio 1997, n. interni cit.
100, Garcea; Sez. VI, 11 marzo-21 aprile 1998, n. (33) C. cost., sent. n. 360 del 1995 cit.

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nella discrezionalità del legislatore anche la scelta di non agevolare comportamenti pro-
pedeutici all’approvvigionamento di sostanze stupefacenti per uso personale».
La soluzione della questione controversa non poteva, peraltro, prescindere dal-
l’opzione – sub specie di tipicità della fattispecie incriminata – per l’una o l’altra delle
contrapposte interpretazioni del concetto di “coltivazione”: la stessa giurisprudenza
costituzionale, pur dopo avere ammesso la configurabilità della condotta di “coltiva-
zione” anche in relazione alla coltivazione domestica di un’unica pianta, aveva, infat-
ti, affermato che trattasi di «questione meramente interpretativa, rimessa altresì al
giudice ordinario» (34).
L’esclusione dal novero delle condotte di “coltivazione” penalmente rilevanti di
quelle materializzatesi nella c.d. “coltivazione domestica” di pochi esemplari di pian-
te stupefacenti fonderebbe essenzialmente sugli artt. 26 ss. del d.P.R. n. 309 del 1990,
che disciplinano il procedimento amministrativo attraverso il quale la coltivazione di
piante stupefacenti per scopi industriali può essere autorizzata, e prevedono il ricor-
so alla sanzione penale per le sole condotte di «coltivazione (industriale) abusiva»,
disinteressandosi di quella c.d. “domestica”, che rientrerebbe nel più ampio genus
della “detenzione”, e, se finalizzata esclusivamente all’uso personale, rileverebbe uni-
camente quale illecito amministrativo (ex art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990).
Tuttavia, tale interpretazione risultava sistematicamente improponibile, per due
ordini di rilievi:
(a) l’ampliamento dell’area dell’illecito amministrativo previsto dall’art. 75 cit. fino
a ricomprendervi la condotta di c.d. “coltivazione domestica” di piante da stupefacen-
ti si porrebbe in contrasto con il principio di legalità, ed in particolare con il corolla-
rio della tassatività dell’illecito amministrativo (art. 1 l. n. 689 del 1981), con la conse-
guenza (prima facie irragionevole) che, una volta esclusa la rilevanza penale della
condotta, andrebbe esclusa anche la sua rilevanza quale illecito amministrativo, e la
c.d. “coltivazione domestica” risulterebbe tout court lecita;
(b) analogo problema si porrebbe a fortiori con riguardo alla nuova disciplina dettata
dall’art. 73, comma 1-bis, d.P.R. n. 309 del 1990 (introdotto dalla legge n. 49 del 2006): è
indubbio che da questa disposizione discendano a carico dell’indagato/imputato, sia pur
soltanto con riguardo alla prova della destinazione della sostanza, e sia pur soltanto sub
specie di presunzione relativa, effetti sfavorevoli, che non sarebbe agevole, sempre in
ossequio al principio di legalità, ed in particolare al corollario della tassatività, estendere
ad una fattispecie non espressamente rientrante nell’ambito applicativo della norma ed
ictu oculi naturalisticamente diversa. Anche in tal caso, la paradossale conseguenza del-
l’accoglimento dell’orientamento minoritario sarebbe quella dell’inoperatività, per le sole
condotte di “coltivazione”, dei criteri probatori (sfavorevoli) che lasciano presumere (pur
se iuris tantum) la destinazione del raccolto all’uso personale: ad esse sarebbe in tal modo
riservato un più favorevole trattamento anche in sede penale, rispetto alle altre condotte
caratterizzate da analoga finalità, ma obiettivamente meno gravi.
Appaiono, in verità, evanescenti le riserve manifestate da parte della dottrina sul-
l’opportunità della soluzione prescelta dalle Sezioni unite, contraddittoriamente rico-
noscendosi, ad un tempo, la sua correttezza con riferimento alla lettera ed alla ratio

(34) C. cost., sen. n. 360 del 1995, cit.

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SEZ. UN., 24.4.2008, N. 28605 | 1426.1

della legge (cos’altro occorre per ammetterne senza riserve la fondatezza?), ma dis-
sentendone «nella consapevolezza che proprio l’irragionevolezza delle conseguenze
sanzionatorie che possono derivare dall’interpretazione di rigore esige una lettura
costituzionalmente orientata, comunque rispettosa della necessaria offensività delle
condotte incriminate» (35).
In realtà, se ciò che il legislatore intendeva impedire attraverso le incriminazioni
contenute nel d.P.R. n. 309 del 1990 «è che la droga giunga al consumatore, sia perché
senza quest’ultima fase il narcotraffico non avrebbe ragione di esistere, sia perché
comunque si vuole contrastare ogni ulteriore incremento del consumo di tali sostan-
ze» (36), il maggior rigore riservato alle condotte di coltivazione c.d. domestica trova una
apprezzabile giustificazione sistematica nel rilievo che, mentre in conseguenza di una
detenzione finalizzata all’uso personale la diffusione verso terzi della droga postula la
commissione quantomeno di un atto di cessione, assoggettato a sanzione penale e
quindi a controllo preventivo-repressivo-rieducativo (art. 27, comma 3, Cost.), diver-
samente, in conseguenza di una «coltivazione c.d. domestica», la diffusione potrebbe
promanare per ragioni accidentali, imprevedibili ex ante, non imputabili all’agente e
non assoggettabili ad alcun controllo (si pensi, a titolo meramente esemplificativo, alla
sottrazione di semi-germogli-inflorescenze etc. ad opera di terzi, specie se prodotti in
misura maggiore di quanto sarebbe stato ragionevole attendersi ex ante, od alla semi-
na accidentale – per ragioni naturali – in terreni, grandi o piccoli, limitrofi, eventual-
mente anche accessibili a minori).
Anche a prescindere dal carattere (domestico ovvero tecnico-industriale) della col-
tivazione, tutte le coltivazioni sono accomunate da un dato essenziale, che le distingue
ontologicamente rispetto alle fattispecie di “detenzione”: contribuire ad accrescere la
quantità di sostanza stupefacente esistente in natura.
La fattispecie costituisce, peraltro, reato di pericolo astratto, e pertanto, ai fini della
sua compatibilità con il principio di offensività (37), è necessario verificare che il rac-
colto abbia in concreto una apprezzabile efficacia drogante: in caso contrario, dovrà
ritenersi la configurabilità di un reato impossibile per inidoneità dell’azione ex art. 49
c.p., e conseguentemente la non punibilità della condotta.
In tal modo, sarà possibile pervenire al medesimo risultato (auspicato dall’orienta-
mento minoritario) della non assoggettabilità a sanzione penale del soggetto agente
responsabile di condotte “marginali”, ma questa volta argomentato su basi giuridico-
sistematiche non arbitrarie (38).

(35) AMATO, in Guida dir., 2008, n. 31, p. 95. quale nessuna norma vigente consente di affermare
(36) C. cost., sent. 23 luglio 1996, n. 296; analogamen- l’esistenza del principio di offensività.
te, tutte le fonti internazionali in precedenza citate. (38) In tal senso anche AMATO, in Guida dir., 2008,

(37) Per la intervenuta costituzionalizzazione del n. 31, p. 96, per il quale «è proprio attraverso il
principio di offensività ex artt. 13, 25 e 27 Cost., cfr. C. richiamo alla necessaria offensività in concreto
cost.sent.,7 luglio 2005,n.265;n.360 del 1995 cit.;sent., della condotta che può esservi spazio per una solu-
11 luglio 2000, n. 263; sent., 21 novembre 2000, n. 519; zione interpretativa che, preso atto delle autorevoli
ord., 25 luglio 2002, n. 354; ed, in dottrina, MANTOVANI, considerazioni delle Sezioni unite, offra il destro per
Diritto penale – Parte generale, IV ed., 2001, p. 192 s.; in evitare le rilevate (a nostro avviso) irragionevoli
senso contrario, Sez. II, 6 ottobre 2004, n. 41462, per la conseguenze sanzionatorie».

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SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25933

| 1426.2 LEGITTIMITÀ DEL SEQUESTRO


PREVENTIVO DI DEPOSITO IN CONTO
CORRENTE COINTESTATO A TERZO
IN BUONA FEDE
SEZ. UN. - C.C. 29 MAGGIO 2008 (DEP. 26 GIUGNO 2008), N. 25933 - PRES. LATTANZI - REL. ROSSI -
P.M. PALOMBARINI (CONCL. CONF.) - MALGIOGLIO (239700)

MISURE CAUTELARI REALI - Sequestro preventivo - Oggetto - Deposito in conto corrente


cointestato a terzo di buona fede - Sequestro - Legittimità - Ragione.
(C.P.P. ART. 321; C.C. ARTT. 1298, 1854)

È legittimo il sequestro preventivo dell’intero compendio di deposito in conto corrente,


cointestato anche a persone diverse dall’imputato ed estranee al reato, in quanto la libera
disponibilità del bene, sia pure da parte di un terzo di buona fede, può determinare la
protrazione del fatto criminoso nel tempo o l’aggravamento delle sue conseguenze, né, per
converso, l’imposizione del vincolo sottrae all’interessato strumenti idonei al recupero di ciò
di cui sia stato privato (1).

FAT T O - Con decreto del 28 ottobre 2007 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale
di Catania ha disposto il sequestro preventivo ai sensi dell’art. 321, comma 2, c.p.p. della somma di
denaro e/o dei titoli azionari depositati su appositi conti aperti presso la locale filiale della Banca
di Roma e intestati congiuntamente ai coniugi Andrey Ivanov e Maria Letizia Malgioglio, il primo
dei quali, di nazionalità russa, sottoposto ad indagini per il delitto di truffa aggravata in danno di
Inna Shibalova che, secondo la prospettazione accusatoria, aveva affidato all’uomo cui era legata
da una relazione sentimentale l’ingente somma di circa novemilioniseicentomila dollari america-
ni dietro la falsa promessa di utili investimenti, mai realizzati. Decidendo sulla richiesta di riesa-
me formulata dalla Malgioglio, il Tribunale di Catania, con ordinanza n. 278/2007 emessa il 21
novembre 2007, confermava la misura cautelare, ritenendo, però, in conformità dell’istanza for-
mulata dal pubblico ministero, che essa, più che da finalità di confisca, fosse imposta dalla neces-
sità di allontanare il pericolo ipotizzato dal comma 1 dell’art. 321 c.p.p. Ricorre per cassazione la
Malgioglio, trascrivendo per intero nell’atto di impugnazione la richiesta di riesame a suo tempo
presentata al tribunale; sottolinea, quindi, di non essere sottoposta a indagini per il delitto ipotiz-
zato a carico del coniuge e di rivestire, perciò, nella vicenda, il ruolo di soggetto terzo possessore
in buona fede dei beni, colpito da un provvedimento di sequestro adottato nella totale mancanza
di indizi di reità e fuori delle specifiche previsioni delle leggi in tema di criminalità organizzata.
Fa proprie, inoltre, le numerose diverse doglianze mosse dal coniuge, con autonomo ricorso,
alla conduzione del procedimento cautelare da parte dei giudici di merito, ribadendo le seguen-
ti proposizioni:

1. Insussistenza del fumus commissi delicti, che il giudice di merito ha desunto da elementi ini-
donei, quale la “denuncia-querela” proposta dalla Shibalova senza il rispetto del disposto degli
artt. 333 e 337 c.p.p. e, per giunta, depositata da un difensore non munito di valido mandato, per-
ciò inutilizzabile unitamente ai documenti allegati.
Tra questi, in particolare, l’affidavit fatto dinanzi all’autorità giudiziaria australiana dello Stato
di Victoria dalla Shibalova, erroneamente ritenuto dal tribunale fonte di prova, non trovando lo
stesso conferma né nelle supposte dichiarazioni rese dalla persona offesa all’udienza camerale,

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SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25933 | 1426.2

né negli esiti degli accertamenti eseguiti dalla guardia di finanza, né nelle testimonianze di due
investigatori privati, frutto queste ultime di un’attività svolta «al di fuori dei parametri normativi
italiani sulle indagini difensive» e, in ogni caso, prive del rilievo loro attribuito.
Tutto ciò – rimarca la ricorrente – senza tener conto del fatto che la finalità, al cui raggiungi-
mento era indirizzato il vincolo nell’originario provvedimento impositivo, avrebbe dovuto pre-
cludere alla Shibalova la facoltà di intervenire all’udienza e produrre direttamente documenti,
senza neppure osservare, quindi, il termine di cui all’art. 309, comma 5, c.p.p., con conseguente
violazione dei diritti dell’indagato e del suo difensore posti nella pratica impossibilità di contro-
battere le argomentazioni avversarie.

2. Sempre in tema di sussistenza del fumus la ricorrente, ribadendo lo scarso apporto dato «a
suffragio dell’accusa» dalle indagini della guardia di finanza, eccepisce la totale mancanza di
motivazione dell’ordinanza gravata in ordine al concorso degli elementi richiesti dall’art. 640 c.p.
per la configurabilità del delitto di truffa.

3. Eccepisce, ancora, la Malgioglio la nullità del decreto del giudice per le indagini prelimina-
ri, discostatosi arbitrariamente dalla richiesta del pubblico ministero, nonché della successiva
decisione del tribunale, intervenuto sulla motivazione del provvedimento oggetto di riesame, in
guisa da snaturarne la sostanza e da modificare la tipologia stessa del vincolo imposto sui beni.
Rileva, ad ogni modo, che il paventato periculum in mora era stato ancorato dai giudici a fatti
e comportamenti di scarsa importanza e di significato incerto, quali i modesti prelievi di denaro
eseguiti, incidenti esclusivamente sugli interessi maturati, come tali non dimostrativi dell’esi-
stenza e persistenza sull’Ivanov del proposito criminoso.
Investita della cognizione del ricorso, la seconda Sezione penale di questa Corte, nell’ordi-
nanza emessa all’udienza del 18 marzo 2008 ai sensi dell’art. 618 c.p.p., tralasciando ogni altra
censura, ha soffermato l’attenzione su quella concernente l’ammissibilità della partecipazione
della persona offesa all’udienza tenuta dal tribunale del riesame, l’eventuale nullità correlata e
la conseguente inutilizzabilità dei documenti prodotti dall’intervenuta. Pur dubitando del con-
corso di una nullità, non prevista dalla legge, la seconda Sezione ha, tuttavia, ritenuto la questio-
ne di particolare rilevanza, specialmente nella constatata presenza di un diritto alla restituzione
delle cose sequestrate riconoscibile alla persona offesa e certamente non caducato dalla preor-
dinazione della misura adottata semplicemente alla confisca potendo, in ogni caso, il giudice fare
applicazione del disposto dell’art. 324, comma 8, c.p.p.
La Sezione rimettente dà atto, quindi, dell’avvenuto consolidamento dell’indirizzo giurispru-
denziale, che, basandosi sul testo dell’art. 322, comma 1, c.p.p., subordina la legittimazione della
persona offesa a partecipare al procedimento di riesame e, poi, al giudizio di cassazione, con il
connesso diritto a ricevere gli avvisi previsti dalla legge, al possesso del titolo di soggetto cui spet-
tano le restituzioni.
Non considera, però, questa una ragione sufficiente per ammettere tale partecipazione, di cui,
peraltro, nell’ordinanza non precisa i termini, allorché l’iniziativa di riesaminare il provvedi-
mento di sequestro sia riferibile ad altri.
Propone, quindi, una soluzione del problema improntata alla necessità di assicurare che la
persona offesa non solo vanti il diritto alle restituzioni, ma lo abbia in concreto esercitato avva-
lendosi degli specifici strumenti predisposti dall’ordinamento. E nel timore dell’insorgenza di
possibili contrasti giurisprudenziali su tale tema particolare, rimette gli atti a questo supremo
consesso per la ratifica della scelta operata.

D I R I T T O - Ancor prima di affrontare la questione devoluta a queste Sezioni unite e verifi-


care la correttezza, sul piano logico e giuridico, della soluzione proposta dall’ufficio rimettente, è
necessario esaminare le critiche rivolte dalla ricorrente alla decisione del tribunale che non siano
immediatamente riconducibili all’argomento in discussione: ciò in quanto la ritenuta fondatezza
di una o più di esse potrebbe rendere del tutto superflua la trattazione di altri problemi. In pro-

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1426.2 | SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25933

posito, sembra opportuno ricordare, anzitutto, che contro le ordinanze emesse a norma dell’art.
324 c.p.p. in materia di sequestro preventivo (ma per effetto del rinvio operato dall’art. 257 c.p.p.
alla disposizione anzidetta il discorso vale anche per il sequestro probatorio) il ricorso è ammes-
so solo per “violazione di legge” (art. 325, comma 1, c.p.p.), per censurare, cioè, errores in iudican-
do o errores in procedendo (art. 606, lett. b e c, c.p.p.) commessi dal giudice di merito, la cui deci-
sione risulti di conseguenza radicalmente viziata. Va ancora precisato che, secondo la costante
giurisprudenza di questa Corte, il difetto di motivazione integra gli estremi della violazione di
legge solo quando l’apparato argomentativo che dovrebbe giustificare il provvedimento o man-
chi del tutto o risulti privo dei requisiti minimi di coerenza, di completezza e di ragionevolezza,
in guisa da apparire assolutamente inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito
dall’organo investito del procedimento (ex plurimis: Sez. un., 13 febbraio 2004, F.; Sez. un., 28 mag-
gio 2003, P.).
Ne consegue che il ricorso proposto dalla Malgioglio deve essere preliminarmente depurato
non solo – com’è ovvio – delle molte considerazioni di merito, che pure lo gravano pesantemen-
te riguardo a diversi punti della pronuncia impugnata, ma anche dei rilievi riferibili a presunte
carenze della motivazione sviluppata dal tribunale del riesame, segnatamente in tema di fumus
commissi delicti.
Passando, quindi, ad esaminare, anche in tale ottica, i singoli appunti fatti dalla ricorrente
all’ordinanza del giudice catanese, va, in primo luogo, reiterato il giudizio di infondatezza del
motivo concernente l’estensione del sequestro all’intera somma giacente sul conto corrente.
Emerge dagli atti che tra il 13 e il 27 luglio 2007 al conto in questione, acceso il giorno 7 ante-
cedente, affluirono ben novemilioniseicentomila dollari provenienti da disposizioni date dalla
Shibalova alla propria banca per una causale pacificamente attinente a rapporti di varia natura
(sentimentali e d’affari, secondo i giudici di merito) intercorrenti solo tra la predetta e l’Ivanov.
E poiché, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza civile, i rapporti interni
tra i contitolari di deposito in conto corrente bancario sono disciplinati dall’art. 1298 c.c., che
prevede la presunzione di uguaglianza dei crediti o debiti solidali salvo che come nella specie
risulti diversamente (ex plurimis: Sez. I, 22 ottobre 1994, n. 8718; Sez. I, 18 agosto 1993, n. 8758),
pur essendo astrattamente configurabile un interesse della Malgioglio a sollevare la questione
(cfr., in un caso analogo, Sez. I, 9 luglio 1989, n. 3241), è chiaro che la censura è comunque inac-
cettabile.
Il tribunale ha correttamente osservato invero che il sequestro investe un bene pertinente al
reato, la cui libera disponibilità, anche da parte di un terzo eventualmente in buona fede, può
determinare la protrazione del fatto criminoso nel tempo o l’aggravamento delle sue conse-
guenze. Ciò, secondo il giudice di merito, che si è allineato alla giurisprudenza assolutamente
dominante di questa Corte (da ultimo: Sez. III, 6 dicembre 2007, Sartori), giustifica l’imposizione
del vincolo, tanto più che la legge offre all’interessato strumenti idonei al recupero di ciò di cui
sia stato privato (in termini: Sez. II, 15 maggio 1992, n. 2296).
L’altra censura non intimamente connessa, sotto il profilo logico, al tema principale del ricorso,
l’esistenza, cioè, dei presupposti di fatto e di diritto della misura cautelare, è quella concernente
l’illegittimità del sequestro per difetto di correlazione tra la richiesta formulata dal pubblico mini-
stero ai sensi dell’art. 321 c.p.p. e il provvedimento emesso dal giudice per le indagini prelimina-
ri, completamente alterato, poi, dalla motivazione adottata dal tribunale in sede di riesame.
Isolata dal contesto del gravame globalmente inteso, che investe il provvedimento conferma-
tivo sotto tutti i possibili aspetti tale doglianza, valutata nella sua specificità, non sembra neppu-
re sostenuta da un concreto interesse della ricorrente, visto che il secondo giudice non ha fatto
altro che allinearsi all’iniziativa del rappresentante della pubblica accusa, ripristinando la fun-
zione originariamente conferita al vincolo sollecitato e chiarendo, ad ogni modo, correttamente,
che i beni provento della truffa prevista dal comma 1 dell’art. 640 c.p. non sono assoggettabili alla
disciplina dettata dagli artt. 640-quater e 322-ter c.p.; che le esigenze cautelari individuate dal
g.i.p. possono essere diverse da quella ravvisate dal p.m., così come diversi possono essere i peri-

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SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25933 | 1426.2

cula sulla base dei quali la misura reale è confermata in secondo grado. Il ragionamento del tri-
bunale è pienamente conforme alla giurisprudenza di legittimità, secondo cui l’art. 324, comma
7, c.p.p. attraverso il rinvio all’art. 309, comma 9, c.p.p. consente la conferma del decreto impu-
gnato per ragioni non coincidenti con quelle che lo sorreggono. Ciò in considerazione della fun-
zione interamente devolutiva dell’istanza di riesame, la quale attribuisce al tribunale il potere di
valutare l’intero compendio probatorio di cui dispone, compresi, naturalmente, gli eventuali ulte-
riori contributi versati dalle parti (tra le più recenti: Sez. II, 7 marzo 2007, Lamiranda; Sez. I, 11
gennaio 1999, Cosci). Questo significa, nella sostanza, che il tribunale ha il potere di sottoporre a
nuovo scrutinio l’atto d’impulso iniziale, sicché, pur essendogli inibito di supplire con argomen-
tazioni proprie a carenze motivazionali del provvedimento gravato di tal grado da rendere lo
stesso giuridicamente inesistente, è abilitato, però, a modificarne e integrarne la struttura logica
nei termini ritenuti meglio rispondenti allo scopo riconosciuto come legittimamente perseguito,
in concreto, dall’organo dell’accusa. Anche questo motivo di ricorso è, quindi, destituito di fon-
damento. Le doglianze che investono le osservazioni svolte dal tribunale sugli argomenti più
strettamente attinenti al concorso dei presupposti richieste dall’art. 321 c.p.p. per l’applicazione
della misura, vale a dire il fumus e il periculum sono, per le ragioni esposte in premessa, persino
inammissibili.
Esse, per vero, si risolvono in buona parte nella prospettazione di una lettura dei fatti e dei dati
indiziari alternativa a quella datane dai giudici di merito, come tale inaccettabile. Ovvero, denun-
ciano vizi di motivazione inesistenti: il tribunale, infatti, ha dato conto del proprio convincimen-
to circa l’infondatezza di tutte le obiezioni sollevate dalla difesa con la richiesta di riesame in
modo tutt’altro che lacunoso o palesemente illogico.
Ha puntualizzato che il procedimento cautelare ha tratto origine da un’indagine della Guardia
di finanza (scaturita, a sua volta, da una segnalazione dell’Ufficio italiano dei cambi), che aveva
accertato, in epoca antecedente la presentazione della denuncia da parte della Shibalova, l’enor-
me sproporzione, come tale al quanto sospetta, tra i modesti redditi dichiarati dai titolari del
conto e la somma di cui avevano la disponibilità, ricostruendo i vari passaggi dell’operazione e
l’intento fraudolento di cui appariva permeata.
Tenuto conto, d’altro canto, del tipo di reato ipotizzato, perseguibile d’ufficio per la contesta-
zione della circostanza aggravante di cui all’art. 61, n. 7, c.p., le irregolarità che, secondo la ricor-
rente, caratterizzano l’azione promossa dalla persona offesa divengono del tutto irrilevanti, tanto
più, che anche una denuncia irrituale, che si debba, perciò, considerare addirittura alla stregua
di una denuncia anonima, può rivelarsi idonea a stimolare l’attività del pubblico ministero e della
polizia giudiziaria al fine dell’assunzione di dati conoscitivi atti a verificare se dallo scritto di
autore ignoto, di per sé certamente inutilizzabile (art. 333, comma 3, c.p.p.), possano ricavarsi
indicazioni utili per la enucleazione di una notitia criminis suscettibile di essere approfondita con
gli strumenti legali.
Il che è effettivamente avvenuto nel caso in esame, nel quale i giudici di merito hanno evi-
denziato una serie di gravi elementi indiziari tratti anche da fonti distinte dai contributi offerti
dalla Shibalova, di per sé sufficienti ad accertare, non già la piena fondatezza delle accuse, non
essendo questo risultato l’obiettivo da raggiungere, ma solo la loro congruità a rendere palese la
corrispondenza tra il fatto per cui si procede ed il reato configurato in astratto (tra le più recen-
ti: Sez. II, 14 febbraio 2007, Mazreku; Sez. III, 7 aprile 2006, Moroni).
Neppure ha omesso il tribunale di spiegare perché si è convinto dell’esistenza dell’elevata
probabilità di attuazione da parte dell’Ivanov di ulteriori comportamenti lesivi degli interessi
della persona offesa, richiamando alcuni dati di fatto dal significato ritenuto inequivocabile e
debolmente contrastati dal ricorrente, che non ha potuto negare l’evidenza.
Il quadro delineato dall’ordinanza gravata sembra corrispondere, dunque, esattamente allo
schema normativo e legittima, di per sé, nella fase magmatica in cui versa il procedimento, l’a-
dozione e la conferma del decreto impositivo del vincolo.
Sennonché la Malgioglio ha contestato tale legittimità, oltre che per i motivi già analizzati in

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1426.2 | SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25933

precedenza, anche sull’assunto della nullità della procedura istauratasi a seguito della richiesta
di riesame, in quanto inquinata, per così dire, dalla presenza all’udienza camerale della Shibalova
e del suo difensore e dalla produzione, per giunta tardiva, di documenti a sostegno della pro-
spettazione accusatoria, poi indebitamente utilizzati dal tribunale per la verifica e la conferma
del compendio indiziario. La Sezione seconda di questa Corte ha in qualche modo avallato la tesi
difensiva proponendo – come s’è visto – di subordinare la partecipazione della persona offesa –
da intendersi, evidentemente, in termini più ampi di quelli contemplati in via generale, dall’art.
90 c.p.p., cioè come intervento fisico all’udienza con possibilità di inserirsi nella discussione e for-
mulare istanze conclusive – all’esercizio della facoltà di presentare la richiesta di riesame secon-
do la previsione dell’art. 322 c.p.p., che riconosce tale facoltà anche al soggetto che avrebbe dirit-
to alla restituzione delle cose sequestrate.
Ma si tratta di una soluzione scontata, nel senso che ove concorrano le condizioni previste
dalla legge la persona offesa entra a pieno titolo nel procedimento e deve essere, pertanto, anche
tempestivamente avvisata della data fissata per l’udienza, in modo da poter svolgere pienamen-
te tutte le attività elencate dall’art. 324, comma 4, c.p.p. E può agire di persona o per mezzo di un
difensore, la cui nomina, tuttavia – è bene precisarlo – rappresenta, nel giudizio di merito un sem-
plice onere (art. 101, comma 1, c.p.p.), da adempiere nei casi in cui sia prevedibile il compimen-
to di atti che impongono interventi di carattere più squisitamente tecnico (arg. ex art. 369, comma
1, c.p.p.); l’affermazione non vale, ovviamente, per il giudizio di legittimità, nel quale è sempre
obbligatoria l’assistenza di un difensore abilitato (art. 613, comma 1, c.p.p.).
Ma se il legislatore ha ritenuto giusto ampliare il contraddittorio, consentendo anche a chi può
vantare soltanto un diritto alla restituzione delle cose in sequestro di formulare la richiesta di rie-
same, non si riesce a scorgere la ragione, di ordine logico o giuridico, per la quale dovrebbe ini-
birsi all’interessato la facoltà di partecipare, nel senso sopra chiarito, al procedimento, quando
non sia stato lui a metterlo in movimento, ma altri, con l’allegazione, magari, di motivi, il cui acco-
glimento potrebbe, in ipotesi, risolversi in grave nocumento per l’inerte.
La conclusione non trova ostacolo nel disposto dell’art. 324, comma 6, c.p.p., il quale, malgra-
do il richiamo alle forme previste dall’art. 127 c.p.p., sancisce l’obbligo dell’ufficio procedente di
dare avviso della fissazione dell’udienza solamente «a chi ha proposto la richiesta».Appare chia-
ra, infatti, la preoccupazione del legislatore, suggerita dal rispetto dell’esigenza di speditezza dei
giudizi, particolarmente avvertita in materia cautelare, di evitare complicazioni di qualsiasi natu-
ra, comprese quelle inerenti alla difficoltà, riscontrabile a volte nella pratica, di individuare i pos-
sibili aventi diritto alle notificazioni, quando si tratti di persone diverse da quelle, le cui posizio-
ni soggettive risultino chiaramente dagli atti.
Da tutto ciò deriva che l’intervento spontaneo nel giudizio di riesame di un decreto di seque-
stro preventivo (o probatorio) della persona offesa che abbia diritto alle restituzioni non solo non
produce alcuna nullità e neppure una mera irregolarità procedurale, ma rappresenta la manife-
stazione “minore” di una più ampia facoltà espressamente ammessa dalla legge (art. 322 c.p.p.).
Corollario di tale principio è l’attribuzione all’interveniente qualificato delle stesse prerogati-
ve riconosciute al richiedente e, quindi, anche di quella di produrre documenti e altri elementi di
prova, nonché di partecipare all’eventuale successivo giudizio di legittimità, da altri o da lui stes-
so promosso con correlativo diritto a ricevere, in tal caso, i prescritti avvisi conformemente al
disposto degli artt. 325, comma 3, 311, comma 5, e 127, comma 1, c.p.p.
Nessun rimprovero può muoversi, dunque, al tribunale di Catania per avere utilizzato, ai fini
della decisione, anche le dichiarazioni della Shibalova riversate nei documenti esibiti all’udien-
za camerale, dovendosi escludere, d’altra parte, che tale esibizione possa considerarsi tardiva.
L’art. 309, comma 9, c.p.p. riconosce, infatti, alle parti la facoltà di addurre in udienza nuovi ele-
menti di valutazione, dilatando, in tal modo, l’orizzonte cognitivo del tribunale, e non fa alcuna
distinzione tra elementi preesistenti ed elementi sopravvenuti al provvedimento cautelare ovve-
ro alla scadenza del termine per la trasmissione degli atti (ex plurimis, Sez. III, 28 marzo 2003,V.;
Sez. II, 22 gennaio 2002, B.). Ove, poi, il ricorrente abbia piuttosto inteso riferirsi – come pare (p.

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SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25933 | 1426.2

11 ss. del ricorso) – a dati, eventualmente coincidenti, in tutto o in parte, con quelli offerti dalla
Shibalova, asseritamente già in possesso del pubblico ministero nel momento della formulazio-
ne della richiesta ex art. 321, comma 1, c.p.p., ma non comunicati o comunicati tardivamente al
giudice precedente, basterà ricordare che la giurisprudenza consolidata di questa Corte esclude
l’applicabilità ai procedimenti in materia di misure cautelari reali del comma 5 dell’art. 309 c.p.p.,
non richiamato dall’art. 324, comma 7, c.p.p. (tra le più recenti: Sez. II, 16 febbraio 2006,
Pietropaoli; Sez. III, 8 ottobre 2002, Scarpa).
Non risulta, in ogni caso, che il difensore della Malgioglio abbia chiesto un termine per esa-
minare le nuove produzioni o che il termine gli sia stato negato.
Va altresì rilevato che l’omessa o tardiva trasmissione di atti non determina, di per sé, la cadu-
cazione automatica della misura, dovendosi pur sempre valutare il grado di rilevanza degli ele-
menti che difettano, ponendoli a confronto con quelli già legittimamente acquisiti, i quali potreb-
bero essere da soli sufficienti a giustificare il mantenimento del vincolo (Sez. II, 27 febbraio 2007,
Toffolo; Sez. V, 1° ottobre 2003, Semeraro).
Per le considerazioni svolte, il ricorso proposto da Maria Letizia Malgioglio deve essere respin-
to con le conseguenze di cui all’art. 616 c.p.p.

(1) Non risultano precedenti specifici in termini.


Sulla possibilità di sottoporre a sequestro preventivo beni appartenenti a terzi non inda-
gati, la giurisprudenza appare oscillante: nel senso della massima in commento, Sez. III, 6
dicembre 2007, Sartori, in C.E.D. Cass., n. 238592, secondo cui in tema di sequestro pre-
ventivo, l’appartenenza del bene a soggetto non indagato non è causa di esclusione della
misura una volta che sia accertata la disponibilità del bene stesso da parte dell’indagato e la
sua necessaria strumentalità rispetto al reato per il quale si procede (fattispecie nella quale
è stato ritenuto legittimo il sequestro preventivo di motoscafi, appartenenti ad un terzo,
utilizzati dall’indagato per commettere il delitto di cui all’art. 513-bis c.p.); Sez. VI, 3 mag-
gio 2007, n. 42637, ha affermato che è legittimo il sequestro preventivo delle quote di una
società, pur se appartenenti a persona estranea al reato, qualora detta misura sia destinata
ad impedire la protrazione dell’ipotizzata attività criminosa, poiché ciò che rileva in questi
casi non è la titolarità del patrimonio sociale ma la sua gestione, risultante illecita (nel caso
di specie: sequestro di quote di una società la cui maggioranza del capitale apparteneva al
figlio di due dipendenti pubblici, indagati per percezione illecita di fondi statali e per uso
illegittimo di brevetti industriali). In senso contrario, Sez. II, 14 dicembre 2005, in Arch.
n. proc. pen., 2006, p. 370, ha sostenuto che, in tema di sequestro preventivo, deve esclu-
dersi che tale misura possa avere ad oggetto un bene che, ancorché proveniente da delitto
(nella specie, appropriazione indebita), sia poi lecitamente e validamente entrato nella sfera
di proprietà di un terzo, nei confronti del quale non sia stata formulata, dal pubblico mini-
stero, alcuna ipotesi di responsabilità penale. Si veda inoltre, Sez. II, 11 gennaio 2007, n.
5649, in Riv. pen., 2007, p. 892, con nota di LETO, Sequestro preventivo di beni mobili regi-
strati: presupposti e limiti con particolare riferimento ai terzi acquirenti estranei al reato, secon-
do cui il sequestro preventivo può essere disposto anche nei confronti di persona estranea
al reato, sempre che sussistano in concreto elementi tali da far ritenere che il bene lasciato
nella libera disponibilità del terzo, possa costituire pericolo di aggravamento o di protra-
zione delle conseguenze del reato ovvero di agevolazione della commissione di ulteriori fatti
penalmente rilevabili; tuttavia, l’istituto non può essere utilizzato per fini diversi da quelli

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1426.2 | SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25933

previsti dalla norma, ovvero surrogare altri istituti propri del diritto civile o, comunque, per
tutelare gli interessi di una parte in pregiudizio di altre parti; nello stesso senso, Sez. V, 9
giugno 2005, in C.E.D. Cass., n. 231977, ha affermato che il pericolo di protrazione o
aggravamento delle conseguenze del reato, che legittima il sequestro preventivo, non può
essere individuato nel solo fatto che il bene sia uscito dalla sfera di dominio del soggetto
autore del reato, qualora si trovi nella disponibilità del terzo acquirente di buona fede, che
abbia adempiuto alle formalità di trasferimento. Il pericolo, in tale ipotesi, deve afferire alla
natura stessa del bene, nel senso che occorre valutare se dalla disponibilità e libera circola-
zione del bene, in quello specifico contesto, siano resi più gravi e duraturi gli effetti dell’il-
lecito penale.
In tema di sequestro di somme di danaro, secondo Sez. II, 15 maggio 1992, Banca pop.
Milano, in questa rivista, 1993, p. 2596, è legittimo il sequestro preventivo che, riguar-
dando denaro o altri beni pertinenti ad un determinato reato per esigenze di prevenzione,
colpisca la persona che li detiene, sia esso l’imputato o anche un terzo cui appartengono
per diritto di proprietà o ad altro titolo, poiché il vincolo in esame, diretto a rendere indi-
sponibile la res, è imposto per più generali esigenze di giustizia, quali sono quelle relative
alla tutela della collettività, che, sebbene pregiudizievoli per il soggetto che ne è gravato,
vanno necessariamente soddisfatte. Il titolare del diritto, esaurita la finalità del provvedi-
mento, può farlo valere, neutralizzando così l’eventuale confisca (nella specie trattavasi del
ricorso proposto dal legale rappresentante di una Banca, che vantava un diritto di pegno su
due libretti di risparmio, facenti capo a due indagati); Sez. I, 20 gennaio 1994, Pirazzini,
in Giust. pen., 1994, III, c. 569, ha invece affermato che il provvedimento che dispone il
sequestro preventivo non è subordinato alla sussistenza di gravi indizi di colpevolezza, che
sono, invece, richiesti dall’art. 273 c.p.p. come condizioni generali di applicabilità delle
misure cautelari personali, ma deve riguardare cose che si trovino in rapporto di pertinen-
za con i reati in ordine ai quali sono svolte le indagini. Qualora oggetto del sequestro siano
somme di denaro depositate presso banche (e quindi beni che non sono normalmente
destinati alla commissione di reati) il rapporto di pertinenza fra le cose ed i reati deve esse-
re individuato e chiarito nella motivazione del provvedimento, nel senso che deve trattarsi
di denaro che costituisca il prodotto, il profitto o il prezzo del reato oppure che sia servito
a commetterlo o, comunque, concretamente destinato alla commissione del medesimo: l’a-
stratta possibilità di destinare il denaro a tale fine non è sufficiente a farlo ritenere cosa per-
tinente al reato (alla stregua di tale principio la Corte ha annullato l’ordinanza con la quale
il tribunale del riesame aveva confermato il sequestro preventivo di somme in conto cor-
rente e libretti bancari disposto nei confronti di un soggetto indagato per i reati di truffa
ed usura sul presupposto che, al di là della loro illecita provenienza, esse potessero «costi-
tuire la garanzia e conseguentemente fornire la concreta possibilità per operare le illecite
attività di finanziamento addebitategli)». In dottrina, APRILE, Le misure cautelari nel pro-
cesso penale, Giuffrè, 2003, p. 492, GARAVELLI, Il sequestro nel processo penale, Utet, 2002,
p. 137. Per un esame delle diverse posizioni, v. GUALTIERI, sub art. 321, in Codice proce-
dura penale commentato, a cura di Giarda-Spangher, Ipsoa, 2007, p. 2884.

| P. 4 5 3 2 cassazione penale - n. 12 - 2008


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SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25932

| 1426.3 LEGITTIMAZIONE DELL’OFFESO


A PARTECIPARE AL PROCEDIMENTO
DI RIESAME E ALTRE QUESTIONI
IN TEMA DI SEQUESTRO PREVENTIVO
SEZ. UN. - C.C. 29 MAGGIO 2008 (DEP. 26 GIUGNO 2008), N. 25932 - PRES. LATTANZI - REL. ROSSI - P.M.
PALOMBARINI (CONCL. CONF.) - IVANOV (239692-9)

MISURE CAUTELARI REALI - Impugnazioni - Ricorso per cassazione - Motivi - Violazione di


legge - Nozione.
(C.P.P. ARTT. 125, 257, 325)

ATTI PROCESSUALI - Traduzione degli atti - Interprete - Nomina - Obbligo - Condizioni - Fat-
tispecie.
(C.P.P. ART. 143)

MISURE CAUTELARI REALI - Sequestro preventivo - Riesame - Conferma del decreto per ragio-
ni diverse da quelle che lo sorreggono - Legittimità - Condizioni.
(C.P.P. ARTT. 292, 324)

INDAGINI PRELIMINARI - Denuncia - Denuncia irrituale - Utilizzabilità diretta del contenuto


- Esclusione - Acquisizione, sulla base di essa, di elementi idonei all’esercizio dell’azione penale
- Legittimità.
(C.P.P. ATT. 333)

MISURE CAUTELARI REALI - Impugnazioni - Riesame e ricorso per cassazione della persona
offesa che potrebbe avere diritto alla restituzione delle cose sequestrate - Legittimazione -
Sussistenza - Modalità di partecipazione.
(C.P.P. ARTT. 324, 325, 613)

MISURE CAUTELARI REALI - Impugnazioni - Riesame - Procedimento - Persona offesa che


abbia diritto alla restituzione delle cose sequestrate - Diritto di intervento spontaneo -
Sussistenza - Conseguenze.
(C.P.P. ARTT. 90, 127, 257, 324)

MISURE CAUTELARI REALI - Impugnazioni - Riesame - Procedimento - Trasmissione degli atti


al tribunale del riesame oltre il quinto giorno - Inefficacia sopravvenuta della misura - Esclusione.
(C.P.P. ARTT. 329, 324)

MISURE CAUTELARI REALI - Impugnazioni - Riesame - Omessa o tardiva trasmissione di atti


al tribunale - Automatica inefficacia della misura - Esclusione - Valutazione della resistenza del
provvedimento cautelare anche in mancanza degli atti non trasmessi - Necessità.
(C.P.P. ARTT. 309, 324)

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1426.3 | SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25932

Il ricorso per cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo o


probatorio è ammesso solo per violazione di legge, in tale nozione dovendosi com-
prendere sia gli errores in iudicando o in procedendo, sia quei vizi della motiva-
zione così radicali da rendere l’apparato argomentativo posto a sostegno del provvedi-
mento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e
ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito
dal giudice (1).
Il riconoscimento del diritto all’assistenza dell’interprete non discende automaticamente,
come atto dovuto e imprescindibile, dal mero status di straniero o apolide, ma richiede
l’ulteriore presupposto, in capo a quest’ultimo, dell’accertata ignoranza della lingua italia-
na. (Fattispecie in cui, avendo il ricorrente lamentato la mancata traduzione, nella lin-
gua madre o in inglese, del decreto di sequestro preventivo, la Corte ha ritenuto congrua-
mente accertata in sede di merito la sua dimestichezza con l’idioma italiano, sottolinean-
do, peraltro, che la non recente acquisizione della cittadinanza italiana per effetto di
matrimonio gli avrebbe imposto l’onere, non assolto, della prova contraria alla presunzio-
ne stabilita nell’art. 143, comma 1, c.p.p.) (2).
In sede di riesame del sequestro preventivo, è legittima la decisione con la quale il tri-
bunale conferma il relativo decreto per ragioni non coincidenti con quelle che lo sorreg-
gono, in quanto, data la natura interamente devolutiva del citato mezzo di gravame, il
tribunale, da un lato, ha il potere di sottoporre a nuovo scrutinio l’atto di impulso del
p.m. e, dall’altro, pur non potendo supplire con argomentazioni proprie a carenze moti-
vazionali del provvedimento impugnato di portata tale da renderlo giuridicamente ine-
sistente, è tuttavia abilitato a modificarne e integrarne la struttura logica nei termini
ritenuti meglio rispondenti allo scopo legittimamente perseguito in concreto dall’organo
di accusa (3).
Una denuncia irrituale, che si debba perciò considerare alla stregua di una denuncia ano-
nima, pur essendo uno scritto di per sé inutilizzabile, è tuttavia idonea a stimolare l’atti-
vità del p.m. o della polizia giudiziaria al fine dell’assunzione di dati conoscitivi atti a
verificare se da essa possano ricavarsi indicazioni utili per l’enucleazione di una notitia
criminis suscettibile di essere approfondita con gli strumenti legali (4).
La persona offesa che ha diritto alla restituzione delle cose sequestrate è legittimata a par-
tecipare al procedimento di riesame del sequestro, di persona o per mezzo di difensore, la
cui nomina rappresenta un onere da assolvere nei casi in cui sia prevedibile il compimen-
to di atti che ne impongano la presenza, mentre costituisce un obbligo nell’eventuale giu-
dizio di legittimità, a pena di inammissibilità (5).
Nel giudizio di riesame del sequestro preventivo o probatorio la persona offesa che ha dirit-
to alla restituzione delle cose sequestrate ha facoltà di intervento spontaneo, che non solo
non produce alcuna irregolarità o nullità procedurale, ma rappresenta la manifestazione
minore di una più ampia facoltà espressamente ammessa dalla legge. Ne consegue che
all’interveniente qualificato sono attribuite le stesse prerogative riconosciute al soggetto che
ha proposto la richiesta di riesame, e quindi anche quella di produrre documenti e altri
elementi di prova, nonché di partecipare all’eventuale giudizio di legittimità, da altri o da
lui stesso promosso, con correlativo diritto a ricevere, in quest’ultimo caso, i prescritti avvi-
si, conformemente al disposto degli artt. 325, comma 3, 311, comma 5 e 127, comma 1,
c.p.p. (6).

| P. 4 5 3 4 cassazione penale - n. 12 - 2008


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SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25932 | 1426.3

La perdita di efficacia della misura cautelare reale non ha luogo in caso di mancata trasmis-
sione degli atti al tribunale del riesame, da parte dell’autorità procedente, entro il quinto
giorno dall’istanza, non essendo richiamato, nell’art. 324, comma 7, c.p.p., il comma 5 del
precedente art. 309, che prevede il predetto effetto caducatorio per le misure cautelari perso-
nali (7).
In tema di misure cautelari reali, l’omessa o tardiva trasmissione di atti al tribunale del rie-
same non determina, di per sé, l’automatica caducazione della misura, dovendosi in ogni caso
valutare il grado di rilevanza degli elementi che difettano, ponendoli a confronto con quelli
già legittimamente acquisiti, i quali potrebbero essere da soli sufficienti a giustificare il man-
tenimento del vincolo (8).

FAT T O - Con decreto del 28 ottobre 2007 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale
di Catania ha disposto il sequestro preventivo ai sensi dell’art. 321, comma 2, c.p.p. della somma
di denaro e/o dei titoli azionari depositati su appositi conti aperti presso la locale filiale della
Banca di Roma e intestati congiuntamente ai coniugi Andrey Ivanov e Maria Letizia Malgioglio,
il primo dei quali, di nazionalità russa, sottoposto ad indagini per il delitto di truffa aggravata in
danno di Inna Shibalova che, secondo la prospettazione accusatoria, aveva affidato all’uomo cui
era legata da una relazione sentimentale l’ingente somma di circa novemilioniseicentomila dol-
lari americani dietro la falsa promessa di utili investimenti, mai realizzati.
Decidendo sulla richiesta di riesame formulata dall’Ivanov il Tribunale di Catania, con ordi-
nanza n. 277/2007 emessa il 21 novembre 2007, confermava la misura cautelare, ritenendo, però,
in conformità dell’istanza formulata dal pubblico ministero, che essa, più che da finalità di con-
fisca, fosse imposta dalla necessità di allontanare il pericolo ipotizzato dal comma 1 dell’art. 321
c.p.p.
Ricorre per cassazione l’indagato, enunciando una serie di censure cumulate in un unico
motivo di contenuto complesso, articolato e, in parte, ripetitivo che può come di seguito sintetiz-
zarsi:

1. Insussistenza del fumus commissi delicti, che il giudice di merito ha desunto da elementi ini-
donei, quale la “denuncia-querela” proposta dalla Shibalova senza il rispetto del disposto degli
artt. 333 e 337 c.p.p. e, per giunta, depositata da un difensore non munito di valido mandato, per-
ciò inutilizzabile unitamente ai documenti allegati.
Tra questi, in particolare, l’affidavit fatto dinanzi all’autorità giudiziaria australiana dello Stato
di Victoria dalla Shibalova, erroneamente ritenuto dal tribunale fonte di prova, non trovando lo
stesso conferma né nelle supposte dichiarazioni rese dalla persona offesa all’udienza camerale,
né negli esiti degli accertamenti eseguiti dalla guardia di finanza, né nelle testimonianze di due
investigatori privati, frutto queste ultime di un’attività svolta «al di fuori dei parametri normativi
italiani sulle indagini difensive» e, in ogni caso, prive del rilievo loro attribuito.
Tutto ciò – sottolinea il ricorrente – senza tener conto del fatto che la finalità, al cui raggiungi-
mento era indirizzato il vincolo nell’originario provvedimento impositivo, avrebbe dovuto pre-
cludere alla Shibalova la facoltà di intervenire all’udienza e produrre direttamente documenti,
senza neppure osservare, quindi, il termine di cui all’art. 309, comma 5, c.p.p., con conseguente
violazione dei diritti dell’indagato e del suo difensore posti nella pratica impossibilità di contro-
battere le argomentazioni avversarie.

2. Sempre in tema di sussistenza del fumus il ricorrente, ribadendo lo scarso apporto dato «a
suffragio dell’accusa» dalle indagini della guardia di finanza, eccepisce la totale mancanza di
motivazione dell’ordinanza gravata in ordine al concorso degli elementi richiesti dall’art. 640 c.p.
per la configurabilità del delitto di truffa e, specialmente, della sua presunta condotta fraudolen-
ta, che avrebbe irretito a tal punto la vittima da indurla ad effettuare la dazione della cospicua
somma al di fuori di qualsivoglia valida giustificazione, anche di natura semplicemente affettiva.

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3. Eccepisce, ancora, l’Ivanov la nullità del decreto del giudice per le indagini preliminari,
discostatosi arbitrariamente dalla richiesta del pubblico ministero, nonché della successiva deci-
sione del tribunale, intervenuto sulla motivazione del provvedimento oggetto di riesame, in guisa
da snaturarne la sostanza e da modificare la tipologia stessa del vincolo imposto sui beni.
Rileva, ad ogni modo, che il paventato periculum in mora era stato ancorato dai giudici a fatti
e comportamenti di scarsa importanza e di significato incerto, quali i modesti prelievi di denaro
eseguiti, incidenti esclusivamente sugli interessi maturati, come tali non dimostrativi dell’esi-
stenza e persistenza del proposito criminoso.

4. L’Ivanov rinnova, poi, l’eccezione di nullità sollevata davanti al tribunale ai sensi degli artt.
109 e 143 c.p.p., derivante dalla mancata traduzione del decreto di sequestro nella lingua patria
o in quella inglese, contestando la validità delle ragioni addotte dal giudice di merito per respin-
gerla.
Investita della cognizione del ricorso, la seconda Sezione penale di questa Corte, nell’ordi-
nanza emessa all’udienza del 18 marzo 2008 ai sensi dell’art. 618 c.p.p., tralasciando ogni altra
censura, ha soffermato l’attenzione su quella concernente l’ammissibilità della partecipazione
della persona offesa all’udienza tenuta dal tribunale del riesame, l’eventuale nullità correlata e
la conseguente inutilizzabilità dei documenti prodotti dall’intervenuta.
Pur dubitando del concorso di una nullità, non prevista dalla legge, la seconda Sezione ha, tut-
tavia, ritenuto la questione di particolare rilevanza, specialmente nella constatata presenza di un
diritto alla restituzione delle cose sequestrate riconoscibile alla persona offesa e certamente non
caducato dalla preordinazione della misura adottata semplicemente alla confisca potendo, in
ogni caso, il giudice fare applicazione del disposto dell’art. 324, comma 8, c.p.p.
La sezione rimettente dà atto, quindi, dell’avvenuto consolidamento dell’indirizzo giurispru-
denziale, che, basandosi sul testo dell’art. 322, comma 1, c.p.p., subordina la legittimazione della
persona offesa a partecipare al procedimento di riesame e, poi, al giudizio di cassazione, con il
connesso diritto a ricevere gli avvisi previsti dalla legge, al possesso del titolo di soggetto cui spet-
tano le restituzioni.
Non considera, però, questa una ragione sufficiente per ammettere tale partecipazione, di cui,
peraltro, nell’ordinanza non precisa i termini, allorché l’iniziativa di riesaminare il provvedi-
mento di sequestro sia riferibile ad altri.
Propone, quindi, una soluzione del problema improntata alla necessità di assicurare che la
persona offesa non solo vanti il diritto alle restituzioni, ma lo abbia in concreto esercitato avva-
lendosi degli specifici strumenti predisposti dall’ordinamento.
E nel timore dell’insorgenza di possibili contrasti giurisprudenziali su tale tema particolare,
rimette gli atti a questo supremo consesso per la ratifica della scelta operata.

D I R I T T O - Ancor prima di affrontare la questione devoluta a queste Sezioni unite e verifi-


care la correttezza, sul piano logico e giuridico, della soluzione proposta dall’ufficio rimettente, è
necessario esaminare le critiche rivolte dal ricorrente alla decisione del tribunale che non siano
immediatamente riconducibili all’argomento in discussione: ciò in quanto la ritenuta fondatezza
di una o più di esse potrebbe rendere del tutto superflua la trattazione di altri problemi.
In proposito, sembra opportuno ricordare, anzitutto, che contro le ordinanze emesse a norma
dell’art. 324 c.p.p. in materia di sequestro preventivo (ma per effetto del rinvio operato dall’art.
257 c.p.p. alla disposizione anzidetta il discorso vale anche per il sequestro probatorio) il ricorso
è ammesso solo per violazione di legge (art. 325, comma 1, c.p.p.), per censurare, cioè, errores in
iudicando o errores in procedendo (art. 606, lett. b e c, c.p.p.) commessi dal giudice di merito, la cui
decisione risulti di conseguenza radicalmente viziata.
Va ancora precisato che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il difetto di moti-
vazione integra gli estremi della violazione di legge solo quando l’apparato argomentativo che
dovrebbe giustificare il provvedimento o manchi del tutto o risulti privo dei requisiti minimi di
coerenza, di completezza e di ragionevolezza, in guisa da apparire assolutamente inidoneo a ren-

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SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25932 | 1426.3

dere comprensibile l’itinerario logico seguito dall’organo investito del procedimento (ex plurimis:
Sez. un., 13 febbraio 2004, F.; Sez. un., 28 maggio 2003, P.).
Ne consegue che il ricorso proposto dall’Ivanov deve essere preliminarmente depurato non
solo – com’è ovvio – delle molte considerazioni di merito, che pure lo gravano pesantemente
riguardo a diversi punti della pronuncia impugnata, ma anche dei rilievi riferibili a presunte
carenze della motivazione sviluppata dal tribunale del riesame, segnatamente in tema di fumus
commissi delicti.
Passando, quindi, ad esaminare, anche in tale ottica, i singoli appunti fatti dal ricorrente all’or-
dinanza del giudice catanese, va, in primo luogo reiterato il giudizio di totale infondatezza del-
l’eccezione di nullità dell’intera procedura cautelare per violazione dell’art. 143 c.p.p.
Come proprio queste Sezioni unite hanno chiarito (Sez. un., 31 maggio 2000, Jakani) il ricono-
scimento del diritto all’assistenza dell’interprete non discende automaticamente, quale atto
dovuto e imprescindibile, dal mero status di straniero o apolide, ma richiede l’ulteriore, qualifi-
cante presupposto dell’accertata «non conoscenza» della lingua italiana.
Il tribunale ha escluso l’esistenza di tale requisito, elencando una serie di dati di fatto, ritenu-
ti, con insindacabile apprezzamento di merito, dimostrativi per la loro natura e valenza della
acquisita dimestichezza dell’Ivanov con il nostro idioma.
L’indagato, del resto, nell’anno 2002 ha contratto matrimonio con una donna italiana (cfr. p. 9
del ricorso della Malgioglio) e risiede nella provincia di Catania da altri sei mesi. A norma del-
l’art. 5 della l. 5 febbraio 1992, n. 91, egli è, verosimilmente, già da tempo cittadino del nostro Paese
e avrebbe dovuto, pertanto, dare la prova contraria alla presunzione stabilita dal citato art. 143
c.p.p. (Sez. un., 26 settembre 2006, Cieslinski), il che non ha fatto limitandosi ad affermare, pura-
mente e semplicemente, la sua ignoranza.
Ad ogni modo, può aggiungersi che la giurisprudenza di questa Corte suprema è costante nel-
l’escludere la nullità del sequestro conseguente alla mancata traduzione del relativo decreto
nella lingua dell’indagato, esplicando l’incomprensione dell’atto i suoi effetti solo sulla decor-
renza del termine per impugnarlo (ex plurimis, Sez. II, 5 luglio 2007, Yannis; Sez. III, 19 novem-
bre 2003, Kryczka).
La seconda censura non intimamente connessa, sotto il profilo logico, al tema principale del
ricorso, l’esistenza, cioè, dei presupposti di fatto e di diritto della misura cautelare, è quella con-
cernente l’illegittimità del sequestro per difetto di correlazione tra la richiesta formulata dal pub-
blico ministero ai sensi dell’art. 321 c.p.p. e il provvedimento emesso dal giudice per le indagini
preliminari, completamente alterato, poi, dalla motivazione adottata dal tribunale in sede di rie-
same.
Isolata dal contesto del gravame globalmente inteso che investe il provvedimento conferma-
tivo sotto tutti i possibili aspetti tale specifica doglianza non sembra neppure sostenuta da un
concreto interesse del ricorrente, visto che il secondo giudice non ha fatto altro che allinearsi
all’iniziativa del rappresentante della pubblica accusa, ripristinando la funzione originariamen-
te conferita al vincolo sollecitato e chiarendo, ad ogni modo, correttamente, che i beni provento
della truffa prevista dal comma 1 dell’art. 640 c.p. non sono assoggettabili alla disciplina dettata
dagli artt. 640-quater e 322-ter c.p.; che le esigenze cautelari individuate dal g.i.p. possono essere
diverse da quella ravvisate dal p.m., così come diversi possono essere i pericula sulla base dei
quali la misura reale è confermata in secondo grado.
Il ragionamento del tribunale è pienamente conforme alla giurisprudenza di legittimità,
secondo cui l’art. 324, comma 7, c.p.p. attraverso il rinvio all’art. 309, comma 9, c.p.p. consente la
conferma del decreto impugnato per ragioni non coincidenti con quelle che lo sorreggono. Ciò in
considerazione della funzione interamente devolutiva dell’istanza di riesame, la quale attribui-
sce al tribunale il potere di valutare l’intero compendio probatorio di cui dispone, compresi, natu-
ralmente, gli eventuali ulteriori contributi versati dalle parti (tra le più recenti: Sez. II, 7 marzo
2007, Lamiranda; Sez. I, 11 gennaio 1999, Cosci). Questo significa, nella sostanza, che il tribunale
ha il potere di sottoporre a nuovo scrutinio l’atto d’impulso iniziale, sicché, pur essendogli inibi-

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1426.3 | SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25932

to di supplire con argomentazioni proprie a carenze motivazionali del provvedimento gravato di


tal grado da rendere lo stesso giuridicamente inesistente, è abilitato, però, a modificarne e inte-
grarne la struttura logica nei termini ritenuti meglio rispondenti allo scopo riconosciuto come
legittimamente perseguito, in concreto, dall’organo dell’accusa.
Anche questo motivo di ricorso è, quindi, destituito di fondamento.
Le doglianze che investono le osservazioni svolte dal tribunale sugli argomenti più stretta-
mente attinenti al concorso dei presupposti richieste dall’art. 321 c.p.p. per l’applicazione della
misura, vale a dire il fumus e il periculum sono, per le ragioni esposte in premessa, persino inam-
missibili.
Esse, per vero, si risolvono in buona parte nella prospettazione di una lettura dei fatti e dei dati
indiziari alternativa a quella datane dai giudici di merito, come tale inaccettabile. Ovvero, denun-
ciano vizi di motivazione inesistenti: il tribunale, infatti, ha dato conto del proprio convincimen-
to circa l’infondatezza di tutte le obiezioni sollevate dalla difesa con la richiesta di riesame in
modo tutt’altro che lacunoso o palesemente illogico.
Ha puntualizzato che il procedimento cautelare ha tratto origine da un’indagine della Guardia
di finanza (scaturita, a sua volta, da una segnalazione dell’Ufficio Italiano dei Cambi), che aveva
accertato, in epoca antecedente la presentazione della denuncia da parte della Shibalova, l’enor-
me sproporzione, come tale alquanto sospetta, tra i modesti redditi dichiarati dai titolari del conto
e la somma di cui avevano la disponibilità, ricostruendo i vari passaggi dell’operazione e l’inten-
to fraudolento di cui appariva permeata.
Tenuto conto, d’altro canto, del tipo di reato ipotizzato, perseguibile d’ufficio per la contesta-
zione della circostanza aggravante di cui all’art. 61, n. 7, c.p., le irregolarità che, secondo il ricor-
rente, caratterizzano l’azione promossa dalla persona offesa divengono del tutto irrilevanti, tanto
più, che anche una denuncia irrituale, che si debba, perciò, considerare addirittura alla stregua
di una denuncia anonima, può rivelarsi idonea a stimolare l’attività del pubblico ministero e della
polizia giudiziaria al fine dell’assunzione di dati conoscitivi atti a verificare se dallo scritto di
autore ignoto, di per sé certamente inutilizzabile (art. 333, comma 3, c.p.p.), possano ricavarsi
indicazioni utili per la enucleazione di una notitia criminis suscettibile di essere approfondita con
gli strumenti legali.
Il che è effettivamente avvenuto nel caso in esame, nel quale i giudici di merito hanno evi-
denziato una serie di gravi elementi indiziari tratti anche da fonti distinte dai contributi offerti
dalla Shibalova, di per sé sufficienti ad accertare, non già la piena fondatezza delle accuse, non
essendo questo risultato l’obiettivo da raggiungere, ma solo la loro congruità a rendere palese la
corrispondenza tra il fatto per cui si procede ed il reato configurato in astratto (tra le più recen-
ti: Sez. II, 14 febbraio 2007, Mazreku; Sez. III, 7 aprile 2006, Moroni).
Neppure ha omesso il tribunale di spiegare perché si è convinto dell’esistenza dell’elevata
probabilità di attuazione da parte dell’Ivanov di ulteriori comportamenti lesivi degli interessi
della persona offesa, richiamando alcuni dati di fatto dal significato ritenuto inequivocabile e
debolmente contrastati dal ricorrente, che non ha potuto negare l’evidenza.
Il quadro delineato dall’ordinanza gravata sembra corrispondere, dunque, esattamente allo
schema normativo e legittima, di per sé, nella fase magmatica in cui versa il procedimento, l’a-
dozione e la conferma del decreto impositivo del vincolo.
Sennonché l’Ivanov ha contestato tale legittimità, oltre che per i motivi già analizzati in pre-
cedenza, anche sull’assunto della nullità della procedura istauratasi a seguito della richiesta di
riesame, in quanto inquinata, per così dire, dalla presenza all’udienza camerale della Shibalova
e del suo difensore e dalla produzione, per giunta tardiva, di documenti a sostegno della pro-
spettazione accusatoria, poi indebitamente utilizzati dal tribunale per la verifica e la conferma
del compendio indiziario.
La Sezione seconda di questa Corte ha in qualche modo avallato la tesi difensiva proponen-
do – come s’è visto – di subordinare la partecipazione della persona offesa – da intendersi, evi-
dentemente, in termini più ampi di quelli contemplati in via generale, dall’art. 90 c.p.p., cioè come

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intervento fisico all’udienza con possibilità di inserirsi nella discussione e formulare istanze con-
clusive – all’esercizio della facoltà di presentare la richiesta di riesame secondo la previsione del-
l’art. 322 c.p.p., che riconosce tale facoltà anche al soggetto che avrebbe diritto alla restituzione
delle cose sequestrate.
Ma si tratta di una soluzione scontata, nel senso che ove concorrano le condizioni previste
dalla legge la persona offesa entra a pieno titolo nel procedimento e deve essere, pertanto, anche
tempestivamente avvisata della data fissata per l’udienza, in modo da poter svolgere pienamen-
te tutte le attività elencate dall’art. 324, comma 4, c.p.p. E può agire di persona o per mezzo di un
difensore, la cui nomina, tuttavia – è bene precisarlo – rappresenta, nel giudizio di merito, un
semplice onere (art. 101, comma 1, c.p.p.), da adempiere nei casi in cui sia prevedibile il compi-
mento di atti che impongono interventi di carattere più squisitamente tecnico (arg. ex art. 369,
comma 1, c.p.p.); l’affermazione non vale, ovviamente, per il giudizio di legittimità, nel quale è
sempre obbligatoria l’assistenza di un difensore abilitato (art. 613, comma 1, c.p.p.).
Ma se il legislatore ha ritenuto giusto ampliare il contraddittorio, consentendo anche a chi può
vantare soltanto un diritto alla restituzione delle cose in sequestro di formulare la richiesta di rie-
same, non si riesce a scorgere la ragione, di ordine logico o giuridico, per la quale dovrebbe ini-
birsi all’interessato la facoltà di partecipare, nel senso sopra chiarito, al procedimento, quando
non sia stato lui a metterlo in movimento, ma altri, con l’allegazione, magari, di motivi, il cui acco-
glimento potrebbe, in ipotesi, risolversi in grave nocumento per l’inerte.
La conclusione non trova ostacolo nel disposto dell’art. 324, comma 6, c.p.p., il quale, malgra-
do il richiamo alle forme previste dall’art. 127 c.p.p., sancisce l’obbligo dell’ufficio procedente di
dare avviso della fissazione dell’udienza solamente «a chi ha proposto la richiesta».Appare chia-
ra, infatti, la preoccupazione del legislatore, suggerita dal rispetto dell’esigenza di speditezza dei
giudizi, particolarmente avvertita in materia cautelare, di evitare complicazioni di qualsiasi natu-
ra, comprese quelle inerenti alla difficoltà, riscontrabile a volte nella pratica, di individuare i pos-
sibili aventi diritto alle notificazioni, quando si tratti di persone diverse da quelle, le cui posizio-
ni soggettive risultino chiaramente dagli atti.
Da tutto ciò deriva che l’intervento spontaneo nel giudizio di riesame di un decreto di seque-
stro preventivo (o probatorio) della persona offesa che abbia diritto alle restituzioni non solo non
produce alcuna nullità e neppure una mera irregolarità procedurale, ma rappresenta la manife-
stazione minore di una più ampia facoltà espressamente ammessa dalla legge (art. 322 c.p.p.).
Corollario di tale principio è l’attribuzione all’interveniente qualificato delle stesse prerogati-
ve riconosciute al richiedente e, quindi, anche di quella di produrre documenti e altri elementi di
prova, nonché di partecipare all’eventuale successivo giudizio di legittimità, da altri o da lui stes-
so promosso con correlativo diritto a ricevere, in tal caso, i prescritti avvisi conformemente al
disposto degli artt. 325, comma 3, 311, comma 5, e 127, comma 1, c.p.p.
Nessun rimprovero può muoversi, dunque, al Tribunale di Catania per avere utilizzato, ai fini
della decisione, anche le dichiarazioni della Shibalova riversate nei documenti esibiti all’udien-
za camerale, dovendosi escludere, d’altra parte, che tale esibizione possa considerarsi tardiva.
L’art. 309, comma 9, c.p.p. riconosce, infatti, alle parti la facoltà di addurre in udienza nuovi ele-
menti di valutazione, dilatando, in tal modo, l’orizzonte cognitivo del tribunale, e non fa alcuna
distinzione tra elementi preesistenti ed elementi sopravvenuti al provvedimento cautelare ovve-
ro alla scadenza del termine per la trasmissione degli atti (ex plurimis, Sez. III, 28 marzo 2003,V.;
Sez. II, 22 gennaio 2002, B.).
Ove, poi, il ricorrente abbia piuttosto inteso riferirsi – come pare (p. 11 ss. del ricorso) – a dati,
eventualmente coincidenti, in tutto o in parte, con quelli offerti dalla Shibalova, asseritamente già
in possesso del pubblico ministero nel momento della formulazione della richiesta ex art. 321,
comma 1, c.p.p., ma non comunicati o comunicati tardivamente al giudice procedente, basterà ricor-
dare che la giurisprudenza consolidata di questa Corte esclude l’applicabilità ai procedimenti in
materia di misure cautelari reali del comma 5 dell’art. 309 c.p.p., non richiamato dall’art. 324, comma
7, c.p.p. (tra le più recenti: Sez. II, 16 febbraio 2006, Pietropaoli; Sez. III, 8 ottobre 2002, Scarpa).

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Non risulta, in ogni caso, che il difensore dell’Ivanov abbia chiesto un termine per esaminare
le nuove produzioni o che il termine gli sia stato negato.
Va altresì rilevato che l’omessa o tardiva trasmissione di atti non determina, di per sé, la cadu-
cazione automatica della misura, dovendosi pur sempre valutare il grado di rilevanza degli ele-
menti che difettano, ponendoli a confronto con quelli già legittimamente acquisiti, i quali potreb-
bero essere da soli sufficienti a giustificare il mantenimento del vincolo (Sez. II, 27 febbraio 2007,
Toffolo; Sez. VI, 1° ottobre 2003, Semeraro).
Per le considerazioni svolte, il ricorso dell’Ivanov deve essere respinto con le conseguenze
previste dall’art. 616 c.p.p.

(1) Nello stesso senso, Sez. V, 11 gennaio 2007, Ladiana, in C.E.D. Cass., n. 236255,
secondo cui in tema di riesame delle misure cautelari reali, nella “violazione di legge” per
cui soltanto può essere proposto ricorso per cassazione a norma dell’art. 325, comma 1,
c.p.p., rientrano la totale mancanza della motivazione o la presenza di motivazione mera-
mente apparente, in quanto correlate alla inosservanza di precise norme processuali, ma
non l’illogicità o la incompletezza della motivazione le quali non possono denunciarsi nel
giudizio di legittimità neppure tramite lo specifico e autonomo motivo di ricorso di cui alla
lett. e) dell’art. 606 stesso codice, posto che questo richiede la «mancanza, contraddittorietà
o manifesta illogicità» della motivazione; Sez. un., 28 gennaio 2004, Ferrazzi, in questa rivi-
sta, 2004, p. 1913, con nota di MASSARI, La necessità ai fini dell’accertamento come presup-
posto del sequestro del corpo del reato; Sez. IV, 21 gennaio 2004, Sguam, in C.E.D. Cass., n.
227095, secondo cui se è vero che il ricorso per cassazione avverso l’ordinanza di riesame
in tema di sequestro preventivo è ammissibile solo per violazione di legge, è anche vero che
la totale mancanza di motivazione, come pure la motivazione soltanto apparente, integra-
no l’ipotesi di violazione di legge (artt. 125 e 606, comma 1, lett. c). Si veda, inoltre, Sez.
un., 28 maggio 2003, Pellegrino, in questa rivista, 2003, p. 3002, con osservazioni di
DIPAOLA, secondo cui qualora il ricorso per cassazione sia ammesso esclusivamente per vio-
lazione di legge, è comunque deducibile la mancanza o la mera apparenza della motivazio-
ne, atteso che in tal caso si prospetta la violazione della norma che impone l’obbligo della
motivazione nei provvedimenti giurisdizionali.
In dottrina v. GUALTIERI, sub art. 324, in Codice di procedura penale commentato, a cura
di Giarda-Spangher, Ipsoa, 2007, p. 2957. Per un esame critico dei recenti orientamenti
giurisprudenziali, NAPPI, Un suicidio istituzionale, in questa rivista, 2008, p. 1271.

(2) In senso conforme, v. Sez. un., 31 maggio 2000, Jakani, in questa rivista, 2000, p. 3255,
che ha affermato che: «in tema di interpretazione degli atti, poiché l’efficacia operativa del-
l’art. 143 c.p.p. è subordinata all’accertamento dell’ignoranza della lingua italiana da parte
dell’imputato, qualora l’imputato straniero mostri, in qualsiasi maniera, di rendersi conto
del significato degli atti compiuti con il suo intervento o a lui indirizzati e non rimanga
completamente inerte ma, al contrario, assuma personalmente iniziative rivelatrici della sua
capacità di difendersi, adeguatamente; al giudice non incombe l’obbligo di provvedere alla
nomina dell’interprete, non essendo del resto rinvenibile nell’ordinamento processuale un
principio generale da cui discenda il diritto indiscriminato dello straniero, in quanto tale,
a giovarsi di tale assistenza. (Nell’affermare detto principio la Corte ha altresì precisato che

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SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25932 | 1426.3

l’accertamento dell’ignoranza della lingua italiana da pare dell’imputato costituisce indagi-


ne di mero fatto il cui esito, se riferito dal giudice con argomentazioni esaustive e conclu-
denti, sfugge al sindacato di legittimità)».
Sulla stessa linea v. anche Sez. II, 6 ottobre 2005, Sokolvych, in C.E.D. Cass., n.
2325593.

(3) Nello stesso senso, Sez. II, 7 marzo 2007, Lamiranda, non massimata, ha affermato che
l’art. 324, comma 7, c.p.p., consente la conferma del provvedimento impugnato per ragio-
ni diverse da quelle in esso indicate. Tale previsione normativa è coerente alla funzione inte-
ramente devolutiva dell’istanza di riesame, che consente al tribunale di valutare l’intero
compendio probatorio. Vale in conseguenza anche per la misura cautelare reale il canone
interpretativo secondo il quale se al tribunale del riesame è inibito supplire con proprie,
autonome ed originali argomentazioni a quelle assolutamente carenti dell’ordinanza impu-
gnata, come nel caso in cui manchi radicalmente l’indicazione delle esigenze cautelari, ad
esso è invece normalmente consentito integrare la motivazione che, isolatamente conside-
rata, non sarebbe idonea a costituire fondamento del provvedimento applicativo; si veda,
inoltre, Sez. II, 26 febbraio 2007, Consorte, in questa rivista, 2008, p. 1509, secondo cui
in sede di riesame, il tribunale ha il potere di confermare il sequestro preventivo, richiesto
dal pubblico ministero in relazione a tutte le esigenze cautelari tipiche, motivando la deci-
sione in riguardo ad esigenze diverse da quelle poste a fondamento del sequestro, emesso
dal primo giudice con riferimento a talune soltanto delle esigenze cautelari (fattispecie in
cui la Corte ha rigettato il ricorso avverso il provvedimento con cui il tribunale del riesa-
me aveva confermato il sequestro preventivo, emesso in funzione della confisca, facendo
riferimento alla diversa finalità di impedire che la libera disponibilità delle cose potesse age-
volare o aggravare le conseguenze del reato, ovvero agevolare la commissione di altri reati,
pure richiamata dal pubblico ministero con la richiesta di sequestro preventivo); Sez. V, 11
marzo 1997, Simeti, in C.E.D. Cass., n. 207395. Secondo Sez. V, 18 dicembre 2004,
Manieri, in questa rivista, 2004, p. 186, il tribunale del riesame può confermare un prov-
vedimento di sequestro (nella specie, probatorio), anche sulla base di una ritenuta, diversa
qualificazione giuridica del fatto in relazione al quale si rappresenta il fumus commissi delic-
ti, ma non può, di sua iniziativa, porre a base della propria decisione un fatto diverso. Ad
avvio di Sez. III, 26 aprile 2001, Andolfo, ivi, 2002, p. 3163, in tema di misure reali, la
funzione di controllo attribuita al giudice del riesame, se pure consente di confermare il
provvedimento impositivo anche per ragioni diverse da quelle indicate nel provvedimento
stesso, trova un limite nella correlazione ai fatti posti a fondamento della misura cautelare,
che non possono essere sostituiti o integrati da ipotesi accusatorie autonomamente formu-
late dal tribunale, in base a dati di fatto diversi. In dottrina, per un esame delle diverse posi-
zioni GARAVELLI, sub art. 324, in Commentario breve al codice procedura penale, diretto da
Conso-Grevi, Cedam, 2005, p. 1109; GUALTIERI, sub art. 324, in Codice di procedura pena-
le commentato, a cura di Giarda-Spangher, Ipsoa, 2007, p. 2938; TURCO, La motivazione
dell’ordinanza di riesame: limiti al potere di integrazione, in questa rivista, 2001, p. 3098;
MAFFEO, Sui poteri del giudice del riesame dei provvedimenti cautelari, ivi, 1997, p. 1799.

(4) In senso sostanzialmente conforme, con riferimento alle denunce anonime, v. Sez. VI,
21 settembre 2006, Macrì, in C.E.D. Cass., n. 235279, che ha affermato che: «Sulla base

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1426.3 | SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25932

di una denuncia anonima non è possibile procedere a perquisizioni, sequestri e intercetta-


zioni telefoniche, trattandosi di atti che implicano e presuppongono l’esistenza di indizi di
reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce anonime possono stimolare l’attività
di iniziativa del p.m. e della polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi, diretti a
verificare se dall’anonimo possano ricavarsi estremi utili per l’individuazione di una notitia
criminis. (In applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto che la polizia giudiziaria
aveva legittimamente proceduto alla perquisizione di un’autovettura e al conseguente
sequestro di sostanza stupefacente, dopo aver avviato, a seguito di una denuncia anonima,
un’indagine sul posto attraverso la quale aveva acquisito la notizia di reato)». In tal senso,
v. anche Sez. III, 29 aprile 2004, Bettio, ivi, n. 229419.

(5) In senso conforme, Sez. un., 26 aprile 2004, Corsi, in questa rivista, 2004, p. 3105,
secondo cui in tema di sequestro preventivo, la persona offesa che non sia titolare del dirit-
to all’eventuale restituzione delle cose sequestrate, non è legittimata a partecipare o a pre-
sentare memorie nel procedimento di riesame del sequestro instaurato ai sensi dell’art. 325
c.p.p., né, conseguentemente, nel giudizio di cassazione sull’ordinanza di riesame; Sez. I,
16 giugno 2000, Civiero, in C.E.D. Cass., n. 216199; ad avviso di Sez. II, 3 maggio 2007,
Troisi, ivi, n. 237158, la persona offesa che sia titolare del diritto di proprietà, o di altra
natura, sul bene oggetto di sequestro preventivo ha diritto all’avviso e diritto di prendere
parte alla udienza camerale fissata in seguito all’appello proposto dagli indagati avverso il
provvedimento di revoca del sequestro e di restituzione del bene; nello stesso senso, si veda
Sez. II, 22 ottobre 2004, ivi, n. 229751. In dottrina, TURCO, Legittimazione ed interesse ad
impugnare in tema di sequestro preventivo: dualismo teorico?, in questa rivista, 2003, p. 2368;
BEVERE, Coercizione reale, Giuffrè, 1999, p. 148; CONFORTI, Sulla legittimazione del terzo
titolare di un diritto di credito al riesame del sequestro preventivo, in questa rivista, 2000, p.
1741; per un esame delle diverse posizioni, GUALTIERI, sub art. 324, in Codice di procedu-
ra penale commentato, a cura di Giarda-Spangher, Ipsoa, 2007, p. 2934; LATTANZI F., sub
art. 324, in Codice di procedura penale. Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, diretta da
Lattanzi-Lupo, Giuffrè, 2003, p. 1649.

(6) Non risultano precedenti negli esatti termini.

(7) In senso conforme, Sez. II, 16 febbraio 2006, Pietropaoli, in C.E.D. Cass., n. 233163,
secondo cui in tema di riesame di misure cautelari reali, l’omessa o tardiva trasmissione
degli atti al tribunale non comporta la inefficacia sopravvenuta della misura impugnata,
posto che il richiamo del comma 7 dell’art. 324 al comma 10 dell’art. 309 c.p.p. deve
intendersi riferito al testo di tale ultima norma come vigente prima delle modifiche intro-
dotte con la l. 8 agosto 1995, n. 332, e dunque privo di previsioni sanzionatorie riferibili
alla violazione dei termini. Va escluso altresì che detta violazione comporti una nullità del
procedimento di riesame e del provvedimento conclusivo ai sensi dell’art. 178 c.p.p., con-
siderata la rinuncia del legislatore a sanzionare l’omissione o il ritardo nella trasmissione
secondo il meccanismo previsto per le misure coercitive personali, e la mancata previsione,
nello stesso contesto, di sanzioni processuali alternative. Ad avviso di Sez. I, 4 marzo 1999,
Rocca, in questa rivista, 2000, p. 1739, in tema di riesame di misure cautelari reali, la san-
zione della perdita di efficacia dell’ordinanza che dispone la misura coercitiva consegue solo

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SEZ. UN., 29.5.2008, N. 25932 | 1426.3

alla mancata decisione nel termine di dieci giorni, e non anche alla mancata trasmissione
degli atti da parte dell’autorità procedente al tribunale del riesame nel termine di cinque
giorni, come accade in materia di misure cautelari personali, in quanto, per un difetto di
coordinamento, dopo la novella introdotta con la l. n. 332 del 1995, il richiamo, conte-
nuto nel comma 7 art. 324 c.p.p. ai commi 9 e 10 dell’art. 309 stesso codice, deve inten-
dersi fatto al testo previgente di detti due commi. Si veda inoltre, Sez. III, 10 luglio 2007,
Sardella, in C.E.D. Cass., n. 237307, secondo cui in tema di misure cautelari, il termine di
dieci giorni imposto, a pena di decadenza della misura dal combinato disposto degli artt.
324, comma 7 e 309, commi 9 e 10, c.p.p., per la decisione da parte del tribunale del rie-
same, decorre dalla data di effettiva ricezione, ancorché tardiva, da parte dello stesso tribu-
nale, degli atti provenienti dalla cancelleria dell’autorità giudiziaria che ha emesso il prov-
vedimento impugnato. Ad avviso di Sez. IV, 6 marzo 2007, C., in Guida dir., 2007, f. 26,
p. 92, il termine perentorio di dieci giorni dalla ricezione degli atti fissato per la decisione
del giudice del riesame dai commi 9 e 10 dell’art. 309 c.p.p., richiamati in materia di giu-
dizio di impugnazione delle misure cautelari reali dai commi 5 e 7 dell’art. 324 c.p.p., trova
applicazione solo nell’ipotesi dell’istanza inizialmente proposta al giudice del riesame, ma
non allorché il tribunale venga investito del giudizio a seguito di rinvio della Corte di cas-
sazione. In dottrina, BASSI-EPIDENDIO, Guida alle impugnazioni dinanzi al Tribunale del
Riesame, Giuffrè, 2002, p. 643; GUALTIERI, sub art. 324, in Codice di procedura penale com-
mentato, a cura di Giarda-Spangher, Ipsoa, 2007, p. 2923.

(8) Non risultano precedenti in termini. Sulla stessa linea, con riferimento alle misure cau-
telari personali, v. Sez. II, 27 febbraio 2007, Toffolo, in C.E.D. Cass., n. 236460, secondo
cui: «L’omessa trasmissione al tribunale del riesame di un atto a contenuto informativo
della polizia giudiziaria, richiamato nel provvedimento che ha disposto la misura coerciti-
va, non ne comporta l’inefficacia, se non è specificamente indicato quali dati sostanziali
decisivi siano stati sottratti, per causa dell’omesso invio, al controllo del tribunale del rie-
same, e se, per mezzo della “prova di resistenza”, si ha modo di apprezzare l’irrilevanza, ai
fini della correttezza e della legittimità della decisione cautelare, degli elementi non tra-
smessi».

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decisioni in primo piano


SEZ. UN., 27.3.2008, N. 26654

| 1426.4 CONFISCA DEL PROFITTO


DEL REATO E ALTRE QUESTIONI
SULLA RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI
SEZ. UN. - C.C. 27 MARZO 2008 (DEP. 2 LUGLIO 2008), N. 26654 - PRES. GEMELLI - REL. MILO - P.M.
CIANI (CONCL. CONF.) - FISIA ITALIMPIANTI S.P.A. (239922-7)

RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI - Sequestro preventivo a fini di confisca - Riesame del prov-
vedimento applicativo - Regime di impugnazione - Ricorso per cassazione - Ammissibilità.
(C.P.P. ARTT. 322, 324, 325; D.LG. 8 GIUGNO 2001, N. 231, ARTT. 19, 52, 53)

RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI - Disposizioni processuali - Misure cautelari interdittive e


reali - Contestuale applicazione - Possibilità - Sussistenza.
(D.LG. 8 GIUGNO 2001, N. 231, ARTT. 4, 53)

RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI - Sanzioni - Confisca del profitto del reato presupposto -
Nozione di profitto.
(C.P. ART. 240; D.LG. 8 GIUGNO 2001, N. 231, ARTT. 6, 9, 13, 15, 19)

RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI - Confisca del profitto ai sensi dell’art. 6 e dell’art. 19 d.lg.
n. 231 del 2001 - Natura - Differenze.
(D.LG. 8 GIUGNO 2001, N. 231, ARTT. 6, 9, 19)

RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI - Confisca per equivalente del profitto - Illecito plurisogget-
tivo - Sequestro preventivo a fini di confisca - Esecuzione nei confronti degli enti coinvolti
solo per la porzione di profitto ad essi imputabile - Necessità - Esclusione - Esecuzione nei
confronti di uno solo degli enti per l’intera entità del profitto - Ammissibilità - Limiti.
(D.LG. 8 GIUGNO 2001, N. 231, ARTT. 9, 19, 53)

RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI - Sanzioni - Confisca del profitto del reato presupposto -
Possibilità di procedere alla confisca per equivalente di crediti - Esclusione.
(D.LG. 8 GIUGNO 2001, N. 231, ARTT. 9, 19, 53)

È ammissibile il ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 325 c.p.p., nei confronti del prov-
vedimento con cui è stata rigettata l’istanza di riesame proposta avverso il decreto di seque-
stro preventivo a fini di confisca, emesso nell’ambito del procedimento per l’accertamento
della responsabilità da reato degli enti collettivi.
In tema di responsabilità da reato degli enti collettivi, è sempre possibile l’applicazione
contestuale di misure cautelari interdittive e reali, atteso che il divieto di cumulabilità
delle misure cautelari contenuto nell’art. 46, comma 4, d.lg. n. 231 del 2001, riguarda
esclusivamente le prime e non anche le seconde, disciplinate in maniera esaustiva ed auto-
noma dagli artt. 53 e 54 stesso decreto.
In tema di responsabilità da reato degli enti collettivi, il profitto del reato oggetto della con-
fisca di cui all’art. 19 del d.lg. n. 231 del 2001 si identifica con il vantaggio economico di

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diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto, ma, nel caso in cui questo
venga consumato nell’ambito di un rapporto sinallagmatico, non può essere considerato tale
anche l’utilità eventualmente conseguita dal danneggiato in ragione dell’esecuzione da parte
dell’ente delle prestazioni che il contratto gli impone. (In motivazione la Corte ha precisato
che, nella ricostruzione della nozione di profitto oggetto di confisca, non può farsi ricorso a
parametri valutativi di tipo aziendalistico – quali ad esempio quelli del “profitto lordo” e del
“profitto netto” –, ma che, al contempo, tale nozione non può essere dilatata fino a determi-
nare un’irragionevole e sostanziale duplicazione della sanzione nelle ipotesi in cui l’ente,
adempiendo al contratto, che pure ha trovato la sua genesi nell’illecito, pone in essere un’atti-
vità i cui risultati economici non possono essere posti in collegamento diretto ed immediato
con il reato).
In tema di responsabilità da reato degli enti collettivi, la confisca del profitto del reato previ-
sta dagli artt. 9 e 19 d.lg. n. 231 del 2001 si configura come sanzione principale, obbligato-
ria ed autonoma rispetto alle altre previste a carico dell’ente, e si differenzia da quella confi-
gurata dall’art. 6, comma 5, del medesimo decreto, applicabile solo nel caso difetti la respon-
sabilità della persona giuridica, la quale costituisce invece uno strumento volto a ristabilire
l’equilibrio economico alterato dal reato presupposto, i cui effetti sono comunque andati a
vantaggio dell’ente.
In tema di responsabilità da reato degli enti, nel caso di illecito plurisoggettivo deve applicarsi
il principio solidaristico che implica l’imputazione dell’intera azione e dell’effetto conseguen-
te in capo a ciascun concorrente e pertanto, una volta perduta l’individualità storica del pro-
fitto illecito, la sua confisca e il sequestro preventivo ad essa finalizzato possono interessare
indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l’intera entità del profitto accertato, ma
l’espropriazione non può essere duplicata o comunque eccedere nel “quantum” l’ammontare
complessivo dello stesso.
In tema di responsabilità da reato degli enti collettivi, qualora debbano imputarsi al profit-
to del reato presupposto dei crediti, non può procedersi alla loro confisca nella forma per equi-
valente, ma solo in quella diretta, atteso che altrimenti l’espropriazione priverebbe il desti-
natario di un bene già nella sua disponibilità in ragione di una utilità invece non ancora
concretamente realizzata dal medesimo.

FAT T O - 1. Il G.i.p. del Tribunale di Napoli, con provvedimento 26 giugno 2007, applicava alle
società Impregilo s.p.a., Fibe s.p.a., Fibe Campania s.p.a., Fisia Italimpianti s.p.a., componenti
dell’Associazione Temporanea di Imprese (ATI), che si era aggiudicata l’appalto del servizio di
smaltimento dei rifiuti solidi urbani della Campania, ed indagate in ordine all’illecito ammini-
strativo di cui all’art. 24 del d.lg. 8 giugno 2001, n. 231, collegato al delitto di cui agli artt. 81 cpv.,
110 e 640, commi 1 e 2, n. 1, c.p. ascritto – tra gli altri – a soggetti apicali delle medesime società e
a persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di tali soggetti, la misura interdittiva del divie-
to di contrattare con la pubblica amministrazione, limitatamente alle attività relative allo smalti-
mento, trattamento e recupero energetico dei rifiuti, per il periodo di un anno (art. 45 d.lg. n.
231/2001) e disponeva in via cautelare, ai sensi degli artt. 19 e 53 del richiamato d.lg. n. 231, il
sequestro preventivo, al fine di garantire la futura confisca per equivalente, della somma com-
plessiva di circa 750.000.000,00 di euro, corrispondente al valore del profitto tratto dall’illecito
penale consumato nell’interesse o a vantaggio degli enti collettivi.
In particolare, la cautela reale andava ad incidere sulle seguenti somme:
– euro 53.000.000,00 pari a quanto anticipato dal Commissariato per la costruzione degli
impianti delle province campane diverse da quella di Napoli;

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– euro 301.641.238,98 relativi alla tariffa di smaltimento regolarmente incassata;


– euro 141.701.456,56 di cui ai documenti rappresentativi di crediti certi, liquidi ed esigibili
vantati nei confronti dei Comuni e non ancora incassati;
– euro 99.092.457,23 relativi a spese sostenute dal Commissariato per lo smaltimento dei rifiu-
ti e delle frazioni a valle della lavorazione degli impianti di CDR, spese che invece, per previsio-
ne contrattuale, dovevano essere a carico delle società affidatarie;
– euro 51.645.689,90 corrispondenti al mancato deposito cauzionale;
– importo percepito a titolo di aggio per l’attività di riscossione espletata per conto del
Commissariato e dei Comuni;
– euro 103.404.000,00 pari al valore delle opere realizzate nella costruzione del termovaloriz-
zatore di Acerra sino al 31 dicembre 2005.
Chiariva il g.i.p. che gli impegni contrattuali assunti dall’ATI, in relazione all’appalto di cui si
era resa aggiudicataria, riguardavano: 1) l’edificazione di sette impianti di produzione di combu-
stibile derivato da rifiuti (CDR) e di due termovalorizzatori per il recupero energetico dello stes-
so; 2) la gestione per dieci anni del servizio appaltato, consistente nella ricezione dei rifiuti soli-
di urbani (RSU) e nella lavorazione degli stessi presso gli impianti di CDR, onde ricavarne tre
distinte frazioni, caratterizzate da un preciso standard qualitativo: a) il combustibile derivato da
rifiuti, cioè la frazione secca dei rifiuti da avviare al recupero energetico attraverso la combu-
stione nei termovalorizzatori; b) la frazione organica stabilizzata (FOS o compost) da utilizzare in
operazioni di bonifica e recupero ambientale; c) lo scarto (sovvallo) da smaltire in discarica; 3) la
garanzia, nelle more della costruzione degli impianti citati, del recupero energetico dei RSU
mediante conferimento del CDR in termovalorizzatori già esistenti.
Secondo la prospettazione accusatoria, la condotta posta in essere dalle persone fisiche coin-
volte nella vicenda era stata caratterizzata da evidenti profili di fraudolenza sia nella fase dell’ag-
giudicazione dell’appalto, nella quale si era fatto ricorso ad una serie di artifici documentali per
accreditare il possesso dei requisiti necessari – in realtà inesistenti – ad aggiudicarsi l’appalto, sia
nella fase esecutiva dei contratti, nel corso della quale erano state rappresentate «situazioni non
corrispondenti alla realtà», finalizzate ad occultare il sistematico inadempimento degli obblighi
contrattuali assunti e a garantirsi – quindi – il mantenimento in vita del rapporto di appalto.
Gli inadempimenti si erano sostanziati nella mancata produzione di compost e di CDR confor-
mi ai convenuti indici qualitativi, nel mancato recupero energetico dei RSU, nel subappalto –
espressamente vietato – delle attività di conferimento dei materiali prodotti a valle della lavora-
zione presso gli impianti di CDR e di gestione delle discariche, nella mancata costruzione di alcu-
ni degli impianti previsti e nella realizzazione di quelli edificati in maniera difforme dalle previ-
sioni progettuali.
La fraudolenta violazione di tali obblighi contrattuali aveva determinato l’illecito consegui-
mento da parte del gruppo d’imprese delle utilità previste dall’accordo e, quindi, di un “profitto”
sostanzialmente coincidente, sotto il profilo quantitativo, con le somme oggetto del sequestro
preventivo.

2. Il Tribunale di Napoli, con pronuncia 24 luglio 2007, decidendo sulla richiesta di riesame
avanzata dalle quattro società, confermava la misura cautelare reale.
Il tribunale riteneva, preliminarmente, manifestamente infondata la questione di costituzio-
nalità sollevata dalla difesa in relazione all’art. 53, d.lg. n. 231, per eccesso di delega (art. 11, lett.
o), legge n. 300/2000. Privilegiando – poi – la tesi del significato unitario che il termine “profitto”
assumerebbe nei diversi contesti normativi, riteneva di identificare il “profitto” con il “ricavo”
derivante dal reato e non con il “guadagno”, inteso come “ricavo meno costi”. Aggiungeva che il
profitto rilevante, nell’economia della fattispecie di truffa, è quello “ingiusto”, cioè non legittima-
to da un valido titolo, con l’effetto che le utilità ricavate dalle società appaltatrici nell’ambito dei
rapporti contrattuali in esame, essendo il frutto diretto di condotte fraudolente, dovevano consi-
derarsi, proprio perché ingiustamente percepite, come “profitti” destinati alla confisca anche per
equivalente. Analizzava quindi le singole voci delle somme e dei crediti sequestrati, per giustifi-

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care, in relazione a ciascuna di esse, la legittimità della misura reale adottata. Poneva specifica-
mente in evidenza, con riferimento alla voce più consistente del provvedimento di sequestro
(tariffa per lo smaltimento dei rifiuti), che gli impegni contrattuali prevedevano l’attuazione di un
progetto di smaltimento orientato verso un ben preciso risultato sul piano ambientale, obiettivo
assolutamente eluso dalle società aggiudicatarie, che, pur avendo provveduto alla fisica elimina-
zione dei rifiuti, avevano omesso, occultando fraudolentemente la circostanza, quella complessa
ed imprescindibile attività collaterale in grado di garantire, in linea con le aspettative della sta-
zione appaltante, un impatto ambientale contenuto, attraverso soprattutto il minimo versamen-
to in discarica. Sottolineava che ciò, riverberatosi negativamente su tutta la variegata attività
posta in essere dagli enti affidatari, non permetteva di circoscrivere il sequestro all’utile netto,
perché si sarebbe così consentito agli enti di lucrare i costi di realizzazione della stessa condotta
criminosa. Precisava, infine, che il calcolo delle somme sottoposte a vincolo era stato effettuato,
contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa delle imprese, con esclusivo riguardo a quelle
percepite dopo l’entrata in vigore del d.lg. n. 231/2001 e che il disposto sequestro per equivalen-
te non era in contrasto con la corrispondente richiesta formulata dal p.m.

3. Avverso la pronuncia di riesame hanno proposto ricorso per cassazione, tramite i rispettivi
difensori, la Fisia Italimpianti s.p.a., la Fibe s.p.a., la Fibe Campania s.p.a., la Impregilo s.p.a., che
concordemente hanno sollecitato l’annullamento della medesima pronuncia.
Non si contesta specificamente la sussistenza dei presupposti della responsabilità degli enti,
al di là di un generico riferimento (cfr. ricorsi della Fibe Campania s.p.a., della Fibe s.p.a., della
Impregilo s.p.a.) alla qualificazione giuridica del fatto, che non sarebbe stata correttamente indi-
viduata, considerato che, data anche l’ipotizzata «collusione tra organi controllanti e organi con-
trollati», doveva escludersi il requisito dell’induzione in errore caratterizzante la truffa e confi-
gurarsi – in astratto – il reato di frode in pubbliche forniture, inidoneo a fondare la responsabi-
lità degli enti collettivi.
Doglianza centrale e comune a tutti i ricorsi è l’errata interpretazione della nozione di profit-
to recepita nell’art. 19 del d.lg. n. 231/2001, e rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 53, stesso
decreto.
Si rileva, innanzi tutto, l’arbitrarietà della identificazione del “profitto” con il ricavo complessi-
vo conseguito dalle attività poste in essere in esecuzione dei contratti stipulati nell’ambito del
rapporto di appalto, laddove il profitto destinato alla confisca deve farsi coincidere con l’even-
tuale “utile netto” ritratto dalle stesse attività, vale a dire con il vantaggio economico a queste
direttamente collegabile. Il profitto va tenuto distinto dal prezzo e dal prodotto del reato, que-
st’ultimo menzionato nell’art. 240 c.p. in tema di confisca ordinaria e non nell’art. 19 del d.lg. n.
231/2001, circostanza che evidenzia l’intenzione del legislatore del 2001 di accogliere una nozio-
ne più ristretta del termine “profitto”. La stessa Relazione governativa allo schema del d.lg. n. 231
definisce il profitto come la «conseguenza economica immediata ricavata dal fatto del reato», il
che sottintende «una valutazione complessiva degli effetti scaturiti dalla condotta delittuosa,
nella quale, a fronte di operazioni complesse aventi un significato economico unitario, non può
… esservi spazio per un’artificiosa scissione delle sole poste attive».
Sotto il profilo sistematico, si sostiene che il termine “profitto”, a seconda del differenziato con-
testo in cui viene utilizzato nell’ambito del d.lg. n. 231, assume significati diversi: ai fini della con-
figurabilità dell’aggravante di cui all’art. 13, infatti, il «profitto di rilevante entità» menzionato in
tale norma evoca un concetto di portata più ampia rispetto a quello del profitto oggetto di confi-
sca di cui all’art. 19, stesso decreto e – al riguardo – si richiama la sentenza 23 giugno 2006, n.
32627 della sesta Sezione penale di questa Corte, che, evidenziando tale differenza concettuale,
circoscriverebbe l’oggetto del provvedimento ablativo al solo utile netto ricavato.
Sempre sul piano sistematico, si propende, invece, per una visione unitaria dell’istituto della
confisca di cui agli artt. 6, comma 5, art. 15, comma 4, art. 17, lett. c) e art. 19 del d.lg. n. 231, fina-
lizzato al ripristino dell’equilibrio economico turbato dalla commissione del reato. L’effettivo con-
tenuto della misura ablativa, che trova applicazione in situazioni oggettivamente diverse, deve

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essere determinato considerando l’ipotesi disciplinata dall’art. 6, comma 5, secondo cui la confi-
sca del profitto del reato deve essere disposta anche quando l’ente non sia punibile per avere
validamente adottato e attuato adeguati modelli organizzativi: è evidente che una misura così
severa, applicata anche in assenza di responsabilità, non può che riguardare «l’acquisizione del
mero surplus di arricchimento eventualmente derivato dal reato». Ad analoga conclusione porta
la previsione della confisca del profitto conseguente, ex art. 15, comma 4, alla gestione commis-
sariale dell’ente: sarebbe, infatti, palesemente irragionevole estendere la misura ablativa all’am-
montare del lordo delle entrate di tale gestione, giacché in tale modo si precluderebbe la prose-
cuzione dell’attività imprenditoriale, laddove proprio l’esigenza di garantire tale prosecuzione
costituisce la ragione della nomina del commissario.
In sostanza, gli enti ricorrenti sottolineano che l’individuazione del profitto rilevante ai fini della
confisca di cui d.lg. n. 231/2001 deve prescindere dalla tradizionale concezione del profitto accolta
dalla giurisprudenza penale e ciò perché, nell’ottica della responsabilità degli enti, il reato è un fatto
illecito addebitabile a soggetto distinto (la persona fisica autrice della condotta tipica) e si inserisce
nella dinamica dell’attività d’impresa propria dell’ente. Sarebbe dunque del tutto irragionevole
espropriare il risultato lordo della gestione economica, considerando i costi di svolgimento dell’at-
tività imprenditoriale tout court come costi di realizzazione del reato. Con riferimento al caso di spe-
cie, l’erroneità dell’impostazione seguita dal tribunale è – secondo le società ricorrenti – evidenzia-
ta esemplificativamente dal rilievo che la confisca della tariffa “lorda” percepita per lo smaltimen-
to dei rifiuti comporterebbe l’assurda conseguenza di trasformare in profitto anche l’I.V.A. incor-
porata nella detta tariffa e versata dalle società al fisco. L’incompatibilità del mancato scomputo dei
costi dell’attività d’impresa con le finalità proprie della confisca trova ulteriore conferma nel fatto
che deve essere comunque rispettato il principio di proporzionalità tra tale misura, definita dalla
legge speciale come sanzione, e l’effettivo contenuto dell’illecito addebitato.
La scelta interpretativa di ritenere confiscabile il ricavo lordo, nel presupposto della totale illi-
ceità dell’attività posta in essere, è smentita dall’oggetto dei contratti e dalle previste modalità di
esecuzione, oltre che dalla specifica circostanza che, a partire dal dicembre 2005 (data della riso-
luzione dei contratti per effetto del d.l. n. 245/2005, convertito nella legge n. 21/2006), «l’attività
delle società impegnate nell’esecuzione del contratto d’appalto è addirittura proseguita, con le
identiche modalità, sotto la direzione ed il coordinamento esclusivi del Commissario delegato».
Sempre con riferimento alla delimitazione del profitto confiscabile, si contestano (cfr. in par-
ticolare memoria 17 gennaio 2008 della Impregilo s.p.a.) le singole voci della misura cautelare
reale: a) sequestro disposto per 750.000.000,00 euro, laddove l’ammontare dei ricavi effettiva-
mente conseguiti dall’ATI non supererebbe i 440.000.000,00 euro; b) le spese sostenute dal
Commissario delegato per garantire gli adempimenti asseritamente omessi dall’ATI integrereb-
bero un danno risarcibile e non un profitto confiscabile, al di là del fatto che tali spese sarebbe-
ro state quantificate in misura eccedente quella reale (non 99.000.000,00 euro bensì 43.000.000,00
euro); c) il mancato deposito della cauzione, sostituita legittimamente da una polizza fideiusso-
ria, sarebbe incompatibile con la nozione di profitto; d) l’impianto di termovalorizzazione non
costituirebbe profitto, ma tutt’al più un credito nei confronti del Commissariato; e) sui
53.000.000,00 euro anticipati dal Commissario graverebbe un obbligo di restituzione con mag-
giorazione di interessi e la confisca duplicherebbe tale obbligo; f) quanto all’aggio di riscossione,
non era stata neppure quantificata l’utilità che le società avrebbero lucrato.
Era stata omessa qualunque motivazione in ordine alla ricorrenza dei presupposti per farsi
luogo al sequestro ai fini della confisca per equivalente: non erano state indicate le ragioni del-
l’impossibilità di apprendere direttamente il profitto del reato.
Il provvedimento di sequestro non aveva indicato le porzioni di profitto attribuibili a ciascuna
società, con l’inaccettabile conseguenza di vincolare il patrimonio del singolo ente ben oltre il
valore dell’eventuale utile tratto dal reato.
La Impregilo, in particolare, deduce che il suo ruolo nella vicenda era stato quello di finanzia-
re, in quanto capogruppo, le società controllate e di non avere pertanto percepito alcuna delle

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somme di cui si discute, con l’effetto che il suo patrimonio sarebbe stato illegittimamente colpi-
to dalla misura cautelare.
Il sequestro preventivo, rimesso – secondo la previsione dell’art. 53 – al potere discrezionale
del giudice, non era stato adeguatamente motivato.
La sola Impregilo deduce anche la violazione dell’art. 46, comma 4, d.lg. n. 231, che vieta l’ap-
plicazione congiunta di misure cautelari a carico degli enti: poiché l’art. 53 è collocato all’interno
della sezione dedicata alle misure cautelari, tale è da considerarsi il sequestro, che non può ope-
rare congiuntamente alla pure applicata misura interdittiva del divieto di contrattare con la p.a.

4. I ricorsi, assegnati alla seconda Sezione penale di questa Corte, sono stati rimessi, con ordi-
nanza 23 gennaio 2008, alle Sezioni unite ex art. 618 c.p.p., sul rilievo, in relazione alla doglianza
principale formulata, di un potenziale contrasto interpretativo in ordine alla identificazione della
nozione di profitto confiscabile ai sensi dell’art. 19, d.lg. n. 231/2001, avuto riguardo all’afferma-
zione incidentale fatta sul punto dalla sentenza 23 giugno 2006, n. 32627 della sesta Sezione
penale, richiamata nei ricorsi.
La Sezione rimettente contesta, in sostanza, che dal profitto generato da attività illecite siano
scorporabili i costi sostenuti per produrlo, a prescindere dal contesto in cui tale attività venga
realizzata; sottolinea in modo esplicito che soltanto detto profitto sia destinato alla confisca e che
da esso debba rimanere distinto il provento dell’attività lecita d’impresa, che invece non può
essere sottoposto alla misura ablativa, sicché frutto di equivoco sarebbe l’affermazione difensiva
secondo cui l’attività svolta dagli enti, essendo proseguita sotto la direzione del Commissario
governativo dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 245/2005, sarebbe per definizione lecita: l’attività
svolta sotto la gestione commissariale è certamente lecita (come quella proseguita dal commis-
sario giudiziale ex art. 15 d.lg. n. 231), ma è ben diversa e va tenuta distinta da quella di perpe-
trazione del reato, posta in essere prima della gestione commissariale.

5. Le difese delle società ricorrenti hanno depositato, in data 14, 21 e 22 marzo, memorie con le
quali hanno ulteriormente illustrato i motivi di ricorso e hanno insistito per il loro accoglimento.

6. Il Primo Presidente ha assegnato i ricorsi alle Sezioni unite, fissando per la loro trattazione
l’odierna udienza camerale.
Le parti presenti hanno concluso come da epigrafe.

D I R I T T O - 1. Preliminarmente, devesi ritenere l’ammissibilità dei proposti ricorsi.


L’art. 53 del d.lg. n. 231/2001, che disciplina il sequestro preventivo, in verità, nel fare rinvio alle
norme codicistiche relative allo stesso istituto, non richiama espressamente l’art. 325 c.p.p. sul
ricorso per cassazione, il che ha indotto alcuni studiosi della materia ad escludere la praticabilità
di tale mezzo d’impugnazione sia avverso la decisione del riesame, sia – per saltum – avverso il
provvedimento dispositivo della misura.
La tesi non può essere condivisa.
Osserva, invero, la Corte che la lettura ragionevole e sistematica della norma di cui all’art. 53
del d.lg. n. 231, impone di ritenere in essa implicitamente richiamato l’art. 325 c.p.p. La previsio-
ne, infatti, del riesame del provvedimento di sequestro preventivo (con richiamo espresso all’art.
322 c.p.p., che rinvia all’art. 324) e dell’appello avverso gli altri e diversi provvedimenti in mate-
ria (con esplicito richiamo all’art. 322-bis c.p.p.) comporta il rinvio al complessivo regime delle
impugnazioni previsto al riguardo dal codice di rito, stante lo stretto e diretto collegamento delle
norme di cui agli artt. 322-bis e 324 c.p.p. con quella di cui all’art. 325 c.p.p.
Né tale conclusione è contraddetta dall’art. 52 del d.lg. n. 231 che, in tema di misure interdit-
tive, prevede espressamente, a differenza dell’art. 53 sulla cautela reale, oltre all’appello il ricor-
so per cassazione, quasi a voler sottolineare una deliberata scelta del legislatore di differenziare,
per le due situazioni, la regolamentazione delle impugnazioni. La diversa formulazione delle due
norme è giustificata, invece, dalla peculiarità del regime delle impugnazioni disciplinato dall’art.
52, che, al contrario dell’art. 53, non recepisce in toto la disciplina dell’appello di cui all’art. 322-

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bis c.p.p. e quindi implicitamente quella dell’eventuale ricorso per cassazione, ma richiama i soli
commi 1-bis e 2 della norma da ultimo citata, con la conseguente necessità, per intuitive ragioni
di coordinamento, di una esplicita previsione del ricorso di legittimità, che altrimenti non avreb-
be trovato spazio. È sufficiente considerare, per comprendere la ragione dell’omesso rinvio, nel-
l’art. 52, comma 1, d.lg. n. 231, all’intera disciplina dell’art. 322-bis c.p.p., che la legittimazione a
proporre appello avverso la misura interdittiva è riservata soltanto al pubblico ministero e all’en-
te, per mezzo del suo difensore, dato questo che avrebbe reso distonico il recepimento tout court
anche della disposizione di cui al comma 1 dell’art. 322-bis, c.p.p.; ed ancora, il rinvio, nel comma
2 del citato art. 52, alle disposizioni di cui all’art. 325 c.p.p. deve ritenersi circoscritto ai soli commi
3 e 4 della medesima norma, gli unici concretamente applicabili: il comma 1 dell’art. 325, c.p.p.,
infatti, è inapplicabile, prevalendo la disposizione specifica di cui all’art. 52, comma 2, d.lg. n. 231;
anche il comma 2 dell’art. 325, c.p.p., disciplinando il ricorso diretto per cassazione, non può tro-
vare operatività, dal momento che oggetto dell’impugnazione prevista dall’art. 52, comma 2 è sol-
tanto la decisone del giudice di appello e non anche il provvedimento genetico della misura.
L’ammissibilità del ricorso per cassazione avverso il riesame del sequestro preventivo è stata
sostenuta anche in base alla considerazione che il giudizio di riesame, ai sensi del comma 6 del-
l’art. 324 c.p.p., si svolge con le forme previste dall’art. 127 c.p.p., il quale al comma 7 stabilisce che
«il giudice provvede con ordinanza comunicata o notificata senza ritardo ai soggetti indicati nel
comma 1, che possono proporre ricorso per cassazione».Tale opzione ermeneutica, però, si rive-
la piuttosto riduttiva (porterebbe, infatti, ad escludere il ricorso per saltum) ed è superata dalle
argomentazioni di più ampio respiro sistematico innanzi sviluppate.

2. Deve, inoltre, premettersi che non è oggetto del sollecitato sindacato di legittimità la sussi-
stenza, nel caso in esame, dei presupposti legittimanti il disposto sequestro preventivo, vale a dire
la ricorrenza del fumus commissi delicti e del periculum in mora, non essendo sviluppato nei ricor-
si alcun motivo specifico sul punto.
Soltanto alcune delle società ricorrenti prospettano che, nella specie, non sarebbe configura-
bile l’ipotizzato reato di truffa, ma piuttosto quello di frode in pubbliche forniture, in relazione al
quale non è evocabile una responsabilità amministrativa in capo agli enti. La doglianza, però, è
estremamente generica e non tiene conto delle diffuse argomentazioni articolate – al riguardo –
nell’ordinanza genetica, che da quella in verifica è espressamente richiamata. Nel provvedi-
mento di sequestro, infatti, è specificamente illustrato il compendio degli elementi indiziali indi-
cativi del reato-presupposto di truffa, che concorre formalmente con quello di frode in pubbli-
che forniture, pure ipotizzato a carico delle persone fisiche indagate (cfr. p. 24 ss.).
È il caso di ricordare, peraltro, quanto alla sussistenza del requisito del periculum, che nella
specie si verte in ipotesi di confisca obbligatoria, stante la previsione dell’art. 19 del d.lg. n.
231/2001, che, analogamente alla disposizione contenuta nell’art. 321, comma 2, c.p.p., valuta tipi-
camente la presenza del periculum medesimo.

3. La questione centrale portata all’attenzione delle Sezioni unite può essere così sintetizza-
ta: come debba configurarsi il “profitto del reato” nel sequestro preventivo funzionale alla confi-
sca disposto, ai sensi degli artt. 19 e 53, d.lg. 8 giugno 2001, n. 231, nei confronti di una società
indagata per un illecito amministrativo dipendente da reato.

4. Il d.lg. 8 giugno 2001, n. 231 disciplina la responsabilità degli enti collettivi «per gli illeciti
amministrativi dipendenti da reato» e rappresenta l’epilogo di un lungo cammino volto a con-
trastare il fenomeno della criminalità d’impresa, attraverso il superamento del principio, insito
nella tradizione giuridica nazionale, societas delinquere non potest e nella prospettiva di omoge-
neizzare la normativa interna a quella internazionale di matrice prevalentemente anglosassone,
ispirata al c.d. pragmatismo giuridico.
La legge delega n. 300 del 2000, infatti, ha ratificato e dato attuazione alla Convenzione OCSE
17 dicembre 1997 (sulla lotta contro la corruzione dei funzionari pubblici stranieri), che – all’art.
2 – obbligava gli Stati aderenti ad assumere «le misure necessarie (conformemente ai propri

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principi giuridici) a stabilire la responsabilità delle persone morali» per i reati evocati nella stes-
sa Convenzione.
Questa, peraltro, non è l’unico strumento internazionale al quale si è ispirato il legislatore
delegante nel formulare il testo dell’art. 11 della citata l. n. 300. Egli ha ritenuto, al di là delle gene-
riche indicazioni offerte dalla Convenzione OCSE, di dovere dare attuazione al secondo proto-
collo della Convenzione PIF, il cui art. 3 dettava, in tema di responsabilità degli enti, direttive più
puntuali, distinguendo due ipotesi, a seconda che il reato fosse stato commesso da soggetti in una
posizione dominante (basata sul potere di rappresentanza, sull’autorità di prendere decisioni,
sull’esercizio del controllo in seno alla persona giuridica) ovvero da soggetti in posizione subor-
dinata (che, per carenza di sorveglianza o controllo da parte dei soggetti apicali, avessero reso
possibile la perpetrazione del reato a beneficio della persona giuridica). L’art. 11 della legge dele-
ga, pur nel recepimento delle indicazioni degli strumenti internazionali, ha dotato il nuovo ille-
cito di un volto dai contorni ancora più precisi, contemperando i profili di generalprevenzione,
primario obiettivo della responsabilità degli enti, con «le garanzie che ne devono rappresentare
il necessario contraltare». Sulla stessa linea d’ispirazione si è mantenuto il legislatore delegato
del decreto n. 231/2001.
Ne è risultata un’architettura normativa complessa che, per quanto farraginosa e – sotto alcu-
ni aspetti – problematica, evidenzia una fisionomia ben definita, con l’introduzione nel nostro
ordinamento di uno specifico ed innovativo sistema punitivo per gli enti collettivi, dotato di appo-
site regole quanto alla struttura dell’illecito, all’apparato sanzionatorio, alla responsabilità patri-
moniale, alle vicende modificative dell’ente, al procedimento di cognizione e a quello di esecu-
zione, il tutto finalizzato ad integrare un efficace strumento di controllo sociale. Una innovazio-
ne legislativa particolarmente importante, dunque, che segna il superamento del principio socie-
tas delinquere et puniri non potest.
Il sistema sanzionatorio proposto dal d.lg. n. 231 fuoriesce dagli schemi tradizionali del dirit-
to penale – per così dire – “nucleare”, incentrati sulla distinzione tra pene e misure di sicurezza,
tra pene principali e pene accessorie, ed è rapportato alle nuove costanti criminologiche deli-
neate nel citato decreto. Il sistema è “sfaccettato”, legittima distinzioni soltanto sul piano conte-
nutistico, nel senso che rivela uno stretto rapporto funzionale tra la responsabilità accertata e la
sanzione da applicare, opera certamente sul piano della deterrenza e persegue una massiccia
finalità specialpreventiva.
La tipologia delle sanzioni, come si chiarisce nella relazione al decreto, si presta ad una distin-
zione binaria tra sanzione pecuniaria e sanzioni interdittive; al di fuori di tale perimetro, si col-
locano inoltre la confisca e la pubblicazione della sentenza.
Il decreto legislativo riserva, poi, grande attenzione alle misure cautelari, che hanno una
importanza strategica per garantire l’effettività del sistema di responsabilità degli enti collettivi
nella fase strumentale del processo, momento particolarmente delicato e determinante per la
stessa vita del soggetto collettivo e per la tutela degli interessi pubblicistici che possono essere
coinvolti.
Per quanto qui specificamente interessa, deve soffermarsi l’attenzione sulla misura cautelare
reale del sequestro preventivo, previsto e disciplinato dall’art. 53 in relazione all’art. 19 del d.lg.
n. 231, in prospettiva della futura confisca, anche per equivalente, del profitto del reato.
Stante la stretta connessione tra la cautela reale e la confisca, è opportuna una breve analisi
di quest’ultimo istituto, per individuarne la collocazione e la natura che esso assume nell’ambi-
to del decreto legislativo; seguirà, quindi, l’approfondimento della nozione di “profitto”, punto
focale della questione controversa.

5. La confisca ha costantemente conservato, nell’ordinamento italiano, una natura “proteifor-


me”.
Nel Codice Zanardelli del 1889, era elencata tra gli «effetti penali della condanna», anche se
erano contemplate ipotesi in assenza di questa, che anticipavano in qualche maniera gli svilup-
pi della disciplina dell’istituto.

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Il codice Rocco ha catalogato la confisca di cui all’art. 240 c.p. tra le misure di sicurezza, pur
prescindendo dall’accertamento della pericolosità dell’autore del reato, come accade per l’appli-
cazione delle misure di sicurezza personali (l’art. 236 c.p., che disciplina le misure di sicurezza
patrimoniali, non richiama – infatti – l’art. 202 dello stesso codice).
La giurisprudenza ha sempre riconosciuto nella confisca disciplinata dal codice penale, in
linea con la scelta del legislatore, una effettiva misura di sicurezza patrimoniale, fondata sulla
pericolosità derivante dalla disponibilità di cose servite o destinate a commettere il reato ovvero
delle cose che ne sono il prodotto o il profitto e finalizzata a prevenire la commissione di ulte-
riori reati, anche se i corrispondenti effetti ablativi si risolvono sostanzialmente in una sanzione
pecuniaria (cfr. Sez. un., 22 gennaio 1983, Costa). Successivamente sono state introdotte nell’or-
dinamento, in maniera sempre più esponenziale, ipotesi di confisca obbligatoria dei beni stru-
mentali alla consumazione del reato e del profitto ricavato, le quali hanno posto in crisi le costru-
zioni dommatiche elaborate in passato e la identificazione, attraverso il nomen iuris, di un istitu-
to unitario, superando così i ristretti confini tracciati dalla norma generale di cui all’art. 240 c.p.
(si pensi esemplificativamente alla confisca di cui agli artt. 322-ter, 600-septies, 640-quater, 644,
648-quater c.p., art. 2641 c.c., 187, d.lg. n. 58/1998, 44, comma 2, d.P.R. n. 380/2001).
A conferma della determinazione con cui il legislatore ha inteso e intende perseguire l’obiet-
tivo di privare l’autore del reato soprattutto del profitto che ne deriva, non va sottaciuta la pro-
gressiva moltiplicazione delle ipotesi di confisca nella forma per equivalente, che va ad incidere
cioè, di fronte all’impossibilità di aggredire l’oggetto “principale”, su somme di denaro, beni o
altre utilità di pertinenza del condannato per un valore corrispondente a quello dello stesso pro-
fitto. L’obiettivo perseguito, non più incentrato sull’equivoca pretesa della pericolosità delle cose,
tende a superare la rigida catalogazione codicistica dell’istituto. La confisca c.d. di valore è stata
introdotta in molte norme del codice penale (artt. 322-ter, 600-septies, 640-quater, 644, 648-qua-
ter) e in disposizioni della legislazione speciale (art. 187 t.u.f., 2641 c.c., 11 legge 146 del 2006).
Vi sono, poi, ipotesi di confisca c.d. “speciale”, come quella prevista dall’art.12-sexies della
legge n. 356 del 199, (avente ad oggetto i valori di cui il condannato per determinati reati non è
in grado di giustificare la legittima provenienza e comunque sproporzionati rispetto alla capacità
reddituale del medesimo condannato) o quella prevista in materia di prevenzione dall’art. 2-ter
della legge n. 575 del 1965.
Sulla base della tracciata evoluzione normativa, appare assai arduo, oggi, catalogare l’istituto
della confisca nel rigido schema della misura di sicurezza, essendo agevole per esempio ricono-
scere, in quella di valore, i tratti distintivi di una vera e propria sanzione e, in quella “speciale”, una
natura ambigua, sospesa tra funzione specialpreventiva e vero e proprio intento punitivo. Con il
termine “confisca”, in sostanza, al di là del mero aspetto nominalistico, si identificano misure abla-
tive di natura diversa, a seconda del contesto normativo in cui lo stesso termine viene utilizzato.
D’altra parte, la stessa Corte costituzionale, sin dagli anni sessanta (cfr. sentenze 25 maggio 1961,
n. 29 e 4 giugno 1964, n. 46), avvertiva che «la confisca può presentarsi, nelle leggi che la preve-
dono, con varia natura giuridica» e che «il suo contenuto … è sempre la … privazione di beni eco-
nomici, ma questa può essere disposta per diversi motivi e indirizzata a varie finalità, sì da assu-
mere, volta per volta, natura e funzione di pena o di misura di sicurezza ovvero anche di misura
giuridica civile e amministrativa», con l’effetto che viene in rilievo «non una astratta e generica
figura di confisca, ma, in concreto, la confisca così come risulta da una determinata legge».
L’istituto della confisca previsto dal d.lg. n. 231/2001 sulla responsabilità degli enti si connota
in maniera differenziata a seconda del concreto contesto in cui è chiamato ad operare.
L’art. 9, comma 1, lett. c) prevede la confisca come sanzione, il cui contenuto e i cui presuppo-
sti applicativi sono precisati nell’art. 19, comma 1, che testualmente recita: «Nei confronti del-
l’ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del
reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato …». Il comma 2 di quest’ul-
tima disposizione autorizza la confisca anche nella forma per equivalente, replicando lo schema
normativo di disposizioni già presenti nel codice penale o in leggi penali speciali. Chiara, quin-

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di, la configurazione della confisca come sanzione principale, obbligatoria e autonoma rispetto
alle altre pure previste nel decreto in esame.
L’art. 6, comma 5, prevede, però, la confisca del profitto del reato, commesso da persone che
rivestono funzioni apicali, anche nell’ipotesi particolare in cui l’ente vada esente da responsabi-
lità, per avere validamente adottato e attuato i modelli organizzativi (compliance programs) pre-
visti e disciplinati dalla stessa norma.
In questa ipotesi, riesce difficile cogliere la natura sanzionatoria della misura ablativa, che si
differenzia strutturalmente da quella di cui all’art. 19, proprio perché difetta una responsabilità
dell’ente. Una parte della dottrina ha ritenuto di ravvisare in tale tipo di confisca una finalità
squisitamente preventiva, collegata alla pericolosità del profitto di provenienza criminale. Ritiene
la Corte che, in questo specifico caso, dovendosi – di norma – escludere un necessario profilo di
intrinseca pericolosità della res oggetto di espropriazione, la confisca assume più semplicemen-
te la fisionomia di uno strumento volto a ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato-pre-
supposto, i cui effetti, appunto economici, sono comunque andati a vantaggio dell’ente collettivo,
che finirebbe, in caso contrario, per conseguire (sia pure incolpevolmente) un profitto genetica-
mente illecito. Ciò è tanto vero che, in relazione alla confisca di cui all’art. 6, comma 5, non può
disporsi il sequestro preventivo, considerato che a tale norma non fa riferimento l’art. 53 del
decreto, che richiama esclusivamente l’art. 19.
L’art. 15, comma 4 prevede che, in caso di commissariamento dell’ente, «il profitto derivante dalla
prosecuzione dell’attività» debba essere confiscato. La nomina del commissario è disposta, in base
alla previsione della citata norma, dal giudice in sostituzione della sanzione interdittiva che deter-
minerebbe l’interruzione dell’attività dell’ente, con grave pregiudizio per la collettività (interruzione
di un servizio pubblico o di pubblica necessità) o per i livelli occupazionali (avuto riguardo alle
dimensioni dell’ente e alle condizioni economiche del territorio). In questo caso, la confisca ha natu-
ra di sanzione sostitutiva e tanto emerge anche dalla Relazione allo schema del decreto legislativo,
nella quale si precisa che «è intimamente collegata alla natura comunque sanzionatoria del provve-
dimento adottato dal giudice: la confisca del profitto serve proprio ad enfatizzare questo aspetto, nel
senso che la prosecuzione dell’attività è pur sempre legata alla sostituzione di una sanzione, sì che
l’ente non deve essere messo nelle condizioni di ricavare un profitto dalla mancata interruzione di
un’attività che, se non avesse avuto ad oggetto un pubblico servizio, sarebbe stata interdetta».
La confisca, infine, si atteggia nuovamente come sanzione principale nell’art. 23, comma 2, che
configura la responsabilità dell’ente per il delitto di cui al comma 1 della stessa norma, commes-
so nell’interesse o a vantaggio del medesimo ente.

6. Quanto al profitto, oggetto della misura ablativa, osserva la Corte che non è rinvenibile in
alcuna disposizione legislativa una definizione della relativa nozione né tanto meno una speci-
ficazione del tipo di “profitto lordo” o “profitto netto”, concetti questi sui quali s’incentra la prin-
cipale doglianza delle società ricorrenti, ma il termine è utilizzato, nelle varie fattispecie in cui è
inserito, in maniera meramente enunciativa, assumendo quindi un’ampia “latitudine semantica”
da colmare in via interpretativa.
Nel linguaggio penalistico il termine ha assunto sempre un significato oggettivamente più
ampio rispetto a quello economico o aziendalistico, non è stato cioè mai inteso come espressio-
ne di una grandezza residuale o come reddito di esercizio, determinato attraverso il confronto tra
componenti positive e negative del reddito.
In particolare, il profitto del reato a cui fa riferimento l’art. 240, comma 1, c.p. va identificato
col vantaggio economico ricavato in via immediata e diretta dal reato e si contrappone al “pro-
dotto” e al “prezzo” del reato. Il prodotto è il risultato empirico dell’illecito, cioè le cose create, tra-
sformate, adulterate o acquisite mediante il reato; il prezzo va individuato nel compenso dato o
promesso ad una determinata persona, come corrispettivo dell’esecuzione dell’illecito. Carattere
onnicomprensivo si attribuisce – poi – alla locuzione “provento del reato”, che ricomprendereb-
be «tutto ciò che deriva dalla commissione del reato» e, quindi, le diverse nozioni di “prodotto”,
“profitto” e “prezzo” (Sez. un., 28 aprile 1999, n. 9, Bacherotti).

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La nozione di profitto come “vantaggio economico” ritratto dal reato è tradizionalmente pre-
sente nella giurisprudenza di questa suprema Corte (cfr. Sez. un., 3 luglio 1996, n. 9149, Chabni;
Sez. un., 24 maggio 2004, n. 29951, Curatela fall., in proc. Focarelli), che, però, ha avuto modo
anche di precisare che all’espressione non va attribuito il significato di “utile netto” o di “reddi-
to”, ma quello di “beneficio aggiunto di tipo patrimoniale”, a superamento quindi dell’ambiguità
che il termine “vantaggio” può ingenerare (cfr. Sez. un., 24 maggio 2004, n. 29952, Curatela fall.,
in proc. Romagnoli; Sez. VI, 6 maggio 2003, n. 26747, Liguori).
Altro principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità e che qui va ribadito è che il
profitto del reato presuppone l’accertamento della sua diretta derivazione causale dalla condot-
ta dell’agente. Il parametro della pertinenzialità al reato del profitto rappresenta l’effettivo crite-
rio selettivo di ciò che può essere confiscato a tale titolo: occorre cioè una correlazione diretta del
profitto col reato e una stretta affinità con l’oggetto di questo, escludendosi qualsiasi estensione
indiscriminata o dilatazione indefinita ad ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale, che possa
comunque scaturire, pur in difetto di un nesso diretto di causalità, dall’illecito (cfr. le citate sen-
tenze Focarelli e Romagnoli delle Sezioni unite; Sez. II, 14 giugno 2006, n. 31988, Chetta; Sez. VI,
4 novembre 2003, n. 46780, Falci).
A tale criterio di selezione s’ispira anche la recente pronuncia delle Sez. un., 25 ottobre 2007,
n. 10280 (ric. Miragliotta), che, con riferimento alla confisca-misura di sicurezza del profitto della
concussione, ha privilegiato – è vero – una nozione di profitto in senso “estensivo”, ricompren-
dendovi anche il bene acquistato col denaro illecitamente conseguito attraverso il reato, ma ha
sottolineato che tale reimpiego è comunque casualmente ricollegabile al reato e al profitto
“immediato” dello stesso. Si ribadisce in tale decisione, quindi, la necessità di un rapporto diret-
to tra profitto e reato, si nega, però, che l’autore di quest’ultimo possa sottrarre il profitto alla
misura ablativa ricorrendo all’escamotage di trasformare l’identità storica del medesimo profitto,
che rimane comunque individuabile nel frutto del reimpiego, anch’esso causalmente ricollega-
bile in modo univoco, sulla base di chiari elementi indiziari evincibili dalla concreta fattispecie,
all’attività criminosa posta in essere dall’agente.
6a. La validità di tale approdo interpretativo, maturato nell’ambito della previsione di cui
all’art. 240 c.p. e riferito al profitto tratto da condotte totalmente illecite, va verificata anche in
relazione alle previsioni di cui al d.lg. n. 231/2001.
Il termine “profitto” è menzionato in diverse disposizioni del decreto, che disciplinano situa-
zioni eterogenee.
Il profitto del reato è, innanzi tutto, come si è detto, l’oggetto della confisca-sanzione di cui agli artt.
9, 19 e 23, nonché di quella, diversa sotto il profilo classificatorio, di cui al comma ult. dell’art. 6.
Il profitto è oggetto di confisca anche ai sensi dell’art. 15, comma 4, ma in questo caso non si
tratta del profitto ricavato dal reato, bensì di quello conseguito dalla gestione commissariale
disposta in sostituzione delle sanzioni o delle misure cautelari interdittive.
L’art. 13, comma 1, lett. a) individua nel «profitto di rilevante entità» la condizione, alternativa
alla recidiva, per l’applicazione nei confronti dell’ente delle sanzioni interdittive ed analoga pre-
visione è contenuta nel comma 1 dell’art. 16, per l’applicazione delle medesime sanzioni in via
definitiva.
Alla messa a disposizione del «profitto conseguito ai fini della confisca» fa riferimento l’art.
17, lett. c) quale oggetto di una delle condotte “riparatorie” che l’ente deve porre in essere, prima
della dichiarazione di apertura del dibattimento, per evitare l’applicazione delle sanzioni inter-
dittive.
Negli artt. 24, comma 2, 25, comma 3, 25-ter, comma 2 e 25-sexies, comma 2, infine, il conse-
guimento di un profitto di rilevante entità integra una circostanza aggravante degli illeciti con-
nessi ai reati-presupposto rispettivamente contemplati da dette norme.
Pur in assenza, anche nel sistema delineato dal d.lg. n. 231/2001, di una definizione della
nozione di profitto, è indubbio che questa assume significati diversi in relazione ai differenti con-
testi normativi in cui è inserita.

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SEZ. UN., 27.3.2008, N. 26654 | 1426.4

Il profitto di rilevante entità richiamato nell’art. 13 (ma anche negli artt. 16, 24, comma 2, 25,
comma 3, 25-ter, comma 2, 25-sexies, comma 2), che ha tradotto il criterio di delega («casi di
particolare gravità») contenuto nella direttiva di cui all’art. 11, lett. l) della l. 29 settembre 2000,
n. 300, evoca un concetto di profitto “dinamico”, che è rapportato alla natura e al volume del-
l’attività d’impresa e ricomprende vantaggi economici anche non immediati (cfr. Sez. VI, 23
giugno 2006, n. 32627, La Fiorita) ma, per così dire, di prospettiva in relazione alla posizione di
privilegio che l’ente collettivo può acquisire sul mercato in conseguenza delle condotte illeci-
te poste in essere dai suoi organi apicali o da persone sottoposte alla direzione o alla vigilan-
za di questi.
Per quanto qui interessa, deve, invece, farsi riferimento al profitto collegato alle ipotesi di con-
fisca di cui agli artt. 6, 15, 17 e 19, che si preoccupano di assicurare allo Stato quanto conseguito
in concreto dall’ente, sia pure in situazioni diverse, per effetto della commissione dei reati-pre-
supposto.
La ratio sottesa a queste ultime norme, ad eccezione – come si dirà – dell’art. 15, e alcuni pas-
saggi della Relazione allo schema del decreto legislativo additano all’interprete, per l’individua-
zione dell’oggetto della confisca e della cautela reale ad essa funzionale (ove prevista), sempre la
pertinenzialità del profitto al reato quale unico criterio selettivo, essendo il primo definito «come
una conseguenza economica immediata ricavata dal fatto di reato».
Interessante è il passaggio della Relazione che chiarisce il disegno sotteso alle condotte ripa-
ratorie di cui all’art. 17 e il ruolo svolto in tale contesto dalla messa a disposizione del profitto da
parte dell’ente. Si legge testualmente: «come terzo concorrente requisito, si prevede che l’ente
metta a disposizione il profitto conseguito. La ratio della disposizione è trasparente: visto che il
profitto costituisce, di regola, il movente che ispira la consumazione dei reati, l’inapplicabilità
della sanzione interdittiva postula inevitabilmente che si rinunci ad esso e lo si metta a disposi-
zione dell’autorità procedente … In definitiva le contro-azioni di natura reintegrativa, riparato-
ria e riorganizzativa sono orientate alla tutela degli interessi offesi dall’illecito e, pertanto, la rie-
laborazione del conflitto sociale sotteso all’illecito e al reato avviene non solo attraverso una logi-
ca di stampo repressivo ma anche, e soprattutto, con la valorizzazione di modelli compensativi
dell’offesa». L’esplicito riferimento alla natura «compensativa» delle condotte riparatorie accre-
dita, al di là di ogni ambiguità, una funzione della confisca del profitto come strumento di rie-
quilibrio dello status quo economico antecedente alla consumazione del reato, il che contrasta
con la tesi del profitto quale “utile netto”.
Nella parte della Relazione dedicata alla confisca di valore si legge: «la confisca “per equiva-
lente”, già conosciuta nel nostro ordinamento, ha invece ad oggetto somme di denaro, beni o altra
utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato. Essa opera, ovviamente, quando non
è possibile l’apprensione del prezzo o del profitto con le forme della confisca tradizionale e per-
mette così di evitare che l’ente riesca comunque a godere illegittimamente dei proventi del reato
ormai indisponibili per un’apprensione con le forme della confisca ordinaria». L’esplicito riferi-
mento alla necessità di evitare l’illegittimo godimento da parte dell’ente dei “proventi del reato”
induce a ritenere che con tale espressione si sia inteso evocare quanto complessivamente per-
cepito dall’ente in seguito alla consumazione del reato, prescindendo da qualunque raffronto tra
profitto lordo e profitto netto.
La sentenza della sesta Sezione penale 23 giugno 2006, n. 32627 (ric. La Fiorita), sulla quale i
ricorsi fanno leva, non si è posta il problema, perché estraneo alla sua indagine, di definire la
nozione di profitto oggetto di confisca, ma ha evocato tale nozione solo incidentalmente e, peral-
tro, in maniera perplessa, nell’economia di un discorso giustificativo attinente al diverso proble-
ma dell’applicazione delle misure interdittive, sicché non offre alcun argomento idoneo a con-
trastare la tesi qui seguita.
Anche gli Atti internazionali ai quali la legge delega n. 300 del 2000 ha inteso dare esecuzio-
ne (Convenzione 26 luglio 1995 sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee e
relativi protocolli; Convenzione 26 maggio 1997 relativa alla lotta contro la corruzione;

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Convenzione OCSE 17 dicembre 1997) impegnano gli Stati aderenti ad adottare misure idonee
alla confisca o comunque alla “sottrazione” dei “proventi” dei reati di cui si occupano.
Il termine “proventi” è, nella versione italiana delle menzionate Convenzioni, la traduzione del
corrispondente termine “proceeds” utilizzato nel testo ufficiale inglese delle medesime. Nel
Rapporto esplicativo alla Convenzione OCSE, però, si precisa che con quest’ultimo termine devo-
no intendersi «i profitti o gli altri benefici derivanti al corruttore dalla transazione o gli altri van-
taggi ottenuti o mantenuti attraverso la corruzione»; tale precisazione chiarisce, in definitiva, che
con il termine “proventi” (proceeds) si sono voluti indicare tutti i vantaggi ricavati dalla commis-
sione dei reati.
Sulla stessa linea è anche la più recente decisione quadro 24 febbraio 2005 relativa alla con-
fisca di beni, strumenti e proventi di reato (2005/212/GAI). Con l. 25 febbraio 2008, n. 34, si è con-
ferita delega al Governo per l’attuazione della decisione quadro della U.E. e l’art. 31, comma 1,
lett. b), n. 1, chiarisce che per “proventi del reato” dovranno intendersi il prodotto e il prezzo del
reato, nonché il «profitto derivato direttamente o indirettamente dal reato» o il suo impiego; la
stessa disposizione, al n. 3, impone la previsione della confisca per equivalente dei beni costi-
tuenti il prodotto, il prezzo o il profitto del reato; la lett. f) del comma 1, dell’art. 31, infine, delega
il Governo ad adeguare anche le disposizioni del d.lg. n. 231/2001 alle medesime direttive.
È agevole rilevare che il legislatore, ancora una volta, nel disciplinare la confisca del profitto
del reato, non opera alcuna distinzione fondata sul margine di guadagno “netto” tratto dal reato
e, anzi, nel menzionare specificamente il “profitto indiretto”, dà rilievo, ai fini dell’applicazione
della misura ablativa, anche ai vantaggi indotti dal profitto direttamente acquisito per effetto
della consumazione dell’illecito.
La strategia internazionale, quindi, in maniera sempre più esponenziale, affida alla confisca
dei “proventi del reato”, intesi in senso sempre più ampio e onnicomprensivo, il ruolo di contra-
sto alla criminalità economica e a quella organizzata e, a tal fine, elabora strumenti funzionali alla
promozione dell’armonizzazione delle legislazioni nazionali in materia. La citata legge delega n.
34 del 2008 si muove proprio in questa direzione.
La Repubblica Federale Tedesca, per esempio, sin dal 1992, a superamento di ogni incertezza
interpretativa, ha adottato una normativa interna che orienta chiaramente la misura ablativa
verso il “profitto lordo” tratto dall’attività illecita (il termine usato è etwas, che significa «qualsia-
si cosa» conseguita attraverso il reato).
La vigente normativa italiana, invece, utilizzando un lessico che sotto il profilo semantico
lascia ampi spazi, affida all’interprete il compito d’individuare, nell’ambito del complessivo siste-
ma, il contenuto e la portata dell’oggetto della confisca.
Il profitto del reato, in definitiva, va inteso come complesso dei vantaggi economici tratti dal-
l’illecito e a questo strettamente pertinenti, dovendosi escludere, per dare concreto significato
operativo a tale nozione, l’utilizzazione di parametri valutativi di tipo aziendalistico.
La confisca del profitto di cui all’art. 19 d.lg. n. 231/2001, concepita come misura afflittiva che
assolve anche una funzione di deterrenza, risponde sicuramente ad esigenze di giustizia e, al
contempo, di prevenzione generale e speciale, generalmente condivise. Il crimine non rappre-
senta in alcun ordinamento un legittimo titolo di acquisto della proprietà o di altro diritto su un
bene e il reo non può, quindi, rifarsi dei costi affrontati per la realizzazione del reato. Il diverso
criterio del “profitto netto” finirebbe per riversare sullo Stato, come incisivamente è stato osser-
vato, il rischio di esito negativo del reato ed il reo e, per lui, l’ente di riferimento si sottrarrebbe-
ro a qualunque rischio di perdita economica.
Soltanto nell’ipotesi di confisca del profitto della gestione commissariale di cui all’art. 15 d.lg.
n. 231/2001, misura concepita come sanzione sostitutiva, il profitto s’identifica con l’utile netto,
conclusione – questa – legittimata dalla lettura combinata della citata norma e di quella di cui al
successivo art. 79, comma 2. In questo caso la confisca, come si è sopra precisato, ha una funzio-
ne diversa, essendo collegata ad un’attività lecita che viene proseguita – sotto il controllo del giu-
dice – da un commissario giudiziale nell’interesse della collettività (garantire un servizio pubbli-

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co o di pubblica necessità ovvero i livelli occupazionali) e non può che avere ad oggetto, proprio
per il venire meno di ogni nesso causale con l’illecito, la grandezza contabile residuale, da assi-
curare comunque alla sfera statuale, non potendo l’ente beneficiare degli esiti di un’attività dalla
quale, in luogo dell’applicazione della corrispondente sanzione interdittiva, è stato estromesso.
Né può farsi leva su quest’ultima disposizione, per accreditare la tesi – sostenuta nei ricorsi –
che il profitto del reato tratto dall’ente collettivo debba sempre essere inteso come “utile netto”,
e ciò sulla base del rilievo della sostanziale coincidenza tra l’attività proseguita sotto la gestione
commissariale e quella oggetto di incriminazione. Si omette, invero, di considerare che l’inter-
vento del commissario giudiziale determina una netta cesura della pregressa attività illecita e
non si pone in continuità con questa. Significativamente, peraltro, il comma 4 dell’art. 15 citato, si
riferisce al «profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività» e non al «profitto derivante dal
reato».
Le stesse ragioni inducono a ritenere priva di consistenza l’ulteriore argomentazione dei
ricorrenti, con riferimento specifico al caso in esame, circa la prosecuzione del servizio di smal-
timento dei rifiuti nella regione Campania sotto la direzione e il coordinamento esclusivi del
Commissario delegato, dopo la risoluzione dei contratti d’appalto disposta con d.l. n. 245/2005,
convertito nella legge n. 21/2006, per inferirne che proprio la prosecuzione dell’attività in tutto
omogenea a quella oggetto dei contratti di appalto stipulati con l’ATI confermerebbe che i corri-
spondenti profitti non possono che essere calcolati, nell’uno e nell’altro caso, sulla base del prin-
cipio economico-contabile.
6b. La delineata nozione di profitto del reato s’inserisce – certo – validamente, senza alcuna
possibilità di letture più restrittive, nello scenario di un’attività totalmente illecita.
Può anche accadere, però, di dovere distinguere da quest’ultima, specialmente nel settore
della responsabilità degli enti coinvolti in un rapporto di natura sinallagmatica, l’attività lecita
d’impresa nel cui ambito occasionalmente e strumentalmente viene consumato il reato.
È di agevole intuizione, infatti, la diversità strutturale tra l’impresa criminale – la cui attività
economica si polarizza esclusivamente sul crimine (si pensi ad una società che opera nel solo
traffico di droga) – e quella che opera lecitamente e soltanto in via episodica deborda nella com-
missione di un delitto.
Deve, inoltre, considerarsi che un comportamento sanzionato penalmente, dal quale derivi
l’instaurazione di un rapporto contrattuale, può avere riflessi diversi sul medesimo.
Più nel dettaglio, nel caso in cui la legge qualifica come reato unicamente la stipula di un con-
tratto a prescindere dalla sua esecuzione, è evidente che si determina una immedesimazione del
reato col negozio giuridico (c.d. “reato contratto”) e quest’ultimo risulta integralmente contami-
nato da illiceità, con l’effetto che il relativo profitto è conseguenza immediata e diretta della
medesima ed è, pertanto, assoggettabile a confisca.
Se invece il comportamento penalmente rilevante non coincide con la stipulazione del con-
tratto in sé, ma va ad incidere unicamente sulla fase di formazione della volontà contrattuale o
su quella di esecuzione del programma negoziale (c.d. “reato in contratto”), è possibile enuclea-
re aspetti leciti del relativo rapporto, perché assolutamente lecito e valido inter partes è il con-
tratto (eventualmente solo annullabile ex artt. 1418 e 1439 c.c.), con la conseguenza che il corri-
spondente profitto tratto dall’agente ben può essere non ricollegabile direttamente alla condot-
ta sanzionata penalmente.
È il caso proprio del reato di truffa di cui si discute, che non integra un “reato contratto”, con-
siderato che il legislatore penale non stigmatizza la stipulazione contrattuale, ma esclusivamen-
te il comportamento tenuto, nel corso delle trattative o della fase esecutiva, da una parte in danno
dell’altra.Trattasi, quindi, di un “reato in contratto” e, in questa ipotesi, il soggetto danneggiato, in
base alla disciplina generale del codice civile,può mantenere in vita il contratto, ove questo, per
scelta di carattere soggettivo o personale, sia a lui in qualche modo favorevole e ne tragga comun-
que un utile, che va ad incidere inevitabilmente sull’entità del profitto illecito tratto dall’autore
del reato e quindi dall’ente di riferimento.

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Sussistono, perciò, ipotesi in cui l’applicazione del principio relativo all’individuazione del
profitto del reato, così come illustrato al punto che precede, può subire, per così dire, una deroga
o un ridimensionamento, nel senso che deve essere rapportata e adeguata alla concreta situa-
zione che viene in considerazione.
Ciò è evidente, in particolare, come si è detto, nell’attività d’impresa impegnata nella dinami-
ca di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive, in cui può essere difficile individuare e
distinguere gli investimenti leciti da quelli illeciti.
V’è, quindi, l’esigenza di differenziare, sulla base di specifici e puntuali accertamenti, il van-
taggio economico derivante direttamente dal reato (profitto confiscabile) e il corrispettivo inca-
merato per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte, pur nell’ambito di un affa-
re che trova la sua genesi nell’illecito (profitto non confiscabile).
S’impone, pertanto, la scelta di sottrarre alla confisca quest’ultimo corrispettivo che, essendo
estraneo all’attività criminosa a monte, è distonico rispetto ad essa.
In sostanza, non può sottacersi che la genesi illecita di un rapporto giuridico, che comporta
obblighi sinallagmatici destinati anche a protrarsi nel tempo, non necessariamente connota di
illiceità l’intera fase evolutiva del rapporto, dalla quale, invece, possono emergere spazi assoluta-
mente leciti ed estranei all’attività criminosa nella quale sono rimasti coinvolti determinati sog-
getti e, per essi, l’ente collettivo di riferimento.
Più concretamente, in un appalto pubblico di opere e di servizi, pur acquisito a seguito di
aggiudicazione inquinata da illiceità (nella specie truffa), l’appaltatore che, nel dare esecuzio-
ne agli obblighi contrattuali comunque assunti, adempie sia pure in parte, ha diritto al relati-
vo corrispettivo, che non può considerarsi profitto del reato, in quanto l’iniziativa lecitamente
assunta interrompe qualsiasi collegamento causale con la condotta illecita. Il corrispettivo di
una prestazione regolarmente eseguita dall’obbligato ed accettata dalla controparte, che ne
trae comunque una concreta utilitas, non può costituire una componente del profitto da reato,
perché trova titolo legittimo nella fisiologica dinamica contrattuale e non può ritenersi sine
causa o sine iure.
D’altra parte, non va sottaciuto che, in base alla previsione di cui all’art. 19 d.lg. n. 231/2001,
la confisca del profitto del reato non va disposta per quella «parte che può essere restituita al
danneggiato». Costui quindi ha diritto di riottenere, fatte salve le ulteriori pretese risarcitorie,
ciò di cui è stato privato per effetto dell’illecito penale subito. Nella peculiarità che caratterizza
il rapporto sinallagmatico, si verifica una situazione speculare alla citata previsione normativa,
nel senso che la parte di utilità eventualmente conseguita ed accettata dalla vittima va inevita-
bilmente ad incidere, per l’equivalenza oggettiva delle prestazioni, sulla destinazione da riser-
vare al relativo corrispettivo versato alla controparte, la quale, proprio per avere fornito una
prestazione lecita pur nell’ambito di un affare illecito, non ha conseguito, in relazione alla mede-
sima, alcuna iniusta locupletatio, con la conseguenza che anche in questo caso deve essere sot-
tratta alla confisca (e quindi alla cautela reale) la controprestazione ricevuta, perché non costi-
tuente profitto illecito.
Diversamente opinando, vi sarebbe un’irragionevole duplicazione del sacrificio economico
imposto al soggetto coinvolto nell’illecito penale, che si vedrebbe privato sia della prestazione
legittimamente eseguita e comunque accettata dalla controparte, sia del giusto corrispettivo rice-
vuto, dal che peraltro conseguirebbe, ove la controparte fosse l’Amministrazione statale, un
ingiustificato arricchimento di questa.

7. Alla luce di tutte le argomentazioni sin qui svolte, deve essere enunciato, ai sensi dell’art.
173, comma 3, disp. att. c.p.p., il seguente principio di diritto: «il profitto del reato nel sequestro
preventivo funzionale alla confisca, disposto – ai sensi degli artt. 19 e 53 del d.lg. n. 231/2001, –
nei confronti dell’ente collettivo, è costituito dal vantaggio economico di diretta e immediata deri-
vazione causale dal reato ed è concretamente determinato al netto dell’effettiva utilità eventual-
mente conseguita dal danneggiato, nell’ambito del rapporto sinallagmatico con l’ente».

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8. Altra doglianza articolata nei ricorsi concerne la mancata imputazione, nel provvedimento
di cautela reale, ad ognuno degli enti coinvolti nella vicenda della sola porzione di profitto a cia-
scuno rispettivamente attribuibile.
Osserva la Corte che il rilievo non ha pregio.
Ed invero, si è precisato che la confisca per equivalente del profitto di cui all’art. 19 del d.lg. n.
231/2001, ha natura di sanzione principale e autonoma. Non v’è, peraltro, rapporto di sussidia-
rietà o di concorso apparente tra la detta disposizione e le norme del codice penale che preve-
dono la stessa misura ablativa a carico delle persone fisiche responsabili del reato, fermo restan-
do logicamente che l’espropriazione non potrà, in ogni caso, eccedere nel quantum l’entità com-
plessiva del profitto.
La responsabilità della persona giuridica è aggiuntiva e non sostitutiva di quella delle perso-
ne fisiche, che resta regolata dal diritto penale comune. Il criterio d’imputazione del fatto all’en-
te è la commissione del reato “a vantaggio” o “nell’interesse” del medesimo ente da parte di deter-
minate categorie di soggetti.V’è, quindi, una convergenza di responsabilità, nel senso che il fatto
della persona fisica, cui è riconnessa la responsabilità anche della persona giuridica, deve esse-
re considerato “fatto” di entrambe, per entrambe antigiuridico e colpevole, con l’effetto che l’as-
soggettamento a sanzione sia della persona fisica che di quella giuridica s’inquadra nel paradig-
ma penalistico della responsabilità concorsuale. Pur se la responsabilità dell’ente ha una sua
autonomia, tanto che sussiste anche quando l’autore del reato non è stato identificato o non è
imputabile (art. 8 d.lg. n. 231), è imprescindibile il suo collegamento alla oggettiva realizzazione
del reato, integro in tutti gli elementi strutturali che ne fondano lo specifico disvalore, da parte di
un soggetto fisico qualificato.
Non va sottaciuto, inoltre, che, nel caso in esame, viene in considerazione un raggruppamento
temporaneo di imprese, nel quale il legame tra le medesime si sostanzia in un rapporto contrat-
tuale basato su un mandato con rappresentanza, gratuito e irrevocabile, conferito collettivamente
da più imprese ad altra «capogruppo-mandataria» legittimata a compiere, nei rapporti con la sta-
zione appaltante, ogni attività giuridica connessa all’appalto e produttiva di effetti giuridici diret-
tamente nei confronti delle imprese mandanti sino all’estinzione del rapporto. Non costituendo
l’ATI un nuovo e autonomo soggetto giuridico, ciascuna delle imprese che vi partecipano conser-
va la propria autonomia anche se, sotto il profilo civilistico, tutte sono solidalmente responsabili
nei confronti dell’appaltante. Gli effetti positivi del rapporto d’appalto sono voluti e perseguiti non
dall’una o dall’altra società coinvolta nell’operazione, ma da tutte le società del gruppo.
Va aggiunto, per quanto specificamente qui interessa, che è postulata la responsabilità di cia-
scuna impresa partecipante al raggruppamento temporaneo per reati commessi da soggetti api-
cali o sottoposti, che funzionalmente hanno operato nell’interesse dell’ente di rispettiva appar-
tenenza, sicché è innegabile la convergenza di responsabilità, da inquadrarsi nell’ottica del con-
corso.
Di fronte ad un illecito plurisoggettivo deve applicarsi il principio solidaristico che informa la
disciplina del concorso nel reato e che implica l’imputazione dell’intera azione delittuosa e del-
l’effetto conseguente in capo a ciascun concorrente. Più in particolare, perduta l’individualità sto-
rica del profitto illecito, la confisca di valore può interessare indifferentemente ciascuno dei con-
correnti anche per l’intera entità del profitto accertato (entro logicamente i limiti quantitativi
dello stesso), non essendo esso ricollegato, per quello che emerge allo stato degli atti, all’arric-
chimento di uno piuttosto che di un altro soggetto coinvolto, bensì alla corresponsabilità di tutti
nella commissione dell’illecito, senza che rilevi il riparto del relativo onere tra i concorrenti, che
costituisce fatto interno a questi ultimi (cfr. Sez. II, 14 giugno 2006, n. 31989, Troso; 20 settembre
2007, n. 38599, Angelucci; 21 febbraio 2007, n. 9786, Alfieri; 20 dicembre 2006, n. 10838,
Napoletano; 6 luglio 2006, n. 30729, Carere).
Sul punto si registra un orientamento giurisprudenziale solo apparentemente contrastante,
secondo cui, in caso di pluralità di indagati, il sequestro preventivo funzionale alla confisca per
equivalente non può eccedere per ciascuno dei concorrenti la misura della quota di profitto del

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reato a lui attribuibile, sempre che tale quota sia individuata o risulti chiaramente individua-
bile (cfr. Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 25877; Sez. VI, 5 giugno 2007, n. 31690; Sez. VI, 14 giugno
2007, n. 30966). È chiaro quindi che, ove la natura della fattispecie concreta e dei rapporti eco-
nomici ad essa sottostanti non consenta d’individuare, allo stato degli atti, la quota di profitto
concretamente attribuibile a ciascun concorrente o la sua esatta quantificazione, il sequestro
preventivo deve essere disposto per l’intero importo del profitto nei confronti di ciascuno, logi-
camente senza alcuna duplicazione e nel rispetto dei canoni della solidarietà interna tra i con-
correnti.

9. Non ha fondamento l’ulteriore argomento introdotto dalla ricorrente “Impregilo s.p.a.” che,
facendo leva sul disposto di cui al comma 4 dell’art. 46 del decreto n. 231/2001, sostiene la non
praticabilità della contestuale applicazione della misura cautelare interdittiva e di quella reale.
È vero che la richiamata norma, in deroga alla regola generale posta dall’art. 14, prevede
espressamente la non cumulabilità delle “misure cautelari”. Deve, però, ritenersi che tale espres-
sione, in base a una lettura sistematica e coordinata della normativa, sia riferita alle sole misure
interdittive e non coinvolga anche la cautela reale.
L’impianto della Sezione IV del decreto n. 231/2001, avuto riguardo all’aspetto contenutistico
delle relative norme, può essere diviso in due parti; la prima è costituita dalle norme contenute
negli articoli da 45 a 52, che disciplinano chiaramente le misure interdittive, quanto ai presup-
posti che le legittimano, ai criteri di scelta, al procedimento di applicazione, agli adempimenti
esecutivi, all’eventuale revoca o sostituzione, alla durata, alle impugnazioni; la seconda parte
(artt. 53 e 54) disciplina, in maniera esaustiva ed autonoma, anche attraverso l’espresso richiamo
delle corrispondenti norme codicistiche, i sequestri (preventivo e conservativo) e non è – per-
tanto – estensibile al sequestro preventivo la norma di cui al comma 4 del precedente art. 46.
Quest’ultima disposizione è raccordata alle altre che la precedono nello stesso articolo, a quel-
le dell’art. 45 e, sia pure in deroga, a quella di cui al comma 3 dell’art. 14, disposizioni tutte que-
ste che, in modo chiaro, disciplinano le cautele o le sanzioni interdittive.

10. Deve ora verificarsi la tenuta, sul piano della legittimità, della pronuncia di riesame ogget-
to dei proposti ricorsi.
Il percorso argomentativo su cui questa riposa, pur dando atto dei peculiari aspetti fattuali
della vicenda esaminata, sviluppa considerazioni giuridiche parziali e riduttive in ordine al con-
cetto di “profitto”, non ne recepisce la nozione così come innanzi specificamente delineata e,
facendo leva sul mero dato dei gravi inadempimenti contrattuali delle imprese affidatarie, fini-
sce con l’individuare le utilità confiscabili in maniera astratta, trascurando di verificare la sussi-
stenza, in concreto, del necessario rapporto causale fra illecito e vantaggio conseguito.
La voce di profitto più consistente è quella relativa alla tariffa di smaltimento dei rifiuti effet-
tivamente incassata dall’ATI (euro 301.641.238,00). Al riguardo, il giudice del riesame ritiene
semplicisticamente confiscabile per intero tale somma, per essere state disattese, attraverso le
postulate condotte fraudolenti, le aspettative della stazione appaltante circa la puntuale esecu-
zione della complessa e articolata attività di smaltimento, da apprezzarsi nella sua unitarietà.
Trattasi di argomento generico che non si fa carico di verificare se l’Amministrazione pubblica
abbia o no comunque tratto una qualche utilità, sia pure parziale, dal servizio prestato dall’ATI,
che non è stato connotato costantemente di illiceità e si è protratto per lungo periodo, senza alcu-
na formale contestazione da parte dell’Amministrazione beneficiaria in relazione, quanto meno,
a quella parte di attività non dissimulata. Non può rientrare, inoltre, nella voce profitto l’even-
tuale IVA versata sulle somme incassate.
Scarsa chiarezza si riscontra nella imposizione del vincolo d’indisponibilità sui crediti certi,
liquidi ed esigibili vantati nei confronti dei Comuni e non ancora incassati per un importo di euro
141.701.456,56. Nella parte motiva del provvedimento genetico della misura, infatti, si parla di
«vincolo per equivalente», laddove nella parte dispositiva si orienta equivocamente il sequestro
sui «documenti rappresentativi dei crediti» o sulla «maggiore o minore somma nell’importo da

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determinarsi in sede di esecuzione». Osserva sul punto la Corte che l’imputazione a profitto di
semplici crediti, anche se certi, liquidi ed esigibili, non può essere condivisa, trattandosi di utilità
non ancora effettivamente conseguite. Il provvedimento di confisca (e quindi quello di sequestro
ad essa funzionale) dovrebbe in questo caso ricadere sui crediti stessi (confisca diretta), consi-
derato che la confisca di questi per equivalente porrebbe il destinatario nella condizione di
vedersi privato di un bene già a sua disposizione in ragione di una utilità non ancora concreta-
mente realizzata.
Non è dato comprendere dal provvedimento impugnato e neppure da quello genetico la rela-
zione che intercorre tra il contestato delitto di truffa e l’importo di 53.000.000,00 euro, corrispon-
dente a quello anticipato dal Commissariato per la costruzione degli impianti di CDR nelle pro-
vince diverse da quella di Napoli. Sembrerebbe essersi in presenza di una eventuale pretesa
restitutoria o risarcitoria della controparte pubblica e non di un profitto da reato. Né può pro-
priamente parlarsi, per quello che emerge, di “risparmio di spesa”, presupponendo tale concetto
un ricavo introitato e non decurtato dei costi che si sarebbero dovuti sostenere, vale a dire un
risultato economico positivo concretamente determinato dalla contestata condotta di truffa. È
necessario chiarire in maniera puntuale la situazione di fatto e, in particolare, il rapporto di
immediatezza causale tra il reato e la voce di asserito profitto in esame, per trarne le corrette con-
seguenze.
Analoghe considerazioni vanno fatte con riferimento alle spese sostenute (euro 99.092.457,23)
dal Commissariato, a seguito dei verificatisi inadempimenti, per lo smaltimento fuori regione dei
RSU e delle frazioni a valle della lavorazione degli impianti di CDR.
Quanto alla somma di euro 51.645.689,90, corrispondente al mancato deposito cauzionale, non
si riesce a cogliere il collegamento causale diretto con l’illecito e non è chiarito se, in sostituzio-
ne della cauzione, le imprese aggiudicatarie abbiano o no offerto fideiussioni bancarie.
Quanto al sequestro della somma, non determinata, corrispondente all’aggio riconosciuto
all’ATI per l’attività di riscossore diretto delle somme da consegnare – poi – al Commissariato e
ai Comuni aventi diritto, il discorso giustificativo dell’ordinanza impugnata è ancora più oscuro.
Non si comprende se, in dipendenza delle condotte truffaldine, gli enti abbiano o no incassato
l’aggio. Sembrerebbe di no ed allora, in questo caso, si porrebbe la questione della confiscabilità,
nella forma per equivalente, di beni futuri, non ancora entrati a fare parte del patrimonio del-
l’ente al momento dell’applicazione della misura ablativa. In quest’ultima ipotesi, deve ritenersi
non confiscabile un profitto solo atteso o sperato.
Anche la somma di euro 103.404.000,00, corrispondente al valore delle opere realizzate nella
costruzione del termovalorizzatore di Acerra, non sembra potersi considerare, allo stato, profitto
del reato, considerato che pacificamente la realizzazione di dette opere è stata fronteggiata con
capitali delle società appaltatrici. Il giudice a quo giustifica il sequestro funzionale alla confisca
di valore, perché, a seguito della risoluzione per legge dei contratti, per effetto del d.l. n. 245/2005,
e in base a quanto previsto dal nuovo bando di gara, graverebbe sulla nuova affidataria l’onere
di rimborsare al gruppo “Impregilo” la citata somma. Il giudice a quo, inoltre, omette di precisa-
re se tale rimborso abbia o no avuto seguito e non si fa carico di verificare, al fine di una più esat-
ta determinazione del profitto del reato, l’eventuale utilitas concretamente tratta
dall’Amministrazione pubblica, nella cui disponibilità, per espressa previsione del richiamato d.l.
n. 245, è stato posto il termovalorizzatore di Acerra, per completarne la realizzazione.
L’ordinanza impugnata deve, pertanto, essere annullata con rinvio, per nuovo esame, al
Tribunale di Napoli, che dovrà, uniformandosi al fissato principio di diritto, tenere conto dei
rilievi di cui innanzi.

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CONFISCA DEL PROFITTO


DEL REATO E RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI
NELL’INTERPRETAZIONE DELLE SEZIONI UNITE
Per la prima volta le Sezioni unite affrontano la responsabilità da reato degli enti collettivi, sciogliendo in
maniera soddisfacente il nodo cruciale dell’individuazione del profitto oggetto della confisca-sanzione e
respingendo la tesi della deducibilità dei costi sostenuti per la consumazione dell’illecito.

Sommario 1. La centralità della confisca del profitto nel sistema punitivo degli enti. — 2. La problematica rico-
struzione della nozione di profitto. — 3. La differenziazione tra “profitto lordo” e “profitto netto”. — 4. La soluzio-
ne adottata dalle Sezioni unite. — 5. Considerazioni. — 6. La confisca del profitto nell’illecito plurisoggettivo.

1. LA CENTRALITÀ DELLA CONFISCA DEL PROFITTO NEL


SISTEMA PUNITIVO DEGLI ENTI
di Con la sentenza in commento le Sezioni unite della Cassazione per la prima volta
Luca Pistorelli sono intervenute sulla responsabilità amministrativa da reato degli enti collettivi.
La questione di cui si sono occupati i Giudici di legittimità concerne l’esatta deli-
mitazione della nozione di profitto oggetto di confisca ai sensi dell’art. 19 del d.lg. n.
231 del 2001 ed in particolare la Corte è stata chiamata ad esprimersi sull’alternativa
per cui il provvedimento ablativo (e conseguentemente quello di sequestro preventi-
vo finalizzato alla confisca adottato ai sensi dell’art. 53 dello stesso decreto legislativo)
debba estendersi esclusivamente all’utile tratto dall’attività illecita, al netto dei costi
sostenuti, ovvero all’intero ricavo lordo conseguito dalla suddetta attività.
Profilo, dunque, apparentemente secondario della normativa introdotta dal 2001,
che non implicava una riflessione sulle questioni più dibattute dalla dottrina, come
quelle relative alla reale natura del nuovo modello di responsabilità ovvero all’effet-
tivo ruolo ricoperto nella struttura dell’illecito dai modelli organizzativi. Ed infatti la
sentenza ha evitato anche solo di sfiorare questi temi.
Ciò non impedirà peraltro al pronunciamento del supremo Collegio di avere gran-
de risonanza.
Infatti, nella prassi applicativa, sin da subito è emerso come l’ablazione del van-
taggio economico ricavato dall’ente dalla consumazione del reato rappresenti il vero
momento cruciale dell’applicazione del nuovo sistema punitivo, in sintonia non solo
con le intenzioni del legislatore nazionale, ma altresì con l’aspirazione degli atti inter-
nazionali cui quest’ultimo ha dato attuazione, di spostare con sempre maggior deci-
sione il contrasto alla criminalità economica sul piano dello spossessamento dei pro-
venti illeciti, ritenuta condizione necessaria per l’efficacia della risposta repressiva.
In tal senso i rigorosi presupposti che condizionano l’irrogazione delle sanzioni
interdittive e la modesta efficacia dissuasiva di quelle pecuniarie (la cui contenuta
entità appare facilmente metabolizzabile come un costo di gestione, soprattutto dalle
imprese di una certa dimensione) (1) hanno immediatamente rivelato come la confi-

(1) Per la problematica rivelatasi da tempo negli modelli di responsabilità delle persone giuridiche v.
ordinamenti anglosassoni in riferimento ai rispettivi DE MAGLIE, L’etica e il mercato, Giuffrè, 2002, p. 162.

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sca del profitto, eletta dal d.lg. n. 231 del 2001 a sanzione principale, costituisca la
preoccupazione maggiore degli enti nei cui confronti sia stata aperta una indagine e
come dunque risulti essenziale individuare gli esatti confini della nozione evocata,
attraverso una terminologia tanto generica, dal legislatore.
In proposito non si registrava, in realtà, alcun contrasto in atto nella giurispru-
denza di legittimità, che per vero non si era nemmeno mai occupata direttamente
dello specifico profilo controverso. Circostanza evidenziata anche nel provvedi-
mento di rimessione alle Sezioni unite, che peraltro, sulla base delle profonde diver-
genze interpretative manifestatesi sul punto in dottrina, nonché in relazione all’ap-
parente favore emerso dalle pieghe della motivazione di un’altra pronunzia della
Corte (2) verso l’identificazione del profitto confiscabile con l’utile netto ricavato dal
reato, ha ritenuto opportuno investire comunque il supremo Collegio della questio-
ne in via preventiva.

2. LA PROBLEMATICA RICOSTRUZIONE DELLA NOZIONE


DI PROFITTO
In effetti la nozione di “profitto” risulta non poco sfuggente, sia che si consideri l’uti-
lizzo del termine effettuato dalla legge penale, che quello svolto nell’ambito del d.lg.
n. 231 del 2001.
In proposito è innanzi tutto doveroso ricordare che in alcun testo normativo il legi-
slatore ha fornito la nozione generale di “profitto” (né tanto meno ha mai proceduto a
specificazioni del tipo “profitto lordo” o “profitto netto”), apparentemente utilizzando
il termine come semplice elemento descrittivo nelle fattispecie in cui è inserito e rin-
viando altrettanto apparentemente al significato lessicale dello stesso termine. Il che
pone un primo problema, atteso che il medesimo presenta indubbiamente uno spa-
zio semantico “aperto”.
Nel linguaggio penalistico il termine ha tradizionalmente assunto un significato
oggettivamente ampio ed è stato tralaticiamente utilizzato – in modo assai poco impe-
gnativo sul piano descrittivo – in ambiti normativi assai diversi, tanto da confermare
la sua evidente attitudine polisemica (3).
In proposito viene innanzi tutto in conto il profitto del reato (rectius: le cose che
costituiscono il profitto del reato) menzionato nel primo comma dell’art. 240 c.p.
come uno degli oggetti della confisca-misura di sicurezza. In tal senso, sul piano
dell’esegesi, il profitto del reato è stato tendenzialmente identificato nel generico
vantaggio economico ricavato dall’illecito, in contrapposizione al “prodotto” e al
“prezzo” del reato, il primo inteso come il risultato empirico dello stesso illecito e il
secondo come il compenso dato o promesso per indurre, istigare o determinare
qualcuno a commettere il reato.
Va ancora segnalato in proposito l’occasionale utilizzo in giurisprudenza della for-
mula di sintesi “proventi” (termine che non trova riscontro nel linguaggio normativo)

(2) Si tratta di Sez.VI, 23 giugno 2006, n. 32627, La (3) In questo senso v. ALESSANDRI, Criminalità eco-

Fiorita, soc. coop. a r.l., in questa rivista, 2007, p. 4227, nomica e confisca del profitto, in Studi in onore di
con nota di RENZETTI, Misure cautelari applicabili agli Giorgio Marinucci, a cura di Dolcini-Paliero, vol. III,
Enti: primi interventi della Cassazione. Giuffrè, 2006, p. 2103.

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per individuare il complesso di ciò che sia stato ricavato dal reato, intendendosi in tal
senso tanto il profitto che il prodotto dell’illecito (4).
Il “profitto” è poi assunto all’interno del dolo specifico o dell’evento dei reati con-
tro il patrimonio. Ed in questo ambito in alcuni casi il profitto vincolante sul piano
della tipizzazione della fattispecie si vuole necessariamente “ingiusto”, mentre in altri
tale caratterizzazione non viene richiesta.
Nell’interpretazione giurisprudenziale il significato che tradizionalmente il termi-
ne assume in questo contesto trascende la sua dimensione più prettamente econo-
mica, diventando sinonimo di vantaggio, patrimoniale o non patrimoniale, il che ha
portato la dottrina a criticare la scelta del codice di incentrare sul profitto questa cate-
goria di delitti, etichettandola come uno dei passaggi fondamentali nell’opera (ritenu-
ta scarsamente compatibile con i principi costituzionali in materia penale) di sogget-
tivizzazione delle fattispecie incriminatrici (5).
Analogamente il profitto caratterizza il nesso paratattico tra reato-mezzo e reato-fine
nell’aggravante comune di cui all’art. 61, n. 2 c.p., nonché il dolo specifico di alcune fat-
tispecie contemplate dalla legislazione speciale: così è, ad esempio, per alcuni reati
societari come le false comunicazioni sociali, l’infedeltà patrimoniale e l’illecita influen-
za sull’assemblea, ovvero per i reati in materia di favoreggiamento dell’immigrazione
clandestina previsti dall’art. 12, commi 3 e 5, del d.lg. n. 286 del 1998 (e con riguardo alla
prima delle due fattispecie menzionate è interessante sottolineare il ricorso da parte del
legislatore all’inedita allocuzione «profitto anche indiretto») o, ancora, per il delitto di
abusiva duplicazione di programmi informatici (art. 171-bis l. n. 633 del 1941).
Ben altra funzione è assegnata al profitto (e al prodotto) del reato nell’ambito dei
delitti in materia di intermediazione finanziaria (abuso di informazioni privilegiate e
abuso di mercato: artt. 184 e 185 t.u.f.), dove viene utilizzato per parametrare la san-
zione pecuniaria (determinata per l’appunto in ragione di un moltiplicatore del valo-
re del profitto) nell’ambito di speciale aggravanti fondate sulla rilevante offensività
del fatto, sulle qualità personali del colpevole ovvero sull’entità dello stesso profitto.
Nel d.lg. n. 231 del 2001, l’uso del termine diviene, se possibile, ancor più promiscuo,
atteso che il “profitto” è menzionato in ben quattordici disposizioni diverse – e cioè
negli artt. 6, comma 5, 9, comma 1, lett. c), 13, comma 1, lett. a), 15, comma 4, 16, comma
1, 17 lett. c), 19, 23, commi 2 e 3, 24, comma 2, 25, comma 3, 25-ter, comma 2, 25-sexies,
comma 2, 74, comma 1, lett. d) e 79, comma 2 – ed in contesti assai eterogenei.
Come già accennato nel paragrafo precedente, infatti, il profitto è innanzi tutto,
congiuntamente al prezzo del reato, l’oggetto della confisca-sanzione di cui agli artt.
9, 19 e 23, ma è al tempo stesso anche l’oggetto della più ambigua (sul piano della clas-
sificazione) confisca di cui all’ultimo comma dell’art. 6. Provvedimenti che si diffe-
renziano per il fatto che nel primo caso la misura ablativa segue alla condanna del-
l’ente, mentre nel secondo alla sua assoluzione (ed in proposito può essere utile evi-
denziare ancora una volta la diversa formula utilizzata dal legislatore: nel primo caso
«la confisca del prezzo o del profitto del reato», nel secondo «la confisca del profitto
che l’ente ha tratto dal reato»).

(4) V. ad es. Sez. un., 3 luglio 1996, Chabni, in (5) V. SGUBBI, Patrimonio (reati), in Enc. dir., vol.

C.E.D. Cass., n. 205707. XXXII, Giuffrè, 1982, p. 383.

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Ma il profitto è oggetto di confisca anche ai sensi dell’art. 15, comma 4, del decre-
to. In questo caso non si tratta però del profitto ricavato dal reato, bensì di quello
emerso dalla gestione commissariale disposta in sostituzione delle sanzioni (o delle
misure cautelari) interdittive.
Nell’art. 13, comma 1, lett. a) il profitto «di rilevante entità» diviene invece la con-
dizione alternativa alla recidiva per l’irrogazione nei confronti dell’ente delle sanzio-
ni interdittive, in aggiunta a quelle pecuniarie ed alla confisca e, analogamente, nel-
l’art. 16, comma 1, uno dei presupposti per l’applicazione delle stesse sanzioni in via
definitiva. Mentre nell’art. 17 lett. c) sempre il profitto (rectius: la messa “a disposizio-
ne” del profitto ai fini della confisca) diviene l’oggetto di una delle condotte “riparato-
rie” che consentono all’ente di evitare l’applicazione delle sanzioni interdittive.
Infine, negli artt. 24, comma 2, 25, comma 3, 25-ter, comma 2, e 25-sexies, comma 2,
il conseguimento di un profitto di «rilevante entità» (in alcuni casi in alternativa alla
causazione di un danno di particolare gravità) costituisce il fondamento di altrettan-
te circostanze aggravanti dell’illecito relativo ai reati-presupposto contemplati dalle
norme menzionate.
La polifunzionalità del profitto nel “sistema” costituito dal decreto rende certa-
mente problematica la definizione della sua esatta nozione o anche solo stabilire se si
abbia a che fare con un concetto unitario.
Se indubbiamente il dato testuale non offre che modesti spunti per la ricostruzio-
ne della nozione di profitto, nemmeno dall’indagine sulla volontà “storica” del legisla-
tore si ricavano indicazioni risolutive. Infatti, nella Relazione allo schema di decreto
legislativo (p. 37), trattando della confisca-sanzione, il profitto viene definito «come
una conseguenza economica immediata ricavata dal fatto di reato». Definizione anco-
ra una volta poco impegnativa sul piano descrittivo (la quale certamente non solo non
consente di “scegliere” tra profitto lordo o netto, ma nemmeno, più semplicemente, di
affermare che la tematica sia stata oggetto di specifica riflessione nel corso della reda-
zione del testo normativo), ma che se non altro indica all’interprete un possibile per-
corso e cioè quello della pertinenzialità della cosa confiscata al reato quale unico vero
criterio selettivo dell’area di applicazione della sanzione ablativa.
Nemmeno analizzando la l. 29 settembre 2000, n. 300 (la legge delega che ha origi-
nato il d.lg. n. 231 del 2001) è possibile ritrarre elementi decisivi al fine di definire la
nozione di profitto rilevante ai presenti fini. Infatti, l’art. 11 lett. i) della summenzio-
nata legge si limita testualmente a commissionare «la confisca del profitto o del prez-
zo del reato, anche nella forma per equivalente».Va peraltro menzionato il riferimen-
to «all’ammontare dei proventi del reato» effettuato nella precedente lett. g) del
medesimo articolo trattando dei parametri cui ancorare la dosimetria della sanzione
pecuniaria. In proposito è peraltro necessario evidenziare che il legislatore delegato
non ha ripreso alla lettera l’indicazione del Parlamento, limitandosi nell’art. 11 del
decreto ad un più generico riferimento alla «gravità del fatto».
Conclusivamente una certa attenzione deve essere riservata anche gli Atti inter-
nazionali ai quali la l. n. 300 del 2000 ha inteso dare esecuzione e cioè la Convenzione
sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee (Bruxelles 26 luglio
1995) e i relativi protocolli; la Convenzione europea relativa alla lotta contro la corru-
zione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati mem-

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bri dell’Unione europea (Bruxelles 26 maggio 1997); la Convenzione OCSE sulla lotta
alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazio-
nali (Parigi 17 dicembre 1997).
Ebbene tutte le fonti menzionate impegnano gli Stati aderenti ad adottare nelle rispet-
tive legislazioni nazionali misure idonee alla confisca o comunque alla “sottrazione”, tra
l’altro, dei «proventi» dei reati di cui si occupano (oltre a configurare, per l’appunto, la
responsabilità delle persone giuridiche per gli illeciti commessi nel loro ambito).
“Proventi” è, nella versione italiana delle menzionate convenzioni, la traduzione
dei termini proceeds e produit, utilizzati nel testo ufficiale, rispettivamente inglese e
francese, delle medesime (6). Entrambi i termini vantano un significato lessicale, nei
rispettivi ambiti linguistici, ben più ampio di “utile netto” (individuando sostanzial-
mente i ricavi monetari di una determinata attività), tanto che, ad esempio, nel
Rapporto esplicativo alla citata Convenzione OCSE è precisato che con il termine pro-
ceeds devono intendersi «i profitti o gli altri benefici derivanti al corruttore dalla tran-
sazione o gli altri vantaggi ottenuti o mantenuti attraverso la corruzione» (7).
Sembra dunque che il senso tradizionale del termine “proventi”, da intendersi
come mera formula di sintesi di prodotto e profitto, non sia quello accolto nella tra-
duzione degli strumenti internazionali citati, che si occupano di reati che non appaio-
no idonei a generare un “prodotto”, propriamente inteso, bensì solo “profitti”. In defi-
nitiva il termine “proventi” sembra essere stato scelto per rendere il concetto omni-
comprensivo di vantaggi ricavati dalla commissione del reato (8).
E sempre con riguardo al quadro normativo internazionale può essere opportuno
ricordare come anche la più recente Decisione quadro relativa alla confisca di beni,
strumenti e proventi di reato (2005/212/GAI) del 24 febbraio 2005, abbia previsto all’art.
2, dedicato alla confisca, l’adozione da parte di ciascuno Stato membro, entro il 15 marzo
2007, delle «misure necessarie per poter procedere alla confisca totale o parziale di stru-
menti o proventi di reati punibili con una pena privativa della libertà superiore ad un
anno o di beni il cui valore corrisponda a tali proventi», confermando l’utilizzo di una
terminologia dallo spettro lessicale assai ampio e scarsamente selettivo (9).

(6) Ad esempio l’art. 3 par. 3 della Convenzione venti della frode, della corruzione attiva o passiva e
OCSE recita: «Each Party shall take such measures del riciclaggio di denaro o di proprietà del valore
as may be necessary to provide that the bribe and the corrispondente a tali proventi». La seconda, all’art.
proceeds of the bribery of a foreign public official, or 19, fa parimenti carico agli Stati aderenti della pre-
property the value of which corresponds to that of visione nei sistemi nazionali di misure di confisca
such proceeds, are subject to seizure and confiscation per colpire i “proventi” dei reati ivi contemplati o i
or that monetary sanctions of comparable effect are beni di valore ad essi corrispondente.
applicable». Nella stessa direzione si pongono (7) «The “proceeds” of bribery are the profits or

anche il Secondo protocollo della convenzione rela- other benefits derived by the briber from the transac-
tiva alla tutela degli interessi finanziari delle tion or other improper advantage obtained or retained
Comunità europee del 19 giugno 1997, e la through bribery».
Convenzione sulla corruzione, aperta alla firma dal (8) Cfr. FONDAROLI, Le ipotesi speciali di confisca nel

Consiglio d’Europa il 27 gennaio 1999, peraltro sistema penale, Bononia University Press, 2007, p. 65.
entrambi non ancora ratificati dall’Italia. Il primo, (9) Ed in proposito va ricordato che l’art. 28 della

all’art. 5, stabilisce che ciascuno Stato membro l. 25 febbraio 2008, n. 34 (legge comunitaria 2007) ha
dell’Unione europea adotti le misure che gli con- conferito al Governo la delega per l’attuazione, tra
sentano il sequestro e la confisca o comunque di l’altro, proprio della decisione quadro 2005/212/GAI
ordinare la privazione degli strumenti e dei «pro- citata nel testo. Il successivo art. 31 della legge men-

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3. LA DIFFERENZIAZIONE TRA “PROFITTO LORDO” E


“PROFITTO NETTO”
La scarsa elaborazione che la nozione di profitto ha avuto nei testi normativi si riflet-
te nella scarsa attenzione riservata alla sua definizione in passato da parte della giu-
risprudenza.
Nella giurisprudenza di legittimità in particolare la nozione di profitto non è stata
oggetto di organica e specifica analisi, anche perché per lungo tempo l’interesse si è
concentrato sull’applicazione della sola misura di sicurezza di cui all’art. 240 c.p. ed ai
proventi di condotte totalmente illecite, circostanza che ben poche perplessità ha
generato in ordine all’identificazione dell’oggetto della misura ablativa o alla “deduci-
bilità” delle spese sostenute per la consumazione del reato (profilo mai posto all’at-
tenzione della giurisprudenza di legittimità fino a tempi recentissimi), tanto più che,
come si ricordava precedentemente, fino all’avvento della confisca di valore, era tutto
sommato sporadica nella prassi l’ablazione dei proventi monetari del reato, a causa
dell’ovvia difficoltà incontrata nella loro individuazione nel patrimonio del reo.
E gli angusti ambiti di applicazione che nella prassi l’istituto della confisca del pro-
fitto del reato ha conosciuto per lungo tempo, non hanno certo favorito l’approfondi-
mento scientifico della materia, tanto che anche la dottrina si è solo sporadicamente
occupata nel passato del tema.
Negli ultimi tempi l’argomento ha iniziato ad attrarre invece l’attenzione degli stu-
diosi, chiamati a confrontarsi, dopo la scelta del legislatore di affidare alla confisca di
prevenzione e a quella di valore un ruolo centrale nella strategia repressiva dei feno-
meni criminali, con problematiche spesso inedite per l’Italia.
Ciò non toglie che il tentativo di elaborare in maniera organica il tema del profitto
sia stato promosso in pochissime occasioni e non a caso la questione sottoposta alle
Sezioni unite è stata sino ad ora trattata da pochissimi autori, ancor più raramente in
modo approfondito e per lo più mutuando gli esiti del dibattito svoltosi in quegli ordi-
namenti dove il tema vanta una maggior tradizione.

zionata delega la predisposizione di una norma ta – a livello normativo – distinzione tra “profitto
generale in grado di rendere obbligatoria la confi- diretto” e “ profitto indiretto” del reato, da non
sca delle cose che servirono o furono destinate alla confondere con quella tra “profitto immediato” e
commissione del reato e dei proventi del reato. “profitto mediato”, implicitamente richiamata nella
Circa questi ultimi, la lett. b) n. 1 del primo comma stessa lett. b) dell’art. 31, laddove viene esteso l’ob-
dell’articolo menzionato, chiarisce che tali dovran- bligo di confisca anche ai beni che costituiscono
no intendersi il prodotto e il prezzo del reato, non- l’impiego del profitto. Il legislatore non ha precisato
ché il «profitto derivato direttamente o indiretta- ulteriormente le nozioni richiamate, ma ciò che si
mente dal reato» o dal suo impiego. La stessa dispo- può evidenziare a prima lettura – e nell’attesa di
sizione, ma al n. 3, impone poi la previsione di una vedere come il legislatore delegato interpreterà i
disposizione parimenti generale concernente la principi di delega – è che ancora una volta non
confisca per equivalente dei beni costituenti il pro- viene operata a livello normativo alcuna distinzione
dotto, il prezzo o il profitto del reato. Infine la lett. f) fondata sul margine di guadagno “netto” tratto dal
del comma 1 dell’art. 31 delega il Governo ad ade- reato, mentre la specifica menzione del “profitto
guare anche le disposizioni del d.lg. n. 231 del 2001 indiretto” sembra riferirsi alla necessità di conside-
alle medesime direttive. La l. n. 34 del 2008, in linea rare, ai fini dell’applicazione della misura ablativa,
con le intenzioni degli strumenti internazionali cui anche i vantaggi indotti dal profitto diretto acquisi-
intende dare attuazione, accoglie dunque una to attraverso la consumazione dell’illecito (senza
nozione assai ampia ed omnicomprensiva del “pro- peraltro chiarire ancora una volta se tra questi deb-
vento” di reato e in particolare introduce una inedi- bano considerarsi anche quelli “immateriali”).

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Prevale, in ogni caso, nelle trattazioni che non si fermano alla superficie dell’argo-
mento, una certa diffidenza verso il termine profitto e la sua indeterminatezza con-
cettuale, rilevandosi come quella proposta dal legislatore, nei pur diversi ambiti in cui
è utilizzata, sia, comunque la si guardi, una nozione «ampia e disponibile».
Ciò premesso la dottrina maggioritaria vuole sottolineare come l’indefinita nozio-
ne di vantaggio economico complessivo tratto dal reato – di conio giurisprudenziale –
si adatti esclusivamente allo scenario dell’attività totalmente illecita, segnalando l’esi-
genza di distinguere da quest’ultima l’attività lecita d’impresa nel cui ambito occasio-
nalmente e strumentalmente viene consumato il reato.
In proposito, ad esempio, autorevole dottrina (10) sostiene vi sia radicale diversità
strutturale tra l’impresa criminale – orientata alla commissione di crimini quali mezzi
ordinari di esercizio dell’attività economica – e quella lecita, che solo in via episodica
deborda nella commissione di un reato. Sulla base di questa distinzione (che ovvia-
mente suggerisce una interpretazione della realtà, prima ancora che del diritto posi-
tivo, il quale di tale realtà non registra traccia evidente nel testo delle norme che si
occupano della confisca del profitto) la medesima dottrina edifica il rigetto di una
nozione di profitto confiscabile che ecceda il margine residuale di effettivo guadagno
tratto dal reato commesso per favorire lo svolgimento dell’attività (lecita d’impresa).
È stato altresì sottolineato (11) che «l’ablazione del ricavo complessivo, e non solo del
margine di guadagno, rischia di rivelarsi una misura eccessiva rispetto allo scopo»,
giacché nell’ambito della criminalità d’impresa il reato è una scelta razionale e l’im-
pulso a reiterare il reato è data dal conseguimento di un saldo attivo e non dalla
dimensione complessiva dell’affare (12), dovendosi dunque distinguere tra quanto rea-
lizzato per consumare il reato e quanto speso per fornire una prestazione lecita pur
nell’ambito di un affare illecito.
Ben più radicale, invece, la critica di chi ritiene che l’accoglimento di una nozione
ampia di profitto sarebbe animata da valutazioni di politica criminale estranee alla
rigorosa interpretazione del dato normativo (13). Scopo della confisca del profitto
sarebbe infatti esclusivamente quello di espropriare le cose provenienti dall’illecito
per deprimere l’attrattiva del reato: in breve la ratio che assisterebbe la misura abla-
tiva in ogni sua manifestazione sarebbe sintetizzabile nell’aforisma “il crimine non
paga”, compatibile proprio con il guadagno effettivo ricavato dal reato, cioè l’utile
netto (mentre andare oltre la confisca dell’arricchimento del reo significherebbe
affermare che “il crimine costa”). Su queste premesse non sarebbe dunque soddi-
sfacente per identificare il profitto confiscabile un criterio fondato sulla distinzione
tra quanto consumato per commettere il reato in sé, da quanto speso per fornire pre-
stazioni lecite, pur nell’ambito di un affare illecito, e propone invece il criterio alter-
nativo del divieto di “doppia ablazione”. In tal senso perché un costo sia ritenuto

(10) V. ALESSANDRI, Criminalità economica e confi- premialità che pervade il patteggiamento, il quale
sca del profitto, cit., p. 2028 ss. sarebbe totalmente vanificato dall’ablazione del
(11) V. FORNARI, La confisca del profitto nei confron- profitto ben oltre il limite dell’effettivo guadagno
ti dell’ente responsabile di corruzione: profili proble- residuale tratto dal reato.
matici, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2005, p. 80 ss. (13) V. LUNGHINI, Commento a Trib. Milano 22 otto-

(12) Conclusione che secondo il medesimo Autore bre 2007, in Corr. merito, 2008, n. 1, p. 88 ss.
troverebbe conforto nello stesso meccanismo della

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SEZ. UN., 27.3.2008, N. 26654 | 1426.4

deducibile sarebbe cioè irrilevante la sua natura intrinsecamente illecita (ad esem-
pio il costo della tangente per il corruttore), ma conterebbe esclusivamente il fatto
che lo stesso sia stato sostenuto, provocando all’autore del reato non già un guada-
gno, bensì una perdita.
Un differente approccio al problema emerge invece in altro orientamento dottri-
nario (14) che riporta la confisca del profitto illecito al concetto di “riparazione”, nel
senso di meccanismo socialmente costruttivo di superamento del fatto illecito. In tale
ottica la restituzione del lucro illecito assumerebbe, dunque, un concreto significato di
riparazione del conflitto non solo nei confronti del diretto danneggiato, i cui diritti lesi
vanno innanzitutto risarciti, ma nei confronti della società con cui l’autore dell’illeci-
to si è posto in contrasto. In definitiva la misura ablativa si limiterebbe comunque a
sottrarre al reo quanto indebitamente ottenuto dal reato, qualcosa rispetto alla quale
il medesimo non può rivendicare alcun legittimo titolo di godimento (15): la confisca del
profitto risponderebbe cioè ad una finalità di compensazione dell’ordine economico
violato, riportando la situazione patrimoniale del reo nelle condizioni in cui si trova-
va prima della consumazione del reato e così impedendogli di godere del frutto della
sua attività (16).
Secondo questa impostazione il criterio del “profitto netto” finirebbe per riversare
sullo Stato il rischio di esito negativo del reato, giacché il reo perderebbe ogni rischio
di perdita economica: l’agente rischierebbe solo di non guadagnare, ma non certo di
subire una perdita economica. Ma la sottrazione del profitto illecito corrisponde ad
esigenze di giustizia, innanzitutto, e, quindi, di prevenzione generale e speciale, da
tutti condivise. Non sembrerebbero, invece, così indiscutibili le esigenze che dovreb-
bero imporre l’adozione del principio del prelievo netto, atteso che il reo nel momen-
to in cui intraprende l’attività illecita si assume un rischio consapevole di “perde-
re” (17). In definitiva il profitto del reato – inteso come complesso dei vantaggi econo-
mici tratti dall’illecito – non gli spetta, in quanto il crimine non rappresenta in alcun
ordinamento un legittimo titolo di acquisto della proprietà o di altro diritto su un bene
e, quindi, il reo non può rifarsi delle perdite subite per la realizzazione del reato con
qualcosa a cui non ha diritto (18).
Per converso, secondo la dottrina illustrata, accettare il criterio del “lordo” non
significa trasformare tout court la confisca da strumento di compensazione in pena,
giacché non si limita o cancella alcun diritto dell’autore del reato. Infatti, una sanzio-
ne punitiva non si limita a ricostituire l’equilibrio violato dall’infrazione attraverso il
risarcimento del danno o la sottrazione del vantaggio indebitamente tratto dalla vio-
lazione della legge, ma deve infliggere un plus di carattere punitivo che nella confisca
del profitto lordo manca, assistendo la medesima ad una funzione compensativa simi-
le a quella svolta nell’ordinamento civilistico dalle disposizioni sull’arricchimento
ingiustificato (artt. 2033-2040 c.c.) (19).

(14) V. MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali (18)MAUGERI, Le moderne sanzioni, cit. p. 570.
tra funzionalità e garantismo, Giuffrè, 2001, p. 500 ss. (19)Per FORNARI, La confisca del profitto, cit., p. 82
(15) MAUGERI, Le moderne sanzioni, cit., p. 504. invece, solo la confisca del “netto” assumerebbe
(16) MAUGERI, Le moderne sanzioni, cit., p. 517. valenza compensativa, mentre quella del lordo van-
(17) MAUGERI, Le moderne sanzioni, cit., p. 569. terebbe un più evidente significato di deterrenza.

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Conclusivamente, per garantire la compensazione della collettività, secondo questo


orientamento, deve essere sottratto all’autore del reato una somma o delle cose corri-
spondenti al valore dello spostamento patrimoniale che si è avuto, a causa dell’illecito,
dalla collettività al reo, e non vengono, invece, in rilievo gli spostamenti patrimoniali in
senso inverso, e, quindi, le eventuali spese sostenute (20). Ciò non toglie che il principio
del lordo possa subire delle deroghe o un ridimensionamento quando il profitto non è
del tutto illecito: ciò sarebbe necessario, in particolare, in relazione alle imprese, nel-
l’ambito della cui attività può essere difficile distinguere gli investimenti leciti da quel-
li illeciti. L’esigenza sarebbe, ancora una volta, quella di distinguere quanto realizzato
per consumare il reato in sé e quanto speso per fornire una prestazione lecita, pur nel-
l’ambito di un affare illecito (ed in tal senso secondo la dottrina menzionata si tratte-
rebbe di sottrarre alla confisca i costi diretti delle prestazioni lecite fornite nell’ambito
di un affare illecito, ma non le spese generali che rientrano nello svolgimento dell’atti-
vità d’impresa funzionalizzata alla consumazione dell’affare illecito, fermo comunque
l’onere che grava su chi li reclama di fornire la prova dei costi “diretti”) (21).

4. LA SOLUZIONE ADOTTATA DALLE SEZIONI UNITE


Affrontando, dunque, per la prima volta la materia della responsabilità da reato degli
enti collettivi, le Sezioni unite, dopo aver ripercorso la genesi del d.lg. n. 231 del 2001,
hanno svolto un’articolata panoramica dell’istituto della confisca, prima di approdare
all’analisi della nozione di profitto.
In proposito la sentenza in commento ha avuto modo di ribadire alcune conclu-
sioni già presenti nella giurisprudenza di legittimità, evidenziando come il composito
panorama delle fonti (codicistiche e speciali) che utilizzano la misura ablativa ne
impediscano una ricostruzione in termini unitari e soprattutto l’esclusiva catalogazio-
ne entro il rigido schema della misura di sicurezza patrimoniale (22). Osservazione che
secondo il supremo Collegio si ripropone anche con riguardo alla confisca contem-
plata dall’autonoma disciplina della responsabilità degli enti.
La Corte – del tutto condivisibilmente – respinge infatti i tentativi di ricondurre ad
unum le tre figure di confisca previste, rispettivamente, dagli artt. 6, comma 5, 15,
comma 4, e 19 del d.lg. n. 231 del 2001, che pure hanno caratterizzato alcune impo-
stazioni dottrinarie e i motivi di alcuni dei ricorsi esaminati dal supremo Collegio (23).

(20) MAUGERI, Le moderne sanzioni, cit., p. 571. nelle leggi che la prevedono, con varia natura giuridi-
(21) MAUGERI, Le moderne sanzioni, cit., p. 572. ca» e che «il suo contenuto, infatti, è sempre la stessa
(22) Sostanzialmente nello stesso senso si v. in dot- privazione di beni economici, ma questa può essere
trina COMPAGNA, L’interpretazione della nozione di pro- disposta per diversi motivi e indirizzata a varie fina-
fitto nella confisca per equivalente, in Dir. pen. proc., lità, sì da assumere, volta per volta, natura e funzione
2007, p. 1638, per il quale è “azzardata” l’individuazio- di pena, o di misura di sicurezza, ovvero anche di
ne di una ratio unitaria delle diverse ipotesi di confi- misura giuridica civile e amministrativa», talché ciò
sca e LOTTINI, Il sistema sanzionatorio, in Respon- che viene in considerazione «non è una astratta e
sabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti generica figura di confisca, ma, in concreto, la confisca
da reato, a cura di Garuti, Cedam, 2002, p. 166, per il così come risulta da una determinata legge»: v. C. cost.,
quale la confisca in generale è oramai un nomen iuris sent. 25 maggio 1961, n. 29; nello stesso senso anche
attribuito a vari istituti sempre meno riconducibili ad sent. 4 giugno 1964, n. 46, entrambe citate anche nella
un unico comune denominatore. Sul punto va ricor- sentenza in commento.
dato poi che già in epoca risalente la Corte costituzio- (23) V. ALESSANDRI, Criminalità economica e confi-

nale avvertiva come «la confisca può presentarsi, sca del profitto, cit., p. 2134, che pone per l’appunto

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In proposito le Sezioni unite puntualizzano come la prima forma di confisca, con-


seguente non già all’affermazione, bensì alla negazione della responsabilità dell’ente,
non possa che essere concepita come strumento volto a ristabilire l’equilibrio econo-
mico alterato dal reato-presupposto, i cui effetti sono comunque andati a vantaggio
dell’ente collettivo, che finirebbe dunque per conseguire altrimenti (e seppure incol-
pevolmente) «un profitto geneticamente illecito». Quanto alla seconda (e cioè la con-
fisca del profitto generato dalla gestione commissariale dell’ente) la Corte sottolinea
la evidente natura di sanzione sostitutiva che assume la misura ablativa, chiamata a
privare l’ente del profitto generato dalla gestione posteriore alla consumazione del-
l’illecito sostituita dal giudice all’applicazione delle sanzioni interdittive.
Quanto alla terza forma di confisca, la sentenza in commento conclude trattarsi di
una sanzione principale, obbligatoria ed autonoma rispetto alle altre sanzioni riser-
vate all’ente dall’art. 9 del d.lg. n. 231 del 2001, in ciò accordandosi con l’unanime opi-
nione manifestata sino ad ora dalla giurisprudenza di legittimità (24).
Affrontando lo specifico tema del profitto del reato, anche la Corte sottolinea
innanzi tutto come in nessuno dei contesti normativi in cui viene menzionato sia
offerta la relativa nozione. E la genericità del dettato normativo non è, per le Sezioni
unite, terreno di coltura per l’antinomia “profitto lordo” – “profitto netto”, che, come si
è visto, è invece promossa dalla dottrina maggioritaria.
In proposito la Corte afferma, anzi, come la mancanza di specificazioni a livello
normativo consente, sul piano definitorio, solo di ribadire al tradizionale orientamen-
to accolto dalla giurisprudenza di legittimità (25) in relazione al profitto oggetto di con-
fisca ai sensi dell’art. 240 c.p., secondo cui lo stesso si identificherebbe nel vantaggio
economico ritratto dal reato, ma allo stesso tempo ricorda che, sempre in adesione
all’interpretazione accolta nella giurisprudenza del supremo Collegio, l’espressione
deve essere intesa nel senso di «beneficio aggiunto di tipo patrimoniale» e non già di
«utile netto» o «reddito».
Anche nell’identificazione del criterio di perimetrazione dell’area vantaggi patri-
moniali comunque collegabili al reato che devono essere fatti rientrare nell’area del
profitto, le Sezioni unite dimostrano di voler ribadire un orientamento oramai più
che consolidato nella giurisprudenza della Corte relativa all’art. 240 c.p. (26) e cioè
quello secondo cui la confisca presuppone l’accertamento della diretta derivazione
causale del profitto dalla condotta dell’agente (27). Anzi la pronunzia in commento
sottolinea con forza come il parametro della pertinenzialità al reato del profitto rap-

l’accento sul presunto carattere unitario della nozio- (26) V. in questo senso Sez. un., 25 ottobre 2007,

ne di profitto accolta negli artt. 6, 12, 13, 16, 19, 23, 25 Miragliotta, in C.E.D. Cass., n. 238700; Sez. un., 24
e 25-ter del decreto, identificando lo stesso nel bene- maggio 2004, Curatela fall. in proc. Focarelli, in que-
ficio economico residuale ricavato dal reato. sta rivista, 2004, p. 3097; Sez. un., 24 maggio 2004,
(24) Si vedano in questo senso Sez. II, 14 giugno Curatela fall. in proc. Romagnoli, cit.; Sez. II, 14 giu-
2006, n. 31989, Troso, in C.E.D. Cass., 235128; Sez. II, gno 2006, Chetta, in C.E.D. Cass., n. 235356; Sez.VI, 4
21 dicembre 2006, n. 316, Spera, ivi, n. 235363; Sez. II, novembre 2003, Falci, ivi, n. 227326.
12 dicembre 2006, n. 3629, Ideal Standard Italia s.r.l., (27) Che anche parte della dottrina continua ad

ivi, n. 235814. indicare come l’unico parametro di selezione del


(25) V. Sez. un., 3 luglio 1996, Chabni, cit. e Sez. un., profitto confiscabile: v. in questo senso FONDAROLI, Le
24 maggio 2004, Curatela fall. in proc. Romagnoli, in ipotesi speciali, cit. p. 60.
questa rivista, 2004, p. 3097.

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1426.4 | SEZ. UN., 27.3.2008, N. 26654

presenti «l’effettivo criterio selettivo di ciò che può essere confiscato a tale titolo»,
evidenziando come occorra cioè una correlazione diretta del profitto col reato e una
stretta affinità con l’oggetto di quest’ultimo, dovendosi escludere per converso qual-
siasi estensione indiscriminata o dilatazione indefinita ad ogni e qualsiasi vantaggio
patrimoniale che possa comunque scaturire, pur in difetto di un nesso diretto di cau-
salità, dall’illecito.
Ciò premesso, le Sezioni unite hanno verificato l’esportabilità degli illustrati appro-
di interpretativi nella disciplina del d.lg. n. 231 del 2001. Dopo aver osservato come
anche il termine profitto assuma significati diversi nelle numerose disposizioni del
decreto che lo menzionano, il supremo Collegio ha così chiarito come il tenore degli
artt. 6, 17 e 19 del decreto ed alcuni passi della Relazione allo schema del d.lg. n. 231
del 2001 consentano di accogliere anche in quest’ambito il vincolo di pertinenzialità
al reato come unico effettivo criterio di selezione dei vantaggi economici confiscabili,
sottolineando come la misura ablativa, prevista anche per l’ipotesi in cui l’ente non
venga ritenuto responsabile, assuma una effettiva generale funzione di riequilibrio
dello status quo economico antecedente alla consumazione del reato-presupposto,
circostanza che contrasta con la tesi che vorrebbe identificare il profitto esclusiva-
mente con “l’utile netto” ricavato dall’ente.
In definitiva secondo la Corte il profitto oggetto di confisca ai sensi dell’art. 19 del
d.lg. n. 231 del 2001 deve essere inteso come complesso dei vantaggi economici tratti
dall’illecito e a questo strettamente pertinenti, dovendosi escludere, ai fini della loro
identificazione, il ricorso a parametri valutativi di tipo aziendalistico. Del resto, osser-
vano i Giudici di legittimità il crimine in alcun ordinamento costituisce un legittimo
titolo di acquisto di diritti su di un bene e il reo non può quindi rifarsi dei costi affron-
tati per la sua realizzazione cercando di trasferire sullo Stato – come in definitiva
risulterebbe accedendo alla teoria del “profitto netto” – il rischio che l’attività illecita
determini una perdita economica.
Fissato in questi termini il principio generale, la sentenza in commento ne ha però
precisato la portata in relazione all’ipotesi che l’illecito presupponga la consumazio-
ne di un reato che si inserisca occasionalmente e strumentalmente nella dinamica
dello svolgimento di rapporti di natura sinallagmatica instaurati nell’ambito dell’atti-
vità d’impresa.
In particolare il supremo Collegio, ricorrendo alla distinzione tra “reato contratto”
e “reato in contratto”, rileva come nell’ambito dell’attività dell’ente è necessario distin-
guere tra il caso in cui il reato si identifichi con la stipula di un contratto, a prescin-
dere dalla sua esecuzione, da quello in cui il comportamento penalmente rilevante
vada ad incidere sulla fase di formazione della volontà contrattuale ovvero su quella
di esecuzione del programma negoziale. In tale seconda ipotesi, secondo la Corte, è
possibile enucleare autonomi aspetti leciti del rapporto cui può essere collegato un
profitto non direttamente ricollegabile al reato. In altri termini, le Sezioni unite hanno
sottolineato che la genesi illecita di un rapporto giuridico che comporta obblighi sinal-
lagmatici destinati anche a protrarsi nel tempo, non necessariamente connota di illi-
ceità l’intera evoluzione dello stesso rapporto, nel cui ambito dunque possono essere
poste in essere attività lecite estranee al reato.
In definitiva la sentenza in commento sottolinea che proprio applicando il princi-

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pio di pertinenzialità del profitto al reato è necessario distinguere, nell’ambito di un


rapporto complesso che non si esaurisce nella consumazione di quest’ultimo, i profi-
li leciti da quelli illeciti destinati a ripercuotersi nella sfera di responsabilità dell’ente
collettivo.
Affrontando il caso oggetto del ricorso – un appalto pubblico di opere e servizi
acquisito a seguito di aggiudicazione inquinata dalla consumazione di una truffa – la
Corte ha precisato ulteriormente che le attività poste in essere dall’appaltatore in ese-
cuzione degli obblighi contrattuali assunti sono il frutto di una iniziativa lecita che
interrompe qualsiasi collegamento causale con la condotta illecita e dunque il corri-
spettivo tratto da una prestazione regolarmente eseguita dall’obbligato ed accettata
dalla controparte non può costituire una componente del profitto confiscabile in
quanto non può ritenersi sine causa o sine iure.
Ma la suprema Corte ha definito ulteriormente il principio illustrato – ed è questo
lo spunto esegetico decisamente più interessante – ancorandolo alla previsione del-
l’art. 19 del d.lg. n. 231 del 2001, nella parte in cui la disposizione in oggetto sottrae alla
confisca quella parte del profitto che può essere restituita al danneggiato. In tal senso
la pronunzia precisa che nell’ambito di un rapporto sinallagmatico a maggior ragio-
ne l’utilità tratta dal danneggiato dallo svolgimento di prestazioni lecite, seppure
incardinate nell’ambito di un affare illecito, non può essere imputata all’ente come
profitto illecito. Per le Sezioni unite, dunque, deve essere in definitiva sottratto alla
confisca il corrispettivo ricevuto per il compimento di quelle prestazioni, ancorché nei
limiti dell’utilità conseguita dal danneggiato a causa del loro svolgimento.

5. CONSIDERAZIONI
L’articolato ed esaustivo percorso seguito dalle Sezioni unite ha portato ad una con-
clusione che ci sembra senza dubbio da condividere. Ma al di là di questa considera-
zione, quella che deve essere rimarcata è la stessa opportunità del tempestivo inter-
vento dei Giudici di legittimità, in grado di prevenire pericolose derive nell’applica-
zione degli istituti connessi all’ablazione del profitto del reato.
Come più volte ricordato, la scarsa elaborazione della relativa nozione, tanto da
parte del legislatore che degli interpreti, sconta la scarsa rilevanza statistica che la
confisca del profitto ha avuto nel passato. Ma non è dubbio che l’introduzione nel-
l’ordinamento penale della confisca per equivalente e della responsabilità da reato
degli enti collettivi abbiano determinato nella prassi una vera e propria accelerazio-
ne della “caccia” ai proventi del reato. In tal senso la sentenza in commento è dunque
in ogni caso destinata a costituire per il futuro un importante punto di riferimento.
Ma come accennato, anche nel suo contenuto, la decisione assunta dalla Corte deve
essere salutata con favore. Infatti le teorie, di matrice dottrinaria, sull’identificazione
del profitto del reato esclusivamente con l’utile netto ricavato dalla sua consumazio-
ne non vantano solide fondamenta nel contesto normativo di riferimento (28), nel men-
tre, a monte, ritenere che il delitto – anche e soprattutto quello economico – non debba
tradursi anche in un costo per il suo autore, pena la configurazione di una cripto-san-

(28) Cfr. in proposito BASSI-EPIDENDIO, Enti e

responsabilità da reato, Giuffré, 2006, p. 301 ss.

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zione, è contestazione eventualmente destinata ad assumere valore con riguardo alla


confisca penale (ostinatamente imprigionata nella sempre meno credibile veste della
misura di sicurezza) (29), ma che certo non può essere sollevata in relazione alla con-
fisca prevista dall’art. 19 del d.lg. n. 231 del 2001, che senza ambiguità il legislatore ha
voluto e modellato come sanzione principale.
Su quest’ultimo punto le Sezioni unite sono state, anzi, assai esplicite, distinguen-
do la differente funzione che la misura ablativa assume nei diversi contesti in cui è
prevista nel decreto legislativo. Dunque le obiezioni sollevate dalla dottrina circa la
necessità che la confisca riguardi solo il profitto netto, venendo altrimenti contrad-
detta la sua funzione riequilibratrice e compensativa (30), al più potrebbero evidenzia-
re la necessità di una diversa modulazione dell’oggetto della confisca nell’ipotesi di
cui all’art. 6 del d.lg. n. 231 del 2001, ma non possono certo essere condivise con
riguardo alla confisca-sanzione, cui devono riconoscersi finalità ulteriori.
In realtà la sentenza in commento, nel respingere in radice l’alternativa tra profitto
lordo e profitto netto e nel riaffermare per converso il criterio di diretta pertinenzialità
come unico parametro di selezione dell’oggetto della confisca, ha restituito al dato nor-
mativo un contenuto sufficientemente preciso, attenuandone l’incontestabile generi-
cità di formulazione e consentendo di evitare esiti interpretativi incontrollabili.
Ed in effetti la pretesa di limitare la confisca al solo utile netto ricavato dal reato sem-
bra ispirata più che altro dal timore che la nozione di profitto assuma nella prassi una
attitudine espansiva dagli esiti devastanti per le imprese (31). Ma oltre a non trovare un
effettivo addentellato nelle norme che disciplinano la responsabilità degli enti, la tesi non
chiarisce come l’utile dovrebbe essere determinato o anche se lo stesso debba essere
inteso come puro residuo contabile di segno positivo (confondendo in tal caso l’utile del-
l’operazione economica sottostante all’illecito con il profitto ricavato da quest’ultimo (32)).
Senza mai affermarlo esplicitamente poi, i fautori di questa posizione finiscono per
ammettere che i «costi di produzione» dell’illecito debbano essere recuperati dall’ente,
esito difficilmente compatibile con l’effettiva intenzione del legislatore e certamente in
contrasto con le linee evolutive dell’istituto della confisca dei proventi del reato.
In realtà la sentenza in commento mette in luce come alla base dell’alternativa
profitto lordo – profitto netto vi sia l’equivoco per cui la consumazione del reato-pre-
supposto non consentirebbe di distinguerlo dall’attività lecita d’impresa alla cui rea-
lizzazione è strumentale.
Non è invece necessario distinguere tra ricavo ed utile, quanto distinguere tra pro-
vento illecito e provento lecito, limitando solo al primo la confisca (33). Ed in tal senso
appare condivisibile il richiamo operato dalla Corte al primo comma dell’art. 19 del

(29) Cfr. ALESSANDRI, Confisca nel diritto penale, in (31) Cfr. ad esempio FORNARI, La confisca del pro-

Dig. d. pen., vol. III, Utet, 1989, p. 39, che condivisi- fitto, cit., p. 82 e COMPAGNA, L’interpretazione della
bilmente ritiene quella attribuita dal codice penale nozione, cit., p. 1638.
una qualificazione «più ideologica che classificato- (32) V. in questo senso AMATO, Precisati i requisiti e

ria». le condizioni per sostenere la responsabilità degli enti,


(30) V. PELLISSERO, La responsabilità degli enti, in in Guida dir., 2006, p. 69.
Antolisei, Manuale di diritto penale, Leggi comple- (33) In dottrina avevano già sostenuto questa

mentari, a cura di Grosso, vol. I, Milano , 2007, p. 898 impostazione BASSI-EPIDENDIO, Enti e responsabilità,
e FORNARI, La confisca del profitto, cit., p. 82 cit.

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SEZ. UN., 27.3.2008, N. 26654 | 1426.4

d.lg. n. 231 del 2001, che effettivamente, nel vietare la confisca della parte del profitto
che può essere oggetto di restituzione al danneggiato dal reato, offre un ancoraggio
positivo in grado di guidare l’interprete nell’applicazione della norma, evidenziando
non tanto l’intenzione del legislatore di non trasformare la confisca in una sorta di dop-
pione della sanzione pecuniaria, quanto quella, per l’appunto, di espropriare quanto
effettivamente pervenuto alla persona giuridica in conseguenza dell’attività illecita.
Seguendo questa impostazione le Sezioni unite in definitiva affermano che l’area
del profitto confiscabile può mutare a seconda del tipo di reato-presupposto ed anche
delle modalità con cui quest’ultimo interferisce con l’esercizio dell’attività lecita (34).
Ciò non significa attribuire alla nozione di profitto una geometria variabile – giacché,
si ripete, questa rimane saldamente ancorata al rapporto di dipendenza tra provento
e reato –, ma evidenziare che il vincolo di pertinenzialità deve essere accertato in con-
creto distinguendo tra quanto effettivamente pervenuto all’ente collettivo come
immediata conseguenza dell’illecito.
Nel caso sottoposto alla sua attenzione – e cioè quello dell’appalto di opere o di ser-
vizi aggiudicato con frode – la Corte ha distinto, nella remunerazione delle prestazio-
ni (di per sé lecite ed anzi dovute) fornite in esecuzione del contratto, il corrispettivo
delle stesse dalla remunerazione dell’attività d’impresa.
Il supremo Collegio, dunque, lungi dall’operare una differenziazione tra profitto lordo
e profitto netto, non ha consentito all’ente di scomputare i costi sostenuti per la consu-
mazione del reato, bensì ha ritenuto – del tutto condivisibilmente – che il corrispettivo
corrispondente al valore intrinseco delle opere e dei servizi resi a vantaggio del soggetto
passivo del reato, non possano ritenersi una conseguenza immediata e diretta dello stes-
so, bensì dell’attività lecita posta in essere dopo la sua commissione. Non così per l’even-
tuale guadagno remunerativo del rischio d’impresa lucrato dall’ente, il cui conseguimen-
to è la stessa “causa” della frode perpetrata per l’aggiudicazione dell’appalto.

6. LA CONFISCA DEL PROFITTO NELL’ILLECITO


PLURISOGGETTIVO
Nel risolvere la questione rimessa alla sua decisione, le Sezioni unite si sono altresì
occupate, di un ulteriore profilo ad essa connesso, cercando di ricomporre preventi-
vamente il potenziale contrasto latente nella giurisprudenza della Corte.
Il profilo in oggetto è quello dell’imputazione del profitto nel caso di illecito pluri-
soggettivo e più specificamente riguarda la possibilità di eseguire un sequestro pre-
ventivo a fini di confisca nella forma per equivalente nei confronti di uno solo dei sog-
getti responsabili dell’illecito per l’intero valore del profitto accertato.
Il problema della ripartizione della confisca del profitto in caso di illecito plurisog-
gettivo si è presentato soprattutto con riguardo all’ipotesi della confisca di valore pre-
vista dagli artt. 322-ter e 640-quater c.p., qualificata dalla giurisprudenza di legittimità
come sanzione (35).

(34) Cenni in tal senso si rinvengono in PRETE, La (35) V. in questo senso Sez. un., 25 ottobre 2005,

confisca-sanzione: un difficile cammino, in La respon- Muci, in questa rivista, 2006, p. 1382; Sez. V, 16 gen-
sabilità amministrativa delle società e degli enti, 2007, naio 2004, Napolitano, in C.E.D. Cass., n. 228750; Sez.
n. 4, p. 105. II, 6 luglio 2006, Carere, ivi, n. 234849.

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. 4 5 7 5 |


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decisioni in primo piano


1426.4 | SEZ. UN., 27.3.2008, N. 26654

Fondandosi su questa classificazione della confisca la stessa giurisprudenza di


legittimità è poi giunta ad affermare che nell’ipotesi di illecito commesso da una plu-
ralità di soggetti deve applicarsi il principio solidaristico che informa la disciplina del
concorso delle persone nel reato, implicando l’imputazione dell’intera azione delit-
tuosa e dell’effetto conseguente in capo a ciascun concorrente e comportando solida-
rietà nella pena.
In tal senso, secondo un consolidato orientamento della Corte, una volta perduta
l’individualità storica del profitto illecito, la confisca per equivalente può interessare
indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l’intera entità del profitto
accertato (ed entro i limiti quantitativi dello stesso), non essendo esso ricollegato
all’arricchimento personale di ciascuno dei correi bensì alla corresponsabilità di tutti
nella commissione dell’illecito, senza dunque che il riparto del relativo onere tra i
concorrenti rilevi in qualche modo (36). E considerazioni analoghe sono state utilizza-
te anche dai Giudici di legittimità anche con specifico riferimento ad una ipotesi di
concorso tra confisca penale e confisca prevista proprio dall’art. 19 del d.lg. n. 231 del
2001 (37).
Sul punto la giurisprudenza della Corte si è pronunziata in senso apparentemen-
te contrastante con l’indirizzo illustrato, affermando che in caso di pluralità di inda-
gati, il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente non può eccede-
re per ciascuno dei concorrenti la misura della quota di profitto del reato a lui attri-
buibile (38).
La sentenza in commento, nell’affrontare una fattispecie plurisoggettiva che vede
per la prima volta per protagoniste esclusivamente persone giuridiche, recepisce inte-
ramente queste argomentazioni, affermando la validità del principio enucleato dalla
giurisprudenza maggioritaria anche nell’ambito applicativo della responsabilità da
reato degli enti.
Quanto all’orientamento minoritario, la Corte si preoccupa di evidenziare come il
prospettato contrasto risulti soltanto apparente e come i due indirizzi siano invero
complementari. Il supremo Collegio, infatti, riconduce i due principi ad unità affer-
mando che, ove la natura della fattispecie concreta e dei rapporti economici ad essa
sottostanti non consenta d’individuare, allo stato degli atti, la quota di profitto concre-
tamente attribuibile a ciascun concorrente o la sua esatta quantificazione, il sequestro
preventivo deve essere disposto per l’intero importo del profitto nei confronti di cia-
scuno – logicamente senza alcuna duplicazione e nel rispetto dei canoni della solida-
rietà interna tra i concorrenti –, mentre nel caso contrario, quando cioè la quota di pro-
fitto attribuibile al singolo concorrente sia individuata o risulti chiaramente indivi-
duabile, la cautela potrà essergli applicata esclusivamente entro tali limiti.

(36) V. in questo senso Sez. II, 20 settembre 2007, (37) V. Sez. II, 14 giugno 2006,Troso, in C.E.D. Cass.,

Angelucci, in C.E.D. Cass., n. 238160; Sez. II, 21 feb- n. 235128.


braio 2007,Alfieri, ivi, n. 235842; Sez. II, 6 luglio 2006, (38) V. Sez. VI, 23 giugno 2006, Maniglia, in C.E.D.

n. 30729, Carere, cit.; Sez. V, 16 gennaio 2004, n. Cass., n. 234850 e Sez. VI, 5 giugno 2007, Giallongo,
15445, Napolitano, cit. ivi, n. 236900.

| P. 4 5 7 6 cassazione penale - n. 12 - 2008


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S E Z . I V, 2 8 . 1 1 . 2 0 0 7 , N . 8 7 7

| 1426.5 LA DECISIONE SULLA RICHIESTA


DI PATTEGGIAMENTO RINNOVATA
IN DIBATTIMENTO
SEZ. IV - UD. 28 NOVEMBRE 2007 (DEP. 10 GENNAIO 2008), N. 877 - PRES. CAMPANATO - REL. LICARI -
P.M. IANNELLI - SCHETTINO

PATTEGGIAMENTO - Dissenso del pubblico ministero - Rinnovazione della richiesta prima del-
l’apertura del dibattimento - Possibile accoglimento solo all’esito del giudizio.
(C.P.P. ART. 448)

PATTEGGIAMENTO - Dissenso del pubblico ministero - Rigetto della richiesta dell’impu-


tato da parte del giudice di primo grado - Appello - Motivi - Contestazione della responsa-
bilità e del rigetto della richiesta di patteggiamento - Pregiudizialità del motivo sulla
responsabilità.
(C.P.P. ART. 448)

Il giudice del dibattimento di primo grado ha l’obbligo di vagliare il dissenso espresso dal
p.m., qualora sia stata da parte dell’imputato formulata in udienza preliminare o rinno-
vata, non oltre la dichiarazione di apertura del dibattimento, richiesta di applicazione
della pena ma tale valutazione il giudice deve fare solo dopo che ha proceduto al dibatti-
mento – unico strumento idoneo a fornire gli elementi sulla base dei quali esaminare la
posizione del p.m. – e solo dopo che si è conclusa la discussione, ove ritenuto ingiustifica-
to il dissenso manifestato dalla parte pubblica e congrua la pena richiesta, il medesimo
giudice è tenuto ad applicare l’anzidetta pena, emettendo sentenza ex art. 448, comma
1, c.p.p. (1).
Nell’ipotesi in cui il giudice di primo grado, ritenendo giustificato il dissenso del p.m. rispet-
to a una richiesta di patteggiamento, abbia pronunciato sentenza di condanna contro la
quale l’imputato abbia proposto impugnazione, denunciando con il motivo principale l’in-
sussistenza delle prove di responsabilità e solo subordinatamente la congruità della pena ogget-
to della richiesta di patteggiamento, il giudice di appello deve prima esaminare la fondatez-
za del motivo principale e, solo nel caso in cui ritenga di confermare l’affermazione di respon-
sabilità pronunciata in primo grado, può prendere in esame il motivo di impugnazione
subordinato e applicare eventualmente la pena richiesta, pronunciando sentenza, ai sensi del-
l’art. 448, comma 1, c.p.p. (2).
[Massime redazionali]

Schettino Roberto Antonio, medico chirurgo presso la Clinica “Villa Azzurra” di Terracina, è stato,
dal Tribunale di Latina, Sezione distaccata di Terracina, condannato, in concorso di attenuanti
generiche e dell’attenuante dell’avvenuto risarcimento del danno, alla pena di mesi 3 di reclu-
sione, convertita nella pena pecuniaria di euro 3.486,00, in quanto ritenuto colpevole del reato di
omicidio colposo in pregiudizio di Tosti Silvana, ascrittogli per avere, nel praticare alla predetta
paziente un intervento di chirurgia endoscopica per l’asportazione di un calcolo alla colecisti, per
colpa e, in particolare, per imperizia, consistita nell’esecuzione di errate manovre chirurgiche,
procurato una lesione all’aorta addominale, causandone la morte per shock emorragico irrever-

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. 4 5 7 7 |


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1 4 2 6 . 5 | S E Z . I V, 2 8 . 1 1 . 2 0 0 7 , N . 8 7 7

sibile.A seguito di appello interposto dall’imputato, la Corte di appello di Roma, con sentenza del
29 gennaio 2007, ha deciso di confermare in toto quella di primo grado.
Avverso tale decisione l’imputato ha proposto, per mezzo del difensore, ricorso per cassazio-
ne, riproponendo, con unico motivo, la stessa questione di diritto sollevata in sede di appello:
quella, cioè, se costituisse, come sosteneva, violazione di legge l’avere ritenuto insindacabile in
grado di appello il dissenso opposto dal p.m. alla richiesta dell’imputato di applicazione della
pena ai sensi dell’art. 444 c.p.p., avanzata in sede di udienza preliminare e poi reiterata nella
fase preliminare del dibattimento che ne è seguito; nonché l’avere ritenuto impraticabile, a
seguito di delibazione sul difetto di giustificazione del dissenso, la possibilità per i giudici di
primo grado e per quelli di secondo grado di applicare, ai sensi dell’art. 448 c.p.p., la pena richie-
sta dall’imputato, essendo alla stessa coincisa quella effettivamente irrogata ai sensi degli artt.
533 e 535 c.p.p. con la sentenza di condanna in contestazione.
Trattasi di motivo giuridicamente fondato.
In effetti, la corte di merito ha ritenuto che l’avere l’imputato riproposto la medesima istanza
di patteggiamento, non accolta dal giudice di primo grado, non comportasse alcun dovere per i
giudici di appello, una volta respinto il motivo principale attinente alla contestazione della
responsabilità, di valutare se il dissenso opposto dal p.m. alla richiesta di patteggiamento fosse o
meno ingiustificato, assumendo che la lettura dell’art. 446, comma 1, c.p.p., autorizzava ad affer-
mare che «una volta iniziato il processo di primo grado col rito dibattimentale, di cui agli artt. 465
ss. c.p.p., il giudice era tenuto ad applicare le norme di tale rito», così derivando che in tal caso il
procedimento dovesse concludersi, come correttamente era avvenuto, solo con sentenza ordina-
ria e non con l’invocata sentenza di patteggiamento ai sensi dell’art. 448 c.p.p. L’assunto della
corte di merito, però, è giuridicamente errato.
Giova prendere le mosse dalla considerazione che la sentenza con la quale il giudice, ritenu-
to ingiustificato il dissenso del pubblico ministero, ai sensi dell’art. 448, comma 1, c.p.p., applica,
all’esito del dibattimento, la pena richiesta dall’imputato, manifesta connotazioni diverse rispet-
to a quella pronunciata a norma dell’art. 444 c.p.p.
Trattasi, infatti, di sentenza che viene pronunciata al termine della fase dibattimentale ed
è, quindi, fondata su una piena cognizione del giudice; ne consegue che tale sentenza non
può che comportare un giudizio di responsabilità, che non è, invece, implicato dalla senten-
za di patteggiamento emessa prima del dibattimento. Per essere ancora più espliciti, dal
momento che per effetto del dissenso del p.m. è stata svolta la istruttoria dibattimentale, il
giudice, nell’adottare la decisione, non può prescindere dalla valutazione degli elementi di
giudizio propri della cognizione piena e, quindi, applicherà la pena proposta dall’imputato
soltanto nel caso in cui ritenga, motivatamente, di dovere pronunciare una sentenza di con-
danna.
In sostanza, la sentenza di applicazione della pena richiesta dall’imputato a conclusione del
dibattimento è molto diversa da quella emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p., ma viene a questa acco-
munata a determinati effetti e, principalmente, al fine di riconoscere il diritto dell’imputato, che
abbia formulato tempestiva richiesta, al trattamento premiale.
Naturalmente i principi enunciati, validi per il giudizio di primo grado, valgono a maggior
ragione per il giudizio di appello. In tal caso, infatti, siamo in presenza di una sentenza di con-
danna emessa dal giudice nonostante la richiesta di applicazione di pena, in presenza di un
dissenso del p.m. ritenuto dal giudice fondato. Ebbene, in siffatta ipotesi, se l’imputato appel-
lante deduca, come motivo principale, l’ingiustizia della affermazione di responsabilità e sol-
tanto come motivo subordinato (come è avvenuto nel caso in esame) l’ingiustificato dissenso
del p.m. sulla sua richiesta di applicazione di pena, il giudice di appello deve dapprima esa-
minare il motivo principale e, soltanto se ritenga di dovere pervenire ad una conferma della
affermazione di responsabilità formulata in primo grado, potrà prendere in considerazione il
motivo di impugnazione subordinato e, ove ritenga ingiustificato il dissenso formulato dal
p.m. e congrua la pena richiesta dall’imputato, applicherà quest’ultima. Del resto, questa

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S E Z . I V, 2 8 . 1 1 . 2 0 0 7 , N . 8 7 7 | 1 4 2 6 . 5

suprema Corte, in un caso analogo a quello in discussione, ha già affermato che, nell’ipotesi
in cui il giudice di primo grado, ritenendo giustificato il dissenso del pubblico ministero su
una richiesta di patteggiamento proposta dall’imputato, abbia pronunciato sentenza di con-
danna avverso la quale l’imputato abbia proposto impugnazione, denunciando con il motivo
principale l’insussistenza di prove sulla responsabilità e solo subordinatamente la congruità
della pena oggetto della richiesta di applicazione di pena, il giudice di appello non può deci-
dere per l’accoglimento di questa ultima istanza, senza avere preliminarmente preso in
esame la fondatezza del motivo principale.
Da quanto sopra premesso, si possono trarre i seguenti principi giuridici, peraltro pacifica-
mente affermati da questa Corte di legittimità:
– Il giudice del dibattimento di primo grado ha l’obbligo di vagliare il dissenso espresso
dal p.m., qualora sia stata da parte dell’imputato formulata in udienza preliminare o rinno-
vata, non oltre la dichiarazione di apertura del dibattimento, richiesta di applicazione della
pena, ma tale valutazione il giudice deve fare solo dopo che ha proceduto al dibattimento –
unico strumento idoneo a fornire gli elementi sulla base dei quali esaminare la posizione del
p.m. – e, solo dopo che si è conclusa la discussione, ove ritenuto ingiustificato il dissenso
manifestato dalla parte pubblica e congrua la pena richiesta, il medesimo giudice è tenuto
ad applicare l’anzidetta pena richiesta, emettendo sentenza ex art. 448, comma 1, c.p.p., la
quale ha connotazioni diverse rispetto a quella pronunciata prima del dibattimento a norma
dell’art. 444 c.p.p., implicando l’esame degli elementi di giudizio propri della cognizione
piena e, quindi, la motivazione della ricorrenza degli elementi giustificativi di una sentenza
di condanna;
– Nell’ipotesi in cui il giudice di primo grado, ritenendo giustificato il dissenso del p.m. su una
richiesta di patteggiamento proposta dall’imputato, abbia pronunciato sentenza di condanna
avverso la quale l’imputato abbia proposto impugnazione, denunciando con il motivo principa-
le l’insussistenza delle prove di responsabilità e solo subordinatamente la congruità della pena
oggetto della richiesta di applicazione di pena, il giudice di appello deve dapprima esaminare la
fondatezza del motivo principale e, solo nel caso in cui ritenga di confermare l’affermazione di
responsabilità pronunciata in primo grado, può prendere in considerazione il motivo di impu-
gnazione subordinato e, ove ritenga ingiustificato il dissenso del p.m. e congrua la pena richie-
sta dall’imputato, applicherà quest’ultima, pronunciando sentenza ai sensi dell’art. 448, comma
1, c.p.p.;
– In conclusione, in tema di patteggiamento, il dissenso espresso dal p.m. deve essere sinda-
cato, entro i limiti sopra indicati, dal giudice del dibattimento di primo grado o dell’appello, con
eventuale applicazione della pena richiesta dall’imputato, contenuta in una sentenza dibatti-
mentale pronunciata ai sensi dell’art. 448 c.p.p. più volte citato.
L’essersi discostata dai suddetti principi giuridici costituisce l’errore compiuto dalla Corte di
appello di Roma.
Tale errore ha comportato il mancato esame del motivo di impugnazione subordinato del-
l’imputato Schettino Roberto Antonio, che invece era doveroso esaminare ed accogliere, ricor-
rendo i presupposti per confermare la sentenza di condanna e per ritenere ingiustificato il dis-
senso espresso dal p.m. alla applicazione della pena richiesta dall’imputato, la congruità della
quale è manifestamente dimostrata dalla perfetta coincidenza della pena irrogata con la senten-
za di condanna di primo grado con la pena proposta dall’imputato in sede di richiesta di patteg-
giamento.
Ciò impone l’accoglimento del ricorso proposto dallo Schettino e, quindi, l’annullamento della
sentenza impugnata e anche della sentenza di primo grado che è frutto del medesimo errore giu-
ridico, annullamento che va disposto senza rinvio, potendo, senza implicare alcuna indebita valu-
tazione che non sia già resa evidente, per quanto sopra spiegato, dalle stesse sentenze di merito,
farsi luogo ex art. 448, comma 1, c.p.p. all’applicazione della pena negli stessi termini richiesti ori-
ginariamente dall’imputato, odierno ricorrente.

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OSSERVAZIONI
Prima della modificazione del procedimento di patteggiamento effettuato con la l. 16
dicembre 1999, n. 479 (la c.d. legge Carotti) il principio enunciato dalla sentenza in epi-
grafe costituiva affermazione costante della giurisprudenza di legittimità, secondo la quale
«in tema di patteggiamento va escluso che il giudice del dibattimento abbia l’obbligo di
vagliare immediatamente il dissenso espresso del p.m. e di accogliere la richiesta dell’im-
putato nell’ipotesi in cui il dissenso dell’accusa risulti infondato. Al contrario, il giudice ha
l’obbligo di procedere al dibattimento – unico strumento idoneo a fornire gli elementi sulla
base dei quali esaminare la posizione del p.m. – e solo conclusa la discussione, ove ritenu-
to ingiustificato il dissenso manifestato dalla parte pubblica, di valutare la congruità della
pena richiesta e di applicarla» (così Sez. V, 27 ottobre 1999, Inguaggiato, in questa rivista,
2000, p. 2062. Nello stesso senso Sez. II, 10 novembre 1993, Jakel, in C.E.D. Cass., n.
198106; Sez. I, 22 settembre 1992, Calarco, in questa rivista, 1994, p. 688; Sez. III, 7
luglio 1994, Pecchia, in C.E.D. Cass., n. 198782). Peraltro l’applicazione della pena come
richiesta dall’imputato avverrà solo nel caso in cui il giudice ritenga, motivatamente, di
dover pronunciare una sentenza di condanna (Sez. IV, 26 marzo 1997, Simonelli, in que-
sta rivista, 1999, p. 2272).
È da aggiungere che il giudice del dibattimento è obbligato a sindacare il dissenso del
pubblico ministero, con l’eventuale applicazione della pena richiesta dall’imputato, solo
quando quest’ultimo abbia formulato un’espressa richiesta in tal senso (Sez. IV, 19 aprile
2005, Rosadi, in questa rivista, 2006, p. 3736; Sez. IV, 21 dicembre 1998, Crispolti, in
C.E.D. Cass., n. 212409).
In proposito va rilevato che l’art. 448, comma 1, c.p.p., come novellato dalla legge
n. 479 del 1999, prevede espressamente la possibilità per l’imputato di rinnovare,
prima dell’apertura del dibattimento di primo grado, la richiesta di patteggiamento
non accolta per il dissenso del pubblico ministero o perché ritenuta dal giudice priva
di fondamento. In tale eventualità, secondo l’art. 448, comma 1, c.p.p., il giudice, se
ritiene fondata la richiesta, «pronuncia immediatamente sentenza», ma è stato precisa-
to in giurisprudenza che ciò può avvenire «solo se interviene il consenso del pubblico
ministero» (Sez. VI, 11 aprile 2007, n. 31949, Raffi, retro, n. 894, con osservazioni di
GERACI).
Ne discende che per applicare la pena richiesta dall’imputato senza celebrare l’i-
struttoria dibattimentale, non si può prescindere dal consenso del pubblico ministero
(nello stesso senso in dottrina ORLANDI, Commento alla Legge 16 dicembre 1999 n.
479, in Leg. pen., 2000, p. 476; Carcano, L’imputato “dominus” dei procedimenti specia-
li con il rito abbreviato senza il consenso del p.m., in Dir. e giust., 2000, f. 2, p. 64. In senso
contrario PERONI, La sentenza di patteggiamento, Cedam, 1999, p. 514; in senso diver-
so v. invece Capitta, secondo cui nella fase dibattimentale non è più rilevante la
volontà del pubblico ministero e il giudice è «chiamato ad effettuare in limine iudicii
il controllo sulla fondatezza della richiesta e, specularmente, sul dissenso del pubblico
ministero»).
L’orientamento giurisprudenziale ha ricevuto l’avallo della Corte costituzionale. Con
una prima pronuncia, nel dichiarare manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 448, comma 1, c.p.p., nella parte in cui non prevede che il giudice
della udienza preliminare possa pronunciare sentenza ai sensi dell’art. 444 c.p.p. anche in

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caso di dissenso del p.m., se ritiene fondata la richiesta dell’imputato di applicazione della
pena, ha ritenuto erroneo il presupposto interpretativo assunto dai rimettenti come termi-
ne di comparazione – vale a dire la tesi secondo la quale al giudice del dibattimento, per-
manendo il dissenso del p.m., sarebbe riconosciuto il potere di accogliere la richiesta di pat-
teggiamento in limine litis – in quanto, a prescindere dal problema se sia ammissibile una
mera reiterazione della precedente richiesta, il termine “rinnovare” sembra evocare il signi-
ficato di “nuova richiesta”, in ordine alla quale non potrebbe prescindersi dal consenso del
p.m., a pena di stravolgere la fisionomia dell’istituto (C. cost., 21 dicembre 2001, n. 426,
in questa rivista, 2002, p. 1373).
Con una seconda pronuncia la Corte ha dichiarato manifestamente infondata la que-
stione di legittimità costituzionale della stessa norma nella parte in cui nel consentire
all’imputato di rinnovare, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, la richie-
sta di applicazione della pena già rivolta al giudice dell’udienza preliminare e non accolta a
causa del dissenso del p.m., imporrebbe al giudice del dibattimento, valutata la fondatezza
della richiesta, di pronunciare immediatamente sentenza di applicazione della pena anche
in mancanza del consenso del p.m., trattandosi di questione sollevata sulla base di un pre-
supposto interpretativo erroneo, giacché il potere di pronunciare sentenza di applicazione
della pena malgrado il dissenso del p.m. può essere esercitato solo dopo la chiusura del
dibattimento, quando il giudice è posto in grado di valutare, in esito alle risultanze dell’i-
struzione dibattimentale, se le ragioni del dissenso del p.m. erano fondate (C. cost., 28
marzo 2003, n. 100, in Giur. cost., 2003, p. 811).
Le medesime considerazioni valgono con riguardo alla sentenza ex art. 448 c.p.p. pro-
nunciata nel giudizio di impugnazione (v., nello stesso senso della seconda massima, Sez.
V, 14 dicembre 2004, M., in C.E.D. Cass., n. 232283).
In riferimento alla natura della sentenza con cui il giudice, ritenuto ingiustificato il
dissenso del p.m., applichi la pena richiesta dall’imputato, all’esito del dibattimento o
in sede di impugnazione, in dottrina prevale l’orientamento secondo cui la detta sen-
tenza non abbia connotati simili a quelli del provvedimento con cui il giudice applica
la pena sulla richiesta congiunta delle parti ex art. 444 c.p.p., in quanto la stessa non
può essere considerata quale provvedimento pronunciato «sulla base degli atti», pre-
supponendo invece una compiuta valutazione di merito delle prove acquisite nel dibat-
timento (PERONI, La sentenza di patteggiamento, cit., p. 182 ss.; LOZZI, Il patteggiamen-
to e l’accertamento a responsabilità: un equivoco che persiste, in Riv. it. dir. e proc. pen.,
1998, p. 1402; MACCHIA, Il patteggiamento, Giuffrè, 1992, p. 104; VIGONI,
L’applicazione della pena su richiesta delle parti, Giuffrè, 2000, p. 367) e offrendo solu-
zioni decisorie diverse da quelle tipiche del patteggiamento, alternative all’applicazione
della pena e consistenti nel rigetto della richiesta o nel proscioglimento ai sensi dell’art.
129 c.p.p., poiché il giudice potrà assolvere applicando le regole di giudizio proprie del
rito ordinario, ovvero emettere una vera e propria sentenza di condanna, all’esito del-
l’accertamento della responsabilità dell’imputato (MACCHIA, Il patteggiamento, cit., p.
104; VIGONI, L’applicazione della pena, cit., p. 367). La posizione della giurisprudenza
non è univoca. Un primo orientamento sostiene la diversità ontologica della pronuncia
de qua da quella emessa a norma dell’art. 444 c.p.p., a causa della presenza di un giu-
dizio di responsabilità e di una plena cognitio che manca nella sentenza di patteggia-
mento pronunciata prima del dibattimento (Sez. IV, 26 marzo 1997, Simonelli, cit.)

cassazione penale - n. 12 - 2008 P. 4 5 8 1 |


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1 4 2 6 . 5 | S E Z . I V, 2 8 . 1 1 . 2 0 0 7 , N . 8 7 7

sebbene poi tale sentenza vada accomunata per il resto a quella emessa a norma dell’art.
444 c.p.p., con la conseguenza che l’imputato ha diritto al trattamento premiale previ-
sto dall’art. 445, comma 1, c.p.p., e quindi anche all’esonero dalle spese processuali,
dalle pene accessorie e dalle misure di sicurezza (Sez. III, 17 aprile 2002, Cacace, in
C.E.D. Cass., n. 222141; v. anche Sez. VI, 11 ottobre 1993, Lattisi, in questa rivista,
1995, p. 1587. In dottrina VIGONI, L’applicazione della pena, cit., p. 269, ha affermato
che il diniego del p.m. può incidere solo sul rito e non può invece costituire un pre-
giudizio per l’imputato, escludendo che egli venga a beneficiare degli effetti premiali,
né tantomeno può incidere sui poteri propri dell’organo giudicante). L’orientamento
contrario sostiene invece l’identità di caratteristiche tra la sentenza di patteggiamento
pronunciata all’esito del dibattimento e quella emessa a norma dell’art. 444 c.p.p, «con
riguardo non solo alla formula del dispositivo e alle limitazioni decisionali, di cui all’art.
444, ma anche alle limitazioni delle impugnazioni dipendenti dalla rinuncia alla prova
e alla presunzione di non colpevolezza, insite implicitamente nelle richieste dell’impu-
tato» (Sez. IV, 10 febbraio 1999, Nardi, in questa rivista, 2000, p. 2063), con la conse-
guenza che l’imputato non è legittimato a proporre appello (Sez. IV, 4 febbraio 2003,
Vacca, ivi, 2004, p. 586 con nota di Monastero; Sez. VI, 16 aprile 1999, Arces, in
C.E.D. Cass., n. 215262). Altra parte della giurisprudenza considera invece appellabile
anche dall’imputato la sentenza, in quanto la rinuncia a contestare l’accusa, implicita
nella richiesta di applicazione della pena e importante anche limiti all’impugnazione
della decisione (art. 448, comma 2, c.p.p.), ha effetto solo e unicamente nel caso in cui
sia raggiunto l’accordo con il p.m. sulla pena da applicare e questo sia stato recepito dal
giudice; dovendosi altrimenti ritenere detta rinuncia tamquam non esset, salvo che per
gli effetti premiali conseguibili nell’ipotesi di riconosciuta infondatezza del dissenso del
p.m. (Sez. IV, 2 marzo 1999, Ganz, in questa rivista, 2000, p. 2063; conforme Sez. IV,
10 ottobre 2000, Bettini, in C.E.D. Cass., n. 217254). Il contrasto è stato risolto dal-
l’intervento delle Sezioni unite che hanno accolto la soluzione prospettata dal primo
orientamento citato e hanno quindi ritenuto inappellabili le sentenze pronunziate dal
giudice, ai sensi dell’art. 448, comma 1, c.p.p., dopo la chiusura del dibattimento di
primo grado o nel giudizio di impugnazione, quando ritiene ingiustificato il dissenso
del p.m. o il rigetto della richiesta da parte sua o di altro giudice, poiché tutte le sen-
tenze che applicano la pena su richiesta delle parti hanno analoga natura e, salvo parti-
colari disposizioni normative, esplicano i medesimi effetti (Sez. un., 24 giugno 2005,
— Fragomeli, in questa rivista, 2005, p. 3725).
di
Antonella
Follieri

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RINNOVAZIONE NEL DIBATTIMENTO


DELLA RICHIESTA DI PATTEGGIAMENTO
E IMMEDIATEZZA DELLA DECISIONE
Secondo l’orientamento cui aderisce la sentenza annotata, solo se interviene il consenso del pubblico mini-
stero il giudice può accogliere “immediatamente” la richiesta di patteggiamento rigettata nell’udienza preli-
minare e rinnovata dall’imputato prima dell’apertura del dibattimento. L’Autore critica questo orientamento
e sostiene che, indipendentemente dal consenso del pubblico ministero, quando l’imputato prima dell’a-
pertura del dibattimento rinnova la richiesta di applicazione della pena, il giudice, se la ritiene fondata, deve
provvedere immediatamente al suo accoglimento.

Sommario 1. La questione. — 2. La “rinnovazione” della richiesta di patteggiamento. — 3. Conclusioni.

1. LA QUESTIONE di

Come risulta dall’annotazione di Antonella Follieri, che precede, la sentenza in esame Giorgio Lattanzi
non contiene enunciazioni nuove e nell’affermare che solo al termine del dibatti-
mento il giudice può vagliare il dissenso del p.m. ed accogliere, eventualmente, la
richiesta di applicazione della pena ribadisce un’interpretazione dell’art. 448 c.p.p.
avvalorata da due decisioni della Corte costituzionale e da un precedente della Corte
di cassazione (1), ricollegandosi a un filone giurisprudenziale precedente alla l. 16
dicembre 1999, n. 479 (la c.d. legge Carotti). Un’interpretazione diversa però è possi-
bile e preferibile.
L’art. 448, comma 1, c.p.p. stabilisce che «Nel caso di dissenso da parte del pubbli-
co ministero o di rigetto della richiesta [di applicazione della pena] da parte del giu-
dice per le indagini preliminari, l’imputato, prima della dichiarazione di apertura del
dibattimento di primo grado, può rinnovare la richiesta e il giudice, se la ritiene fon-
data, pronuncia immediatamente sentenza». La disposizione non prevede il consen-
so del pubblico ministero, ma la ricordata giurisprudenza è dell’opinione che il giudi-
ce possa – com’è previsto – pronunciare “immediatamente sentenza” soltanto se esi-
ste il consenso, altrimenti – come afferma la decisione in esame – il giudice può valu-
tare la fondatezza della richiesta «solo dopo che ha proceduto al dibattimento – unico
strumento idoneo a fornire gli elementi sulla base dei quali esaminare la posizione
del p.m. – e, solo dopo che si è conclusa la discussione, ove ritenuto ingiustificato il dis-
senso manifestato dalla parte pubblica e congrua la pena richiesta, il medesimo giu-
dice è tenuto ad applicare l’anzidetta pena richiesta, emettendo sentenza ex art. 448,
comma 1, c.p.p.».
Ero al Ministero della giustizia quando si stava elaborando la l. 16 dicembre 1999,
n. 479, la legge Carotti, e ne ho seguito la nascita convinto che il significato della dispo-
sizione in questione fosse diverso da quello che poi gli è stato attribuito; convinto, cioè,
che in base al nuovo testo dell’art. 448, comma 1, c.p.p., l’imputato, se intende conte-
stare il dissenso del pubblico ministero o il rigetto della richiesta di applicazione della

(1) Sez. VI, 11 aprile 2007, Raffi, retro, n. 894, con

osservazioni di GERACI.

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pena, avvenuto nell’udienza preliminare, ha l’onere di rinnovare la richiesta prima


della dichiarazione di apertura del dibattimento, e il diritto ad ottenere l’immediato
esame della stessa da parte del giudice, e il suo accoglimento, se risulta fondata, senza
che occorra acquisire il consenso dell’organo dell’accusa.
Com’è noto, prima delle modificazioni apportate con la legge Carotti il patteggia-
mento poteva avvenire «fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo
grado» (art. 446, comma 1, c.p.p., vecchio testo). L’imputato aveva, pertanto, la possibi-
lità di patteggiare la pena sia davanti al giudice dell’udienza preliminare che davanti
all’organo dibattimentale; la richiesta formulata in limine litis, dopo il fallimento di
un’analoga iniziativa nell’udienza preliminare (quale che fosse la causa, dissenso del
pubblico ministero o provvedimento negativo del giudice) rappresentava una “nuova”
richiesta del rito speciale, che poteva avere un contenuto nuovo e diverso rispetto a
quella precedente e che, per essere delibata dal giudice, doveva incontrare il consen-
so dell’accusatore. In quel sistema era naturale che il controllo sul dissenso del pub-
blico ministero o sul rigetto della richiesta da parte del giudice avvenisse «dopo la
chiusura del dibattimento» (art. 448, comma 1, c.p.p., nel quale, come ricorda la
Relazione al progetto preliminare del c.p.p., erano «state recepite le indicazioni conte-
nute nella sentenza 30 aprile 1984, n. 120 della Corte costituzionale rispetto al patteg-
giamento introdotto dagli artt. 77 ss. l. n. 689 del 1981»).
Oggi invece il patteggiamento può svolgersi esclusivamente nell’udienza preliminare
(quando questa fase è prevista, evidentemente), e la rinnovazione della richiesta prima
della dichiarazione di apertura del dibattimento – che, come si dirà, deve necessaria-
mente riprodurre l’oggetto della precedente – ha solo la funzione di attivare il controllo
del giudice, che, secondo l’art. 448, comma 1, c.p.p., deve essere svolto “immediatamente”,
e non al termine del giudizio. È solo nel caso in cui nell’immediatezza il controllo non si
concluda in modo positivo per l’imputato che l’accoglimento della sua richiesta può avve-
nire «dopo la chiusura del dibattimento di primo grado o nell’impugnazione».
L’art. 448, comma 1, c.p.p. non richiede il consenso del pubblico ministero e non ci
sono argomenti per sostenere – come fa la giurisprudenza – che, sebbene non previ-
sto dalla legge, il consenso sia necessario per permettere l’immediato accoglimento
della richiesta, e che, in mancanza di tale consenso, l’accoglimento può avvenire –
come prevede l’ultima parte dell’art. 448, comma 1, c.p.p. – solo «dopo la chiusura del
dibattimento». Un’affermazione del genere costituisce la mera riproduzione dell’o-
rientamento anteriore alla riforma, senza verificare se le avvenute modificazioni legi-
slative – come avviene non di rado – abbiano tolto validità alle precedenti enuncia-
zioni giurisprudenziali. Se si pone la dovuta attenzione alla lettera dell’art. 448 c.p.p.
ci si convince invece che il giudice deve provvedere dopo la chiusura del dibattimen-
to solo quando in precedenza, cioè nell’immediatezza, ha ritenuto la richiesta infon-
data e il giudizio che è seguito lo ha portato a rivedere la propria iniziale valutazione
negativa.

2. LA “RINNOVAZIONE” DELLA RICHIESTA


DI PATTEGGIAMENTO
È da condividere l’opinione secondo cui la “rinnovazione” della richiesta ex art. 448
c.p.p. debba consistere nella ripetizione di quella già fatta, e non nella formulazio-

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ne di un’altra richiesta, con contenuti potenzialmente diversi. Se infatti l’udienza


preliminare costituisce la sede esclusiva del patteggiamento non può pensarsi che
nel dibattimento l’imputato sia abilitato a presentare una richiesta diversa dalla
precedente, sulla quale il pubblico ministero sia nuovamente chiamato ad espri-
mere il consenso. Ammettere la possibilità di una richiesta diversa, sulla quale
debba pronunciarsi l’organo d’accusa, significa ignorare un aspetto fondamentale
della novazione operata dalla legge Carotti, la quale ha voluto escludere la possi-
bilità, precedentemente data, di optare per il patteggiamento «fino alla dichiara-
zione di apertura del dibattimento di primo grado». Di questo aspetto non ha tenu-
to conto la Corte costituzionale quando, nell’ordinanza 21 dicembre 2001, n. 426 (2),
ha dichiarato manifestamente infondata una questione di legittimità costituziona-
le dell’art. 448, comma 1, c.p.p., nel presupposto che il giudice del dibattimento,
permanendo il dissenso del pubblico ministero, non abbia il potere di accogliere in
limine litis la richiesta di patteggiamento, come avevano invece ritenuto i giudici
rimettenti. Per giungere a questa conclusione la Corte, tra l’altro, ha affermato, in
modo apodittico, che «il termine “rinnovare” sembra evocare il significato di “nuova
richiesta”, in ordine alla quale non potrebbe, evidentemente, prescindersi dal con-
senso del pubblico ministero, a pena di stravolgere la fisionomia dell’istituto del
“patteggiamento”».
D’altro canto, se si conviene che la richiesta rinnovata non può essere diversa da
quella originaria è difficile immaginare che nella nuova fase processuale il pubblico
ministero possa esprimere quel consenso che prima aveva negato.
Un tale consenso in realtà non è richiesto, e neppure previsto dalla legge come
possibile: lo si desume chiaramente dal quarto comma dell’art. 446 c.p.p., specie se si
fa un confronto con il testo dello stesso comma anteriore alla sua sostituzione ad
opera dell’art. 33, lett. b), l. n. 479 del 1999. Secondo il nuovo testo infatti il consenso
può essere dato solo fino alla presentazione delle conclusioni dell’udienza prelimina-
re, mentre il testo originario prevedeva che potesse «essere dato fino alla dichiarazio-
ne di apertura del dibattimento di primo grado, anche se in precedenza era stato
negato». È perciò da ritenere che dopo la conclusione dell’udienza preliminare il pub-
blico ministero non abbia più alcun titolo per prendere posizione sulla richiesta del-
l’imputato di applicazione della pena.
Di fronte a un quadro normativo siffatto, risulta priva di qualunque supporto
testuale la tesi che vorrebbe seguita dal parere del pubblico ministero la rinnovazio-
ne della richiesta di applicazione della pena fatta al giudice dibattimentale: l’art. 448,
comma 1, c.p.p. non lo richiede, ed è venuta meno la possibilità, prevista dall’origina-
rio art. 446, comma 4, c.p.p., che il pubblico ministero, prima dell’apertura del dibatti-
mento, riconsideri la propria precedente determinazione negativa.
È da aggiungere che l’art. 448, comma 1, c.p.p., oltre all’ipotesi del dissenso del pub-
blico ministero, contempla quella del rigetto della richiesta di patteggiamento da parte
del giudice dell’udienza preliminare, e anche per quest’ultimo caso dispone che il giu-
dice del dibattimento, se ritiene fondata la richiesta, pronunci immediatamente sen-

(2) In questa rivista, 2002, p. 1373.

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tenza. Le due ipotesi sono regolate nello stesso modo e non è logico pensare che nel
secondo caso il giudice del dibattimento possa pronunciare immediatamente la sen-
tenza di patteggiamento (in tal caso sarebbe certamente priva di giustificazione la
necessità di un nuovo intervento del pubblico ministero), mentre nel primo caso
possa pronunciare sentenza di applicazione della pena richiesta solo dopo che il giu-
dizio si sia prima svolto interamente.

3. CONCLUSIONI
Il dibattimento non è più un luogo di patteggiamento; è invece luogo del controllo sul
negato accoglimento della richiesta formulata nell’udienza preliminare e non c’è
ragione di escludere che tale verifica possa avvenire immediatamente, sulla base degli
stessi elementi di cui il pubblico ministero e il giudice disponevano nell’udienza pre-
liminare.
Perché il controllo avvenga in limine occorre però che la richiesta sia rinnovata, con
gli effetti di non contestazione della responsabilità e di accettazione della pena, che
soli possono giustificare, da un lato, una decisione sull’imputazione non preceduta dal
dibattimento e, dall’altro, i vantaggi collegati alla scelta del procedimento speciale. È
da aggiungere che, in seguito all’udienza preliminare, l’imputato potrebbe aver muta-
to idea, e giudicare non più conveniente l’applicazione della pena richiesta in prece-
denza. Anche per questa ragione è necessaria la rinnovazione della richiesta.
Insomma, in base alla disposizione novellata, si può affermare, da un lato, che non
è sufficiente il mancato accoglimento della richiesta nell’udienza preliminare ma
occorra una sua rinnovazione perché l’imputato possa vedere la stessa accolta dal
giudice del dibattimento; dall’altro, che la richiesta, una volta rinnovata, può essere
accolta immediatamente, giustificando con la rinuncia al dibattimento il vantaggioso
trattamento punitivo.
Posto che la rinnovazione della richiesta ha un significato di non contestazione
della responsabilità, non si comprende per quale ragione dovrebbe svolgersi il dibat-
timento quando il giudice nell’immediatezza, dopo aver ordinato «l’esibizione degli
atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero», come prevede l’art. 135 norme att.
c.p.p., è in grado di concludere che la richiesta è fondata. E non è senza ragione che
l’art. 52 della legge Carotti, nel sostituire l’art. 135 cit., ha innovato, imponendo l’esibi-
zione del fascicolo del pubblico ministero, anziché, com’era precedentemente previ-
sto, la mera possibilità della sua esibizione e che ha previsto, come presupposto del-
l’esibizione, la sola rinnovazione della richiesta, e non anche il consenso del pubblico
ministero.
In conclusione, è ragionevole ritenere che quando l’imputato prima dell’apertura
del dibattimento rinnova la richiesta di applicazione della pena il giudice, indipen-
dentemente dal consenso dell’organo d’accusa, è tenuto ad ordinare l’esibizione del
fascicolo del pubblico ministero e, se giudica fondata la richiesta, a pronunciare
immediatamente una sentenza di patteggiamento.

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SEZ. I, 16.1.2007, N. 12477

| 1426.6 PROROGA DEL REGIME


CARCERARIO EX ART. 41-BIS ORD. PENIT.
SEZ. I - UD. 16 GENNAIO 2007 (DEP. 26 MARZO 2007), N. 12477 - PRES. FABBRI - REL. VANCHERI - P.M.
SALZANO (CONCL. CONF.) - PUTRONE

ORDINAMENTO PENITENZIARIO - Regime differenziato ex art. 41-bis - Proroga - Elementi ini-


zialmente riscontrati - Capacità di collegamenti con organizzazioni criminali - Assenza di ele-
menti sopravvenuti idonei ad escludere tale capacità - Motivazione.
(L. 26 LUGLIO 1975, N. 354, ART. 41-BIS)

Ai fini della proroga del regime carcerario differenziato ex art. 41-bis ord. penit., pur doven-
dosi escludere qualunque forma di inversione dell'onere della prova a carico del condannato, non
occorre necessariamente dare la dimostrazione, attraverso nuove circostanze, della persistenza nel
tempo degli elementi inizialmente riscontrati in ordine alla sussistenza di collegamenti dello stes-
so condannato con la criminalità organizzata, ma è sufficiente dimostrare che, rispetto al pas-
sato, non siano sopravvenuti fattori di novità, tali da porre nel nulla la valenza degli elementi
in precedenza accertati circa la capacità del condannato di mantenere i suddetti collegamenti.
[Massima redazionale]

I N FAT T O E I N D I R I T T O - Con ordinanza emessa il 12 aprile 2006 il Tribunale di sor-


veglianza di Torino accoglieva il reclamo proposto da Putrone Giuseppe contro il decreto in data
14 dicembre 2005 del Ministro della giustizia, che aveva prorogato per un anno il regime peni-
tenziario speciale di cui all’art. 41-bis della l. 26 luglio 1975, n. 354, a suo tempo applicato al pre-
detto Putrone, dichiarandone l’inefficacia.
Osservava il Tribunale:
– che il medesimo, ritenuto elemento di vertice della famiglia mafiosa Albanese-Messina-
Putrone, tuttora operante in Porto Empedocle e zone limitrofe, era stato condannato, con sen-
tenze irrevocabili, alla pena dell’ergastolo perché ritenuto responsabile dei reati di omicidio
aggravato, sequestro di persona a scopo di estorsione, associazione di stampo mafioso ed altro;
– che la matrice mafiosa dei gravi delitti per i quali egli aveva riportato condanna era innega-
bile e che la persistente operatività della cosca di appartenenza emergeva da recenti attività di
indagine, che avevano portato all’arresto nella Repubblica Ceca, dopo una lunga latitanza, del di
lui fratello Luigi, anch’egli condannato all’ergastolo per efferati omicidi, ed avevano consentito
l’arresto di altri esponenti che, dopo essere stati in precedenza scarcerati, non avevano esitato a
riprendere contatti con la consorteria, elementi che, secondo il decreto ministeriale, dimostrava-
no l’esistenza di stabili contatti tra l’organizzazione e gli associati sia detenuti che latitanti;
– che, tuttavia, avuto riguardo al tempo trascorso in regime carcerario differenziato e alla
sostanziale risalenza nel tempo delle informazioni fornite, nella specie mancavano concreti rife-
rimenti a circostanze idonee a comprovare l’attualità della pericolosità sociale del condannato e
la persistenza della capacità dello stesso di mantenere contatti con l’esterno e con gli esponenti
ancora liberi dell’organizzazione di appartenenza;
– che anche le informazioni relative all’attività di indagine in corso, rivelatrice della persi-
stente operatività del gruppo, apparivano generiche e non contenevano riferimenti concreti a
precise condotte del condannato, essendo sostanzialmente ripetitive di notizie già fornite in pas-
sato e non portatrici di elementi nuovi, e non potendo la lunga permanenza in regime differen-
ziato non avere avuto una minima incidenza sulla volontà del condannato di rescindere i legami
con il gruppo di appartenenza.

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1426.6 | SEZ. I, 16.1.2007, N. 12477

Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore Generale della
Repubblica di Torino, lamentando violazione di legge e carenza di motivazione sotto i seguenti
profili:
1. il Tribunale di sorveglianza, dopo avere correttamente rilevato che l’assenza di prove
circa l’esistenza di collegamenti attuali con l’esterno doveva interpretarsi come conseguenza
del corretto funzionamento del regime differenziato e non come presupposto per la sua ces-
sazione, da considerare possibile solo a seguito di mutamenti sostanziali nella struttura del
gruppo o nell’atteggiamento del soggetto interessato, aveva poi affermato la insussistenza
delle condizioni legittimanti la proroga dell’applicazione del regime speciale sulla base di
considerazioni non rispondenti né alla ratio né al sistema della legge, che non richiede l’esi-
stenza di prove, con elementi sempre nuovi, della persistenza di collegamenti con l’organiz-
zazione mafiosa, ma soltanto la sussistenza della condizione, meramente negativa, che non
risulti che la capacità del condannato di mantenere contatti con associazioni criminali sia
venuta meno;
2. la norma di cui all’art. 41-bis, comma 2-bis, ord. penit. era stata illegittimamente interpreta-
ta, in contrasto con i principi più volte affermati dalla Corte suprema, come richiedente, ai fini
della proroga del regime speciale, concrete circostanze, idonee a provare la perpetuazione dei
collegamenti con l’associazione criminale, laddove la legge non richiede affatto la sussistenza di
tali prove, ma semplicemente l’esistenza di circostanze che siano dimostrative, anche in via pre-
suntiva, della persistente capacità di intrattenere contatti con la cosca di provenienza, e l’inesi-
stenza di elementi da cui sia possibile trarre la convinzione dell’impossibilità di mantenere tali
contatti, come il comprovato venir meno della operatività o dell’esistenza stessa dell’organizza-
zione, ovvero la scelta di collaborazione o di dissociazione del condannato;
3. era stata valorizzata la durata della sottoposizione al regime speciale, mentre tale elemento
ha un valore del tutto neutro e, circa i risultati del trattamento penitenziario, il Tribunale di sor-
veglianza aveva fatto una sorta di atto di fede, basato sulla constatazione del mero rispetto delle
regole penitenziarie, per inferirne apoditticamente la volontà di rescindere i legami con il grup-
po di provenienza.
Ciò posto, osserva la Corte che il ricorso è fondato e va accolto.
Ed invero, come esattamente rilevato anche dal Procuratore Generale presso questa Corte, il
Tribunale ha affermato l’inesistenza delle condizioni legittimanti la proroga dell’applicazione del
regime differenziato ex art. 41-bis ord. penit. sulla scorta di argomentazioni contraddittorie e di
affermazioni contrastanti con lo spirito e la lettera della normativa vigente, oltre che apodittiche
e assertive.
Una volta constatato che il condannato – la cui estrema pericolosità risultava per tabulas dalle
sentenze di condanna emesse nei suoi confronti – era un elemento di vertice di una agguerrita
cosca mafiosa e che tale organizzazione, in base a recenti informazioni ricavabili da una indagi-
ne ancora in corso, era tuttora operante, attiva e in grado di condizionare l’ordine e la sicurezza
pubblica, gli elementi ai quali si sarebbe dovuto fare ricorso per affermare che gli elementi rap-
presentati nel decreto ministeriale non fossero significativi della persistente capacità del
Putrone di continuare a mantenere contatti con la cosca di provenienza, avrebbero dovuto esse-
re obiettivamente e chiaramente ricavabili da risultanze concrete e specifiche, sì da fare fonda-
tamente escludere che egli, qualora lasciato in regime di detenzione ordinario, avrebbe potuto
facilmente interagire con la suddetta organizzazione.
Avuto riguardo al sistema delineato dalla legge – in base al quale, una volta ritenute sussistenti
le condizioni per applicare il regime differenziato, la proroga di tale regime può essere disposta
sempre che «non risulti che la capacità del detenuto o dell’internato di mantenere contatti con
associazioni criminali, terroristiche o eversive sia venuta meno» – occorre individuare, per affer-
mare il venir meno della pericolosità sociale del condannato e della sua capacità di mantenere
collegamenti con la cosca, elementi specifici e concreti in grado di supportare tale convincimen-
to, che non possono identificarsi né con il mero trascorrere del tempo dalla prima applicazione

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SEZ. I, 16.1.2007, N. 12477 | 1426.6

del regime differenziato, né, tanto meno, essere rappresentati da un apodittico e generico riferi-
mento a non meglio precisati risultati dell’attività di trattamento penitenziario.
Nel caso in esame il Tribunale di sorveglianza avrebbe dovuto compiutamente evidenziare le
ragioni per le quali non erano da condividere le argomentazioni, specifiche e circostanziate, con-
tenute nel decreto applicativo, concernenti la persistente elevata pericolosità del Putrone, in
quanto soggetto affiliato, in posizione di vertice, ad agguerrita organizzazione mafiosa, attual-
mente attiva sul territorio di competenza, e la conseguente necessità di interrompere, per quan-
to possibile, i contatti tra il predetto ed il resto della consorteria, e di allentare i collegamenti con
l’esterno, attesi i numerosi e gravi delitti programmati ed attuati dalla suddetta associazione cri-
minosa.
Particolare attenzione, sotto tale aspetto, avrebbe dovuto essere rivolta, nonostante le contra-
rie affermazioni del Tribunale, alla persistente operatività sul territorio della cosca di apparte-
nenza, risultante da recenti informazioni, ed al lungo periodo di latitanza del fratello del con-
dannato, arrestato nella Repubblica Ceca, segno evidente degli appoggi, a livello internazionale,
di cui egli aveva goduto per anni.
Il Tribunale aveva il dovere di esaminare in maniera più approfondita e meno superficiale la
sopravvenienza, segnalata dal decreto ministeriale, di fatti nuovi, presentati come dimostrativi
della persistenza della pericolosità del condannato, ed escludere, attraverso una verifica partico-
lareggiata, che le stesse fossero al contrario dimostrative della persistenza della attitudine del
condannato a mantenere contatti con l’esterno.
Invece il Tribunale ha fatto un generico riferimento alla durata della sottoposizione del
Putrone al regime speciale, senza per altro indicarne l’entità, e ad una ipotetica valenza di impre-
cisati risultati del trattamento penitenziario.
Appaiono pertanto condivisibili le osservazioni del ricorrente, secondo cui il Tribunale avreb-
be sottovalutato, se non obliterato, la sopravvenienza di fatti significativi che, a parere del mede-
simo, avrebbero dovuto essere adeguatamente ponderati.
Va infatti precisato che, pur dovendosi escludere qualsiasi automatismo o una qualsiasi forma
di inversione dell’onere della prova a carico del condannato, secondo il sistema delineato dalla
legge, non occorre dare necessariamente la dimostrazione della persistenza nel tempo degli ele-
menti inizialmente riscontrati, ma è sufficiente dimostrare, con adeguata motivazione, che,
rispetto al passato, non siano sopravvenuti elementi di novità, suscettibili di eventuale approfon-
dimento, tali da affievolire o da porre nel nulla la valenza degli elementi in precedenza valutati.
A tal proposito, la stessa Corte costituzionale con la sentenza n. 376 del 26 novembre 1997 ha
chiarito quale deve essere la corretta interpretazione, conforme alla Costituzione, delle norme di
cui all’art. 41-bis ord. penit., che sono volte, secondo le testuali parole della Corte suddetta, «a far
fronte a specifiche esigenze di ordine e di sicurezza, essenzialmente discendenti dalla necessità
di prevenire ed impedire i collegamenti fra detenuti appartenenti a organizzazioni criminali,
nonché fra questi e gli appartenenti a tali organizzazioni ancora in libertà, collegamenti che
potrebbero realizzarsi … attraverso l’utilizzo delle opportunità di contatti che l’ordinario regime
carcerario consente e in certa misura favorisce».
Nella specie le argomentazioni svolte dal Tribunale, con cui sono state implicitamente rite-
nute irrilevanti la persistente operatività del clan di appartenenza e la posizione apicale dal
Putrone rivestita nell’ambito dell’organizzazione (elementi in teoria influenti sulla capacità del
predetto di mantenere contatti con l’esterno), appaiono affermazioni apodittiche ed indimo-
strate.
Si deve quindi concludere, conformemente a quanto dedotto dal ricorrente, che il Tribunale di
sorveglianza non ha fatto corretta applicazione sia di massime esperienziali, sia soprattutto di
indicazioni giurisprudenziali, in termini di scrupoloso controllo di legalità della proroga del regi-
me speciale, e di corretta valutazione degli indici fattuali oltre che degli elementi conoscitivi rica-
vabili dalle informazioni, anche recenti, fornite dagli organi a ciò preposti.
Alla luce delle considerazioni svolte, il ricorso, in conformità alle conclusioni formulate dal

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Procuratore Generale presso questa Corte, deve essere accolto, con conseguente annullamento
dell’ordinanza impugnata e rinvio, per nuovo esame, al Tribunale di sorveglianza di Torino.

IN TEMA DI PRESUPPOSTI PER LA PROROGA


DEL REGIME CARCERARIO DIFFERENZIATO
EX ART. 41-BIS ORD. PENIT. (*)
Movendo dalla sentenza annotata l’Autore coglie l’occasione per una analisi degli orientamenti giurispruden-
ziali in tema di presupposti per la proroga del regime carcerario differenziato previsto dall’art. 41-bis ord. penit.
La conclusione è di sostanziale adesione all’indirizzo seguito nella specie dalla S.C., nel senso di ritenere che l’ob-
bligo di motivazione del provvedimento di proroga venga assolto anche soltanto con la verifica della persi-
stenza nel tempo degli elementi di pericolosità del detenuto inizialmente riscontrati, accompagnata dalla con-
testuale verifica dell’assenza di circostanze di novità tali da porre nel nulla la valenza dei suddetti elementi.

Sommario 1. Il meccanismo della proroga del regime carcerario differenziato. — 2. I diversi orientamenti giu-
risprudenziali. — 3. Permanenza della capacità del detenuto di mantenere «collegamenti» criminosi e assenza
di fatti nuovi di segno contrario. — 4. L’obbligo di motivazione dei provvedimenti di proroga negli insegna-
menti della Corte costituzionale.

1. IL MECCANISMO DELLA PROROGA DEL REGIME


CARCERARIO DIFFERENZIATO
di Nel panorama dei frequenti contrasti giurisprudenziali tra Corte di cassazione e
Vittorio Grevi Tribunali di sorveglianza, intorno ai problemi connessi all’applicazione del regime
carcerario restrittivo ex art. 41-bis, comma 2, ord. penit., la sentenza annotata fornisce
un utile contributo di chiarezza per quanto concerne, in particolare, il tema dei pre-
supposti richiesti ai fini della proroga dei relativi provvedimenti amministrativi, di
competenza del Ministro della giustizia. Con riferimento, ovviamente, al disposto del
comma 2-bis dello stesso art. 41-bis ord. penit., dov’è previsto (nella versione succes-
siva alla l. 23 dicembre 2002, n. 279) che i medesimi provvedimenti sono prorogabili
«per periodi successivi», ciascuno non superiore ad un anno, «purché non risulti che
la capacità del detenuto o dell’internato di mantenere contatti con associazioni crimi-
nali, terroristiche o eversive sia venuta meno».
Il problema nasce soprattutto in rapporto all’interpretazione di quest’ultima for-
mula, da leggersi in stretta correlazione con la previsione emergente dal menzionato
comma 2, che individua i presupposti per i provvedimenti di prima applicazione del
suddetto regime (nei riguardi dei detenuti per taluno dei gravi delitti previsti dall’art.
4-bis, comma 1, ord. penit.) (1) in rapporto ad una finalità di salvaguardia di «esigenze

(*) Questo scritto, con opportuni sviluppi ed adegua- i soggetti «internati» in esecuzione di una misura di
menti, è destinato agli «Studi in onore di Mario Pisani». sicurezza, cui pure fa esplicito riferimento l’art. 41-
(1) Lo stesso discorso vale, ovviamente, anche per bis, comma 2, ord. penit. Solo per comodità espressi-

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di ordine e di sicurezza», anche esterne all’ambito carcerario (2): più precisamente, allo
scopo di «impedire i collegamenti» dei detenuti destinatari di tali provvedimenti con
l’«associazione criminale» cui gli stessi fossero affiliati (3).
Parrebbe dunque piuttosto trasparente la volontà del legislatore di consentire la
proroga dei provvedimenti in questione tutte le volte in cui, ferma restando la persi-
stenza delle «esigenze» inizialmente accertate – nella specie, sotto il profilo della «sus-
sistenza di collegamenti» con una delle richiamate associazioni criminali – non fosse-
ro emersi nel frattempo elementi nuovi, di natura tale da far ritenere ormai vanifica-
ta la «capacità» del detenuto di mantenere proprio quei collegamenti, che il regime
carcerario di rigore avrebbe la funzione di «impedire».

2. I DIVERSI ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI


Non è questa, tuttavia, l’interpretazione prevalente presso molti Tribunali di sorve-
glianza (4), i quali spesso ritengono che ai fini del provvedimento di proroga sia neces-
saria la presenza di prove, o, comunque, di elementi nuovi ed ulteriori rispetto a quelli
accertati ab origine, di per sé idonei ad attestare la perdurante attualità dei collegamen-
ti del detenuto interessato con l’organizzazione criminale di appartenenza (5). Ed in ana-
loga prospettiva, a quanto risulta, si era collocato nel nostro caso anche il Tribunale di
sorveglianza torinese, sulla cui ordinanza (di ritenuta «inefficacia» del decreto ministe-
riale di proroga) si è pronunciata la Corte suprema con la sentenza de qua.
In particolare, come si desume dalla stessa sentenza, il Tribunale – dopo aver posto
l’accento sulla «lunga permanenza» del detenuto in regime differenziato, e sulla con-
statazione dell’avvenuto «rispetto delle regole penitenziarie» – era giunto a dedurne,
per la verità piuttosto apoditticamente, che tutto ciò ben avrebbe potuto influire «sulla
volontà di rescindere i legami con il gruppo» criminale di cui aveva fatto parte. Anzi,

va nel prosieguo di questo scritto ci si richiamerà, in proc., 2003, p. 412 s.; LA GRECA, Una «stabilizzazione»
linea di massima, ai soli «detenuti». per uscire dall’emergenza, ivi, 2003, p. 417 s.;
(2) Cfr., tra i molti, ARDITA, Il regime detentivo spe- GIAMBRUNO, La sicurezza e la disciplina penitenzia-
ciale 41-bis, Giuffrè, 2007, p. 87 s.; CANEPA-MERLO, ria, in CORSO, Manuale della esecuzione penitenzia-
Manuale di diritto penitenziario, 8ª ed., Giuffrè, 2006, p. ria, 3ª ed., Monduzzi, 2006, p. 152 s.; MONTAGNA, Il
205 s.; CESARIS, Commento all’art. 41-bis ord. penit., in regime carcerario differenziato verso nuovi equilibri,
GREVI-GIOSTRA-DELLA CASA, Ordinamento penitenzia- in Dir. pen. proc., 2004, p. 1287 s.; PETRINI, Commento
rio, 3ª ed., Cedam, 2006, p. 416 s., 434 s.; FILIPPI- all’art. 2 l. 23 dicembre 2002, n. 279, in Leg. pen., 2003,
SPANGHER, Manuale di diritto penitenziario, 2ª ed., p. 239 s.
Giuffrè, 2007, p. 160 s.; FIORIO-BOCCHINI, Commento (4) V., al riguardo, l’ampia panoramica tracciata da

all’art. 41-bis ord. penit., in GAITO, Codice di procedura ARDITA, La riforma dell’art. 41-bis ord. penit. alla
penale ipertestuale, vol.VII, 2ª ed., Utet, 2006, p. 535 s. prova dei fatti, in questa rivista, 2004, p. 718 s.
(3) Per una prima valutazione sulla disciplina Cfr., altresì, l’analisi risultante dalla Relazione
risultante dall’art. 41-bis ord. penit., successiva- triennale al Parlamento ai sensi dell’art. 5 l. 23 dicem-
mente alla l. 23 dicembre 2002, n. 279, v., con varie bre 2002, n. 279 (triennio 2003-2005), a cura del
accentuazioni, ARDITA, Il nuovo regime dell’art. 41- Ministero della giustizia, in Atti parlamentari. XV
bis dell’ordinamento penitenziario, in questa rivista, Legislatura. Camera dei deputati, 28 febbraio 2007,
2003, p. 4 s.; BERNASCONI, L’emergenza diviene norma: doc. CCXXXI, n. 1, p. 6 s.
un ambìto e discutibile traguardo per il regime ex art. (5) Nel medesimo ordine di idee v. anche, di recen-

41-bis, comma 2, ord. penit., in DI CHIARA, Il processo te, Sez. I, 4 aprile 2006, Orefice, postea, n. 1426.7; ma
penale tra politiche della sicurezza e nuovi garanti- vedi già, ad esempio, Sez. I, 22 dicembre 2004,
smi, Giappichelli, 2003, p. 285 s.; FILIPPI, La «novella» Marchese, in questa rivista, 2005, p. 3082 s., con nota
penitenziaria del 2002, in questa rivista, 2003, p. 24 s.; di ARDITA, La Cassazione sancisce l’obbligo di motiva-
FRIGO, L’eccezione che diventa regola, in Dir. pen. re anche la prova negativa.

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proprio sulla scia di una tale deduzione, aveva lamentato che il provvedimento di pro-
roga risultasse privo di riferimenti a «circostanze idonee» a dimostrare «l’attualità
della pericolosità sociale del condannato», nonché «la persistenza della capacità dello
stesso di mantenere contatti con l’esterno», e nella specie «con gli esponenti ancora
liberi dell’organizzazione di appartenenza».
A questa conclusione si è contrapposta la Corte suprema nella sentenza in esame,
movendo da una esegesi semplice e lineare della previsione contenuta nell’ultima
parte dell’art. 41-bis, comma 2-bis, ord. penit. (cioè, in buona sostanza, interpretando
tale previsione in termini esattamente corrispondenti alla lettera del testo legislativo),
che l’ha condotta a ribaltare l’impostazione fatta propria dal Tribunale di sorveglian-
za. In altre parole, se si parte dalla premessa che il provvedimento applicativo del
regime carcerario in questione sia stato correttamente adottato, dunque in presenza
di tutti i presupposti definiti dall’art. 41-bis, comma 2, ord. penit., ivi compresa la «sus-
sistenza di collegamenti» del detenuto «con un’associazione criminale, terroristica o
eversiva» (giacché, se così non fosse, occorrerebbe, in sede di reclamo ex art. 41-bis,
comma 2-quinquies, ord. penit., contestare in primo luogo la carenza dei presupposti
dell’originaria applicazione di quel regime), non sembra dubbio che per la proroga del
provvedimento in questione la legge si limiti ad esigere l’accertamento, da parte della
competente autorità ministeriale, che all’esito del trascorso periodo di sottoposizione
al suddetto regime «non risulti … venuta meno» la capacità del detenuto, così come
riscontrata ab origine, di «mantenere contatti con associazioni criminali, terroristiche
o eversive».
Ciò non significa, beninteso, che si realizzi sul punto una sorta di inversione del-
l’onere della prova, nel senso che competa necessariamente al detenuto di dimostra-
re la cessazione di una tale sua «capacità» di collegamento con le medesime associa-
zioni criminali, quasi che si configurasse a suo carico una presunzione di pericolosità,
il cui superamento fosse affidato soltanto alla sua iniziativa (6). Ferma restando, ovvia-
mente, la facoltà del detenuto di produrre elementi in tal senso, come ha più volte
affermato la Corte costituzionale (7) spetterà pur sempre all’autorità ministeriale – ai
fini dell’eventuale decreto di proroga – il compito di verificare se, una volta concluso

(6) In termini critici sul meccanismo probatorio l’ordinamento penitenziario, in Riv. pen., 2005, p. 547 s.
delineato nell’art. 41-bis, comma 2-bis, ord. penit., ai Sull’obbligo di «congrua motivazione», alla base
fini della proroga del provvedimento applicativo del di ogni provvedimento di proroga, circa la «perma-
regime differenziato, cfr. BERNASCONI, L’emergenza, cit., nenza attuale dei pericoli per l’ordine e la sicurezza»
p. 299 s.; FILIPPI, La «novella» penitenziaria, cit., p. 31 s.; accertati in occasione dell’originario provvedimento
MONTAGNA, Il regime carcerario, cit., p. 1289; nonché applicativo del regime carcerario differenziato, v. già
CIANFANELLI, Art. 41-bis ord. penit. e Costituzione italia- C. cost., 5 dicembre 1997, n. 376, in questa rivista,
na, in DEFILIPPI-BOSI, L’art. 41-bis ord. pen. e le garan- 1998, p. 770 s.; nonché ivi, p. 3179, con nota di
zie del detenuto, Giappichelli, 2007, p. 27 s. CESARIS, In margine alla sentenza costituzionale n. 376
(7) V., in particolare, C. cost., 23 dicembre 2004, n. del 1997: l’art. 41-bis ord. penit. come norma effettiva
417, in questa rivista, 2005, p. 1558 s., con nota di o norma virtuale?; cfr. altresì, in precedenza, C. cost.,
ARDITA, La costituzionalità del 41-bis e l’obbligo di 18 ottobre 1996, n. 351, ivi, 1997, p. 348 s.; C. cost., 23
motivazione della proroga; a commento della stessa novembre 1993, n. 410, ivi, 1994, p. 2867 s.; C. cost., 28
sentenza cfr. altresì GIORDANO, Proroghe a prova di luglio 1993, n. 349, ivi, 1994, p. 2855 s., con nota di
garanzia con l’obbligo di motivazione, in Guida dir., VITELLO, Brevi riflessioni sull’art. 41-bis dell’ordina-
2005, fasc. 3, p. 87 s.; TRONCONE, Compatibilità costitu- mento penitenziario nel più vasto contesto del sistema
zionale e aporie sistemiche del nuovo art. 41-bis del- penitenziario.

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il periodo di sottoposizione al regime carcerario speciale, sussistano ancora, o siano


venuti meno, gli elementi che avevano giustificato l’originario provvedimento appli-
cativo (8).
È perfino inutile aggiungere che di una siffatta verifica dovrà risultare specifica
traccia nella motivazione del decreto di proroga, sulla base di un duplice livello di
riscontro (9). Da un lato, infatti, questa motivazione dovrà confermare la permanenza
degli indici di pericolosità criminale «esterna» già accertati in capo al detenuto all’e-
poca della prima applicazione di quel regime (per esempio, nel caso di specie, degli
elementi rappresentati dalla «persistente operatività sul territorio della cosca di
appartenenza» e dalla «posizione apicale» rivestita dal detenuto nell’ambito della
stessa organizzazione); mentre, dall’altro, dovrà attestare il mancato verificarsi di «fatti
nuovi» tali da indurre a ritenere ormai cessata «la persistenza dell’attitudine del con-
dannato a mantenere contatti con l’esterno» (per esempio, nel caso di specie, l’assen-
za di elementi idonei a far fondatamente «escludere» che il medesimo condannato,
qualora fosse stato «lasciato in regime di detenzione ordinario, avrebbe potuto facil-
mente interagire» con l’organizzazione criminale di provenienza) (10).

3. PERMANENZA DELLA CAPACITÀ DEL DETENUTO DI


MANTENERE «COLLEGAMENTI» CRIMINOSI E ASSENZA
DI FATTI NUOVI DI SEGNO CONTRARIO
Al riguardo non può ragionevolmente acquistare rilievo la circostanza che, proprio in
forza dell’attuazione delle restrizioni derivanti dal regime carcerario differenziato, il
detenuto abbia di fatto cessato di «mantenere contatti» con gli ambienti criminali ester-
ni. Sarebbe infatti paradossale (un vero e proprio «controsenso», come ha più volte rico-
nosciuto la giurisprudenza della stessa Corte di cassazione) (11) che l’accertata vanifica-
zione di simili «contatti», di per sé sintomatica del buon funzionamento del suddetto
regime carcerario, finisse per essere assunta come elemento sufficiente ad integrare il
presupposto richiesto per escludere la sua prorogabilità. Così non può essere, natural-
mente, perché altrimenti sarebbe come ammettere che la proroga di quel regime
potrebbe giustificarsi soltanto in presenza della … prova del suo «fallimento» (12).

(8) Cfr., tra i molti, ARDITA, La costituzionalità, cit., reiterazione del regime detentivo speciale; Sez. I, 26
p. 1562 s.; CESARIS, Commento, cit., p. 434 s.; GIORDANO, gennaio 2004, Madonia, in Guida dir., 2004, fasc. 22,
Proroghe, cit., p. 89; PETRINI, Commento, cit., p. 245; p. 85; Sez. I, 4 marzo 2004, Di Martino, in questa rivi-
nonché CANEPA-MERLO, Manuale, cit., p. 125, dove si sta, 2005, p. 2092; Sez. I, 15 novembre 2005, Graviano,
configura il provvedimento di proroga come un «atto in Riv. pen., 2006, p. 1356.
dovuto», purché non risulti venuta meno la capacità (11) Cfr., tra le altre, Sez. I, 28 settembre 2005,

del detenuto di mantenere collegamenti con il cri- Emmanuello, in Riv. pen., 2006, p. 1114; nonché, in
mine organizzato. motivazione, per quel che qui importa, Sez. I, 11
(9) Cfr. ARDITA, Il regime detentivo, cit., p. 125 s. novembre 2005, Laudani, ivi, 2006, p. 1253; Sez. I, 9
(10) V. ad esempio, Sez. I, 14 novembre 2003, maggio 2006, Strisciuglio, inedita.
Mazzitelli, in questa rivista, 2004, p. 3403 s., con nota (12) Sulla irragionevolezza dell’opzione interpre-

di ARDITA, I presupposti della proroga del provvedi- tativa che pretenderebbe, ai fini della proroga del
mento di applicazione del regime 41-bis ord. penit. regime differenziato ex art. 41-bis ord. penit., la
dopo la novella della legge n. 279 del 2002; Sez. I, 26 «prova generalizzata del “fallimento” di tale regime»,
gennaio 2004, Zara, ivi, 2004, p. 2294 s., con nota di che invece è stato introdotto «proprio per contenere
ARDITA, Sulla permanenza dell’interesse ad impugna- la pericolosità dei detenuti collegati con le organiz-
re e sull’obbligo di motivazione del provvedimento di zazioni criminali, onde impedire che i contatti conti-

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In realtà, basta leggere con un minimo di attenzione la formula normativa per ren-
dersi conto come il diniego della proroga dei provvedimenti in questione sia da ricon-
dursi non già alla concreta cessazione di «contatti» tra il detenuto e le menzionate
organizzazioni criminali (cessazione più che fisiologica, in quanto normale conse-
guenza dell’applicazione del regime ex art. 41-bis, comma 2, ord. penit.), bensì unica-
mente all’accertato venir meno della sua «capacità» di «mantenere» in futuro simili
contatti (13). Come dire, in sostanza, che la proroga dovrà essere sempre disposta, tutte
le volte in cui possa formularsi nei confronti del medesimo detenuto una prognosi di
perdurante pericolosità, sotto il profilo della sua attitudine potenziale ad alimentare
anche dal carcere quei «collegamenti» con le strutture criminali di appartenenza, che
proprio l’applicazione del regime in discorso aveva inteso «impedire» (14).
La peculiarità della previsione normativa è rappresentata dalla circostanza per cui,
in questo caso, tale prognosi è di regola destinata a radicarsi sull’accertamento della per-
manenza in capo al detenuto degli stessi elementi di pericolosità «esterna», che aveva-
no giustificato l’originario provvedimento applicativo del regime carcerario differenzia-
to. Una prognosi, dunque, che in molti casi finirà per conformarsi alla situazione accer-
tata illo tempore, a meno che «non risulti» (e l’autorità ministeriale sarà tenuta ad effet-
tuare, documentandole in motivazione, le necessarie verifiche) la sopravvenienza di
eventi di per sé idonei ad annullare la ipotizzata «capacità» del detenuto di mantenere
aperti i temuti canali di collegamento con la criminalità operante fuori dalle mura del
carcere, qualora venisse sottoposto al regime detentivo ordinario (15).

nuino», cfr., in motivazione, Sez. I, 28 settembre 2005, colo in atto per l’ordine pubblico, che è integrato dal
Emmanuello, cit.; Sez. I, 11 novembre 2005, Laudani, collegamento stesso del detenuto con un’associazio-
cit.; Sez. I, 9 maggio 2006, Strisciuglio, cit. ne criminale attualmente operativa», in rapporto al
Per una singolare impostazione rovesciata rispet- quale pertanto «non occorre la prova positiva di un
to alle premesse indicate nel testo v. Trib. sorv. attuale e reale contatto tra il detenuto ed il gruppo
Napoli, 11 aprile 2002, Piromalli, in Dir. e giust., 2003, criminale, impedito dal regime restrittivo in atto, ma
fasc. 4, p. 75, dove – attraverso una palese «motiva- è necessario accertare che non risulti venuta meno
zione provocatoria» (PICCIRILLO, Carcere duro, un la capacità di mantenerlo».
salutare monito ad evitare ogni automatismo, ibidem, (15) Fermo restando che, in sede di proroga del

p. 73) – l’annullamento di un decreto di proroga provvedimento applicativo del regime carcerario


risulta, tra l’altro, fondato sulla base della ritenuta previsto dall’art. 41-bis ord. penit., debba fornirsi
contraddittorietà tra l’adozione di un tale provvedi- «congrua motivazione in ordine al convincimento
mento e la constatazione della «sussistenza di colle- circa gli elementi dai quali risulti che la capacità del
gamenti con l’esterno e con gruppi malavitosi, nono- condannato di mantenere collegamenti con l’orga-
stante il regime differenziato» in vigore già da molti nizzazione criminale non è venuta meno», appare
anni nei confronti dello stesso detenuto. coerente con il testo normativo l’insegnamento di
(13) La giurisprudenza è univoca nel riconoscere, Sez. I, 15 novembre 2005, Graviano, cit., stando alla
per converso, come la proroga del regime carcerario quale – una volta «verificata con sentenza passata in
ex art. 41-bis ord. penit. non esiga la dimostrazione giudicato l’affiliazione di un detenuto a “Cosa
del «fatto che il detenuto sia riuscito a violare o nostra”, e la sua posizione apicale» – ne discende che
comunque ad aggirare il regime speciale di deten- «la permanenza del vincolo associativo può ritener-
zione», essendo invece «sufficiente che si dimostri la si connaturata all’ontologia di tale associazione». Per
permanenza attuale dei pericoli per l’ordine e la conseguenza è legittimo dedurne – purché venga
sicurezza»: così Sez. I, 28 settembre 2005, Emma- data «rigorosa motivazione circa la mancanza di ele-
nuello, cit.; Sez. I, 11 novembre 2005, Laudani, cit. menti atti a dimostrare il venir meno della capacità
(14) Va condiviso, quindi, l’orientamento di Sez. I, di collegamento con l’organizzazione criminale» –
21 settembre 2005, Grimaldi, in Riv. pen., 2006, p. 988, che «l’ordinario regime detentivo risulti inidoneo ad
secondo cui il provvedimento di proroga in questio- interrompere tale capacità di collegamento» (cfr.
ne deve avere ad oggetto la giustificazione del «peri- anche infra, nota 28).

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Da questo punto di vista appare significativa la distinzione operata da una ancora


recente sentenza della Corte di cassazione, dove si è precisato (proprio in tema di pre-
supposti per il provvedimento di proroga ai sensi dell’art. 41-bis, comma 2-bis, ord.
penit.) che «l’attualità del collegamento con l’organizzazione criminale esterna non va
confusa con l’attualità dei contatti malavitosi», posto che la specifica funzione pre-
ventiva del regime previsto dallo stesso art. 41-bis, comma 2, ord. penit. intende pro-
prio interrompere il perdurante realizzarsi del menzionato «collegamento»: sicché
«dal mancato stabilirsi di contatti con l’esterno», da parte del detenuto, si desume
«l’efficacia del regime differenziato, e non già la dimostrazione della sua incongruen-
za rispetto alla situazione di fatto» (16). Meglio forse non si sarebbe potuto dire, nella
sintesi dell’enunciazione di un principio di diritto destinato a tradursi in una massi-
ma giurisprudenziale, per offrire una corretta chiave interpretativa della vigente
disciplina in materia di proroga dei provvedimenti applicativi del regime de quo.
Alla luce di questa e di altre considerazioni, desumibili da una giurisprudenza di
legittimità ormai piuttosto consolidata sul punto (17), deve inquadrarsi l’insegnamen-
to della sentenza annotata, da leggersi ovviamente in tale contesto. In particolare, là
dove essa riconosce che, per potersi addivenire alla proroga dei provvedimenti in
discorso, «non occorre dare necessariamente la dimostrazione della persistenza nel
tempo degli elementi inizialmente riscontrati»: cioè, sembra doversi intendere, non
occorrono «necessariamente» fatti nuovi a sostegno di una tale dimostrazione (sem-
preché, beninteso, siano stati legittimamente accertati, all’epoca, i presupposti
richiesti per la prima applicazione del suddetto regime). Deve, invece, ritenersi «suf-
ficiente dimostrare», con adeguata e puntuale motivazione, che «rispetto al passato
non siano sopravvenuti elementi di novità … tali da affievolire o da porre nel nulla
la valenza degli elementi in precedenza valutati», circa l’attitudine del detenuto stes-
so ad intrattenere rapporti di collegamento con determinate organizzazioni crimina-
li esterne.
Più precisamente, come si preoccupa di rimarcare la medesima sentenza – una volta
che sia stato correttamente adottato l’originario provvedimento di applicazione del

(16) Sez. I, 20 ottobre 2005, Pariante, in questa rivi- linea interpretativa risultante da Sez. I, 26 gennaio
sta, 2007, p. 753. 2004, Zara, cit., che aveva ritenuto corretto il vaglio
Sulla necessaria distinzione tra il pericolo dei critico effettuato dal tribunale di sorveglianza – ai fini
«collegamenti» del detenuto con le organizzazioni della proroga di un provvedimento applicativo del
criminali di provenienza (che l’art. 41-bis, comma 2, regime carcerario ex art. 41-bis ord. penit. – circa «i
ord. penit. intende «impedire»), ed il pericolo di con- dati fattuali idonei a sorreggere l’apprezzamento di
creti «contatti» dal carcere con le medesime orga- attuale permanenza del vincolo di affiliazione», non-
nizzazioni, la cui cessazione per effetto del buon ché di «concreta capacità del detenuto di mantenere
funzionamento del regime carcerario differenziato contatti con la criminalità organizzata, non ostante le
non esclude, di per sé, la perdurante capacità dello restrizioni del regime detentivo differenziato». E ciò
stesso detenuto di mantenere i suddetti «collega- con riferimento, da un lato, alla «posizione apicale»
menti» (ove non fosse disposta la proroga di tale rivestita dallo stesso detenuto «nel sodalizio crimino-
regime), v. anche, con chiarezza, Sez. I, 21 settembre so», oltre che alla «accertata sua partecipazione a
2005, Grimaldi, cit.; nonché Sez. I, 15 novembre 2005, plurimi eventi omicidiari di matrice camorristica», e,
Graviano, cit. dall’altro, alla «assenza di specifici, ulteriori elementi
(17) Cfr., in proposito, le pronunce richiamate investigativi da cui risultasse l’avvenuta cesura dei
supra, note 10, 11 e 16. collegamenti e la cessazione, quindi, delle esigenze di
In particolare appare emblematica, al riguardo, la ordine e di sicurezza, cui la misura era finalizzata».

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regime carcerario speciale – per affermare il venir meno di quella particolare forma di
pericolosità del detenuto, cui dà rilievo l’art. 41-bis, comma 2, ord. penit., occorre acqui-
sire «elementi specifici e concreti in grado di supportare tale convincimento»: nel
senso, cioè, di «escludere» la «persistenza dell’attitudine del condannato a mantenere
contatti con l’esterno». E, nella specie, la Corte ha giustamente ritenuto – censurando
sul punto il contrario avviso, recepito anche nell’ordinanza impugnata (18) – che simili
elementi non potessero identificarsi «né con il mero trascorrere del tempo dalla prima
applicazione del regime differenziato» (19), né, tanto meno, che potessero «essere rap-
presentati da un apodittico e generico riferimento a non meglio precisati risultati del-
l’attività di trattamento penitenziario» (20).Al contrario, deve trattarsi di fatti concreti, da

(18) Sullo sfondo si avverte l’eco di una imposta- conseguiti in sede trattamentale non siano tali da
zione giurisprudenziale in parte diversa, in quanto escludere in modo specifico ed univoco qualunque
volta ad esigere – ai fini della proroga del regime residua forma di «pericolosità» del detenuto stesso,
carcerario differenziato – che la dimostrazione della nei suoi rapporti con gli ambienti criminali esterni).
«persistente capacità» del detenuto «di mantenere In realtà ciò che conta, ai fini del provvedimento di
collegamenti con la criminalità organizzata» non si proroga, è l’accertamento della perdurante «capacità»
riduca ad «informazioni, magari risalenti nel tempo» del detenuto di mantenere «collegamenti» con il cri-
sulla «biografia delinquenziale e giudiziaria» dello mine organizzato dall’interno del carcere, sicché la
stesso, «senza alcun riferimento ad altre apprezzabi- dimostrazione dell’eventuale venir meno di tale capa-
li e concrete circostanze idonee a provare l’attuale cità non potrebbe di per sé fondarsi sul giudizio indi-
pericolosità del detenuto e la cessazione dei collega- viduale positivo ipoteticamente formulabile in capo al
menti con l’associazione criminale»: circostanze tra suddetto detenuto circa la regolarità della sua condot-
le quali venivano individuate non solo «l’eventuale ta carceraria, ovvero circa la sua adesione alle offerte
dissolvimento del sodalizio» criminoso di apparte- di trattamento (ad esempio sul piano dell’istruzione,
nenza, ma anche «la durata della sottoposizione al delle pratiche religiose o di qualche attività lavorati-
regime differenziato e i risultati del trattamento car- va). Tanto più quando si consideri – come l’esperien-
cerario, che rimane un parametro ineludibile in za insegna – che una delle caratteristiche comporta-
relazione alla funzione rieducativa della pena» (così mentali di molti detenuti affiliati alla criminalità orga-
Sez. I, 22 dicembre 2004, Marchese, cit.; nonché Sez. nizzata è proprio quella di esibire una condotta peni-
I, 4 aprile 2006, Orefice, cit.). tenziaria formalmente ineccepibile, ed anzi ossequio-
Sui pericoli connessi all’indirizzo giurispruden- sa nei confronti delle autorità istituzionali.
ziale che ha talora «riguardato alcuni storici boss di Occorre ribadire, invece, come l’eventuale vanifi-
Cosa nostra, detenuti da lungo tempo, rispetto ai cazione dei presupposti giustificativi del regime car-
quali il consistente numero di anni trascorso in stato cerario differenziato (e, quindi, il conseguente venir
di carcerazione è stato valutato dall’autorità giudi- meno della possibilità di una sua proroga) debba
ziaria come elemento per sostenere il non più attua- valutarsi, in concreto, esclusivamente con riferimen-
le collegamento con l’associazione malavitosa di to al grado di persistenza nel tempo della «capacità»
appartenenza», cfr. Relazione triennale, cit., p. 7. del detenuto di intrattenere quei rapporti di «colle-
(19) In questo senso v. già CANEPA-MERLO, gamento» criminoso, che attraverso tale regime si
Manuale, cit., p. 218, dove peraltro si sottolinea giu- vorrebbero invece scindere. Sicché, in linea di massi-
stamente la necessità che – con il passare degli anni ma, il provvedimento di proroga potrà essere escluso
e «con il susseguirsi delle proroghe» – la verifica soltanto quando abbia cessato di esistere l’organizza-
circa la permanenza dei presupposti del regime zione criminale di appartenenza del detenuto, ovve-
restrittivo «vada fatta con crescente rigore». ro quando risultino indici obiettivi e non equivoci di
(20) Non sembra, infatti, che dalla durata (ancor- «rottura» di quest’ultimo con la suddetta organizza-
ché lunga) del periodo di assoggettamento al regime zione: sia per scelta incontrovertibile ed obiettiva-
carcerario differenziato, come pure dai risultati mente riscontrata del medesimo (non importa se in
genericamente soddisfacenti del trattamento cui il esito al trattamento rieducativo, o per altre ragioni),
detenuto sia stato sottoposto durante l’esecuzione sia anche per decisione di sua estromissione prove-
penitenziaria, possano trarsi elementi idonei ad niente dall’interno della stessa organizzazione crimi-
incidere in termini negativi sulla sussistenza dei nale (v., al riguardo, le lucide considerazioni di
presupposti per la proroga del menzionato regime ARDITA, La Cassazione, cit., p. 3086 s.; nonché, dello
(a meno che, come si preciserà tra breve, i risultati stesso A., Il regime detentivo, cit., p. 125 s.).

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valutarsi in una certa cornice storica ed ambientale come idonei a ribaltare la prece-
dente valutazione di pericolosità «esterna» operata a carico del detenuto (21).

4. L’OBBLIGO DI MOTIVAZIONE DEI PROVVEDIMENTI


DI PROROGA NEGLI INSEGNAMENTI DELLA CORTE
COSTITUZIONALE
Le conclusioni raggiunte dalla sentenza in esame appaiono coerenti (come la stessa
sentenza si dà carico di ricordare) con le indicazioni fornite al riguardo dalla Corte
costituzionale, secondo una linea interpretativa maturata già anteriormente alle
modifiche introdotte nell’art. 41-bis ord. penit. dalla l. 23 dicembre 2002, n. 279, e poi
confermata anche con riferimento alla odierna disciplina (22).
Già in rapporto al testo previgente, infatti, la Corte si era preoccupata di precisare
– sulla scorta di una valutazione che non ha perso di attualità – come il regime carce-
rario differenziato ex art. 41-bis ord. penit. fosse rivolto a «far fronte a specifiche esi-
genze di ordine e sicurezza, essenzialmente discendenti dalla necessità di prevenire
ed impedire i collegamenti fra detenuti appartenenti ad organizzazioni criminali,
nonché fra questi e gli appartenenti a tali organizzazioni ancora in libertà». Ed aveva
sottolineato, inoltre, come tali «collegamenti» potrebbero altrimenti realizzarsi pro-
prio «attraverso l’utilizzo delle opportunità di contatti che l’ordinario regime carcera-
rio consente e in certa misura favorisce» (23).
Dove, evidentemente, facendo leva sulla distinzione tra la finalità da perseguire
(«impedire i collegamenti» con gli ambienti criminali di appartenenza) e lo strumen-
to da utilizzare («restrizioni» carcerarie «concretamente idonee» ad evitare determi-
nati «contatti», attraverso i quali si manterrebbero aperti quei canali di comunicazio-
ne con l’esterno, che si vorrebbero invece prosciugare), la Corte ha lasciato intendere
come il presupposto per l’applicazione, o per la proroga, del regime carcerario previ-
sto dall’art. 41-bis ord. penit. fosse comunque legato alla verifica di un «effettivo peri-
colo della permanenza» di simili collegamenti. Con l’ovvio corollario per cui tale
«pericolo» – una volta accertato in concreto – non potrebbe ritenersi venuto meno per
effetto della mera constatazione che, in forza delle misure restrittive adottate («quel-
le sole restrizioni», non incidenti sui diritti essenziali dei detenuti, che risultino «con-
grue» allo scopo), i suddetti «contatti» siano di fatto cessati (24).

(21) In termini simmetrici, è stato esattamente sot- oggetto una condanna già nota e valutata» (cfr., per
tolineato da Sez. V, 5 aprile 2004, Tagliavia, in Riv. tutti, CESARIS, Commento, cit., p. 444).
pen., 2005, p. 1402, come ai fini della «riemissione» di (22) Cfr., per una panoramica, le decisioni richia-

un provvedimento applicativo del regime carcerario mate supra, nota 7.


differenziato – dopo una precedente revoca della Sull’evoluzione della giurisprudenza costituzionale
misura – l’«elemento nuovo» richiesto dall’art. 41- relativa all’art. 41-bis ord. penit. (ma senza riferimento
bis, comma 2-sexies, ord. penit. debba individuarsi in alla più recente sentenza) cfr. MARAFIOTI, Il procedi-
un fatto «riferibile alla condotta del recluso, e mani- mento per reclamo, in CORSO, Manuale, cit., p. 270 s.;
festatosi in un momento successivo a quello della nonché, per quanto riguarda in particolare il profilo
decisione di revoca, oppure prima di quest’ultima, dei contenuti del provvedimento applicativo del regi-
ma non conosciuto né valutato in tale sede»: dunque me in questione, GIAMBRUNO, La sicurezza, cit., p. 155 s.
l’aliquid novi deve essere inteso «in senso naturali- (23) Così, testualmente, C. cost., 5 dicembre 1997, n.

stico, e non meramente giuridico», sicché non pos- 396, cit.


sono ritenersi rilevanti «le vicende del titolo in virtù (24) Cfr., le considerazioni svolte supra, § 3, note 11

del quale sia ristretto il detenuto, se esso abbia per e 12.

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Alle menzionate indicazioni si è riallacciata la Corte costituzionale nella sua più


recente sentenza sull’argomento (25), confermando la necessità che anche i provvedi-
menti di proroga del regime carcerario in questione vengano sorretti da una «auto-
noma e congrua motivazione» circa la «permanenza attuale dei pericoli per l’ordine e
la sicurezza» derivanti dalla «persistenza dei vincoli con la criminalità organizzata»,
nonché dalla correlata «capacità del detenuto di mantenere contatti con essa». Nella
stessa sentenza, poi, è stato altresì precisato come una tale esigenza si traduca, a
norma dell’art. 41-bis, comma 2-bis, ord. penit., nell’obbligo di una adeguata motiva-
zione «in ordine agli elementi da cui “risulti” che il pericolo, che il condannato abbia
contatti con associazioni criminali o eversive, non è venuto meno»: obbligo da rite-
nersi assolto quando la motivazione del provvedimento di proroga abbia attestato la
«permanenza dei presupposti che legittimano l’applicazione del regime differenzia-
to», sulla base di «specifici ed autonomi elementi» sintomatici della «persistente capa-
cità del condannato di tenere contatti con le organizzazioni criminali» (26).
Così dicendo, in sostanza, la Corte costituzionale ha fornito una interpretazione
«conforme a Costituzione» della disciplina sottoposta al suo sindacato, peraltro rico-
noscendo che analogo indirizzo interpretativo era già stato recepito anche dalla giu-
risprudenza di legittimità formatasi su tale disciplina (27). E da questo indirizzo non si
discosta la sentenza annotata, nemmeno là dove parrebbe a prima vista seguire una
linea più drastica nell’affermare che, ai fini della proroga, «non occorre dare necessa-
riamente la dimostrazione della persistenza nel tempo degli elementi inizialmente
riscontrati».
Questa affermazione, infatti, letta nel quadro complessivo della stessa sentenza,
non significa che non occorra attestare nella motivazione del provvedimento di pro-
roga la permanenza della situazione di pericolosità «esterna» del detenuto (così come
descritta, quale presupposto dei provvedimenti ivi previsti, nell’art. 41-bis, commi 2, e
2-bis, ord. penit.). Essa mira piuttosto ad escludere che, allo scopo, occorra «necessa-
riamente» fondarsi su «fatti nuovi» (la cui sopravvenienza, peraltro, era stata nella
specie «segnalata dal decreto ministeriale»), potendosi invece far leva anche soltanto
sugli «elementi inizialmente riscontrati», sempreché non siano intervenuti «elemen-
ti di novità» tali da vanificarne l’originaria valutazione (28).

(25) C. cost., 23 dicembre 2004, n. 417, cit. a determinare l’affievolimento, fino all’annullamen-
(26) Così, testualmente, C. cost., 23 dicembre 2004, to, del giudizio sulla «pericolosità» del detenuto –
n. 417, cit. quanto al profilo dei suoi possibili «collegamenti»
(27) Cfr., sia pure con differenti sfumature, anche con la criminalità organizzata – debbano annoverar-
successivamente alla menzionata sentenza costitu- si «ad esempio la dissociazione o la prova dell’avve-
zionale, le pronunce richiamate supra, note 5, 10,11, nuta estromissione» dello stesso dal circuito crimi-
14 e 16. nale (cfr., al riguardo, i rilievi di ARDITA, Il regime
(28) Con riferimento alla verifica della «concreta detentivo, cit., p. 220 s.).
possibilità per il condannato di riprendere i vincoli In questa prospettiva ben si comprende, per con-
associativi» e di «continuare ad essere utile all’orga- tro, la censura rivolta da Sez. I, 7 marzo 2008,
nizzazione anche all’interno del circuito carcerario Belforte, in C.E.D. Cass., n. 240141, contro un’ordi-
ordinario, qualora il regime detentivo differenziato nanza del tribunale di sorveglianza che – a fronte di
dovesse venire meno» v., di recente, Sez. I, 3 marzo un provvedimento di proroga – aveva omesso di
2006, p.m. in c. Di Giacomo, in Riv. pen., 2007, p. 221, approfondire «la circostanza dedotta dal detenuto
dove inoltre si sottolinea come tra gli «elementi di relativa alla sua dissociazione dal gruppo delin-
elevato spessore» idonei, se positivamente accertati, quenziale di stampo mafioso».

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SEZ. I, 16.1.2007, N. 12477 | 1426.6

In definitiva, per tornare all’insegnamento della Corte costituzionale, ai fini del


provvedimento di proroga è bensì necessario che la prognosi circa la pericolosità del
detenuto si fondi, nella relativa motivazione, su specifici elementi da cui possa desu-
mersi la «persistente capacità del condannato di tenere contatti con le organizzazioni
criminali»; ma nulla impedisce che tali elementi possano ricondursi agli stessi già
posti a base dell’originario provvedimento applicativo del regime carcerario differen-
ziato. In questo caso sarà necessario, ovviamente, che all’interno del provvedimento
di proroga sia contenuta una verifica della perdurante attitudine dei medesimi ele-
menti a sorreggere la suddetta prognosi di pericolosità, nella quale è implicita l’indi-
cazione delle ragioni da cui risulti non essere cessato il pericolo di collegamenti del
detenuto con il crimine organizzato. Ma, allo scopo, una volta risolta in senso positivo
questa verifica (ciò che più conta, tale essendo il presupposto normativo su cui si
fonda il regime carcerario in discorso) (29), ai fini dell’obbligo di motivazione su cui
insiste la giurisprudenza costituzionale potrà anche ritenersi sufficiente il riconosci-
mento, all’interno dello stesso provvedimento di proroga, della mancata sopravve-
nienza di elementi tali da far ritenere «venuta meno» la capacità del detenuto, a suo
tempo accertata, di intrattenere quei «collegamenti» criminosi che l’art. 41-bis, commi
2 e 2-bis, ord. penit. vuole decisamente «impedire» (30).

(29) Altra questione è, ovviamente, quella con- sua compatibilità con le garanzie dettate nella
cernente i contenuti, in chiave restrittiva o sospen- Convenzione europea dei diritti dell’uomo. A que-
siva delle ordinarie regole di trattamento previste st’ultimo proposito cfr., di recente, C. eur. dir. uomo,
dalla legge penitenziaria, dei provvedimenti di 27 novembre 2007, Asciutto c. Italia, in questa rivi-
applicazione, ovvero di proroga, del regime diffe-
sta, retro, n. 574, sulla quale v. l’accurata analisi di
renziato ex art. 41-bis ord. penit. Al riguardo va
CORVI, La Corte europea dei diritti dell’uomo sul regi-
comunque sottolineato come tale istituto, nelle sue
diverse concrete applicazioni, sia finora passato me detentivo speciale, in Dir. pen. proc., 2008, p. 1189
pressoché indenne al vaglio non solo della Corte s., cui si rinvia anche per i necessari riferimenti.
(30) Cfr., ancora, ARDITA, Il regime detentivo, cit., p.
costituzionale (cfr. supra, nota 7), ma anche della
giurisprudenza di Strasburgo, sotto il profilo della 126.

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decisioni in primo piano


SEZ. I, 4.4.2006, N. 15283

| 1426.7 PROROGA DEL REGIME


CARCERARIO EX ART. 41-BIS ORD.
PENIT.
SEZ. I - UD. 4 APRILE 2006 (DEP. 3 MAGGIO 2006), N. 15283 - PRES. CHIEFFI - REL. SILVESTRI - P.M.
GIALANELLA (CONCL. CONF.) - OREFICE

ORDINAMENTO PENITENZIARIO - Regime differenziato ex art. 41-bis - Proroga - Capacità


di collegamenti con organizzazioni criminali - Permanenza nel tempo di tale presupposto -
Motivazione.
(L. 26 LUGLIO 1975, N. 354, ART. 41-BIS)

Ai fini della proroga del regime carcerario differenziato ex art. 41-bis ord. penit. è neces-
saria una adeguata motivazione sulla permanenza dei presupposti che legittimano l’ap-
plicazione di tale regime, cioè sugli specifici elementi da cui risulti la persistente capacità
del condannato di tenere contatti con le organizzazioni criminali. Per conseguenza, nel
controllo di legittimità sul provvedimento di proroga il tribunale di sorveglianza è tenuto
a sottoporre ad autonomo vaglio critico gli elementi indicati nel decreto ministeriale,
accertando se le informazioni delle autorità competenti forniscano dati realmente signifi-
cativi sulla persistente capacità del condannato stesso di mantenere collegamenti con il cri-
mine organizzato, ovvero se dette informazioni si limitino a riprodurre la biografia delin-
quenziale e giudiziaria del detenuto, senza alcun riferimento ad altre apprezzabili e con-
crete circostanze idonee a provarne l’attuale pericolosità (1).
[Massima redazionale]

R I T E N U T O I N FAT T O - Con ordinanza del 23 agosto 2005, il Tribunale di sorveglianza


di Torino respingeva il reclamo proposto dal detenuto Orefice Giuseppe avverso il decreto del
Ministro della giustizia in data 18 gennaio 2005 con cui era stata prorogata la sospensione del-
l’applicazione delle regole del trattamento penitenziario ai sensi dell’art. 41-bis, comma 2, ord.
penit., ritenendo persistente la capacità dell’Orefice di mantenere collegamenti con l’associazio-
ne criminale.
Il difensore del detenuto proponeva ricorso per cassazione denunciando l’erronea applica-
zione della l. n. 354 del 1975, art. 41-bis e mancanza di motivazione in ordine alla sussistenza dei
presupposti applicativi richiesti da detta disposizione, sull’assunto che la persistenza dei colle-
gamenti con l’associazione criminale di appartenenza, posta a base della proroga, era stata apo-
ditticamente affermata sulla base di un giudizio presuntivo non convalidato da alcun concreto
elemento, che aveva determinato la soggezione permanente del detenuto al regime derogatorio.

C O N S I D E R AT O I N D I R I T T O - 1. Deve premettersi che la Corte costituzionale è più


volte intervenuta in materia di regime carcerario differenziato affermando che i diritti fonda-
mentali della persona, costituzionalmente protetti, costituiscono un limite al potere discreziona-
le dell’Amministrazione penitenziaria di limitare il normale regime carcerario e che eventuali
deviazioni dal corretto uso di tale potere legittimano il detenuto a proporre il rimedio del recla-
mo ex art. 14-ter ord. penit. al fine di provocare il sindacato giurisdizionale sulla legittimità delle
misure restrittive adottate (C. cost., 18 ottobre 1996, n. 351; C. cost., 22 luglio 1994, n. 332; C. cost.,
23 novembre 1993, n. 410; C. cost., 28 luglio 1993, n. 349). Sulla scia di tale linea interpretativa,

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decisioni in primo piano


SEZ. I, 4.4.2006, N. 15283 | 1426.7

nella giurisprudenza di questa Corte sono stati definiti i confini del controllo giurisdizionale sul
corretto esercizio del potere attribuito all’Amministrazione dall’art. 41-bis, comma 2, ord. penit. e
i limiti del sindacato del giudice sui provvedimenti dell’Amministrazione e sul contenuto delle
misure con essi disposte (cfr. per tutte, Sez. I, 22 dicembre 1995, n. 6873, Furnari).
Le posizioni espresse dalla giurisprudenza hanno trovato completa ed organica sistemazione
con la l. 23 dicembre 2002, n. 279, il cui art. 2 ha sostituito i commi 2 e 2-bis e ha aggiunto quat-
tro nuovi commi, ridefinendo i presupposti e le finalità dello speciale regime (comma 2), il pro-
cedimento, la durata e la prorogabilità delle misure (comma 2-bis), la revoca del provvedimento
conseguente al venire meno delle esigenze che l’hanno giustificato (comma 2-ter), le limitazioni
adottabili con la sospensione delle regole del trattamento (comma 2-quater), la possibilità di pre-
sentare reclamo al tribunale di sorveglianza, il termine per proporlo e l’individuazione del tribu-
nale competente (comma 2-quinquies), le forme del procedimento e la ricorribilità in cassazione
contro la decisione del reclamo (comma 2-sexies).
A quest’ultimo proposito, va precisato che l’ambito del sindacato devoluto alla Corte di cas-
sazione è segnato dal comma 2-sexies del novellato art. 41-bis, a norma del quale «il procu-
ratore generale presso la corte d’appello, il detenuto, l’internato o il difensore possono pro-
porre, entro dieci giorni dalla sua comunicazione, ricorso per cassazione avverso l’ordinanza
del tribunale per violazione di legge». La limitazione dei motivi di ricorso alla sola violazione
di legge comporta che il controllo affidato al Giudice di legittimità è esteso, oltre che all’inos-
servanza di disposizioni di legge sostanziale e processuale, alla mancanza di motivazione,
dato che tale vizio scaturisce, prima che dalla violazione della regola generale prescritta dal-
l’art. 125 c.p.p., dalla trasgressione della specifica norma di cui all’art. art. 41-bis, comma 2-
sexies, ord. penit., secondo cui il tribunale di sorveglianza «decide in camera di consiglio, nelle
forme previste dagli artt. 666 e 678 c.p.p., sulla sussistenza dei presupposti per l’adozione del
provvedimento e sulla congruità del contenuto dello stesso rispetto alle esigenze di cui al
comma 2». Deve trarsene la conseguenza che col ricorso per cassazione contro l’ordinanza del
tribunale di sorveglianza è denunciabile il vizio di mancanza della motivazione, nel quale
devono essere ricondotti tutti i casi nei quali la motivazione stessa risulti del tutto priva dei
requisiti minimi di coerenza, di completezza e di logicità, al punto da risultare meramente
apparente o assolutamente inidonea a rendere comprensibile il filo logico seguito dal giudi-
ce di merito, ovvero quando le linee argomentative del provvedimento siano talmente scoor-
dinate e carenti dei necessari passaggi logici da fare rimanere oscure le ragioni che hanno
giustificato la decisione.

2. Con riferimento allo specifico tema delle proroghe del regime detentivo differenziato,
l’art. 41-bis, comma 2-bis dispone che i provvedimenti «sono prorogabili nelle stesse forme
per periodi successivi, ciascuno pari ad un anno, purché non risulti che la capacità del dete-
nuto o dell’internato di mantenere i contatti con associazioni criminali, terroristiche o ever-
sive sia venuta meno». Le condizioni per la proroga sono, quindi, individuate sia attraverso il
riferimento alla identità delle forme, che richiama le modalità procedimentali dell’esercizio
del potere e la necessità del “decreto motivato” del Ministro della giustizia, sia mediante la
prescrizione di un presupposto probatorio, identificato nella mancata dimostrazione della
cessazione dei collegamenti del detenuto con l’associazione criminale. In proposito merita
pieno consenso la linea interpretativa tracciata nella giurisprudenza di questa Corte secondo
cui «anche per i decreti di proroga si richiede un’autonoma e congrua motivazione in ordine
all’attuale persistenza del pericolo per l’ordine e per la sicurezza che le misure medesime
mirano a prevenire, non potendosi consentire, per una sorta d’inammissibile automatismo,
che la novellata norma autorizzi semplici e immotivate proroghe del regime differenziato,
ovvero motivazioni apparenti o stereotipe, inidonee a giustificare in termini di concretezza e
attualità le misure disposte» (Sez. I, 26 gennaio 2004, Zara).
Le chiare e puntuali osservazioni contenute nella decisione appena citata segnano le neces-
sarie coordinate per un’analisi ricostruttiva della normativa volta a realizzare l’equilibrato bilan-

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ciamento tra le esigenze di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e il rispetto dei diritti
insopprimibili del detenuto, sul quale poggia la funzione rieducativa della pena, alla quale l’art.
27, comma 3, Cost., accompagna il divieto di trattamenti contrari al senso di umanità, che resta
assolutamente inderogabile anche nei casi di regime carcerario differenziato (C. cost., sent. n. 349
del 1993; n. 410 del 1993; n. 351 del 1996; n. 376 del 1997). La restrizione dei diritti riconosciuti
dall’ordinamento penitenziario, secondo le regole dell’ordinario trattamento, deve trovare, per-
ciò, precisa base giustificativa nei caratteri di effettività e di attualità della pericolosità del dete-
nuto, qualificata dalla capacità di mantenere collegamenti con le associazioni criminali: di talché
la condizione per la proroga deve essere oggetto di rigoroso accertamento mediante la valuta-
zione di fatti precisi e concreti, né possono considerarsi ammesse scorciatoie probatorie fondate
su giudizi presuntivi che, rendendo possibile l’automatica reiterazione delle proroghe, finiscono
per rendere stabile e a tempo indefinito il regime di compressione dei diritti fondamentali della
persona costituzionalmente protetti.
Dai precedenti rilievi emerge, dunque, la necessità che la disposizione di cui all’art. 41-bis,
comma 2-bis, formi oggetto di interpretazione “adeguatrice” diretta a renderne il contenuto nor-
mativo compatibile con i principi della Carta fondamentale, sicché non possono condividersi,
perché contrastanti con tali valori, le diverse opzioni ermeneutiche volte a legittimare proroghe
del regime differenziato con il richiamo ad un preteso onere del detenuto di provare la cessa-
zione dei collegamenti con la criminalità organizzata ovvero con il ricorso a formule generiche e
stereotipe, diverse nella forma ma non nella sostanza, che, traducendosi in presunzioni di per-
manente pericolosità e dando origine ad una serie indeterminata di proroghe a catena, integra-
no una motivazione meramente apparente e, dunque, risultano censurabili nel giudizio di legit-
timità.
In tale precisa prospettiva, aderente ad una convincente lettura della normativa secundum
Constitutionem, il Collegio è dell’avviso che meritino incondizionata adesione le decisioni di
questa Corte che hanno dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costi-
tuzionale della l. 26 luglio 1975, n. 354, art. 41-bis, comma 2-bis, sostituito dalla l. n. 279 del
2002, art. 2, nella parte in cui prevede la prorogabilità del provvedimento di sospensione delle
regole del trattamento adottato dal Ministro della giustizia ai sensi del precedente comma 2
dello stesso articolo, in quanto detta previsione non comporta alcuna inversione, a carico del
detenuto, dell’onere di provare l’avvenuta cessazione della sua capacità di mantenere contat-
ti con associazioni criminali e dovendosi, al contrario, ritenere che spetti all’Amministrazione
penitenziaria provare l’esistenza delle condizioni per la proroga e che, in sede di reclamo, il
giudice sia tenuto a dare congrua motivazione in ordine al proprio convincimento circa la
permanenza di detta capacità (Sez. I, 26 gennaio 2004, Madonia; Sez. I, 4 marzo 2004, Di
Martino).
Le riflessioni sopra sviluppate hanno trovato piena conferma nell’ultimo intervento in mate-
ria della Corte costituzionale, che, nel dichiarare inammissibile per manifesta infondatezza la
questione di legittimità costituzionale della l. n. 354 del 1975, art. 41-bis, come modificato dalla
l. n. 279 del 2002, ha precisato che ogni provvedimento di proroga deve pertanto contenere «una
autonoma congrua motivazione in ordine alla permanenza attuale dei pericoli per l’ordine e la
sicurezza che le misure medesime mirano a prevenire» e non possono ammettersi «motivazio-
ni apparenti o stereotipe, inidonee a giustificare in termini di attualità le misure disposte»; che
«le modifiche apportate dalla l. n. 279 del 2002 alla disciplina della proroga del regime diffe-
renziato, prevista nell’art. 41-bis, comma 2-bis, devono essere interpretate in conformità ai prin-
cipi affermati nella giurisprudenza costituzionale per quanto riguarda sia i presupposti e i con-
tenuti dell’istituto che il controllo giurisdizionale sul provvedimento di proroga»; che «tali prin-
cipi sono stati recepiti dalla giurisprudenza di legittimità formatasi in relazione al nuovo art. 41-
bis, comma 2-bis, la quale ha ribadito che ai fini della proroga è necessaria un’autonoma e con-
grua motivazione in ordine alla attuale esistenza del pericolo per l’ordine e la sicurezza deri-
vante dalla persistenza dei vincoli con la criminalità organizzata e dalla capacità del detenuto

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di mantenere contatti con essa»; che «la giurisprudenza di legittimità ha pure sottolineato che
l’inciso di cui al comma 2-bis (purché non risulti che la capacità del detenuto o dell’internato di
mantenere contatti con associazioni criminali, terroristiche o eversive sia venuta meno) non
comporta una inversione dell’onere della prova, in quanto rimane intatto l’obbligo di dare con-
grua motivazione in ordine agli elementi da cui risulti che il pericolo che il condannato abbia
contatti con associazioni criminali o eversive non è venuto meno»; che «i dubbi di costituziona-
lità sollevati dal rimettente non hanno pertanto ragion d’essere, posto che è possibile attribui-
re ai presupposti del provvedimento di proroga di cui all’art. 41-bis, comma 2-bis ord. penit. una
interpretazione conforme a Costituzione»; che, in particolare, «il provvedimento di proroga deve
contenere una adeguata motivazione sulla permanenza dei presupposti che legittimano l’ap-
plicazione del regime differenziato, vale a dire sugli specifici ed autonomi elementi da cui risul-
ti la persistente capacità del condannato di tenere contatti con le organizzazioni criminali»; che,
«a sua volta, in sede di controllo giurisdizionale, spetterà al giudice verificare in concreto –
anche alla luce delle circostanze eventualmente allegate dal detenuto – se gli elementi posti
dall’Amministrazione a fondamento del provvedimento di proroga siano sufficienti a dimostra-
re la permanenza delle eccezionali ragioni di ordine e sicurezza che, sole, legittimano l’adozio-
ne del regime speciale» (C. cost., ord. 23 dicembre 2004, n. 417). Pertanto, conformemente a
quanto già stabilito da questa Corte, va riconosciuto che, nel controllo di legittimità sul provve-
dimento di proroga, il tribunale di sorveglianza è tenuto a valutare gli elementi indicati nel
decreto ministeriale e a sottoporli ad autonomo vaglio critico, accertando se le informazioni
delle autorità competenti forniscano dati realmente significativi sulla persistente capacità di
mantenere collegamenti con la criminalità organizzata, ovvero se dette informazioni, magari
risalenti nel tempo, si limitino a riprodurre la biografia delinquenziale e giudiziaria del detenu-
to, senza alcun riferimento ad altre apprezzabili e concrete circostanze idonee a provare l’at-
tuale pericolosità del detenuto o la cessazione dei collegamenti con l’associazione criminale,
quali l’importanza o non del ruolo ricoperto, l’eventuale dissolvimento del sodalizio cui il dete-
nuto apparteneva, la durata della sottoposizione al regime differenziato e i risultati del tratta-
mento carcerario, che rimane un parametro ineludibile in relazione alla funzione rieducativa
della pena (cfr. Sez. I, 10 dicembre 2004, Galatolo).

3. Alla luce dei principi di diritto appena enunciati appare evidente che l’ordinanza impu-
gnata risulta inficiata dal vizio di mancanza di motivazione, atteso che, nel controllo di lega-
lità della proroga, è stato seguito un criterio difforme da quello stabilito dall’art. 41-bis,
comma 2-bis e l’accertamento delle condizioni giustificative del provvedimento reclamato è
stato eseguito in modo generico e astratto, senza alcuna seria ed effettiva verifica degli ele-
menti fattuali esposti nel decreto ministeriale e senza valutare gli altri dati idonei a rendere
veramente concreto il giudizio sulla effettività dell’attuale capacità di collegamento con asso-
ciazioni criminali.
Nella sua requisitoria scritta, il Procuratore Generale presso questa Corte ha puntualmente e
lucidamente rilevato che «su tale piano della necessaria concretezza e attualità delle condizioni
giustificanti la proroga va, allora, osservato che restano viziate da un connotato di astrattezza – e
da una tecnica dell’argomentazione, infine, inadempiente ad un onere positivo di dimostrazione
– le considerazioni del Tribunale, in ragione delle quali, illustrata la perdurante operatività del
contesto criminale di riferimento, tanto basta ad indurne la permanente capacità del ricorrente
di mantenere i contatti con l’esterno; senza che si dia conto, però, in alcun modo, delle ragioni per
le quali, nonostante la detenzione del recluso, ciò non assumerebbe – deve intendersi – alcun
valore indicativo del venir meno della capacità del detenuto di ripristinare, una volta cessate le
limitazioni connesse al regime differenziato, la rete dei collegamenti con l’organizzazione crimi-
nale di provenienza».
Le osservazioni del Procuratore Generale, che ha coerentemente concluso chiedendo l’an-
nullamento dell’ordinanza impugnata, meritano di essere pienamente condivise in quanto le
cadenze argomentative del provvedimento sono connotate da apoditticità, dal fare leva su crite-

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ri di inferenza astratti, non aderenti alla peculiare situazione relativa all’Orefice, e da marcate
carenze motivazionali incidenti soprattutto sull’attuale operatività dell’organizzazione criminale
della quale il detenuto era posto ai vertici. Su quest’ultimo punto va sottolineato che il Tribunale
ha dato una risposta fondata su clausole di stile e con un contenuto argomentativo meramente
apparente alle deduzioni svolte nella memoria difensiva, nella quale è stata specificamente con-
testata l’attuale operatività del clan Orefice ed è stato posto in evidenza il contrasto rilevabile
nelle note informative delle autorità di polizia.
In conclusione, il ricorso deve trovare accoglimento e, di conseguenza, deve pronunciarsi l’an-
nullamento dell’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di sorveglianza di Torino, che, nel
nuovo esame del reclamo, dovrà attenersi ai principi sopra enunciati.

(1) In senso difforme v. Sez. I, 16 gennaio 2007, Putrone, retro, n. 1426.6, con nota di
GREVI, In tema di presupposti per la proroga del regime carcerario differenziato ex art. 41-bis
ord. penit.

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decisioni
della Corte
costituzionale

sez. 3 indice
| doc. 1427
INFONDATEZZA DI UNA QUESTIONE DI COSTITUZIONALITÀ DELL’ART. 707 C.P.
– C. COST., SENT. (11) 20 GIUGNO 2008, N. 225

| doc. 1428
LEGITTIMITÀ DELL’ARRESTO OBBLIGATORIO DELL’EXTRACOMUNITARIO
INOTTEMPERANTE ALL’ORDINE DI ALLONTANAMENTO – C. COST., SENT. (23) 27
GIUGNO 2008, N. 236
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decisioni della Corte costituzionale


C . CO S T. , 2 0 . 6 . 2 0 0 8 , N . 2 2 5

| 1427 INFONDATEZZA DI UNA


QUESTIONE DI COSTITUZIONALITÀ
DELL’ART. 707 C.P.
C. COST. - SENTENZA - (11) 20 GIUGNO 2008, N. 225 - PRES. BILE - REL. FLICK (G.U., 1ª SERIE SPE-
CIALE, N. 27 DEL GIUGNO 2008)

POSSESSO INGIUSTIFICATO DI CHIAVI ALTERATE O DI GRIMALDELLI - Configurazione


di un reato di pericolo in rapporto alle sole condizioni personali dell’agente - Violazione dei
principi di uguaglianza, offensività e tassatività delle fattispecie penali e di personalità della
responsabilità penale - Contrasto con la funzione rieducativa della pena, e con la presunzio-
ne di non colpevolezza - Violazione del diritto di difesa - Questione di legittimità costituzio-
nale - Infondatezza.
(COST. ARTT. 3, 13, 24, 25 E 27, COMMI 1 E 3; C.P. ART. 707)

È infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 707 c.p., sollevata in rife-


rimento agli artt. 3, 13, 24, 25 e 27, commi 1 e 3, Cost. (la Corte – nel ribadire quan-
to già affermato nella sentenza n. 265 del 2005 – ha escluso la violazione del principio
di offensività “in astratto”, sul rilievo che la norma non introduce una ipotesi di respon-
sabilità raccordata esclusivamente alla condizione soggettiva del suo autore, ma mira a sal-
vaguardare il patrimonio, rispetto a situazioni di pericolo normativamente tipizzate.
Parimenti da escludere è la vilazione dei restanti parametri evocati dal giudice a quo, con-
siderata, da un lato, la ragionevolezza della scelta del legislatore di richiamare la condi-
zione soggettiva derivante dalle precedenti condanne come elemento coniugato ad una con-
dotta potenzialmente proiettata verso l’offesa al patrimonio, e, dell’altro, l’assenza di com-
promissione del diritto al silenzio, in quanto la norma si limita a prefigurare un onere di
allegazione da parte dell’imputato, ferma restando la possibilità per il giudice di desume-
re aliunde la lecita destinazione degli oggetti, ove l’imputato stesso abbia scelto la via del
silenzio) (1).

Nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 707 c.p., promosso con ordinanza del 7 gennaio
2004 dalla Corte d’appello di Genova, nel procedimento penale a carico di A.M., iscritta al n. 277
del registro ordinanze 2007 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 17, prima
serie speciale, dell’anno 2007.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 21 maggio 2008 il Giudice relatore Giovanni Maria Flick.

R I T E N U T O I N FAT T O - 1. Con l’ordinanza indicata in epigrafe, pervenuta alla Corte il


28 marzo 2007, la Corte d’appello di Genova ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 13, 24, 25 e 27,
commi 1 e 3, Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 707 c.p., che contempla la con-
travvenzione di possesso ingiustificato di chiavi alterate o di grimaldelli.
La Corte rimettente premette di essere investita del processo penale nei confronti di una per-
sona imputata del reato previsto dalla norma denunciata, in quanto – essendo stata condannata
per delitti determinati da motivi di lucro – veniva colta in possesso di un cacciavite con punta
piatta della lunghezza di 14 centimetri, costituente strumento atto ad aprire e a sforzare serratu-
re, senza giustificarne l’attuale destinazione.

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C . CO S T. , 2 0 . 6 . 2 0 0 8 , N . 2 2 5 | 1 4 2 7

Facendo propri gli argomenti svolti dalla difesa a sostegno dell’eccezione di illegittimità costi-
tuzionale della norma incriminatrice, il giudice a quo muove dalla premessa che il reato in esame
– definito come «di sospetto» – incrimini «fatti in sé stessi non lesivi del bene protetto ma tali da
far presumere la commissione di reati». Il rimettente ricorda, altresì, come questa Corte abbia
dichiarato costituzionalmente illegittimi gli artt. 707 e 708 c.p., nella parte in cui rendevano rile-
vanti, ai fini della configurabilità delle contravvenzioni da essi previste, condizioni personali quali
la condanna per mendicità, l’ammonizione, la sottoposizione a misura di sicurezza personale o a
cauzione di buona condotta. Il giudice a quo rimarca, ancora, come la sentenza n. 370 del 1996
abbia dichiarato successivamente incostituzionale l’art. 708 c.p., per violazione dei principi di
ragionevolezza e di tassatività, anche nel residuo riferimento ai soggetti precedentemente con-
dannati per determinati reati; ritenendo invece conforme al principio di tassatività l’art. 707 c.p.:
ciò, peraltro – ad avviso della Corte rimettente – senza considerare adeguatamente il principio di
offensività. In ogni caso – soggiunge il giudice a quo – la sentenza n. 354 del 2002 avrebbe esclu-
so, in relazione alla fattispecie contemplata dall’art. 688, comma 2, c.p., che «lo status personale
di condannato» possa «legittimare la sanzione penale».
Tanto premesso, la Corte d’appello di Genova ritiene che l’art. 707 c.p. si ponga in contrasto
con i principi di eguaglianza e di ragionevolezza (art. 3 Cost.), incriminando «non […] il fatto in
sé, ma […] elementi ad esso estranei attinenti alla persona», sulla base di una «presunzione di
pericolosità» riguardante «il passato» e, al tempo stesso, «troppo generica».
La norma censurata farebbe discendere, per giunta, da una condanna «effetti da essa non pre-
visti», individuando nel pregiudicato un potenziale autore di nuovi reati: e ciò in contrasto con la
valenza rieducativa della pena (art. 27, comma 3, Cost.), alla luce della quale il condannato
andrebbe considerato, viceversa, socialmente recuperato e insuscettibile di «soffrire condizioni
di iniquo sfavore».
La disposizione de qua delineerebbe, quindi, una responsabilità «per il modo di essere del-
l’autore», lesiva anche degli artt. 25 e 27, comma 1, Cost., che sanciscono i principi di offensività
e della responsabilità per fatto proprio colpevole.
Un ulteriore profilo di violazione dell’art. 3 Cost. si connetterebbe alla disparità di trattamen-
to riscontrabile tra coloro che hanno riportato una condanna definitiva per i reati indicati dalla
norma incriminatrice e coloro che – pur avendo commesso identici fatti – non siano stati invece
condannati, a causa dell’estinzione del reato per «amnistia, prescrizione, remissione di querela,
oblazione, risarcimento del danno»; ovvero in ragione dell’improcedibilità dell’azione penale per
mancanza di querela.
Risulterebbe violato anche il principio di tassatività (art. 25, comma 2, Cost.), giacché i com-
portamenti incriminati – diversamente che per i reati in materia di armi – non sarebbero descrit-
ti in termini che delineino «un disvalore sottostante alla fattispecie legale».
La norma impugnata comprometterebbe, inoltre, il diritto di difesa (art. 24 Cost.), giacché –
invertendo l’onere della prova – imporrebbe all’imputato di giustificare la destinazione o l’origi-
ne dei beni detenuti e, dunque, di dimostrare la propria innocenza: precludendo, così, anche l’e-
sercizio della facoltà di «tacere nel processo».
Rimarrebbe lesa, di conseguenza, la «presunzione di innocenza» (recte, di non colpevolezza:
art. 27, comma 2, Cost.), in quanto la prova della destinazione criminosa degli oggetti verrebbe
desunta, in via meramente presuntiva, da altri elementi (la condizione soggettiva e il possesso
delle cose): ottica nella quale il fatto punito «non verrebbe più accertato in un regolare proces-
so», con correlato vulnus anche del «principio di legalità».
Alla luce di tale complesso di rilievi – addotti dalla difesa e che la Corte rimettente condivide
– sarebbe dunque necessario, ad avviso della Corte stessa, che il confine tra le ipotesi di reato e
le misure volte ad affrontare la pericolosità sociale venga «meglio definito». In particolare, men-
tre misure di polizia e di sicurezza potrebbero risultare «compatibili con il sistema»; di dubbia
costituzionalità apparirebbe la previsione – rispetto a chi si trovi in determinate condizioni sog-
gettive, sia pure derivanti da un precedente accertamento giudiziale – di un reato di pericolo

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come quello in esame, che punisce atti leciti per la generalità dei cittadini, senza neppure richie-
dere una esclusiva o almeno «strutturale» attitudine degli oggetti posseduti ad aprire o a sforza-
re serrature.

2. Nel giudizio di costituzionalità è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rap-
presentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichia-
rata inammissibile o infondata.
La difesa erariale rileva come i dubbi di costituzionalità prospettati dal giudice a quo siano già
stati dichiarati infondati, o manifestamente infondati, tanto da questa Corte che dalla Corte di
cassazione.
Alla luce delle affermazioni di questa Corte, andrebbe esclusa, in particolare, ogni violazione
dell’art. 3 Cost., essendo ben diversa la situazione di chi – definitivamente condannato per delit-
ti determinati da motivi di lucro o per contravvenzioni concernenti la prevenzione dei delitti con-
tro il patrimonio – abbia il possesso ingiustificato di arnesi atti ad aprire o a sforzare serrature,
rispetto a quella di chi abbia quel possesso, ma non sia stato mai condannato per gli anzidetti
reati.
Né potrebbe ipotizzarsi una violazione del principio di colpevolezza. Quest’ultimo esclude che
un soggetto possa essere chiamato a rispondere di fatti che non può impedire, o in relazione ai
quali non è in grado, senza la minima colpa, di ravvisare il dovere di evitarli; mentre, nella spe-
cie, il soggetto – che versa in una situazione di peculiare rilievo – potrebbe bene evitare la com-
missione del fatto incriminato (il possesso ingiustificato di grimaldelli od oggetti similari).
Ancor più evidente risulterebbe, poi, l’insussistenza della violazione del principio di tassati-
vità, in quanto l’art. 707 c.p. punisce una condotta chiaramente delineata.
Non sarebbe violato nemmeno il principio di offensività, giacché il possesso ingiustificato degli
arnesi di cui all’art. 707 c.p., da parte di chi versi nelle condizioni indicate nella norma incrimina-
trice, è comunemente avvertito come una situazione pericolosa per la società, meritevole di pena
criminale: tanto che analogo reato non solo è stato sempre previsto dalle legislazioni unitarie e
preunitarie, ma è stato ed è tuttora previsto anche dalle legislazioni penali degli altri Paesi europei.
Come puntualizzato dalla sentenza n. 265 del 2005 di questa Corte, la norma deve ritenersi
volta a tutelare, di fronte a forme di esposizione a pericolo, un interesse penalmente rilevante, nel
rispetto del principio dell’offensività in astratto: salva l’esigenza di una verifica particolarmente
attenta dell’attualità e della concretezza di detto pericolo da parte del giudice chiamato a fare
applicazione della norma, avuto riguardo, in specie, all’attitudine funzionale degli strumenti ad
aprire o a sforzare serrature e alle modalità di tempo e di luogo della condotta.
Egualmente insussistente risulterebbe – secondo l’Avvocatura generale dello Stato – la
denunciata violazione del principio della finalità rieducativa della pena. A prescindere dal rilie-
vo che tale finalità non potrebbe essere invocata per escludere la legittimità costituzionale di fat-
tispecie contravvenzionali, l’art. 707 c.p. non punisce comunque i fatti per i quali vi è già stata
condanna, ma uno specifico fatto nuovo, commesso da soggetto che – in base a particolari pre-
cedenti – apparirebbe potenzialmente pericoloso e che non potrebbe essere ritenuto recuperato
solo per effetto della condanna o dell’espiazione della pena.
L’art. 707 c.p., d’altro canto, non richiederebbe affatto che l’imputato provi la liceità della desti-
nazione della cosa posseduta, invertendo l’onere della prova: ma si limiterebbe a pretendere
un’attendibile e circostanziata giustificazione, da valutare in concreto, secondo i principi della
libertà delle prove e del libero convincimento. Non sarebbe ravvisabile, dunque, alcuna violazio-
ne né della presunzione di non colpevolezza, né del diritto di difesa, riguardato anche nel parti-
colare aspetto della facoltà di non rispondere: giacché – come già affermato da questa Corte – se
è pur vero che la giustificazione delle cose indicate nell’art. 707 c.p. implica che una risposta sia
data, è altrettanto vero che la giustificazione è essa stessa un mezzo di difesa, alla quale l’inte-
ressato può liberamente rinunciare qualora ritenga che a fini difensivi sia preferibile il silenzio.

C O N S I D E R AT O I N D I R I T T O - 1. La Corte d’appello di Genova dubita della legittimità

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costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 13, 24, 25 e 27, commi 1 e 3, Cost., dell’art. 707 c.p., che
delinea la contravvenzione di possesso ingiustificato di chiavi alterate o di grimaldelli.
Ad avviso del giudice a quo, la norma denunciata risulterebbe lesiva, anzitutto, dei principi di
eguaglianza e di ragionevolezza (art. 3 Cost.), in quanto sottoporrebbe a pena non il fatto in sé,
ma una condizione personale – quella di condannato per delitti determinati da motivi di lucro o
per contravvenzioni concernenti la prevenzione di delitti contro il patrimonio – sulla base di una
presunzione di pericolosità riguardante il passato e, al tempo stesso, «troppo generica».
Individuando nel condannato un potenziale autore di nuovi reati, l’art. 707 c.p. si porrebbe in
contrasto anche con la funzione rieducativa della pena (art. 27, comma 3, Cost.), alla luce della
quale il condannato andrebbe considerato socialmente recuperato e insuscettibile di «soffrire
condizioni di iniquo sfavore». Verrebbe così delineata una responsabilità «per il modo di essere
dell’autore», lesiva dei principi di offensività e della responsabilità penale per fatto proprio col-
pevole, sanciti dagli artt. 25 e 27, comma 1, Cost.
L’art. 3 Cost. sarebbe compromesso anche in rapporto alla disparità di trattamento riscontra-
bile tra chi, per il precedente reato, ha riportato condanna definitiva e chi, a fronte della com-
missione di un identico fatto, non è stato invece condannato a causa dell’estinzione del reato o
dell’improcedibilità dell’azione penale per mancanza di querela.
Risulterebbe violato, ancora, il principio di tassatività (art. 25, comma 2, Cost.), giacché i com-
portamenti incriminati non verrebbero descritti in termini che delineino «un disvalore sotto-
stante alla fattispecie legale».
La norma impugnata vulnererebbe, infine, il diritto di difesa (art. 24 Cost.) e la presunzione di
non colpevolezza (art. 27, comma 2, Cost.), giacché – invertendo l’onere della prova – imporreb-
be all’imputato di giustificare la destinazione dei beni detenuti, precludendogli, così, anche l’e-
sercizio del diritto al silenzio.

2. La questione non è fondata.


3. L’ampia discrezionalità che – per costante giurisprudenza di questa Corte – va riconosciuta
al legislatore nella configurazione delle fattispecie criminose, si estende anche alla scelta delle
modalità di protezione penale dei singoli beni o interessi. Rientra, segnatamente, in detta sfera
di discrezionalità l’opzione per forme di tutela avanzata, che colpiscano l’aggressione ai valori
protetti nello stadio della semplice esposizione a pericolo; nonché, correlativamente, l’individua-
zione della soglia di pericolosità alla quale riconnettere la risposta punitiva.
Tali soluzioni debbono misurarsi, nondimeno, con l’esigenza di rispetto del principio di neces-
saria offensività del reato: principio desumibile, in specie, dall’art. 25, comma 2, Cost., in una let-
tura sistematica cui fa da sfondo «l’insieme dei valori connessi alla dignità umana» (sentenza n.
263 del 2000).
La giurisprudenza di questa Corte ha da tempo chiarito in qual modo si atteggi, a tale riguar-
do, la ripartizione di competenze tra giudice costituzionale e giudice ordinario (sentenze n. 265
del 2005, n. 263 e n. 519 del 2000, n. 360 del 1995). Spetta, in specie, alla Corte – tramite lo stru-
mento del sindacato di costituzionalità – procedere alla verifica dell’offensività «in astratto»,
acclarando se la fattispecie delineata dal legislatore esprima un reale contenuto offensivo; esi-
genza che, nell’ipotesi del ricorso al modello del reato di pericolo, presuppone che la valutazio-
ne legislativa di pericolosità del fatto incriminato non risulti irrazionale e arbitraria, ma rispon-
da all’id quod plerumque accidit (tra le altre, sentenza n. 333 del 1991).
Ove tale condizione risulti soddisfatta, il compito di uniformare la figura criminosa al princi-
pio di offensività nella concretezza applicativa resta affidato al giudice ordinario, nell’esercizio
del proprio potere ermeneutico (offensività «in concreto»). Esso – rimanendo impegnato ad una
lettura “teleologicamente orientata” degli elementi di fattispecie, tanto più attenta quanto più le
formule verbali impiegate dal legislatore appaiano, in sé, anodine o polisense – dovrà segnata-
mente evitare che l’area di operatività dell’incriminazione si espanda a condotte prive di un’ap-
prezzabile potenzialità lesiva.

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4. Ciò premesso, questa Corte ha già avuto modo di chiarire come la previsione punitiva di cui
all’art. 707 c.p. – nel testo risultante dopo la parziale declaratoria di illegittimità costituzionale
operata dalla sentenza n. 14 del 1971 – non possa ritenersi contrastante con il principio di offen-
sività «in astratto» (sentenza n. 265 del 2005).
Contrariamente a quanto assume il rimettente, la disposizione non prefigura una responsabi-
lità «per il modo di essere dell’autore», in assenza di offesa per il bene protetto; ma mira a sal-
vaguardare il patrimonio rispetto a situazioni di pericolo normativamente tipizzate: richiedendo,
a tal fine, il concorso di tre distinti elementi. In primo luogo, una particolare qualità del soggetto
attivo, che deve identificarsi in persona già condannata – in via definitiva – per delitti determi-
nati da motivi di lucro o per contravvenzioni concernenti la prevenzione di delitti contro il patri-
monio. In secondo luogo, il possesso – nel quale detto soggetto deve essere «colto» – di oggetti
idonei a vincere congegni posti a difesa della proprietà (chiavi alterate o contraffatte, chiavi
genuine, strumenti atti ad aprire o a sforzare serrature): possesso che – come reiteratamente rile-
vato da questa Corte – è esso stesso una condotta, o fa comunque seguito ad una condotta, con
conseguente insussistenza di un vulnus al principio di materialità del reato (sentenze n. 265 del
2005, n. 236 del 1975 e n. 14 del 1971). In terzo luogo e da ultimo, l’incapacità del soggetto di giu-
stificare – e, amplius, per quanto si dirà, l’impossibilità di desumere aliunde – l’attuale destina-
zione (lecita) dei predetti strumenti. In presenza di tali elementi, non può reputarsi, in termini
generali, irrazionale e arbitraria la previsione – nella quale la fattispecie in esame rinviene paci-
ficamente la propria ratio – che l’agente si accinga a commettere reati contro il patrimonio
mediante violenza sulle cose (quali furti in abitazione o su autovetture).
Sarà, per il resto, compito del giudice ordinario evitare che – a fronte della descrizione, per
certi versi, non particolarmente perspicua del fatto represso – la norma incriminatrice venga a
colpire anche fatti concretamente privi di ogni connotato di pericolosità. A tal fine, il giudice
dovrà procedere ad un vaglio accurato sia dell’attitudine funzionale degli strumenti ad aprire o
a sforzare serrature; sia delle modalità e delle circostanze di tempo e di luogo con cui gli stessi
sono detenuti. In particolare, quanto meno univoca ed esclusiva risulti la destinazione dello stru-
mento allo scasso – come nel caso in cui si discuta di oggetti di uso comune, suscettibili di impie-
ghi diversi e leciti – tanto più significative dovranno risultare le modalità e le circostanze spazio-
temporali della detenzione, nella direzione dell’esistenza di un attuale e concreto pericolo di
commissione di delitti contro il patrimonio (sentenza n. 265 del 2005).
Al riguardo, non va del resto dimenticato che la norma incriminatrice non punisce chi «pos-
siede», ma chi «è colto in possesso» degli strumenti in questione: formula, questa, opportuna-
mente valorizzabile al fine di escludere la rilevanza penale di situazioni di generica disponibilità,
a fronte delle quali la possibilità di un impiego dell’oggetto per finalità criminose appaia remota
e meramente congetturale.

5. In simile prospettiva, non è quindi riscontrabile la violazione dei principi di eguaglianza e


di ragionevolezza (art. 3 Cost.), denunciata dal giudice a quo sotto il profilo che la norma incri-
minatrice risulterebbe basata su una presunzione di pericolosità riguardante «il passato» e
«troppo generica».
A fronte di una condotta che deve già presentare, nei termini dianzi evidenziati, una poten-
ziale proiezione verso l’offesa al patrimonio, non può considerarsi irragionevole che il legislato-
re tenga conto delle precedenti condanne riportate dal soggetto attivo per reati aggressivi del
medesimo bene, o comunque connotati da finalità di lucro, elevandole ad elemento di selezione
dei fatti punibili, in quanto idonee a rendere maggiormente concreta detta proiezione offensiva
(sentenza n. 236 del 1975 e ordinanza n. 146 del 1977; nonché sentenza n. 370 del 1996).

6. Né, d’altra parte, tale soluzione legislativa si pone in contrasto con la finalità rieducativa
della pena (art. 27, comma 3, Cost.): finalità che imporrebbe – secondo il giudice a quo – di con-
siderare il condannato «socialmente recuperato».
Al legislatore non è inibito, infatti, prevedere che alla condanna, anche se seguita dall’espia-

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zione della pena, residuino «effetti penali», al cui novero va ascritto quello in esame. Né si può
ritenere che, in tale ottica, la condanna per determinati reati si trasformi in un “marchio indele-
bile”, che pone il condannato in una posizione di perenne sfavore rispetto alla generalità dei cit-
tadini, senza alcuna possibilità di emenda. Per communis opinio, difatti, il condannato cessa di
rientrare tra i possibili autori della contravvenzione di cui all’art. 707 c.p. ove abbia ottenuto la
riabilitazione, che estingue gli effetti penali della condanna (art. 178 c.p.).

7. Priva di consistenza appare l’ulteriore censura di violazione del principio di eguaglianza,


formulata dal giudice rimettente in rapporto alla disparità di trattamento che si verificherebbe
tra coloro i quali hanno riportato una condanna definitiva per i reati indicati dalla norma incri-
minatrice censurata, e coloro che – pur avendo commesso un identico fatto – non sono stati inve-
ce condannati, a causa dell’estinzione del reato o della improcedibilità dell’azione penale per
mancanza di querela.
Le situazioni poste a confronto risultano, all’evidenza, non comparabili: giacché nel caso del
prosciolto (anche se non nel merito) è comunque mancato un accertamento definitivo della
responsabilità per il fatto anteriore.

8. Quanto alla lamentata violazione del principio di determinatezza dell’illecito penale (art. 25,
comma 2, Cost.), questa Corte ha già escluso che detto principio resti vulnerato dalla locuzione
descrittiva dell’oggetto materiale del reato, la quale fa perno sull’attitudine funzionale degli stru-
menti posseduti ad aprire o a sforzare serrature: attitudine la cui verifica non eccede il normale
compito ermeneutico istituzionalmente demandato al giudice (ordinanza n. 36 del 1990).
Ma analoga conclusione si impone anche con riguardo alle modalità e alle circostanze spazio-
temporali della detenzione, la cui analisi – alla luce di quanto dianzi evidenziato – si rende neces-
saria ai fini della verifica della concretezza e dell’attualità del pericolo per il patrimonio, specie
quando si tratti di oggetti di uso comune e a destinazione “aspecifica” (si veda, in rapporto alla
similare problematica postasi con riferimento alla contravvenzione di possesso ingiustificato di
strumenti atti ad offendere, di cui all’art. 4, comma 2, della l. 18 aprile 1975, n. 110, la sentenza n.
79 del 1982).

9. Tanto meno, poi, può ritenersi compromesso il principio della responsabilità per fatto pro-
prio colpevole (art. 27, comma 1, Cost.), il quale esige che tutti e ciascuno degli elementi che con-
corrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati all’agente,
nella forma del dolo o della colpa, e al medesimo «rimproverabili» (sentenze n. 322 del 2007 e n.
1085 del 1988).
Nella specie, il presupposto soggettivo da cui dipende l’applicazione della norma incrimina-
trice è costituito da un dato certo e pienamente conoscibile dal soggetto attivo (la precedente
condanna irrevocabile). Detto soggetto è posto quindi in condizione di evitare la realizzazione
dell’elemento oggettivo del reato, in quanto l’acquisizione del possesso degli strumenti atti allo
scasso avviene in un momento in cui la legge – a fronte della precedente condanna irrevocabile
– impone all’agente di adottare particolari cautele (al riguardo, si veda la sentenza n. 48 del 1994).
Mentre, per il resto, è pacifico che, ai fini dell’insorgenza della responsabilità penale, l’acquisto
della disponibilità materiale del bene debba essere cosciente e volontario: se il possesso è incon-
sapevole, la contravvenzione non si configura.

10. Questa Corte ha in più occasioni escluso, ancora, i dedotti vulnera alla presunzione di non
colpevolezza (art. 27, comma 2, Cost.) e al diritto di difesa (art. 24, comma 2, Cost.), nel particola-
re aspetto del diritto al silenzio, legati alla circostanza che la norma impugnata stabilirebbe una
inversione dell’onere della prova in danno dell’imputato (sentenza n. 236 del 1975; ordinanze n.
36 del 1990 e n. 146 del 1977).
In effetti, al di là della formulazione letterale della previsione punitiva («dei quali non giusti-
fichi l’attuale destinazione»), ciò che la medesima prefigura è solo un onere di allegazione, da
parte dell’imputato, delle circostanze da cui possa desumersi la destinazione lecita degli oggetti,

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che non risultino conosciute o conoscibili dal giudicante. Quest’ultimo – alla stregua di una inter-
pretazione ormai generalmente recepita – potrà trarre comunque aliunde il convincimento in
ordine alla liceità degli obiettivi di impiego degli strumenti, ove l’imputato abbia scelto la via del
silenzio.
Si tratta di una situazione non dissimile, nella sostanza, da quella originata dalle numerose
norme incriminatrici, presenti nell’ordinamento, che puniscono il compimento di determinate
azioni od omissioni «senza giustificato motivo» (quale, ad esempio, la già ricordata disposizione
incriminatrice del porto di strumenti atti a recare offesa alla persona: disposizione che prefigu-
ra una tutela in forma preventiva della vita e dell’incolumità fisica delle persone strutturalmen-
te analoga, mutatis mutandis, a quella apprestata dall’art. 707 c.p. in rapporto al patrimonio; salvo
a non richiedere – in correlazione al più elevato rango dell’interesse protetto – una specifica
caratterizzazione del soggetto attivo). Nell’anzidetta clausola – quella dell’assenza di giustificato
motivo – non può infatti scorgersi una inversione dell’onere della prova, lesiva dei parametri
costituzionali evocati (sentenza n. 5 del 2004).

11. Priva di specifica motivazione risulta, da ultimo, l’allegata violazione dell’art. 13 Cost.

P. Q. M . - La Corte costituzionale dichiara non fondata la questione di legittimità costituziona-


le dell’art. 707 del c.p., sollevata, in riferimento agli artt. 3, 13, 24, 25 e 27, commi 1 e 3, della
Costituzione, dalla Corte d’appello di Genova con l’ordinanza indicata in epigrafe.

(1) Sulla norma impugnata v., in dottrina: CALISTI, Il sospetto di reati. Profili costituzionali
e prospettive attuali, Giuffrè, 2003, p. 25 s.; MAUGERI, I reati di sospetto dopo la pronuncia
della Corte costituzionale n. 370 del 1996: alcuni spunti di riflessione del principio di ragio-
nevolezza, di proporzionalità e tassatività, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1999, p. 434 s., p. 944
s.; NATALINI, La storia dell’ultimo reato di “sospetto”. Così si scampa alla scure della Consulta,
in Dir. e giust., 2005, n. 30, p. 88 s.; TERRUSI, Patrimonio (contravvenzioni concernenti la
previsione dei diritti contro il), in Dig. d. pen., vol. IX, Utet, 1995, p. 268 s.; IANNOTTA,
Reato. Possesso di valori. Possesso di chiavi alterate e grimaldelli, in Foro amm., 1999, p. 957.

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| 1428 LEGITTIMITÀ DELL’ARRESTO


OBBLIGATORIO
DELL’EXTRACOMUNITARIO
INOTTEMPERANTE ALL’ORDINE
DI ALLONTAMENTO
C. COST. - SENTENZA - (23) 27 GIUGNO 2008, N. 236 - PRES. BILE - REL. SILVESTRI (G.U., 1ª SERIE SPE-
CIALE, N. 28 DEL 2 LUGLIO 2008)

STRANIERI - Disciplina della immigrazione clandestina - Reato di trattenimento, senza giusti-


ficato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine di allontanamento impartito dal
questore - Arresto obbligatorio - Irragionevolezza e disparità di trattamento rispetto a fattispe-
cie analoghe o più gravi - Questione di legittimità costituzionale - Infondatezza.
(COST. ARTT. 3, 13; D.LG. 25 LUGLIO 1998, N. 286, ART. 14, COMMA 5-QUINQUIES, COME SOSTITUITO DALL’ART. 1
DELLA L. 12 NOVEMBRE 2004, N. 271)

È infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies, del


d.lg. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’im-
migrazione e norma sulla condizione dello straniero), come sostituto dall’art. 1 della l. 12
novembre 2004, n. 271 (Convenzione in legge, con modificazioni, del d.l. 14 settembre 2004,
n. 241, recante disposizioni urgenti di materia di immigrazione), sollevata, in riferimento agli
artt. 3 e 13 Cost., nella parte in cui prevede l’arresto obbligatorio per il reato di indebito trat-
tenimento del cittadino extracomunitario nel territorio dello Stato (la Corte, nell’escludere la
sussistenza, nella norma censurata, di profili di contraddizione intrinseca che ne rivelino la
manifesta irragionevolezza, ha osservato come la disposizione sfugga da censure sotto il profilo
del confronto con tertia comparationis, rilevando che la previsione dell’arresto obbligatorio si
colloca sulla stessa linea che ha indotto il legislatore a previsione simili in altri casi) (1).

Nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 14, commi 5-ter e 5-quinquies, del d.lg. 25 luglio
1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme
sulla condizione dello straniero) – come sostituiti dall’art. 1 della l. 12 novembre 2004, n. 271
(Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 14 settembre 2004, n. 241, recante disposizioni
urgenti in materia di immigrazione) –, promossi con ordinanze del 10 aprile 2006 dal Tribunale
di Agrigento, sezione distaccata di Canicattì, del 6 maggio e del 5 settembre 2006 dal Tribunale di
Agrigento, sezione distaccata di Licata, del 13 luglio (nn. 2 ordinanze) 2007 dal Tribunale di Paola,
sezione distaccata di Scalea, rispettivamente iscritte ai nn. 413 e 578 del registro ordinanze 2006
e ai nn. 540, 781 e 783 del registro ordinanze 2007, pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica nn. 42 e 51, prima serie speciale, dell’anno 2006 e nn. 32 e 47, prima serie speciale,
dell’anno 2007.
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 21 maggio 2008 il Giudice relatore Gaetano Silvestri.

R I T E N U T O I N FAT T O - 1. Con tre ordinanze di analogo tenore, il Tribunale di


Agrigento, sezioni distaccate di Canicattì (r.o. n. 413 del 2006) e di Licata (r.o. n. 578 del 2006 e n.

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540 del 2007), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 10, 13, 27 e 136 Cost., questioni di legittimità
costituzionale dell’art. 14, commi 5-ter e 5-quinquies, del d.lg. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico
delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello
straniero) – come sostituiti dall’art. 1 della l. 12 novembre 2004, n. 271 (Conversione in legge, con
modificazioni, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, recante disposizioni urgenti in mate-
ria di immigrazione) –, nella parte in cui, rispettivamente, configurano la fattispecie delittuosa
dell’indebito trattenimento del cittadino extracomunitario nel territorio dello Stato (comma 5-ter)
e l’arresto obbligatorio del soggetto responsabile di tale delitto (comma 5-quinquies).
I rimettenti, chiamati a provvedere in merito alla convalida dell’arresto di cittadini extraco-
munitari inottemperanti all’ordine di allontanarsi dal territorio nazionale, emesso dal questore ai
sensi dell’art. 14, comma 5-bis, del d.lg. n. 286 del 1998, hanno disposto la scarcerazione degli
arrestati con motivazione fondata sulla carenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine alla sus-
sistenza del delitto contestato, e successivamente hanno sospeso i giudizi di convalida.
Le censure prospettate concernono in primo luogo l’asserito contrasto della previsione dell’ar-
resto obbligatorio con i principi sanciti dagli artt. 27 e 13 Cost. A parere dei rimettenti, il legislato-
re ha imposto l’applicazione della “misura eccezionale” di limitazione provvisoria della libertà nei
confronti di soggetti i quali «non si trova[no] generalmente nelle condizioni materiali di adem-
piere spontaneamente l’ordine di espulsione», per mancanza di documenti, mezzi finanziari e
capacità di procurarsi un regolare mezzo di trasporto per fare ritorno in patria, e dunque a fron-
te di situazioni nelle quali l’ottemperanza all’ordine di allontanamento può risultare inesigibile.
I giudici a quibus si soffermano su tale aspetto del fenomeno, osservando come, in mancanza
del trasferimento del cittadino extracomunitario fuori dal territorio dello Stato ad opera dell’au-
torità, e stante «l’impossibilità pratica da parte dello straniero di fare utilmente rientro da solo
nel suo paese», non potrebbe «oggettivamente pretendersi che questi esegua spontaneamente
un provvedimento a lui pregiudizievole». I rimettenti aggiungono l’ulteriore considerazione
secondo cui l’ottemperanza all’ordine di espulsione potrebbe esporre il cittadino extracomuni-
tario a conseguenze personali e giuridiche «perfino più gravi di quelle derivanti dalla sua per-
manenza illegale in Italia», ogni qual volta lo stesso, non potendo raggiungere il Paese d’origine,
sia costretto a fare ingresso in altro Stato, con il rischio «certamente inesigibile» di subire ulte-
riori limitazioni della libertà.
In un solo caso (r.o. n. 540 del 2007) è prospettato anche il contrasto della normativa censura-
ta con l’art. 10 Cost., per violazione degli obblighi di tutela delle vittime del traffico internaziona-
le di esseri umani.
Le norme censurate, secondo i giudici a quibus, risulterebbero inoltre elusive della pronuncia
della Corte costituzionale con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del previ-
gente art. 14, comma 5-quinquies, del d.lg. n. 286 del 1998, che stabiliva «identico congegno nor-
mativo». Al solo fine di ripristinare l’arresto obbligatorio, infatti, il legislatore avrebbe «surretti-
ziamente» trasformato la precedente fattispecie contravvenzionale in una previsione delittuosa,
il cui rigore sanzionatorio non troverebbe giustificazione nel bilanciamento tra interesse protet-
to e inviolabilità della libertà personale.
I rimettenti segnalano quindi il contrasto della normativa censurata con il principio di ugua-
glianza, rilevando come tale normativa realizzi «una indebita e arbitraria disparità di trattamen-
to tra la condotta incriminata e altri fatti per i quali, invece, malgrado la loro obiettiva maggiore
gravità, l’arresto è reso solamente facoltativo in base ai principi generali dettati dal Codice di pro-
cedura penale».
Con riferimento alla rilevanza delle questioni, i giudici a quibus ne affermano la sussistenza,
in quanto dall’accoglimento delle stesse discenderebbero effetti favorevoli in capo agli indagati.
1.1. Con atti di identico tenore, in tutti i giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha concluso in via
principale per la declaratoria di manifesta inammissibilità delle questioni e, in subordine, di non
fondatezza.

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Quanto al profilo preliminare, la difesa erariale evidenzia la carenza di motivazione in ordine


alla rilevanza delle questioni, affermata dai rimettenti con il generico riferimento agli «effetti
favorevoli che deriverebbero, in capo all’indagato, dall’accoglimento delle questioni».
Nel merito, l’Avvocatura generale osserva come la peculiare gravità della condotta del sogget-
to il quale, espulso dal territorio dello Stato, continui deliberatamente a soggiornarvi, rappresen-
ti una costante della disciplina in materia di immigrazione, essendo stato l’arresto obbligatorio
previsto già per l’originaria fattispecie contravvenzionale introdotta dalla l. 30 luglio 2002, n. 189
(Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo).
Con la novella recata dalla legge n. 271 del 2004, di conversione del d.l. n. 241 del 2004, il legi-
slatore è intervenuto per rimodulare il sistema sanzionatorio, diversificando le possibili condot-
te offensive e attribuendo natura delittuosa a quelle più gravi.
All’esito di tale opera di risistemazione risultano infatti diversamente disciplinate l’ipotesi di
ingresso illegale nel territorio dello Stato (equiparata all’omessa richiesta di permesso di sog-
giorno nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, nonché ai casi di revoca o di
annullamento del permesso), e quella di espulsione disposta per scadenza del permesso di sog-
giorno superiore ai sessanta giorni in mancanza di richiesta di rinnovo. Alla prima ipotesi, ictu
oculi più grave, il legislatore ha riservato il trattamento più severo, stabilendo la pena della reclu-
sione da uno a quattro anni, mentre ha confermato, per la seconda e meno grave fattispecie, la
natura contravvenzionale e la sanzione dell’arresto da sei mesi ad un anno.
Ritiene, pertanto, la difesa erariale che le scelte operate dal legislatore sotto il profilo della
dosimetria della pena risultino rispettose del limite della ragionevolezza.
Quanto, infine, alla «inesigibilità» dell’ottemperanza all’ordine di espulsione, prospettata dai
rimettenti come conseguenza delle difficoltà che il cittadino extracomunitario incontrerebbe nel
fare ritorno al Paese d’origine, l’Avvocatura generale si limita ad osservare che l’assunto non è
comprensibile, e che, in ogni caso, «proverebbe troppo».

2. Con due ordinanze di identico tenore (r.o. n. 781 e n. 783 del 2007) il Tribunale di Paola,
sezione distaccata di Scalea, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 13 Cost., questione di legit-
timità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies, del d.lg. n. 286 del 1998, come sostituito dalla
legge n. 271 del 2004, nella parte in cui prevede l’arresto obbligatorio, anziché meramente facol-
tativo, per il delitto di cui all’art. 14, comma 5-ter, del medesimo decreto.
Entrambi i giudizi principali riguardano la convalida dell’arresto di cittadini extracomunitari
inottemperanti all’ordine di allontanarsi dal territorio nazionale, emesso dal questore ai sensi
dell’art. 14, comma 5-bis, del testo unico in materia di immigrazione. Il giudice a quo riferisce che
gli interessati – all’esito degli accertamenti dattiloscopici – risultano privi di precedenti penali e
giudiziali, e mai segnalati alla polizia.
Il rimettente, che ha sospeso i giudizi prima di pronunciarsi sulla convalida, censura la previ-
sione dell’arresto obbligatorio per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, del d.lg. n. 286 del 1998,
evidenziando in premessa il carattere doppiamente eccezionale dei casi in cui la privazione della
libertà personale avviene non solo al di fuori della riserva di giurisdizione, ma anche precluden-
do «ogni valutazione in ordine alla opportunità o necessità nel caso concreto di privare l’indivi-
duo della libertà personale». In tema di tutela della libertà personale, infatti, l’art. 13 Cost. con-
sente la previsione della misura dell’arresto obbligatorio solo «in casi eccezionali di necessità ed
urgenza», tra i quali non sarebbe annoverabile l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 14, comma 5-ter,
del testo unico in materia di immigrazione.
La scelta legislativa di rendere obbligatorio l’arresto in flagranza per una fattispecie, come quella
in esame, punita con la reclusione da uno a quattro anni, e che si sostanzia nell’inottemperanza ad
un ordine impartito dall’autorità amministrativa, risulterebbe priva di ragionevolezza (sono richia-
mate le sentenze della C. cost. n. 394 del 1994, n. 409 del 1989, n. 103 del 1982 e n. 26 del 1979), come
dimostrerebbe il raffronto con analoghe fattispecie previste dall’ordinamento, alla luce dei criteri
generali stabiliti nell’art. 380, commi 1 e 2, del c.p.p., nei quali trovano positiva specificazione i limiti
configurati dalla Costituzione ai fini dell’adozione della eccezionale misura privativa della libertà.

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L’arresto obbligatorio è infatti previsto dall’art. 380, comma 1, c.p.p., per delitti puniti con l’er-
gastolo o con la reclusione non inferiore nel massimo a venti anni e nel minimo a cinque anni,
e, al comma 2 del medesimo art. 380, per reati, tassativamente indicati, le cui pene edittali sono
in ogni caso significativamente superiori, nel massimo, a quella prevista per il delitto di cui all’art.
14, comma 5-ter, del d.lg. n. 286 del 1998.
L’irragionevolezza della scelta legislativa, e la conseguente ingiustificata disparità di tratta-
mento, deriverebbero proprio dall’avere il legislatore accomunato, ai fini della adozione della
misura dell’arresto obbligatorio, fattispecie non comparabili sia avuto riguardo al trattamento
sanzionatorio, sia sotto il diverso profilo dell’allarme sociale destato. A parere del rimettente,
infatti, l’inottemperanza all’ordine del questore di lasciare il territorio nazionale non produce
alcuna offesa diretta ad interessi costituzionalmente rilevanti per la collettività (si tratta di un
“reato ostacolo”), e, per altro verso, nemmeno si può ritenere che il cittadino extracomunitario sia
socialmente pericoloso in ragione dello stato di clandestinità o perché illegalmente presente nel
territorio nazionale.
Il giudice a quo istituisce quindi un ulteriore raffronto tra il reato in esame e altre fattispecie
che, a suo dire, non solo presentano struttura analoga al primo, ma anche risultano direttamen-
te o potenzialmente lesive di interessi collettivi, e per le quali, invece, l’arresto in flagranza è sol-
tanto facoltativo.
Il riferimento immediato è al reato di evasione, che si sostanzia nella violazione di un provve-
dimento emesso dall’autorità giudiziaria, e «non di un semplice provvedimento amministrativo»,
da parte di un soggetto il quale, per il solo fatto di essere detenuto per altra causa, deve presu-
mersi socialmente pericoloso.
Il raffronto prosegue con il richiamo al reato previsto dall’art. 9, comma 2, della l. 27 dicembre
1956, n. 1423 (Misure di prevenzione), che punisce l’inosservanza agli obblighi e alle prescrizioni
inerenti alla sorveglianza speciale con la reclusione da uno a cinque anni, e per il quale il comma
3 della stessa disposizione prevede l’arresto soltanto facoltativo. Anche in questa ipotesi, eviden-
zia il rimettente, come nel reato di evasione, l’inosservanza riguarda un provvedimento dell’auto-
rità giudiziaria e l’agente è soggetto la cui elevata pericolosità sociale è stata già accertata.
Allo stesso modo, l’art. 8, comma 1-bis, della l. 13 dicembre 1989, n. 401 (Interventi nel settore
del giuoco e delle scommesse clandestini e tutela della correttezza nello svolgimento delle mani-
festazioni sportive), prevede l’arresto facoltativo dei soggetti già resisi responsabili di fatti di vio-
lenza nel corso di manifestazioni sportive, e dunque sicuramente pericolosi.
Quanto, infine, al trattamento riservato dal legislatore alle altre ipotesi di violazione o tra-
sgressione di provvedimenti emessi dalla pubblica autorità (amministrativa o giurisdizionale), il
rimettente richiama in via esemplificativa le fattispecie previste dagli artt. 388 e 650 c.p., nonché
dagli artt. 9, comma 1, della legge n. 1423 del 1956 e 51 del d.lg. 5 febbraio 1997, n. 22 (Attuazione
della direttiva 91/156/CEE sui rifiuti, della direttiva 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e della diret-
tiva 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), per sottolineare come, in tali ipotesi,
l’arresto non sia previsto, neppure in forma facoltativa.
La disamina che precede renderebbe evidente, a parere del giudice a quo, che il legislatore ha
trattato allo stesso modo situazioni affatto difformi, violando il principio di uguaglianza che, ben-
ché riferito testualmente ai «cittadini», deve ritenersi esteso agli stranieri, in quanto norma diret-
ta alla tutela dei diritti inviolabili dell’uomo (è richiamata la sentenza della C. cost. n. 104 del
1969).
La dedotta lesione del principio sancito dall’art. 13, comma 3, Cost., è argomentata previo
richiamo ai rilievi già svolti, secondo cui il legislatore può stabilire restrizioni provvisorie alla
libertà personale, al di fuori dell’intervento dell’autorità giudiziaria, solo «in casi eccezionali di
necessità ed urgenza», laddove l’art. 14, comma 5-ter del d.lg. n. 286 del 1998, che concerne la
mancata osservanza dell’ordine di allontanamento disposto dal questore, configurerebbe un
reato la cui struttura «non prevede né la lesione né la messa in pericolo diretta e immediata di
un bene costituzionalmente protetto».

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Secondo il rimettente, la ratio della previsione risiederebbe, infatti, «unicamente nella scelta
del legislatore di assicurare, mediante la minaccia di sanzioni penali, l’ottemperanza ad un prov-
vedimento amministrativo, e quindi di garantire l’effettività dei meccanismi di espulsione degli
stranieri “indesiderati”».
Il giudice a quo si sofferma ancora sul profilo soggettivo dell’assenza di una condizione di
pericolosità specifica dell’agente, evidenziando ulteriormente come, a fronte di soggetti mai con-
dannati né giudicati per altri reati, non sia possibile formulare un giudizio di pericolosità socia-
le (sono richiamate le sentenze della C. cost. n. 64 del 1977 e n. 126 del 1972). La permanenza
clandestina dello straniero in Italia non costituisce di per sé reato – essendo invece condizione
che legittima l’espulsione –, né la formale assenza di un titolo legittimante l’ingresso nel territo-
rio dello Stato può essere considerata in sé indice di specifica pericolosità del soggetto.
Il rimettente esamina quindi le conseguenze del censurato automatismo osservando come, in
molti casi, gli organi di polizia siano costretti a procedere all’arresto di soggetti che non presen-
tano alcun profilo di pericolosità sociale, e che sono talora perfino inseriti nel contesto locale di
riferimento. In questi casi, rileva ancora il rimettente, l’adozione della misura precautelare pre-
scinde dalla sua utilità (non apprezzabile né dalla polizia in fase di esecuzione, né dall’autorità
giudiziaria in sede di convalida), senza trovare giustificazione nella gravità oggettiva del fatto
ovvero nella pericolosità del soggetto agente.
Sarebbe da escludere, infine, secondo il giudice a quo, qualsiasi strumentalità tra l’obbligato-
rietà dell’arresto e l’esigenza di garantire l’ottemperanza al provvedimento di allontanamento:
l’effetto di deterrenza, attraverso il quale il legislatore intende assicurare l’efficacia del procedi-
mento di espulsione, può legittimamente essere rappresentata dalla sanzione penale inflitta dal-
l’autorità giudiziaria all’esito di un giusto processo, non anche da una misura precautelare alla
quale la Costituzione e la legislazione penale assegnano altra funzione (è richiamata la senten-
za della C. cost. n. 223 del 2004).
Quanto alla rilevanza della questione, il rimettente evidenzia la maggiore ampiezza del con-
trollo sull’operato della polizia giudiziaria che il giudice della convalida è chiamato ad effettuare
nei casi di arresto facoltativo, come affermato costantemente dalla giurisprudenza di legittimità,
secondo cui il controllo giudiziale si estende alla valutazione dei presupposti sostanziali della
misura limitativa della libertà (gravità del fatto, pericolosità dell’agente), avuto riguardo agli ele-
menti conosciuti o conoscibili al momento del fatto.
Pertanto, in caso di accoglimento della questione, sarebbe restituita al giudice della convalida
la possibilità di sindacare l’adozione della misura precautelare sotto tutti i profili sopra indicati
e, in definitiva, di non convalidare l’arresto in ipotesi di carenza di detti presupposti.
Ancora a proposito della rilevanza della questione, il giudice a quo ribadisce l’autonomia del
giudizio di convalida rispetto al successivo giudizio direttissimo (obbligatorio nei casi di specie),
e richiama la sentenza della Corte costituzionale n. 54 del 1993, nella quale si è affermato che nel
giudizio di convalida «la rilevanza della questione permane, trattandosi di stabilire se la libera-
zione dell’arrestato debba considerarsi conseguente all’applicazione dell’art. 391, settimo
comma, ovvero più radicalmente, alla caducazione con effetto retroattivo della disposizione in
base alla quale gli arresti furono eseguiti».
2.1. Nel giudizio introdotto con l’ordinanza r.o. n. 783 del 2007 è intervenuto il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha
chiesto che la questione sia dichiarata non fondata.
Nell’atto di intervento la difesa erariale ripropone gli argomenti già prospettati negli omolo-
ghi atti riguardanti i giudizi introdotti con le ordinanze emesse dal Tribunale di Agrigento, già sin-
tetizzati al paragrafo 1.1.

C O N S I D E R AT O I N D I R I T T O - 1. Con tre distinte ordinanze di analogo tenore (r.o. n.


413 e n. 578 del 2006, n. 540 del 2007), il Tribunale di Agrigento, sezioni distaccate di Canicattì e
di Licata, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 10, 13, 27 e 136 Cost., questioni di legittimità costi-

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tuzionale dell’art. 14, commi 5-ter e 5-quinquies, del d.lg. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle
disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello stranie-
ro), come sostituiti dall’art. 1 della l. 12 novembre 2004, n. 271 (Conversione in legge, con modifi-
cazioni, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, recante disposizioni urgenti in materia di
immigrazione), nella parte in cui, rispettivamente, configurano la fattispecie delittuosa dell’inde-
bito trattenimento del cittadino extracomunitario nel territorio dello Stato (comma 5-ter) e l’ar-
resto obbligatorio del soggetto responsabile di tale delitto (comma 5-quinquies).
Il Tribunale di Paola, sezione distaccata di Scalea, con le rimanenti ordinanze, di identico teno-
re (r.o. n. 781 e 783 del 2007), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 13 Cost., questione di legit-
timità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies, del d.lg. n. 286 del 1998, nella parte in cui
prevede l’arresto obbligatorio, anziché meramente facoltativo, per il delitto di cui all’art. 14,
comma 5-ter, del medesimo d.lg. n. 286 del 1998.

2. I giudizi possono essere riuniti e decisi con un’unica sentenza per la parziale coincidenza
dell’oggetto delle singole questioni e dei parametri evocati.

3. Preliminarmente deve essere dichiarata l’inammissibilità delle questioni di legittimità


costituzionale sollevate con le ordinanze r.o. n. 413 del 2006 del Tribunale di Agrigento, sezione
distaccata di Canicattì, e con le ordinanze r.o. n. 578 del 2006 e 540 del 2007 dello stesso Tribunale
di Agrigento, sezione distaccata di Licata.
Dai suddetti atti introduttivi emerge che i giudici rimettenti hanno ordinato l’immediata libe-
razione degli arrestati per carenza del presupposto dei gravi indizi di colpevolezza in ordine alla
consumazione del reato loro contestato. Poiché i giudici a quibus hanno già escluso la possibilità
di convalidare gli arresti eseguiti, l’esito del presente giudizio incidentale di legittimità costitu-
zionale non può spiegare alcun effetto nei giudizi principali. Da ciò discende la manifesta inam-
missibilità delle questioni sollevate, per difetto di rilevanza.
3.1. La questione di legittimità costituzionale sollevata con le ordinanze r.o. n. 781 e 783 del
2007 del Tribunale di Paola, sezione distaccata di Scalea, non è fondata.
3.2. La previsione legislativa dell’arresto obbligatorio in flagranza di reato obbedisce all’in-
tento del legislatore di contenere la discrezionalità della polizia giudiziaria in tutti i casi in cui lo
stesso ritiene che sussistano indilazionabili esigenze di tutela della collettività. L’impianto del
vigente codice di procedura penale è retto, nella materia de qua, da due criteri enunciati in modo
distinto dalla legge 16 febbraio 1987, n. 81 (Delega legislativa al Governo della Repubblica per
l’emanazione del nuovo codice di procedura penale). Il primo ha natura quantitativa e si basa
sulla gravità del reato, quale risulta dalle pene edittali, minima e massima, previste. Il secondo ha
natura qualitativa e si basa su «speciali esigenze di tutela della collettività».
Al primo criterio si informa l’art. 380, comma 1, c.p.p., che prevede l’arresto obbligatorio in
flagranza per reati puniti con la reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni e nel mas-
simo a venti anni. Al secondo criterio si informa il comma 2 dello stesso articolo, che contem-
pla, accanto ai reati consumati, anche quelli tentati, per i quali, ai sensi dell’art. 56 c.p, la pena
è diminuita da un terzo a due terzi. Tale diminuzione di pena porta il minimo e il massimo
applicabile ai suddetti reati a valori molto vicini a quelli previsti dall’art. 14, comma 5-ter, del
d.lg. n. 286 del 1998.
3.3. Dal dato sopra esposto si desume che rilevano, per questa seconda fascia di reati, non i
valori della pena in sé e per sé considerati, ma le particolari esigenze di tutela della collettività, che
vengono apprezzate dal legislatore in rapporto ad una serie molteplice di elementi, storicamente
mutevoli e frutto di scelte di politica criminale non censurabili in sede di controllo di legittimità
costituzionale delle leggi, a meno che non si tratti di opzioni manifestamente irragionevoli.
La manifesta irragionevolezza può essere rilevata o a seguito di confronto con tertia compa-
rationis omogenei o in esito alla constatazione di una contraddizione intrinseca della norma cen-
surata.
Nella fattispecie oggetto del presente giudizio non ricorrono né la prima né la seconda ipotesi.

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3.4. Non la prima, poiché, come già s’è rilevato, l’ordinamento conosce previsioni di arresto
obbligatorio in flagranza per reati, consumati o tentati, le cui pene, minime e massime, sono fis-
sate dal legislatore su valori analoghi a quelli del reato di ingiustificato trattenimento dello stra-
niero nel territorio dello Stato.
A puro titolo esemplificativo, in aggiunta a quanto detto sopra a proposito del reato tentato, si
può citare l’art. 624-bis c.p., che prevede, per il furto in abitazione e per il furto con strappo, la
reclusione da uno a sei anni.Tale fattispecie è stata inserita dall’art. 10, comma 2, della l. 26 marzo
2001, n. 128 (Interventi legislativi in materia di tutela della sicurezza dei cittadini), tra i casi di
arresto obbligatorio in flagranza contemplati dall’art. 380, comma 2, c.p.p. Come nel caso oggetto
del presente giudizio, si tratta di azioni delittuose che hanno provocato, in tempi successivi all’en-
trata in vigore del codice di procedura penale, un aumentato allarme sociale, cui il legislatore ha
ritenuto di rispondere, tra l’altro, con la previsione dell’arresto obbligatorio in flagranza.
Quanto al rilievo concernente il rapporto tra l’arresto obbligatorio e la tenuità della pena edit-
tale, questa Corte ha precisato, per un caso analogo, che «si tratta di una scelta di politica crimi-
nale di prevenzione sociale di spettanza del legislatore, il quale ha ritenuto di dover prescinde-
re, nelle sue discrezionali determinazioni, dall’entità obiettiva del reato e della pena edittale»
(sentenza n. 588 del 1989, conforme alla sentenza n. 211 del 1975; lo stesso principio esprime la
sentenza n. 305 del 1996).
Più in generale, questa Corte ha messo in rilievo l’insufficienza delle censure di legittimità
costituzionale basate su «una comparazione tra norme concernenti misure cautelari, condotta
sul solo piano dell’offensività piuttosto che su quello, più ampio, delle complessive esigenze che
possono essere assicurate attraverso le misure in questione» (sentenza n. 22 del 2007).
La scelta dell’arresto obbligatorio in flagranza per il reato oggetto dei giudizi a quibus è col-
legata ad una risposta politica che il Parlamento ha ritenuto di attuare, in questo come in altri
casi, a fronte dell’aumentata percezione sociale della pericolosità di un fenomeno (nella spe-
cie, l’inottemperanza all’ordine di allontanamento conseguente ad un provvedimento di espul-
sione), ferma restando la garanzia del controllo del giudice sull’esistenza dei presupposti per
l’applicazione della misura. Questa Corte infatti ha richiamato l’attenzione sul rilievo che
«l’art. 385 c.p.p. esclude in via generale l’arresto quando, tenuto conto delle circostanze, il fatto
appare compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima, ovve-
ro in presenza di una causa di non punibilità: e la stessa regola non può non valere, a fortiori,
quando si tratti, come nella specie, di elemento negativo interno allo stesso fatto tipico» (sen-
tenza n. 5 del 2004).
Non spetta a questa Corte esprimere valutazioni sull’efficacia della risposta repressiva pena-
le rispetto a comportamenti antigiuridici che si manifestino nell’ambito del fenomeno imponen-
te dei flussi migratori dell’epoca presente, che pone gravi problemi di natura sociale, umanitaria
e di sicurezza.Al giudice delle leggi appartiene il compito di verificare che il legislatore non abbia
introdotto ingiustificate disparità di trattamento all’interno di un quadro normativo storicamen-
te dato.
Per i motivi esposti, si deve ritenere che la previsione dell’arresto obbligatorio si collochi sulla
stessa linea che ha indotto il legislatore a previsioni simili in altri casi.
3.5. Non è riscontrabile neppure, nella norma censurata, una contraddizione intrinseca, che
ne riveli la manifesta irragionevolezza. Non vale in proposito richiamare la sentenza n. 223 del
2004 di questa Corte, giacché tale pronuncia di illegittimità costituzionale si è fondata sulla con-
traddizione palese insita in una misura precautelare che non avrebbe mai potuto avere uno
sbocco processuale, attesa la natura contravvenzionale del reato previsto dalla legge allora vigen-
te, e la connessa inapplicabilità di misure cautelari da parte del giudice, rimanendo pertanto «fine
a se stessa». Dopo la modifica legislativa, che ha trasformato la fattispecie di «indebito tratteni-
mento» da contravvenzione in delitto, punito con la pena della reclusione da uno a quattro anni
(e dunque suscettibile dell’applicazione di una misura cautelare personale), la contraddizione
riscontrata dalla Corte nella citata pronuncia è venuta meno, fermi restando i rilievi sugli squili-

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bri, le sproporzioni e le disarmonie del complessivo sistema sanzionatorio già segnalati dalla
sentenza n. 22 del 2007, rimediabili solo da un intervento organico del legislatore.

P. Q. M . - La Corte costituzionale – riuniti i giudizi, dichiara non fondata la questione di legitti-


mità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies, del d.lg. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico
delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello
straniero), come sostituito dall’art. 1 della legge 12 novembre 2004, n. 271 (Conversione in legge,
con modificazioni, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, recante disposizioni urgenti in
materia di immigrazione), sollevata in riferimento agli artt. 3 e 13 Cost., dal Tribunale di Paola,
sezione distaccata di Scalea, con le ordinanze indicate in epigrafe; dichiara inammissibili le que-
stioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, commi 5-ter e 5-quinquies, del d.lg. n. 286 del 1998,
sollevate, in riferimento agli artt. 3, 10, 13, 27 e 136 Cost., dal Tribunale di Agrigento, sezioni distac-
cate di Canicattì e di Licata, con le ordinanze indicate in epigrafe.

(1) Sulle tematiche affrontate dalla Corte v. CAPUTI, Diritto e procedura penale all’immi-
grazione, Giappidelli, 2006, p. 312 s.; ALLEGREZZA, Incostituzionale l’arresto obbligatorio
nello straniero inottemperante all’’ordine del gestore di lasciare il territorio nazionale, in Giur.
cost., 2004, p. 4697 s.; CALCAGNO, Permanenza illecita nel territorio dello Stato: illegittimità
costituzionale e limiti applicativi, in Dir. pen. proc., 2005, p. 302 s.; GALLUCCI, Illegittima
la previsione dell’arresto da parte della polizia giudiziaria dell’autore di contravvenzione, in
questa rivista, 2004, p. 3997 s.

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decisioni
della Corte
di cassazione

codice penale

sez. 4_1 indice


| doc. 1429
LA CONFIGURABILITÀ DEL CONCORSO COLPOSO NEL REATO DOLOSO – SEZ. IV,
14 NOVEMBRE 2007 (DEP. 11 MARZO 2008), N. 10795, POZZI, nota di Massimo Baraldo

| doc. 1430
LA RESPONSABILITÀ DELL’INTERVISTATORE “IN DIRETTA” PER IL REATO DI
DIFFAMAZIONE – SEZ. V, 20 DICEMBRE 2007 (DEP. 23 GENNAIO 2008), N. 3597, COLACITO,
nota di Rocco Lotierzo

| doc. 1431
LA FALSA DICHIARAZIONE A P.U. SULL’INESISTENZA DI PRECEDENTI PENALI –
SEZ. V, 27 MARZO 2008 (DEP. 23 APRILE 2008), N. 16772, RICAGNO

| doc. 1432
IL TERMINE PER PROPORRE QUERELA PER LE LESIONI COLPOSE DETERMINA-
TE DAL FATTO DEL MEDICO – SEZ. IV, 30 GENNAIO 2008 (DEP. 3 APRILE 2008), N. 13938,
ROSSI

| doc. 1433
LA COGNIZIONE DI CORRISPONDENZA INFORMATICA DEL DIPENDENTE DA
PARTE DEL SUPERIORE GERARCHICO – SEZ. V, 11 DICEMBRE 2007 (DEP. 19 DICEMBRE
2007), N. 47096, TRAMALLONI, osservazioni di Stefano Aterno

| doc. 1434-1462 codice penale – massimario annotato


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decisioni della Corte di cassazione


CODICE PENALE

| 1429 LA CONFIGURABILITÀ
DEL CONCORSO COLPOSO
NEL REATO DOLOSO
SEZ. IV - UD. 14 NOVEMBRE 2007 (DEP. 11 MARZO 2008), N. 10795 - PRES. MARINI - REL. BRUSCO -
P.M. SALZANO (CONCL. CONF.) - POZZI (238957)

CONCORSO DI PERSONE NEL REATO - Concorso colposo nel delitto doloso - Configurabi-
lità - Fattispecie.
(C.P. ARTT. 41, 113, 589)

Il concorso colposo è configurabile anche rispetto al delitto doloso, sia nel caso in cui la con-
dotta colposa concorra con quella dolosa alla causazione dell’evento secondo lo schema del
concorso di cause indipendenti, sia in quello di vera e propria cooperazione colposa, pur-
ché in entrambi i casi il reato del partecipe sia previsto dalla legge anche nella forma col-
posa e nella sua condotta siano effettivamente presenti tutti gli elementi che caratterizza-
no la colpa. In particolare è necessario che la regola cautelare violata sia diretta ad evita-
re anche il rischio dell’atto doloso del terzo, risultando dunque quest’ultimo prevedibile per
l’agente. (Fattispecie avente ad oggetto il caso di un medico psichiatra, il quale, sospen-
dendo in maniera imprudente il trattamento farmacologico cui era sottoposto il paziente
ricoverato in una comunità, ne aveva determinato lo scompenso psichico, ritenuto la causa
della crisi nel corso della quale lo stesso paziente, poi ritenuto non imputabile, aveva aggre-
dito ed ucciso uno degli operatori che lo accudivano) (1).

L A C O RT E O S S E RVA - 1. La sentenza di primo grado. – Il Giudice dell’udienza prelimi-


nare presso il Tribunale di Bologna, con sentenza 25 novembre 2005, ha condannato Pozzi Euro,
all’esito del giudizio abbreviato, alla pena ritenuta di giustizia (con le conseguenti statuizioni civi-
li a favore della parti civili) per il delitto di omicidio colposo in danno di Cardelli Ateo commes-
so in Imola il 24 maggio 2000. Il processo trae origine da una tragica vicenda verificatasi, il gior-
no indicato, all’interno della comunità “Albatros”, sita in Imola, nella quale era ricoverato un
paziente psicotico, Musiani Giovanni, che il giorno indicato aveva aggredito con un coltello
Cardelli – educatore che prestava servizio presso la comunità – cagionandone la morte.
Al dott. Pozzi, medico psichiatra che svolgeva la sua attività terapeutica presso la comunità,
era stato addebitato di aver omesso di valutare adeguatamente i sintomi di aggressività manife-
stati da Musiani (anche specifici nei confronti di Cardelli), di aver ridotto – e poi sospeso – la som-
ministrazione di una terapia farmacologica di tipo neurolettico in modo tale da renderla inido-
nea a contenere la pericolosità del paziente e di aver omesso di richiedere il trattamento sanita-
rio obbligatorio in presenza di sintomi che rendevano necessaria tale iniziativa.
In particolare il primo giudice ha ritenuto che la condotta del medico fosse caratterizzata da
colpa per avere prima ridotto e poi sospeso la somministrazione del farmaco (Moditen) di tipo
depot che gli veniva somministrato senza un’adeguata anamnesi e senza una corretta valutazio-
ne della situazione di recrudescenza dei sintomi di aggressività che caratterizzavano il paziente;
per non aver commisurato la quantità e qualità delle visite alla situazione e non aver accompa-
gnato la riduzione della terapia con misure di supporto; per aver omesso di richiedere il t.s.o.
Ha ritenuto inoltre che queste condotte colpose si ponessero in rapporto di causalità con l’e-

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vento verificatosi; in particolare la modifica del trattamento farmacologico aveva comportato un


aggravamento della patologia e una recrudescenza dell’aggressività del paziente.

2. La sentenza d’appello. – La Corte d’appello di Bologna, con sentenza 12 gennaio 2007, ha


confermato la sentenza di primo grado. Dopo aver respinto la richiesta di acquisizione di una
consulenza tecnica d’ufficio svolta in un giudizio civile e ritenuto inutilizzabile un parere pro
veritate di cui la difesa aveva chiesto l’acquisizione la corte ha ripercorso i fatti che hanno dato
luogo al presente processo condividendo le valutazioni del primo giudice sulla natura colposa
della condotta dell’imputato per avere, il dott. Pozzi, prima ridotto e poi sospeso la terapia far-
macologica che assumeva. In particolare i giudici di secondo grado hanno condiviso il parere dei
periti nominati dal primo giudice i quali avevano rilevato che le linee guida internazionali pre-
vedono la riduzione della terapia solo dopo cinque anni di mancanza di episodi psicotici.
Questi episodi si erano invece verificati in tempi recenti tanto che il precedente primario, dott.
Vinci, aveva raccomandato che non venisse ridotta la terapia somministrata a Musiani. Inoltre la
riduzione era avvenuta in modo non conforme alle prescrizioni delle linee guida conducendo
così il paziente ad uno scompenso conclamato come risultava da vari episodi: il paziente, in più
occasioni, aveva lamentato la sparizione del suo danaro in banca, aveva manifestato il timore di
essere avvelenato, aveva affermato che il suo medico era morto (circostanza non vera); a questo
scompenso è stata ritenuta causalmente ricollegata la crisi che aveva condotto all’aggressione
dell’educatore da parte del paziente.
In conclusione la corte ha ritenuto che qualora, a scompenso conclamato, il dott. Pozzi avesse
adottato adeguate misure terapeutiche di pronta efficacia non vi sarebbe stata l’aggressione nei
confronti della persona offesa. Inoltre la corte ha ritenuto che, oltre a queste condotte di natura
commissiva, ve ne fosse una di tipo omissivo, in rapporto di causalità con l’evento, costituita dal-
l’omessa richiesta del t.s.o. in una situazione che rendeva necessaria la richiesta medesima sia
per l’esistenza di una situazione di scompenso che per il rifiuto del paziente di assumere la tera-
pia iniettiva.
La corte di merito ha concluso ribadendo gli elementi di colpa già ricordati ed inoltre preci-
sando, ad ulteriore conferma dell’inadeguatezza della terapia, che il dott. Pozzi, quando si era
reso conto della modifica peggiorativa della situazione patologica, aveva introdotto nella terapia
un farmaco antipsicotico di pronto effetto ma in dose inadeguata rispetto alla gravità della situa-
zione.

3. I motivi di ricorso. – Contro la sentenza della Corte bolognese (nonché contro l’ordinanza
12 gennaio 2007 che ha rigettato le richieste di cui ai primi due motivi di ricorso di cui infra) ha
proposto ricorso Pozzi Euro il quale ha dedotto i seguenti motivi d’impugnazione (Omissis).

6. Il concorso colposo nel delitto doloso. – Malgrado il tema non sia stato sollevato con i motivi
di ricorso la sua rilevabilità d’ufficio (in quanto la risposta negativa sull’ammissibilità del con-
corso colposo nel delitto doloso renderebbe immediatamente applicabile l’art. 129, comma 1,
c.p.p.) rende necessario l’esame di questo aspetto della responsabilità sul quale esistono opinio-
ni divergenti in dottrina e in giurisprudenza.
In particolare non ignora la Corte che autorevoli orientamenti dottrinali si sono espressi nega-
tivamente sulla possibilità che, nel nostro ordinamento, possa configurarsi una simile forma di
compartecipazione. I pilastri di questa posizione negativa sono sostanzialmente due: l’art. 42,
comma 2, c.p. – che prevede la punibilità a titolo di colpa nei soli casi espressamente preveduti
dalla legge (e la legge non prevederebbe il concorso colposo nel delitto doloso) – e l’art. 113 c.p.,
che prevede la compartecipazione colposa solo nel caso di delitto colposo.
L’esame della giurisprudenza di legittimità consente di rilevare che la decisione più recente
che abbia affrontato il problema è orientata in senso favorevole a ritenere ammissibile il “con-
corso” colposo nel reato doloso. Ci si riferisce a Sez. IV, 9 ottobre 2002, n. 39680, Capecchi, rv. n.
223214, che si rifà a più risalenti precedenti (Sez. IV, 20 maggio 1987, n. 8891, De Angelis, rv. n.
176499 e 4 novembre 1987, n. 875, Montori, rv. n. 177472) che hanno ritenuto ammissibile il con-

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corso colposo in casi di incendio doloso sviluppatosi per la negligente sistemazione del materia-
le infiammabile (lo stesso caso della sentenza Capecchi).
Di contrario avviso erano stati altri precedenti, uno della medesima Sezione IV (sentenza 11
ottobre 1996, n. 9542, De Santis, rv. n. 206798), uno della Sezione III (20 marzo 1991, n. 5017, Festa,
rv. n. 187331) e uno delle Sez. un., 3 febbraio 1990, n. 2720, Cancilleri, rv. n. 183495; questi ultimi due
precedenti riguardano il caso del concorso colposo del notaio nel reato di lottizzazione abusiva.
In realtà solo il primo precedente indicato può ritenersi contrario all’ammissibilità della forma
di partecipazione di cui stiamo parlando perché il caso del concorso del notaio è caratterizzato
dalla circostanza che il reato di lottizzazione abusiva è ritenuto di natura dolosa; e come sarebbe
possibile configurare una partecipazione colposa in un reato previsto solo nella forma dolosa?
D’altro canto l’orientamento espresso dalle Sezioni unite si limita ad una mera enunciazione non
motivata su questo problema.
Ritiene la Corte, pur trattandosi di tema particolarmente complesso e accidentato al quale
sarebbe illusorio pretendere di dare risposte definitive ed esenti da critiche, che, pur con i limiti
di seguito indicati, possa darsi al quesito una risposta positiva.
Va premesso, pur non essendo questa la sede per addentrarsi in ricostruzioni teoriche, che
la premessa da cui questa Corte ritiene di dover partire è costituita dal riconosciuto supera-
mento delle teorie che si rifanno al concetto di unitarietà del fatto-reato di natura concorsuale
(ritenuto un “dogma” da parte di un illustre Autore pur contrario alla tesi dell’ammissibilità del
concorso colposo nel delitto doloso). Le difficoltà di inquadramento teorico di queste forme di
partecipazione soggettiva eterogenea (i problemi si pongono anche per la partecipazione dolo-
sa nel delitto colposo) si attenuano riconoscendo la pluralità dei fatti reato nei casi in cui l’e-
vento sia unico.
Esaminando le obiezioni alla tesi che ritiene ammissibile il concorso in precedenza indicate
ritiene invece la Corte che queste obiezioni (certamente serie) siano superabili. È infatti proprio
l’esame congiunto delle due norme indicate (artt. 42, comma 2, e 113 c.p.) che consente questa
risposta; la compartecipazione è stata espressamente prevista nel solo caso del delitto colposo
perché, nel caso di reato doloso, non ci si trova in presenza di un atteggiamento soggettivo strut-
turalmente diverso ma di una costruzione che comprende un elemento ulteriore – potrebbe dirsi
“in aggiunta” – rispetto a quelli previsti per il fatto colposo, cioè l’aver previsto e voluto l’evento
(sia pure con la sola accettazione del suo verificarsi, nel caso di dolo eventuale). Insomma il dolo
è qualche cosa di più, non di diverso, rispetto alla colpa e questa concezione è stata riassunta
nella formula espressa da un illustre studioso della colpa che l’ha così sintetizzata: «non c’è dolo
senza colpa».
Se questa ricostruzione è plausibile la conseguenza è che non fosse necessario prevedere
espressamente l’applicabilità del concorso colposo nel delitto doloso perché se è prevista la com-
partecipazione nell’ipotesi più restrittiva non può essere esclusa nell’ipotesi più ampia che la
prima ricomprende e non è caratterizzata da elementi tipici incompatibili. Questa rilettura incri-
na anche il valore dell’obiezione che si fonda sulla previsione dell’art. 42, comma 2, c.p.: non si
tratterebbe di una previsione implicita di un reato colposo ma di una ricostruzione che ha disci-
plinato espressamente un aspetto del problema sul presupposto che la disciplina riguardasse
anche il tema più generale.
È poi da rilevare che la già ricordata sentenza Capecchi ha ritenuto superabile l’ostacolo della
previsione dell’art. 40, comma 2, c.p., con un’ulteriore argomentazione che appare condivisibile:
questa disciplina, anche per la formulazione letterale usata dal legislatore, non può che riguar-
dare esclusivamente la previsione delle singole norme incriminatici, che deve appunto essere
espressa, ma non la disciplina delle regole concorsuali che si deve trarre dagli artt. 110 e 113 del
medesimo codice. Fermo restando, come si è già accennato, che la partecipazione colposa può
riguardare esclusivamente un reato previsto anche nella forma colposa: diversamente sarebbe
palesemente violato il disposto dell’art. 42, comma 2, c.p.
A questo punto si pone un ulteriore problema: che cosa avviene se ci si trova in presenza di

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concorso di cause colpose indipendenti? Per natura e per definizione in questo caso non ci tro-
viamo in presenza di un “concorso” di persone nel reato: tutte contribuiscono causalmente al
verificarsi dell’evento ma gli atteggiamenti soggettivi non s’incontrano mai neppure sotto il pro-
fil